AvdR Webinars

AVDR Webinar

Actualiteiten en Jurisprudentie Arbeidsrecht College VI Sprekers Mr. M.A. Molster, advocaat Bird & Bird LLP Mr. B.H.E. Veldmaat, advocaat CMS Derks Star Busmann N.V. 4 december 2012 15:00-17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0090

No Fear.

No Limits.

No equal.

Ayrton Senna

Overzicht AvdR Webinar Abonnement 2013 Indrukwekkende lijst van sprekers 216 webinars Live en On demand Één DUIDELIJKE Klik hier voor de digitale brochure LAGE prijs W W W . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave

Sprekers Mr. M.A. Molster Mr. B.H.E. Veldmaat

Regeerakkoord “Bruggen slaan”  

Hoofdstuk XI Arbeidsmarkt NJ 2012/2362 Herziening ontslagrecht: over Italië, preventieve ontslagprocedures en het regeerakkoord

p. 5 p. 9

Claw back wetsvoorstel 

Wijziging van boek 2 van het BW en de Wet op het financieel toezicht in verband met de bevoegdheid tot aanpassing en terugvordering van bonussen en winstdelingen van bestuurders en dagelijks beleidsbepalers en deskundigheidstoetsing van commissarissen

p. 19

Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector 

Wet van 15 november 2012 houdende regels inzake de normering van bezoldigingen van topfunctionarissen in de publieke en semipubliek sector (Staatsblad 2012, 583)

p. 21

Beleidsregels 

Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV 2012 (Staatscourant 2012/16614, 14-08-2012)

p. 41

Ontslag    

HR 02-11-2012, LJN BX0348 HR 12-10-2012, LJN BX7588 Gerechtshof Arnhem 31-07-2012, LJN BX4601 Ktr Utrecht 30-08-2012, LJN BX6449

p. p. p. p.

42 49 52 59

Overgang van onderneming   

Gerechtshof Leeuwarden 14-08-2012, LJN BX4509 Gerechtshof Leeuwarden 14-08-2012, LJN BX 4506 Ktr Heerenveen 17-10-2012, LJN BY0814

3

p. 66 p. 76 p. 86

 

Ktr Utrecht 29-08-2012, LJN BX6091 Gerechtshof Leeuwarden 13-11-2012, LJN BY3114

p. 97 p. 113

Sociaal Plan      

Ktr Utrecht 20-11-2012, LJN BY3947 Ktr Utrecht 20-11-2012, LJN BY3949 Ktr Utrecht 03-01-2012, LJN BU9919 Ktr Groningen 31-05-2012, LJN BX4451 Gerechtshof ‟s-Hertogenbosch 06-09-2012, LJN BX6712 Gerechtshof Amsterdam 20-09-2012, LJN BX7898

4

p. p. p. p. p. p.

130 142 154 163 171 189

Hoofdstuk XI: Arbeidsmarkt De werking van de arbeidsmarkt zal voor alle werknemers verder moeten verbeteren.

Kansen van vooral oudere werknemers op nieuw werk zijn te laag en flexwerkers verdienen betere bescherming. Een snelle doorstroming van baan naar baan, met een zo kort mogelijke terugval op een uitkering, is voor iedereen wenselijk. Door het ontslagrecht te hervormen en de Werkloosheidswet (WW) te moderniseren kan de route van werk naar werk sterk worden verkort. We streven naar overeenstemming met de sociale partners over een sociale agenda waarvan deze plannen deel uitmaken. 

We handhaven de preventieve ontslagtoets in de vorm van een verplichte adviesaanvraag aan de Uitvoeringsorganisatie Werknemersverzekeringen (UWV). Criteria voor rechtmatig ontslag worden nauwkeurig omschreven. De parallelle route via de kantonrechter vervalt. Het UWV gaat het overgrote deel van de aanvragen binnen vier weken afhandelen (nu zes weken).



Bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen blijft het UWV dezelfde toetsingscriteria hanteren als tot nu toe. Werkgevers zullen een transitiebudget moeten betalen, tenzij het ontslag ingegeven is door de slechte financiële situatie van de werkgever en de werkgever failliet zal gaan als hij aan die verplichting moet voldoen.



De preventieve UWV-toets vervalt als in de collectieve arbeidsovereenkomst (cao) is voorzien in een qua inhoud en snelheid vergelijkbare procedure.



Een werkgever kan zich tot de rechter wenden als hij iemand wil ontslaan in strijd met het opzegverbod, of een tijdelijk contract wil ontbinden terwijl de arbeidsovereenkomst die mogelijkheid niet biedt.



Een ontslagen werknemer kan zich tot de rechter wenden. Die zal het UWV-advies zwaar laten wegen. De toetsingscriteria voor de rechter worden identiek aan de criteria die het UWV toepast voor een werkgever.



Indien de rechter een ontslag onterecht vindt of in hoofdzaak aan de werkgever te wijten, kan hij een vergoeding toekennen. Indien de werkgever is afgeweken van een negatief ontslagadvies van het UWV, kan de rechter het ontslag ook ongedaan maken.

De ontslagvergoeding bedraagt maximaal een half maandsalaris per dienstjaar, met een grens van 75.000 euro. Er is geen mogelijkheid tot hoger beroep.



Werknemers hebben bij ontslag in de periode tussen twee banen recht op de volgende voorzieningen. Allereerst de bestaande wettelijke opzegtermijn van één tot vier maanden, afhankelijk van de duur van het dienstverband. Daarnaast is de werkgever bij onvrijwillig ontslag of het niet verlengen van een tijdelijk contract van minstens een jaar een vergoeding voor scholing in de vorm van een transitiebudget verschuldigd. De omvang van dit budget bedraagt een kwart maandsalaris per dienstjaar met een maximum van vier maandsalarissen.



De duur van de WW-uitkering wordt maximaal 24 maanden: 12 maanden gerelateerd aan het laatstverdiende loon en 12 maanden gerelateerd aan het wettelijk minimumloon.

In de eerste tien jaar bouwen werknemers per gewerkt jaar één maand WW-recht op, daarna een halve maand per gewerkt jaar. Bestaande rechten voor wat betreft de

5

opgebouwde jaren worden binnen het maximum van de nieuwe systematiek gerespecteerd. 

Voor 55-plussers die ontslagen worden gaat de inkomensvoorziening voor oudere werklozen (IOW) gelden, zonder partner- of vermogenstoets en met sollicitatieplicht. De IOAW vervalt.



Het financiële voordeel dat werkgevers hebben door deze hervorming van het ontslagrecht wordt verrekend door verhoging van de WW-premie.We bezien de mogelijkheid om de WW-premie per werkgever te differentiëren op basis van criteria van goed werkgeverschap.



Bij cao mag worden afgeweken van het afspiegelingsbeginsel, dat bepaalt dat ontslagen evenwichtig moeten worden gespreid over de verschillende leeftijdsgroepen.



Flexibele arbeid is belangrijk voor een goed functionerende arbeidsmarkt en economie.

Het is nodig om bedrijven in staat te stellen pieken en dalen op te vangen. Flexibele arbeid mag echter niet verworden tot een goedkoop alternatief voor werk dat beter door vaste werknemers gedaan kan worden. We nemen initiatieven om flexibele en vaste arbeid beter met elkaar in balans te brengen.



Door openstelling van de laagste loonschalen kunnen flexwerkers aan de onderkant van de arbeidsmarkt, zoals schoonmakers en cateringmedewerkers, gewoon weer in dienst worden genomen. De rijksoverheid zal op dit punt het goede voorbeeld geven.



Samen met sociale partners kijken wij naar verbetering van de wettelijke bescherming voor verschillende vormen van flexibel werken. Daarbij betrekken wij onder andere ketenregelingen en concurrentiebedingen.

Het wetsvoorstel Werken naar Vermogen wordt vervangen door een nieuwe Participatiewet, in te voeren op 1 januari 2014. Het kabinet ontwerpt een quotumregeling voor het in dienst nemen van arbeidsgehandicapten door grotere werkgevers. We zorgen ervoor dat niemand tussen wal en schip valt. Naarmate het aantal plaatsen in de sociale werkvoorziening afneemt, neemt het aantal reguliere plaatsen voor arbeidsgehandicapten toe. De quotumregeling wordt vanaf 1 januari 2015 (het jaar waarin de nieuwe wet ook voor bestaande gevallen in de Wet Sociale Werkvoorziening (WSW) gaat gelden) in zes jaar stapsgewijs ingevoerd. Zo voorkomen we dat verdringing optreedt en krijgen de werkgevers tijd om aanpassingen door te voeren. Ten opzichte van het wetsvoorstel Werken naar Vermogen bevat de Participatiewet de volgende wijzigingen. 

Wij schrappen de herbeoordeling voor jongeren die al een arbeidsongeschiktheidsuitkering (Wajong) hebben en de verlaging van de uitkering voor deze groep.



Wij bouwen in zes jaar een quotum van vijf procent op voor bedrijven voor het aannemen van arbeidsgehandicapten. Wanneer een bedrijf niet aan het quotum voldoet volgt een boete van 5.000 per werkplaats voor een arbeidsgehandicapte. Er komt een uitzondering op de quotumregeling voor bedrijven met minder dan 25 werknemers.



Wij spreiden van de efficiencykorting op de sociale werkvoorziening over zes jaar.

6



De instroom in de sociale werkvoorziening in zijn huidige vorm stopt met ingang van 1 januari 2014. Gemeenten krijgen binnen de wettelijke kaders ruimte om zelf beschut werk als een voorziening te organiseren. Er is geld om via deze voorziening structureel uiteindelijk dertigduizend werkplekken te realiseren afgestemd op honderd procent van het wettelijk minimumloon. De verplichting voor gemeenten om één op de drie vrijgevallen plaatsen in de sociale werkvoorziening op te vullen vervalt.



Voor zover werknemers voor een loon onder het wettelijk minimumloon werken, is dat altijd tijdelijk en groeit het totaal van loon en aanvullende uitkering toe naar het wettelijk minimumloon. Op basis van de evaluatie van de lopende experimenten met loondispensatie wordt een beslissing genomen over de maatvoering en invulling hiervan.



Op de bij gemeenten en UWV beschikbare re-integratiemiddelen wordt een doelmatigheidskorting doorgevoerd, mede in het licht van grote decentralisaties zoals bij de Participatiewet.

In het licht van ons streven naar een gezamenlijke sociale agenda hecht het kabinet aan constructieve samenwerking met de sociale partners. We willen met hen in gesprek over de invulling en uitwerking van de maatregelen in dit regeerakkoord, in het bijzonder voor de maatregelen inzake ontslag en WW, binnen de financiële kaders. Doel is het verbeteren van het functioneren van de arbeidsmarkt, waarbij iedereen - flexwerker of vaste werknemer - in staat wordt gesteld zo snel mogelijk nieuw werk te vinden.

Bijna 800.000 kinderen maken gebruik van kinderopvang. Het gaat om kinderen in een kwetsbare leeftijd. Daarom moeten de opvangvoorzieningen een gezonde en veilige omgeving bieden, die bijdraagt aan de ontwikkeling van kinderen. Kinderopvang biedt ouders de mogelijkheid om deel te nemen aan het arbeidsproces. Al met al voldoende redenen om betaalbaarheid en kwaliteit van kinderopvang te blijven borgen.

Onderwijs, kinderopvang, peuterspeelzalen en voor- en vroegschoolse educatie moeten op elkaar afgestemd zijn. In de voorschoolse periode is dat van belang om ontwikkelingsachterstanden te voorkomen, te signaleren en tijdig aan te pakken. Het leren van de Nederlandse taal door jonge kinderen verdient daarbij bijzondere aandacht.

Dit stelt ook eisen aan de vaardigheden van de beroepskrachten in de sector. Bij buitenschoolse opvang is afstemming noodzakelijk om waar mogelijk een sluitend dagarrangement te realiseren, bijvoorbeeld in het kader van de brede school of integrale kindcentra. Ouders kiezen de voorziening die het beste bij hun kind past. Klachten moeten makkelijk kunnen worden ingediend, verdienen serieuze en snelle behandeling en worden betrokken bij het toezicht. Het risicogestuurde toezicht verbetert verder: streng waar nodig, zelf verantwoordelijk waar dat kan. 

Om de onderlinge afstemming van onderwijs, peuterspeelzaalwerk en kinderopvang te optimaliseren wordt de financiering van het peuterspeelzaalwerk onder de Wet Kinderopvang gebracht. Daarbij zal bestaande gemeentelijke financiering worden betrokken. Belemmeringen voor samenwerking zullen op basis van de ervaringen in de

7

nu lopende pilots worden weggenomen. De bestaande minimumeisen aan voor- en vroegschoolse educatie worden onderdeel van de afspraken. Financieringsstromen stemmen we op elkaar af. 

Door extra investeringen in voor- en vroegschoolse educatie verbeteren we de kwaliteit en de taalvaardigheid van het personeel.



De veiligheid van kinderen in de kinderopvang heeft de hoogste prioriteit. Screening van het personeel zal voortdurend plaatsvinden.



De positie van ouders wordt versterkt. De verschillende klachten- en geschillenregelingen worden gestroomlijnd, zodat ouders bij elke voorziening een beroep kunnen doen op een klachtenfunctionaris/vertrouwenspersoon en een laagdrempelige geschillenregeling.



Het aanbod van voorzieningen dient aan te sluiten bij de wensen van ouders. Met de sector worden afspraken gemaakt over een grotere flexibiliteit in het aanbieden van contracten. Doel is een verbeterde aansluiting tussen gebruikte en betaalde uren. Indien nodig wordt dit wettelijk vastgelegd.

8

Nederlands Juristenblad, Herziening ontslagrecht: over Italië, preventieve ontslagprocedures en het regeerakkoord Vindplaats: Auteur:

NJB 2012/2362 Vivian Bij de Vaate[1]

Bijgewerkt tot:

Herziening ontslagrecht: over Italië, preventieve ontslagprocedures en het regeerakkoord Samenvatting De recente hervorming van het Italiaanse ontslagrecht is een interessante ontwikkeling in het kader van het huidige debat over de hervorming van het Nederlandse ontslagrecht. Het Italiaanse systeem doet denken aan het tussen de VVD en PvdA bereikte regeerakkoord op het punt van de herziening van het ontslagrecht, bestaande uit een preventief verplicht advies bij het UWV, met de mogelijkheid tot repressieve toetsing van het ontslag bij de kantonrechter. Nadere beschouwing van de Italiaanse hervorming levert een aantal aandachtspunten op voor de uitwerking van de Nederlandse plannen.

Inleiding Het rommelt niet alleen in Nederland als het om ontslagrecht gaat. In Italië is afgelopen zomer het ontslagrecht hervormd. Onderdeel van die hervorming is onder andere het invoeren van een preventieve procedure die door de werkgever gevolgd moet worden bij een voorgenomen ontslag wegens economische redenen. Interessant, aangezien in Nederland al jarenlang discussie wordt gevoerd over het afschaffen van de preventieve toetsing van ontslagen. Echter, ook de meest recente pogingen van voormalig D66kamerlid Koser Kaya[2] en voormalig Minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid, Henk Kamp[3] (VVD) lijken inmiddels gestrand. In het tussen de VVD en PvdA gesloten reageerakkoord van 29 oktober 2012 (hierna: regeerakkoord) wordt handhaving van de preventieve toets in de vorm van een verplichte adviesaanvraag bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) vooropgesteld.[4] In dit artikel wordt aandacht besteed aan de hervorming van het Italiaanse ontslagrecht.

Waarom heeft Italië zijn ontslagrecht hervormd? Wat hoopt men daarmee te bereiken?

Vervolgens wordt een vergelijking gemaakt tussen de Italiaanse hervorming en de plannen voor herziening van het Nederlandse ontslagstelsel zoals gepresenteerd in het regeerakkoord. Levert dit interessante aandachtspunten op? Eerst zal beknopt het huidige Nederlandse ontslagstelsel beschreven worden en de plannen tot herziening daartoe volgens het tussen de VVD en PvdA gesloten regeerakkoord.

Huidig Nederlands ontslagstelsel In het huidige Nederlandse ontslagstelsel kan een werkgever op twee manieren de arbeidsovereenkomst tegen de wil van zijn wederpartij verbreken: opzeggen of ontbinden. Voor beide routes geldt dat de door de werkgever voorgenomen opzegging vooraf door een onafhankelijke derde moet worden getoetst. Nederland heeft een preventief duaal ontslagstelsel.[5] Kiest de werkgever voor opzegging, dan moet hij daarvoor ingevolge art. 6 lid 1 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA)

9

vooraf toestemming vragen aan het UWV (preventieve toetsing). Wordt de toestemming verleend, dan kan de werkgever de arbeidsovereenkomst van de werknemer opzeggen.

Tegen de verlening van dan wel weigering tot toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen staan geen bezwaar en beroep open.[6] Wel kan de werknemer na de opzegging een vordering uit kennelijk onredelijk ontslag bij de kantonrechter instellen (art. 7:681 BW), teneinde schadevergoeding te krijgen (repressieve toetsing).

De werkgever kan echter ook kiezen voor ontbinding. In dat geval toetst de kantonrechter of er een redelijke grond voor ontbinding is (art. 7:685BW). Tegen de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter staan in beginsel geen hoger beroep en cassatie open (art. 7:685 lid 11 BW).

Herziening volgens het regeerakkoord Zowel het initiatiefwetsvoorstel van voormalig D66-kamerlid Koser Kaya als de Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht en WW van voormalig Minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid gingen uit van de afschaffing van de preventieve art. 6 BBAtoets.[7] Het tussen de VVD en PvdA bereikte regeerakkoord lijkt daarvan uitdrukkelijk afstand te nemen. Hieronder zullen kort de belangrijkste van de in het regeerakkoord voorgestelde wijzigingen met betrekking tot het ontslagrecht de revue passeren.[8] Daarbij zij opgemerkt dat het regeerakkoord slechts „hoofdlijnen‟ weergeeft.

Deze zullen nog uitgewerkt moeten worden. Bovendien geeft het akkoord uitdrukkelijk aan dat naar overeenstemming met de sociale partners wordt gestreefd. [9] Het regeerakkoord neemt handhaving van de preventieve ontslagtoets door het UWV tot uitgangspunt. Daarbij geldt wel dat het UWV niet, zoals thans het geval, toestemming moet verlenen voor ontslag, maar een verplicht advies afgeeft aan de werkgever met betrekking tot het voorgenomen ontslag.[10] Het UWV moet deze adviesprocedure binnen vier weken gaan afhandelen. Na het advies kan de werkgever hoe dan ook het ontslag doorzetten, ook als het negatief luidt. Er is geen mogelijkheid voor de werknemer tot vernietiging van het ontslag zoals thans het geval wanneer het UWV de toestemming voor ontslag weigert en de werkgever desondanks tot opzegging overgaat. [11] Wel kan de werknemer zich na ontslag tot de rechter wenden. Het regeerakkoord vermeldt dat de rechter in zijn toetsing, waarbij geldt dat de toetsingscriteria hetzelfde zullen zijn als die waaraan het UWV toetst, het advies zwaar zal laten wegen. Komt de rechter tot het oordeel dat het ontslag onterecht is of in hoofdzaak aan de werkgever te wijten, dan kan hij een vergoeding toekennen. Is de werkgever afgeweken van een negatief advies van het UWV dan kan de rechter bovendien het ontslag ook ongedaan maken. De toe te kennen vergoeding wordt gemaximeerd op een half maandsalaris per dienstjaar, met een grens van € 75 000. Tegen het oordeel van de rechter is geen hoger beroep mogelijk.

De huidige ontbindingsmogelijkheid via de kantonrechter komt te vervallen. Voor het ontslaan van een werknemer in strijd met een bijzonder opzegverbod of het beëindigen van een bepaalde tijd contract zonder tussentijdse opzegmogelijkheid, blijft echter de mogelijkheid bestaan voor de werkgever om zich tot de rechter te wenden.

De onvrijwillig ontslagen werknemer of de werknemer die geen verlenging heeft gekregen van zijn tijdelijk contract krijgt volgens de plannen recht op een transitiebudget. Dit geldt echter niet indien het ontslag is ingegeven door de slechte

10

financiële omstandigheden van de werkgever en de werkgever failliet zal gaan indien hij het transitiebudget moet betalen. De hoogte van het transitiebudget bedraagt een kwart maandsalaris per dienstjaar met een maximum van vier maandsalarissen.

Verder wordt een verkorting van de WW-duur voorgesteld naar maximaal 24 maanden.

Bovendien wil men iets doen aan de uitkeringshoogte. De eerste 12 maanden worden gerelateerd aan het laatstverdiende loon. De 12 daaropvolgende maanden worden gerelateerd aan het wettelijk minimumloon.

Hervorming ontslagrecht Italië Begin april 2012 heeft de Italiaanse regering een wetsvoorstel tot „hervorming van de arbeidsmarkt vanuit een groeiperspectief‟ aan het Italiaanse parlement gepresenteerd.[12] Dit maakte deel uit van een in 2011 gelanceerde strategie om de Italiaanse arbeidsmarkt en het socialezekerheidssysteem aan te passen aan de economische crisis.[13] Het wetsvoorstel is goedgekeurd door het parlement en uitgevaardigd als wet van 28 juni 2012 en in werking sinds 18 juli 2012 (hierna: de wet).[14] Om een goed beeld te krijgen van deze wet en de noodzaak daartoe, is het goed om eerst kort stil te staan bij de staat van de arbeidsmarkt in Italië.

De huidige Italiaanse arbeidsmarkt kenmerkt zich door een constante groei van werkloosheid. De arbeidsparticipatie is op twee landen na (Hongarije en Malta) de slechtste van de Europese Unie. Bovendien is de productiviteit van Italiaanse bedrijven niet best, hetgeen leidt tot een daling van de concurrentiepositie en een negatieve impact heeft op de export. Verder neemt het aantal flexibele contracten toe. Dit resulteert in een verdergaande tweedeling op de arbeidsmarkt tussen enerzijds werknemers werkzaam op basis van een vast contract met relatief goede bescherming (insiders) en anderzijds werknemers werkzaam op basis van een flexibel contract met veel minder bescherming (outsiders). Door de economische recessie is de hiervoor beschreven toestand steeds verder verslechterd.[15] De wet tot hervorming van de arbeidsmarkt probeert aan voorgaande problemen het hoofd te bieden. De wet noemt als algemene doelstelling „het creëren van een meer dynamische en inclusieve arbeidsmarkt‟. Een dergelijke arbeidsmarkt zal bijdragen aan economische groei, de mogelijkheden voor hoogwaardige werkgelegenheid uitbreiden en de coherentie tussen flexibiliteit en inkomenszekerheid verbeteren. [16] Hiertoe worden nieuwe regels gecreëerd met betrekking tot flexibele contracten, wordt een nieuw systeem van werkloosheidsuitkeringen geïntroduceerd, een verbetering van het actief werkgelegenheidsbeleid nagestreefd, maar ook een belangrijke wijziging aangebracht in het ontslagrecht.[17] In het navolgende concentreer ik mij op de hervorming van het Italiaanse ontslagrecht.

Allereerst is het goed om te weten dat Italië drie soorten ontslagen kent: (i) ontslag wegens economische of objectieve redenen (laatstgenoemde zijn redenen gelegen in de productie, de organisatie van het werk of het correct functioneren van de organisatie[18]), (ii) ontslag wegens redenen in de persoon van de werknemer gelegen (subjectieve reden), (iii) ontslag wegens ernstige schending van de verplichtingen door de werknemer (dringende reden). Verder is belangrijk het onderscheid tussen werkgevers die meer dan vijftien werknemers in dezelfde vestiging hebben werken of meer dan zestig in totaal en

11

werkgevers die niet aan voormelde „omvangseis‟ voldoen. Voor beiden geldt een verschillend sanctieregime in geval van ongerechtvaardigde ontslagen. De hervormingswet heeft uitsluitend veranderingen meegebracht voor ontslagen door werkgevers die voldoen aan voormelde „omvangseis‟.[19] De belangrijkste wijzigingen hebben zich voorgedaan in het kader van de bescherming tegen een ontslag om economische of objectieve redenen.

Oude situatie De ontslagbescherming voor werknemers, werkzaam bij een werkgever met meer dan vijftien werknemers in dezelfde vestiging of meer dan zestig in totaal, is in Italië geregeld in art. 18 van het Werknemersstatuut. Ingevolge voornoemd artikel kan een werknemer na zijn ontslag in beroep komen bij de rechter om het ontslag te laten toetsen. Het oude art. 18 – voor de inwerkingtreding van de wet tot hervorming van de arbeidsmarkt – voorzag in een sterke ontslagbescherming.

Kwam de rechter tot het oordeel dat het ontslag gebaseerd op een „giusta causa‟ (ernstige schending van verplichtingen door de werknemer), een „giustificato motivo soggettivo‟ (subjectieve redenen) of een „giustificato motivo oggettivo‟ (economische of objectieve redenen) niet rechtvaardig was, dan veroordeelde hij de werkgever om de arbeidsovereenkomst met de werknemer te herstellen. Daarnaast moest de werkgever een schadevergoeding betalen gelijk aan het loon vanaf de datum van ontslag tot aan de datum van het herstel van de arbeidsovereenkomst.[20] Dit bedrag kon door de traagheid van de Italiaanse procedures hoog oplopen.[21] Uit een rapport van Banca D‟Italia in 2009 bleek dat de duur van een proces in Italië buitensporig lang is vergeleken met andere Europese landen.[22] Een ontslagzaak in eerste aanleg in Italië duurde gemiddeld maar liefst 861 dagen.[23]Tel daar de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie bij op, dan is het niet verwonderlijk dat een ongerechtvaardigd ontslag de werkgever gemakkelijk vier jaar loon kon kosten, nog afgezien van de procedurele kosten.[24] Doel herziening ontslagrecht De „relazione illustrativa‟ (vergelijkbaar met de memorie van toelichting in Nederland) is heel kort over het doel van de hervorming van het ontslagrecht. Er wordt slechts vermeld dat de individuele ontslagbescherming aangepast moet worden aan het huidige economische klimaat.[25] Uit de literatuur wordt duidelijk dat de onder het oude recht bestaande financiële dreiging voor werkgevers, dat na een jarenlange gerechtelijke procedure zou blijken dat de arbeidsovereenkomst met de werknemer hersteld moest worden en tevens schadevergoeding betaald moest worden ter hoogte van het loon vanaf de datum van ontslag tot aan de datum van herstel, een verlammend effect had, zelfs wanneer de werkgever in economische moeilijkheden verkeerde.[26] Het werd gezien als een obstakel voor werkgelegenheid en tevens als een ontmoediging voor buitenlandse investeringen.[27] De hervorming van het ontslagrecht probeert de enorme financiële dreiging als gevolg van een ongerechtvaardigd ontslag voor werkgevers te verminderen.[28] Het doel van de hervorming van het ontslagrecht is volgens de literatuur het bieden van meer en snellere zekerheid aan de werkgever met het oog op de kosten die kunnen rijzen naar aanleiding van een ontslagprocedure.[29] De onzekerheid voor de werkgever dat hij een beoordelingsfout maakt bij het ontslag en na een jarenlange procedure verplicht wordt tot herstel van de arbeidsovereenkomst alsmede het betalen van een bedrag gelijk aan het loon vanaf de datum van ontslag tot aan de datum van herstel, moet verminderd worden. Gehoopt wordt bovendien dat de aanpassing van het ontslagrecht, in combinatie met maatregelen die de mogelijkheid tot het sluiten van flexibele contracten beperken, kan bijdragen aan het verminderen van de

12

tweedeling op de arbeidsmarkt.[30] Invoering van een preventieve procedure Een eerste verandering gebracht door de hervormingswet is de invoering van een verplichte preventieve procedure in het kader van een ontslag wegens economische of objectieve redenen. Zegt een werkgever op deze grond de arbeidsverhouding op zonder het volgen van de preventieve procedure, dan komt dit hem in een eventueel daaropvolgende gerechtelijke procedure op een boete te staan ter hoogte van tussen de zes en twaalf maanden loon.[31] De werkgever met vijftien of meer werknemers in dezelfde vestiging of meer dan zestig in totaal, die voornemens is een werknemer te ontslaan wegens economische of objectieve redenen is verplicht dit voornemen kenbaar te maken aan de „direzione provinciale del lavoro‟ (hierna: DPL).[32] De werkgever moet gedetailleerd aangeven welke redenen er zijn voor het ontslag, alsmede de maatregelen om de werknemer te ondersteunen bij het vinden van een andere baan.[33] Tevens moet de werkgever een kopie hiervan aan de werknemer in kwestie zenden.

Binnen zeven dagen na ontvangst van het voornemen van de werkgever om de werknemer te ontslaan, roept de DPL partijen op voor een zitting.[34] De zitting wordt gehouden voor een bemiddelingscomité, bestaande uit een functionaris van de desbetreffende DPL en een vertegenwoordiger van respectievelijk de territoriale vakbonden en de meest representatieve werkgeversorganisatie.[35] Tijdens deze zitting, waarbij partijen zich kunnen laten bijstaan door een advocaat, een vakbondsvertegenwoordiger of een consultant,[36] wordt nagegaan of er alternatieven zijn voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zoals een andere functie eventueel na herscholing van de werknemer.[37] Zijn deze alternatieven er niet, dan wordt onderzocht of het geschil in der minne geschikt kan worden. Het bemiddelingscomité doet hiertoe een actieve poging. Lukt dit niet, of wordt de procedure niet binnen twintig dagen na de oproeping van partijen afgerond, dan mag de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer opzeggen.[38] De opstelling van partijen in deze preventieve procedure is niet vrijblijvend. Zijn er alternatieven voor ontslag, dan moet de werkgever deze aanbieden. Bovendien moeten zowel werkgever als werknemer zich redelijk opstellen in de bemiddelingspoging door het bemiddelingscomité. Gebeurt dit niet, dan kan in een eventueel volgende gerechtelijke procedure de rechter daarmee rekening houden bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding ingeval van onredelijk ontslag. [39] Het gedrag van partijen is voor de rechter kenbaar uit het verslag van het bemiddelingscomité.

Repressieve rechterlijke toetsing Na de ontslagaanzegging kan de werknemer ingevolge art. 18 van het Werknemerstatuut beroep aantekenen bij de rechter. Zoals gezegd, voorzag het oude art. 18 in een sterke ontslagbescherming voor de werknemer die werkte bij een werkgever met meer dan vijftien werknemers in dezelfde vestiging of meer dan zestig in totaal. Het nieuwe art. 18, dat overigens geen wijziging aanbrengt in voormelde „omvangeis‟, wijkt vooral in het kader van ontslag wegens economische of objectieve redenen in belangrijke mate af van het oude sanctieregime van art.

18.

Door de herziening zijn drie verschillende sanctieregimes gecreëerd afhankelijk van de aard van het ontslag:

13

(i) discriminatoir ontslag, (ii) ontslag wegens een dringende reden of gerechtvaardigde subjectieve redenen, en (iii) ontslag wegens economische of objectieve redenen.

Voor het discriminatoir ontslag is niets veranderd. Daarvoor geldt nog het sanctieregime uit het oude art. 18. De werkgever moet de arbeidsovereenkomst met de werknemer herstellen en schadevergoeding betalen ter hoogte van het loon vanaf de datum van ontslag tot aan de datum van het herstel van de arbeidsovereenkomst. Dit regime geldt tevens voor een uitsluitend mondeling gegeven ontslag, een ontslag wegens huwelijk of een in strijd met de bepalingen ter bescherming van het ouderschap gegeven ontslag.[40] In het kader van ongerechtvaardigd ontslag wegens een dringende of subjectieve reden geldt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst moet herstellen indien de aan de werknemer verweten feiten niet komen vast te staan of de feiten volgens een disciplinaire code of toepasselijke cao tot een minder ernstige maatregel hadden moeten leiden.[41] Tevens moet het loon betaald worden vanaf de datum van het ontslag. Dit bedrag mag echter, in tegenstelling tot de oude situatie, het maximum van 12 maanden loon niet te boven gaan.[42] Wordt een ontslag wegens subjectieve redenen ongerechtvaardigd geacht vanwege andere redenen dan hiervoor genoemd, dan geldt dat slechts schadevergoeding mogelijk is tot een bedrag gelijk aan 12 tot 24 maanden loon, in aanmerking nemend factoren als de leeftijd van de werknemer, de lengte van het dienstverband, het gedrag van partijen, het aantal werknemers in het bedrijf en de omvang van de economische activiteit van het bedrijf.[43] De herstelsanctie van het oude art. 18 is in laatstgenoemd geval niet meer mogelijk.

Zoals gezegd heeft de belangrijkste wijziging in art. 18 zich voorgedaan met betrekking tot ontslagen wegens economische of objectieve redenen. Hoofdregel is niet langer herstel van de arbeidsovereenkomst, maar het betalen van een schadevergoeding bij ongerechtvaardigd ontslag. Wanneer de rechter tot het oordeel komt dat het ontslag wegens economische of objectieve redenen onrechtvaardig is, bijvoorbeeld omdat het niet op een voldoende zwaarwegende grond berust of omdat er een alternatief is voor het ontslag, dan is de werkgever verplicht een schadevergoeding te betalen ter hoogte van minimaal 12 en maximaal 24 maanden salaris van de werknemer. De hoogte van het bedrag wordt net als bij ontslag wegens subjectieve redenen vastgesteld aan de hand van factoren als de leeftijd van de werknemer, de lengte van het dienstverband, het aantal werknemers in het bedrijf, de omvang van de economische activiteit van het bedrijf en het gedrag van partijen.[44] Daarnaast spelen echter ook de initiatieven van de werknemer om een nieuwe baan te zoeken en de opstelling van partijen in de preventieve procedure een rol bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding.[45] Blijkt dat de werkgever verzuimd heeft om de preventieve procedure te volgen, dan zal de rechter bovendien een extra schadevergoeding van tussen de zes en twaalf maanden opleggen afhankelijk van de zwaarte van de procedurele overtreding.[46] Slechts in uitzonderlijke gevallen kan de rechter nog oordelen dat de arbeidsovereenkomst hersteld moet worden, namelijk indien blijkt dat de aangedragen economische redenen „kennelijk niet bestaan‟ (Italiaans: „manifesta insussistenza‟).[47] De intentie hiervan is om voorgewende economische ontslagen te voorkomen, terwijl de „echte‟ reden voor ontslag een subjectieve reden is.[48] Overigens geldt voor alle gevallen waarin herstel van de arbeidsovereenkomst door de rechter kan worden opgelegd, dat de werknemer in plaats daarvan schadevergoeding kan vorderen ter hoogte van vijftien maandsalarissen.[49] Snellere gerechtelijke procedures voor ontslaggeschillen

14

De nieuwe wet heeft ook speciale gerechtelijke procedures voor ontslaggeschillen ingevoerd, die veel sneller zijn dan de „gebruikelijke‟ gerechtelijke procedures.

Nadat de zaak aanhangig is gemaakt wordt er binnen veertig dagen een zitting gehouden. Tijdens de zitting hoort de rechter de partijen. Iedere formaliteit die niet essentieel is voor het recht op hoor en wederhoor, wordt achterwege gelaten. Tegen de uitspraak, die tijdens de zitting wordt gegeven, kan binnen dertig dagen verzet aangetekend worden. Indien partijen daarvan gebruikmaken, moet de rechter vervolgens binnen zestig dagen een nieuwe hoorzitting inplannen. Na deze zitting doet de rechter binnen tien dagen uitspraak. Tegen deze uitspraak kan vervolgens binnen dertig dagen hoger beroep aangetekend worden. De hoger-beroepsrechter moet eveneens binnen zestig dagen een zitting houden en binnen tien dagen daarna uitspraak doen. Ten slotte kunnen partijen binnen zestig dagen cassatie instellen tegen de uitspraak in hoger beroep. De cassatierechter moet vervolgens binnen zes maanden een zitting organiseren.[50] Kritische literatuur In de literatuur is de vraag opgeworpen of de aanpassing van het ontslagrecht krachtens de hervormingswet daadwerkelijk in staat zal zijn om de doelstelling van meer en sneller zekerheid voor de werkgever te bereiken met het oog op de kosten die kunnen rijzen naar aanleiding van een ontslagprocedure. Het antwoord is kritisch. Allereerst behoort herstel in sommige gevallen nog steeds tot de mogelijkheden.[51] Er is weliswaar een snelle procedure voor ontslagzaken ingevoerd, maar de literatuur twijfelt aan de werking daarvan.[52] Bovendien zou de hervormingswet, juist voor de situaties waarin een herstelveroordeling tot de mogelijkheden behoort, te veel discretie aan de rechter laten. Dit leidt tot onzekerheid voor de werkgever.[53] Denk bijvoorbeeld aan de vraag wanneer er sprake is van het „kennelijk niet bestaan‟ van de door de werkgever aangedragen economische reden.[54] Wanneer zijn de feiten onvoldoende aannemelijk in het kader van een ontslag wegens subjectieve redenen? Hoe moet de rechter beslissen indien een bepaalde gedraging door de werknemer in de cao zowel bestraft kan worden met ontslag, alsook met een minder zware sanctie?[55] Vergelijking met Nederland De recente hervorming van het Italiaanse ontslagrecht is een interessante ontwikkeling in het kader van het huidige debat over de hervorming van het Nederlandse ontslagrecht. Het Italiaanse systeem doet denken aan het tussen de VVD en PvdA bereikte regeerakkoord op het punt van de herziening van het ontslagrecht, bestaande uit een preventief verplicht advies bij het UWV, met de mogelijkheid tot repressieve toetsing van het ontslag bij de kantonrechter. Ook in Italië moet de werkgever[56] wanneer deze een werknemer wil ontslaan wegens economische of objectieve redenen, verplicht eerst een preventieve procedure volgen bij een onafhankelijke derde. Vervolgens kan het ontslag achteraf getoetst worden door de rechter.

De Italiaanse literatuur is kritisch over de verplichte preventieve procedure. Er zou te weinig bescherming aan de werknemer geboden worden.[57]Het niet volgen van de preventieve procedure of een onredelijke opstelling (onredelijk ontslag) in die procedure door de Italiaanse werkgever leidt er namelijk niet toe dat niet rechtsgeldig opgezegd kan worden. De werkgever kan hoe dan ook het ontslag doorzetten. Bovendien geldt dat de Italiaanse rechter het ontslag niet ongedaan kan maken. Het niet volgen van de preventieve procedure of een onredelijke opstelling in die procedure kan uitsluitend tot

15

schadevergoeding leiden. Het voorgaande heeft tot gevolg dat de Italiaanse werkgever die de schadevergoeding voor lief neemt in staat is om een werknemer op lichtvaardige/onredelijke gronden de deur uit te werken.

Terug naar Nederland en het regeerakkoord. Er moet mijns inziens voor worden gewaakt dat we in Nederland niet een gelijksoortige verslechtering van de rechtsbescherming voor de werknemer creëren, als door de Italiaanse literatuur gesignaleerd. De herzieningsplannen in het regeerakkoord maken niet duidelijk wat het gevolg is van het opzeggen door de werkgever zonder voorafgaande adviesaanvraag bij het UWV. In het licht van het voorgaande is mijns inziens de enige passende sanctie hierop ter bescherming van de werknemer, de vernietigbaarheid van het ontslag conform het huidige art. 9 BBA. Een verschil met het Italiaanse stelsel op het punt van bedrijfseconomische ontslagen is dat het regeerakkoord tot uitgangspunt neemt dat afwijking door de werkgever van een negatief ontslagadvies van het UWV, niet slechts kan leiden tot het betalen van een vergoeding door de werkgever, maar ook tot een rechterlijke veroordeling om het ontslag ongedaan te maken. De vraag is echter of deze rechtsbescherming voor de werknemer in de praktijk ook geboden zal worden. Kan een werknemer nadat deze de organisatie heeft verlaten wegens ontslag zonder problemen terugkeren na een rechterlijke veroordeling daartoe? Ik heb daarbij grote twijfels. Een vordering tot herstel van de arbeidsovereenkomst conformart. 7:682 lid 1 BW wordt momenteel slechts bij hoge uitzondering door de rechter toegewezen.[58] De Sociaal Economische Raad (SER) heeft reeds in 1970 aangedrongen op afschaffing van de mogelijkheid tot herstel van de dienstbetrekking (destijds art. 1639t BW). Volgens de SER was art. 1639t BW „praktisch van geen betekenis, daar een dergelijk herstel in het algemeen geen zinvolle oplossing is‟. Daarbij moest bedacht worden dat een herstelveroordeling pas gewezen wordt nadat de dienstbetrekking is verbroken.[59] Volgens Van den Heuvel komt herstel als mosterd na de maaltijd.[60] Het plan uit het regeerakkoord waarin de rechter de bevoegdheid krijgt het ontslag ongedaan te maken wanneer de werkgever van een negatief ontslagadvies van het UWV is afgeweken, moet mijns inziens, wil het in de praktijk werkbaar zijn en niet verdreven worden door louter en alleen ontslagvergoedingen, aangepast worden. Daarbij kan gedacht worden aan de bepaling dat wanneer de werkgever afwijkt van een negatief UWV-advies en de werknemer voornemens is om het ontslag bij de rechter aan te vechten, de werkgever de werknemer te werk moet blijven stellen totdat de rechter zich over het geschil heeft uitgelaten, uiteraard slechts indien de werknemer te kennen geeft van zijn recht op het ongedaan maken van het ontslag gebruik te willen maken.

Een vergelijking met het Duitse ontslagrecht is op dit punt interessant.[61] De Duitse werkgever moet de ondernemingsraad (OR) horen voorafgaand aan een voorgenomen ontslag.[62] Heeft de OR bezwaren tegen het ontslag, dan kan hij op een vijftal limitatieve gronden van zijn zogeheten „Widerspruchsrecht‟ gebruikmaken.[63] Wanneer de OR het ontslag heeft „widersprochen‟ en de werknemer heeft op grond van het Kündigungsschutzgesetz een verklaring voor recht gevraagd dat de arbeidsovereenkomst niet door opzegging is beëindigd, dan is de werkgever verplicht om de werknemer op

16

diens verzoek te werk te blijven stellen totdat onherroepelijk door de rechter is beslist („Weiterbeschäftigungsanspruch‟).[64] Het doel van deze „Weiterbeschäftigungsanspruch‟ is ervoor te zorgen dat de werknemer in geval van een succesvol beroep op het Kündigungsschutzgesetz ook daadwerkelijk zijn baan behoudt en niet alleen aanspraak krijgt op een ontslagvergoeding.[65] Interessant voor de Nederlandse herzieningsdiscussie is verder een vergelijking met het doel van de Italiaanse herzieningsoperatie: het bieden van meer en sneller zekerheid voor de werkgever. Dit laatste is mijns inziens juist een van de grote voordelen van het huidige Nederlandse preventieve ontslagstelsel. Nederland heeft op dit moment die snelle zekerheid voor de werkgever. Na de relatief korte preventieve procedure bij het UWV of de kantonrechter, is voor de werkgever zonder meer duidelijk of hij de arbeidsverhouding kan beëindigen, zonder het risico te lopen – zoals in Italië voor de hervorming en ook nog deels daarna – dat in een latere gerechtelijke procedure blijkt dat hij de werknemer niet had mogen ontslaan en de arbeidsovereenkomst met de werknemer moet herstellen, alsmede het loon moet doorbetalen over de periode tussen ontslag en herstel.[66] Bovendien weet de werkgever in het kader van de ontbindingsprocedure ook direct en definitief wat de eventuele kosten van het ontslag voor hem zijn. Het risico op veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst in het kader van de repressieve kennelijk onredelijk ontslagprocedure, die kan volgen na de opzeggingsroute bij het UWV, is slechts theoretisch. Herstel wordt zelden tot nooit toegewezen en kan bovendien altijd door de werkgever worden afgekocht.[67] Verder is het risico voor de werkgever dat de werknemer na de opzegging een geslaagd beroep doet op een vernietigingsgrond beperkt. Er kan worden teruggevallen op de relatief snelle preventieve procedures zonder beroepsmogelijkheden. De werkgever kan ontbinding dan wel toestemming „voor zover vereist‟ verzoeken.[68] Dit aspect van snelle zekerheid voor de werkgever in het huidige ontslagstelsel – belangrijkste reden voor de hervorming van het Italiaanse ontslagrecht – is ook door de VVD en PvdA erkend. Het regeerakkoord meldt dat straks tegen de toetsing van het ontslag door de rechter geen hoger beroep mogelijk is. Indien dit betekent – waar ik vooralsnog vanuit ga – dat ook geen cassatie mogelijk is, dan is voor de werkgever snel en definitief duidelijk wat de kosten van een ontslag voor hem zijn. Zekerheid over de vraag of de arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd mag worden zonder het risico op een eventuele herstelveroordeling door de rechter, wordt verkregen door het preventief advies van het UWV. Is dit positief, dan kan repressieve toetsing door de rechter, net als in het huidige stelsel, slechts leiden tot schadevergoeding.

Overigens zij opgemerkt dat wanneer hoger beroep en cassatie worden uitgesloten mijns inziens wel – mede in verband met art. 6 EVRM – doorbreking van dat rechtsmiddelenverbod mogelijk moet zijn volgens de thans bestaande gronden voor doorbreking van het appelverbod ex art. 7:685 lid 11 BW.[69] Een laatste interessant aspect van de Italiaanse hervorming van het ontslagrecht in het kader van de huidige Nederlandse discussie over hervorming, is het bemiddelingselement in de Italiaanse preventieve procedure. Bemiddeling heeft zowel voor partijen als voor de staat belangrijke voordelen. Allereerst kan bemiddeling informeel en relatief goedkoop

17

vormgegeven worden in vergelijking met rechtspraak. Bovendien hebben partijen zelf een actieve rol in de oplossing van het geschil en daarmee de oplossing in eigen hand.

Dit verhoogt de acceptatiegraad van de oplossing. Er is niet één winnaar en één verliezer. Wanneer bemiddeling slaagt, voorkomt dit tevens dat partijen naar de rechter moeten, hetgeen naast een voordeel voor partijen, tevens een voordeel voor de schatkist oplevert; de rechterlijke macht wordt ontlast.[70] Gezien deze voordelen kan het inbouwen van een bemiddelingselement in een preventieve ontslagprocedure, zoals het Italiaanse, ook voor Nederland het overwegen waard zijn.

18

32 512Wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet op het financieel toezicht in verband met de bevoegdheid tot aanpassing en terugvordering van bonussen en winstdelingen van bestuurders en dagelijks beleidsbepalers en deskundigheidstoetsing van commissarissen Nr. 2VOORSTEL VAN WET Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is bevoegdheden tot aanpassing en terugvordering van variabele beloningen van bestuurders van bepaalde rechtspersonen en dagelijks beleidsbepalers van financiële ondernemingen wettelijk vast te leggen en dat de deskundigheid van commissarissen van financiële ondernemingen getoetst kan worden door de toezichthouders; Zo is het, dat Wij, de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der StatenGeneraal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze: ARTIKEL I Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek wordt als volgt gewijzigd: A Artikel 53a wordt als volgt gewijzigd: 1. Voor de tekst wordt de aanduiding «1.» geplaatst.

2. Er wordt een lid toegevoegd, luidende:  2.Voor een coöperatie die een bank is in de zin van artikel 415 of een onderlinge waarborgmaatschappij die een verzekeringsmaatschappij is in de zin van artikel 427 is artikel 135 van overeenkomstige toepassing.

B Aan artikel 135 worden drie leden toegevoegd, luidende:  6.Het orgaan bedoeld in lid 4 is bevoegd de hoogte van een bonus aan te passen tot een passende hoogte indien uitkering van de bonus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Onder een bonus wordt voor de toepassing van dit artikel verstaan het variabele deel van de bezoldiging waarvan de toekenning geheel of gedeeltelijk afhankelijk is gesteld van het bereiken van bepaalde doelen of van het zich voordoen van bepaalde omstandigheden.  7.In geval van een openbaar bod als bedoeld in artikel 5:70 of 5:74 van de Wet op het financieel toezicht past het orgaan bedoeld in lid 4 de bonus die ten gevolge van het openbaar bod onvoorwaardelijk wordt aan tot een passende hoogte indien uitkering van de bonus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Hetzelfde geldt voor de bonus die nog voorwaardelijk is in geval van een openbaar bod als bedoeld in artikel 5:70 en, in geval van een openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74, voor zover een dergelijk bod tot gevolg heeft dat overwegende zeggenschap wordt verkregen. De aanpassing geschiedt voorafgaand aan de uiterste datum voor gestanddoening van het openbaar bod.  8.De vennootschap is bevoegd een bonus geheel of gedeeltelijk terug te vorderen voor zover de uitkering heeft plaatsgevonden op basis van onjuiste informatie over het bereiken van de aan de bonus ten grondslag liggende doelen of over de omstandigheden waarvan de bonus afhankelijk was gesteld. De vordering kan namens de vennootschap ook worden ingesteld door de raad van commissarissen, de niet uitvoerende bestuurders indien toepassing is gegeven aan artikel 129a, of door een bijzondere vertegenwoordiger die is aangewezen door de algemene vergadering. Afdeling 2 van titel 4 van Boek 6 is van overeenkomstige toepassing.

C Artikel 245 wordt als volgt gewijzigd: 1. Voor de tekst wordt de aanduiding «1.» geplaatst.

2. Er wordt een lid toegevoegd, luidende:

19



2.Voor een besloten vennootschap die een bank is in de zin van artikel 415 of een verzekeringsmaatschappij in de zin van artikel 427 is artikel 135 van overeenkomstige toepassing.

D Aan artikel 383c wordt een lid toegevoegd, luidende:  6.De vennootschap doet opgave van het bedrag van de aanpassing dan wel terugvordering van de bonus als bedoeld in artikel 135 lid 6 tot en met 8.

ARTIKEL II De Wet op het financieel toezicht wordt als volgt gewijzigd: A. Na artikel 1:110 wordt een hoofdstuk toegevoegd, luidende: HOOFDSTUK 1.7 Overeenkomstige toepassing bevoegdheden aanpassing en terugvordering bonussen bij financiële ondernemingen Artikel 1:111  1.Voor financiële ondernemingen zijn de bevoegdheden van artikel 2:135, zesde en achtste lid, van het Burgerlijk Wetboek van overeenkomstige toepassing.  2.In aanvulling op artikel 2:135, zesde en achtste lid, zijn de bevoegdheden van toepassing bij alle dagelijks beleidsbepalers.  3.De bevoegdheden als bedoeld in het eerste lid komen bij financiële ondernemingen toe aan het orgaan dat of degene die de beloning vaststelt.

B. Aan artikel 3:8 wordt een volzin toegevoegd, luidende: Indien binnen de financiële onderneming een orgaan is belast met toezicht op het beleid en de algemene gang van zaken van de financiële onderneming, wordt dit toezicht gehouden door personen die deskundig zijn in verband met de uitoefening van dit toezicht.

C. Aan artikel 4:9, eerste lid, wordt een volzin toegevoegd, luidende: Indien binnen de financiële onderneming een orgaan is belast met toezicht op het beleid en de algemene gang van zaken van de financiële onderneming, wordt dit toezicht gehouden door personen die deskundig zijn in verband met de uitoefening van dit toezicht.

ARTIKEL III De personen die op het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet binnen een financiële onderneming als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht deel uitmaken van een orgaan dat is belast met toezicht op het beleid en de algemene gang van zaken van die financiële onderneming, worden tot het einde van hun op dat tijdstip lopende benoemingstermijn, doch uiterlijk tot 1 januari 2015, geacht deskundig te zijn in de zin van artikel 3:8, tweede volzin, of 4:9, eerste lid, tweede volzin, van de Wet op het financieel toezicht, zolang niet een wijziging in de relevante feiten of omstandigheden een redelijke aanleiding geeft tot een beoordeling van die deskundigheid.

ARTIKEL IV Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip.

Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren wie zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden.

Gegeven De minister van Justitie, De minister van Financiën,

20

Wet van 15 november 2012, houdende regels inzake de normering van bezoldigingen van topfunctionarissen in de publieke en semipublieke sector (Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector) Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben dat het wenselijk is dat de regels betreffende de openbaarmaking van topinkomens in de publieke en semipublieke sector worden uitgebreid met regels betreffende de hoogte van deze inkomens; Zo is het, dat Wij, de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der StatenGeneraal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze: § 1 Algemene bepalingen Artikel 1.1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: a. verantwoordelijke: 

1°.Onze Ministers, bedoeld in de artikelen 12 en 51 van de Comptabiliteitswet 2001;  2°.gedeputeerde staten van de provincies;  3°.de colleges van burgemeester en wethouders van de gemeenten;  4°.de dagelijkse besturen van de waterschappen;  5°.de dagelijkse besturen van de bedrijfslichamen in de zin van de Wet op de bedrijfsorganisatie en de dagelijkse besturen van de overige openbare lichamen voor beroep en bedrijf;  6°.de organen van een rechtspersoon als bedoeld in artikel 1.2, onderdelen f, g en h, die eindverantwoordelijk zijn voor de binnen de rechtspersoon betaalde bezoldiging of bij of krachtens de wet belast zijn met het vaststellen van een financieel verslaggevingsdocument, en  7°.de organen van een rechtspersoon of het bevoegd gezag van een instelling als bedoeld in artikel 1.3, artikel 1.4 of artikel 1.5, die eindverantwoordelijk zijn voor de binnen de rechtspersoon of organisatie betaalde bezoldiging of bij of krachtens de wet belast zijn met het vaststellen van een financieel verslaggevingsdocument; b. topfunctionaris: 

 



1°.de secretarissen-generaal, de directeuren-generaal, de inspecteursgeneraal en de overige leden van de topmanagementgroep bij het Rijk, de vice-admiraals, de generaals, de luitenant-admiraals en de luitenantgeneraals, degene of degenen die zijn belast met de dagelijkse leiding van de in artikel 1, onderdelen e tot en met h, van de Comptabiliteitswet 2001 genoemde organen, alsmede de leden van een zelfstandig bestuursorgaan zonder rechtspersoonlijkheid en de hoogste onderschikte of de leden van de groep hoogste onderschikten aan dat orgaan en degene of degenen die zijn belast met de dagelijkse leiding van dat orgaan; 2°.de secretarissen bij de provincies, de gemeenten en de waterschappen en de griffiers bij de provincies en de gemeenten; 3°.de voorzitters en secretarissen van de openbare lichamen voor beroep en bedrijf, de hoogste onderschikte of de leden van de groep hoogste onderschikten aan het bestuur en degene of degenen belast met de dagelijkse leiding; 4°.de leden van de hoogste uitvoerende en toezichthoudende organen van een rechtspersoon als bedoeld in artikel 1.2, onderdelen f, g en h, alsmede

21



de hoogste onderschikte of de leden van de groep hoogste onderschikten aan dat orgaan en degene of degenen belast met de dagelijkse leiding; 5°.de leden van de hoogste uitvoerende en toezichthoudende organen van een rechtspersoon of instelling als bedoeld in artikel 1.3, artikel 1.4 of artikel 1.5, alsmede de hoogste onderschikte of de leden van de groep hoogste onderschikten aan dat orgaan en degene of degenen belast met de dagelijkse leiding;

c. partijen: de door de verantwoordelijke vertegenwoordigde rechtspersoon en de topfunctionaris die een bezoldiging zijn overeengekomen als tegenprestatie voor de uitvoering van de aan de topfunctionaris opgedragen taken en, in de gevallen, bedoeld in de artikelen 2.1, vierde lid, en 3.1, vijfde lid, tevens de natuurlijke of rechtspersoon die de topfunctionaris ter beschikking stelt; d. dienstverband: aanstelling, arbeidsovereenkomst of andere titel op grond waarvan de topfunctionaris tegen betaling zijn opgedragen taken vervult; e. bezoldiging: de som van de beloning, de sociale verzekeringspremies, de belastbare vaste en variabele vergoedingen en de beloningen betaalbaar op termijn; f. beloning: de som van de periodiek betaalde beloningen en de winstdelingen en bonusbetalingen, met uitzondering van de sociale verzekeringspremies en met uitzondering van belastbare vaste en variabele onkostenvergoedingen; g. sociale verzekeringspremies: door werkgevers wettelijk of krachtens een algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst verschuldigde niet op de beloning ingehouden sociale verzekeringspremies; h. beloningen betaalbaar op termijn: het werkgeversdeel van de beloningen betaalbaar op termijn met uitzondering van het werkgeversdeel van de beloningen betaalbaar op termijn die betrekking hebben op de beëindiging van het dienstverband; i. uitkeringen wegens beëindiging van het dienstverband: de som van uitkeringen bij beëindiging van het dienstverband en beloningen betaalbaar op termijn die betrekking hebben op de beëindiging van het dienstverband, met uitzondering van uitkeringen die voortvloeien uit een algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst of een wettelijk voorschrift; j. financieel verslaggevingsdocument: jaarverslag als bedoeld in artikel 51 van de Comptabiliteitswet 2001, jaarrekening als bedoeld in artikel 201 van de Provinciewet, jaarrekening als bedoeld in artikel 197 van de Gemeentewet of jaarrekening in de zin van Boek 2, titel 9, van het Burgerlijk Wetboek dan wel, indien deze artikelen niet van toepassing zijn, een ander bij of krachtens de wet voorgeschreven document dat jaarlijks wordt opgesteld tot verschaffing van inzicht in de financiële positie van een rechtspersoon of een organisatie van een rechtspersoon; k. betaling:

22

ten laste van de door de verantwoordelijke vertegenwoordigde rechtspersoon verrichte betaling wegens bezoldiging of uitkering wegens beëindiging van het dienstverband  1°.aan de topfunctionaris, of  2°.in de gevallen, bedoeld in de artikelen 2.1, vierde lid, en 3.1, vijfde lid, aan de natuurlijke of rechtspersoon die de topfunctionaris ter beschikking stelt, of  3°.ten behoeve van de topfunctionaris aan derden; l. boekjaar: het jaar waarop het financieel verslaggevingsdocument betrekking heeft; m. gelieerde rechtspersoon: andere dan krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersoon,  1°.die door een in de bijlage bij artikel 1.3, eerste lid, onderdeel d of e, of artikel 1.4, eerste lid, opgenomen rechtspersoon is opgericht of mede is opgericht, of  2°.waarin een orgaan of functionaris van een in de bijlage bij artikel 1.3, eerste lid, onderdeel d of e, of artikel 1.4, eerste lid, opgenomen rechtspersoon namens de rechtspersoon een of meer leden in het bestuur benoemt of op andere wijze invloed heeft op het beheer of beleid; n. Onze Minister: Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties.

Artikel 1.2  1.De paragrafen 2 en 4 zijn van toepassing op: o a.de organisaties waarover de ministers, bedoeld in artikel 51, eerste lid, juncto artikel 1 van de Comptabiliteitswet 2001, uitgezonderd artikel 1, onderdeel d, van die wet, gehouden zijn financiële verantwoording af te leggen; o b.de provincies; o c.de gemeenten; o d.de waterschappen; o e.de openbare lichamen voor beroep en bedrijf; o f.de andere lichamen waaraan krachtens de Grondwet verordenende bevoegdheid is toegekend; o g.de Europese groeperingen voor territoriale samenwerking met een statutaire zetel in Nederland; o h.de andere bij of krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersonen, met uitzondering van die rechtspersonen die zijn opgenomen in de bijlage bij artikel 1.3, eerste lid, onderdeel d, of artikel 1.4, eerste lid.  2.In afwijking van het eerste lid zijn de paragrafen 2 en 4 niet van toepassing op ambtsdragers als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de Algemene pensioenwet politieke ambtsdragers en als bedoeld in artikel 1 van de Wet rechtspositie Raad van State, Algemene Rekenkamer en Nationale ombudsman.

Artikel 1.3  1.De paragrafen 2 en 4 zijn van toepassing op: o a.andere dan krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersonen, waarvan een orgaan is bekleed met openbaar gezag, waarbij de uitoefening van dat gezag de kernactiviteit van de rechtspersoon vormt; o b.andere dan krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersonen, waarin een orgaan van een in artikel 1.2 genoemde rechtspersoon een of meer leden in het bestuur benoemt of op andere wijze invloed heeft op het beheer of beleid, met uitzondering van naamloze en besloten vennootschappen, de Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij en de Nationale Stichting tot Exploitatie van Casinospelen in Nederland; o c.in Nederland gevestigde rechtspersonen die een of meer subsidies ontvangen als bedoeld in artikel 4.21, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, die

23

tezamen meer bedragen dan 50% van de jaarlijkse inkomsten van de rechtspersoon, met uitzondering van die rechtspersonen die zijn opgenomen in de bijlagen 3 of 4 en met uitzondering van naamloze en besloten vennootschappen die een op winst gerichte onderneming drijven; o d.de in bijlage 1 bij deze wet opgenomen rechtspersonen of instellingen; o e.de in bijlage 2 bij deze wet opgenomen verenigingen van onderwijsinstellingen die voor hun leden optreden als werkgeversvertegenwoordiger bij collectieve arbeidsovereenkomsten of als vertegenwoordiger in overleg met de centrale overheid.  2.Op voordracht van Onze Minister in overeenstemming met Onze Minister(s) wie het mede aangaat, kunnen bij algemene maatregel van bestuur rechtspersonen of organisaties worden toegevoegd aan de bijlage bij het eerste lid, onderdeel d, indien o a.de bekostiging van deze rechtspersonen of organisaties middellijk of rechtstreeks geheel of in aanzienlijke mate uit publieke middelen plaatsvindt of heeft plaatsgevonden of indien deze rechtspersonen of organisaties een wettelijke taak vervullen of anderszins een publiek belang dienen, of o b.sprake is van een gelieerde rechtspersoon.  3.Rechtspersonen of organisaties kunnen bij algemene maatregel van bestuur van de bijlage worden verwijderd, indien de grond voor opname op de bijlage niet langer bestaat.

Artikel 1.4  1.De paragrafen 3 en 4 zijn van toepassing op de in de in bijlage 3 bij deze wet opgenomen rechtspersonen of instellingen.  2.Op voordracht van Onze Minister in overeenstemming met Onze Minister(s) wie het mede aangaat kunnen bij algemene maatregel van bestuur rechtspersonen of organisaties worden toegevoegd aan de bijlage bij het eerste lid, indien o a.de bekostiging van deze rechtspersonen of organisaties middellijk of rechtstreeks gedeeltelijk uit publieke middelen plaatsvindt of heeft plaatsgevonden of indien deze rechtspersonen of organisaties een wettelijke taak vervullen of anderszins een publiek belang dienen, maar waar een bezoldiging van de topfunctionarissen met het in artikel 2.3 bedoelde bedrag, gelet op de factoren genoemd in artikel 3.6, tweede lid, ontoereikend is, of o b.sprake is van een gelieerde rechtspersoon.  3.Rechtspersonen of organisaties kunnen bij algemene maatregel van bestuur van de bijlage worden verwijderd, indien de grond voor opname op de bijlage niet langer bestaat.

Artikel 1.5  1.Paragraaf 4 is van toepassing op de in bijlage 4 bij deze wet opgenomen rechtspersonen of instellingen.  2.Op voordracht van Onze Minister in overeenstemming met Onze Minister(s) wie het mede aangaat kunnen bij algemene maatregel van bestuur rechtspersonen of organisaties worden toegevoegd aan de bijlage bij het eerste lid, indien de bekostiging van deze rechtspersonen of organisaties middellijk of rechtstreeks geheel of gedeeltelijk uit publieke middelen plaatsvindt of heeft plaatsgevonden of indien deze rechtspersonen of organisaties een publiek belang dienen.  3.Rechtspersonen of organisaties kunnen bij algemene maatregel van bestuur van de bijlage worden verwijderd, indien de grond voor opname op de bijlage niet langer bestaat.

Artikel 1.6  1.Voor zover partijen een hogere bezoldiging overeenkomen dan bij of krachtens deze wet is toegestaan, bedraagt de bezoldiging van rechtswege het bedrag dat ten hoogste is toegestaan. Betalingen die dat bedrag overschrijden, zijn onverschuldigd betaald.  2.Voor zover partijen een hogere uitkering wegens beëindiging van het dienstverband overeenkomen dan bij of krachtens deze wet is toegestaan, bedraagt de uitkering van rechtswege het bedrag dat ten hoogste is toegestaan.

24

Betalingen die dat bedrag overschrijden, zijn onverschuldigd betaald, tenzij de betaling voortvloeit uit een rechterlijke uitspraak.  3.Een beding in strijd met artikel 2.10, derde lid, of artikel 3.7, derde lid, is nietig.

Bezoldigingen die zijn betaald over een periode dat de topfunctionaris zijn opgedragen taken niet meer vervult, zijn onverschuldigd betaald.  4.Voor zover partijen een winstdeling, bonus of andere vorm van variabele beloning overeenkomen, is deze overeenkomst nietig, tenzij die overeenkomst betrekking heeft op uitzonderingen krachtens de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in artikel 2.11 of artikel 3.8. De betaling van een winstdeling, bonus of andere vorm van variabele beloning is nietig, tenzij die betaling betrekking heeft op bij of krachtens algemene maatregel van bestuur bepaalde uitzonderingen.  5.Ieder beding tussen partijen houdende kwijtschelding van een onverschuldigde betaling of een schenking die met de onverschuldigde betaling wordt verrekend, is nietig.

Artikel 1.7  1.Voor zover zulks niet reeds bij of krachtens wettelijk voorschrift is bepaald, wordt het financieel verslaggevingsdocument onderworpen aan het oordeel van een accountant als bedoeld in artikel 393, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek.  2.In het financieel verslaggevingsdocument worden onverschuldigde betalingen als bedoeld in artikel 1.6 opgenomen als vorderingen op de betrokken topfunctionaris en altijd afzonderlijk vermeld in de toelichting.

Artikel 1.8 Ten aanzien van personen over wie Onze Minister zulks besluit, wordt tot de bezoldiging in de zin van deze wet niet gerekend de loonbestanddelen die betrekking hebben op getroffen veiligheidsmaatregelen.

Artikel 1.9 Onze Minister kan bij ministeriële regeling nadere regels stellen over hetgeen tot de bezoldiging wordt gerekend en over de toerekening van onderdelen van de bezoldiging aan enig kalenderjaar. § 2 Bezoldigingsmaximum Artikel 2.1  1.Partijen komen geen bezoldiging overeen die per kalenderjaar meer bedraagt dan de maximale bezoldiging, bedoeld in artikel 2.3.  2.In geval van een dienstverband met een kleinere omvang dan het bij de verantwoordelijke gebruikelijk voltijdse dienstverband, komen partijen geen bezoldiging overeen die per kalenderjaar meer bedraagt dan de maximale bezoldiging, bedoeld in artikel 2.3, vermenigvuldigd met het aantal uren waarop het dienstverband betrekking heeft en gedeeld door het aantal uren van een voltijds dienstverband.  3.In geval van een dienstverband met een kortere duur dan een kalenderjaar, komen partijen geen bezoldiging overeen die meer bedraagt dan de maximale bezoldiging, bedoeld in artikel 2.3, vermenigvuldigd met het aantal dagen waarop het dienstverband betrekking heeft en gedeeld door 365.  4.In geval de functie van topfunctionaris in een periode van achttien maanden voor meer dan zes maanden wordt vervuld anders dan op grond van een aanstelling of een arbeidsovereenkomst, bedraagt de voor die vervulling per kalenderjaar verschuldigde vergoeding niet meer dan de maximale bezoldiging, bedoeld in artikel 2.3. Het tweede en derde lid zijn van overeenkomstige toepassing.  5.Een topfunctionaris die tevens werkzaam is bij een gelieerde rechtspersoon of bij een rechtspersoon als bedoeld in artikel 1.3, eerste lid, onderdeel b, de betreffende verantwoordelijke en de verantwoordelijke van de gelieerde rechtspersoon of de rechtspersoon, bedoeld in artikel 1.3, eerste lid, onderdeel b, komen geen bezoldiging overeen voor zover de som van de bezoldigingen meer bedraagt dan de maximale bezoldiging, bedoeld in artikel 2.3.

25



6.Het tweede tot en met vijfde lid zijn van overeenkomstige toepassing indien voor partijen op grond van artikel 2.4, 2.6 of 2.7 een van artikel 2.3 afwijkend bedrag is vastgesteld.

Artikel 2.2 In afwijking van artikel 2.1 komen partijen met betrekking tot de leden, onderscheidenlijk voorzitters, van de hoogste toezichthoudende organen van een rechtspersoon of instelling als bedoeld in artikel 1.2, onderdelen f, g en h en artikel 1.3 geen bezoldiging overeen die per kalenderjaar meer bedraagt dan vijf, onderscheidenlijk 7,5 procent van de voor de rechtspersoon of instelling op grond van artikel 2.3, artikel 2.6 of artikel 2.7 geldende maximale bezoldiging. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden uitzonderingen vastgesteld ten aanzien waarvan de vorige volzin buiten toepassing wordt gelaten.

Artikel 2.3  1.De bezoldiging van een topfunctionaris bedraagt per kalenderjaar ten hoogste € 187 340 aan beloning, vermeerderd met o a.de sociale verzekeringspremies, o b.€ 7559 wegens belastbare vaste en variabele onkostenvergoedingen en o c.€ 28 767 wegens de voorzieningen ten behoeve van beloningen betaalbaar op termijn.  2.De bedragen, bedoeld in het eerste lid, worden jaarlijks bij ministeriële regeling gewijzigd. De wijziging wordt bekend gemaakt vóór 1 november voorafgaand aan het jaar waarop de wijziging betrekking heeft.  3.De wijzigingen, bedoeld in het tweede lid, worden als volgt berekend: o a.het bedrag, genoemd in de aanhef van het eerste lid, wordt aangepast met het percentage waarmee het salaris van het burgerlijk rijkspersoneel in de voorafgaande twaalf maanden is gewijzigd en wordt afgerond naar boven op hele euro‟s. o b.het bedrag, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, wordt aangepast aan de hand van de consumentenprijsindex, geldend voor de maand september van het jaar, voorafgaand aan het jaar waarop de wijziging betrekking heeft, en wordt afgerond naar boven op hele euro‟s. o c.het bedrag, bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, wordt vastgesteld aan de hand van de door het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds op het moment van vaststellen van de in het tweede lid bedoelde ministeriële regeling bij de sector Rijk voor het werkgeversdeel van de premie gehanteerde premiepercentages en franchisebedragen toe te passen op het bedrag, genoemd in de aanhef van het eerste lid, zoals dat na toepassing van onderdeel a van dit lid komt te luiden en wordt afgerond naar boven op hele euro‟s.

Artikel 2.4  1.Onze Minister wie het aangaat en Onze Minister, kunnen gezamenlijk besluiten dat partijen een bij dat besluit vast te stellen hogere bezoldiging mogen overeenkomen dan de maximale bezoldiging, bedoeld in artikel 2.3.  2.Onze Minister wie het aangaat en Onze Minister nemen een besluit als bedoeld in het eerste lid ten aanzien van een publiekrechtelijke rechtspersoon of een rechtspersoon als bedoeld in artikel 1.3, eerste lid, onderdeel a, in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad.  3.Van een besluit als bedoeld in het eerste lid wordt mededeling gedaan door plaatsing in de Staatscourant.

Artikel 2.5 Onze Minister wie het aangaat kan bij ministeriële regeling, in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, voor de functies van de topfunctionarissen bij een rechtspersoon als bedoeld in artikel 1.3, eerste lid, onderdeel a, een maximum vaststellen dat hoger is dan de maximale bezoldiging, bedoeld in artikel 2.3, indien de bijzondere arbeidsmarktomstandigheden een hoger bedrag rechtvaardigen.

26

Artikel 2.6  1.Onze Minister wie het aangaat kan, gehoord Onze Minister, bij ministeriële regeling voor rechtspersonen en instellingen als bedoeld in artikel 1.2, onderdelen e tot en met h, artikel 1.3, onderdelen a, b en c, en de bijlagen bij artikel 1.3, eerste lid, onderdelen d en e, een lager bedrag vaststellen dan het bezoldigingsmaximum, bedoeld in artikel 2.3. Onze Minister wie het aangaat stelt dat bedrag jaarlijks vast in de maand november voorafgaand aan het jaar waarop dat bedrag betrekking heeft.  2.Onze Minister wie het aangaat kan besluiten dat partijen een bij dat besluit vast te stellen hoger bedrag mogen overeenkomen dan het bedrag, bedoeld in het eerste lid. Het bedrag is niet hoger dan het bezoldigingsmaximum, bedoeld in artikel 2.3.  3.Van een besluit als bedoeld in het tweede lid wordt mededeling gedaan door plaatsing in de Staatscourant.

Artikel 2.7  1.Bij ministeriële regeling van Onze Minister wie het aangaat kunnen de verschillende rechtspersonen of organisaties binnen een bij artikel 1.3, eerste lid, onderdeel d, aangewezen categorie worden ingedeeld in klassen op grond van criteria die betrekking hebben op onder meer de omvang van de rechtspersonen of instellingen.  2.Onze Minister wie het aangaat kan, gehoord Onze Minister, voor de verschillende klassen een lager bedrag vaststellen dan de maximale bezoldiging, bedoeld in artikel 2.3, of het bedrag, bedoeld in artikel 2.6, eerste lid. Onze Minister wie het aangaat stelt de bedragen jaarlijks vast in de maand november voorafgaand aan het jaar waarop de bedragen betrekking hebben.  3.Onze Minister wie het aangaat kan ten aanzien van een rechtspersoon of instelling besluiten dat de toepassing van de criteria leidt tot indeling in een bepaalde klasse. Een rechtspersoon of instelling kan Onze Minister wie het aangaat verzoeken om in een andere klasse te worden ingedeeld. De ministeriële regeling bevat regels over de procedure. Van een besluit tot indeling in een andere klasse wordt mededeling gedaan door plaatsing in de Staatscourant.

Artikel 2.8 Onze Minister wie het aangaat kan bij ministeriële regeling voor rechtspersonen en instellingen als bedoeld in artikel 2.6, eerste lid, voor de toepassing van artikel 2.1, tweede lid, een getal vaststellen dat geldt als de omvang van het dienstverband van de leden van toezichthoudende organen als bedoeld in artikel 1.1, onderdeel b, onder 4° en 5°. Het getal kan voor voorzitters van toezichthoudende organen hoger worden vastgesteld.

Artikel 2.9  1.De betrokken rechtspersonen of instellingen, bedoeld in artikel 1.2, onderdelen e tot en met h, artikel 1.3, onderdelen a, b en c, en de bijlagen bij artikel 1.3, eerste lid, onderdelen d en e, of een samenwerkingsverband van deze rechtspersonen of instellingen, kunnen uiterlijk in de maand september voorafgaand aan het jaar waarop het bedrag betrekking heeft, aan Onze Minister wie het aangaat een voorstel doen voor het bedrag, bedoeld in artikel 2.6, eerste lid, of de bedragen, bedoeld in artikel 2.7, tweede lid.  2.Bij de vaststelling van de bedragen, bedoeld in artikel 2.6, eerste lid, of artikel 2.7, tweede lid, houdt Onze Minister wie het aangaat rekening met: o a.de bezoldiging voor vergelijkbare functies bij lichamen als bedoeld in artikel 1.2; o b.de bezoldiging in relevante andere sectoren van de arbeidsmarkt; o c.de verhouding met de bezoldiging van het overige personeel binnen de betreffende rechtspersonen of instellingen; o d.maatschappelijke opvattingen over de hoogte.

Artikel 2.10  1.Partijen komen geen uitkeringen overeen wegens beëindiging van het dienstverband, die gezamenlijk meer bedragen dan de som van de beloning en de

27

voorzieningen ten behoeve van beloningen betaalbaar op termijn over de twaalf maanden voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband, tot ten hoogste € 75 000. In geval van een dienstverband met een kleinere omvang dan het bij de verantwoordelijke gebruikelijk voltijdse dienstverband bedragen de uitkeringen ten hoogste € 75 000, vermenigvuldigd met het aantal uren waarop het dienstverband betrekking heeft en gedeeld door het aantal uren van een voltijds dienstverband.  2.Bij algemene maatregel van bestuur op voordracht van Onze Minister kan het bedrag, genoemd in het eerste lid, worden gewijzigd, indien de loonontwikkeling hiertoe aanleiding geeft.  3.Partijen komen niet overeen het dienstverband op een later tijdstip te beëindigen dan het tijdstip waarop de topfunctionaris de uitoefening van zijn taken beëindigt.

Artikel 2.11 Partijen komen geen winstdelingen, bonusbetalingen of andere vormen van variabele beloning overeen, tenzij die overeenkomst betrekking heeft op bij of krachtens algemene maatregel van bestuur bepaalde uitzonderingen. § 3 Sectorale bezoldigingsnorm Artikel 3.1  1.Partijen komen geen bezoldiging overeen die per kalenderjaar meer bedraagt dan het door Onze Minister wie het aangaat voor de toepasselijke in de bijlage bij artikel 1.4, eerste lid, aangewezen categorie voor dat jaar vastgesteld bedrag.  2.Indien toepassing is gegeven aan artikel 3.4, eerste lid, komen partijen geen bezoldiging overeen die per kalenderjaar meer bedraagt dan het door Onze Minister wie het aangaat voor de betreffende rechtspersoon of organisatie voor dat jaar vastgesteld bedrag.  3.In geval van een dienstverband met een kleinere omvang dan het bij de verantwoordelijke gebruikelijk voltijdse dienstverband, komen partijen geen bezoldiging overeen die per kalenderjaar meer bedraagt dan het door Onze Minister wie het aangaat voor dat jaar vastgestelde bedrag, vermenigvuldigd met het aantal uren waarop het dienstverband betrekking heeft en gedeeld door het aantal uren van een voltijds dienstverband.  4.In geval van een dienstverband met een kortere duur dan een kalenderjaar, komen partijen geen bezoldiging overeen die meer bedraagt dan het door Onze Minister wie het aangaat voor dat jaar vastgesteld bedrag, vermenigvuldigd met het aantal dagen waarop het dienstverband betrekking heeft en gedeeld door 365.  5.In geval de functie van topfunctionaris in een periode van achttien maanden voor meer dan zes maanden wordt vervuld anders dan op grond van een aanstelling of een arbeidsovereenkomst, bedraagt de voor die vervulling per kalenderjaar verschuldigde vergoeding niet meer dan het door Onze Minister wie het aangaat voor dat jaar vastgesteld bedrag. Het derde en vierde lid zijn van overeenkomstige toepassing.  6.Een topfunctionaris die tevens werkzaam is bij een gelieerde rechtspersoon, de betreffende verantwoordelijke en de verantwoordelijke van de gelieerde rechtspersoon komen geen bezoldiging overeen voor zover de som van de bezoldigingen meer bedraagt dan het voor de op de bijlage bij artikel 1.4, eerste lid, genoemde rechtspersoon geldende bedrag, bedoeld in artikel 3.3 of artikel 3.4, tweede lid.

Artikel 3.2 In afwijking van artikel 3.1 komen partijen met betrekking tot de leden, onderscheidenlijk voorzitters, van de hoogste toezichthoudende organen van een rechtspersoon of instelling als bedoeld in artikel 1.4 geen bezoldiging overeen die per kalenderjaar meer bedraagt dan vijf, onderscheidenlijk 7,5 procent van de voor de rechtspersoon of instelling op grond van artikel 3.1 of artikel 3.4 geldende maximale bezoldiging. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden uitzonderingen vastgesteld ten aanzien waarvan de vorige volzin buiten toepassing wordt gelaten.

28

Artikel 3.3 Onze Minister wie het aangaat stelt, gehoord Onze Minister, een bedrag als bedoeld in artikel 3.1, eerste lid, jaarlijks vast in de maand november voorafgaand aan het jaar waarop het bedrag betrekking heeft.

Artikel 3.4  1.Bij ministeriële regeling van Onze Minister wie het aangaat kunnen de verschillende rechtspersonen of organisaties binnen een in de bijlage bij artikel 1.4, eerste lid, aangewezen categorie worden ingedeeld in klassen op grond van criteria die betrekking hebben op onder meer de omvang van de rechtspersonen of instellingen.  2.Onze Minister wie het aangaat kan, gehoord Onze Minister, gelijktijdig met het bedrag, bedoeld in artikel 3.3, voor de verschillende klassen een lager bedrag vaststellen.  3.Onze Minister wie het aangaat kan ten aanzien van een rechtspersoon of instelling besluiten dat de toepassing van de criteria leidt tot indeling in een bepaalde klasse. Een rechtspersoon of instelling kan Onze Minister wie het aangaat verzoeken om in een andere klasse te worden ingedeeld. De ministeriële regeling bevat regels over de procedure. Van een besluit tot indeling in een andere klasse wordt mededeling gedaan door plaatsing in de Staatscourant.

Artikel 3.5 Onze Minister wie het aangaat kan bij ministeriële regeling voor rechtspersonen en instellingen als bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, voor de toepassing van artikel 3.1, derde lid, een getal vaststellen dat geldt als de omvang van het dienstverband van de leden van toezichthoudende organen als bedoeld in artikel 1.1, onderdeel b, onder 4° en 5°. Het getal kan voor voorzitters van toezichthoudende organen hoger worden vastgesteld.

Artikel 3.6  1.De betrokken rechtspersonen of instellingen, bedoeld in de bijlage bij artikel 1.4, eerste lid, of een samenwerkingsverband van deze rechtspersonen of instellingen, kunnen uiterlijk in de maand september voorafgaand aan het jaar waarop het bedrag betrekking heeft, aan Onze Minister wie het aangaat een voorstel doen voor het bedrag, bedoeld in artikel 3.3 of de bedragen, bedoeld in artikel 3.4, tweede lid.  2.Bij de vaststelling van een bedrag als bedoeld in artikel 3.3 of artikel 3.4, tweede lid, houdt Onze Minister wie het aangaat rekening met: o a.de bezoldiging voor vergelijkbare functies bij lichamen als bedoeld in artikel 1.2; o b.de bezoldiging in relevante andere sectoren van de arbeidsmarkt; o c.de verhouding met de bezoldiging van het overige personeel binnen de betreffende rechtspersonen of instellingen; o d.maatschappelijke opvattingen over de hoogte.

Artikel 3.7  1.Partijen komen geen uitkeringen overeen wegens beëindiging van het dienstverband, die gezamenlijk meer bedragen dan de som van de beloning en de voorzieningen ten behoeve van beloningen betaalbaar op termijn over de twaalf maanden voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband, tot ten hoogste € 75 000. In geval van een dienstverband met een kleinere omvang dan het bij de verantwoordelijke gebruikelijk voltijdse dienstverband bedragen de uitkeringen ten hoogste € 75 000, vermenigvuldigd met het aantal uren waarop het dienstverband betrekking heeft en gedeeld door het aantal uren van een voltijds dienstverband.  2.Bij algemene maatregel van bestuur op voordracht van Onze Minister kan het bedrag, genoemd in het eerste lid, worden gewijzigd, indien de loonontwikkeling hiertoe aanleiding geeft.  3.Partijen komen niet overeen het dienstverband op een later tijdstip te beëindigen dan het tijdstip waarop de topfunctionaris de uitoefening van zijn taken beëindigt.

29

Artikel 3.8 Partijen komen geen winstdelingen, bonusbetalingen of andere vormen van variabele beloning overeen, tenzij die overeenkomst betrekking heeft op bij of krachtens algemene maatregel van bestuur bepaalde uitzonderingen. § 4 Openbaarmaking Artikel 4.1  1.De verantwoordelijke vermeldt in het financieel verslaggevingsdocument van iedere topfunctionaris en iedere gewezen topfunctionaris de volgende gegevens: o a.de naam; o b.de beloning; o c.de sociale verzekeringspremies, o d.de belastbare vaste en variabele onkostenvergoedingen; o e.de voorzieningen ten behoeve van beloningen betaalbaar op termijn; o f.de functie of functies; o g.de duur en omvang van het dienstverband in het boekjaar.  2.De verantwoordelijke vermeldt in het financieel verslaggevingsdocument van iedere topfunctionaris en iedere gewezen topfunctionaris de in het boekjaar verrichte uitkeringen wegens beëindiging van het dienstverband, alsmede de naam en functie of functies die tijdens het dienstverband zijn bekleed en het jaar waarin het dienstverband is geëindigd.  3.De verantwoordelijke zendt langs elektronische weg uiterlijk op 1 juli van het jaar volgend op het boekjaar, de gegevens bedoeld in het eerste lid aan Onze Minister, tenzij Onze Minister wie het aangaat de mogelijkheid tot elektronische verstrekking heeft opengesteld.

Artikel 4.2  1.De verantwoordelijke vermeldt in het financieel verslaggevingsdocument van eenieder van wie de bezoldiging van zijn functie of functies de maximale bezoldiging, bedoeld in artikel 2.3, eerste lid, te boven is gegaan, de volgende gegevens: o a.de beloning; o b.de sociale verzekeringspremies, o c.de belastbare vaste en variabele onkostenvergoedingen; o d.de voorzieningen ten behoeve van beloningen betaalbaar op termijn; o e.de functie of functies; o f.de duur en omvang van het dienstverband in het boekjaar.  2.Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing: o a.in geval van een dienstverband van een kleinere omvang dan het bij de verantwoordelijke gebruikelijk voltijdse dienstverband, en de bezoldiging meer bedraagt dan de maximale bezoldiging, bedoeld in artikel 2.3, vermenigvuldigd met het aantal uren waarop het dienstverband betrekking heeft en gedeeld door het aantal uren van een voltijds dienstverband; o b.in geval van een dienstverband met een kortere duur dan het kalenderjaar, en de bezoldiging meer bedraagt dan de maximale bezoldiging, bedoeld in artikel 2.3, vermenigvuldigd met het aantal dagen waarop het dienstverband betrekking heeft en gedeeld door 365; o c.in geval een functie in een periode van achttien maanden voor meer dan zes maanden wordt vervuld anders dan op grond van een aanstelling of een arbeidsovereenkomst, waarbij in het financieel verslaggevingsdocument in plaats van de bezoldiging de voor die vervulling verschuldigde vergoeding wordt vermeld, indien deze per kalenderjaar meer bedraagt dan de maximale bezoldiging, bedoeld in artikel 2.3, zonodig aangepast overeenkomstig de onderdelen a en b.  3.De verantwoordelijke vermeldt in het financieel verslaggevingsdocument de in het boekjaar verrichte uitkeringen wegens beëindiging van het dienstverband, alsmede de functie of functies die tijdens het dienstverband zijn bekleed en het jaar waarin het dienstverband is geëindigd van eenieder o a.wiens gegevens in enig voorafgaand jaar op grond van het eerste lid of op grond van artikel 6, eerste lid, van de Wet openbaarmaking uit publieke middelen

30

gefinancierde topinkomens, zoals dat artikel luidde voorafgaand aan de inwerkingtreding van dit artikel, in het financieel verslaggevingsdocument zijn opgenomen of hadden moeten worden opgenomen, of o b.van wie het totaal van de uitkeringen wegens beëindiging van het dienstverband meer bedraagt of zal bedragen dan de maximale bezoldiging, bedoeld in artikel 2.3, dat gold in het jaar waarin het dienstverband is geëindigd, indien van toepassing herrekend overeenkomstig het eerste lid, onderdeel a of onderdeel b.

Het tweede lid, onderdeel c, is van overeenkomstige toepassing.  4.Indien het boekjaar niet overeenkomt met een kalenderjaar, betreft de vermelding, bedoeld in het eerste lid, de bezoldiging, de functie of functies die betrekking hebben op het kalenderjaar direct voorafgaande aan het boekjaar.  5.In de gevallen, bedoeld in het eerste of tweede lid, onderdeel b, motiveert de verantwoordelijke in het financieel verslaggevingsdocument de overschrijding van de maximale bezoldiging, bedoeld in artikel 2.3.  6.De verantwoordelijke vermeldt in het financieel verslaggevingsdocument tevens van hen van wie de bezoldiging, de functie of functies en de duur van het dienstverband vermeld wordt, deze gegevens over het kalenderjaar voorafgaand aan het jaar waarop de verplichting in het eerste en tweede lid betrekking heeft.  7.De verantwoordelijke zendt langs elektronische weg uiterlijk op 1 juli van het jaar volgend op het boekjaar, de gegevens bedoeld in het eerste lid aan Onze Minister, tenzij Onze Minister wie het aangaat de mogelijkheid tot elektronische verstrekking heeft opengesteld. § 5 Handhaving Artikel 5.1  1.Met het toezicht op de naleving van deze wet zijn belast de bij besluit van Onze Minister wie het aangaat aangewezen personen.  2.Van een besluit als bedoeld in het eerste lid wordt mededeling gedaan door plaatsing in de Staatscourant.

Artikel 5.2  1.De accountant, bedoeld in artikel 393, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, meldt een onverschuldigde betaling aan Onze Minister, of aan Onze Minister wie het aangaat indien deze de mogelijkheid tot elektronische verstrekking heeft opengesteld, indien een vordering op een topfunctionaris of gewezen topfunctionaris uit onverschuldigde betaling: o a.niet in het financieel verslaggevingsdocument is opgenomen, of o b.op het tijdstip waarop de accountant zijn oordeel geeft over het financieel verslaggevingsdocument door de betrokken topfunctionaris nog niet is terugbetaald.  2.Indien het financieel verslaggevingsdocument niet de juiste in de artikelen 4.1 en 4.2 voorgeschreven gegevens of de in artikel 4.2, vijfde lid, bedoelde motivering bevat, meldt de accountant de ontbrekende gegevens of het ontbreken van de motivering aan Onze Minister, of aan Onze Minister wie het aangaat indien deze de mogelijkheid tot elektronische verstrekking heeft opengesteld.

Artikel 5.3 De Belastingdienst, pensioenfondsen, alsmede verzekeraars aan wie ten behoeve van een topfunctionaris betalingen zijn verricht ten behoeve van een beloning betaalbaar op termijn of een uitkering wegens beëindiging van het dienstverband, zijn verplicht desgevraagd aan Onze Minister wie het aangaat kosteloos opgaven en inlichtingen te verstrekken die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van deze wet.

Artikel 5.4  1.Onze Minister wie het aangaat is ter handhaving van de paragrafen 2 en 3 bevoegd om partijen een last onder dwangsom op te leggen.  2.Van een last onder dwangsom als bedoeld in het eerste lid wordt mededeling gedaan door plaatsing in de Staatscourant.

31



3.Onze Minister wie het aangaat kan verbeurde dwangsommen verrekenen met bestaande vorderingen van de rechtspersoon die de dwangsom heeft verbeurd op Onze Minister wie het aangaat.

Artikel 5.5  1.Indien de opgelegde last niet wordt uitgevoerd, eist Onze Minister wie het aangaat, onder intrekking van de last onder dwangsom, de in de last vermelde onverschuldigde betalingen op van de topfunctionaris. De sociale verzekeringspremies worden niet opgeëist. Met de bekendmaking van het besluit tot opeisen vervalt de vordering uit onverschuldigde betaling. De opgeëiste bedragen komen toe aan de Staat.  2.In de gevallen, bedoeld in de artikelen 2.1, vierde lid, en 3.1, vijfde lid, kan de onverschuldigde betaling worden opgeëist van de topfunctionaris en de natuurlijke of rechtspersoon die de topfunctionaris ter beschikking heeft gesteld gezamenlijk.  3.De opgeëiste bedragen worden binnen drie weken voldaan. Onze Minister wie het aangaat kan de opgeëiste bedragen bij dwangbevel invorderen. De artikelen 5:38 en 5:39 van de Algemene wet bestuursrecht zijn van overeenkomstige toepassing.  4.Onze Minister wie het aangaat eist geen onverschuldigde betaling op als de vordering uit onverschuldigde betaling is verjaard. De last, bedoeld in artikel 5.4, stuit de verjaring. Onze Minister wie het aangaat kan de verjaring van de vordering uit onverschuldigde betaling stuiten door hiervan mededeling te doen aan partijen.

Artikel 5.6  1.Onze Minister wie het aangaat is bevoegd tot openbaar maken van de gegevens voor zover deze op grond van de artikelen 4.1 en 4.2 hadden moeten worden opgenomen in het financieel verslaggevingsdocument. Openbaarmaking geschiedt zoveel mogelijk op de voor het financieel verslaggevingsdocument voorgeschreven wijze, alsmede door publicatie in de Staatscourant.  2.De verantwoordelijke is de kosten verbonden aan de openbaarmaking, bedoeld in het eerste lid, verschuldigd. Onder deze kosten zijn mede begrepen de kosten van het opstellen van het openbaar te maken document. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld over de wijze waarop het bedrag van de kosten wordt vastgesteld.  3.Onze Minister wie het aangaat kan van de verantwoordelijke bij dwangbevel de ingevolge het tweede lid verschuldigde kosten invorderen. § 6 Het adviescollege normeringbeleid bezoldigingen topfunctionarissen Artikel 6.1  1.Er is een adviescollege normeringbeleid bezoldigingen topfunctionarissen.  2.Het college bestaat uit een voorzitter en ten hoogste vijf andere leden.

Artikel 6.2  1.Het college heeft tot taak de regering te adviseren over: o a.het beleid betreffende de bezoldiging van topfunctionarissen in de zin van deze wet; o b.de toepassing van deze wet door partijen.  2.Het college brengt ten minste eenmaal per vier jaar een advies uit aan de regering over het bezoldigingsbeleid van topfunctionarissen in de publieke en semipublieke sector en over de verbetering van de toepassing en de effectiviteit van deze wet. § 7 Overgangs- en slotbepalingen Artikel 7.1 Jaarlijks voor 31 december wordt aan de Staten-Generaal een overzicht gezonden over de uitvoering van de wet. Onze Minister coördineert de verzending. Het overzicht bevat ten minste:  a.de gegevens die op grond van artikel 4.2, eerste tot en met zesde lid, zijn of hadden moeten worden opgenomen in het financieel verslaggevingsdocument over het voorafgaande jaar;  b.de gegevens betreffende de uitzonderingen;  c.de gegevens betreffende overtredingen en handhavingsmaatregelen.

32

Artikel 7.2 Onze Minister zendt binnen drie jaar na de inwerkingtreding van deze wet, en vervolgens telkens na vijf jaar, aan de Staten-Generaal een verslag over de doeltreffendheid en de effecten van deze wet in de praktijk.

Artikel 7.3  1.In afwijking van artikel 2.1 onderscheidenlijk artikel 3.1, is een voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet tussen partijen overeengekomen bezoldiging die meer bedraagt dan de maximale bezoldiging, bedoeld in artikel 2.3, onderscheidenlijk het bedrag, bedoeld in artikel 3.3, toegestaan voor ten hoogste vier jaar na inwerkingtreding van deze wet. De bezoldiging, bedoeld in de vorige volzin, wordt slechts verhoogd, indien deze verhoging en de wijze waarop deze wordt berekend voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet tussen partijen zijn overeengekomen. De artikelen 5.4 tot en met 5.6 zijn van toepassing.  2.Indien door wijziging van de bijlage bij artikel 1.3, eerste lid, onderdeel d of e, of artikel 1.4, eerste lid, deze wet van toepassing wordt op de tussen partijen overeengekomen bezoldiging, is in afwijking van artikel 2.1 onderscheidenlijk artikel 3.1, een voorafgaand aan de inwerkingtreding van die wijziging tussen partijen overeengekomen bezoldiging die meer bedraagt dan de maximale bezoldiging, bedoeld in artikel 2.3, onderscheidenlijk het bedrag, bedoeld in artikel 3.3, toegestaan voor ten hoogste vier jaar na inwerkingtreding van de wijziging van de bijlage. De bezoldiging, bedoeld in de vorige volzin, wordt slechts verhoogd, indien deze verhoging en de wijze waarop deze wordt berekend voorafgaand aan de inwerkingtreding van die wijziging tussen partijen zijn overeengekomen. De artikelen 5.4 tot en met 5.6 zijn van toepassing.  3.Een bezoldiging voor de leden van de hoogste toezichthoudende organen van een rechtspersoon of instelling die afwijkt van artikel 2.2, onderscheidenlijk artikel 3.2, is toegestaan, indien de bezoldiging is overeengekomen voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet, dan wel voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wijziging van de bijlage bij artikel 1.3, eerste lid, onderdeel d of e, of artikel 1.4, eerste lid, waardoor deze wet van toepassing is geworden op de betreffende rechtspersoon of instelling. De bezoldiging, bedoeld in de vorige volzin, wordt slechts verhoogd, indien deze verhoging en de wijze waarop deze wordt berekend voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet tussen partijen zijn overeengekomen. Het tweede lid is van overeenkomstige toepassing. De artikelen 5.4 tot en met 5.6 zijn van toepassing.  4.Indien toepassing wordt gegeven aan artikel 2.6, eerste lid, artikel 2.7, tweede lid, artikel 2.8, artikel 3.4, tweede lid, of artikel 3.5, is een tussen partijen overeengekomen bezoldiging die meer bedraagt dan het van toepassing zijnde bedrag, toegestaan, indien de overeenkomst is gesloten voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet, dan wel voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wijziging van de bijlage bij artikel 1.3, eerste lid, onderdeel d of e, of artikel 1.4, eerste lid, waardoor deze wet van toepassing is geworden op de betreffende rechtspersoon of instelling, voor ten hoogste vier jaar na inwerkingtreding van deze wet dan wel de wijziging van de bijlage. De bezoldiging, bedoeld in de vorige volzin, wordt slechts verhoogd, indien deze verhoging en de wijze waarop deze wordt berekend voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet, dan wel voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wijziging van de betreffende bijlage, tussen partijen zijn overeengekomen. De artikelen 5.4 tot en met 5.6 zijn van toepassing.  5.Indien een in een klasse als bedoeld in artikel 2.7, eerste lid, of 3.4, eerste lid, ingedeelde rechtspersoon of instelling op enig moment op grond van ongewijzigde criteria is ingedeeld in een klasse waarvoor een lager bedrag is vastgesteld, heeft die indeling onmiddellijke werking, tenzij een tussen partijen overeengekomen bezoldiging meer bedraagt dan het voor de toepasselijke klasse geldende bedrag en deze bezoldiging is overeengekomen voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet dan wel voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wijziging van de bijlage bij artikel 1.3, eerste lid, onderdeel d of e, of artikel 1.4, eerste lid,

33

waardoor deze wet van toepassing is geworden op de betreffende rechtspersoon of instelling. In dat geval is de overeengekomen bezoldiging toegestaan, voor ten hoogste vier jaar na inwerkingtreding van deze wet dan wel de wijziging van de bijlage. De bezoldiging, bedoeld in de vorige volzin, wordt slechts verhoogd, indien deze verhoging en de wijze waarop deze wordt berekend voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet, dan wel voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wijziging van de betreffende bijlage, tussen partijen zijn overeengekomen. De artikelen 5.4 tot en met 5.6 zijn van toepassing.  6.Een beding in afwijking van artikel 2.10, eerste lid, onderscheidenlijk artikel 3.7, eerste lid, is toegestaan, indien het beding is overeengekomen voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet, dan wel voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wijziging van de bijlage bij artikel 1.3, eerste lid, onderdeel d of e, of artikel 1.4, eerste lid, waardoor deze wet van toepassing is geworden op de betreffende rechtspersoon of instelling, voor ten hoogste vier jaar na inwerkingtreding van deze wet dan wel de wijziging van de bijlage.  7.In afwijking van artikel 2.11 of artikel 3.8 is een winstdeling of bonusbetaling die tussen partijen is overeengekomen voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet, dan wel voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wijziging van de bijlage bij artikel 1.3, eerste lid, onderdeel d of e, of artikel 1.4, eerste lid, waardoor deze wet van toepassing is geworden op de betreffende rechtspersoon of instelling, toegestaan voor ten hoogste vier jaar na inwerkingtreding van deze wet.  8.Indien een in het eerste tot en met zesde lid bedoelde periode van vier jaar is verstreken, wordt de overeengekomen bezoldiging in een periode van drie jaar teruggebracht tot het voor de rechtspersoon of instelling geldende maximum. In het eerste jaar bedraagt de verlaging een vierde deel van het verschil tussen de bezoldiging die op grond van het eerste tot en met het vierde lid werd genoten en het geldende maximum. In het tweede jaar bedraagt de verlaging een derde deel van het verschil tussen de bezoldiging uit het eerste jaar en het geldende maximum. In het derde jaar bedraagt de verlaging een tweede deel van het verschil tussen de bezoldiging uit het tweede jaar en het geldende maximum. Een eventuele overeengekomen verhoging als bedoeld in het eerste tot en met vierde lid, blijft buiten toepassing.  9.Indien een dienstverband waarop dit artikel van toepassing is, wordt verlengd, blijft dit artikel na de verlenging buiten verdere toepassing.  10.Voor de toepassing van dit artikel blijft buiten beschouwing iedere wijziging in de bezoldiging of de duur van het dienstverband die wordt overeengekomen tussen het tijdstip van aanvaarding van deze wet door de Tweede Kamer van de StatenGeneraal en het tijdstip waarop deze wet in werking treedt.

Artikel 7.4 In afwijking van de artikelen 2.9, 3.3 en 3.6, kan Onze Minister wie het aangaat, bij inwerkingtreding van deze wet de in die artikelen genoemde bedragen vaststellen voor het lopende kalenderjaar.

Artikel 7.5 In geval van uitkeringen in verband met beëindiging van het dienstverband als bedoeld in artikel 4.2, derde lid, onderdeel b, waarbij het betreffende dienstverband is geëindigd voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet, vermeldt de verantwoordelijke de in artikel 4.2, derde lid, genoemde gegevens indien het totaal van de uitkeringen wegens beëindiging van het dienstverband meer bedraagt of zal bedragen dan de maximale bezoldiging, bedoeld in artikel 2.3, dat betrekking heeft op het jaar waarin deze wet in werking treedt.

Artikel 7.6 In artikel 2, derde lid, van de Wet vergoedingen adviescolleges en commissies wordt «de artikelen 2 tot en met 5 van de Wet openbaarmaking met publieke middelen gefinancierde topinkomens» vervangen door: de artikelen 1.2 tot en met 1.5 van de Wet normering uit publieke middelen bekostigde bezoldiging topfunctionarissen.

Artikel 7.7 Artikel 64 van de Drinkwaterwet vervalt.

34

Artikel 7.8 De Wet openbaarmaking uit publieke middelen gefinancierde topinkomens wordt ingetrokken.

Artikel 7.9 Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip, met uitzondering van artikel 2.3, dat in werking treedt met ingang van de dag na de datum van uitgifte van het Staatsblad waarin deze wet wordt geplaatst. Bij dat besluit kunnen de in artikel 2.3, eerste lid, genoemde bedragen overeenkomstig artikel 2.3, derde lid, worden gewijzigd.

Artikel 7.10 Deze wet wordt aangehaald als: Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector.

Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren wie zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden.histnoot Gegeven te ’s-Gravenhage, 15 november 2012 Beatrix De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,R. H. A. Plasterk Uitgegeven de drieëntwintigste november 2012 De Minister van Veiligheid en Justitie,I. W. Opstelten Bijlage 1 bij artikel 1.3, eerste lid, onderdeel d, van de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector.

Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties  1.De krachtens artikel 70, eerste lid, van de Woningwet toegelaten rechtpersonen.  2.De Stichting Centrum voor Arbeidsverhoudingen Overheidspersoneel te Den Haag.

Ministerie van Infrastructuur en Milieu  1.De drinkwaterbedrijven, bedoeld in artikel 1 van de Drinkwaterwet.  2.De stichting, bedoeld in de artikelen 6.5b van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, 20.14 van de Wet milieubeheer en 8.5 van de Wet ruimtelijke ordening.

Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap  1.De privaatrechtelijke en openbare rechtspersonen die scholen als bedoeld in de artikelen 1 en 185 van de Wet op het primair onderwijs in stand houden, alsmede de openbare scholen, bedoeld in artikel 1 van de Wet op het primair onderwijs, die anders dan door een privaatrechtelijke of openbare rechtspersoon in stand worden gehouden, behoudens de privaatrechtelijke rechtspersoon die tevens is toegelaten op grond van artikel 5 van de Wet toelating zorginstellingen.  2.De rechtspersoon, bedoeld in artikel 68 van de Wet op het primair onderwijs.  3.De erkende regionale verwijzingscommissies, bedoeld in artikel 24 van de Wet op het primair onderwijs.  4.De privaatrechtelijke en openbare rechtspersonen die scholen als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de expertisecentra in stand houden, alsmede de openbare scholen, bedoeld in dat artikel, die anders dan door een privaatrechtelijke of openbare rechtspersoon in stand worden gehouden, behoudens de privaatrechtelijke rechtspersoon die tevens is toegelaten op grond van artikel 5 van de Wet toelating zorginstellingen.  5.De regionale expertisecentra, bedoeld in artikel 28b van de Wet op de expertisecentra.  6.De rechtspersoon, bedoeld in artikel 69 van de Wet op de expertisecentra.  7.De rechtspersonen die scholen als bedoeld in artikel 1 van de Wet op het voortgezet onderwijs in stand houden, alsmede de openbare scholen, bedoeld in dat artikel, die anders dan door een privaatrechtelijke of openbare rechtspersoon in

35

stand worden gehouden, behoudens de privaatrechtelijke rechtspersoon die tevens is toegelaten op grond van artikel 5 van de Wet toelating zorginstellingen.  8.De erkende regionale verwijzingscommissies, bedoeld in artikel 10g, tweede lid, van de Wet op het voortgezet onderwijs.  9.De rechtspersonen, bedoeld in artikel 53b van de Wet op het voortgezet onderwijs.  10.Het Algemeen Pedagogisch Studiecentrum (APS) te Utrecht.  11Het Katholiek Pedagogisch Centrum (KPC) te ‟s-Hertogenbosch.  12.Het Christelijke Pedagogisch Studiecentrum (CPS) te Amersfoort.  13.Het Instituut voor Leerplanontwikkeling (SLO) te Enschede.  14Het Instituut voor Toetsontwikkeling (CITO) te Arnhem.  15.De Stichting Centrum voor Innovatie van Opleidingen (CINOP) te ‟sHertogenbosch.  16.De Stichting Expertisecentrum Beroepsonderwijs (ECBO) te ‟s-Hertogenbosch.  17.De instellingen, bedoeld in de artikelen 1.1.1, onderdeel b, onder 1° tot en met 3°, 12.3.8 en 12.3.9 van de Wet educatie en beroepsonderwijs, behoudens de privaatrechtelijke rechtspersoon die tevens is toegelaten op grond van artikel 5 van de Wet toelating zorginstellingen.  18.De kenniscentra beroepsonderwijs bedrijfsleven, bedoeld in artikel 1.1.1, onderdeel b1, van de Wet educatie en beroepsonderwijs, met uitzondering van het kenniscentrum beroepsonderwijs bedrijfsleven op het gebied van landbouw en de natuurlijke omgeving.  19.De rechtspersonen, bedoeld in de artikelen 2.8.1 en 7.4.7 van de Wet educatie en beroepsonderwijs.  20.De instellingen, bedoeld in artikel 1.2, onderdeel a, van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek, behoudens de instellingen waarvoor Onze Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie verantwoordelijk is.  21.De landelijke publieke media-instellingen, NPO, de Ster en de Wereldomroep, bedoeld in artikel 1.1 van de Mediawet 2008, met uitzondering van de kerkgenootschappen en genootschappen op geestelijke grondslag, bedoeld in artikel 2.42 van de Mediawet 2008, doch met inbegrip van door deze genootschappen opgerichte rechtspersonen als bedoeld in artikel 2.49, derde lid, van de Mediawet 2008.  22.De instellingen, bedoeld in artikel 2.146, onderdelen i en j, van de Mediawet 2008.  23.De instellingen die een vierjaarlijkse instellingssubsidie ontvangen krachtens artikel 4a van de Wet op het specifiek cultuurbeleid.  24.De instellingen die zijn aangewezen op grond van artikel 4b van de Wet op het specifiek cultuurbeleid of die deel uitmaken van een op grond van dat artikel aangewezen groep instellingen.  25.De Stichting Kennisnet te Zoetermeer.  26.De Stichting Surf te Utrecht.  27.De Nederlands – Vlaamse Accreditatieorganisatie (NVAO) te Den Haag.  28.De Stichting Nederlandse organisatie voor internationale samenwerking in het hoger onderwijs (NUFFIC) te Den Haag.  29.De Stichting Platform Bèta en Techniek te Den Haag.

Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie  1.De instellingen, bedoeld in artikel 1.1.1, onderdeel b, onder 4°, van de Wet educatie en beroepsonderwijs.  2.Het kenniscentrum beroepsonderwijs bedrijfsleven, bedoeld in artikel 1.1.1, onderdeel b1, van de Wet educatie en beroepsonderwijs op het gebied van de landbouw en de natuurlijke omgeving.  3.De instellingen, bedoeld in artikel 1.2, onderdeel a, van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek waarvoor Onze Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie verantwoordelijk is.  4.De Stichting Dienst Landbouwkundig Onderzoek te Wageningen.

36



5.De netbeheerders, bedoeld in artikel 1, onderdeel k, van de Elektriciteitswet 1998, met uitzondering van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet, bedoeld in artikel 1, onderdeel j, van de Elektriciteitswet 1998.  6.De netbeheerders, bedoeld in artikel 1, onderdeel e, van de Gaswet, met uitzondering van de netbeheerder van het landelijk gastransportnet, bedoeld in artikel 1, onderdeel n, van de Gaswet.  7.De Stichting Centraal Orgaan Voorraadvorming Aardolieprodukten, bedoeld in artikel 1, onderdeel b, van de Wet voorraadvorming aardolieproducten 2001.

Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport  1.De stichtingen die een bureau jeugdzorg in stand houden, bedoeld in artikel 4, eerste lid, van de Wet op de jeugdzorg.  2.De in Nederland gevestigde rechtspersoonlijkheid bezittende zorgaanbieders, bedoeld in artikel 18, eerste lid, van de Wet op de jeugdzorg behoudens de instellingen die tevens zijn toegelaten op grond van artikel 5 van de Wet toelating zorginstellingen.  3.De rechtspersonen met volledige rechtsbevoegdheid, bedoeld in artikel 41, derde lid, van de Wet op de jeugdzorg die de steunfunctie, bedoeld in artikel 1, van de Wet op de jeugdzorg, uitvoeren behoudens de instellingen die tevens zijn toegelaten op grond van artikel 5 van de Wet toelating zorginstellingen.  4.De rechtspersonen met volledige rechtsbevoegdheid met volledige rechtsbevoegdheid, bedoeld in artikel 41, vierde lid, van de Wet op de jeugdzorg die de vertrouwenspersoon, bedoeld in artikel 1, van de Wet op de jeugdzorg, beschikbaar stellen behoudens de instellingen die tevens zijn toegelaten op grond van artikel 5 van de Wet toelating zorginstellingen.  5.De instellingen die zijn aangewezen op grond van artikel 104, eerste en tweede lid, van de Wet op de jeugdzorg, behoudens de instellingen die tevens zijn toegelaten op grond van artikel 5 van de Wet toelating zorginstellingen.  6.De stichting Vilans te Utrecht.  7.De stichting Movisie te Utrecht.  8.De stichting Nederlands Jeugdinstituut/NJi te Utrecht.  9.De op grond van artikel 5 van de Wet toelating zorginstellingen toegelaten instellingen, waaronder begrepen de academische ziekenhuizen, bedoeld in artikel 1.13, eerste lid, van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek.  10.De organisaties die instellingssubsidie of projectsubsidie ontvangen krachtens de Kaderwet VWS-subsidies en die: o a.tot doel hebben door belangenbehartiging, voorlichting of lotgenotencontact de positie, invloed en medezeggenschap te versterken van patiënten, gehandicapten of ouderen op het gebied van gezondheidszorg, gezondheidsbescherming, gezondheidsbevordering of maatschappelijke zorg; o b.door de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport in het kader van de subsidieverstrekking met de onder a bedoelde organisaties zijn gelijkgesteld; o c.tot doel hebben de onder a en b bedoelde organisaties te professionaliseren of te ondersteunen.  11.De rechtspersoon, bedoeld in artikel 3 van de Wet inzake bloedvoorziening.

Ministerie van Veiligheid en Justitie  1.De in Nederland gevestigde particuliere justitiële jeugdinrichtingen die zijn aangewezen krachtens artikel 3b, eerste lid, van de Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen, behoudens de inrichtingen die onderdeel uitmaken van een rechtspersoonlijkheid bezittende zorgaanbieder als bedoeld in artikel 18, eerste lid, van de Wet op de jeugdzorg.  2.De rechtspersoon die is aangewezen krachtens artikel 7, eerste lid, van de Wet Justitie-subsidies.  3.De rechtspersoon, bedoeld in artikel 48n, eerste lid, van de Wet Justitiesubsidies.  4.De reclasseringsinstellingen die zijn aangewezen krachtens de in artikel 14d, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde algemene maatregel van

37

bestuur, behoudens behoudens de instellingen die tevens zijn toegelaten op grond van artikel 5 van de Wet toelating zorginstellingen.  5.Een samenwerkingsverband van reclasseringsinstellingen, bedoeld in artikel 48e, eerste lid, van de Wet Justitie-subsidies.  6.De voorziening, bedoeld in artikel 7, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand.  7.De Stichting Donorgegevens kunstmatige bevruchting, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel b, van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting.  8.De rechtspersoon die is aanvaard krachtens de artikelen 254, tweede lid, en 302, tweede lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek.

Ministerie van Buitenlandse Zaken  1.In Nederland gevestigde rechtspersonen die een subsidie ontvangen krachtens de Kaderwet subsidies Ministerie van Buitenlandse Zaken ten behoeve van de integrale kosten van de werkzaamheden van een instelling.  2.In Nederland gevestigde rechtspersonen die een subsidie ontvangen krachtens de Kaderwet subsidies Ministerie van Buitenlandse Zaken die tezamen met een andere vanwege de centrale overheid verstrekte subsidie meer bedraagt dan 50% van de jaarlijkse inkomsten van de rechtspersoon.

Ministerie van Financiën  1.Het Waarborgfonds Motorverkeer, bedoeld in artikel 23, eerste lid, van de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen.  2.Het informatiecentrum, bedoeld in artikel 27b, eerste lid, van de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen.  3.In Nederland gevestigde algemeen nut beogende instellingen als bedoeld in artikel 6.33, eerste lid, onderdeel b, van de Wet inkomstenbelasting 2001.

Bijlage 2 bij artikel 1.3, eerste lid, onderdeel e, van de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector.  1.De Vereniging PO-raad te Utrecht.  2.De vereniging VO-raad te Utrecht.  3.De vereniging MBO Raad te Woerden.  4.De vereniging HBO-raad te Den Haag.  5.De Vereniging van Samenwerkende Nederlandse Universiteiten te Den Haag.  6.De vereniging Colo, Vereniging kenniscentra beroepsonderwijs bedrijfsleven te Zoetermeer.

Bijlage 3 bij artikel 1.4, eerste lid, van de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector.

Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport De zorgverzekeraars die zich overeenkomstig artikel 25 van de Zorgverzekeringswet of artikel 33 van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten als zodanig hebben aangemeld.

Bijlage 4 bij artikel 1.5, eerste lid, van de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector.

Ministerie van Infrastructuur en Milieu  1.De krachtens de artikelen 15a, tweede lid, en 15b, eerste lid, van de Scheepvaartverkeerswet aangewezen organisatie.

Oud Nieuw 1.1. t/m 1.9

idem

2.1

idem

2.1a

(amt. 33)

2.2

38

Oud

Nieuw

2.2

2.3

2.3

2.4

2.4

2.5

2.5

2.6

2.6

2.7

2.6a

(amt. 2.6a)

2.8

2.7

2.9

2.8

2.10

2.8a

(amt. 40)

3.1 3.1a

2.11

idem (amt. 33)

3.2

3.2

3.3

3.3

3.4

3.3a

(amt. 3.3a)

3.5

3.4

3.6

3.5

3.7

3.5a

(amt. 40)

3.8

4.1 en 4.2

idem

5.1 t/m 5.6

idem

6.1 en 6.1

idem

39

Oud

Nieuw

7.1 t/m 7.10

idem

40

Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV 2012 31 juli 2012 Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, Gelet op artikel 6, eerste lid, van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, en het Ontslagbesluit; Besluit: Artikel 1 Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen voert bij de uitvoering van de wettelijke ontslagtaak een beleid als opgenomen in de bijlage „Beleidsregels ontslagtaak UWV 2012â€&#x;.

Artikel 2 De bijlage, bedoeld in artikel 1, ligt ter inzage bij de vestigingen van de afdeling Arbeidsjuridische dienstverlening van UWV WERKbedrijf en is te raadplegen op de website www.werk.nl.

Artikel 3 Het Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV 2010 wordt ingetrokken.

Artikel 4 Dit besluit wordt aangehaald als Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV 2012.

Artikel 5 Dit besluit treedt in werking met ingang van 1 september 2012.

Dit besluit wordt met de toelichting in de Staatscourant geplaatst.

Amsterdam, 31 juli 2012 B.J. Bruins, Voorzitter Raad van Bestuur UWV

41

LJN: BX0348, Hoge Raad , 11/02770 Print uitspraak

Datum uitspraak:

02-11-2012

Datum publicatie:

02-11-2012

Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Cassatie

Inhoudsindicatie: Arbeidsrecht. Beoordeling geldigheid ontbindende voorwaarde die arbeidsovereenkomst van rechtswege doet eindigen op moment van wegvallen loonkostensubsidie. Strijd met wettelijk stelsel ontslagrecht? Maatstaf.

Vindplaats(en):

NJB 2012, 2308

Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1372

Uitspraak 2 november 2012 Eerste Kamer 11/02770 EE/DH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

HTM PERSONENVERVOER N.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L.B. de Graaf,

42

tegen

[Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J. de Visser.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als HTM en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 859235/RL EXPL 09-13705 van de kantonrechter te 'sGravenhage van 27 januari 2010; b. het arrest in de zaak 200.058.749/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 maart 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft HTM beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging.

De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 12 juli 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

43

3.1 Inzet van deze procedure is de geldigheid van de ontbindende voorwaarde die de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft bevat. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. (i) [Verweerster] is op 1 juni 2000 voor onbepaalde tijd bij HTM in dienst getreden in de functie van servicemedewerker. Haar salaris bedroeg laatstelijk â‚Ź 1.696,-- bruto per maand, exclusief bepaalde toeslagen. (ii) De arbeidsovereenkomst is, evenals die van andere bij HTM in dienst getreden servicemedewerkers, tot stand gekomen op basis van de toenmalige Regeling in- en doorstroombanen voor langdurig werklozen (Stcrt. 1998, nr. 246, p. 26, hierna: de IDregeling).

Deze regeling hield in dat bepaalde werkgevers subsidie konden ontvangen van de gemeente voor het scheppen van een arbeidsplaats voor en het op die plaats in dienst nemen van een langdurige werkloze in de zin van die regeling, welke subsidie bestond uit een vergoeding voor de daarmee gemoeide kosten, waaronder de loonkosten. (iii) De dienst sociale zaken en werkgelegenheid van de gemeente 's-Gravenhage heeft op 16 mei 2000 voor [verweerster] een verklaring 'langdurig werkloze' afgegeven op grond van art. 9 van de ID-regeling. (iv) In de aanstellingsbrief van HTM aan [verweerster] van 6 juni 2000, die door [verweerster] voor akkoord is getekend, is vermeld:

"De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege in het geval en op het moment dat de loonkostensubsidie ten behoeve van u eindigt of vermindert door wijziging of intrekking van de Regeling extra werkgelegenheid voor langdurig werklozen 1996 en 1997 of van latere regelingen ter vervanging van genoemde regeling."

(v) Bij brief van 27 september 2004 heeft HTM aan [verweerster] meegedeeld dat de overheid besloten had om de ID-regeling per 1 januari 2009 te beĂŤindigen en dat daardoor de arbeidsovereenkomst met haar per die datum zou worden beĂŤindigd. Tevens heeft HTM haar in die brief gewezen op de faciliteiten die HTM haar kon bieden bij het zoeken naar ander werk. (vi) Bij brief van 24 juli 2008 heeft HTM aan de CWI verzocht om haar "voor zover vereist" vergunning te verlenen voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst met [verweerster], zulks in verband met het eindigen van de ID-regeling per 1 januari 2009.

De CWI heeft op 28 november 2008 die vergunning geweigerd omdat HTM naar het oordeel van de CWI onvoldoende herplaatsingsinspanningen had verricht. (vii) Op 30 oktober 2008 heeft de gemeente bekend gemaakt dat zij een aantal maatregelen had genomen om te voorkomen dat ID-werknemers die niet hadden kunnen doorstromen naar een reguliere baan, per 1 januari 2009 werkloos zouden worden. Een van die maatregelen was de maatregel "Contractsovername restgroep ID-werknemers", die inhield dat ID-werknemers die aan de daarvoor gestelde criteria voldeden, in dienst

44

zouden kunnen komen van een tweetal daartoe door de gemeente ingeschakelde reintegratiebedrijven. [Verweerster] behoorde tot de groep ID-werknemers die van deze maatregel gebruik kon maken. Op basis daarvan had zij per 1 januari 2009 in dienst kunnen treden bij het re-integratiebedrijf HR-Solutions. (viii) De ID-regeling is per 1 januari 2009 daadwerkelijk door de gemeente beëindigd. Op grond daarvan heeft HTM per die datum de salarisbetaling aan [verweerster] en nog enkele andere ID-werknemers gestaakt, zich op het standpunt stellend dat de arbeidsovereenkomst met [verweerster] en de andere nog bij haar in dienst zijnde werknemers van rechtswege was geëindigd door het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde die hiervoor onder (iv) is geciteerd. (ix) Bij kortgedingvonnis van 26 februari 2009 heeft de kantonrechter te 's-Gravenhage een vordering van [verweerster] tot wedertewerkstelling en doorbetaling van loon afgewezen. Bij beschikking van dezelfde datum heeft de kantonrechter op verzoek van HTM de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden voor zover deze nog bestond, met toekenning aan [verweerster] van een vergoeding ten laste van HTM van € 18.047,88 bruto. Daarbij heeft de kantonrechter bepaald dat aan de toekenning van die vergoeding eerst rechten kunnen worden ontleend nadat bij in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak is komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet reeds geëindigd was.

3.2 [Verweerster] vordert in deze procedure, kort gezegd, een verklaring voor recht dat de ontbindende voorwaarde die opgenomen is in de arbeidsovereenkomst, nietig is dan wel rechtsgeldig door haar is vernietigd, alsmede doorbetaling van het loon over de periode dat de arbeidsovereenkomst is doorgelopen na 1 januari 2009.

Deze vorderingen zijn door de kantonrechter afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat de functie van servicemedewerker destijds door HTM uitsluitend in het leven geroepen is om ID-werknemers in het kader van de ID-regeling een gesubsidieerde arbeidsplaats te kunnen bieden en dat het daarbij ging om een zogeheten bovenformatieve functie die uitsluitend kon bestaan dankzij de subsidieregeling. Op het tijdstip van het aangaan van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] was het tijdstip waarop die regeling zou eindigen, onzeker. De kantonrechter was daarom van oordeel dat sprake is van een geldige ontbindende voorwaarde die niet in strijd komt met het gesloten stelsel van het ontslagrecht.

3.3 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van [verweerster] alsnog toegewezen. Daartoe heeft het hof geoordeeld, kort gezegd, dat het wegvallen van de subsidie van de gemeente het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden niet (geheel) onmogelijk heeft gemaakt en dat de arbeidsovereenkomst van [verweerster] dus niet inhoudsloos is geworden door het intreden van de ontbindende voorwaarde. Het opheffen van de desbetreffende (ID-)functie(s) betreft een eigen keuze van HTM, aldus het hof.

Een ontbindende voorwaarde als de onderhavige (moment van wegvallen van de loonkostensubsidie) is, volgens het hof, gegeven de feiten en omstandigheden van het

45

geval, redelijkerwijs niet met het stelsel van het ontslagrecht te verenigen, hetgeen tot nietigheid van die ontbindende voorwaarde leidt.

3.4.1 Onderdeel I van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat genoemde ontbindende voorwaarde nietig is.

3.4.2 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat de voor de arbeidsovereenkomst kenmerkende bescherming van de werknemer, die onder meer tot uiting komt in het wettelijk stelsel van het ontslagrecht, meebrengt dat de geldigheid van een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst slechts bij uitzondering kan worden aanvaard. Een voorwaarde die redelijkerwijs niet met dat wettelijk stelsel is te verenigen, zal niet tot een beĂŤindiging van rechtswege van de arbeidsovereenkomst kunnen leiden. Van geval tot geval moet worden bezien of een voorwaarde als vorenbedoeld is te verenigen met dat wettelijk stelsel. Daarbij komt het mede aan op de aard, inhoud en context van de voorwaarde. (Vgl. HR 6 maart 1992, LJN ZC0535, NJ 1992/509; HR 24 mei 1996, LJN ZC2082, NJ 1996/685; HR 13 februari 1998, LJN AD3324, NJ 1998/708; HR 1 februari 2002, LJN AD6100, NJ 2002/607.)

3.4.3 In de onderhavige zaak staat vast dat de arbeidsovereenkomst van [verweerster], evenals die van de andere destijds door HTM in dienst genomen servicemedewerkers, tot stand is gekomen op basis van de hiervoor genoemde ID-regeling, welke regeling kort nadien is vervangen door het goeddeels gelijkluidende Besluit in- en doorstromen (K.B. van 17 december 1999, Stb. 591). Zoals hiervoor in 3.1 onder (ii) al kort weergegeven, voorziet deze regeling erin dat met subsidie van overheidswege door bepaalde werkgevers (als nader omschreven in art. 1 van de ID-regeling en art. 1 Besluit in- en doorstromen) arbeidsplaatsen worden geschapen ten behoeve van langdurig werklozen.

De subsidie betreft de kosten van het scheppen van de arbeidsplaats en de loonkosten met toeslagen (art. 5 ID-regeling en art. 6 en 12 Besluit in- en doorstromen, welke artikelen bepalen dat de subsidie ten minste gelijk is aan de minimale loonkosten als bedoeld in art. 7 ID-regeling en art. 9 Besluit in- en doorstromen). Daarbij dient het te gaan om een arbeidsplaats die niet in de plaats komt van een gewone arbeidsplaats in het bedrijf van de werkgever, en waarvan het scheppen dus niet leidt tot verdringing van reguliere arbeidsplaatsen (art. 4 ID-regeling en art. 7 Besluit in- en doorstromen). De regeling staat alleen open voor het in dienst nemen van langdurig werklozen als gedefinieerd in de regeling. In dit verband geldt de eis dat de gemeente een verklaring moet hebben afgegeven dat betrokkene langdurig werkloze is in de zin van de regeling (art. 9 en 10 ID-regeling en art. 5 Besluit in- en doorstromen). De subsidie wordt verleend bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst.

De gemeente moet daarbij nagaan, kort gezegd, of ook aan de andere hiervoor genoemde voorwaarden voor subsidieverlening is voldaan (art. 4 en 5 ID-regeling en art.

6 en 7 Besluit in- en doorstromen).

Doelstelling van de regeling is onder andere ervoor te zorgen dat langdurig werklozen die geen of weinig kansen hebben op de arbeidsmarkt - structureel arbeid in loondienst kunnen verrichten en dat dezen zich aldus (weer) een plaats in het arbeidsproces kunnen

46

verwerven (vgl. met name de toelichting op het Besluit in- en doorstromen, Stb. 1999, 591, p. 11). Voorwaarde voor subsidieverlening is daarom mede dat betrokkene voor onbepaalde tijd in dienst wordt genomen (art. 5 lid 4, aanhef en onder b, ID-regeling, en art. 6 lid 2, aanhef en onder b, Besluit in- en doorstromen, en de daarop door de minister bij regeling en besluit gegeven toelichtingen). De regeling beoogt mede te stimuleren dat de langdurig werkloze na verloop van tijd doorstroomt naar een reguliere arbeidsplaats.

Het Besluit in- en doorstromen is met ingang van 1 januari 2004 vervallen (art. 21), maar de gemeenten hebben de regeling nadien mogen voortzetten en in het geval van de gemeente 's-Gravenhage is deze blijkens de vaststaande feiten van deze zaak voortgezet tot 1 januari 2009.

3.4.4 Tegen de achtergrond van het in 3.4.3 overwogene kan niet worden geoordeeld dat de ontbindende voorwaarde die is opgenomen in de arbeidsovereenkomst van [verweerster], onverenigbaar is met het wettelijk stelsel van het ontslagrecht. De door haar vervulde arbeidsplaats is immers uitsluitend geschapen en in stand gehouden in het kader van (de voortzetting van) de ID-regeling en de in verband daarmee van overheidswege verleende subsidie.

Het betreft geen reguliere arbeidsplaats en de ID-regeling bevat de nodige waarborgen dat ID-werknemers bij aanvang van de arbeidsovereenkomst of naderhand niet toch op een dergelijke arbeidsplaats worden ingezet, zonder wijziging van aanstelling. Indien een werkgever, daartoe in staat gesteld door de daaraan verbonden subsidie, meewerkt aan een regeling als deze - die als gezegd ten doel heeft langdurig werklozen (weer) te laten deelnemen aan het arbeidsproces door het scheppen van bijzondere, niet reguliere arbeidsplaatsen -, is het met het wettelijk stelsel van het ontslagrecht verenigbaar dat hij zich op voorhand ervan verzekert dat de beĂŤindiging van de regeling en van de daarmee verband houdende subsidieverlening voor hem geen nadelige gevolgen heeft. Het is dan immers op voorhand al redelijk dat in de verhouding tot de betrokken werknemer die omstandigheid niet voor rekening van de werkgever komt.

3.4.5 Bij het vorenstaande kan nog worden opgemerkt dat de in de ID-regeling opgenomen voorwaarde voor subsidieverlening dat betrokkene voor onbepaalde tijd in dienst treedt bij de werkgever, evenmin aan de geldigheid van de hier aan de orde zijnde ontbindende voorwaarde in de weg staat. Die voorwaarde is, blijkens het hiervoor in 3.4.3 overwogene, erop gericht om de arbeidsplaats structureel te doen zijn. Hiermee is niet een zo vergaande bescherming beoogd van de werknemer die op basis van de IDregeling respectievelijk het Besluit in- en doorstromen in dienst is getreden, dat genoemde ontbindende voorwaarde daarmee niet is te verenigen.

3.4.6 Het onderdeel bevat op het vorenstaande gerichte klachten, die slagen.

3.5 Onderdeel II, dat kennelijk is aangevoerd onder de voorwaarde dat onderdeel I ongegrond is, behoeft geen behandeling.

47

3.6 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.

De grieven van [verweerster] tegen het vonnis van de kantonrechter stuiten alle af op het hiervoor overwogene. De Hoge Raad zal daarom dat vonnis alsnog bekrachtigen.

4. Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 maart 2011; bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter 's-Gravenhage van 27 januari 2010; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het hoger beroep en het beroep in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van HTM begroot - in hoger beroep op â‚Ź 1.157,-- in totaal; - in cassatie op â‚Ź 867,49 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en G. Snijders en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 2 november 2012.

48

LJN: BX7588, Hoge Raad , 11/05534 Print uitspraak

Datum uitspraak:

12-10-2012

Datum publicatie:

12-10-2012

Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Cassatie

Inhoudsindicatie: Art. 81 lid 1 RO. Arbeidsrecht. BeĂŤindigingsovereenkomst waarin finale kwijting. Vraag of verval optierechten geacht moet worden te zijn begrepen in de overeenkomst; uitleg.

Vindplaats(en):

JAR 2012, 292 m. nt. mr. R.L. van Heusden

Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1282

Uitspraak 12 oktober 2012 Eerste Kamer 11/05534 RM/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. L.B. de Graaf,

49

tegen

[Verweerder], wonende te Duivendrecht, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Abn Amro en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 943015 CV EXPL 08-8982 van de kantonrechter te Amsterdam van 25 juni 2008, 29 oktober 2008, 6 mei 2009, 16 september 2009 en 30 december 2009 (uitgesproken op 20 januari 2010); b. het arrest in de zaak 200.064.833/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 23 augustus 2011; Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Abn Amro beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaten van Abn Amro hebben bij brief van 21 september 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

50

De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Abn Amro in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op â‚Ź 365,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, A.H.T Heisterkamp en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 12 oktober 2012.

51

LJN: BX4601, Gerechtshof Arnhem , 200.092.202 Print uitspraak

Datum uitspraak:

31-07-2012

Datum publicatie:

15-08-2012

Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure:

Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Ontslag op staande voet wegens aanbod tot „bijklussen‟ in concurrentie met eigen werkgever.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.092.202 (zaaknummer rechtbank 729509)

arrest van de derde kamer van 31 juli 2012

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JK Vloerverwarming B.V., gevestigd te Ede, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, hierna: JK, advocaat: mr. H.C.W. Geffroy,

tegen:

52

[A], wonende te [woonplaats], ge誰ntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, hierna: [A], advocaat: mr. S.G. Volbeda.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 13 juli 2011 dat de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Wageningen) tussen JK als gedaagde en [A] als eiser heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 10 augustus 2011 (met grieven), - de memorie van antwoord in het principaal hoger beroep/tevens van grieven in het incidenteel hoger beroep, - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten

53

3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis van 13 juli 2011.

Daarnaast stelt het hof het volgende feit vast.

3.2 [B] ( hierna: [B]), de derde aan wie [A] zijn aanbod (zie bestreden vonnis onder "Feiten” sub 2.3) per e-mail van 16 maart 2010 heeft gedaan, was een nieuwe klant van JK.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 Deze zaak gaat er in de kern om of JK [A] op staande voet heeft kunnen ontslaan wegens het aan een klant van JK aanbieden om zelf op zaterdag bepaalde vloerverwarmingswerkzaamheden uit te voeren (principaal hoger beroep) en, zo ja, of het ontslag onverwijld aan [A] is meegedeeld (incidenteel hoger beroep).

Principaal hoger beroep 4.2 Uit de vaststaande feiten volgt dat JK sedert 3 mei 2004 bij JK in dienst was als monteur. In de arbeidsovereenkomst is in artikel 14.3, kort gezegd, een verbod tot het verrichten van nevenarbeid opgenomen. Per e-mail van 16 maart 2010 heeft [A] op een vraag van [B], een nieuwe klant van JK, het aanbod gedaan om op zaterdag zelf bepaalde vloerverwarmingswerkzaamheden voor een bedrag van € 1.200,- te verrichten, een bedrag dat lager is dan bij JK gebruikelijk is. Op [datum] is [A] op staande voet ontslagen. Bij brief van haar advocaat van 23 maart 2010 heeft JK het ontslag op staande voet bevestigd.

4.3 De kantonrechter heeft overwogen dat indien [A] de aangeboden werkzaamheden daadwerkelijk zou hebben verricht, zonder twijfel sprake zou zijn van overtreding van het verbod van artikel 14.3 sub a van de arbeidsovereenkomst van partijen, maar dat niet is gesteld of gebleken dat [A] de werkzaamheden daadwerkelijk heeft uitgevoerd. Dit betekent dat de grondslag waarop een ontslag op staande voet is gegeven niet aanwezig is zodat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven, aldus de kantonrechter.

4.4 Het hof overweegt als volgt. [A] heeft gesteld, zo begrijpt het hof zijn stelling, dat op [datum] als (enige) grond voor het ontslag op staande voet “bedrijfsdiefstal” is gegeven. Uitgangspunt vormt dat alleen de tijdens dat gesprek aangevoerde grond(en) voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van dit ontslag van belang zijn. Als in de bevestigingsbrief van 23 maart 2010 een nieuwe grond zou zijn aangevoerd, dan zou

54

deze buiten beschouwing dienen te blijven nu in artikel 7:677 lid 1 BW wordt gesproken over “gelijktijdige mededeling van de dringende reden”. Het hof neemt dit tot uitgangspunt van de beoordeling.

4.5 Tussen partijen staat vast dat tijdens het gesprek van [datum] de e-mailcorrespondentie met [B], zoals deze in dit geding is overgelegd, aan de orde is geweest. In de memorie van antwoord (sub 10) erkent [A] dat concurrentie de reden vormde om hem te ontslaan en dat derhalve van enige (andere) vorm van “bedrijfsdiefstal”, zoals het wegnemen van aan JK toebehorende zaken, geen sprake was.

In de brief van de raadsman van JK van 23 maart 2010 wordt de inhoud van het gesprek bevestigd en wordt gesteld dat JK aan [A] heeft meegedeeld [A] te ontslaan op staande voet “in verband met het feit dat u zonder haar toestemming direct met de werkgever concurrerende werkzaamheden ten behoeve van één of meer derden hebt uitgevoerd, althans dat u een derde uw dienovereenkomstige diensten daartoe hebt aangeboden.” (onderstreping hof). Dat dit aanbod is gedaan, staat tussen partijen vast. Bij memorie van antwoord sub 10 heeft [A] dit ook uitdrukkelijk erkend.

4.6 De verwijzing naar de brief van JK aan haar medewerkers van 22 maart 2010 (productie 9 bij conclusie van repliek) baat [A] in zoverre niet. Naast de passage die hij heeft geciteerd, luidende: "Via deze weg willen wij nog eens zeer duidelijk maken dat eenieder die zich schuldig maakt aan enige vorm van diefstal binnen ons bedrijf op staande voet zal worden ontslagen." wordt in deze brief voorts vermeld dat afgelopen vrijdag afscheid genomen is moeten worden “van een collega die wij wegens onrechtmatigheden op staande voet hebben moeten ontslaan”. Dit laatste heeft betrekking op [A]. Anders dan de algemeen geformuleerde alinea waarop [A] zich heeft beroepen, is juist in deze passage niet gesteld dat sprake is van ontslag wegens diefstal.

Uitsluitend wordt gesproken over „onrechtmatigheden‟. Voor zover [A] de voormelde stelling in hoger beroep heeft willen handhaven, heeft hij dit onvoldoende onderbouwd en gaat het hof daaraan voorbij.

4.7 Het hof is van oordeel dat het aan [A] daarmee voldoende duidelijk moet zijn geweest, ook reeds op [datum], dat de e-mailcorrespondentie met [B] de reden vormde om hem te ontslaan en dat het voor JK niet uitmaakte of hij de aangeboden werkzaamheden daadwerkelijk heeft uitgevoerd. In zoverre slaagt de grief. Daarmee komt aan de orde of op deze grond het ontslag mocht worden verleend.

4.8 [A] stelt zich op het standpunt dat het (slechts) door hem aanbieden van het verrichten van gelijksoortige werkzaamheden aan een derde, geen dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert. Het hof is van oordeel dat dit standpunt moet worden verworpen en overweegt als volgt.

55

4.9 Het staat vast dat sprake is van het aanbieden van vergelijkbare en daarmee van concurrerende werkzaamheden. Voorts staat vast dat [A] aan [B] een aanbod doet (voor een prijs van € 1.200,-) waarbij hij een vergelijking maakt met de gemiddelde prijs van JK (€ 1.940,-). Ook staat vast dat [B] een (nieuwe) klant is bij wie [A] eerder in opdracht van JK heeft gewerkt. Daarbij komt dat de stelling van JK in eerste aanleg dat [A] de werkzaamheden beoogde uit te voeren met de materialen die hem door de werkgever ter beschikking zijn gesteld voor de uitvoering van de bedongen werkzaamheden (conclusie van dupliek sub 6 en memorie van grieven sub 12), nu deze in hoger beroep niet is weersproken, als vaststaand moet worden beschouwd. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt het aanbieden van het verrichten van gelijksoortige werkzaamheden onder deze omstandigheden, het onderhavige ontslag op staande voet. JK heeft terecht aangevoerd dat de handelwijze van [A] elk vertrouwen dat zij als werkgever in een werknemer moet kunnen stellen, heeft ontnomen, hetgeen temeer klemt omdat [A] zijn werkzaamheden „op locatie‟, en dus zonder toezicht van de werkgever uitvoert.

4.10 Het verweer van [A] in hoger beroep dat het enkel aanbieden van het verrichten van gelijksoortige werkzaamheden geen ontslag op staande voet rechtvaardigt omdat in artikel 14.3 van de arbeidsovereenkomst op overtreding van deze verplichting een boete van € 1.000,- is gesteld dan wel als alternatief volledige schadevergoeding kan worden gevorderd, gaat niet op. Dat de arbeidsovereenkomst onder meer een boete stelt op overtreding van het verbod van nevenarbeid door de werknemer, staat er op zich niet aan in de weg dat de werkgever voor een andere sanctie, zoals het ontslag op staande voet, kiest. De werkgever is in die situatie ook niet gehouden om de werknemer eerst te waarschuwen, zoals [A] kennelijk veronderstelt. Voor zover [A] met zijn verweer aan de orde stelt dat bij dit ontslag op staande voet sprake is van een disproportioneel middel, verwerpt het hof dit verweer. Hier is, zoals uit hetgeen onder 4.8 is overwogen volgt, sprake van het grovelijk veronachtzamen van de verplichtingen die de arbeidsovereenkomst hem oplegt en de belangen van de werkgever direct raken.

Voldoende concrete feiten en omstandigheden aan de zijde van [A] die van zodanig gewicht zijn dat zij in de weg staan aan een ontslag op staande voet, zijn gesteld noch gebleken. De enkele omstandigheid dat [A] vijf jaar in dienst was bij JK, is daartoe onvoldoende.

4.11 Daarmee slagen de grieven in het principaal hoger beroep.

Incidenteel hoger beroep 4.12 De kantonrechter heeft overwogen dat het ontslag onverwijld door JK is verleend.

[A] komt in incidenteel hoger beroep tegen dit oordeel op.

56

4.13 JK heeft in eerste aanleg weliswaar erkend dat JK de e-mailcorrespondentie tussen [A] en [B] op 17 maart 2010 heeft ontvangen, zo begrijpt het hof, maar aangevoerd dat de directeur die een besluit moet nemen over het al dan niet geven van een ontslag op staande voet daarvan eerst op 18 maart 2010 kennis heeft genomen. [A] heeft dit laatste in eerste aanleg niet weersproken. In hoger beroep heeft JK wederom gesteld dat de directeur van JK de e-mailcorrespondentie eerst op 18 maart 2010 onder ogen heeft gekregen, waarna [A] de dag daarop is ontslagen, nadat onderzoek was gedaan en contact opgenomen met [B]. Ook dit wordt niet betwist. In incidenteel hoger beroep stelt [A] zich alleen op het standpunt dat het ontslag niet onverwijld is verleend omdat JK al op 17 maart 2010 op de hoogte was van zijn aanbod aan [B] maar het ontslag pas op 19 maart is verleend en JK [A] dus nog twee dagen heeft laten werken, zodat de gebeurtenis niet als zodanig ernstig is beschouwd. Nu wederom niet is betwist dat de tot ontslag bevoegde directeur de correspondentie eerst op 18 maart 2012 onder ogen heeft gekregen, staat dit in rechte vast. Aldus is door de directeur van JK met de vereiste voortvarendheid gehandeld nu het ontslag op [datum] is verleend. Daarmee is voldaan aan het onverwijldheidsvereiste. Hiermee faalt de grief in het incidenteel hoger beroep.

5. Slotsom

5.1 De grieven in het principaal hoger beroep slagen, terwijl het incidenteel hoger beroep faalt, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het ontslag op staande voet is op goede gronden verleend. De vorderingen van [A] moeten alsnog worden afgewezen. De vordering tot terugbetaling zal worden toegewezen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen nu [A] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die, mits bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden.

5.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [A] in de kosten van beide instanties veroordelen. De omstandigheid dat [A], die door de kantonrechter in het gelijk was gesteld, een verweer heeft gevoerd in de vorm van een incidenteel hoger beroep, kan er niet toe leiden dat de verwerping van dit verweer, en daarmee de verwerping van het incidenteel hoger beroep, [A] op een kostenveroordeling komt te staan.

5.3 De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van JK worden begroot op € 350,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief in kantonzaken.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van JK worden begroot op € 732,31 aan verschotten (€ 83,31 voor dagvaarding/€ 649,- voor griffierecht) en op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief 1).

57

5.4 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Wageningen) van 13 juli 2011 en doet opnieuw recht:

wijst af de vorderingen van [A];

veroordeelt [A] tot betaling van de bruto bedragen die JK uit hoofde van het hiervoor genoemde vonnis heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [A] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van JK wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 350,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 732,31 voor verschotten, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, P.L.R. Wefers Bettink en M.F.J.N. van Osch en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2012.

58

LJN: BX6449,Sector kanton Rechtbank Utrecht , 820669 UE VERZ 12-653 JJML Print uitspraak

Datum uitspraak:

30-08-2012

Datum publicatie:

05-09-2012

Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie: steekwoorden: ontslagvergoeding ex 7:685 BW en de wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (WNB) Vindplaats(en):

JAR 2012, 254 m. nt. mr. I. Janssen

PRG 2012, 286 Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK UTRECHT

sector handel en kanton kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 820669 UE VERZ 12-653 JJML

beschikking d.d. 30 augustus 2012

inzake

[verzoeker], wonende te [woonplaats],

59

verder ook te noemen [verzoeker], verzoekende partij, gemachtigde: mr. R.L.J. van der Meer,

tegen:

de stichting Stichting Mitros, gevestigd te Utrecht, verder ook te noemen Mitros, verwerende partij, gemachtigde: mr. O.R. Siemelink.

Het verloop van de procedure

[verzoeker] heeft op 21 juni 2012 een verzoekschrift ingediend.

Mitros heeft geen verweerschrift ingediend.

Het verzoek is ter zitting van 17 augustus 2012 behandeld. Daarvan is aantekening gehouden opgemaakt.

Hierna is uitspraak bepaald.

De motivering

1. [verzoeker], geboren op [1962], is op 1 mei 1994 in dienst van (de rechtsvoorganger van) [verzoeker] getreden. Zij is thans (niet statutair) directeur (van de werkmaatschappij Mitros Wonen van de woningbouwcorporatie Mitros te Utrecht).

Het laatstgenoten brutoloon bedraagt â‚Ź 10.214,74 per maand, inclusief vakantiebijslag en exclusief overige emolumenten.

60

2.

Verzocht wordt ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege gewichtige redenen.

Ten gevolge van een besluit van Mitros om de functie van [verzoeker] uit beleidsmatige overwegingen te laten vallen, als gevolg van wijzigingen in de bestuurdersstructuur, is er voor [verzoeker] geen werk meer. Een alternatieve passende functie is haar niet geboden. Het staat vast dat het ook door de werkgever voorziene einde van de arbeidsovereenkomst niets van doen heeft met disfunctioneren. Integendeel: tussen partijen is geen enkele discussie over de omstandigheid dat het functioneren van [verzoeker] altijd (zeer) goed is geweest. [verzoeker] is van mening dat haar een vergoeding toekomt conform de kantonrechtersformule met factor C = 1. Die aanspraak bestaat reeds op grond van het feit dat er sprake is van omstandigheden die vallen in de risicosfeer van Mitros. [verzoeker] heeft nog geen andere functie gevonden, en zelfs nog geen tijd gehad om naar een andere functie te zoeken, en de vraag is of zijn functie met een zelfde salarisniveau zal vinden.

Een factor C = 1 zou neerkomen op een bedrag van € 194.080,-.

3.

Mitros heeft geen verweerschrift ingediend.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is door haar aangevoerd dat zij de door [verzoeker] gevraagde vergoeding niet passend vindt, omdat de toekenning van forse ontslagvergoedingen in de publieke sector binnen de samenleving in het algemeen en de woningcorporatiessector in het bijzonder nauwelijks meer is te verdedigen. Mitros heeft zich altijd voorgestaan op een verantwoordelijk beleid, waarbij op een zo zorgvuldig mogelijke wijze wordt omgegaan met haar toevertrouwde maatschappelijke middelen en waarbij good governance hoog in het vaandel staat en in alle facetten van de bedrijfsvoering wordt uitgedragen. Een forse ontslagvergoeding ligt dan ook uiterst gevoelig. Daarnaast stelt Mitros vast dat het wetsvoorstel normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector zijn schaduw vooruit werpt. In deze wet geldt een maximum van € 75.000,-.

Mitros voert aan te worstelen met de beperkingen van het wetsvoorstel enerzijds en de waardering voor het werk van [verzoeker] anderzijds. Een oplossing voor deze worsteling kan zijn de door Mitros voorgestelde vergoeding van € 190.000,- in drie delen uit te betalen. Een derde deel wordt toegekend bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, een derde wordt betaald indien [verzoeker] zes maanden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst nog gebruik maakt van de WW en het laatste deel wordt uitbetaald

61

als [verzoeker] na 12 maanden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst nog gebruik moet maken van de WW.

4.

De kantonrechter komt tot het volgende oordeel.

4.1.

Aan de voorgenomen beëindiging van haar dienstverband heeft [verzoeker] op geen enkele wijze, laat staan verwijtbaar, bijgedragen. Derhalve is sprake van een zogenoemd bedrijfseconomisch ontslag. Deze ligt - ook hier - geheel in de risicosfeer van de werkgever. Derhalve is voldoende aannemelijk dat de ontbinding dient plaats te vinden vanwege de aanwezigheid van gewichtige redenen, maar tevens dat de vergoeding gebaseerd dient te zijn op de C factor waarbij C = 1.

4.2.

Mitros heeft aangevoerd dat deze vergoeding, mede gelet op het maatschappelijk debat, te hoog is. De kantonrechter overweegt daarover het volgende.

4.2.1. Artikel 1.1 aanhef en onder b. van de op 6 december 2011 door de Tweede Kamer aangenomen wet Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (32.600) (verder ook WNB) verstaat onder een topfunctionaris onder andere (sub 4 en 5) de leden van de hoogste uitvoerende en toezichthoudende organen van de rechtspersoon als bedoeld in artikel 1.2, onderdelen f, g en h, of artikelen 1.3, 1.4, of 1.5 alsmede de hoogste onderschikte of de leden van de groep hoogste onderschikten aan dat orgaan en degenen of degenen belast met de dagelijkse leiding.

4.2.2. Artikel 3.7 lid 1 van de WNB kent de bepaling dat partijen geen uitkeringen overeenkomen wegens beëindiging van het dienstverband die gezamenlijk meer bedragen dan de som van de beloning en de voorzieningen ten behoeve van beloningen betaalbaar op termijn over de 12 maanden voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband, tot ten hoogste € 75.000,-.

4.2.3. Hoewel de wet nog niet in werking is getreden, werpt zij wel haar schaduw vooruit: art. 7 lid 5 bepaalt immers dat ingeval van een beëindigingsuitkering waarbij het dienstverband is geëindigd voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet, de verantwoordelijke (ex art 1.1 onder a ) de gegevens (waaronder de hoogte) over een

62

overeengekomen en betaalde beëindigingsuitkering vermeldt, indien het totaal van de uitkering(en) meer bedraagt dan de maximale bezoldiging.

4.3.

De kantonrechter is van oordeel dat een vooruitlopen op de WNB geïndiceerd is. Daar zijn twee redenen voor.

4.3.1. De eerste luidt dat artikel 7.3. leden 1 tot en met 10 WNB een uitgebreide regeling kennen van de overgang van de oude situatie naar de nieuwe situatie onder de nieuwe wetgeving. Daaronder valt de bepaling in lid 10 van artikel 7.3. Dat bepaalt dat voor de toepassing van artikel 7.3. buiten beschouwing blijft iedere wijziging in de bezoldiging of de duur van het dienstverband die wordt overeengekomen tussen het tijdstip van de aanvaarding van deze wet door de Tweede Kamer der Staten-Generaal en het tijdstip waarop deze wet inwerking treedt. Daaruit zou geconcludeerd kunnen worden dat de overgang daadwerkelijk iets te betekenen heeft, nu een geheel nieuw beloningsregiem wordt geïntroduceerd, maar tegelijkertijd dat het vooruitwerpen van de schaduw uitdrukkelijk door de regering is bedoeld.

4.3.2. De tweede reden bestaat hieruit dat uit het, op 11 mei 2012 vastgestelde, verslag van een schriftelijk overleg kan worden opgemaakt dat de Eerste Kamer der StatenGeneraal (de vaste commissie voor Binnenlandse Zaken en de Hoge Colleges van Staat/Algemene Zaken en Huis der Koningin waaraan het voorbereidend onderzoek toevertrouwd is) heeft geconstateerd dat het wetsvoorstel gedurende de behandeling door de Tweede Kamer aanzienlijk is gewijzigd door aanname van een achttal amendementen en vier nota's van wijziging (waaronder een die geheel gewijd is aan het overgangsrecht, 32 600, nr 170 en een waarmee de woningbouwcorporaties onder de wet worden gebracht, amendement Ortega-Martijn, nr. 20) en dat het daarom gewenst is dat de Raad van State (Afdeling advisering) zich weer buigt (op grond van artikel 21 a van de Wet op de Raad van State) over het wetsontwerp dan wel met name de aangenomen amendementen en de nota's van wijziging. De Raad heeft zich erover gebogen (brief waarnemend vicepresident van de RvSt d.d. 9 mei 2012) en is naar het oordeel van de kantonrechter zo kritisch ten aanzien van de uitbreiding tot private rechtspersonen dat er niet zonder meer van mag worden uitgegaan dat de wet ongewijzigd in werking treedt. Daarom heeft de minister in de memorie van antwoord d.d. 16 juli 2012 (Eerste Kamer, vergaderingen 2011-2012, 32 600 F., bladzijde 4) aangekondigd dat hij ter zake van de zogenaamde ANBI's (te weten, kort gezegd, de goede doelen) een reparatiewet aan het voorbereiden is. De ANBI's uit de Bijlage bij het wetsvoorstel worden geschrapt (maar niet de overige private rechtspersonen, waaronder de woningbouwcorporaties). Daarmee lijkt de angel uit de al door de Tweede Kamer aangenomen wet.

4.3.3. De kantonrechter kan derhalve anticiperend interpreteren. En de woningbouwcorporaties gaan hoogstwaarschijnlijk onder de WNB vallen.

63

4.4.

Op grond van de uitleg die de Minister van binnenlandse zaken en koninkrijksrelaties in de op 16 juli 2012 ontvangen memorie van antwoord aan de Eerste Kamer op bladzijde 15 heeft gegeven over het begrip “topfunctionaris� mag worden aangenomen dat de functie van niet statutair directeur Mitros Wonen, die directeur is van een werkmaatschappij, niet onder het begrip topfunctionaris in de zin van de WNB valt. Het moet immers gaan om onder(ge)schikten die mede leidinggeven aan de hele organisatie.

Dat is in het onderhavige geval onvoldoende aannemelijk geworden. Aan de hand van het door de Minister gegeven voorbeeld van de decaan (aan de universiteit of hogeschool), die uitsluitend leiding geeft aan een onderdeel van de universiteit of hogeschool, kan tot de conclusie worden gekomen dat de directeur van de werkmaatschappij Mitros Wonen, ook al is het een van de belangrijkste werkmaatschappijen binnen de woningcorporatie Mitros, niet als een topfunctionaris zal worden aangemerkt. Dat zal anders zijn voor de drie leden van de raad van bestuur.

4.5.

Mitros heeft nog een voorstel gedaan om de kantonrechter te bewegen gebruik te maken van de hem in artikel 7:685 lid 8 BW gegeven mogelijkheid toe te staan dat de vergoeding op door de kantonrechter te bepalen wijze in termijnen wordt betaald. Nu dat voorstel is gedaan in het raam van de moeite die Mitros had met het betalen van een in haar ogen te hoge vergoeding in verband met het maatschappelijk debat over te hoge vergoedingen, en hierboven is geoordeeld dat die redengeving in dit geval niet slaagt, is er geen reden om de vergoeding in termijnen te laten betalen.

4.6.

Derhalve kan worden beslist als volgt. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden uitgesproken. De vergoeding wordt gebaseerd op C=1. A en B staan vast. De kantonrechter ziet termen de proceskosten geheel te compenseren in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.

De beslissing

De kantonrechter:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2012;

64

kent aan [verzoeker] ten laste van Mitros een vergoeding toe van â‚Ź 194.080,- bruto en veroordeelt Mitros tot betaling (in ĂŠĂŠn keer) van deze vergoeding aan [verzoeker];

compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;

Deze beschikking is gegeven door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2012.

65

LJN: BX4509, Gerechtshof Leeuwarden , 200.098.116/01

Datum uitspraak:

14-06-2012

Datum publicatie:

14-08-2012

Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure:

Hoger beroep

Inhoudsindicatie:

Arbeidsrecht. Overgang van onderneming.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak Arrest d.d. 14 augustus 2012 Zaaknummer 200.098.166/01 (zaaknummer rechtbank: 476156 / CV EXPL 10-17702)

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[appellante], gevestigd te Tolkamer, appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. J. Langerhuizen, kantoorhoudende te Zevenaar,

tegen

66

Print uitspraak

[ge誰ntimeerde], wonende te [woonplaats], ge誰ntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [ge誰ntimeerde], advocaat: mr. P.A. Schmidt, kantoorhoudende te Zoetermeer.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 18 augustus 2011 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 14 november 2011 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [ge誰ntimeerde] tegen de zitting van 13 december 2011.

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, die tevens de grieven bevat en waarbij producties zijn gevoegd, luidt:

"te vernietigen het vonnis waarvan beroep en gerekwireerde alsnog niet-ontvankelijk te verklaren dan wel hem zijn vordering te ontzeggen en gerekwireerde te veroordelen om al hetgeen rekwirante ter uitvoering van het bestreden vonnis aan gerekwireerde heeft voldaan aan rekwirante terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling en gerekwireerde te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest, en voor het geval voldoening van de (na) kosten niet meer in de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, een en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad."

Daarna heeft [appellante] van eis geconcludeerd.

67

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:

"bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellante] in haar appèl nietontvankelijk te verklaren, althans dat aan haar te ontzeggen c.q. af te wijzen en het vonnis waarvan beroep, zonodig onder aanvulling van gronden, te bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties."

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven [appellante] heeft veertien grieven opgeworpen.

De beoordeling De feiten 1. Tegen de door de kantonrechter in het bestreden vonnis onder 2. (2.1 tot en met 2.12) vastgestelde feiten is niet gegriefd, terwijl ook overigens niet van bezwaar tegen die feiten is gebleken. Samen met wat in hoger beroep tussen partijen als vaststaand heeft te gelden, komen die feiten op het volgende neer.

1.1 [geïntimeerde] is op 17 mei 1996 in dienst getreden bij een rechtsvoorgangster van [bedrijf X], gevestigd te Foxhol, in de functie van ijzerwerker afbouw.

1.2 [geïntimeerde] lijdt aan diabetes. In februari 2006 is [geïntimeerde] wegens hartklachten uitgevallen. Uit de door [geïntimeerde] bij conclusie van repliek overgelegde persoonskaart en het overzicht van spreekuurcontacten met de bedrijfsarts blijkt, dat hij op 14 november 2006 een bypassoperatie heeft ondergaan. Op het spreekuur van 21 februari 2007 is meegedeeld dat [geïntimeerde] vanaf 26 februari 2007 mocht starten voor 3 x 5 uur, "met lichtere klussen, niet gelijk veel klimmen en klauteren". Op 21 maart 2007 heeft de bedrijfsarts opgeschreven dat zijn vorige rapportage kennelijk niet is doorgekomen op de werkvloer, omdat de leidinggevende van [geïntimeerde] niet van diens beperkingen op de hoogte was. Het advies bleef onveranderd. Naar aanleiding van het spreekuur op 11 april 2007 heeft de bedrijfsarts als advies genoteerd: "met ingang van 1604 55% herstel, elke dag tot aan lunchpauze. klimmen en klauteren nog beperkingen. gaarne er ook voor zorgen dat dit bij leidinggevende bekend is."

1.3 Het verslag van 16 mei 2007 vermeldt onder meer: "Advies: (…) gaat goed: ip per 2105 100% (…)

Volledig hervatten in eigen werk: nee

68

(…)

Beperkingen/mogelijkheden : miv 2105 100% inzetbaar Indien mogelijk hem met het klimmen en klauteren nog wat ontzien."

Op de persoonskaart staat dat [geïntimeerde] op 21 mei 2007 hersteld is gemeld. De eerstvolgende ziekmelding nadien is op 5 september 2007 geweest.

1.4 [bedrijf X] heeft haar onderneming op de locatie Foxhol (hierna: de werf) verkocht en overgedragen per 13 augustus 2007, waarna de werf door [appellante] is geëxploiteerd.

1.5 Tussen o.a. [bedrijf X], [appellante], FNV Bondgenoten en CNV Bedrijvenbond zijn op 11 juni 2007 afspraken gemaakt over de gevolgen voor het personeel, waarover onder meer de Centrale Ondernemingsraad bij brief van 6 juli 2007 is geïnformeerd. De afspraak hield voor de productiemedewerkers op de werf, voor zover hier van belang, in dat [appellante] 51 werknemers zou overnemen. Drie op lijst 2B genoemde medewerkers zouden afvloeien in het kader van de WIA en de Ziektewet, en tot die tijd bij [bedrijf X] in dienst blijven. Drie andere werknemers, waaronder [geïntimeerde], stonden als "werknemers individuele gevallen" op lijst 2A. Deze werknemers bleven in dienst bij [bedrijf X] totdat een passende oplossing zou zijn gevonden.

1.6 In haar brief van 14 augustus 2007 aan [geïntimeerde] heeft [bedrijf X] geschreven: "Hierbij bevestig ik u ons gesprek met de heer [betrokkene] van maandag 13 augustus j.l.

In dit gesprek heb ik u medegedeeld, dat u bij de overname van Foxhol aan [appellante] in Lobith niet meegaat.

In principe blijft u voorlopig in dienst bij [bedrijf X] waarbij gezocht zal worden naar een oplossing. Als wij een aantal alternatieven uitgewerkt hebben, zullen wij met u een afspraak maken om deze te bespreken. Mocht u zelf een andere baan vinden, dan zijn wij bereid een ontslagpremie te betalen."

1.7 [bedrijf X] heeft [geïntimeerde] tewerkgesteld op haar vestiging in Harlingen. Naar aanleiding daarvan schreef [geïntimeerde] op 3 september 2007 aan [bedrijf X]: "Tijdens mijn vakantie (…) in juli 2007, is besloten mij niet te selecteren om in mijn huidige bedrijf en werkplaats te blijven werken. (…) Na mijn hartoperatie en 100% goedkeuring door de bedrijfsarts, kon ik weer aan het werk. (…) als een donderslag bij helder weer ben ik niet geselecteerd en moet ik naar Harlingen.

Voor het werk dáár, heb ik niet geleerd en heb ik geen ervaring. (…) Nu ook nog een werkplaats waar ik geen verstand van heb (klimmen en klauteren, tankpersen: dit mag ik niet van de bedrijfsarts). En als ik dit niet aankan, dreigt er ontslag."

1.8 Bij brief van 29 juni 2009 heeft [bedrijf X] de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd tegen 1 september 2009, nadat zij UWV Werkbedrijf om toestemming voor opzegging vanwege bedrijfseconomische redenen had verzocht en die toestemming had verkregen, ondanks het verweer van [geïntimeerde] dat hij in 2007

69

niet mocht overstappen naar [appellante], maar naar Harlingen moest alwaar nu ontslag werd aangevraagd.

1.9 Bij brieven van 25 september 2009 en 16 september 2010 aan [appellante] is namens [geïntimeerde] beroep gedaan op de gevolgen van overgang van de onderneming ex art. 7:662 BW op [appellante]. Bij brieven van 25 september 2009 en 1 oktober 2009 is [bedrijf X] namens [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld wegens kennelijk onredelijk ontslag, mocht in rechte komen vast te staan dat [geïntimeerde] niet van rechtswege in dienst van [appellante] is gekomen.

1.10 [appellante] heeft zich erop beroepen dat [geïntimeerde] er in augustus 2007 mee heeft ingestemd bij [bedrijf X] in dienst te blijven. [bedrijf X] heeft aangegeven dat [geïntimeerde] ofwel van rechtswege in dienst is gekomen bij [appellante], ofwel rechtsgeldig door [bedrijf X] is ontslagen.

1.11 Na het vonnis, waarvan beroep, heeft [appellante] [geïntimeerde] opgeroepen om op 31 augustus 2011 te verschijnen. Diezelfde dag heeft [geïntimeerde] zich bij [appellante] ziek gemeld.

De vordering en beoordeling in eerste aanleg 2. [geïntimeerde] heeft bij dagvaarding van 14 oktober 2010 zowel [bedrijf X] als [appellante] in rechte betrokken en onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat zijn arbeidsovereenkomst op grond van overgang van onderneming is overgegaan op [appellante], onder hoofdelijke veroordeling van beide gedaagden tot betaling van zijn loon c.a. vanaf 1 september 2009 met wettelijke verhoging en wettelijke rente, totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.

3. De kantonrechter heeft verklaard voor recht als gevorderd. Voorts heeft hij [bedrijf X] en [appellante] hoofdelijk, en uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling ([bedrijf X] als schadevergoeding, [appellante] als salaris) van het gevorderde loon c.a. vanaf 1 september 2009 tot vier weken na betekening van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis, onder matiging van de wettelijke verhoging tot 10%. Voorts is [appellante] veroordeeld tot doorbetaling van het loon vanaf vier weken na betekening van het vonnis tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.

De procedure in appel 4. [appellante] is, los van [bedrijf X], van het vonnis in hoger beroep gekomen. In dit geval is met betrekking tot de, in eerste aanleg toegewezen, verklaring voor recht sprake van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Wanneer, zoals hier, hoger beroep wordt ingesteld door slechts één van de partijen die in eerste aanleg aan dezelfde zijde stonden, dient de appelrechter met betrekking tot die processueel ondeelbare rechtsverhouding aan zijn uitspraak ook gelding te verlenen ten opzichte van de niet in

70

hoger beroep gekomen partij. Dat vloeit voort uit de bevoegdheid van een in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij om gebruik te maken van de mogelijkheid tot een hogere voorziening, ongeacht de houding van haar mede-partij (Hoge Raad 3 mei 2002, LJN: AD9618). Indien het hof tot vernietiging van het bestreden vonnis komt, zal het dan ook bepalen dat het arrest voor wat betreft de verklaring voor recht ook ten aanzien van [bedrijf X] gelding heeft.

Bespreking van de grieven 5.1 Aan de grieven I en II ligt de stelling ten grondslag dat [geïntimeerde] ten tijde van de overgang van de werf op [appellante] geen deel meer uitmaakte van de over te dragen onderneming, omdat hij voor zijn eigen functie blijvend arbeidsongeschikt zou zijn. Dat blijkt volgens [appellante] uit de mededeling van de bedrijfsarts onder 1.3, waar staat dat geen sprake is van het volledig hervatten in eigen werk. Dat zulks juist is blijkt, aldus [appellante], bovendien uit [geïntimeerde]s eigen mededeling als onder 1.7 weergegeven.

5.2 De stelling houdt verband met de vraag of de arbeidsongeschiktheid voor de overeengekomen functie tot gevolg heeft dat de vereiste band tussen het overgenomen onderdeel van de onderneming en [geïntimeerde] is verbroken. Op grond van jurisprudentie heeft immers te gelden dat de toerekening van een werknemer aan een bepaald onderdeel niet langer gerechtvaardigd is indien de band is verbroken doordat de betrokken werknemer geschorst is (en daarmee van het project gehaald) zonder dat enig uitzicht op diens terugkeer op dat project bestaat (HR 11 februari 2005, LJN: AR4466).

Doorslaggevend voor dit oordeel is geweest dat de verhindering om de opgedragen werkzaamheden te verrichten, in het in de jurisprudentie genoemde geval wegens schorsing, in beginsel niet van tijdelijke aard was. Deze lijn kan naar het oordeel van het hof worden doorgetrokken naar de problematiek van duurzame arbeidsongeschiktheid.

Het voorgaande betekent dat de vraag zal moeten worden beantwoord of [geïntimeerde], gelet op de aard van zijn arbeidsongeschiktheid, ooit de overeengekomen werkzaamheden bij [bedrijf X] zou hebben kunnen hervatten.

Het hof is van oordeel dat een ontkennend antwoord niet kan worden gebaseerd op de feiten.

De bedrijfsarts heeft [geïntimeerde] toegestaan zijn eigen werk vanaf 26 februari 2007 geleidelijk op te pakken. Op 16 mei 2007 werkte hij nog niet volledig, maar dat mocht wel vanaf 21 mei 2007, de dag waarop [geïntimeerde] hersteld werd verklaard.

Daaraan doet niet af dat [geïntimeerde], zo mogelijk, nog enigszins ontzien moest worden ten aanzien van klim- en klauterpartijen. Het hof beschouwt derhalve de opmerking van de bedrijfsarts over het 'niet volledig hervatten' als een feitelijke constatering op het moment van het spreekuurcontact, en niet als een prognose voor de toekomst. Daarbij merkt het hof nog, geheel terzijde, op dat voor het oordeel dat een werknemer voor zijn eigen functie blijvend arbeidsongeschikt is in verband met zijn beperkingen, in het algemeen ook een arbeidsdeskundig onderzoek is vereist.

5.3 [appellante] beroept zich in punt 30 van haar appeldagvaarding wel op het bestaan van arbeidsdeskundige rapportage, maar zij heeft daaruit niet geciteerd en die rapportage evenmin overgelegd. Zij heeft zelfs niet aangeboden die rapportage alsnog

71

over te leggen (nog daargelaten dat het hof een dergelijk aanbod in het algemeen, gelet op de twee-conclusieregel, niet honoreert, omdat dergelijke stukken al eerder in geding gebracht kunnen worden). Het hof is van oordeel dat [appellante] daarmee haar opvatting dat [geïntimeerde] blijvend ongeschikt was voor zijn eigen werk niet, althans onvoldoende, heeft onderbouwd. Het bestaan van dergelijke rapportage uit de periode (kort) voor 13 augustus 2007 is bovendien onwaarschijnlijk, gelet op de hiervoor geciteerde bevindingen van de bedrijfsarts.

Aldus kan niet worden volgehouden dat de band tussen [geïntimeerde] en de overgedragen werf is verbroken, zoals [appellante] heeft gesteld.

De grieven falen.

De eerste tussenconclusie luidt dat [geïntimeerde] in beginsel behoorde tot het werfpersoneel dat als gevolg van overgang van de onderneming bij [appellante] in dienst kwam.

6. De grieven III tot en met IX en grief XII bouwen voort op de, hiervoor reeds verworpen, stelling door -ervan uitgaande dat [geïntimeerde] niet tot het overgedragen gedeelte van de onderneming behoorde- te betogen dat [appellante] dan ook niet haar verplichting jegens [geïntimeerde] geschonden kan hebben om rekening te houden met zijn belangen en hem deugdelijk te informeren over de wijziging in zijn juridische positie, aangezien er volgens [appellante] geen sprake van een zodanige wijziging was.

Nu die vooronderstelling onjuist is, ontbreekt het fundament voor deze grieven.

Zij missen doel. De tweede tussenconclusie luidt dat door [appellante] niets is aangevoerd waaruit volgt dat met een goed over zijn rechtspositie geïnformeerde [geïntimeerde] de afspraak is gemaakt dat hij niet zou overgaan naar [appellante], maar bij [bedrijf X] in dienst zou blijven.

7. Met het voorgaande is het lot bezegeld van grief XI, die zich keert tegen de verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] op 13 augustus 2007 van rechtswege is overgegaan op [appellante]. Deze grief faalt.

8.1 Met de grieven X en XIII komt [appellante] op tegen haar veroordeling tot betaling van loon c.a. aan [geïntimeerde] vanaf 1 september 2009 en de wettelijke verhoging van 10%.

8.2 Volgens [appellante] hoeft zij geen loon te betalen, omdat [geïntimeerde] niet werkelijk bereid was de bedongen werkzaamheden te verrichten. Zij baseert dat op het feit dat [geïntimeerde] in zijn onder 1.9 genoemde brief van 25 september 2009 weliswaar met een kort geding heeft gedreigd om tewerkstelling af te dwingen, maar dat dit geding nooit heeft plaatsgevonden. Verder heeft [geïntimeerde] in zijn inleidende dagvaarding tot twee keer toe genoteerd dat hij recht heeft op loon vanaf

72

1 september 2010. Hieruit mag dus worden afgeleid dat hij ook pas vanaf die datum werkelijk tot het verrichten van arbeid bereid was, hoewel in het petitum ineens aanspraak op loon vanaf 1 september 2009 wordt gemaakt, aldus [appellante].

Bovendien verdraagt zijn vordering uit kennelijk onredelijk ontslag jegens [bedrijf X] zich niet met bereidheid tot het verrichten van werk bij [appellante].

8.3 Het hof ziet niet in waarom [appellante] ondanks het feit dat [geïntimeerde] tot twee keer toe schriftelijk aanspraak maakte op tewerkstelling, waarop [appellante] -zoals hiervoor bleek: ten onrechte- afwijzend reageerde, mag menen geen loon verschuldigd te zijn, louter omdat [geïntimeerde] geen kort gedingprocedure heeft aangespannen om tewerkstelling af te dwingen. [appellante] had, naar aanleiding van de eerste brief van [geïntimeerde], ook zelf aan de rechter de vraag kunnen voorleggen of zij de werkgever van [geïntimeerde] geworden was. Dat zij dat niet heeft gedaan, ligt in haar risicosfeer.

Het hof gaat ervan uit dat het advocaten bekend is dat het petitum bepalend is voor de omvang van het geschil. Het gaat, naar het oordeel van het hof, te ver om aan de twee andere data in het lichaam van de dagvaarding, en in weerwil van de brief van [geïntimeerde] van 25 september 2009, het argument te ontlenen dat [geïntimeerde] vóór 1 september 2010 niet bereid was bij [appellante] te werken.

Dat [geïntimeerde], gelet op de houding van [bedrijf X] en [appellante] tot 1 september 2009, ook aanspraak heeft gemaakt op een door [bedrijf X] verschuldigde schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, past bij de onduidelijke situatie die [bedrijf X] en [appellante] samen voor [geïntimeerde] hebben gecreëerd. [appellante] kan hieraan in redelijkheid geen argument in haar voordeel ontlenen.

Het hof verwerpt derhalve de verweren van [appellante]. Het hof laat dan nog daar dat [geïntimeerde], onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 19 december 2003, LJN: AL7037, heeft aangevoerd dat hij zelfs bij ontbrekende bereidheid tot werken bij [appellante] nog een loonaanspraak jegens haar zou hebben, nu [appellante] hem niet toeliet op het werk om een reden die in haar risicosfeer ligt.

8.4 Door [appellante] is voorts, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 september 2011, LJN: BQ8134, aangevoerd dat zij geen loon verschuldigd is na 104 weken arbeidsongeschiktheid. [appellante] ziet evenwel over het hoofd dat [geïntimeerde] volledig arbeidsgeschikt is gemeld voor zijn eigen functie per 21 mei 2007. Dat dit slechts een 'administratieve betermelding' was, is niet door [appellante] aangetoond. [geïntimeerde] heeft bovendien in hoger beroep herhaald dat hij, na zijn onder 1.7 vermelde protest tegen het werk dat hem in september 2007 te Harlingen werd opgedragen en dat niet zijn eigen werk zou zijn, op de werf te Harlingen geruime tijd weer zijn bedongen arbeid heeft verricht.

Ook dit verweer van [appellante] wordt door het hof verworpen.

8.5 [appellante] bepleit voorts nog verdergaande matiging van de gevorderde wettelijke verhoging tot nihil. Zij voert daarvoor niets anders aan dan de, in haar ogen, ontbrekende bereidheid van [geïntimeerde] om te werken, hetgeen zij ook afleidt uit de ziekmelding van [geïntimeerde] nadat het vonnis in eerste aanleg was gewezen.

73

Het hof begrijpt uit punt 24 van de appeldagvaarding dat [appellante] inmiddels een bedrijfsarts en een arbeidsdeskundige heeft ingeschakeld.

Zoals onder 8.3 reeds is overwogen deelt het hof niet de mening van [appellante] dat tot de dag van uitspraak in eerste aanleg in werkelijkheid de wil van [ge誰ntimeerde] om bij haar te werken ontbrak. Voor matiging van de wettelijke verhoging tot nihil ziet het hof dan ook geen enkele reden.

De grieven falen. Wel zal het hof de verschuldigdheid van de wettelijke verhoging ten opzichte van de uitspraak van de kantonrechter in tijd beperken tot het loon, verschuldigd tot en met augustus 2011, voor zover [appellante] met tijdige betaling in gebreke was.

8.6 Ter vermijding van misverstand merkt het hof op dat bij arrest van heden de hoofdelijke veroordeling van [bedrijf X] tot betaling van loon c.a. vanaf 1 september 2009 wordt vernietigd en die vordering van [ge誰ntimeerde] alsnog wordt afgewezen, onder veroordeling van [ge誰ntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen hij daarvoor van [bedrijf X] heeft ontvangen.

9. Grief XIV is gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Uit het voorgaande volgt dat [appellante] in eerste aanleg terecht is aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij, zodat de grief wordt verworpen.

De slotsom 10. Het vonnis waarvan beroep wordt ten aanzien van [appellante] bekrachtigd, met dien verstande dat de wettelijke verhoging verschuldigd is over achterstallig loon dat opeisbaar werd in de periode van 1 september 2009 tot 1 september 2011. Het hof zal voor alle duidelijkheid het dictum van de kantonrechter op het punt van de loonvordering c.a. vernietigen en opnieuw formuleren. Nu niet is gesteld of gebleken dat het vonnis van de kantonrechter aan [appellante] is betekend, wordt de wettelijke rente toegewezen over het tot op heden verschuldigde salaris c.a.

Het hof beschouwt [appellante] ook in hoger beroep als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij. Zij wordt derhalve veroordeeld in de proceskosten van het appel (geliquideerd salaris advocaat 1 punt, tarief II).

De beslissing Het gerechtshof:

bekrachtigt het tussen [ge誰ntimeerde] en [appellante] gewezen vonnis, waarvan beroep, behoudens voor zover [appellante] daarbij is veroordeeld tot betaling van salaris c.a. vanaf 1 september 2009 en vernietigt dat vonnis in zoverre,

74

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellante] aan [geïntimeerde] te betalen vanaf 1 september 2009 als salaris € 2.318,60 per vier weken, te vermeerderen met € 48,70 per vier weken en te vermeerderen met vakantietoeslag, steeds te verhogen volgens de van toepassing zijnde cao, zulks totdat de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op rechtsgeldige wijze is geëindigd, een en ander te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging over het verschuldigde vanaf 1 september 2009 tot 1 september 2011 alsmede met wettelijke rente over het tot op heden verschuldigde vanaf de datum van opeisbaarheid tot voldoening;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 284,- aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, voorzitter, A.M. Koene en W.A. Zondag en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 14 augustus 2012 in bijzijn van de griffier.

75

LJN: BX4506, Gerechtshof Leeuwarden , 200.097.400/01

Datum uitspraak:

14-08-2012

Datum publicatie:

14-08-2012

Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure:

Hoger beroep

Inhoudsindicatie:

Arbeidsrecht. Overgang van onderneming.

Vindplaats(en):

JAR 2012, 243 m. nt. prof. mr. R.M. Beltzer

Rechtspraak.nl

Uitspraak Arrest d.d. 14 augustus 2012 Zaaknummer 200.097.400/01 (zaaknummer rechtbank: 476156 CV EXPL 10-17702)

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[appellante], gevestigd te [woonplaats], appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. D. Lacevic, kantoorhoudende te Groningen,

76

Print uitspraak

tegen

[geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. P.A. Schmidt, kantoorhoudende te Zoetermeer.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 18 augustus 2011 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 14 november 2011 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 13 december 2011.

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, die tevens de grieven bevat en waarbij producties zijn gevoegd, luidt:

"te vernietigen het vonnis (…) waarvan dit hoger beroep en geïntimeerde alsnog nietontvankelijk te verklaren dan wel hem zijn vordering te ontzeggen en geïntimeerde te veroordelen om al hetgeen appellante ter uitvoering van het bestreden vonnis aan gerekwireerde heeft voldaan aan appellante terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling en geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest, en voor het geval voldoening van de (na) kosten niet meer in de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, een en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad."

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:

77

"bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellante] in haar appèl nietontvankelijk te verklaren, althans dat aan haar te ontzeggen c.q. af te wijzen en het vonnis waarvan beroep, zonodig onder aanvulling van gronden, te bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties."

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven [appellante] heeft veertien grieven opgeworpen.

De beoordeling De feiten 1. Tegen de door de kantonrechter in het bestreden vonnis onder 2. (2.1 tot en met 2.12) vastgestelde feiten is niet gegriefd, terwijl ook overigens niet van bezwaar tegen die feiten is gebleken. Samen met wat in hoger beroep tussen partijen als vaststaand heeft te gelden, komen die feiten op het volgende neer.

1.1 [geïntimeerde] is op 17 mei 1996 in dienst getreden bij een rechtsvoorgangster van [appellante], gevestigd te Foxhol, in de functie van ijzerwerker afbouw.

1.2 [geïntimeerde] lijdt aan diabetes. In februari 2006 is [geïntimeerde] wegens hartklachten uitgevallen. Uit de door [geïntimeerde] bij conclusie van repliek overgelegde persoonskaart en het overzicht van spreekuurcontacten met de bedrijfsarts blijkt, dat hij op 14 november 2006 een bypassoperatie heeft ondergaan. Op het spreekuur van 21 februari 2007 is meegedeeld dat [geïntimeerde] vanaf 26 februari 2007 mocht starten voor 3 x 5 uur, "met lichtere klussen, niet gelijk veel klimmen en klauteren". Op 21 maart 2007 heeft de bedrijfsarts opgeschreven dat zijn vorige rapportage kennelijk niet is doorgekomen op de werkvloer, omdat de leidinggevende van [geïntimeerde] niet van diens beperkingen op de hoogte was. Het advies bleef onveranderd. Naar aanleiding van het spreekuur op 11 april 2007 heeft de bedrijfsarts als advies genoteerd: "met ingang van 1604 55% herstel, elke dag tot aan lunchpauze. klimmen en klauteren nog beperkingen. gaarne er ook voor zorgen dat dit bij leidinggevende bekend is."

1.3 Het verslag van 16 mei 2007 vermeldt onder meer: "Advies: (…) gaat goed: ip per 2105 100% (…)

Volledig hervatten in eigen werk: nee (…)

78

Beperkingen/mogelijkheden : miv 2105 100% inzetbaar Indien mogelijk hem met het klimmen en klauteren nog wat ontzien."

Op de persoonskaart staat dat [geïntimeerde] op 21 mei 2007 hersteld is gemeld. De eerstvolgende ziekmelding nadien is op 5 september 2007 geweest.

1.4 [appellante] heeft haar onderneming op de locatie Foxhol (hierna: de werf) verkocht en overgedragen per 13 augustus 2007, waarna de werf door Scheepswerf [scheepswerf] (hierna: [scheepswerf]) is geëxploiteerd.

1.5 Tussen o.a. [appellante], [scheepswerf], FNV Bondgenoten en CNV Bedrijvenbond zijn op 11 juni 2007 afspraken gemaakt over de gevolgen voor het personeel, waarover onder meer de Centrale Ondernemingsraad bij brief van 6 juli 2007 is geïnformeerd. De afspraak hield voor de productiemedewerkers op de werf, voor zover hier van belang, in dat [scheepswerf] 51 werknemers zou overnemen. Drie op lijst 2B genoemde medewerkers zouden afvloeien in het kader van de WIA en Ziektewet, en tot die tijd bij [appellante] in dienst blijven. Drie andere werknemers, waaronder [geïntimeerde], stonden als "werknemers individuele gevallen" op lijst 2A. Deze werknemers bleven in dienst bij [appellante] totdat een passende oplossing zou zijn gevonden.

1.6 In haar brief van 14 augustus 2007 aan [geïntimeerde] heeft [appellante] geschreven: "Hierbij bevestig ik u ons gesprek met de heer [betrokkene] van maandag 13 augustus j.l.

In dit gesprek heb ik u medegedeeld, dat u bij de overname van Foxhol aan [scheepswerf] in Lobith niet meegaat.

In principe blijft u voorlopig in dienst bij [appellante] waarbij gezocht zal worden naar een oplossing. Als wij een aantal alternatieven uitgewerkt hebben, zullen wij met u een afspraak maken om deze te bespreken. Mocht u zelf een andere baan vinden, dan zijn wij bereid een ontslagpremie te betalen."

1.7 [appellante] heeft [geïntimeerde] tewerkgesteld op haar vestiging in Harlingen. Naar aanleiding daarvan schreef [geïntimeerde] op 3 september 2007 aan [appellante]: "Tijdens mijn vakantie (…) in juli 2007, is besloten mij niet te selecteren om in mijn huidige bedrijf en werkplaats te blijven werken. (…) Na mijn hartoperatie en 100% goedkeuring door de bedrijfsarts, kon ik weer aan het werk. (…) als een donderslag bij helder weer ben ik niet geselecteerd en moet ik naar Harlingen.

Voor het werk dáár, heb ik niet geleerd en heb ik geen ervaring. (…) Nu ook nog een werkplaats waar ik geen verstand van heb (klimmen en klauteren, tankpersen: dit mag ik niet van de bedrijfsarts). En als ik dit niet aankan, dreigt er ontslag."

1.8 Bij brief van 29 juni 2009 heeft [appellante] de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd tegen 1 september 2009, nadat zij UWV Werkbedrijf om toestemming voor opzegging wegens bedrijfseconomische redenen had gevraagd en die toestemming had verkregen, ondanks het verweer van [geïntimeerde] dat hij in 2007 niet mocht overstappen naar [scheepswerf], maar naar Harlingen moest alwaar nu ontslag werd aangevraagd.

79

1.9 Bij brieven van 25 september 2009 en 16 september 2010 aan [scheepswerf] is namens [geïntimeerde] beroep gedaan op de gevolgen van overgang van de onderneming ex art. 7:662 BW op [scheepswerf]. Bij brieven van 25 september 2009 en 1 oktober 2009 is [appellante] namens [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld wegens kennelijk onredelijk ontslag, mocht in rechte komen vast te staan dat [geïntimeerde] niet van rechtswege in dienst van [scheepswerf] is gekomen.

1.10 [scheepswerf] heeft zich erop beroepen dat [geïntimeerde] er in augustus 2007 mee heeft ingestemd bij [appellante] in dienst te blijven. [appellante] heeft aangegeven dat [geïntimeerde] ofwel van rechtswege in dienst is gekomen bij [scheepswerf], ofwel rechtsgeldig door [appellante] is ontslagen.

De vordering en beoordeling in eerste aanleg 2. [geïntimeerde] heeft bij dagvaarding van 14 oktober 2010 zowel [appellante] als [scheepswerf] in rechte betrokken en onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat zijn arbeidsovereenkomst op grond van overgang van onderneming is overgegaan op [scheepswerf], onder hoofdelijke veroordeling van beide gedaagden tot betaling van zijn loon c.a. vanaf 1 september 2009 met wettelijke verhoging en wettelijke rente, totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.

3. De kantonrechter heeft verklaard voor recht als gevorderd. Voorts heeft hij [appellante] en [scheepswerf] hoofdelijk, en uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling ([appellante] als schadevergoeding, [scheepswerf] als salaris) van het gevorderde loon c.a. vanaf 1 september 2009 tot vier weken na betekening van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis, onder matiging van de wettelijke verhoging tot 10%. Voorts is [scheepswerf] veroordeeld tot doorbetaling van het loon vanaf vier weken na betekening van het vonnis tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.

De procedure in appel 4. [appellante] is, los van [scheepswerf], van het vonnis in hoger beroep gekomen. In dit geval is met betrekking tot de, in eerste aanleg toegewezen, verklaring voor recht sprake van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Wanneer, zoals hier, hoger beroep wordt ingesteld door slechts één van de partijen die in eerste aanleg aan dezelfde zijde stonden, dient de appelrechter met betrekking tot die processueel ondeelbare rechtsverhouding aan zijn uitspraak ook gelding te verlenen ten opzichte van de niet in hoger beroep gekomen partij. Dat vloeit voort uit de bevoegdheid van een in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij om gebruik te maken van de mogelijkheid tot een hogere voorziening, ongeacht de houding van haar mede-partij (Hoge Raad 3 mei 2002, LJN: AD9618). Indien het hof tot vernietiging van het bestreden vonnis komt, zal het dan ook bepalen dat het arrest voor wat betreft de verklaring voor recht ook ten aanzien van [scheepswerf] gelding heeft.

80

Bespreking van de grieven 5. Aan de grieven I en II ligt de stelling ten grondslag dat [geïntimeerde] ten tijde van de overgang van de werf op [scheepswerf] geen deel meer uitmaakte van de over te dragen onderneming, omdat hij voor zijn eigen functie blijvend arbeidsongeschikt zou zijn. Dat blijkt volgens [appellante] uit de mededeling van de bedrijfsarts onder 1.3, waar staat dat geen sprake is van het volledig hervatten in eigen werk. Dat zulks juist is blijkt, aldus [appellante], bovendien uit [geïntimeerde]s eigen mededeling als onder 1.7 weergegeven.

De stelling houdt verband met de vraag of de arbeidsongeschiktheid voor de overeengekomen functie tot gevolg heeft dat de vereiste band tussen het overgenomen onderdeel van de onderneming en [geïntimeerde] is verbroken. Op grond van jurisprudentie heeft immers te gelden dat de toerekening van een werknemer aan een bepaald onderdeel niet langer gerechtvaardigd is indien de band is verbroken doordat de betrokken werknemer geschorst is (en daarmee van het project gehaald) zonder dat enig uitzicht op diens terugkeer op dat project bestaat (HR 11 februari 2005, LJN: AR4466).

Doorslaggevend voor dit oordeel is geweest dat de verhindering om de opgedragen werkzaamheden te verrichten, in het in de jurisprudentie genoemde geval wegens schorsing, in beginsel niet van tijdelijke aard was. Deze lijn kan naar het oordeel van het hof worden doorgetrokken naar de problematiek van duurzame arbeidsongeschiktheid.

Het voorgaande betekent dat de vraag zal moeten worden beantwoord of [geïntimeerde], gelet op de aard van zijn arbeidsongeschiktheid, ooit de overeengekomen werkzaamheden bij [appellante] zou hebben kunnen hervatten.

Het hof is van oordeel dat een ontkennend antwoord niet kan worden gebaseerd op de feiten.

De bedrijfsarts heeft [geïntimeerde] toegestaan zijn eigen werk vanaf 26 februari 2007 geleidelijk op te pakken. Op 16 mei 2007 werkte hij nog niet volledig, maar dat mocht wel vanaf 21 mei 2007, de dag waarop [geïntimeerde] hersteld werd verklaard.

Daaraan doet niet af dat [geïntimeerde], zo mogelijk, nog enigszins ontzien moest worden ten aanzien van klim- en klauterpartijen. Het hof beschouwt derhalve de opmerking van de bedrijfsarts over het 'niet volledig hervatten' als een feitelijke constatering op het moment van het spreekuurcontact, en niet als een prognose voor de toekomst. Daarbij merkt het hof nog, geheel terzijde, op dat voor het oordeel dat een werknemer voor zijn eigen functie blijvend arbeidsongeschikt is in verband met zijn beperkingen, in het algemeen ook een arbeidsdeskundig onderzoek is vereist, hetgeen in dit geval niet heeft plaatsgevonden.

Aldus kan niet worden volgehouden dat de band tussen [geïntimeerde] en de overgedragen werf is verbroken, zoals [appellante] heeft gesteld.

De grieven falen.

De eerste tussenconclusie luidt dat [geïntimeerde] in beginsel behoorde tot het werfpersoneel dat als gevolg van overgang van de onderneming bij [scheepswerf] in dienst kwam.

81

6. De grieven III tot en met VII en grief XII bouwen voort op de, hiervoor reeds verworpen, stelling door -ervan uitgaande dat [geïntimeerde] niet tot het overgedragen gedeelte van de onderneming behoorde- te betogen dat [appellante] dan ook niet haar verplichting jegens [geïntimeerde] geschonden kan hebben om hem deugdelijk te informeren over de wijziging in zijn juridische positie, aangezien er volgens [appellante] geen sprake was van zodanige wijziging.

Nu die vooronderstelling onjuist is, ontbreekt het fundament voor deze grieven.

Zij missen doel. De tweede tussenconclusie luidt dat door [appellante] niets is aangevoerd waaruit volgt dat zij met een goed over zijn rechtspositie geïnformeerde [geïntimeerde] de afspraak heeft gemaakt dat hij niet zou overgaan naar [scheepswerf], maar bij [appellante] in dienst zou blijven.

7. Met het voorgaande is het lot bezegeld van grief XI, die zich keert tegen de verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] op 13 augustus 2007 van rechtswege is overgegaan op [scheepswerf]. Deze grief faalt.

8.1 Het hof ziet aanleiding thans eerst grief XIII te behandelen. Daarmee komt [appellante] op tegen haar veroordeling tot het, bij wijze van schadevergoeding wegens onrechtmatige daad, doorbetalen van loon c.a. aan [geïntimeerde] vanaf 1 september 2009, waarbij zij opmerkt dat [geïntimeerde] het vonnis van de kantonrechter niet heeft laten betekenen, zodat haar hoofdelijke gehoudenheid tot betaling op grond van dat vonnis tot op heden doorloopt.

8.2 Volgens [appellante] is niet duidelijk waaruit haar onrechtmatig handelen bestaat, terwijl [geïntimeerde] zijn salarisaanspraak jegens [scheepswerf] geldend kan maken als hij daar in dienst is.

8.3 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] zijn geldvordering op [appellante] gebaseerd op schending van de plicht om duidelijke en volledige informatie te geven over de voorgenomen overgang van de onderneming, de rechtspositie van [geïntimeerde] en de eventueel door hem te maken keuzes. Deze verplichting rustte op [appellante] ingevolge art. 7:611 BW, zoals ook blijkt uit de arresten van de Hoge Raad van 26 oktober 2007 (LJN: BA4492 ) en 26 juni 2009 (LJN: BH4043). Gelet op hetgeen onder 6. is overwogen, staat vast dat [appellante] die verplichting heeft geschonden.

8.4 Door [appellante] is niets aangevoerd waaruit volgt dat deze tekortkoming niet aan haar toerekenbaar is. Nu nakoming blijvend onmogelijk is, dient zij de schade, die [geïntimeerde] door haar tekortkoming heeft geleden, te vergoeden. [geïntimeerde] vordert evenwel als schade het loon c.a. waarop hij, gerekend vanaf 1 september 2009, in dienst van [scheepswerf] recht heeft. Zonder nadere toelichting, die niet is verstrekt, ziet het hof niet in dat sprake is van schade. [geïntimeerde] kan immers zijn loonaanspraak geldend maken tegenover [scheepswerf]. De gestelde schade

82

staat bovendien niet in causaal verband tot de verweten tekortkoming. Immers als [appellante] haar informatieverplichting wel behoorlijk was nagekomen, zou [geïntimeerde] ook deze loonvordering op [scheepswerf] hebben.

8.5 Volgens [geïntimeerde] was het schenden van de informatieverplichting bovendien onrechtmatig, en daartoe verwijst hij naar de parlementaire geschiedenis van art. 7:665a BW (Kamerstukken II 2000/01, 27 469, nr. 5, p. 9) waarin de minister zich aldus zou hebben uitgelaten. Voor zover [geïntimeerde] deze stelling ook heeft betrokken ten opzichte van [appellante], heeft hij, zo constateert het hof, deze passage verkeerd gelezen. De ondertekenende ministers hebben het in de bewuste passage in de Nota over de informatieverplichting van de verkrijger voorafgaande aan de overgang van onderneming. In die situatie is de verkrijger nog derde ten opzichte van de werknemer, en niet uit overeenkomst, maar alleen uit onrechtmatige daad aansprakelijk voor het nalaten om aan deze wettelijke verplichting te voldoen.

8.6 Voorts heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg betoogd dat [appellante] zich indertijd bij zijn uitsluiting van de overgang naar [scheepswerf] schuldig heeft gemaakt aan discriminatie wegens zijn gezondheidstoestand, hetgeen verboden is op grond van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde], met zijn verwijzing naar het motief van [appellante] om hem buiten de transactie met [scheepswerf] te houden -te weten zijn gezondheidstoestand, waardoor hij blijvend voor zijn functie ongeschikt zou zijnvoldoende aangevoerd ter staving van het vermoeden dat [appellante] (althans gelet op de diabetes) in strijd met deze wet heeft gehandeld, nu onderscheid verboden is bij de arbeidsvoorwaarden (art. 4 aanhef en sub e van deze wet). Ingevolge art. 10 lid 2 van de wet rust de bewijslast van het tegendeel op [appellante]. Wat daarvan verder ook zij, [geïntimeerde] heeft geen op verboden discriminatie toegesneden vordering ingesteld, zodat hij geen belang heeft bij vaststelling dat van verboden discriminatie sprake is.

8.7 [geïntimeerde] vordert doorbetaling van zijn loon c.a. vanaf een datum na overgang van de onderneming, en nu vaststaat dat hij daarop aanspraak heeft tegenover [scheepswerf] als verkrijger van de overgedragen onderneming waartoe hij behoort, valt niet in te zien dat hij daarvoor ook [appellante] als overdragende partij aansprakelijk kan houden. Dat hij naast deze loonaanspraak met nevenvorderingen (nog andere) schade heeft geleden, is gesteld noch gebleken.

Grief XIII is gegrond.

9. Het voorgaande brengt met zich mee dat [appellante] geen belang meer heeft bij bespreking van haar grieven VIII tot en met X. Met deze grieven komt [appellante] op tegen de overwegingen van de kantonrechter waarin haar verwijten worden gemaakt die leiden tot het oordeel dat zij hoofdelijk aansprakelijk is, of afwijzing van verweren daartegen. Deze verwijten betreffen de behandeling van [geïntimeerde]. De verworpen verweren zien op de klacht van [appellante] over opportunistisch gedrag van [geïntimeerde], beroep op verjaring van zijn vordering en beroep op het ontbreken van bereidheid van [geïntimeerde] om vanaf 1 september 2009 de bedongen arbeid bij

83

[scheepswerf] te verrichten. [geïntimeerde] heeft dat laatste overigens gemotiveerd betwist.

10. Met grief XIV voert [appellante] aan dat zij ten onrechte met [scheepswerf] is veroordeeld in de proceskosten. Het hof verwerpt de grief. Hoewel [appellante] ten onrechte is veroordeeld tot betaling van het gevorderde loon c.s., is [appellante] samen met [scheepswerf] ook volgens het hof te beschouwen als de in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk gestelde partij.

De slotsom 11. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd voor zover [appellante] daarbij hoofdelijk is veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, en bekrachtigd voor het overige. De vordering tot terugbetaling van hetgeen [appellante] op basis van het vernietigde deel van het vonnis heeft voldaan (derhalve met uitzondering van de proceskosten) is toewijsbaar als sequeel van de vernietiging.

Het hof beschouwt [appellante] ook in hoger beroep als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij. Zij wordt derhalve veroordeeld in de proceskosten van het appel (geliquideerd salaris advocaat 1 punt, tarief II).

De beslissing Het gerechtshof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover [appellante] daarbij hoofdelijk is veroordeeld tot betaling van schadevergoeding van een bedrag ter hoogte van € 2.318,60 per vier weken te vermeerderen met een bedrag van € 48,70 per voer weken en te vermeerderen met vakantietoeslag, steeds te verhogen volgens de van toepassing zijnde cao, met de wettelijke verhoging gematigd tot 10% en de wettelijke rente, vanaf 1 september 2009 tot de datum van vier weken na de betekening van dit vonnis;

wijst de vordering van [geïntimeerde] jegens [appellante] in zoverre alsnog af;

bekrachtigt dat vonnis voor het overige;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellante], met uitzondering van de proceskostenveroordeling, ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente over dit saldo vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

84

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 284,- aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, voorzitter, A.M. Koene en W.A. Zondag en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 14 augustus 2012 in bijzijn van de griffier.

85

LJN: BY0814,Sector kanton Rechtbank Leeuwarden , 383952 / CV EXPL 11-232 Print uitspraak

Datum uitspraak:

17-10-2012

Datum publicatie:

23-10-2012

Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure:

Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie: Opvolgende werkgeverschap. Oordeel in bodemprocedure na het arrest van de Hoge Raad van 11 mei 2002 (LJN: BV9603). Werkneemster is het niet eens met het oordeel van de Hoge Raad. De in dat kader door de werkneemster aangedragen argumenten worden door de kantonrechter verworpen. Volgt afwijzing van de loonvordering van werkneemster. Afwijzing vordering werkgever strekkende tot terugbetaling van teveel betaald loon.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK LEEUWARDEN

Sector kanton Locatie Heerenveen

Vonnis van 17 oktober 2012 zaaknummer / rolnummer: 343167 / CV EXPL 11-232

in de zaak van

[werkneemster], wonende te [woonplaats], eiseres in conventie, gedaagde in reconventie,

86

gemachtigde: mr. R.A. Severijn,

tegen

de besloten vennootschap TAXICENTRALE L. WOLTERS B.V. gevestigd te Drachten, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, procederende bij haar directeur [X].

Partijen zullen hierna [werkneemster] en Wolters genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 30 mei 2012; - de akte van [werkneemster]; - de akte van Wolters.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten zowel in conventie als in reconventie 2.1. [werkneemster] is met ingang van 12 maart 2007 in dienst getreden bij Connexxion Taxi Services BV (hierna te noemen: Connexxion) in de functie van taxichauffeuse voor (laatstelijk) 32 uur per week p basis van arbeidsovereenkomsten, waarvan de laatste (in verlengde vorm) liep tot en met 31 maart 2008.

2.2. De werkzaamheden van [werkneemster] hielden voor het overgrote deel verband met het vervoer op basis van het door de gemeente [woonplaats] aan Connexxion

87

uitbestede vervoer in het kader van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (hierna te noemen: WMO-vervoer).

2.3. Per 1 april 2008 is dit WMO-vervoer door de gemeente [woonplaats] gegund aan de Vier Gewesten BV, die voor de feitelijke uitvoering Wolters heeft ingeschakeld.

2.4. [werkneemster] is per 1 april 2008 in dienst getreden bij Wolters voor de duur van een jaar, voor wie zij soortgelijke werkzaamheden verrichtte als voor Connexxion, eveneens op basis van 32 uur per week.

2.5. Na een eerste verlenging die op 31 maart 2010 eindigde, heeft Wolters de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] niet verder willen verlengen, waarop [werkneemster] in kort geding doorbetaling van haar loon c.a. vanaf 1 april 2010 heeft gevorderd, alsmede toelating tot haar werk, primair op grond van overgang van een onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW e.v. als gevolg waarvan met ingang van 1 april 2010 een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd is ontstaan, en subsidiair op grond van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:668a lid 2 BW, waardoor [werkneemster] op die grond een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft gekregen. De kantonrechter te Heerenveen heeft de vordering bij vonnis van 26 mei 2010 (zaak-/rolnummer 314437/CV EXPL 10-1931) toewijsbaar geacht op de subsidiaire grondslag.

2.6. Wolters is van voornoemd vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te [woonplaats]. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bij arrest van 12 oktober 2010 (zaaknummer 200.069.602/01) vernietigd en de vorderingen van [werkneemster] alsnog afgewezen en heeft daartoe onder andere het volgende overwogen:

"3.2. Naar oordeel van het hof is in dit geval (…) geen onderzoek nodig naar de vraag of sprake is van overgang van onderneming van een economische eenheid als bedoeld in artikel 7:662 lid 2 BW, omdat [werkneemster] op 1 april 2008, het tijdstip van die beweerde overgang, geen bij Connexxion werkzame werknemer meer was, zoals artikel 7:663 BW vereist voor gebondenheid van Wolters als verkrijger. De arbeidsovereenkomst tussen [werkneemster] en Connexxion was immers per 31 maart 2008 door ommekomst van de bepaalde tijd geëindigd, zoals volgt uit de (…) vastgestelde feiten. (…) (…)

4.1. Hoewel duidelijk is dat de werking van artikel 7:668a lid 2 BW niet beperkt is tot gevallen waarin opvolging van werkgevers wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten (zie HR 14 juli 2006, LJN AY3782), dient nog steeds getoetst te worden aan de vraag of Wolters redelijkerwijs een - kort gezegd - voor [werkneemster] opvolgend werkgever is zoals in dit wetsartikel is bedoeld.

88

4.2. Naar het oordeel van het hof is daarvoor niet voldoende dat [werkneemster] na indiensttreding bij Wolters werkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep (…) die voordien in opdracht van de gemeente door Connexxion werd vervoerd. De oude en nieuwe werkgever hebben, voor zover aannemelijk is geworden, niet anders met elkaar van doen dan dat zij elkaars concurrent zijn. (…)

4.3. Uit de stellingen van partijen blijkt dat Wolters geen activa (…) van Connexxion heeft overgenomen. [werkneemster] mag dan aanvoeren dat haar feitelijke werkplek 'op de weg' is, dat betekent nog niet dat voor de vraag of Wolters redelijkerwijs ten aanzien van haar werk de opvolger is van Connexxion, geen betekenis toekomt aan de plaats van waaruit het bedrijf wordt geleid en de opdrachten aan [werkneemster] worden verstrekt, en aan de middelen waarmee de kernactiviteiten worden verricht."

2.7. [werkneemster] is tegen het arrest van het hof in cassatie gegaan. Bij arrest van 11 mei 2012 (LJN, BV9603) heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan. De Hoge Raad heeft wat betreft de verwerping van de primaire grondslag overwogen dat het hof terecht heeft geoordeeld dat artikel 7:663 BW in het onderhavige geval niet toepasselijk is, nu de arbeidsovereenkomst van [werkneemster] met Connexxion op 31 maart 2008 is afgelopen, en zij in dienst trad bij Wolters met ingang van 1 april 2008. Wat betreft de verwerping van de subsidiaire grondslag, heeft de Hoge Raad - voor zover relevant - het volgende overwogen:

"3.4. (…) Bij de uitleg van deze bepaling (artikel 7:668a lid 2 BW, toevoeging van de kantonrechter) dient aansluiting te worden gezocht bij de in het licht van het Europese recht ook thans nog juist te achten maatstaf die de Hoge Raad in zijn arrest van 24 oktober 1986, NJ 1987,293 heeft ontwikkeld met het oog op de beantwoording van de vraag, kort gezegd, of een proeftijdbeding rechtsgeldig is in geval van rechtsopvolging aan de zijde van de werkgever.

Het gaat in de onderhavige zaak immers om dezelfde afweging van belangen die aan de orde was in het arrest van 24 oktober 1986. Dit betekent dat aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, in de regel is voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.

Tegen deze achtergrond heeft het hof terecht en op goede gronden geoordeeld dat de omstandigheid dat [werkneemster] na indiensttreding bij Wolters dezelfde (vervoers)werkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep als zij voorheen in dienst van Connexxion verrichtte, onvoldoende is om opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW aan te nemen. Eveneens terecht heeft het hof geoordeeld dat het feit dat Wolters en Connexxion niets anders met elkaar van doen hebben dan dat zij elkaars concurrent zijn, aan toepasselijkheid van deze bepaling in de weg staat, nu is gesteld noch gebleken dat Wolters langs andere weg inzicht had in de hoedanigheden en

89

geschiktheid van [werkneemster], of dat Wolters in enig opzicht heeft getracht misbruik te maken van het identiteitsverschil tussen haarzelf en Connexxion."

3. Het geschil en de beoordeling daarvan

In conventie

3.1. [werkneemster] en Wolters zijn in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over de gevolgen van het arrest van de Hoge Raad van 11 mei 2012 voor onderhavige bodemprocedure, waarbij [werkneemster] tevens dient aan te geven of zij in het licht van voornoemd arrest haar vorderingen handhaaft.

3.2. [werkneemster] heeft zich in dat kader op het standpunt gesteld zich niet in bovengenoemd arrest van de Hoge Raad te kunnen vinden en zij handhaaft derhalve de door haar in de bodemprocedure ingestelde vorderingen. [werkneemster] heeft daartoe het volgende gesteld.

3.2.1. [werkneemster] stelt ten eerste dat het oordeel van de Hoge Raad in zijn arrest van 11 mei 2012 niet strookt met de doelstelling die de wetgever ten aanzien van artikel 7:668a lid 2 BW (opvolgend werkgeverschap) voor ogen heeft gehad. Uit het artikelsgewijze gedeelte van de Memorie van Toelichting van artikel 7:668a lid 2 BW blijkt namelijk ten aanzien van het doel van dit lid dat wordt beoogd 'de opbouw van rechten van werknemers te beschermen van wie het dienstverband van de ene werkgever overgaat op een andere werkgever, terwijl de werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid te beschouwen zijn als elkaars opvolgers. Gedacht kan worden aan bedrijfsovernames, maar de betreffende werkgevers kunnen bijvoorbeeld ook verschillende organisatorische/juridische eenheden zijn die tot eenzelfde, grotere organisatie behorenâ€&#x; (kamerstukken II, 1996/1997, 25 263, nr. 6, p. 11). [werkneemster] meent dat nu bedrijfsovername expliciet wordt genoemd, hetgeen ook betrekking kan hebben op een overname tussen elkaar concurrerende ondernemingen, het artikel eveneens toepassing dient te krijgen bij de overgang van bedrijfsactiviteiten ten gevolge van een contractswissel, zoals in deze zaak aan de orde.

3.2.2. Voorts meent [werkneemster] dat het oordeel van de Hoge Raad niet strookt met zijn uitspraak in het door hem gewezen arrest Isik/Boekenvoordeel (HR 14 juli 2006, JAR 2006/190). Hierin heeft de Hoge Raad geoordeeld dat toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW naar tekst en strekking van die bepaling niet beperkt is 'tot de in het middel bedoelde gevallen waarin, kort gezegd, opvolging van werkgevers wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten' (rov. 3.4.2.). Het arrest geeft een ruimere

90

strekking aan artikel 7:668a lid 2 BW dan alleen de strekking van een antimisbruikbepaling.

3.3. Wolters daarentegen heeft - kort gezegd - aangevoerd dat buiten de door de Hoge Raad beoordeelde aspecten er geen nieuwe aspecten zijn die kunnen leiden tot een ander oordeel in de onderhavige zaak.

3.4. De kantonrechter oordeelt als volgt.

Vooropgesteld wordt dat [werkneemster] zich bij akte niet heeft uitgelaten over het oordeel van de Hoge Raad met betrekking tot de primaire grondslag (overgang van onderneming ex artikel 7:662 e.v.), zodat er geen reden is dit oordeel in deze zaak niet te volgen.

3.5. Voorts overweegt de kantonrechter dat voor zover [werkneemster] heeft willen betogen dat de Hoge Raad is uitgegaan van een onjuist dan wel onvolledig feitencomplex, in cassatie slechts kan worden getoetst of het hof bij de beantwoording van de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap een juiste maatstaf heeft toegepast en of het oordeel van het hof voldoende begrijpelijk gemotiveerd is. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat dit het geval is.

ratio artikel 7:668a lid 2 BW

3.6. Dat het oordeel van de Hoge Raad in zijn arrest van 11 mei 2012, zoals genoemd in overweging 2.10, niet strookt met de doelstelling die de wetgever ten aanzien van artikel 7:668a lid 2 BW voor ogen heeft gehad - zoals betoogd door [werkneemster] - dient naar het oordeel van de kantonrechter te worden verworpen. Het volgende is hiertoe redengevend.

3.6.1. Tijdens de parlementaire geschiedenis van artikel 7:668a lid 2 BW is er diverse malen op gewezen dat de bepaling strekt tot ondervanging van de zogenaamde draaideurconstructies en het tegengaan van andere vormen van ontduiking van de in de ketenregeling geboden werknemersbescherming. De zinsnede in het door [werkneemster] aangehaald artikelsgewijze gedeelte van de Memorie van Toelichting van artikel 7:668a lid 2 BW, dat 'de betreffende werkgevers bijvoorbeeld ook verschillende organisatorische/juridische eenheden kunnen zijn die tot eenzelfde, grotere organisatie behoren', sluit daarbij aan. Immers, de ketenregeling mag in die situatie niet ten gevolge van het feit dat de organisatie uit verschillende juridische eenheden bestaat, meerdere malen op de werknemer worden toegepast. Hiervan is evenwel in onderhavige zaak geen sprake. Ook van andere vormen van ontduiking van de in de ketenregeling geboden werknemersbescherming is in onderhavige zaak niet gebleken.

91

3.6.2. Voorts wijst de kantonrechter er op dat artikel 7:668a lid 2 BW is overgenomen uit een amendement op wetsvoorstel 21 479 (Kamerstukken II 1991/92, 21 479, nr. 32; Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 6, pag. 11). Uit dit amendement volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat het er om moet gaan dat de werknemer op dezelfde werkplek dezelfde werkzaamheden blijft verrichten; het enkel verrichten van dezelfde werkzaamheden is derhalve onvoldoende. Tegen deze achtergrond valt niet in te zien waarom het arrest van de Hoge Raad van 11 mei 2012 (waarin - kort gezegd - is overwogen dat de omstandigheid dat [werkneemster] na indiensttreding bij Wolters dezelfde (vervoers)werkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep als zij voorheen in dienst van Connexxion verrichtte onvoldoende is om opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW aan te nemen) niet strookt met de doelstelling die de wetgever ten aanzien van artikel 7:668a lid 2 BW voor ogen heeft gehad. Zowel de plaats van waaruit Wolters wordt geleid als de middelen waarmee de kernactiviteiten van Wolters worden verricht, zijn immers anders dan die van Connexxion.

3.6.3. Tot slot is de kantonrechter - anders dan [werkneemster] - van oordeel dat uit de enkele omstandigheid dat "bedrijfsovername" expliciet is genoemd in het artikelsgewijze gedeelte van de Memorie van Toelichting van artikel 7:668a lid 2 BW, niet zonder meer volgt dat het artikel eveneens toepassing dient te krijgen bij de overgang van bedrijfsactiviteiten ten gevolge van een contractswissel, zoals in onderhavige zaak. Dat zou tot een te brede uitleg leiden. Voorts volgt het niet uit het artikelsgewijze gedeelte.

Overigens lijkt [werkneemster] met haar stelling te miskennen dat in geval van een bedrijfsovername - al dan niet concurrerend - de werknemer zich kan beroepen op artikel 7:662 BW en verder.

3.6.4. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal de stelling van [werkneemster] inhoudende dat de Hoge Raad met zijn arrest van 11 mei 2012 de wetsgeschiedenis van artikel 7:668a lid 2 BW heeft miskend, worden verworpen.

Isik/Boekenvoordeel arrest

3.7. Ook de stelling van [werkneemster] dat het oordeel van de Hoge Raad in het arrest van 11 mei 2012 niet strookt met zijn uitspraak in het door hem gewezen arrest Isik/Boekenvoordeel (HR 14 juli 2006, JAR 2006/190), dient naar het oordeel van de kantonrechter te worden verworpen en hij overweegt daartoe het volgende.

3.7.1. De Hoge Raad heeft in laatstgenoemd arrest geoordeeld - zoals reeds genoemd dat toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW naar tekst en strekking van die bepaling niet beperkt is 'tot de in het middel bedoelde gevallen waarin, kort gezegd, opvolging van werkgevers wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten'. Het

92

arrest heeft hiermee een ruimere strekking aan artikel 7:668a lid 2 BW gegeven dan alleen die van een anti-misbruikbepaling. De opvatting dat hier evenwel uit volgt - zoals is betoogd door [werkneemster] - dat ook in een situatie van een doorstart na faillissement artikel 7:668a lid 2 BW van toepassing wordt geacht, waarbij niet vereist is dat er tussen de gefailleerde werkgever en de doorstartende onderneming sprake moet zijn van enige band tussen de elkaar opvolgende werkgevers, wordt door de kantonrechter niet gedeeld. De Hoge Raad heeft in het Isik/Boekenvoordeel-arrest slechts geoordeeld dat artikel 7:668a lid 2 BW in een situatie van een doorstart na faillissement van toepassing kan zijn, maar de Hoge Raad heeft daarbij niet aangegeven wanneer dit het geval is. Naar het oordeel van de kantonrechter is dit gelet op de ratio van artikel 7:668a lid 2 BW bijvoorbeeld het geval indien het faillissement is aangevraagd met het vooropgezette doel de reguliere werknemersbescherming te omzeilen. Hiervan is in onderhavige zaak geen sprake.

3.7.2. Naar het oordeel van de kantonrechter volgt uit het arrest van 11 mei 2012 dat de toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW beperkt zal dienen te blijven tot situaties waarin tussen de oude werkgever en de nieuwe werkgever sprake is van zodanige banden dat de kennis en het inzicht van de oude werkgever in de hoedanigheid en de geschiktheid van de werknemer kunnen worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.

Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien de doorstarter materieel beschouwd dezelfde werkgever is, maar een nieuwe vennootschap heeft opgericht of aan de situatie waarin niet alleen het uitvoerend personeel, maar ook het management dat over het aannemingsbeleid binnen de onderneming heeft beslist, door de nieuwe werkgever is overgenomen. De stelling van [werkneemster], inhoudende dat de eis van „enige band tussen de elkaar opvolgende werkgeversâ€&#x; - een eis die de Hoge Raad nog niet had gesteld in het Isik/Boekenvoordeel arrest - het onwenselijke gevolg heeft dat bij een bedrijfsovername, maar ook bij doorstart na faillissement, artikel 7:668a lid 2 BW toepassing mist, dient gelet op het vooroverwogene te worden verworpen.

slotsom

3.8. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal de kantonrechter de vorderingen van [werkneemster] afwijzen. Al hetgeen partijen overigens nog te berde hebben gebracht kan - als niet meer van belang zijnde voor de uitkomst van het geschil - onbesproken blijven.

proceskosten

3.9. [werkneemster] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. Nu Wolters in het kader van deze procedure in persoon procedeert en geen professionele rechtshulpverlener als gemachtigde heeft gesteld, zijn de kosten wegens salaris gemachtigde te stellen op nihil.

93

In reconventie

terugbetaling salaris

3.10. Wolters heeft in reconventie gevorderd om [werkneemster] te veroordelen tot terugbetaling van het door Wolters in 2010 ten onrechte dan wel te veel betaalde netto salaris ad â‚Ź 7.254,14 over niet door [werkneemster] gewerkte uren.

3.11. [werkneemster] heeft primair ten verwere aangevoerd dat zij zich na 1 april 2010 steeds bereid heeft gehouden om de bedongen arbeid te verrichten. Dat zij daartoe in de maanden vanaf 1 april 2010 tot aan de hervatting niet is toegelaten en derhalve de overeengekomen arbeid niet heeft verricht, was onterecht en is bewerkstelligd door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van Wolters behoort te komen overeenkomstig artikel 7:628 lid 1 BW. De vordering tot terugbetaling van salaris betreffende de periode vanaf januari tot en met maart 2010 dient afgewezen te worden nu [werkneemster] gedurende die periode nog "gewoon" in dienst was. Voorts voert [werkneemster] aan dat de door Wolters gemaakte berekening niet klopt. Subsidiair voert [werkneemster] aan dat terugvordering in deze omstandigheden niet redelijk is op grond van artikel 7:611 BW, dan wel, meer subsidiair, op grond van artikel 6:248 lid 2 BW.

3.12. De kantonrechter oordeelt als volgt. [werkneemster] heeft de gegrondheid van de vordering en de omvang van de gepresenteerde berekening ter zake de vordering van Wolters uitvoerig betwist. Wolters heeft hierop enkel aangegeven dat haar berekening wel correct is. De kantonrechter overweegt dat van Wolters in het licht van het gemotiveerde verweer van [werkneemster], verwacht had mogen worden dat zij haar berekening nader zou hebben onderbouwd. Nu zij dit heeft nagelaten, overweegt de kantonrechter dat Wolters haar stelling op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd en bestaat er geen aanleiding om haar nog toe te laten bewijs te leveren.

3.13. De stelling van Wolters dat de vordering reeds toewijsbaar is nu [werkneemster] in voornoemde periode naast het salaris eveneens een WW-uitkering heeft genoten,

94

dient te worden verworpen, nu [werkneemster] onbetwist heeft aangevoerd dat zij de door haar ontvangen WW-uitkering aan het UWV heeft terugbetaald, overeenkomstig een hiertoe met het UWV gemaakte afspraak.

3.14. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal de kantonrechter de vordering tot terugbetaling van het door Wolters in 2010 ten onrechte dan wel te veel betaalde netto salaris afwijzen.

tegemoetkoming in de proceskosten

3.15. Voorts heeft Wolters betaling van een tegemoetkoming in (toekomstige) proceskosten gevorderd, nu zij zich door de handelwijze van [werkneemster] steeds geconfronteerd ziet met het maken van (advocaat)kosten. De vordering zal worden afgewezen en het volgende wordt hiertoe overwogen.

3.15.1. Ten eerste heeft Wolters in de eerder bij de kantonrechter gevoerde procedure, nog daargelaten dat zij in die procedure in het ongelijk is gesteld en derhalve in die zaak terecht in de proceskosten is veroordeeld, in persoon geprocedeerd. Niet valt in te zien welke advocaatkosten Wolters dan ook heeft gemaakt.

Voorts geldt ter zake de appelzaak bij het hof dat Wolters in het gelijk is gesteld, hetgeen ertoe heeft geleid dat [werkneemster] in die zaak in de proceskosten is veroordeeld. Met betrekking tot deze kosten heeft [werkneemster] onbetwist aangevoerd deze reeds aan Wolters te hebben voldaan.

Dat, tot slot, Wolters wellicht in de toekomst nog kosten zal maken, wat hier verder ook van zij, kan in onderhavige zaak niet reeds een rol spelen.

3.15.2. Voor zover Wolters heeft willen betogen dat de vordering eveneens betrekking heeft op het feit dat zij zich middels inschakeling van een advocaat heeft moeten verweren tegen allerlei (andere) acties van de vakbonden (die hier geen partij zijn), overweegt de kantonrechter dat deze kosten, wat hier verder ook van zij, niet bij [werkneemster] in rekening gebracht kunnen worden. De vordering zal dan ook worden afgewezen.

proceskosten

3.16. Wolters zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [werkneemster] worden vastgesteld op € 375,00 wegens salaris gemachtigde (2,5 punten × factor 0,5 × tarief € 300,00). De

95

kantonrechter hanteert bij de berekening van het salaris een factor 0,5, daar de vordering in reconventie voortvloeit uit de vordering in conventie.

4. De beslissing De kantonrechter:

in conventie

4.1. wijst de vorderingen van [werkneemster] af;

4.2. veroordeelt [werkneemster] in kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Wolters vastgesteld op nihil;

in reconventie

4.3. wijst de vorderingen van Wolters af;

4.4. veroordeelt Wolters in kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [werkneemster] vastgesteld op â‚Ź 375,00;

4.5. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor zover dat ziet op de proceskostenveroordeling.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.E. Biesma en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.

c 151

96

LJN: BX6091,Sector kanton Rechtbank Utrecht , 811911 UE VERZ 12-507 LH 4059 Print uitspraak

Datum uitspraak:

29-08-2012

Datum publicatie:

30-08-2012

Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie: Overgang van concessie in het openbaar busvervoer. De ondernemingsraad, ingesteld door de ondernemer die de concessie zal verliezen, verzoekt op grond van artikel 36 WOR dat wordt bepaald dat aan de raad zowel v贸贸r als na de concessieovergang medezeggenschapsrechten toekomen. Het verzoek is gericht tegen de ondernemer die de concessie zal verkrijgen en tegen de holding waarvan beide busondernemingen deel uitmaken. De kantonrechter verwerpt de ontvankelijkheidsverweren, maar wijst het verzoek van de OR af. Toepassing van artikel 6 lid 1, eerste en vierde alinea van Europese richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001.

Vindplaats(en):

JAR 2012, 267 m. nt. mr. S.J. Schijf

Rechtspraak.nl RON 2012, 76

Uitspraak RECHTBANK UTRECHT

sector handel en kanton kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 811911 UE VERZ 12-507 LH 4059

beschikking d.d. 29 augustus 2012

inzake

97

Ondernemingsraad Novio N.V., gevestigd te Nijmegen, verder ook te noemen OR Novio, verzoekende partij, gemachtigde: mr. M. van Leeuwen-Scheltema,

tegen:

1. de naamloze vennootschap Connexxion Holding N.V., gevestigd te Utrecht, verder ook te noemen Connexxion Holding, verwerende partij, gemachtigde: mr. R.A.A. Duk,

en

2. de naamloze vennootschap Hermes Groep N.V., gevestigd te Eindhoven, verder ook te noemen Hermes, verwerende partij, gemachtigde: mr. R.A.A. Duk,

Aan de zijde van verwerende partijen heeft zich gevoegd: Ondernemingsraad Hermes Groep, gevestigd te Eindhoven, verder ook te noemen OR Hermes,

98

gemachtigde: mr. C.P. van den Eijnden.

Het verloop van de procedure

OR Novio heeft op 3 mei 2012 een verzoekschrift in de zin van artikel 36 Wet op de ondernemingsraden (WOR) ingediend. Het verzoek is vervolgens gewijzigd.

Connexxion Holding en Hermes hebben gezamenlijk een verweerschrift ingediend.

OR Hermes heeft als gevoegde partij eveneens een verweerschrift ingediend.

Het verzoek is ter zitting van 10 juli 2012 behandeld. Daarvan is aantekening gehouden.

Partijen hebben ter zitting het woord gevoerd, onder meer aan de hand van de door hun gemachtigden overgelegde pleitnotities.

Hierna is uitspraak bepaald.

De feiten

1.1. Connexxion Holding verricht vervoersdiensten in Nederland, onder meer via haar dochtervennootschappen Connexxion Openbaar Vervoer N.V. (verder te noemen Connexxion OV) en Hermes. OR Novio is de (13 leden tellende) ondernemingsraad van Novio N.V. (verder te noemen Novio). OR Hermes is de ondernemingsraad van Hermes en heeft thans negen zetels.

1.2. In 2006 had Novio, van welke vennootschap de gemeente Nijmegen toen de enige aandeelhoudster was, een vervoersconcessie voor het gebied rond Nijmegen, destijds nog het Knooppunt Arnhem-Nijmegen (KAN) Zuid genoemd. Novio verzorgde het openbaar busvervoer rond Nijmegen, mede met behulp van Hermes als haar onderaannemer. Connexxion OV had de concessie voor het gebied KAN-Noord en verzorgde het openbaar busvervoer in het gebied rond Arnhem. Het KAN-gebied wordt inmiddels ook wel het SAN-gebied (afkorting van Stadsregio Arnhem-Nijmegen) genoemd.

1.3. In december 2006 heeft Connexxion OV de aandelen in Novio verworven, waardoor Novio onderdeel is gaan uitmaken van de Connexxion-groep. Op 15 december 2006 zijn Connexxion Holding, de gemeente Nijmegen, Novio en OR Novio in het kader van deze aandelentransactie onder meer overeengekomen dat de openbaar vervoersactiviteiten van Novio en die van Hermes in ĂŠĂŠn onderneming (het KAN-bedrijf) zouden worden

99

samengevoegd maar dat Novio niet in Hermes zou worden geïntegreerd. Op 26 januari 2007 heeft Connexxion Holding, statutair bestuurder van Connexxion OV, aan OR Novio de nakoming gegarandeerd van de afspraken die in het kader van het acquisitieproces zijn gemaakt, alsof Connexxion Holding zelf de aandelen in Novio zou hebben verworven.

1.4. De concessie voor het hele SAN-gebied is met ingang van 13 december 2009 gegund aan Novio. Ingevolge artikel 37 Wet Personenvervoer 2000 (verder: Wpv 2000) zijn de werknemers, voordien in dienst van Connexxion Holding en Hermes, door deze overgang van de concessie van rechtswege in dienst gekomen van Novio. Zij zijn vertegenwoordigd door OR Novio. Deze overgenomen werknemers zijn door Novio ter beschikking gesteld aan Connexxion OV en Hermes, de beide onderaannemers van Novio die in de hen eerder toebedeelde gebieden de vervoersdiensten bleven verzorgen.

Hermes verricht, naast haar SAN-activiteiten in Nijmegen, ook vervoersdiensten in Eindhoven, en wel op basis van de zogenoemde SRE (Stadsregio Eindhoven) concessie.

1.5. In het voorjaar van 2011 is de vervoersconcessie voor het SAN-gebied, voor een periode van tien jaren ingaande 9 december 2012 (de zogenoemde concessie C2013), opnieuw aanbesteed. Omdat haar „inschatting (was) dat het niet zou lukken om een concurrerende offerte in te dienen met het SAN bedrijf, met een eigen identiteit, eigen directie, eigen ondernemingsraad en eigen bedrijfsregels‟ heeft Connexxion Holding besloten niet „met‟ Novio, maar „met‟ Hermes op deze concessie in te schrijven. De bedrijfsregelingen, daaronder de dienstregeling voor de buschauffeurs, zijn bij Novio anders - „goedkoper‟ - dan bij Hermes. In het beroep tegen dit besluit, door OR Novio tegen zijn ondernemer en tegen Connexxion Holding ingesteld bij de Ondernemingskamer (OK) van het gerechtshof te Amsterdam, heeft de OK bij beschikking van 10 mei 2011 (JAR 2011, 167), Connexxion Holding aanmerkende als mede-ondernemer van Novio, geoordeeld dat Novio en Connexxion Holding bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid hebben kunnen komen tot het besluit om niet met Novio in te schrijven op de SAN-concessie C2013, omdat het besluit „in zijn totaliteit beneden de maat is gemotiveerd.‟ De OK heeft hiertoe onder meer overwogen dat van Novio „had mogen worden verwacht om in het voorgenomen besluit en de daaraan ten grondslag gelegde afwegingen uitvoeriger in te gaan op de mogelijke gevolgen van het voorgenomen besluit voor de rechtspositie van de werknemers van Novio, in ieder geval ten aanzien van toepasselijke bedrijfsregels en ten aanzien van de medezeggenschap.‟ Ook overwoog de OK: „Met het door haar ingenomen standpunt (dat de Wpv 2000 de gevolgen van de overgang van de concessie voor het personeel regelt en dat de invulling van de medezeggenschap nog geen onderwerp van de besluitvorming was, ktr.) verliest Novio uit het oog dat met het besluit dat Novio niet inschrijft, een voorschot op de toekomst van de werknemers wordt genomen - te weten de opheffing van de onderneming van Novio - zonder dat de ondernemingsraad de mogelijkheid is geboden hierover, voorzien van concrete informatie, te adviseren.‟

1.6. Naar aanleiding van het standpunt van OR Novio, dat Novio met het (voorgenomen) besluit is afgeweken van de eerdere toezeggingen over het op te richten SAN-bedrijf, overwoog de OK in genoemde beschikking dat weliswaar bij de eerstvolgende

100

aanbesteding (na de oprichting van het SAN-bedrijf in 2009) een nieuwe situatie is ontstaan, maar dat dit „op zichzelf geen eind maakte aan het perspectief dat Connexxion (Holding, ktr.) en Novio in het leven hadden geroepen, te weten dat Novio als zelfstandige rechtspersoon het SAN-bedrijf zou gaan voeren. (-) Om die reden mochten Novio en Conexxion (die in een eerdere OK-procedure al hadden verklaard geleidelijk aan van het eerdere voornemen te zijn teruggekomen, ktr.) de wijziging van het perspectief niet tot uitgangspunt nemen maar had het op hun weg gelegen om in een zo vroeg mogelijk stadium Novio (bedoeld is kennelijk: OR Novio, Ktr.) te betrekken bij de voorbereiding van de tender van de SAN-concessie en om met haar in overleg te treden over de gewenste wijziging van het perspectief.‟ De OK wees de door OR Novio verzochte intrekking van het besluit af, omdat dit het risico zou meebrengen dat geen enkele inschrijving van een van de Connexxion-ondernemingen tijdig zou plaatsvinden.

1.7. In of omstreeks augustus 2011 is de SAN-concessie C2013, ingaande 9 december 2012, aan Hermes gegund. Op 10 oktober 2011 heeft Connexxion Holding aan haar centrale ondernemingsraad (COR) meegedeeld te hebben besloten tot onder meer de opheffing van de divisie OV, de instelling van een managementteam voor de gehele onderneming en de inrichting van een districtorganisatie (het zogenoemde „Project 180‟).

Wat dit laatste betreft heeft Connexxion Holding met de COR het volgende afgesproken: „Het is ons doel en ons streven om uiterlijk 1 januari 2013 een integrale manager verantwoordelijk te laten zijn voor het district binnen de gestelde standaardisatie afspraken en concernrichtlijnen. De periode tot uiterlijk 2013 zal worden gebruikt om tot een stabiele districtorganisatie te komen, waarbij met name wordt gedoeld op de afronding respectievelijk implementatie van lopende projecten binnen de divisies OV (-), een management development traject (eventueel externe werving) gericht op de aanstelling van gekwalificeerde integrale managers uiterlijk 1 januari 2013 en het overbruggen van vooral de OV cultuur en Taxi cultuur binnen het district (-).‟ 1.8. Vanaf begin augustus 2012 heeft OR Novio er bij Connexxion Holding op aangedrongen om in de aanloop naar de concessieovergang als het mede bevoegde medezeggenschaps-orgaan betrokken te worden bij de besluitvorming over de voorbereiding en implementatie van de nieuwe concessie. OR Novio heeft er tevens aanspraak op gemaakt na de overgang van de concessie als ondernemingsraad te blijven voortbestaan, totdat binnen Hermes OR-verkiezingen zullen hebben plaatsgevonden.

Toen het overleg hierover niet tot een voor hem bevredigend resultaat leidde, heeft OR Novio zich op 6 februari 2012 gewend tot de Bedrijfscommissie Markt I, met het verzoek te bemiddelen in zijn geschil met Connexxion Holding en Hermes. OR Novio heeft zich daarbij - samengevat - op het standpunt gesteld dat bij de overgang van de concessie op 9 december 2012 sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 Burgerlijk Wetboek (BW), dat de OR Novio op gelijke voet als OR Hermes betrokken moet worden bij de besluitvorming ter voorbereiding van de concessieovergang, en dat OR Novio daarna blijft voortbestaan totdat binnen Hermes OR-verkiezingen zijn gehouden. Connexxion Holding en Hermes, alsook OR Hermes die zich als belanghebbende aan hun zijde heeft gevoegd, hebben dit standpunt van OR Novio gemotiveerd bestreden. OR Hermes heeft in dit verband voorgesteld om, totdat een geheel nieuwe OR Hermes zal zijn gekozen, het aantal leden uit te breiden met zes leden van OR Novio. Nadat op 20 maart 2012 een bemiddelingszitting was gehouden, heeft de bedrijfscommissie bij voorlopig advies van 3 april 2012 partijen opgeroepen tot een praktische benadering. Volgens de bedrijfscommissie kan een werkbare oplossing

101

zowel worden bereikt door de door OR Hermes voorgestelde werkwijze (te weten: tijdelijke uitbreiding van OR Hermes met leden van OR Novio) als door het voorstel van OR Novio (verkiezingen voor een geheel nieuwe OR of beide ondernemingsraden in hun geheel samenvoegen). In zijn verslag van bevindingen van 8 mei 2012 heeft de bedrijfscommissie het (definitieve) advies op eenzelfde wijze geformuleerd.

1.9. Naar aanleiding van dit voorlopig advies van de bedrijfscommissie heeft OR Novio aan Connexxion Holding, Hermes en OR Hermes onder meer voorgesteld dat OR Hermes vanaf de concessieovergang met zes leden die thans zitting hebben in OR Novio wordt uitgebreid, dat dan een onderdeelscommissie SAN-concessie wordt ingesteld waarin de huidige leden van OR Novio zitting hebben, en dat besluiten tot harmonisering van de bedrijfsregels door OR Hermes slechts kunnen worden genomen indien een meerderheid van de zes Novio-leden van OR Hermes daarmee instemt. Tot de concessieovergang, zo stelde OR Novio voor, zal een tijdelijk overlegorgaan, gelijkelijk samengesteld uit leden van OR Hermes en OR Novio, worden belast met de medezeggenschapstaken ten behoeve van de voorbereiding van de SAN-concessie C2013. Op 27 april 2012 heeft Connexxion Holding afwijzend op dit voorstel gereageerd. Zij verklaarde onder meer geen voorstander te zijn van onderdeels-commissies per concessie: „Wij kennen binnen Connexxion een drietal managementniveaus, het rayon, het district en Connexxion als geheel. (-) Hermes is daarbij gelijkgesteld aan een district (Zuid-Oost). Het districtsteam Zuid-Oost is verantwoordelijk voor het dagelijks management van de concessies SAN en SRE en daarmee van Hermes en tot december 2012 ook van Novio. Dit is in lijn met de huidige besturingsfilosofie (-).‟ OR Hermes heeft op 30 april 2012 het voorstel van OR Novio afgewezen en het eigen voorstel tot uitbreiding van het aantal zetels met zes, te bezetten door leden van OR Novio gehandhaafd. OR Hermes heeft aangekondigd om, indien geen overeenstemming wordt bereikt, conform het eigen reglement zo spoedig mogelijk na 8 december 2012 aanvullende verkiezingen te zullen uitschrijven, zodat de van Novio overgekomen werknemers hun vertegenwoordigers in OR Hermes kunnen kiezen.

Het verzoek

2.1. OR Novio verzoekt, nadat het aanvankelijke verzoek was gewijzigd, dat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren uitspraak, (I) primair voor recht wordt verklaard dat OR Novio op grond van de Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001 na de overgang van de SAN-concessie C2013 blijft bestaan en mee overgaat naar Hermes, alsmede dat Hermes wordt geboden OR Novio te erkennen als het rechtsgeldige medezeggenschapsorgaan van de werknemers die betrokken zijn de uitvoering van de SAN-concessie, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor elke dag dat Hermes na ingang van de SAN-concessie C2013 in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen.

Subsidiair verzoekt OR Novio dat voor recht wordt verklaard dat OR Novio op grond van de genoemde EG-richtlijn na de overgang van de SAN-concessie C2013 mee overgaat

102

naar Hermes en blijft voortbestaan gedurende de periode die nodig is voor de totstandkoming van de nieuwe vormgeving van de medezeggenschap bij Hermes, en dat Hermes wordt geboden OR Novio gedurende die periode te erkennen als het rechtsgeldige medezeggenschapsorgaan van de werknemers die betrokken zijn de uitvoering van de SAN-concessie, op straffe van verbeurte van een zelfde dwangsom.

Meer subsidiair verzoekt OR Novio dat voor recht wordt verklaard dat het in het belang is van de goede toepassing van de WOR in de onderneming van Hermes, mede gelet op de toezeggingen die Connexxion Holding aan OR Novio heeft gedaan, dat voor de werknemers van de onderneming die de SAN-concessie uitvoert een afzonderlijke ondernemingsraad in stand wordt gehouden en dat Hermes daarom wordt geboden OR Novio in stand te houden en als zodanig te erkennen, op straffe van genoemde dwangsom.

Nog meer subsidiair verzoekt OR Novio dat Connexxion en Hermes wordt geboden ervoor zorg te dragen dat voor de ondernemingen die de SRE- en de SAN-concessie uitvoeren een gemeenschappelijke ondernemingsraad wordt ingesteld en in afwachting daarvan de OR Novio en OR Hermes als het bevoegde medezeggenschapsorgaan te beschouwen en als zodanig te behandelen, op straffe van verbeurte van genoemde dwangsom. Voorts verzoekt OR Novio dat (II) Connexxion Holding en Hermes wordt geboden om vanaf de verzending van de te geven beschikking en tot de ingang van de SAN-concessie C2013 OR Novio de in de WOR gewaarborgde medezeggenschapsrechten te laten uitoefenen met betrekking tot de voorbereiding en implementatie van deze concessie, eveneens op straffe van verbeurte van een zelfde dwangsom.

2.2. OR Novio legt aan zijn verzoek ten grondslag dat Connexxion Holding op 15 december 2006 aan OR Novio heeft toegezegd dat Novio niet in Hermes zal worden ge誰ntegreerd, welke toezegging nadien bij herhaling is bevestigd. Hieruit volgt dat met Connexxion Holding is afgesproken dat OR Novio ten behoeve van de medezeggenschap van de bij de uitvoering van de SAN-concessie betrokken werknemers blijft bestaan.

OR Novio meent ook dat op Connexxion Holding de (inspannings)verplichting rustte om de door de OK bij beschikking van 10 mei 2011 geconstateerde gebreken in de (motivering van) het besluit over de inschrijving op de SAN-concessie C2013 te repareren, toen de nieuwe concessie aan Hermes was gegund. Dit is nagelaten.

Voorts beroept OR Novio zich erop dat bij de overgang van de concessie naar Hermes per 9 december 2012 sprake is van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 2001/23/EG en artikel 7:662 BW, en dat de onderneming van Novio na de concessieovergang als eenheid blijft bestaan, in de zin van artikel 6 lid 1, eerste alinea van deze richtlijn. OR Novio verwijst naar de aan de SAN-concessie C2013 verbonden bestekvoorwaarden. Maar ook indien de onderneming van Novio na 8 december 2012 niet als eenheid zou blijven bestaan, dienen de werknemers die overgaan naar Hermes ingevolge de vierde alinea van genoemd artikellid naar behoren vertegenwoordigd te blijven. Hiertoe noopt richtlijnconforme interpretatie van (artikel 1 en 4 van) de WOR. De werknemers van Novio blijven behoorlijk vertegenwoordigd, indien OR Novio en OR Hermes integraal worden samengevoegd totdat Hermes voor haar onderneming en die van (oud) Novio een gemeenschappelijke ondernemingsraad zal hebben ingesteld.

103

OR Novio baseert zijn verzoek tevens op het goed werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:611 BW, op beginselen van behoorlijke medezeggenschap en de redelijkheid en billijkheid. Voorkómen moet worden dat de werknemers van Novio, vertegenwoordigd door hun ondernemingsraad, niet de in de WOR verleende medezeggenschapsrechten kunnen effectueren ingeval van besluitvorming die hen na de concessieovergang in december 2012 zal raken, zoals die omtrent de aanschaf van bussen en de vaststelling van dienstregelingen. Gezien het continue besluitvormingsproces vóór en na de concessieovergang in december 2012, brengt dit mee dat Connexxion Holding en Hermes zich de medezeggenschaps-belangen van de werknemers van Novio in het kader van de voorbereiding en implementatie van de concessieovergang hebben aan te trekken.

Daarmee strookt niet dat ten aanzien van bedoelde onderwerpen uitsluitend OR Hermes in de gelegenheid wordt gesteld de door de WOR gewaarborgde rechten uit te oefenen, aldus OR Novio.

Het verweer

3.1. Connexxion Holding en Hermes menen dat OR Novio niet ontvankelijk is in zijn op artikel 36 WOR gebaseerde verzoek, omdat deze wettelijke geschillenregeling geen basis biedt voor een verzoek van een ondernemingsraad tegen een ander dan „zijn‟ ondernemer. Zowel Connexxion Holding als Hermes is ten opzichte van OR Novio een derde. Zij hadden daarom slechts in een dagvaardingsprocedure kunnen worden betrokken. Dit wordt, wat Connexxion Holding betreft, niet anders ingeval zij als medeondernemer van Novio zou moeten worden aangemerkt, omdat dit een afgeleide positie is en het verzoek zich niet ook tegen Novio richt. Overigens treedt Connexxion, waar het gaat om het onderwerp van het onderhavige geschil, niet op als mede-ondernemer van Novio. Zij laat zich niet in met de besluitvorming van Novio of Hermes, waarop OR Novio het oog heeft. Over de aanpassing van de medezeggenschapsstructuur beslist OR Hermes, in samenspraak met zijn ondernemer. OR Novio is voorts niet ontvankelijk, voor zover het verzoek (een) onderwerp(en) betreft waarover, in strijd met het derde lid van artikel 36 WOR, niet vooraf de bemiddeling van de bedrijfscommissie is ingeroepen.

3.2. Ten gronde stellen Connexxion Holding en Hermes zich op het standpunt dat het verzoek van OR Novio dient te worden afgewezen. Zij beroepen zich er allereerst op dat OR Novio - „verbonden‟ als hij ingevolge artikel 1 WOR is met Novio - ophoudt te bestaan zodra de onderneming van Novio, de ondernemer die de ondernemingsraad heeft ingesteld, door de concessieovergang aan een andere ondernemer (Hermes) wordt overgedragen. De WOR voorziet niet in een soort „overleven‟ van een ondernemingsraad.

Dit zou slechts anders zijn indien bij de concessieovergang in december 2012 sprake zou zijn van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW, maar dat is hier niet het geval, omdat de identiteit van de onderneming van Novio na 8 december 2012 niet behouden blijft. De onderneming van Novio blijft na 8 december 2012 niet als eenheid bestaan.

104

Op de afspraken die op 15 december 2006 met OR Novio zijn gemaakt, kan deze zich thans niet meer beroepen. Weliswaar was aanvankelijk het uitgangspunt dat de onderneming van Novio niet in die van Hermes zou worden geïntegreerd, maar daarop is met de besluitvorming over de komende concessiewisseling teruggekomen. Wat er van de motivering van het besluit om niet „met‟ Novio in te schrijven op de SAN-concessie C2013 ook zij, met de beschikking van de OK van 10 mei 2011 om Connexxion Holding en Novio niet te verplichten het door OR Novio bestreden besluit in te trekken, is dit besluit onaantastbaar geworden. Daaraan doen de daaraan volgens de OK klevende gebreken niet af.

In de periode tot de concessieovergang per 9 december 2012 is voor medezeggenschaps-rechten van OR Novio bij de besluitvorming over voorbereiding en implementatie daarvan geen plaats, voor zover die besluiten worden genomen door anderen dan Novio. OR Novio heeft jegens Connexxion Holding of Hermes niet de in de WOR genoemde bevoegdheden. Hermes heeft, bij de verdere uitvoering van het besluit op grond waarvan zij de concessie heeft verworven, uitsluitend tegenover haar eigen ondernemingsraad verplichtingen. Het voorstel van OR Hermes om zes leden van OR Novio tot de raad toe te laten, is alleszins redelijk en komt voldoende tegemoet aan de belangen van de werknemers van Novio.

Het standpunt van de gevoegde partij

4. OR Hermes refereert zich aan het door Connexxion Holding en Hermes gevoerde verweer. In zijn reglement is geregeld dat bij een uitbreiding van de onderneming, zoals die per 9 december 2012 aan de orde is, het aantal zetels wordt aangepast en aanvullende verkiezingen worden uitgeschreven. Hieruit volgt dat de van Novio overgekomen werknemers vanaf die datum door OR Hermes zullen worden vertegenwoordigd. In 2014 zullen verkiezingen voor een nieuwe ondernemingsraad worden gehouden. Voor tussentijdse OR-verkiezingen, zoals door OR Novio verlangd, biedt de wet geen ruimte. Teneinde OR Novio tegemoet te komen, heeft OR Hermes zich bereid verklaard om ten behoeve van OR Novio zijn ledental reeds vóór de concessieovergang naar 15 leden uit te breiden en daartoe zijn reglement te wijzigen, opdat de werknemers van Novio betrokken worden bij besluiten tot voorbereiding en implementatie van die overgang.

De beoordeling

5.1. Tegen het verzoek van OR Novio hebben Connexxion Holding en Hermes een drietal prealabele verweren opgeworpen. Deze ontvankelijkheidverweren falen. De kantonrechter overweegt daaromtrent het volgende.

105

5.2. De algemene geschillenregeling van artikel 36 WOR biedt in het tweede lid aan de ondernemingsraad de mogelijkheid om de kantonrechter te verzoeken te bepalen dat de ondernemer gevolg dient te geven aan hetgeen bij of krachtens die wet is bepaald, voor zover dit van de ondernemer afhangt. Dit leidt er, anders dan Connexxion Holding en Hermes hebben betoogd, in het onderhavige geschil niet toe dat OR Novio zijn verzoek uitsluitend tegen Novio, als de ondernemer die de ondernemingsraad heeft ingesteld, had kunnen richten. Uit de wijze waarop blijkens de beschikking van de OK van 29 maart 2010 (r.o. 3.4., JAR 2011, 38) in het Connexxion-concern de bevoegd- en verantwoordelijkheden tussen Connexxion Holding enerzijds en de vennootschappen Novio en Hermes anderzijds zijn verdeeld, volgt dat het bestuur van deze werkmaatschappijen slechts een betrekkelijk geringe autonome invloed op en verantwoordelijkheid voor de besluitvorming binnen hun ondernemingen hebben en dat de moedervennootschap stelselmatig een zodanig overheersende zeggenschap over haar (klein)dochtervennootschappen uitoefent dat zij als hun mede-ondernemer moet worden aangemerkt. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van dit geval geen reden om de figuur van het mede-ondernemerschap te beperken tot uitsluitend het in de WOR gewaarborgde advies- en instemmingsrecht, zoals verweerders hebben bepleit. OR Novio wenst via de geschillenregeling juist te bereiken dat deze specifieke bevoegdheden van de ondernemingsraad, samenhangend met de gevolgen van de concessieovergang, kunnen worden benut. Uit hetgeen partijen in dit geding hebben aangevoerd, en uit de daarbij overgelegde stukken, blijkt dat de bedoelde zeggenschap van Connexxion Holding over Novio en Hermes sinds genoemde OK-uitspraak zeker niet is afgenomen. Gelet op het besluit van 10 oktober 2011 (over het „Project 180â€&#x;) en de intensieve betrokkenheid van Connexxion Holding bij de besluitvorming over de voorbereiding en implementatie van de SAN-concessie C2013 blijkt dat de keuzes die voor Novio en Hermes worden gemaakt strikt door de holding worden geregisseerd. Dit rechtvaardigt dat bij de toepassing van artikel 36 WOR aan het ondernemersbegrip een ruime uitleg wordt gegeven en veeleer de nadruk wordt gelegd op de vraag of de naleving van hetgeen bij of krachtens de WOR is bepaald van verweerders afhangt. Dit laatste is hier in zodanige mate het geval dat OR Novio in zijn verzoek kan worden ontvangen. Dat Novio niet ook zelf in dit geding is betrokken, heeft tegen deze achtergrond niet het door Connexxion Holding en Hermes voorgestane processuele gevolg. De omstandigheid dat de voorbereiding en implementatie van de concessie-overgang per 9 december 2012, wat de in dit geding aan de orde zijn medezeggenschapsrechtelijke aspecten betreft, Novio niet regardeert, leidt niet tot een ander oordeel.

5.3. Connexxion Holding en Hermes menen voorts dat OR Novio in zijn verzoek nietontvankelijk is, althans voor zover de raad verzoekt om de instelling van een afzonderlijke of een gemeenschappelijke ondernemingsraad na de concessieovergang, omdat voorafgaand aan de indiening van het verzoek op deze onderdelen niet de bemiddeling van de bedrijfscommissie is gevraagd. Dit verweer slaagt niet. De bemiddeling door de bedrijfscommissie is dwingend voorgeschreven om, in gevallen waarin partijen via bemiddeling tot een minnelijke regeling kunnen worden bewogen, procedures zoveel mogelijk te voorkomen. OR Novio heeft zich op 6 februari 2012 tot de bedrijfscommissie gewend, met de bedoeling om, wat de periode vanaf 9 december 2012 betreft, te bereiken dat de raad ondanks de concessieovergang blijft voortbestaan althans dat verkiezingen voor een geheel nieuwe ondernemingsraad voor Hermes worden

106

gehouden. Hetgeen OR Novio thans (nog) meer subsidiair verzoekt, dient datzelfde doel en staat in een zodanig nauw verband met het aan de bedrijfscommissie ter bemiddeling voorgelegde geschil dat van de raad redelijkerwijs niet kon worden verlangd dat daarvoor eerst opnieuw om bemiddeling werd gevraagd. De kantonrechter neemt hierbij mede in aanmerking dat de bedrijfscommissie heeft geconstateerd dat partijen niet bereid waren om elkaar over en weer tegemoet te komen, reden waarom een hernieuwde bemiddelingspoging vruchteloos voorkomt en tot onnodig tijdverlies zou leiden.

5.4. De kantonrechter komt toe aan de inhoudelijke beoordeling van het verzoek.

Partijen twisten allereerst over de vraag of OR Novio na de concessieovergang per 9 december 2012 blijft voortbestaan en mee overgaat naar Hermes, zoals de raad heeft bepleit, of dat hij met de beëindiging van de bedrijfsactiviteiten van Novio als ondernemingsraad ophoudt te bestaan, zoals verweerders menen. De kantonrechter stelt voorop dat aan Connexxion Holding en Hermes kan worden toegegeven dat een ondernemingsraad door de ondernemer voor zijn onderneming is ingesteld, zodat het lot van beide - onderneming en ondernemingsraad - in die zin met elkaar is verbonden dat de ondernemingsraad in beginsel met de beëindiging van de onderneming, daaronder begrepen de opvolging van de ondernemer door een andere, ophoudt te bestaan. Dit is evenwel anders, indien uit wet of overeenkomst voortvloeit dat de ondernemingsraad daarna blijft voortbestaan. OR Novio heeft gesteld dat dit hier het geval is, verweerders hebben dit bestreden. De kantonrechter overweegt hieromtrent het volgende.

5.5. OR Novio heeft betoogd dat uit de overeenkomst die op 15 december 2006 met onder meer Connexxion Holding en Novio is gesloten, en uit de toezegging van Connexxion Holding van 26 januari 2007 om de nakoming van die afspraken te garanderen alsof zij zelf de aandelen in Novio zou hebben verworven, volgt dat Connexxion Holding gehouden is te bewerkstelligen dat de raad ook onder de SANconcessie C2012 belast blijft met de medezeggenschap van de (alsdan gewezen) werknemers van Novio. Connexxion Holding heeft zich daartegenover op de beperkte reikwijdte en de verstreken geldigheidsduur van haar toezeggingen beroepen. De kantonrechter oordeelt dat OR Novio thans geen beroep meer toekomt op de overeenkomst van 15 december 2006. Vast staat dat weliswaar het aanvankelijke voornemen was om de onderneming van Novio, en daarmee haar ondernemingsraad, zelfstandig te laten voortbestaan en deze niet in die van Hermes te integreren, maar dat Connexxion Holding hierop geleidelijk aan, naar uit de OK-beschikking van 29 maart 2010 (r.o. 3.9.) blijkt niet later dan eind 2009, uitdrukkelijk is teruggekomen. Anders dan OR Novio meent, kan het besluit van Connexxion Holding van 10 oktober 2011 (inzake „Project 180‟) niet als een herbevestiging van het eerdere, inmiddels verlaten voornemen worden gelezen. Zoals de Ondernemingskamer bij beschikking van 10 mei 2011 (in r.o. 3.9.) heeft overwogen, is er bij de aanbesteding van de concessie per 13 december 2009 een nieuwe situatie ontstaan. Weliswaar is hierdoor op zichzelf geen einde gekomen aan „het perspectief dat Connexxion en Novio in het leven hadden geroepen, te weten dat Novio als zelfstandige rechtspersoon het SAN-bedrijf zou gaan voeren‟, maar dat eerdere perspectief mocht wel in de door de holding gewenste zin worden gewijzigd, zij het dat hierover tijdig en behoorlijk met OR Novio had moeten worden overlegd opdat de raad niet „in de waan (werd) gelaten dat het perspectief ongewijzigd bleef‟ (OK-beschikking van 29 maart 2010, r.o. 3.9). Hieruit volgt dat het

107

ook in de visie van de Ondernemingskamer aan Connexxion Holding vrij stond om bedoeld perspectief te wijzigen en het eerdere voornemen niet langer tot uitgangspunt te nemen. Dat Connexxion Holding daarbij volgens de OK haar overlegverplichting heeft geschonden, maakt dit niet anders. Met verweerders is de kantonrechter daarom van oordeel dat de overeenkomst van 15 december 2006 in zoverre inmiddels is uitgewerkt.

5.6. Het kan OR Novio in dit geding evenmin baten dat de Ondernemingskamer bij beschikking van 10 mei 2011 heeft geoordeeld dat het besluit om niet „met‟ Novio maar „met‟ Hermes in te schrijven op de SAN-concessie C2013 bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid had kunnen worden genomen, omdat het besluit onder meer ten aanzien van de rechtspositionele gevolgen voor de werknemers van Novio onvoldoende gemotiveerd was. Omdat de Ondernemingskamer het aangevallen besluit desondanks in stand liet, bleven de geconstateerde motiveringsgebreken zonder verder gevolg. Weliswaar stelt OR Novio terecht dat de OK-uitspraak meebracht dat alsnog met hem moest worden overlegd over de toepasselijkheid van de bedrijfsregelingen en over de wijze waarop de medezeggenschap in de nieuwe situatie zou worden vorm gegeven, maar dit overleg heeft nadien - zij het niet zonder vertraging - plaats gevonden. In die zin is (in de woorden van de gemachtigde van OR Novio) de door de OK vastgestelde „omissie gerepareerd.‟ Het is juist het vastlopen van het overleg over de inrichting van de medezeggenschap geweest dat tot de indiening van het onderhavige verzoek heeft geleid.

5.7. Op grond van het voorgaande is voor toewijzing van het primaire of subsidiaire verzoek (onder I) van OR Novio slechts plaats, indien de WOR en/of de Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van de Europese Unie van 12 maart 2001 (inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, verder te nomen de richtlijn) meebrengt dat OR Novio na de concessieovergang per 9 december 2012 met de onderneming van Novio overgaat en derhalve in de onderneming van Hermes blijft voortbestaan. Omdat de Nederlandse wetgever het bij de implementatie van de richtlijn niet nodig heeft gevonden de WOR op dit punt aan te passen, komt het bij de beoordeling van dit deel van het verzoek aan op de uitleg van deze richtlijn en de werking ervan tussen partijen, in het bijzonder die van artikel 6 lid 1, eerste en vierde alinea van de richtlijn. Voor toewijzing van het primaire of subsidiaire verzoek is vereist dat zowel komt vast te staan dat de overgang van de SANconcessie moet worden aangemerkt als een overgang van onderneming in de zin van artikel 1 van de richtlijn, als dat de onderneming van Novio na 8 december 2012 als eenheid blijft bestaan in de zin van artikel 6 lid 1, eerste alinea van de richtlijn. De kantonrechter zal eerst bezien of het beroep van OR Novio op artikel 6 van de richtlijn slaagt, omdat - zo dit niet het geval zou zijn - de vraag of er sprake is van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 1 van de richtlijn buiten beschouwing kan blijven.

5.8. Bij de uitleg van artikel 6 lid 1, eerste alinea van de richtlijn is de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 29 juli 2010 (NJ 2010, 620), en wel de rechtsoverwegingen 33 tot en met 56 daarvan, richtinggevend. Daarin is (in r.o. 33-36)

108

uitgemaakt dat de woorden „als eenheid blijft bestaan‟ van artikel 6 lid 1, eerste alinea van de richtlijn niet synoniem zijn aan de woorden „economische eenheid die haar identiteit behoudt‟ als bedoeld in artikel 1 lid 1, onder b van de richtlijn. In r.o. 40 herinnerde het Europese hof eraan dat blijkens zijn eerdere rechtspraak de richtlijn beoogt te verzekeren dat werknemers bij een overgang van de onderneming hun rechten behouden. Het hof besliste vervolgens dat „het recht van de werknemers op vertegenwoordiging (-) hierop geen uitzondering (vormt).‟ „Bijgevolg‟, zo oordeelde het hof, „mag deze vertegenwoordiging in beginsel door een overgang niet ongunstig worden beïnvloed.‟ In artikel 6 lid 1, eerste alinea van de richtlijn, dat deze algemene regel bevat, is bepaald dat indien de onderneming als eenheid blijft bestaan, de positie en de functie van de vertegenwoordigers of vertegenwoordiging van de bij de overgang betrokken werknemers behouden blijven, onder dezelfde voorwaarden als vóór het tijdstip van overgang. Vervolgens heeft het Europese hof in r.o. 42 en 43 van genoemde uitspraak, en daarop komt het in dit geding aan, overwogen dat de term „eenheid‟ in de woorden „als eenheid blijft bestaan‟ (in de zin van artikel 6 lid 1, eerste alinea van de richtlijn) betrekking heeft op „de bevoegdheid van haar verantwoordelijken om op relatief vrije en onafhankelijke manier het werk binnen de entiteit te organiseren ter voortzetting van haar eigen economische activiteit en meer in het bijzonder de bevoegdheid om bevelen en opdrachten te geven, om de taken te verdelen tussen de ondergeschikten binnen de betrokken entiteit en om te beslissen over de aanwending van de te harer beschikking staande materiële activa, dit alles zonder rechtstreekse tussenkomst van andere organisatiestructuren van de werkgever‟, door het hof kortweg aangeduid als „organisatorische bevoegdheden‟.

5.9. Omdat het in de zaak die tot genoemde uitspraak van het Europese hof heeft geleid ging om een situatie van „backsourcing‟ ging het hof vervolgens (in r.o. 44 e.v.) na of de verantwoordelijken van de overgegane entiteit na de overgang in beginsel dezelfde organisatorische bevoegdheden hebben binnen de organisatiestructuur van de overnemer als die welke ze vóór de overgang bezaten binnen de organisatiestructuur van de overdrager. Bij de beoordeling van het verzoek van OR Novio in dit geding gaat het evenwel, alvorens de organisatorische bevoegdheden na de concessieovergang worden vergeleken met die bij Novio tot 9 december 2012, vanwege de omstandigheid dat Novio en Hermes reeds vóór de overgang van de SAN-concessie C2013 onderdeel uitmaken van hetzelfde concern allereerst om de vraag of de verantwoordelijken van Novio voorafgaande aan de concessieovergang wel over een geheel van organisatorische bevoegdheden, in de door het hof bedoelde zin, beschikken. De kantonrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. Het had op de weg van OR Novio gelegen om te stellen dat de bedoelde verantwoordelijken van Novio, gezien de organisatiestructuur van de onderneming, thans relatief vrij en onafhankelijk zijn om het werk te organiseren, zonder rechtstreekse tussenkomst van andere organisatiestructuren binnen het concern op het niveau van de holding. Aan zijn stelplicht heeft OR Novio niet voldaan. Het feit dat de SAN- en SRE-concessies al langer naast elkaar bestaan, geeft geen uitsluitsel over de mate van autonomie van de dagelijkse leiding van Novio. Uit hetgeen Connexxion Holding hierover (onweersproken) heeft aangevoerd, blijkt dat - nadat het aanvankelijke uitgangspunt om Novio als zelfstandige onderneming te behouden was verlaten - een proces van integratie van de werkmaatschappijen is ingezet en een begin is gemaakt met de overeenkomstige aanpassing van de organisatiestructuur van Novio. Zo is op 10 oktober 2011 („Project 180‟), in de aanloop naar de SAN-concessie C2013, de divisie OV

109

opgeheven, een gezamenlijk managementteam ingesteld en de districtorganisatie ingericht. Connexxion Holding heeft gesteld, en OR Novio heeft niet betwist, dat het districtsteam Zuid-Oost van Connexxion inmiddels verantwoordelijk is voor het dagelijkse management van de concessie SAN (Novio en Hermes) en SRE (Hermes). Daarmee zijn de organisatorische bevoegdheden van Novio en Hermes reeds in belangrijke mate geïntegreerd, hetgeen past bij de strategische beslissing om Novio op den duur niet langer als zelfstandige onderneming binnen de Conexxion-groep te handhaven.

5.10. Maar ook indien het voorgaande anders zou zijn, en dus zou moeten worden geconcludeerd dat de verantwoordelijken van Novio thans nog, zonder inmenging van functionarissen buiten de eigen onderneming, relatief vrij en onafhankelijk het werk kunnen organiseren, kan dit OR Novio niet baten. Uit het besluit van Connexxion Holding van 10 oktober 2011, en de in dat verband met haar COR gemaakte afspraak, blijkt immers dat zij zich ten doel heeft gesteld om uiterlijk 1 januari 2013, derhalve korte tijd na de concessieovergang, een integrale manager voor het district verantwoordelijk te laten zijn. Bovendien heeft de heer [algemeen directeur Hermes], algemeen directeur van Hermes, schriftelijk verklaard dat „er (-) nogal wat (gaat) veranderen bij de start en de nieuwe concessie‟ en dat „(v)ooruitlopend op de toekomstige samensmelting is gekeken, hoe snel we een volledige integratie van een gewenste manier van werken kunnen vormen. Dit alles om zo snel mogelijk de samenvoeging soepel te laten verlopen.‟ Dat het daarbij zou gaan om een onbeduidende wijziging van de organisatiestructuur heeft OR Novio onvoldoende onderbouwd. OR Novio heeft zich beroepen op enkele onderdelen van het Bestek C2013, maar dat bestek brengt niet mee dat de onderneming die de SAN-concessie C2013 gaat uitvoeren autonoom moet fungeren. De kantonrechter concludeert dat het ervoor moet worden gehouden dat de verantwoordelijken, onder wie de bij de concessieovergang betrokken werknemers werken, na 8 december 2012 te maken krijgen met een (nog) verdere inperking van hun organisatorische bevoegdheden, waardoor de belangen van die werknemers na de overgang niet meer dezelfde zullen zijn dan voordien, en de voorwaarden van hun vertegenwoordiging moeten worden aangepast aan de ingetreden wijzigingen (vgl. r.o.

46 van de OK-beschikking van 29 juli 2010).

5.11. Het voorgaande leidt tot de (tussen)conclusie dat niet is komen vast te staan dat is voldaan aan het vereiste dat in artikel 6 lid 1, eerste alinea van de richtlijn is gesteld voor het behoud van de positie en de functie van de vertegenwoordigers of vertegenwoordiging bij overgang van onderneming. Niet gebleken is dat sprake is van een eenheid die blijft bestaan. OR Novio heeft, voor het geval de kantonrechter tot deze gevolgtrekking zou komen, een beroep gedaan op de vierde alinea van artikel 6 lid 1 van de richtlijn, dat bepaalt dat indien de onderneming niet als eenheid blijft bestaan, de lidstaten de nodige maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat de bij de overgang betrokken werknemers naar behoren vertegenwoordigd blijven gedurende de periode die noodzakelijk is voor de totstandkoming van de nieuwe samenstelling van de werknemersvertegenwoordiging volgens de nationale wetgeving of praktijk. Partijen zijn het er over eens dat deze periode het restant van de huidige zittingsduur van OR Hermes beslaat. OR Novio stelt zich op het standpunt dat hij vanaf 9 december 2012, en tot er een nieuwe ondernemingsraad zal zijn, de vanuit Novio naar Hermes overgekomen werknemers moet kunnen blijven vertegenwoordigen. Connexxion Holding en Hermes

110

betwisten dit. De kantonrechter volgt OR Novio niet in zijn standpunt. Waar het bij gebreke van een wettelijke voorziening in de WOR verdedigbaar is dat artikel 6 lid 1, eerste alinea van de richtlijn aldus moet worden opgevat dat ingeval de onderneming na overgang als eenheid blijft bestaan de ondernemingsraad met de onderneming waarvoor hij is ingesteld mee overgaat, daar richt de vierde alinea van dat artikellid zich in het geval de eenheid nìet blijft bestaan met zoveel woorden tot de lidstaten. Zij moeten in de nationale regeling een voorziening opnemen die ertoe leidt dat de werknemers die met de onderneming mee overgaan behoorlijk vertegenwoordigd blijven. Zoals ook de bedrijfscommissie in de aan dit geding voorafgegane bemiddeling heeft onderkend, maar tevens in de literatuur wordt onderschreven (vgl. commentaar van R.M. Beltzer van 7 mei 2010 op de uitspraak van het Europese hof in AR Updates), zijn er verschillende voorzieningen denkbaar die kunnen waarborgen dat de bij de overgang overgekomen werknemers behoorlijk vertegenwoordigd blijven totdat een nieuwe ondernemingsraad aantreedt. Daarvan is de op 30 april 2012 door OR Hermes voorstelde uitbreiding van het aantal leden van zijn raad er één. Het is aan de wetgever om, indien alsnog reden zou worden gezien voor een aanpassing van de WOR op dit punt, een afweging en een keuze te maken. De burgerlijke rechter - hoe „lenig‟ in zijn uitleg ook - heeft, ook bij een richtlijnconforme interpretatie van het nationale recht, de grondwettelijke taakverdeling tussen wetgeving en rechtspraak te respecteren.

5.12. Nu er geen grond is om, wat op grond van het nationale en Europese recht aan OR Novio niet toekomt, aan hem wèl toe te kennen op grond van het goed werkgever- of ondernemerschap dan wel de redelijkheid en billijkheid, leidt het voorgaande ertoe dat het primaire en subsidiaire verzoek (onder I) niet toewijsbaar is. Dit lot wordt gedeeld door de overige onderdelen van het verzoek, het meer subsidiaire en nog meer subsidiaire verzoek (onder I) omdat op grond van het hierboven overwogene niet kan worden geconcludeerd dat Connexxion Holding of Hermes gehouden zijn om voor de periode na de concessieovergang een afzonderlijke ondernemingsraad in te stellen voor de onderneming die de SAN-concessie uitvoert of om een gemeenschappelijke ondernemingsraad in te stellen voor de ondernemingen die de SRE- en SAN-concessies uitvoeren. Het verzoek onder II wordt afgewezen, omdat de mogelijke besluitvorming tot voorbereiding en implementatie van de concessieovergang - uit de aard der zaak vooruitloopt op de situatie onder de SAN-concessie C2013 en aan OR Novio, in de periode die aan de concessieovergang voorafgaat, niet meer bevoegdheden kunnen toekomen dan in de periode daarna. Ook waar het de periode tot 9 december 2012 betreft, is OR Novio dan ook afhankelijk van hetgeen wordt overeengekomen in het overleg met Connexxion Holding, Hermes en OR Hermes, zoals dit in het voorjaar van 2012 is gevoerd maar toen niet tot overeenstemming heeft geleid. Het ligt daarbij overigens in de rede dat OR Hermes zijn eerdere aanbod aan OR Novio, om zijn ledental ook reeds vóór 9 december 2012 uit te breiden, gestand doet.

5.13. OR Novio wordt in het ongelijk gesteld, maar niet in de proceskosten veroordeeld.

Er bestaat, gelet op de onderlinge verwevenheid tussen verweerders en Novio, voldoende reden voor een analogische toepassing van het bepaalde in artikel 22a WOR. Partijen dragen daarom hun eigen kosten.

111

De beslissing

De kantonrechter:

wijst het verzoek af.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2012.

112

LJN: BY3114, Gerechtshof Leeuwarden , 200.095.148/01

Datum uitspraak:

13-11-2012

Datum publicatie:

14-11-2012

Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure:

Hoger beroep

Print uitspraak

Inhoudsindicatie: Vraag of huidige werkgever beroep toekomt op concurrentiebeding.

Overgang onderneming in 1992 en informatie daarover. Informatie uit handelsregister.

Matiging boete.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak Arrest d.d. 13 november 2012 Zaaknummer 200.095.148/01 (zaaknummers rechtbank: 328815 CV EXPL 10-4810 en 343686 CV EXPL 11-314)

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

1. [appellant 1], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: [appellant 1], 2. [appellant 2], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: [appellant 2], appellanten in het principaal, en ge誰ntimeerden in het incidenteel appel,

113

in eerste aanleg: gedaagden in zaaknummer 328815 CV EXPL 10-4810 (hierna: zaak I) en eisers in zaaknummer 343686 CV EXPL 11-314 (hierna: zaak II), samen aangeduid als [appellanten], advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden, voor wie gepleit heeft mr. M. Kremer, advocaat te Groningen.

tegen

Nacap B.V., gevestigd te Eelde, ge誰ntimeerde in het principaal, en appellante in het incidenteel appel, in eerste aanleg: eiseres in zaak I en gedaagde in zaak II, hierna te noemen: Nacap, advocaat: mr. D. Lacevic, kantoorhoudende te Groningen, die ook heeft gepleit.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen (hierna: de kantonrechter), in zaak I uitgesproken op 6 oktober 2010, 9 februari 2011 en 1 juni 2011, in welk laatste vonnis die zaak tevens is gevoegd met zaak II waarin vonnis is gewezen op 9 februari 2011 en 1 juni 2011.

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 24 augustus 2011 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van het in beide zaken gewezen vonnis d.d. 1 juni 2011 met dagvaarding van Nacap tegen de zitting van 11 oktober 2011.

114

De conclusie van de appeldagvaarding, die tevens de grieven bevat en vergezeld is van producties, luidt:

"dat het Gerechtshof (…) bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen op 1 juni 2011 gewezen onder zaaknummer 328815/CV EXPL 10-4810 en 342686/CV EXPL 11-314 respectievelijk tussen Nacap als eiseres en [appellant 2] en [appellant 1] als gedaagden (328815) en [appellant 2] en [appellant 1] als eisers en Nacap als gedaagde (342686) zal vernietigen en opnieuw rechtdoende: - de vorderingen van geïntimeerde als eiseres in eerste instantie alsnog volledig af zal wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding; - de vorderingen van [appellant 2] en [appellant 1] als eiser in de eerste instantie alsnog volledig zal toewijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met nakosten ten bedrage van € 131,- dan wel -indien betekening van het arrest plaatsvindt- ten bedrage van € 191,- , zulks met bepaling dat daarover wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van 14 dagen na de datum van het in deze te wijzen arrest."

Bij memorie van antwoord, waarbij producties zijn gevoegd, is door Nacap verweer gevoerd en tevens incidenteel appel ingesteld met als conclusie:

"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: in principaal appèl: [appellanten] in hun vordering(…) niet ontvankelijk te verklaren, althans deze aan hen zo nodig of onder verbetering en/of aanvulling der gronden- te ontzeggen, als zijnde ongegrond en/of onbewezen; in incidenteel appèl: (…) de vonnissen te vernietigen voor zover deze door grieven in het incidenteel appel worden bestreden (…) en opnieuw recht doende de door incidenteel appellant in eerste aanleg volledig ingestelde vordering toe te wijzen,

in principaal appel en in incidenteel appèl: met veroordeling van Uw Hof van appellant in principaal en geïntimeerde in het incident in de kosten van deze procedure in beide instanties."

Daarna hebben [appellanten] een memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte in principaal appel genomen.

115

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun advocaat, waarbij mr.

Kremer een pleitnota heeft overgelegd en waarbij hem akte is verleend van overlegging van producties.

Partijen hebben arrest gevraagd op het pleitdossier.

De grieven [appellanten] hebben in principaal appel 20 grieven opgeworpen.

Nacap heeft in incidenteel appel 4 grieven geformuleerd.

Het principaal appel is in essentie gericht tegen het vonnis in zaak I, en het incidenteel appel tegen het vonnis in zaak II.

De beoordeling De feiten 1. In hoger beroep staan, mede gelet op de door de kantonrechter in het bestreden vonnis van 1 juni 2011 onder 2.1 tot en met 2.20 vastgestelde feiten voor zover daartegen geen grief is gericht, tussen partijen, als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

1.1 Nacap is een onderneming die zich met name bezighoudt met het ontwerp en de aanleg van pijpleidingen voor olie- en gastransport. In Nederland houdt slechts een beperkt aantal bedrijven zich met dergelijke werkzaamheden bezig. Naast Nacap is dat onder meer [concurrent van Nacap]. Nacap en [concurrent van Nacap] zijn aldus concurrenten van elkaar en zij strijden regelmatig om dezelfde opdrachten.

1.2 Op 22 maart 1979 is opgericht de besloten vennootschap Nacap Nederland B.V. (hierna te noemen: Nacap Nederland oud). Deze onderneming had als bedrijfsomschrijving 'het ontwerpen en uitvoeren van constructies op het gebied van de bouwnijverheid en de metaalindustrie in het algemeen en van pijpleidingconstructies in het bijzonder, loodgieters- gas- en waterfittersbedrijf en het luchtbehandelingsbedrijf.

On- en Offshore'.

Nacap Nederland oud, onderdeel van de [Bedrijf X Groep], heeft met ingang van 5 november 1992 de statutaire naam Beheer [Bedrijf Y] gekregen. Deze statutaire benaming is met ingang van 7 februari 2002 gewijzigd in [Bedrijf Z] Holding B.V. Het dossiernummer van deze - opvolgende - vennootschappen in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel te Groningen (hierna: het Handelsregister) is 40619.

116

1.3 Op 6 april 1992 is een nieuwe vennootschap opgericht, die de naam Nacap B.V. droeg. Het dossiernummer van deze vennootschap in het handelsregister is 50568. De bedrijfsomschrijving van deze vennootschap was „het ontwerpen en uitvoeren van constructies op het gebied van de bouwnijverheid en de metaalindustrie in het algemeen en van pijpleidingconstructies in het bijzonder, zowel binnen als buiten Nederland‟. Enig aandeelhouder van Nacap B.V. was Nacap Nederland oud, bekend in het handelsregister onder nummer H 40619.

1.4 De huidige vennootschap Nacap B.V. heeft vanaf 15 oktober 1995 tot 22 mei 2003 de statutaire naam Nacap Nederland B.V. gehad. Vanaf 22 mei 2003 tot 18 februari 2004 was de statutaire naam Nacap Europe B.V. Per 18 februari 2004 is de bedrijfsnaam gewijzigd in Nacap B.V. 1.5 [appellant 1] is met ingang van 5 juni 1989 in dienst getreden van Nacap Nederland oud, op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 1 december 1989, in de functie van Uitvoerder, tegen een salaris van f 4.500,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. In die functie had [appellant 1] 30 tot 40 medewerkers onder zich. De arbeidsovereenkomst is nadien stilzwijgend voor onbepaalde tijd voortgezet. Op een gegeven moment is [appellant 1] Projectleider geworden, in welke functie hij 40 tot 50 werknemers onder zich had. Laatstelijk bekleedde [appellant 1] de functie van Projectmanager, tegen een salaris van € 5.667,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.

1.6 In de arbeidsovereenkomst tussen Nacap Nederland oud en [appellant 1] is het volgende concurrentiebeding opgenomen: "Het is u verboden binnen een tijdvak van twee jaren na beëindiging der dienstbetrekking zelf in Nederland in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van Nacap Nederland b.v. te vestigen, te drijven of te doen drijven, hetzij direkt of indirekt, als ook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, direkt of indirekt, of daarin op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om-niet, of daarin aandeel van welke aard ook te hebben.

Bij overtreding van dit verbod verbeurt u ten behoeve van Nacap Nederland b.v. een dadelijk opeisbare boete van f 10.000,- te vermeerderen met een boete van f 1.000,voor elke dag of gedeelte van een dag dat de overtreding van het verbod voortduurt."

1.7 [appellant 2] is vóór 1991 als Rayonleider werkzaam geweest bij [Bedrijf Y], een andere vennootschap binnen het Nacapconcern. Met ingang van 1 januari 1991 is [appellant 2] voor onbepaalde tijd in dienst getreden van Nacap Nederland oud in de functie van Rayonleider met als standplaats Leeuwarden, tegen een salaris van f 7.650,bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. [appellant 2] gaf in deze functie leiding aan ongeveer 60 werknemers. Omstreeks 1993/1994 is hij de functie van adjunct-directeur gaan vervullen, waarbij hij de vestigingen van de rayonleiders onder zich kreeg, en waarbij hij (eind)verantwoordelijk was voor alle activiteiten op deze vestigingen. Die situatie is werkinhoudelijk gezien tot 2010 onveranderd gebleven. Wel is [appellant 2] in 2004 een aantal taken kwijtgeraakt, die hij in 2006 weer terug heeft gekregen.

117

Laatstelijk bekleedde [appellant 2] de functie van Manager, tegen een salaris van € 7.745,00 bruto per maand.

1.8 In de arbeidsovereenkomst tussen Nacap Nederland oud en [appellant 2] is hetzelfde concurrentiebeding opgenomen als bij [appellant 1], zoals aangehaald onder 1.6.

1.9 [appellant 1] en [appellant 2] zijn vanaf 2003/2004 bij Nacap Benelux B.V. (hierna: Nacap Benelux) gedetacheerd. Zij hebben tot in 2003 hun salaris ontvangen van Nacap Nederland B.V. en daarna van Nacap Europe B.V. Vanaf hun indiensttreding hebben [appellant 1] en [appellant 2] deelgenomen in de pensioenregeling van Nacap Nederland oud. Deze pensioenregeling staat - blijkens een brief van Delta Lloyd Levensverzekering d.d. 22 oktober 2010 - op naam van Nacap B.V. Het door Delta Lloyd afgegeven pensioenoverzicht is gebaseerd op de indiensttredingsdata van [appellant 1] en [appellant 2] bij Nacap Nederland oud.

1.10. Door zowel [appellant 1] als [appellant 2] is bij brief van 18 februari 2010 aan Nacap B.V. medegedeeld dat zij hun arbeidsovereenkomst met ingang van 1 april 2010 opzeggen.

1.11 In vervolg hierop heeft Nacap Benelux - op briefpapier van Nacap - bij brief van 5 maart 2010 aan zowel [appellant 1] als [appellant 2] het volgende medegedeeld:

"(…) Ondanks diverse verzoeken hiertoe heb je ons meerdere keren aangegeven niet te willen vertellen bij welk bedrijf je je loopbaan wenst voort te zetten. Wij willen je echter wel in herinnering brengen dat in de arbeidsovereenkomst die je met Nacap hebt gesloten onder meer een concurrentiebeding is opgenomen. De arbeidsverhouding is altijd goed geweest. Nacap heeft gedurende de lange looptijd van de arbeidsovereenkomst veel in je geïnvesteerd en je hebt, gelet op je functie, kennis kunnen nemen van informatie die niet bedoeld is voor onze concurrent. Tevens ben je, gelet op je lange arbeidsovereenkomst met onze onderneming, lang genoeg in onze organisatie werkzaam geweest om veel vertrouwelijke informatie, (specialistische) kennis en vaardigheden tot je te kunnen nemen. De samenwerking is gedurende het dienstverband met Nacap steeds goed geweest. Het lijkt ons derhalve evident dat, nu het moment van afscheid nemen zich op korte termijn aandient, dit ook in goed overleg moet worden afgestemd. Hiervoor is echter wel openheid van zaken van jouw kant nodig omtrent jouw activiteiten na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst om te kunnen bepalen of deze activiteiten leiden tot het al dan niet overtreden van genoemd concurrentiebeding. We vernemen graag op korte termijn van je."

1.12 Bij gelijkluidende brieven aan Nacap Benelux van 12 maart 2010 hebben [appellant 1] en [appellant 2] geantwoord:

"Inmiddels heb ik kennis genomen van uw brief van 5 maart 2010. U vraagt mij hoe ik mijn loopbaan wens voort te zetten. U verwijst daarvoor naar een concurrentiebeding

118

met 'Nacap'. Volgens mij ben ik niet aan enig concurrentiebeding gebonden, in ieder geval niet jegens Nacap Benelux B.V. Ik ga er dus vanuit dat het mij vrij staat om mijn carrière te vervolgen, zoals ik dat wens."

1.13 Nacap B.V. heeft [appellant 1] en [appellant 2] bij brief van 16 maart 2010 geschreven dat zij de communicatie overneemt “gelet op het feit dat onze vennootschap (Nacap B.V.) uw formele werkgever is en ook altijd onafgebroken is geweest”,

en gewezen op het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, waarbij zij opmerkt: “Nacap Nederland B.V., die op uw arbeidsovereenkomst vermeld staat, is slechts een andere naam die onze vennootschap vroeger had. Er is slechts sprake geweest van een naamswijziging.”

Voorts heeft Nacap wederom om opheldering gevraagd omtrent de plannen van [appellant 1] en [appellant 2].

1.14 De gemachtigde van [appellant 1] en [appellant 2] heeft Nacap bij brief van 26 maart 2010 onder meer medegedeeld:

(…) Mijn cliënten hebben gereflecteerd op een advertentie van het bedrijf [concurrent van Nacap], dat met Nacap geen afspraken heeft betreffende niet-indienstneming en dat hen in Nederland wil gaan inzetten. (…)

Cliënten blijven overigens van mening dat zij niet gebonden zijn aan een concurrentiebeding. U schrijft dat mijn cliënten in dienst zijn bij Nacap B.V., bij welke B.V. zij „ook altijd onafgebroken‟ in dienst zijn geweest. Nacap Nederland B.V. (…) zou slechts een andere naam zijn die de vennootschap vroeger had. Er zou slechts sprake zijn van een naamswijziging. Dat is niet waar. Nacap B.V. droeg de naam Nacap Nederland B.V. vanaf 15 oktober 1995. Mijn cliënten waren allang voordien in dienst bij een andere vennootschap. Zoals voor zo velen is er voor mijn cliënten geen touw vast te knopen aan de diverse vennootschappen binnen uw concern en aan de diverse namen waarvan die vennootschappen zich afwisselend bedienen. (…) Het is in ieder geval duidelijk dat het contract van mijn cliënten met hun oorspronkelijke werkgever al lang geleden is geëindigd en zij dus aan het indertijd overeengekomen concurrentiebeding niet meer zijn gebonden.

Behoudens uw tegenbericht vertrouw ik erop, gezien deze informatie die kennelijk nieuw voor u is, dat u de indiensttreding van mijn cliënten bij [concurrent van Nacap] per 1 april 2010 niet in de weg zult staan."

119

1.15 [appellant 1] en [appellant 2] zijn met ingang van 1 april 2010 in dienst getreden bij [concurrent van Nacap]. Bij [concurrent van Nacap] bekleden zij soortgelijke functies als bij Nacap.

1.16 Nacap heeft [appellant 1] en [appellant 2] bij brieven van 7 april 2010 onder meer medegedeeld:

"(…) Uit de brief van Trip Advocaten blijkt dat u inmiddels in dienst bent getreden bij [concurrent van Nacap], een bedrijf dat gelijksoortige activiteiten verricht als Nacap. Wij hebben u reeds attent gemaakt op het feit dat u een concurrentiebeding heeft met ons bedrijf. Het staat voor ons buiten twijfel dat dit concurrentiebeding twee jaar nà de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Wij wijzen u er nogmaals op dat als u door het werken bij uw nieuwe werkgever in strijd handelt met de bepalingen van het concurrentiebeding van uw arbeidsovereenkomst met Nacap, door ons niet zal worden geaarzeld juridische maatregelen te treffen die nodig zijn om u aan de gemaakte afspraken te houden en onze bedrijfsvoering te beschermen. Daarbij willen wij duidelijk vermelden dat wij niet zullen aarzelen om niet alleen het verbod van schending van het concurrentiebeding te vorderen, maar tevens de verbeurde boetes in volle omvang in een gerechtelijke procedure zullen claimen. (…)"

1.17 [appellant 1] en [appellant 2] hebben op 20 april 2010 teruggeschreven dat Nacap op geen enkele manier heeft gereageerd op de argumenten van hun gemachtigde in diens onder 1.14 geciteerde brief, zodat zij mogen aannemen dat die juist zijn. Zij verklaren zich bereid tot een gesprek in aanwezigheid van advocaten over de juridische situatie.

1.18 Bij brief van 3 mei 2010 heeft Nacap een dergelijk gesprek als niet zinvol van de hand gewezen. De juridische situatie met betrekking tot het concurrentiebeding was haar, zo schreef zij, volledig duidelijk.

1.19 Vervolgens heeft Nacap onderzoeksbureau [naam] Bedrijfsrecherche ingeschakeld om te onderzoeken of [appellant 1] en [appellant 2] daadwerkelijk in Nederland werkzaam zijn en zich daarmee schuldig zouden maken aan schending van het concurrentiebeding in hun arbeidsovereenkomsten. Zowel [appellant 1] als [appellant 2] zijn omstreeks begin juli 2010 meerdere dagen door [naam] Bedrijfsrecherche geobserveerd, waarna een rapportage aan Nacap is uitgebracht. Uit het onderzoek is kort gezegd - gebleken dat [appellant 1] en [appellant 2] in Nederland werkzaam waren voor [concurrent van Nacap]. Voor het uitgevoerde onderzoek heeft [naam] Bedrijfsrecherche € 5.950,- aan Nacap in rekening gebracht.

1.20 De ondernemingsraad van Nacap respectievelijk Nacap Benelux heeft het bestuur van Nacap respectievelijk Nacap Benelux in het najaar van 2010 meer informatie gevraagd omtrent de financiële positie van de onderneming, omdat haar berichten hadden bereikt dat er sprake zou zijn van financiële problemen.

Op 16 mei 2011 is de inmiddels tot [bedrijf A] omgedoopte vennootschap Nacap Benelux in staat van faillissement verklaard. Nacap verkeert thans in zwaar weer.

120

De vorderingen en beoordeling daarvan in eerste aanleg 2.1 In zaak I heeft Nacap gevorderd: a) voor recht te verklaren dat het tussen haar enerzijds en [appellant 1] en [appellant 2] anderzijds overeengekomen concurrentiebeding onverkort geldt en door deze werknemers is geschonden, onder b) veroordeling van de werknemers tot betaling van de verbeurde boetes vanaf 1 april 2010 tot aan de dag dat de overtreding voortduurt, alsmede c) te gebieden dat de werknemers zich onthouden van overtreding van het concurrentiebeding tot 1 april 2012 onder verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per dag voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, en d) hoofdelijke veroordeling tot betaling van € 5.950,- kosten, gemaakt door [naam] Bedrijfsrecherche.

2.2 In zaak II hebben [appellant 1] en [appellant 2] in incident voeging met zaak I gevorderd en in hoofdzaak gevorderd: e) veroordeling van Nacap om hun elk een schadeloosstelling van € 5.000,- te betalen; f), voorwaardelijk, voor het geval zij aan het concurrentiebeding zijn gebonden, primair dit beding geheel te vernietigen en subsidiair Nacap voor de verdere duur van het beding te veroordelen tot een maandelijkse vergoeding van € 5.667,- voor [appellant 1] en € 7.745,- voor [appellant 2].

2.3 De kantonrechter heeft bij vonnis van 1 juni 2011 beide zaken gevoegd en de vordering: sub a) toegewezen en voor recht verklaard dat de werknemers dit beding hebben geschonden door op 1 april 2010 in dienst te treden bij [concurrent van Nacap], evenwel onder beperking van de looptijd van het beding tot één jaar na het einde van het dienstverband; sub b) met inachtneming van de beperkte duur toegewezen tot een door [appellant 1] en [appellant 2] elk te betalen bedrag van € 169.713,72; sub f) in die zin toegewezen, dat de looptijd van het concurrentiebeding is beperkt tot één jaar, derhalve tot 1 april 2011, onder veroordeling van [appellant 1] en [appellant 2] in de proceskosten van zaak I en onder compensatie van kosten in zaak II, en met afwijzing van de overige vorderingen.

Bespreking van de grieven in principaal en incidenteel appel 3. Met de grieven 3 (gedeeltelijk), 9 en 11 in principaal appel komen [appellant 1] en [appellant 2] op tegen enkele door de kantonrechter vastgestelde feiten. Nu het hof de feiten opnieuw heeft vastgesteld, hebben [appellant 1] en [appellant 2] bij die grieven geen belang meer.

121

4. Grief 12 in principaal appel bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat het concurrentiebeding van [appellant 1] van kracht is gebleven bij de stilzwijgende voortzetting van diens aanvankelijk voor bepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst.

Het hof verwerpt die grief. Een arbeidsovereenkomst die stilzwijgend wordt voortgezet, wordt geacht onder dezelfde voorwaarden als voorheen te zijn aangegaan (nu art. 7:668 lid 1 BW, waarmee geen wijziging is beoogd ten opzichte van het geldende recht voor invoering van Boek 7, Titel 10 BW per 1 april 1997).

5. Het hof verwerpt eveneens grief 13 in principaal appel, waarmee [appellant 1] en [appellant 2] betogen dat de kantonrechter ten onrechte hun opvatting dat het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken niet heeft gevolgd. Ook het hof is van oordeel dat bij deze werknemers geen sprake is geweest van een ingrijpende functiewijziging, die hen meer belemmert elders een nieuwe, vergelijkbare werkkring te vinden dan voorzienbaar was bij het overeenkomen van het beding. Het feit dat [appellant 1] en [appellant 2] steeds in dezelfde branche werkzaam zijn gebleven en daarbinnen zijn doorgegroeid, brengt weliswaar mee dat zij met het voortschrijden van de tijd kunnen bogen op toenemende branchespecifieke ervaring, maar dat is niet voldoende om het concurrentiebeding buiten spel te zetten met het argument dat het beding zwaarder is gaan drukken. De werknemers hebben geen andere omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat het beding zwaarder is gaan drukken.

6. Het voorgaande brengt mee dat, indien Nacap de werkgever is die zich mag beroepen op het concurrentiebeding, [appellant 1] en [appellant 2] in beginsel in strijd met dat beding hebben gehandeld door in dienst te treden bij concurrent [concurrent van Nacap] binnen de termijn waarvoor het beding geldt.

7. [appellant 1] en [appellant 2] hebben evenwel in eerste aanleg en in hun memorie van grieven, specifiek in hun grief 3 in principaal appel, betwist dat Nacap een beroep op dat beding toekomt in plaats van Nacap Nederland oud, met wie zij dat beding zijn aangegaan.

De kantonrechter heeft in zijn vonnis, waarvan beroep, aangenomen dat omstreeks november 1992 sprake is geweest van overgang van de onderneming op de voet van art.

7:662 e.v. BW, maar [appellant 1] en [appellant 2] hebben dat bij gebrek aan wetenschap betwist.

Het hof is van oordeel dat, wil Nacap een beroep kunnen doen op het concurrentiebeding, duidelijk moet zijn dat de betrokken werknemers door overgang van de onderneming van Nacap Nederland oud (met KvKnummer 40619) van rechtswege in dienst zijn gekomen bij een andere vennootschap (met KvKnummer 50568).

122

Uiteindelijk heeft Nacap bij memorie van antwoord producties overgelegd, waaruit dat zou moeten blijken.

8. Daaronder bevinden zich de voor deponering in het handelsregister bestemde jaarstukken 1992 van, volgens het schutblad, Nacap Nederland B.V. Onder het “Jaarverslag van de direktie” staat onder meer: “De in het jaarverslag van 1991 aangekondigde herstructurering van de Koop-groep heeft in 1992 doorgang gevonden. Dat heeft tot gevolg dat Nacap Nederland B.V. vanaf medio 1992 een volledige dochter van Beheer [Bedrijf Y] is. In verband daarmee zijn alle activiteiten van Nacap Nederland B.V. ondergebracht in een nieuwe werkmaatschappij.

De naam Nacap Nederland B.V. is echter ongewijzigd gebleven.”

De toelichting op de jaarrekening vermeldt: “De vennootschap is op 6 april 1992 opgericht met de naam Nacap Nederland B.V. en betreft een voortzetting van de activiteiten van Beheer [Bedrijf Y] B.V. (voorheen genoemd: Nacap Nederland B.V.) (…) Per 1 juni 1992 zijn de activa en passiva betrekking hebbend op de onderneming van Nacap Nederland B.V. van Beheer [Bedrijf Y] overgedragen aan Nacap Nederland B.V.”

Het hof begrijpt hieruit dat -volgens de opstellers van de jaarrekening en de directie- de activa en passiva van Nacap Nederland (oud) per 1 juni 1992 zijn overgedragen aan een nieuwe werkmaatschappij die ook Nacap Nederland B.V. heet, en dat het de jaarrekening betreft van laatstbedoelde vennootschap.

Uit de onder 1.3 en 1.4 vastgestelde feiten blijkt echter dat Nacap volgens de gegevens uit het handelsregister van dossiernummer 50568 in 1992 niet zo heette, en die naam pas weer vanaf 15 oktober 1995 als statutaire naam is gaan gebruiken.

Nacap heeft thans, bij memorie van antwoord, echter ook bijgevoegd een uittreksel uit het handelsregister, gedateerd 21 mei 1996, betreffende dossiernummer 50568 waarin staat dat op 6 april 1992 is opgericht Nacap Nederland B.V., met een bedrijfsomschrijving gelijk aan die van Nacap als weergegeven onder 1.3, maar uitgebreid met activiteiten op het gebied van o.a. weg- en waterbouw, gas, water, luchtbehandeling en elektrotechniek. Enig aandeelhouder is Koop Pijpleidingenbouw B.V. met KvKnummer H 53916.

Het is voor het hof een raadsel gebleven hoe het kan dat twee verschillende, maar op dezelfde dag opgerichte bedrijven (Nacap B.V. en Nacap Nederland B.V.) met twee verschillende aandeelhouders onder hetzelfde dossiernummer van de KvK ingeschreven kunnen staan. Ook zet het hof een vraagteken bij het kennelijke gegeven dat er in eenzelfde tijdvak in 1992 binnen de [Bedrijf X Groep] twee besloten vennootschappen hebben bestaan met dezelfde naam, te weten Nacap Nederland B.V. (oud en nieuw).

Dat alles neemt niet weg dat op basis van deze nieuwe gegevens, in combinatie met de overgelegde personeelslijsten, moet worden aangenomen dat [appellant 1] en [appellant

123

2] inderdaad als gevolg van overgang van onderneming in dienst zijn gekomen bij Nacap Nederland (nieuw), temeer nu de werknemers op dit punt geen nadere inhoudelijke reactie meer hebben gegeven, niet in hun akte in principaal appel, en ook niet tijdens hun pleidooi.

9. Het hof gaat er voorts van uit dat het huidige Nacap, dat zich beroept op het concurrentiebeding na overgang van de onderneming, in beginsel (namelijk afhankelijk van de beoordeling van de nog te bespreken grieven 7 en 10 in principaal appel) vereenzelvigd moet worden met Nacap Nederland (nieuw), nu [appellant 1] en [appellant 2] hier geen punt van hebben gemaakt en deze vennootschappen onder hetzelfde dossiernummer geregistreerd staan bij de Kamer van Koophandel. In zoverre faalt de grief.

10. Grief 7 en grief 10 in principaal appel stellen aan de orde dat er omstreeks 2005 (nog) een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, doordat de activiteiten van Nacap in Nederland werden ondergebracht in Nacap Benelux, terwijl Nacap zich toelegde op de activiteiten buiten de Benelux. [appellant 1] en [appellant 2] hebben bij brieven van respectievelijk 1 april 2005 en 27 maart 2005 geweigerd bij Nacap Benelux in dienst te treden, zoals Nacap blijkens haar brief van 22 maart 2005 van de werknemers verwachtte. Daarmee kwam, aldus de werknemers, van rechtswege een einde aan hun arbeidsovereenkomst met Nacap. Vervolgens is, zo begrijpt het hof hun stellingen, een nieuwe overeenkomst met Nacap ontstaan waarvan het concurrentiebeding geen deel uitmaakt, en zijn zij gedetacheerd bij Nacap Benelux.

Nacap heeft gemotiveerd verweer gevoerd door erop te wijzen dat het niet zo was dat (een onderdeel van) Nacap werd overgedragen, maar dat Nacap de aandelen verkreeg van een ander, bestaand, bedrijf (dat Nacap Benelux is gaan heten) waarna binnen concernverband naar samenwerking werd gestreefd. De werknemers zijn hier vervolgens niet meer op teruggekomen, zodat het hof van de juistheid van dit verweer uitgaat.

11. De eerste tussenconclusie luidt, dat het concurrentiebeding nog van kracht was toen de arbeidsovereenkomsten op 1 april 2010 eindigden als gevolg van opzegging door de werknemers en dat Nacap zich daarop mocht beroepen. Dat wordt niet anders doordat werknemers van Nacap Benelux niet meer aan hun concurrentiebeding zouden worden gehouden, zoals de werknemers stellen. Zij hadden er immers uitdrukkelijk voor gekozen daar niet in dienst te treden, wat overigens verder van de juistheid van hun stelling zij.

Grief 14 in principaal appel, die is gericht tegen de conclusie van de kantonrechter dat de werknemers het concurrentiebeding hebben geschonden en dat de gevorderde verklaring voor recht met die inhoud toewijsbaar is, faalt dan ook.

12. Het hof ziet aanleiding thans eerst grief 3 in incidenteel appel te bespreken, waarmee Nacap opkomt tegen de beslissing van de kantonrechter om de duur van het beding te beperken tot ĂŠĂŠn jaar, derhalve tot 1 april 2011, alsmede de grieven 15 tot en

124

met 17 in principaal appel, waarmee de werknemers de afwijzing van hun vordering tot verdergaande vernietiging van het concurrentiebeding ter discussie stellen.

Volgens Nacap beschikken de werknemers, ook door hun lange dienstverband, over zoveel ervaring en specialistische kennis van haar bedrijf en heeft zij zoveel in de werknemers geĂŻnvesteerd, dat het, mede gelet op het beperkte aantal spelers op de Nederlandse markt, gerechtvaardigd is dat zij haar bedrijfsdebiet twee jaar wil beschermen. De werknemers hebben aangevoerd dat Nacap niet aanmerkelijk in hun opleidingen heeft geĂŻnvesteerd, dat zij de laatste jaren geen bijzondere kennis meer hadden van Nacap, omdat zij voor Nacap Benelux werkten, en dat het bedrijfsdebiet van Nacap Benelux verloren is gegaan door faillissement, dat al was uitgesproken ten tijde van het vonnis in eerste aanleg.

Het hof onderschrijft het door de kantonrechter gehanteerde toetsingscriterium zoals weergegeven in overwegingen 13.2 van het bestreden vonnis. Het hof hecht voorts groot belang aan het feit dat volgens heersende rechtsopvatting concurrentiebedingen zoals hier aan de orde niet langer zouden mogen duren dan een jaar, zoals blijkt uit wetsontwerp 28 167 dat in 2006 om hier niet van belang zijnde redenen door de Eerste Kamer is verworpen. Naar het oordeel van het hof hebben de werknemers niet aannemelijk gemaakt dat Nacap ten tijde van hun ontslag geen redelijk belang meer had bij het beding, gelet op hun specifieke deskundigheid en kennis van Nacap en Nacap Benelux. Nacap heeft echter ook niet onderbouwd waarom zij die bescherming langer dan een jaar zou moeten krijgen.

De grieven leiden derhalve niet tot vernietiging van het vonnis.

13. De tweede tussenconclusie luidt dat de kantonrechter het beding terecht in tijd heeft beperkt tot 1 april 2011.

14. Met grief 18 in principaal appel betogen de werknemers dat de kantonrechter ten onrechte hun aanspraak op een vergoeding, gebaseerd op art. 7:653 lid 4 BW, heeft afgewezen, waarbij zij hebben geĂŤxpliciteerd dat hun vordering de hele periode betreft gedurende welke zij aan het concurrentiebeding gebonden zijn.

Het hof wijst deze vordering af, omdat de werknemers niet hebben onderbouwd dat het beding hen in belangrijke mate belemmert elders, in een andere sector, werkzaam te zijn.

15. Met de grieven 1, 2, 4, 5, 6 en 8 in principaal appel voeren de werknemers verschillende redenen aan waarom Nacap zich in hun geval toch niet mag beroepen op het concurrentiebeding.

Het zwaartepunt van hun betoog komt erop neer dat zij niet op de hoogte waren van de overgang van onderneming omstreeks 1992, dat Nacap zich daar voor het eerst op 15 december 2010 (bij conclusie van repliek in zaak I) op heeft beroepen en dat Nacap op eerdere vragen van hun advocaat naar de grondslag voor gebondenheid niet de juiste informatie heeft verstrekt.

125

De grieven 1 en 2 in incidenteel appel richten zich tegen de overweging van de kantonrechter dat op de eventuele schending van de informatieverplichting door Nacap niet de sanctie staat, dat Nacap zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op het concurrentiebeding zou mogen beroepen. Nacap wijst erop dat art. 7:665a BW pas op 1 juli 2002 in werking is getreden en geen terugwerkende kracht had. Verder waren [appellant 1] en [appellant 2] volgens Nacap, gelet op hun functies, goed op de hoogte wie hun werkgever was tussen 1992 en 2010.

16. Naar het oordeel van het hof ziet Nacap eraan voorbij dat het in het onderhavige geval voor de werknemers niet zozeer van belang was hoe hun werkgever heette, maar of die werkgever zich zou kunnen beroepen op het concurrentiebeding. Dat art. 7:665a BW eerst gelding kreeg met ingang van 1 juli 2002 is juist, en Nacap kan derhalve geen schending van de daarin opgenomen informatieverplichting verweten worden in de periode rond 1992. Dat neemt echter niet weg dat Nacap zich, toen zij in maart 2010 een beroep deed op het beding nadat de werknemers ontslag hadden genomen, had moeten realiseren dat zij als goed werkgeefster deugdelijk moest kunnen onderbouwen dat haar dat beroep toekwam, hetgeen nog urgenter werd toen de werknemers met de onder 1.14 geciteerde brief lieten blijken dat zij onderzoek hadden gedaan naar de relatie tussen hun huidige en hun oorspronkelijke werkgeefster, en welke reden zij hadden om te betwijfelen dat Nacap zich op het beding mocht beroepen.

Hier staat tegenover dat de werknemers kennelijk de gok hebben genomen dat Nacap niet zou kunnen uitleggen waarop zij haar recht baseerde zich op het beding te beroepen, door per 1 april 2010 bij de concurrent in dienst te treden zonder Nacap eerst een redelijke termijn te stellen voor onderbouwing van het recht zich op het beding te beroepen (waarna zij, bij eventueel geschil over de juistheid van de onderbouwing, in kort geding een voorlopig oordeel had kunnen vragen alvorens bij de directe concurrent in dienst te treden).

17. Het hof ziet niet in waarom het feit dat de werknemers niet eerder op de hoogte waren van het behoud van het concurrentiebeding als gevolg van overgang van de onderneming in 1992 ertoe zou moeten leiden dat Nacap zich daar niet meer op mocht beroepen, nu zij geen termijn hebben gesteld zoals in de vorige overweging is bedoeld.

Om die reden faalt ook hun beroep op art. 6:92 lid 3 BW. Nog daargelaten dat, zoals Nacap terecht opmerkt, art. 7:655 BW eerst op 1 januari 1994 in werking is getreden, valt ook niet in te zien dat Nacap tussen 1994 en april 2010 verzuimd heeft de in dat artikel genoemde informatie te geven. In de daarin vermelde lijst met punten waarover de werkgever informatie moet verschaffen, ontbreekt het concurrentiebeding.

18. Hoezeer het hof ook begrijpt dat [appellant 1] en [appellant 2], in verband met de financiĂŤle zorgen bij Nacap Benelux en zorgen van de OR omtrent andere vennootschappen binnen de [Bedrijf X Groep], de veiliger haven bij [concurrent van Nacap] prefereerden, die situatie brengt niet mee dat Nacap daardoor minder belang had bij handhaving van het concurrentiebeding. Tijdens het pleidooi heeft Nacap overigens onbetwist gesteld dat zij over 2009 nog bonussen heeft uitgekeerd en dat er in 2010 geen sprake was van een zinkend schip.

126

De tot nu toe besproken grieven in principaal en incidenteel appel missen doel.

19. Het hof wil wel, anders dan de kantonrechter, aannemen dat de werknemers, indien zij zeker hadden geweten dat het concurrentiebeding gelding had behouden, niet zouden zijn overgestapt naar de concurrent. De gegrondheid van deze grief leidt evenwel niet tot vernietiging van het vonnis, nu de werknemers het risico hebben genomen dat achteraf zou blijken dat het beding wel gelding had behouden.

20. Met grief 4 in incidenteel appel komt Nacap op tegen de afwijzing van haar vordering met betrekking tot de kosten van het rapport van [naam] Bedrijfsrecherche. Volgens Nacap was dit onderzoek nodig, ondanks de onder 1.14 weergegeven brief waarin uitsluitsel werd gegeven over de plannen van de werknemers, om zo nodig aan te kunnen tonen dat de werknemers ook werden ingezet in Nederland, tot welk territorium het concurrentiebeding zich beperkt.

Het hof verwerpt de grief. In de brief wordt immers erkend dat [concurrent van Nacap] voornemens was de werknemers in Nederland in te zetten en in deze procedure is door de werknemers ook niet gepoogd zich aan het concurrentiebeding te onttrekken door te beweren niet in Nederland te werken. Er was dan ook geen enkele noodzaak om al op voorhand bewijs te verzamelen en, voor zover Nacap al voor een ander scenario vreesde, om de kosten van het onderzoek voor rekening van de werknemers te brengen.

21. Grief 19 in principaal appel, waarin de werknemers voor het eerst een beroep doen op matiging van de verbeurde boete, treft doel. Het hof hecht grote betekenis aan de volgende omstandigheden ten nadele van Nacap: - nu in 1992 geen mededeling aan de werknemers is gedaan omtrent overgang van de onderneming waarmee zij een concurrentiebeding hadden, waren de werknemers voor het verkrijgen van wetenschap daarover, als grondslag voor gebondenheid aan het concurrentiebeding, afhankelijk van informatie uit het domein van Nacap; - Nacap kon kennelijk tot eind 2010 zelf ook niet reproduceren hoe het in 1992 gegaan was, en heeft tijdens het pleidooi aangegeven dat zij uiteindelijk bij haar notaris te rade moest gaan voor archiefstukken; - Nacap heeft de werknemers op het verkeerde been gezet door in haar brief van 16 maart 2010 te suggereren dat alleen sprake was geweest van een naamswijziging; - binnen de groep waartoe Nacap behoort is gevaar voor ernstige verwarring gecreĂŤerd door, zoals onder overweging 8 is beschreven, toe te laten dat in hetzelfde kalenderjaar twee verschillende vennootschappen bestaan met dezelfde naam doch met een ander dossiernummer, en door twee verschillende vennootschappen onder ĂŠĂŠn dossiernummer ingeschreven te hebben staan.

Het hof tilt zeer zwaar aan deze omstandigheden, maar zal niet matigen tot nihil, zoals de werknemers hebben bepleit. Indien de werknemers diepgaander onderzoek hadden gedaan naar de inschrijvingen in het handelsregister, hadden zij ook de gegevens

127

moeten vinden die blijken uit het, uiteindelijk door Nacap bij memorie van antwoord overgelegde, uittreksel van 21 mei 1996 en die hen tot grotere voorzichtigheid had moeten nopen.

Een en ander afwegend is het hof van oordeel dat het boetebedrag gematigd dient te worden tot â‚Ź 10.000,- per werknemer.

Het hof merkt daarbij, wellicht ten overvloede, op dat het concurrentiebeding slechts voorziet in een boete.

22. Met betrekking tot de proceskostenveroordelingen, waartegen grief 20 in principaal appel opkomt, oordeelt het hof als volgt. De kantonrechter heeft de werknemers in zaak I veroordeeld in de proceskosten, en de kosten in zaak II gecompenseerd.

Nu partijen ook in zaak I over en weer in het ongelijk zijn gesteld, dienen de proceskosten in die zaak in eerste aanleg eveneens te worden gecompenseerd.

De slotsom 23. In zaak I wordt het vonnis, waarvan beroep, vernietigd voor zover het de dicta sub 18.4, 18.5 en 18.6 betreft en in plaats daarvan worden [appellant 1] en [appellant 2] veroordeeld tot de gematigde boete, onder compensatie van proceskosten.

Voor het overige wordt het vonnis in die zaak bekrachtigd, onder compensatie van de proceskosten in het (principaal) appel.

Het vonnis in zaak II wordt bekrachtigd, met veroordeling van Nacap, als de in die zaak in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep tegen dat vonnis, aangeduid als incidenteel appel (salaris advocaat 3 punten, tarief II).

De beslissing Het gerechtshof:

in zaak I (zaaknummer 328815 CV EXPL 10-4810):

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover het de dicta sub 18.4, 18.5 en 18.6 betreft,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

128

18.4 veroordeelt [appellant 1] tot betaling aan Nacap van een bedrag van â‚Ź 10.000,aan verbeurde boetes; 18.5 veroordeelt [appellant 2] tot betaling aan Nacap van een bedrag van â‚Ź 10.000,- aan verbeurde boetes; 18.6 compenseert de proceskosten in zaak I, zodat iedere partij de aan eigen zijde gevallen kosten dient te dragen;

en bekrachtigt het vonnis voor het overige;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep;

in zaak II (zaaknummer 343686 CV EXPL 11-314):

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Nacap in de kosten van het hoger beroep en begroot de kosten in deze zaak tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant 1] en [appellant 2] op nihil aan verschotten en â‚Ź 2.682,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

in de zaken I en II:

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, M.E.L. Fikkers en R.J. Voorink en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 november 2012 in bijzijn van de griffier.

129

LJN: BY3947,Sector kanton Rechtbank Utrecht , 837343 UE VERZ 12-1429 LH 4059 Print uitspraak

Datum uitspraak:

20-11-2012

Datum publicatie:

22-11-2012

Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie: Ontbindingsprocedure in het kader van een collectief ontslag bij een aannemingsbedrijf. Beoordeling van de aangevoerde bedrijfseconomische redenen.

Toetsing aan het afspiegelingsbeginsel (uitwisselbaarheid van functies). Hoogte van de ontbindingsvergoeding bij gebreke van een met de vakbonden overeengekomen sociaal plan. Habe wenig-verweer. In aanmerking nemen van fictieve opzegtermijn.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK UTRECHT

sector handel en kanton kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 837343 UE VERZ 12-1429 LH 4059

beschikking van 20 november 2012

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aannemersbedrijf [verzoeker] B.V.,

130

gevestigd te [vestigingsplaats], verder ook te noemen [verzoeker], verzoekende partij, gemachtigden: mr. M. de Jong en mr. E.M.B. van der Schalk,

tegen:

[verweerder], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [verweerder], verwerende partij, gemachtigde: mr. G.J. Sjoer.

Het verloop van de procedure

[verzoeker] heeft op 12 oktober 2012 een verzoekschrift ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.

Het verzoek is ter zitting van 30 oktober 2012 behandeld, deels - waar het betreft de gemeenschappelijke aspecten van de voorgenomen reorganisatie die tot het verzoek aanleiding heeft gegeven - tegelijk met de mondelinge behandeling van de ontbindingsverzoeken die [verzoeker] tegen 23 andere werknemers heeft ingediend.

Voorafgaand aan de zitting heeft [verzoeker] nog nadere stukken in het geding gebracht.

Ter zitting hebben de gemachtigden van partijen het woord gevoerd, mede aan de hand van de door hen overgelegde pleitaantekeningen. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden.

Hierna is uitspraak bepaald.

De feiten

131

1.1. [verweerder], geboren op [1961] (thans derhalve 51 jaar oud), is sinds 1 maart 1988 als grondwerker in dienst van [verzoeker], laatstelijk tegen een bruto loon van € 3.029,87 (exclusief vakantiebijslag). In voorkomende gevallen heeft [verzoeker] [verweerder] ook ingezet in het kader van sloopprojecten. [verweerder] is niet in het bezit van een VCA-certificaat. Na eerder te zijn gezakt, bekostigt hij nu zelf de betreffende opleiding.

1.2. [verzoeker] is een in 1965 opgericht Utrechts aannemingsbedrijf dat zich bezig houdt met werkzaamheden in de grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW), sloopwerkzaamheden en met (speciale projecten betreffende) werkzaamheden in verband met de opsporing van niet gesprongen conventionele explosieven en bodemsaneringen. Op 1 oktober 2012 had [verzoeker] 79 mensen in dienst, van wie het merendeel - zoals [verweerder] - organisatorisch was ondergebracht in de GWW-afdeling van de onderneming. Een minderheid van het personeel valt organisatorisch onder de afdelingen sloop en speciale projecten. [verzoeker] is een VCA (Veiligheid Gezondheid en Milieu Checklist Aannemers)-gecertificeerd bedrijf. Sinds omstreeks eind 2009 heeft [verzoeker] geen ondernemingsraad meer.

1.3. De aandelen in [verzoeker] worden gehouden door [verzoeker] Beheer B.V. [verzoeker] is een van de zeventien vennootschappen in de groep waarvan zij deel uitmaakt. De (stief)zustervennootschappen van [verzoeker] houden zich bezig met andersoortige bouwactiviteiten, onder meer recycling, milieutechniek, asbestverwijdering en transport.

De uiteindelijke aandeelhouder van de [verzoeker]-groep is J.A.M. Holding B.V. De heer [A] is de statutair bestuurder van de vennootschappen in de groep. De jaarcijfers van de groepsvennootschappen worden op het niveau van zijn holdingvennootschap geconsolideerd. Er is geen verklaring gedaan als bedoeld in artikel 2:403 BW.

1.4. [verzoeker] heeft begin jaren ‟90 een geldlening van € 3,9 miljoen aan [verzoeker] Beheer B.V. verstrekt. Hierover ontvangt zij jaarlijks 5% rente. Op deze lening wordt niet afgelost.

1.5. Sinds omstreeks 2008 heeft [verzoeker], zoals meer bedrijven in de bouwsector, te lijden onder de gevolgen van de financiële en economische crisis. Een voorzichtig economisch herstel van de markt is pas voor 2014 voorzien. De terugloop van het werkaanbod, de hierdoor toegenomen concurrentie en prijsdruk treffen met name het conjunctuurgevoelige GWW-werk. De sloopwerkzaamheden en de speciale projecten zijn, mede door de voorsprong van [verzoeker] ten opzichte van de concurrentie, wèl winstgevend. [verzoeker] heeft aldus in 2010 een verlies (voor belasting) geleden van € 1,3 miljoen. Haar eigen vermogen daalde naar ruim € 2,6 miljoen (per ultimo 2010).

Onder meer doordat voor 2011 een aantal GWW-projecten onder de kostprijs was aangenomen, is het verlies in dat jaar opgelopen tot bijna € 1,5 miljoen.

132

1.6. Voor 2012 heeft [verzoeker] besloten niet meer in te schrijven op verliesgevende projecten, waardoor nog slechts een beperkt aantal GWW-opdrachten kon worden verkregen. De bruto marge in het GWW-werk is - hoewel verbeterd ten opzichte de beide voorgaande jaren - desondanks ook in 2012 negatief. De verwachting dat ook haar concurrenten het niet zouden volhouden onder de kostprijs te werken, is niet uitgekomen. Op basis van de resultaten in de eerste acht periodes van 2012 verwacht [verzoeker] over dit jaar een verlies van ongeveer € 1,5 miljoen. Het eigen vermogen van [verzoeker] zal ultimo 2012 nihil of negatief zijn. Er is thans een bankschuld van ongeveer € 5,7 miljoen. Hiervoor is aan de bank zekerheid gesteld, onder meer door de hoofdelijke aansprakelijkheid van de andere groepsvennootschappen.

1.7. De [verzoeker]-groep heeft ook als geheel te kampen met teruglopende bedrijfsresultaten. Over 2011 bedroeg het concernverlies (voor belastingen) bijna € 20.000,--, terwijl voor 2012 (onder meer door de verliezen van [verzoeker] en van [verzoeker] Transport B.V.) een verlies van ruim € 500.000,-- wordt verwacht. Mede door het verlies van [verzoeker] is de liquiditeitsratio van de groep in 2012 gedaald tot beneden het kritische minimum (van 1). Het rekening-courantkrediet van de holding bij de bank bedraagt € 2,2 miljoen en is nagenoeg verbruikt.

1.8. In of omstreeks september 2012 heeft [verzoeker] besloten om haar GWWwerkzaamheden te beëindigen en om zich nog uitsluitend te richten op sloopwerk en speciale projecten. Op 27 september 2012 heeft [verzoeker] de betrokken vakbonden, te weten Het Zwarte Corps, FNV Bouw en CNV Vakmensen, over dit reorganisatiebesluit, dat 51 (direct - 33 - en indirect - 18 - bij het GWW-werk betrokken) werknemers raakt, geïnformeerd. Een vervolggesprek werd voor 8 oktober 2012 belegd. Op 1 oktober 2012 heeft [verzoeker] aan de vakbonden en aan het UWV Werkbedrijf te Amersfoort de melding gedaan, als bedoeld in artikel 3 van de Wet melding collectief ontslag (WMCO, zoals met ingang van 1 maart 2012 gewijzigd). Het was aanvankelijk de bedoeling van [verzoeker] om te trachten met de vakbonden een sociaal plan af te sluiten, dat zij als CAO wilde aanmelden, opdat van de in de toepasselijke CAO Bouw geregelde - soms lange opzegtermijnen zou kunnen worden afgeweken. Hiermee hebben de vakbonden niet ingestemd, omdat zij wensten vast te houden aan deze geldende opzegtermijnen.

Voortgezet overleg met de vakbonden heeft er niet toe geleid dat een sociaal plan werd afgesloten. Op 12 oktober 2012 heeft [verzoeker] het personeel over de reorganisatie ingelicht en zijn de ontbindingsverzoeken ingediend.

1.9. Voorafgaand aan de zitting in dit geding heeft [verzoeker] met 24 van de 51 voor ontslag voorgedragen werknemers een minnelijke regeling getroffen. Voor zover daarbij overeenstemming is bereikt over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst is met hen, ter verzachting van de gevolgen daarvan, een suppletieregeling overeengekomen, inhoudende dat de eventuele Ziektewet, WW-, WAO- of WIA-uitkering gedurende maximaal het aantal maanden, gelijk aan het aantal gewogen dienstjaren in de zin van de kantonrechtersformule, wordt aangevuld met 20% van het laatstgenoten bruto loon. [verweerder] heeft met het hem gedane aanbod van die strekking niet ingestemd.

133

Het verzoek

2.1. [verzoeker] verzoekt om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op de kortst mogelijke termijn te ontbinden op grond van veranderingen in de omstandigheden.

2.2. [verzoeker] legt aan haar verzoek ten grondslag dat de bedrijfseconomische situatie van de onderneming haar noopt tot het zo spoedig mogelijk afstoten van de structureel verliesgevende GWW-werkzaamheden. Alleen de (af)lopende GWW-projecten worden nog afgemaakt, voor zover nodig door de inzet van de werknemers met wie overeenstemming is bereikt over een ontbinding van hun arbeidsovereenkomst met ingang van een datum in 2013. [verzoeker] brengt haar jaarrekeningen over de jaren 2009, 2010 en 2011 en de cijfers over de eerste acht periodes van 2012 in het geding, alsmede de geconsolideerde jaarrekening van [A] Holding B.V. over 2011. Hieruit volgt dat, ook indien de door [verzoeker] aan [verzoeker] Holding B.V. verstrekte geldlening nu zou worden afgelost, nog altijd een bankschuld van € 1,8 miljoen zou resteren. Bij een geheel verdampt eigen vermogen is dat een onhoudbare situatie. Op basis van de bedrijfsresultaten over de afgelopen drie jaren, en gezien de sombere prognose van de marktontwikkeling, is onmiddellijk ingrijpen noodzakelijk, óók in het belang van het behoud van de werkgelegenheid in de sloop en speciale projecten. Voor de 51 werknemers van wie de functie komt te vervallen is nu al, of binnen afzienbare tijd, geen werk meer en [verzoeker] kan de aan het in dienst houden verbonden personeelslasten niet langer dragen. De reorganisatie zal leiden tot een vermindering van personeelslasten van € 225.000,-- per vier weken.

2.3. Bij de keuze van de voor ontslag voor te dragen werknemers is het afspiegelingsbeginsel juist gehanteerd. De arbeidsovereenkomsten met de werknemers die werkzaam zijn in (en ten behoeve van) de GWW-afdeling, zoals onder andere [verweerder], dienen spoedig te eindigen. Van uitwisselbaarheid van de GWW-functies met die in de afdelingen sloop en speciale projecten is geen sprake, omdat de functieinhoud en de daarvoor vereiste kennis, vaardigheden en competenties te zeer verschillen. GWW-werk vergt minder specifieke kennis en zelfstandige beoordeling dan dat in de beide andere werkterreinen, waar het werk slechts beperkt in bestekken en tekeningen is omschreven. Bijscholing is binnen een korte overdrachtsperiode niet mogelijk.

2.4. Met de vakbonden bleek geen sociaal plan te kunnen worden afgesloten, ondanks dat [verzoeker] hen tegemoet is gekomen in de twee voor de vakbonden essentiële aspecten, te weten: de opzegtermijnen en de garantie van de suppletiebetalingen. In de inmiddels „geregelde‟ ontbindingen is rekening gehouden met de opzegtermijn en wordt de nakoming van de minnelijke regeling door [verzoeker] Beheer B.V. gegarandeerd.

134

Voor het betalen van een ontslagvergoeding ineens of voor een hogere suppletieregeling dan die is aangeboden, bestaat geen financiële ruimte.

Het verweer

3.1. [verweerder] verweert zich tegen toewijzing van het verzoek. Hij voert het volgende aan.

3.2. [verzoeker] heeft sinds eind 2009 geen ondernemingsraad meer. Zij was ingevolge artikel 2 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) wel verplicht een nieuwe ondernemingsraad in te stellen. Doordat [verzoeker] hiertoe geen initiatief heeft genomen, heeft zij zich thans, in het kader van de voorgenomen - ingevolge artikel 25 WOR adviesplichtige - reorganisatie, in de positie gebracht dat geen advies aan de ondernemingsraad behoeft te worden gevraagd. Hierdoor heeft [verzoeker] zich de opschortingstermijn van een maand, als bedoeld in artikel 25 lid 6 WOR bespaard.

Overigens heeft [verzoeker] ook geen personeelsvertegenwoordiging ingesteld en heeft zij evenmin advies gevraagd aan de personeelsvergadering. Voorts wordt aangevoerd dat de maand wachttijd in de zin van artikel 5a lid 1 WMCO, in strijd met het bepaalde in artikel 3 lid 2 WMCO, niet is benut voor het overleg met de vakbonden over de mogelijkheid om het collectief ontslag in omvang te verminderen, de gevolgen ervan te verzachten en het nemen van sociale begeleidingsmaatregelen.

3.3. [verweerder] bestrijdt de door [verzoeker] aangevoerde bedrijfseconomische noodzaak van het collectief ontslag, althans is van mening dat er genoeg middelen zijn voor een hogere ontslagvergoeding dan die hem is aangeboden. De [verzoeker]-groep als geheel beschikt over ruime financiële middelen en over voldoende solvabiliteit en liquiditeit. De groep is in staat [verzoeker] te ondersteunen en behoort dat in de huidige situatie ook te doen. Uit de jaarstukken blijkt dat [verzoeker] € 3,9 miljoen heeft geleend aan haar moedervennootschap en tevens als „huisbankier‟ fungeert voor andere groepsvennootschappen. Deze leningen dienen thans te worden afgelost, om de positie van [verzoeker] te verbeteren.

3.4. Bij de keuze van de voor ontslag in aanmerking komende werknemers heeft [verzoeker] het afspiegelingsbeginsel onjuist toegepast. Grondwerkers, zoals [verweerder], plegen ook te worden ingezet bij andere dan GWW-projecten. Hun werk is steeds hetzelfde, in het kader van welk project dat ook wordt verricht. Waar in de praktijk van alledag tussen de onderscheiden afdelingen van het bedrijf met werknemers heen en weer wordt geschoven, verschilt het GWW-werk in al zijn onderdelen (daaronder het grondwerk) niet wezenlijk van dat in de sloop en in de speciale projecten. Daarom moeten ook de overeenkomstige functies die [verzoeker] organisatorisch in die beide

135

andere onderdelen van het bedrijf heeft ondergebracht bij de bepaling van de ontslagvolgorde worden betrokken.

3.5. [verweerder] maakt aanspraak op een vergoeding volgens de kantonrechtersformule. Het aantal gewogen dienstjaren bedraagt 24陆. Zijn arbeidsmarktpositie is, gezien zijn leeftijd, ongeschooldheid en gebrekkige beheersing van de Nederlandse taal, slecht. Voor ontbinding op de door [verzoeker] gewenste kortst mogelijke termijn bestaat geen reden, omdat er nog tot en met april 2013 GWW-werk is voor onder meer grondwerkers. Voorts dringt [verweerder] erop aan dat bij de bepaling van de vergoeding rekening wordt gehouden met de fictieve opzegtermijn.

De beoordeling

4.1. De kantonrechter heeft zich ervan vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van enig opzegverbod. Dat is niet het geval. [verzoeker] heeft voldaan aan de voor haar uit de WMCO voortvloeiende meldingsplicht. Dat er geringe verschillen zijn tussen de functiebenaming in de bij de melding van 1 oktober 2012 aan het UWV Werkbedrijf en de vakbonden toegezonden personeelslijst en in die welke [verzoeker] in dit geding heeft overgelegd, doet hieraan niet af. [verzoeker] heeft de betrokken vakbonden geraadpleegd. Dat dit niet tot het afsluiten van een sociaal plan heeft geleid, maakt dat niet anders. Dat had [verzoeker] nu eenmaal niet in eigen hand. Ook de wachttijd van een maand in de zin van artikel 5a lid 1 WMCO is in acht genomen.

4.2. Het verweer, inhoudende dat bij de beoordeling van het ontbindingsverzoek van [verzoeker] niet zonder gevolg mag blijven dat zij geen ondernemingsraad heeft ingesteld waaraan advies over het voorgenomen reorganisatiebesluit had moeten worden gevraagd, wordt verworpen. Weliswaar was [verzoeker], gelet op de omvang van haar onderneming, verplicht een ondernemingsraad in te stellen op het moment dat de eerdere ondernemingsraad omstreeks eind 2009 had opgehouden te bestaan, 贸贸k indien - zoals [verzoeker] heeft gesteld - daarvoor bij het personeel in de destijds bestaande gespannen verhoudingen in het bedrijf geen animo bestond. Daaraan kunnen echter geen consequenties worden verbonden bij de beantwoording van de vraag of [verzoeker] in het kader van de onderhavige reorganisatie aan het personeel voldoende gelegenheid voor medezeggenschap heeft gegeven. Hierbij neemt de kantonrechter mede in aanmerking dat niet alleen [verzoeker], maar ook andere belanghebbenden, onder wie de betrokken vakbonden, jarenlang geen aanleiding hebben gezien de geschillenregeling van artikel 36 WOR te benutten om een nieuwe ondernemingsraad te doen instellen. Het beroep op de artikelen 35b en 35c WOR slaagt evenmin, omdat de wetgever niet heeft voorzien in medezeggenschap door een personeelsvergadering of een personeelsvertegenwoordiging, als een alternatieve vorm van inspraak door het personeel in het geval voor een onderneming, waarin meer dan 50 personen werkzaam zijn, om welke reden ook geen ondernemingsraad is ingesteld.

136

4.3. Voor zover [verweerder] - ook na het voortgezet debat ter zitting nog - heeft bedoeld te betogen dat de bedrijfseconomische noodzaak voor een collectief ontslag ontbreekt, volgt de kantonrechter hem daarin niet. In de overgelegde jaarstukken heeft [verzoeker] in redelijkheid voldoende grondslag kunnen vinden voor haar besluit om de GWW-werkzaamheden te beëindigen. [verweerder] heeft niet weersproken dat dit deel van de bedrijfsactiviteiten reeds geruime tijd verliesgevend is, nu zelfs de daaraan verbonden directe kosten met de GWW-omzet niet worden gedekt. Dat [verzoeker] mogelijkheden om wèl winstgevende GWW-opdrachten te verwerven onbenut heeft gelaten, is niet gesteld. Aannemelijk is dat het langer in stand houden van de GWWafdeling niet alleen het voortbestaan van [verzoeker] bedreigt, maar ook dat dit voor de hele [verzoeker]-groep een aanzienlijke belasting zou vormen. Van een ondernemer kan niet worden verlangd structureel verliesgevende activiteiten als deze voort te blijven zetten, indien binnen afzienbare termijn geen verbetering van de marktsituatie wordt verwacht. [verweerder] heeft niet gesteld dat [verzoeker] de toekomst wat dit betreft te somber inschat. Dat met de beëindiging van de GWW-werkzaamheden een groot aantal arbeidsplaatsen komt te vervallen is niet in geschil. Niet aannemelijk is dat [verzoeker] mogelijkheden heeft om het aantal arbeidsplaatsen dat vervalt verder te beperken dan zij door de beëindiging van detachering en inlening reeds heeft gedaan.

4.4. [verweerder] heeft aangevoerd dat [verzoeker] er minder slecht voorstaat dan zij doet voorkomen, omdat zij aanzienlijke vorderingen op andere groepsvennootschappen heeft. Ter zitting hebben de financial controller, de heer [B], en de register-accountant van [verzoeker] toegelicht dat het gaat om een rentedragende lening van € 3,9 miljoen, die in de jaren ‟90 - zoals in concernverhoudingen niet ongebruikelijk - door [verzoeker] is verstrekt aan M.E. [verzoeker] Beheer B.V. en dat daarop niet wordt afgelost.

Genoemden hebben benadrukt dat, ook indien de lening door de moedervennootschap zou worden afgelost, nog altijd een bankschuld van [verzoeker] van € 1,8 miljoen zou resteren en dat deze schuld een onevenredig groot beslag legt op de kredietruimte die de hele groep bij de bank heeft. De kantonrechter ziet op grond van deze toelichting reden om bij de beoordeling van de noodzaak tot reorganisatie te abstraheren van genoemde lening. Aannemelijk is dat bij het ontbreken van een substantieel eigen vermogen ook een bankschuld van € 1,8 miljoen de financiële situatie van een onderneming uiterst precair maakt en tot reductie van de (personeels)kosten noodzaakt.

4.5. [verweerder] heeft zich erop beroepen dat [verzoeker] bij de keuze van de functies die door de beëindiging van het GWW-werk komen te vervallen het afspiegelingsbeginsel onjuist heeft toegepast, omdat daarbij de daarmee vergelijkbare functies binnen - vooral - de afdeling sloop buiten beschouwing zijn gelaten. Hoewel in dit geval aan het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde richtlijnen van het UWV Werkbedrijf reflexwerking toekomt, kan dit beroep niet slagen. De functies die [verzoeker] organisatorisch heeft ondergebracht in haar drie bedrijfsonderdelen (GWW, sloop en speciale projecten) zijn naar functie-inhoud, vereiste kennis, vaardigheden en competenties onderling niet zodanig vergelijkbaar dat kan worden gesproken van uitwisselbare functies die bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel aan elkaar gelijk moeten worden gesteld. Waar [verzoeker] zich er in dit verband op heeft beroepen

137

dat voor het GWW-werk niet - zoals bij sloop en bodemsanering - vereist is dat de functionaris beschikt over specifieke vakkennis en het vermogen om ter plekke onvoorziene situaties zelfstandig te beoordelen, heeft [verweerder] daartegenover aangevoerd dat hij ook pleegt te worden ingezet op sloopprojecten en dat er geen afzonderlijke opleiding voor sloopwerkzaamheden is. [verzoeker] heeft ter zitting erkend dat grondwerkers bij gebrek aan GWW-emplooi, zoals bij vorst, ook wel op sloopprojecten worden ingezet, maar volgens haar houden zij zich daar dan alleen bezig met opruim- en (incidenteel) eenvoudige sloopwerkzaamheden. [verweerder] heeft dit laatste niet weersproken. Uit het enkele feit dat grondwerkers ook wel op sloopprojecten zijn ingezet, volgt daarom niet dat zij daar dan ook alle voorkomende werkzaamheden als sloper hebben verricht en verantwoord hebben kunnen verrichten. Over de aard van zijn werk op sloopprojecten en de mate van begeleiding die hij daar kreeg, heeft [verweerder] zich ter zitting niet uitgelaten. Niet aannemelijk is daarom dat de functie van grondwerker met die van sloper uitwisselbaar is. Dat er geen specifieke opleiding of certificering voor het verrichten van sloopwerk bestaat, zoals [verweerder] heeft gesteld, brengt niet mee dat voor sloopwerk geen andere kennis en vaardigheden zijn vereist dan die waarover een grondwerker dient te beschikken. Daarbij ziet [verweerder] eraan voorbij dat de bijzondere geschiktheid voor sloopwerk ook door ervaring kan worden verkregen. Dat het hierbij uitsluitend aankomt op het gebruiken van het gezonde verstand, zoals [verweerder] heeft gesteld, en dat een grondwerker zich het sloopwerk binnen een maand kan eigen maken, is niet aannemelijk. Overigens is de kantonrechter van oordeel dat van [verzoeker] in de gegeven omstandigheden niet kan worden gevergd dat zij werknemers in dienst houdt die eerst nog enige tijd moeten worden ingewerkt en begeleid, terwijl zij beschikt over ingewerkte en ervaren slopers.

4.6. Het voorgaande leidt ertoe dat gewichtige redenen bestaan om de arbeidsovereenkomst van partijen te ontbinden. [verzoeker] heeft er een gerechtvaardigd belang bij dat aan het dienstverband met [verweerder] op korte termijn een einde komt. Hieraan staat niet in de weg dat nog enkele GWW-projecten tot in 2013 doorlopen. Aan het goed werkgeverschap kan niet de regel worden ontleend dat een werkgever in een situatie als de onderhavige ook bij de toebedeling van resterend werk aan af te vloeien werknemers het anciĂŤnniteitsbeginsel moet hanteren. Het staat [verzoeker] dan ook vrij om het aflopende GWW-werk te laten uitvoeren door werknemers met wie zij inmiddels overeenstemming heeft bereikt over een ontbinding van hun arbeidsovereenkomst in de loop van de eerste maanden van 2013. [verweerder] is wat dat betreft in het nadeel bij collegaâ€&#x;s die genoegen hebben willen nemen met de door [verzoeker] aangeboden suppletieregeling. De arbeidsovereenkomst van partijen wordt ontbonden met ingang van 1 december 2012.

4.7. Partijen twisten over de vraag naar de aan de ontbinding te verbinden vergoeding. [verzoeker] heeft niet gemotiveerd betwist dat de arbeidsmarktpositie van [verweerder] weinig rooskleurig is en dat hij naar verwachting moeite zal hebben elders aan de slag te komen. Waar [verzoeker] heeft betoogd dat het tot een ongelijke behandeling van de af te vloeien werknemers zou leiden, indien aan [verweerder] in dit geding een andere, ruimere vergoeding zou worden toegekend dan die welke door [verzoeker] is aangeboden en door een groot aantal van zijn collegaâ€&#x;s is aanvaard, verwerpt de kantonrechter dit betoog. Een beroep op overeenkomstige toepassing van aanbeveling

138

3.7 van de Kring van Kantonrechters voor ontbindingsprocedures slaagt niet, omdat er niet van kan worden uitgegaan dat de eenzijdig door [verzoeker] bepaalde individuele ontslagvergoedingen het resultaat zijn van een evenwichtige afweging van de betrokken belangen, zoals dat ingeval van een met representatie vakbonden overeengekomen sociaal plan in beginsel wèl het geval is.

4.8. [verzoeker] heeft aangevoerd voor een vergoeding ineens, berekend aan de hand van de kantonrechtersformule, geen financiële ruimte te hebben (het zogenoemde „habe wenig‟- verweer). [verweerder] heeft dit betwist. De kantonrechter acht weliswaar aannemelijk dat de actuele bedrijfseconomische en -financiële positie van [verzoeker] te wensen overlaat, maar oordeelt tevens dat het op de weg van de andere groepsvennootschappen, uiteindelijk de holding van de heer [A], ligt om de middelen voor een passende vergoeding beschikbaar te stellen. Het ontbreken van een artikel 403verklaring maakt dit niet anders. De kantonrechter is er niet van overtuigd geraakt dat de [verzoeker]-groep als geheel niet in staat is om een bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te betalen vergoeding ineens, berekend volgens de kantonrechtersformule, te dragen. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat [verzoeker] in afgeslankte vorm kansen ziet in het sloopwerk en in de speciale projecten, op welke terreinen zij zich van haar concurrenten weet te onderscheiden. Aannemelijk is dat ook de andere werkmaatschappijen in de groep bedrijfsactiviteiten houden die winstgevend zijn. Niet gesteld of gebleken is dat de bank dreigt het verstrekte krediet in trekken, nu [verzoeker] zich van het verliesgevende onderdeel van haar onderneming bevrijdt. Kennelijk ziet ook de bank de toekomst van [verzoeker], en dat van de groep als geheel, met voldoende vertrouwen tegemoet. In de verslechterde financiële situatie van [verzoeker] en van de groep waarvan zij deel uitmaakt, vindt de kantonrechter wèl reden de correctiefactor - die bij een reguliere ontbinding op bedrijfseconomische gronden 1 bedraagt - ten gunste van [verzoeker] naar beneden bij te stellen.

Anderzijds houdt de kantonrechter, bij de bepaling van de correctiefactor, ten gunste van [verweerder] rekening met de omstandigheid dat, nu [verzoeker] niet heeft gekozen voor de UWV-ontslagroute, aan hem de in de CAO geregelde opzegtermijn wordt onthouden, nu op korte termijn een einde aan de arbeidsovereenkomst komt. Het is in dit verband aan [verzoeker] toe te rekenen dat zij heeft gewacht met ingrijpen tot omstreeks september 2012 en dat er toen opeens veel haast moest worden gemaakt, hetgeen reden was om voor de - snellere - ontbindingsroute te kiezen. Dit leidt ertoe dat werknemers veelal enige tijd moeten overbruggen totdat hen een werkloosheidsuitkering zal worden verleend. Partijen verschillen er niet over van mening dat de fictieve opzegtermijn in dit geval 3½ maand bedraagt.

4.9. Op grond van al hetgeen hierboven is overwogen wordt de correctiefactor gesteld op 0,5. Bij 24½ gewogen dienstjaren resulteert de kantonrechtersformule dan in een vergoeding van - afgerond - € 40.000,-- bruto. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van dit geval onvoldoende reden om te bepalen dat de vergoeding in termijnen wordt betaald.

139

4.10. De proceskosten zullen gezien de aard van het geschil worden gecompenseerd.

De beslissing

De kantonrechter:

stelt [verzoeker] in de gelegenheid uiterlijk 27 november 2012 het verzoek in te trekken;

en voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2012;

kent aan [verweerder] ten laste van [verzoeker] een vergoeding toe van â‚Ź 40.000,-bruto en veroordeelt [verzoeker] tot betaling van deze vergoeding aan [verweerder];

compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;

en voor het geval het verzoek tijdig wordt ingetrokken:

veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten aan de zijde van [verweerder], tot de uitspraak van deze beschikking begroot op â‚Ź 400,-- aan salaris gemachtigde.

140

Deze beschikking is gegeven door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 november 2012.

141

LJN: BY3949,Sector kanton Rechtbank Utrecht , 837323 UE VERZ 12-1421 LH 4059 Print uitspraak

Datum uitspraak:

20-11-2012

Datum publicatie:

22-11-2012

Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie: Ontbindingsprocedure in het kader van een collectief ontslag bij een aannemingsbedrijf. Beoordeling van de aangevoerde bedrijfseconomische redenen.

Toetsing aan het afspiegelingsbeginsel (uitwisselbaarheid van functies). Hoogte van de ontbindingsvergoeding bij gebreke van een met de vakbonden overeengekomen sociaal plan. Habe wenig-verweer. In aanmerking nemen van fictieve opzegtermijn. Toepassing van aanbeveling 3.5 van de kantonrechtersformule.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK UTRECHT

sector handel en kanton kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 837323 UE VERZ 12-1421 LH 4059

beschikking van 20 november 2012

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aannemersbedrijf [verzoeker] B.V.,

142

gevestigd te [vestigingsplaats], verder ook te noemen [verzoeker], verzoekende partij, gemachtigden: mr. M. de Jong en mr. E.M.B. van der Schalk,

tegen:

[verweerder], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [verweerder], verwerende partij, gemachtigde: mr. G.J. Sjoer.

Het verloop van de procedure

[verzoeker] heeft op 12 oktober 2012 een verzoekschrift ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.

Het verzoek is ter zitting van 30 oktober 2012 behandeld, deels - waar het betreft de gemeenschappelijke aspecten van de voorgenomen reorganisatie die tot het verzoek aanleiding heeft gegeven - tegelijk met de mondelinge behandeling van de ontbindingsverzoeken die [verzoeker] tegen 23 andere werknemers heeft ingediend.

Voorafgaand aan de zitting heeft [verzoeker] nog nadere stukken in het geding gebracht.

Ter zitting hebben de gemachtigden van partijen het woord gevoerd, mede aan de hand van de door hen overgelegde pleitaantekeningen. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden.

Hierna is uitspraak bepaald.

De feiten

143

1.1. [verweerder], geboren op [1950] (thans derhalve 62 jaar oud), is sinds 22 maart 1977 als shovelmachinist in dienst van [verzoeker], laatstelijk tegen een bruto loon van € 2.860,-- (exclusief vakantiebijslag). Sinds 30 augustus 2012 is [verweerder] wegens ziekte verhinderd te werken. In september 2012 heeft hij een heupoperatie ondergaan. [verweerder] zal de pensioengerechtigde leeftijd bereiken als hij 65 jaar en drie maanden oud is.

1.2. [verzoeker] is een in 1965 opgericht Utrechts aannemingsbedrijf dat zich bezig houdt met werkzaamheden in de grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW), sloopwerkzaamheden en met (speciale projecten betreffende) werkzaamheden in verband met de opsporing van niet gesprongen conventionele explosieven en bodemsaneringen. Op 1 oktober 2012 had [verzoeker] 79 mensen in dienst, van wie het merendeel - zoals [verweerder] - organisatorisch was ondergebracht in de GWW-afdeling van de onderneming. Een minderheid van het personeel valt organisatorisch onder de afdelingen sloop en speciale projecten. [verzoeker] is een VCA (Veiligheid Gezondheid en Milieu Checklist Aannemers)-gecertificeerd bedrijf. Sinds omstreeks eind 2009 heeft [verzoeker] geen ondernemingsraad meer.

1.3. De aandelen in [verzoeker] worden gehouden door [verzoeker] Beheer B.V. [verzoeker] is een van de zeventien vennootschappen in de groep waarvan zij deel uitmaakt. De (stief)zustervennootschappen van [verzoeker] houden zich bezig met andersoortige bouwactiviteiten, onder meer recycling, milieutechniek, asbestverwijdering en transport.

De uiteindelijke aandeelhouder van de [verzoeker]-groep is J.A.M. Holding B.V. De heer [A] is de statutair bestuurder van de vennootschappen in de groep. De jaarcijfers van de groepsvennootschappen worden op het niveau van zijn holdingvennootschap geconsolideerd. Er is geen verklaring gedaan als bedoeld in artikel 2:403 BW.

1.4. [verzoeker] heeft begin jaren ‟90 een geldlening van € 3,9 miljoen aan [verzoeker] Beheer B.V. verstrekt. Hierover ontvangt zij jaarlijks 5% rente. Op deze lening wordt niet afgelost.

1.5. Sinds omstreeks 2008 heeft [verzoeker], zoals meer bedrijven in de bouwsector, te lijden onder de gevolgen van de financiële en economische crisis. Een voorzichtig economisch herstel van de markt is pas voor 2014 voorzien. De terugloop van het werkaanbod, de hierdoor toegenomen concurrentie en prijsdruk treffen met name het conjunctuurgevoelige GWW-werk. De sloopwerkzaamheden en de speciale projecten zijn, mede door de voorsprong van [verzoeker] ten opzichte van de concurrentie, wèl winstgevend. [verzoeker] heeft aldus in 2010 een verlies (voor belasting) geleden van € 1,3 miljoen. Haar eigen vermogen daalde naar ruim € 2,6 miljoen (per ultimo 2010).

Onder meer doordat voor 2011 een aantal GWW-projecten onder de kostprijs was aangenomen, is het verlies in dat jaar opgelopen tot bijna € 1,5 miljoen.

144

1.6. Voor 2012 heeft [verzoeker] besloten niet meer in te schrijven op verliesgevende projecten, waardoor nog slechts een beperkt aantal GWW-opdrachten kon worden verkregen. De bruto marge in het GWW-werk is - hoewel verbeterd ten opzichte de beide voorgaande jaren - desondanks ook in 2012 negatief. De verwachting dat ook haar concurrenten het niet zouden volhouden onder de kostprijs te werken, is niet uitgekomen. Op basis van de resultaten in de eerste acht periodes van 2012 verwacht [verzoeker] over dit jaar een verlies van ongeveer € 1,5 miljoen. Het eigen vermogen van [verzoeker] zal ultimo 2012 nihil of negatief zijn. Er is thans een bankschuld van ongeveer € 5,7 miljoen. Hiervoor is aan de bank zekerheid gesteld, onder meer door de hoofdelijke aansprakelijkheid van de andere groepsvennootschappen.

1.7. De [verzoeker]-groep heeft ook als geheel te kampen met teruglopende bedrijfsresultaten. Over 2011 bedroeg het concernverlies (voor belastingen) bijna € 20.000,--, terwijl voor 2012 (onder meer door de verliezen van [verzoeker] en van [verzoeker] Transport B.V.) een verlies van ruim € 500.000,-- wordt verwacht. Mede door het verlies van [verzoeker] is de liquiditeitsratio van de groep in 2012 gedaald tot beneden het kritische minimum (van 1). Het rekening-courantkrediet van de holding bij de bank bedraagt € 2,2 miljoen en is nagenoeg verbruikt.

1.8. In of omstreeks september 2012 heeft [verzoeker] besloten om haar GWWwerkzaamheden te beëindigen en om zich nog uitsluitend te richten op sloopwerk en speciale projecten. Op 27 september 2012 heeft [verzoeker] de betrokken vakbonden, te weten Het Zwarte Corps, FNV Bouw en CNV Vakmensen, over dit reorganisatiebesluit, dat 51 (direct - 33 - en indirect - 18 - bij het GWW-werk betrokken) werknemers raakt, geïnformeerd. Een vervolggesprek werd voor 8 oktober 2012 belegd. Op 1 oktober 2012 heeft [verzoeker] aan de vakbonden en aan het UWV Werkbedrijf te Amersfoort de melding gedaan, als bedoeld in artikel 3 van de Wet melding collectief ontslag (WMCO, zoals met ingang van 1 maart 2012 gewijzigd). Het was aanvankelijk de bedoeling van [verzoeker] om te trachten met de vakbonden een sociaal plan af te sluiten, dat zij als CAO wilde aanmelden, opdat van de in de toepasselijke CAO Bouw geregelde - soms lange opzegtermijnen zou kunnen worden afgeweken. Hiermee hebben de vakbonden niet ingestemd, omdat zij wensten vast te houden aan deze geldende opzegtermijnen.

Voortgezet overleg met de vakbonden heeft er niet toe geleid dat een sociaal plan werd afgesloten. Op 12 oktober 2012 heeft [verzoeker] het personeel over de reorganisatie ingelicht en zijn de ontbindingsverzoeken ingediend.

1.9. Voorafgaand aan de zitting in dit geding heeft [verzoeker] met 24 van de 51 voor ontslag voorgedragen werknemers een minnelijke regeling getroffen. Voor zover daarbij overeenstemming is bereikt over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst is met hen, ter verzachting van de gevolgen daarvan, een suppletieregeling overeengekomen, inhoudende dat de eventuele Ziektewet, WW-, WAO- of WIA-uitkering gedurende maximaal het aantal maanden, gelijk aan het aantal gewogen dienstjaren in de zin van de kantonrechtersformule, wordt aangevuld met 20% van het laatstgenoten bruto loon.

Gelet op zijn leeftijd is aan [verweerder] het voorstel gedaan om vanaf 1 januari 2013

145

gebruik te maken van de mogelijkheid om met vroegpensioen te gaan. Tot het bereiken van de AOW-leeftijd zou hij dan een suppletie ontvangen van 10% van zijn laatstverdiende maandsalaris. [verweerder] heeft hiermee niet ingestemd.

Het verzoek

2.1. [verzoeker] verzoekt om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op de kortst mogelijke termijn te ontbinden op grond van veranderingen in de omstandigheden.

2.2. [verzoeker] legt aan haar verzoek ten grondslag dat de bedrijfseconomische situatie van de onderneming haar noopt tot het zo spoedig mogelijk afstoten van de structureel verliesgevende GWW-werkzaamheden. Alleen de (af)lopende GWW-projecten worden nog afgemaakt, voor zover nodig door de inzet van de werknemers met wie overeenstemming is bereikt over een ontbinding van hun arbeidsovereenkomst met ingang van een datum in 2013. [verzoeker] brengt haar jaarrekeningen over de jaren 2009, 2010 en 2011 en de cijfers over de eerste acht periodes van 2012 in het geding, alsmede de geconsolideerde jaarrekening van [A] Holding B.V. over 2011. Hieruit volgt dat, ook indien de door [verzoeker] aan [verzoeker] Holding B.V. verstrekte geldlening nu zou worden afgelost, nog altijd een bankschuld van € 1,8 miljoen zou resteren. Bij een geheel verdampt eigen vermogen is dat een onhoudbare situatie. Op basis van de bedrijfsresultaten over de afgelopen drie jaren, en gezien de sombere prognose van de marktontwikkeling, is onmiddellijk ingrijpen noodzakelijk, óók in het belang van het behoud van de werkgelegenheid in de sloop en speciale projecten. Voor de 51 werknemers van wie de functie komt te vervallen is nu al, of binnen afzienbare tijd, geen werk meer en [verzoeker] kan de aan het in dienst houden verbonden personeelslasten niet langer dragen. De reorganisatie zal leiden tot een vermindering van personeelslasten van € 225.000,-- per vier weken.

2.3. Bij de keuze van de voor ontslag voor te dragen werknemers is het afspiegelingsbeginsel juist gehanteerd. De arbeidsovereenkomsten met de werknemers die werkzaam zijn in (en ten behoeve van) de GWW-afdeling, zoals onder andere [verweerder], dienen spoedig te eindigen. Van uitwisselbaarheid van de GWW-functies met die in de afdelingen sloop en speciale projecten is geen sprake, omdat de functieinhoud en de daarvoor vereiste kennis, vaardigheden en competenties te zeer verschillen. GWW-werk vergt minder specifieke kennis en zelfstandige beoordeling dan dat in de beide andere werkterreinen, waar het werk slechts beperkt in bestekken en tekeningen is omschreven. Bijscholing is binnen een korte overdrachtsperiode niet mogelijk.

2.4. Met de vakbonden bleek geen sociaal plan te kunnen worden afgesloten, ondanks dat [verzoeker] hen tegemoet is gekomen in de twee voor de vakbonden essentiële aspecten, te weten: de opzegtermijnen en de garantie van de suppletiebetalingen. In de inmiddels „geregelde‟ ontbindingen is rekening gehouden met de opzegtermijn en wordt

146

de nakoming van de minnelijke regeling door [verzoeker] Beheer B.V. gegarandeerd.

Voor het betalen van een ontslagvergoeding ineens of voor een hogere suppletieregeling dan die is aangeboden, bestaat geen financiële ruimte.

Het verweer

3.1. [verweerder] verweert zich tegen toewijzing van het verzoek. Hij voert het volgende aan.

3.2. [verzoeker] heeft sinds eind 2009 geen ondernemingsraad meer. Zij was ingevolge artikel 2 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) wel verplicht een nieuwe ondernemingsraad in te stellen. Doordat [verzoeker] hiertoe geen initiatief heeft genomen, heeft zij zich thans, in het kader van de voorgenomen - ingevolge artikel 25 WOR adviesplichtige - reorganisatie, in de positie gebracht dat geen advies aan de ondernemingsraad behoeft te worden gevraagd. Hierdoor heeft [verzoeker] zich de opschortingstermijn van een maand, als bedoeld in artikel 25 lid 6 WOR bespaard.

Overigens heeft [verzoeker] ook geen personeelsvertegenwoordiging ingesteld en heeft zij evenmin advies gevraagd aan de personeelsvergadering. Voorts wordt aangevoerd dat de maand wachttijd in de zin van artikel 5a lid 1 WMCO, in strijd met het bepaalde in artikel 3 lid 2 WMCO, niet is benut voor het overleg met de vakbonden over de mogelijkheid om het collectief ontslag in omvang te verminderen, de gevolgen ervan te verzachten en het nemen van sociale begeleidingsmaatregelen.

3.3. [verweerder] bestrijdt de door [verzoeker] aangevoerde bedrijfseconomische noodzaak van het collectief ontslag, althans is van mening dat er genoeg middelen zijn voor een hogere ontslagvergoeding dan die hem is aangeboden. De [verzoeker]-groep als geheel beschikt over ruime financiële middelen en over voldoende solvabiliteit en liquiditeit. De groep is in staat [verzoeker] te ondersteunen en behoort dat in de huidige situatie ook te doen. Uit de jaarstukken blijkt dat [verzoeker] € 3,9 miljoen heeft geleend aan haar moedervennootschap en tevens als „huisbankier‟ fungeert voor andere groepsvennootschappen. Deze leningen dienen thans te worden afgelost, om de positie van [verzoeker] te verbeteren.

3.4. Bij de keuze van de voor ontslag in aanmerking komende werknemers heeft [verzoeker] het afspiegelingsbeginsel onjuist toegepast. Het werk van een machinist is binnen het bedrijf van [verzoeker] overal hetzelfde, in het kader van welk project dat ook wordt verricht. Waar in de praktijk van alledag tussen de onderscheiden afdelingen van het bedrijf met werknemers heen en weer wordt geschoven, verschilt het GWW-werk in al zijn onderdelen (daaronder het machinistenwerk) niet wezenlijk van dat in de sloop en in de speciale projecten. Daarom moeten ook de overeenkomstige functies die [verzoeker] organisatorisch in die beide andere onderdelen van het bedrijf heeft ondergebracht bij de bepaling van de ontslagvolgorde worden betrokken.

147

3.5. [verweerder] maakt aanspraak op een vergoeding volgens de kantonrechtersformule. Het aantal gewogen dienstjaren bedraagt 45. Zijn arbeidsmarktpositie is, gezien zijn leeftijd, gezondheidstoestand en eenzijdige arbeidsverleden slecht. Voor ontbinding op de door [verzoeker] gewenste kortst mogelijke termijn bestaat geen reden, omdat er nog tot en met april 2013 GWW-werk is voor onder meer shovelmachinisten. Voorts dringt [verweerder] erop aan dat bij de bepaling van de vergoeding rekening wordt gehouden met de fictieve opzegtermijn.

De beoordeling

4.1. De kantonrechter heeft zich ervan vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van enig opzegverbod. Dat is niet het geval. Voor een reflexwerking van het opzegverbod bij ziekte is geen plaats, omdat dit verbod niet aan een opzegging van het dienstverband met [verweerder] in de weg zou hebben gestaan. De ontbinding geschiedt wegens de beëindiging van de werkzaamheden van het onderdeel van de onderneming, te weten de GWW-afdeling, waarin [verweerder] uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam was. Waar het opzegverbod geen „werking‟ heeft, ontbeert het ook „reflexwerking‟. [verzoeker] heeft voldaan aan de voor haar uit de WMCO voortvloeiende meldingsplicht.

Dat er geringe verschillen zijn tussen de functiebenaming in de bij de melding van 1 oktober 2012 aan het UWV Werkbedrijf en de vakbonden toegezonden personeelslijst en in die welke [verzoeker] in dit geding heeft overgelegd, doet hieraan niet af. [verzoeker] heeft de betrokken vakbonden geraadpleegd. Dat dit niet tot het afsluiten van een sociaal plan heeft geleid, maakt dat niet anders. Dat had [verzoeker] nu eenmaal niet in eigen hand. Ook de wachttijd van een maand in de zin van artikel 5a lid 1 WMCO is in acht genomen.

4.2. Het verweer, inhoudende dat bij de beoordeling van het ontbindingsverzoek van [verzoeker] niet zonder gevolg mag blijven dat zij geen ondernemingsraad heeft ingesteld waaraan advies over het voorgenomen reorganisatiebesluit had moeten worden gevraagd, wordt verworpen. Weliswaar was [verzoeker], gelet op de omvang van haar onderneming, verplicht een ondernemingsraad in te stellen op het moment dat de eerdere ondernemingsraad omstreeks eind 2009 had opgehouden te bestaan, óók indien - zoals [verzoeker] heeft gesteld - daarvoor bij het personeel in de destijds bestaande gespannen verhoudingen in het bedrijf geen animo bestond. Daaraan kunnen echter geen consequenties worden verbonden bij de beantwoording van de vraag of [verzoeker] in het kader van de onderhavige reorganisatie aan het personeel voldoende gelegenheid voor medezeggenschap heeft gegeven. Hierbij neemt de kantonrechter mede in aanmerking dat niet alleen [verzoeker], maar ook andere belanghebbenden, onder wie de betrokken vakbonden, jarenlang geen aanleiding hebben gezien de geschillenregeling van artikel 36 WOR te benutten om een nieuwe ondernemingsraad te doen instellen. Het beroep op de artikelen 35b en 35c WOR slaagt evenmin, omdat de wetgever niet heeft voorzien in medezeggenschap door een personeelsvergadering of een personeelsvertegenwoordiging, als een alternatieve vorm van inspraak door het

148

personeel in het geval voor een onderneming, waarin meer dan 50 personen werkzaam zijn, om welke reden ook geen ondernemingsraad is ingesteld.

4.3. Voor zover [verweerder] - ook na het voortgezet debat ter zitting nog - heeft bedoeld te betogen dat de bedrijfseconomische noodzaak voor een collectief ontslag ontbreekt, volgt de kantonrechter hem daarin niet. In de overgelegde jaarstukken heeft [verzoeker] in redelijkheid voldoende grondslag kunnen vinden voor haar besluit om de GWW-werkzaamheden te beëindigen. [verweerder] heeft niet weersproken dat dit deel van de bedrijfsactiviteiten reeds geruime tijd verliesgevend is, nu zelfs de daaraan verbonden directe kosten met de GWW-omzet niet worden gedekt. Dat [verzoeker] mogelijkheden om wèl winstgevende GWW-opdrachten te verwerven onbenut heeft gelaten, is niet gesteld. Aannemelijk is dat het langer in stand houden van de GWWafdeling niet alleen het voortbestaan van [verzoeker] bedreigt, maar ook dat dit voor de hele [verzoeker]-groep een aanzienlijke belasting zou vormen. Van een ondernemer kan niet worden verlangd structureel verliesgevende activiteiten als deze voort te blijven zetten, indien binnen afzienbare termijn geen verbetering van de marktsituatie wordt verwacht. [verweerder] heeft niet gesteld dat [verzoeker] de toekomst wat dit betreft te somber inschat. Dat met de beëindiging van de GWW-werkzaamheden een groot aantal arbeidsplaatsen komt te vervallen is niet in geschil. Niet aannemelijk is dat [verzoeker] mogelijkheden heeft om het aantal arbeidsplaatsen dat vervalt verder te beperken dan zij door de beëindiging van detachering en inlening reeds heeft gedaan.

4.4. [verweerder] heeft aangevoerd dat [verzoeker] er minder slecht voorstaat dan zij doet voorkomen, omdat zij aanzienlijke vorderingen op andere groepsvennootschappen heeft. Ter zitting hebben de financial controller, de heer [B], en de register-accountant van [verzoeker] toegelicht dat het gaat om een rentedragende lening van € 3,9 miljoen, die in de jaren ‟90 - zoals in concernverhoudingen niet ongebruikelijk - door [verzoeker] is verstrekt aan [X] Beheer B.V. en dat daarop niet wordt afgelost. Genoemden hebben benadrukt dat, ook indien de lening door de moedervennootschap zou worden afgelost, nog altijd een bankschuld van [verzoeker] van € 1,8 miljoen zou resteren en dat deze schuld een onevenredig groot beslag legt op de kredietruimte die de hele groep bij de bank heeft. De kantonrechter ziet op grond van deze toelichting reden om bij de beoordeling van de noodzaak tot reorganisatie te abstraheren van genoemde lening.

Aannemelijk is dat bij het ontbreken van een substantieel eigen vermogen ook een bankschuld van € 1,8 miljoen de financiële situatie van een onderneming uiterst precair maakt en tot reductie van de (personeels)kosten noodzaakt.

4.5. [verweerder] heeft zich erop beroepen dat [verzoeker] bij de keuze van de functies die door de beëindiging van het GWW-werk komen te vervallen het afspiegelingsbeginsel onjuist heeft toegepast, omdat daarbij de daarmee vergelijkbare functies binnen - vooral - de afdeling sloop buiten beschouwing zijn gelaten. Hoewel in dit geval aan het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde richtlijnen van het UWV Werkbedrijf reflexwerking toekomt, kan dit beroep niet slagen. De functies die [verzoeker] organisatorisch heeft ondergebracht in haar drie bedrijfsonderdelen (GWW, sloop en speciale projecten) zijn naar functie-inhoud, vereiste kennis, vaardigheden en

149

competenties onderling niet zodanig vergelijkbaar dat kan worden gesproken van uitwisselbare functies die bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel aan elkaar gelijk moeten worden gesteld. Waar [verzoeker] zich er in dit verband op heeft beroepen dat voor het GWW-werk niet - zoals bij sloop en bodemsanering - vereist is dat de functionaris beschikt over specifieke vakkennis en het vermogen om ter plekke onvoorziene situaties zelfstandig te beoordelen, heeft [verweerder] daartegenover aangevoerd dat (shovel)machinisten ook plegen te worden ingezet op sloopprojecten en dat er geen afzonderlijke opleiding voor sloopwerkzaamheden is. [verzoeker] heeft ter zitting erkend dat machinisten bij piekdrukte in de afdeling sloop ook wel daar worden ingezet, maar volgens haar houden zij zich daar dan alleen bezig met het onder leiding van de (assistent) uitvoerder verrichten van eenvoudige sloopwerkzaamheden, zoals het laden van puin. [verweerder] heeft dit laatste niet weersproken. Uit het enkele feit dat (shovel)machinisten ook wel op sloopprojecten zijn ingezet, volgt daarom niet dat zij daar dan ook alle voorkomende werkzaamheden als sloper hebben verricht en verantwoord hebben kunnen verrichten. Over de aard van het werk dat GWWmachinisten op sloopprojecten plegen te doen en de mate van begeleiding die zij daarbij behoeven, heeft [verweerder] zich ter zitting niet uitgelaten. Niet aannemelijk is daarom dat de functie van shovelmachinist met die van sloper uitwisselbaar is. Dat er geen specifieke opleiding of certificering voor het verrichten van sloopwerk bestaat, zoals [verweerder] heeft gesteld, brengt niet mee dat voor sloopwerk geen andere kennis en vaardigheden zijn vereist dan die waarover een GWW-shovelmachinist dient te beschikken. Daarbij ziet [verweerder] eraan voorbij dat de bijzondere geschiktheid voor sloopwerk ook door ervaring kan worden verkregen. Dat het hierbij uitsluitend aankomt op het gebruiken van het gezonde verstand, zoals [verweerder] heeft gesteld, en dat een shovelmachinist zich het sloopwerk binnen een maand kan eigen maken, is niet aannemelijk. Overigens is de kantonrechter van oordeel dat van [verzoeker] in de gegeven omstandigheden niet kan worden gevergd dat zij werknemers in dienst houdt die eerst nog enige tijd moeten worden ingewerkt en begeleid, terwijl zij beschikt over ingewerkte en ervaren slopers.

4.6. Het voorgaande leidt ertoe dat gewichtige redenen bestaan om de arbeidsovereenkomst van partijen te ontbinden. [verzoeker] heeft er een gerechtvaardigd belang bij dat aan het dienstverband met [verweerder] op korte termijn een einde komt. Hieraan staat niet in de weg dat nog enkele GWW-projecten tot in 2013 doorlopen. Aan het goed werkgeverschap kan niet de regel worden ontleend dat een werkgever in een situatie als de onderhavige ook bij de toebedeling van resterend werk aan af te vloeien werknemers het anciĂŤnniteitsbeginsel moet hanteren. Het staat [verzoeker] dan ook vrij om het aflopende GWW-werk te laten uitvoeren door werknemers met wie zij inmiddels overeenstemming heeft bereikt over een ontbinding van hun arbeidsovereenkomst in de loop van de eerste maanden van 2013. [verweerder] is wat dat betreft in het nadeel bij collegaâ€&#x;s die genoegen hebben willen nemen met de door [verzoeker] aangeboden suppletieregeling. De arbeidsovereenkomst van partijen wordt ontbonden met ingang van 1 december 2012.

4.7. Partijen twisten over de vraag naar de aan de ontbinding te verbinden vergoeding. [verzoeker] heeft niet gemotiveerd betwist dat de arbeidsmarktpositie van [verweerder] weinig rooskleurig is en dat hij naar verwachting grote moeite zal hebben elders aan de

150

slag te komen. Waar [verzoeker] heeft betoogd dat het tot een ongelijke behandeling van de af te vloeien werknemers zou leiden, indien aan [verweerder] in dit geding een andere, ruimere vergoeding zou worden toegekend dan die welke door [verzoeker] is aangeboden en door een groot aantal van zijn collega‟s is aanvaard, verwerpt de kantonrechter dit betoog. Een beroep op overeenkomstige toepassing van aanbeveling 3.7 van de Kring van Kantonrechters voor ontbindingsprocedures slaagt niet, omdat er niet van kan worden uitgegaan dat de eenzijdig door [verzoeker] bepaalde individuele ontslagvergoedingen het resultaat zijn van een evenwichtige afweging van de betrokken belangen, zoals dat ingeval van een met representatie vakbonden overeengekomen sociaal plan in beginsel wèl het geval is.

4.8. [verzoeker] heeft aangevoerd voor een vergoeding ineens, berekend aan de hand van de kantonrechtersformule, geen financiële ruimte te hebben (het zogenoemde „habe wenig‟- verweer). [verweerder] heeft dit betwist. De kantonrechter acht weliswaar aannemelijk dat de actuele bedrijfseconomische en -financiële positie van [verzoeker] te wensen overlaat, maar oordeelt tevens dat het op de weg van de andere groepsvennootschappen, uiteindelijk de holding van de heer [A], ligt om de middelen voor een passende vergoeding beschikbaar te stellen. Het ontbreken van een artikel 403verklaring maakt dit niet anders. De kantonrechter is er niet van overtuigd geraakt dat de [verzoeker]-groep als geheel niet in staat is om een bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te betalen vergoeding ineens, berekend volgens de kantonrechtersformule, te dragen. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat [verzoeker] in afgeslankte vorm kansen ziet in het sloopwerk en in de speciale projecten, op welke terreinen zij zich van haar concurrenten weet te onderscheiden. Aannemelijk is dat ook de andere werkmaatschappijen in de groep bedrijfsactiviteiten houden die winstgevend zijn. Niet gesteld of gebleken is dat de bank dreigt het verstrekte krediet in trekken, nu [verzoeker] zich van het verliesgevende onderdeel van haar onderneming bevrijdt. Kennelijk ziet ook de bank de toekomst van [verzoeker], en dat van de groep als geheel, met voldoende vertrouwen tegemoet. In de verslechterde financiële situatie van [verzoeker] en van de groep waarvan zij deel uitmaakt, vindt de kantonrechter wèl reden de correctiefactor - die bij een reguliere ontbinding op bedrijfseconomische gronden 1 bedraagt - ten gunste van [verzoeker] naar beneden bij te stellen.

Anderzijds houdt de kantonrechter, bij de bepaling van de correctiefactor, ten gunste van [verweerder] rekening met de omstandigheid dat, nu [verzoeker] niet heeft gekozen voor de UWV-ontslagroute, aan hem de in de CAO geregelde opzegtermijn wordt onthouden, nu op korte termijn een einde aan de arbeidsovereenkomst komt. Het is in dit verband aan [verzoeker] toe te rekenen dat zij heeft gewacht met ingrijpen tot omstreeks september 2012 en dat er toen opeens veel haast moest worden gemaakt, hetgeen reden was om voor de - snellere - ontbindingsroute te kiezen. Dit leidt ertoe dat werknemers veelal enige tijd moeten overbruggen totdat hen een werkloosheidsuitkering zal worden verleend. Partijen verschillen er niet over van mening dat de fictieve opzegtermijn in dit geval 5 maanden bedraagt.

151

4.9. Op grond van al hetgeen hierboven is overwogen wordt de correctiefactor gesteld op 0,5. Bij 45 gewogen dienstjaren resulteert de kantonrechtersformule, als bedoeld in aanbeveling 3.1 van de Kring van kantonrechters voor ontbindingsprocedures, dan in een vergoeding van - afgerond - € 70.000,-- bruto. [verzoeker] heeft een beroep gedaan op het bepaalde in aanbeveling 3.5, hetgeen volgens haar - gelet op de leeftijd van [verweerder] en zijn recht op een WW-uitkering - leidt tot een vergoeding van niet meer dan ongeveer € 30.000,--. Dit beroep wordt verworpen. Het uitgangspunt van deze aanbeveling is dat de ontbindingsvergoeding voor werknemers die in het zicht van hun pensioen hun baan verliezen in beginsel niet hoger is dan het inkomen dat zij bij het voortduren van de arbeidsovereenkomst tot hun pensioen zouden hebben genoten. Anders dan [verzoeker] meent, is het niet zonder meer zo dat bij de bepaling van de verwachte „inkomstenderving‟ tot de verwachte pensioneringsdatum rekening dient te worden met de verwachte aanspraak op een werkloosheidsuitkering over die periode. Waar er bij de totstandkoming van de bedoelde aanbevelingen voor is gekozen om bij de toekenning van een ontbindingsvergoeding te abstraheren van het mogelijke recht op een sociale uitkering, bestaat ook bij toepassing van de (hoofdregel van) aanbeveling 3.5 niet zonder meer reden om de verwachte WW-uitkering in mindering te brengen op het verlies aan inkomsten dat de werknemer door de ontbinding lijdt. Overigens biedt ook de uitzondering op de hoofdregel van aanbeveling 3.5 („tenzij‟) aan de kantonrechter ruimte om invulling te geven aan zijn wettelijke, discretionaire, bevoegdheid om te beoordelen of en in welke mate een vergoeding met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt. Uit het woord „zoals‟ in het vierde lid van aanbeveling 3.4, waarnaar in aanbeveling 3.5 wordt verwezen, volgt dat het niet de bedoeling van de Kring is geweest bepaalde feiten of omstandigheden van de beoordeling uit te sluiten. In de leeftijd en de lengte van het dienstverband van [verweerder], zijn arbeidsmarktpositie, zijn gezondheidstoestand en de omstandigheid dat [verzoeker] door de ontbinding wordt bevrijd van de verplichting zich in te spannen voor de reïntegratie van [verweerder] vindt de kantonrechter reden om met zijn mogelijke recht op een werkloosheidsuitkering geen rekening te houden.

4.10. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van dit geval onvoldoende reden om te bepalen dat de vergoeding in termijnen wordt betaald.

4.11. De proceskosten zullen gezien de aard van het geschil worden gecompenseerd.

De beslissing

De kantonrechter:

152

stelt [verzoeker] in de gelegenheid uiterlijk 27 november 2012 het verzoek in te trekken;

en voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2012;

kent aan [verweerder] ten laste van [verzoeker] een vergoeding toe van â‚Ź 70.000,-bruto en veroordeelt [verzoeker] tot betaling van deze vergoeding aan [verweerder];

compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;

en voor het geval het verzoek tijdig wordt ingetrokken:

veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten aan de zijde van [verweerder], tot de uitspraak van deze beschikking begroot op â‚Ź 400,-- aan salaris gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 november 2012.

153

LJN: BU9919,Sector kanton Rechtbank Utrecht , 780767 UE VERZ 11-1271 4091 Print uitspraak

Datum uitspraak:

03-01-2012

Datum publicatie:

04-01-2012

Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie:

Artikel 7: 685 BW. Ontbinding arbeidsovereenkomst.

Vindplaats(en):

JAR 2012, 47 m. nt. mr. dr. E. Koot-van der Putte

RAR 2012, 48 Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK UTRECHT sector handel en kanton

kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 780767 UE VERZ 11-1271 4091

beschikking d.d. 3 januari 2012

inzake

de naamloze vennootschap BT Nederland N.V., gevestigd te Amsterdam,

154

verder ook te noemen BT Nederland of kortweg BT, verzoekende partij, gemachtigde: N.M. Schroots,

tegen:

[verweerder], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [verweerder], verwerende partij, gemachtigde: mr. D. Maats.

Het verloop van de procedure

BT Nederland heeft op 26 oktober 2011 een verzoekschrift ingediend. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.

Het verzoek is ter zitting van 13 december 2011 behandeld. Daarvan is aantekening gehouden.

Hierna is uitspraak bepaald.

De motivering

1. [verweerder], geboren op [1952] en thans derhalve 59 jaar oud, is met ingang van 1 april 1992 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst van BT Nederland getreden.

Het laatstgenoten brutoloon bedraagt â‚Ź 7.189,04 bruto per maand, exclusief emolumenten, zo als 8% vakantiebijslag. [verweerder] vervulde laatstelijk de functie van Senior Proposition Development Manager.

155

2.

BT Nederland is van oordeel dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de voet van het bepaalde in artikel 7:685 BW behoort te worden ontbonden, op grond van gewichtige redenen bestaande uit veranderingen in de omstandigheden als bedoeld in genoemd artikel, onder toekenning van een vergoeding van € 120.000,- bruto, conform het sociaal plan.

BT voert daartoe aan dat [verweerder] werkzaam is op de afdeling GTM (Global Telecom Markets). GTM houdt zich wereldwijd bezig met verkoop, transport en uitwisseling van data en spraakverkeer over de traditionele lijnen als ook over het netwerk, specifiek ten behoeve van wholesale klanten. GTM kent een aantal onderdelen, te weten Verkoop (opgedeeld in regio‟s), Telconsult, Operations en Strategy & Portfolio. [verweerder] zit in het GTM Strategy & Portfolioteam dat zich bezig houdt met GTM Strategy, GTM Portfolio Programme Management en GTM Proposition Management. Samen met zijn lijnmanager, [A], concentreerde [verweerder] zich op het onderdeel Strategy. [verweerder] hield zich specifiek bezig met de vraag hoe nieuwe diensten, zoals VDC, het beste zou kunnen worden gepositioneerd, hoe de markt reageert op deze dienst en wat de trends zijn. [verweerder] leverde ook een bijdrage aan de GTM 3-jaarsplanning. Ook was hij betrokken bij de ontwikkeling van specifieke groeistrategieën. [verweerder] deed deze taken vanuit een ondersteunende rol. Zijn lijnmanager, de eerder genoemde [A], droeg hierover eindverantwoordelijkheid. [verweerder] hield zich ook bezig met werkzaamheden die niet gerelateerd zijn aan strategie, zoals propositiebeoordeling en proeflancering van produkten.

In april 2011 heeft de afdeling GTM besloten om een aantal wijzigingen door te voeren in de organisatie. Deze wijzigingen hadden betrekking op de verschillende onderdelen binnen GTM. Zo werd de regionale verkooporganisatie samengevoegd. Na het vertrek van een van de regionale verkoopmanagers was besloten om de vacature niet in te vullen en organisaties samen te voegen. De wijziging betrof ook het onderdeel Strategy & Portfolio, waar [verweerder] werkzaam was. Ten aanzien van het onderdeel Strategy & Portfolio is besloten om het aantal projecten terug te brengen, de lopende projecten te laten uitfaseren, en niet-kernwerkzaamheden te verwijderen uit het team. Deze herpriorisering van de werkzaamheden heeft ertoe geleid dat er in plaats van 2 FTE, nog maar 1 FTE benodigd is om de resterende taken uit te voeren. In dat verband heeft BT ervoor gekozen om de ondersteunende rol van [verweerder] te laten vervallen.

3. [verweerder] voert verweer. Zijns inziens kan BT niet aannemelijk maken dat er bedrijfseconomische redenen zijn om de arbeidsplaats van [verweerder] te laten vervallen, dan wel dat de voorgenomen wijziging redelijk is. Daarom dient het ontbindingsverzoek reeds op deze grond te worden afgewezen. BT onderbouwt de noodzaak niet met een kostenreductieplan of een reorganisatieplan. Het lijkt er sterk op dat [verweerder] eruit is gepikt en dat hij het gemakkelijkste slachtoffer is.

Dan moet er vervolgens op grond van art. 4:2 Ontslagbesluit, dat in casu reflexwerking heeft op de ontbindingsprocedure, worden afgespiegeld. Ten onrechte stelt BT in haar

156

reactie op het advies van de Begeleidingscommissie dat niet kan worden afgespiegeld in verband met de internationale aspecten. De Begeleidingscommissie bevestigt dat er geen (wezenlijk) verschil is tussen de positie en werkzaamheden van [verweerder] en die van de [A]. [verweerder] is van mening dat de functie van hem en van [A] tot dezelfde categorie uitwisselbare functies behoren. Aangezien [A] korter in dienst is, dient [verweerder] niet voor ontslag in aanmerking te komen.

BT heeft vervolgens niet aan haar herplaatsingsinspanning voldaan. Nadat [verweerder] de aanzegging van zijn gestelde boventalligheid had ontvangen, heeft hij meerdere malen uit eigen beweging contact gezocht met (mw.) [B] van het Employability Centre.

Pas op 20 mei 2011 is een gesprek gehouden. [B] heeft bij die gelegenheid aangegeven dat zij van mening was dat het “moeilijk‟ zou zijn om [verweerder] te herplaatsen. [verweerder] stelt zich allereerst op het standpunt dat BT geen beroep meer kan doen op het Sociaal Plan doordat de geldigheidsduur is verlopen. Volgens de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is het Sociaal Plan niet aangemeld als CAO. Daarenboven is [verweerder] geen lid van FNV Bondgenoten en is er geen incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst opgenomen. Het is evident dat FNV Bondgenoten onvoldoende representatief was, zodat het Sociaal Plan niet toegepast dient te worden. Voorts is [verweerder] van mening dat onverkorte toepassing van het Sociaal Plan tot een evident onbillijke uitkomst leidt in zijn geval. Van belang is verder dat [verweerder] een bijzondere positie heeft omdat vrijwel geen andere werknemer door de maximering wordt geraakt. De stelling van BT dat werknemers met ”zeer hoge salarissen … doorgaans zeer goed voor zichzelf weet op te komen, vrijwel altijd financiële reserves heeft opgebouwd en bovendien een goed netwerk heeft” (brief BT 26-9-2011) tast de basis van de aanbevelingen aan. De kantonrechtersformule is voor alle werknemers gelijk en het wetsvoorstel van Minister Donner om de ontbindingsvergoeding te maximeren is –gelukkig, volgens verweerder - niet tot wet verheven. De financiële gevolgen van een ontslag zijn ook ingrijpender voor een werknemer met een hoger salaris, omdat de WW-uitkering is gemaximeerd op ongeveer € 2.800,- bruto per maand.

De voorgenomen organisatiewijziging is niet ingegeven door slechte cijfers van GTM. Uit de cijfers over de afgelopen kwartalen blijkt juist dat GTM zeer goed functioneerde, zodat de organisatiewijziging het meest waarschijnlijk zal zijn ingegeven door winstmaximalisatie. [verweerder]s arbeidsmarktpositie wordt daarenboven negatief beïnvloed door lichamelijke beperkingen en chronische pijnklachten als gevolg van reumatoïde artritis. [verweerder] is van mening dat rekening moet worden gehouden met de opzegtermijn zijdens BT van 4 maanden, omdat een werknemer die via ontbinding uit dienst gaat, niet anders behandeld dient te worden dan een werknemer wiens arbeidsovereenkomst wordt opgezegd na toestemming door het UWV Werkbedrijf. De ontbindingsvergoeding op grond van de neutrale kantonrechtersformule bedraagt € 288.082,23 bruto, op basis van A = 29, B = € 9.933,87 en C=1.

4.

De kantonrechter komt tot het volgende oordeel.

157

4.1.

Vooropgesteld wordt dat door de wijze waarop verweerder zijn verweer heeft gevoerd en waarin hij voortdurend wijst naar de reflexwerking van het Ontslagbesluit en de beleidsmaatregelen van het UWV, miskend wordt dat de behandeling van bedrijfseconomisch getinte ontbindingsverzoeken niet op precies dezelfde voet verloopt.

Een één-op-éénhandhaving van het Ontslagbesluit is derhalve in de ontbindingsprocedure niet aan de orde, al is het maar omdat door UWV enkel de redelijkheid van een voorgenomen ontslagbesluit beoordeeld wordt en UWV geen enkele mening geeft over een passende (schade) vergoeding en de kantonrechter dat in een ontbindingsprocedure wel tezamen beoordeelt. Dat laat nog onverlet dat er soms ook verschillen zijn in de beoordeling van de elementen die ook door het UWV Werkbedrijf in het kader van het Ontslagbesluit worden bezien.

4.2.

Voldoende is door verzoeker aannemelijk gemaakt dat kostenreducties moeten worden doorgevoerd. Uit de door verzoeker overgelegde productie 11 blijkt dat GTM wereldwijd minder omzet maakt en ook minder winst, ook al zijn de kosten reeds gereduceerd, en dat het niet lukt om de dalende trend om te zetten in een stijgende lijn. Dit rechtvaardigt voldoende dat kostenreducerende maatregelen verder worden opgevoerd, in een economisch klimaat waarin moet worden geconcurreerd met Vodafone, Telefonica, Telfort en anderen. Er is geen sprake van een habe-viel-situatie.

4.3.

Het door verweerder gevoerde verweer dat de functie van [verweerder] onderling uitwisselbaar is met die van de meer genoemde [A] moet worden verworpen, omdat voldoende aannemelijk is geworden dat laatstgenoemde vanaf 18 april 2011 de meerdere is geworden van verweerder en de bedrijfseconomische argumenten die zouden moeten leiden tot een wijziging van de organisatie en de structuur en tot het verval van de plaats van verweerder, na die datum op gang is gekomen, zodat de onderlinge uitwisselbaarheid pas na 18 april 2011 aan de orde kon zijn.

4.4. [verweerder] heeft aangevoerd dat het sociaal plan niet voor hem geldt. Meer in het bijzonder heeft hij aangevoerd dat het sociaal plan werd afgesloten met FNV Bondgenoten en dat het evident is dat FNV bondgenoten onvoldoende representatef is, zodat het sociaal plan niet moet worden toegepast. Een vakbond moet immers volgens de aanbevelingen van de Kring van kantonrechters representatief beschouwd worden als hij bijna 25 procent en meer dan 20 procent van het personeel vertegenwoordigt.

Verweerder heeft van de ondernemingsraad gehoord dat de organisatiegraad slechts ligt tussen de 5 en 10 procent.

158

De kantonrechter verwerpt dit standpunt voor zover het zou inhouden dat onderzocht moet worden of FNV Bondgenoten wel een voldoende grote representativiteit vertegenwoordigt, uitgedrukt in percentages. Aannemelijk is gemaakt dat FNV Bondgenoten wel met de ondernemer BT heeft onderhandeld, zodat het sociaal plan in elk geval voldoende legitiem tot stand is gebracht.

Dat het sociaal plan is aangemeld als CAO en dat het niet geldt omdat verweerder geen lid is van een vakbond, miskent dat een sociaal plan niet altijd beoordeeld moet worden naar de wijze van totstandkoming van een CAO volgens de WCAO en de verdere uit die wet volgende gevolgen (art. 9, 12,13,14 WCAO), maar ook de invulling kan zijn van het begrip ”gevolgen (…) verzachten” in het kader van art. 3 lid 3 van de Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO-oud). Daarom ook is een discussie over representativiteit bij de totstandkoming van een sociaal plan niet relevant, nu immers de legitimiteit bij de totstandkoming van een sociaal plan als bedoeld in art. 3 WMCO of anderszins (als het geen CAO is) ligt in de bijzondere aard van de vakbond, gelegen in het vereiste van art 3 lid 4 WMCO (versie van vóór 17 november 2011) dat een vakbond een belanghebbende vereniging moet zijn (die aan 5 eisen moet voldoen).

Ten slotte is van belang dat aannemelijk is gemaakt dat andere bonden dan FNV Bondgenoten niet mee hebben willen onderhandelen over het sociaal plan.

4.5.

Met betrekking tot het verweer van verweerder dat verzoeker onvoldoende inspanningen heeft gepleegd om andere passende werkzaamheden aan te bieden is door verzoeker aangevoerd dat het moeilijk was om verweerder te herplaatsen. De kantonrechter kan nog billijken dat [B] heeft aangegeven dat een outplacementtraject pas aan de orde zou komen wanneer de begeleidingscommissie een uitspraak zou hebben gedaan op het op 2 mei 2011 door verweerder ingediend bezwaar. De begeleidingscommissie heeft evenwel uitgesproken dat verzoeker te weinig heeft gedaan aan het vinden van een plek binnen de onderneming. Geconstateerd biedt derhalve te worden dat, ook al moet gelet worden op de specifieke werkzaamheden van [verweerder] in combinatie met zijn leeftijd, de omstandigheid dat meteen een aangepast outplacementtraject is voorgesteld, beduidt dat te weinig is gekeken naar de mogelijkheid om intern ander passend werk te vinden.

De door verzoeker aangevoerde omstandigheid dat verweerder met onmiddellijke ingang vrijgesteld is van werkzaamheden met behoud van salaris, zodat hij zich kon concentreren op het vinden van een passende functie zowel binnen als buiten de onderneming, kan behalve voor wat betreft het vinden van een functie binnen de onderneming niet echt aux serieux worden genomen. Dit leidt evenwel niet tot afwijzing van het verzoek.

4.6 Voldoende is door verzoeker aannemelijk gemaakt dat het rapport van de bedrijfsarts [bedrijfsarts] d.d. 30 november 2011 dat als productie is 16 bij het verweerschrift is gevoegd en waaruit blijkt dat verweerder beperkingen heeft ten gevolge van reumatologische artritis en een beperkt gebruik van zijn rechteronderarm kan maken, niet bij de werkgever bekend was en derhalve geen enkele rol heeft gespeeld en heeft

159

hoeven te spelen bij de beslissing om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst vanwege bedrijfseconomische redenen te komen.

4.7.

Het verzoek tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op grond van gewichtige redenen, bestaande uit veranderingen in de omstandigheden, die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen, is op grond van het bovenstaande toewijsbaar.

De kantonrechter acht het billijk een vergoeding toe te kennen. Over de hoogte wordt het volgende overwogen. [verweerder] heeft, ter onderbouwing van zijn stelling dat de maximering van de vergoeding tot € 120.000,- in het sociaal plan van BT Nederland evident onbillijk is, aangevoerd dat hij als werknemer in het bijzonder door de maximering wordt geraakt. Slechts een kleine 5% van de werknemers bij BT in Nederland valt in de leeftijdscategorie 55 tot 64 jaar.

Ook dient volgens [verweerder] rekening te worden gehouden met het lange dienstverband. Gemiddeld zijn de werknemers bij BT ongeveer 9 jaar in dienst, terwijl [verweerder] bijna 20 jaar in dienst is. De meesten van zijn collega‟s die in dezelfde leeftijdscategorie vallen verdienen bovendien een aanzienlijk lager salaris. Dat heeft tot gevolg dat het toepassen van de maximering van de ontslagvergoeding een exceptionele uitzondering betreft. Juist de oudere werknemer zal gebruik moeten maken van een adequate beëindigingsvergoeding. Door zijn leeftijd zal hij statistisch gezien een langere periode gebruiken om een andere dienstbetrekking op vergelijkbaar niveau te vinden.

CBS-statistieken, aldus [verweerder], laten zien dat het aanzienlijk moeilijker is voor een werkloze werknemer van 55+ om een andere dienstbetrekking te vinden, laat staan op dit niveau. [verweerder] citeert: ”vooral 55- tot 65-jarige werklozen doen er doorgaans lang over om een baan te vinden. Tweederde van de werklozen in deze leeftijdsgroep doet hier meer dan 12 maanden over.” [verweerder]s WW-uitkering zal ongeveer € 2.800 bruto per maand gaan bedragen. De maximering is voorts volgens [verweerder] leeftijdsdiscriminatoir.

BT heeft tegenover deze argumenten het verweer gevoerd dat tussen FNV Bondgenoten en BT een sociaal plan met de maximering is overeengekomen en dat de maximalisatie onderdeel is van een totaalpakket in het sociaal plan.

De kantonrechter is van oordeel dat, nu in het specifieke geval van [verweerder] door hem geen gebruik gemaakt is van een outplacementtraject (dat een belangrijk onderdeel van het sociaal plan vormt) en bovendien de maximering [verweerder] bijzonder hard treft niet alleen om de hierboven weergegeven niet voldoende weerlegde gronden maar ook omdat zowel de kantonrechtersformulefactor A als B in het geval van [verweerder] is gemaximeerd, de maximering evident onbillijk is. Daar komt bij dat de gemiddelde bonus van € 2.169,71 over de laatste 3 jaar is uitgesloten als onderdeel van de B-factor.

4.8.

160

[verweerder] heeft verdedigd dat, nu het Sociaal Plan niet kan worden toegepast, in het bijzonder niet de daarin opgenomen bepalingen ter zake de ontslagvergoeding, aanbeveling 3.1 uit de kantonrechtersformule dient te worden gevolgd. De kantonrechter volgt die stelling niet onverkort.

Niet kan namelijk worden voorbijgegaan aan wat de begeleidingscommissie heeft bevonden en geadviseerd. Namens de begeleidingscommissie heeft [C], ambtelijk secretaris van de ondernemingsraad, gemeld dat de commissie op 22 juli 2011 bijeengekomen is en de kwestie van [verweerder] besproken heeft en dat voorafgaand aan deze bijeenkomst onderzoek gedaan is naar documentatie die is opgevraagd en dat er gesprekken zijn gevoerd met de betrokken partijen, met [verweerder] zelf en met het Benelux management en de HR. De commissie heeft onderzoek gedaan naar de afzonderlijke positie en de passende functie. De commissie heeft niet kunnen vaststellen dat er voldoende aandacht is besteed om een passende functie te vinden. Bepleit is het volgende: ”In het kader van de toepassing van de hardheidsclausule in verband met het hoge aantal dienstjaren (bijna 20) en de leeftijd (bijna 59 jaar) van [verweerder] is het redelijk om bovenop de twee maanden die worden ingelast vier maanden extra toe te voegen, waarbij zowel rekening wordt gehouden met de hardheidsclausule in het Sociaal Plan en om ruim voldoende tijd te hebben om de opties van werk naar werk maximaal te exploreren.”

De kantonrechter herinnert eraan dat [verweerder] ter onderbouwing van de stelling dat de maximering evident onbillijk is onder andere heeft aangevoerd dat de te verwachten duur van de werkloosheid ten minst een jaar zal zijn. Dat element is ook onderdeel van de redenen waarom in het kader van de WMCO vakbonden moeten worden geraadpleegd: pogen om ontslagen te voorkomen of te verminderen en voorts verzachting van de gevolgen van het ontslag en het nemen van sociale begeleidingsmaatregelen. In dat raam zal ook in dit geval de toe te kennen ontbindingvergoeding meer moeten worden afgestemd op de gevolgen van de eindiging van de arbeidsovereenkomst dan op de elementen uit de kantonrechtersformule die vooral letten op de bewezen trouw en de door de werknemer jarenlang verrichte inspanningen (niet derhalve de gewogenheid van de dienstjaren maar het pure aantal dienstjaren). Een andere mogelijkheid zou kunnen zijn de B factor, vast te stellen op € 10.107,45 per maand, te verlagen met de gemiddelde bonus, maar de bedoeling van de ontbindingsprocedure is niet om elementen als de bonus zonder goede reden weg te laten uit de B-factor maar deze juist ook mee te nemen (Seminis).

Aannemelijk is dat de duur van de werkloosheid bijna anderhalf jaar zal zijn. De kantonrechter bepaalt, rekening houdend met het gevoelen van de begeleidingscommissie, het tussen werkgever en FNV Bondgenoten overeengekomen sociaal plan en met de overweging dat vooral gelet moet worden op de gevolgen van de eindiging, de vergoeding op € 182.000,- bruto.

4.9.

Verweerder miskent dat indien de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter ontbonden wordt, geen opzegtermijn in acht behoeft te worden genomen zodat het verzoek om de fictieve opzegtermijn mee te wegen moet worden verworpen.

161

4.10.

De kantonrechter ziet termen de proceskosten geheel te compenseren, zodat iedere partij de eigen kosten draagt.

De beslissing

De kantonrechter:

stelt BT Nederland in de gelegenheid uiterlijk 14 januari 2012 het verzoek in te trekken;

en voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 15 januari 2012;

kent aan [verweerder] ten laste van BT Nederland een vergoeding toe van â‚Ź 182.000,bruto en veroordeelt BT Nederland tot betaling van deze vergoeding aan [verweerder];

compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;

en voor het geval het verzoek tijdig wordt ingetrokken:

veroordeelt BT Nederland in de proceskosten aan de zijde van [verweerder], tot de uitspraak van deze beschikking begroot op â‚Ź 800,- aan salaris gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 januari 2012.

162

LJN: BX4451,Sector kanton Rechtbank Groningen , 540296 EJ VERZ 12-186 Print uitspraak

Datum uitspraak:

31-05-2012

Datum publicatie:

13-08-2012

Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie:

Opmerking(en):

Vindplaats(en):

JAR 2012, 231 m. nt. mr. E.L.J. Bruyninckx

in strijd met Wet Gelijke behandeling (WGBL)

Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK GRONINGEN Sector kanton

Locatie Groningen

Zaak\rolnummer: 540296 \ EJ VERZ 12-186

beschikking d.d. 31 mei 2012

inzake

[A], wonende te [plaatsnaam], [adres], verzoekende partij, verder te noemen [A], gemachtigde mr. E.A.C. van de Wiel, advocaat te Groningen,

163

tegen

de besloten vennootschap British American Tobacco Niemeyer B.V., gevestigd aan de Paterwoldseweg 43 te Groningen, verwerende partij, verder te noemen BAT Niemeyer, gemachtigde mr. A. Zuidinga, advocaat te Den Haag (postbus 93050, 2509 AB).

PROCESGANG

[A] heeft verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden per 1 september 2012 wegens gewichtige redenen, of op een door de kantonrechter in Groningen in goede justitie te bepalen termijn, onder toekenning van een bedrag van â‚Ź 242.615,47 bruto, door BAT Niemeyer te voldoen aan [A], kosten rechtens.

BAT Niemeyer heeft een verweerschrift ingediend strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, rekeninghoudend met een fictieve opzegtermijn van 3 maanden, per 31 augustus 2012, onder toekenning van een vergoeding conform de anticumulatieregeling in het Sociaal Plan, zijnde een bedrag van â‚Ź 206.967,46 bruto, daarbij aangevende dat alle omstandigheden zijn meegewogen, kosten rechtens.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgehad op 16 mei 2012 in aanwezigheid van partijen en hun gemachtigden.

Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben de machtigden van partijen producties in het geding gebracht.

De beschikking is bepaald op heden.

164

OVERWEGINGEN

Vaststaande feiten

Als enerzijds erkend en anderzijds niet, althans onvoldoende betwist, staat tussen partijen het navolgende vast.

[A] is geboren op [datum] 1955. Sinds 1 oktober 1981 is hij in dienst van BAT Niemeyer, laatstelijk als Site Mechanical Technician tegen een salaris van € 3.527,60 bruto exclusief 8% vakantietoeslag en dertiende maand.

[A] verricht zijn arbeid gewoonlijk in Groningen.

BAT Niemeyer is voornemens te reorganiseren, als gevolg waarvan [A]‟s functie komt te vervallen.

BAT Niemeyer heeft in samenspraak met de representatieve vakbonden en in overleg met haar ondernemingsraad een Sociaal Plan opgesteld dat op grond van art. 4 Wet op de Loonvorming als cao is gemeld bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

De inhoud van het Sociaal Plan luidt voor zover hier van belang als volgt;

“(…)

12.1 Ontslagvergoeding

De werknemer als bedoeld in hoofdstuk 9 komt bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in aanmerking voor een ontslagvergoeding zoals hierna is omschreven en welke is afgeleid van (maar niet gelijk is aan) de zogeheten nieuwe kantonrechtersformule (KRF) zoals de is vastgesteld door de landelijke Kring van Kantonrechters en geldig is vanaf 1 januari 2009. Deze schadeloosstelling, die in de vorm van een éénmalige bruto financiële uitkering bij einde dienstverband betaalbaar wordt gesteld.

12.2 Berekening

165

Deze ontslagvergoeding is gelijk aan AxBxC, waarbij;

A. staat voor de dienstjaren op de beëindigingsdatum, waarbij de dienstjaren; - tot het 35e levensjaar voor 1 tellen; - van het 35e levensjaar tot het 45e levensjaar voor 1,5 tellen; - vanaf het 55e levensjaar voor 2 tellen.

B. staat voor beloning, zijnde het brute maandinkomenzoals bedoeld in hoofdstuk 2.

C. Staat voor correctiefactor en is gesteld op 1,7.

De ontslagvergoeding, inclusief de eenmalige uitkering als bedoeld in 12.3, bedraagt minimaal 6 keer het voor de werknemer geldende maandinkomen.

12.3 Eenmalige uitkering

De werknemer als bedoeld in hoofdstuk 9 ontvangt tevens een éénmalige bruto uitkering ter grootte van twee (2) bruto maandinkomen, op voorwaarde dat de werknemer de vaststellingsovereenkomst binnen veertien na dagtekening van de vaststellingsovereenkomst ondertekend retourneert aan de werkgever. Uitbetaling vindt in dat geval plaats tegelijk met de ontslagvergoeding.

12.4 Anticumulatie

De schadeloosstelling zal niet hoger zijn dan de redelijkerwijs te verwachten inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd (65 jaar)

De inkomensderving is daarbij gedefinieerd als de som van bruto maandsalarissen (100%) vanaf de beëindigingdatum tot de dag waarop de werknemer de 65-jarige leeftijd bereikt, verminderd met de som van de maandelijkse WW-uitkeringen waarop de werknemer gezien zijn arbeidsverleden recht zou hebben indien hij na beëindiging van de arbeidsovereenkomst werkloos zou zijn (en blijven) en verminderd met de som van de maandelijkse pensioenuitkeringen waarop tot de 65-jarige leeftijd recht bestaat.

(…)”

[A] is lid van een bij het overleg betrokken vakbond.

166

BAT Niemeyer heeft [A] een vaststellingsovereenkomst aangeboden in overeenstemming met het Sociaal Plan, met als ontslagvergoeding een bedrag van â‚Ź 206.967,46 bruto.

[A] heeft de vaststellingsovereenkomst niet willen ondertekenen.

Standpunt [A]

Het standpunt van[A] komt - kort samengevat en voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang - op het volgende neer:

Toepassing van het Sociaal Plan pakt afwijkend uit voor oudere werknemers als [A], terwijl daarvoor geen rechtvaardiging bestaat. De aangeboden ontslagvergoeding waarop in overeenstemming met de anticumulatiebepaling van art. 12.4 van het Sociaal Plan een korting is toegepast, is in strijd met de Wet Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd bij Arbeid (WGBL) en dient buiten toepassing te blijven. Er is bovendien geen sprake van dat [A] in een betere positie komt te verkeren wanneer de korting op zijn ontslagvergoeding niet wordt toegepast. Door beĂŤindiging van het dienstverband met toekenning van een vergoeding lijdt [A] schade in de opbouw van (pre-) pensioenaanspraken. Dit nadeel wordt ten onrechte door BAT Niemeyer buiten beschouwing gelaten. Daarnaast dient [A] in aanmerking te komen voor de eenmalige uitkering ter grootte van twee maandsalarissen in overeenstemming met het bepaalde in art. 2.3 van het sociaal Plan.

Niet toekennen van deze uitkering betekent in feite dat [A] van de rechter wordt afgehouden.

Standpunt BAT Niemeyer

Het standpunt van BAT Niemeyer komt - kort samengevat en voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang - op het volgende neer:

Gelet op de wijze van totstandkoming is er sprake van een Sociaal Plan als bedoeld in art. 3.7 van de aanbevelingen van de Landelijke Kring van Kantonrechters. Afwijking is slechts mogelijk in individuele gevallen waarin onverkorte toepassing van het Sociaal Plan tot een kennelijk onredelijke uitkomst leidt. In het geval van [A] is hiervan geen sprake. De anticumulatieregeling kan worden gezien als een invulling door de vakbonden van art. 3.5 van de Aanbevelingen van de Landelijke Kring van Kantonrechters.

Door toepassing van die regeling wordt geen verboden onderscheid gemaakt als bedoeld in de WGBL. Voor het onderscheid bestaat namelijk een rechtvaardiging.

167

[A] heeft, hoewel daartoe tweemaal in de gelegenheid gesteld, de hem aangeboden vaststellingsovereenkomst niet willen ondertekenen. Hij kan dan ook geen aanspraak maken op de eenmalige uitkering.

Beoordeling

De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod.

Niet ter discussie staat dat [A] als gevolg van de noodzakelijk te achten reorganisatie boventalig wordt. De verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van gewijzigde omstandigheden is dan ook gerechtvaardigd en kan worden toegewezen.

Aan [A] dient als gevolg van de ontbinding een vergoeding te worden toegewezen. In beginsel zal bij het bepalen van de hoogte van vergoeding de in het Sociaal Plan neergelegde berekeningsmethode worden gevolgd. De kantonrechter toetst de inhoud van het Sociaal Plan slechts marginaal. [A] heeft primair evenwel een beroep gedaan op de nietigheid van het anticumulatiebeding uit het Sociaal Plan. Dit beding dient, zoals terecht is aangevoerd, te worden getoetst aan de WGBL. Het feit dat een Sociaal Plan tot stand is gekomen in overleg met representatieve vakbonden en de ondernemingsraad staat niet aan een toetsing aan de WGBL in de weg. Evenmin kan met vrucht worden aangevoerd dat enkel in geval van evident onredelijke uitkomsten van het Sociaal Plan, afwijkingen van dat plan zijn gerechtvaardigd.

Tussen partijen is niet in geschil dat toepassing van het anticumulatiebeding een (in)direct onderscheid op grond van leeftijd tot gevolg heeft. Krachtens art. 7 lid 1 sub c WGBL geldt het verbod op het maken van onderscheid op grond van leeftijd niet indien het onderscheid objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. De bewijslast van een en ander rust op BAT Niemeyer.

BAT Niemeyer heeft in verband hiermee aangevoerd dat het doel is gelegen in het zoveel als mogelijk tegengaan van inkomensverlies voor de ontslagen werknemers. Om een goede balans te verzekeren tussen de gevolgen voor jonge werknemers met een kort dienstverband die relatief snel kunnen terugkeren in het arbeidsproces en oudere werknemers met een lang dienstverband die mogelijk minder snel kunnen terugkeren in het arbeidsproces, is in het Sociaal Plan zowel een outplacementvoorziening getroffen als een anticumulatiebeding opgenomen. Zowel de sociale partners als de Kring van Kantonrechters achten aftopping doorgaans redelijk. Bovendien moet [A] in staat geacht worden zijn schade te beperken.

168

De kantonrechter is van oordeel dat BAT Niemeyer met de door haar gegeven argumentatie geenszins een objectieve rechtvaardiging heeft gegeven voor het onderscheid. Legitimiteit, doelmatigheid en proportionaliteit van het anticumulatiebeding ontbreken. Dit heeft tot gevolg dat [A] terecht een beroep heeft gedaan op de nietigheid van het beding.

Bij het bepalen van de aan [A] toe te kennen vergoeding dient het anticumulatiebeding buiten toepassing te blijven. De toegepaste korting is dan ook niet aan de orde bij het vaststellen van de hoogte van de vergoeding.

[A] heeft daarnaast op goede gronden geweigerd te tekenen voor accoord van de hem door BAT Niemeyer aangeboden vaststellingsovereenkomst, waarmee hij een lager bedrag zou hebben geaccepteerd dan hem in feite toekomt. Deze weigering kan hem in redelijkheid niet worden tegengeworpen. Om die reden zal de kantonrechter hem als vergoeding tevens toekennen de eenmalige uitkering ter grootte van twee maandsalarissen.

De door [A] verzochte vergoeding zal worden toegewezen, een en ander zoals in het dictum nader aangegeven.

BAT Niemeyer zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld.

BESLISSING

Ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 1 september 2012 onder toekenning van een vergoeding aan [A] van â‚Ź 242.615,47 bruto;

veroordeelt BAT Niemeyer in de kosten van de procedure tot aan deze uitspraak gevallen en begroot op â‚Ź 437,-- aan verschotten en op â‚Ź 500,-- aan salaris gemachtigde;

169

ontzegt - voor zover nodig - het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. R.P. van Eerde, kantonrechter, en op 31 mei 2012 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.

170

LJN: BX6712, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.096.006 Print uitspraak

Datum uitspraak:

04-09-2012

Datum publicatie:

06-09-2012

Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Beroep op kennelijk onredelijk ontslag/ betekenis sociaal plan/ aangeboden passende functie/leeftijdsdiscriminatie door afgetopte vergoeding?/uitleg basissalaris/ pensioenpremie en overgang van onderneming/oud recht van vóór 1992.

Vindplaats(en):

JAR 2012, 258

Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF „s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht

zaaknummer HD 200.096.006

arrest van de achtste kamer van 4 september 2012

in de zaak van

[APPELLANT], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. B. van Meurs,

tegen:

171

[PALLETS] B.V., voorheen gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats 1], geĂŻntimeerde, advocaat: mr. B.A. Roosenboom,

op het bij exploot van dagvaarding van 20 september 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht gewezen vonnis van 22 juni 2011 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde – [Pallets] BV - als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 388697 CV EXPL 10-3588)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot integrale toewijzing van de vorderingen van [appellant] als ingesteld in eerste aanleg, alsook [Pallets] B.V. te veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep heeft voldaan op de datum van het in deze te wijzen eindarrest, terug te betalen aan [appellant], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling, alsook [Pallets] B.V. te veroordelen in de kosten van beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Pallets] B.V. de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het dossier van [appellant] ontbreken productie 14 en 15 bij de memorie van grieven.

3. De gronden van het hoger beroep

172

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.1. Per 13 september 1976 is [appellant], geboren [geboortedatum]1955, in dienst getreden bij (een rechtsvoorganger van ) [Pallets] B.V.. Laatstelijk was [appellant] werkzaam als meewerkend voorman en bedroeg zijn salaris € 2.354,12 bruto per maand, vermeerderd met een tijdelijke vergoeding van € 500,= bruto per maand, vakantietoeslag en een 13e maand.

4.1.2. Op de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [Pallets] B.V. is de CAO voor de Houtverwerkende Industrie van toepassing.

4.1.3. Op 31 juli 2009 heeft [Pallets] B.V. aan [appellant] - net zoals aan haar andere personeelsleden - laten weten dat de activiteiten van [Pallets] B.V. zullen worden verplaatst naar overige productielocaties binnen de [Groep], hierna FHG (onderdeel productie XX bij inleidende dagvaarding). De Centrale ondernemingsraad van FHG (hierna COR) heeft ten aanzien van deze verplaatsing positief geadviseerd op 22 juli 2009 (onderdeel productie XXY bij inleidende dagvaarding), waarbij de COR er vanuit is gegaan “dat FHG zich zal inspannen om met de vakbonden en werknemers van vestiging “[vestigingsplaats 1]”tot een goed sociaal plan te komen dat recht doet aan de belangen van alle betrokken partijen.”

4.1.4. Een door [Pallets] B.V. en FNV Meubel & Hout opgesteld concept Sociaal Plan (hierna concept SP, productie 3 bij conclusie van antwoord), gericht op maatregelen om werknemers van [Pallets] B.V. die elders in FHG zouden kunnen gaan werken tegemoet te komen, is door de bij [Pallets] B.V. werkende leden van FNV Meubel & Hout (waaronder [appellant]) afgestemd.

4.1.5. Op 8 september 2009 is vervolgens het Sociaal Plan (hierna ook SP), gericht op compensatie voor te derven inkomsten in de toekomst, tot stand gekomen (productie 5 bij conclusie van antwoord).

4.1.5.1. Het SP stelt in de inleiding onder meer het volgende:

173

“(…) Deze Regeling bevat voorzieningen voor de medewerkers van [Pallets] B.V., die door de Verplaatsing van activiteiten van [Pallets] B.V. worden geraakt. Uitgangspunt hierbij is om de gevolgen van de Verplaatsing zo goed mogelijk op te vangen en daarbij de medewerkers compensatie te verschaffen voor te derven inkomsten in de toekomst”(…).

4.1.5.2. Artikel 1 („Definities‟) bepaalt onder meer ten aanzien van “Vaste bruto maandsalaris”: “het bruto basis maandsalaris, vermeerderd met 8% bruto vakantiebijslag, doch expliciet uitgezonderd alle andere (variabele) inkomensbestanddelen en arbeidsvoorwaarden”.

4.1.5.3. Artikel 4 (“Beroepscommissie”) bepaalt in lid 1: “Teneinde te verzekeren dat de belangen van de betrokken Medewerkers zo zorgvuldig mogelijk worden behartigd, wordt met betrekking tot de uitvoering van deze Regeling een Beroepscommissie ingesteld”.

4.1.5.4. Artikel 5 (“hardheidsclausule”) bepaalt in lid 1: “In onvoorziene gevallen, waarin de toepassing van de Regeling zou leiden tot een individueel onbillijke situatie, kan de Vennootschap van de regeling afwijken in een voor de Medewerker gunstige zin. De vennootschap zal hierover advies vragen aan de Beroepscommissie”.

4.1.5.5. Artikel 7 bepaalt in lid 3: “Bij een beëindiging van het dienstverband zal door de Vennootschap aan de Uittredende medewerker een eenmalige ontslagvergoeding beschikbaar worden gesteld. De hoogte van deze vergoeding zal worden gebaseerd op de zogeheten landelijke kantonrechtersformule AxBxC. Factor A is het aantal gewogen dienstjaren (zoals geldt op de Afrondingsdatum verplaatsing) met een afronding op hele dienstjaren en een leeftijdscorrectie (dienstjaren tot het 35e levensjaar tellen voor 0,5 , van het 35e tot het 45e voor 1, van het 45e tot het 55e voor 1,5 en elk dienstjaar vanaf 55e telt voor 2).

Factor B is het overeengekomen vaste Bruto basis maandsalaris , zoals geldt op de Afrondingsdatum verplaatsing. De Factor C wordt vastgesteld op 0,8. De maximale vergoeding op grond van dit artikellid bedraagt 12 x het vaste bruto basis maandsalaris”.

4.1.5.6. Artikel 7 bepaalt voorts onder meer in lid 4: “(…) Indien en voor zover de beëindigingdatum in het kader van het voeren van de procedure later wordt dan initieel door de vennootschap in de vaststellingsovereenkomst is aangeboden, zal het bedrag aan salaris en vakantiegeld dat de Vennootschap heeft

174

moeten betalen vanaf 1 oktober 2009 tot de uiteindelijke beëindigingdatum in mindering worden gebracht op de in het kader van artikel 7.3. berekende vergoeding”.

4.1.5.7. Artikel 7 bepaalt verder onder meer in lid 5: “De vergoeding is bedoeld als vergoeding voor de te derven inkomsten in de toekomst. (…) In de vergoeding zijn suppletieverplichtingen eventueel van toepassing zijnde smartengeld, eventuele pensioenschade en de fictieve opzegtermijn begrepen”.

4.1.6. Op 25 augustus 2009 heeft [Pallets] B.V. aan [appellant] de functie van productiemedewerker bij het tot dezelfde groep als [Pallets] B.V. behorende bedrijf PASEC te [vestigingsplaats 3], België aangeboden, waar [appellant] zou worden gedetacheerd en hij zijn reguliere arbeidsvoorwaarden zou behouden gedurende de eerste twee jaar, waarna indiensttreding bij PASEC zou kunnen volgen. [Pallets] B.V. heeft dit aanbod dezelfde dag ook schriftelijk aan [appellant] doen toekomen (bijlage 13 bij productie 2 bij inleidende dagvaarding), die het aanbod eveneens schriftelijk dezelfde dag heeft afgewezen (productie 4 bij conclusie van antwoord).

4.1.7. Op 11 september 2009 heeft [Pallets] B.V. aan [appellant] een voorstel gedaan voor een beëindigingsovereenkomst met wederzijds goedvinden, waarbij de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2009 zou worden beëindigd. Het voorstel bevatte een vergoeding uit hoofde van artikel 7 van het Sociaal Plan ter grootte van € 30.510,57 bruto, alsook een vergoeding wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn van 4 maanden ter grootte van € 10.170,19 bruto. [appellant] heeft dit voorstel niet geaccepteerd.

4.1.8. Op 5 november 2009 heeft [Pallets] B.V. aan UWV WERKbedrijf vanwege bedrijfseconomische redenen verzocht toestemming te verlenen om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen.

4.1.9. Op 17 december 2009 heeft UWV WERKbedrijf de verzochte toestemming verleend.

4.1.10. Op 21 december 2009 heeft [Pallets] B.V. de met [appellant] bestaande arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 31 maart 2010. In het kader van het Sociaal Plan heeft [Pallets] B.V. aan [appellant] een beëindigingvergoeding van € 15.179,= bruto uitbetaald.

4.1.11. Bij dagvaarding in eerste aanleg heeft [appellant] gesteld dat sprake is van een valse of voorgewende reden en voorts dat de gevolgen van het ontslag voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking tot het belang van [appellant] bij de opzegging, mede in aanmerking genomen de door [Pallets] B.V. getroffen voorzieningen, en de voor

175

[appellant] bestaande mogelijkheden om, mede in achtgenomen zijn medische beperkingen, ander passend werk te vinden. [appellant] heeft op deze gronden gevorderd, zakelijk weergegeven, dat voor recht wordt verklaard dat het door [Pallets] B.V. aan [appellant] verleende ontslag kennelijk onredelijk is.

Voorts heeft [appellant] de veroordeling van [Pallets] B.V. gevorderd tot betaling van: - € 68.821,51 aan schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 april 2010; - € 13.125,08 bruto aan loon over de opzegtermijn, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 april 2010 alsmede met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW; - € 3.058,98, bruto aan onterecht ingehouden pensioenpremie, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 april 2010 alsmede met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW; - € 1.500,= aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met BTW;

met veroordeling van [Pallets] B.V. in de kosten van de procedure.

4.1.12. De kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep kort gezegd geoordeeld dat geen sprake is van een aan het ontslag ten grondslag liggende valse of voorgewende reden en voorts dat evenmin aan het gevolgencriterium is voldaan. De kantonrechter heeft geconcludeerd dat van een kennelijk onredelijke opzegging geen sprake is, dat aan [appellant] geen verdere aanspraken (meer) toekomen ter zake de uitkering als gebaseerd op het Sociaal Plan, de gehanteerde opzegtermijn en de ingehouden pensioenpremie, en heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de kosten veroordeeld.

4.2.1. In het kader van grief 2 heeft [appellant] betoogd, meer in het bijzonder in de onderdelen 5.2.2.5. tot en met 5.2.2.9. van de memorie van grieven, dat - kort gezegd de bedrijfssluiting opzettelijk is veroorzaakt, doordat orders zijn ondergebracht bij andere vestigingen; er onvoldoende investeringen in de jaren voorafgaand aan 2009 hebben plaatsgevonden; [Pallets] B.V. onvoldoende heeft ingezet op de mogelijkheden tot omvorming van de productielocatie te [vestigingsplaats 1] naar een reparatiewerkplaats terwijl voorts overnamemogelijkheden onvoldoende zijn benut.

4.2.2. [Pallets] B.V. heeft het door [appellant] gestelde onder verwijzing naar diverse jaarstukken betwist, door onder meer te wijzen op het verlies als in de jaren voor 2009 geleden, op de gepleegde investeringen sinds 1998, op de teruglopende omzet van de productie-locatie in [vestigingsplaats 1] in 2009 ondanks dat opdrachten van andere locaties daarnaar waren overgeheveld, op de beperkingen die de locatie in [vestigingsplaats 1] opleverde ten aanzien van de overwogen omzetting naar een

176

reparatiewerkplaats zodat dit niet uitvoerbaar bleek en op het feit dat geen collegabedrijf de locatie te [vestigingsplaats 1] wilde overnemen terwijl sommige benaderde overnamekandidaten juist aangaven zelf overgenomen te willen worden.

4.2.3. Voor zover [appellant] met Grief 2 beoogt te stellen dat sprake is van een valse reden dan wel voorgewende reden, oordeelt het hof als volgt.

Een valse reden is een niet bestaande reden. Een voorgewende reden is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is.

De door [Pallets] B.V. opgevoerde reden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst is sluiting van de vestiging van [Pallets] B.V. te [vestigingsplaats 1]. Tussen partijen is in confesso dat de sluiting daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Van een valse of voorgewende reden als zodanig is dan ook geen sprake. De grief faalt in zoverre.

4.2.4. Voor zover [appellant] heeft willen betogen dat de uitgevoerde sluiting van de vestiging [vestigingsplaats 1] niet had hoeven plaats te vinden, betreft het daarbij de vraag in hoeverre de aan de opzegging ten grondslag gelegde bedrijfseconomische omstandigheden - die door de kantonrechter terecht al als tot de risicosfeer van [Pallets] B.V. horend zijn aangemerkt - zwaarder dan gebruikelijk dienen mee te wegen in het kader van de belangafweging met betrekking tot het zogenaamde gevolgencriterium. Het hof zal - mede in het kader van de grieven 1 en 2(deels), als hierna te bespreken - thans reeds bezien of voor een dergelijk oordeel aanleiding bestaat. [appellant] heeft de door [Pallets] B.V. opgevoerde financiĂŤle cijfers en overige omstandigheden onvoldoende gemotiveerd weersproken. De door [appellant] genoemde alternatieven voor bedrijfssluiting zijn, in het licht van de gemotiveerde betwisting door [Pallets] B.V., voorts onvoldoende onderbouwd. Dit klemt temeer nu de inrichting van de onderneming, dit inclusief de vraag of activiteiten moeten worden voortgezet of niet, aan de werkgever toekomt. Dat [Pallets] B.V. niet in redelijkheid tot haar keuze had kunnen komen is onvoldoende gebleken.

4.3. In het kader van grieven 1 en 2 heeft [appellant] voorts kort gezegd aangevoerd dat sprake is van kennelijk onredelijke opzegging, omdat de gevolgen van het ontslag voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [Pallets] B.V. bij opzegging van de arbeidsovereenkomst, dit in het kader van door [appellant] aangevoerde omstandigheden, alsook dat het sociaal plan van [Pallets] B.V. een verboden onderscheid naar leeftijd oplevert en mitsdien in strijd is met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL). [Pallets] B.V. heeft dit bestreden. Het hof zal de grieven 1 en 2 gezamenlijk behandelen, waarbij het beroep op leeftijdsdiscriminatie als zodanig apart en wel bij de behandeling van grieven 3 en 4 zal worden behandeld.

4.4. Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of het ontslag ingevolge het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking moeten worden genomen.

177

Op grond van HR 14 juni 2002, LJN AE 1533 NJ 2003, 324, (Bulut/Troost, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss; JAR 2002/165) neemt het hof verder tot uitgangspunt dat, indien sprake is van een sociaal plan dat door een representatieve vakbond is afgesloten en de werknemer niet rechtstreeks en ook niet contractueel aan het sociaal plan is gebonden, voor de beantwoording van de vraag of een in het kader van een reorganisatie gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, het feit dat de voor de werknemer getroffen voorziening in overeenstemming is met het sociaal plan, een aanwijzing vormt dat die voorziening toereikend is. De rechter kan zich echter niet - aldus de Hoge Raad - onttrekken aan een beoordeling van de redelijkheid van de voorziening als die wordt betwist. De werknemer moet wel aangeven en zo nodig bewijzen op grond van welke bijzondere omstandigheden de voorziening in zijn geval onredelijk is.

4.5.1. Het hof zal eerst vaststellen of bij de opstelling van het SP een representatieve vakbond betrokken is geweest. Noch [appellant] noch [Pallets] B.V. heeft zich hierover uitgelaten. Het SP is door [Pallets] B.V. onderhandeld met FNV Meubel & Hout, waarvan in ieder geval diverse personeelsleden van [Pallets] B.V., waaronder [appellant], lid waren ten tijde van de totstandkoming van het SP. Hoeveel personeelsleden precies lid waren is door geen van partijen aangegeven. Nu in ieder geval, mede gezien de betrokkenheid van FNV Meubel & Hout bij de totstandkoming van de CAO 2006 (zie verder), voldaan lijkt aan de vereisten van artikel 3 lid 4 van de Wet Melding Collectief Ontslag en partijen van de representativiteit geen punt hebben gemaakt, zal het hof in het vervolg van voldoende representativiteit uitgaan. Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat [Pallets] onbetwist heeft gesteld dat voornoemde vakbond het concept van het SP aan haar leden (waaronder [appellant]) werkzaam bij [Pallets] ter goedkeuring heeft voorgelegd.

4.5.2. Vervolgens rijst de vraag of [appellant] als lid van FNV Meubel & Hout gebonden is aan het SP als ware het een CAO. Partijen hebben zich hier evenmin over uitgelaten. Nu gesteld noch gebleken is dat het SP als CAO is aangemeld als bedoeld in artikel 4 lid 1 van de Wet op de loonvorming (zie HR 13 april 2001, LJN AB1056) - waarvan de ontvangstbevestiging ingevolge lid 2 van genoemd artikel door de Minister vereist is alvorens een CAO krachtens lid 3 van genoemd artikel in werking kan treden - is van een rechtstreekse binding van [appellant] aan het SP als ware het een CAO geen sprake.

Derhalve zal thans worden gekeken naar hetgeen [appellant] over de redelijkheid van het SP heeft opgemerkt.

4.6. [appellant] heeft in algemene zin diverse omstandigheden aangevoerd, die deels door [Pallets] B.V. zijn weersproken. Door [appellant] is niet specifiek aangevoerd welke bijzondere omstandigheden, indien door [Pallets] B.V. conform het SP een vergoeding is uitbetaald - zie tevens verder- , maken dat niettemin deze vergoeding (als getroffen voorziening) op zichzelf beschouwd ontoereikend althans onredelijk is.

Voor zover [appellant] echter heeft beoogd deze omstandigheden mede aan te voeren in het kader van voormelde onredelijkheid, zoals ook [Pallets] B.V. klaarblijkelijk heeft begrepen, zullen zij hierna worden besproken.

178

4.7.1 De leeftijd van [appellant] ten tijde van de beëindiging van het dienstverband, zijnde 54 jaar, en de duur van het dienstverband, zijnde 33 jaar, staan vast. Dat [appellant] altijd goed heeft gefunctioneerd is tussen partijen in confesso.

4.7.2. Dat de reden van de opzegging, zijnde de sluiting van de vestiging te [vestigingsplaats 1] in de risicosfeer ligt van [Pallets] B.V., is tussen partijen eveneens in confesso. Dat er geen reden is dit zwaarder aan [Pallets] B.V. toe te rekenen - zoals door [appellant] betoogd - is in onderdeel 4.2. reeds beslist.

4.7.3. [appellant] heeft voorts betoogd dat [Pallets] B.V. bij hem kort voor de brief van 31 juli 2009 (zie onderdeel 4.1.3.) de indruk heeft gewekt dat hij de rest van zijn arbeidzame leven in [vestigingsplaats 1] kon blijven werken, althans dat de werkgelegenheid in [vestigingsplaats 1] in elk geval nog tot het einde van de huurovereenkomst in 2013 zou voortduren. [Pallets] B.V. heeft dit betwist.

Het hof oordeelt als volgt. Gesteld dat de door [appellant] gestelde mededeling is gedaan, dan is daarmee niet tevens gebleken dat [appellant] hierdoor zou zijn benadeeld. [appellant] heeft immers niet aangeven welke mogelijkheden op ander werk hij, toen hij hoorde van deze mededeling kort voor 31 juli 2009 en klaarblijkelijk na zijn ziekmelding, heeft laten lopen.

4.7.4. [appellant] heeft tevens betoogd dat [Pallets] B.V. in een goede financiële positie verkeert. [Pallets] B.V. heeft dit onder verwijzing naar de door haar overgelegde financiële gegevens betwist.

Naar het oordeel van het hof kan gegeven het negatief vermogen van [Pallets] B.V. in 2007 en 2008, het geleden verlies in de jaren 2007 en 2008 en de omzetdaling in 2009 niet worden betoogd dat [Pallets] B.V. in een goede financiële positie verkeert.

Bovendien heeft [Pallets] B.V. zich er niet op beroepen tot het treffen van een voorziening voor ontslagen werknemers niet in staat te zijn en heeft zij daarentegen met FNV Meubel & Hout het SP tot stand gebracht en aan [appellant] een uitkering doen toekomen.

4.7.5.1. [appellant] heeft betoogd dat hij „thans‟ arbeidsongeschikt is en dat deze arbeidsongeschiktheid verband houdt met het dienstverband zodat te dien aanzien aan [Pallets] B.V. een verwijt kan worden gemaakt. Voorts zou [Pallets] B.V. onvoldoende reintegratie-inspanningen hebben verricht terwijl [appellant] alles heeft gedaan om te herstellen. Volgens [appellant] zijn bijkomende omstandigheden in dit verband de aard, de duur en de mate van arbeidsongeschiktheid, waardoor de kansen op volledig herstel nihil, althans zeer beperkt zijn. Verder was er geen althans nauwelijks sprake van financiële compensatie tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid van [appellant].

[Pallets] B.V. heeft een en ander betwist en opgemerkt dat deze verwijten eerst in hoger beroep zijn gesteld.

179

4.7.5.2. Het hof oordeelt als volgt.

In de inleidende dagvaarding heeft [appellant] aangeven arbeidsongeschikt te zijn sinds 9 juli 2009 vanwege blaaskanker. Zonder toelichting - die ontbreekt - vermag het hof niet in te zien dat deze arbeidsongeschiktheid verband houdt met zijn werkzaamheden van meewerkend voorman bij [Pallets] B.V. in het kader van palletfabricage. Voorts heeft [appellant] niet aangeven op welke wijze en op welke momenten [Pallets] B.V., gegeven de door [appellant] zelf gestelde nog steeds voortdurende volledige arbeidsongeschiktheid in de periode 9 juli 2009 tot 1 april 2010 tekortgeschoten zou zijn in haar re-integratie-inspanningen jegens [Pallets] B.V. [Pallets] B.V. heeft daarentegen (zie ook hierna) [appellant] een andere functie aangeboden, waarin [appellant] wat [Pallets] B.V. betreft had kunnen re-integreren (conclusie van dupliek pt.13).

Voor toerekening van de in 4.7.5.1 vermelde aangevoerde „bijkomende omstandigheden‟ - wat daar verder van zij - aan [Pallets] BV is niets gesteld of aangevoerd.

Uit de conclusie van repliek (onderdeel 15) blijkt voorts dat [appellant] erkent dat door [Pallets] B.V. tijdens de opzegtermijn „ziekengeld‟ is betaald. Dat daarvoor door [Pallets] B.V. op enig moment de reguliere loonbetaling dan wel „ziekengeld‟ plus tijdelijke vergoeding (zie de als bijlage bij productie 2 bij inleidende dagvaarding door [appellant] overlegde loonstrook van periode „11/2009‟) zou zijn gestaakt is gesteld noch gebleken, zodat het verwijt van onvoldoende financiële compensatie, mede gezien het door [Pallets] B.V. bij conclusie van antwoord betrokken standpunt (punt 43 en productie 8 daarbij) dat het loon over de opzegtermijn is uitbetaald, onvoldoende is onderbouwd.

4.7.6.1. [appellant] heeft betoogd dat hij slechte arbeidsmarktperspectieven heeft, gelet op de economische situatie in combinatie met (voor)opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en zijn medische beperkingen. [appellant] heeft hierbij verwezen naar het als productie 14 bij memorie van grieven overgelegde advies van de Commissie Gelijke Behandeling inzake Leeftijdsonderscheid in sociale plannen van 14 september 2007 voor wat betreft zijn slechte arbeidsmarktpositie wegens zijn leeftijd. [appellant] heeft voorts betwist dat hem door [Pallets] B.V. een passende functie te [vestigingsplaats 3] (zie onderdeel 4.1.6) is aangeboden, vanwege de volgende gronden.

Er was sprake van een lange reistijd; [appellant] was arbeidsongeschikt; de ontslagbescherming in België - na twee jaar detachering zou [appellant] een arbeidsovereenkomst met PASEC hebben dienen te sluiten- is minder dan die in Nederland; het betrof slechts een tijdelijke functie van twee jaar; [appellant] zou een beduidend lager salaris gaan verdienen (zonder afbouwregeling) en het betrof de functie van productiemedewerker in plaats van meewerkend voorman.

Volgens [appellant] moet rekening worden gehouden met zijn beperkte vooropleiding, en met het feit dat [appellant] minder makkelijk zelf initiatieven ontplooit of bezwaren opwerpt. Het verwerpen van het concept SP kan niet aan [appellant] worden toegerekend, hij had het niet alleen voor het zeggen tijdens de stemming. Daarnaast had [Pallets] B.V. de voorzieningen uit het concept SP nog vrijwillig aan [appellant] kunnen aanbieden, vanwege diens slechte positie op de arbeidsmarkt.

180

4.7.6.2. [Pallets] B.V. heeft een en ander zowel in eerste aanleg als in hoger beroep betwist. Het aanbod van de functie van productiemedewerker te [vestigingsplaats 3] was wel degelijk passend en vloeide voort uit de met de vakbond gemaakte afspraken in het kader van het concept SP. Werknemers boven 50 jaar - waaronder [appellant] - zouden als eerste een aanbod krijgen voor beschikbare functies in [vestigingsplaats 2] en [vestigingsplaats 3], zijnde de productielocaties die het dichtstgelegen waren bij de productielocatie in [vestigingsplaats 1]. In het concept SP stond behoud van werk door plaatsing van werknemers centraal en waren voorzieningen en financiële compensaties opgenomen in het kader van reiskosten (artikel 7: 19 cent per kilometer gedurende eerste jaar; dan wel groepsvervoer per vier of meer medewerkers; mogelijkheid van afwijkende werktijden), van reistijd (artikel 8: gedurende eerste twaalf maanden zal meerdere boven één uur reistijd als werktijd worden aangemerkt, en worden geboekt als verlof uur) en van verhuiskosten (artikel 9: kostenvergoedingen voor verhuizing, voor herinrichting en voor tijdelijke dubbele woonlasten). [appellant] had nog twee jaar bij [Pallets] B.V. in dienst kunnen blijven met behoud van salaris en emolumenten, waaronder voortzetting van pensioenopbouw. De functie van meewerkend voorman kon [appellant] niet worden aangeboden nu deze in [vestigingsplaats 3] (of [vestigingsplaats 2]) niet bestond.

De reistijd bedroeg 1 uur en 11 minuten en op grond van de Richtlijn Passende arbeid (artikel 3 lid 1 sub c) geldt dat een reistijd tussen de 2 en 3 uur nog passend is, en bovendien was er de (mogelijke) faciliteit van groepsvervoer.

4.7.6.3. Het hof oordeelt als volgt. Het aanbod als aan [appellant] gedaan ten aanzien van de functie in [vestigingsplaats 3] moet, juist gegeven de door [appellant] zelf opgeworpen bezwaren van leeftijd, arbeidsongeschiktheid en niet nader geduide - doch door [Pallets] B.V. niet betwiste - beperkte vooropleiding van [appellant], alsook gezien het door [Pallets] B.V. voorgestane flankerend beleid als neergelegd in het concept SP, als een redelijk aanbod worden aangemerkt.

Dat [Pallets] B.V. aan [appellant] niet exact dezelfde functie kon aanbieden maakt dit, nu [appellant] zijn (basis)salaris plus emolumenten behield, niet anders. De reistijd, als door [appellant] niet betwist, bedroeg in ieder geval gedurende de eerste twaalf maanden vanwege de compensatie met vrije tijd per saldo niet meer dan twee uur per dag, zodat de reistijd inderdaad binnen de grenzen van de op 30 juni 2008 in werking getreden Richtlijn Passende Arbeid 2008 (Stcrt. 2008, 123) zou zijn gebleven.

Het feit dat [appellant] - naar eigen zeggen - het niet voor het zeggen had tijdens de stemming over het concept SP laat onverlet dat [Pallets] B.V. onbetwist heeft gesteld dat slechts één personeelslid, de heer [personeelslid], geïnteresseerd was in het concept SP en dat [appellant] tegen het concept SP heeft gestemd. In ieder geval (zie onderdeel 4.1.

6) heeft [appellant] destijds het voorstel ten aanzien van de functie in [vestigingsplaats 3] schriftelijk afgewezen. Zonder toelichting - die ontbreekt - vermag het hof niet in te zien waarom [Pallets] B.V., nadat het SP tot stand was gekomen en [appellant] het daarop gebaseerde voorstel tot minnelijke beëindiging (zie onderdeel 4.1.7.) had verworpen, toch nog gehouden zou zijn geweest nogmaals de reeds door [appellant] afgewezen functie in [vestigingsplaats 3] aan [appellant] te bieden. Gesteld noch

181

gebleken is immers dat [appellant] op enig moment na 11 september 2009 heeft aangegeven alsnog in die functie geïnteresseerd te zijn.

4.7.7.1. [appellant] heeft aangevoerd dat hij als gevolg van de beëindiging van het dienstverband in een slechte, althans duidelijk verslechterende financiële positie is komen te verkeren, indien gekeken wordt naar zijn pensioenschade en het feit dat het bedrag dat [appellant] thans ontvangt beduidend minder is dan het bij [Pallets] B.V. laatstgenoten salaris plus emolumenten.

[Pallets] B.V. heeft dit als zodanig niet betwist, maar gewezen op de aan [appellant] aangeboden functie. Indien [appellant] die had aanvaard zou van de door hem geschetste financiële gevolgen geen sprake zijn geweest, aldus [Pallets] B.V..

4.7.7.2. De door [appellant] gestelde achteruitgang qua inkomen c.a. staat hiermede vast, maar de door [Pallets] B.V. geplaatste kanttekening is, mede gezien hetgeen hierboven is overwogen, evenzeer terecht en zal worden meegewogen.

4.7.8. [appellant] heeft betoogd dat in zijn geval sprake is geweest van een beperkte en afgetopte beëindigingvergoeding. [Pallets] B.V. heeft dit niet betwist doch gesteld dat deze omstandigheid op zich niet leidt tot een kennelijk onredelijke opzegging.

Het hof is van oordeel dat de omvang van de uitbetaalde vergoeding als zodanig, ook indien sprake is van een in het SP neergelegde beperking of aftopping van rekenkundige uitkomsten als verkregen na hantering van de laatst vastgestelde kantonrechtersformule, inderdaad niet op zich al tot het oordeel kan leiden dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Het gaat immers om de omvang van de vergoeding in relatie tot de overige relevante omstandigheden van het geval. De klacht dat de aftopping in strijd zou zijn met leeftijdsdiscriminatie wordt hierna apart behandeld.

4.7.9.1. Voorts heeft [appellant] betoogd dat [Pallets] B.V. zich niet als goed werkgever heeft gedragen door het beroep door [appellant] op de hardheidsclausule te negeren, terwijl de kantonrechter ten onrechte het niet toepassen van de hardheidsclausule niet als een relevante omstandigheid heeft meegewogen bij het gevolgencriterium.

[Pallets] B.V. heeft een en ander betwist en het oordeel van de kantonrechter, dat [appellant] heeft verzuimd zich te beroepen op de hardheidsclausule, onderschreven.

4.7.9.2. In de als onderdeel van productie 4 bij inleidende dagvaarding overgelegde brief van 6 mei 2010 van mr. Thomassen, toenmalig raadsman van [appellant], wordt het voornemen aangekondigd dat [appellant] zich onder meer zal wenden tot de in het SP genoemde beroepscommissie vanwege ongeoorloofde leeftijdsdiscriminatie. Namens [appellant] wordt verzocht om het postadres van deze commissie. Blijkbaar is dit adres

182

niet verstrekt door [Pallets] B.V., ook niet na een algemeen rappel („gevraagde informatie‟) in de brief van mr. Thomassen van 26 mei 2010.

Met de kantonrechter kan het hof hier geen beroep op de hardheidsclausule, als blijkens artikel 5 van het SP (zie onderdeel 4.1.5.4.) te richten aan [Pallets] B.V., in lezen. Het adres van [Pallets] B.V. was [appellant] (en zijn toenmalig raadsman) evident bekend.

Van het negeren van een beroep op de hardheidsclausule is geen sprake, zodat evenmin sprake is van een omstandigheid die in het kader van het gevolgencriterium moet worden meegewogen. Ten overvloede merkt het hof op dat het advies van de beroepscommissie [Pallets] B.V. - zelfs indien in het voordeel van [appellant] zou zijn geadviseerd - blijkens artikel 4 lid 8 van het SP [Pallets] B.V. niet zou hebben gebonden.

De daarop gerichte grieven 3 (deels) en 5 falen derhalve.

4.8. Weging van de hierboven besproken omstandigheden leidt tot het oordeel dat, in het bijzonder gezien het door [appellant] afgewezen aanbod van een passende functie te [vestigingsplaats 3] (vergelijk HR 3 september 2010, LJN BM 7049), gezien voorts het door [appellant] afgewezen voorstel voor een vaststellingsovereenkomst en de daarin vervatte vergoeding voor zowel beëindiging van de overeenkomst als vergoeding van niet in acht genomen opzegtermijn en gezien de uiteindelijk aan [appellant] uitbetaalde vergoeding, geen sprake is van omstandigheden die maken dat in zijn geval betaling van een vergoeding volgens het SP als niet genoegzaam kan worden aangemerkt.en daarmee de opzegging kennelijk onredelijk maken in het kader van het gevolgencriterium.

4.9.1. Grieven 3 (deels) en 4 zien op het oordeel van de kantonrechter dat de in het SP vervatte aftopping van de vergoeding geen verboden (indirect) onderscheid naar leeftijd oplevert, alsook dat de hoogte van de vergoeding niet wordt bepaald door de leeftijd van de werknemer, omdat oudere werknemers niet per definitie een langer dienstverband hebben dan jongere werknemers. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter hiermede de werking van artikel 7 lid 3 WGBL miskend, terwijl voor het gemaakte onderscheid geen objectieve rechtvaardiging bestaat. [appellant] heeft hierbij aangevoerd dat de kantonrechtersformule al een (indirect) onderscheid naar leeftijd oplevert, hetgeen overigens - aldus [appellant] - niet betekent dat sprake is van een verboden onderscheid. De laatste 10 dienstjaren van het dienstverband van [appellant] worden anders gewaardeerd in het kader van de A-factor - naar het hof begrijpt in het kader van artikel 7 lid 3 SP - dan die van een oud–collega van 34 jaar oud met eveneens meer dan 10 dienstjaren, aldus [appellant]. Het gaat om indirect onderscheid als bedoeld in artikel 1 onderdeel c WGBL waardoor [appellant] in vergelijking tot de andere jongere collega‟s, zoals die van 34 jaar oud, bijzonder wordt benadeeld. Door de aftopping wordt door [Pallets] B.V. maar beperkt rekening gehouden met het arbeidsverleden respectievelijk de A-factor van [appellant], terwijl bij jongere collega‟s dan [appellant] [Pallets] B.V. wel volledig rekening heeft gehouden met hun hele arbeidsverleden en met hun hele Afactor, omdat de uitkomst van de kantonrechtersformule niet meer bedroeg dan het maximum. Een objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid ontbreekt, aldus [appellant].

183

4.9.2. [Pallets] B.V. heeft betwist dat sprake is va een (indirect) onderscheid naar leeftijd en het oordeel van de kantonrechter onderschreven. De door [appellant] aangevoerde verschillende weging vloeit voort uit de kantonrechtersformule. Dat de vergoeding zonder maximering hoger zou zijn geweest is geen onderbouwing van de stelling dat sprake is van een verboden onderscheid naar leeftijd. [Pallets] B.V. noemt het voorbeeld van een 34-jarige werknemer en een 54-jarige werknemer met ieder zes jaar dienstverband. Op grond van het SP zou de oudere werknemer een hogere vergoeding ontvangen, aldus [Pallets] B.V. Subsidiair heeft [Pallets] B.V. betoogd dat met instemming van de vakbonden met de maximering een legitiem doel is nagestreefd, namelijk een zo eerlijk mogelijke verdeling van de beperkt beschikbare middelen en het bieden van een zekere inkomensbescherming voor de werknemers die door de reorganisatie waren getroffen.

Aldus vormt de maximering een passend middel en is het onderscheid objectief gerechtvaardigd.

4.9.3. Het hof oordeelt als volgt.

Van een direct onderscheid naar leeftijd is geen sprake. Het SP keert een vergoeding uit die gebaseerd is op het aantal dienstjaren. In de weging van dienstjaren zit vervolgens wel een leeftijdselement maar dit strekt niet ten nadele van een oudere werknemer zoals [appellant], doch juist te zijnen voordele. Dit blijkt onder meer uit het door [appellant] zelf gegeven voorbeeld: vanwege de koppeling van dienstjaren aan de leeftijdsperiode waarin zij zijn opgebouwd, leveren volgens de kantonrechtersformule 10 dienstjaren voor de 34 jarige slechts vijf gewogen dienstjaren op, terwijl voor [appellant] zij veertien gewogen dienstjaren opleveren. Waar het SP als C-factor 0,8 hanteert zouden beiden deze dienstjaren volledig zien meetellen als B-factor en zou [appellant] voor hetzelfde aantal jaren bijna driemaal zoveel basissalarissen ontvangen. Voor het door [Pallets] B.V. genoemde voorbeeld geldt iets vergelijkbaars.

Hef hof stelt dan ook vast dat alle werknemers van [Pallets] B.V. die meer dan 15 gewogen dienstjaren hebben, dus zowel hen zij die al heel jong begonnen zijn en onder de huidige kantonrechtersformule daar feitelijk eenentwintig dienstjaren voor nodig hebben gehad als hen zij die daar, door pas na hun 45ste verjaardag in dienst te zijn getreden slechts tien dienstjaren (of minder) voor nodig hebben gehad, getroffen worden door de maximering in het SP. Het is dus niet zo dat uitsluitend of vooral oudere werknemers hierdoor worden getroffen.

Voor het geval overigens wel een onderscheid op grond van leeftijd zou moeten worden aangenomen geldt dat in ieder geval sprake is van een objectieve rechtvaardiging, namelijk het zo eerlijk mogelijk verdelen van het aanwezige beperkte budget horend bij het sociaal plan (vergelijk HvJ EG 26 september 2000 LJN AD3229 C-322/98 inzake Kachelman, rechtsoverweging 30), waarbij in beginsel – vanwege de gekozen maatstaf jongere werknemers een relatief lagere vergoeding per feitelijk dienstjaar ontvangen dan oudere werknemers, tenzij de voor iedereen geldende maximering is bereikt.

Grieven 3 en 4 falen derhalve.

4.10.1. Grief 6 strekt ertoe te betogen dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de toeslag van â‚Ź 500,= per maand een tijdelijke toeslag betrof en

184

conform het SP derhalve niet behoorde tot de berekeningstoeslag van de beëindigingsvergoeding. Er was – aldus [appellant] - sprake van een vaste toeslag die onderdeel uitmaakte van zijn basissalaris, waarbij het immers ging om een verworven arbeidsvoorwaarde, gelet op de functie die door [appellant] werd bekleed. [Pallets] B.V. heeft dit betwist en verwezen naar artikel 1 van het SP.

4.10.2. Het hof oordeelt als volgt.

4.10.2.1 Hoewel het SP naar de letter niet kan worden aangemerkt als een CAO - zie onderdeel 4.5.2 van dit arrest - ligt het gezien doel en strekking van het SP in de rede bij de uitleg ervan wel aan te sluiten bij de wijze van uitleg van CAO- bepalingen, als hierna eerst in algemene zin te duiden.

4.10.2.2. Als uitgangspunt voor de uitleg van de bepalingen van de CAO geldt dat in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (Zie onder meer HR 10 december 2004, LJN AR1049).

4.10.2.3. Het in onderdeel 4.1.5.5 van dit arrest geciteerde artikel 7 bepaalt in lid 3 ten aanzien van het rekenkundig in acht te nemen salaris ter berekening van de beëindigingsvergoeding: “Factor B is het overeengekomen vaste Bruto basis maandsalaris””, terwijl tevens in genoemd lid 3 is bepaald ”De maximale vergoeding op grond van dit artikellid bedraagt 12 x het vaste bruto basis maandsalaris”.

In onderdeel 4.1.5.2. van dit arrest is de definitie van “Vaste bruto maandsalaris” geciteerd: “het bruto basis maandsalaris, vermeerderd met 8% bruto vakantiebijslag, doch expliciet uitgezonderd alle andere (variabele) inkomensbestanddelen en arbeidsvoorwaarden”.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze twee bepalingen in onderling verband gezien dat onder „bruto basis maandsalaris‟ niet valt de door [appellant] ontvangen toeslag, nu deze valt onder „alle andere inkomensbestanddelen‟, net zoals de eindejaarsuitkering, die uitdrukkelijk zijn uitgezonderd van het relevante salarisbegrip.

Dat mogelijk de toeslag wel onder de B-factor bij strikte uitvoering van de kantonrechtersformule zou zijn gevallen leidt niet tot een ander oordeel, nu het SP zelf duidelijk de te hanteren grondslag anders bepaalt. De grief faalt.

185

4.11.1. Grief 7 ziet op het oordeel van de kantonrechter , inhoudende dat het [Pallets] B.V. was toegestaan om met ingang van 1 januari 2006 pensioenpremies in te houden op het salaris van [appellant]. Hiermee heeft - aldus [appellant] - de kantonrechter miskend dat [appellant] heeft aangevoerd dat [Pallets] B.V. als opvolgend werkgever in de zin van artikel 7:662 e.v. BW gehouden was aan [appellant] een premievrij pensioen aan te bieden nu zulks een arbeidsvoorwaarde was bij de rechtsvoorgangster van [Pallets] B.V. Deze toezegging van premievrij pensioen blijkt uit de als productie 5 bij inleidende dagvaarding overgelegde brief, gericht door [Pallets] B.V. aan ene Storms (hierna de pensioenbrief), waarbij [appellant] stelt dat hij een brief met gelijke inhoud van [Pallets] B.V. heeft ontvangen. [Pallets] B.V. heeft na 1 januari 2006 het aanbieden van genoemd premievrij pensioen ten onrechte - aldus [appellant] - nagelaten.

4.11.2. [Pallets] B.V. heeft het standpunt van [appellant] betwist, waarbij zij in eerste aanleg heeft gewezen op de aanpassing van de pensioenregeling, die per 1 januari 2006 als gevolg van wetswijzigingen ingrijpend is gewijzigd. Dit heeft - aldus [Pallets] B.V. gevolgen gehad voor de inhouding van de pensioenpremie. De onder de toepasselijke CAO verplichte inhouding van pensioenpremie is vanaf 1 januari 2006 ook voor [appellant] gaan gelden, zodat terecht vanaf dat moment een pensioenpremie is ingehouden. Bij memorie van antwoord heeft [Pallets] B.V. nog gewezen op de werking van artikel 7:664 BW en betoogd dat [appellant] zich in eerste aanleg niet op artikel 7:662 BW heeft beroepen, terwijl van een toezegging door de rechtsvoorganger van [Pallets] B.V. of van [Pallets] B.V. zelf geen begin van bewijs is geleverd.

4.11.3. Het hof oordeelt als volgt. Hoewel geen van partijen in de processtukken nadere informatie verschaft omtrent het moment van overgang van activiteiten betreffende de palletfabricage-afdeling van de rechtsvoorganger van [Pallets] B.V. op [Pallets] B.V., wordt in de door [appellant] overgelegde pensioenbrief van [Pallets] B.V. van 1 april 1987 laatstgenoemde datum als overnamemoment genoemd. Het hof zal daar ook vanuit gaan, en eveneens er van uitgaan - zoals beide partijen doen - dat het hier een „overgang van onderneming‟ heeft betroffen als bedoeld in de EG Richtlijn van 14 februari 1977 (Publicatieblad EG (Pb.EG) 5 maart 1977, L 61/260) als vervangen door Richtlijn 98/50 van 29 juni 1998 (Pb.EG van 17 juli 1998, L 201/88), welke vervolgens vervangen is door Richtlijn 2001/23 van 12 maart 2001 (Pb.EG van 22 maart 2001, L82/16). [appellant] heeft zich voorts in zijn inleidende dagvaarding - anders dan [Pallets] B.V. meent - al op de effecten van een overgang van onderneming beroepen.

4.11.4. Per 1 april 1987 werd de overgang van onderneming beheerst door artikelen 7A:1639 aa e.v. BW. Artikel 7A:1639cc BW-oud zoals dat per 1 april 1987 (tot 1 januari 1992) gold verklaarde artikel 7A: 1639bb BW-oud (kort gezegd het huidige artikel 7:663 BW) “niet van toepassing op rechten en verplichtingen van de werkgever, die voortvloeien uit een toezegging omtrent pensioen”. Aan de overgang van onderneming in 1987 kan [appellant] derhalve geen aanspraak op pensioen of in dat kader gedane toezeggingen waaronder premievrij zijn van het pensioen, ontlenen.

186

De door [appellant] overgelegde pensioenbrief van [Pallets] B.V. - waarvan [Pallets] B.V. niet heeft betwist dat [appellant] een vergelijkbaar exemplaar heeft ontvangen - meldt wel de overname van de verplichtingen ter zake pensioentoezegging en deelname in het bedrijfspensioenfonds van KNP Papier BV, maar over premievrijstelling wordt niet gesproken. Voorts rept de pensioenbrief van een beoogde “vrijstelling van de (verplichte) deelneming in het Bedrijfspensioenfonds voor de Emballage-, Pallet- en Klompenindustrie”, dit “om te voorkomen , dat u ook (onderstreping hof) een aandeel in de premie van dit bedrijfspensioenfonds zou dienen te betalen”, hetgeen veeleer erop duidt dat geen premievrijstelling wordt overgenomen.

Door [Pallets] B.V. is voorts onweersproken gesteld dat [appellant] is aangemeld bij de Stichting Bedrijfstak Pensioenfonds Houtverwerkende Industrie (BPF), de rechtsopvolger van Bedrijfspensioenfonds voor de Emballage-, Pallet- en Klompenindustrie, en dat de CAO voor de Houtverwerkende Industrie een verplichte inhouding van pensioenpremie voorschrijft.

Nu ook artikelen 7:662 e.v. BW de werknemer niet „beschermen‟ tegen de nieuwe regels van de na een overgang van onderneming van toepassing wordende nieuwe CAO (zie immers artikel 14a Wet CAO en artikel 2a Wet op het Algemeen verbindend en het Onverbindend Verklaren van Bepalingen van Collectieve Arbeidsovereenkomsten), en sprake is van èn een aanmelding bij een ander pensioenfonds èn door [appellant] niet weersproken verplichtingen uit hoofde van genoemde CAO - waar [appellant] als lid van FNV Hout & Bouw aan is gebonden - vermag het hof zonder toelichting - die ontbreekt niet in te zien waarom [appellant] premievrijstelling zou (blijven) toekomen. De grief faalt.

4.12. [appellant] heeft niet gegriefd van de afwijzing van zijn vordering ten aanzien van het loon over de opzegtermijn. Voor zover dit punt niettemin begrepen is geweest in hetgeen [appellant] heeft opgemerkt met betrekking tot de financiële compensatie tijdens arbeidsongeschiktheid geldt hetgeen in onderdeel 4.7.5.2 reeds is overwogen.

4.13. Grief 8 heeft betrekking op de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten en op de proceskostenveroordeling van [appellant] in eerste aanleg. Nu de vorderingen van [appellant] ter zake de gevorderde hoofdsommen in eerste aanleg terecht zijn afgewezen, is de nevenvordering betreffende de gevorderde buitengerechtelijke kosten om die reden al eveneens terecht afgewezen. Dit los van het feit dat geen althans onvoldoende werkzaamheden zijn gebleken om een dergelijke vordering te (kunnen) dragen. [appellant] is eveneens terecht in eerste aanleg in de kosten verwezen. De grief faalt.

4.14. Gezien het voorgaande faalt grief 9, inhoudende dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de vorderingen van [appellant] dienden te worden afgewezen, eveneens.

187

4.15. Het vonnis waarvan beroep zal, voor zover in hoger beroep aan de orde, worden bekrachtigd.

4.16. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep als aan de zijde van [Pallets] B.V. gevallen. Deze veroordeling zal conform het verzoek van [Pallets] B.V. uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

5. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in hoger beroep aan de orde;

veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [Pallets] B.V. begroot op â‚Ź 1.769,= ter zake verschotten en â‚Ź 1.631,= ter zake salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, A.P. Zweers - van Vollenhoven en R.R.M. de Moor en in het openbaar

188

LJN: BX7898, Gerechtshof Amsterdam , 200.079.241/01 Print uitspraak

Datum uitspraak:

27-12-2011

Datum publicatie:

20-09-2012

Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure:

Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Ontslag is kennelijk onredelijk, anders dan de kantonrechter heeft beslist, in aanmerking nemende de voorgeschreven belangenafweging (gevolgencriterium), ook al is een vergoeding conform het Sociaal Plan toegekend en uitbetaald. Leeftijd 59 jaar, dienstverband van 38 jaar.

Vindplaats(en):

PRG 2012, 298

Rechtspraak.nl

Uitspraak 27 december 2011

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

[APPELLANT],

189

wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], APPELLANT, advocaat: mr. D.C. Roessingh te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] VLAGGEN B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. L.A.M. Zwitserlood te Maarssen.

1. Het verloop van het geding in hoger beroep

1.1 Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

1.2 Bij dagvaarding van 8 december 2010 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna de kantonrechter), van 10 september 2010, onder rolnummer 1091564 CV EXPL 09-35097 gewezen tussen hem als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.3 [appellant] heeft bij memorie vier grieven aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, zijn hierna onder 3.2 weer te geven vorderingen zal toewijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van het te wijzen arrest.

190

1.4 [geïntimeerde] heeft bij memorie de grieven van [appellant] bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [appellant] in de kosten van – het hof begrijpt – de procedure in hoger beroep.

1.5 Partijen hebben de zaak doen bepleiten op de zitting van het hof van 29 november 2011, [appellant] door mr. A. Bouichi, advocaat te Amsterdam, [geïntimeerde] door haar voornoemde advocaat, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.

Aan ieder van partijen is bij die gelegenheid akte verleend van het in het geding brengen van nog een aantal producties. [appellant] en de heer [X], statutair directeur van Faber, hebben het woord gevoerd en vragen van het hof beantwoord.

1.6 Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.

2 Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 1 (1.1 tot en met 1.4) een aantal feiten vermeld. Grief I strekt onder meer ten betoge dat de kantonrechter als laatste functie van [appellant] (voorafgaand aan diens ontslag) ten onrechte heeft vermeld “medewerker verkoop binnendienst”. Hierop zal in het navolgende worden terug-gekomen. De juistheid van de overige feiten is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan.

3 Beoordeling

3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellant] (geboren op [geboortedatum]) is op 1 oktober 1971 in dienst getreden bij een rechtsvoorgangster van [geïntimeerde]. Hij was laatstelijk werkzaam als medewerker verkoop tegen een salaris van € 2.645,-- bruto per maand exclusief vakantiebijslag en emolumenten. De arbeidsovereenkomst is geëindigd met ingang van 1

191

september 2009 door opzegging bij brief van 20 mei 2009 zijdens [geïntimeerde] na op 14 mei 2009 verkregen toestemming van het UWV Werkbedrijf. De ontslagvergunning was aangevraagd op bedrijfseconomische gronden. [geïntimeerde] is onderdeel van [X] Group N.V. Het ontslag van [appellant] vond plaats in het kader van een reorganisatie van [X] Group, waarbij dertien arbeidsplaatsen kwamen te vervallen bij [geïntimeerde] en tien arbeidsplaatsen bij [X] Vlagproductie B.V. In het kader van de reorganisatie is tussen [X] Vlagproductie B.V. enerzijds en FNV Bondgenoten en CNV Bedrijvenbond anderzijds een Sociaal Plan overeengekomen, dat onder meer voorziet in een eenmalige vergoeding in de vorm van een bruto-uitkering ineens, gebaseerd op een fictieve aanvulling op een uitkering op grond van de Werkeloosheidswet (WW). Aan de werknemers van [geïntimeerde] die ten gevolge van bedoelde reorganisatie zijn ontslagen, is een uitkering overeenkomstig het Sociaal Plan aangeboden en uitbetaald. [appellant] ontving in dat kader € 13.421,70 bruto. [appellant] is voorts een WW-uitkering toegekend voor de uur van maximaal 38 maanden.

3.2 [appellant] vordert in deze procedure: a. voor recht te verklaren dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW; b. [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] een billijke schadevergoeding te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente; c. [geïntimeerde] op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen tot afgifte van een bruto-netto specificatie; d. [geïntimeerde] te veroordelen aan [appellant] buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand te betalen.

Hij stelt ter onderbouwing van zijn vordering dat het hem door [geïntimeerde] verleende ontslag kennelijk onredelijk is.

3.3 De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] bij het bestreden vonnis afgewezen. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is omdat door [appellant] niet gesteld is dat er sprake is van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de opzegging geheel of ten dele voor rekening van [geïntimeerde] dienen te komen en dat [appellant] daarom geen schadevergoeding toekomt. Tegen deze beslissing en de gronden waarop deze berust, richten zich de grieven.

3.4 In appel heeft [appellant] in de eerste plaats (met grief I) aangevoerd dat het ontslag kennelijk onredelijk is omdat het nimmer gegeven had mogen worden. Hij stelt dat [geïntimeerde] door de keuze voor ontslag op hem te laten vallen in strijd heeft gehandeld met het afspiegelingsbeginsel. [appellant] is in dat kader ingedeeld in de groep van medewerkers met de uitwisselbare functies “medewerker verkoop

192

binnendienst back-office”, terwijl hij ten tijde van het indienen van het verzoek tot het verkrijgen van een ontslagvergunning werkzaam was als medewerker front-office en servicedesk. Bij de afdeling front-office zijn bij de onderhavige reorganisatie geen functies vervallen. [appellant] verwijst naar een mail van [Y] aan hem van (naar [geïntimeerde] onweersproken in de memorie van antwoord stelt) 31 oktober 2008, waarin organisatiewijzigingen in de binnendienst worden aangekondigd, die “naar alle waarschijnlijkheid” per 1 december 2008 ingaan. In die mail staat dat hij in “het nieuwe plaatje” deels werkzaam zal zijn bij de afdeling “Front-Office (vnl behandeling inkomend verkeer en actief uitgaand)” en deels bij de “Servicedesk”.

Op de afdeling front-office waren volgens [appellant] ten tijde van de reorganisatie nog twee andere medewerkers werkzaam, mevrouw [B] en de heer [Z]. [Z] was pas sinds 8 december 2008 bij [geïntimeerde] werkzaam en heeft de plaats ingenomen van de heer [A], die [geïntimeerde] begin 2009 eigener beweging heeft verlaten. [B] en [Z] hebben na het vertrek van [appellant] diens front-desk werkzaamheden van hem overgenomen. [appellant] hield zich daarnaast ook bezig met het regelen en aansturen van het plaatsen van vlaggenmasten door een extern bedrijf. Ook die taak heeft [B] van hem overgenomen, aldus [appellant]. Bij de pleidooien in hoger beroep heeft [appellant] omtrent zijn feitelijke werkzaamheden nader verklaard dat de verkoopmedewerkers verdeeld waren in twee teams, het team catalogusartikelen en het team reclameartikelen. [appellant] werkte in eerstgenoemd team. Hij beantwoordde telefoontjes van bestaande en nieuwe klanten en had contacten met het extern atelier dat de vlaggen vervaardigt indien die niet op voorraad zijn. In het team catalogusartikelen werkte [appellant] samen met onder meer [B] en [A] (later [Z]) in die zin dat hij voor de door hen binnengehaalde orders de offertes maakte, die offertes – als op het aanbod werd ingegaan - omzette in verkooporders, en die orders in het systeem invoerde en afwerkte. Daarbij hoorde ook het “nabellen” van de klant.

3.5 [geïntimeerde] betwist dat [appellant] voorafgaand aan diens ontslag werkzaam was als medewerker front-office en servicedesk. Zij wijst erop dat [geïntimeerde] dat standpunt voor het eerst in appel inneemt. Zowel in zijn verweer tegen het verzoek een ontslagvergunning te verlenen als in de inleidende dagvaarding heeft hij zelf gesteld dat hij laatstelijk werkzaam was in de functie van medewerker verkoop binnendienst backoffice. [geïntimeerde] voert aan dat de in genoemde e-mail van [C] beschreven indeling nooit is goedgekeurd door [geïntimeerde] en nooit is geëffectueerd. [appellant] is, zo voert [geïntimeerde] aan, tot oktober 2001 bij Bingham Vlaggen B.V. werkzaam als atelier/magazijnchef. Bingham Vlaggen is per 1 oktober 2001 overgenomen door [geïntimeerde]. De functie van [appellant] is bij die overname vervallen. Bij [geïntimeerde] is [appellant] gaan werken als administratief commercieel medewerker.

Die functie is later medewerker verkoop binnendienst back-office gaan heten. De werkzaamheden van [appellant] zijn volgens [geïntimeerde] typische back-office werkzaamheden en bestonden voor tachtig procent uit het invoeren en verwerken van orders voor voorraadartikelen en voor het overige uit onder meer het behandelen van inkomende telefoontjes. [appellant] was daarnaast verantwoordelijk voor het aansturen van [V], het bedrijf dat voor [geïntimeerde] vlaggenmasten plaatst. Het front-office houdt zich bezig met commerciële werkzaamheden, met name met het bellen van potentiële klanten met het doel het binnenhalen van orders. [geïntimeerde] betwist dat de werkzaamheden van [appellant] na diens vertrek zijn overgenomen door [B] en [Z].

[B] heeft alleen de contacten die [appellant] had met [V] overgenomen maar houdt zich

193

– evenals [Z] - daarnaast bezig met de commerciële werkzaamheden die zij ook voor het vertrek van [appellant] verrichtte en die [appellant] nooit heeft gedaan. De overige werkzaamheden van [geïntimeerde] zijn na zijn vertrek geautomatiseerd. Klanten kunnen nu rechtstreeks bestellen via het internet. Tussenkomst van een medewerker als [appellant] is niet meer noodzakelijk, aldus [geïntimeerde]. Het hof overweegt als volgt.

3.6 In de door [appellant] in het geding gebrachte op 3 september 2001 getekende arbeidsovereenkomst tussen hem en (een rechtsvoorgangster van) [geïntimeerde] is zijn functie omschreven als “Administratief–commercieel medewerker”. Niet gesteld of gebleken is dat de functie van [appellant] sedertdien inhoudelijk is gewijzigd. Genoemde functieomschrijving komt ook overeen met hetgeen [geïntimeerde] omtrent de werkzaamheden die [appellant] voor haar verrichtte heeft gesteld en met hetgeen [appellant] zelf bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep daarover heeft verklaard. Hij verzorgde de administratieve afhandeling van orders die de commerciële medewerkers [B] en [A] (later [Z]) hadden binnengehaald, had in dat kader (telefonische) contacten met klanten, noteerde ook orders van klanten die op eigen initiatief contact opnamen met [geïntimeerde] en verzorgde de contacten met de vlaggenproducent en het bedrijf dat voor [geïntimeerde] Vlaggenmasten plaatste. Dat zijn allemaal zogenoemde back-office werkzaamheden. Het feit dat [B] en [Z] enige werkzaamheden die [appellant] voorheen deed nu naast hun commerciële werkzaamheden doen en nog steeds werkzaam zijn in het team catalogusartikelen, betekent niet dat de functie van [appellant] uitwisselbaar was met de in de eerste plaats commerciële functie van [B] en/of [Z]. [appellant] heeft ook niet betwist dat zijn werkzaamheden thans verregaand geautomatiseerd zijn, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld. Ook daaruit blijkt dat hij geen commerciële (front office) taken had. Een aanwijzing voor het feit dat [appellant] terecht als back-office medewerker was ingedeeld is ook het feit dat hij zich, zoals [geïntimeerde] heeft opgemerkt, tot aan deze appelprocedure niet op het standpunt heeft gesteld dat hij verkeerd was ingedeeld en zich zelfs in zijn eigen stukken in de ontslagvergunnings-procedure en in deze procedure in eerste aanleg back-office medewerker heeft genoemd. Dat is des te opmerkelijker omdat [appellant] wel en de ten tijde van de reorganisatie pas een paar maanden bij [geïntimeerde] werkzame [Z] niet werd ontslagen.

3.7 De conclusie van het voorgaande is dat [geïntimeerde] [appellant] op goede gronden heeft ingedeeld in de categorie van uitwisselbare functies van back-office medewerkers. [appellant] stelt niet dat uitgaande van zijn indeling in die categorie het afspiegelingsbeginsel niet goed is toegepast. Hij betwist evenmin de noodzaak van de door [geïntimeerde] in 2009 uitgevoerde reorganisatie. Zijn stelling dat hij destijds niet had mogen worden ontslagen is niet houdbaar. Grief I faalt.

3.8 [appellant] heeft ter ondersteuning van zijn vorderingen in de tweede plaats aangevoerd dat de gevolgen van de opzegging, mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde]. Hij stelt in dit verband dat [geïntimeerde] in gebreke is gebleven hem

194

adequate outplacement begeleiding aan te bieden en dat [geïntimeerde] hem gedurende het dienstverband te weinig heeft geschoold (grief II).

3.9 [geïntimeerde] heeft ten verwere aangevoerd dat zij op verzoek van de vakbonden waarmee over het Sociaal Plan is onderhandeld, de financiële vergoedingen voor de medewerkers, die in het kader van de reorganisatie moesten worden ontslagen heeft verhoogd ten koste van een outplacement vergoeding. Bij een eerdere reorganisatie was namelijk gebleken dat de desbetreffende werknemers zelf in staat waren ander werk te vinden. Zij heeft, zo voert zij aan, contact gezocht met een aantal vergelijkbare bedrijven om te bezien of daar mogelijkheden voor [appellant] waren en [appellant] is van 20 mei 2009 tot en met 31 augustus 2009 vrijgesteld van werkzaamheden zodat hij vanuit een bestaand dienstverband kon solliciteren. [geïntimeerde] betwist voorts dat zij [appellant] onvoldoende heeft geschoold. Bij zijn indiensttreding bij [geïntimeerde] in 2001 is [appellant] via een interne opleiding omgeschoold om het werk als administratief commercieel medewerker te kunnen gaan doen en daarna zijn hem nog twee cursussen aangeboden, aldus [geïntimeerde]. Het hof overweegt als volgt.

3.10 Ook deze grief faalt. Het aanbieden van outplacement (en de daaraan verbonden kosten) is wel één van de factoren die bij de belangenafweging in het kader van de vraag of een opzegging van een arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, een rol spelen maar het enkele feit dat een werkgever een werknemer bij ontslag geen outplacement begeleiding aanbiedt, maakt dat ontslag nog niet kennelijk onredelijk. [appellant] verwijt [geïntimeerde] verder ten onrechte dat hij onvoldoende is geschoold. Hij betwist niet dat hij bij de overname door [geïntimeerde] van zijn vorige werkgever is omgeschoold om de voornamelijk administratieve functie, die hij na de overname kreeg, te kunnen vervullen.

Niet gesteld of gebleken is verder dat het ontslag van [appellant] (mede) zijn oorzaak vond in het gebrek aan opleiding van [appellant] of dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan verzoeken van [appellant] voor diens functioneren van belang zijnde opleidingen te mogen volgen.

3.11 Resteert de met grief III aan de orde gestelde vraag of het ontslag van [appellant] kennelijk onredelijk is in aanmerking nemende de in artikel 7:681 lid 2 onder b Burgerlijk Wetboek voorgeschreven belangenafweging (gevolgencriterium). Die vraag moet, anders dan de kantonrechter heeft beslist, bevestigend worden beantwoord ook al is [appellant] een vergoeding conform het Sociaal Plan toegekend en uitbetaald. Bij deze beslissing hebben de volgende feiten en omstandigheden een rol gespeeld: - de relatief hoge leeftijd van [appellant] ten tijde van het ontslag ([leeftijd]) en zijn bijzonder lang dienstverband (38 jaar), ten gevolge waarvan de uitkering overeenkomstig het Sociaal Plan voor hem relatief laag uitvalt (voor ieder jaar dat de arbeidsovereenkomst langer heeft geduurd dan zes jaar bedraagt de vergoeding feitelijk slechts tien procent van een maandsalaris). De uitkering conform het Sociaal Plan bedraagt nog geen vijf maanden bruto loon vermeerderd met vakantietoeslag. Van de andere bij het ontslag betrokken werknemers was maar een werknemer ongeveer even oud als [appellant] (geboren in 1949) maar die had slechts een dienstverband van drie

195

jaar. De andere werknemers waren minimaal tien jaar jonger dan [appellant] en minimaal vijftien jaar korter in dienst; - de bijzonder slechte kansen op de arbeidsmarkt van [appellant] als 59-jarige met een eenzijdig arbeidsverleden.

3.12 Bij de bepaling van de [appellant] toekomende schadevergoeding dient het hof alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking te nemen. Dat zijn aan de zijde van [appellant] de hiervoor onder 3.11 genoemde omstandigheden en aan de zijde van [geïntimeerde] het feit dat zij genoodzaakt was tot reorganiseren. Die omstandigheden in aanmerking nemende, begroot het hof de [appellant] toekomende schadevergoeding op € 25.000,-- bruto. Zijn vordering is tot dat bedrag toewijsbaar.

3.13 [appellant] heeft zijn vordering ter zake van buiten-gerechtelijke incassokosten niet onderbouwd. Deze vordering wordt daarom afgewezen.

3.14 De vordering van [appellant] [geïntimeerde] te veroordelen een bruto- netto specificatie te verschaffen is bij gebreke aan verweer toewijsbaar. Het hof ziet geen aanleiding aan die veroordeling een dwangsom te verbinden aangezien het geen aanleiding heeft te veronderstellen dat [geïntimeerde] de onderhavige verplichting niet zal nakomen.

3.15 [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande nopen.

4. Conclusie en kosten

De grieven I en II falen. Grief III slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog (gedeeltelijk) worden toegewezen zoals hierna nader aan te geven. [geïntimeerde] zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties. Dat betekent dat ook grief IV, die zich richt tegen de kostenveroordeling van [appellant] in eerste aanleg, slaagt.

5. Beslissing

196

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen kennelijk onredelijk is;

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen ten titel van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag € 25.000,-- (vijfentwintigduizend euro) bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2009 tot de voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] tot afgifte aan [appellant] van een bruto-netto specificatie ter zake van het uitbetaalde bedrag binnen veertien dagen na betaling;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties, tot aan deze uitspraak begroot op € 300,97 voor verschotten en € 600,-- voor salaris gemachtigde voor de eerste aanleg en op € 371.93 voor verschotten en € 2.682,-- voor salaris advocaat voor de procedure in appel;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C. Uriot, D.J. van der Kwaak en A.M.A. Verscheure en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 december 2011.

197