AvdR Webinars

AVDR Webinar

Webinar Actualiteiten en Jurisprudentie Vastgoedrecht V Sprekers mr. M. van Schoonhoven-Sloot, advocaat DLA Piper mr. A.G.A. van Rappard, advocaat Ekelmans en Meijer advocaten 3 oktober 2012 15:00 uur - 17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0050

Paying respect to Kim Il-sung

Military parade in the Pyongyang

AvdR World Wide CHINA en NOORD KOREA 13 juni 2013 - 22 juni 2013 Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en Procesrecht Sprekers: Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteit mr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Inhoudsopgave

Sprekers  

Mr. A.G.A. van Rappard Mr. M. van Schoonhoven-Sloot

Deel I mr. Mr. A.G.A. van Rappard                                 

Hoge Raad, 26 juni 1953, NJ 1953 634 (Niet gepubliceerd) Hoge Raad, 6 maart 1964, NJ 1964, 215 (Niet gepubliceerd) Hoge Raad, 24 november 1972, NJ 1973, 93 Hoge Raad, 15 maart 1974, NJ 1974, 393 Hoge Raad, 14 oktober 1983, NJ 1984, 253 Hoge Raad, 5 november 1993, NJ 1994, 228 Hoge Raad, 28 januari 1994, NJ 1994, 421 Hoge Raad, 24 januari 1997, NJ 1997, 558 Hoge Raad, 31 januari 1997, NJ 1998, 545 Hoge Raad, 22 oktober 1999, NJ 2000, 209 Hoge Raad, 15 juni 2001, NJ 2001, 478 Hoge Raad, 23 september 2005, NJ 2006, 101 Hoge Raad, 7 oktober 2005, NJ 2005, 530 Hoge Raad, 4 mei 2007, RvdW 2007, 488 Hoge Raad, 26 oktober 2007, NJ 2008, 282 Hoge Raad, 11 september 2009, LJN BI6321 Hoge Raad, 11 februari 2011, WR 2011, 58 Hoge Raad, 10 februari 2012, WR 2012, 39 Hoge Raad, 10 augustus 2012, RvdW 2012, 1042 Hof Amsterdam, 31 maart 2009, WR 2009, 73 Hof Amsterdam, 8 maart 1974, NJ 1974, 527 Hof ’s-Gravenhage, 11 juli 2007, WR 2007, 98 Hof ’s-Gravenhage, 7 april 2009, WR 2009, 120 Hof ‘s-Gravenhage, 9 november 2012, WR 2011, 22 Hof Amsterdam, 22 maart 2011, WR 2012, 34 Hof ’s-Hertogenbosch, 24 mei 2011, WR 2012, 35 Hof ’s-Gravenhage, 7 februari 2012, WR 2012, 59 Ktr. Tilburg, 21 februari 2002, PRG. 2002, 5860 Rechtbank Utrecht, 11 maart 2009, WR 2009, 69 Ktr. Amsterdam, 30 november 2011, WR 2012, 29 Ktr. Amsterdam, 15 juli 2010, TvHB 2011, nr. 1, p.35 (Niet gepubliceerd) Vzngr. Arnhem, 29 december 2011, LJN BU9647 Ktr. Almelo, 21 februari 2012, PRG 2012, 94

1

p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p.

3 8 13 20 29 34 42 52 61 66 80 84 88 92 94 100 104 109 113 117 120 127 133 141 145 152 156 160

p. 170 p. 175

Deel II Mr. M. van Schoonhoven-Sloot           

Rechtbank Amsterdam, 27 april 2012, LJN BW6594 p.

Rechtbank Amsterdam, 21 mei 2012, LJN BW6598 p.

Hoge Raad, 14 juli 2000, LJN AA6528 p.

Hof Leeuwarden, 20 maart 2012, LJN BW1905 p.

Hoge Raad, 25 maart 2011 p.

Hoge Raad, 24 september 2010, NJ 2010, 649 p.

Hof ’s-Gravenhage, 13 december 2011, WR 2012, 109 p.

Ktr. Hilversum, 2 november 2012, WR 2011, 77 p.

Ktr. Maastricht, 17 april 2012, TvHB 2012, 4 (Niet gepubliceerd) Ktr. ’s-Gravenhage, 27 januari 2010, WR 2011, 53 p.

Hof ’s-Gravenhage, 31 mei 2011, WR 2011,110 p.

2

178 182 185 188 192 195 200 204 208 212

NJ 1973, 93 Instantie: Magistraten:

Hoge Raad

Datum: 24 november 1972

Wiarda, De Meijere, Hollander, Ras, Drion

Zaaknr:

Conclusie: -

LJN:

[1972-1124/NJ_53983] AC5272

Roepnaam: BW art. 1624 Essentie Naar boven Betekenis van ‘enige andere soort van overeenkomst’ in art. 1624 BW Samenvatting Naar boven De tweede volzin van art. 1624 BW (‘een overeenkomst die de kenmerken bevat van huur en verhuur van bedrijfsruimte en tevens van enige andere soort van overeenkomst’) heeft het oog op een overeenkomst die naast de kenmerken van huur en verhuur van bedrijfsruimte ook andere kenmerken bevat dan die van een overeenkomst van huur en verhuur. De bepaling mist toepassing als het gaat om een overeenkomst die uitsluitend kenmerken van huur en verhuur bevat.

Uitspraak Naar boven VERZOEKSCHRIFT Geven met verschuldigde eerbied te kennen: 1 Heinrich Karl Kampermann en 2. Antonius Albert Kampermann, beiden wonende te Heerlen, te dezer zake woonplaats kiezende te 's-Gravenhage aan de Javastraat no. 86, ten kantore van Mr. L.D. Pels Rijcken, adv. bij de HR, die als zodanig dit verzoekschrift ondertekent en de verzoekers in cassatie zal vertegenwoordigen; dat verzoeker sub 1 zich tot de Ktr. te Heerlen heeft gewend met een verzoekschrift, waarin hij stelde dat hij van de Gemeente Heerlen heeft gehuurd het pand Geerstraat no.

68 te Heerlen en dat deze huurovereenkomst bij een op 13 aug. 1971 verzonden aangetekende brief per 1 dec. 1971 door de gemeente was opgezegd, dat genoemd verzoekschrift van verzoeker sub 1 hiertoe strekte: 1 dat de door de gemeente Heerlen gedane huuropzegging zou worden nietig verklaard, althans dat voormelde huurovereenkomst betreffende dit pand met een periode van vijf jaar zou worden verlengd ingevolge art. 1631 BW; 2 dat verzoeker sub 1 ingevolge art. 1635 BW zou worden gemachtigd in zijn plaats zijn zoon Antonius Albert Kampermann (thans verzoeker sub 2) te stellen als huurder van genoemd pand; dat verzoeker sub 2 zich tot de Ktr. te Heerlen heeft gewend met een verzoekschrift, stellende dat hij het voormeld pand aan de Geerstraat 68 te Heerlen van zijn vader (thans verzoeker sub 1) had ondergehuurd en dat zijn vader, nadat aan deze als hoofdhuurder de huur door de gemeente Heerlen was opgezegd per 1 dec. 1971, noodgedwongen de onderhuur tegen dezelfde datum aan hem, verzoeker sub 2, had opgezegd; dat verzoeker sub 2 bij het door hem ingediende verzoekschrift de Ktr. verzocht: 1 deze zaak te voegen met de zaak aanhangig tussen verzoeker sub 1 en de gemeente Heerlen; 2 de huuropzegging van de onderhuur welke hem van de hoofdhuurder, verzoeker sub 1, was geworden alsmede de huuropzegging welke deze laatste was geworden van de gemeente Heerlen nietig te verklaren, subsidiair de huur-overeenkomst van verzoeker

3

sub 2 met zijn vader (verzoeker sub 1), althans, na in de plaats stelling van verzoeker sub 2 als hoofdhuurder, de huurovereenkomst met de gemeente Heerlen te verlengen voor een termijn van 5 jaren; 3 het door verzoeker sub 1 gedaan verzoek tot machtiging van deze om verzoeker sub 2 in zijn plaats te stellen als huurder van voormeld pand te willen toewijzen; dat de Ktr. bij beschikking van 3 dec. 1971 beide zaken heeft gevoegd en een bezichtiging van voormeld pand heeft bevolen met benoeming van een deskundige om hem ter plaatse voor te lichten; dat de Ktr. vervolgens, nadat de plaatselijke bezichtiging op 6 dec. 1971 had plaats gehad en op 14 dec. 1971 was voortgezet, bij beschikking van 14 jan. 1972 de beide verzoekers niet-ontvankelijk heeft verklaard; dat de verzoekers tegen deze eindbeschikking van de Ktr. hoger beroep hebben ingesteld bij de Rb. te Maastricht, welke Rb. bij beschikking van 1 juni 1972 de eindbeschikking van de Ktr. heeft bevestigd; dat verzoekers zich door de beschikking van de Rb. bezwaard achten en hiertegen bij deze cassatieberoep instellen, waarbij zij het navolgende aanvoeren: Het ten processe bedoelde pand aan de Geerstraat 68 te Heerlen bevat 33 kamers, waarvan er 28 worden gebruikt voor de logiesverstrekking aan gasten voor langere perioden en 5 voor logiesverstrekking aan gasten voor kortere perioden, varierend van een dag tot enkele dagen.

De door de Kantonrechter gehoorde deskundige heeft als zijn oordeel te kennen gegeven, dat het verstrekken van logies in bedoelde 5 kamers aan gasten, die daar voor een korte periode verblijven, het karakter heeft van de uitoefening van een hotelbedrijf, terwijl het verstrekken van logies in de overige 28 kamers moet worden aangemerkt als uitoefening van het kamerverhuurbedrijf. Omdat men echter in de horeca-sector geen deelbedrijven kent en splitsen van een bedrijf in twee verschillende deelbedrijven daarom niet mogelijk zou zijn, kwam bedoelde deskundige tot de conclusie dat, gezien de getalsverhouding tussen de 28 kamers, die ter beschikking worden gesteld voor langere verblijfsduur en de 5 kamers, waarin voor kortere duur logies wordt verstrekt, het onderhavige bedrijf in zijn geheel moet worden beschouwd te zijn een kamerverhuurbedrijf; De Ktr. heeft zich in zijn eindbeschikking verenigd met de conclusie van de gehoorde deskundige en de gronden waarop deze conclusie steunde.

De Rb. heeft haar beschikking uitsluitend doen steunen op de overweging, dat zij 'tot geen andere bevinding is gekomen dan de Ktr. in zijn aangevochten beschikking, zodat die beschikking behoort te worden bevestigd.' dat verzoekers als cassatiemiddel wensen aan te voeren: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven normen; 1 primair: omdat de Rb. de bepalingen van de vierde afdeling van Boek III, Titel 7 BW ('de regelen welke bijzonder betrekkelijk zijn tot huur en verhuur van bedrijfsruimte') ten onrechte niet toepasselijk heeft geoordeeld op de tussen de gemeente Heerlen en verzoeker sub 1 bestaande huurovereenkomst; 2 Subsidiair: omdat de Rb. haar beslissing niet naar de eis der Wet heeft gemotiveerd.

Toelichting en aanvulling: Ad onderdeel 1 In cassatie mag worden uitgegaan van de feiten, welke door verzoekers zijn gesteld, aangezien deze door de Rb. zijn aangenomen, althans in het midden gelaten. Bij hun appelrequest zijn verzoekers ervan uitgegaan dat de onderhavige huurovereenkomst tussen de gemeente en verzoeker sub 1, gedeeltelijk de kenmerken heeft van huur en verhuur van bedrijfsruimte, omdat het gehuurde gedeeltelijk — nl. voor zover betreft de 5 kamers welke worden gebruikt voor het verstrekken van logies voor korte perioden — krachtens die overeenkomst was bestemd voor de uitoefening van het hotelbedrijf.

Nu de Rb. overweegt, dat zij tot geen andere bevinding is gekomen dan de Ktr., mag worden aangenomen dat de Rb. zich evenals de Ktr. heeft verenigd met het oordeel van

4

de gehoorde deskundige, dat het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf in zijn geheel als kamerverhuurbedrijf moet worden aangemerkt, omdat het grootste aantal kamers van het verhuurde pand wordt gebruikt voor het verstrekken van logies voor langere tijdsduur.

Aldus oordelend heeft de Rb. de tweede volzin van art. 1624, lid 1 BW geschonden.

Krachtens het daarin bepaalde moeten de voorschriften van de vierde afdeling van Boek III, Titel 7 BW toepassing vinden op een overeenkomst, welke de kenmerken bevat van huur en verhuur van bedrijfsruimte en tevens van enige andere overeenkomst. Die andere overeenkomst kan zijn een overeenkomst, welke niet het karakter heeft van huur en verhuur, doch de tweede volzin van art. 1624, lid 1 BW ziet blijkens zijn duidelijke bewoordingen eveneens op overeenkomsten, welke uitsluitend de kenmerken bezitten van huur en verhuur, doch waarbij slechts een deel van het verhuurde is verhuurd als bedrijfsruimte in de zin van het tweede lid van artikel 1624 BW Ad onderdeel 2 Onderdeel 1 gaat ervan uit, dat uit de zeer summiere motivering der Rb. valt af te leiden dat zij — al of niet veronderstellenderwijze — is uitgegaan van de feiten, waarop verzoekers hun standpunt onder meer in hun appelrequest hebben gebaseerd. Zou echter uit de beschikking niet voldoende blijken, op welke grond(en) de Rb. het door verzoekers gedane beroep op artikel 1624, lid 1 BW ongegrond heeft geoordeeld of daaraan is voorbijgegaan, dan is haar beschikking niet naar de eis der wet met redenen omkleed, hetgeen volgens art. 429k, lid 2 jo. 429 q, lid 4 Rv. nietigheid medebrengt.

Deze bepalingen zijn met betrekking tot verzoekschriftprocedures als de onderhavige in werking getreden krachtens art. VI van de Wet van 28 jan. 1971 (Stbl. 44). dat verzoekers hierbij overleggen: 1 copie van het door verzoeker sub 1 bij de Ktr. ingediende verzoekschrift, 2 copie van het door verzoeker sub 2 bij de Ktr. ingediende verzoekschrift; 3 copie van een door de gemeente Heerlen bij de Ktr. ingediend verweerschrift tegen het onder 1 genoemde verzoekschrift; 4 copie van een door de gemeente Heerlen bij de Ktr. ingediend verweerschrift tegen het onder 2 genoemde verzoekschrift; 5 tussenbeschikking van de Ktr. d.d. 3 dec. 1971; 6 proces-verbaal van plaatselijke bezichtiging d.d. 6 dec. 1971; 7 proces-verbaal van voortgezette plaatselijke bezichtiging d.d. 14 dec. 1971; 8 eindbeschikking van de Ktr. d.d. 14 jan. 1972; 9 copie van een door verzoekers bij de Rb. te Maastricht ingediend appelrequest; 10 tussenbeschikking van de Rb. d.d. 16 maart 1972; 11 copie van een door de gemeente bij de Rb. ingediend verweerschrift, met bijlagen; 12 proces-verbaal van de behandeling voor de Rb. op 4 mei 1972; 13 een bij die behandeling door verzoekers aan de Rb. overgelegde verklaring ondertekend door M.J.H. Brull; 14 eindbeschikking van de Rb. d.d. 1 juni 1972.

5

Op vorenstaande gronden wenden de verzoekers zich tot de HR, met het eerbiedig verzoek voormelde beschikking van de Rb. te Maastricht van 1 juni 1972 te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de HR zal vernemen te behoren.

VERWEERSCHRIFT Geeft eerbiedig te kennen: De gemeente Heerlen, te Heerlen, te dezer zake woonplaats kiezende te 's-Gravenhage aan de Koninginnegracht no. 27 ten kantore van Mr. E. van Haersma Buma, adv. bij de HR der Nederlanden, die als zodanig dit verzoekschrift ondertekent en verzoeker in cassatie zal vertegenwoordigen.

1 De gemeente wenst zich te verweren tegen het beroep in cassatie, ingesteld door Heinrich Karl Kampermann en Antonius Albert Kamperman, beiden te Heerlen, tegen de beschikking van de Rb. te Maastricht van 1 juni 1972, bevestigend de beschikking van de Ktr. te Heerlen van 14 jan. 1972, gewezen tussen pp.

2 Gelijk het cassatiemiddel stelt heeft de Rb. de overwegingen en conclusies van de Ktr. volledig tot de hare gemaakt. Mitsdien heeft zij zich verenigd met het oordeel van de deskundige dat het bedrijf in zijn geheel moet worden aangemerkt als een kamerverhuurbedrijf, waaraan de Ktr. en dus ook de Rb. de conclusie heeft verbonden dat de onderhavige bedrijfsruimte niet kan worden aangemerkt als te zijn bestemd voor de uitoefening van een bedrijf zoals bedoeld in art. 1624, lid 2, BW 3 Het primaire middel bestrijdt dit met een beroep op art. 1624, lid 1, tweede volzin (waarvan de inhoud in de toelichting niet geheel juist wordt weergegeven). Dit middel ziet er echter aan voorbij dat volgens art. 1624 BW de regelen m.b.t. de huur en verhuur van bedrijfsruimte slechts van toepassing zijn wanneer pp. het verhuur krachtens een overeenkomst van huur en verhuur tot bedrijfsruimte in de zin der wet hebben bestemd, zodat niet ter zake doet welk bedrijf of welke bedrijven in het verhuurde pand worden uitgeoefend, doch uitsluitend voor welke bestemming(en) het onroerend goed is verhuurd.

4 Ktr. noch Rb. hebben zich hierin verdiept. Enige aanwijzing hiervoor kan niet worden geput uit des kantonrechters conclusie dat de onderhavige bedrijfsruimte niet kan worden aangemerkt als te zijn bestemd voor de uitoefening van een bedrijf als bedoeld in art. 1624 BW nu in de beschikking iedere aanwijzing ontbreekt of de verhuurder al dan niet stilzwijgend heeft ingestemd met deze bestemming.

5 Verwezen wordt naar blz. 15 van de MvT: 'De regeling is toepasselijk op die huur-overeenkomsten, die de huurder de bevoegdheid geven het gehuurde voor de uitoefening van een bedrijf te gebruiken. Een gebruik voor dat doel door een huurder zonder dat hij daartoe krachtens de huurovereenkomst bevoegd is, maakt de overeenkomst niet tot huur van een bedrijfsruimte.'

Mitsdien ontbreekt aan het middel de feitelijke grondslag.

6 De Rb. heeft met de deskundige en de Ktr. geconcludeerd dat het benutten van 5 van de 33 kamers voor passanten het bedrijf niet mede het karakter verleent van een hotelbedrijf nu men in het Horecabedrijf geen deelbedrijven kent en er derhalve slechts sprake kan zijn van een bedrijfsuitoefening.

Aldus is feitelijk vastgesteld dat in het verhuurde uitsluitend het kamerverhuurbedrijf wordt uitgeoefend in het kader waarvan 5 kamers voor nachtverhuur worden gebezigd.

Van een gemengde bedrijfsuitoefening als bedoeld in art. 1624, lid 1, tweede volzin, kan derhalve naar het feitelijk oordeel der Rb. niet worden gesproken. Vgl. de nota naar aanleiding van het eindverslag: 'Kamerverhuurbedrijven vallen niet onder de regeling. Anders dan bij een hotel is bij een kamerverhuurbedrijf slechts sprake van het bedrijfsmatig verhuren van woonruimte.'

Dit kan toepasselijk zijn op per nacht verhuren van kamers.

7

6

Ktr. en Rb. hebben hiermede het commentaar van Middag, blz. 54, gevolgd, die terecht onderscheid maakt tussen gemengde overeenkomsten, waarop de regels betreffende de huur en verhuur van bedrijfsruimten van toepassing zijn en overeenkomsten, die weliswaar een element van huur van bedrijfsruimte bevatten, maar in hun totaliteit een andere soort overeenkomst vertegenwoordigen.

Art. 1624, lid 1, tweede volzin, is bij amendement Scholten in de wet opgenomen, om rechtsmisbruik te voorkomen. Tegengegaan diende te worden dat men door het aangaan van gemengde overeenkomsten zou trachten aan de werkingssfeer van de wet te ontkomen. Het zou evenzeer rechtsmisbruik zijn een daarvoor niet bestemde huurovereenkomst onder de wet te brengen, door bijv. overeen te komen dat vijf van de 33 kamers voor nachtlogies worden bestemd.

8 Zelfs kan men uit de wetsgeschiedenis afleiden, dat art. 1624, lid 1, tweede volzin, BW slechts bestemd is voor overeenkomsten, die duidelijk een gemengd karakter hebben.

Volgens blz. 7 van de MvT was de minister van oordeel dat bij een verpachting van een bedrijf de wet niet van toepassing is wanneer het onroerend goed een onderdeel vormt van het geheel van de prestatie, die mede uit andere elementen bestaat zoals beschikbaarstelling van inventaris en goodwill, zodanig dat de prestatie niet gesplitst kan worden en waarbij de pachter van het bedrijf tot instandhouding verplicht is. Dan, aldus de bewindsman, is sprake van een overeenkomst van eigen karakter waarvan niet het onroerend goed, doch het bedrijf object is.

Dat het amendement deze uitspraak zou hebben gewijzigd blijkt in geen enkel opzicht uit de parlementaire behandeling. Het tegendeel valt te ontlenen aan de toelichting van de indiener van het amendement op blz. 75 van de Handelingen.

9 Voorts heeft art. 1624, lid 1, tweede volzin, BW duidelijk het oog op een andere soort overeenkomst dan een tot huur en verhuur. Dit blijkt niet alleen uit de tekst 'tevens van enige andere soort van overeenkomst', doch ook uit de wetsgeschiedenis.

10 Bovendien kan men ten aanzien van het onderhavige bedrijf niet spreken van een gemengd bedrijf, nu niet is vastgesteld, dat de vijf kamers, die aan passanten worden verhuurd, zich in een daarvoor bestemd deel van het gehuurde bevinden en zelfs niet, dat hiervoor bepaalde kamers zijn bestemd, zodat de Rb. de mogelijkheid heeft opengelaten, dat het nachtlogies wordt verstrekt in kamers die in het kader van het verhuurbedrijf onverhuurd zijn, hetgeen door de Gemeente in hoger beroep is gesteld.

11 Gezien het gevoerde verweer ten aanzien van het primaire middel zal het subsidiaire middel niet aan de orde behoeven te komen.

Het is op deze gronden, dat de gemeente Heerlen concludeert tot verwerping van het beroep in cassatie.

7

NJ 1974, 393 Instantie: Magistraten:

Hoge Raad

Datum: 15 maart 1974

Wiarda, De Meijere, Hollander, Minkenhof, [1974-03Zaaknr: Drion 15/NJ_54807]

Conclusie: -

LJN:

AB4861

Roepnaam: Noot: A.R. Bloembergen Huurwet art. 1; Huurwet art. 2; Huurwet art. 3; Huurwet art. 4; Huurwet art. 5; Huurwet art. 6; Huurwet art. 7; Huurwet art. 8; Huurwet art. 9; Huurwet art. 10; Huurwet art.

11; Huurwet art. 12; Huurwet art. 13; Huurwet art. 14; Huurwet art. 15; Huurwet art.

16; Huurwet art. 17; Huurwet art. 18; Huurwet art. 19; Huurwet art. 20; Huurwet art.

21; Huurwet art. 22; Huurwet art. 23; Huurwet art. 24; Huurwet art. 25; Huurwet art.

26; Huurwet art. 27; Huurwet art. 28; Huurwet art. 29; Huurwet art. 30; Huurwet art.

31; Huurwet art. 32; Huurwet art. 33 Samenvatting | Snel naar: Uitspraak | Noot Samenvatting Naar boven Overeenkomsten betreffende huisvesting van buitenlandse gastarbeiders ten aanzien waarvan de rechter zonder miskenning van art. 1 of van enig ander artikel der Huurwet heeft kunnen beslissen dat de bepalingen dezer wet daarop van toepassing zijn.* * Zie de noot onder het arrest. (Red.) Uitspraak Naar boven VOORDRACHT EN VORDERING TOT CASSATIE IN HET BELANG DER WET Proc.-Gen. Mr. van Oosten In het belang der wet heb ik de eer mij in cassatie te voorzien van de hierbij in fotokopie van een voor conform gewaarmerkt afschrift overgelegde beschikking door de Rb. te Rotterdam op 22 nov. 1972, onder rekestnummer 1124/72 in hoger beroep gegeven in zake A. Madani e.a. tegen G. van den Boogert.

Uit de hierbij gevoegde brief van Jhr. Mr. O.J.L. van Nispen tot Sevenaar, die als adv. van de rekw.n is opgetreden, d.d. 20 febr. 1972 mag naar mijn mening worden afgeleid dat van het rechtsmiddel van cassatie door de verliezende partij geen gebruik is gemaakt.

Doel van mijn beroep is zekerheid te verkijgen over de vraag of overeenkomsten betreffende de huisvesting van buitenlandse gastarbeiders, zoals die in de regel worden gesloten en voor wat betreft het individuele geval in het vonnis feitelijk zijn omschreven, vallen onder de werking van de Huurwet. Uit de aard der zaak zou een gelijke overeenkomst overigens ook door niet tot de genoemde kategorie behorende personen kunnen worden gesloten. Dat de vraag een frequent voorkomende situatie betreft en dus aanzienlijk praktisch belang heeft komt mij duidelijk voor.

De Rb. heeft de Huurwet toepasselijk geacht en dat met de volgende overwegingen.

‘Naar het oordeel der Rb. voldoet de voormelde overeenkomst zowel aan de eisen van art. 1584 BW, als aan die van de huurwet, nu met name het hierboven omschreven gedeelte van het onroerend goed, waarvan ieder van appellanten het genot heeft, voldoende bepaald is.

Van den Boogert heeft nog aangevoerd dat hij de bevoegdheid heeft om bij afwezigheid van een ‘huurder’ het door dezen gebruikte bed tegen vergoeding aan een derde af te staan, alsmede dat een ‘huurder’ bij afwezigheid bedoeld bedrag van ƒ 20 per week niet langer aan Van den Boogert verschuldigd is, met welke stellingen Van den Boogert wil betogen dat ten deze slechts sprake is van het verstrekken van logies tegen betaling, op welke verhouding de huurwet niet van toepassing is.

8

De Rb. wijst dit betoog van de hand, nu uit de ten deze door Van den Boogert gestelde feiten ten hoogste volgt dat indien een van de huurders het litigieuze pand verlaat zonder bedoeld bedrag van ƒ 20 vooruitbetaald te hebben de betreffende overeenkomst (daargelaten het rechtskarakter daarvan) een einde heeft genomen.

Aan het voormelde oordeel der Rb. wordt evenmin afbreuk gedaan door de door Van den Boogert aangevoerde omstandigheden dat het litigieuze pand niet verzekerd kan worden en dat door hem omzetbelasting verschuldigd is. Aan de eerstgenoemde omstandigheid is ten deze toch geen betekenis toe te kennen, terwijl de tweede omstandigheid (welke overigens door Madani c.s. is betwist) de Rb. niet kan ontslaan van haar verplichting om zelfstandig de aard en het rechtskarakter van der pp. overeenkomst te onderzoeken.’

Ik ben voor het gewicht dier overwegingen niet blind, maar meen, teneinde een beslissing van Uw Raad te verkrijgen de tegengestelde zienswijze tot de mijne te mogen maken.

De geschiedenis van het tot stand komen van de Huurwet geeft eerder redenen tot twijfel dan een aanwijzing over de bedoeling van de wetgever op dit stuk. Vast staat dat deze bewust de wet niet toegepast heeft willen zien op horecabedrijven. (MvA van Tweede Kamer 1949/50 no. 1529, blz. 14 onder 9). Op de gewone kamerverhuur daarentegen bedoelden Regering en Kamers naar men algemeen aanneemt de wet wel toepasselijk te doen zijn en de rechtspraak is dienovereenkomstig.

Nu is het duidelijk dat reeds tussen kamerverhuur en het huren van een kamer in een motel of een hotel garni — het een wel, het ander niet onder de wet vallend — geen duidelijk onderscheid behoeft te bestaan. Ook bij huur van een hotelkamer is verstrekking van ontbijt niet noodzakelijk hoewel gebruikelijk (in sommige andere landen echter niet), bij kamerverhuur komt deze verstrekking ook voor maar dan meestal losser van de eigenlijke huur (‘ontbijt op een boekje’). Verder vertoont dan de onderhavige overeenkomst niet kennelijk meer gelijkenis met een van de twee genoemde dan met de andere. Alles tezamen komt het er dus op neer dat de wetgever — in de veronderstelling van een in de wet zelf niet tot uitdrukking gebrachte bedoeling om huur van hotelkamers niet, kamerverhuur wel als onder de wet vallende te beschouwen — niet heeft in acht genomen een criterium van enige scherpte, ontleend hetzij aan het fysieke object van de huur, hetzij aan de overige verplichtingen van pp., maar zich veeleer heeft laten leiden door de uiteenlopende maatschappelijke betekenis en daarmee samenhangende uiteenlopende belangen bij de ene en bij de andere kategorie.

Het komt mij voor dat de wetstoepasser, geplaatst tegenover zulk een constellatie eveneens groot belang aan dit gezichtspunt zal moeten toekennen. Deze gedachtengang levert — dit erken ik — argumenten voor de door mij bestreden beslissing. Immers het belang van de bewoners in dit geval is: verzekerd te zijn van onderdak voor meer dan een zeer beperkte tijd en tegen een aanvaardbaar te achten prijs en dit levert grotere overeenkomst op met kamerhuur dan met het huren van een hotelkamer. Hier staat echter tegenover dat reden om anders te oordelen gelegen kan zijn in duidelijke afwijking van de te beoordelen verhouding van de voorstelling die het wettelijke begrip huur van een gedeelte van een onroerend goed oproept. Zulk een afwijking is hier inderdaad in zover dat i.c. enkele ‘huurders’ gezamenlijk een kamer in gebruik hadden en dat wel zonder dat van enige band tussen hen blijkt. Het is duidelijk dat dit in verschillende opzichten groot verschil maakt, in het bijzonder zal het karakter van de beschikking die de ‘huurders’ over het gehuurde hebben daardoor belangrijk minder ver reiken. Zij zullen geen zeggenschap hebben omtrent wie met hen de kamer zal delen (in geval dat zij aanvankelijk tezamen de kamer hebben betrokken wanneer een of meer hunner heengaan) en ook zal geen hunner alleen beslissingen over het gebruik van de kamer kunnen nemen die aan een alleenhuurder wel toekomen. Ik geef al weder toe dat dit uit het oogpunt van de belangen die door de Huurwet worden afgebakend wellicht weinig verschil zal maken, maar daartegenover kan men de vraag stellen of de door de Huurwet gehanteerde begrippen hier nog wel in voldoende mate zijn terug te vinden.

Als middel van cassatie heb ik de eer voor te dragen: schending althans verkeerde toepassing van art. 1 Huurwet door te oordelen dat deze wet toepasselijk is op de in de beschikking feitelijk beschreven overeenkomst, ten onrechte aangezien deze overeenkomst niet beantwoordt aan de omschrijving van art. 1 der wet.

9

Mitsdien heb ik de eer te vorderen dat Uw Raad de beschikking waarvan beroep vernietige zonder dat de vernietiging aan de rechten door pp. verkregen nadeel toebrenge.

De Hoge Raad, enz.; O. omtrent het voorgestelde middel: dat volgens de vaststelling van de Rb. Madani c.s. ingevolge de door hen met Van den Boogert gesloten overeenkomsten ieder tegen vooruitbetaling van Ć’ 20 per week het gebruiksrecht hadden van een der slaapvertrekken (inclusief van een zich daarin bevindend bed met bijbehorende bergruimte) zij het dat de betrokkene het gebruiksrecht van het bedoelde slaapvertrek veelal moest delen met maximaal drie andere personen, terwijl ieder van hen het medegebruik (met maximaal 15 andere personen) had van de recreatieruimte, keuken, toiletruimte en douche, zijnde bij de genoemde prijs tevens inbegrepen de levering van gas, licht en water, alsmede de kosten van verwarming en het in gebruik geven en verschonen van beddegoed; dat het cassatiemiddel mede blijkens de toelichting de strekking heeft, te betogen dat de Rb. ten onrechte op deze overeenkomsten de bepalingen van de Huurwet, meer in het bijzonder die betreffende de vaststelling van de verschuldigde prijs, toepasselijk heeft verklaard; dat, hoewel ten aanzien van hetgeen in de Huurwet onder huur en verhuur moet worden verstaan behoort te worden uitgegaan van de betekenis die deze termen hebben in art.

1584 BW, in het bijzonder bij de beoordeling van grensgevallen de strekking van de Huurwet de doorslag zal hebben te geven; dat de Rb. dit uitgangspunt niet uit het oog heeft verloren, immers het genot dat bij een huurovereenkomst in de zin van art. 1584 de ene partij aan de andere belooft te verschaffen, beperkt kan zijn, en deze beperking ook kan inhouden dat het genot van de zaak met anderen moet worden gedeeld; dat voor het antwoord op de vraag, of in een zodanig geval nog sprake is van een huurovereenkomst waarop de bepalingen van de Huurwet met het oog op de strekking van die wet moeten worden toegepast, in aanmerking moet worden genomen dat, voor zover hier van belang, de wetgever met de Huurwet een i.v.m. de schaarste aan woonruimte noodzakelijk geachte bescherming heeft willen geven aan woningzoekenden; dat deze strekking meebrengt dat ook degenen die woonruimte behoeven en die bereid zijn genoegen te nemen met een met anderen gedeeld genot van aangeboden woonruimte door de Huurwet beschermd worden; dat voorts uit art. 9 Huurwet blijkt dat deze wet ook van toepassing is op huur en verhuur die meer omvat dan het enkele gebruik van een onroerend goed; dat wat de overeenkomsten tussen Madani c.s. en Van den Boogert naar de vaststelling door de Rb. aldus meer omvatten, niet van dien aard is dat aan deze overeenkomsten het karakter van huur en verhuur in de zin van de Huurwet zou moeten worden ontzegd; dat uit een en ander volgt dat de Rb. zonder miskenning van art. 1 of van enig ander artikel van de Huurwet heeft kunnen beslissen dat de bepalingen van de Huurwet van toepassing zijn op de betreffende overeenkomsten; dat het middel derhalve niet gegrond is; Verwerpt het beroep.

Met noot van A.R. Bloembergen Naar boven Noot 1 Deze uitspraak is voor de praktijk van veel belang. Op overeenkomsten die houders van zogenaamde gastarbeiderspensions sluiten met gastarbeiders zijn de bepalingen van de Huurwet toepasselijk. Dat betekent, dat de gastarbeiders in de niet-geliberaliseerde gebieden in hun woonsituatie beter beschermd zijn: zij genieten huurbescherming en de huurprijs valt onder de regeling van de Huurwet.

Te bedenken valt wel, dat de HR in het slot van zijn arrest de feitelijke rechter de nodige speelruimte laat. Maar die speelruimte lijkt me, gezien ook de verdere bewoordingen van het arrest, klein, wanneer er met de gastarbeider een overeenkomst van het nu berechte type is gesloten.

10

2 De MvT van 1950 op art. 1 Huurwet (Schuurman en Jordens no. 115, blz. 20) zegt: ‘Het begrip huur en verhuur behoeft niet nader aangeduid, aangezien de definitie hiervan reeds in het BW (art. 1584) is gegeven’. En in HR 26 juni 1953, NJ 1953, 634, AA 1953/1954, blz. 38 (HB) valt te lezen, dat een bepaalde overeenkomst ‘als een overeenkomst van huur en verhuur in den zin van art. 1584 BW, en dus ook van de Huurwet, moet worden aangemerkt’. Dat wijst op een volledige koppeling van art. 1584 en de Huurwet. Vergelijk ook 17 maart 1961, NJ 1961, 237: op overeenkomst welke zowel arbeids- als huurovereenkomst is, zijn ook de huurbepalingen toepasselijk; er bestaan geen gronden daarbij anders te oordelen voor de bepalingen van de Huurwet.

Nu heeft de HR in lichte mate ontkoppeld. Art. 1584 blijft ook voor de toepasselijkheid van de Huurwet het uitgangspunt, maar in het bijzonder bij de beoordeling van grensgevallen heeft de strekking van de Huurwet de doorslag te geven. Hoewel zulks niet uitdrukkelijk gezegd wordt, brengt dit naar mijn mening mede, dat er overeenkomsten zijn die niet onder art. 1584 en dus niet onder de bepalingen omtrent huur en verhuur in het BW, maar wel onder de Huurwet vallen. Vermoedelijk vallen de litigieuze overeenkomsten in die categorie. Anders had de HR zijn redenering niet behoeven op te zetten. Ik vraag mij intussen af of de ontkoppeling in dit geval gezien de ruimte die art.

1584 laat nodig was; zie daarover hierna onder 3.

De ontkoppelingsgedachte sluit aan bij ontwikkelingen in het sociaal en economisch recht. T. Koopmans heeft er in zijn oratie Contractueel stippelwerk (Leiden 1965) op gewezen, dat de ‘klemtoon in de wetgeving verschuift van de overeenkomst naar de maatschappelijke gedragingen waarvan die overeenkomst een der uitdrukkingswijzen is’.

Zo is in de arbeidswetgeving niet het bestaan van een arbeidsovereenkomst, maar het verrichten van arbeid in een bepaalde feitelijke situatie beslissend. Nu is voor de toepasselijkheid van de Huurwet het bestaan van een huurovereenkomst niet (helemaal) beslissend, maar de aanwezigheid van een bepaalde woonsituatie. Het is nu echter niet de wetgever, maar de rechter die de ontwikkeling in gang heeft gezet. Vergelijk hierbij HR 29 maart 1974 NJ 1974, 344 (G.J.S.) (storing van woongenot is belang dat beschermd wordt door art. 1401) en verder Onrechtmatige Daad I (Jansen) no. 55.

Toch rijst juist met betrekking tot de huur een ook praktisch niet onbelangrijke vraag.

Bescherming van woningzoekenden en bewoners is tegenwoordig niet alleen te vinden in de Huurwet, maar ook in het BW zelf, met name in de artt. 1623a–g betreffende het einde van de huur van woonruimte, welke artikelen in plaats van de Huurwet toepasselijk zijn in de geliberaliseerde gebieden. Hoe is nu de juridische situatie van de gastarbeiders in de geliberaliseerde gebieden? Zijn de artt. 1584 en 1623a e.v. onlosmakelijk gekoppeld of mag men ook hier op grond van de strekking van laatstgenoemde bepalingen ontkoppelen? Ontkoppeling is hier systematisch niet zo fraai, nu beide regelingen in een en dezelfde Titel zijn te vinden, maar praktisch lijkt zij wel wenselijk.

Een andere benadering zou ook denkbaar zijn: men zou bij de interpretatie van art. 1584 rekening kunnen houden met de beschermende functie van het sociale huurrecht voor woonruimte. Dat zou evenwel de eenheid van interpretatie van art. 1584 doorbreken.

Bij de gastarbeiders hebben we, zoals gezegd, waarschijnlijk te doen met een overeenkomst die niet onder de huurbepalingen in het BW maar wel onder de Huurwet valt. Als men eenmaal aan het ontkoppelen slaat, is ook de omgekeerde situatie denkbaar: een huur van woonruimte die wel onder het BW maar niet onder de Huurwet valt. Wellicht kunnen we onder omstandigheden de in de toelichting op het cassatiemiddel genoemde huur van een hotelkamer als zodanig zien.

3 De beslissing, dat het genot dat de ene partij bij een huurovereenkomst in de zin van art.

1584 aan de andere partij belooft te verschaffen, beperkt kan zijn, is niet nieuw. Zie HR 28 dec. 1917, NJ 1918, 159, W 10 218 (genot beperkt tot het stallen van paarden en karren) en HR 26 juni 1953, b.a. (huurder heeft slechts bij tussenpozen recht op het genot der zaak). Maar bij mijn weten had de HR nog niet uitdrukkelijk beslist, dat de beperking ook kan inhouden dat het genot van de zaak met anderen moet worden gedeeld. Inderdaad valt niet goed in te zien, waarom deze laatste beperking aan de

11

overeenkomst het karakter van huur zou ontnemen. Vergelijk nog Toelichting Ontwerp BW blz. 910 en het aldaar geciteerde.

Vermoedelijk is de HR van oordeel, dat er, wanneer die beperking gemaakt is, niet steeds een huurovereenkomst in de zin van art. 1584 is; anders zou het beroep op de strekking van de Huurwet niet nodig geweest zijn. Mij is evenwel niet duidelijk, waarom de overeenkomsten met de gastarbeiders niet als huurovereenkomsten in de zin van art.

1584 beschouwd zouden mogen worden.

Enigszins vergelijkbaar is de situatie bij de stallingsovereenkomst; zie daarover o.m.

Asser-Kamphuisen (1960) blz. 192 en Conclusie Adv.-Gen. 's Jacob bij HR 6 maart 1964, NJ 1964, 215. Men neigde ertoe van huur te spreken, als de autoeigenaar recht heeft op een bepaalde, behoorlijk geidentificeerde plaats en niet op ‘een’ plaats in de garage. Zou men in het licht van de nu gegeven beslissing in het laatste geval kunnen zeggen, dat de eigenaar recht heeft op genot van de gehele garage met de beperking dat hij deze met anderen moet delen, zodat er toch een huurovereenkomst is? Of is het verschil met de gastarbeiders, dat deze ook de beschikking hebben over een door bed en bergruimte enigszins geidentificeerde plaats?

4 Tenslotte zegt de HR, dat hetgeen de overeenkomsten meer omvatten dan het enkele gebruik van onroerend goed — levering van gas, licht, water en verwarming en het in gebruik geven van bed en beddegoed — niet van dien aard is, dat aan de overeenkomsten het karakter van huur en verhuur in de zin van de Huurwet moet worden ontzegd. Klaarblijkelijk kan ook in de visie van de HR het meer omvattende zo essentieel worden, dat er niet meer van huur en verhuur maar bijv. van een ‘echte’ pensionovereenkomst gesproken moet worden. Vergelijk hierbij HR 12 april 1949, NJ 1949, 452 (Strafkamer), waarbij de HR, overigens in een geheel andere wettelijke contekst, overwoog, dat ‘een dergelijke pensionverlening uitmaakt een overeenkomst met een eigen karakter, voor welke het verstrekken van roerende goederen en van diensten typerend is te achten’. Zie verder Vollmar-van den Heuvel, Huurwet, Inleiding p 16 e.v., waar ook andere overeenkomsten dan de pensionovereenkomst besproken worden.

A.R.B

12

NJ 1984, 253 Instantie:

Hoge Raad

Datum: 14 oktober 1983

Magistraten: Ras, Snijders, Haardt, Royer, Martens, Mok Zaaknr: 6161 Conclusie: -

LJN:

Roepnaam: BW art. 1624

AG4662

Noot: P.A. Stein

Essentie Naar boven Fietsenstalling. Bedrijfsruimte in de zin van art. 1624 BW? Samenvatting Naar boven Uit de feiten waarvan de Rb. is uitgegaan, vloeit niet voort dat is voldaan aan de in art.

1624 BW gestelde eis dat de onderhavige ruimte ‘krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor’ de uitoefening van een kleinhandels- of ambachtsbedrijf.

Daartoe is in een geval als het onderhavige nodig dat de huurovereenkomst insluit dat de verhuurder ermee ingestemd heeft dat de verhuurde ruimte wordt bestemd om tezamen met de andere door de huurder gebezigde ruimten als bedrijfsruimte te worden gebruikt.

Een zodanige instemming kan eventueel worden afgeleid uit het feit dat de aard van de verhuurde ruimte meebrengt dat zij niet dan als een onderdeel van de gehele door de huurder geexploiteerde bedrijfsruimte kan worden gezien. De Rb. heeft echter noch vastgesteld dat er een zodanige instemming van Tuin c.s. was, noch dat het hier gaat om een ruimte van voormelde aard.

Partij(en) Naar boven 1. Johannus Wilhelmus Franciscus Tuin, 2. Johannes Bernardus Franciscus Visser, beiden te Amsterdam, verzoekers tot cassatie, adv. Mr. J. Groen, tegen Karel Zwarts, te Amsterdam, verweerder in cassatie, adv. Mr. P.A. Wackie Eijsten, Uitspraak Naar boven 1 Het geding in feitelijke instanties: Op 23 febr. 1981 heeft Zwarts zich gewend tot de Ktr. Amsterdam met het verzoek de opzegging van de huur van de in het verzoekschrift bedoelde bedrijfsruimte aan de Commelinstraat 37 te Amsterdam door Tuin c.s. tegen 1 april 1981 nietig te verklaren, waarbij Zwarts zich op het standpunt heeft gesteld dat het hier gaat om bedrijfsruimte in de zin van art. 1624 BW. Zwarts heeft vervolgens bij verzoekschrift van 29 mei 1981, voor het geval het niet om zodanige bedrijfsruimte zou gaan, de Ktr. verzocht de termijn, waarin de verplichting van verzoeker om na opzegging van de huur het onroerend goed Commelinstraat 37 te Amsterdam te ontruimen, geschorst is, te verlengen tot een jaar, dat wil zeggen tot 1 april 1982.

Nadat Tuin c.s. tegen die verzoeken verweer hadden gevoerd, heeft de Ktr. bij beschikking van 13 juli 1981 het verzochte afgewezen, en verstaan dat de huurovereenkomst tussen partijen met betrekking tot de bedrijfsruimte (met bedrijfswoning) aan de Commelinstraat 37 te Amsterdam van rechtswege is verlengd, ingaande 1 april 1981, met 5 jaren.

Tegen deze beschikking heeft Tuin c.s. hoger beroep ingesteld bij de Rb. Amsterdam.

Bij beschikking van 19 mei 1982 heeft de Rb. de beschikking van de Ktr. bekrachtigd.

De beschikking van de Rb. is aan deze beschikking gehecht.

2 Het geding in cassatie: Tegen de beschikking van de Rb. heeft Tuin c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierequest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

13

Zwarts heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de A-G Mok strekt tot verwerping van het beroep.

3 Beoordeling van het middel: Uit de bestreden beschikking blijkt dat Tuin c.s. aan Zwarts een ruimte met bijbehorende woning hebben verhuurd, waarvan Tuin c.s. hebben gesteld dat zij uitsluitend wordt gebruikt als fietsenstalling en ook uitsluitend als zodanig is verhuurd, zoals in het oorspronkelijke huurcontract ook juist was vermeld, terwijl volgens hen in het huidige contract wel het woord 'handel' is opgenomen, doch uitsluitend als een gevolg van een vergissing. De Rb. heeft deze stelling gepasseerd op de gronden: dat Zwarts aan de overzijde van de straat een rijwiel- en bromfietshandel met reparatie-inrichting uitoefent, en in verband daarmee de onderhavige ruimte heeft gehuurd; dat het verschaffen van stallingsgelegenheid, indien daartoe de mogelijkheid bestaat, een zeker in de stad gewaardeerd onderdeel is van het dienstenpakket dat een rijwiel/bromfietshandelaarreparateur zijn klanten kan aanbieden; dat een onder die omstandigheden geexploiteerde rijwiel- en bromfietsenstalling geacht moet worden deel uit te maken van het door Zwarts gevoerde kleinhandels-en ambachtsbedrijf, zodat de daarvoor bestemde ruimte voor de uitoefening van dit bedrijf van Zwarts is bestemd, ongeacht of in deze ruimte zelf ook goederen worden geleverd en/of reparaties verricht en ongeacht het feit dat Zwarts die ruimten niet van Tuin c.s., doch van anderen heeft gehuurd.

Tegen deze beslissing keert het middel zich terecht. Uit de feiten waarvan de Rb. blijkens het voorgaande is uitgegaan, vloeit niet voort dat is voldaan aan de in art. 1624 BW gestelde eis dat de onderhavige ruimte 'krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor' de uitoefening van een kleinhandels-of ambachtsbedrijf. Daartoe is in een geval als het onderhavige nodig dat de huurovereenkomst insluit dat de verhuurder ermee ingestemd heeft dat de verhuurde ruimte wordt bestemd om te zamen met de andere door de huurder gebezigde ruimten als bedrijfsruimte te worden gebruikt. Een zodanige instemming kan eventueel worden afgeleid uit het feit dat de aard van de verhuurde ruimte meebrengt dat zij niet dan als een onderdeel van de gehele door de huurder geexploiteerde bedrijfsruimte kan worden gezien. De Rechtbank heeft echter noch vastgesteld dat er een zodanige instemming van Tuin c.s. was, noch dat het hier gaat om een ruimte van voormelde aard. De genoemde stelling van Tuin c.s. is derhalve ten onrechte gepasseerd, zodat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven.

4 Beslissing: De HR: vernietigt de bestreden beschikking; verwijst de zaak naar het Hof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.

In bovenstaande zaak heeft de Rb. overwogen (Red.): O. dat appellanten bestrijden dat het gehuurde bedrijfsruimte is in de zin van art. 1624 BW, zoals de Ktr. heeft beslist, en de Rb. verzoeken te bepalen dat het gehuurde bedrijfsruimte in de zin van art. 28a e.v. Huurwet is; O., dat blijkens in kopie overgelegd huurcontract van 1 april 1971 door een rechtsvoorganger van appellanten het souterrain en beletage van perceel Commelinstraat 37 aan geintimeerde is verhuurd met de bestemming om te worden gebruikt als rijwielbromfietsstalling, resp. woning; O., dat blijkens eveneens in kopie overgelegd huurcontract van 1 april 1976 appellanten dezelfde ruimte aan geintimeerde verhuurden met de bestemming om te worden gebruikt als rijwiel- en bromfietshandel, c.q. stalling en bedrijfswoning; O., dat appellanten hebben betoogd, dat in het tweede huurcontract het woord 'handel' per abuis is terechtgekomen, en dat door geintimeerde in het gehuurde geen handel noch reparatie wordt verricht doch dat hij de bedrijfsruimte uitsluitend als stallingsruimte gebruikt, al hetgeen geintimeerde heeft betwist; O. echter, dat is gebleken dat geintimeerde aan de overzijde van de straat, op de nummers 44 en 46, een rijwiel- en bromfietshandel met reparatie- inrichting uitoefent, en in verband daarmee de onderhavige ruimte, laatstelijk van appellanten, heeft gehuurd;

14

O., dat het verschaffen van stallingsgelegenheid, indien daartoe de mogelijkheid bestaat, een zeker in de stad gewaardeerd onderdeel is van het dienstenpakket, dat een rijwiel/bromfietshandelaar-reparateur zijn klanten kan aanbieden; O., dat een onder die omstandigheden geeploiteerde rijwiel- en bromfietsstalling geacht moet worden deel uit te maken van het door geintimeerde gevoerde kleinhandels- en ambachtsbedrijf, zodat de daarvoor bestemde ruimte voor de uitoefening van dit bedrijf van geintimeerde is bestemd, ongeacht of in deze ruimte zelf ook goederen worden geleverd en/of reparaties verricht, zoals geintimeerde heeft gesteld, en ongeacht het feit dat geintimeerde die andere ruimten niet van appellanten doch van anderen heeft gehuurd; O. dat de Ktr. dan ook terecht heeft beslist dat de onderhavige ruimte als bedrijfsruimte in de zin van art. 1624 BW is te beschouwen, en zijn beschikking dient te worden bekrachtigd.

Het cassatiemiddel tegen de beschikking der Rb. luidt (Red.): Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet- inachtneming niettigheid met zich brengt, meer in het bijzonder schending van het bepaalde in de art.

1624 e.v. BW; doordien de Rb. in de aangevallen uitspraak heeft overwogen ...(enz., Red.). ... dat in de aangevallen uitspraak de Rb. dwaalt omtrent de betekenis van het begrip bedrijfsruimte als bedoeld in art. 1624 BW nu immers de Rb. zelve vaststelt, zulks ook in overeenstemming met de vigerende jurisprudentie (Ktr. 's-Gravenhage 3 mei 1978 — Praktijkgids 1978 - 1284), dat het gehuurde souterrain waarin een bromfiets- en rijwielstalling wordt uitgeoefend zelf geen bedrijfsruimte is, doch zulks wordt omdat Zwarts van anderen dan Tuin en Visser een tweetal panden huurt waar het bedrijf, de bromfietsen- en fietsenhandel en reparatie-inrichting, wordt uitgeoefend; dat zulks zich niet verdraagt met de regel dat de overeenkomst pp. tot wet is (art. 1374 BW) en daar aan derden behoudens uitdrukkelijke overeenkomst of uitdrukkelijke wetsbepaling geen rechten kunnen ontlenen; dat naar het verzoekers in cassatie voorkomt in art. 1624 niet te lezen valt dat van een zo uitdrukkelijke wetsbepaling hier sprake is en derhalve het contract tussen Zwarts en die anderen met betrekking tot de huur en verhuur van de nummers 44 en 46 aan de Commelinstraat niet vermag te beinvloeden de aard van de gehuurde bedrijfsruimte aan de Commelinstraat 37 waarvan hier de reden is; immers onder de bedrijfsruimte in de zin van art. 1624 is slechts te verstaan gebouwd onroerend goed of een deel daarvan dat krachtens een overeenkomst van huur en verhuur bestemd is voor de uitoefening van een kleinhandelsbedrijf etc., indien de verhuurde ruimte, het voor het publiek toegankelijk lokaal, voor rechtstreekse levering van goederen of voor dienstverlening aanwezig is. Verder ligt vast dat tot bedrijfsruimte ook wordt gerekend de bij het e.e.a. behorende grond en de onzelfstandige woning. waar de Rb. zelf vaststelt dat in het gehuurde waarvan in deze overeenkomst sprake is uitsluitend een bromfiets- en rijwielstalling wordt uitgeoefend stelt de Rb. derhalve ook vast dat daarin zich niet bevindt een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van goederen of voor dienstverlening; derhalve is hier van een bedrijfsruimte in de zin van art. 1624 geen sprake. Waar de Rb. wel vaststelt dat het onroerend goed waarvan hier sprake is niet kan worden aangemerkt als behorende bij het onroerend goed Commelinstraat 44 en 46 te Amsterdam is de onderhavige ruimte ook geen bedrijfsruimte in de zin van art. 1624 BW; waar de Rb. zelf vaststelt dat Tuin en Visser alleen verhuurders zijn van het onderhavige onroerend goed en niet de verhuurders zijn van de bedrijfsruimte aan de Commelinstraat 44 en 46 behoorde de Rb. de aard van de ruimte op basis van deze overeenkomst alleen te bekijken en, waar in deze overeenkomst ook geenszins wordt verwezen naar andere huurovereenkomsten die Zwarts misschien nog met derden heeft, was er geen enkele aanleiding om de aard van de bedrijfsruimte waarvan wellicht sprake is in die andere huurovereenkomsten en waarvan overigens geenszins daadwerkelijk in deze procedure is gebleken dat ze bedrijfsruimte zijn in de zin van art. 1624 BW, de aard van de

15

onderhavige ruimte te doen beinvloeden. Naar het oordeel van Tuin en Visser is daar geen rechtsregel die zulks mogelijk en wenselijk maakt; dat zulks temeer klemt omdat niet gesteld is en ook niet aangenomen kan worden dat de huur van de onderhavige fietsenstalling voor de uitoefening van de kleinhandel essentieel is. De Rb. kan nu wel overwegen dat het haar wenselijk voorkomt en dat de Rb. waardeert dat een rijwiel- en bromfietshandelaar en reparateur zijn klanten stalling kan aanbieden doch daarmee is nog geenszins gesteld dat Zwarts zijn bedrijf niet kan uitoefenen zonder de stalling en daarmee is dus ook niet gezegd dat Tuin en Visser het onderhavige onroerend goed verhurende aan Zwarts hadden moeten begrijpen dat daarmee de door hen te verhuren ruimte van aard veranderde; dat zijdens Zwarts nog eens is gewezen op een beschikking van de Rb. Amsterdam d.d.

21 juni 1978 (Praktijkgids 1978, nr. 1304); dat de vergelijking niet opgaat nu het weliswaar betrof drie overeenkomsten met betrekking tot drie panden waarin de melkinrichting werd uitgeoefend, doch dat zowel de verhuurder als de huurder dezelfde personen betrof en zulks is ook door de Rb. in die beschikking uitdrukkelijk overwogen 'onder deze omstandigheden moet de winkelruimte in het perceel Rapenburgerstraat 63 tesamen met de in het aan dezelfde eigenaar toebehorende en door dezelfde huurder gehuurde perceelgedeelte Rapenburgerstraat 85 huis door Hoornstra gebruikte ruimte worden beschouwd als bedrijfsruimte in de zin van art. 1624 e.v. BW'; uit de verdere overwegingen van die uitspraak blijkt dat de Rb. meent dat bovendien de huur van de litigieuze bedrijfsruimte essentieel was voor de vervulling van het kleinhandelsbedrijf te weten de melkinrichting. Daarvan is i.c. evenmin sprake.

Bovendien overweegt de Rb. ook uitdrukkelijk dat de verhuurder van de litigieuze bedrijfsruimte wel moest weten dat het hier om een essentieel onderdeel ging van het uitoefenen van de kleinhandel omdat hij immers ook de verhuurder was van die andere ruimten. Die wetenschap liet de Rb. een belangrijke rol spelen. Ook daarvan is i.c. niet gebleken.

Naar boven Conclusie A-G Mr. Mok 1 Korte beschrijving van de zaak Eisers tot cassatie hebben aan verweerder een pand in Amsterdam verhuurd. Dit pand bestaat uit een woning (onderverhuurd) en een souterrain. Het souterrain gebruikt verweerder als stallingsruimte voor fietsen en bromfietsen. In van een derde gehuurde panden aan de overzijde van dezelfde straat heeft verweerder een zaak waarin hij fietsen en bromfietsen verhandelt en repareert.

Naar aanleiding van opzegging van de huurovereenkomst door Tuin en Visser is een geschil ontstaan over de vraag of het souterrain, dat als stalling wordt gebruikt, als bedrijfsruimte in de zin van art. 1624 BW is aan te merken. De Ktr. Amsterdam heeft die vraag bevestigend beantwoord en bij beschikking heeft hij vastgesteld dat de huurovereenkomst tussen pp. van rechtswege is verlengd met vijf jaren, ingaande 1 april 1981. De Rb. Amsterdam heeft zich op hetzelfde standpunt gesteld en de beschikking van de Ktr. bekrachtigd.

Volgens het oorspronkelijk huurcontract van 1 april 1971 was het pand door een rechtsvoorganger van eisers tot cassatie aan verweerder verhuurd met de bestemming om te worden gebruikt als rijwiel-bromfietsstalling, respectievelijk woning. In een tweede huurcontract, van 1 april 1976, tussen eisers en verweerder, is bepaald dat dezelfde ruimte aan verweerder is verhuurd met de bestemming om te worden gebruikt als rijwiel- en bromfietshandel, c.q. -stalling en bedrijfswoning. Tuin en Visser hebben betoogd dat het woord 'handel' per abuis in de overeenkomst van 1976 is terechtgekomen aangezien Zwarts in het gehuurde geen handel of reparatie verricht, doch de ruimte uitsluitend als stallingsruimte gebruikt.

De Rb. heeft over dit laatste twistpunt geen expliciete beslissing gegeven. Zij heeft overwogen dat Zwarts aan de overzijde van de straat een rijwiel- en bromfietshandel met reparatie-inrichting uitoefent. In verband daarmee heeft hij de onderhavige ruimte van eisers gehuurd. De Rb. meende 'dat het verschaffen van stallingsgelegenheid, indien daartoe de mogelijkheid bestaat, een zeker in de stad gewaardeerd onderdeel is van het

16

dienstenpakket, dat een rijwiel/bromfietshandelaar-reparateur zijn klanten kan aanbieden'. In verband daarmee heeft de Rb. beslist dat een onder die omstandigheden geexploiteerde stalling geacht moet worden deel uit te maken van het door verweerder gevoerde kleinhandels-en ambachtsbedrijf, zodat de daarvoor bestemde ruimte voor de uitoefening van dit bedrijf is bestemd, ongeacht of in die ruimte zelf ook goederen worden geleverd dan wel reparaties worden verricht. Het feit dat de ruimten waarin het eigenlijke handels-en reparatiebedrijf wordt uitgeoefend van derden zijn gehuurd, doet aan het bovenstaande volgens de Rb. niet af.

Niet geheel duidelijk is of de Rb. daarmee de vraag of het woord 'handel' in de overeenkomst van 1976 per abuis terecht is gekomen impliciet bevestigend beantwoordt, dan wel die vraag open heeft gelaten omdat dit in haar opvatting geen verschil maakt. Ik ben geneigd laatstgenoemde redenering in het bestreden vonnis te lezen.

2 Het cassatiemiddel Tegen het boven gememoreerde vonnis van de Rb. hebben Tuin en Visser een cassatiemiddel aangevoerd, waarvan de aanhef luidt: 'Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet- inachtneming nietigheid met zich brengt, meer in het bijzonder schending van het bepaalde in de art.

1624 e.v. BW.' Op grond van de nadere uitwerking hiervan lees ik in het middel slechts een rechtsklacht, die betrekking heeft op het feit dat de Rb. zou hebben gedwaald over de betekenis van het begrip bedrijfsruimte als bedoeld in art. 1624 BW. Die dwaling zou daarin bestaan dat de Rb., in overeenstemming met de jurisprudentie, (Waarmee bedoeld is: een vonnis van de Ktr. in Den Haag van 3 mei 1978, Prg. 1978, nr. 1284). zou hebben vastgesteld dat het gehuurde souterrain, waarin een fietsen- en bromfietsstalling wordt uitgeoefend, zelf geen bedrijfsruimte is, doch zulks wordt doordat Zwarts van derden een tweetal panden heeft gehuurd waar hij de fietsen-en bromfietshandel, met reparatie-inrichting, uitoefent. Volgens de steller van het middel verdraagt die opvatting zich niet met de regel dat de overeenkomst pp. tot wet is, doch dat derden daaraan, behoudens overeenkomst of uitdrukkelijke wetsbepaling, geen rechten kunnen ontlenen. Derhalve kan het contract tussen Zwarts en de eigenaren van de panden aan de overzijde van de straat de aard van het litigieuze gehuurde niet beinvloeden.

3 Bedrijfsruimte Art. 1624 BW hanteert een eigen, in het tweede lid van dat artikel omschreven, begrip bedrijfsruimte, dat beperkter is dan bedrijfsruimte in de zin van het spraakgebruik. (P. Abas, Asser-serie 5-II, supplement (huur van bedrijfsruimte), 1982, p. 2 e.v. De auteur spreekt van '1624- bedrijfsruimte'). Tot de wettelijke vereisten behoort met name dat zich 'in de verhuurde ruimte een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van goederen of voor dienstverlening aanwezig is'. De bedoeling van dit vereiste is geweest de werkingssfeer van de wettelijke regeling te beperken tot de detailhandel, het ambachtsbedrijf en het horecabedrijf. Door een voor het publiek toegankelijke ruimte te verlangen sloot men groothandels- en administratieve bedrijven uit. (MvA, Tweede Kamer over het ontwerp van de wet van 28 jan. 1971, Stb. 44, kamerst. 8875, nr. 6, p.

2 l.k.) Niet elk onderdeel van een bedrijfsruimte behoeft daarom een voor het publiek toegankelijk lokaal te bevatten. Vandaar ook dat de wet uitdrukkelijk de onzelfstandige woning tot de bedrijfsruimte rekent. (Zie hierover de conclusie van mijn ambtgenoot Ten Kate bij HR 12 jan. 1979, NJ 1979, 253 (m.nt. P.A. Stein)). Een connexe ruimte volgt het lot van de principale ruimte. (HR 23 dec. 1977, NJ 1979, 411, m.nt. P.A. Stein). Of van een connexe ruimte sprake is, is in beginsel een kwestie van feitelijke aard. Wel mogen de eisen van economische en topografische verbondenheid met de principale ruimte worden gesteld. Niet nodig lijkt mij dat de eigenaar van beide ruimten dezelfde is. (Vgl. H. van den Heuvel, Huurrecht (losbl.) aant. 8 op art. 1624, p. 17).

4 Bespreking van het middel

17

Niet betwist is dat de ruimten 'aan de overkant', waar de fietsenhandel en -reparatie werd uitgeoefend, bedrijfsruimten in de zin van de wet vormen. De Rb. is er kennelijk van uitgegaan dat de stalling in de litigieuze ruimte krachtens de huurovereenkomst bestemd was voor het bedrijf, dat voornamelijk aan de overzijde werd uitgeoefend. Niet gesteld of gebleken is dat de verhuurders niets zouden weten van de bedrijfsvoering aan de overzijde van de straat.

Dat er economische verbondenheid bestaat tussen de activiteiten aan weerszijden van de straat heeft de Rb. uitdrukkelijk beslist. De Rb. heeft niet gezegd dat het gelegenheid geven tot stalling noodzakelijk is voor de uitoefening van het fietsenhandel en reparatiebedrijf. Dat behoefde zij ook niet te stellen. Voldoende is dat sprake is van een nuttige nevenactiviteit, die de goodwill van het bedrijf verhoogt. Dat laatste is in de zesde rechtsoverweging van het bestreden vonnis te lezen.

Gelet op de ligging 'aan de overzijde van de straat' (zie de vijfde r.o. van het vonnis van de Rb.) is aan de eis van topografische verbondenheid eveneens voldaan.

De Rb. kon derhalve beslissen dat de bewuste fietsen- en bromfietsstalling geacht moet worden deel uit te maken van het door verweerder gevoerde kleinhandels- en ambachtsbedrijf, zodat de daarvoor bestemde ruimte voor de uitoefening van dit bedrijf is bestemd.

Daarbij is de Rb. niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Zoals in de vorige paragraaf reeds kort aangestipt is de eis dat de verschillende ruimten waarin een bedrijf wordt uitgeoefend dezelfde eigenaar moeten hebben niet in de wet te lezen. Een dergelijke eis lijkt, gezien het doel van de huurbescherming van de art. 1624 e.v. BW, ook niet zinvol en zou wellicht tot ontduiking van de regeling kunnen leiden. Dat betekent dat, anders dan het middel verdedigt, de verhouding tussen verweerder en de eigenaar van de panden waar de principale bedrijfsruimte is gevestigd, niet relevant is.

Derhalve komt het mij voor dat het middel geen doel treft.

Volledigheidshalve merk ik nog op dat de door de Rb. gegeven feitelijke beslissingen behoorlijk zijn gemotiveerd. Het middel heeft overigens ook niet met zoveel woorden over de motivering geklaagd.

5 Conclusie Ik concludeer tot verwerping van het beroep en tot veroordeling van eisers in de kosten van het geding in cassatie.

Met noot van P.A. Stein Naar boven Noot Volgens art. 1624 BW wordt onder bedrijfsruimte verstaan gebouwd onroerend goed of een gedeelte daarvan, dat krachtens overeenkomst van verhuur bestemd is (o.m.) voor de uitoefening van een kleinhandelsbedrijf, mits in de verhuurde ruimte een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van goederen of voor dienstverlening aanwezig is. De regeling van de huur van bedrijfsruimte in het BW (art.

1624–1636b) is beperkt gebleven tot een aantal met name genoemde categorieen (W.A.P. Smit, Huurrecht bedrijfsruimten blz. 33). De verhuur van een ruimte voor een fietsenstalling valt daar niet onder, omdat, zo mogen wij aannemen, het door de huurder aan derden gelegenheid geven tot stalling niet is een dienstverlening in de zin van deze bepaling. Aldus reeds Ktg. Den Haag 3 mei 1978, Prg. 1978, blz. 292 en thans ook de HR in het bovenstaande arrest. Hoe subtiel hier moet worden onderscheiden blijkt uit de omstandigheid dat een winterbergingsloods voor schepen wel onder de werking van de art. 1624 e.v. werd gebracht; HR 23 dec. 1977, NJ 1979, 411.

De huurder van een onroerend goed dat geen bedrijfsruimte is in de zin van art. 1624, zal het gebruik daarvan dikwijls willen combineren met hem in eigendom toebehorende of reeds gehuurde ruimte, die wel voor bedrijfsdoeleinden in de zin van art. 1624 is bestemd. Zo iets heeft zich in de bovenstaande zaak voorgedaan. De huurder van de fietsenstalling bezat aan de overkant van de straat in een van derden gehuurde ruimte een fietsenwinkel annex reparatiewerkplaats. Hij gebruikte de stalling voor zijn klanten.

De vraag die dan moet worden beantwoord is of daardoor de fietsenstalling bedrijfsruimte in de zin van art. 1624 is geworden. Dat hangt af, zo besliste thans de HR,

18

van de bestemming van het gehuurde krachtens de huurovereenkomst. Hebben pp. in de huurovereenkomst bepaald dat het gehuurde onderdeel zal uitmaken van het kleinhandelsbedrijf van de huurder dan zal ruimte die anders uit haar aard niet onder art.

1624 e.v. ressorteert, daar niettemin onder worden gebracht. Het karakter van de verhuurde ruimte kan daartoe een aanwijzing opleveren, zoals zich dat bij een opslagplaats kan voordoen. Is de verhuurder dezelfde die eerder de kleinhandelsbedrijfsruimte aan de huurder heeft verhuurd, waarvan het thans gehuurde voortaan deel gaat uitmaken, is het bestaan van de vorenbedoelde wetenschap en bestemming aannemelijk (Rb. Amsterdam 21 juni 1978, Prg. 1978, 1304). Zonder de bestemming in het huurcontract, hetzij uitdrukkelijk hetzij stilzwijgend, is er evenwel geen gelegenheid voor toepassing van de artikelen. Abas spreekt in dit verband van een twee-fasentoetsing die door de rechter moet worden ondernomen. Eerst als de bestemming krachtens huurcontract is vastgesteld kan de vraag aan de orde komen of er sprake is van bedrijfsruimte in de zin van de bepaling (Asser-Abas, suppl. huur van bedrijfsruimte blz. 3). Van de twee-fasen-toetsing levert het vorenstaande arrest een illustratie op.

PAS<

19

NJ 1994, 228: Toepasselijkheid HPW; bij één overeenkomst gehuurde onroerende zaak deels als woonruimte en deels als praktijkruimte in gebruik Instantie: Magistraten:

Hoge Raad

5 Datum: november 1993

Royer, Davids, Korthals Altes, Neleman, Heemskerk, Van Soest

Zaaknr: 8224

Conclusie: -

LJN:

ZC1131

Roepnaam: Noot: P.A. Stein Hpw art. 1; BW art. 7A:1623a; BW art. 7A:1623b; BW art. 7A:1623c; BW art. 7A:1623d; BW art. 7A:1623e; BW art. 7A:1623f; BW art. 7A:1623g; BW art. 7A:1623h; BW art.

7A:1623i; BW art. 7A:1623j; BW art. 7A:1623k; BW art. 7A:1623l; BW art. 7A:1623m; BW art. 7A:1623n; BW art. 7A:1623o Essentie Toepasselijkheid HPW; bij één overeenkomst gehuurde onroerende zaak deels als woonruimte en deels als praktijkruimte in gebruik.

Samenvatting Het ligt voor de hand en strookt met een wetstoepassing die recht doet wedervaren aan het dwingende karakter van de HPW en van de regeling vervat in de art. 7A:1623a– 1623o, om het gehuurde slechts dan niet geheel als woonruimte aan te merken indien het, mede in aanmerking genomen de inrichting en hetgeen partijen omtrent het gebruik voor ogen stond, in overwegende mate voor een ander doel dan voor bewoning in gebruik is (vgl. HR 24 nov. 1972, NJ 1973, 93); bij deze afweging komt in het bijzonder betekenis toe aan het vloeroppervlak en het aantal vertrekken.

Partij(en) M.J. Fuks, te Amsterdam, verzoeker tot cassatie, adv. jhr. mr. J.L.R.A. Huydecoper, tegen Jacobus Recourt B.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, niet verschenen.

Uitspraak Rechtbank: 2 Bij inleidend verzoekschrift verzocht Fuks de kantonrechter voor recht te verklaren dat op de huurovereenkomst tussen partijen de Huurprijzenwet woonruimte (verder HPW) van toepassing is en vaststelling van de huurprijs, kosten rechtens.

3 Bij beschikking van 21 nov. 1991 verklaarde de kantonrechter Fuks in zijn verzoek nietontvankelijk. Daartoe overwoog hij — voor zover van belang — : '1. Tussen partijen staat het volgende vast.

Verzoeker huurt genoemde ruimte van de wederpartij als verhuurder.

De Huurcommissie in het ressort Amsterdam heeft bij beslissing van 19 febr. 1991, aan partijen in afschrift verzonden op 28 maart 1991, zich onthouden van een uitspraak over het 'aan hen voorgelegde geschil.'

2 Verzoeker vraagt nu: a. een verklaring voor recht dat op de huurovereenkomst de huurprijzenwet woonruimte van toepassing is, en b. vaststelling van de huurprijs op ƒ 674,73 per maand met ingang van 1 dec. 1989.

3 Verweerster verzet zich gemotiveerd tegen de toewijzing van de verzochte.

4 Het verzoek als weergegeven onder 2a leent zich reeds hierom niet voor toewijzing omdat langs deze weg niet de gevraagde verklaring voor recht kan worden verkregen.

20

Met de procedure tot vaststelling van de huurprijs is beoogd de snelle rechtsgang welke op eenvoudige wijze de huurprijs regelt als ware die tussen partijen overeengekomen. De bindende kracht van de beslissing is beperkt. In het bijzonder blijft de rechter vrij over een volgende beslissing inzake een later huurtijdvak te oordelen op grond van de alsdan voldoende aannemelijke feiten. Verzoeker is niet-ontvankelijk.

5 Ten aanzien van het verzoek onder 2b zijn de volgende feiten aannemelijk. Het gehuurde heeft het uiterlijk en de indeling van een 4-kamerwoning. In het huurcontract is opgenomen als bijzondere bepaling 7: 'De huurder is gehouden het pand zelf te bewonen; 60% van het totale vloeroppervlak wordt door u zelf bewoond, 40% van het vloeroppervlak wordt door u gebruikt als onzelfstandige bedrijfsruimte voor het uitoefenen van uw beroep als arts'. Deze bepaling is bij het aangaan van de huur in 1988 zo opgenomen met het oog op art. 3 lid 6 Huurwet. Het feitelijke gebruik van de ruimte wijkt niet af.

6 Ook in het verzoek als weergegeven onder 2b acht de kantonrechter verzoeker nietontvankelijk, dit op grond van de volgende overweging. De gehuurde ruimte is wel zelfstandig maar niet een woning in de zin van art. 1 HPW. Niets heeft partijen belet dit in redelijkheid van overeenkomstig het voorgenomen gebruik te bepalen aan de hand van het voormelde artikel van de Huurwet. Het in die bepaling neergelegde criterium is de onmiskenbaar overwegende woonfunctie.'

4 Tegen deze beslissing voert Fuks de volgende grieven aan: 'Grief 1. Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat de gehuurde ruimte wel zelfstandig is, doch niet een woning is in de zin van art. 1 HPW. De kantonrechter heeft hiermede een verkeerde uitleg gegeven aan het begrip woning in de HPW, hetgeen ertoe leidt dat de gegeven beschikking niet in stand kan blijven. De kantonrechter motiveert bovendien niet waarom de naar zijn mening zelfstandige woonruimte niet een woning in de zin van de HPW is.

Grief 2.

A. Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat partijen de vrijheid hadden aan te sluiten bij de verdeling volgens art. 3 lid 6 Huurwet.

B. Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat partijen de bedoeling hadden aan te sluiten bij de verdeling volgens art. 3 lid 6 Huurwet en daarmede de werking van de HPW uit te sluiten.'

5 Naast hetgeen de kantonrechter in zijn beschikking onder 1 heeft overwogen blijkt uit de overgelegde in zoverre niet bestreden bewijsstukken nog het volgende: — Fuks heeft van Recourt met ingang van 1 dec. 1989 gehuurd 'een vierkamer-woning op de begane grond' aan de Churchilllaan 67 hs te Amsterdam voor een huurprijs van ƒ 1463,85; — met betrekking tot de bestemming verwijst de schriftelijke huurovereenkomst naar art. 7 daarvan, dat — voorzover van belang — luidt: '7. De huurder is gehouden het pand zelf te bewonen. 60% van het totale vloeroppervlak wordt door u zelf bewoond, 40% van het vloeroppervlak wordt door u gebruikt als onzelfstandige bedrijfsruimte voor het uitoefenen van uw beroep als arts.'

6 Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Recourt aangevoerd dat Fuks in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk is omdat de kantonrechter Fuks (ook) niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek voor recht te verklaren dat de HPW op de huurovereenkomst van toepassing is, tegen welke beslissing geen grieven zijn aangevoerd.

7

21

Tot goed begrip wordt voorop gesteld, dat de beslissing van de kantonrechter inhoudt een niet-ontvankelijkverklaring in de gevraagde verklaring van recht en een nietontvankelijkverklaring in de gevraagde huurprijsvaststelling.

8 Het onder 6 weergegeven standpunt van Recourt, dat betrekking heeft op eerstbedoelde niet-ontvankelijkverklaring, wordt verworpen. De beslissing van de kantonrechter dat tussen partijen in deze procedure geen verklaring voor recht — die uit haar aard dan van algemene toepassing op de rechtsverhouding tussen partijen zou zijn — kan worden gevraagd, staat niet eraan in de weg dat los van die algemene vraag in het kader van de gevraagde huurprijsvaststelling moet worden nagegaan of de HPW in dat kader toepasselijk is. Die laatste vraag heeft de kantonrechter ook inderdaad afzonderlijk behandeld en beslist. Tegen de daarop betrekking hebbende beslissing richten zich de grieven van Fuks, die nu gezamenlijk in behandeling worden genomen.

9 Allereerst wordt opgemerkt dat art. 3 lid 6 Huurwet niet rechtstreeks op de rechtsverhouding tussen partijen toepasselijk is. Ook de kantonrechter is daarvan blijkens zijn beslissing uitgegaan. Het door Recourt genoemde art. 28b lid 2 Huurwet maakt dit niet anders, aangezien art. 28b Huurwet de maatstaven inhoudt waarnaar de huurprijs van gebouwde onroerende zaken moet worden bepaald wanneer een desbetreffend zogenaamd huurliberalisatiebesluit wordt genomen als bedoeld in art. 28a lid 1 Huurwet. Daarvan is hier geen sprake.

10 Uit het bepaalde in het aangehaalde art. 7 van de huurovereenkomst leidt de rechtbank met de kantonrechter af, dat bij het opstellen daarvan kennelijk aansluiting is gezocht bij de tekst van bedoeld art. 3 lid 6 Huurwet, waarmee dus is beoogd de op woningen toepasselijke prijsmaatregelen niet op het gehuurde van toepassing te doen zijn. Het feitelijk gebruik van het gehuurde is daarmee ook in overeenstemming, terwijl ter zitting omtrent dat gebruik nog het volgende is gebleken: Het gehuurde bevat een centrale hal, waarop uitkomen — vanaf de ingang links beginnende en met de klok meedraaiende — de deuren van de badkamer, van een door een secretaresse gebruikte praktijkruimte, van de (enige) WC, van de woonkamer met ingebouwde keuken en van de onderzoeksruimte van de praktijk.

Daaruit blijkt dat de praktijkruimte een aanzienlijk deel van het gehuurde beslaat en dat de praktijkruimten en de woonruimte/badkamer/WC zodanig met elkaar zijn verweven dat zij niet onafhankelijk van elkaar kunnen worden gebruikt. Uit economisch oogpunt moet bovendien het gebruik van de praktijkruimte als de meest wezenlijke functie van het gehuurde worden aangemerkt, nu Fuks de praktijkruimte voor zijn beroep als tandarts gebruikt en het gehuurde in zoverre als een bedrijfsmiddel dienst doet. Dit alles brengt mee dat het gebruik van het gehuurde feitelijk en economisch wezenlijk afwijkt van het gebruik van een zelfstandige woning, waarop de HPW haar beschermende oog heeft. De slotsom is dat de HPW zowel naar de bedoeling van partijen als op grond van het feitelijk gebruik van het gehuurde niet tot toepassing kan komen op het onderhavige verzoek tot huurprijsvaststelling. De grieven falen derhalve en de beslissing van de kantonrechter zal worden bekrachtigd.

11 Fuks dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht, danwel verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat de rechtbank in de bestreden beschikking, naar de inhoud waarvan thans ter wille van de beknoptheid slechts wordt verwezen, heeft overwogen en beslist zoals zij heeft gedaan, en dit ten onrechte om een of meer navolgende, ook in hun onderling verband in aanmerking te nemen redenen: 1. Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het onderhavige cassatieberoep, in een zaak waarin art. 28 lid 3 HPW toepasselijk is, wijst Fuks erop dat het onderhavige geschil zowel in feitelijke instanties als in cassatie alleen betrekking heeft op de vraag

22

of het huurobject waarop dit geschil ziet, voor de toepassing van de HPW als woonruimte moet worden aangemerkt (danwel als gebouwd onroerend goed waarop de HPW niet van toepassing is). Wanneer niet de eigenlijke huurprijsregeling, zoals bij of krachtens de HPW vastgesteld, in geding is, maar alleen de kwalificatie van het huurobject als woonruimte onderwerp van geschil vormt, staat art. 28 lid 3 HPW niet aan hoger beroep of cassatieberoep in de weg; zie daarvoor (in verband met art. 28g Huurwet) HR 1 juni 1984, NJ 1985, 31, m.nt. PAS (conclusie OM, alinea C.c) en HR 17 mei 1974, NJ 1975, 238.

2a. Anders dan de rechtbank in de bestreden beschikking lijkt te hebben aangenomen, is voor de vraag of de wettelijke regels met betrekking tot huur van woonruimte (althans: de HPW) toepasselijk zijn, danwel de wettelijke regels met betrekking tot huur van gebouwd onroerend goed dat niet woonruimte of bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 BW is, in een geval waarin bij één huurovereenkomst een gebouwd onroerend goed is verhuurd dat zowel bestemd is voor gebruik als woonruimte alsook voor gebruik anders dan als woonruimte of bedrijfsruimte zoals bedoeld in art.

7A:1624 BW, en waarbij de betreffende ruimten zodanig met elkaar verweven zijn dat zij niet onafhankelijk van elkaar kunnen worden gebruikt, beslissend: welk gedeelte van het betreffende onroerend goed (namelijk: het, in overeenstemming met de huurovereenkomst, als woonruimte in gebruik zijnde gedeelte, danwel het op deze voet anders dan als woonruimte in gebruik zijnde gedeelte) qua oppervlakte en naar de bedoeling van de partijen overheersend is; of althans: welk van de betreffende gedeelten het meest wezenlijke element, of het overheersend element is. Bij de hantering van het hier verdedigde criterium mag er bovendien van uit worden gegaan dat, wil kunnen worden aangenomen dat het betreffende huurobject niet onderworpen is aan de wettelijke regeling terzake van huur van woonruimte, het belang van het element van andersoortig gebruik (dan het gebruik als woonruimte) uit de huurverhouding aanmerkelijk zwaarder moet wegen dan het belang van de woonbestemming, aangezien anders in onaanvaardbare mate afbreuk zou worden gedaan aan de wettelijke bescherming ten gunste van huurders van woonruimte (zie: De Wijkerslooth-Vinke, Woonruimte en Huurbescherming 1987, p. 49–50; in vergelijkbare zin Bockwinkel, 'Verkenningen omtrent het nieuwe huurrecht woonruimte' (1982), p. 48, in het bijzonder met betrekking tot 'praktijkwoningen'.

Minder uitgesproken: Asser-Abas-Rueb, Bijzondere Overeenkomsten (Huur en Pacht), § 379; Smit, Huurrecht Bedrijfsruimte 1989, p. 45 en 47. Anders: De Mol, Praktijkgids Onroerend Goed II.C, nr. 172).

2b. In de bestreden beslissing is de rechtbank kennelijk van een andere, en dus van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan (waarbij overigens heeft te gelden dat onduidelijk is welke de rechtsopvatting van de rechtbank geweest is). Uit de vaststellingen van de rechtbank blijkt immers dat (tenminste) 60% van het oppervlak van het gehuurde als woonruimte in gebruik is, zodat het voor ander gebruik bestemde gedeelte niet qua oppervlak en naar de bedoeling van partijen overheersend kan zijn, en zodat onaannemelijk is dat het laatstbedoelde gedeelte het meest wezenlijke of overheersende element van het gehuurde zou zijn. Zou de rechtbank bedoeld hebben (impliciet) te oordelen dat het voor ander gebruik dan gebruik als woonruimte bestemde gedeelte van het gehuurde wèl het meest wezenlijke of overheersende element van het gehuurde is, dan behoefde dat oordeel (ook in het licht van het in middelonderdeel 3 hierna aangevoerde) nadere feitelijke onderbouwing en nadere motivering, zodat de bestreden beschikking, als die zo moet worden begrepen, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is.

2c. Voor het zoëven aan het slot van middelonderdeel 2b veronderstellenderwijs aan de rechtbank toegeschreven oordeel, en ook overigens als motivering voor de bestreden beschikking, is ontoereikend de vaststelling van de rechtbank dat uit economisch oogpunt het gebruik van de praktijkruimte als de meest wezenlijke functie van het gehuurde moet worden aangemerkt, nu Fuks de praktijkruimte voor zijn beroep als tandarts gebruikt en het gehuurde in zoverre als een bedrijfsmiddel dienst doet. Bij het hier aan de orde zijnde geval, namelijk de combinatie (in één huurverhouding) van woonruimte en ruimte met een andere, bedrijfsmatige

23

bestemming, geldt immers altijd (en geldt in elk geval behoudens zeer zeldzame uitzonderingsgevallen) dat uit economisch oogpunt het gebruik van het gedeelte van het gehuurde dat voor bedrijfsmatig gebruik bestemd is, als de meest wezenlijke functie van het gehuurde kan worden aangemerkt (en geldt omgekeerd dat, bezien vanuit de primaire levensbehoefte aan woonruimte — waaraan in het huurrecht in bijzondere mate gewicht pleegt te worden toegekend — juist de woonbestemming als de meest wezenlijke functie moet worden aangemerkt). Daarom is de hier aangeduide overweging van de rechtbank nietszeggend. Voor juiste toepassing van het sub 2a hiervoor verdedigde criterium (gesteld al dat, gezien de overwegende grootte (oppervlakte) van het door Fuks als woonruimte gebruikte gedeelte van het gehuurde, dit nog aan de orde zou kunnen komen) is in elk geval nodig dat aan de hand van de verdere omstandigheden van het geval (en voorts met inachtneming van wat in middelonderdeel 3 hierna omtrent de bedoelingen van partijen zal worden aangevoerd) kan worden vastgesteld dat de 'economische' (bedrijfsmatige) functie van het huurobject als de meest wezenlijke c.q. overheersende moet worden aangemerkt.

Uit de door de rechtbank ontwikkelde, hiervoor aangehaalde cirkelredenering (te parafraseren als: 'vanuit economisch oogpunt bezien is de bedrijfsmatige functie van het gehuurde de meest wezenlijke') kan niet worden opgemaakt dat de rechtbank dit heeft beoordeeld, of daarover een steekhoudend oordeel heeft gegeven.

2d. De hier bestreden overweging van de rechtbank gaat er voorts ten onrechte van uit dat de HPW slechts (of hoofdzakelijk?) bescherming zou beogen ten aanzien van het gebruik van een zelfstandige woning. De dwingendrechtelijke regeling van de HPW is ook van toepassing op onzelfstandige woonruimte, daaronder begrepen onzelfstandige woonruimte die als een geheel is verhuurd in combinatie met ruimte voor ander gebruik dan als woonruimte. Wanneer de mede-verhuurde ruimte voor ander gebruik dan gebruik als woonruimte, bestemd is voor gebruik met een bedrijfsmatig karakter zal zich steeds, en zal zich in elk geval als regel voordoen dat het gebruik van het gehuurde (in zijn geheel bezien) feitelijk en economisch 'afwijkt van het gebruik van een zelfstandige woning, waarop de HPW haar beschermende oog heeft'. Anders dan de rechtbank lijkt te hebben aangenomen is dit, op zichzelf genomen, geen rechtens toereikende grond om de dwingendrechtelijke regeling van de HPW buiten toepassing te laten.

2e. Althans kan uit het door de rechtbank overwogene niet met voldoende duidelijkheid worden opgemaakt welke rechtsopvatting er aan de bestreden beschikking ten grondslag ligt, en kan dan ook in cassatie onvoldoende worden beoordeeld of de rechtbank van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan; waardoor de bestreden beschikking niet als rechtens naar behoren gemotiveerd kan gelden.

3a. In de bestreden beschikking heeft de rechtbank mede betekenis toegekend aan de bedoeling van partijen.

Onverminderd het in middelonderdeel 2 hiervoor aangevoerde, dat ook hier van invloed is, geldt te dien aanzien dat de bedoeling van partijen alleen in zoverre relevant kan zijn, als valt te rijmen met het dwingendrechtelijke karakter van de HPW. Voorzover partijen bij een huurovereenkomst beogen de overeenkomst een zodanige vorm te geven dat 'de op woningen toepasselijke prijsmaatregelen niet op het gehuurde van toepassing ... zijn', terwijl desondanks in objectieve zin sprake is van een huurverhouding die aan de werking van die prijsmaatregelen (en althans aan de werking van de HPW) is onderworpen, is de betreffende bedoeling, nu die onverenigbaar is met de op de huurverhouding toepasselijke dwingendrechtelijke regels, rechtens irrelevant.

3b. Uit de overwegingen van de rechtbank — en in het bijzonder uit de overweging waaraan de zoëven aangehaalde woorden zijn ontleend, in verbinding met de tweede volzin op p. 6 van de bestreden beschikking — kan worden afgeleid dat de rechtbank van een andere, en dus van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan; en althans geldt ook hier dat de overwegingen van de rechtbank in zodanige mate in het ongewisse laten welke rechtsopvatting de rechtbank in dit opzicht heeft gehuldigd, dat van een motiveringsgebrek sprake is.

24

De in dit middelonderdeel bestreden overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de bedoeling van partijen is ook overigens onvoldoende begrijpelijk. Fuks had immers uitdrukkelijk bestreden dat het ook zijn, Fuks' bedoeling was dat het gehuurde overwegend als ander gebouwd onroerend goed dan woonruimte zou gelden en/of dat de HPW daarop niet van toepassing zou zijn, zie o.a. Fuks' beroepschrift in appel 'ad Grief 2B' alsmede grief 1, sub-alinea 5. Voorzover de rechtbank in de hier bestreden overweging als voldoende zou hebben aangenomen dat Recourt de door de rechtbank beoogde bedoeling had, geeft de bestreden beschikking van een onjuiste rechtsopvatting blijk; terwijl indien het oordeel van de rechtbank zo moet worden begrepen dat de door de rechtbank aangenomen bedoeling ook aan Fuks moet worden toegeschreven, dit oordeel in het licht van de zoĂŤven aangeduide stellingen van Fuks nadere feitelijke onderbouwing c.q. nadere motivering behoefde; en terwijl in ieder geval te zeer in het ongewisse is gebleven welke rechtsopvatting de rechtbank bij het onderhavige oordeel voor ogen heeft gestaan.

3c. Het in dit middelonderdeel 3 verdedigde is in versterkte mate juist, en het hier bestreden oordeel van de rechtbank is ook afgezien daarvan onvoldoende begrijpelijk te achten, omdat namens Fuks in de feitelijke instanties bij herhaling en met nadruk was verdedigd dat de overeenkomst van partijen de gehuurde ruimte primair als woonruimte duidde (met dien verstande dat het toegestaan was om een (geringer) deel daarvan bedrijfsmatig (als praktijkruimte) te gebruiken). Dit betoog heeft Fuks o.a. aangedrongen door erop te wijzen dat het gehuurde hem als woning is aangeboden (met verwijzing naar produktie 1 bij het verweerschrift in eerste aanleg) en dat zowel het aanvraagformulier als de huurovereenkomst het gehuurde als een vierkamerwoning aanduidden, met verwijzing naar produktie 2 e.v. bij het verweerschrift in eerste aanleg. Deze stellingen van Fuks vindt men o.a. in grief 1 in appel, sub-alinea 2. Met het in dit opzicht door Fuks gestelde is onverenigbaar dat de partijen bij de huurovereenkomst (beide) de bedoeling zouden hebben gehad dat het gehuurde overwegend een andere bestemming dan woonruimte zou hebben, c.q. dat de betreffende andere bestemming het wezen van de overeenkomst zou bepalen (en daarmee: dat de bedoeling van partijen gericht zou zijn geweest op een overeenkomst die, aan de hand van de in middelonderdeel 2a hiervoor verdedigde maatstaf, niet als huurovereenkomst van woonruimte kan gelden); en althans behoefde de vaststelling van de rechtbank, voorzover die met het zojuist gezegde onverenigbaar is, in het licht van deze stellingen van Fuks nadere motivering.

4. Subsidiair, namelijk voorzover (een of meer van de) voorafgaande middelonderdelen niet tot cassatie mochten leiden: a. r.o. 9 van de bestreden beschikking geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat op een geval als het onderhavige (dat zich kenmerkt door de in middelonderdeel 2 sub a aangeduide bijzonderheden) de bepalingen van art. 3 lid 6 jo. 28b lid 2 Huurwet wèl van toepassing zijn. Dit volgt rechtstreeks uit de betreffende wetsbepalingen (art. 28b lid 2 Huurwet verwijst immers naar 'dit Hoofdstuk', en is dus klaarblijkelijk niet beperkt tot het weinige, dat het betreffende hoofdstuk op het punt van huurprijzen inhoudt); maar het blijkt ook uit de memorie van toelichting, zoals o.a. kenbaar uit S&J ed. nr. 155, p. 192. De memorie van toelichting verwijst in verband met art. 28b lid 2 Huurwet immers o.a. naar art. 28c Huurwet, een bepaling die in het geheel niets inhoudt dat voor de huurprijs van zgn. 'geliberaliseerd' onroerend goed van betekenis is. Daaruit blijkt dat het oordeel van de rechtbank, als zou art. 28b lid 2 Huurwet uitsluitend op de huurprijzenregeling voor 'geliberaliseerde' objecten zien, onjuist is.

Zie ook Smit, a.w., p. 225. b. Art. 3 lid 6 Huurwet moet aldus worden toegepast, dat als tot een nietzelfstandige woning behorend moeten worden aangemerkt al die delen van

25

het betreffende gebouwde onroerend goed, die uitsluitend, danwel mede voor woondoeleinden worden gebruikt (en daarvoor ook gebruikt mogen worden); zodat alleen als niet tot de betreffende woning behorend zijn aan te merken die delen van het gebouwd onroerend goed, die in het geheel niet, of die slechts in verwaarloosbare mate (rechtmatig) voor woondoeleinden gebruikt worden. c. Zowel voor wat betreft het sub a, als voor wat betreft het sub b van dit middelonderdeel verdedigde, geeft de bestreden beschikking blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor wat betreft het sub b van dit middelonderdeel gestelde is dat zo, omdat het onaannemelijk is dat de rechtbank bij de vaststelling dat het feitelijk gebruik van het gehuurde in overeenstemming is met het in de aanhef van r.o. 10 daaromtrent vermelde, rekening heeft gehouden met de regel dat ook slechts ten dele als woonruimte (en daarnaast mede voor andere doeleinden) gebruikte ruimten, in de zin van art. 3 lid 6 Huurwet 'behoren' tot de nietzelfstandige woning. Althans geldt ook hier dat de rechtbank de in dit opzicht gehuldigde rechtsopvatting zozeer in het ongewisse heeft gelaten, dat het betreffende oordeel van de rechtbank niet als naar behoren gemotiveerd kan gelden — dit ook in het licht van het hierna sub d aangevoerde. d. De vaststelling van de rechtbank dat het feitelijk gebruik van het gehuurde in overeenstemming is met wat daarvan in de eerste volzin van r.o. 10 wordt gezegd, is onvoldoende begrijpelijk in het licht van het feit dat Fuks blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling ten overstaan van de rechtbank op 5 maart 1992 heeft aangevoerd: 'Feitelijk gebruik ik minder dan 40% van de ruimte als praktijk'. Tegenover deze stelling van Fuks behoefde het oordeel van de rechtbank waarop in dit subonderdeel wordt gedoeld nadere motivering, o.a. omdat zonderdien, en bij gebreke van (nadere) aanduiding van de feiten waarop de rechtbank haar betreffende oordeel heeft gebaseerd, niet voldoende kan worden beoordeeld welke rechtsopvatting de rechtbank ten aanzien van art. 3 lid 6 Huurwet heeft toegepast (en dus niet kan worden beoordeeld of de betreffende rechtsopvatting juist is); terwijl ook overigens in het licht van Fuks' onderhavige duidelijke en stellige standpunt, de daarmee onverenigbare vaststelling van de rechtbank waarop in dit subonderdeel wordt gedoeld, nadere feitelijke onderbouwing en/of motivering behoefde. (…)

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 22 mei 1991 gedateerd verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie — verder te noemen Fuks — zich gewend tot de kantonrechter te Amsterdam met verzoek 1. voor recht te verklaren dat op de huurovereenkomst betreffende de woning Churchilllaan 67-huis te Amsterdam de HPW van toepassing is, en 2. de huurprijs van voormelde woning met ingang van 1 dec. 1989 vast te stellen op ƒ 674,73, althans enig bedrag door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen.

Nadat verweerster in cassatie — verder te noemen Recourt — tegen het verzoek verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter bij beschikking van 21 nov. 1991 Fuks niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek.

Tegen deze beschikking heeft Fuks hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Amsterdam.

Bij beschikking van 17 juni 1992 heeft de rechtbank de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. (…)

26

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. i. Fuks heeft van Recourt een gebouwde onroerende zaak gehuurd, die in de huurovereenkomst is omschreven als 'een vierkamer-woning op de begane grond', gelegen aan de Churchilllaan 67 huis te Amsterdam, voor een huurprijs van ƒ 1463,85 per maand. ii. Met betrekking tot de bestemming van het gehuurde bepaalt art. 7 van de schriftelijke huurovereenkomst het volgende: 'De huurder is gehouden het pand zelf te bewonen. 60% van het totale vloeroppervlak wordt door u zelf bewoond, 40% van het vloeroppervlak wordt door u gebruikt als onzelfstandige bedrijfsruimte voor het uitoefenen van uw beroep als arts.' iii. Fuks oefent in een gedeelte van het gehuurde een tandheelkundige praktijk uit. iv. Bij zijn dit geding inleidend verzoekschrift heeft Fuks zich op grond van art. 27 HPW gewend tot de kantonrechter met — onder meer — het verzoek de huurprijs vast te stellen. v. De rechtbank heeft, evenals de kantonrechter, dit verzoek niet toewijsbaar geoordeeld. Daartegen komt het middel met een aantal klachten op.

3.2. Het gaat in deze zaak om de vraag of de HPW van toepassing is ingeval een onroerende zaak is verhuurd bij één huurovereenkomst, krachtens welke overeenkomst een deel van het gehuurde door de huurder wordt gebruikt als woning en een ander deel als ruimte voor het uitoefenen van zijn tandheelkundige praktijk. De ruimte waarin de tandheelkundige praktijk wordt uitgeoefend, valt niet onder de omschrijving van art. 7A:1624 lid 2 BW, zodat de art. 1624–1636b toepassing missen. In zodanig geval moet worden voorkomen dat de huurovereenkomst wat de huurprijs betreft door verschillende regimes wordt beheerst, te weten een regime voor het woongedeelte en een ander regime voor het praktijkgedeelte.

Derhalve moet worden vastgesteld, zoals de rechtbank kennelijk ook tot uitgangspunt heeft gekozen, of het gehuurde in zijn geheel al of niet als woonruimte moet worden aangemerkt.

Voor de beantwoording van deze vraag bevat de wet geen maatstaf. Weliswaar bepaalt art. 3 lid 6 Huurwet dat voor de toepassing van dat artikel als woning wordt aangemerkt ' (…) een andere gebouwde onroerende zaak, waarvan meer dan 60 ten honderd van het totale vloeroppervlak behoort tot een niet zelfstandige woning (…) ', doch deze bepaling heeft voor het antwoord op de hier aan de orde zijnde vraag geen betekenis meer sedert door de invoering van de HPW de Huurwet nog slechts van toepassing is op niet onder het regime van art. 1624 e.v. vallende bedrijfsruimte en niet meer tevens op woonruimte.

Het ligt voor de hand en strookt met een wetstoepassing die recht doet wedervaren aan het dwingende karakter van de HPW en van de regeling vervat in de art. 7A:1623a–1623o, om het gehuurde slechts dan niet in zijn geheel als woonruimte aan te merken indien het, mede in aanmerking genomen de inrichting en hetgeen partijen omtrent het gebruik voor ogen stond, in overwegende mate voor een ander doel dan voor bewoning in gebruik is (vgl.

27

HR 24 nov. 1972, NJ 1973, 93); bij deze afweging komt in het bijzonder betekenis toe aan het vloeroppervlak en het aantal vertrekken.

3.3. In de bestreden beschikking heeft de rechtbank aan haar oordeel, dat de door Fuks gehuurde onroerende zaak niet kan worden aangemerkt als woonruimte in de zin van de HPW, ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat partijen blijkens het hiervoor onder 3.1 sub (ii) weergegeven art. 7 van de huurovereenkomst kennelijk aansluiting hebben gezocht bij de tekst van art. 3 lid 6 Huurwet, en dat het feitelijke gebruik van het gehuurde daarmee in overeenstemming is, alsmede dat uit economisch oogpunt het gebruik van de praktijkruimte als de meest wezenlijke functie van het gehuurde moet worden aangemerkt.

Aldus heeft de rechtbank, zoals uit het hiervoor onder 3.2 overwogene volgt, een onjuiste maatstaf gehanteerd. Het middel, dat met name in de onderdelen 2a, 2b, 2c en 3a hierop gerichte klachten bevat, treft mitsdien doel, zodat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven. Na verwijzing zal alsnog aan de hand van de hiervoor in 3.2 geformuleerde maatstaf moeten worden onderzocht of het gehuurde in zijn geheel al dan niet als woonruimte moet worden aangemerkt.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van de Rechtbank te Amsterdam van 17 juni 1992; verwijst de zaak naar het Hof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Recourt in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fuks begroot op Ć&#x2019; 275 aan verschotten en Ć&#x2019; 2500 voor salaris.

28

NJ 1994, 421: Huurovereenkomst; onderhuur / toepasselijkheid 7A:1623k BW Instantie: Magistraten:

28 januari 1994

Hoge Raad

Datum:

Royer, Roelvink, Mijnssen, Neleman, Heemskerk, Leijten

Zaaknr: 14943

Conclusie: -

LJN:

Roepnaam: BW art. 7A:1623k; BW art. 7A:1624

ZC1244

Noot: P.A. Stein

Essentie Naar boven Huurovereenkomst; onderhuur. Toepasselijkheid art. 7A:1623k BW (inzake voortzetting huurovereenkomst met onderhuurder) in geval de (hoofd)huurovereenkomst niet in haar geheel betrekking heeft op woonruimte in de zin van art. 1623a BW. Samenvatting Naar boven Art. 7A:1623k BW kan slechts toepassing vinden bij beëindiging van een (hoofd)huurovereenkomst, die — althans voor wat betreft het onderverhuurde gedeelte van het gehuurde — is te beschouwen als een overeenkomst van huur en verhuur van woonruimte, waarop art. 1623a e.v. van toepassing zijn (HR 29 okt. 1982, NJ 1983, 213). Hierbij is niet doorslaggevend dat een onderverhuurd gedeelte van een als bedrijfsruimte verhuurd pand is aan te merken als zelfstandige woonruimte in de zin van art. 1623a, derde lid, aangezien deze enkel op de inrichting van dat gedeelte gebaseerde hoedanigheid niet uitsluit dat het gedeelte tevens moet worden beschouwd als bijv. een bij een bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624, tweede lid, behorende onzelfstandige woning. Voor de beantwoording van de vraag of een huurovereenkomst, voor wat betreft een onderverhuurd gedeelte van het gehuurde, betrekking heeft op woonruimte in de zin van art. 1623a e.v., moet als beslissend worden beschouwd hetgeen partijen bij de (hoofd)huurovereenkomst, mede in aanmerking genomen de inrichting van het onderverhuurde gedeelte, omtrent het gebruik daarvan voor ogen heeft gestaan.

Partij(en) Naar boven Amsterdamse Huizenhandel en Administratiemaatschappij B.V., te Amsterdam, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.M. Hermans, tegen 1. Balz Otto Franz Malherbe, te Amsterdam, verweerder in cassatie, niet verschenen, 2. S. Siccama, te Amsterdam, verweerder in cassatie, adv. mr. G. Snijders, 3. A.J.P. Siccama, te Amsterdam, verweerder in cassatie, niet verschenen, 4. A.E. Schipper, te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv. mr. G. Snijders.

Uitspraak Naar boven Hof: (…)

4.2 De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij zijn terug te voeren op de vraag of de bij geïntimeerden sub 2, 3 en 4 in gebruik zijnde bovenverdieping zijn aan te merken als zelfstandige woonruimte in de zin van art. 1623a e.v. BW, in welk geval de verhuurder de huurovereenkomst (met?; red.) geïntimeerden voortzet.

4.3 Met de president is het hof van oordeel dat deze vraag bevestigend beantwoord dient te worden. Het staat vast dat de litigieuze verdiepingen met medeweten van appellante sedert lange tijd feitelijk als woonruimte zijn onderverhuurd, welke onderverhuur steeds door appellante is gedoogd. Met andere woorden: de betreffende ruimtes hebben feitelijk reeds langdurig de bestemming woonruimte.

29

4.4 Het gaat hier om ruimtes die een eigen inpandige toegang hebben en waarin zich toilet, keuken en douche bevinden, zodat de gebruikers de ruimte kunnen bewonen zonder afhankelijk te zijn van wezenlijke voorzieningen buiten die ruimtes.

4.5 Aldus is voldoende aannemelijk dat het hier om zelfstandige woonruimte in de zin van art. 1623a BW gaat. Dat appellante het complex waarin zich de litigieuze ruimtes bevinden steeds als bedrijfsruimte heeft verhuurd kan er onder de gegeven omstandigheden niet toe leiden dat art. 1623a BW toepassing mist: afdeling IV van de zevende titel van Boek 4 BW beoogt juist de bescherming van de positie van de (onder)huurder. Met die strekking is niet te rijmen dat een verhuurder — door het opnemen in de huurovereenkomst van een andersluidende kwalificatie en een verbod tot onderhuur — aan de onderhuurder die hij feitelijk jarenlang gedoogt de door de wet gegeven bescherming zou kunnen ontnemen.

4.6 Evenmin doet de omstandigheid dat de woonruimtes niet dan via een ter beschikking van de huurder van appellante gestelde toegang bereikbaar zijn aan de zelfstandigheid van die woonruimten af: het dient er voor gehouden te worden dat die toegang door de huurder van appellante als gemeenschappelijke ruimte is meeverhuurd.

4.7 Nu het gehuurde voorshands als zelfstandige woonruimte dient te worden aangemerkt, genieten de geïntimeerden sub 2, 3 en 4 de bescherming van art. 1623k BW. 4.8 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven falen. Appellante zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep moeten worden verwezen. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen doordien het hof recht heeft gedaan als omschreven in het dictum van zijn beroepen arrest, op de gronden in het arrest vermeld, ten onrechte aan (= om?; red.) de navolgende, in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen.

1 In de dagvaarding in hoger beroep heeft eiseres tot cassatie ('AHAM') onder meer het navolgende gesteld: 'Opmerking vooraf: In de punten 1. en 2. van de Gronden van de Beslissing op pagina 2 van het vonnis zijn enkele onnauwkeurigheden geslopen: In punt 1 onder c) moet nog worden vermeld dat Malherbe een gedeelte van het souterrain ter beschikking gesteld heeft aan S. Siccama, en dat dat gedeelte niet ontruimd is; in punt 1 onder f) kan beter niet van 'de vorige verhuurder' worden gesproken. Die woorden zouden duidelijkheidshalve moeten worden vervangen door 'Malherbe's voorganger als huurder van het gehele pand';' 's Hofs oordeel in r.o. 3.1 dat '(g)een grief is aangevoerd tegen hetgeen de president onder 1 heeft overwogen, zodat ook het hof van het daarin sub a tot en met f vermelde zal uitgaan' is in het licht van het citaat uit de dagvaarding in hoger beroep onbegrijpelijk.

2.a. Het hof miskent in de r.o. 4.2–4.8: i. dat het feit dat de bij verweerders in cassatie sub 2, 3 en 4 ('de onderhuurders') in gebruik zijnde bovenverdiepingen zijn aan te merken als zelfstandige woonruimte in de zin van art. 7A:1623a e.v. BW niet uitsluit dat deze bovenverdiepingen tevens zijn aan te merken als onzelfstandige woningen in de zin van art. 7A:1624 BW; ii. dat als de bij de onderhuurders in gebruik zijnde bovenverdiepingen zijn aan te merken als onzelfstandige woonruimte in de zin van art. 7A:1624 BW, de onderhuurders niet de bescherming toekomt van art. 7A:1623k BW, nu het gehele pand Singel nr. 270 door AHAM aan verweerder in cassatie sub 1 ('Malherbe') is verhuurd als bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 BW.

30

Deze generale klacht wordt in de navolgende subonderdelen nader uitgewerkt en gedetailleerd. b. Het hof overweegt in r.o. 4.2 ten onrechte dat de grieven — die gezien grief IV onmiskenbaar de strekking hadden het geschil, voor zover AHAM in het ongelijk was gesteld, in volle omvang aan het hof voor te leggen — zijn terug te voeren op de vraag of de bij de onderhuurders in gebruik zijnde bovenverdiepingen zijn aan te merken als zelfstandige woonruimte in de zin van art. 7A:1623a e.v. BW. Uit de in subonderdeel a sub (i) en (ii) geformuleerde regels vloeit immers voort dat het enkele feit dat de bovenverdiepingen zijn aan te merken als zelfstandige woonruimte in de zin van art. 7A:1623a e.v. BW nog niet meebrengt dat AHAM de huurovereenkomst met de onderhuurders voortzet. c. Het hof overweegt in r.o. 4.5 ten onrechte dat het feit dat AHAM het complex waarin zich de litigieuze ruimtes bevinden steeds als bedrijfsruimte heeft verhuurd er niet toe kan leiden dat art. 7A:1623a (het hof bedoelt kennelijk art. 7A:1623k) BW toepassing mist. Dit is immers het geval indien de bovenverdiepingen moeten worden aangemerkt als onzelfstandige woonruimte in de zin van art. 7A:1624 BW. d. De in de subonderdelen a–c geformuleerde klachten vitiëren ook hetgeen het hof in de r.o. 4.7 en 4.8 overweegt.

3. Indien het bestreden arrest zo zou moeten worden gelezen dat het hof zou hebben geoordeeld dat de bovenwoningen geen onzelfstandige woningen in de zin van art. 7A:1624 BW zouden zijn, is dit oordeel (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk. Uit de door het hof in de r.o. 4.3, 4.4 en 4.5 vastgestelde feiten vloeit niet (zonder meer) voort dat de bovenverdiepingen geen onzelfstandige woningen in de zin van art. 7A:1624 BW zouden zijn. Het tegendeel is eerder aannemelijk nu het pand al sinds tientallen jaren als één geheel voor één huurprijs als bedrijfsruimte wordt verhuurd en het gehele pand slechts door één toegang bereikbaar is, zodat er (mede daarom) tussen de partère en de afzonderlijke verdiepingen onmiskenbaar een samenhang bestaat.

4. Het dictum van het bestreden arrest (alsmede het in r.o. 4.1 overwogene) is ontoelaatbaar onduidelijk, voor zover het hof verstaat dat de door AHAM aan verweerders in cassatie sub 3 (in eerste aanleg) verschuldigde proceskosten niet aan de griffier, doch aan deze verweerder zelf dienen te worden voldaan.

De president heeft in zijn vonnis (o.m.) beslist: 'Veroordeelt AHAM in de kosten, aan de zijde van Malherbe, A.J.P. Siccama en Schipper tot heden begroot op en te voldoen als volgt: — aan Malherbe, A.J.P. Siccama en Schipper ieder ƒ 62,50 aan de bij hen gevallen kosten van vastrecht, — aan de griffier van deze rechtbank ƒ 562,50 aan overige vastrecht en op ƒ 2100 aan salaris procureur.'

Uit het dictum van het bestreden arrest, het in r.o. 4.1 overwogene alsmede het dictum van het vonnis van de president — in onderling verband bezien — kan niet met zekerheid worden afgeleid welk bedrag AHAM in plaats van aan de griffier aan verweerder in cassatie sub 3 moet betalen.

Hoge Raad 1 Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: AHAM — heeft bij exploiten van 11 juli 1991 verweerders in cassatie — te zamen verder te noemen Malherbe c.s. — in kort geding gedagvaard voor de president van de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd hen te veroordelen het gehuurde bedrijfspand aan de Singel 270 te Amsterdam met al het hunne en de hunnen te verlaten en te ontruimen en de sleutels daarvan aan haar af te geven, met machtiging de ontruiming met behulp van de sterke arm te doen uitvoeren, en met bepaling van een dwangsom, voor het geval zij de veroordeling betreffende de sleutels niet nakomen.

31

Nadat Malherbe — die zich zonder bezwaar van partijen aan de zijde van AHAM had gevoegd teneinde haar vordering, gericht tegen S. Siccama en A.J.P. Siccama te ondersteunen — tegen de vordering van AHAM, voor zover deze is gericht op de ontruiming door Schipper, verweer had gevoerd, en Schipper, S. Siccama en A.J.P. Siccama tegen de vordering eveneens verweer hadden gevoerd, heeft de president bij vonnis van 1 aug. 1991, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, de vordering tot ontruiming door S. Siccama — behoudens voor wat betreft het bij hem in gebruik zijnde gedeelte van het souterrain — Schipper en A.J.P. Siccama afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft AHAM hoger beroep ingesteld bij het Hof te Amsterdam.

Bij arrest van 12 dec. 1991 heeft het hof het bestreden vonnis grotendeels bekrachtigd. (…)

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. AHAM is eigenaresse van het pand Singel 270 te Amsterdam, bestaande uit een souterrain, parterre en drie bovenverdiepingen. Zij had het gehele pand van 5 april 1990 tot 1 juni 1991 aan Malherbe verhuurd. De parterre en het souterrain waren bij Malherbe in gebruik als winkel- en opslagruimte. Malherbe heeft deze ruimten inmiddels ontruimd. ii. De drie bovenverdiepingen zijn elk afzonderlijk als woonruimte in gebruik bij resp. S. Siccama, Schipper en A.J.P. Siccama, verder te zamen te noemen: de onderhuurders.

Daartoe heeft Malherbe met S. Siccama en A.J.P. Siccama huurovereenkomsten gesloten. Schipper had reeds een huurovereenkomst met de voorganger van Malherbe; Malherbe heeft erin toegestemd in diens plaats als verhuurder van Schipper op te treden, waarna de huurovereenkomst door Schipper en Malherbe is voortgezet.

3.2 AHAM heeft in het onderhavige kort geding, voor zover in cassatie van belang, de ontruiming van het pand door de onderhuurders gevorderd. Dezen hebben zich daartegen verweerd met, kort gezegd, een beroep op art. 7A:1623k BW, waaruit volgens hun stellingen voor het onderhavige geval voortvloeit dat sinds 1 juni 1991 huurovereenkomsten bestaan tussen hen en AHAM. De president heeft de vordering van AHAM afgewezen. Het hof heeft diens vonnis bekrachtigd. Hiertegen richt zich het middel.

3.3 Het eerste onderdeel van het middel klaagt over de vaststelling van het hof dat geen grieven zijn aangevoerd tegen de overweging van het vonnis in eerste aanleg, waarin de door de president als vaststaand aangemerkte feiten en omstandigheden zijn vermeld, zulks ofschoon de memorie van grieven bij wege van 'opmerking vooraf' wijst op een onvolledigheid en een onduidelijkheid in die vermelding. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat deze onvolledigheid en onduidelijkheid niet van betekenis waren voor de beoordeling van het geschil van partijen en heeft het, mede op grond daarvan, de opmerking vooraf niet als een grief tegen het vonnis opgevat, zodat de klacht tevergeefs is voorgesteld.

3.4 Het hof heeft overwogen (r.o. 4.2) dat het gaat om de vraag of de bij de onderhuurders in gebruik zijnde bovenverdiepingen 'zijn aan te merken als zelfstandige woonruimte in de zin van art. 1623a e.v. BW', in welk geval, aldus het hof, de verhuurder de huurovereenkomsten met de onderhuurders voortzet.

Aldus overwegende heeft het hof miskend dat Art. 7A:1623k BW kan slechts toepassing vinden bij beëindiging van een (hoofd)huurovereenkomst, die — althans voor wat betreft het onderverhuurde gedeelte van het gehuurde — is te beschouwen als een overeenkomst van huur en verhuur van woonruimte, waarop de art. 1623a e.v. van toepassing zijn (HR 29 okt. 1982, NJ 1983, 213). Deze maatstaf brengt mee dat, inden een (hoofd)huurovereenkomst niet in haar geheel betrekking heeft op woonruimte in de zin van art. 1623a, de vraag moet worden

32

beantwoord of die overeenkomst, voor wat de onderverhuurde gedeelten betreft, moet worden aangemerkt als een huurovereenkomst van woonruimte als hiervoor bedoeld.

Voor bevestigende beantwoording van deze vraag is niet doorslaggevend dat een onderverhuurd gedeelte van een als bedrijfsruimte verhuurd pand is aan te merken als zelfstandige woonruimte in de zin van art. 1623a, derde lid, aangezien deze enkel op de inrichting van dat gedeelte gebaseerde hoedanigheid niet uitsluit dat het gedeelte tevens moet worden beschouwd als bijv. een bij een bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624, tweede lid, behorende onzelfstandige woning. In verband met het belang van de verhuurder, dat meebrengt dat hij niet zonder zijn instemming partij wordt bij een hem bindende (onder)huurovereenkomst die door andere regels wordt beheerst dan de (hoofd)huurovereenkomst op grond waarvan hij het gehuurde aan de (hoofd)huurder in huur had afgestaan, moet voor de beantwoording van de vraag of een huurovereenkomst, voor wat betreft een onderverhuurd gedeelte van het gehuurde, betrekking heeft op woonruimte in de zin van art. 1623a e.v., als beslissend worden beschouwd hetgeen partijen bij de (hoofd)huurovereenkomst, mede in aanmerking genomen de inrichting van het onderverhuurde gedeelte, omtrent het gebruik daarvan voor ogen heeft gestaan.

Onderdeel 2, dat erover klaagt dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, is derhalve gegrond, zodat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. Na verwijzing zal ten aanzien van elk van de onderverhuurde verdiepingen moeten worden onderzocht of de huurovereenkomst tussen AHAM en Malherbe voor wat betreft de betrokken verdieping naar de hiervoor geformuleerde maatstaf moet worden aangemerkt als een huurovereenkomst van woonruimte in de zin van art. 1623a, lid 3.

3.5 Het hof heeft in het bestreden arrest niet de vraag beantwoord of de onderverhuurde gedeelten als onzelfstandige woningen in de zin van art. 1624, tweede lid, moeten worden beschouwd. Onderdeel 3 gaat (veronderstellenderwijze) uit van een andere lezing van het arrest, zodat het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden.

3.6 De vernietiging van het bestreden arrest brengt mee dat onderdeel 4 geen behandeling behoeft.

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Hof te Amsterdam van 12 dec. 1991; verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Malherbe c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AHAM begroot op Ć&#x2019; 856,17 aan verschotten en Ć&#x2019; 3000 voor salaris.

33

NJ 1997, 558: Huur bedrijfsruimte / beëindiging wegens dringend nodig hebben voor eigen gebruik / onzelfstandige woning in zin van 7A:1624 lid 2 BW Instantie: Magistraten:

24 januari 1997

Hoge Raad

Datum:

Snijders, Korthals Altes, Neleman, Herrmann, De Savornin Lohman

Zaaknr: 16138

Conclusie: A-G Hartkamp

LJN:

Roepnaam: BW art. 7A:1624; BW art. 7A:1628; BW art. 7A:1631a

ZC2255

Noot: P.A. Stein

Essentie Naar boven Huur bedrijfsruimte. Beëindiging wegens dringend nodig hebben voor eigen gebruik.

Onzelfstandige woning in de zin van art. 7A:1624 lid 2 BW. Samenvatting Naar boven De vordering van de verhuurders is niet voor toewijzing vatbaar, indien komt vast te staan dat het gebruik waarvoor zij stellen het verhuurde dringend nodig te hebben, op praktische en/of juridische gronden uitgesloten is.

Falende klachten tegen het oordeel dat er niet een zodanige samenhang en economisch verband tussen de bedrijfsruimte en de daarboven gelegen woonruimte aanwezig zijn dat gesproken kan worden van onzelfstandige woonruimte in de zin van art. 1624 lid 2.

Partij(en) Naar boven Ariane Jacqueline Tokkie, te 's-Gravenhage, eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster, adv. mr. L.C. Blok, tegen 1. Saad Aziz Michael, 2. Maher Aziz Michael, tezamen de v.o.f. Bar Bistro De Hooischuur, te 's-Gravenhage, verweerders in cassatie, incidenteel eisers, adv. mr. H.A. Groen.

Uitspraak Naar boven Rechtbank (tussenvonnis): (…)

3.1 De rechtbank gaat uit van de feiten, zoals vastgesteld door de kantonrechter in rechtsoverweging 1 van het bestreden vonnis, nu daartegen geen grief is gericht.

3.1(=3.2; red.) Ad grief I Weliswaar is er in casu in één huurovereenkomst één huurprijs overeengekomen voor de winkelruimte en de woonruimte, hetgeen een aanwijzing voor de aanwezigheid van een onzelfstandige woning kan zijn, maar dat hoeft niet zo te zijn als de woning zelfstandig verhuurd had kunnen worden, zonder een onverbrekelijk verband met de bedrijfsruimte.

Verhuurders hebben niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat — anders dan de kantonrechter heeft overwogen — de aard van het bedrijf van Tokkie niet een voortdurende en onmiddellijke beschikbaarheid van de huurder vergt dat de exploitatie van het bedrijf geheel zelfstandig is en daaraan niet wordt bijgedragen door de bewoning van de woning en dat er een aparte rechtstreekse opgang naar de woonruimte is. Een en ander blijkt ook uit de enige tijd geleden bestaande plannen van verhuurders voor twee appartementen op de eerste en tweede verdieping boven de winkelruimte en de daartoe in hun opdracht vervaardigde bouwtekeningen.

In het licht van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat er niet een zodanige samenhang en economisch verband tussen de bedrijfsruimte en de daarboven gelegen woonruimte aanwezig is dat gesproken kan worden van onzelfstandige woonruimte in de zin van artikel 7A:1624 lid 2 BW. Grief I slaagt derhalve.

34

3.3 Ad grief II en III Tokkie heeft in de memorie van grieven uitvoerig betoogd dat aan verhuurders de voor de uitbreiding van hun restaurant — waarin het door hen gestelde dringend eigen gebruik gelegen is — benodigde vergunningen niet kunnen worden verleend. Verhuurders hebben dat onvoldoende gemotiveerd betwist, stellende dat dit aspect van de zaak geen onderdeel mag vormen van de discussie over de vraag of aan de zijde van verhuurders sprake is van het gestelde dringend eigen gebruik. De rechtbank kan verhuurders hierin niet volgen. Weliswaar kan niet van verhuurders worden gevergd dat zij aantonen dat alle vereiste vergunningen zullen worden verleend, maar een beroep op dringend eigen gebruik zal falen als reeds bij voorbaat onaannemelijk is dat de benodigde vergunningen zullen worden verkregen, omdat in dat geval niet gesproken kan worden van een serieuze wil om het verhuurde in eigen gebruik te nemen. Dit brengt in casu mee dat verhuurders, gezien de stellingen van Tokkie hieromtrent, aannemelijk dienen te maken dat de voor de uitbreiding van hun restaurant benodigde vergunning(en) verkregen zullen kunnen worden.

De rechtbank zal verhuurders in de gelegenheid stellen zich hierover uit te laten bij akte.

Hierop kan Tokkie vervolgens desgewenst reageren.

3.4 In afwachting van deze uitlating van partijen kan eventuele verdere bespreking van Tokkie's verweer thans achterwege blijven. (enz.)

Rechtbank (eindvonnis): 1. De rechtbank heeft opnieuw kennis genomen van de stukken in eerste aanleg en in hoger beroep, waaronder thans ook het tussenvonnis van deze rechtbank en de daarop volgende aktes na tussenvonnis van partijen.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als verhuurders en Tokkie.

2. In voormeld vonnis, waarvan de inhoud als hier overgenomen moet worden beschouwd, heeft de rechtbank overwogen dat de eerste grief, die zich richt tegen het oordeel van de kantonrechter dat er sprake is van een onzelfstandige woning in de zin van artikel 7A:1624 lid 2 BW op de eerste en tweede etage boven de winkelruimte, slaagt. De vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst dient dan ook te worden afgewezen voorzover betrekking hebbend op de boven de winkelruimte gelegen eerste en tweede verdieping.

3. De tweede en derde grief richten zich — voorzover thans nog van belang — tegen het oordeel van de kantonrechter dat aannemelijk is gemaakt dat verhuurders de verhuurde winkelruimte persoonlijk in duurzaam gebruik willen nemen als bedrijfsruimte in de zin van artikel 7A:1624 BW en zij de verhuurde winkelruimte daartoe dringend nodig hebben. Ter onderbouwing van deze grieven heeft Tokkie onder meer aangevoerd dat aan verhuurders de voor de uitbreiding van hun restaurant — waarin het door hen gestelde dringend eigen gebruik gelegen is — benodigde vergunningen niet kunnen worden verleend. De rechtbank heeft verhuurders in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten bij akte. Bij akte na tussenvonnis hebben verhuurders de benodigde bouw- en APV-vergunning, die hun inmiddels zijn verleend, overgelegd.

4. Voor toewijzing van de vordering van de verhuurders tot beëindiging van de huurovereenkomst is noodzakelijk en tevens voldoende dat het serieuze voornemen (de serieuze wil) om het verhuurde persoonlijk in gebruik te nemen, aannemelijk wordt gemaakt. Verhuurders willen hun omzet vergroten door uitbreiding van het aantal zitplaatsen in hun restaurant. Tokkie heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat verhuurders tijdens piektijden regelmatig gasten moeten wegsturen omdat er geen plaats in het restaurant is. De door Tokkie gemaakte berekeningen met betrekking tot de capaciteit van de huidige restaurantruimte kunnen daar niet aan af doen, reeds omdat die uitgaan van een gelijke bezetting van het restaurant op alle momenten dat het restaurant geopend is. De rechtbank is op grond van het bovenstaande, mede in het licht van de overgelegde vergunningen, van oordeel dat verhuurders aannemelijk

35

hebben gemaakt dat zij de serieuze wil hebben om hun restaurant(ruimte) uit te breiden met de aan Tokkie verhuurde winkelruimte.

Hetgeen Tokkie stelt omtrent de wijze van verkrijging en de uiteindelijke gebruiksmogelijkheden van de verleende vergunningen staat niet aan toewijzing van de vordering in de weg. Zoals in het tussenvonnis al aangegeven kan van een verhuurder niet worden gevergd dat hij aantoont dat alle vereiste vergunningen zullen worden verleend, maar zal een beroep op dringend eigen gebruik falen als reeds bij voorbaat onaannemelijk is dat de benodigde vergunningen zullen worden verkregen, omdat in dat geval niet gesproken kan worden van een serieuze wil om het gehuurde in eigen gebruik te nemen. Aan die serieuze wil, die in dit geval, mede in het licht van de verkregen vergunningen, aannemelijk is geworden, kan niet afdoen dat er nog bezwaar- c.q. beroepsprocedures zouden lopen en/of op een bouwtekening bij de vergunningaanvraag een ingang ten behoeve van een belanghebbende niet geheel juist zou zijn aangegeven, terwijl die belanghebbende niet (tijdig) bezwaar heeft gemaakt tegen de verlening van de vergunning.

5. Tokkie heeft nog aangevoerd dat uitbreiding van het restaurant van verhuurders mogelijk is in de ruimten boven het restaurant. Het bestaan van andere mogelijkheden staat alleen dan aan een beroep op het dringend nodig hebben voor eigen gebruik van het verhuurde in de weg, indien het benutten van die andere mogelijkheid voldoende in de rede ligt om van de verhuurder te vergen dat hij zulks doet. Het ligt in beginsel op de weg van de huurder om te stellen en aannemelijk te maken dat de verhuurder andere mogelijkheden ten dienste staan en het benutten daarvan voldoende in de rede ligt. Nu Tokkie niet gemotiveerd bestreden heeft dat de eerste verdieping boven het restaurant al in gebruik is en een bepaalde categorie restaurantgasten niet een trap wil of kan bestijgen alvorens zich aan tafel te zetten, is de rechtbank van oordeel dat Tokkie geenszins aannemelijk heeft gemaakt dat uitbreiding van het restaurant naar de daarboven gelegen verdiepingen een reële mogelijkheid is en dat het benutten daarvan voldoende in de rede ligt, om van verhuurders te vergen dat zij zulks doen.

6. Hetgeen Tokkie tenslotte heeft aangevoerd met betrekking tot haar belang bij het behoud van de door haar gehuurde winkelruimte, kan niet aan toewijzing van de vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst van de winkelruimte in de weg staan, nu er bij toepassing van artikel 7A:1631a lid 2 onder 2e BW voor een afweging van de belangen van verhuurder en huurder geen plaats meer is.

7. Met de kantonrechter is de rechtbank van oordeel dat het zinvol lijkt, gelet op de door Tokkie subsidiair verzochte vergoeding en het bepaalde in artikel 7A:1631a lid 3 BW, een comparitie van partijen te gelasten tot het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling, alvorens verder te beslissen. Het bestreden vonnis van de kantonrechter, waarbij een comparitie van partijen is gelast, kan dan ook, ondanks het slagen van de eerste grief, in stand blijven. De rechtbank zal de zaak naar de kantonrechter terugverwijzen om met inachtneming van het bovenstaande het geschil verder te behandelen en daarover te beslissen. Nu partijen in hoger beroep over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, zal de rechtbank de kosten van het geding in hoger beroep compenseren. (enz.)

Principaal cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat de Arrondissementsrechtbank bij vonnis d.d. 22 maart 1995 (rolnummer 93.234) op het door Tokkie tegen het (tussen)vonnis van de Kantonrechter te 's-Gravenhage d.d.

2 december 1992 ingesteld beroep en de tegen dat vonnis aangevoerde grieven heeft overwogen en beslist, gelijk in het vonnis van de Rechtbank vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen —, ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen.

In RO 4 van het vonnis van de Rechtbank van 22 maart 1995 stelt de Rechtbank dat 'voor toewijzing van de vordering van de verhuurders tot beëindiging van de

36

huurovereenkomst is noodzakelijk en tevens voldoende dat het serieuze voornemen (de serieuze wil) om het verhuurde persoonlijk in gebruik te nemen, aannemelijk wordt gemaakt.

Verder overweegt de Rechtbank in diezelfde rechtsoverweging dat 'aan die serieuze wil, die in dit geval, mede in het licht van de verkregen vergunningen, aannemelijk is geworden'.

De Rechtbank gaat bij die overwegingen echter voorbij aan het feit dat verhuurders de vergunningen eerst hebben aangevraagd nadat de Rechtbank haar tussenvonnis van 22 december 1993 had gewezen.

Tokkie heeft bij memorie van grieven aangetoond dat de verhuurders een speculatief doel met het verhuurde object hadden en al tekeningen hadden laten maken voor de opsplitsing c.q. verbouwing van het object (in ieder geval de bovenverdieping) tot die diverse appartementen.

Daarnaast gaat de Rechtbank ongemotiveerd voorbij aan hetgeen Tokkie in de antwoordakte van 20 december 1994 heeft gesteld en betoogd, inhoudende dat de verleende APV-vergunning van 30 september 1994 is afgegeven op onjuiste gegevens van de zijde van de verhuurders. De verhuurders hebben namelijk ten onrechte op de bouwtekening, behorende bij de vergunningsaanvraag, aangegeven dat de ingang van het door Tokkie bewoonde perceel tot circa de helft van het perceel doorloopt. Dit heeft de gemeente 's-Gravenhage de onjuiste en verkeerde indruk gegeven, als ware een uitbreiding van het restaurant van verhuurders na het door Tokkie gehuurde bedrijfsgedeelte bouwkundig mogelijk zou zijn zonder dat er rechten van derden zouden worden geschonden.

Verhuurders hebben echter verzuimd bij de aanvraag op de tekening, conform de feitelijke situatie, te vermelden, inhoudende dat de ingang c.q. opgang van de woning van Tokkie op de begane grond doorloopt tot aan de achterzijde van het perceel, aan welke achterzijde ook nog toegang is tot een kelder, die tot het gehuurde behoort, zodat van een doorbraak of uitbreiding geen sprake kan zijn. Eén en ander is verduidelijkt op de tekening van de huidige situatie, zoals bij memorie van grieven overgelegd.

De gemeente heeft aan Tokkie meegedeeld dat, in de door Tokkie geschetste situatie, van de vergunning geen gebruik kan worden gemaakt omdat die strijdig is met de rechten van derden (in casu Tokkie). Tokkie heeft dan ook uiteengezet dat zij van mening is dat verhuurders, deze feitelijke situatie kennende en dit niet aan de gemeente kenbaar hebben gemaakt, op oneigenlijke wijze een bouwvergunning hebben verkregen, welke niet eens gebruikt kan worden. Deze bouwvergunning heeft de verhuurder aangevraagd 'pour besoin de la cause', doch kan niet de basis zijn voor de rechtsoverweging en conclusie die de Rechtbank daaraan verbindt.

Om aldus in weerwil van het bovenstaande, te overwegen heeft de Rechtbank evenwel miskend dat de Rechtbank gehouden was te onderzoeken of het gepretendeerde serieuze voornemen van de verhuurder inderdaad juist was.

De Rechtbank kon derhalve niet volstaan met een beoordeling in dier voege dat de Rechtbank te beslissen had dat het voldoende aannemelijk gemaakt moest worden dat er een serieus voornemen was, maar de Rechtbank diende de juistheid van het verweer van Tokkie met betrekking tot het eerdere serieuze voornemen van de verhuurders om het gehuurde als belegging te exploiteren — en derhalve niet voor eigen gebruik te gebruiken — alsmede de Rechtbank diende de juistheid van de met kracht van feiten onderbouwde stellingen van Tokkie dat de APV-vergunning op onjuiste informatie van de zijde van verhuurder was verkregen en gezien de bouwkundige staat niet gebruikt kon en kan worden om tot uitbreiding van de horecagelegenheid van verhuurder te komen. De Rechtbank had na dat — thans achterwege gebleven onderzoek — daaromtrent gemotiveerd dienen te beslissen.

De beslissing van de Rechtbank houdt niet meer in dan dat men door het verkrijgen van een vergunning die volgens Tokkie aantoonbaar niet tot uitbreiding van de horecagelegenheid van het verhuurde object kan leiden kan volgen dat een gestelde serieuze wil aannemelijk is, waarbij de Rechtbank de verhuurder legitimeert om de overeenkomst te beëindigen zonder dat daarvoor de wettelijke grondslag aanwezig is.

37

In ieder geval is het vonnis van de Rechtbank op dit punt zonder nadere redengeving waarom de Rechtbank in weerwil van Tokkie's verweer dienaangaande, welk verweer door de Rechtbank niet gemotiveerd is weerlegd c.q. onderzocht, onvoldoende c.q. niet naar de eis der wet, met redenen omkleed.

Incidenteel cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat de Rechtbank op grond van de in haar vonnis, waarvan beroep, vermelde gronden, waarnaar hier moge worden verwezen, heeft beslist als in het dictum van het vonnis vermeld, zulks ten onrechte om de na te noemen, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen: In rov. 3.2 (abusievelijk genummerd 3.1) overweegt de Rechtbank: '(…)'

1 De Rechtbank oordeelt het feit dat er in één huurovereenkomst één huurprijs voor de winkelruimte en de woonruimte is overeengekomen, een aanwijzing voor de onzelfstandigheid van de woning.

De Rechtbank besteedt echter ten onrechte geen aandacht aan twee andere aanwijzingen voor onzelfstandigheid die de gebroeders Michael onweersproken hebben gesteld.

De gebroeders Michael hebben gesteld dat de huurder volgens de huurovereenkomst verplicht is het gehuurde zelf te gebruiken. Het is de huurder niet toegestaan de woning (deels) onder te verhuren.

Daarnaast hebben zij gesteld dat er een inwendige verbinding is tussen de bedrijfsruimte en de woning in de vorm van een gemeenschappelijke hal.

De Rechtbank had deze essentiële stellingen dienen te bespreken aangezien die aanwijzingen inhouden voor de juistheid van het standpunt van de gebroeders Michael dat er sprake is van een onzelfstandige woning.

2 Door te overwegen dat er ondanks aanwijzingen voor onzelfstandigheid, toch geen sprake daarvan is indien de woning zelfstandig kan worden verhuurd zonder een onverbrekelijk verband met de bedrijfsruimte, legt de Rechtbank een onjuiste maatstaf aan nu niet beslissend is welke mogelijkheden de woning kent maar veeleer hetgeen partijen zijn overeengekomen en of er een bouwtechnische verbondenheid tussen de woning en de bedrijfsruimte bestaat.

3 De Rechtbank baseert haar oordeel dat er geen onverbrekelijk verband is tussen de woning en de bedrijfsruimte op vier gronden: — de aard van het bedrijf van Tokkie vergt niet een voortdurende en onmiddellijke beschikbaarheid van de huurder — de exploitatie van het bedrijf is geheel zelfstandig — daaraan wordt niet bijgedragen door de bewoning van de woning en — er is een aparte rechtstreekse opgang naar de woonruimte.

De omstandigheid dat het bedrijf eventueel ook geëxploiteerd kan worden zonder dat de exploitant boven het bedrijf woont en het feit dat de woning tevens beschikt over een aparte ingang staan niet aan de onzelfstandigheid van de woning in de weg.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerders in cassatie — verder te noemen: Michael c.s. — hebben bij exploit van 22 mei 1992 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Tokkie — gedagvaard voor de Kantonrechter te 's-Gravenhage en gevorderd het tijdstip vast te stellen waarop de huurovereenkomst tussen partijen met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de Hooistraat 1 bis/hoek Denneweg te 's-Gravenhage zal eindigen, alsmede die van ontruiming, met veroordeling van Tokkie de bedoelde bedrijfsruimte vóór of uiterlijk op het vastgestelde tijdstip te ontruimen.

Tokkie heeft primair de vorderingen bestreden, en subsidiair gevorderd, indien de Kantonrechter mocht menen dat de vordering tot het vaststellen van een

38

beëindigingstijdstip dient te worden toegewezen, dit te doen onder toekenning van een vergoeding aan haar van ƒ 400 000.

Bij tussenvonnis van 2 december 1992 heeft de Kantonrechter een comparitie van partijen gelast.

Tegen dit tussenvonnis heeft Tokkie hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te 'sGravenhage.

Bij tussenvonnis van 22 december 1993 heeft de Rechtbank Michael c.s. in de gelegenheid gesteld aannemelijk te maken dat de voor de uitbreiding van hun restaurant benodigde vergunning(en) verkregen zullen worden. Nadat partijen zich daaromtrent hadden uitgelaten, heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 22 maart 1995 het bestreden tussenvonnis van de Kantonrechter bekrachtigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar die Kantonrechter verwezen. (…)

3.Beoordeling van de middelen in het principaal beroep en in het incidenteel beroep 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Tokkie huurt van Michael c.s. een winkelruimte en de daarboven gelegen eerste en tweede verdieping op de hoek van de Denneweg en de Hooistraat te 's-Gravenhage; in de winkelruimte exploiteert zij een koffie- en sandwichbar, terwijl de eerste en tweede verdieping door haar worden bewoond. ii. De huurovereenkomst met betrekking tot het pand is in 1980 gesloten tussen de rechtsvoorganger van Michael c.s. en de toenmalige echtgenoot van Tokkie. In 1985 zijn Michael c.s. eigenaar van het pand geworden; in 1989 is Tokkie als huurster in de plaats van haar echtgenoot getreden. iii. Ingevolge art. 3b van de huurovereenkomst kon de verhuurder deze voor het eerst opzeggen tegen 1 april 1993. Op 20 december 1991 hebben Michael c.s. de huurovereenkomst opgezegd tegen 1 april 1993. Zij hebben daarbij aangegeven dat zij de verhuurde bedrijfsruimte dringend nodig hadden voor de uitbreiding van het restaurant, dat zij onder de naam Bar Bistro De Hooischuur in het aangrenzende, hun eveneens in eigendom toebehorende pand exploiteren.

Tokkie heeft Michael c.s. bij brief van 13 februari 1992 laten weten niet met deze opzegging in te stemmen.

3.2.1 Michael c.s. hebben Tokkie gedagvaard voor de Kantonrechter en hebben gevorderd vaststelling van het tijdstip waarop de huurovereenkomst zal eindigen en het gehuurde zal worden ontruimd.

Tokkie heeft tot haar verweer in de eerste plaats aangevoerd dat de woonruimte boven de winkel als een zelfstandige woning moet worden aangemerkt en dat de vordering van Michael c.s. derhalve in zoverre niet-ontvankelijk is. Voorts heeft zij betwist dat Michael c.s. het gehuurde werkelijk dringend nodig hebben voor eigen gebruik.

De Kantonrechter heeft deze verweren verworpen en heeft, mede gelet op het subsidiaire verzoek van Tokkie tot vaststelling van een beëindigingsvergoeding, een inlichtingen- en schikkingscomparitie gelast.

3.2.2 Tegen dit vonnis heeft Tokkie hoger beroep ingesteld. De Rechtbank heeft in een tussenvonnis — anders dan de Kantonrechter — geoordeeld dat de boven de winkel gelegen woonruimte niet als een onzelfstandige woning in de zin van art. 7A:1624 lid 2 BW kan worden aangemerkt. Naar aanleiding van de twee overige appelgrieven van Tokkie heeft zij overwogen dat Michael c.s. aannemelijk dienden te maken dat zij de voor de uitbreiding van hun restaurant benodigde vergunning(en) kunnen verkrijgen, aangezien een beroep op dringend eigen gebruik zal falen als reeds bij voorbaat onaannemelijk is dat de benodigde vergunningen zullen worden verkregen, omdat in dat geval niet kan worden gesproken van een serieuze wil om het verhuurde in eigen gebruik te nemen.

39

Vervolgens hebben Michael c.s. bij akte overgelegd een bouwvergunning en een vergunning krachtens de APV, die hun inmiddels door de Gemeente waren verleend.

Tokkie heeft daartegen bij antwoordakte onder meer — samengevat — aangevoerd dat de bouwvergunning was verleend op basis van onjuiste gegevens van de zijde van Michael c.s., omdat op de bij de vergunningaanvraag behorende bouwtekening de tussen het restaurant van Michael c.s. en de winkelruimte van Tokkie gelegen hal en trap naar de woning boven die winkel niet nauwkeurig waren aangegeven; anders dan die tekening suggereert is — aldus Tokkie — de door Michael c.s. beoogde doorbraak tussen het restaurant en de winkelruimte onmogelijk zonder schending van haar rechten met betrekking tot de tussengelegen hal en trap. Tegen de bouwvergunningaanvraag had zij geen bezwaar kunnen maken, omdat zij van deze aanvraag onkundig was. Dit brengt mee dat — naar volgens Tokkie de Gemeente haar had medegedeeld — Michael c.s. van de hun verleende bouwvergunning geen gebruik kunnen maken.

Bij eindvonnis heeft de Rechtbank met verwerping van de tweede en derde appelgrief van Tokkie geoordeeld dat Michael c.s. voldoende aannemelijk hadden gemaakt dat zij de serieuze wil hebben om hun restaurant uit te breiden met de aan Tokkie verhuurde winkelruimte, dat zij die ruimte daartoe dringend nodig hebben, en dat aan die serieuze wil, die in dit geval, mede in het licht van de verkregen vergunningen, aannemelijk is geworden, niet kan afdoen dat — voor zover in cassatie van belang — 'op een bouwtekening bij de vergunningaanvraag een ingang ten behoeve van een belanghebbende niet geheel juist zou zijn aangegeven, terwijl die belanghebbende niet (tijdig) bezwaar heeft gemaakt tegen de vergunning'.

3.2.3 Het middel in het principale beroep richt zich tegen voormelde beslissingen in het eindvonnis van de Rechtbank. Het middel in het incidentele beroep richt zich tegen het in het tussenvonnis van de Rechtbank vervatte oordeel dat de boven de winkel gelegen woonruimte niet als een onzelfstandige woning kan worden aangemerkt.

3.3 Het middel in het principale beroep is gegrond, voor zover het erover klaagt dat de hiervoor aan het slot van 3.2.2 geciteerde overweging van de Rechtbank niet een voldoende motivering oplevert van de verwerping door de Rechtbank van het verweer van Tokkie dat Michael c.s. de door hen beoogde doorbraak tussen hun restaurant en de aan Tokkie verhuurde winkelruimte — teneinde deze ruimte op de door hen omschreven wijze in eigen gebruik te kunnen nemen — niet tot stand kunnen brengen zonder schending van haar rechten ter zake van de bij de bovenwoning behorende, tussen het restaurant en de voormelde winkelruimte gelegen hal en trap, die naar haar stellingen over de gehele diepte van het pand doorlopen, en dat Michael c.s. aldus van de hun verleende bouwvergunning geen gebruik zullen kunnen maken. Die overweging miskent immers dat de vordering van Michael c.s. niet voor toewijzing vatbaar is, indien komt vast te staan dat het gebruik waarvoor zij stellen het verhuurde dringend nodig te hebben, op praktische en/of juridische gronden uitgesloten is. Nu het middel in zoverre gegrond is, behoeven de overige klachten geen bespreking.

3.4.1 Het door het middel in het incidentele beroep bestreden oordeel van de Rechtbank steunt — samengevat — op de volgende overwegingen. In het onderhavige geval is weliswaar in één huurovereenkomst één huurprijs overeengekomen — hetgeen een aanwijzing kan zijn dat de woonruimte een onzelfstandige woning is — maar zulks behoeft niet het geval te zijn, als de woning zelfstandig verhuurd had kunnen worden, zonder een onverbrekelijk verband met de bedrijfsruimte. Naar de verhuurders niet, althans niet voldoende, hebben betwist, vergt de aard van het bedrijf van Tokkie niet een voortdurende en onmiddellijke aanwezigheid van de huurder, is de exploitatie van het bedrijf geheel zelfstandig en wordt daaraan niet bijgedragen door de bewoning van de woning. Voorts is er een aparte rechtstreekse opgang naar de woning. In het licht hiervan is de Rechtbank van oordeel dat er niet een zodanige samenhang en economisch verband tussen de bedrijfsruimte en de daarboven gelegen woonruimte aanwezig zijn dat gesproken kan worden van onzelfstandige woonruimte in de zin van art. 1624 lid 2.

3.4.2

40

Dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen — die neerkomen op een sterk met feitelijke waarderingen verweven beoordeling van de bestemming die in het kader van de huurovereenkomst geacht moet worden aan de woning te zijn gegeven — geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zodat onderdeel 2 van het middel faalt. Anders dan onderdeel 1 van het middel aanvoert, behoefden de twee in dat onderdeel genoemde argumenten van Michael c.s. ten betoge dat te dezen sprake is van een onzelfstandige woning, de Rechtbank niet tot een ander oordeel te leiden. De enkele omstandigheid dat de huurder ingevolge de huurovereenkomst verplicht is het gehuurde zelf te gebruiken, kan niet een zodanige omstandigheid opleveren. Voorts heeft de Rechtbank de omstandigheid dat er een inwendige verbinding is tussen de winkelruimte en de opgang naar de bovengelegen woning, bij voormelde beoordeling kennelijk van minder gewicht geacht dan de omstandigheid dat deze een eigen opgang heeft en zelfstandig zonder verband met de bedrijfsruimte verhuurd had kunnen worden. Zulks viel binnen de aan de Rechtbank als feitenrechter toekomende beoordelingsvrijheid. Ook onderdeel 3 kan niet tot cassatie leiden, nu het miskent dat de in dit onderdeel vermelde en door de Rechtbank aan haar oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden relevant kunnen zijn voor de beantwoording van de vraag of een woning al dan niet zelfstandig is.

4.Beslissing De Hoge Raad: in het principaal beroep: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 22 maart 1995; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te 'sGravenhage; veroordeelt Michael c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Tokkie begroot op ƒ 697,01 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris; in het incidenteel beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Michael c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Tokkie begroot op ƒ 150 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

41

NJ 1998, 545 Instantie: Magistraten:

Hoge Raad

Datum: 31 januari 1997

Roelvink, Royer, Neleman, Heemskerk, Herrmann

Zaaknr: 16366

Conclusie: A-G De Vries Lentsch-Kostense Roepnaam: -

LJN: Noot:

ZC2267 A.R. Bloembergen

BW art. 7A:1624 Essentie Naar boven Opzegging gebruik ruimten op markt. Publiekrechtelijke uitgifte of huur bedrijfsruimte.

Publiekrechtelijke regeling in plaats van dwingend recht huur bedrijfsruimte.

Samenvatting Naar boven Opzegging door gemeente van het gebruik van door haar aan marktkooplieden uitgegeven ruimten (‘vishuisjes’) op de markt. Rechtsverhouding tussen de gemeente en de kooplieden op de markt, ook voor zover deze rechtsverhouding betrekking heeft op het door sommigen van hen gemaakte gebruik van de vishuisjes, wordt beheerst door een regime van publiekrechtelijke aard, neergelegd in twee gemeentelijke verordeningen. De rechtbank heeft op grond van de door haar aan o.m. de Marktgeldverordening gegeven uitleg vastgesteld dat de uitgifte aan elk van de kooplieden van een vishuisje haar grondslag vindt in deze verordening en dat voor het gebruik van de vishuisjes marktgeld van hen wordt geheven conform het bij die verordening gestelde tarief. Door op deze gronden te oordelen dat sprake is van publiekrechtelijke uitgifte tot gebruik van de vishuisjes en niet van huur, heeft de rechtbank niet een onjuiste maatstaf aangelegd.

Daaraan doet niet af dat de kooplieden aldus niet kunnen profiteren van het dwingendrechtelijke regime van de art. 7A:1624 e.v. BW, dat de rechtsverhouding tussen partijen zou hebben beheerst ingeval de gemeente de vishuisjes aan de kooplieden zou hebben verhuurd. Het stond in casu de gemeente als openbaar lichaam vrij om, in het kader van de uitoefening van haar publiekrechtelijke taak op het gebied van het marktwezen, bij het aan kooplieden op de markt in gebruik geven van de vishuisjes te handelen op de voet van het op dat gebied geldende publiekrechtelijke regime. [1] Partij(en) Naar boven 1. Cornelis Bernardus Josephus Lieshout, 2. Hans van der Nol, 3. Josephus Martinus van de Langkruis, allen te 's-Gravenhage, eisers tot cassatie, adv. mr. A.H. Vermeulen, tegen De gemeente 's-Gravenhage, verweerster in cassatie, adv. mr. J.K. Franx.

Uitspraak Naar boven Rechtbank: 4.De vaststaande feiten 4.1 Op 13 juni 1989 heeft het College van B & W van de gemeente besloten tot herindeling van de markt aan de Herman Costerstraat. Deze herindeling brengt de noodzaak met zich om — onder meer — de op die markt staande zogenaamde vishuisjes, welke in gebruik zijn bij Lieshout c.s., te slopen.

4.2

42

Bij brieven van 10 februari 1992 is namens B & W op grond van artikel 9 van de Verordening Warenmarkten aan Lieshout c.s. het gebruik van de vishuisjes opgezegd in verband met de voorgenomen sloop, zulks met inachtneming van een termijn van twee maanden.

4.3 De door Lieshout c.s. ingediende bezwaarschriften werden door B & W bij beschikkingen van 22 december 1992 â&#x20AC;&#x201D; voorzover in casu van belang â&#x20AC;&#x201D; ongegrond verklaard. Lieshout c.s. zijn van deze beschikkingen in beroep gekomen op nader aan te voeren gronden.

4.4 Bij beschikkingen van 21 september 1993 hebben B & W Lieshout c.s. aangezegd dat het feitelijk gebruik van de vishuisjes uiterlijk per 31 december 1993 beĂŤindigd diende te zijn, waarbij bestuursdwang in de eerste week van januari 1994 is aangezegd.

4.5 Op 27 december 1993 hebben Lieshout c.s. een verzoek tot schorsing van voormelde beschikkingen ingediend bij de Voorzitter van de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State. Op 30 december 1993 hebben zij de gemeente gedagvaard voor de kantonrechter te 's-Gravenhage ter verkrijging van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 116 Rv., inhoudende een verbod aan de gemeente om tot ontruiming over te gaan totdat in de hoofdzaak bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak zal zijn beslist.

Op 4 januari 1994 hebben Lieshout c.s. de gemeente gedagvaard in de bodemprocedure voor de kantonrechter en gevorderd voor recht te verklaren dat de tussen partijen bestaande rechtsverhoudingen dienen te worden gekwalificeerd als huurovereenkomsten in de zin van artikel 7A:1624 BW en dat de opzeggingsbrieven van de gemeente d.d. 10 februari 1992 mitsdien ieder rechtsgevolg ontberen.

4.6 De Voorzitter heeft het schorsingsverzoek op 3 januari 1994 behandeld en het verzoek bij beschikking van 5 januari 1994 (verzonden op 2 maart 1994) afgewezen. De kantonrechter heeft de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening behandeld op 6 januari 1994 en die vordering bij vonnis van 18 januari 1994 toegewezen.

4.7 Op 21 januari 1994 (ingekomen ter griffie op 24 januari 1994) heeft de gemeente de verklaring als bedoeld in artikel 116 lid 5 Rv. afgelegd.

4.8 Bij brief van 1 maart 1994 verzochten de Nederlandse Vereniging voor Ambulante Kooplieden en de Centrale Vereniging voor Ambulante Handel (alsmede twee kooplieden van de markt aan de Herman Costerstraat) B & W over te gaan tot uitoefening van de sub 4.4. vermelde aangezegde bestuursdwang. B & W hebben bij besluit van 26 april 1994 dat verzoek afgewezen.

4.9 De sub 4.8. bedoelde verzoekers hebben tegen het besluit van B & W bezwaar aangetekend. Voorts hebben zij een verzoekschrift voorlopige voorzieningen ingediend bij de President (sector bestuursrecht) van deze rechtbank, welk verzoek is behandeld op 27 juni 1994. Bij uitspraak van 6 juli 1994 heeft de President het verzoek afgewezen.

4.10 Op 27 oktober 1994 heeft de kantonrechter bij eindvonnis in de bodemprocedure voor recht verklaard dat op de rechtsverhouding tussen partijen voor wat betreft het gebruik van de litigieuze vishuisjes de artikelen (7A:)1624 e.v. (BW) van toepassing zijn. De kantonrechter heeft daarbij zijn vonnis van 18 januari 1994 geheel in stand gelaten.

5.De ontvankelijkheid 5.1 De gemeente kan worden ontvangen in haar hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter van 27 oktober 1994 nu dat tijdig is ingesteld.

5.2 Ten aanzien van het vonnis van de kantonrechter van 18 januari 1994 hebben Lieshout c.s. aangevoerd dat ingevolge artikel 116 lid 4 Rv. hoger beroep noch cassatie tegen dat vonnis is toegelaten.

43

Naar hun mening dient de gemeente in haar hoger beroep tegen dit vonnis nietontvankelijk te worden verklaard.

5.3 De gemeente heeft gesteld dat de kantonrechter met deze beslissing is getreden buiten het toepassingsgebied van artikel 116 Rv., althans dat hij dit artikel ten onrechte heeft toegepast op de wijze als hij heeft gedaan, althans dat hij het artikel heeft toegepast met verzuim van essentiële vormen, zodat zij naar haar mening wel kan worden ontvangen in het ingestelde hoger beroep.

5.4 De rechtbank is van oordeel dat de gemeente, gelet op hetgeen door haar is gesteld, kan worden ontvangen in haar hoger beroep tegen dit vonnis. De rechtbank gaat voorts voorbij aan de stelling van Lieshout c.s. dat het hoger beroep tegen dit vonnis niet tijdig — te weten binnen de termijn van drie maanden als bedoeld in artikel 339 lid 1 Rv. — is ingesteld, reeds omdat dat artikel op een geval als het onderhavige niet van toepassing is.

De gemeente kon de door haar geformuleerde bezwaren pas constateren toen het bodemvonnis was gewezen. Het hoger beroep gelijk met dat tegen het bodemvonnis acht de rechtbank derhalve tijdig ingesteld.

6.De beoordeling van het geschil 6.1 De rechtbank stelt voorop dat de kantonrechter bevoegd was kennis te nemen van het geschil tussen partijen, nu de vorderingen van Lieshout c.s. hun grondslag vonden in de artikelen 7A:1624 e.v. BW, met betrekking tot welke dwingendrechtelijke bepalingen de kantonrechter (in eerste instantie) bij uitsluiting bevoegd is te oordelen.

6.2 De vraag is echter — gelet op het feit dat de Voorzitter in zijn aan het (bodem)vonnis van de kantonrechter voorafgaande beschikking d.d. 5 januari 1994 voorshands voldoende aanknopingspunten aanwezig achtte voor het oordeel dat de tussen partijen bestaande rechtsverhouding een publiekrechtelijke grondslag heeft — of de kantonrechter Lieshout c.s. niet zonder meer en zonder nadere toetsing niet-ontvankelijk had moeten verklaren in hun vorderingen, nu er — zoals de gemeente stelt — kennelijk een met voldoende rechtswaarborgen omklede administratieve rechtsgang voor Lieshout c.s. openstond.

6.3 De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. In de eerste plaats heeft de Voorzitter geoordeeld over (de toepasselijkheid van) dwingendrechtelijke bepalingen waarvan de kennisneming in eerste instantie uitsluitend aan de kantonrechter is voorbehouden.

Bovendien heeft de Voorzitter een voorlopig oordeel gegeven, zodat nog onvoldoende vaststond dat een met voldoende rechtswaarborgen omklede administratieve rechtsgang openstond.

Naar het oordeel van de rechtbank diende de kantonrechter onder die omstandigheden te beoordelen of de artikelen 7A:1624 e.v. BW op de rechtsbetrekkingen tussen partijen van toepassing waren.

Hij diende daarbij — voorzover mogelijk — te voorkomen dat tegenstrijdige beslissingen zouden worden gegeven.

6.4 De kantonrechter beoordeelde de vraag of meergenoemde artikelen van het BW op de rechtsverhouding tussen partijen voorzover het betreft het gebruik van de litigieuze vishuisjes van toepassing zijn bevestigend. De rechtbank oordeelt als volgt.

6.5 Vooropgesteld wordt dat het systeem van regelgeving c.q. de rechtsverhoudingen tussen de gemeente en de kooplieden op de markt aan de Herman Costerstraat — in ieder geval in overwegende mate — beheerst worden door publiekrechtelijke verordeningen, zoals de Verordening Warenmarkten, het Reglement Warenmarkten en de Marktgeldverordening.

Vast staat ook dat Lieshout c.s. uitsluitend nering doen op de markt op de tijden dat deze wordt gehouden; van enig gebruik buiten de markttijden — en derhalve buiten de gelding van de publiekrechtelijke verordeningen om — is derhalve geen sprake.

44

Het gebruik van de vishuisjes is met andere woorden onlosmakelijk met de markt verbonden.

6.6 Uit de door de gemeente ter gelegenheid van de behandeling van de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening op 6 januari 1994 overgelegde producties 4 en 5 blijkt zonder meer dat de uitgifte van de huisjes aan — in ieder geval — Lieshout en Van der Nol is gedaan op grond van de Marktgeldverordening.

Voorts staat als onweersproken vast dat zij conform die verordening het tarief aan marktgeld voor het gebruik van de huisjes betalen.

Verder is in een brief d.d. 10 november 1989 van B & W aan het BV Buro voor Onteigeningszaken (productie 6 van de gemeente) naar aanleiding van een door dit buro namens de gebruikers van de vishuisjes gedaan verzoek om huurverlaging met zoveel woorden vermeld, dat het niet om huur maar om marktgeld gaat.

6.7 Onder de hiervoor in r.o. 6.5. en 6.6. gegeven omstandigheden dient te worden geoordeeld dat sprake is van publiekrechtelijke uitgifte tot gebruik van de vishuisjes aan Lieshout en Van der Nol en niet van huur.

Er is geen aanleiding om ten aanzien van Van de Langkruis anders te oordelen, nu zijn positie als gebruiker van de vishuisjes niet wezenlijk verschilt van de positie van Lieshout en Van der Nol. 6.8 Aan een en ander doet niet af dat in een tweetal brieven van de gemeentelijke Dienst Haven- en Marktwezen van 26 september 1989 en 18 december 1989 met betrekking tot — onder meer — de vishuisjes wordt gesproken van 'huurcontracten', 'huurachterstand', 'huurders' en 'huur', en dat op een aantal aan Lieshout c.s. gerichte nota's staat vermeld 'huur hallen'.

Dergelijk woordgebruik is onvoldoende voor het zonder meer aannemen van overeenkomsten van huur en verhuur als bedoeld in artikel 7A:1624 lid 2 jo. 1584 BW. 6.9 Evenmin doet aan een en ander af dat met de gebruikers van de zogenaamde poeliershuisjes en met een zekere Otten op de markt wel huurovereenkomsten zijn gesloten, reeds omdat geen sprake is van huur van die huisjes, maar slechts van (kale) grondhuur (waarop de huurders voor eigen rekening opstallen hebben gebouwd), zodat geen sprake is van huur als bedoeld in artikel 7A:1624 e.v. BW. Bovendien heeft de gemeente aannemelijk gemaakt dat met betrekking tot deze poeliershuisjes en Otten bewust en met redenen een uitzondering is gemaakt op de regel van het publiekrechtelijk systeem op de markt.

6.10 Een en ander leidt tot de conclusie dat naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van huur in de zin van de artikelen 7A:1624 e.v. BW. De kantonrechter had Lieshout c.s. derhalve niet-ontvankelijk behoren te verklaren in hun vorderingen in de bodemprocedure.

6.11 Ten aanzien van de door de kantonrechter gegeven voorlopige voorziening bij vonnis van 18 januari 1994 dient te worden geoordeeld dat de kantonrechter met deze beslissing niet is getreden buiten het toepassingsgebied van artikel 116 Rv. Evenmin heeft hij dit artikel ten onrechte toegepast en ook heeft hij het artikel niet toegepast met verzuim van essentiële vormen. Het ingestelde hoger beroep kan mitsdien in zoverre niet slagen.

6.12 De rechtbank is echter van oordeel dat de kantonrechter in zijn vonnis in de bodemprocedure ten onrechte heeft nagelaten de werking van de voorlopige voorziening nader te bepalen, in die zin dat die voorziening ten hoogste zou kunnen gelden totdat het door de kantonrechter gewezen bodemvonnis in kracht van gewijsde zou zijn gegaan.

Nu dit verzuim van de kantonrechter in casu leidt tot de onaanvaardbare consequentie dat de door de kantonrechter getroffen voorlopige voorziening ondanks het in hoger beroep andersluidende oordeel omtrent de rechtsverhouding tussen partijen en ondanks

45

de vernietiging van het door de kantonrechter gewezen bodemvonnis zou blijven gelden, zal de rechtbank in het dictum van dit vonnis verstaan dat de werking van de voorlopige voorziening buiten effect wordt gesteld.

7.De slotsom Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het vonnis van de kantonrechter d.d. 27 oktober 1994 dient te worden vernietigd en dat Lieshout c.s. alsnog in hun oorspronkelijke vorderingen niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard. Zij zullen tevens als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in beide instanties worden veroordeeld. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat de rechtbank in het bestreden vonnis d.d. 28 februari 1996 in de rechtsoverwegingen 5.3, 5.4 en 6.5 t/m 6.12 en in het dictum onjuiste en/of onbegrijpelijke beslissingen heeft genomen, gelet op één of meer van de navolgende, zonodig in onderling verband en samenhang te lezen redenen.

1.1 Behalve de door de Rechtbank in het vonnis-a-quo als vaststaand aangenomen feiten staan tussen partijen ook nog de volgende feiten vast: — de vishuisjes zijn al lang bestaande door de gemeente destijds van steen opgetrokken opstallen, met een eigen kadastraal nummer; — Lieshout gebruikt het hem sinds 1987 gegunde vishuisje voor opslag en verkoop van kleding. Hij heeft daarin paskamers, verwarming en verlichting; — Van der Nol drijft in het hem sinds 1987 gegunde vishuisje handel in schoenen, die het publiek eveneens binnen kan passen; — Van de Langkruis exploiteert sinds 1984 in en vanuit zijn vishuisje, met aanbouw, een horeca-onderneming voorzien van complete keuken, waarin hij consumpties bereidt; — Eisers tot cassatie zijn 4 dagen per week, in elk geval op marktdagen doende. Van der Nol en Lieshout hebben marktvergunning, Van de Langkruis niet; — Eisers tot cassatie betalen in afwijking van louter marktstandplaatshouders periodiek nota's waarop verweerster 'huur hallen' vermeldt. Voorts voldoen zij onroerend zaak belasting wegens feitelijk gebruik. Daarnaast betalen zij standplaatsennota's respectievelijk precariorechten (Van de Langkruis) voor het hebben van één of meer kramen respectievelijk terras (Van de Langkruis) vóór hun vishuisje; — In brieven van de Gemeentelijke Dienst Haven- en Marktwezen d.d. 26 september en 18 december 1989 aan Buro Onteigeningszaken (destijds optredende voor eisers tot cassatie) wordt jegens hen gesproken van 'huurcontracten, huurachterstand, huurders en huur'. In de brief van de Gemeente aan genoemd buro d.d. 10 november 1989 wordt uitdrukkelijk vermeld, dat het in casu niet om huur gaat maar om marktgeld; — De Marktgeldverordening en het daarop berustende reglement kennen geen term 'huur' en dit geldt ook voor de Verordening op de Heffing van marktgeld.

(Vgl vonnis Kantonrechter ex artikel 116 Rv d.d. 18 januari 1994 en vonnis Kantonrechter d.d. 27 oktober 1994 R.o.v. 3, waartegen door verweerster in hoger beroep geen grief is gericht) 1.2 Voorts staat tussen partijen vast dat de Gemeente terzake van de zogenaamde poeliershuisjes en met een zekere Otten huurovereenkomsten heeft gesloten in die zin dat sprake is van verhuur van grond waarop de huurders voor eigen rekening opstallen hebben gebouwd (Vgl R.o.v. 6.9 van het vonnis-a-quo).

1.3 Tenslotte staat vast dat de Gemeente tijdens de mondelinge behandeling voor de Kantonrechter op 22 september 1994 heeft erkend dat 'de vishuisjes artikel 1624 (lees: artikel 7A:1624 e.v. BW, noot advocaat) bedrijfsruimte zouden zijn indien er ter plekke geen markt zou bestaan en dus geen publiekrechtelijke regels toepasselijk waren' (Vgl

46

Proces-Verbaal Mondelinge Behandeling alsmede grief V in de Memorie van Grieven d.d.

16 mei 1995).

2 Door te oordelen, dat geen sprake is van huur in de zin van de artikelen 7A:1624 e.v.

BW (Vgl R.o.v. 6.10) heeft de Rechtbank, gelet op de vaststaande feiten, een onjuist criterium aangelegd omdat het aldus lagere overheden zoals de Gemeente vrij zou staan eenzijdig, zonder dat de wetgever daar aan te pas komt, dwingendrechtelijke bepalingen terzijde te stellen.

3 Althans is het oordeel zoals gemotiveerd in de R.o.v.v. 6.5 t/m 6.9 en neergelegd in R.o.v. 6.10 niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, omdat niet, althans niet zonder nadere toelichting, valt in te zien dat de omstandigheid dat de vishuisjes bedrijfsruimte zijn in de zin van artikel 7A:1624 e.v. BW onverenigbaar is met het feit dat de rechtsverhoudingen tussen de gemeente en de (andere) kooplieden op de markt aan de Herman Costerstraat 'in ieder geval in overwegende mate' beheerst worden door (ondermeer) de Marktgeldverordening.

Waar de Rechtbank blijkens R.o.v. 6.9 van het vonnis-a-quo wel verenigbaar met die situatie acht dat de Gemeente (met betrekking tot de poeliershuisjes) grond verhuurt aan marktkooplieden die daar op een opstal hebben gebouwd waarvan zij eigenaar zijn, had de Rechtbank tot het oordeel moeten komen dat eisers tot cassatie, die 'slechts' huurder zijn van grond én opstallen, huurders zijn in de zin van artikel 7A:1624 e.v. BW, althans deugdelijk dienen te motiveren waarom dat niet het geval is.

4 De R.o.v.v. 5.3, 5.4, 6.11 en 6.12 zijn onjuist althans onbegrijpelijk gelet op de duidelijke bewoordingen van artikel 116 Rv. Indien al naar analogie van de jurisprudentie ten aanzien van artikel 7A:1639 BW zou moeten worden aangenomen dat, niettegenstaande het bepaalde in lid 4 van artikel 116 Rv, hoger beroep en cassatie mogelijk zijn voor zover de Kantonrechter zou zijn getreden buiten het toepassingsgebied van artikel 116 Rv danwel indien hij essentiële vormen zou hebben verzuimd, zou dit onverlet laten, dat de normale appeltermijn van 3 maanden zou gelden.

Voorts had terzake van dit punt door de Gemeente een grief moeten worden geformuleerd, hetgeen niet is gebeurd, zodat de Gemeente om twee redenen nietontvankelijk is te achten in het ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van 18 januari 1994.

5 Onbegrijpelijk is hetgeen de Rechtbank heeft overwogen en beslist in R.o.v. 6.12 en in het dictum, niet alleen omdat de Kantonrechter kennelijk geen aanleiding heeft gezien (al was het alleen maar omdat de Gemeente hem daarom niet heeft verzocht) om de werking van de door hem bevolen voorlopige voorziening te beperken ten opzichte van de in lid 6 van artikel 116 Rv vervatte termijn, maar ook (zoals de Rechtbank had moeten onderkennen) omdat de tenuitvoerlegging van het vonnis-a-quo ten gevolge van het onderhavige cassatieberoep is geschorst en de werking van de voorlopige voorziening dus niettegenstaande het dictum voortduurt (Eisers tot cassatie zijn zich er van bewust dat deze klacht (juist vanwege het bepaalde in lid 6 van artikel 116 Rv) wegens gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden).

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Eisers tot cassatie — verder te noemen: Lieshout c.s. — hebben bij exploit van 30 december 1993 ter verkrijging van een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 116 Rv. verweerster in cassatie — verder te noemen: de Gemeente — gedagvaard voor de Kantonrechter te 's-Gravenhage en gevorderd de Gemeente te verbieden om tot ontruiming van de vishuisjes gelegen op de markt aan de Herman Costerstraat te 'sGravenhage over te gaan.

De Gemeente heeft de vordering bestreden.

Bij vonnis van 18 januari 1994 heeft de Kantonrechter de Gemeente verboden tot ontruiming van de vishuisjes over te gaan totdat in de hoofdzaak onherroepelijk zou zijn beslist.

47

In de hoofdzaak hebben Lieshout c.s. bij exploit van 4 januari 1994 de Gemeente voor de Kantonrechter gedagvaard en gevorderd voor recht te verklaren dat de tussen Lieshout c.s. en de Gemeente bestaande rechtsverhoudingen dienen te worden gekwalificeerd als huurovereenkomsten in de zin van art. 7A:1624 BW en dat de opzeggingsbrieven van de Gemeente van 10 februari 1992 mitsdien ieder rechtsgevolg ontberen.

De Gemeente heeft ook deze vordering bestreden.

Na de mondelinge behandeling van de zaak ter terechtzitting van 22 september 1994, heeft de Kantonrechter bij vonnis van 27 oktober 1994 voor recht verklaard dat op de rechtsverhouding tussen partijen voor wat betreft het gebruik van de vishuisjes de artikelen 7A:1624 e.v. van toepassing zijn, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen beide vonnissen van de Kantonrechter heeft de Gemeente bij exploiten van 19 januari 1995 hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te 's-Gravenhage.

Bij vonnis van 28 februari 1996 heeft de Rechtbank het vonnis van de Kantonrechter van 27 oktober 1994 vernietigd, Lieshout c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun bij inleidende dagvaarding van 4 januari 1994 ingestelde vorderingen, en verstaan dat de door de Kantonrechter op 18 januari 1994 op de voet van art. 116 Rv. tussen partijen gegeven voorlopige voorziening buiten effect wordt gesteld. (â&#x20AC;Ś) 2.Het geding in cassatie (â&#x20AC;Ś) 3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

In 1987 heeft de Gemeente aan eisers Lieshout en Van der Nol, elk houder van een marktvergunning en van een vaste standplaats op de markt aan de Herman Costerstraat te 's-Gravenhage, de bij die standplaatsen gelegen opstallen, bekend onder de naam 'vishuisjes', in gebruik gegeven tegen een vergoeding overeenkomende met de tarieven gesteld bij de Marktgeldverordening van de Gemeente.

Lieshout bezigt zijn vishuisje voor de door hem gedreven markthandel in kleding; hij heeft erin paskamers, verwarming en verlichting. Van der Nol gebruikt zijn vishuisje voor de markthandel in schoenen; het publiek kan er schoenen in passen.

Aan eiser Van de Langkruis, die geen marktvergunning heeft, zijn door de Gemeente in 1984 twee vishuisjes in gebruik gegeven, van waaruit hij op een aan de markt gelegen terras een horeca-onderneming ('de kippesoeptent') drijft.

Naar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, zouden de vishuisjes zijn aan te merken als bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 BW, indien de rechtsverhouding van partijen als een overeenkomst van huur en verhuur zou moeten worden aangemerkt.

Op 13 juni 1989 hebben B & W van de Gemeente besloten tot herindeling van de markt, welke herindeling noodzaakte tot de sloop van een aantal zich op de markt bevindende opstallen, waaronder de vier aan Lieshout c.s. in gebruik gegeven vishuisjes.

In verband daarmee is namens B & W bij brieven van 10 februari 1992 op de voet van art. 9 van de Verordening Warenmarkten van de Gemeente aan Lieshout c.s. het gebruik van de vishuisjes opgezegd op een termijn van twee maanden, met aanzegging van bestuursdwang.

De door Lieshout c.s. tegen de opzeggingen ingediende bezwaarschriften zijn door B & W bij beschikkingen van 22 december 1992 ongegrond verklaard.

Van deze beschikkingen zijn Lieshout c.s. in beroep gekomen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, terwijl zij voor wat betreft de aangezegde bestuursdwang schorsingsverzoeken hebben ingediend bij de Voorzitter van de Afdeling.

Daarbij stelden Lieshout c.s. zich op het standpunt dat de rechtsverhouding tussen hen en de Gemeente voor wat betreft de vishuisjes moet worden gekwalificeerd als huur en verhuur van bedrijfsruimte in de zin van de art. 1624 e.v. en dat de opzegging, nu deze niet overeenkomstig het bepaalde bij die wetsartikelen is geschied, rechtskracht mist.

Bij beschikking van 5 januari 1994, verzonden op 2 maart 1994, heeft de Voorzitter van de Afdeling de schorsingsverzoeken afgewezen op grond van, onder meer, zijn voorlopig

48

oordeel dat te dezen van huur geen sprake is, immers de rechtsverhouding tussen partijen haar grondslag vindt in de Verordening Warenmarkten.

3.2 Kort na die afwijzing heeft de Kantonrechter in andere zin beslist bij vonnis van 18 januari 1994, gewezen op een door Lieshout c.s. tegen de Gemeente ingestelde vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening op de voet van art. 116 Rv. Overwegende dat vooralsnog in geen opzicht valt uit te sluiten dat ten principale zal worden geoordeeld dat de dwingendrechtelijke regeling van de art. 1624 e.v. in casu toepasselijk is, heeft hij bij dat vonnis de Gemeente verboden tot ontruiming van de vishuisjes over te gaan totdat in de hoofdzaak onherroepelijk zou zijn beslist.

Inmiddels, te weten op 4 januari 1994, hadden Lieshout c.s. de Gemeente in de hoofdzaak gedagvaard met een vordering tot verklaring voor recht, voor zover thans van belang, dat op de rechtsverhouding tussen partijen, voor wat het gebruik van de vishuisjes betreft, de art. 1624 e.v. van toepassing zijn. Bij zijn vonnis van 27 oktober 1994 heeft de Kantonrechter deze vordering toegewezen.

Op het door de Gemeente tegen beide vonnissen ingestelde hoger beroep heeft de Rechtbank bij haar thans bestreden vonnis, oordelende dat geen sprake is van huur in de zin van de art. 1624 e.v., het vonnis van 27 oktober 1994 vernietigd en Lieshout c.s. alsnog niet-ontvankelijk verklaard in hun in de hoofdzaak ingestelde vordering.

Ten aanzien van het vonnis van 18 januari 1994 overwoog de Rechtbank dat het daartegen ingestelde beroep niet kan slagen, nu de Kantonrechter met zijn in dat vonnis vervatte beslissing niet was getreden buiten het toepassingsgebied van art. 116 Rv. en dat artikel evenmin ten onrechte, noch ook met verzuim van essentiĂŤle vormen had toegepast (rov. 6.11).

Niettemin heeft de Rechtbank in het dictum van haar vonnis verstaan dat de door de Kantonrechter bij zijn vonnis van 18 januari 1994 op de voet van art. 116 gegeven voorlopige voorziening 'buiten effect wordt gesteld'.

Daartoe overweegt de Rechtbank dat de Kantonrechter in zijn vonnis in de bodemprocedure ten onrechte had nagelaten de werking van de voorlopige voorziening nader te bepalen, in die zin dat zij ten hoogste zou kunnen gelden totdat het door de Kantonrechter gewezen bodemvonnis in kracht van gewijsde zou zijn gegaan (rov. 6.12).

3.3 De gronden waarop de Rechtbank heeft geoordeeld dat van huur geen sprake is, kunnen als volgt worden samengevat: Naar de Rechtbank vooropstelt, wordt het systeem van regelgeving c.q. de rechtsverhouding tussen de Gemeente enerzijds en de kooplieden op de onderhavige markt anderzijds, in ieder geval in overwegende mate, beheerst door publiekrechtelijke verordeningen, zoals de Verordening Warenmarkten, het Reglement Warenmarkten en de Marktgeldverordening.

Lieshout c.s. doen uitsluitend nering op de markt op de tijden dat deze wordt gehouden en derhalve niet buiten de gelding van de publiekrechtelijke verordeningen om; het door hen van de vishuisjes gemaakte gebruik is dus onlosmakelijk met de markt verbonden (rov. 6.5).

Uit de overgelegde brieven van de Gemeente van 15 juni 1987 en 7 mei 1987, waarbij zij de vishuisjes aan Lieshout, onderscheidenlijk Van der Nol in gebruik gaf, blijkt zonder meer dat het ging om uitgifte van de huisjes op grond van de Marktgeldverordening, terwijl beiden conform die verordening het tarief aan marktgeld voor het gebruik van de huisjes betalen (rov. 6.6).

Op grond van een en ander oordeelt de Rechtbank dat sprake is van publiekrechtelijke uitgifte tot gebruik van de vishuisjes aan Lieshout en Van der Nol en niet van huur, terwijl er geen aanleiding is, aldus de Rechtbank, om ten aanzien van Van de Langkruis anders te oordelen, nu diens positie als gebruiker van de vishuisjes niet wezenlijk verschilt van de positie van Lieshout en Van der Nol (rov. 6.7).

3.4 Onderdeel 1 van het middel behelst slechts een inleiding en geen klacht.

Onderdeel 2 voert aan dat de Rechtbank, door te oordelen dat geen sprake is van huur in de zin van de art. 1624 e.v., een onjuist criterium heeft aangelegd omdat het aldus

49

lagere overheden zoals de Gemeente vrij zou staan eenzijdig, zonder dat de wetgever daaraan te pas komt, dwingendrechtelijke bepalingen terzijde te stellen.

Uitgangspunt voor de Rechtbank bij het geven van haar door het onderdeel bestreden oordeel is dat de rechtsverhouding tussen de Gemeente enerzijds en de kooplieden op de markt anderzijds, ook voor zover deze rechtsverhouding betrekking heeft op het door sommigen van hen gemaakte gebruik van de vishuisjes, wordt beheerst door een regime van publiekrechtelijke aard, dat is neergelegd in een tweetal gemeentelijke verordeningen, te weten de Verordening Warenmarkten, met inbegrip van het daarop steunende Reglement Warenmarkten, en de Marktgeldverordening; ingevolge art. 1 lid 1 van deze laatste verordening wordt onder de naam 'marktgeld' een recht geheven ter zake van het gebruik van ruimte op de in die bepaling aangeduide markten, terwijl het tweede lid van dat artikel onder a'gebruik' als bedoeld in het eerste lid omschrijft als 'het gebruik van een standplaats, ruimte buiten een standplaats, opslagplaats, pakhuis, kelder of hal' op de bedoelde markten.

Op grond van de door haar aan de Marktgeldverordening en aan de voormelde brieven van de Gemeente aan Lieshout en Van der Nol uitgegeven uitleg heeft de Rechtbank vastgesteld dat de uitgifte van elk van hen van een vishuisje haar grondslag vindt in deze verordening en dat voor het gebruik van de vishuisjes marktgeld van hen wordt geheven conform het bij die verordening gestelde tarief, terwijl de positie van Van de Langkruis als gebruiker van twee vishuisjes niet wezenlijk anders is dan die van Lieshout en Van der Nol. Door op deze gronden te oordelen dat sprake is van publiekrechtelijke uitgifte tot gebruik van de vishuisjes en niet van huur, heeft de Rechtbank, anders dan het onderdeel betoogt, niet een onjuiste maatstaf aangelegd.

Daaraan doet niet af dat, gelijk het onderdeel ter ondersteuning van dat betoog aanvoert, Lieshout c.s. aldus niet kunnen profiteren van het dwingendrechtelijke regime van de art. 1624 e.v., welk regime de rechtsverhouding tussen partijen zou hebben beheerst ingeval de Gemeente de vishuisjes niet op publiekrechtelijke voet aan Lieshout c.s. had uitgegeven, maar aan hen zou hebben verhuurd.

Volgens vaststelling van de Rechtbank, in cassatie niet bestreden, doen Lieshout c.s. uitsluitend nering op de markt op de tijden waarop deze wordt gehouden en is van enig gebruik buiten de markttijden geen sprake, zodat hun gebruik van die huisjes onlosmakelijk met de markt is verbonden.

Onder die omstandigheden stond het de Gemeente als openbaar lichaam vrij om, in het kader van de uitoefening van haar publiekrechtelijke taak op het gebied van het marktwezen, bij het aan kooplieden op de markt in gebruik geven van de vishuisjes te handelen op de voet van het op dat gebied geldende publiekrechtelijke regime.

Het onderdeel wordt dus tevergeefs voorgesteld.

3.5 Onderdeel 3 betreft de verwerping door de Rechtbank van een door Lieshout c.s. aangevoerd argument voor hun standpunt dat te dezen van huur sprake is, te weten dat de Gemeente met de gebruikers van de zogenaamde poeliershuisjes en met een zekere Otten op de markt wĂŠl huurovereenkomsten had gesloten.

Dienaangaande overweegt de Rechtbank dat het niet om huur van die huisjes gaat, maar slechts om (kale) grondhuur, zodat geen sprake is van huur in de zin van art. 1624, terwijl de Gemeente bovendien aannemelijk heeft gemaakt dat met betrekking tot de poeliershuisjes en Otten bewust en met redenen een uitzondering is gemaakt op de regel van het publiekrechtelijke systeem op de markt (rov. 6.9).

Het onderdeel, dat tegen deze overweging opkomt met een motiveringsklacht, mist feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat de Rechtbank zou hebben geoordeeld dat de omstandigheid dat de vishuisjes zijn aan te merken als bedrijfsruimte in de zin van art. 1624, onverenigbaar is met het feit dat de rechtsverhoudingen tussen de Gemeente en de (andere) kooplieden op de markt door, onder meer, de Marktgeldverordening worden beheerst. Een zodanig oordeel valt in het vonnis van de Rechtbank niet te lezen.

Ook voor het overige kan het onderdeel niet tot cassatie leiden, omdat het erdoor bestreden oordeel van de Rechtbank op toereikende wijze is gemotiveerd.

50

3.6 Onderdeel 4 strekt klaarblijkelijk ten betoge dat de Rechtbank ten onrechte heeft nagelaten de Gemeente niet-ontvankelijk te verklaren in het door haar ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van de Kantonrechter van 18 januari 1994.

Deze klacht kan evenwel bij gebreke van belang niet tot cassatie leiden, nu de Rechtbank heeft overwogen dat het hoger beroep, voor zover tegen dat vonnis ingesteld, niet kan slagen (rov. 6.11).

3.7 Onderdeel 5 keert zich tegen het gedeelte van het dictum van het bestreden vonnis, waarin de Rechtbank 'verstaat dat de door de Kantonrechter te 's-Gravenhage op 18 januari 1994 op de voet van art. 116 Rv. tussen partijen gegeven voorlopige voorziening buiten effect wordt gesteld', alsmede tegen de daartoe door de Rechtbank gegeven motivering (rov. 6.12).

Nu de Hoge Raad de overige klachten van het middel ongegrond bevindt, gaat het vonnis van de Rechtbank op het tijdstip waarop het onderhavige arrest wordt uitgesproken, in kracht van gewijsde, hetgeen meebrengt dat de door de Kantonrechter gegeven voorlopige voorziening op grond van haar inhoud op datzelfde tijdstip haar werking verliest, daargelaten of zij niet reeds op een eerder tijdstip haar werking heeft verloren.

Dit brengt mee dat Lieshout c.s. bij de onderhavige klacht geen belang hebben, zodat het middel ook in zoverre niet tot cassatie kan leiden.

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Lieshout c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op Ć&#x2019; 577,20 aan verschotten en Ć&#x2019; 3000 voor salaris.

51

NJ 2000, 209: Huur: 7A:1624 BW of Huurwet. Rechtsgevolg aanzegging ontruiming bij vormverzuim. Opzegging; redelijkheid en billijkheid.

Instantie: Magistraten:

22 oktober 1999

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

Mijnssen, Heemskerk, Van der Putt-Lauwers, Fleers, Kop

Zaaknr: C98/069HR

Conclusie: A-G Hartkamp

LJN:

ZC2996

Roepnaam: Noot: P.A. Stein BW art. 7A:1606; BW art. 7A:1607; BW art. 7A:1624; Huurwet art. 28c; Huurwet art.

28d Essentie Naar boven Huur: art. 7A:1624 BW of Huurwet. Rechtsgevolg aanzegging ontruiming bij vormverzuim. Opzegging; redelijkheid en billijkheid.

In kader beantwoording van vraag of overeenkomst moet worden gekwalificeerd als huur van bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7A:1624 BW, heeft rechtbank juiste maatstaf aangelegd met haar overweging dat verhuurd terrein in overwegende mate wordt gebruikt voor ander doel dan voor uitoefening bedrijf. Niet blijk van onjuiste rechtsopvatting geeft oordeel rechtbank dat niet-inachtneming van de (door art. 28c lid 1 Huurwet) voor de aanzegging van de ontruiming voorgeschreven vorm niet leidt tot nietigheid van de aanzegging nu deze de huurder zo tijdig heeft bereikt dat zij gedurende de volle in art. 28d lid 1 Huurwet vermelde termijn gebruik heeft kunnen maken van de bevoegdheid verlenging van de schorsing van de ontruimingsverplichting te verzoeken.

Voor onbepaalde tijd aangegane huurovereenkomsten zijn voor opzegging vatbaar. Laat de gewezen huurder na op de voet van art. 28d lid 1 Huurwet een verzoek tot schorsing van de verplichting tot ontruiming te doen, dan kan bij vordering ontruiming niet meer aan de orde komen de vraag of de regel omtrent de opzegbaarheid buiten toepassing moet worden gelaten.

Samenvatting Naar boven Bewindvoerder heeft huurovereenkomst met betrekking tot sportterrein opgezegd en ontruimingsvordering ingesteld.

De rechtbank zag zich gesteld voor de vraag of de overeenkomst waarbij het onderhavige sportterrein met de zich daarop bevindende opstallen in gebruik was gegeven, al dan niet moet worden gekwalificeerd als huur en verhuur van bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7A:1624. Zij diende derhalve te onderzoeken of de verhuurder onroerende zaak, mede in aanmerking genomen de inrichting ervan en hetgeen partijen omtrent het gebruik voor ogen stond, in overwegende mate wordt gebruikt voor de uitoefening van een bedrijf zoals bedoeld in art. 7A:1624 lid 2. Dat heeft de rechtbank in haar door het onderdeel bestreden rechtsoverweging gedaan. Waar de rechtbank overweegt dat het zwaartepunt van het gebruik ligt op de sportaccomodatie, heeft zij tot uitdrukking gebracht dat het verhuurde terrein naar haar oordeel in overwegende mate wordt gebruikt voor een ander doel dan voor de uitoefening van een bedrijf. Aldus oordelende heeft zij een juiste maatstaf aangelegd.

Door in art. 28c lid 1 Huurwet voor de aanzegging van de ontruiming 貌f een deurwaardersexploit 貌f een aangetekende brief waarvoor een bericht van ontvangst wordt verlangd voor te schrijven, heeft de wetgever blijkbaar zoveel mogelijk willen waarborgen dat die aanzegging de betrokkene v贸贸r het tijdstip waartegen de ontruiming is aangezegd bereikt zodat deze gedurende de volle in laatstgenoemde bepaling vermelde termijn gebruik kan maken van zijn in art. 28 lid 1 omschreven bevoegdheid om de kantonrechter te verzoeken de schorsing van de ontruimingsverplichting te verlengen (HR 22 juli 1976, NJ 1977, 6). Het oordeel van de rechtbank moet aldus worden begrepen dat de aangetekende brief van de bewindvoerster waarin zij de ontruiming heeft aangezegd, betrokkene zo tijdig heeft bereikt, dat zij gedurende de

52

volle in art. 28d lid1 vermelde termijn gebruik heeft kunnen maken van haar in art. 28d lid 1 omschreven bevoegdheid om de kantonrechter te verzoeken de schorsing van de ontruimingsverplichting te verlengen. Aldus opgevat geeft dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Uit de art. 7A:1606 en 7A:1607, die ook door de rechtbank zijn genoemd ter ondersteuning van haar bestreden oordeel, alsmede uit de art. 7A:1623b, 7A:1627, 7A:1631 en 7A:1631d, vloeit voort dat voor onbepaalde tijd aangegane huurovereenkomsten voor opzegging vatbaar zijn.

Indien een gewezen huurder meent dat zijn belangen in geval van ontruiming van een onroerende zaak waarop de Huurwet van toepassing is, ernstiger worden geschaad dan de belangen van de verhuurder in geval van voortzetting van het genot door de gewezen huurder, kan die gewezen huurder ingevolge art. 28d lid 1 Huurwet binnen de in art. 28c lid 1 genoemde termijn verzoeken dat de termijn van de schorsing van de verplichting tot ontruiming zoals bedoeld in art. 28c lid 1 wordt verlengd. Laat de gewezen huurder na een verzoek te doen als bedoeld in art. 28d lid 1, dan kan de vraag of genoemde regel (dat voor onbepaalde tijd aangegane huurovereenkomsten voor opzegging vatbaar zijn) buiten toepassing moet worden gelaten, niet meer aan de orde komen bij de beoordeling van de tot ontruiming strekkende vordering van de gewezenverhuurder.

Partij(en) Naar boven De rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging Tielse Sportvereniging Theole, te Tiel, eiseres tot cassatie, adv. jhr. mr. J.L.R.A. Huydecoper, tegen ABN AMRO BANK NV., te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv. mr. E. Grabandt.

Uitspraak Naar boven Rechtbank: De beoordeling van het geschil in hoger beroep In het principaal beroep 2 Het hoger beroep is tijdig ingesteld.

'3.1. In de procedure is onder meer de vraag opgekomen of op de onderhavige huurovereenkomst de bepalingen uit artikel 7A, Titel 7, Afdeling 5, BW (huur van bedrijfsruimte) of die van de Huurwet toepasselijk zijn. Op grond van artikel 7A:1629 BW en artikel 29 Huurwet gaat het hierbij om een punt van openbare orde.

3.2. Theole heeft haar opvatting dat er sprake is van huur van bedrijfsruimte gebaseerd op het feit dat zich op het terrein een openbaar toegankelijke kantine bevindt die voor de financiering van haar activiteiten voor haar van essentieel belang is. Wat er van dit laatste zij moet geoordeeld worden dat het huren van een terrein als dit door een sportvereniging bij uitstek tot doel heeft gelegenheid te bieden tot het beoefenen van sport. Een sportvereniging met sportaccommodatie vormt ook zonder kantine een compleet geheel, hetgeen niet kan worden gezegd van een sportvereniging met kantine maar zonder sportaccommodatie. Het zwaartepunt van het gebruik ligt derhalve op de sportaccommodatie, zodat de rechtbank met de kantonrechter van oordeel is dat hier geen sprake is van huur van bedrijfsruimte.

3.3. Nu er evident evenmin sprake is van huur van woonruimte is voor de vraag naar de toepasselijkheid van de Huurwet derhalve beslissend of er sprake is van gebouwd of ongebouwd onroerend goed. Nog daargelaten de aanwezigheid van andere gebouwen op het terrein moet een sportaccommodatie incompleet worden geacht zonder kleedruimte, zodat een gebouw waarin zich een dergelijke ruimte bevindt onmisbaar moet worden geacht voor de geschiktheid van het terrein. Op grond daarvan is er sprake van gebouwd onroerend goed, zodat de kantonrechter terecht is uitgegaan van de toepasselijkheid van de Huurwet op de litigieuze overeenkomst.

4.

De grief slaagt. Weliswaar staat vast dat de ontruiming is aangezegd bij aangetekende brief dd. 28 juni 1995 en niet, zoals artikel 28c lid 1 Huurwet voorschrijft bij deurwaardersexploot of bij aangetekende brief waarvoor een bericht

53

van ontvangst wordt verlangd, maar een redelijke wetstoepassing brengt mee dat deze omissie niet leidt tot nietigheid van de aanzegging nu niet gebleken is dat Theole hierdoor op enigerlei wijze benadeeld zou zijn, en met name dat Theole hierdoor niet in de gelegenheid zou zijn geweest om gedurende de volle termijn van twee maanden gebruik te maken van haar bevoegdheid verlenging van de schorsing te verzoeken.

In het incidentele beroep.

5. ABN-AMRO qq betwist de ontvankelijkheid van Theole in haar beroep. Zij grondt haar verweer op het feit dat het beroep niet strekt tot vernietiging van het vonnis en dat Theole van haar bezwaren had kunnen doen blijken in haar verweer in het principale appel. Dit verweer wordt verworpen. Nog daargelaten dat zelfs aan het indienen van grieven die uitsluitend strekken tot instandhouding van het dictum van het bestreden vonnis een zeker belang toekomt (zie HR 10 juni 1988, NJ 89,30) heeft Theole bij haar beroep een zelfstandig belang nu het mede betrekking heeft op een beslissing omtrent de aard van een mogelijk tussen de partijen bestaande rechtsverhouding, namelijk de vraag of het hier gaat om een al dan niet onder het regime van artikel 7A:1624 BW e.v. vallende huurovereenkomst, zulks in verband met het aan een dergelijke beslissing toekomende gezag van gewijsde.

6. Grief 1 faalt op grond van hetgeen hiervoor onder 3.3 is overwogen.

7. Ook grief 2 faalt. Kennelijk bedoelt de kantonrechter bij zijn toelichting op het omstreden oordeel aan te geven dat bij huurovereenkomsten die onder het regime van de Huurwet vallen, bij gebreke van bepalingen omtrent beĂŤindiging/opzegging van de huur in die wet de artikelen 7A:1606 en 1607 BW van toepassing zijn, waaruit blijkt dat ook een voor onbepaalde tijd aangegane huur steeds opzegbaar is, en dat een redelijke belangenafweging tussen de partijen reeds voldoende gewaarborgd wordt door de bepalingen van de Huurwet. Dit oordeel is juist.

Slotsom 8. Het slagen van de grief in het principale beroep brengt mee dat de opzegging rechtsgeldig is geschied, zodat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en de vordering alsnog zal moeten worden toegewezen, waarbij de gevorderde dwangsom zal worden gematigd en de ontruimingstermijn verlengd. Theole zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten der eerste instantie en die van het principaal en incidenteel appel. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht, danwel verzuim van vormen waarvan niet-inachtneming tot nietigheid leidt, doordat de Rechtbank in het bestreden vonnis, naar de inhoud waarvan thans omwille van de beknoptheid slechts wordt verwezen, heeft overwogen en beslist zoals daarin is gedaan; en dit ten onrechte om een of meer van de hierna aangevoerde, ook in hun onderling verband in aanmerking te nemen redenen: 1. De partijen worden hierna gewoonlijk aangeduid als 'Theole' en'ABN Amro' respectievelijk.

2.1. Rov. 3.2 van het bestreden vonnis geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In die rov. beoordeelt de Rechtbank de vraag of het feit dat het verhuurde (sportcomplex) tevens een voor publiek opengestelde kantine omvat waarvan Theole had gesteld: â&#x20AC;&#x201D; dat die van zeer groot belang (was) om de exploitatie rond te krijgen, en â&#x20AC;&#x201D; dat die voor haar een zeer belangrijke bron van inkomsten betekende (zie de memorie van antwoord alinea 9, de toelichting op Grief 1) ertoe diende te leiden dat het gehuurde als 'bedrijfsruimte' in de zin van de art. 7A:1624 e.v. BW moet worden aangemerkt.

De Rechtbank heeft die vraag in de hier bestreden rov. beoordeeld aan de hand van de maatstaf (geparafraseerd) dat het huren van een terrein door een sportvereniging bij uitstek tot doel heeft gelegenheid te bieden tot het beoefenen

54

van sport, en dat een sportaccommodatie zonder kantine mogelijk is, maar een sportvereniging met een kantine maar zonder sportaccommodatie, incompleet is.

2.2. De door de rechtbank toegepaste maatstaf is onjuist. In het licht van de (sterke) de huurder beschermende werking die met de art. 7A:1624 e.v. BW beoogd is, moet worden aangenomen dat wanneer een gehuurd object gedeelten omvat die beantwoorden aan de omschrijving van bedrijfsruimte uit art. 7A:1624 lid 2 BW (zoals i.c. de voor publiek toegankelijke kantine), naast gedeelten die een andere bestemming hebben, zoals i.c. de 'sportaccommodatie', voor de vraag of op het gehele complex al-dan-niet de regels van de art. 7A:1624 e.v. BW van toepassing zijn beslissend is of, mede gezien hetgeen de partijen redelijkerwijs van elkaar hadden te verwachten, het gebruik voor niet aan de omschrijving van art. 7A:1624 lid 2 BW beantwoordende doeleinden, in verhouding tot het gebruik dat wèl aan de omschrijving van art. 7A:1624 lid 2 BW beantwoordt, als'overwegend' heeft te gelden, waarbij de toe te passen maatstaf analoog is aan die uit HR 5 november 1993, NJ 1994, m.nt. 228 PAS. 2.3. Althans dient de in middelonderdeel 2.2 omschreven vraag te worden beoordeeld met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waarbij met name aanzienlijk gewicht toekomt aan het belang dat de exploitatie van de aan de omschrijving van art. 7A:1624 lid 2 BW beantwoordende ruimte voor de gehele exploitatie van het gehuurde heeft; en althans behoort die vraag niet te worden beantwoord aan de hand van slechts één als doorslaggevend aangemerkt gegeven, namelijk (kort gezegd) het gegeven dat het doel van de betreffende huurder, namelijk een sportvereniging, bij het huren van het betreffende onroerend goed bij uitstek het bieden van gelegenheid tot sportbeoefening zou zijn. Aan de vraag welk doel de huurder bij het huren van het betreffende object voor ogen staat, c.q. welk doel door die huurder wordt nagestreefd, komt bij de hier aan de orde zijnde beoordeling mogelijk enig gewicht toe, maar geen doorslaggevend gewicht dat afweging in de context van de omstandigheden van het geval voor het overige overbodig maakt.

2.4. Althans is de in de voorafgaande middelonderdelen bedoelde vraag te beoordelen aan het hand van het criterium, of de aan de omschrijving van art. 7A:1624 lid 2 BW beantwoordende ruimte in het geheel van het gehuurde een zodanige plaats en een zodanig gewicht inneemt, dat dat rechtvaardigt dat de met de art. 7A:1624 e.v. beoogde bescherming op het gehele gehuurde complex wordt toegepast.

2.5. De rechtbank is klaarblijkelijk uitgegaan van andere maatstaven dan de hiervóór in de middelonderdelen 2.2–2.4 verdedigde — en daarmee van een rechtens onjuiste maatstaf; en althans is de bestreden uitspraak onvoldoende gemotiveerd, omdat daaruit niet kan worden opgemaakt of de Rechtbank zich op de in dit geval rechtens juiste beoordelingsmaatstaf heeft georiënteerd.'

3 Rov. 4 van de bestreden uitspraak geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of van een onvoldoende begrijpelijke gedachtegang. Daarvoor voert Theole de volgende redenen aan: 3.1 anders dan in de hier bestreden rov. als juist is aanvaard, moet een aanzegging van ontruiming op de voet van art. 28c Huurwet (Hw) als nietig (c.q. als vernietigbaar, in dier voege dat op de nietigheid (slechts) door de huurder een beroep kan worden gedaan) worden aangemerkt wanneer die aanzegging niet, conform het voorschrift van dit wetsartikel, bij aangetekende brief met bericht van ontvangst of bij deurwaardersexploit is gedaan. Een in een andere vorm gedane aanzegging laat de huurder immers in onzekerheid over de vraag of de verhuurder een aanzegging als in dit wetsartikel bedoeld heeft beoogd en/of over de vraag of thans van hem, huurder, mag worden verlangd dat hij zich ernaar richt dat een dergelijke aanzegging gedaan is; en een in deze vorm gedane aanzegging laat de huurder ook in ontoelaatbare mate in ongewisheid over de vraag of hij een verlengingsverzoek als bedoeld in art. 28d Hw moet indienen (op straffe van de sanctie van verval van het recht om dat alsnog te doen); danwel, dat dat ongesanctioneerd achterwege kan worden gelaten. Althans zijn met een aanzegging als

55

bedoeld in art. 28c Hw voor de huurder zodanige zwaarwegende rechtsgevolgen verbonden dat niet kan worden aanvaard dat een aanzegging die met veronachtzaming van de bij art. 28c Hw voorziene vormvoorschriften is gedaan, niettemin rechtsgevolgen zou sorteren.

3.2.1 Met het oog op de in middelonderdeel 3.1 aangeduide omstandigheden, namelijk de onzekere positie waarin de huurder na een aanzegging van ontruiming die niet aan de vormvoorschriften van art. 28c Hw voldoet komt te verkeren, is ook rechtens onjuist, en is althans bij gebreke van dragende motivering onvoldoende begrijpelijk, het oordeel van de Rechtbank dat in dit geval niet gebleken zou zijn dat Theole in verband met het vormgebrek dat aan de door ABN Amro gedane aanzegging kleeft, op enigerlei wijze benadeeld zou zijn. Een dergelijk nadeel is immers een inherent en noodzakelijk gevolg van de hierv贸贸r geschetste ongewisse situatie die door een op formeel gebrekkige wijze gedane aanzegging in het leven wordt geroepen. De huurder verkeert in onzekerheid, wat de strekking van de hem gedane aanzegging is en wat hem, huurder, rechtens te doen staat; en de kans dat de huurder in die omstandigheden een handelwijze verkiest te volgen die achteraf bezien minder geraden was, wordt daardoor wezenlijk verhoogd.

3.2.2 Het hier bestreden oordeel van de rechtbank is ook daarom onvoldoende begrijpelijk omdat, naar in cassatie minstgenomen veronderstellenderwijs mag worden aangenomen, Theole naar aanleiding van de ontruimingsaanzegging van ABN Amro geen (tijdig) verzoek als bedoeld in art. 28d Hw heeft ingediend. Dat gegeven brengt immers mee dat er rekening mee moet worden gehouden dat Theole als gevolg van, of in verband met het vormgebrek dat aan de aanzegging van ABN Amro kleefde, zich niet tijdig, of minder juist op haar rechtspositie heeft beraden, en dat er dus w猫l van een relevant nadeel aan de zijde van Theole sprake was (hetgeen eens te zwaarder weegt in verband met het hierna in middelonderdeel 3.2.3.1 te bespreken gegeven dat ABN Amro ook niet concreet (of zelfs maar in het algemeen) had gesteld waarom het verantwoord zou zijn om aan te nemen dat aan de kant van Theole geen relevant nadeel bestond). De Rechtbank beschikte, met het oog hierop, niet over gegevens die haar, Rechtbank, in staat stelden om over deze, in de onderhavige omstandigheden in hoge mate re毛le mogelijkheid (namelijk de mogelijkheid van nadeel aan de zijde van Theole) een oordeel te (kunnen) geven; zodat het feit dat de Rechtbank desondanks heeft geoordeeld dat Theole niet 'op enigerlei wijze benadeeld' was moet berusten op een onjuiste rechtsopvatting en/of op een ongerijmde gedachtegang.

3.2.3.1 Voorzover al uitzonderingen op de in middelonderdeel 3.1 verdedigde regel zouden moeten worden aanvaard, geldt daarbij als regel dat het aan de verhuurder is om te stellen, dat huurder in de omstandigheden van het concrete, in de betreffende procedure aan de orde zijnde geval, geen relevant nadeel heeft ervaren (of heeft hoeven te vrezen) van het aan de zijde van de verhuurder gevallen vormverzuim bij de in art. 28c Hw voorgeschreven aanzegging, of (danwel: om tevens) de concrete feiten en omstandigheden te stellen die aannemelijk zouden moeten maken dat van nadeel als eerder in deze volzin bedoeld, geen sprake is; alsmede om voor de betreffende stellingen, wanneer die van de kant van de huurder zouden worden weersproken, bewijs bij te brengen, bij gebreke waarvan de rechter de vrijheid mist om het feit dat de huurder in het hier aan de orde zijnde opzicht geen relevant nadeel zou hebben (te vrezen), in het rechterlijk oordeel te betrekken. In de onderhavige zaak had ABN Amro niet gesteld dat aan de zijde van Theole geen nadeel met het oog op het in geding zijnde vormverzuim was (te vrezen). De Memorie van Grieven maakt geen enkele toespeling op die mogelijkheid. Feiten of omstandigheden die het hier bedoelde argument zouden moeten ondersteunen, worden door ABN Amro (dan ook) vanzelfsprekend niet gesteld.

Bij die stand van zaken heeft de Rechtbank een onjuist toepassing gegeven aan de in dit middelonderdeel verdedigde regel(s), en tevens blijk gegeven van een onvoldoende begrijpelijke gedachtegang, nu bij de hier beschreven stand van zaken onduidelijk is, waarop de Rechtbank de vaststellingen zou hebben kunnen baseren, waarop het onderhavige oordeel berust.

56

3.2.3.2 Voorts geldt, in het verlengde van het in middelonderdeel 3.2.3.1 aangevoerde en om dezelfde redenen, dat de Rechtbank het hier bestreden oordeel heeft gebaseerd op feiten die niet in de procedure waren aangevoerd (waarbij de Rechtbank de regel die onder meer in artikel 48 Rv tot uitdrukking komt heeft veronachtzaamd), terwijl de Rechtbank tevens een regel van procesrecht heeft geschonden die daarop neerkomt dat een rechter geen beslissingen mag nemen op basis van feiten of argumenten, ten aanzien waarvan de partij tegen wie de betreffende beslissing wordt gegeven zich niet adequaat heeft kunnen verweren — althans waarop die partij niet bedacht behoefde te zijn, en ten aanzien waarvan de betreffende beslissing dus de kwalificatie van 'verrassingsbeslissing' verdient.

4 Rov. 7 van de bestreden uitspraak berust op een onjuiste rechtsvatting. Anders dan de Rechtbank aldaar heeft overwogen geldt ook in de context van een geding op de voet van de art. 28c e.v. Hw dat de huurder zich erop mag beroepen dat de beëindiging van de huur door de verhuurder (of eventueel zelfs: de beëindiging van de huur van rechtswege) met het oog op de eisen van redelijkheid en billijkheid in de verhouding tussen partijen niet aanvaardbaar is. Daarbij hangt het van alle concrete omstandigheden van het geval af, of inderdaad van strijd met (de eisen van) redelijkheid en billijkheid sprake is. Dit is niet anders, wanneer de beëindiging van de huurovereenkomst moet plaatsvinden op de voet van de art. 7A:1606–1607 BW. Ook bij toepassing van die wetsartikelen kan met recht worden opgeworpen dat de beëindiging niet verenigbaar is met de eisen van redelijkheid en billijkheid; terwijl een dergelijk verweer ook dan met inachtneming van alle omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld.

4.1 I.c. had Theole een scala van omstandigheden aangevoerd die inderdaad aandrongen dat de beëindiging van de onderhavige huurovereenkomst niet met de eisen van redelijkheid en billijkheid verenigbaar was (zie o.a. de Memorie van Antwoord, alinea's 12–15 en de aldaar aangehaalde antwoordconclusie na comparitie van partijen in eerste aanleg). De Rechtbank was gehouden om dit verweer in het licht van de door Theole (en uiteraard ook de door ABN Amro) aangevoerde omstandigheden te beoordelen. Rechtens onjuist is, dat in een geval als het onderhavige alleen de belangenafweging in het kader van de Huurwet (waarmee de Rechtbank vermoedelijk bedoelt: een belangenafweging in een procedure op de voet van art. 28d Hw — een procedure die in het onderhavige geval in het geheel niet heeft plaatsgehad) zou mogen worden ingeroepen, en dat een beroep op strijdigheid van de beëindiging van de huur in verband met de redelijkheid en billijkheid, niet aan de orde zou mogen komen.

4.2 Voorzover de beslissing van de Rechtbank anders zou moeten worden begrepen als in middelonderdeel 4.1 verondersteld geldt, dat het bestreden vonnis geen inzicht verschaft in de gedachtegang die de Rechtbank in rov. 7 tot uitdrukking heeft willen brengen, en dat de bestreden uitspraak dan ook inzoverre op een onbegrijpelijke gedachtegang berust.

5 De uitspraak van de Rechtbank is onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd nu daarin geen (dragende) vaststellingen en/of argumenten voorkomen die aan de kracht van de hiervóór tegen die uitspraak aangevoerde bezwaren kunnen afdoen, of althans duidelijk kunnen maken waarom die bezwaren niet opgaan; waardoor telkens onbegrijpelijk is hoe, en op grond van welke gedachtegang, de Rechtbank heeft kunnen oordelen zoals de Rechtbank dat in de in de voorafgaande middelonderdelen bestreden overwegingen heeft gedaan.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie, in haar hoedanigheid van bewindvoerster over de goederen van mr Pieter Herman Adriaan Dresselhuys, wonende te Zeist, — verder te noemen: de bewindvoerster — heeft bij exploit van 25 januari 1996 eiseres tot cassatie — verder te

57

noemen: Theole — op verkorte termijn gedagvaard voor de Kantonrechter te Tiel en gevorderd Theole te veroordelen binnen twee weken na betekening van het te dezen te wijzen vonnis de percelen kadastraal bekend gemeente Tiel sectie H nummers 1664 gedeeltelijk en 1665 ter grootte van in totaal 26 650 hectare te ontruimen met alle daarop gestichte opstallen en het gebruik van die percelen te beëindigen, zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 1000 per dag.

Theole heeft de vordering bestreden.

Na een ingevolge een tussenvonnis van 20 maart 1996 op 1 mei 1996 gehouden comparitie van partijen heeft de Kantonrechter bij eindvonnis van 29 januari 1997 het gevorderde afgewezen.

Tegen dit eindvonnis heeft de bewindvoerster hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Arnhem. Theole heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij vonnis van 20 november 1997 heeft de Rechtbank in het principaal hoger beroep het bestreden vonnis van de Kantonrechter vernietigd en Theole veroordeeld om binnen acht weken na betekening van dit vonnis de litigieuze percelen te ontruimen met alle daarop gestichte opstallen en het gebruik van die percelen te beëindigen, zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 300 per dag, en in het incidenteel hoger beroep het beroep verworpen. (…)

2.Het geding in cassatie (…)

3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. Bij huurovereenkomst van 2 juni 1975, heeft mr P.H.A. Dresselhuys aan Theole verhuurd het sportterrein gelegen aan de Sportparklaan te Tiel. De huurovereenkomst is aangegaan voor 20 jaren ingaande op 1 september 1972 en derhalve eindigende per 1 september 1992. De huurrelatie dateert van circa 1917.

De goederen van mr Dresselhuys zijn bij beschikking van 26 augustus 1994 van de Kantonrechter te Utrecht onder bewind gesteld, met benoeming van ABN AMRO Bank NV tot bewindvoerster. De Kantonrechter te Amsterdam heeft de bewindvoerster bij beschikking van 16 oktober 1995 gemachtigd de onderhavige vordering in te stellen.

3.2 De vordering van de bewindvoerster strekt ertoe dat Theole het sportterrein met alle daarop gestichte opstallen zal ontruimen en het gebruik ervan zal beëindigen. Zij heeft haar vordering erop gegrond dat Theole het sportterrein tot 1 september 1992 heeft gehuurd; dat zij het van 1 september 1992 tot 1 september 1994 om niet in gebruik heeft gehad en het van 1 september 1994 tot 1 september 1995 heeft gehuurd; dat Theole niet bereid was wederom een huurovereenkomst voor de tijd van een jaar aan te gaan. Omdat de huurovereenkomst is geëindigd per 1 september 1995, dient Theole het terrein te ontruimen, aldus de bewindvoerster.

Theole heeft aangevoerd dat de huurovereenkomst na 1 september 1992 voor onbepaalde tijd is voortgezet. De huurovereenkomst moet worden aangemerkt als huur van een bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7A:1624 e.v. BW. Indien sprake is van een huurovereenkomst waarop de Huurwet van toepassing is, heeft de huuropzegging niet op geldige wijze plaatsgevonden omdat de brief van 28 juni 1995 van de bewindvoerster niet voldoet aan de in art. 28c lid 1 Huurwet vermelde voorschriften (de brief is niet aangetekend met bericht van ontvangst verzonden); evenmin heeft de aanzegging plaatsgevonden bij deurwaardersexploit.

De Kantonrechter heeft de vordering van de bewindvoerster afgewezen. De Rechtbank heeft die vordering echter alsnog toegewezen. Daartoe heeft de Rechtbank, kort weergegeven, het volgende overwogen. Het sportterrein met de zich daarop bevindende gebouwen kan niet als bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 worden beschouwd. Nu zich op het terrein gebouwen bevinden waarin zich voor een sportaccommodatie onmisbare kleedruimte bevindt, moet het worden beschouwd als een gebouwde onroerende zaak zodat de Huurwet van toepassing is. Weliswaar is de ontruiming aangezegd bij aangetekende brief van 28 juni 1995 en niet bij deurwaardersexploit of bij

58

aangetekende brief waarvoor een bericht van ontvangst wordt verlangd, maar dit leidt niet tot nietigheid van de aanzegging. Niet gebleken is dat Theole hierdoor op enigerlei wijze is benadeeld en met name niet dat Theole hierdoor niet in de gelegenheid zou zijn geweest de volle termijn van twee maanden gebruik te maken van haar bevoegdheid verlenging van de schorsing te verzoeken. Het middel (waarvan onderdeel 1 geen klacht bevat) keert zich tegen de beslissing van de Rechtbank en de gronden waarop zij berust.

3.3 In de onderdelen 2–2.5 keert het middel zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van de Rechtbank in haar rov. 3.2 dat de aanwezigheid van een kantine op het sportterrein niet tot de gevolgtrekking leidt dat sprake is van huur van bedrijfsruimte.

De Rechtbank zag zich gesteld voor de vraag of de overeenkomst waarbij het onderhavige sportterrein met de zich daarop bevindende opstallen in gebruik was gegeven, al dan niet moet worden gekwalificeerd als huur en verhuur van bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7A:1624. Zij diende derhalve te onderzoeken of de verhuurde onroerende zaak, mede in aanmerking genomen de inrichting ervan en hetgeen partijen omtrent het gebruik voor ogen stond, in overwegende mate wordt gebruikt voor de uitoefening van een bedrijf zoals bedoeld in art. 7A:1624 lid 2. Dat heeft de Rechtbank in haar door het onderdeel bestreden rechtsoverweging gedaan. Waar de Rechtbank overweegt dat het zwaartepunt van het gebruik ligt op de sportaccommodatie, heeft zij tot uitdrukking gebracht dat het verhuurde terrein naar haar oordeel in overwegende mate wordt gebruikt voor een ander doel dan voor de uitoefening van een bedrijf. Aldus oordelende heeft zij een juiste maatstaf aangelegd. Daarop stuiten de onderdelen af.

3.4.1 De onderdelen 3 - 3.2.3.2 zijn gericht tegen rov. 4 van de Rechtbank. Daarin overweegt zij, kort weergegeven, dat de ontruiming weliswaar is aangezegd bij brief van 28 juni 1995 en niet bij deurwaardersexploit of bij aangetekende brief waarvoor een bericht van ontvangst wordt verlangd, maar dat dit niet leidt tot nietigheid van de aanzegging omdat niet is gebleken dat Theole hierdoor op enigerlei wijze is benadeeld en met name niet dat Theole hierdoor niet in de gelegenheid zou zijn geweest de volle termijn van twee maanden gebruik te maken van haar bevoegdheid verlenging van de schorsing te verzoeken.

3.4.2 Bij de beoordeling van deze onderdelen moet worden vooropgesteld dat de wetgever door in art. 28c lid 1 Huurwet voor de aanzegging van de ontruiming òf een deurwaardersexploit òf een aangetekende brief waarvoor een bericht van ontvangst wordt verlangd voor te schrijven, blijkbaar zoveel mogelijk heeft willen waarborgen dat die aanzegging de betrokkene vóór het tijdstip waartegen de ontruiming is aangezegd bereikt zodat deze gedurende de volle in laatstgenoemde bepaling vermelde termijn gebruik kan maken van zijn in art. 28d lid 1 omschreven bevoegdheid om de Kantonrechter te verzoeken de schorsing van de ontruimingsverplichting te verlengen (HR 22 juli 1976, NJ 1977, 6).

3.4.3 Het hiervoor onder 3.4.1 weergegeven oordeel van de Rechtbank moet tegen de achtergrond van de gedingstukken aldus worden begrepen dat de aangetekende brief van de bewindvoerster waarin zij de ontruiming heeft aangezegd, Theole zo tijdig heeft bereikt, dat zij gedurende de volle in art. 28d lid 1 vermelde termijn gebruik heeft kunnen maken van haar in art. 28d lid 1 omschreven bevoegdheid om de Kantonrechter te verzoeken de schorsing van de ontruimingsverplichting te verlengen.

In het licht van het onder 3.4.2 vermelde uitgangspunt geeft het oordeel van de Rechtbank, opgevat als hiervoor is vermeld, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Op dit een en ander stuiten de onderdelen 3, 3.1, 3.2.1 en 3.2.2 af.

3.4.4 De in de onderdelen 3.2.3.1 en 3.2.3.2 vervatte klachten falen op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp onder 8.

3.5.1

59

De onderdelen 4 en 4.1 zijn, naar mede uit de schriftelijke toelichting blijkt, in de eerste plaats gericht tegen het oordeel van de Rechtbank in haar rov. 7, dat ook een voor onbepaalde tijd aangegane huurovereenkomst opzegbaar is.

Uit de art. 7A:1606 en 7A:1607, die ook door de Rechtbank zijn genoemd ter ondersteuning van haar bestreden oordeel, alsmede uit de art. 7A:1623b, 7A:1627, 7A:1631 en 7A:1631d, vloeit echter voort dat voor onbepaalde tijd aangegane huurovereenkomsten voor opzegging vatbaar zijn. De onderdelen falen derhalve.

3.5.2 Voorzover het onderdeel onder 4.1 voorts klaagt dat de Rechtbank het recht heeft geschonden door, ondanks hetgeen daartoe door Theole was aangevoerd, niet te hebben onderzocht of de zo-even genoemde regel buiten toepassing diende te blijven omdat toepassing ervan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, faalt het onderdeel evenzeer.

Waar de Rechtbank overweegt dat een redelijke belangenafweging tussen de partijen reeds voldoende gewaarborgd wordt door de bepalingen van de Huurwet, moet die overweging als volgt worden begrepen. Indien een gewezen huurder meent dat zijn belangen in geval van ontruiming van een onroerende zaak waarop de Huurwet van toepassing is, ernstiger worden geschaad dan de belangen van de verhuurder in geval van voortzetting van het genot door de gewezen huurder, kan die gewezen huurder ingevolge art. 28d lid 1 Huurwet binnen de in art. 28c lid 1 genoemde termijn verzoeken dat de termijn van de schorsing van de verplichting tot ontruiming zoals bedoeld in art.

28c lid 1 wordt verlengd. Laat de gewezen huurder na een verzoek te doen als bedoeld in art. 28d lid 1, dan kan de vraag of de hiervoor bedoelde regel buiten toepassing moet worden gelaten, niet meer aan de orde komen bij de beoordeling van de tot ontruiming strekkende vordering van de gewezen verhuurder. Aldus opgevat is het bestreden oordeel van de Rechtbank juist.

3.5.3 Voorzover onderdeel 4.2 rov. 7 van de Rechtbank bestrijdt met een motiveringsklacht faalt het omdat de Rechtbank voldoende inzicht heeft gegeven in de gedachtengang die haar heeft geleid tot de in die rechtsoverweging vervatte oordelen.

3.6 Onderdeel 5 mist zelfstandige betekenis en kan, nu de overige onderdelen doel missen, niet tot cassatie leiden.

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Theole in de kosten van het geding in cassatie, aan de zijde van de bewindvoerster tot op deze uitspraak begroot op Ć&#x2019; 597,20 aan verschotten en Ć&#x2019; 3000 voor salaris.

60

LJN: AB2146, Hoge Raad , C99/285HR Uitspraak 15 juni 2001 Eerste Kamer Nr. C99/285HR Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiseres 2], wonende te [woonplaats], 3. LANDGOED BLOEMENHOF B.V., gevestigd te Zeist, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. J.L.R.A. Huydecoper, tegen REDEVCO BENELUX B.V., voorheen genaamd Maatschappij tot exploitatie van onroerende zaken "BEURSPASSAGE" B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. E.D. Vermeulen.

1. Het geding in feitelijke instanties Eiseressen tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] c.s. - hebben bij exploit van 29 september 1993 verweerster in cassatie - verder te noemen: Beurspassage gedagvaard voor het Kantongerecht te Utrecht en gevorderd dat de Kantonrechter de huurprijs van de bedrijfsruimte c.a. gelegen aan de [a-straat 1] te [woonplaats] met ingang van 29 september 1993 vast te stellen op Ć&#x2019; 68.650,-- exclusief BTW per jaar en exclusief service-kosten met handhaving van de overeengekomen indexeringsclausule.

Beurspassage heeft de vordering bestreden.

De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 16 juni 1994 de bedrijfshuuradviescommissie, ingesteld door de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Utrecht en Omstreken, verzocht drie door haar uit haar leden aan te wijzen deskundigen advies uit te doen brengen omtrent de in het tussenvonnis onder a, b, c, en d genoemde punten.

Nadat de Kantonrechter bij tussenvonnis van 21 september 1995 een comparitie van partijen had gelast, heeft de Kantonrechter bij eindvonnis van 19 juni 1996 de huurprijs van bedoeld bedrijfsruimte, exclusief bovenwoning, per 1 oktober 1993 vastgesteld op Ć&#x2019; 47.405,-- exclusief BTW. Tegen de tussenvonnissen van 16 juni 1994 en 21 september 1995 en tegen het eindvonnis van 19 juni 1996 hebben [eiseres] c.s. hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Utrecht.

Nadat de Rechtbank bij tussenvonnis van 22 april 1998 een comparitie van partijen had gelast, heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 19 mei 1999 het bestreden vonnis bekrachtigd.

Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

61

Tegen het vonnis van de Rechtbank hebben [eiseres] c.s. beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Beurspassage heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiseres] c.s. toegelicht door hun advocaat en voor Beurspassage namens haar advocaat door mr. W.D.H. Asser, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Beurspassage heeft op 1 september 1978 voor een periode van tien jaar van [eiseres] c.s. de bedrijfsruimte met bovenwoning en erf, gelegen aan de [a-straat 1] te [woonplaats], gehuurd. Tegelijkertijd heeft Beurspassage deze ruimte onderverhuurd.

De huidige onderhuurder is [betrokkene A].

De kantonrechter te Utrecht heeft op verzoek van Beurspassage bij beschikking van 4 juli 1990 de huurprijs van deze bedrijfsruimte vastgesteld op ƒ 45.000,-- per jaar excl.

BTW met ingang van 1 september 1988. Na opeenvolgende aanpassingen van de huurprijs op grond van de jaarlijkse indexering bedraagt de huurprijs thans ƒ 53.136,37 per jaar.

3.2 [Eiseres] c.s. hebben Beurspassage gedagvaard en gevorderd dat de huurprijs met ingang van de dag van dagvaarding wordt vastgesteld op een bedrag van ƒ 68.650,-per jaar, excl. BTW. Bij tussenvonnis van 16 juni 1994 heeft de Kantonrechter de bedrijfshuuradviescommissie van de Kamer van Koophandel te Utrecht (verder te noemen: BHAC) verzocht advies uit te brengen. Nadat bij tussenvonnis van 21 september 1995 een comparitie was gelast, heeft de Kantonrechter bij eindvonnis van 19 juni 1996 de huurprijs voor de bedrijfsruimte, exclusief de bovenwoning, per 1 oktober 1993 vastgesteld op ƒ 47.405,-- excl. BTW per jaar. Tot vaststelling van de huurprijs van de bovenwoning dient volgens de Kantonrechter de dáárvoor in de wet aangewezen procedure te worden gevolgd, omdat de bovenwoning een zelfstandige woning is.

[Eiseres] c.s. hebben hoger beroep ingesteld. Bij tussenvonnis heeft de Rechtbank een comparitie van partijen gelast onder meer met betrekking tot de vraag of de bovenwoning een zelfstandige woning is dan wel een onzelfstandige woning. In haar eindvonnis heeft de Rechtbank de vonnissen van de Kantonrechter bekrachtigd.

Het middel, dat is opgebouwd uit vier onderdelen, waarvan de onderdelen 2, 3 en 4 zijn verdeeld in sub-onderdelen, keert zich tegen de vonnissen van de Rechtbank en de gronden waarop zij berusten. Onderdeel 1 van het middel bevat geen klacht.

3.3 De Rechtbank heeft in rov. 7.4 van het eindvonnis de feiten opgesomd, die van belang zijn voor het antwoord op de vraag of de bovenwoning een onzelfstandige woning in de zin van art. 7A:1624 lid 2 BW is: "Het pand wordt als een geheel in een huurcontract verhuurd tegen een ongedeelde huurprijs aan Beurspassage. Beurspassage factureert aan [betrokkene A] om fiscale redenen separaat een huurprijs voor de bedrijfsruimte en de woonruimte. De voorgevel heeft een luifel. Die luifel is destijds verkort omdat deze alleen boven het winkelgedeelte mocht hangen. In de voorgevel bevinden zich twee deuren. Achter de deur van het woongedeelte bevindt zich een halletje waarin zich een tussendeur naar het winkelgedeelte bevindt. De gas- en watermeter bevindt zich in het halletje.

Aanvankelijk waren dat twee meters. Op verzoek van de PUM is daar één meter van gemaakt."

De Rechtbank heeft vervolgens in rov. 7.5 de volgende omstandigheden genoemd:

62

"Beurspassage heeft onweersproken gesteld (â&#x20AC;Ś) dat de woning zich uitstekend leent voor niet aan de bedrijfsruimte gerelateerde huur. Voorts heeft Beurspassage onweersproken gesteld dat voor de uitoefening van het stomerijbedrijf niet is vereist dat [betrokkene A] in de woonruimte woonachtig is. Daarnaast staat het uitoefenen van het stomerij niet aan de bewoning van de woonruimte in de weg."

Deze omstandigheden, bezien in het licht van de in rov. 7.4 van het eindvonnis genoemde feiten, hebben de Rechtbank tot het oordeel gebracht: "dat er niet een zodanige samenhang en economisch verband tussen de bedrijfsruimte en de daarboven gelegen woonruimte aanwezig is dat gesproken kan worden van een onzelfstandige woonruimte in de zin van artikel 7A:1624 lid 2 BW. Aan dat oordeel doet niet af dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst van een ander standpunt zouden zijn uitgegaan." (rov. 7.5) 3.4 Onderdeel 2.1 komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen het oordeel dat de bovenwoning niet "onzelfstandig" is als bedoeld in art. 7A:1624 lid 2 BW. De rechtsklacht houdt in, dat de Rechtbank zich van een verkeerd criterium heeft bediend.

Volgens het onderdeel is voor het antwoord op de vraag of de bovenwoning een onzelfstandige woning is, niet bepalend of zodanige samenhang en economisch verband aanwezig zijn, dat dat de kwalificatie van de woning als onzelfstandige woning rechtvaardigt, maar behoort deze vraag te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het gegeven geval. Anders dan de Rechtbank van oordeel is, behoort volgens het onderdeel een "doorslaggevend gewicht, of aanzienlijk dan wel relevant gewicht" toe te komen aan de bedoeling die partijen hebben gehad bij het sluiten van de overeenkomst. Onderdeel 2.2 sluit hierbij aan met de klacht, dat slechts in uitzonderlijke, in de motivering van het oordeel uitdrukkelijk aan te geven omstandigheden mag worden aangenomen dat andere factoren dan de partijbedoeling de doorslag moeten geven. In het vonnis ontbreekt een aanduiding van zulke andere factoren. Onderdeel 2.3 herhaalt het bezwaar in de vorm van een subsidiaire motiveringsklacht.

3.5 De Rechtbank heeft kennelijk en terecht als maatstaf aangelegd of in de gegeven omstandigheden de feitelijke situatie het noodzakelijk maakt dat de woning door de huurder van de winkelruimte wordt bewoond (vgl. HR 24 januari 1997, nr. 16138, NJ 1997, 558) en heeft vervolgens geoordeeld, zoals hiervoor in 3.3, laatste alinea, is weergegeven. Dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen - die neerkomen op een sterk met feitelijke waarderingen verweven beoordeling van de bestemming die in het kader van de huurovereenkomst geacht moet worden aan de woning te zijn gegeven - geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk.

Anders dan onderdeel 2.1 aanvoert behoefde de Rechtbank niet tot een ander oordeel te komen op de grond dat partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst ervan zijn uitgegaan dat de woning "onzelfstandig" was. Evenmin is juist, zoals onderdeel 2.2 aanvoert, dat slechts in uitzonderlijke, in de motivering van het betreffende oordeel duidelijk aan te geven omstandigheden mag worden aangenomen dat andere factoren dan het standpunt waarvan de partijen bij het aangaan van de betreffende overeenkomst zijn uitgegaan, de doorslag moeten geven.

De onderdelen 2.1 en 2.2 falen, evenals onderdeel 2.3 dat voortbouwt op deze onderdelen.

3.6 De in onderdeel 3 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 101a RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.7 Onderdeel 4.1 is gedeeltelijk gegrond omdat de Rechtbank, zoals in het onderdeel

63

terecht wordt aangevoerd, in rov. 4.9 van haar tussenvonnis ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat de in deze zaak betrokken vergelijkingspanden over erven zouden beschikken, zoals dat met het pand [a-straat 1], onbetwist, wél het geval is. Dat de vergelijkingspanden over erven beschikken staat immers tussen partijen niet vast, terwijl de aanwezigheid van een erf in beginsel relevant kan zijn voor de bepaling van de hoogte van de huurprijs.

Gegrondbevinding van deze klacht kan echter bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden nu de Rechtbank in rov. 4.9 van het tussenvonnis kennelijk heeft onderzocht of de aanwezigheid van het onbebouwde erf van het pand [a-straat 1] van belang was voor de huurwaarde van de bedrijfsruimte en tot het oordeel is gekomen dat zulks niet het geval was, en dit oordeel, zoals blijkt uit hetgeen hierna in 3.8 is overwogen, tevergeefs is bestreden.

3.8 Onderdeel 4.3 klaagt dat rov. 4.9 onbegrijpelijk is, nu [eiseres] gesteld heeft dat de aanwezigheid van het erf, met onder meer de mogelijkheid voor opslag, een factor vormt die de huurwaarde ten opzichte van (overigens) vergelijkbare bedrijfsruimte zonder een dergelijk erf verhoogt.

De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat [eiseres] in de feitelijke instanties niet concreet heeft gesteld en toegelicht waarom de aanwezigheid van een erf, dat gebruikt kan worden voor "de opslag van allerhande zaken" de huurwaarde van dit bedrijfspand, in gebruik als stomerij, kan beïnvloeden. De Rechtbank behoefde derhalve haar oordeel dat de aanwezigheid van het erf geen factor is, die de huurwaarde van de bedrijfsruimte ten opzichte van de vergelijkbare bedrijfsruimte verhoogt, niet nader te motiveren. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 4.3 slaagt niet.

3.9 Onderdeel 4.2 bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht: de Rechtbank had, na door [eiseres] c.s. in het na het tussenvonnis tussen partijen gevoerde debat op de hiervoor in 3.7 vermelde onjuiste praemisse te zijn gewezen, dit punt niet zonder nadere motivering mogen passeren. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.8 is overwogen, behoeft dit onderdeel geen bespreking meer.

3.10 De Rechtbank heeft in rov. 4.10 overwogen: "De stelling over de bebouwingsmogelijkheid van het erf komt erop neer dat die bebouwing de onderhavige bedrijfsruimte beter geschikt maakt voor het doel, waarvoor het is verhuurd. Daargelaten of dit het geval is, is de rechtbank van oordeel dat nu niet gesteld of gebleken is dat de bedoelde bijzondere geschiktheid door bebouwing met betrekkelijk geringe kosten kan worden bewerkstelligd, deze omstandigheid geen aanleiding geeft tot toepassing van een correctiefactor. (…)."

3.11 Onderdeel 4.4 klaagt dat de Rechtbank heeft miskend dat ook als de mogelijkheid tot uitbreiding van het gebruiksnut en de gebruikswaarde van een huurobject door middel van bebouwing slechts met méér dan geringe kosten kan worden verwezenlijkt dit een factor kan opleveren en in de gewone gang der dingen ook een factor zal opleveren, die de huurwaarde van het desbetreffende object verhoogt, althans dat de Rechtbank haar beslissing in dezen ontoereikend heeft gemotiveerd.

Bij de beoordeling van deze klachten dient tot uitgangspunt te worden genomen dat ingevolge art. 7A:1632a, tweede lid, laatste volzin, verbeteringen van het gehuurde door de huurder geen grond kunnen opleveren tot verhoging van de huurprijs. Een bijzondere geschiktheid van het verhuurde om het met betrekkelijk geringe kosten beter in te richten voor het doel waarvoor het is verhuurd, kan evenwel een factor zijn die op de huurwaarde van invloed is en mag bij de bepaling van de huurwaarde in aanmerking worden genomen (HR 26 april 1996, nr. 8732, NJ 1996, 630; HR 9 juli 1990, nr. 7547, NJ 1991, 198). In lijn met deze rechtspraak heeft de Rechtbank terecht niet de mogelijkheid tot uitbreiding van het gebruiksnut en de gebruikswaarde van het huurobject door middel van bebouwing met meer dan geringe kosten als factor, die de

64

huurwaarde verhoogt, in aanmerking genomen. Hierop stuit het onderdeel af.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Beurspassage begroot op Ć&#x2019; 632,20 aan verschotten en Ć&#x2019; 3.000,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 15 juni 2001.

65

NJ 2006, 101: Zwembad geen bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW. Instantie: Magistraten:

23 september 2005

Hoge Raad

Datum:

Mrs. P. Neleman, O. de Savornin Lohman, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels

Zaaknr: R04/101HR

Conclusie: A-G Huydecoper

LJN:

AV1895

Roepnaam: BW art. 7:290 Essentie Naar boven Zwembad geen bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW. Onder bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW valt niet een gebouwde onroerende zaak die krachtens de huurovereenkomst bestemd is tot exploitatie van een zwembad, nu sportgelegenheden als zwembaden buiten de in het tweede lid van dat artikel limitatief opgesomde bedrijfssoorten vallen.

Samenvatting Naar boven Verzoekster tot cassatie exploiteert een zwembadcomplex dat zij van verweerster in cassatie huurt. In het complex bevinden zich een kiosk en een winkel in duikersbenodigdheden. Het hof heeft vastgesteld dat de exploitatie van het zwembad het doel van de huurovereenkomst vormt, dat de horecavoorziening van de kiosk en de winkel in duikersbenodigdheden daaraan dienstig en ondergeschikt zijn en dat het complex ook feitelijk in overwegende mate wordt gebruikt voor een ander doel dan de uitoefening van een bedrijf in de zin van art. 7:290 BW. Op grond hiervan heeft het hof geoordeeld dat het zwembadcomplex geen bedrijfsruimte is als bedoeld in art. 7:290 BW. Hiertegen keert zich het cassatiemiddel.

De in het tweede lid van het op 1 augustus 2003 in werking getreden art. 7:290 BW gegeven definitie van ‘bedrijfsruimte’ bevat, evenals die in het tweede lid van het voorheen geldende art. 7A:1624 BW, een limitatieve opsomming van bedrijfssoorten.

Sportgelegenheden als zwembaden vallen buiten de in art. 7:290 lid 2 BW opgesomde categorieën. Op de huur en verhuur van bedrijfsruimte die krachtens de huurovereenkomst bestemd is tot exploitatie van een zwembad is de in Afdeling 6 van Titel 4 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek neergelegde wettelijke regeling dan ook niet van toepassing.

Partij(en) Naar boven De Stichting Actief Buitensporten, te Bladel, verzoekster tot cassatie, adv. mr. J. Groen, tegen 1. De Gemeente Bladel, verweerster in cassatie, adv. mr. D. Stoutjesdijk, 2. L.C. Welter, handelende onder de naam Welt-Aqua Diving, te Riethoven, verweerder in cassatie, niet verschenen.

Uitspraak Naar boven Hof: 4.De beoordeling 4.1 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1 ABS exploiteert het gemeentelijk openluchtbad met bijbehorend complex op het sportpark 'De Smagtenbocht' te Bladel. Dit bad trok jaarlijks tussen de 6000 en 17 000 bezoekers. Ten behoeve van deze exploitatie is op het terrein een kiosk geplaatst van waaruit versnaperingen worden verkocht aan de badgasten. De gemeente streeft de

66

beëindiging van de verhuur en de exploitatie na (na verkoop aan een projectontwikkelaar lijkt sloop van het zwembad onafwendbaar).

4.1.2 De heer Welter huurt voor een prijs van ƒ 3000 per jaar ruimten in dit complex van ABS en exploiteert daarin een winkel in duikaangelegenheden. Inclusief kantoor en portaal heeft de gehuurde ruimte een oppervlakte van 60 m2. De door de heer Welter geëxploiteerde winkel is, anders dan het zwembadcomplex, gedurende het hele jaar geopend. De winkel is bereikbaar vanaf de straatzijde en derhalve toegankelijk buiten het zwembad om. Het vulstation voor het vullen van flessen met lucht, is evenwel gesitueerd in de machinekamer van het zwembad. De 'toren' (vroeger de EHBO-locatie) dient als opberglocatie voor duikmateriaal dat wordt verhuurd. De duikvereniging maakt gebruik van het zwembad. Het zwembad wordt ook gebruikt voor het testen van het materiaal.

De omzet van het bedrijf van de heer Welter, WAD, (ongeveer € 40 000 per jaar) wordt deels gegenereerd door activiteiten ten behoeve van ABS en deels uit inkomsten uit de duikwinkel (waaronder het geven van duikopleidingen).

De duikwinkel is verweven met de exploitatie van het zwembad (punt 25 beroepschrift).

4.1.3 Tussen partijen is niet in geschil dat de rechtsverhouding zoals die tussen de Gemeente en ABS is aangegaan, moet worden aangemerkt als een huurovereenkomst. Het geschil in hoger beroep spitst zich op de eerste plaats toe op de vraag of deze rechtsverhouding moet worden aangemerkt als één waarop artikel 7:230a BW (tot 1 augustus 2003: het laatste hoofdstuk van de Huurwet) van toepassing is, zoals de Gemeente bepleit, dan wel één waarop de artikelen 7:290 e.v. BW (tot 1 augustus 2003: de artikelen 7A:1624 e.v.

BW), zoals ABS bepleit, van toepassing zijn.

In de tweede plaats is de rechtsgeldigheid van de huurbeëindiging aan de orde gesteld.

4.2 Het toepasselijk recht 4.2.1 Het inleidende verzoekschrift is ingediend op 1 augustus 2003. Ingevolge artikel 205 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (a contrario) wordt de procedure dan beheerst door het recht zoals dat geldt met ingang van 1 augustus 2003. Anderzijds kan het hof er niet aan voorbijgaan dat bepaalde (rechts)handelingen, zoals het sluiten van de huurovereenkomst en het beëindigen daarvan, plaats vonden lang vóór deze datum en daarom beheerst worden door het oude recht.

4.2.2 Het hof stelt vast dat, voor wat betreft de geschilpunten in deze procedure, de wettelijke bepalingen op 1 augustus 2003 inhoudelijk niet zijn gewijzigd zodat het niet opportuun is per onderdeel aan te geven welk recht wordt toegepast. Door partijen is ook geen beroep gedaan op enige wijziging die relevant zou kunnen zijn voor de beoordeling.

4.3 Huur en verhuur 4.3.1 Het hof stelt vast dat ABS geen huurpenningen in de vorm van geld verschuldigd is (geweest) aan de Gemeente. Desalniettemin deelt het hof de opvatting van partijen dat sprake is van een overeenkomst van huur en verhuur als bedoeld in artikel 7A:1584 lid (oud) BW, thans artikel 7:201 lid 1 BW. Tegenover de verplichting van de Gemeente om het zwembad in gebruik te verstrekken (alsmede om bij te dragen met een exploitatievergoeding van laatstelijk ƒ 60 000, zijnde € 27 226,81 per jaar) staat de exploitatie door ABS van het zwembad als tegenprestatie. Ook onder het oude recht werd al aangenomen dat 'de prijs' in artikel 7A:1584 (oud) BW niet in geld behoeft te bestaan.

4.3.2 Het hof stelt verder vast dat tussen partijen evenmin in geschil is dat het ter beschikking gestelde openlucht zwembad met aanhorigheden moet aangemerkt als een gebouwde onroerende zaak. Dit is alleen anders ten aanzien van de tot het complex behorende kiosk. Of de kiosk moet worden aangemerkt als 'onroerend' is, zoals zal blijken, voor de beantwoording voor het geschil in hoger beroep echter niet relevant.

4.3.3

67

Ten slotte stelt het hof vast dat geen van de delen van de onroerende zaak is verhuurd als woonruimte, zodat het geschil uitsluitend betrekking heeft op de vraag of het gehuurde moet worden aangemerkt als artikel 7:230a of als artikel 7:290 BW bedrijfsruimte.

4.4 De ontvankelijkheid in hoger beroep 4.4.1 In het inleidende verzoekschrift heeft ABS op de voet van artikel 7:230a BW verzocht de termijn waarbinnen ontruiming moet plaatsvinden te verlengen. Zij heeft zich evenwel primair op het standpunt gesteld dat geen sprake is van bedrijfsruimte in de zin van deze bepaling, en zo dit toch het geval is, dat niet rechtsgeldig een einde aan de overeenkomst is gekomen. ABS bepleitte haar eigen niet-ontvankelijkheid.

De kantonrechter heeft deze primaire standpunten verworpen.

4.4.2 Tegen een beslissing op de voet van artikel 7:230a BW staat ingevolge lid 8 van deze bepaling (net zo als gold onder het Huurwetregime) geen hoger beroep open. Heeft de kantonrechter binnen het kader van deze procedure voorvragen beantwoord, en is hij in zoverre buiten het toepassingsgebied van deze voorziening getreden, dan staat ten aanzien van deze voorvragen hoger beroep open, HR 14 juli 2000, NJ 2000, 715. Ten aanzien van de door de kantonrechter beantwoorde vragen naar het geldende huurregime en de rechtsgeldigheid van de huurbeĂŤindiging staat derhalve hoger beroep open. ABS is in zoverre ontvankelijk in haar hoger beroep.

4.4.3 Het hof merkt hierbij op dat in het geval het hof deze vragen op dezelfde wijze beantwoordt als de kantonrechter, de beslissing ten gronde wel wordt getroffen door het appelverbod. Aan een herbeoordeling komt het hof dan niet toe. Overigens zijn er geen incidentele grieven tegen deze beslissing opgeworpen.

4.5 Huurruimte als bedoeld in artikel 7:290 BW 4.5.1 ABS voert voor haar standpunt dat het gehuurde als zodanig en in zijn geheel moet worden aangemerkt als bedrijfsruimte in de zin van (thans) artikel 7:290 BW op de eerste plaats aan dat het zwembadcomplex voldoet aan de omschrijving gegeven in lid 2 van die bepaling.

4.5.2 Het hof verwerpt het standpunt dat het onderhavige (openlucht)zwembadcomplex kan worden aangemerkt als bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW. Voor het aannemen van dit regime is niet toereikend, zoals ABS lijkt te betogen, dat de verhuurde ruimten voor het publiek toegankelijk zijn, dat de exploitatie van het gehuurde plaatsgebonden is en dat er rechtstreekse levering van zaken en/of diensten plaats vindt.

Artikel 7:290 BW vereist immers bovendien, evenals artikel 7A:1624 (oud) BW reeds deed, dat het gehuurde krachtens overeenkomst bestemd dient te zijn voor de uitoefening van de in die bepalingen genoemde activiteiten. Onmiskenbaar is het gehuurde bestemd voor de uitoefening van een (openlucht)zwembad. Zodanige activiteit kan niet worden gebracht onder het regime van artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte. Het zwembad is immers niet bestemd voor de uitoefening van een kleinhandelsbedrijf, een restaurant- of cafĂŠ-bedrijf, een afhaal- of besteldienst, een ambachtsbedrijf of een hotel.

Niets wijst erop dat partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst dachten aan de verhuur van middenstandsbedrijfsruimte. Aan de oorspronkelijke huurtermijnen (van 5 jaren te verlengen voor de duur van 6 jaren) kan deze gedachte niet worden geknoopt.

4.5.3 De omstandigheid dat er ter plaatse in het zwembadcomplex een kiosk aanwezig is, die mede wordt verhuurd, van waaruit versnaperingen worden verkocht en de omstandigheid dat een deel van het complex wordt onderverhuurd ter exploitatie van een winkel voor duikersbenodigdheden, doet deze bestemming niet anders zijn. Beide activiteiten zijn in hoge mate dienstig, en ook als zodanig bedoeld, aan de hoofdbestemming; de

68

activiteiten zijn geen doel op zichzelf, althans in de onderlinge rechtsverhouding tussen de Gemeente en ABS is dat nimmer het doel geweest.

ABS voert nog wel aan dat veel bezoekers meer gebruik maken van de horecavoorziening dan van het zwembad, maar deze omstandigheid (wat er ook moge zijn van de feitelijke juistheid ervan) neemt niet weg dat het exploiteren van het zwembad het doel van de overeenkomst vormt, de bestemming is, waaraan de horeca-voorziening en de duikfaciliteiten ondergeschikt zijn.

4.5.4 Van belang is voorts dat het verhuurde (het zwembad) feitelijk in overwegende mate wordt gebruikt voor een ander doel dan bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW. De oppervlakte waarop de activiteiten worden ontplooid is, zoals ABS ook aangeeft, daarbij niet de enige maatgevende factor al is het wel zo dat het recreatieve gedeelte van het zwembad in oppervlakte overheerst.

Anders dan ABS stelt, kan het hof het voorzien in de recreatiebehoefte niet op één lijn stellen met een activiteit als een cafébedrijf. Huur en verhuur in het kader van een artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte ziet op een economische activiteit door de winkelier, die bescherming behoeft in zijn mogelijkheden om, na gedane investeringen (waaronder het betalen van huur, meestal in de vorm van geld), een rendement te bewerkstelligen waarvan hij afhankelijk is ter voorziening in zijn levensonderhoud. Daarvan is hier geen sprake. De Gemeente legt geld toe om de exploitatie van het zwembad mogelijk te maken. ABS is geen commerciële instelling maar behartigt belangen van recreanten en de Gemeente. De Gemeente doet exploiteren. Binnen dit kader is de exploitatie van een kiosk en de winkel in duikersbenodigdheden afhankelijk van en ondergeschikt aan de bestemming zwembad (waarmee niet uit het oog wordt verloren dat de onderhuur wel als huur van artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte zou kunnen worden aangemerkt).

In dit licht van de feitelijke situatie kan niet geoordeeld worden dat in de relatie tussen de Gemeente en ABS het zwembad in overwegende mate bestemd of gebruikt is (geweest) voor de uitoefening van een 7:290 BW-bedrijfsruimte.

4.6 ABS voert voorts aan dat het zwembad moet worden aangemerkt als een artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte omdat het gehuurde een zodanige bedrijfsruimte zou zijn geworden nadat de Gemeente toestemming had verleend om een gedeelte in het zwembadcomplex te verhuren aan de heer Welter als winkel in duikersbenodigdheden, zijnde een artikel 7:290 BW bedrijfsruimte.

4.6.1 Het hof verwerpt dit standpunt. Een algemene rechtsregel die inhoudt dat een huurovereenkomst wordt geregeerd door het regime van de onderhuurovereenkomst (als deze een artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte betreft, of als het beschermingskarakter van de onderhuurovereenkomst zwaarder weegt dan van de hoofdhuurovereenkomst), kent het recht niet. Integendeel. Uit artikel 7:290 lid 3 BW (artikel 7A:1624 lid 2 (oud) BW) volgt dat de afhankelijke woning (onzelfstandige woning) het regime van de hoofdhuurovereenkomst volgt, hoewel in de regel de huurder van een woning door de wetgever meer bescherming wordt geboden dan de huurder van bedrijfsruimte.

De wetgever heeft het huurregime van artikel 7:290 BW uitdrukkelijk willen beperken tot de bedrijfsruimte die gerubriceerd staan onder de in lid 2 gegeven definitie en heeft nergens bepaald dat een uitbreiding mogelijk is, noch dat een zodanige uitbreiding besloten ligt in een met toestemming van de hoofdverhuurder aangegane onderhuurovereenkomst die wel onder de bedoelde definitie valt te brengen.

4.6.2 BS voert voor haar standpunt aan dat de onderhuurder zijn wettelijke bescherming verliest indien de hoofdhuurovereenkomst niet dezelfde bescherming meebrengt. Het moge zo zijn, dat de heer Welter de huurbescherming die hij mogelijk geldend kan maken jegens ABS, niet kan doen gelden tegenover de Gemeente, maar dit enkele feit is onvoldoende om op de hoofdhuurovereenkomst het regime van de onderhuurovereenkomst, artikel 7:290 BW, van toepassing te achten.

In de verleende toestemming voor het aangaan van de onderhuurovereenkomst ligt niet besloten dat partijen zich jegens elkaar hebben verbonden ook de

69

hoofdhuurovereenkomst door het regime van artikel 7:290 BW te willen laten regeren.

Omstandigheden die wijzen in het tegendeel zijn niet gesteld of gebleken.

4.6.3 Anders dan ABS bepleit, kent het hof wel betekenis toe aan hetgeen is overwogen in HR 22 oktober 1999, NJ 2000, 209. Mede in aanmerking nemende de onderhuur aan de heer Welter (en de kiosk) is het hof van oordeel dat het verhuurde (het zwembadcomplex in zijn geheel) in overwegende mate wordt gebruikt voor een ander doel dan voor de uitoefening van een bedrijf als bedoeld in artikel 7:290 BW. In dit oordeel ligt tevens besloten dat het beroep op onder meer HR 20 juni 1975, NJ 1976, 476, en HR 10 maart 1995, NJ 1995, 550, faalt. In de daarin beoordeelde gevallen leidden de activiteiten van de hoofdhuurder en de onderhuurders gezamenlijk tot het oordeel dat, anders dan hier, de uitgeoefende bedrijfsactiviteiten in overwegende mate moesten worden gekarakteriseerd als bedrijfsruimte in de zin van toen nog artikel 7A:1624 (oud) BW. ABS beroept zich ten slotte op HR 20 september 1985, NJ 1986, 260, in het bijzonder de overweging waarin werd overwogen dat onaanvaardbaar is dat ten aanzien van de verhuur van het complex en van de onderverhuur van de kamers een verschillend wettelijk regime zou gelden. Tevergeefs. In de casus van gemeld arrest was sprake van onderverhuur van woonruimte, kamersgewijs. De onderhuurovereenkomsten gezamenlijk bezien, leidden tot de conclusie dat de bestemming van de hoofdhuurovereenkomst in overwegende mate, zo niet geheel, dezelfde was als die van de onderhuurovereenkomsten, verhuur van woonruimte. Daarom werd ook de hoofdhuurovereenkomst door dat huurrechtregime geregeerd. De conclusie leidt voor het zwembadcomplex in de andere richting, zoals hiervoor overwogen.

4.7 ABS voert vervolgens aan dat, mocht de onderverhuur van de duikwinkel niet maken dat voor het gehele complex de huurbescherming geldt van huurders van artikel 7:290 BWbedrijfsruimte, de huurovereenkomst moet worden gesplitst in twee gedeelten, namelijk een gedeelte zwembad zonder winkel en een gedeelte winkel.

4.7.1 Het hof verwerpt dit standpunt.

Vooraf acht het hof van belang vast te stellen dat hier geen sprake is van één overeenkomst met twee van elkaar gescheiden naast elkaar bestaande titels (bij voorbeeld huur en pacht, zoals in HR 26 februari 1993, NJ 1993, 581). Voor het (geografisch) splitsen van de rechtsverhouding zou wellicht plaats kunnen zijn als de rechtsverhouding tussen partijen in het licht van de feitelijke situatie daarvoor ruimte laat (bijvoorbeeld in het geval van verhuur van een bedrijfsruimte en een onafhankelijke, zelfstandige woonruimte). Deze situatie doet zich hier niet voor.

4.7.2 Naar het oordeel van het hof kan van de Gemeente niet worden verlangd dat zij na sluiting van het zwembad de rechtsverhouding met ABS voortzet enkel om de bedrijfsvoering van de heer Welter mogelijk te maken.

Deze bedrijfsvoering is voor een aanzienlijk gedeelte afhankelijk van het open zijn van het zwembad en de mogelijkheid voor duikers om van het bad gebruik van te maken.

Daarbij komt dat de bedrijfsvoering kennelijk niet geconcentreerd is in de winkellocatie, maar tevens ruimte omvat om de flessen te vullen en duikersuitrusting op te bergen. De omzet van het bedrijf is relatief gering en zal, na het sluiten van het zwembad, zozeer teruglopen dat van een economisch verantwoorde exploitatie nauwelijks meer sprake kan zijn (de heer Welter vreest zijn faillissement). Bovendien valt niet in te zien waarom de winkel van de heer Welter nu juist gelokaliseerd moet zijn op het dan voormalige terrein van het zwembad. De thans bestaande plaatsgebondenheid zal, als gevolg van de sluiting van het zwembad, komen te vervallen.

Daartegenover staat dat de Gemeente niet de vrije beschikking zou kunnen hebben over haar onroerende zaak en daarmee aanzienlijke schade zou lijden, naar mag worden verwacht een schade die niet opweegt tegen het rendement dat zij zal kunnen behalen bij voortzetting van de winkel. Het hof neemt ten slotte in overweging dat de verhuur van artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte kan worden beëindigd na verloop van 10 jaren. De winkel van de heer Welter is geopend op 18 juni 1995, zodat de termijn van 10 jaren

70

bijna is verstreken, temeer nu de kantonrechter de ontruimingsverplichting (voor de tweede maal) heeft geschorst, en wel tot 1 januari 2005. De Gemeente mag van ABS verlangen dat zij de huurverhouding met de heer Welter beëindigt in het kader van de beëindiging van de hoofdhuurovereenkomst.

4.8 De conclusie te trekken uit hetgeen hiervoor in rov. 4.5, 4.6 en 4.7 werd overwogen is, dat de rechtsverhouding tussen de Gemeente en ABS ten aanzien van het zwembadcomplex in haar geheel wordt beheerst door (thans) het bepaalde in artikel 7:230a BW. De kantonrechter heeft derhalve terecht ABS in zoverre ontvankelijk geoordeeld in haar verzoek tot schorsing van de ontruiming.

4.9 Is de (oorspronkelijke) huurovereenkomst geëindigd op 1 januari 2000 en nadien twee maal verlengd?

4.9.1 De leden 2 en 3 van artikel 1 van de oorspronkelijke overeenkomst (die begin 1995 is gesloten) tussen de Gemeente en ABS luiden: 'De overeenkomst wordt aangegaan tot 1 januari 2000, waarna de overeenkomst telkenmale stilzwijgend voor de duur van telkens zes jaren wordt verlengd.

Beëindiging van de overeenkomst kan ingaan op 1 januari van enig jaar. De verlening van de overeenkomst is wederzijds opzegbaar met dien verstande dat (…) en dat door de gemeente een opzegtermijn van 18 maanden in acht moet worden genomen. (…)'

Bij brief van 22 juni 1998 schrijft de Gemeente ABS onder meer het volgende: 'Van de zijde van de heer Van Halder is medegedeeld, dat wij stappen zullen ondernemen om te komen tot de bouw van een tennishal of een multifunctioneel gebouw op genoemd complex. Bij uitwerking van deze plannen zal onzerzijds mede bezien worden of ook de exploitatie van het zwembadcomplex hierbij een rol kan spelen. (…)

Gelet op het bovenstaande, zouden wij graag de mogelijkheid om de exploitatie van het zwembad in deze plannen te betrekken, openhouden.

Wij hebben dan ook besloten om gebruik te maken van de mogelijkheid om de met uw stichting gesloten huurovereenkomst op te zeggen per 1 januari 2000.

Zoals met uw voorzitter is besproken, geschiedt deze opzegging puur pro forma, om de hiervoor geschetste mogelijkheid open te houden.'

Bij brief dd. 22 december 1998 schrijft ABS aan de Gemeente onder meer: 'Op 1 januari 2000 loopt de Overeenkomst Openlucht Zwembadcomplex De Smagtenbocht van 31 januari 1995 formeel ten einde.

Conform artikel 1 lid 2 deelt het bestuur van de Stichting Aktief Buiten Sporten het College mede de bovengenoemde overeenkomst in deze vorm niet te willen verlengen.

Het bestuur is van mening dat een nieuwe overeenkomst wenselijk is doch met aanpassingen van die artikelen die betrekking hebben op de duur van de overeenkomst en de financiële bijdrage van de gemeente Bladel.'

In de brief van 2 0 januari 1999 schrijft de Gemeente aan ABS onder meer: 'Wij stellen het op prijs dat u het voorzetten van de overeenkomst wenselijk acht. Wij zullen ons hierover beraden en daarbij betrekken uw wens om, bij voortzetting van de overeenkomst, de artikelen aan te passen betreffende de duur van de overeenkomst en de financiële gemeentelijke bijdrage.'

Bij brief van 29 juni 1999 schrijft de Gemeente aan ABS onder meer: 'Zoals bekend is de exploitatie-overeenkomst betreffende het openlucht zwembad de Smagtenbocht, bij wederzijds goedvinden, formeel per 1 januari 2000 beëindigd. (…)

Wij hebben besloten de gemeenteraad voor te stellen de exploitatie-overeenkomst voor de komende 2 jaar te verlengen en daarbij de exploitatie-bijdrage (…) te verhogen.'

Bij brief van 7 februari 2002 schrijft de Gemeente aan ABS onder meer: 'Ten vervolge op onze brief van 12 november 2002, delen wij u het volgende mede.

In laatstgenoemde brief hebben wij aan u medegedeeld dat, voor wat betreft de exploitatie van het openluchtzwembad voor het seizoen 2002, aan de gemeenteraad is voorgesteld om wederom een exploitatiebijdrage beschikbaar te stellen en dat

71

vervolgens, na besluitvorming door de raad, aan uw stichting een contract ter ondertekening zal worden aangeboden.

Uw voorzitter heeft kenbaar gemaakt dat wijziging of aanpassing van het contract niet nodig is en dat kan worden volstaan met een brief, waarin de over een weer gemaakte afspraken worden bevestigd.

Wij stellen u voor in te stemmen met onderstaande bepalingen en één exemplaar van deze brief voor akkoord te ondertekenen en te retourneren.

1. de gemeenteraad heeft, naar aanleiding van de getoonde bereidheid door stichting abs, kenbaar gemaakt het op prijs te stellen dat de stichting het openlucht zwembad ook voor het seizoen 2002 wil beheren en exploiteren.

2. (…)

3. (…)

4. de bepalingen van de overeenkomst zoals die golden voor de seizoenen 2000 en 2001, zijn onverminderd van kracht ook voor het seizoen 2002.'

De brief is voor akkoord ondertekend door de voorzitter van ABS. 4.9.2 ABS voert aan dat, op basis van de besprekingen en de opzegging van de gemeente van 22 juni 1998, de (oorspronkelijke in 1995 gesloten) huurovereenkomst stilzwijgend met zes jaar is verlengd en dat deze derhalve niet op 1 januari 2003 kan eindigen.

ABS voert daartoe aan dat de brief van 22 juni 1998 een voorwaardelijke opzegging betreft, namelijk voor het geval de exploitatie van het zwembadcomplex kan worden betrokken bij de bouw van een tennishal of een multifunctioneel gebouw. Aan de voorwaarde is niet voldaan.

4.9.3 Het hof is evenwel met de Gemeente en de kantonrechter van oordeel dat de Gemeente bij brief van 22 juni 1998 de huurovereenkomst onvoorwaardelijk heeft opgezegd. Bij de vaststelling van de betekenis en de inhoud van een eenzijdige verklaring is bepalend de betekenis die degene tot wie de verklaring was gericht daaronder onder de geven omstandigheden heeft toegekend en heeft mogen toekennen. Naar het oordeel heeft ABS in de brief van 22 juni 1998 redelijkerwijze niet een voorwaardelijke opzegging kunnen lezen, maar juist een definitieve opzegging. Het moet voor ABS zonder meer duidelijk zijn geweest dat de Gemeente de huurovereenkomst met ABS enerzijds wel wilde verlengen, in afwachting van de ontwikkelingen, maar anderzijds niet voor een termijn van zes jaren, zoals de huurovereenkomst voorschreef. Daartoe wordt mede overwogen dat het voor ABS duidelijk moet zijn geweest dat medio 1998 de gemeentelijke plannen niet in zodanig concrete vorm bestonden dat enkel sprake zou zijn van hetzij uitvoeren, hetzij doorgaan met ABS op dezelfde wijze als voorheen. De plannen waren nog volop in ontwikkeling. Van een voorwaarde, in de zin van een onzekere toekomstige gebeurtenis die enkel nog in vervulling moest gaan, of niet, was geen sprake. ABS kon, en moest er dan ook rekening mee houden dat de plannen in de toekomst zouden kunnen wijzigen.

4.9.4 In overeenstemming met deze uitleg van de opzegging door de Gemeente bij brief van 22 juni 1998 is de continuering van het huurcontract onder (nagenoeg) dezelfde voorwaarden, zij het eerst voor een periode van 2 jaren, daarna gevolgd voor een periode van 1 jaar, welke verlengingen door ABS zijn aanvaard.

4.9.5 Ook voor de brief van ABS van 22 december 1998 geldt dat voor de vaststelling van de inhoud bepalend is de betekenis die degene tot wie de verklaring was gericht (hier: de Gemeente) daaronder onder de geven omstandigheden heeft toegekend en heeft mogen toekennen. De stelling van ABS (punt 35 mvg) als zou zij de huurovereenkomst zelf nooit hebben willen opzeggen, is dan ook niet relevant. Aan de brief van 22 december 1998 kon de Gemeente in redelijkheid die betekenis toekennen die zij eraan heeft toegekend, namelijk dat ABS de huurovereenkomst opzegde, althans instemde met de opzegging door de Gemeente, althans dat — zoals de Gemeente het verwoord — er sprake is van een beëindiging met wederzijds goedvinden. Een beëindiging van het oorspronkelijke contract, althans in ieder geval voor wat betreft de termijn van verlenging van zes jaren

72

(en de exploitatie-vergoeding) is daarmee een feit. Voortzetting van de huurrelatie is gevolgd, eerst voor 2 jaren, toen voor 1 jaar.

4.9.6 De conclusie is dan enerzijds dat van een verlenging van het huurcontract met een termijn van zes jaren geen sprake meer kan zijn en anderzijds dat na de tweede verlenging voor een bepaalde periode (van 1 jaar) de huurovereenkomst is geëindigd per 1 januari 2003. De conclusie van de kantonrechter, wat er ook moge zijn van de motivering, is derhalve juist.

4.10 Beëindiging van rechtswege?

4.10.1 ABS betwist dat sprake is van een beëindiging van rechtswege. Zij voert daartoe aan dat de opzeggingsbepalingen uit het oorspronkelijke uit 1995 daterende contract zijn gehandhaafd, zodat nog opgezegd moet worden.

4.10.2 Het hof verwerpt dit standpunt. De Gemeente wilde in 1998 niet langer gebonden zijn aan enige verlengingsbepaling uit het huurcontract, maar op korte termijn vrij zijn van de verplichtingen uit de huurovereenkomst als de in ontwikkeling zijnde plannen daartoe zouden nopen. De Gemeente heeft daartoe de huurovereenkomst opgezegd. Nadien is de overeenkomst twee keer verlengd, eerst voor twee jaren, later voor 1 jaar. Deze verlengingen zijn door ABS aanvaard. Met deze handelwijze is niet te verenigen dat de Gemeente gebonden zou zijn aan een opzegtermijn van 18 maanden, langer dus dan de duur van de laatste verlenging.

4.10.3 In de pleitnota van 14 april 2004 heeft ABS nog een grond toegevoegd, te weten een beroep op de artikelen 7A:1609 juncto 1607 (oud) BW. Uit dien hoofde zou opzegging uit de huurovereenkomst nodig zijn. Naar het oordeel van het hof zijn deze bepalingen niet van toepassing omdat deze enkel zien op de situatie dat partijen, na het einde van de huur, de huurovereenkomst stilzwijgend hebben voortgezet. Daarvan is geen sprake. De huurovereenkomst is twee maal uitdrukkelijk schriftelijk verlengd voor de duur van een bepaalde periode. Op 19 december 2002 neemt de gemeenteraad het besluit het openlucht zwembad te sluiten. ABS is daarvan op de hoogte. Er heeft geen stilzwijgende verlenging per 1 januari 2002 (zoals in de pleitnota staat, bedoeld zal zijn 2003) plaats gevonden. De laatste verlenging is schriftelijk bevestigd en door ABS voor akkoord ondertekend. De ontruiming is aangezegd bij brief van 21 mei 2003.

4.10.4 In dezelfde pleitnota heeft ABS tevens aangevoerd dat de beëindiging van rechtswege naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Naar het hof begrijpt is dit de juridische onderbouwing van punt IV van het beroepschrift. Daarin wordt betoogd dat de positie van de Gemeente een bijzondere is, waaruit volgt dat van de Gemeente handhaving van de huurovereenkomst mag worden verwacht. Aangevoerd wordt dat de Gemeente handelt in strijd met gemaakte afspraken, de procedure onzorgvuldig heeft voorbereid, het besluit onvoldoende heeft gemotiveerd en dat er geen sprake is geweest van een behoorlijke belangenafweging.

4.10.5 Naar het oordeel van het hof handelt de Gemeente niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar door geen verdere verlening van de huur met ABS overeen te komen. Gelet op de reeds bestaande plannen van 1998 leidende tot beëindiging van de relatie met ABS, het in 2001 ingezette voornemen tot sluiting van het zwembad, de beslissing daaromtrent in de gemeenteraad, en het feit dat met daadwerkelijke sluiting in verband met de ontruimingsbescherming lange tijd gemoeid kan zijn, gelet ook op de speciale aard van de onderhavige huurovereenkomst (die alleen de verhuurder geld kost en waartegenover geen huuropbrengst staat) kan de Gemeente in alle redelijkheid het einde van de relatie met ABS nastreven zoals zij deed.

De door ABS genoemde omstandigheden, wat daar ook van moge zijn, zijn niet zodanig zwaarwichtig van aard dat zij de Gemeente hadden moeten nopen de huurovereenkomst te continueren.

73

Het hof ziet geen aanleiding om in te gaan op de breed uitgemeten verwijten aan het adres van de Gemeente. De vraag is immers niet of de Gemeente fouten heeft gemaakt, onzorgvuldig is geweest of het besluit onvoldoende heeft gemotiveerd, maar of de beëindiging van de exploitatie en daarmee de niet-voortzetting van de relatie met ABS onaanvaardbaar is. Dat nu is niet het geval. Het staat de Gemeente in beginsel vrij om de exploitatie te beëindigen en over te dragen aan een commerciële exploitant, ook als dat sluiting van het zwembad betekent. Dat ABS zich misleid voelt in de gang van zaken, zich onvoldoende gehoord voelt of onvoldoende inspraak heeft gehad, ondanks daartoe strekkende toezeggingen, staat daaraan niet in de weg. In dit verband merkt het hof nog op dat gesteld noch gebleken is dat het gemeenteraadsbesluit tot sluiting van het zwembad door de bestuursrechter is vernietigd.

4.10.6 Uiterst subsidiair doet ABS in de pleitnota van 14 april 2004 een beroep op artikel 6:258 BW en vraagt zij het hof de overeenkomst te wijzigen. Deze grond wordt niet onderbouwd en dient reeds daarom te worden afgewezen. Voorts ziet het hof geen aanleiding de overeenkomst te wijzigen in welke richting dan ook. Het staat de Gemeente als verhuurster vrij het einde van de huurovereenkomst en de sluiting van het zwembad na te streven.

4.11 De conclusie is dan dat het hof de voorvragen op dezelfde wijze beantwoordt als de kantonrechter deed. Er is sprake van een artikel 7:230a BW-bedrijfsruimte waarvan de huur is geëindigd per 1 januari 2003. Niet is gebleken van enige overeenkomst of grond voor verlenging van de huur. Ten aanzien van de beslissing op het verzoek tot verlenging van de ontruimingstermijn staat geen hoger beroep open.

'Het verzoek van ABS in hoger beroep zal daarom worden afgewezen en de beslissingen van de kantonrechter zullen worden bekrachtigd.

Het hof ziet, gelet op de bijzonder aard van de contractuele verhouding, geen aanleiding voor een proceskostenbeslissing. (enz.)

Cassatiemiddel: I. Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet in achtneming nietigheid met zich brengt, meer in het bijzonder schending van het bepaalde in de artikelen 230A van het zevende boek van het Nederlands Burgerlijk Wetboek en schending van het bepaalde in artikel 290 van dat zevende boek van het Nederlands Burgerlijk Wetboek alsmede schending van het bepaalde in artikel 121 van de Grondwet. doordien het Hof in de litigieuze beslissing heeft overwogen hetgeen is vermeld in rechtsoverwegingen 4.5, 4.5.1 t/m 4.6.3.

Zulks ten onrechte nu ABS in het beroepschrift heeft aangevoerd hetgeen vermeld staat in paragraaf 11 tot en met paragraaf 27 en op basis daarvan niet valt in te zien waarom deze gebouwde onroerende zaak die krachtens de overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor de exploitatie van een zwembad waarbij in de onroerende zaak een kiosk voorhanden is, een horeca aangelegenheid die zelf een bedrijfsruimte is als bedoeld in artikel 290 boek zeven BW en een duikwinkel die ook een bedrijfsruimte is als bedoeld in artikel 290 boek zeven BW welke laatste duikwinkel met toestemming van de verhuurder, de gemeente Bladel dus, is onderverhuurd aan de heer L.C. Welter en dus het Hof hier blijk geeft van een rechtens onjuiste opvatting dat deze gebouwde onroerende zaak niet is een bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 290 boek zeven BW, terwijl een zwembad met dergelijke faciliteiten toch niet op essentiële punten verschilt van bijvoorbeeld een kampeerbedrijf met zwembad dat blijkens de tekst van de wettelijke bepaling wel een bedrijfsruimte is als bedoeld in artikel 290 boek zeven BW. Terwijl de rechtsgeleerden het er over eens zijn dat in artikel 290 boek zeven BW niet sprake is van een limitatieve opsomming en partijen en ook het Hof er over eens zijn dat wij hier te maken hebben met een gebouwde onroerende zaak en partijen en het Hof er verder over eens zijn dat hier diensten worden aangeboden door ABS aan afnemers, dat daarvoor en kassa voorhanden is,die voor een ieder toegankelijk is. Dat

74

bovendien ABS uiteraard aan deze plek gebonden is nu je een zwembad maar niet een twee drie verplaatst. Dat derhalve de grotere huurbescherming als geboden wordt op grond van het bepaalde in artikel 290 boek zeven BW zich zeker ook moet uitstrekken tot deze bedrijfsruimte en dat dit temeer klemt nu zowel de kiosk als de duikwinkel in ieder geval bedrijfsruimten zijn zoals hier bedoeld.

Daarbij behoort ook een rol te spelen dat een deel van de bedrijfsruimte is onderverhuurd aan de heer Welter die daarin een duikwinkel exploiteert welke exploitatie nauw verweven is met het openlucht zwembad. Het kan toch onmogelijk de bedoeling zijn geweest dat de huurbescherming waarop de heer Welter recht heeft op basis van zijn overeenkomst met ABS een geringere zou zijn omdat hij die niet rechtstreeks heeft gesloten met de gemeente Bladel terwijl de gemeente Bladel er mee op de hoogte was dat die onderhuurovereenkomst werd gesloten met de heer Welter en daarin ook heeft toegestemd zoals wel blijkt uit het feit dat de toenmalige burgemeester van de gemeente Bladel de winkel heeft geopend.

II. Schending van het recht en verzuim van vormen waarvan de niet in achtneming nietigheid met zich brengt meer in het bijzonder schending van de bepaling met betrekking tot de huur en verhuur en schending van het bepaalde in artikel 121 van de grondwet doordien het Hof heeft overwogen als is weergegeven in rechtsoverwegingen 4.9, 4.9.1 t/m 4.9.6.

Zulks ten onrechte nu immers blijkens de tekst van de opzeggingsbrief het hier een voorwaardelijke pro forma opzegging betrof, waarin ABS niet heeft willen tegenwerken voor het geval een privé ondernemer met commerciële doeleinden de exploitatie van het buitenbad van ABS zou willen voortzetten. Dit blijkt overduidelijk uit productie 10, 11 en 12 bij het beroepschrift en met name uit het besluit van de Gemeente Bladel van 11 juni 1998. Daarin staat 'Besluit: het contract met de stichting ABS pro forma opzeggen per 1 januari 2000 in de relatie met mogelijk ontwikkelingen omtrent de bouw van een tennishal waarbij een relatie zou kunnen worden gelegd met het zwembad' en verderop onder aan de bladzijde 'gelet op het bovenstaande zij wij van mening dat wij ons verder moeten gaan oriënteren op de ontwikkeling van een tennishal en mogelijk nog iets meer omdat wij het contract met ABS pro forma op moeten zeggen per 1 januari 1999 onder het uitdrukkelijke voorbehoud, dat dit alleen geëffectueerd zal worden, indien er in de toekomst mogelijkheden ontstaan tot combinatie van het zwembad met nieuwe ontwikkelingen ter plaatse een en ander in overleg met het bestuur van ABS'.

De beslissing op dit punt van het Hof kan niet worden gedragen worden door redengevende feiten en omstandigheden immers de brief rept zelf van een pro forma opzegging. De onderliggende beslissing van 11 juni 1998 rept eveneens over een pro forma opzegging en daarin staat met zoveel woorden dat Uw opzegging alleen geëffectueerd zal worden indien er in de toekomst mogelijkheden ontstaan tot combinatie van het zwembad met nieuwe ontwikkelingen ter plaatse een en ander in overleg met het bestuur van ABS. ABS heeft in zijn antwoord op die brief er dan ook geen bezwaar tegen gemaakt om terug te treden als een privé figuur de exploitatie van het buitenbad zou overnemen. Dat laatste was blijkens het besluit bijlage 10, 11 en 12 van 11 juni 1998 gevoegd bij het eerdergenoemde beroepschrift duidelijk de bedoeling. De beslissing om het buitenbad te sluiten is eerst veel later door de gemeenteraad genomen. Derhalve kan ABS niet geacht worden te hebben ingestemd met die opzegging uit 1998, omdat noch de gemeente Bladel noch ABS toen voor ogen stond dat het buitenbad gesloten zou worden. En de opzegging alleen geëffectueerd zou worden als het buitenbad van het openluchtzwembad zou kunnen worden geïntegreerd in de nieuwe plannen zoals exploitatie door een privé commercieel persoon en de bouw van een tennishal op zeg maar de Zonneweide. Als dat niet het geval zou zijn dan ging de opzegging gewoon niet door en dan zijn dus de gewone verlengingsbepalingen van toepassing. Het is onbegrijpelijk hoe het Hof volstrekt in strijd met de tekst van de brief maar ook van de bedoelingen van partijen zoals die waren in 1998 tot de conclusie heeft kunnen komen dat de huurovereenkomst bij de brief van 22 juni 1998 onvoorwaardelijk werd opgezegd. De

75

motivering op dit punt is volstrekt ongenoegzaam en onbegrijpelijk.

III. Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de nietinachtneming nietigheid met zich brengt, meer in het bijzonder schending van de redelijkheid en billijkheid alsmede schending van het bepaalde in artikel 121 van de Grondwet doordien het Hof heeft overwogen in de rechtsoverwegingen 4.10.4 en 4.10.5 dat de gemeente niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelt door geen verlenging van de huur met ABS over een te komen.

Het komt voor dat deze overweging uiterst mager is gemotiveerd, zeker in het licht van de beschikking van de Kantonrechter die de huurovereenkomsten wel heeft verlengd. De bezwaren die ABS heeft aangevoerd in het beroepschrift gelden ook thans nog immers lang niet alle alternatieven zijn bestudeerd. ABS ontvangt niets en ook Welter ontvangt in de visie van de gemeente Bladel en van het Hof helemaal niets. Bij een juiste belangenafweging zouden de belangen van ABS en de andere belanghebbenden zoals Welter niet mogen zijn veronachtzaamd zoals die thans zijn veronachtzaamd. Het alternatief behoud van het buitenzwembad met nieuwbouw op de open gedeelten is niet onderzocht en zonder nadere motivering door de gemeente afgewezen. Bovendien heeft de gemeente in strijd met hetgeen de gemeente destijds in 1998 schreef niet overlegd met ABS op dit punt maar een gewijzigd standpunt gewoon door de gemeenteraad geduwd.

IV. Schending van het recht en verzuim van vormen waarvan de niet in achtneming nietigheid met zich brengt meer in het bijzonder schending van het bepaalde met betrekking tot het bewijsrecht doordien ABS in het beroepschrift in paragraaf 46 een relevant bewijsaanbod heeft gedaan. Immers ook het Hof gaat van de veronderstelling uit dat al veel eerder dan de datum van het besluit van de gemeenteraad tot sluiting van het openluchtzwembad er gevreesd moet worden voor het bestaan van het zwembadcomplex. ABS heeft gesteld dat niet duidelijk is waar de rechter dat op stoelt. Verderop staat 'in de bespreking is nooit over sloop of sluiting van het openluchtzwembad gesproken. Wel is gesproken over de overdracht van de exploitatie van het zwembad aan de projectontwikkelaar'. Appellant biedt evenwel aan het vorenstaande te bewijzen middels het boren van alle betrokkenen bij deze bespreking. Dat appellante een juiste weergave geeft van de besprekingen blijkt uit het laatste gespreksverslag van maart 2002 etc.

Ten onrechte is appellante niet toegelaten tot het bewijs van deze stelling die uiterst relevant is omdat daar uit zou blijken dat de Gemeente Bladel aanvankelijk helemaal niet van plan was het openluchtzwembad te sluiten en dat pas veel later sprake is van een soort ommezwaai van het College van Burgemeester & Wethouders. Het passeren van dit relevante bewijsaanbod dat bovendien ook voldoende gespecificeerd is, is onbegrijpelijk, zeker nu het hof daar aan geen woord wijt en dus elke motivering van het passeren van de bewijslast ontbreekt.

Dan is er nog op een ander punt een bewijsaanbod gedaan. Die is te vinden op paragraaf 46 op bladzijde 15. De Kantonrechter verwijt appellante geen melding te hebben gemaakt van de mogelijkheid dat de huurovereenkomst voor de periode van zes jaren was verlengd. Appellante heeft evenwel in juli en augustus 2002 drie raadsleden, zijnde Middeljans, Duis en Sparidaans telefonisch in kennis gebracht van het feit dat er ook na 2002 nog een rechtsgeldig huurcontract tussen partijen zou zijn. Appellante biedt aan zulks met behulp van getuigen zijnde de bestuursleden van de Stichting en de voormelde raadsleden te bewijzen. Dit punt is relevant immers ook daaruit zou kunnen blijken dat de opzegging voorwaardelijk en pro forma was. En dat als de voorwaarden niet zou zijn vervuld de huurovereenkomst gewoon met zes jaar zou worden verlengd conform de oorspronkelijke bedoeling van beide partijen, zowel van de Gemeente als van ABS. Ook aan de passering van dit relevante en voldoende concreet omschreven bewijsaanbod is voorbijgegaan zonder nadere motivering, die dus ontbreekt; deswege is dus onbegrijpelijk waarom op dit punt het bewijsaanbod is gepasseerd.

Tenslotte maakt ABS het voorbehoud dat ABS de cassatiemiddelen wil uitbreiden danwel nader wil preciseren na kennis genomen te hebben van het proces-verbaal

76

van het zitting van het Hof van 14 april 2004 hetwelk thans ontbreekt. (enz.)

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 1 augustus 2003 ter griffie van de rechtbank, sector kanton, te 'sHertogenbosch, zittingsplaats Eindhoven, ingediend verzoekschrift heeft verzoekster tot cassatie — verder te noemen: ABS — zich gewend tot de kantonrechter aldaar en op de voet van art. 7:230a BW voorwaardelijk verzocht de termijn, waarbinnen de ontruiming van het gemeentelijk openluchtbad met bijbehorend complex op het sportpark 'De Smagtenbocht' te Bladel moet plaatsvinden, te verlengen.

Verweerster in cassatie sub 1 — verder te noemen: de Gemeente — heeft het verzoek bestreden en de kantonrechter verzocht ABS te veroordelen het gehuurde te ontruimen en te verlaten en uiterlijk 1 oktober 2003 dan wel op een in goede justitie te bepalen datum ter vrije en algehele beschikking van de Gemeente te stellen.

De kantonrechter heeft bij beschikking van 29 oktober 2003: — de ontruimingsbescherming ten aanzien van het openluchtzwembadcomplex 'De Smagtenbocht'tot 1 januari 2004 verlengd; — bepaald dat de Gemeente voor het jaar 2003 de laatstelijk overeengekomen exploitatiebijdrage dient te voldoen, alsmede dient te voldoen aan haar onderhoudsverplichtingen ingevolge het tussen partijen gesloten contract; — bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt, en — het meer of anders verzochte afgewezen.

Tegen deze beschikking heeft de ABS hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij beschikking van 8 juni 2004 heeft het hof: — het hoger beroep ontvankelijk verklaard; — voor zover in de beschikking op het primaire verzoek is beslist, deze beslissingen bekrachtigd; verstaan dat geen hoger beroep openstaat voor zover in de beschikking waarvan beroep is beslist op het subsidiaire verzoek tot verlenging van de schorsing van de ontruimingsverplichting, en — verstaan dat er geen aanleiding bestaat voor een proceskostenveroordeling. (je) 2. Het geding in cassatie (…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van ABS heeft bij brief van 28 april 2005 op die conclusie gereageerd.

De eisen van een goede procesorde brengen mee dat, nadat de conclusie is genomen, geen plaats is voor aanvulling van de stukken van het geding. Voor zover in deze brief wordt verwezen naar daaraan gehechte stukken, zal de Hoge Raad daarop dan ook geen acht slaan.

3. Beoordeling van de middelen 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. ABS exploiteert het gemeentelijke openluchtzwembad 'De Smagtenbocht' in Bladel. In het kader daarvan huurt ABS het zwembadcomplex sinds 1992 van de Gemeente. ii. Op het terrein van het zwembadcomplex is ten behoeve van de exploitatie van het bad een kiosk geplaatst van waaruit versnaperingen worden verkocht aan de badgasten. iii. In het zwembadcomplex bevinden zich ruimten die ABS onderverhuurt

77

aan Welter, die daarin een winkel in duikersbenodigdheden exploiteert.

Deze winkel die, anders dan het zwembadcomplex, het gehele jaar is geopend, is bereikbaar vanaf de straatzijde en derhalve toegankelijk buiten het zwembad om. De winkel is verweven met de exploitatie van het zwembad. iv. De Gemeente heeft op 22 juni 1998 de huurovereenkomst 'pro forma' tegen 1 januari 2000 opgezegd in verband met het voornemen om het te laten komen tot de bouw van een tennishal of een multifunctioneel gebouw op het complex, waarbij onzeker was of de exploitatie van het zwembad zou kunnen worden voortgezet. Daarna hebben de Gemeente en ABS nog twee maal de huurovereenkomst voor een bepaald tijdvak verlengd. De tweede verlenging betrof het tijdvak tot 1 januari 2003. v. Op 19 december 2002 heeft de Gemeenteraad van Bladel besloten dat het openluchtzwembad moet worden gesloten. Vervolgens heeft de Gemeente, zich op het standpunt stellende dat de huurrelatie met ABS met ingang van 1 januari 2003 was geëindigd, op 21 mei 2003 aan ABS ontruiming aangezegd tegen 2 juni 2003.

3.2. ABS deed het verzoek aan de kantonrechter tot verlenging van de ontruimingstermijn op de voet van art. 7:230a BW als hiervoor onder 1 bedoeld voorwaardelijk, omdat zij zich primair op het standpunt stelde dat het gehuurde moet worden aangemerkt als bedrijfsruimte als bedoeld in art.

7:290 lid 2 BW en dat de huurovereenkomst ook na 1 januari 2003 is blijven doorlopen. Dit primaire standpunt is zowel door de kantonrechter als, in hoger beroep, door het hof verworpen.

3.3. Middel I bestrijdt de rov. 4.5 - 4.6.3 van het arrest waarin het hof de redenen heeft vermeld voor zijn oordeel dat het gehuurde geen bedrijfsruimte is als bedoeld in art. 7:290 BW. Het klaagt dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de onderhavige gebouwde onroerende zaak, die krachtens de huurovereenkomst bestemd is voor de exploitatie van een zwembad, geen bedrijfsruimte is als bedoeld in art. 7:290 BW, hoewel daarin een kiosk aanwezig is en een duikwinkel die met toestemming van de Gemeente aan Welter is onderverhuurd, terwijl zowel de kiosk als de duikwinkel bedrijfsruimten zijn als in dat artikel bedoeld. Volgens het middel verschilt een zwembad met dergelijke faciliteiten niet op essentiële punten van bijvoorbeeld een kampeerbedrijf met zwembad dat, aldus het middel, wel een bedrijfsruimte is als in art.

7:290 BW bedoeld.

3.4. Deze klacht is ongegrond. De in het tweede lid van het op 1 augustus 2003 in werking getreden art. 7:290 BW gegeven definitie van 'bedrijfsruimte' bevat, evenals die in het tweede lid van het voorheen geldende art. 7A:1624 BW, een limitatieve opsomming van bedrijfssoorten. Sportgelegenheden als zwembaden vallen buiten de in art. 7:290 lid 2 BW opgesomde categorieën.

Op de huur en verhuur van bedrijfsruimte die krachtens de huurovereenkomst bestemd is tot exploitatie van een zwembad is de in Afdeling 6 van Titel 4 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek neergelegde wettelijke regeling dan ook niet van toepassing. Het hof heeft — in cassatie onbestreden — vastgesteld dat de exploitatie van het zwembad het doel van de huurovereenkomst vormt, dat de horecavoorziening van de kiosk en de winkel in duikersbenodigdheden daaraan dienstig en ondergeschikt zijn en dat het verhuurde complex ook feitelijk in overwegende mate wordt gebruikt voor een ander doel dan de uitoefening van een bedrijf in de zin van art.

7:290 BW. Terecht heeft het bij die stand van zaken geoordeeld dat ABS geen bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 BW van de Gemeente huurt.

Voorzover middel I klaagt dat het daarin bestreden oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd is, faalt ook die klacht, nu het oordeel van het hof

78

dat ABS geen bedrijfsruimte als in art. 7:290 BW bedoeld van de Gemeente huurt, in het licht van de gedi ngstukken niet onbegrijpelijk is.

3.5. De in de overige middelen aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt ABS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op â&#x201A;Ź 333,38 aan verschotten en â&#x201A;Ź 1.800 voor salaris en aan de zijde van Welter begroot op nihil.'

79

LJN: AT5525, Hoge Raad , C04/164HR Uitspraak 7 oktober 2005 Eerste Kamer Nr. C04/164HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans, tegen KONINKLIJKE TPG POST B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. D. Stoutjesdijk.

1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploot van 9 oktober 2002 verweerster in cassatie - verder te noemen: TPG - gedagvaard voor de rechtbank, sector kanton, te Zutphen, locatie Groenlo, en gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad: Ia) primair: de gehele in de dagvaarding bedoelde huurovereenkomst nietig te verklaren dan wel te vernietigen; Ib) subsidiair: de bepaling in het eerste lid van artikel A van Allonge 1 van 29 juni 1999 nietig te verklaren dan wel te vernietigen en te verklaren voor recht dat op 1 december 2002, althans op een datum die de kantonrechter vermeent te behoren, de huurovereenkomst eindigt; Ic) meer subsidiair: te verklaren voor recht dat het beroep van TPG op huurbescherming in de gegeven omstandigheden misbruik van recht oplevert, althans in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid; II TPG te veroordelen om de onroerende zaak staande en gelegen te [plaats] aan het [a-straat 1] binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis te ontruimen met al de haren en het hare en al degenen die van harentwege het gehuurde occuperen en ter vrije beschikking van [eiser] te stellen, met machtiging van hem om de ontruiming bij gebreke van ontruiming door TPG zelf te bewerkstelligen, zonodig met behulp van justitie en politie, zulks op kosten van TPG. III TPG te veroordelen tot een gebruiksvergoeding gelijk aan de normaal verschuldigde huur van â&#x201A;Ź 692,-- voor de duur van de tijd dat zij in het genot blijft van het gehuurde na ontbinding van de huurovereenkomst tot aan de ontruiming van het gehuurde, waarbij een gedeelte van een maand wordt gelijkgesteld met een hele maand; IV TPG te veroordelen in de kosten van het geding, waaronder begrepen een bedrag als bedoeld in art. 238 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

TPG heeft de vorderingen bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 12 mei 2003 de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij akteverzoek heeft [eiser] zijn eis vermeerderd met een beroep op art. 6:258 BW voor

80

het geval een naar zijn mening tenminste nietig beding niet wordt geconverteerd in een geldig beding, onderscheidenlijk de nietige overeenkomst niet wordt geconverteerd in een geldige huurovereenkomst.

Bij arrest van 9 maart 2004 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

TPG heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) TPG, destijds nog genaamd PTT Post B.V., heeft op 1 december 1994 van Postkantoren BV een sorteerruimte gehuurd die deel uitmaakt van het postkantoor aan het [a-straat] te [plaats]. Op 29 juni 1999 hebben TPG en Postkantoren BV een zgn.

'Allonge I' bij de huurovereenkomst getekend, waarvan art. A lid 1 bepaalt dat het recht van de verhuurder tot opzegging van de huurovereenkomst per 1 februari 1999 is vervallen. (ii) Op 9 juni 2000 heeft [eiser] het postkantoor van Postkantoren BV gekocht; In de verkoopvoorwaarden is vermeld: "Het verkochte wordt deels in verhuurde staat geleverd; koper verklaart nadrukkelijk bekend te zijn met de inhoud van de bij verkoop meegeleverde huurovereenkomst, (...) en allonge I d.d. 29-6-99". Bij akte van 19 juli 2000 is het postkantoor aan [eiser] overgedragen. De transportakte bevat soortgelijke bepalingen als de koopovereenkomst. (iii) [Eiser] heeft de huurovereenkomst overgenomen op de voet van art. 6:159 BW. (iv) Op 31 mei 2002 heeft [eiser] de huurovereenkomst met TPG doen opzeggen tegen 1 december 2002, op de grond dat hij het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik. Hij heeft daarbij onder meer aangevoerd dat de huurovereenkomst deels of geheel nietig is, omdat het voor hem niet mogelijk is deze op te zeggen.

3.2 Aan zijn hiervoor onder 1 vermelde vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd, voor zover in cassatie van belang, dat het in allonge I vervatte opzeggingsverbod tot gevolg heeft dat aan de huurovereenkomst het wettelijk vereiste tijdelijke karakter is komen te ontbreken en deze daarom nietig is, althans dat art. A lid 1 van allonge I nietig is. De kantonrechter heeft die stellingen verworpen en de vordering afgewezen.

Het hof heeft dat vonnis bekrachtigd, nadat het met betrekking tot de grieven I en II, die zich richtten tegen de overwegingen omtrent de genoemde stellingen, als volgt had overwogen (rov. 4.4).

Het feit dat [eiser], als verhuurder, de huurovereenkomst niet (meer) kan opzeggen, leidt niet ertoe dat die overeenkomst geen tijdelijk karakter (meer) heeft, aangezien de overeenkomst nog wel door de huurder kan worden opgezegd en ook door de verhuurder kan worden beĂŤindigd door ontbinding indien de huurder het gehuurde niet langer gebruikt of wanprestatie pleegt. Daaraan doet niet af dat dergelijke vormen van beĂŤindiging afhankelijk zijn van (gedragingen van) de huurder. Ook de contractuele mogelijkheden om ruimte bij te huren, onder te verhuren of rechten uit de overeenkomst over te dragen aan derden en de mogelijkheid van wijzigingen op vennootschapsrechtelijk terrein aan de zijde van TPG brengen niet mee dat de huurovereenkomst eeuwigdurend is. Voorts geldt dat onderhuur en huuroverdracht aan derden slechts mogelijk is met medewerking van de verhuurder, hetgeen niet anders wordt doordat de verhuurder slechts op redelijke gronden zijn medewerking mag weigeren en de verhuurder bij de overeenkomst in beginsel toestemming heeft gegeven

81

wanneer de derde, kort gezegd, een TPG- of ING-onderneming is.

3.3.1 De beide onderdelen richten zich tegen rov. 4.4. Het eerste onderdeel behelst de klacht dat het hof heeft nagelaten het juridische kader te geven voor zijn beslissing omtrent de eeuwigdurendheid van de huur, en dat, voor zover het hof bij zijn beoordeling van de op die vraag betrekking hebbende grieven I en II van een andere rechtsopvatting is uitgegaan dan die welke blijkt uit het arrest HR 8 november 1968, NJ 1969, 11, het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Dit onderdeel faalt. Het hof heeft bij zijn beslissing kennelijk tot uitgangspunt genomen dat ingevolge het op deze zaak nog toepasselijke art 7A:1584 (oud) BW - dat tot eigenschap van de huurovereenkomst bestempelde dat het genot van de zaak door de verhuurder "gedurende een bepaalde tijd" aan de huurder werd afgestaan - tot de kenmerken van een huurovereenkomst behoort dat deze de huurder niet een altijddurend gebruiksrecht verschaft, welk uitgangspunt in cassatie niet is bestreden.

Het hof behoefde dit uitgangspunt niet uitdrukkelijk te vermelden.

3.3.2 Onderdeel 2 keert zich tegen de vier gronden waarop het hof zijn oordeel heeft doen stoelen dat van de onderhavige huurovereenkomst niet kan worden gezegd dat zij geen tijdelijk karakter heeft. Het onderdeel klaagt dat de argumenten (a) dat de overeenkomst door de huurder opzegbaar is, en (b) dat de huurovereenkomst in geval van, kort gezegd, wanprestatie van de verhuurder ontbindbaar is, ondeugdelijk zijn, (c) dat het door het hof kennelijk gehanteerde argument dat het in theorie "eeuwige" leven van een rechtspersoon niet van belang is, onjuist, althans onbegrijpelijk is, en (d) dat 's hofs oordeel dat de omstandigheid dat onderhuur en overdracht aan derden van de rechten uit de overeenkomst aan de medewerking van de verhuurder zijn onderworpen, zij het met de modaliteiten als door het hof overwogen, een en ander niet anders maken, eveneens onjuist, althans onbegrijpelijk is.

3.3.3 Deze klachten falen. Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het hof de omstandigheden onder (a) en onder (b) als doorslaggevend heeft aangemerkt, mist het feitelijke grondslag, omdat het hof dat niet heeft gedaan. Voor het overige moet worden aangenomen dat, zoals volgt uit hetgeen het hof in rov. 4.4 heeft overwogen, het bestaan van de mogelijkheid tot opzegging door de huurder, in samenhang met andere omstandigheden, kan bijdragen tot het oordeel dat de overeenkomst een tijdelijk karakter heeft. Daaraan doet niet af hetgeen is overwogen in het genoemde arrest van 8 november 1968, waarin de mogelijkheid dat uitsluitend de huurder tot opzegging bevoegd is als een der omstandigheden is aangemerkt die kunnen bijdragen tot het oordeel dat de huurovereenkomst een tijdelijk karakter mist. Voorts belet de omstandigheid dat elke huurovereenkomst ontbindbaar is op gronden als door het hof genoemd niet, dat die omstandigheid kan bijdragen aan het evenbedoelde oordeel. Met het onder (c) bedoelde argument heeft het hof kennelijk geoordeeld dat de omstandigheid dat de huurder een rechtspersoon is, in het onderhavige geval de conclusie niet rechtvaardigt dat de overeenkomst tijdelijk karakter mist, waarbij het hof heeft laten meewegen dat onderhuur en huuroverdracht aan toestemming van de verhuurder zijn onderworpen, hetgeen het hof zonder schending van enige rechtsregel heeft kunnen doen. Het hof is kennelijk van oordeel geweest dat uit hetgeen het in rov.

4.4 heeft overwogen volgt dat in redelijkheid mag worden verwacht dat aan de huurovereenkomst te eniger tijd een einde zal komen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, gelet op het feit dat het gaat om een huurovereenkomst met betrekking tot een gedeelte van een gebouw met een specifieke bestemming, en mede gezien de mogelijkheden die art. 6:248 en 6:258 BW in de daar bedoelde situaties bieden.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep;

82

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van TPG begroot op â&#x201A;Ź 359,34 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 7 oktober 2005.

83

LJN: AZ3091, Hoge Raad , R05/004HR Uitspraak 4 mei 2007 Eerste Kamer Rek.nr. R05/004HR MK Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: JACZON B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. D. Stoutjesdijk, tegen KONMAR B.V., gevestigd te Oude-Amstel, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

1. Het geding in feitelijke instanties Bij een voorwaardelijk geformuleerd verzoekschrift krachtens art. 7:230a BW van 30 oktober 2003 heeft verweerster in cassatie - verder te noemen: Konmar - zich gewend tot de rechtbank te 's-Gravenhage en primair verzocht haar niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek op grond van art. 7:230a BW en subsidiair, voor zover geoordeeld zou worden dat de huurovereenkomst tussen haar en verzoekster tot cassatie - verder te noemen: Jaczon - door opzegging is geëindigd, voorwaardelijk verzocht de termijn waarbinnen ontruiming van de bedrijfsruimte moet plaatsvinden te verlengen tot één jaar, derhalve tot 1 september 2004.

Jaczon heeft het verzoek bestreden.

De rechtbank heeft bij beschikking van 17 februari 2004 Konmar niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek op grond van art. 7:230a BW. Tegen deze beschikking heeft Jaczon hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage.

Bij beschikking van 8 oktober 2004 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd en voor recht verklaard dat voor de periode vóór 1 augustus 2003 de overeenkomst van 1 september 1982 tussen partijen geen huurovereenkomst is en bepaald dat de rechtbank zich in eerste aanleg reeds om die reden niet ontvankelijk had dienen te verklaren in het door Konmar in eerste aanleg ingediende verzoek om ontruimingsbescherming.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft Jaczon beroep in cassatie ingesteld. Konmar heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

Konmar heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring althans verwerping van het principale beroep.

84

Jaczon heeft met betrekking tot het eerste onderdeel van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping en met betrekking tot het tweede en derde onderdeel van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tot referte.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep Konmar - die terecht niet heeft aangevoerd dat art. 7:230a lid 8 BW in de weg zou staan aan de ontvankelijkheid van het cassatieberoep, nu immers in de beschikking van het hof slechts vragen zijn beslist die buiten het toepassingsgebied van art. 7:230a BW vallen - heeft betoogd dat het cassatieberoep van Jaczon niet-ontvankelijk moet worden verklaard op de grond dat Konmar, naar Jaczon ten tijde van het instellen van het cassatieberoep wist, door fusie had opgehouden te bestaan en dat haar vermogen onder algemene titel was overgegaan op Laurus Nederland BV als verkrijgende vennootschap. Dit betoog treft geen doel aangezien, gelet op hetgeen namens Konmar voor het hof was aangevoerd omtrent de fusie, voor Konmar/Laurus en haar advocaat (die voor het hof de procureur van Konmar was) aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat met de vermelding van 'Konmar' zowel in de aanduiding van de procespartijen in de beschikking van het hof als in het cassatieverzoekschrift werd gedoeld op de wederpartij van Jaczon in de vorige instanties en dat die wederpartij na de fusie Laurus Nederland BV is. Een in rechte te respecteren belang bij het beroep op de onjuiste tenaamstelling van de belanghebbende wederpartij in het cassatieverzoekschrift ontbreekt dan ook, zodat het beroep op niet-ontvankelijkheid dient te worden verworpen (vgl. HR 27 mei 2005, nr. C04/290, NJ 2006, 598 en HR 25 november 2005, nr. C04/235, NJ 2006, 559). Overigens zal de Hoge Raad, in navolging van partijen, de verweerster in cassatie hierna blijven aanduiden als Konmar.

4. Uitgangspunten in cassatie In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Konmar heeft sinds 1 september 1982 een bedrijfsruimte van Jaczon gelegen aan de [a-straat] te [plaats] in gebruik, krachtens een als 'huurovereenkomst' betitelde overeenkomst. Tussen partijen is niet (meer) in geschil dat de overeenkomst ingevolge artikel 2 voor Jaczon niet opzegbaar is, en dat de overeenkomst in ieder geval vanaf 1 augustus 2003 als een huurovereenkomst in de zin van (de op die datum in werking getreden) titel 7.4 BW aangemerkt moet worden, die betrekking heeft op een bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 BW. (ii) Bij brief van 29 augustus 2002 heeft Jaczon de overeenkomst tegen 31 augustus 2003 opgezegd en de ontruiming van het pand per gelijke datum aangezegd. Konmar heeft laten weten niet in te stemmen met de beëindiging van de overeenkomst. (iii) Konmar heeft in eerste aanleg bij voorwaardelijk verzoekschrift van 30 oktober 2003 op de voet van art. 7:230a BW de rechtbank primair verzocht haar nietontvankelijk te verklaren omdat de huurovereenkomst niet voorziet in een opzeggingsmogelijkheid voor de verhuurder en omdat het gehuurde aangemerkt moet worden als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW, en subsidiair verzocht de termijn waarbinnen ontruiming moet plaatsvinden te verlengen tot één jaar, derhalve tot 1 september 2004. De rechtbank heeft het primaire verzoek van Konmar toegewezen. (iv) Jaczon heeft in hoger beroep aan het hof verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen - kennelijk met afwijzing van de verzoeken van Konmar - en voorts: (primair) voor recht te verklaren dat de overeenkomst van 1 september 1982 geen huurovereenkomst is en dat de rechtbank "zich in eerste aanleg reeds om die reden niet ontvankelijk had dienen te verklaren" in het door Konmar ingediende verzoek om ontruimingsbescherming; (subsidiair) de opzeggingsbepaling aldus te converteren dat voor de verhuurder de mogelijkheid ontstaat om de overeenkomst door opzegging te beëindigen en voorts te bepalen dat de huurovereenkomst door de opzegging van 29 augustus 2002 is geëindigd op 31 augustus 2003; (meer subsidiair) op grond van

85

onvoorziene omstandigheden de huurovereenkomst te ontbinden dan wel de gevolgen van de huurovereenkomst zodanig te wijzigen dat de huurovereenkomst wel door de verhuurder kan worden opgezegd, met bepaling dat de huurovereenkomst door rechtsgeldige opzegging is geëindigd op 31 augustus 2003; (meest subsidiair) de tussen partijen geldende opzeggingsregeling op grond van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 BW buiten toepassing te verklaren en te verklaren voor recht dat de overeenkomst door de opzegging van 29 augustus 2002 is geëindigd op 31 augustus 2003; (subsidiair, meer subsidiair en meest subsidiair:) telkens met bevel aan Konmar het gehuurde te ontruimen. (v) Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd; het hof heeft voorts voor de periode vóór 1 augustus 2003 voor recht verklaard dat de overeenkomst van 1 september 1982 tussen partijen geen huurovereenkomst is en bepaald "dat de rechtbank zich in eerste aanleg reeds om die reden niet ontvankelijk had dienen te verklaren" in het door Konmar in eerste aanleg ingediende verzoek om ontruimingsbescherming; het hof heeft de proceskosten in hoger beroep aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt, en het in hoger beroep meer of anders verzochte afgewezen.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1 Het incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat Jaczon ontvankelijk is in het door haar ingestelde principale cassatieberoep. Blijkens het hiervoor onder 3 overwogene is aan die voorwaarde voldaan. De Hoge Raad vindt aanleiding eerst het incidentele beroep te bespreken.

5.2 Het hof heeft het primaire verzoek van Jaczon in hoger beroep ten dele toegewezen, namelijk voor de periode vóór 1 augustus 2003, en voor het overige (voor de periode vanaf 1 augustus 2003) de verzoeken van Jaczon afgewezen.

Het middel klaagt onder meer (onder 7 en 7.2) dat het hof heeft blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het hof in strijd met art. 362 Rv. de door Jaczon in hoger beroep aangevoerde 'verzoeken' heeft onderzocht en daarop heeft beslist zoals hiervoor is weergegeven. De klacht is gegrond; het hof had de in het beroepschrift opgenomen verzoeken van Jaczon ambtshalve buiten behandeling moeten laten, nu Jaczon zich in eerste aanleg heeft beperkt tot verweer tegen de verzoeken van Konmar, en zij ingevolge art. 362 Rv. niet voor het eerst in hoger beroep een zelfstandig verzoek kan doen (vgl. HR 16 april 2004, nr. R03/072, NJ 2004, 639).

5.3 Dit brengt mee dat de door het hof gegeven verklaring voor recht reeds hierom vernietigd moet worden en dat Konmar geen belang meer heeft bij beoordeling van de overige onderdelen van het middel in het incidentele beroep. Dit brengt voorts mee dat de grondslag voor de door het hof uitgesproken compensatie van proceskosten in hoger beroep wegvalt, en dat Jaczon - mede gelet op hetgeen hierna in het principale beroep wordt overwogen - als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij moet worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

6. Beoordeling van het middel in het principale beroep 6.1 Het middel is gericht tegen het oordeel van het hof (rov. 11-14) dat aan toewijzing van de subsidiaire, meer subsidiaire en meest subsidiaire verzoeken van Jaczon voor de periode vanaf 1 augustus 2003 ten minste de eis moet worden gesteld dat voldaan is aan de voorwaarden waaronder een verhuurder van bedrijfsruimte waarop de bepalingen van art. 7:290 e.v. BW van toepassing zijn de huurovereenkomst kan beëindigen, en dat aan deze voorwaarden niet is voldaan zodat de gedane opzegging niet geldig is, art. 7:230a BW niet van toepassing is en Konmar niet-ontvankelijk is in haar inleidend verzoek. Volgens het middel is dat oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.

86

6.2 Vooropgesteld moet worden dat, niettegenstaande hetgeen hiervoor onder 5.2 is overwogen, de stellingen van Jaczon waarop haar (hiervoor in 4 onder (iv) weergegeven) 'verzoeken' steunden door het hof in ieder geval wél betrokken dienden te worden - zoals het hof kennelijk ook heeft gedaan - in zijn beoordeling van de inleidende verzoeken van Konmar, voor zover die stellingen (tevens) opgevat konden worden als verweer tegen die inleidende verzoeken. Met inachtneming daarvan moet het oordeel van het hof op dit punt aldus verstaan worden dat - al aangenomen dat de huurovereenkomst ondanks het bepaalde in art. 2 op één der aangevoerde gronden (conversie, onvoorziene omstandigheden, dan wel redelijkheid en billijkheid) wél opzegbaar zou zijn, en dienovereenkomstig ook rechtsgeldig door Jaczon opgezegd zou zijn - de ontruimingsbescherming van art. 7:230a BW in ieder geval niet van toepassing is. Dat oordeel is juist, gegeven het (in cassatie onbestreden) uitgangspunt dat in ieder geval vanaf 1 augustus 2003 sprake is van een huurovereenkomst welke betrekking heeft op een bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 BW. Het hof heeft derhalve het inleidende verzoek van Konmar - dat gebaseerd was op art. 7:230a BW en was ingediend na 1 augustus 2003 zodat het beoordeeld diende te worden naar de na die datum geldende rechtstoestand - terecht op deze grond niet-ontvankelijk geoordeeld, en de beschikking van de rechtbank terecht bekrachtigd. Voor zover onderdeel 1 van het middel daartegen opkomt, faalt het derhalve.

6.3 Voor zover het middel (in de onderdelen 2 en 3) erover klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft beslist op de zelfstandige verzoeken van Jaczon in hoger beroep voor zover deze betrekking hebben op de periode vanaf 1 augustus 2003, althans dat het hof die verzoeken ten onrechte of onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen, heeft Jaczon bij beoordeling van die klachten geen belang gelet op hetgeen hiervoor in 5.2 is beslist naar aanleiding van het incidentele beroep van Konmar.

6.4 Op het bovenstaande stuit het middel in zijn geheel af.

7. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Jaczon in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Konmar begroot op € 333,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris; in het incidentele beroep: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 8 oktober 2004, behoudens voor zover het hof de beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage heeft bekrachtigd; verklaart Jaczon niet-ontvankelijk in haar in hoger beroep gedane verzoeken; veroordeelt Jaczon in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak begroot: - in hoger beroep op € 1.783,--; - in cassatie op € 2.245,38.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 4 mei 2007.

87

LJN: BB4204, Hoge Raad , R06/016HR Uitspraak 26 oktober 2007 Eerste Kamer Rek.nr. R06/016HR MK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff, tegen N.V. HOTEL KURA HULANDA (WESTPUNT), gevestigd op Curaรงao, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.S. Kamminga.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Kura Hulanda Westpunt.

1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 17 december 2003 ter griffie van het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaรงao, ingekomen verzoekschrift heeft [eiseres] zich gewend tot dat gerecht en verzocht, kort gezegd, te verklaren voor recht dat [eiseres] jegens Kura Hulanda Westpunt als huurster moet worden aangemerkt van de units in het Kadushi Cliffs Resort gedurende weken als omschreven in de bij het inleidende verzoekschrift overgelegde contracten, alsmede Kura Hulanda Westpunt te veroordelen om [eiseres] toe te laten tot het Kadushi Cliffs Resort en [eiseres] het huurgenot te verschaffen van de units, op straffe van een dwangsom, met kosten.

Kura Hulanda Westpunt heeft het verzoek bestreden.

Het gerecht heeft bij vonnis van 10 januari 2005 de gevorderde verklaring voor recht gegeven en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Kura Hulanda Westpunt hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. [Eiseres] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij vonnis van 15 november 2005 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen.

Het vonnis van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Kura Hulanda Westpunt heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis, met verdere beslissingen als gebruikelijk.

88

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Westpunt Resort Development N.V. (hierna: Westpunt Resort) is erfpachter van het terrein te Westpunt op Curaรงao waar thans Kura Hulanda Westpunt is gevestigd. (ii) Westpunt Resort heeft op enig moment de economische eigendom van de erfpacht overgedragen aan Kadushi Cliffs Resort Development N.V. (hierna: Kadushi Cliffs), waarbij laatstgenoemde vennootschap heeft bedongen dat aan haar op haar eerste verzoek door Westpunt Resort de juridische eigendom van de erfpacht zal worden geleverd. (iii) Kadushi Cliffs heeft timeshare-rechten uitgegeven van de op de erfpachtgrond staande appartementen. [Eiseres] is een van de timeshare-houders. Zij heeft tussen 1993 en 1996 met Kadushi Cliffs in totaal negen "purchase agreements with respect to vacation ownership plan(s)" (hierna: de overeenkomsten) gesloten, en tegen betaling van in totaal US$ 98.958,35 van Kadushi Cliffs het recht verkregen om gedurende negen bepaalde weken per jaar in bij "unit number" aangewezen appartementen te verblijven. (iv) Blijkens de op de overeenkomsten van toepassing zijnde algemene voorwaarden, kunnen deze te allen tijde door [eiseres] worden opgezegd. Kadushi Cliffs kan slechts opzeggen wanneer - kort samengevat - [eiseres] niet aan haar verplichtingen jegens haar voldoet. Op grond van artikel 7 van de algemene voorwaarden gaat bij overlijden van [eiseres] het recht van bewoning over op haar erfgenamen. (v) Nadat Kadushi Cliffs gefailleerd was, hebben de curatoren met Kura Hulanda Westpunt een overeenkomst gesloten, waarbij de curatoren op zich hebben genomen alle medewerking te verlenen aan de overdracht van het recht van erfpacht, waaronder blijkens de overeenkomst mede valt het afstand doen van voormelde economische eigendom, alsmede van voornoemd optierecht. (vi) In art. 5 van de overeenkomst verklaart Kura Hulanda Westpunt dat, voor zover blijkt dat er aanspraken van timeshare-houders bestaan die als huuraanspraken kunnen worden gekwalificeerd, zij die aanspraken zal respecteren en de curatoren ter zake za1 vrijwaren.

3.2 [Eiseres] heeft - na wijziging van eis in hoger beroep - verzocht Kura Hulanda Westpunt te veroordelen (i) om [eiseres] gedurende de in de overeenkomsten omschreven weken toe te laten tot het Kadushi Cliffs Resort en [eiseres] het huurgenot te verschaffen van voornoemde units op straffe van een dwangsom van NAF 10.000,-voor iedere dag dat Kura Hulanda Westpunt terzake in gebreke blijft en (ii) de schade, nader op te maken bij staat, te vergoeden die [eiseres] lijdt doordat zij van haar huurrechten geen gebruik kan maken.

3.3 Het hof heeft het vonnis van het gerecht in eerste aanleg waarin de vordering van [eiseres] werd afgewezen, bekrachtigd. Het middel is gericht tegen rov. 4.2, waarin het hof onder meer heeft overwogen dat - gelet op het feit dat de overeenkomsten voor een onbepaald aantal jaren zijn aangegaan, dat alleen [eiseres] de overeenkomsten te allen tijde kan opzeggen, waar Kadushi Cliffs alleen kan opzeggen indien [eiseres] niet aan haar verplichtingen jegens haar voldoet, en dat het recht van bewoning bij overlijden van [eiseres] overgaat op haar erfgenamen - de tussen Kadushi Cliffs en [eiseres] gesloten overeenkomsten niet kunnen worden aangemerkt als huurovereenkomsten omdat niet is voldaan aan het ingevolge art. 7A:1565 BWNA geldende kenmerk van de huurovereenkomst dat het genot van de zaak wordt verschaft "gedurende een bepaalde tijd".

3.4 Het namens Kura Hulanda Westpunt gedane beroep op niet-ontvankelijkheid van [eiseres] in haar cassatieberoep, moet worden verworpen op de gronden als vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 6.

3.5 In rov. 4.2 van het vonnis van het hof ligt de opvatting besloten dat een timeshare-

89

overeenkomst, afhankelijk van de inhoud van het overeengekomene, onder omstandigheden zal kunnen worden aangemerkt als een huurovereenkomst. Dit in cassatie onbestreden oordeel van het hof is in overeenstemming met de (op de onderhavige overeenkomsten niet van toepassing zijnde) op 1 december 2005 in werking getreden Landsverordening regeling gebruik in deeltijd van onroerende zaken en aanpassing appartementsrecht, P.B. 2005, no. 58 (vgl. Memorie van toelichting, Staten van de Nederlandse Antillen, 2004-2005, blz. 3).

3.6 Vooropgesteld moet worden dat in het thans geldende Nederlandse huurrecht het vereiste dat een huurovereenkomst moet zijn aangegaan voor bepaalde tijd is komen te vervallen (art. 7:201 BW). In de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II, 19971998, 26 089, nr. 3, blz. 11) is deze wijziging aldus toegelicht, dat een waarborg tegen onbeperkt durende huur niet nodig is, nu gelet op het bepaalde in art. 6:258 BW ontbinding of wijziging van de huurovereenkomst mogelijk is in die zin, dat zij opzegbaar wordt met inachtneming van een bepaalde termijn. Het in art. 39, eerste lid, van het Statuut voor het Koninkrijk neergelegde concordantiebeginsel houdt in dat onder meer het burgerlijk recht in de drie landen van het Koninkrijk "zoveel mogelijk" op overeenkomstige wijze wordt geregeld. De totstandkoming in Nederland van een naar de inhoud nieuwe wettelijke regel omtrent een onderwerp van burgerlijk recht heeft niet reeds uit kracht van het concordantiebeginsel tot gevolg dat de inhoud van die regel van rechtswege deel gaat uitmaken van het in de Nederlandse Antillen en Aruba geldende recht (vgl. HR 29 oktober 1999, nr. R98/056, NJ 2000, 51).

3.7 Uit het bepaalde in de art. 7A:1565, 1587, 1588 en 1590 BWNA blijkt dat op de Nederlandse Antillen, anders dan in Nederland, vooralsnog is vastgehouden aan het in Nederland onder het oude huurrecht geldende vereiste dat de huur voor bepaalde tijd is aangegaan (art. 7A:1584 (oud) BW). Bij de uitleg van het bepaalde in art. 7A:1565 BWNA dient op grond van het concordantiebeginsel rekening te worden gehouden met de Nederlandse opvattingen over het met deze bepaling corresponderende art. 7A:1584 (oud) BW. In dat verband is van belang dat mede in het licht van de verscheidene wettelijke mogelijkheden voor de huurder en verhuurder om een huurovereenkomst te beëindigen, zoals ontbinding wegens een toerekenbare tekortkoming, ontbinding of wijziging van de overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW), en beëindiging van de overeenkomst met toepassing van art. 6:248 BW, in redelijkheid mag worden verwacht dat aan de huurovereenkomst te eniger tijd een einde zal komen en dat deze derhalve een tijdelijk karakter heeft (vgl. HR 7 oktober 2005, nr. C04/164, NJ 2005, 530). Hetzelfde geldt, na de inwerkingtreding van het huidige BWNA met ingang van 1 januari 2001, voor door het Antilliaanse recht beheerste huurovereenkomsten.

In het licht van het voorgaande heeft het hof door in rov. 4.2 te oordelen zoals hiervoor in 3.3 is weergegeven, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De hierop gerichte klachten van de onderdelen 1 en 2 en het daarop voortbouwende onderdeel 3 van het middel treffen derhalve doel. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 15 november 2005; verwijst het geding naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Kura Hulanda Westpunt in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 364,07 aan verschotten en € 2.600,-voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de

90

raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 26 oktober 2007.

91

LJN: BI6321, Hoge Raad , 07/13116 Uitspraak 11 september 2009 Eerste Kamer 07/13116 EV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen 1. [Verweerster 1], 2. [Verweerder 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en (in enkelvoud) [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties [Verweerder] heeft bij exploot van 10 januari 2001 [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en na vermeerdering van eis gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat de vergoeding voor gebruik en bewoning van het benedenhuis per 1 januari 1999, 2000 en 2001 gelijk is aan de maximaal redelijke huurprijs, zijnde ƒ 1.619,92, respectievelijk ƒ 1.693,19 en ƒ 1.730,45 per maand en dat deze laatste vergoeding, tot het moment waarop het recht van bewoning rechtsgeldig zal zijn geëindigd, jaarlijks zal worden aangepast aan de inflatiecorrectie, zoals deze bij de maximaal redelijke huurprijs als bedoeld in bijlage III bij het Besluit Huurprijzen Woonruimte wordt toegepast. Tevens vorderen zij een veroordeling van [eiseres] tot betaling van de inmiddels ontstane achterstand in de betaling van de vergoeding voor gebruik en bewoning.

[Eiseres] heeft de vordering bestreden en voorwaardelijke reconventionele vorderingen ingesteld die in cassatie geen rol spelen.

De rechtbank heeft, na tussenvonnissen van 26 maart 2003, 20 oktober 2004 en 2 maart 2005, bij eindvonnis van 28 december 2005 met inachtneming van een uitgebracht deskundigenbericht de vergoeding vastgesteld welke [eiseres] per 1 januari van de jaren 1999 t/m 2006 voor het recht van gebruik en bewoning aan [verweerder] verschuldigd is en [eiseres] veroordeeld aan [verweerder] de inmiddels ontstane achterstand te voldoen. Op 19 april 2006 spreekt de rechtbank een rectificatievonnis uit.

Tegen de tussenvonnissen van 26 maart 2003 en 20 oktober 2004 en het eindvonnis van 28 december 2005 heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. [Verweerder] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 9 augustus 2007 heeft het hof het principaal beroep verworpen en in het

92

incidenteel beroep het eindvonnis vernietigd, voor zover daarbij de wettelijke rente over de achterstallige vergoeding voor het recht van gebruik en bewoning vanaf 1 januari 1999 is afgewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, [eiseres] alsnog veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over de hiervoor bedoelde vergoeding.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] mede door mr. L. Kelkensberg, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 9 juni 2009 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op â&#x201A;Ź 371,34 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 11 september 2009.

93

LJN: BO9673, Hoge Raad , 09/01062 Uitspraak 11 februari 2011 Eerste kamer 09/01062 EV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest In de zaak van: 1. [Eiser 1], 2. [Eiseres 2], beiden wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika, EISERS tot cassatie, verweerders in het incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. L.C. Dufour, tegen 1. AKGI ROYAL PALM C.V.O.A., gevestigd te Sint Maarten, 2. AKGI SINT MAARTEN N.V., gevestigd te Sint Maarten, 3. SAINT MAARTEN TITLE LIMITED, gevestigd te Schotland, Verenigd Koninkrijk, VERWEERSTERS in cassatie, eiseressen in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. D.M. de Knijff.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en AKGI c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak AR nr. 307 van 2004 en nr. 66 van 2005 van het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Sint Maarten, van 26 september 2006; b. het vonnis in de zaak AR 307/04 en 66/05 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 12 december 2008.

Het vonnis van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. AKGI c.s. hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] c.s. toegelicht door hun advocaten en voor AKGI c.s. door mr. A. van Staden ten Brink, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt in het principale beroep tot vernietiging, met verdere beslissingen als gebruikelijk. Bij die uitkomst mist de incidenteel verzoekster tot cassatie belang bij het incidentele cassatieberoep, en dient dat daarom te worden verworpen.

94

Namens AKGI c.s. heeft mr. Van Staden ten Brink, voornoemd, bij brief van 30 december 2010 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] c.s. hebben op 26 april 1989 een "Lease agreement" gesloten met Royal Palm Beach Club by Pelican Resorts N.V. (hierna: Royal Palm Beach Club), in welke overeenkomst [eiser] c.s. zijn aangeduid als 'Lessee' en Royal Palm Beach Club is aangeduid als 'Lessor'.

Deze Lease agreement houdt onder meer het volgende in: "The above designated lessor agrees to lease and the lessee(s) agree(s) to lease the right to occupy and use the unit identified herein below situated in St. Maarten, Netherlands Antilles as described herein for the agreed price until the end of the year 2988 and under the terms and conditions set forth hereafter and in accordance with the rules and regulations promulgated by the Royal Palm Beach Club Tenants Association from and after the acceptance of this agreement by the lessor as follows: Unit Number:# 128 (...)

Fixed Unit Weeks:"Outright Purchase" Weeks 1 through 52 inclusive Occupancy of this unit may commence: September 1990 PURCHASE TERMS 1. Purchase price of "Outright Purchase" U.S. $ 325.000, --." (ii) [Eiser] c.s. en Royal Palm Beach Club hebben nog twee gelijkluidende overeenkomsten gesloten, een betreffende unit 8104 voor de prijs van US $ 325.000,-(op 20 oktober 1990) en een betreffende unit 8603 voor de prijs van US $ 625.000,-(op 30 oktober 1991).

[Eiser] c.s. hebben deze koopprijzen en de onder (i) vermelde koopprijs betaald. (iii) Bij brief van 20 oktober 1990, betrekking hebbend op unit 8128, heeft Royal Palm Beach Club aan [eiser] c.s. het volgende meegedeeld: "In consideration of your purchase today of unit 8104 (...) we hereby confirm as follows. The above referenced unit will be placed permanently in the rental-pool and 75% of the net-rental proceeds (...) less the maintenance fees will accrue to you. We guarantee for the first three years (...) that the net proceeds for you will be US$ 39,000. As of December 31,1993 you have the option to have this unit sold as fractional interests through our organization. Any proceeds over US$ 325,000 (...) will be shared between you and our organization on the basis of 75% for you and 25% for us. (...)" (iv) [Eiser] c.s. zijn akkoord gegaan met de inhoud van deze brief. Met betrekking tot de twee andere units zijn gelijke brieven en akkorderingen tot stand gekomen, met dien verstande dat de brieven betreffende unit 8104 en unit 8603 vermelden dat de meeropbrengst bij verkoop gelijk verdeeld wordt. De hier genoemde brieven maken onderdeel uit van de onder (i) en (ii) genoemde Lease agreements. In deze brieven is vastgelegd dat de units door [eiser] c.s. "permanently" ter beschikking worden gesteld aan de 'rental pool' van Royal Palm Beach Club, waartegenover aan [eiser] c.s. jaarlijkse huuropbrengsten zijn gegarandeerd: voor de units 8128 en 8104 minimaal US $ 39.000,-- per unit per jaar over de periode 1991 tot en met 1993 en voor unit 8603 minimaal US $ 75.000,-- per jaar over de periode 1991-1994, in totaal dus US $ 153.000,-- per jaar over de desbetreffende periodes. Voorts is in deze brieven vastgelegd dat de units desgewenst na afloop van deze periodes van [eiser] c.s. zullen worden teruggekocht voor de in de voormelde overeenkomsten vermelde en door [eiser] c.s. betaalde koopprijzen. (v) Bij akte van 31 juli 1989 heeft Pelican Beach Resort N.V. (hierna: PBR) aan [A] Ltd (hierna: [A]) hypotheek gegeven, als zekerheid voor een door [A] aan PBR verstrekte lening, op het land en de gebouwen waarvan de drie units deel uitmaakten of zouden gaan uitmaken. In de hypotheekakte is het volgende vermeld: "7. That debtor is allowed to rent-out the burdened property or parts of it on a

95

"timesharing" basis. That the actually existing and the in the future on behalf of Debtor contracted timesharing rental agreements, shall be respected by the Lender in case of a public-sale and/or foreclosure.

8. That without the written consent of the Lender the collateral may not be alienated or further encumbered with mortgage, easements or other liabilities for the benefit of third parties. (...)" (vi) Op 23 mei 1995 heeft AKGI Royal Palm C.V.O.A (hierna: AKGI Royal), de onder (v) genoemde vordering van [A] op PBR overgenomen en het daarmee verbonden hypotheekrecht verkregen. (vii) Omdat PBR in gebreke bleef met de aflossing van de lening is AKGI Royal overgegaan tot uitwinning van het terrein (waaronder dus de drie units waarop [eiser] c.s. rechten konden doen gelden). AKGI Royal heeft zelf op een op 6 juli 1995 gehouden veiling het terrein gekocht voor een nader te noemen meester. Zij heeft uiteindelijk zichzelf genoemd en de eigendom van het terrein verkregen. (viii) Omstreeks augustus 1996 is AKGI Sint Maarten N.V. eigenaar van het object geworden. Op 5 maart 2004 is het object door AKGI Sint Maarten N.V. overgedragen aan Saint Maarten Title Limited. (ix) [Eiser] c.s. hebben nooit in welke van de drie units dan ook gewoond.

3.2.1 [Eiser] c.s. hebben in conventie gevorderd voor recht te verklaren dat zij de drie units hebben gehuurd en gevorderd dat AKGI c.s. worden veroordeeld, kort gezegd, de uit de Lease agreements voortvloeiende (huur-/timeshare-)rechten van [eiser] c.s. te eerbiedigen. [eiser] c.s. hebben zich daartoe op het standpunt gesteld dat de Lease agreements als huurovereenkomsten moeten worden aangemerkt, waardoor op de voet van art. 7A:1593 BWNA degenen die de onroerende zaken verkrijgen als verhuurder aan de huurovereenkomsten zijn gebonden.

AKGI c.s. hebben ten verwere aangevoerd dat geen sprake is van huurovereenkomsten of (reguliere) timeshare-overeenkomsten, maar van investeringsovereenkomsten.

3.2.2 In eerste aanleg heeft het GEA in conventie beslist dat de Lease agreements als gemengde overeenkomsten van koop en huur moeten worden aangemerkt, dat [eiser] c.s. over de daarbij verkregen gebruiksrechten van de drie units kunnen beschikken, maar dat de rendementsverplichtingen en het terugkoopbeding niet op AKGI c.s. zijn overgegaan.

3.2.3 In hoger beroep heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat de Lease agreements geen 'zakelijke' werking hebben, zodat de bedingen in de agreements verplichtingen voor de eigenaar van het terrein - de rechtsopvolgers van het terrein alleen kunnen binden indien art. 7A:1593 BWNA op die agreements van toepassing is, dat een andere wettelijke grondslag niet bestaat en dat gesteld noch gebleken is dat de verplichtingen zoals voortvloeien uit de agreements bij afzonderlijke bedingen zouden zijn doorgegeven aan alle rechtsopvolgers onder bijzondere titel (rov. 4.8.1). Dat uitgangspunt is in cassatie niet bestreden.

Ter beantwoording van de vraag of de Lease agreements kunnen worden aangemerkt als huurovereenkomsten heeft het hof in rov. 4.8.2 het volgende overwogen.

"Bij de beantwoording van die vraag stelt het Hof voorop dat beide partijen van mening zijn dat elke afzonderlijk "Lease agreement" tezamen met de daarbij behorende brief tezamen ĂŠĂŠn overeenkomst (hierna de Overeenkomst) vormt, dus een eenheid is (...).

Elke Overeenkomst heeft de volgende belangrijke kenmerken en/of opvallende onderdelen: a. De twee goedkoopste units zijn gekocht voor US$ 325,000,-- tot en met het jaar 2988, dus voor ongeveer 999 jaar. Indien [eiser] c.s. gevolgd worden in hun standpunt dat er sprake is van een huurovereenkomst, zou dit een huurprijs per jaar betekenen van iets meer dan US$ 325,--. Het Hof begrijpt hierbij dat deze twee units doorsnee luxe zijn en bewoonbaar zijn voor een gewoon gezin.

De derde unit is bijna twee keer zo duur maar kennelijk behoorlijk luxer. Dit is geen

96

realistische huurprijs. Het is wel een realistische koopsom; b. De volledige "huursom" voor die 999 jaren wordt met bekwame spoed betaald en dus niet "uitgesmeerd" over 999 jaar. Zeker gelet op die duur van 999 jaar is de overeengekomen prijs niet te beschouwen als huurpenningen; c. De units maken het hele jaar onderdeel uit van de "rental pool". [Eiser] c.s. kunnen dus op basis van de Overeenkomst geen wezenlijk fysiek gebruik maken van een door hen gekochte unit en hebben daartoe ook nooit pogingen ondernomen. Zij kunnen dit slechts doen indien zij een afzonderlijk bedrag betalen. Het gebruik dat [eiser] c.s. enkel op grond van de inhoud van de Overeenkomst dus kunnen maken van het door hen gekochte is, bezien in het licht van de vraag of er sprake is van een huurovereenkomst, nihil; d. [Eiser] c.s. worden op geen enkele manier beperkt in de mogelijkheid tot overdracht van de door hen gekochte unit waarmee zij een recht hebben dat juist bij een persoonlijk gebonden overeenkomst als huur van woonruimte niet erg vanzelfsprekend is; e. De verkoper heeft gedurende een aantal jaren een netto-jaarrendement gegarandeerd van behoorlijke omvang (respectievelijk US$ 39,000,-- en US$ 75.000,-), een garantie die wezensvreemd is bij een huurovereenkomst.

Deze feiten in onderling verband en samenhang bezien laten zo weinig over van de huuraspecten in de Overeenkomst dat niet tot het oordeel kan worden gekomen dat de huurbepalingen uit het BW, in het bijzonder art. 7A: 1593, op de Overeenkomst van toepassing zijn."

3.2.4 Het hof heeft de vorderingen in conventie van [eiser] c.s. afgewezen. Als uitvloeisel daarvan heeft het hof (in rov. 4.9) overwogen dat niet behoefde te worden geoordeeld over de door (slechts) Saint Maarten Title Limited voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering. Het hof heeft voorts overwogen (in rov. 4.10) dat, nu die voorwaardelijke vordering ten onrechte blijkt te zijn ingesteld, AKGI c.s. de proceskosten die [eiser] c.s. in reconventie in eerste aanleg hebben gemaakt aan hen dienen te vergoeden. In het dictum is Saint Maarten Title Limited veroordeeld in de aan de zijde van [eiser] c.s. gerezen proceskosten in voorwaardelijke reconventie in beide instanties.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Het middel bestrijdt rov. 4.8.2 met de klacht dat het oordeel van het hof dat de huurbepalingen niet van toepassing zijn op de onderhavige overeenkomsten (de Lease agreements met de bijbehorende brieven, hierna: de Overeenkomsten) blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Daartoe wordt in de eerste plaats (onder 2.3) aangevoerd dat het hof heeft miskend dat de Overeenkomsten wel degelijk voldoen aan de essentiĂŤle kenmerken voor een huurovereenkomst in de zin van het hier toepasselijke art. 7A:1565 BWNA, te weten het door de verhuurder verstrekken van het genot van een (identificeerbare) zaak aan de huurder, in ruil waarvoor de huurder een (bepaalbare) tegenprestatie aan de verhuurder moet voldoen. In de tweede plaats (onder 2.4) wordt aangevoerd dat geen van de door het hof onder a. tot en met e. aan zijn oordeel ten grondslag gelegde "belangrijke kenmerken en/of opvallende onderdelen" van de Overeenkomsten dit oordeel kan dragen.

4.2 De onderhavige Overeenkomsten kunnen blijkens de vaststaande feiten als volgt worden getypeerd. Het zijn obligatoire overeenkomsten, waarbij [eiser] c.s timesharerechten hebben verkregen van de drie units. [eiser] c.s. hebben deze rechten verkregen voor een periode van 999 jaar en voor een prijs van in totaal US $ 1.275.000,--, die ineens diende te worden voldaan. [Eiser] c.s. hebben zich verbonden de units niet zelf te gebruiken, maar deze ter beschikking te stellen van de 'rental pool' van Royal Palm Beach Club. Royal Palm Beach Club heeft [eiser] c.s. voor een aantal jaren vaste huuropbrengsten gegarandeerd, welke opbrengsten US $ 153.000,-- per jaar bedragen.

97

[Eiser] c.s. hebben tevens het recht verkregen om de timeshare-rechten na afloop van de desbetreffende periodes voor de oorspronkelijke prijs aan Royal Palm Beach Club terug te leveren (terugkoopbeding).

4.3 Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de vraag of de Overeenkomsten dienen te worden aangemerkt als huurovereenkomst niet in het algemeen of in beginsel bevestigend of ontkennend kan worden beantwoord. Het hangt immers van de omstandigheden van het geval af of de inhoud van het overeengekomene als huur moet worden gekwalificeerd. De enkele omstandigheid dat de huur niet, zoals art. 7A:1565 BWNA luidt, "gedurende ene bepaalde tijd", maar voor onbepaalde of zeer lange tijd is aangegaan, staat aan het aannemen van een huurovereenkomst niet in de weg. (Vgl. HR 26 oktober 2007, LJN BB4204, NJ 2008/282).

4.4 De eerste klacht berust op de opvatting dat uit het feit dat de Overeenkomsten inhouden dat genot (gebruik) van een zaak wordt verschaft tegen betaling van een tegenprestatie volgt dat aan de in art. 7A:1565 gegeven wettelijke definitie van een huurovereenkomst is voldaan, zodat het hof had moeten oordelen dat de wettelijke huurbepalingen op die Overeenkomsten van toepassing zijn. Die opvatting is in het licht van het hiervoor in 4.3 genoemde uitgangspunt onjuist. Niet beslissend is immers of de Overeenkomsten elementen bevatten op grond waarvan op zichzelf aan de wettelijke omschrijving van huur is voldaan, maar of in de gegeven omstandigheden, gelet op hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de Overeenkomsten voor ogen stond, de inhoud en strekking van de Overeenkomsten van dien aard zijn dat deze in hun geheel beschouwd als huurovereenkomsten kunnen worden aangemerkt.

De klacht kan dus niet tot cassatie leiden.

4.5 Het oordeel van het hof dat de in zijn bestreden overweging onder a. tot en met e. vermelde feiten, in onderling verband en samenhang bezien, zo weinig overlaten van de huuraspecten in de Overeenkomsten dat de huurbepalingen daarop niet van toepassing zijn, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel, dat verder als berustende op een waardering van de omstandigheden van het geval van feitelijke aard is, is niet onbegrijpelijk en is voldoende gemotiveerd.

Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen. De feitelijke juistheid van typerende elementen van de Overeenkomsten (hiervoor in 4.2 weergegeven) is niet in geschil. Aan de door het hof beoordeelde elementen heeft het telkens de conclusie verbonden dat deze geen karakteristieke aanwijzing vormen dat sprake is van huur.

In de daartegen aangevoerde klachten wordt ten aanzien van elk van de door het hof genoemde kenmerken naar de kern genomen betoogd dat aan het desbetreffende aspect niet kan worden ontleend dat dit in de weg staat aan kwalificatie van de Overeenkomsten als huur. De klachten zien evenwel eraan voorbij dat, ook indien elk afzonderlijk aspect op zichzelf niet onverenigbaar zou behoeven te zijn met het aannemen van huur, het hof deze aspecten in onderling verband en samenhang heeft beschouwd en, zonder miskenning van de hiervoor in 4.4 bedoelde maatstaf, op grond van dit samenstel van feiten en omstandigheden heeft kunnen aannemen dat de huurbepalingen op de Overeenkomsten niet van toepassing zijn.

Daarop stuiten de in de tweede plaats aangevoerde klachten af.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1 Het middel richt zich tegen rov. 4.9 en 4.10 en het dictum van de bestreden uitspraak. Het behelst de klachten dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd heeft overwogen dat de voorwaardelijke reconventionele vordering, die niet inhoudelijk is beoordeeld, ten onrechte blijkt te zijn ingesteld, heeft geoordeeld dat AKGI c.s. de proceskosten van de voorwaardelijke reconventie in eerste aanleg dienen te dragen en Saint Maarten Title Limited heeft veroordeeld in de in beide instanties aan de zijde van [eiser] c.s. gerezen proceskosten in de voorwaardelijke reconventie.

98

5.2 Het middel is terecht voorgesteld. De omstandigheid dat (vanwege de afwijzing van de vorderingen in conventie) de voorwaardelijke reconventionele vordering niet wordt beoordeeld, kan niet het oordeel dragen dat die vordering ten onrechte is ingesteld en dat deswege AKGI c.s. of Saint Maarten Title Limited in de proceskosten daarvan moeten worden veroordeeld.

Het hof heeft verzuimd op de voet van art. 60 lid 1 RvNA te onderzoeken of de eis in voorwaardelijke reconventie ondeugdelijk is, in welk geval de kosten voor rekening van de eiser in reconventie moeten worden gebracht, dan wel of de kosten daarvan nodeloos gemaakt of veroorzaakt zijn, in welk geval de kosten voor rekening van de eiser in reconventie kunnen worden gelaten, onderscheidenlijk of, gelet op de samenhang van de gedingen in conventie en reconventie, de eis in (voorwaardelijke) reconventie een redelijke vorm van verdediging vormt en de kosten daarvan op die grond ten laste van de in conventie in het ongelijk gestelde partij dienen te komen, dan wel of geen van beide partijen als in reconventie in het ongelijk gestelde partij kan worden beschouwd en een proceskostenveroordeling in reconventie achterwege moet blijven.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AKGI c.s. begroot op € 6.245,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: vernietigt het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 12 december 2008; verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AKGI c.s. begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 11 februari 2011.

99

LJN: BU5602, Hoge Raad , 11/00524 Uitspraak 10 februari 2012 Eerste Kamer 11/00524 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [Verzoekster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaten: mr. D. Rijpma en mr. A. van Staden ten Brink, tegen GEMEENTE DEN HAAG, zetelende te 's-Gravenhage, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoekster] en de Gemeente.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 847176/09-51262 van de kantonrechter te 's-Gravenhage van 28 juli 2009; b. de beschikking in de zaak 200.047.151/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 november 2010.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Gemeente heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, met verdere beslissingen als gebruikelijk.

De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 2 december 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verzoekster] exploiteert een bouwmarkt vanuit een aan haar in eigendom toebehorend gebouw. (ii) [Verzoekster] heeft bij een daartoe op 31 december 1990 gesloten overeenkomst een naastgelegen pand aan de [a-straat 1] te Den Haag gehuurd. De huur werd aangegaan voor een periode van drie jaar ingaande op 1 maart 1991, met de mogelijkheid van stilzwijgende verlenging met perioden van telkens vijf jaar; opzegging

100

dient te geschieden met inachtneming van een termijn van tenminste twaalf maanden voorafgaande aan het verstrijken van een lopende termijn. Het huurcontract vermeldt verder onder meer: "7. Bestemming. Huurder en verhuurder zijn overeengekomen, dat het bedrijfscomplex zal worden gebruikt t.b.v. opslag- en magazijndoeleinden. Indien huurder het bedrijfscomplex wenst te gebruiken als verkoopruimte (indien de bestemming dit toelaat) komen partijen nu reeds overeen, dat de huurprijs zal worden aangepast. De huurprijs zal dan f 150,-- per m2 excl. BTW bedragen, terwijl de overige voorwaarden onverkort van kracht blijven." (iii) De Gemeente heeft op 14 augustus 2007 de eigendom van het aan [verzoekster] verhuurde pand verworven en is dientengevolge verhuurster van [verzoekster] geworden.

De Gemeente heeft bij brief van 28 februari 2008 de huur van het pand opgezegd tegen 1 maart 2009, met aanzegging van ontruiming per die datum.

3.2.1 [Verzoekster] heeft de kantonrechter verzocht primair haar niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot verlenging van de ontruimingsbescherming in de zin van art. 7:230a BW (omdat zij van oordeel is dat niet het gewone huurrecht, maar het recht van afdeling 7.4.6 (bedrijfsruimte), moet worden toegepast), subsidiair om de ontruimingstermijn te verlengen tot 1 maart 2010.

De kantonrechter heeft [verzoekster] in haar verzoek niet-ontvankelijk verklaard. Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter vernietigd en op grond van 7:230a BW de ontruimingstermijn verlengd tot 1 maart 2010.

3.2.2 Het hof heeft daartoe - voor zover in cassatie van belang - als volgt overwogen.

Toepasselijkheid van het huurrecht bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 BW hangt af van het antwoord op de vraag of het gehuurde pand krachtens de huurovereenkomst bestemd is voor de uitoefening van een bedrijf als bedoeld in die bepalingen; daarbij is beslissend hetgeen partijen, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan. In het licht van de gemotiveerde betwisting door de Gemeente heeft [verzoekster] onvoldoende gesteld om te komen tot het oordeel dat het gehuurde pand als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 lid 2 BW gekwalificeerd kan worden. (rov. 1415) Uit afdeling 7.4.6 vloeit voort dat het bij bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 in elk geval dient te gaan om verhuurde bedrijfsruimte. Aangezien de door [verzoekster] geĂŤxploiteerde bouwmarkt haar eigendom is, kan het door haar van de Gemeente gehuurde pand niet worden aangemerkt als een onroerende aanhorigheid in de zin van art. 7:290 lid 3 BW. Het arrest HR 14 oktober 1983, LJN AG4662, NJ 1984/253 waarop [verzoekster] zich beroept, vindt hier geen toepassing nu in dat geval, in tegenstelling tot de onderhavige zaak, sprake was van twee overeenkomsten van huur en verhuur, waarvan een zag op bedrijfsruimte in de zin van art. 1624 (oud) BW. Daarom kan in het midden blijven of de Gemeente (dan wel haar rechtsvoorganger) heeft ingestemd met het gebruik van het gehuurde pand tezamen met of als onderdeel van de bouwmarkt. (rov. 20-22) 3.3 Overeenkomstig art. 7:230a lid 8 BW, staat geen hogere voorziening open tegen een rechterlijke beschikking in de zin van dit artikel. Aangezien het cassatieverzoekschrift onder 9 stelt, dat de klachten ertoe strekken te betogen dat het hof buiten het toepassingsgebied van art. 7:230a BW is getreden, kan verzoekster nochtans in haar cassatieberoep worden ontvangen.

3.4.1 Onderdeel I.1, dat evenmin als de overige onderdelen het oordeel van het hof in rov. 14-15 bestrijdt dat het gehuurde pand op zichzelf beschouwd geen bedrijfsruimte is in de zin van art. 7:290 lid 2, richt rechtsklachten tegen het oordeel van het hof in rov.

101

20-22 dat toepassing van art. 7:290 lid 3 BW op het gehuurde pand afhangt van het antwoord op de vraag of het pand waarin de bouwmarkt van [verzoekster] wordt geëxploiteerd, aangemerkt kan worden als gehuurde bedrijfsruimte in de zin van lid 2 van genoemd artikel. Met dit oordeel - aldus het onderdeel (zakelijk weergegeven) miskent het hof dat de huurder van een onroerende zaak, die eigenaar is van een pand waarin een bedrijf in de zin van art. 7:290 lid 2 wordt uitgeoefend, met de verhuurder kan overeenkomen dat die (gehuurde) onroerende zaak bestemd is om door de huurder te worden gebruikt als aanhorigheid in de zin van lid 3, waardoor de bepalingen van afdeling 7.4.6 BW toepassing kunnen vinden. De bedoeling om bescherming te bieden aan huurders van bedrijfsruimten als in lid 2 van art. 7:290 omschreven, ligt evenzeer ten grondslag aan de gevallen waarop lid 3 van dat artikel ziet. Ten onrechte heeft het hof daarom nagelaten te beoordelen of de verhuurder heeft ingestemd met gebruik van het gehuurde als onderdeel van het door [verzoekster] geëxploiteerde bedrijf.

3.4.2 De klachten van onderdeel I.1 slagen. De bepalingen van afdeling 7.4.6 strekken tot bescherming van huurders van bedrijfsruimte zoals omschreven in art. 7:290 lid 2.

Lid 3 van art. 7:290 ziet op voorzieningen die naar hun aard (feitelijk of goederenrechtelijk) onlosmakelijk met de in lid 2 bedoelde bedrijfsruimte zijn verbonden.

Aldus beoogt lid 3 de bescherming die een huurder op grond van lid 2 geniet, uit te breiden tot die voorzieningen, waaronder onroerende aanhorigheden.

Art. 7:290, dat het toepassingsbereik van afdeling 7.4.6 regelt, sluit geenszins uit dat dergelijke aanhorigheden, indien deze op basis van een afzonderlijke overeenkomst worden gehuurd, krachtens die huurovereenkomst kunnen worden bestemd tot bedrijfsruimte in de zin van afdeling 7.4.6, nu het regime van die afdeling ook door partijen kan worden gekozen geheel los van enige feitelijke relatie met bedrijfsruimte als bedoeld in genoemd lid 2 (Kamerstukken II 2000-2001, 26 932, nr. 5, blz. 5). In het door het hof genoemde arrest HR 14 oktober 1983, LJN AG4662, NJ 1984/253 heeft de Hoge Raad reeds geoordeeld, dat voor toepassing van het beschermingsregime voor bedrijfsruimtehuur in de zin van art. 1624 (oud) BW noodzakelijk, maar ook voldoende, is dat de verhuurder ermee heeft ingestemd dat de verhuurde ruimte wordt bestemd om tezamen met de andere door de huurder gebezigde ruimten als bedrijfsruimte te worden gebruikt, en dat een zodanige instemming eventueel kan worden afgeleid uit het feit dat de aard van de verhuurde ruimte meebrengt dat zij niet dan als een onderdeel van de gehele door de huurder geëxploiteerde bedrijfsruimte kan worden gezien. Deze maatstaf strookt met hetgeen de wetgever blijkens het bovenstaande voor afdeling 7.4.6 in meer algemene zin voor ogen heeft gestaan. Daarbij is derhalve niet van belang of de "andere door de huurder (als bedrijfsruimte) gebezigde ruimten" door hem eveneens gehuurd worden - van dezelfde huurder of van een derde - , dan wel krachtens een andere titel bij hem in gebruik zijn.

3.4.3 Het hof heeft miskend dat het enkele feit dat [verzoekster] eigenaar is van het pand waarin de bouwmarkt wordt geëxploiteerd, niet aan een contractuele bestemming tot aanhorigheid in de zin van art. 7:290 lid 3 in de weg staat, nu daarvoor de in dat kader beslissende vraag dient te worden beantwoord of de Gemeente of haar rechtsvoorganger met bestemming tot bedrijfsruimte in bedoelde zin heeft ingestemd.

De onderdelen I.2 en I.3 en II, die klachten van dezelfde strekking aanvoeren, slagen eveneens. Na vernietiging zal het verwijzingshof alsnog de stellingen van [verzoekster] ter zake van instemming door de Gemeente of haar rechtsvoorganger in de hiervoor bedoelde zin moeten beoordelen.

3.5 Onderdeel III behoeft geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 november 2010;

102

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoekster] begroot op â&#x201A;Ź 768,49 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.200,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president W.A.M. van Schendel op 10 februari 2012.

103

LJN: BW6737, Hoge Raad , 11/04654 Uitspraak 10 augustus 2012 Eerste Kamer 11/04654 EE/IF Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: DE GEMEENTE ROTTERDAM (Ontwikkelingsbedrijf Rotterdam), zetelende te Rotterdam, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier, tegen De coรถperatieve werkgemeenschap UTOPIA U.A., gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.A. Ruig.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente en Utopia.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 823682 VZ 07-3820 van de kantonrechter te Rotterdam van 24 augustus 2009; b. de beschikking in de zaak 200.047.591/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 21 juli 2011.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Utopia heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping.

De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 8 juni 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) Utopia huurt sedert 1 januari 1985 van de Gemeente, inmiddels voor onbepaalde tijd, het voormalige D.W.L.-gebouwencomplex te Rotterdam. Het verhuurde omvat een aantal gebouwen, nader aangeduid als het laboratoriumgebouw, het proefsnelfiltergebouw, de watertoren (met uitzondering van de lekzolder en het waterreservoir) en een aantal hallen. (ii) Het gehuurde was en is ingevolge artikel 3 van de huurovereenkomst bestemd om te worden gebruikt als werk- en woonruimte ten behoeve van de leden van Utopia.

104

(iii) Van het gehuurde is 57,2% in gebruik als woonruimte, 29,2% als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:230a BW en 5% als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW. Bij dit laatste gaat het om een café en een restaurant, die beide voor het publiek toegankelijk zijn. (iv) De huurprijs bedroeg in augustus 2007, als gevolg van de jaarlijks sedert 1 juli 1986 toegepaste contractuele indexering, € 15.125,29 per jaar exclusief BTW. (v) Daarin is niet begrepen de in de huurovereenkomst voorziene verhoging op het moment dat de overeengekomen, door de Gemeente uit te voeren, restauratiewerkzaamheden zijn afgerond. Die verhoogde huur zou in 1988 ongeveer € 29.496,-- per jaar zijn gaan bedragen. (vi) Volgens een in opdracht van de Gemeente op 25 mei 2005 uitgevoerde taxatie "ten behoeve van een huurprijsonderhandeling" zou de economische huurprijs voor het gehuurde - omschreven als "de prijs, die bij aanbieding ten verhuur, op de voor de onroerende zaak meest geschikte wijze en na beste voorbereiding, door de meest biedende zou zijn besteed" - neerkomen op een bedrag van € 135.000,= per jaar.

Voornoemd rapport vermeldt voorts onder meer: "De getaxeerde huurwaarde is opgebouwd door ieder te onderscheiden object te beschouwen als zelfstandig te verhuren eenheid. Bij complexmatige verhuur aan coöperatieve vereniging is op de beheerskosten en het risico van leegstand een voordeel te behalen, die als huurkorting aan de huurder kan worden teruggegeven." (vii) In de brief van de Gemeente aan Utopia van 3 april 2006 vermeldt zij de huurovereenkomst te willen splitsen en biedt daartoe twee mogelijkheden: - de Gemeente gaat rechtstreeks met de afzonderlijke gebruikers huurovereenkomsten aan, in welk geval de rol van Utopia wordt beperkt tot die van een huurdersvereniging met een voordrachtsrecht voor nieuwe huurders ingeval leegstand ontstaat, of - de Gemeente gaat met Utopia minimaal drie nieuwe huurovereenkomsten aan, één voor de woningen, één voor de horeca en/of winkelruimten en één voor de kantoren en/of overige bedrijfsruimten.

In de brief wordt voorts vermeld dat de Gemeente de huur wil optrekken naar een marktconform niveau. (viii) Partijen zijn met betrekking tot de in voormelde brief vermelde onderwerpen niet tot overeenstemming gekomen.

3.2 De Gemeente heeft de kantonrechter verzocht om op de voet van art. 7:304 lid 2 BW een deskundige te benoemen. Zij heeft dat verzoek doen steunen, voor zover in cassatie nog van belang, op de stelling dat de huurprijs voor de hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde als 290-bedrijfsruimten in gebruik zijnde gedeelten van het gehuurde niet meer aansluit bij het geldende huurniveau ter plaatse en veel te laag is.

Bij eindbeschikking heeft de kantonrechter het verzoek gehonoreerd en de Bedrijfshuuradviescommissie verbonden aan de Kamer van koophandel als deskundige benoemd.

3.3 Het hof heeft de beschikking vernietigd en de Gemeente in haar beroep nietontvankelijk verklaard.

Het overweegt: "Beoordeeld moet derhalve worden of, mede in aanmerking genomen de inrichting en hetgeen partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gebruik van de zaak voor ogen stond, splitsing aan de hand van het feitelijk gebruik van de afzonderlijke ruimtes - meer in het bijzonder die waarin het restaurant c.q. café thans zijn gevestigd - mogelijk is" (rov. 6). Het hof oordeelt dat dit niet het geval is en overweegt daartoe, kort samengevat, als volgt. a. In de considerans van de huurovereenkomst is vermeld dat Utopia de voormalige D.W.L.-gebouwen als woon-werkobject in gebruik heeft gekregen, dat zij daartoe met een lening van de Gemeente de gebouwen geschikt heeft gemaakt, en dat partijen hebben besloten hun relatie om te zetten in een huurrelatie waarbij de Gemeente die lening kwijtscheldt als vergoeding voor de door Utopia aan het gebouw verrichte

105

werkzaamheden. b. Art. 3 van de huurovereenkomst vermeldt dat Utopia het pand in slooptoestand had aanvaard. Art. 12 vermeldt voorts dat de wederzijdse vorderingen - uit hoofde van voormelde lening en de aan het pand verrichte werkzaamheden - worden verrekend. c. Voormelde bepalingen maken geen onderscheid tussen de verschillende onderdelen van het gebouw. Het complex is door partijen als één geheel beschouwd. d. Ook in art. 3 - dat bepaalt dat Utopia het gehuurde uitsluitend mag gebruiken als werk- en woonruimte ten behoeve van haar leden - wordt geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende onderdelen van het complex dat aldus door partijen als één geheel wordt beschouwd. e. Bij de bepaling van de huurprijs in art. 2 wordt evenmin onderscheid gemaakt tussen de verschillende onderdelen van het gehuurde: er wordt één huurprijs voorzien. Dat geldt ook voor de huurprijs na afronding van de restauratiewerkzaamheden. Daarbij is rekening gehouden met een "bandbreedte" voor de woonlasten per lid van Utopia waarbij het bedrag niet is uitgesplitst in een woon- en een werkdeel. Uitgaande van 15 leden is één huurprijs voor het geheel vastgesteld. f. Het hof gaat - nu het tegendeel niet is gesteld - ervan uit dat het gebruik dat Utopia van het gehuurde maakt binnen de in de huurovereenkomst aangegeven grenzen valt. g. Binnen het complex zijn sommige ruimtes (ook) via elkaar bereikbaar en in enkele gevallen worden de sanitaire voorzieningen gedeeld. h. Het complex heeft één energie-aansluiting, één wateraansluiting en één gemeenschappelijke verwarmingsketel. i. Blijkens haar statuten beoogt Utopia het verlenen van faciliteiten op het raakvlak van techniek en kunst, welke doelstelling onder meer wordt gediend door de exploitatie van dit complex waarin haar leden kunnen wonen en werken. j. De leden van Utopia werken van tijd tot tijd in hun ruimten aan gezamenlijke projecten en Utopia stimuleert dat ook. k. Gelet op deze omstandigheden is sprake van "een situatie waarin splitsing van de afzonderlijke onderdelen van het gehuurde in de zin dat op elk daarvan een ander huurregiem van toepassing is, te zeer afbreuk zou doen aan hetgeen gelet op de inrichting en hetgeen partijen - mede gelet op het zgn.

Haviltexcriterium - destijds voor ogen stond, namelijk het in gebruik geven van het complex als geheel ten behoeve van de doelstelling van Utopia voor haar leden.

Immers, een dergelijke splitsing zou onder meer tot gevolg (kunnen) hebben dat sommige onderdelen wel en andere niet door de Gemeente zouden kunnen worden opgezegd en ontruimd, hetgeen de mogelijkheden voor Utopia om het gehuurde te gebruiken in vorenbedoelde zin naar het oordeel van het hof te zeer zou inperken en dat zou (de continuïteit van de) positie van Utopia jegens de Gemeente ook te zeer afhankelijk maken van het feitelijk gebruik dat de afzonderlijke leden van tijd tot tijd van het complex maken, terwijl een vereniging als de onderhavige per definitie een wisselend ledenbestand kan vertonen". l. Dit wordt niet anders - en maakt het ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar - wanneer mede in aanmerking wordt genomen de aard van de bedrijfsactiviteiten in het café en het restaurant enerzijds, en de omstandigheid dat de exploitanten niet op het complex wonen anderzijds. Hier is de relatie tussen de doelstelling van Utopia bij het aangaan van de huurovereenkomst en de bedrijfsactiviteiten weliswaar op zijn zachtst gezegd wat dun geworden, maar dat neemt niet weg dat de statuten zoals die inmiddels luiden een wat ruimer gebruik dan alleen op het raakvlak van techniek en kunst mogelijk maken. Verder voorzien die statuten in werk-, woon- en woonwerkleden. Het gaat overigens om niet meer dan 5% van de beschikbare ruimte en ook dat gebruik past binnen de huurovereenkomst. (rov. 6) 3.4 Het middel bestrijdt in onderdeel 4.1 het hiervoor in 3.3 weergegeven oordeel van het hof onder meer met de klacht dat het hof een onjuiste, want onvolledige maatstaf heeft gehanteerd. Gelet op de omstandigheid dat de Gemeente tot een nadere huurprijsvaststelling wenst te komen voor het café en het restaurant - waarvan tussen partijen vaststaat dat deze als bedrijfsruimten in de zin van art. 7:290 BW moeten

106

worden aangemerkt - had het hof bij de beoordeling van de splitsingsvraag dienen te onderzoeken of er, mede gelet op hetgeen partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gebruik van de zaak voor ogen heeft gestaan en op de inrichting van het gehuurde, een zodanige (bouwkundige en/of functionele) samenhang en economisch verband tussen de woonruimten en de middenstandsbedrijfsruimten bestaan dat deze ruimten niet zonder overwegende praktische bezwaren door verschillende huurders kunnen worden gebruikt. Juist in een geval als het onderhavige, waarin de oorspronkelijke partijbedoeling door het tijdsverloop behoorlijk van kleur is verschoten, kan dit criterium een meer objectief aanknopingspunt bieden voor de beantwoording van de splitsingsvraag, zo is het middel toegelicht.

3.5 Bij de beoordeling van de klacht wordt het volgende vooropgesteld. Voor de beantwoording van de vraag of in een geval waarin partijen een gemengde huurovereenkomst hebben gesloten die betrekking heeft op een combinatie van woonruimte, 230a-bedrijfsruimte of 290-bedrijfsruimte, splitsing van de overeenkomst mogelijk is in afzonderlijke huurovereenkomsten voor de verschillende categorieën ruimten, dient de rechter acht te slaan op alle omstandigheden van het geval, waaronder het gebruik dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan, het gebruik dat thans van het gehuurde wordt gemaakt, de inrichting van het gehuurde in relatie tot dat gebruik, en de gevolgen van een eventuele splitsing voor het (overeengekomen en feitelijk) gebruik door de huurder. Gelet op de grote verscheidenheid aan situaties waarin die vraag aan de orde is, komt daarbij op voorhand aan geen enkele omstandigheid een doorslaggevend gewicht toe, ook niet zoals het middel wil - aan de omstandigheid dat sprake is (of geen sprake is) van een zodanige (bouwkundige en/of functionele) samenhang en economisch verband tussen de desbetreffende ruimten dat zij niet zonder overwegende praktische bezwaren door verschillende huurders kunnen worden gebruikt. Het oordeel van de rechter over de mogelijkheid van splitsing van een huurovereenkomst als eerder bedoeld is dan ook in hoge mate feitelijk van aard en daardoor in cassatie slechts in beperkte mate toetsbaar.

3.6 Blijkens zijn hiervoor in 3.3 weergegeven oordeel heeft het hof onderzocht of, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde en hetgeen partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gebruik van de zaak voor ogen stond, splitsing aan de hand van het feitelijk gebruik van de afzonderlijke ruimten - meer in het bijzonder die waarin het restaurant en het café thans zijn gevestigd - mogelijk is.

Het heeft geoordeeld dat die vraag ontkennend dient te worden beantwoord en daarbij in aanmerking genomen de omstandigheid dat het voormalige D.W.L-gebouwencomplex - dat door partijen als één geheel werd beschouwd en waarvoor één huurprijs geldt bestemd is te worden gebruikt als woon-werkobject door de leden van Utopia. In dat verband heeft het hof tevens acht geslagen op de doelstelling van Utopia, alsmede gelet op haar wisselende ledenbestand - op de eventuele gevolgen van splitsing en de dan resterende mogelijkheden voor gebruik overeenkomstig die bestemming. Het hof heeft ten slotte die omstandigheden afgewogen tegen de omstandigheid dat het gebruik van onderdelen van het complex als café respectievelijk restaurant, ofschoon niet in strijd met de huurovereenkomst, evenmin in direct verband staat met de doelstelling van Utopia. Dat oordeel getuigt in het licht van het bovenstaande niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat het voor het overige in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht.

3.7 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

107

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op heden aan de zijde van Utopia begroot op â&#x201A;Ź 755,38 aan verschotten en â&#x201A;Ź 1.800,-- aan salaris procureur.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 10 augustus 2012.

108

WR 2009, 73 Instantie:

Hof Amsterdam Datum: 31 maart 2009

Magistraten: Conclusie: -

Zaaknr: LJN:

106007305/01 1213/07 BJ3594

Roepnaam: BW art. 7:233; BW art. 7:217; BW art. 7:240; Besluit kleine herstellingen art. 1 bijlage Essentie Naar boven geen appelverbod, beantwoording voorvraag of kijktuin onroerende aanhorigheid is; bijdrage aan onderhoudskosten groenvoorziening Samenvatting Naar boven Het gedeelte van de tuin tussen de flatgebouwen dat noch voor de bewoners van die flatgebouwen noch voor derden toegankelijk is, is naar aard en bestemming zodanig met de betreffende woningen in de flatgebouwen die uitkijken op die groenvoorziening verbonden, dat deze kijktuin als een onroerende aanhorigheid bij die woningen kan worden beschouwd. Mogelijk enig kijkgenot vanuit andere flats en het feit dat de bewoners geen toegang tot die tuin hebben, doen daar niets aan af.

Onderhoud van de kijktuin komt, als vallend onder kleine herstellingen, voor rekening van de huurders van de flats. Verhuurster die het onderhoud aan de kijktuin verzorgt, kan een tuinbijdrage als onderdeel van de servicekosten in rekening brengen. Nu het ondoenlijk is deze bijdrage af te stemmen op het precieze kijkgenot dat een specifieke huurder heeft, kan de verhuurster een gelijke bijdrage aan de huurders in rekening brengen.

Partij(en) Naar boven Appellante in principaal beroep, geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel beroep Algemene Woningbouwvereniging (thans: Woningbouwvereniging Stadgenoot), gevestigd te Amsterdam Advocaat mr. A.S. Rueb tegen Geïntimeerde in principaal beroep, appellante in voorwaardelijk incidenteel beroep Hansrady Bhondoekhan–Jarbandhan, wonende te Amsterdam Advocaat mr. H.A. Sarolea Uitspraak Naar boven (…)

2. Ontvankelijkheid 2.1 Aan deze procedure is voorafgegaan een verzoek van Bhondoekhan aan de huurcommissie op de voet van artikel 7:260 BW met betrekking tot de aan haar door AWV doorberekende bedragen over 2002 en 2003 ter zake van tuinonderhoud (€ 102,13 respectievelijk € 111,15). De voorzitter van de huurcommissie heeft geoordeeld dat Bhondoekhan die bedragen inderdaad verschuldigd is. De huurcommissie heeft het daarop door Bhondoekhan ingestelde verzet ongegrond bevonden. Vervolgens heeft Bhondoekhan, op de voet van artikel 7:262 lid 1 BW, de onderhavige procedure ingezet.

De kantonrechter heeft de vordering van Bhondoekhan — kort gezegd: de bewuste betalingsverplichting, voor beide jaren, bepalen op nihil — toegewezen.

2.2 AWV heeft aangevoerd dat het appelverbod van artikel 7:262 lid 2 op deze zaak niet van toepassing is. Daartoe heeft zij onder meer betoogd — zakelijk weergegeven — dat

109

alvorens kan worden beslist op de vraag of AWV aan Bhondoekhan servicekosten in rekening kan brengen voor het onderhoud van de bewuste kijktuin (zie nader onder 4.2) een voorvraag beantwoord dient te worden en wel de vraag of die kijktuin een onroerende aanhorigheid is in de zin van artikel 7:233 BW. En op de beslissing over die voorvraag is het appelverbod niet van toepassing, aldus AWV. Bhondoekhan heeft zich terzake gerefereerd aan het oordeel van het hof.

2.3 Het hof onderschrijft genoemd betoog van AWV: Bhondoekhan kan inderdaad alleen verplicht worden mee te betalen aan het onderhoud van de kijktuin als die tuin beschouwd dient te worden als onroerende aanhorigheid in de zin van artikel 7:233 BW. In dat geval komt het onderhoud van de kijktuin op de voet van artikel 7:217 BW juncto artikel 7:240 BW immers voor rekening van de huurders van de flats waarbij die kijktuin als een onroerende aanhorigheid ‘behoort’ (zie het Besluit kleine herstellingen onder l) en kan AWV het door haar ten behoeve van die huurders verrichte onderhoud aan de huurders als servicekosten in rekening brengen. De kantonrechter lijkt weliswaar tot zijn oordeel, dat Bhondoekhan geen kosten terzake het onderhoud van de tuin in rekening kunnen worden gebracht, te zijn gekomen zonder beantwoording van meerbedoelde voorvraag, maar met het overwogene onder 17 en 18 heeft hij goed beschouwd die (voor)vraag wèl beantwoord en wel in negatieve zin.

2.4 Waar in dit geding in feite slechts aan de orde is of de kijktuin al dan niet beschouwd dient te worden als onroerende aanhorigheid (over de hoogte van de Bhondoekhan in rekening gebrachte bedragen als zodanig bestaat geen geschil) moet, mèt AWV, geoordeeld worden dat in casu geen sprake is van enigerlei beslissing krachtens artikel 7:262 BW en is het appelverbod van artikel 7:262 lid 2 BW dus niet van toepassing.

2.5 Dit leidt tot de conclusie dat AWV in haar beroep kan worden ontvangen. De stelling van AWV dat dit hoe dan ook zou gelden voor de in het dictum onder I gegeven verklaring voor recht behoeft hiermee geen behandeling.

3. De feiten 3.1 De kantonrechter heeft in het vonnis onder 1.1 tot en met 1.7 een aantal feiten als vaststaand opgesomd. AWV heeft er in grief Ia in principaal beroep terecht op gewezen dat in die opsomming onder 1.1 ten onrechte wordt gesproken over ‘de woning aan de Doddenlaan 50’ (als de woning van Bhondoekhan); het gaat om de woning Doddendaal 50 (zoals het ook gaat om het flatgebouw Doddendaal en niet Doddenstein, zoals in rechtsoverweging 16 en 17 van het vonnis staat). Het hof leest r.o. 1.1 (en de r.o. 16 en 17) aldus gewijzigd.

3.2 Waar met betrekking tot de hekken waarover in grief Ib in principaal beroep wordt gesproken vaststaat dat die er niet waren in 2002 en 2003 en ten aanzien van de hoogte van de in die grief bedoelde heggen niet duidelijk door AWV is gesteld dat de hoogte daarvan ook in die jaren nergens lager dan 0,90 m was, stelt het hof vast dat hetgeen in de bewuste grief wordt betoogd niet relevant is voor de beslissing in de onderhavige zaak.

3.3 Om praktische reden zal het hof thans ook reeds grief 1 in voorwaardelijk incidenteel beroep behandelen, nu deze zich richt tegen een deel van de feiten vastgesteld onder 1.6 van het vonnis. Volgens Bhondoekhan heeft de kantonrechter het vanaf de openbare weg voor eenieder toegankelijke deel van de groenvoorziening gelegen tussen de flatgebouwen Doddendaal en Loevestijn niet goed omschreven. Uit de reactie van AWV op deze grief maakt het hof op dat beide partijen het aldus zien dat niet enkel het speelplaatsje met speeltoestellen en zitbanken tot het voor eenieder toegankelijke deel van de groenvoorziening hoort, doch ook het deel dat ten oosten van het toegangspad naar de speelplaats en van de speelplaats zelf ligt. Daar zal het hof dan ook van uitgaan.

3.4

110

Behoudens vorenstaande aanpassingen zal het hof uitgaan van de door de kantonrechter vastgestelde feiten, nu daarover geen geschil bestaat.

4. De beoordeling 4.1 Het gaat in dit geding; zoals hiervoor al werd aangegeven, om de vraag of het deel van de groenvoorziening tussen de flatgebouwen Doddendaal en Loevestein (beiden — dit is door AWV gesteld en niet door Bhondoekhan betwist — toebehorend aan AWV) niet zijnde het onder 3.3, slot, omschreven (voor eenieder toegankelijke) gedeelte ervan al dan niet beschouwd dient te worden als onroerende aanhorigheid bij de woningen in die flatgebouwen die uitkijken op die groenvoorziening. Grief II in principaal beroep strekt ten betoge dat die vraag in positieve zin beantwoord dient te worden. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

4.2 Het hof stelt allereerst vast dat niet in geschil is dat het bewuste deel van de groenvoorziening voor bewoners van de onder 4.1 bedoelde woningen noch voor derden toegankelijk is. Dit heeft de kantonrechter immers onder 1.6 van het vonnis vastgesteld en daartegen is niet gegriefd. Om die reden kan meerbedoeld deel dan ook als kijktuin omschreven worden.

4.3 De grond van de kijktuin is in erfpacht door de gemeente Amsterdam aan AWV uitgegeven. De woningen met oneven nummers van het flatgebouw Loevestein en de woningen met even nummers van het flatgebouw Doddendaal kijken (vanwege het deel omschreven onder 3.3, slot: soms schuin èn over de speelplaats heen) op de kijktuin uit.

Genoemde flatgebouwen liggen langs de lange zijden van de bewuste groenvoorziening (hiermee wordt zowel op meerbedoeld toegankelijk deel als op de kijktuin gedoeld).

Langs een van de korte zijden ligt een wandelpad, aan de andere korte zijde ligt een openbare weg (de A.J. Ernststraat) met bomen. De kijktuin is verreweg het grootste deel van vorenbedoelde groenvoorziening.

4.4 Op grond van het overwogene onder 4.3 is het hof van oordeel dat de kijktuin naar aard en bestemming zodanig met de hiervoor onder 4.3 aangegeven woningen in de flatgebouwen Loevestein en Doddendaal verbonden is dat de onder 4.1 geformuleerde vraag in positieve zin beantwoord dient te worden. Daaraan doet niet af dat ook bewoners van de flats aan de A.J. Ernststraat — van welke flats AWV niet de verhuurder is — mogelijk enig kijkgenot aan de kijktuin ontlenen (tussen die woningen en de kijktuin ligt de A. J. Ernststraat). Evenmin doet daaraan af dat (ook) de bewoners van genoemde flatgebouwen geen toegang tot de kijktuin hebben.

4.5 Het vorenstaande betekent dat AWV, die het onderhoud aan de kijktuin verzorgt, aan de huurders van de even genummerde woningen in het flatgebouw Doddendaal en de oneven genummerde woningen in het flatgebouw Loevestein een bijdrage in dat onderhoud, als onderdeel van de servicekosten, in rekening kan brengen. Gesteld en niet betwist is dat AWV al deze huurders terzake een gelijke bijdrage in rekening brengt.

Waar het niet doenlijk is die bijdrage af te stemmen op het precieze kijkgenot dat een specifieke huurder van de kijktuin heeft, acht het hof dit juist. Over de hoogte van de bijdrage als zodanig heeft Bhondoekhan niet geklaagd.

4.6 De conclusie is dat grief II in principaal beroep slaagt en dat grief 2 in voorwaardelijk incidenteel beroep (waarin wordt verdedigd dat Bhondoekhan geen bijdrage hoeft te betalen omdat het voor eenieder toegankelijke deel van de groenvoorziening vlak voor haar woning ligt, met als gevolg dat zij minder kijkgenot van de kijktuin zou hebben) faalt.

4.7 Hetgeen Bhondoekhan in haar conclusie van antwoord sub 10 naar voren heeft gebracht (de huurcommissie zou in een vergelijkbaar geval de kosten van tuinonderhoud niet als ‘doorrekenbaar’ hebben aangemerkt) is, zelfs al zou dat juist zijn, niet relevant.

4.8

111

Een en ander leidt tot de slotsom dat het vonnis moet worden vernietigd en dat zal worden beslist conform de voorzitter van de huurcommissie in deze aangelegenheid eerder deed. Bhondoekhan zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.

4.9 Bij deze stand van zaken behoeven de overige grieven in principaal beroep geen behandeling.

5. Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende; wijst de vordering van Bhondoekhan af; stelt de betalingsverplichting van Bhandoekhan ter zake van de tuinbijdrage voor 2002 vast op € 102,13 en voor 2003 op € 111,16; verwijst Bhandoekhan in de kosten van de eerste aanleg, aan de zijde van AWV begroot op nihil aan verschotten en € 500 voor kosten advocaat; verwijst Bhandoekhan in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van AWV tot op heden begroot op € 335,31 aan verschotten en € 894 voor kosten advocaat; verklaart deze betalingsverplichtingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Goslings, D.J. van der Kwaak en P.A.W. Bannier en op 31 maart 2009 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.

112

NJ 1974, 527 Instantie:

Hof Amsterdam

Datum: 8 maart 1974

Magistraten: Horsten, Roem, Spreij Zaaknr: [1974-03-08/NJ_54941] Conclusie: Roepnaam: BW art. 1584; BW BW art. 1738; BW BW art. 1744; BW BW art. 1750; BW BW art. 1756; BW BW art. 1762; BW

LJN: art. art. art. art. art. art.

1733; 1739; 1745; 1751; 1757; 1763;

BW BW BW BW BW BW

art. art. art. art. art. art.

1734; 1740; 1746; 1752; 1758; 1764;

AC0242 BW BW BW BW BW BW

art. art. art. art. art. art.

1735; 1741; 1747; 1753; 1759; 1765;

BW BW BW BW BW BW

art. art. art. art. art. art.

1736; 1742; 1748; 1754; 1760; 1766

BW BW BW BW BW

art. art. art. art. art.

1737; 1743; 1749; 1755; 1761;

Essentie Naar boven Overeenkomst tot stalling van auto in garage. Verplichting van garagehouder om auto te bewaren en op verzoek terug te geven. Wanprestatie.

Samenvatting Naar boven De onderhavige overeenkomst strekte niet alleen tot het ter beschikking stellen van genot van stalling-ruimte doch hield mede in dat appellante de auto onder zich nam met de verplichting deze voor A.E. te bewaren en op haar verzoek terug te geven. De overeenkomst is derhalve niet aan te merken als een overeenkomst van huur en verhuur.

Appellante pleegde wanprestatie nu zij niet in staat bleek de auto terug te geven zonder ook maar enige opheldering te verschaffen met betrekking tot de vraag hoe de auto heeft kunnen verdwijnen zonder dat het in de garage aanwezige personeel daarvan ook maar iets bemerkte.

Partij(en) Naar boven NV Auto Exploitatiemaatschappij AEM, te Amsterdam, appellante, proc. Mr. A.C. van Empel, tegen de vennootschap naar Amerikaans recht Firemens’ Insurance Company of Newark, te Newark, USA, geintimeerde, proc. Mr. E.W. van Slooten.

Uitspraak Naar boven Ten aanzien van het recht: O. dat de Rb. in het vonnis waarvan beroep in rechte het volgende heeft overwogen: ‘Als erkend of niet, dan wel onvoldoende, weersproken staat ten processe o.m. het volgende vast.

Gedaagde exploiteerde aan het Molenpad te Amsterdam een stallingsgarage.

American Express International Banking Corporation, eiseresses verzekerde, hierna te noemen AE stalde uit hoofde van een tussen haar en gedaagde bestaande overeenkomst in die garage, tegen betaling van ƒ 95 per maand, gedurende de kantooruren een haar in eigendom toebehorende Mercedes Benz type 230 kenteken 05–28 NN. Op 18 mei 1971 stalde een employe van AE de Mercedes in de garage, waar personeel van gedaagde werkzaam was, en liet volgens voorschrift de contactsleutels in de auto achter. Diezelfde dag werd de Mercedes, die bij eiseres o.m. tegen diefstal was verzekerd, uit de garage gestolen. In verband daarmee vergoedde eiseres aan AE een bedrag van ƒ 20 554,50 — de waarde van de auto ten tijde van de diefstal — zodat zij ten belope van dat bedrag is getreden in de rechten welke AE tegen gedaagde had kunnen geldend maken.

Eiseres beschouwt de rechtsverhouding krachtens welke AE de Mercedes bij gedaagde stalde als een overeenkomst van bewaargeving en vordert dan ook primair op grond van

113

wanprestatie gelegen in het feit dat gedaagde niet heeft voldaan aan haar verplichting tot teruggave van de auto, bovengenoemd bedrag van gedaagde.

Gedaagde kwalificeert de overeenkomst als huur en ontkent de wil te hebben gehad een overeenkomst van bewaargeving met AE te sluiten of zelfs maar die indruk te hebben gewekt.

Gedaagdes visie op de overeenkomst is onjuist. Bij repliek heeft eiseres o.m. naar voren gebracht dat de garage van gedaagde altijd helemaal ‘volgebouwd’ werd met auto's in de volgorde waarin deze 's-morgens of later op de dag werden gebracht, en de auto's dus steeds op een andere plaats in de garage werden gesteld. Omdat gedaagde op dit punt het stilzwijgen heeft bewaard moet worden aangenomen dat deze gang van zaken in overeenstemming was met de tussen gedaagde en AE bestaande overeenkomst en dat laatstgenoemde dus geen rechten op een bepaald deel van de garage kon doen gelden.

Aangezien nu juist een overeenkomst o.m. slechts dan een huurovereenkomst is wanneer zij tot onderwerp heeft het genot van een bepaalde identificeerbare zaak kan niet worden staande gehouden dat de Mercedes zich in de garage bevond in het kader van een huurovereenkomst.

De juistheid van eiseresses interpretatie van de overeenkomst zal moeten worden beoordeeld aan de hand van de volgende vragen: a. verschafte AE gedaagde de feitelijke macht over de Mercedes; b. mocht AE aannemen dat gedaagde de verplichting op zich nam de auto te bewaren en aan haar terug te geven.

Voor de beantwoording van deze vragen is van doorslaggevende betekenis dat bij stalling de contactsleutels in de auto moesten worden achtergelaten. Dit gebeurde, aldus stelt eiseres onweersproken, omdat veelal auto's verplaatst moesten worden en vanwege de door brand-assuradeuren gestelde eisen.

Tussen het om voormelde redenen bij stalling in de garage achterlaten van de sleutels en het afgeven daarvan aan het in de garage werkzame personeel bestaat geen wezenlijk onderscheid. Het doel en resultaat van deze laatste handeling is onmiskenbaar het brengen van de auto in de feitelijke macht van de garagehouder. Waarom dit voor het achterlaten van de sleutels anders zou zijn is niet in te zien zodat de vraag onder a bevestigend dient te worden beantwoord.

Met betrekking tot de tweede vraag geldt het volgende: AE die tegen betaling een auto stalt in een garage en die auto daar, door — volgens in de garage geldend voorschrift — achterlating van de sleuteltjes in de auto, in de feitelijke macht brengt van het in de garage werkzame personeel van de garage-exploitant — i.c. gedaagde — mag er van uit gaan dat die exploitant zo niet de wil heeft een overeenkomst van bewaargeving met hem aan te gaan dan toch zeker de verplichting op zich neemt die auto voor hem te bewaren en op zijn verzoek aan hem terug te geven.

Gedaagde pleegt wanprestatie nu zij niet in staat is gebleken de Mercedes aan AE terug te geven.

Voor de daaruit voortvloeiende schade is zij, nu zij geen gronden voor overmacht heeft aangevoerd, geheel aansprakelijk. Enz.;’ O. dat de hiertegen door appellante ontwikkelde grieven als volgt luiden: Grief I. Ten onrechte heeft de Rb. aan eiseres (thans geintimeerde) niet opgedragen te bewijzen dat tussen haar verzekerde AE en thans appellante een overeenkomst van bewaargeving werd gesloten.

Grief II. Ten onrechte heeft de Rb. appellantes stelling, dat i.c. van een overeenkomst van huur en verhuur gesproken zou moeten worden, verworpen.

Grief III. Ten onrechte heeft de Rb. blijkbaar slechts een alternatief gezien tussen huur en bewaargeving.

Grief IV.

114

Ten onrechte heeft de Rb. op de in het vonnis genoemde gronden aangenomen, dat er een overeenkomst van bewaargeving is geweest, althans dat geintimeerde de verplichting op zich had genomen om de auto te bewaren; O. dat geen der grieven een bezwaar inhoudt tegen enige feitelijke vaststelling door de Rb., zodat ook in appel kan worden uitgegaan van hetgeen de Rb. als feitelijk vaststaande heeft aangemerkt; O. dat derhalve o.m. als vaststaande is aan te merken: dat appellante enerzijds en de American Express International Banking Corporation, hierna te noemen AE, anderzijds een overeenkomst hadden gesloten krachtens welke AE tegen betaling van een maandelijkse vaste vergoeding het recht verkreeg haar auto van het merk Mercedes Benz gedurende de kantooruren te doen plaatsen in de door appellante aan het Molenpad geexploiteerde garageruimte, alwaar gedurende die kantooruren personeel van appellante aanwezig was; dat dit personeel gerechtigd was de auto tussentijds in de garage te plaatsen en te verplaatsen naar goeddunken en dat het in verband daarmede en met de eisen van de brandverzekering voorschrift van appellante was dat de contactsleutels van de auto in de auto werden achtergelaten; dat de auto op 18 mei 1971 elders in de garage is gestald en vervolgens daaruit spoorloos is verdwenen, zodat appellante de auto niet heeft kunnen afgeven aan AE; O. dat de Rb., nadat pp. er in de stukken over hadden getwist of de overeenkomst tussen appellante en AE is aan te merken als een overeenkomst van bewaargeving, een overeenkomst van huur en verhuur of een onbenoemd contract, eerst met negatief resultaat heeft onderzocht of de overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van huur en verhuur en vervolgens na verder onderzoek tot de conclusie is gekomen dat â&#x20AC;&#x201D; zo al niet van een overeenkomst van bewaargeving sprake zou zijn â&#x20AC;&#x201D; in elk geval dient te worden aangenomen dat appellante de verplichting op zich nam de auto voor AE te bewaren, hetgeen haar tot toewijzing van de vordering van geintimeerde bracht; O. dat derhalve de derde grief, inhoudende dat de Rb. slechts een alternatief heeft gezien tussen huur en bewaargeving, en de vierde grief, voor zover er daarin over wordt geklaagd dat de Rb. het bestaan van een overeenkomst van bewaargeving heeft aangenomen, feitelijke grondslag missen; O. dat volstrekt onaannemelijk is en appellante ook niet in de veronderstelling kan hebben verkeerd dat AE de bedoeling had haar kostbare auto onafgesloten en rijklaar onbeheerd achter te laten in de garageruimte van appellante, doch dat daarentegen geheel duidelijk is en ook door appellante moet zijn begrepen dat AE de bedoeling had de auto toe te vertrouwen aan de zorg van het personeel van appellante, dat in de garageruimte aanwezig was; O. dat, nu appellante op geen enkele wijze te kennen heeft gegeven deze zorgverplichting niet te aanvaarden, moet worden aangenomen dat de overeenkomst tussen AE en appellante mede inhield dat appellante de zorg voor de auto op zich nam gedurende de tijd dat deze zich in de garage zou bevinden; O. dat de Rb. dan ook terecht en op goede gronden heeft aangenomen dat appellante de verplichting op zich heeft genomen de auto te bewaren, zodat de vierde grief, welke voor zover feitelijke grondslag hebbend dit oordeel bestrijdt, eveneens dient te worden verworpen; O. dat uit het vorenoverwegene tevens volgt, dat er voor de Rb. geen reden bestond thans geintimeerde een tussen haar verzekerde en thans appellante gesloten overeenkomst van bewaargeving te laten bewijzen, zodat de eerste grief al evenzeer faalt; O. dat blijkens het hiervoor overwogene de overeenkomst tussen AE en appellante niet slechts is een overeenkomst tot het ter beschikking stellen van genot van stalling-ruimte doch mede inhield en met name omvatte dat appellante de auto onder zich nam en deze bewaarde, zodat de Rb. terecht heeft geoordeeld dat deze overeenkomst niet als een overeenkomst van huur en verhuur is aan te merken; O. dat derhalve de tweede grief, welke dit oordeel bestrijdt, faalt;

115

O. dat de Rb., na te hebben vastgesteld dat appellante de verplichting op zich heeft genomen de auto voor AE te bewaren en op haar verzoek aan haar terug te geven, heeft overwogen dat appellante wanprestatie pleegde nu zij niet in staat is gebleken de Mercedes aan AE terug te geven; O. dat appellante tegen deze overweging van de Rb. geen grief heeft ontwikkeld; O. dat zodanige grief haar ook niet zou hebben gebaat, ook al heeft zij bij pleidooi terecht doen aanvoeren, dat het enkele feit dat zij niet in staat is geweest de auto terug te geven nog niet meebrengt dat zij tekort geschoten is in haar verplichting om voor de aan haar toevertrouwde auto te zorgen; O. dat namelijk tekortschieten in de nakoming van deze verplichting wel is af te leiden uit het feit dat appellante, nadat bij dagvaarding (zij het in ander verband) was gesteld dat haar personeel schuld had aan het verdwijnen van de auto, geen enkele opheldering heeft verschaft met betrekking tot de vraag hoe de auto heeft kunnen verdwijnen zonder dat het in de garage aanwezige personeel daarvan ook maar iets bemerkte, zodat moet worden aangenomen dat appellante volledig in het duister tast omtrent deze verdwijning, zoals naar de onweersproken mededeling van appellante bij repliek, ook de chef van de stallingsgarage de heer Jonker na het gebeuren heeft verklaard; O. dat de Rb. dan ook terecht de vordering van geintimeerde zonder nadere bewijsopdracht aan geintimeerde heeft toegewezen; enz.

116

WR 2007, 98 Instantie:

Hof 's-Gravenhage Datum: 11 juli 2007

Magistraten: Conclusie: -

Zaaknr: LJN:

05/1409 471449RLEXPL05-2368 BB8780

Roepnaam: BW art. 7:290 Essentie Naar boven parkeerterrein en losse grond gebruikt als buitenverkoopplaats bij tuincentrum worden vanwege connexiteit met tuincentrum aangemerkt als 290-bedrijfsruimte Samenvatting Naar boven Gehuurd parkeerterrein voor klanten tuincentrum en gehuurde losse grond als buitenverkoopplaats van tuincentrum zijn zodanig verbonden met het tuincentrum dat voor beide terreinen sprake is van een bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW althans als de bij de bedrijfsruimte behorende grond in de zin van art. 7:230 lid 3 BW. Niet relevant is dat het onbebouwde grond betreft of dat het tuincentrum en de overige percelen verschillende verhuurders kennen. Dat verhuurster/gemeente de percelen nooit als 290-bedrijfsruimte heeft bestemd doet daar niet aan af nu zij ermee heeft ingestemd dat beide percelen tezamen met het tuincentrum zouden worden gebruikt.

Partij(en) Naar boven Appellante Gemeente Den Haag, zetelend te Den Haag Procureur mr. A.R. de Jonge tegen Geïntimeerde Groenblok B.V., gevestigd te Amsterdam Procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt Uitspraak Naar boven (…)

Beoordeling van het hoger beroep 1 De door de rechtbank in het bestreden vonnis in r.o. 1.1 t/m 1.10 vastgestelde feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof hier van uitgaat.

2 Het gaat in deze zaak om het volgende. (i) Groenblok exploiteert een tuincentrum in Wateringen (hierna: het tuincentrum), dat zij huurt van een derde. (ii) Sinds 1997 huurt Groenblok, althans haar rechtsvoorgangster, een nabij het tuincentrum gelegen perceel grond van de Gemeente, waarbij voor beide partijen duidelijk was dat daarop door huurster een tijdelijk parkeerterrein zal worden aangelegd (verder ook: het parkeerterrein). De huurovereenkomst bevat een jaarlijkse opzegmogelijkheid met een opzegtermijn van zes maanden. Sindsdien wordt het gehuurde gebruikt als parkeerterrein ten behoeve van het tuincentrum. (iii) De rechtsvoorgangster van Groenblok huurt sinds 1993 een (direct achter het tuincentrum liggend) perceel grond als ‘buitenverkoopplaats’ ten behoeve van het tuincentrum (verder ook: de losse grond). Nadat de Gemeente in 2000 deze losse grond in eigendom had verkregen, heeft zij ten aanzien van deze grond een op 11

117

februari 2000 ingaande huurovereenkomst gesloten, waarin is opgenomen dat de grond uitsluitend mag worden gebruikt als buitenverkoopplaats voor het tuincentrum. Deze huurovereenkomst is aangegaan voor drie maanden met telkens stilzwijgende verlenging voor dezelfde periode. Verder werd voorzien in een tussentijdse opzegmogelijkheid met een opzegtermijn van twee maanden. Dit gehuurde wordt gebruikt voor uitstalling en als verkoopruimte voor het tuincentrum. (iv) De Gemeente heeft de onder 2ii en 2iii bedoelde huurovereenkomsten opgezegd tegen 1 maart 2005. Groenblok heeft deze opzegging niet aanvaard.

3 Vervolgens heeft de Gemeente zich tot de rechtbank gewend met een vordering tot een verklaring voor recht dat de beide huurovereenkomsten per 1 maart 2005, althans op nader vast te stellen tijdstippen, zullen eindigen. Tevens heeft de Gemeente de ontruiming gevorderd, dit zonodig met behulp van de sterke arm.

4 Groenblok heeft ter afwering van deze vorderingen primair gesteld dat het gehuurde, gelet op de connexiteit met het tuincentrum, moet worden aangemerkt als 7:290 BWbedrijfsruimte, zodat de dwingende huurbeschermingsbepalingen van toepassing zijn. De rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd en de vorderingen van de Gemeente afgewezen. De Gemeente komt hier in hoger beroep met twee grieven tegen op.

De beide grieven hebben de strekking dat de rechtbank ten onrechte de gehuurde percelen heeft aangemerkt als 7:290 BW-bedrijfsruimte.

5 Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank terzake en ook de gronden waarop dit oordeel rust. Hiertoe wordt voorts nog als volgt overwogen. Niet in geschil is dat het tuincentrum bedrijfsruimte is in de zin van 7:290 BW. Evenmin is in geschil dat de Gemeente ermee heeft ingestemd dat zowel het parkeerterrein alsook de losse grond door Graphorn zouden worden gebruikt als onderdeel van het tuincentrum en dat deze ook feitelijk zo zijn gebruikt. Het parkeerterrein dient immers als (extra) parkeerterrein voor klanten van het tuincentrum, terwijl de losse grond als (direct bij het tuincentrum aansluitende) buitenverkoopplaats wordt gebruikt.

Aldus is er sprake van een zodanige connexiteit dat zowel het parkeerterrein als de losse grond dient te worden aangemerkt als de bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW, althans als bij de bedrijfsruimte van het tuincentrum behorende grond in de zin van artikel 7:290 lid 3 BW (en voorheen 7A:1624 lid 2 BW). Het hof verwijst hiervoor mede naar de wetsgeschiedenis MvA I, Kamerstukken I 1970/71, 8875, nr. 14b, p. 3 en HR 14 oktober 1983, NJ 1984, 253.

6 Dit wordt, gelet op het voorgaande, niet anders indien zou moeten worden aangenomen dat het om onbebouwde grond gaat, terwijl evenmin relevant is dat het tuincentrum en de overige percelen verschillende verhuurders kennen. Ook het feit dat het parkeerterrein geen onderdeel uitmaakt van het perceel van het tuincentrum, maar daarmee slechts functioneel is verbonden, is in het licht van het voorgaande niet van belang. De Gemeente heeft nog aangevoerd dat zij de door haar verhuurde percelen nooit heeft bestemd als 7:290 BW-bedrijfsruimte, zodat connexiteit niet is beoogd. Deze stelling wordt eveneens verworpen. Vast staat immers dat de Gemeente ermee heeft ingestemd dat beide percelen tezamen met het tuincentrum zouden worden gebruikt. De omstandigheid dat de Gemeente mogelijk de juridische consequentie (het verschieten van kleur tot bedrijfsruimte) niet heeft beoogd â&#x20AC;&#x201D; zie bijvoorbeeld de overeengekomen beperkte opzegtermijnen en betrekkelijk geringe huur â&#x20AC;&#x201D; heeft niet tot gevolg dat haar instemming met het feitelijk gebruik geen rechtsgevolg in vorengenoemde zin meer heeft. Uit het feitencomplex moet immers worden afgeleid dat partijen bij het sluiten van de overeenkomsten voor ogen heeft gestaan dat beide percelen ten dienste zouden komen te staan/stonden van het tuincentrum, en wel uiterlijk tot het moment dat het tuincentrum aldaar zou blijven bestaan.

Dit heeft tot gevolg dat de beide gehuurde percelen als onderdeel van de gehele door de huurster geĂŤxploiteerde bedrijfsruimte kunnen worden gezien. De beide grieven falen

118

dan ook. Het bewijsaanbod terzake (mvgr 5.1, eerste gedachtestreepje) wordt als niet relevant gepasseerd.

7 De Gemeente heeft nog aangevoerd dat het beroep van Groenblok op de art. 7:290 e.v.

BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De Gemeente heeft daartoe de volgende argumenten aangevoerd: a. Groenblok is een professionele huurder b. de duur van de huurovereenkomst was uitdrukkelijk losgekoppeld van de huurtermijn van het tuincentrum c. de huurprijs was in overeenstemming met de aard en korte duur van die overeenkomst d. zoals Groenblok bekend was hielden b en c verband met de ontwikkelingsplannen van de Gemeente ten aanzien van het betreffende gebied en haar wens om de huurovereenkomsten in verband daarmee op betrekkelijk korte termijn te kunnen beëindigen.

8 Dit verweer wordt verworpen, nu het hof het niet onaanvaardbaar acht dat Groenblok tegenover de Gemeente, die ook als professionele partij heeft te gelden, vast houdt aan de haar toekomende — overigens niet onbeperkte — huurbescherming. Het tweede bewijsaanbod van de Gemeente (mvgr 5.1, tweede gedachtestreepje) wordt eveneens als niet relevant gepasseerd.

9 Uit het voorgaande vloeit voort dat het bestreden vonnis bekrachtigd dient te worden, dat de overige weren van Groenblok niet besproken hoeven te worden en dat de Gemeente als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld zal worden in de kosten van het hoger beroep.

Beslissing Het hof: — bekrachtigt het bestreden vonnis; — veroordeelt de Gemeente in de kosten van het hoger beroep, tot zover aan de zijde van Groenblok begroot op € 244 aan verschotten en € 894 aan salaris voor de procureur; — verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door de mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J.H.W. de Planque en R. van der Vlist en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 juli 2007, in aanwezigheid van de griffier.

119

LJN: BI8208, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.023.613/01 Uitspraak GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer : 200.023.613/01 Rekestnummer rechtbank : 757711/08-50474 beschikking van de negende civiele kamer d.d. 7 april 2009 inzake De Haringkoning B.V., gevestigd te Voorburg/Leidschendam, verzoekster in hoger beroep, hierna te noemen: De Haringkoning, advocaat: mr. A.R. de Jonge te ’s-Gravenhage, tegen Resto Huis B.V., gevestigd te Wassenaar, verweerster in hoger beroep, hierna te noemen: Resto Huis, advocaat: mr. I. de Vink te Rijswijk.

Het geding Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 21 januari 2009, is De Haringkoning in hoger beroep gekomen van de beschikking van 29 oktober 2008, door de rechtbank ’s Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage, gegeven tussen partijen. Resto Huis heeft op 9 maart 2009 een verweerschrift ingediend. Op 12 maart 2009 hebben zowel De Haringkoning als Resto Huis aanvullende producties toegezonden. Op 13 maart 2009 is de zaak mondeling behandeld. Partijen hebben hun standpunten doen toelichten door hun advocaat, beiden aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen. Van het verhandelde is door de griffier proces-verbaal opgemaakt.

Beoordeling van het hoger beroep 1.1 Het gaat in deze zaak kort samengevat om het volgende.

1.2 Tegenover het pand aan de Pletterijkade 52 te ’s-Gravenhage bevindt zich een broodjeszaak annex verkooppunt voor visproducten (hierna: de viskraam), genaamd De Haringkoning. De viskraam is een gebouwde onroerende zaak, gelegen aan de Pletterijkade 65, op de hoek van het Rijswijkseplein. De Haringkoning huurt de onderliggende grond van de gemeente ’s-Gravenhage.

1.3 Resto Huis is al ongeveer twintig jaar eigenaar van het pand aan de Pletterijkade 50 te ’s-Gravenhage.

1.4 Tot januari 2005 was [X] eigenaar van de viskraam en van het pand aan de Pletterijkade 52. [X] heeft een gedeelte van het pand aan de Pletterijkade 52 aan de toenmalige exploitant van de viskraam in gebruik gegeven als opslagruimte.

120

1.5 In 2004 heeft [X] besloten tot een gecombineerde verkoop van het pand aan de Pletterijkade 52 en van de viskraam. Resto Huis heeft in januari 2005 het pand aan de Pletterijkade 52 gekocht. De Haringkoning heeft in januari 2005 de viskraam gekocht.

1.6 Vervolgens heeft De Haringkoning van Resto Huis een gedeelte van het pand aan de Pletterijkade 52 gehuurd als opslagruimte tegen een huurprijs van € 500,- per maand (hierna: het gehuurde). De huurovereenkomst is mondeling aangegaan.

1.7 Bij brief van 5 december 2007 heeft Resto Huis aan De Haringkoning meegedeeld dat De Haringkoning het gehuurde zo spoedig mogelijk leeg en bezemschoon dient op te leveren. Tevens heeft Resto Huis in de brief vermeld dat zij begin januari 2008 zonodig met De Haringkoning overleg wil plegen over de exacte datum van de oplevering en zij heeft De Haringkoning verzocht een datum aan te geven voor dit overleg.

1.8 De advocaat van De Haringkoning heeft Resto Huis bij brief van 30 januari 2008 onder meer meegedeeld dat De Haringkoning zich zal verzetten tegen een beëindiging van de huurrelatie omdat het gehuurde voor de voortzetting van haar onderneming onontbeerlijk is.

1.9 Bij aangetekende brief van 27 februari 2008 aan De Haringkoning heeft de advocaat van Resto Huis de huurovereenkomst opgezegd per 1 april 2008 met aanzegging van de ontruiming tegen die datum.

1.10 Met een op 21 mei 2008 ter griffie van de rechtbank, sector kanton, locatie ’s Gravenhage ingediend verzoekschrift heeft De Haringkoning zich gewend tot de kantonrechter aldaar en verzocht: - primair om haar niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot verlenging van de ontruimingsbescherming op grond van artikel 7:230a BW; - subsidiair om de termijn waarbinnen de ontruiming moet plaatsvinden, te verlengen.

Resto Huis heeft het verzoek bestreden.

De kantonrechter heeft bij beschikking van 29 oktober 2008 het primaire verzoek van De Haringkoning afgewezen omdat de huurovereenkomst geen overeenkomst in de zin van artikel 7:290 BW is en het subsidiaire verzoek ingewilligd, aldus dat de ontruimingstermijn is verlengd tot 1 april 2009.

1.11 De Haringkoning is van deze beschikking in hoger beroep gekomen 2. Voorop moet worden gesteld dat volgens artikel 7:230a lid 8 BW tegen een beschikking krachtens dit artikel geen hoger beroep kan worden ingesteld. Op basis van vaste rechtspraak wordt dit appelverbod evenwel doorbroken (a) als de rechter artikel 7:230a BW ten onrechte heeft toegepast en/of buiten het toepassingsbereik van het artikel is getreden, (b) als het artikel ten onrechte buiten toepassing is gelaten dan wel (c) als zulke fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak.

3. Volgens De Haringkoning doet zich één van deze door de rechtspraak erkende doorbrekingsgronden voor. In het appelschrift stelt zij dat de rechtbank artikel 7:230a BW ten onrechte heeft toegepast (grond a). De Haringkoning is op die grond in haar hoger beroep ontvankelijk. Het hof zal derhalve in het hiernavolgende nagaan of het door De Haringkoning ingestelde beroep al dan niet gegrond is.

4. De Haringkoning heeft drie grieven geformuleerd tegen de afwijzing van haar primaire verzoek tot niet-ontvankelijkverklaring van haar verzoekschrift ex artikel 7:230a BW in de bestreden beschikking van de rechtbank.

121

4.1 In haar eerste grief stelt De Haringkoning dat het gehuurde een gebouwde onroerende zaak in de zin van artikel 7:230a BW is, maar dat dit geen beletsel vormt om het gehuurde toch als een bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW te kwalificeren. In dit geval, zo voert De Haringkoning aan, dient de 230a-bedrijfsruimte uitsluitend ten behoeve van de exploitatie van de viskraam, waarin de verkoop van vis en daaraan gerelateerde producten aan het publiek plaatsvindt. Meer in het bijzonder is sprake van een zodanige functionele connexiteit van het gehuurde ten opzichte van de viskraam, dat de opslagruimte als een 290-bedrijfsruimte moet worden aangemerkt. De Haringkoning verwijst voor haar standpunt naar het arrest van 14 oktober 1983 van de Hoge Raad (NJ 1984, 253; hierna: het Fietsenstallingsarrest). In dat verband stelt De Haringkoning dat Resto Huis er mee heeft ingestemd dat de opslagruimte ten behoeve van de viskraam en daarmee voor een 290-bestemming zou worden gebruikt. De instemming van Resto Huis blijkt volgens De Haringkoning uit het feit dat de opslagruimte al vóór januari 2005 door de toenmalige exploitant van de viskraam werd gebruikt en uit het feit dat de aard van het gehuurde meebrengt dat zij slechts als onderdeel van de andere door De Haringkoning geëxploiteerde bedrijfsruimte kan worden gezien. De omstandigheid dat de viskraam aan De Haringkoning in eigendom toebehoort en niet door haar wordt gehuurd, leidt volgens De Haringkoning niet tot een ander oordeel. Centraal staat volgens De Haringkoning slechts de vraag of de opslagruimte moet worden gezien als een onroerende aanhorigheid in de zin van artikel 7:290 lid 3 BW. 4.2 Resto Huis heeft, voor zover in deze van belang, als verweer betoogd dat in de casus, waarop het Fietsenstallingsarrest betrekking had, de ondernemer zowel bedrijfsruimte als opslagruimte huurde. In het onderhavige geval is De Haringkoning eigenaar en geen huurder van de viskraam, zodat naar de mening van Resto Huis reeds daarom geen aanleiding bestaat De Haringkoning ter zake van de gehuurde opslagruimte verdergaande huurbescherming toe te kennen dan artikel 7:230a BW biedt.

4.3 Het hof overweegt het volgende.

Artikel 7:290 lid 1 BW luidt: “De bepalingen van deze afdeling zijn van toepassing op huur en verhuur van bedrijfsruimte.”

Artikel 7:290 lid 2 BW luidt voor zover in deze van belang: “Onder bedrijfsruimte wordt verstaan: a. een gebouwde onroerende zaak of gedeelte daarvan, die krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor de uitoefening van een kleinhandelsbedrijf, van een restaurant- of cafébedrijf, van een afhaal- of besteldienst of van een ambachtsbedrijf, een en ander indien in de verhuurde ruimte een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van roerende zaken of voor dienstverlening aanwezig is; (…)”

Artikel 7:290 lid 3 BW luidt: “Tot de in lid 2 bedoelde bedrijfsruimte worden ook gerekend de onroerende aanhorigheden, de bij het een en ander behorende grond en de, mede gelet op de bestemming van die bedrijfsruimte, afhankelijke woning.”

4.4 Uit deze bepalingen van afdeling 6, titel 4, boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, gewijd aan de huur van bedrijfsruimte, vloeit voort dat het bij bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:290 BW in elk geval dient te gaan om een verhuurde (bedrijfs)ruimte. De in eigendom aan De Haringkoning behorende viskraam is naar het oordeel van het hof niet aan te merken als of gelijk te stellen met een verhuurde

122

(bedrijfs)ruimte in de zin van artikel 7:290 lid 2 BW. Nu de viskraam niet kwalificeert als bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW is de door De Haringkoning van Resto Huis gehuurde opslagruimte ook niet aan te merken als een onroerende aanhorigheid in de zin van artikel 7:290 lid 3 BW. 4.5 Het beroep van De Haringkoning op het Fietsenstallingsarrest gaat om diezelfde reden niet op. In de casus die heeft geleid tot dit arrest van de Hoge Raad was sprake van een combinatie van twee overeenkomsten van huur en verhuur ten aanzien van bedrijfsruimte en dat is in het onderhavige geval, waar sprake is van het eigendomsrecht van De Haringkoning ten aanzien van de viskraam in combinatie met een huurovereenkomst ten aanzien van de opslagruimte, niet aan de orde.

4.6 De toepasselijkheid van de regeling van artikel 7:290 e.v. BW hangt af van de vraag of krachtens de huurovereenkomst het verhuurde bestemd is voor de uitoefening van een bedrijf als bedoeld in het tweede lid van artikel 7:290 BW. Beslissend is derhalve hetgeen partijen, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gebruik van het gehuurde voor ogen heeft gestaan (vgl. o.m. HR 24 december 1993, NJ 1994, 215; HR 20 februari 1998, NJ 1998, 740 en HR 3 december 2004, WR 2005, 14). Tussen partijen is in confesso dat de gehuurde ruimte in overwegende mate is bestemd voor opslag, dat partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst een dergelijk gebruik van het gehuurde voor ogen heeft gestaan en dat dit gebruik ook beantwoordt aan de inrichting van het gehuurde. De gehuurde ruimte is (zelf) niet bestemd voor de uitoefening van een bedrijf als bedoeld in artikel 7:290 lid 2 BW en het ontbeert dan ook, bijvoorbeeld, een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van roerende zaken of voor dienstverlening. Het gehuurde kwalificeert derhalve niet als bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW maar als bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW. Het vorenstaande brengt met zich dat dit onderdeel van de eerste grief faalt.

4.7 Ten overvloede wordt overwogen dat het standpunt van De Haringkoning en vooral ook haar interpretatie van het Fietsenstallingsarrest voor de praktijk te verstrekkende, want doorgaans door partijen onbedoelde, rechtsgevolgen met zich brengt. Een dergelijke benadering zou ook het in de wet gehanteerde onderscheid tussen bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:290 BW en bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW grotendeels doen vervagen.

4.8 Verder stelt De Haringkoning in haar eerste grief dat de opzegging in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, gelet op de bij partijen bestaande, en bij Resto Huis bekende, intentie om een langdurige huurrelatie aan te gaan. Een langdurige huurrelatie, zo stelt De Haringkoning, omdat de exploitatie van de viskraam zonder opslagruimte niet mogelijk is en De Haringkoning vanaf 2005 omvangrijke investeringen in het gehuurde en de viskraam had gedaan. De Haringkoning tekent hierbij aan dat de kantonrechter er ten onrechte van uit is gegaan dat in het kader van de herontwikkeling van de panden aan de Pletterijkade nrs. 50 en 52 贸贸k de verhuurde opslagruimte zou verdwijnen. De Haringkoning stelt dat het van meet af aan de bedoeling was dat zij na de herontwikkeling van de panden aan de Pletterijkade weer zou terugkeren in het pand aan de Pletterijkade 52 en dat gedurende de herontwikkeling zou worden voorzien in een tijdelijke huisvesting voor De Haringkoning ten behoeve van haar opslagruimte. Om die reden acht De Haringkoning onjuist de overweging van de kantonrechter, dat aan de huurovereenkomst tussen De Haringkoning en Resto Huis slechts korte termijn intenties ten grondslag lagen. Bovendien acht De Haringkoning van belang dat Resto Huis zowel ten tijde van de opzegging op 27 februari 2008 als nadien geen enkele voorziening in het pand aan de Pletterijkade 52 heeft getroffen, die is gericht op de beoogde herinrichting van de opslagruimte als beautysalon.

4.9 Resto Huis heeft als verweer betoogd dat het onjuist is, dat de viskraam zonder

123

opslagruimte niet behoorlijk kan worden geëxploiteerd, aangezien de viskraam jarenlang zonder aparte opslagruimte is geëxploiteerd. Ook bestrijdt Resto Huis dat De Haringkoning aanzienlijk in het gehuurde heeft geïnvesteerd. Zij wijst erop dat de door De Haringkoning overgelegde facturen nagenoeg uitsluitend betrekking hebben op de aankoop van horeca-apparatuur die in de viskraam en niet in het gehuurde is geplaatst.

Tevens voert Resto Huis aan dat haar niets bekend was van door De Haringkoning in het gehuurde gedane investeringen. Voorts geeft Resto Huis aan dat De Haringkoning in het kader van de herontwikkeling van de panden aan de Pletterijkade een aanbieding voor opslagruimte in het project zou worden gedaan en niet, dat deze opslagruimte in het pand aan de Pletterijkade 52 zou worden gevestigd. In haar verweerschrift in eerste aanleg heeft Resto Huis benadrukt dat het nimmer de bedoeling van partijen is geweest dat Resto Huis de opslagruimte langdurig aan De Haringkoning zou verhuren. Zij verwijst daarvoor naar de bestaande plannen tot herontwikkeling van de panden aan de Pletterijkade en de bekendheid van De Haringkoning met die plannen en het aanbod van haar bestuurder, [bestuurder], om behulpzaam te zijn bij de verkoop van die panden. Daarbij heeft De Haringkoning meegedeeld dat de huur van de opslagruimte in verband met de aanstaande verkoop van de panden aan de Pletterijkade slechts tijdelijk zou zijn en dat De Haringkoning bereid was de huur met wederzijds goedvinden te beëindigen. Omstreeks november 2006 leek definitieve overeenstemming over de verkoop te zijn bereikt en heeft een advocaat van De Haringkoning een conceptbeëindigingsovereenkomst ter zake de huur van de opslagruimte aan Resto Huis gestuurd, waarin is bepaald dat de huurovereenkomst eindigt met wederzijds goedvinden twee weken voorafgaande aan de datum van het notarieel transport van het gehuurde.

Nadat de koper op het laatste moment had afgehaakt, heeft Resto Huis besloten een aanzienlijke verbouwing in het pand aan de Pletterijkade 52 te laten uitvoeren. Resto Huis is voornemens op de begane grond een beautysalon te vestigen en de andere verdiepingen als woning ter beschikking te stellen aan de exploitant van de beautysalon. Om die reden heeft Resto Huis de huurovereenkomst ter zake van de opslagruimte opgezegd.

4.10 Het hof stelt voorop dat de Hoge Raad in zijn arrest van 14 juli 2000, NJ 2000, 715, heeft beslist dat de artikelen 28c en 28d van de Huurwet tot uitgangspunt hebben, dat de huur is geëindigd en dat derhalve de vraag of de opzegging geldig is en daardoor de huur is geëindigd, buiten het toepassingsgebied van deze artikelen valt en in hoger beroep aan de appelrechter kan worden voorgelegd. De regeling in de artikelen 28c e.v.

Huurwet is “overgeplaatst” naar artikel 7:230a BW. Artikel 7:230a BW komt wat voornoemd uitgangspunt betreft overeen met de regeling in de artikelen 28c en 28 d Huurwet, zodat de overwegingen van de Hoge Raad in vorenbedoeld arrest ook voor artikel 7:230a BW opgaan. Dit brengt met zich dat de stelling van De Haringkoning, dat de opzegging niet geldig is want in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, in hoger beroep dient te worden onderzocht.

4.11 Bij de beoordeling van hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen ten aanzien van de vraag of de overeenkomst opzegbaar is, kunnen alle omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen (vgl. HR 21 april 1995, NJ 1995, 437). Niet is tussen partijen komen vast te staan dat zij ofwel een langdurige huurrelatie hebben beoogd, zoals De Haringkoning betoogt, dan wel een tijdelijke, zoals Resto Huis stelt. De twee omstandigheden die De Haringkoning aanvoert, te weten dat de exploitatie van de viskraam zonder opslagruimte niet mogelijk is en dat zij omvangrijke investeringen in het gehuurde en in de viskraam heeft gedaan, dwingen immers niet zonder meer tot de slotsom dat partijen een langdurige huurrelatie hebben beoogd en zijn overigens door Resto Huis betwist, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan. Wel staat vast dat partijen geen specifieke afspraak over de duur van de huurovereenkomst hebben gemaakt. Bij die stand van zaken moet worden aangenomen dat sprake is van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd als bedoeld in artikel 7:228 lid 2 BW en dat een dergelijke overeenkomst vatbaar is voor opzegging (vgl. HR

124

22 oktober 1999, NJ 2000, 209, r.o. 3.5.1). Het voornemen van Resto Huis om de huurovereenkomst betreffende de opslagruimte op te zeggen, teneinde op de begane grond een beautysalon te realiseren en de andere verdiepingen als woning ter beschikking te stellen aan de exploitant van de beautysalon, is niet in strijd met redelijkheid en billijkheid te achten, ook niet indien Resto Huis ten tijde van de opzegging nog geen voorziening in het pand aan de Pletterijkade 52 had getroffen, die gericht was op de beoogde herinrichting van de opslagruimte als beautysalon. Dit betekent dat ook het tweede onderdeel van de eerste grief faalt.

4.12 In haar tweede grief stelt De Haringkoning dat de huurovereenkomst met een te korte opzegtermijn is opgezegd. De huurovereenkomst heeft tot de datum van opzegging drie jaar geduurd en dan wordt volgens De Haringkoning het in acht nemen van een korte opzegtermijn al snel als onredelijk beoordeeld. De Haringkoning acht de opzegtermijn van iets meer dan een maand te meer onbillijk, nu de opslagruimte voor de exploitatie van de viskraam onontbeerlijk is. Reeds daarom had Resto Huis een veel ruimere opzegtermijn in acht moeten nemen, waarbij aansluiting had moeten worden gezocht bij de gebruikelijke opzegtermijn van een jaar die bij commerciële bedrijfsruimten in acht wordt genomen. Niet rechtens relevant is dat Resto Huis bij brief van 5 december 2007 De Haringkoning op de hoogte heeft gesteld van haar wens om te komen tot beëindiging van het huurcontract, nu de brief geen opzegging bevat en ook niet uit de brief blijkt tegen welke datum in 2008 zal worden opgezegd. Voorts stelt De Haringkoning dat tussen de brief van 5 december 2007 en de opzeggingsbrief van 27 februari 2008 een zeer korte tijdspanne is gelegen. Om deze reden sorteert de opzegging volgens De Haringkoning geen effect, althans is deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

4.13 Resto Huis heeft als verweer betoogd dat de opzegging en de opzegtermijn geen betrekking hebben op een voorvraag, zodat dit een onderwerp betreft waarop het appelverbod van art. 7:230a lid 8 BW ziet. Resto Huis stelt dat De Haringkoning in deze grief niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dat deze grief dient te worden verworpen. In haar verweerschrift in eerste aanleg bestrijdt Resto Huis dat de opslagruimte voor de exploitatie van de viskraam onontbeerlijk is.

4.14 Het hof heeft bij rechtsoverweging 4.10 uiteengezet dat de vraag of de opzegging geldig is en de huurovereenkomst daardoor is geëindigd, in hoger beroep als voorvraag aan de orde kan worden gesteld en moet worden onderzocht. Ook de stelling van De Haringkoning dat een te korte opzegtermijn in acht is genomen, raakt aan die voorvraag, zodat ook deze stelling in hoger beroep dient te worden beoordeeld. In het kader van de beoordeling van de vraag of Resto Huis bij de opzegging van de huurovereenkomst een ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ korte opzegtermijn in acht heeft genomen, dient het hof alle relevante omstandigheden in aanmerking te nemen en de wederzijdse belangen van partijen af te wegen. De Haringkoning voert aan dat de opslagruimte voor de exploitatie van de viskraam onontbeerlijk is, terwijl Resto Huis dit betwist. De Haringkoning heeft onvoldoende feitelijk onderbouwd waarom het gehuurde “onontbeerlijk” zou zijn, want zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom De Haringkoning geen alternatieve ruimte zou kunnen vinden. Overigens heeft De Haringkoning ook geen bewijs van haar stelling aangeboden. Hierdoor is in deze procedure niet komen vast te staan, dat het gehuurde voor de exploitatie van de viskraam onontbeerlijk is, zodat dit ook niet in de beoordeling kan worden betrokken. In haar pleitnota (sub 2.10) stelt De Haringkoning dat de opzegtermijn niet in relatie staat tot de (lange termijn) intenties van partijen bij aanvang van de huurovereenkomst. In rechtsoverweging 4.11 heeft het hof overwogen dat niet is komen vast te staan dat partijen een langdurige huurrelatie hebben beoogd, zodat ook dit buiten beschouwing dient te blijven. Verder stelt De Haringkoning dat de huurovereenkomst drie jaar heeft geduurd en dat een opzegtermijn van iets meer dan één maand dan te kort is, waarbij de brief van 5 december 2007 van Resto Huis met de vooraankondiging van de opzegging volgens De Haringkoning buiten beschouwing moet

125

worden gelaten. Voor de opzegging van de huurovereenkomst ten aanzien van de opslagruimte is artikel 7:228 lid 2 BW toepasselijk. Op grond van de tweede zinsnede van dit artikellid dient de opzegging te geschieden tegen een voor huurbetaling overeengekomen dag op een termijn van tenminste een maand. In de brief van 27 februari 2008 heeft Resto Huis een opzegtermijn van een maand in acht genomen.

Anders dan De Haringkoning acht het hof in dit verband wel relevant dat Resto Huis al bij brief van 5 december 2007 kenbaar heeft gemaakt dat De Haringkoning de opslagruimte zo spoedig mogelijk leeg en bezemschoon diende op te leveren. De Haringkoning was hierdoor al twee maanden op de hoogte van het voornemen van Resto Huis om de huurovereenkomst te beëindigen, zodat de daarna gehanteerde opzegtermijn van (nog eens) een maand naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar (kort) is. Voor aansluiting bij de gebruikelijke opzegtermijn van een jaar in geval van commerciële bedrijfsruimten bestaat geen aanleiding, gezien het bepaalde in artikel 7:228 lid 2 BW en gelet op het ontbreken van door De Haringkoning aangevoerde en daartoe nopende gronden. Ook uit de toe te passen afweging van de wederzijdse belangen volgt in de gegeven omstandigheden niet dat de opzegtermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kort was. Daarbij is verder van belang dat een gewezen huurder, die meent dat zijn belangen in geval van ontruiming van een onroerende zaak waarop artikel 7:230a BW van toepassing is, ernstiger worden geschaad dan de belangen van de verhuurder in geval van voortzetting van het genot door de gewezen huur, ingevolge artikel 7:230a lid 1 BW binnen de genoemde termijn kan verzoeken dat de termijn van schorsing van de verplichting tot ontruiming wordt verlengd. Het vorenstaande betekent dat ook de tweede grief faalt.

4.15 Als derde grief stelt De Haringkoning dat de kantonrechter haar ten onrechte niet niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar primaire verzoek. De Haringkoning heeft deze grief niet van een zelfstandige toelichting voorzien. Zij volstaat met een verwijzing naar haar toelichting op de eerste en op de tweede grief.

4.16 Deze derde grief faalt. Voor de motivering wordt kortheidshalve verwezen naar hetgeen is overwogen ter bespreking van de eerste en de tweede grief.

5. De slotsom is dat het hoger beroep moet worden verworpen. Bij deze uitslag past een kostenveroordeling ten laste van De Haringkoning.

Beslissing Het hof: - verwerpt het hoger beroep van De Haringkoning tegen de beschikking van 29 oktober 2008 van de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage, tussen partijen gegeven; - veroordeelt De Haringkoning in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Resto Huis begroot op € 2.050,-, waarvan € 262,- voor griffierecht en € 1.788,- voor salaris advocaat.

Deze beschikking is gegeven door mrs. S.W. Kuip, C.G. Beyer-Lazonder en R.C. Schlingemann en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 april 2009 in aanwezigheid van de griffier.

126

LJN: BO6553, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.047.151/01 Uitspraak GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer : 200.047.151/01 Rekestnummer rechtbank : 847176/09-51262 beschikking van de negende civiele kamer d.d. 9 november 2010 inzake Gemeente Den Haag, zetelende te ’s-Gravenhage, appellante, hierna te noemen: de gemeente, advocaat: mr. M.F. Mesu-Abbekerk te ’s-Gravenhage, tegen Van Neerbos Bouwmarkten B.V., gevestigd te ’s-Gravenhage, geïntimeerde, hierna te noemen: Van Neerbos, advocaat: mr. L. Cohen te Rotterdam.

Het geding Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 27 oktober 2009, is de Gemeente in hoger beroep gekomen van de beschikking van 28 juli 2009, door de rechtbank 's Gravenhage, sector kanton, locatie 's Gravenhage, gegeven tussen partijen. Van Neerbos heeft op 20 januari 2010 een verweerschrift ingediend. Op 12 mei 2010 heeft de Gemeente aanvullende producties toegezonden. Op 21 mei 2010 is de zaak mondeling behandeld.

Partijen hebben hun standpunten doen toelichten door hun advocaat, beide aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen. Van het verhandelde is door de griffier procesverbaal opgemaakt. Vervolgens hebben partijen een poging tot minnelijke regeling gedaan, die is mislukt. Bij brief van 24 september 2010 heeft de Gemeente het hof verzocht een beschikking te geven.

Beoordeling van het hoger beroep 1. Het gaat in deze zaak kort samengevat om het volgende.

2.1. Bij akte van 31 december 1990 heeft Van Neerbos het pand Oude Haagweg 499 te Den Haag (hierna: het pand) gehuurde van de toenmalige eigenaar. Als bijzondere bepaling is in het contract opgenomen: “7. Bestemming Huurder en verhuurder zijn overeengekomen, dat het bedrijfscomplex zal worden gebruikt t.b.v. opslag- en magazijndoeleinden.

Indien huurder het bedrijfscomplex wenst te gebruiken als verkoopruimte (indien de bestemming dit toelaat) komen partijen nu reeds overeen, dat de huurprijs zal worden aangepast.

De huurprijs zal dan f 150,-- per m2 excl. BTW bedragen, terwijl de overige

127

voorwaarden onverkort van kracht blijven.”

2.2. De huur werd aangegaan voor de duur van drie jaren, ingaande op 1 maart 1991, met stilzwijgende verlenging met perioden van telkens vijf jaren en de mogelijkheid van opzegging van de overeenkomst met inachtneming van een termijn van tenminste twaalf maanden, voorafgaande aan het verstrijken van de lopende termijn.

2.3. De Gemeente verwierf op 14 augustus 2007 de eigendom van het pand en werd dientengevolge de verhuurder van Van Neerbos.

2.4. Bij brief van 28 februari 2008 heeft de Gemeente de huur opgezegd tegen 1 maart 2009, met aanzegging van de ontruiming per die datum. Zij wenst ter plaatse een nieuw stedenbouwkundig plan te realiseren.

2.5. Met een op 20 april 2009 ter griffie van de rechtbank, sector kanton, locatie 's Gravenhage ingediend verzoekschrift heeft Van Neerbos zich gewend tot de kantonrechter aldaar en verzocht: primair om haar niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot verlenging van de ontruimingsbescherming op grond van artikel 7:230a BW, en subsidiair om de termijn waarbinnen de ontruiming moet plaats vinden, te verlengen. De Gemeente heeft het verzoek bestreden.

2.6. De kantonrechter heeft bij beschikking van 28 juli 2009 het primaire verzoek van Van Neerbos toegewezen, oordelend dat de huurovereenkomst een overeenkomst is in de zin van artikel 7:290 BW. De Gemeente is in de proceskosten verwezen.

3. De Gemeente is van deze beschikking in hoger beroep gekomen 4. Het hof stelt voorop dat volgens art. 7:230a lid 8 BW tegen een beschikking krachtens dit artikel geen hoger beroep kan worden ingesteld. Op basis van vaste rechtspraak wordt dit appelverbod evenwel doorbroken (a) als de rechter art. 7:230a BW ten onrechte heeft toegepast en/of buiten het toepassingsbereik van het artikel is getreden, (b) als het artikel ten onrechte buiten toepassing is gelaten dan wel (c) als zulke fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak.

5. Volgens de Gemeente doet zich één van deze door de rechtspraak erkende “doorbrekingsgronden” voor. In het appelschrift stelt zij dat de rechtbank art. 7:230a BW ten onrechte heeft toegepast (grond a). De Gemeente is daarom op die grond in haar hoger beroep ontvankelijk. Wat Van Neerbos op dit punt heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.

6. Van Neerbos heeft voorts gesteld dat de Gemeente niet ontvankelijk is in het hoger beroep omdat er sprake is van een oneigenlijke toepassing van art. 7:230a lid 8 BW, nu zij langs deze weg haar ontwikkelingsplannen wil doorvoeren door Van Neerbos “weg te pesten”. Volgens Van Neerbos is er daarom sprake van détournement de pouvoir. Het hof verwerpt dit standpunt. Nog los van de vraag of détournement de pouvoir als door Van Neerbos verdedigd leidt tot niet-ontvankelijkheid, is het hof van oordeel dat de Gemeente een rechtmatig belang heeft als verhuurder bij de beëindiging van de huurovereenkomst, nu zij haar ontwikkelingsplannen (in ieder geval niet volledig) kan doorvoeren zolang de huurovereenkomst voortduurt. Dat bij een einde van de huurovereenkomst de Gemeente (ook) een drukmiddel heeft om Van Neerbos te dwingen tot de verkoop van de bouwmarkt, waarvan het pand ook op te herontwikkelen gebied staat, doet niet aan bedoeld belang van de Gemeente af. Voor zover Van Neerbos (mede) beoogt te stellen dat de Gemeente niet langs de gevolgde civiele route, maar langs een bestuursrechtelijke route tot de verwezenlijking van de haar ontwikkelingsplannen had dienen te komen, is dat onvoldoende onderbouwd.

128

7. Het hof zal in het hiernavolgende nagaan of het door de Gemeente ingestelde beroep gegrond is.

8. De Gemeente heeft twee grieven geformuleerd tegen het oordeel dat de huurovereenkomst insluit dat de verhuurder ermee ingestemd heeft dat het pand was en is bestemd om samen met de door Van Neerbos geëxploiteerde bouwmarkt te worden gebruikt. Anders gezegd: de grieven richten zich tegen de toepassing van de zogenaamde connexiteitsregel (HR 14 oktober 1983, NJ 1984, 215, LJN:AG4662).

9. Van Neerbos voert in hoger beroep aan dat het gehuurde op zichzelf beschouwd, dus los van de toepassing van de connexiteitsregel, als bedrijfsruimte in de zin van art.

7:290 lid 2 BW moet worden aangemerkt, dat de kantonrechter dat ook zo heeft geoordeeld en dat de Gemeente daaraan geen aandacht besteedt. Het pand dient (mede) als afgiftepunt van zaken aan het publiek. Bij gelegenheid van het pleidooi is namens Van Neerbos gesteld dat de deur open is, dat er een balie is en dat er vier tot vijf keer per week zaken worden afgegeven aan het publiek. De bouwmarkt is te klein om alle producten op te slaan en aan de klanten af te geven, aldus nog steeds Van Neerbos.

10. De Gemeente heeft een en ander gemotiveerd betwist. Zo heeft zij foto’s van de buitenzijde van het pand en de toegang tot het pand in het geding gebracht. Aan de hand daarvan heeft zij betoogd dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat het pand beschikt over een voor het publiek toegankelijke ruimte. Aan de zijkant van het pand is een bord bevestigd met de vermelding “Goederenontvangst” en op de toegangsdeur hangt een papier met de aanhef “Geachte leveranciers”. Bij gelegenheid van het pleidooi is namens de Gemeente gesteld dat bij aanbellen bij de toegangsdeur naar de bouwmarkt wordt verwezen. Volgens de Gemeente gebruikt Van Neerbos het gehuurde feitelijk nog steeds alleen als opslagruimte en magazijn.

11. Het hof overweegt als volgt.

12. Voor zover Van Neerbos stelt dat de kantonrechter inmiddels onaantastbaar heeft geoordeeld dat het gehuurde op zichzelf beschouwd, dus los van de connexiteit met de bouwmarkt, bedrijfsruimte is in de zin van art. 7:290 lid 2 BW, verwerpt het hof dit standpunt. De kantonrechter heeft dit niet geoordeeld. Overigens heeft Van Neerbos dat punt in eerste aanleg ook niet aangevoerd.

13. Het hof zal beoordelen of het gehuurde, op zichzelf beschouwd als hiervoor bedoeld, als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 lid 2 BW kwalificeert.

14. De toepasselijkheid van de regeling van art. 7:290 e.v. BW hangt af van de vraag of krachtens de huurovereenkomst het verhuurde bestemd is voor de uitoefening van een bedrijf als bedoeld in het tweede lid van artikel 7:290 BW. Beslissend is derhalve hetgeen partijen, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gebruik van het gehuurde voor ogen heeft gestaan (vgl. o.m. HR 24 december 1993, NJ 1994, 215; HR 20 februari 1998, NJ 1998, 740 en HR 3 december 2004, WR 2005, 14).

15. Het hof overweegt dat Van Neerbos in het licht van de gemotiveerde betwisting door de Gemeente onvoldoende heeft gesteld om te oordelen dat het pand, op zichzelf beschouwd, bedrijfsruimte is in de zin van art. 7:290 lid 2 BW, en wel om de volgende redenen, in onderling verband en samenhang bezien.

- Tussen partijen is in confesso dat bij het sluiten van de huurovereenkomst het de (destijds) contracterende partijen voor ogen stond het pand in overwegende mate te bestemmen voor “opslag- en magazijndoeleinden”(zie r.o. 2.1), en dat dit gebruik ook beantwoordt aan de inrichting van het gehuurde.

129

- De huurovereenkomst voorzag wel in de verandering van de bestemming in die van “verkoopruimte”, in welk geval de huurprijs zou worden aangepast als in de huurovereenkomst voorzien. De huurprijs is niet in die zin aangepast. Gesteld noch gebleken er feitelijk sprake is geworden van (ook) een “verkoopruimte”, noch dat Van Neerbos een bestemmingswijziging tot “verkoopruimte” expliciet aan de opvolgende verhuurders heeft voorgelegd.

- Ook als juist is dat de deur van het pand open is, er een balie is en dat er vier tot vijf keer per week zaken worden uitgegeven aan het publiek, zoals Van Neerbos stelt, is dat van onvoldoende gewicht om te oordelen dat die afgiftefunctie is gaan prevaleren boven die van “opslag- en magazijndoeleinden”. De door de Gemeente overgelegde foto’s laten uitsluitend op leveranciers gerichte mededelingen zien, wat laatstgenoemde bestemming onderschrijft. Van belang is ook dat gesteld noch gebleken is dat er ook op het publiek gerichte mededelingen op of aan het pand zijn aangebracht. Tenslotte heeft de Gemeente onweersproken gesteld dat bij aanbellen aan de toegangsdeur naar de bouwmarkt wordt verwezen.

16. Het hof zal vervolgens beoordelen of de huurovereenkomst insluit dat de Gemeente of haar rechtsvoorganger ermee ingestemd heeft dat het pand was en is bestemd om samen met de door Van Neerbos geëxploiteerde bouwmarkt te worden gebruikt.

17. Van Neerbos stelt kort gezegd dat het pand ononderbroken als opslag- en magazijnruimte en als goederenuitgifte, alles ten behoeve van de naastgelegen bouwmarkt van Van Neerbos, is en wordt gebruikt. De verhuurder heeft daarmee van tevoren ingestemd en was ook in de loop der jaren precies bekend met het feitelijk gebruik van het gehuurde en met de connexiteit met de naastgelegen bouwmarkt. Om die reden komt haar een beroep op de in HR 14 oktober 1983, LJN:AG4662 genoemde connexiteitsregel toe. Dat de bouwmarkt aan Van Neerbos in eigendom toebehoort en niet wordt gehuurd, doet niet ter zake. Voldoende is dat het gebruik van het gehuurde uitsluitend de exploitatie van de bouwmarkt dient, aldus nog steeds Van Neerbos.

18. Het hof overweegt het volgende.

19. Art. 7:290 lid 1 BW luidt: “De bepalingen van deze afdeling zijn van toepassing op huur en verhuur van bedrijfsruimte."

Art. 7:290 lid 2 BW luidt voor zover in deze van belang: “Onder bedrijfsruimte wordt verstaan: a. een gebouwde onroerende zaak of gedeelte daarvan, die krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor de uitoefening van een kleinhandelsbedrijf, van een restaurant- of cafébedrijf, van een afhaal- of besteldienst of van een ambachtsbedrijf, een en ander indien in de verhuurde ruimte een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van roerende zaken of voor dienstverlening aanwezig is; (...)"

Art. 7:290 lid 3 BW luidt: “Tot de in lid 2 bedoelde bedrijfsruimte worden ook gerekend de onroerende aanhorigheden, de bij het een en ander behorende grond en de, mede gelet op de bestemming van die bedrijfsruimte, afhankelijke woning."

20. Uit deze bepalingen van afdeling 6, titel 4, boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, gewijd aan de huur van bedrijfsruimte, vloeit voort dat het bij bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 BW in elk geval dient te gaan om een verhuurde (bedrijfs)ruimte.

130

De in eigendom aan Van Neerbos behorende bouwmarkt is naar het oordeel van het hof niet aan te merken als of gelijk te stellen aan een verhuurde (bedrijfs)ruimte in de zin van art. 7:290 lid 2 BW. Nu de bouwmarkt niet kwalificeert als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW is het door Van Neerbos van de Gemeente gehuurde pand ook niet aan te merken als een onroerende aanhorigheid in de zin van art. 7:290 lid 3 BW. 21. Het beroep van Van Neerbos op HR 14 oktober 1983, NJ 1984, 215 LJN:AG4662 gaat om diezelfde reden niet op. In de casus die heeft geleid tot dit arrest van de Hoge Raad was sprake van een combinatie van twee overeenkomsten van huur en verhuur ten aanzien van bedrijfsruimte en dat is in het onderhavige geval, waar sprake is van het eigendomsrecht van Van Neerbos ten aanzien van de bouwmarkt in combinatie met een huurovereenkomst ten aanzien van het pand, niet aan de orde.

22. Gezien het voorgaande kan in het midden blijven of de Gemeente (of haar rechtsvoorganger) heeft ingestemd met het gebruik van het pand tezamen met of als onderdeel van de bouwmarkt, wat tussen partijen in geschil is.

23. Ten overvloede wordt overwogen dat het standpunt van Van Neerbos en vooral ook haar interpretatie van genoemd arrest van de Hoge Raad van 14 oktober 1983 voor de praktijk te verstrekkende, want doorgaans door partijen onbedoelde, rechtsgevolgen met zich brengt. Een dergelijke benadering zou ook het in de wet gehanteerde onderscheid tussen bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 BW en bedrijfsruimte in de zin van art. 7:230a BW grotendeels doen vervagen. Het hof ziet geen grond om terug te komen op zijn eerdere uitspraken (w.o. 7 april 2009, WR 2009, 120 m.nt. J.E. van der Werff).

24. Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 en 2 slagen. Het hof zal daarom beoordelen of het subsidiaire verzoek van Van Neerbos ex art. 7:230a lid 1 BW, om de termijn waarbinnen de ontruiming moet plaats vinden, te verlengen.

25. In eerste aanleg is (subsidiair) verlenging verzocht van de termijn waarbinnen de ontruiming dient plaats te vinden tot 1 maart 2010, dan wel voor een in goede justitie te bepalen redelijke termijn. Van Neerbos heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling verzocht de termijn waarbinnen ontruiming dient plaats te vinden niet tot 1 maart 2010, maar tot 1 september 2011 te verlengen. De Gemeente stelt zich op het standpunt dat in de onderhavige procedure de ontruimingstermijn tot maximaal 1 maart 2010 kan worden verlengd en dat Van Neerbos voor of uiterlijk op 31 januari 2010 een verzoek bij de kantonrechter had moeten indienen om een verdere verlenging te verzoeken.

26. Het hof overweegt als volgt.

27. In onderhavige procedure is uitsluitend de eerste verlenging onderwerp van het geschil. Die eerste verlenging kan slechts worden uitgesproken voor een termijn van ten hoogste één jaar na het eindigen van de overeenkomst (art. 7:230a lid 5 BW), dus tot ten hoogste 1 maart 2010. Voor zover Van Neerbos met zijn hierboven genoemde nadere verzoek een tweede verlengingsverzoek doet, is hij daarin niet ontvankelijk. Van Neerbos had daartoe een tweede verlengingsverzoek moeten indienen bij de kantonrechter. Het hof verwerpt de stelling van Van Neerbos dat zulks niet mogelijk was vanwege het ontbreken van een eerste verlenging. Van Neerbos had dat tweede verlengingsverzoek kunnen indienen onder de voorwaarden (i) dat het hoger beroep van de Gemeente op het primaire punt zou slagen en (ii) het subsidiaire verzoek van Van Neerbos zou zijn toegewezen. Gesteld noch gebleken is overigens dat dit is gebeurd.

Een (voorwaardelijk) verzoek als hier bedoeld had Van Neerbos tijdig, dat wil zeggen: uiterlijk één maand voor het aflopen van de termijn van de eerste verlenging, moeten doen. Het hof is zich er van bewust dat het voor Van Neerbos onzeker was of en zo ja,

131

welke termijn van verlenging er mogelijk zou worden gegeven, en dus ook tot wanneer zij tijdig een tweede verlengingsverzoek had kunnen indienen. Dit leidt echter niet tot een ander oordeel. De ontstane onzekerheden zijn het uitsluitende gevolg van de toewijzing in eerste aanleg van het primaire verzoek van Van Neerbos (nietontvankelijkverklaring) en de afwijzing daarvan in hoger beroep. Genoemde onzekerheden zijn inherent aan een dergelijk verzoek en voorzienbaar. Van Neerbos had er (bijvoorbeeld) ook voor kunnen kiezen het primaire verzoek niet te doen, maar uitsluitend het subsidiaire verzoek (wat dan een primair verzoek is), zij het onder de voorwaarde dat onherroepelijk in rechte komt vast te staan dat het pand geen bedrijfsruimte is in de zin van art. 7:290 BW. Of er sprake is van bedrijfsruimte is in de zin van art. 7:290 BW kan dan in een bodemprocedure aan de orde worden gesteld door middel van een verklaring voor recht. Bij een dergelijke procedurele benadering zouden de onzekerheden niet bestaan. Van belang is voorts dat indien in een situatie zoals in dit geding alsnog gelegenheid zou worden geboden om een tweede (en derde) verlengingsverzoek in te dienen, dat ertoe kan leiden dat er een langere ontruimingsbescherming wordt genoten dan door de wetgever beoogd (maximaal drie jaren en twee maanden), hetgeen in strijd is met de rechtszekerheid.

28. Uit het voorgaande volgt dat het hof zich zal beperken tot de beoordeling of de termijn waarbinnen de ontruiming moet plaats vinden moet worden verlengd tot 1 maart 2010, dan wel voor een in goede justitie te bepalen redelijke termijn. Het enkele feit dat de maximaal haalbare verlenging reeds is verstreken betekent niet dat Van Neerbos geen belang meer heeft bij een oordeel ter zake. De verlenging is verzocht en het hof dient er over te oordelen.

29. Naar het oordeel van het hof is het verzoek toewijsbaar. Door de Gemeente is onvoldoende gemotiveerd weersproken dat Van Neerbos de exploitatie van de bouwmarkt bij ontruiming van het pand niet ongewijzigd kan voortzetten, nu er geen gelijkwaardige alternatieven zijn voor de ontvangst en opslag van roerende zaken, en dat het pand waarin de bouwmarkt is gevestigd daarin niet zelf kan voorzien. Daarmee is het redelijk en zwaarwegend belang van Van Neerbos gegeven. Daar komt bij dat volgens de Gemeente de herontwikkeling van het gebied waarin het pand staat niet eerder een aanvang neemt dan na de zomer van 2010. In dat licht is onvoldoende gemotiveerd door de Gemeente betwist dat de belangen van Van Neerbos door de ontruiming ernstiger worden geschaad dan die van de Gemeente bij voortzetting van het gebruik tot 1 maart 2010.

30. De slotsom is dat het hoger beroep slaagt. De bestreden beschikking zal worden vernietigd. De termijn waarbinnen de ontruiming moet plaatsvinden zal worden verlengd tot 1 maart 2010. Bij deze uitslag past een compensatie van de proceskosten in beide instanties. Grief 3 faalt om die reden.

Beslissing Het hof: - vernietigt de beschikking van 28 juli 2009 van de rechtbank 's Gravenhage, sector kanton, locatie 's Gravenhage, gegeven tussen partijen, en opnieuw rechtdoende: - verlengt de termijn waarbinnen de ontruiming van het gehuurde aan de Oude Haagweg 499 te Den Haag moet plaatsvinden tot 1 maart 2010; - compenseert de proceskosten van beide instanties.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.S. van Coevorden, C.T.M. Luijks en F. van der Hoek en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 november 2010 in aanwezigheid van de griffier.

132

LJN: BQ6193, Gerechtshof Arnhem , 200.054.851

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer HD 200.054.851 arrest van de zevende kamer van 22 maart 2011 in de zaak van 1. [appellante sub 1] v.o.f., gevestigd te [vestigingsplaats], en haar firmanten: 2. [appellant sub 2], en 3. [appellante sub 3], beiden wonende te [woonplaats], appellanten, verder te noemen: [appellante], advocaat: mr. A.H. Vermeulen, tegen: [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, verder te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. E.J. Nieuwenhuys, op het bij exploot van dagvaarding van 7 januari 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank, sector kanton, locatie Tiel, onder zaak- en rolnummer 435861\CV EXPL 06-1338\53 GB gewezen vonnis van 14 oktober 2009 tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het comparitievonnis van 17 mei 2006.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. In de appeldagvaarding heeft [appellante] acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] en tot verwijzing naar de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel, voor verdere behandeling en beslissing, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van twee weken na het te dezer zake te wijzen arrest. Bij memorie van eis heeft [appellante] naar de appeldagvaarding verwezen.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.

2.3. Bij akte van 10 augustus 2010 heeft [appellante] het procesdossier overgelegd.

133

2.4. Omdat appellant sub 2 lid is van de pachtkamer van het gerechtshof Arnhem is aan raadsheren van het hof ’s-Hertogenbosch gevraagd de zaak te behandelen en beslissen.

Aan dit verzoek is gevolg gegeven.

2.5. Partijen hebben hun zaak in ’s-Hertogenbosch door hun advocaat doen bepleiten.

Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter zitting, maar op voorhand toegezonden, heeft [appellante] een akte genomen houdende overlegging productie 7 en heeft [geïntimeerde] twee aktes genomen houden overlegging de producties 115 en 116.

2.6. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op de op voorhand in kopie toegezonden gedingstukken.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de appeldagvaarding.

4. De beoordeling 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1. [appellante] exploiteert een landgoed in de Betuwe. Een verwante procedure tussen partijen heeft geleid tot de beschikking HR 13 februari 2009, LJN BF8925. In de voorafgaande conclusie omschreef Advocaat-Generaal mr. Huydecoper het geschil als volgt (met weglating van de noten en invulling van de namen): Het geschil tussen partijen betreft een tussen hen aangegane overeenkomst die ertoe strekt dat [geïntimeerde] met ingang van 1 september 2001 of 1 oktober 2001 als "cateraar" gebruik mag maken van ruimtes (waaronder in elk geval een ruimte die wordt aangeduid als "de Nieuwe Refter" in gebouwen waarover [appellante] de beschikking heeft; "in ruil waarvoor" [geïntimeerde] aan [appellante] bepaalde percentages moet afdragen van de met zijn activiteiten ter plaatse gegenereerde omzet.

De overeenkomst is vastgelegd in een schriftelijk concept. Hoewel dat niet door partijen is ondertekend, gaat men er over en weer van uit dat men - daar komt het op neer zich door de bepalingen van dit concept gebonden achtte.

4.1.2. Inzet van het onderhavige geding betreft de vraag of deze overeenkomst tussen partijen moet worden aangemerkt als een huurovereenkomst als bedoeld in artikel 7:201 BW (hetgeen [geïntimeerde] stelt, maar [appellante] betwist) en, bij positieve beantwoording, of dit een overeenkomst is als bedoeld in artikel 7:290 BW dan wel 7:230a BW, zoals [geïntimeerde] voorts primair resp. subsidiair stelt.

4.1.3. De kantonrechter heeft geoordeeld dat sprake was van een huurovereenkomst betreffende de Nieuwe Refter en een exclusief recht om in diverse locaties op het landgoed culinaire invulling van feesten, partijen en bijeenkomsten e.d. te verzorgen.

De huurovereenkomst is aangemerkt als overeenkomst als bedoeld in artikel 7:290 BW. Hij heeft verklaringen voor recht gegeven waarin deze oordelen zijn neergelegd en waarin tevens is bepaald dat beide overeenkomsten ook ná 11 februari 2006, de datum van beëindiging door [appellante], van kracht zijn gebleven. Hij heeft voorts beide overeenkomsten ontbonden en [appellante] en haar firmanten veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. Voor het overige is iedere verdere beslissing aangehouden, ook die in reconventie strekkende tot betaling van een bedrag terzake van onbetaald gebleven facturen.

4.1.4. De eerste contacten tussen partijen zijn gelegd nadat tussen [appellante] en de Vereniging EuroToques Nederland (hierna: ET) onderhandeld werd over een samenwerkingsverband strekkende tot exploitatie van gebouwen op het terrein van [appellante]. Begin 2000 heeft ET voorgesteld [geïntimeerde] aan te stellen als kok/beheerder en hem zorg te doen dragen voor exclusieve catering. Bij brief van 10

134

april 2000 schrijft [appellante] onder meer: [geïntimeerde] wordt in principe de vaste cateraar van de Abtsbouwing. (…)

Hij zal verantwoordelijk zijn voor het beheer van de apparatuur en inventaris. (…)

Onze samenwerking met [geïntimeerde] gaan wij aan met een proeftijd van één jaar. (…)

Vanaf medio 2000 doet [geïntimeerde] op incidentele basis als cateraar op het landgoed de culinaire verzorging van feesten en partijen.

Vanaf eind 2000 wordt tussen [appellante] en ET onderhandeld over een trefpunt met een meer permanent karakter: de Nieuwe Refter.

Begin januari 2001 stelt [appellante] een notitie op waarin onder meer staat: De nieuwe Refter zal op korte termijn geschikt gemaakt worden voor: Kookdemo’s, Seminars, Diners, Ontvangsten, Recepties (…)

Het grote probleem bij de exploitatie is dat [appellante] onder geen voorwaarde een ‘vreemde’ exploitant wenst op de Heerlijkheid. In eerdere gesprekken is dit reeds naar voren gekomen. [appellante] wil te allen tijde zeggenschap houden over de exploitatie.

Er is gesproken over de mogelijkheid tot exploitatie door [geïntimeerde] als ‘cateraar’ waarbij [appellante] zelf de locatie verhuurde en [geïntimeerde] een omzetprovisie zou afdragen over de omzet welke behaald zou worden uit de verzorging van horeca activiteiten. (…)

Gezien de veelheid van vooral juridische consequenties en allerlei praktische problemen in een samenwerkingsovereenkomst op deze gronden heeft dit de realisatie van een overeenkomst tot nu toe gestagneerd.

Een nieuw uitgangspunt is mogelijk een dienstverband met [geïntimeerde] bij [appellante]. (…)

In februari 2001 treedt [geïntimeerde] in loondienst bij [appellante]. Er wordt geen contract opgemaakt.

4.1.5. Op 12 februari 2001 wordt door [appellante] en ET een overeenkomst gesloten (opgesteld door een jurist aan de zijde van ET) welke onder meer inhoudt: De ondergetekenden (…) nemen in aanmerking dat: [appellante] zich – onder meer – ten doel gesteld heeft (…) de Nieuwe Refter te exploiteren door het (doen ) organiseren van evenementen met een besloten karakter; (…) exploitatie van de faciliteiten van [appellante] geschiedt volledig voor rekening en risico van [appellante]; de (…) bebouwing kent (…) agrarische bestemming en kan dan ook niet voor publiek toegankelijke (horeca)activiteiten gebruikt worden; zijn als volgt overeengekomen: [appellante] verleent Euro-Toques het recht om gedurende de looptijd van deze overeenkomst jaarlijks 20 kalenderjaren om niet [onderstreping hof] gebruik te maken van de Nieuwe Refter. (…) [appellante] stelt de heer [geïntimeerde] aan als beheerder van de Nieuwe Refter.

4.1.6. Medio 2001 stelt [geïntimeerde] bij [appellante] zijn positie aan de orde. Hij schrijft onder meer: Het oorspronkelijke uitgangspunt van het project Nieuwe Refter was dat ik als kokbeheerder zou optreden. Door allerlei ontwikkelingen zijn we dat een beetje uit het oog verloren en ben ik meer de uitvoerende kok en cateringmanager van de verschillende locaties geworden. [appellante] antwoordt onder meer bij brief van 16 juli 2001: Het lijkt mij beter dat jij zelf een voorstel doet hoe jij je vernieuwde functioneren ziet. (…) Wat betreft de beloning van jouw werk lijkt het ons een goed idee je de mogelijkheid te bieden om mee te delen in de winst uit de exploitatie van de Nieuwe Refter (…)

Bij brief van 30 juli 2001 schrijft [geïntimeerde] aan [appellante]: (…) bevestig ik hierbij schriftelijk de beëindiging van het dienstverband per 1 september 2001.

Zoals besproken zal er na 1 september sprake zijn van een freelance overeenkomst wat

135

in detail nog nader uitgewerkt zal worden.

4.1.7. Door [appellante] wordt een concept-overeenkomst (fax 4 september 2001) opgesteld dat onder meer inhoudt: Doel, Het exploiteren op zelfstandige basis van De Nieuwe Refter op basis van Euro-Toques principes door [geïntimeerde].

1. Aanvragen voor activiteiten zullen altijd via [appellante] lopen.

2. (…)

3. Na overleg zal het catering gedeelte door [geïntimeerde] verder zelfstandig afgehandeld worden.

4. Voor iedere activiteit zal een huurprijs betaald worden voor het gebruik van de Nieuwe Refter aan [appellante] ook als [geïntimeerde] zelf een activiteit aanbrengt. De hoogte van de huurprijs zal altijd door [appellante] bepaald en in rekening gebracht worden. De huurprijs zal in verhouding staan tot het aantal gasten en de huurprijs zal uiteraard ook in verhouding staan tot de geplande activiteiten (lunches, high teas – diners etc) en kan in dagdelen verrekend worden.

5. Boven de door [geïntimeerde] geoffreerde cateringprijs zal een opslag van maximaal ??% geheven worden te gunste van [appellante], (…)

6. Workshops worden zonder huur aan de deelnemers berekend. De bruto opbrengst zal gelijkelijk verdeeld worden tussen [appellante] en [geïntimeerde]. (…)

4.1.8. Aan de cateringmedewerkers wordt door [appellante] op 20 september 2001 geschreven: In goed overleg met [geïntimeerde] hebben wij besloten per 1 oktober aanstaande een verandering te doen laten ingaan met betrekking tot de exploitatie van De Nieuwe Refter. [appellante] gaat uitsluitend de Nieuwe Refter verhuren en [geïntimeerde] zal voor eigen rekening en verantwoording de catering verzorgen.

4.1.9. Begin oktober 2001 wordt nog een concept voor een overeenkomst opgesteld door [appellante]. Deze draagt de titel Concept voor een samenwerkingscontract [geïntimeerde] en Heerlijkheid [appellante].

Bepaald wordt onder meer: De samenwerkingsovereenkomst betreft de exploitatie van de locatie de Nieuwe Refter waarin [geïntimeerde] Culinair [hof: de eenmanszaak] verantwoordelijk is voor de catering van partijen op niveau. [geïntimeerde] Culinair opereert als zelfstandig cateraar. Klanten worden rechtstreeks met hem in contact gebracht en het volledige traject m.b.t. de culinaire verzorging – van offerte tot facturering – wordt door [geïntimeerde] Culinair afgewikkeld. Daarnaast vervult [geïntimeerde] een beheerdersfunctie. Hij is namens Euro-Toques verantwoordelijk voor het beheren van de locatie en de inventaris. (…) [geïntimeerde] zal zijn cateringactiviteiten vanuit de Nieuwe Refter alleen ten dienste stellen van de locaties op de Heerlijkheid [appellante]. (…)

Financiële afspraken [geïntimeerde] Culinair is exploitant van de Nieuwe Refter en fungeert tevens als één van de vaste cateraars van de overige locaties, te weten (…) [geïntimeerde] Culinair factureert de catering rechtstreeks aan de klant. Er zal een vaste commissie van 17,5% over de omzet worden afgedragen door [geïntimeerde] Culinair aan de Heerlijkheid [appellante]. (…) daarnaast brengt de Heerlijkheid [appellante] een vast tarief bij de klant in rekening voor de huur van de locatie t.w. fl. 20,- p.p. met een minimum van fl. 500,en een maximum van fl. 2.000,-. (…)

Voor de beëindiging van het samenwerkingsverband geldt een opzegtermijn van 3 maanden.

4.2. De uitleg

136

4.2.1. Het hof zal eerst onderzoeken of de rechtsverhouding tussen partijen moet worden gekwalificeerd als huurovereenkomst, zoals [geïntimeerde] stelt, maar [appellante] betwist. Grief 3 heeft op deze vraag betrekking, dit in reactie op rov. 2.11 van het vonnis waarvan beroep.

4.2.2. Voor de beantwoording van de hiervoor in rov. 4.1.2 geformuleerde vraag neemt het hof de Haviltex-maatstaf tot uitgangspunt: De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Dezelfde maatstaf geldt ook voor de uitleg van een mondelinge overeenkomst (HR 4 september 2009, LJN BI6319) en geldt dus ook voor de onderhavige situatie waarin sprake is van niet-ondertekende concept-overeenkomsten waarin partijen hun afspraken hebben neergelegd.

Het standpunt van [geïntimeerde] dat de hiervoor geciteerde teksten geen uitleg behoeven verwerpt het hof. Hierna zal worden uiteengezet dat uit de geschriften een huurovereenkomst niet valt af te leiden, zodat een nader onderzoek naar de betekenis noodzakelijk is.

In verband met de uitleg merkt het hof op dat (behalve de overeenkomst van 12 februari 2001) alle stukken zijn opgesteld door niet-juristen (appellant sub 2 maakt weliswaar deel uit van de pachtkamer van het hof, maar heeft geen rechten gestudeerd). De woorden van de correspondentie dienen daarom in overwegende mate te worden uitgelegd naar de betekenis in het normale spraakgebruik, zodat daaraan mag niet, althans zonder meer of in detail, een betekenis mag worden toegekend die slechts juristen daaraan plegen te geven.

Het oordeel van de kantonrechter in rov. 2.10, dat de bedoelingen van partijen geobjectiveerd moeten worden en voorbij dient te worden gegaan aan door partijen gestelde kwalificaties als ‘samenwerkingsovereenkomst’, is in het licht van vorenstaande juist. Grief 2 faalt in zoverre.

4.2.3. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat sprake is van een huurovereenkomst met betrekking tot de Nieuwe Refter een beroep gedaan op de brief van [appellante] aan de catering-medewerkers van 20 september 2001. Hij leest daarin dat [appellante] De Nieuwe Refter voortaan gaat verhuren aan [geïntimeerde] (randnummer 125 mva).

Het hof deelt deze uitleg niet. Dat is niet wat er staat in de mededeling, ook niet wat door de opsteller ([appellante]) bedoeld kan zijn en deze uitleg heeft [geïntimeerde] daar ook niet aan mogen toekennen. Er staat nevengeschikt dat [appellante] de Nieuwe Refter aan (groepen van) klanten gaat verhuren (voor Kookdemo’s, Seminars, Diners, Ontvangsten, Recepties) en dat [geïntimeerde] de bijbehorende catering gaat verzorgen, alleen anders dan voorheen thans voor eigen rekening en risico. De stelling dat in het bericht aan de cateringmedewerkers bevestigd wordt dat [appellante] met [geïntimeerde] een huurovereenkomst zou zijn aangegaan, is in het licht van de overige correspondentie evenmin aannemelijk.

In de notitie van [appellante] van januari 2001 en de overeenkomst van 12 februari 2001 staat onmiskenbaar verwoord dat [appellante] geen ‘vreemde’ exploitant wenst.

Zij wil de exploitatie in eigen hand houden. Voor een onderdeel daarvan, de catering, wordt [geïntimeerde] ingezet, eerst nog in dienstverband, later als zelfstandig cateraar.

In de overeenkomst wordt nog eens expliciet opgenomen dat het gebruik van de Nieuwe Refter door Euro-Toques (en daarmee [geïntimeerde]) geschiedt om niet.

Hiermee staat vast dat er in ieder geval tot 1 september 2001 geen sprake was van (ver)huur aan ET, noch aan [geïntimeerde].

Met ingang van 1 september 2001 wordt de arbeidsovereenkomst omgezet in een freelance-overeenkomst. Met deze afspraak is geenszins beoogd, althans daarvan blijkt niet, een huurovereenkomst tot stand te brengen. Het doel is winstdeling mogelijk te maken. [geïntimeerde] zag zijn positie ook niet als die van huurder, maar als

137

‘uitvoerende kok en cateringmanager’.

Ook in de concept-overeenkomst van 4 september 2001 valt het aangaan van een huurovereenkomst betreffende de Nieuwe Refter niet te lezen. Integendeel. Er wordt nog eens uitdrukkelijk aangegeven dat het de klanten zijn die de huur voor het gebruik betalen aan [appellante]. Dat daarnaast door [geïntimeerde] ook nog een huurprijs aan [appellante] verschuldigd wordt, is niet bepaald. Dat dit de bedoeling zal zijn is niet aannemelijk. De klant betaalt dan immers twee maal huur: eerst aan [appellante] (expliciet) en dan aan [geïntimeerde] (besloten in de cateringprijs ter doorbetaling aan [appellante]).

Ten slotte geldt hetzelfde voor de concept-overeenkomst van begin oktober 2001.

Daarin wordt [geïntimeerde] alleen als (zelfstandig) cateraar (en beheerder) genoemd, terwijl [appellante] een vast tarief bij de klant in rekening brengt voor huur.

4.2.4. Verder stelt [geïntimeerde] (randnummer 14 mva) dat hij en [appellante] op 30 juli 2001 zijn overeenkomen dat hij, [geïntimeerde], vanaf 1 september 2001, ter overbrugging als freelancer zijn activiteiten zal voortzetten tot dat hij per 1 oktober 2001 de exploitatie voor eigen rekening en risico ter hand zal nemen, om daaruit af te leiden dat per 1 oktober 2001 een huurverhouding geldt.

Het hof kan zich voorshands niet vinden in deze conclusie. Uit niets blijkt dat [appellante] in de van haar afkomstige schriftelijk stukken van ná 30 juli 2001 iets anders voor ogen heeft gehad dan een nadere invulling en uitwerking van de nieuwe positie van [geïntimeerde] per 1 september 2001, namelijk die van freelancer die recht heeft op de met de catering te behalen winst met dien verstande dat [appellante] van [geïntimeerde] een in de cateringprijs begrepen opslag van 17% zal ontvangen.

Weliswaar staan naast elkaar de data 1 september 2001 (brief [geïntimeerde] 30 juli 2001) en 1 oktober 2001 (bericht aan de cateringmedewerkers), maar niet blijkt dat dit verschil een uitvloeisel is van nieuwe of gewijzigde afspraken over de wijze van exploitatie door [geïntimeerde]. In het bijzonder blijkt niet van afspraken tussen partijen die inhouden dat [geïntimeerde] zijn status als freelancer zal verliezen. In de vermelding dat [geïntimeerde] voor eigen rekening en risico de Nieuwe Refter gaat exploiteren, volgt dit niet. Kennelijk is bedoeld een exploitatie als freelancer.

In de fax van 4 september 2001 en de concept-overeenkomst van begin oktober 2001 staat inderdaad, [geïntimeerde] beroept zich mede hierop, dat [geïntimeerde] exploitant is van de Nieuwe Refter, maar uit de overige bepalingen van dit concept kan worden afgeleid dat het hier gaat om de exploitatie van de cateringactiviteiten en niet die van De Nieuwe Refter als locatie. [appellante] behoudt zich immers het recht voor om zelf huur te berekenen aan de klanten.

Aldus acht het hof voorshands niet gebleken dat de afspraken tussen partijen meer of iets anders inhouden dan dat [geïntimeerde] per 1 september of 1 oktober 2001 als freelancer – dus niet meer op arbeidscontract maar voor eigen rekening en risico - de catering gaat verzorgen onder het beding dat [geïntimeerde] een in de cateringprijs begrepen opslag van 17,5% aan [appellante] dient af te dragen.

4.2.5. De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep geoordeeld dat er sprake is van huur omdat er sprake is van het verschaffen van het gebruik van een zaak (de terbeschikkingstelling van de Nieuwe Refter en het verschaffen van het recht tot exploitatie daarvan ten behoeve van de uitoefening van culinaire activiteiten) tegen betaling van een bepaalde prijs (op basis van een omzet gerelateerde commissie van 17,5%).

Het hof kan de kantonrechter hierin niet volgen.

In de eerste plaats neemt het hof in aanmerking dat ook aan een werknemer, en voor een freelancer kan hetzelfde gelden, het gebruik van een ruimte kan worden verschaft, terwijl dat toch de bepalingen van het huurrecht niet, althans niet zonder meer, van toepassing doet zijn. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] gebruik maakt van de Nieuwe Refter voor cateringdoeleinden (klaarmaken gerechten, uitserveren en opruimen, enz.) is derhalve ontoereikend om reeds daaruit een huurovereenkomst af te leiden. Hiervoor, in rov. 4.2.3, is uiteengezet dat [appellante] zich de verhuur aan klanten voorbehield en dat een dubbele huurbetaling niet aannemelijk is.

In de tweede plaats stelt de kantonrechter vast dat [geïntimeerde] een bepaalde prijs

138

betaalt, namelijk een omzet gerelateerde commissie. Uit de enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] deze commissie betaalt valt evenwel nog niet af te leiden dat een huurprijs wordt betaald. Uit de geciteerde brief van 16 juli 2001 blijkt dat sprake is van een voorstel tot winstdeling en dat het daarbij gaat om winst uit de freelanceactiviteiten. In dit voorstel ligt niet besloten, althans daarvan blijkt niet, dat een deel van de door [geïntimeerde] af te dragen winst als tegenprestatie (huurbetaling) heeft te gelden voor het gebruik van de Nieuwe Refter door [geïntimeerde]. Deze winstafdracht staat kennelijk slecht tegenover het recht om de catering te mogen verzorgen.

Het hof neemt ten slotte in overweging dat artikel 7:201 BW vereist dat [appellante] zich verbonden heeft jegens [geïntimeerde] een zaak in gebruik te verstekken tegenover een tegenprestatie. Uit de stellingen van [geïntimeerde] (randnummer 14 mva) volgt dat zodanige overeenkomst moet zijn gesloten op 30 juli 2001. Gelet op de betwisting van [appellante] en hetgeen hiervoor werd overwogen kan niet, althans niet zonder nadere bewijslevering, worden afgeleid dat [appellante] zich op die dag daartoe heeft verbonden.

Bij deze stand van zaken staat voorshands niet meer vast dan dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] de Nieuwe Refter mocht gebruiken voor cateringactiviteiten, dat hij de exploitatie daarvan voor eigen rekening en risico deed, althans, nu winstdeling is afgesproken, deels mede voor rekening en risico van [appellante]. Gelet op alle omstandigheden van het onderhavige geval kan, bij de onderhavige stand van zaken, vooralsnog niet worden geoordeeld dat in deze afspraken een huurovereenkomst betreffende de Nieuwe Refter besloten ligt.

Het hof voegt hieraan toe dat de beslissing van de kantonrechter – kort gezegd dat reeds sprake is van huur omdat ruimte ter beschikking wordt gesteld tegen betaling – getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, mede in het licht van HR 11 februari 2011, LJN BO9673. Beslissend is niet of de overeenkomst de door de kantonrechter genoemde elementen behelst, maar of in de gegeven omstandigheden, gelet op hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, de inhoud en strekking van dien aard is dat die in zijn geheel beschouwd als huurovereenkomst kan worden aangemerkt. Naar het voorlopig oordeel stond partijen een freelance-overeenkomst voor ogen waarbij [geïntimeerde] zich jegens [appellante] verplichtte de catering te verzorgen (al dan niet exclusief) tegen een winstpercentage, welke overeenkomst naar aard en inhoud – gelet op de geschiedenis van totstandkoming – niet als huurovereenkomst kan worden aangemerkt.

4.3. Zoals hiervoor in rov. 4.2.2 overwogen dient bij de uitleg van de rechtsverhouding tussen partijen tevens te worden gelet op hetgeen zij over en weer hebben verklaard.

Het hof stelt vast dat partijen zich in de stukken vrijwel alleen hebben beroepen op de schriftelijke stukken en daaraan een eigen interpretatie hebben gegeven. [geïntimeerde], op wie de bewijslast rust van zijn door [appellante] gemotiveerd betwiste stelling dat sprake is van een huurovereenkomst, heeft een bewijsaanbod gedaan. Het hof zal hem toelaten tot het leveren van het bewijs van (nadere) feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat de rechtsverhouding tussen partijen per 1 oktober 2001 moet worden gekwalificeerd als huur in de zin van artikel 7:201 BW. 4.4. Het hof voegt hieraan toe dat voor de vraag of sprake is van een huurovereenkomst doorslaggevend is hetgeen partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan. Niet valt uit te sluiten dat partijen tijdens de looptijd van hun rechtsverhouding nieuwe afspraken maken waarin het aangaan van een huurovereenkomst besloten ligt. Op zodanige nieuwe afspraken heeft [geïntimeerde] zich evenwel niet beroepen. Daarmee is uiteraard niet gezegd dat voor het antwoord op de kwalificatievraag niet van belang kan zijn op welke wijze partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst. Het hof merkt voorts op dat de mening van derden over de kwalificatie van de overeenkomst in het licht van de Haviltex-maatstaf weinig gewicht in de schaal kan leggen. Nu [geïntimeerde] zich erop beroept (14 mva) op 30 juli 2001 met [appellante] te zijn overeengekomen dat hij, na

139

een overbruggingsperiode vanaf 1 september 2001 als freelancer, per 1 oktober 2001 als huurder heeft te gelden, zal de bewijslevering zich dienen toe te spitsen op hetgeen op 30 juli 2001 is besproken en afgesproken.

4.5. Slaagt [ge誰ntimeerde] in de bewijslevering dan komt de vraag aan de orde of sprake is van zogenaamde 7:230a of 7:290-bedrijfsruimte. Hierbij komt het niet aan op bewijslevering. Zoveel staat vast dat partijen medio 2001 zich deze kwestie niet hebben gerealiseerd, zodat zij daarover ook niet zullen hebben onderhandeld.

Het hof is van oordeel dat alsdan sprake is van 7:290-bedrijfsruimte omdat aan de omschrijving van die bepaling is voldaan. [appellante] betwist weliswaar dat sprake is van een voor het publiek toegankelijk lokaal, maar het hof verwerpt dit verweer. De aangevoerde omstandigheden, namelijk dat alleen aan geselecteerde groepen van een minimale omvang catering wordt aangeboden en dat er geen horeca-vergunning verstrekt is, doen immers niet af aan de door de wet gestelde maatstaf. De cateringactiviteiten moeten worden gekwalificeerd als de uitoefening van een restaurantbedrijf. Grief 4 faalt derhalve.

4.6. Bij de grief 1, die handelt over de feitenvaststelling, en grief 2, voor zover daarin wordt geklaagd over een verkeerde lezing door de kantonrechter van een tussen partijen gewezen vonnis in kort geding heeft [appellante] geen belang enerzijds omdat het hof de feiten zelfstandig vaststelt en anders omdat het oordeel van het hof niet gegrond is op een uitleg van het kort gedingvonnis.

4.7. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5. De uitspraak Het hof: laat [ge誰ntimeerde] toe (nadere) feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat tussen partijen op 30 juli 2001 een huurovereenkomst als bedoeld in artikel 7:201 BW is gesloten; bepaalt, voor het geval [ge誰ntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. W.H.B. den Hartog Jager als raadsheercommissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rol van 12 april 2011 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de advocaat van [ge誰ntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Den Hartog Jager, Kleijngeld en Visser en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 maart 2011. griffier rolraadsheer

140

LJN: BQ7304, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.038.269 E Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.038.269 arrest van de zevende kamer van 24 mei 2011 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. R.W.E.J. Luijten, tegen: STICHTING CULTUURCENTRUM ASTA, gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 13 oktober 2009 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Sittard-Geleen tussen partijen onder zaak/rolnummer 198881 CV EXPL 05-2440 gewezen vonnis van 10 juni 2009.

5. Het verdere verloop van het geding 5.1 Bij genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 7 december 2010 plaatsgevonden. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Een regeling is niet tot stand gekomen, waarop de zaak naar de rol is verwezen voor memorie van grieven.

5.2 Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van vier producties (nrs. 1215) drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van Asta tot betaling van € 46.090,89.

5.3 Bij memorie van antwoord heeft Asta de grieven bestreden.

5.4 [X.] heeft onder overlegging van één productie (nr. 16) een akte genomen en Asta een antwoordakte 5.5 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

6. De gronden van het hoger beroep Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

7. De beoordeling 7.1 Het gaat in dit hoger beroep, kort samengevat, om het volgende. a) Asta was eigenaar van een cultureel centrum aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats]. Met Brand Bierbrouwerij BV heeft Asta vanaf 1 oktober 1994 een contractuele relatie gehad die werd aangeduid als de verhuur van de exploitatie van

141

buffetten in de zaal gelegen achter het pand [vestigingsadres] te [vestigingsplaats], bestemd tot foyer en zaalexploitatie. b) Tussen [X.] en Brand Bierbrouwerij BV heeft van 1 januari 2003 tot 30 september 2004 een vergelijkbare overeenkomst gegolden; [X.] fungeerde hierbij als exploitant.

Per 1 oktober 2004 is de overeenkomst tussen Asta en Brand Bierbrouwerij BV op initiatief van Asta beëindigd. Achtergrond hiervan was de onzekere (financiële) situatie van het centrum, mede in verband met onduidelijkheid over de positie van de gemeente ten aanzien van het voortbestaan van het centrum. c) [X.] heeft vervolgens de exploitatie in een rechtstreekse relatie met Asta voortgezet.

Per 15 juli 2005 is het gebouw gesloten met het oog op verkoop dan wel verbouwing.

Op 30 augustus 2006 is het gebouw aan de gemeente in eigendom overgedragen.

7.2 In deze procedure stelt [X.] dat hij met Asta een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft gesloten en dat Asta haar verplichtingen uit die huurovereenkomst niet nakomt door het gebouw vanaf 15 juli 2005 voor gedaagde te sluiten en gesloten te houden, waardoor [X.] ook zijn verplichtingen tegenover zijn onderhuurder, Brouwerij St. Martinus [vestigingsnaam] BV, niet kan nakomen. Op grond hiervan vordert [X.] veroordeling van Asta tot betaling van de door hem geleden schade, aanvankelijk € 165.829,=, bij repliek verminderd tot € 145.007,= en in hoger beroep verminderd tot € 46.090,89.

7.3 Asta heeft in eerste aanleg aanvankelijk het standpunt ingenomen dat tussen partijen geen huurovereenkomst voor onbepaalde tijd is gesloten, maar een huurovereenkomst voor korte tijd, aanvankelijk tot 15 februari 2005 en later tot 15 juli 2005 en dat partijen gezamenlijk hebben besloten om tot sluiting per 15 juli 2005 over te gaan.

7.4 Bij tussenvonnis van 9 november 2005 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 12 juni 2006 plaatsgevonden. Bij tussenvonnis van 30 mei 2007 heeft de kantonrechter Asta toegelaten te bewijzen dat de huurovereenkomst met [X.] op 15 juli 2005 in onderling overleg werd beëindigd. [X.] werd toegelaten tot het bewijs van de door hem gestelde schade. Bij conclusie na enquête heeft Asta het standpunt ingenomen dat de overeenkomst met [X.] tot dan toe ten onrechte is aangeduid als huurovereenkomst en dat deze als exploitatie-overeenkomst moet worden gekwalificeerd, zodat de bepalingen betreffende de huur van bedrijfsruimte niet van toepassing zijn.

7.5 In het eindvonnis van 10 juni 2009 is de kantonrechter tot de conclusie gekomen dat het voor [X.] volstrekt duidelijk geweest moet zijn, dat de huur- of liever de exploitatieovereenkomst met hem per 15 juli 2005 beëindigd werd, terwijl het stichtingsbestuur erop heeft mogen vertrouwen, dat dit ook zijn intentie was. De kantonrechter heeft Asta in het van haar gevraagde bewijs geslaagd geoordeeld en de vorderingen van [X.] afgewezen. Ten overvloede heeft de kantonrechter daarbij nog overwogen dat hetgeen door [X.] ter staving van zijn schade was aangevoerd niet tot toewijzing van zijn vordering zou hebben kunnen leiden.

7.6 Grief 1 van [X.] betreft de bewijswaardering, grief 2 de afwijzing van zijn vordering en grief 3 de overweging ten overvloede.

7.7 Het hof stelt voorop dat het bij de kwalificatie van de tussen partijen gesloten overeenkomst niet gaat om de wijze waarop deze is aangeduid maar om de inhoud en strekking van de overeenkomst. Het hangt van de omstandigheden van het geval af of de inhoud van het overeengekomene als huur moet worden gekwalificeerd. Daarbij is niet beslissend of de overeenkomst elementen bevat op grond waarvan op zichzelf aan de wettelijke omschrijving van huur is voldaan, maar of in de gegeven omstandigheden gelet op hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, de inhoud en de strekking van de overeenkomst van dien aard zijn dat deze in zijn geheel

142

beschouwd als huurovereenkomst kan worden aangemerkt (HR 11 februari 2011, LJN: BO9673).

7.8 Indien sprake zou zijn van een huurovereenkomst, zoals in deze procedure aanvankelijk beide partijen en de kantonrechter hebben aangenomen, zou dat een huurovereenkomst moeten zijn als bedoeld in artikel 7:290 BW nu de daarin bedoelde overeenkomst het meest aansluit bij de activiteit die partijen op het oog hebben gehad.

In dit geval kan naar het oordeel van het hof evenwel niet worden gesproken van een huurovereenkomst als bedoeld in artikel 7:290 BW nu nergens uit blijkt dat partijen het oog hebben gehad op de verhuur van een bepaald gedeelte van het gebouw. De stelling van [X.] dat uit zijn overeenkomst met Brand Bierbrouwerij BV blijkt dat hij de zaal en de foyer heeft gehuurd, berust op een verkeerde lezing van die overeenkomst, nog daargelaten dat Asta daarbij geen partij is. De vermelding van zaal en foyer in die overeenkomst heeft betrekking op het gedeelte van het gebouw waarin de exploitatie van de buffetten geschieden. Het gaat duidelijk om de exploitatie van de buffetten in een deel van het gebouw, maar daarmee niet om de huur van dat gedeelte.

7.9 Zowel in de verhouding tussen Brand Brouwerij BV en [X.] als in die tussen Asta en [X.] fungeerde [X.] als exploitant en niet als zelfstandig (onder)huurder van enig gedeelte van het gebouw. Asta heeft in dit opzicht terecht verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 26 februari 1993, NJ 1993,581 (Kasteel Hoensbroek), waaruit blijkt dat onder omstandigheden een onderscheid gemaakt dient te worden tussen verhuur en exploitatie. De daarin bedoelde buffetrechten komen overeen met wat in de onderhavige zaak is aangeduid als de verhuur van de exploitatie van de buffetten.

Toepassing van het hiervoor onder 7.7 weergegeven uitgangspunt leidt tot de conclusie dat de overeenkomst tussen [X.] en Asta niet als huurovereenkomst kan worden aangemerkt.

7.10 Met andere woorden: geen huurovereenkomst maar een exploitatieovereenkomst.

Uit de hiervoor onder 7.5 aangehaalde zinsnede uit het eindvonnis van de kantonrechter maakt het hof overigens op dat hij toen ook tot deze opvatting was gekomen.

7.11 De consequentie hiervan is dat [X.] geen beroep toekomt op huurbeschermingsbepalingen en dat de overeenkomst met hem door Asta kon worden opgezegd. Uit de overgelegde vergader-stukken en correspondentie (met name bij de conclusie van antwoord) blijkt het geruime tijd voor 15 juli 2005 voor alle betrokkenen duidelijk was dat het gebouw per die datum zou sluiten en dat er na die datum geen exploitatie meer zou plaatsvinden. Gelet op de korte duur van de overeenkomst tussen Asta en [X.] kan niet worden gesproken van een onredelijk korte termijn bij de beĂŤindiging van de overeenkomst. Door [X.] is overigens ook niet een onredelijk korte opzeggingstermijn aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd maar een onjuiste opzegging van een huurovereenkomst. Van dat laatste is evenwel, zoals gezegd, in dit geval geen sprake.

7.12 Een en ander leidt ertoe dat de vorderingen van [X.] niet voor toewijzing in aanmerking kunnen komen zodat de grieven verder geen afzonderlijke behandeling behoeven. De grieven worden verworpen. Dit brengt mee dat het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd met veroordeling van [X.] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep.

8. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

143

veroordeelt [X.] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Asta begroot op â&#x201A;Ź 262,= aan vast recht en op â&#x201A;Ź 2.446,50 aan salaris advocaat; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, A. van der Putt-Lauwers en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 mei 2011.

144

WR 2012/59 Instantie:

Hof 's-Gravenhage

Datum: 7 februari 2012

Magistraten: Mrs. A. Dupain, M.J. van der

Zaaknr: 200.094.842/01

Ven, C.G. Beyer-Lazonder Conclusie:

-

Roepnaam:

-

LJN:

-

(art. 7:201 BW) Essentie Naar boven Kwalificatie overeenkomst: grensgebied opdracht versus huur; gebruik ruimte in penitentiaire inrichting als â&#x20AC;&#x2DC;winkelâ&#x20AC;&#x2122; vanwaar zaken aan gedetineerden werden verkocht; geen huur Samenvatting Naar boven Eiser gebruikt een ruimte als winkel vanwaar hij zaken verkocht aan de gedetineerden in de penitentiaire inrichting (PI). In de Overeenkomst 2010 staat dat de opdrachtnemer verplicht is tot het verlenen van diensten bestaande uit het verkopen van kruidenierswaren en aanverwante artikelen aan de op de locaties verblijvende gedetineerden. Eiser stelt dat er sprake is van een huurovereenkomst.

Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval geen sprake van huur. Er is geen sprake van een tegenprestatie gerelateerd aan het gebruik van de ruimte. Eiser betaalde conform de betreffende overeenkomsten een vergoeding voor de afschrijvingskosten van de aan hem beschikbaar gestelde en in de ruimte aanwezige inventaris. Eiser heeft een vergoeding betaald voor het gebruik van de inventaris. Van een opslag voor het gebruik van de ruimte was geen sprake. Ook de verplichting diensten te verrichten kan niet als een tegenprestatie voor het gebruik van de ruimte worden aangemerkt. Ook geeft de overeenkomst eiser niet het recht op het genot van een bepaalde ruimte, maar van een ruimte door de PI aan te geven. Op grond van de overeenkomst was de PI dus gehouden een ruimte ter beschikking te stellen van waaruit eiser zijn diensten zou kunnen verrichten. De ruimte is in die overeenkomst echter niet nader omschreven. In het geheel beschouwd, gelet op hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en de inhoud en strekking van de overeenkomst, kan de overeenkomst niet als huurovereenkomst worden aangemerkt.

Niet de aangewezen ruimte staat centraal, maar de door eiser te verrichten diensten. Dat geen sprake was van huur is ook nadrukkelijk vastgelegd in de tussen partijen gemaakte werkafspraken.

145

Partij(en) Naar boven Appellanten: Vito-Markt v.o.f., gevestigd te Alkmaar en haar vennoten Nicolaas Albertus Eeken Carla Klaske Jacoba Eeken-Wentel, beiden wonende te Alkmaar Advocaat: mr. W. de Vis tegen Geïntimeerde: de Staat der Nederlanden (Ministerie van Veiligheid en Justitie), zetelend te ’sGravenhage Advocaat: mr. T.M. van Dijk Uitspraak Naar boven (…)

Beoordeling van het hoger beroep 1 De door de rechtbank in het vonnis van 29 augustus 2011 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.

2 Het gaat in deze zaak om het volgende: 2.1 Partijen zijn in 1989 een overeenkomst aangegaan op grond waarvan Eeken een ruimte (hierna: de ruimte) in de Penitentiaire Inrichting Heerhugowaard/Alkmaar (hierna: de PI) gebruikte als winkel vanwaar uit hij zaken verkocht aan de gedetineerden die in de PI gedetineerd zijn.

2.2 Op 3 juli 2003 hebben partijen een schriftelijke overeenkomst ondertekend (hierna: de overeenkomst 2003). In die overeenkomst was onder meer vermeld: “2. De nieuwe contractperiode zal ingaan op 01 juli 2003 en eindigen op 01 juli 2005, zonder dat de opdrachtgever uit hoofde van die beëindiging tot enigerlei schadeloosstelling of vergoeding zal zijn gehouden, anders dan in deze overeenkomst genoemd.

3. Indien de P.I. Noord-Holland Noord, op gegronde reden gebaseerd, het contract niet

146

wenst te verlengen zal dit uiterlijk 12 maanden voor de afloop van de contractperiode middels een aangetekende brief aan de opdrachtnemer kenbaar worden gemaakt.

4. Uiterlijk 6 maanden voor de afloop van de contractduur zal er overleg plaatsvinden over de nieuwe contractduur. Hierbij zal voorafgaande bepaling ten aanzien van de aankondiging van het niet verlengen in acht worden genomen.

5. Indien dit overleg onverhoopt niet mocht hebben plaatsgevonden dan wordt het contract met ingang van 01 juli 2005 geacht te zijn verlengd voor de duur van één jaar. Mocht ook tijdens deze verlenging nog geen overleg hebben plaatsgevonden dan wordt het contract met ingang van 01 juli 2006 geacht te zijn verlengd voor de duur van één jaar, enz.”

2.3 Nadat de overeenkomst 2003 herhaaldelijk is verlengd, is op initiatief van de PI in 2010 een nieuwe concept-overeenkomst opgesteld. In een reactie op dat concept heeft een adviseur van Eeken bij brief van 20 april 2010 onder meer aan de PI bericht: “In de hiervoor gesloten overeenkomst van dienstverlening, d.d. 3 juli 2003, is naar aanleiding van een gerechtelijke procedure komen vast te staan dat, indien opdrachtgever de overeenkomst van dienstverlening niet wenst te verlengen, dit gebaseerd dient te zijn op ‘gegronde redenen’.

Hierbij stellen wij voor om een gelijkduidende bepaling als in artikel 3 van de hiervoor gesloten overeenkomst van dienstverlening op te nemen, waarbij opdrachtgever dit uiterlijk 12 maanden voor de afloop van de contractsperiode middels een aangetekende brief aan opdrachtnemer kenbaar dient te maken.”

2.4 Bij brief van 2 juni 2010 antwoordde de PI: “(…) De verzoeken en opmerkingen (…) op de overeenkomst van Dienstverlening heb ik bekeken en gedeeltelijk overgenomen. De overeenkomst is vervolgens aangepast en ontvangt u hierbij in tweevoud. Tevens deel ik u mee dat de deze nieuwe overeenkomst mijn definitieve en laatste bod is. (…)”

Het hierboven onder 2.3 weergegeven voorstel is door de PI niet overgenomen.

2.5 Medio 2010 (juni) is door partijen het nieuwe contract ondertekend. In die overeenkomst (hierna: de Overeenkomst 2010) staat onder meer vermeld (waarbij Eeken wordt aangeduid als opdrachtnemer en de Staat als opdrachtgever): “Opdrachtnemer verplicht zich jegens Opdrachtgever tot het verlenen van diensten bestaande uit het verkopen van kruidenierswaren en aanverwante artikelen aan de op de locaties verblijvende gedetineerden. (…)

147

Opdrachtnemer zal de diensten verrichten ten behoeve van Penitentiaire inrichtingen; locatie Zuyder Bos (Heerhugowaard), Amerswiel (Heerhugowaard) en Schutterswei (Alkmaar), in de door Opdrachtgever aangegeven ruimte. (…)

Deze overeenkomst is aangegaan voor een periode van 1 jaar, ingaande op 01 juli 2010 en derhalve van rechtswege eindigend op 30 juni 2011. Opdrachtgever heeft een optie tot verlenging van het contract met telkens één jaar, met een maximum looptijd van drie jaar (uiterlijke einddatum contract is 30 juni 2013). Indien opdrachtgever gebruik wenst te maken van optie tot verlenging dient dit schriftelijk bevestigd te worden met een uiterlijke termijn van twee maanden voorafgaand aan het aflopen van de overeenkomst. (…)

De opdrachtnemer betaalt afschrijvingskosten over de inventarisgoederen van de winkel die door de opdrachtgever zijn aangeschaft. De opdrachtgever zal hiervoor per ultimo van het boekjaar een factuur sturen. (…)”

2.6 Op 23 juni 2010 heeft de PI schriftelijk aan eiser bericht: 2.7 “(…) in de onlangs afgesloten overeenkomst per 1 juli 2010 wordt in artikel 2, lid 1, aangegeven dat de overeenkomst is aangegaan voor de duur van 1 jaar met een optie tot verlenging. Ik wil nu reeds kenbaar maken geen gebruik te zullen maken van deze optie. Dit betekent dat de samenwerking stopt per 30 juni 2011.”

2.8 In eerste aanleg vorderde Eeken – zakelijk weergegeven – de Staat te veroordelen om onmiddellijk (na de betekening van dit vonnis) aan Eeken: I. het rustig genot van het gehuurde te verschaffen; II. alle aan Eeken toebehorende roerende zaken, waaronder de inventarisgoederen, ter beschikking te stellen; een en ander op straffe van een dwangsom.

Daartoe voerde Eeken aan dat het duidelijk is dat de Staat op contractswijziging heeft aangedrongen met het vooropgezet plan om de overeenkomst te beëindigen. Dat blijkt wel uit het feit dat de Overeenkomst 2010 al werd opgezegd voordat zij was ingegaan.

De opzegging door de PI van de Overeenkomst 2010 heeft geen doel getroffen, omdat de overeenkomst die tussen partijen is gesloten een overeenkomst van huur betreft. Primair is sprake van huur van een bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW, zodat de huurovereenkomst alleen maar beëindigd kan worden door middel van een uitspraak van de kantonrechter. Subsidiair is sprake van een bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW. In dat geval voldoet de opzegging niet aan de eisen die de wet daaraan stelt en is de termijn waarbinnen ontruimd moet worden van rechtswege geschorst gedurende de maanden juli en augustus 2011. Bovendien is opzegging van de huur in strijd met artikel

148

3:14 BW. Immers, van de zijde van de PI is geen valide reden gegeven voor de opzegging. De Staat handelt aldus in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

2.8 Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen, met veroordeling van Eeken in de proceskosten. De voorzieningenrechter overwoog daartoe dat de overeenkomst 2010 niet was te kwalificeren als een huurovereenkomst; de Staat niet heeft gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en dat de Staat onbetwist eigenaar is van de verschillende inventarisgoederen in de ruimte en niet gebleken is welke roerende zaken van Eeken zich onder de Staat bevinden.

3.1 In hoger beroep vordert Eeken vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende alsnog toewijzing van zijn inleidende vorderingen, met veroordeling van de Staat in de kosten van het geding.

3.2 De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Overeenkomst 2010 niet is te kwalificeren als een huurovereenkomst omdat geen sprake is van een voldoende bepaalbare tegenprestatie die is gerelateerd aan het gebruik van de ruimte door Eeken.

3.3 Het hof overweegt als volgt.

Zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen dient de vraag of sprake is van huur te worden beoordeeld aan de hand van de in de in artikel 7:201 BW genoemde essentialia daarvan, te weten het verschaffen van het genot van een zaak of een gedeelte daarvan door de verhuurder, en de verschuldigdheid van een bepaalde tegenprestatie door de huurder.

Ook naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval niet aan deze voorwaarden voldaan.

3.4 Allereerst is het hof van oordeel dat geen sprake is van een tegenprestatie gerelateerd aan het gebruik van de ruimte. Eeken betaalde conform artikel 13 van de Overeenkomst 2003 en artikel 4, lid 4 van de Overeenkomst 2010 een vergoeding voor de afschrijvingskosten van de aan hem beschikbaar gestelde en in de ruimte aanwezige inventaris. Onweersproken zijn bij Eeken de boekhoudkundige afschrijvingen van de diverse inventarisgoederen in rekening gebracht tot het moment dat deze boekhoudkundig volledig waren afgeschreven. Eeken heeft derhalve een vergoeding betaald voor het gebruik van de inventaris. Van een opslag voor het gebruik van de ruimte was geen sprake. Ook de verplichting diensten te verrichten kan â&#x20AC;&#x201C; naar het

149

oordeel van het hof – niet als een tegenprestatie voor het gebruik van de ruimte worden aangemerkt.

3.5 Ook aan het andere vereiste voor huur is naar het oordeel van het hof niet voldaan: de overeenkomst 2010 geeft aan Eeken immers niet het recht op het genot van een bepaalde ruimte, maar van een ruimte door de PI aan te geven. Op grond van de overeenkomst was de PI dus gehouden een ruimte ter beschikking te stellen van waaruit Eeken zijn diensten zou kunnen verrichten. De ruimte is in die overeenkomst echter niet nader omschreven. Als onweersproken staat vast dat Eeken in 2009 met ‘zijn winkel’ is verhuisd van PI Zuyder Bos naar PI Amerswiel.

3.6 Tot slot acht het hof van belang, dat – voor zover al zou kunnen worden geoordeeld dat de overeenkomst 2010 elementen van huur bevat – gelet op hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, de inhoud en de strekking van de overeenkomst van dien aard is dat die in zijn geheel beschouwd niet als huurovereenkomst kan worden aangemerkt (Hoge Raad, 11-02-2011, LJN B09673).

Immers zowel in de Overeenkomst 2003 als in de Overeenkomst 2010 staat niet de aangewezen ruimte centraal, maar de door Eeken te verrichten diensten. Dat geen sprake was van huur is ook nadrukkelijk vastgelegd in de tussen partijen gemaakte werkafspraken. Eeken heeft hier nimmer tegen geprotesteerd en heeft zelf niet eerder dan in (de aanloop naar) deze procedure de overeenkomst aangemerkt als huurovereenkomst. Dit betekent dat de eerste grief faalt en vordering I, die is gebaseerd op het uitgangspunt dat van huur sprake is, reeds om die reden niet kan worden toegewezen.

3.7 De tweede en derde grief zijn gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het feit dat de Staat een vooropgezet plan lijkt te hebben gehad bij de opstelling van de overeenkomst 2010, niet met zich brengt dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld.

3.8 Het hof overweegt ter zake (en gelet op hetgeen in 3.6 is overwogen, ten overvloede) als volgt. Aan Eeken kan worden toegegeven dat van de Staat kan worden verwacht dat deze handelt met open vizier. Een vooropgezet plan als hier aan de orde strookt hiermee niet. Onbehoorlijk is echter niet hetzelfde als onrechtmatig. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat van onrechtmatig handelen van de Staat geen sprake is. Eeken was door zijn adviseur gewezen op de afwijkende beëindigingbepaling en heeft desalniettemin de Overeenkomst 2010 getekend. De Overeenkomst 2010 had – zo is daarin uitdrukkelijk bepaald – een looptijd van één jaar, met een optie tot verlenging.

Dat Eeken de Overeenkomst 2010 beeft ondertekend in goed vertrouwen dat de Staat van de verlengingsoptie gebruik zou willen maken, doet hieraan niet af. Gesteld noch

150

gebleken is dat Eeken de overeenkomst heeft getekend onder ontoelaatbare druk van de Staat.

3.9 De vierde grief is gericht tegen de afwijzing van vordering II. In de toelichting op deze grief stelt Eeken dat gelet op het feit dat de overeenkomst door de Staat niet had kunnen worden beëindigd, de Staat gehouden is de inventarisgoederen aan hem ter beschikking te stellen. Nu het hof van oordeel is dat de Overeenkomst 2010 wel rechtsgeldig is geëindigd, faalt ook deze grief.

3.10 Nu de grieven falen, dient het bestreden vonnis te worden bekrachtigd en dient Eeken – als de in het ongelijk te stellen partij – te worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskostenveroordeling zal – zoals door de Staat gevorderd – uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. De wettelijke rente over de proceskosten is eveneens toewijsbaar zoals door de Staat gevorderd.

Beslissing Het hof: bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage van 29 augustus 2011; veroordeelt Eeken in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 649 aan griffierecht en € 2.682 aan salaris, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

151

Prg. 2002, 5860 Instantie:

Kantonrechter Tilburg

Datum: 21 februari 2002

Magistraten: H.L.L. Poeth

Zaaknr: 212722-CV-01-5967

Conclusie:

-

LJN:

Roepnaam:

-

AJ0758

BW art. 6:74 lid 1; BW art. 7:600; BW art. 7A:1584

Essentie Naar boven Vordering tot betaling van ƒ 9463 ter zake een uit een locker op de golfbaan gestolen golfset afgewezen, omdat partijen géén overeenkomst van bewaarneming, doch een huurovereenkomst hebben gesloten.

Samenvatting Naar boven Eiser vordert veroordeling van Golfbaan Princenbosch BV tot betaling van ƒ 9463, omdat uit de door hem van gedaagde gehuurde afsluitbare kast een complete golfset is ontvreemd. Naar visie van eiser is gedaagde nalatig geweest in de nakoming van haar zorgplicht, althans gedaagde had voor betere bewaking in de lockerruimte dienen zorg te dragen.

De kantonrechter overweegt dat door partijen niet een overeenkomst van bewaarneming doch een huurovereenkomst is gesloten. Die laatste overeenkomst heeft niet tot gevolg dat verhuurster aansprakelijk is voor de gevolgen van diefstal of vermissing van goederen uit het gehuurde, zodat eiser zijn schade zelf dient te dragen. Volgt afwijzing.

Partij(en) Naar boven Inzake Leendert van Splunter, wonende te Breda, eisende partij, gemachtigde mr. G.J.P. Korten, werkzaam ten kantore van DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij NV te Amsterdam tegen Golfbaan Princenbosch BV, kantoorhoudende te Molenschot, gemeente Gilze en Rijen, gedaagde partij, gemachtigde mr. W.B.V.M. Peters, werkzaam ten kantore van Interpolis Schade, te Tilburg.

Uitspraak Naar boven

152

Aan deze vordering legt eiser blijkens de dagvaarding het navolgende woordelijk ten grondslag: 1 Eiser huurt van gedaagde op de Golfbaan Princenbosch een locker met nummer 126 voor een bedrag ad ƒ 105 per jaar. Gedaagde stelt leden en/of golfers in de gelegenheid lockers te huren om zijn of haar uitrusting in op te bergen. De locker wordt met een hangslot afgesloten. De sleutel wordt door het lid of de golfer zelf bewaard. Een reservesleutel wordt — op verzoek van gedaagde — door gedaagde bewaard.

2 Op of omstreeks 18 december 2000 heeft eiser zijn locker 126 op slot gedaan met het door gedaagde ter beschikking gestelde hangslot en is vervolgens circa 4 weken op vakantie gegaan. Bij terugkomst op de golfclub op 11 januari 2001 constateerde eiser dat het hangslot van de locker 126 was verdwenen alsmede de gehele inhoud op één paar schoenen na. Zijn eigen sleuteltje had eiser echter nog steeds in zijn bezit. Eisers sleuteltje is nimmer voor de duur van zijn vakantie door hem aan een derde in beheer gegeven. Uit locker 126 van eiser is de complete golfset ter waarde van een bedrag ad ƒ 9463 ontvreemd.

3 Voor voornoemde diefstal uit de locker was verzekerde niet verzekerd, waardoor hij op 29 januari 2001 gedaagde aansprakelijk heeft gesteld zijn geleden schade i.c. een bedrag ad ƒ 9463 te vergoeden.

4 Eiser acht gedaagde voor eisers schade aansprakelijk daar hij van mening is dat gedaagde nalatig is geweest in de nakoming van zijn zorgplicht welke voortvloeit uit de tussen partijen bestaande overeenkomst althans gedaagde had voor betere bewaking in de lockerruimte dienen zorg te dragen.

5 In der minne is van gedaagde geen betaling cq. schadeloosstelling te verkrijgen van het bedrag ad ƒ 9463, ondanks aanmaningen, zodat eiser genoodzaakt is om zijn vordering in rechte aanhangig te maken.

De gestalde huurovereenkomst betreffende de locker en de daarvoor verschuldigde jaarlijkse bijdrage heeft gedaagde niet betwist. Zij bestrijd echter de verschuldigdheid van het gevorderde op meerdere gronden en concludeert daarom tot afwijzing van de vordering.

De Kantonrechter oordeelt als volgt. In ons rechtssysteem is uitgangspunt dat degene die schade lijdt deze in beginsel zelf behoort te dragen. Dit is slechts anders indien uit hoofde van de wet of overeenkomst een ander daarvoor heeft op te komen. Tussen partijen is ten deze sprake van een huurovereenkomst en niet van bewaarneming.

153

Gedaagde verhuurt tegen betaling aan eiser een locker, voorzien van hangslot en sleutel.

Voormelde constatering is niet zonder belang. Anders dan eiser meent brengt het enkele feit dat tussen partijen een huurovereenkomst is gesloten immers niet mee dat de verhuurder aansprakelijk is voor de gevolgen van diefstal of vermissing van goederen uit het gehuurde. Vreemd is dat niet. Gedaagde weet niet wat zich in of achter de locker bevindt. Evenmin draagt zij kennis van wat daarin aan waardevolle spullen door eiser of anderen met diens medeweten wordt opgeborgen noch heeft zij daarop invloed. Gesteld noch gebleken is bovendien dat gedaagde daarop controle uitoefent of kan uitoefenen dan wel daartoe ingevolge de huurovereenkomst verplicht is.

Vorenstaande betekent dat slechts indien bij de huurovereenkomst uitdrukkelijk is bedongen dat diefstal of vermissing van aan eiser toebehorende goederen uit het gehuurde voor rekening en risico van gedaagde zouden zijn, deze op de gevolgen daarvan kan worden aangesproken. Daarvan is niet gebleken. Eiser heeft dat bovendien niet gesteld. Het feit dat in de ruimte waar zich de lockers bevinden een bordje is opgehangen met de bekende tekst dat â&#x20AC;&#x2DC;de directie zich niet aansprakelijke stelt(!) voor diefstal of beschadiging van eigendommenâ&#x20AC;&#x2122; vormt evenzeer een aanknopingspunt voor het tegendeel.

Het voorgaande wil niet zeggen dat gedaagde niet onder omstandigheden op de gevolgen van diefstal of vermissing van goederen van eiser uit de locker zou kunnen worden aangesproken. Grondslag daarvoor kan echter slechts zijn dat gedaagde in de nakoming van de huurovereenkomst is tekort geschoten. Eiser stelt dat zulks het geval is. In dat standpunt kan de Kantonrechter hem echter niet volgen. Nu eiser bij dagvaarding enkel aanvoert dat gedaagde haar zorgplicht heeft verzaakt althans voor betere bewaking van de lockerruimte had moeten zorgdragen is dit in de eerste plaats te algemeen. Waar goederen achter slot en grendel in de lockers kunnen worden opgeborgen valt in de tweede plaats niet in te zien op grond waarvan gedaagde daarnaast de lockerruimte (waarin zich de 400 lockers bevinden) welke overdag open is voor leden/bezoekers van de golfbaan nog eens afzonderlijk zou moeten afsluiten dan wel voor bewaking van die ruimte zou moeten zorgdragen. Daarbij neemt de Kantonrechter in aanmerking dat is gesteld noch gebleken van signalen die gedaagde redelijkerwijs hadden moeten nopen tot verdergaande maatregelen en die, zo gedaagde die zou negeren, onder omstandigheden inderdaad tot de conclusie zouden kunnen leiden dat gedaagde tekort is geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst dan wel anderszins onrechtmatig heeft gehandeld.

Bij repliek heeft eiser als aanvulling op het voorgaande nog aangevoerd dat bij gelegenheid van de ontdekking van de diefstal/vermissing het hangslot was verdwenen en de locker geen sporen vertoonde van braak. Volgens eiser kan dat er alleen maar op duiden dat gedaagde hem geen deugdelijk hangslot ter beschikking heeft gesteld. Voor zover eiser bedoelt te stellen dat gedaagde om die reden is tekortgeschoten dan moet ook dat standpunt worden verworpen. Eerstens berust het op een mening of gissing die niet nader, laat staan concreet, door hem is onderbouwd en zich overigens, nu het slot is

154

verdwenen, ook niet meer laat vaststellen. En in de tweede plaats heeft gedaagde de ondeugdelijkheid van het hangslot betwist en heeft eiser bewijs van het tegendeel niet aangeboden.

Het argument van eiser tenslotte dat hij, waar gedaagde uit de verhuur van de lockers inkomen genereert, mocht verwachten dat gedaagde een verzekering tegen diefstal zou hebben afgesloten althans in het geval van het ontbreken daarvan hem daarop zou hebben moeten attenderen zodat hij daarvoor zelf had kunnen zorgdragen gaat evenmin op. Nu uitgangspunt is dat het risico van diefstal of vermissing van goederen uit de locker bij eiser zelf ligt valt daarmede niet te rijmen dat gedaagde, die enkel een locker met slot tegen betaling ter beschikking stelt, niettemin gehouden zou zijn voor een (aanvullende) verzekering zorg te dragen. Het verzekeren van de goederen is toch immers in de eerste plaats een verantwoordelijkheid van eiser zelf. Bijgevolg kan daarin en evenmin in het feit dat gedaagde hem niet op het ontbreken van een verzekering heeft geattendeerd grond worden gevonden gedaagde te verwijten dat hij zijn zorgplicht heeft geschonden.

Reeds op grond hiervan moet de conclusie zijn dat de vordering van eiser bij gebreke van een steekhoudende grondslag niet kan slagen. Gelet hierop behoeft de betwisting door gedaagde dat Ăźberhaupt goederen van eiser uit de locker zijn verdwenen of ontvreemd, althans dat die goederen een waarde vertegenwoordigden gelijk aan het gevorderde schadebedrag, geen verdere bespreking. Hetzelfde geldt voor door gedaagde geopperde mogelijke andere oorzaken van die vermissing. Het spreekt vanzelf dat als de spullen van eiser inderdaad zijn ontvreemd of verdwenen dit buitengewoon sneu voor hem is. Maar dit is voor het oordeel in deze zaak uiteraard niet bepalend. Derhalve wordt beslist als volgt. Aangezien eiser in het ongelijk wordt gesteld dient hij te worden verwezen in de proceskosten aan de zijde van gedaagde gevallen. (Salaris gemachtigde Ć&#x2019; 1000. Red.)

155

LJN: BH5709, Rechtbank Utrecht , 248454 / HA ZA 08-938 Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handels- en familierecht zaaknummer / rolnummer: 248454 / HA ZA 08-938 Vonnis van 11 maart 2009 in de zaak van de naamloze vennootschap GENERALI SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres, advocaat mr. J.M. van Noort, tegen de stichting STICHTING ZWEMBAD DRIEBERGEN-RIJSENBURG, gevestigd te Driebergen-Rijsenburg, gedaagde, advocaat mr. M.R. Ruygvoorn.

Partijen zullen hierna Generali en het zwembad genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 20 augustus 2008; - het proces-verbaal van comparitie van 19 december 2008 met productie.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Op 14 maart 2005 is de auto van mevrouw [benadeelde partij] (hierna: [benadeelde partij]), een Audi A4 cabriolet, van de parkeerplaats van het zwembad gestolen. De dief heeft de tas van [benadeelde partij] met daarin de sleutels, de afstandbediening, de startonderbreking en het alarm van haar auto gestolen uit een kluisje dat in een van de gangen stond naast de kleedkamers van het zwembad. [benadeelde partij] had dat kluisje afgesloten en de sleutel van het kluisje tijdens het zwemmen bij zich gehouden. Voor het gebruik van het kluisje had [benadeelde partij] 20 eurocent betaald. Dit bedrag kreeg zij -zoals dat gebruikelijk was bij het zwembad- na het zwemmen niet terug. De dief heeft het kluisje van [benadeelde partij] opengebroken terwijl zij aan het zwemmen was.

2.2. Bij de ingang van het zwembad hing een bord met de tekst “BEWAKING DMV TV CAMERA’S”. Bij de kluisjes hing een bordje met de tekst “VOORKOM DIEFSTAL, NEEM ALTIJD EEN KLUISJE”.

2.3. [benadeelde partij] had haar auto tegen diefstal verzekerd bij Generali.

156

Generali heeft uit dien hoofde, via haar gevolmachtigd agent, een bedrag van EURO 52.999,99 aan [benadeelde partij] vergoed en is in de rechten van [benadeelde partij] gesubrogeerd.

3. Het geschil 3.1. Generali vordert, uitvoerbaar bij voorraad, het zwembad te veroordelen tot betaling van EUR 52.999,99, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 1 mei 2005 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede van (naar de rechtbank begrijpt) EUR 1.265,50, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 maart 2008 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van het zwembad in de proceskosten.

3.2. Generali legt aan haar vordering ten grondslag dat het zwembad onrechtmatig heeft gehandeld jegens [benadeelde partij] dan wel is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit primair de bewaarnemingsovereenkomst, subsidiair de huurovereenkomst en (zowel primair als subsidiair) de overeenkomst tussen het zwembad en [benadeelde partij] als zwembadbezoeker.

3.3. Het zwembad voert verweer. Hij stelt primair dat er geen sprake is van een bewaarnemingsovereenkomst of een huurovereenkomst. Subsidiair stelt het zwembad, dat als de rechtbank van oordeel is dat er sprake is van een bewaarnemingsovereenkomst, huurovereenkomst of een overeenkomst sui generis, het zwembad niet aansprakelijk is voor de geleden schade, omdat hij niet tekortgeschoten is in de nakoming van die overeenkomst(en). Ook betoogt hij dat hij niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [benadeelde partij]/Generali. Meer subsidiair betwist hij de omvang van de gestelde schade.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Generali stelt primair dat er sprake is van een bewaarnemingsovereenkomst. De rechtbank overweegt daaromtrent als volgt. In artikel 7:600 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is bepaald dat bewaarneming een overeenkomst is waarbij de ene partij, de bewaarnemer, zich tegenover de andere partij, de bewaargever, verbindt, een zaak die de bewaargever hem toevertrouwt of zal toevertrouwen, te bewaren en terug te geven. Uit de parlementaire geschiedenis van dit wetsartikel blijkt, dat geen sprake is van een dergelijk toevertrouwen als de overeenkomst er slechts toe strekt, dat de ene partij een zaak mag plaatsen in een ruimte die hem door de andere partij ter beschikking wordt gesteld, welke ruimte kan worden afgesloten met behulp van een sleutel, die de eerstgenoemde door de andere partij krijgt overhandigd. Een dergelijke situatie is in de onderhavige zaak aan de orde. Immers, er is ten aanzien van het gebruik van het kluisje een overeenkomst tussen [benadeelde partij] en het zwembad die er slechts toe strekt, dat [benadeelde partij] haar eigendommen in een kluisje mag plaatsen dat door het zwembad ter beschikking is gesteld, dat kluisje kan worden afgesloten met een sleutel en deze sleutel krijgt [benadeelde partij] van het zwembad overhandigd door -na betaling van 20 eurocent- de sleutel zelf uit het kluisje te halen. De enkele omstandigheid dat het zwembad de borden “BEWAKING DMV TV CAMERA’S” en “VOORKOM DIEFSTAL, NEEM ALTIJD EEN KLUISJE” heeft opgehangen, zoals Generali heeft betoogd, maakt dit niet anders. Naar het oordeel van de rechtbank is er daarom geen sprake van een bewaarnemingsovereenkomst, nu het element ‘toevertrouwen’, zoals vereist in artikel 7:600 BW, ontbreekt.

157

4.2. Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of er tussen [benadeelde partij] en het zwembad sprake was van een huurovereenkomst en als dat zo is, of de verdere behandeling en beslissing moet plaatsvinden door de kantonrechter, gezien het bepaalde in artikel 93 onder c van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Beide partijen hebben tijdens de comparitie van partijen aangegeven, dat áls er al sprake is van een huurovereenkomst, zij er de voorkeur aan geven dat de zaak in één keer wordt beoordeeld en dus niet wordt doorverwezen naar de sector kanton.

4.3. In artikel 7:201 BW is bepaald dat huur een overeenkomst is waarbij de ene partij, de verhuurder, zich verbindt aan de andere partij, de huurder, een zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie. Het staat tussen partijen vast, dat het zwembad een kluisje aan [benadeelde partij] in gebruik heeft verstrekt en dat [benadeelde partij] hiervoor als tegenprestatie 20 eurocent heeft betaald.

Naar het voorlopig oordeel van de rechtbank is er daarom aan de essentialia van huur voldaan zodat de overeenkomst tussen het zwembad en [benadeelde partij] als huur dient te worden aangemerkt.

4.4. De stelling van het zwembad dat het geen huurovereenkomst betreft omdat bezoekers van het zwembad niet gedurende een langere periode een eigen vaste kluis tegen betaling van een bedrag per kwartaal of per jaar huurden, maar slechts incidenteel voor kortere duur gebruik maakten van één van 440 kluisjes, dient te worden verworpen. Om een overeenkomst als huur te kwalificeren is noch de duur van die overeenkomst, noch de vraag of een bezoeker van een zwembad steeds een vast kluisje gebruikt of bij ieder zwembadbezoek opnieuw kan kiezen uit de op dat moment beschikbare kluisjes, relevant.

4.5. In artikel 93 onder c Rv is bepaald dat zaken betreffende een huurovereenkomst worden behandeld en beslist door de kantonrechter.

Voorts is in artikel 71 lid 2 Rv bepaald dat een zaak die door de kantonrechter moet worden behandeld en beslist, naar de sector kanton dient te worden verwezen als zij daar niet reeds aanhangig is. Dit kan geschieden op verlangen van één van de partijen of ambtshalve. Beide partijen hebben de rechtbank weliswaar verzocht om de zaak niet door te verwijzen naar de sector kanton, maar de rechtbank ziet hiervoor geen ruimte, nu in artikel 71 lid 2 Rv is bepaald dat de rechtbank zaken betreffende een huurovereenkomst ook ambtshalve naar de sector kanton dient te verwijzen. Om toch tegemoet te komen aan het verzoek van partijen bepaalt de rechtbank dat de comparitierechter in zijn hoedanigheid van kantonrechter-plaatsvervanger de zaak verder zal afdoen. Vanwege administratieve redenen dient de zaak naar de rol van de sector kanton te worden verwezen, waarna eindvonnis kan worden gewezen.

4.6. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5. De beslissing De rechtbank 5.1. verwijst de zaak in de stand waarin deze zich bevindt naar de rolzitting van de sector kanton van deze rechtbank, locatie Utrecht, op woensdag 18 maart 2009 om 09.30 uur, welke zitting zal worden gehouden in het gerechtsgebouw aan het Vrouwe Justitiaplein 1 te Utrecht, 5.2. bepaalt dat de comparitierechter in zijn hoedanigheid van kantonrechter-

158

plaatsvervanger de zaak verder zal afdoen, 5.3. wijst partijen erop dat zij in het vervolg van de procedure niet meer vertegenwoordigd hoeven te worden door een advocaat, maar ook persoonlijk of bij gemachtigde kunnen verschijnen, 5.4. wijst partijen erop dat de kantonrechter zal beslissen over de proceskosten in deze procedure, waaronder het vast recht van EUR 1.645,voor Generali en EUR 1.645,- voor het zwembad, 5.5. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Wagenaar en in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2009.? w.g. griffier w.g. rechter

159

WR 2012/29: Woonruimte: kijktuin is geen onroerende aanhorigheid; geen huur: geen genot uit feitelijk gebruik Instantie:

Rechtbank Amsterdam

Datum: 30 november 2011

(Kantonrechter) Magistraten: Mr. Y.A.M. Jacobs

Zaaknr: 1180412 CV EXPL 10-30246

Conclusie:

-

LJN:

Roepnaam:

-

-

(art. 7:201 BW; art. 7:233 BW)

Essentie Naar boven Woonruimte: kijktuin is geen onroerende aanhorigheid; geen huur: geen genot uit feitelijk gebruik Samenvatting Naar boven De groenvoorziening in het complexdeel waarvan het gehuurde deel uitmaakt is noch voor de huurders van de in de complexdelen gelegen woningen, noch voor derden toegankelijk. Omdat de desbetreffende woningen uitkijken op die groenvoorziening wordt gesproken van een ‘kijktuin’. De vraag is of de kijktuin een onroerende aanhorigheid is.

Volgens de kantonrechter kan een onroerende aanhorigheid iedere onroerende zaak omvatten, dus ook de bijbehorende grond. De kantonrechter overweegt dat aanhorig is de onroerende zaak die naar aard of naar overeenkomst, dan wel op grond van de verkeersopvattingen tot het gehuurde behoort. De vraag is echter of er ten aanzien van de kijktuin sprake is van verhuur van een onroerende zaak. Deze vraag dient naar het oordeel van de kantonrechter beantwoord te worden aan de hand van de in art. 7:201 lid 1 BW jo. art. 7:233 BW genoemde essentialia van de huurovereenkomst voor woonruimte. Kenmerkend voor een overeenkomst van huur en verhuur is dat de verhuurder de huurder het gebruik van een zaak (of een gedeelte daarvan) verschaft. In casu is niet de tuin zelf als onroerende zaak, dan wel als onroerende aanhorigheid door verhuurster aan huurder in gebruik gegeven. Er wordt slechts een niet nader juridisch gekwalificeerd ‘kijkrecht’ verstrekt. Daarmee is niet het gebruik van een onroerende aanhorigheid verschaft. Bij huur van woonruimte moet sprake zijn van het in gebruik geven van een gebouwde onroerende zaak met de onroerende aanhorigheden, en daarom maakt het ‘kijkrecht’ geen deel uit van het gehuurde. Het standpunt van verhuurster dat uit het systeem der wet volgt dat het begrip gebruik niet is beperkt tot feitelijk gebruik, omdat daarin het ruimere begrip genot een centrale rol heeft, treft geen

160

doel omdat verhuurster hiermee miskent dat de aard van de huurovereenkomst meebrengt dat met het begrip genot gedoeld wordt op genot dat voortvloeit uit een feitelijk gebruik van de zaak in de zin van art. 7:201 BW. Daarvan is bij de onderhavige ‘kijktuin’ geen sprake. De kijktuin heeft niet als onroerende aanhorigheid bij de door huurder gehuurde woning te gelden. De kantonrechter wijkt met deze overwegingen af van het arrest Hof Amsterdam 31 maart 2009, WR 2009/73 waarin werd geconcludeerd dat de kijktuin wel als onroerende aanhorigheid zou zijn aan te merken.

Partij(en) Naar boven Eiseres in conventie, gedaagde in (voorwaardelijke) reconventie: Woningbouwvereniging Stadgenoot, gevestigd te Amsterdam Gemachtigde: mr. D.A.I. Damsma tegen Gedaagde in conventie, eiseres in (voorwaardelijke) reconventie: R. Heering, wonende te Amsterdam Gemachtigde: mr. H. Sarolea Uitspraak Naar boven (…)

2.DE FEITEN Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast: 2.1 Uit de door Stadgenoot overgelegde huurovereenkomst blijkt dat zij met ingang van 1 april 1985 aan Heering heeft verhuurd: ‘de woning met aan- en toebehoren aan Loevestein no. 74 te Amsterdam’ tegen een huurprijs van thans € 362,75 per maand, waarin een tuinbijdrage is begrepen van € 11,66.

2.2 In de uitspraak van 31 maart 2009 (zaaknummer 106.007.305/01; rolnummer l213/07) heeft het Gerechthof Amsterdam de over 2002 en 2003 doorberekende bedragen van tuinonderhoud voor de woning aan Doddendaal 50 te Amsterdam beoordeeld. In dit arrest staat onder meer het volgende vermeld: “(…)

4.1 Het gaat in dit geding (…) om de vraag of het deel van de groenvoorzieningen tussen de flatgebouwen Doddendaal en Loevestein, niet zijnde het onder 3.3, slot, omschreven (voor eenieder toegankelijke) gedeelte ervan al dan niet beschouwd dient te worden als

161

onroerende aanhorigheid bij de woningen in die flatgebouwen die uitkijken op die groenvoorziening. (…).

4.2 Het hof stelt allereerst vast dat niet in geschil is dat het bewuste deel van de groenvoorziening voor bewoners van de onder 4.1. bedoelde woningen noch voor derden toegankelijk is. Dit heeft de kantonrechter immers onder 1.6 van het vonnis vastgesteld en daartegen is niet gegriefd. Om die reden kan meerbedoeld deel dan ook als kijktuin omschreven worden.

4.3 (…) De woningen met oneven nummers van het flatgebouw Loevestein en de woningen met even nummers van het flatgebouw Doddendaal kijken (vanwege het deel omschreven onder 3.3, slot: soms schuin èn over de speelplaats heen) op de kijktuin uit.

Genoemde flatgebouwen liggen langs de lange zijden van de bewuste groenvoorziening (hiermee wordt zowel op meerbedoeld toegankelijk deel als op de kijktuin gedoeld).

Langs een van de korte zijden ligt een wandelpad, aan de andere korte zijde ligt een openbare weg (…) met bomen. De kijktuin is verreweg het grootste deel van vorenbedoelde groenvoorziening.

4.4 Op grond van het overwogene onder 4.3 is het hof van oordeel dat de kijktuin naar aard en bestemming zodanig met de hiervoor in 4.3 aangegeven woningen in de flatgebouwen Loevestein en Doddendaal verbonden is dat de onder 4.1 geformuleerde vraag in positieve zin beantwoord dient te worden. Daaraan doet niet af dat ook bewoners van de flats aan de A.J. Ernststraat – van welke flats AWV (thans: Stadgenoot- ktr.) niet de verhuurder is – mogelijk enig kijkgenot aan de kijktuin ontlenen (tussen die woningen en de kijktuin ligt de A.J. Ernststraat). Evenmin doet daaraan af dat (ook) de bewoners van genoemde flatgebouwen geen toegang tot de kijktuin hebben.

4.5 Het vorenstaande betekent dat AWV, die het onderhoud aan de kijktuin verzorgt, aan de huurders van de even genummerde woningen in het flatgebouw Doddendaal en de oneven genummerde woningen in het flatgebouw Loevestein een bijdrage in dat onderhoud, als onderdeel van de servicekosten, in rekening kan brengen. (…)”

2.3 Heering heeft in maart 2010 de huurcommissie verzocht om de redelijkheid van de in 2007 betaalde tuinbijdrage te bepalen.

2.4 In de brief van 11 maart 2010 van Stadgenoot aan de huurcommissie staat onder meer het volgende vermeld:

162

“(…) Bij uitspraak van 23 mei 2008, aan partijen verzonden op 4 juni 2009, heeft uw commissie uitspraak gedaan in een geschil over de tuinfondsbijdrage betreffende onder andere een drietal woningen in het woningblok Loevestein (Amsterdam-Buitenveldert).

Wij hebben niet tijdig onderkend, dat de uitspraken (innerlijk tegenstrijdig en) onjuist waren. In de uitspraken is gerefereerd aan een arrest van het Gerechtshof Amsterdam 31 maart 2009, waarin voor een volstrekt identieke woning aan een identieke groenvoorziening is uitgemaakt, dat de huurder wel een tuinbijdrage in rekening kon worden gebracht; de bijdrage voor de woningen aan Loevestein 68, 74 en 84 (over 2005) is niettemin op nihil bepaald. (…)”

2.5 In het rapport van de rapporteur van de huurcommissie van mei 2010 staat onder meer het volgende vermeld: “(…)

2.BEVINDINGEN ONDERZOEKSAMBTENAAR Het complex De woonruimte maakt deel uit van een complex dat bestaat uit vier identieke flatgebouwen bestaande uit vier verdiepingen met in totaal 156 zelfstandige woonruimten (39 woonruimten per flatgebouw), gelegen aan het Doddendaal 12-90 (even nummers), Loevestein 1-79 (oneven nummers), Loevestein 12-90 (even nummers) en Wijenburg 1-79 (oneven nummers) te Amsterdam. (…)

2.DE AFREKENING De door de verhuurder in rekening gebrachte kosten: (…)

De in rekening gebrachte kosten gedurende de periode 01-=/01/2007-31/12/2007 Kosten voor het gehele complex Voor deze woonruimte (…)

Tuinfonds € 18 129,42

€ 118,62

(…)

De gegevensverstrekking: (…)

Nu de verhuurder geen gegevens heeft verstrekt of heeft willen verstrekken hoewel hij daar op grond van art. 39, lid 2 van de Uitvoeringswet huurprijzen woonruimte (Uhw) toe verplicht is zal de betalingsverplichting van de huurder voor de in het geding zijnde kostenpost vooralsnog op nihil worden gesteld. (…)

163

4.DE ONDERZOEKSRESULTATEN (…)

Commentaar verhuurder: De commissie heeft uitspraak gedaan in een geschil over de tuinfondsbijdrage betreffende onder andere een drietal woningen in woningblok Loevestein. Wij hebben niet tijdig onderkend, dat de uitspraken (innerlijk tegenstrijdig en) onjuist waren. In de uitspraken is gerefereerd aan een arrest van het Gerechtshof Amsterdam 31 maart 2009, waarin voor een volstrekt identieke woning aan een identieke groenvoorziening is uitgemaakt, dat de huurder wel een tuinbijdrage in rekening kon worden gebracht; de bijdrage voor de woningen aan Loevestein 68, 74 en 84 (over 2008 (moet zijn: 2005ktr.)) is niettemin op nihil bepaald.

Commentaar rapporteur: Uitspraak van de kantonrechter: (…)

Verhuurder is in beroep gekomen tegen de uitspraak van de kantonrechter bij het gerechtshof Amsterdam.

De commissie heeft het volgende bepaald in haar uitspraak over de periode 01/001/2005-31/12/2005, (…) naar aanleiding van het arrest van het gerechtshof Amsterdam (…): ‘In deze specifieke situatie geldt dat een bijdrage in het onderhoud van de kijktuin, als onderdeel van de servicekosten in rekening kan worden gebracht aan de bewoners van de even genummerde woningen in het flatgebouw Doddendaal en de oneven nummers in het flatgebouw Loevestein aangezien deze bewoners daadwerkelijk uitzicht op een daarmee tegelijkertijd het kijkgenot hebben van de groenvoorziening.

Het betreft hier echter een woonruimte uit de flat Loevestein met een even huisnummer.

Derhalve is geen bijdrage voor de kijktuin verschuldigd. (…)’”

2.6 In de uitspraak van de huurcommissie van 9 juni 2010 (verzonden op 18 juni 2010) staat onder meer het volgende vermeld: “(…)

Zitting De verhuurder is niet ter zitting verschenen.

Ter zitting zijn verschenen: De heer Heering, huurder (…)

Beoordeling van de feiten Beoordeling commissie In hetgeen ter zitting is verklaard, ziet de commissie geen aanleiding om van het rapport af te wijken.

164

(…)

De commissie stelt daarom huurders betalingsverplichting conform de rapportage vast op € 0,00.

Zij merkt ten overvloede op dat ingeval de verhuurder wel de gevraagde gegevens zou hebben geleverd, de commissie haar uitspraak had gebaseerd op het arrest van het gerechtshof te Amsterdam d.d. 31-03-2009 (…).

Hierin is overwogen onder 4.5 op blad 7 dat ‘… verhuurder die het onderhoud van de kijktuin verzorgt, aan de huurders van de oneven genummerde woningen in het flatgebouw Loevestein een bijdrage in dat onderhoud als onderdeel van de servicekosten, in rekening kan brengen.’

De commissie trekt hieruit de conclusie dat dit niet van toepassing is op de even genummerde woningen in flatgebouw Loevestein.

Conclusie/Gevolgen van deze uitspraak De commissie stelt de betalingsverplichting van huurder met betrekking tot de kostenpost ‘tuinfonds’ over het jaar 2007 vast op € 0,00. (…)”

3.De vorderingen en het verweer In conventie 3.1 Stadgenoot vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht verklaart dat de ten processe bedoelde groenvoorziening zoals gesitueerd in het complexdeel Wijenburg (oneven)/Loevestein (even) te AmsterdamBuitenveldert, waarvan het gehuurde deel uitmaakt, als een onroerende aanhorigheid bij het gehuurde heeft te gelden; II. de omvang van de betalingsverplichting van Heering met betrekking tot de onderhoudskosten van deze groenvoorziening voor het jaar 2007 uit hoofde van art.

7:262 lid 1 BW zal bepalen op € 118,62 en de (navenant verhoogde) administratiekosten op € 16,03.

3.2 Stadgenoot legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. De woning van Heering ligt weliswaar niet aan dezelfde tuin als die bedoeld is in het hierboven in nr. 2.2 geciteerde arrest van Hof Amsterdam, doch deze verschillen niet wezenlijk van elkaar.

In navolging van voornoemd arrest moet de groenvoorziening worden gekwalificeerd als gemeenschappelijk en heeft dan ook te gelden als onroerende aanhorigheid behorend bij het gehuurde.

3.3 Heering heeft verweer gevoerd dat hierna bij de beoordeling – voor zover relevant – aan de orde zal komen.

165

In (voorwaardelijke) reconventie 3.4 Heering vordert – voorwaardelijk, voor het geval dat de in conventie gevorderde verklaring voor recht wordt gegeven – dat de kantonrechter voor recht verklaart dat de kosten van onderhoud voor de groenvoorziening zoals gesitueerd in het complexdeel Wijenburg (oneven)/Loevestein (even) te Amsterdam niet aan de huurders van de woningen van het betreffende complexdeel kunnen worden doorberekend, althans dat deze kosten niet aan Heering kunnen worden doorberekend, kosten rechtens.

3.5 Heering legt aan zijn (voorwaardelijke) vordering het volgende ten grondslag. Indien de in conventie gevorderde verklaring voor recht, te weten dat de tuin een onroerende aanhorigheid is, wordt gegeven, betekent dat nog niet dat de kosten van kijktuin voor rekening van de huurders komen. Voor het aannemen van een onderhoudsverplichting voor de huurder op grond van art. 7:217 BW jo. art. 7:240 BW is immers voorwaarde dat de huurder in staat is de zogenaamde kleine herstellingen te verrichten. Dat is niet het geval, omdat de mogelijkheid van toegang hem is ontzegd. De werkzaamheden aan voorzieningen die voor de huurder fysiek niet bereikbaar zijn, zijn niet voor zijn rekening.

3.6 Stadgenoot heeft verweer gevoerd, dat hierna bij de beoordeling – voor zover relevant – aan de orde zal komen.

4.De beoordeling In conventie 4.1 Heering heeft in de eerste plaats naar voren gebracht dat Stadgenoot niet ontvankelijk verklaard dient te worden in het onder II (zie hierboven in nr. 3.1 geciteerde) gevorderde, omdat Stadgenoot zich niet, zoals art. 7:262 BW bepaalt, binnen acht weken tot de kantonrechter heeft gewend.

Stadgenoot heeft bij conclusie van antwoord in conventie verklaard dat dit verweer van Heering juist is en dat zij op grond daarvan haar vordering sub II intrekt. In het onderstaande zal dan ook niet meer kunnen worden ingegaan, conform het in art. 7:262 lid 1 BW gestelde, op de omvang van de betalingsverplichting met betrekking tot de onderhoudskosten van de groenvoorziening voor het jaar 2007, doch zal uitsluitend Stadgenoot’s vordering sub I beoordeeld worden.

4.2 De vordering sub I behelst de vraag of de groenvoorziening zoals gesitueerd in het complexdeel Wijenburg (oneven)/Loevestein (even) te Amsterdam-Buitenveldert, waarvan het gehuurde deel uitmaakt, als een onroerende aanhorigheid bij het gehuurde heeft te gelden. Uitgangspunt daarbij is dat de desbetreffende groenvoorziening noch

166

voor de huurders van de in de complexdelen gelegen woningen, noch voor derden toegankelijk is.

De desbetreffende woningen kijken uit op die groenvoorziening, reden waarom gesproken wordt van een ‘kijktuin’. Beoordeeld dient aldus te worden of een dergelijke kijktuin als een tot de gehuurde woonruimte behorende onroerende aanhorigheid in de zin van art. 7:233 BW moet worden aangemerkt.

4.3 Heering heeft allereerst gesteld, zo begrijpt de kantonrechter, dat uit art. 7:290 BW, dat voor de zogenaamde 290-bedrijfsruimte geldt, valt op te maken dat de wetgever heeft bedoeld dat de naast de bebouwde ruimte liggende grond geen onderdeel uitmaakt van de onroerende aanhorigheden: art. 7:290 lid 3 BW noemt immers naast de onroerende aanhorigheden apart de bijbehorende grond. Nu art. 7:233 BW alleen de onroerende aanhorigheden noemt en niet de bijbehorende grond, moet er van uit gegaan worden dat onder het begrip ‘onroerende aanhorigheden’ niet de bijbehorende grond begrepen wordt, aldus Heering.

Dit standpunt verwerpt de kantonrechter: uit het feit dat art. 7:290 lid 3 BW de bijbehorende grond apart vermeldt kan niet afgeleid worden dat deze daarmee niet onder het begrip onroerende aanhorigheden valt: een onroerende aanhorigheid kan immers iedere onroerende zaak omvatten, dus ook de bijbehorende grond.

4.4 Stadgenoot heeft gesteld dat de kijktuin krachtens overeenkomst bij het gehuurde behoort, omdat in de huurovereenkomst is vermeld dat verhuurd is de woning ‘met aanen toebehoren’ en uit de bij het aangaan van de huurovereenkomst verstrekte huurspecificatie blijkt, in samenhang met ondermeer art. 5.4 van de huurovereenkomst (waarin een gemeenschappelijke tuin wordt genoemd), dat de bij het gehuurde behorende aanhorigheden onder meer bestaan uit een gemeenschappelijke tuin.

Daaromtrent overweegt de kantonrechter het volgende. Aanhorig is de onroerende zaak die naar aard of naar overeenkomst, dan wel op grond van de verkeersopvattingen tot het gehuurde behoort.

Voorafgaand daaraan dient echter eerst de vraag beantwoord te worden of er ten aanzien van de kijktuin sprake is van verhuur van een onroerende zaak. Deze vraag dient naar het oordeel van de kantonrechter beantwoord te worden aan de hand van de in art. 7:201 lid 1 BW jo. art. 7:233 BW genoemde essentialia van de huurovereenkomst voor woonruimte.

4.3 Daaromtrent overweegt de kantonrechter het volgende.

Uit art. 7:201 lid 1 BW, welk artikel de definitie van een huurovereenkomst bevat, volgt dat kenmerkend voor een overeenkomst van huur en verhuur is dat de verhuurder de huurder het gebruik van een zaak (of een gedeelte daarvan) verschaft.

167

Bij huur van woonruimte dient het dan te gaan, zo volgt uit art. 7:233 BW, om het verschaffen van gebruik van een gebouwde onroerende zaak en van de onroerende aanhorigheden.

4.4 In de onderhavige zaak is niet de tuin zelf als onroerende zaak, dan wel als onroerende aanhorigheid door Stadsgenoot aan Heering in gebruik gegeven: er wordt slechts een – niet nader juridisch gekwalificeerd – ‘kijkrecht’ verstrekt.

Daarmee is echter niet het gebruik van een onroerende aanhorigheid verschaft: er is immers noch sprake van het in gebruik geven van een zaak in de zin van art. 3:2 BW, noch van een onroerende zaak/aanhorigheid. Omdat op grond van art. 7:233 BW bij huur van woonruimte sprake moet zijn van het in gebruik geven van een gebouwde onroerende zaak met de onroerende aanhorigheden, maakt een ‘kijkrecht’ als hiervoor omschreven geen deel uit van het gehuurde.

4.5 Stadgenoot stelt dat er wel sprake is van het in gebruik verschaffen van de tuin zelf – en dus van een onroerende aanhorigheid – omdat niet is gezegd dat alle aanhorigheden behorende bij het huurobject ook door de huurder moeten kunnen worden ‘gebruikt’ in de zin dat ze voor de huurder toegankelijk moeten zijn. Daarbij verwijst Stadgenoot naar andere onroerende aanhorigheden dan wel goederenrechtelijke bestanddelen van het gehuurde zijn, die ook niet toegankelijk zijn voor de huurder, zoals een liftmachinekamer, het ketelhuis voor de collectieve cv, de kruipruimte onder het gemeenschappelijk trappenhuis, een plat dak dat niet als terras mag worden gebruikt, dan wel een buitengevel.

Deze vergelijking gaat echter naar het oordeel van de kantonrechter niet op, omdat het hier (al dan niet toegankelijke) onderdelen van voorzieningen betreft die wel degelijk feitelijk door de huurder gebruikt worden.

4.6 Het standpunt van Stadgenoot dat ook uit het systeem der wet volgt dat het begrip gebruik niet is beperkt tot feitelijk gebruik, omdat daarin het ruimere begrip genot een centrale rol heeft, treft eveneens geen doel. Stadgenoot miskent hiermee immers dat de aard van de huurovereenkomst meebrengt dat met het begrip genot, waarop de art.

7:206-208 en 7:257 BW zien, gedoeld wordt op genot dat voortvloeit uit een feitelijk gebruik van de zaak in de zin van art. 7:201 BW. Daarvan is bij de onderhavige ‘kijktuin’ geen sprake.

4.7 Gelet op het voorgaande doet het antwoord op de vraag of het kijkgenot dat de huurders wordt geboden al dan niet exclusief is, niet ter zake. In die zin treft de verwijzing door Stadgenoot naar de uitspraak van de Hoge Raad 9 juni 2000, WR 2000/55 geen doel. Uit deze uitspraak valt echter wel af te leiden dat het enkele feit dat een groenvoorziening

168

gelegen is naast, of direct grenst aan een complex als dat waarin de woning van Heering is gelegen, nog per definitie niet meebrengt dat deze als onroerende aanhorigheid deel uitmaakt van het gehuurde.

4.8 Tegen de achtergrond van het hiervoor overwogene kan de redenering op grond waarvan van het Gerechtshof Amsterdam in de uitspraak van 31 maart 2009 (WR2009/73)concludeert dat de kijktuin wel als onroerende aanhorigheid zou zijn aan te merken, de kantonrechter niet overtuigen. De conclusie in de onderhavige zaak luidt dan ook dat de kijktuin niet als onroerende aanhorigheid bij de door Heering gehuurde woning heeft te gelden. Daar volgt uit dat de gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is.

In reconventie 4.8 Nu de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingediend niet is vervuld, behoeft deze geen behandeling meer, wat er zij van het terecht door Stadsgenoot opgeworpen standpunt dat Heering geen beslissingen kan vorderen ten behoeve van andere woningen dan de door hem gehuurde woning.

De reconventionele vordering zal derhalve worden afgewezen.

In conventie en reconventie 4.9 Bij deze uitkomst van de procedure wordt Stadgenoot veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie.

5.Beslissing De kantonrechter: In conventie en in (voorwaardelijke) reconventie: I. wijst de vorderingen af; II. veroordeelt Stadgenoot in de kosten van het geding aan de zijde van Heering gevallen, tot heden in conventie begroot op â&#x201A;Ź 600 aan salaris van de gemachtigde en in reconventie begroot op â&#x201A;Ź 300 aan salaris van de gemachtigde.

169

LJN: BU9647,Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem , 223906 Uitspraak vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 223906 / KG ZA 11-658 Vonnis in kort geding van 29 december 2011 in de zaak van de stichting STICHTING HEELKUNDE INSTITUUT NEDERLAND, gevestigd te 's-Graveland, gemeente Wijdemeren, eiseres, advocaten mrs. E.J. Heijnen en R.C.H. Schrรถmbges te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CENTRUM VOOR CHRONISCHE ZIEKTEN DEKKERSWALD B.V., gevestigd te Groesbeek, gedaagde, advocaat mr. M.L.J. Bomers te Nijmegen.

Partijen zullen hierna HIN en UCCZ genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de mondelinge behandeling - de pleitnota van HIN - de wijziging van eis - de pleitnota van UCCZ. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. UCCZ exploiteert - kort weergegeven - een ziekenhuis in Groesbeek (hierna: Dekkerswald). Zij huurt Dekkerswald van Stichting Habicura. Enig aandeelhouder van UCCZ is UMC St. Radboud (hierna: het Radboud).

2.2. HIN is - samengevat - een landelijk categoraal ziekenhuis met behandelcentra op diverse plaatsen in Nederland.

2.3. Vanaf 2006 hebben UCCZ en HIN gesprekken gevoerd over het voor gezamenlijke rekening gaan exploiteren van (OK-)faciliteiten in Dekkerswald. In verband daarmee verricht HIN vanaf 2007 in Dekkerswald, op de maandagen, (met name) galblaasoperaties en protorectale chirurgie op short-staybasis en behandelt zij daar liesbreuken en spataderaandoeningen op basis van dagbehandeling, eveneens op de maandagen.

170

2.4. Tot een schriftelijke overeenkomst van partijen hierover is het niet gekomen.

Wel hebben partijen jaarlijkse moeizame besprekingen gevoerd (mede) over de vaststelling van de jaarlijkse afrekening voor het gebruik dat HIN maakt van Dekkerswald. Een en ander heeft ertoe geleid dat partijen in 2010 de [B] (voormalig algemeen directeur van UCCZ) hebben aangesteld als bemiddelaar. Bij notitie van 9 juli 2010 heeft [B] onder meer een 'Voorstel huurprijs 2010, conform kostprijscalculatiemethodiek UCCZ' gedaan. Ook deze notitie heeft niet geresulteerd in schriftelijke afspraken tussen partijen.

2.5. Bij brief van 30 juni 2011 heeft UCCZ aan HIN geschreven - samengevat - dat zij "het contract" beëindigt per 31 december 2011 omdat er plannen zijn waarin Radboud (meer) gebruik zal gaan maken van Dekkerswald. HIN heeft tegen de beëindiging geprotesteerd bij brief van 26 juli 2011. UCCZ heeft bij brief van 28 september 2011 (nogmaals) geschreven dat zij per 31 december 2011 de samenwerking beëindigt.

3. Het geschil 3.1. HIN vordert - samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van UCCZ in de proceskosten, primair dat UCCZ veroordeeld wordt tot nakoming van de (huur)overeenkomst tot eind 2017 en subsidiair, dat UCCZ veroordeeld wordt tot nakoming van de huurovereenkomst tot het moment dat in rechte is vastgesteld dat de aan HIN toekomende ontruimingsbescherming zal zijn verstreken, één en ander op straffe van een dwangsom.

3.2. UCCZ voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. HIN stelt dat tussen partijen een mondelinge overeenkomst bestaat op grond waarvan zij het recht heeft om gebruik te maken van Dekkerswald. Volgens HIN heeft UCCZ die overeenkomst onregelmatig opgezegd per 31 december 2011, omdat de overeenkomst een vaste looptijd heeft tot eind 2017. Voor het bestaan van de door haar gestelde overeenkomst beroept HIN zich op een aantal ondertekende verklaringen die zij heeft overgelegd.

4.2. Het betreft allereerst een verklaring van 14 december 2011 van de heer [B] voornoemd. Daarin staat dat tussen partijen in 2007 'de uitdrukkelijke intentie is uitgesproken om te komen tot een ook op schrift uitgewerkte samenwerkingsovereenkomst (waarvan de huur van ziekenhuis te Groesbeek onderdeel zou uitmaken) met een initiële looptijd tot het mogelijke einde van de huurovereenkomst tussen Dekkerswald en verhuurder van het complex, de Stichting Habicura, toentertijd gesteld tot uiterlijk het jaar 2017'.

4.3. Met betrekking tot deze verklaring van [B] heeft UCCZ aangevoerd dat daaruit slechts volgt dat partijen de intentie hadden om een langjarige samenwerkingsovereenkomst aan te gaan en dat in die verklaring niet staat dat die overeenkomst ook daadwerkelijk tot stand is gekomen. Daarbij betwist UCCZ dat de huurovereenkomst waarbij UCCZ Dekkerswald huurt van Habicura zonder meer zal doorlopen tot eind 2017. Volgens haar eindigt die huurovereenkomst in beginsel in 2013 en is er slechts de mogelijkheid dat die verlengd wordt tot eind 2017. Zij kan zich jegens HIN dus nog niet binden tot 2017, aldus UCCZ. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter biedt de weergegeven verklaring van [B] van 14 december 2011 aanknopingspunten voor de juistheid van dat verweer van UCCZ. Wat [B] werkelijk heeft bedoeld te schrijven in zijn verklaring zal daarom nader onderzocht moeten worden, bijvoorbeeld aan de hand van een

171

getuigenverhoor, maar daarvoor leent een kort geding zich niet. Daarom kan in dit kort geding de door HIN gestelde overeenkomst niet in voldoende mate worden afgeleid uit de verklaring van [B] van 14 december 2011.

4.4. HIN heeft verder een verklaring overgelegd van 15 december 2011 van de heer [C], voormalig zorginkoper van verzekeraar CZ, alsook een verklaring van 16 december 2011 van de heer [D] die in 2007 zorginkoper was voor zorgverzekeraar VGZ, voorts een verklaring van 16 december 2011 van de bestuurders van HIN, de here[H] [I], en een verklaring van 19 december 2011 van mevrouw [G], hoofd OK in Dekkerswald. Al deze verklaringen komen erop neer dat UCCZ en HIN in 2007 voor langere tijd een samenwerkingsovereenkomst zijn aangegaan, waarvan de huur van Dekkerswald onderdeel uitmaakte. In sommige van de verklaringen wordt 'eind 2017' als einddatum van de overeenkomst genoemd.

4.5. UCCZ betwist dat iedereen waarvan een verklaring is overgelegd aanwezig was bij besprekingen over het vormgeven van de samenwerking van partijen. Volgens UCCZ zijn die besprekingen alleen gevoerd tussen [B] namens UCCZ (ook wel Dekkerswald genoemd) enerzijds en [H] en [I] namens HIN anderzijds. Tegenover dat verweer heeft HIN niet aannemelijk gemaakt dat alle personen waarvan zij een verklaring heeft overgelegd, deelgenomen hebben aan de besprekingen over de samenwerking tussen partijen en dus goed op de hoogte kunnen zijn van hetgeen besproken is. Thans kan daarom niet uitgesloten worden dat uiteindelijk alleen de verklaringen van [B], [H] en [I] van belang zullen kunnen zijn in een bodemprocedure. Zoals uit het hiervoor overwogene volgt, kan in dit kort geding onvoldoende gewicht toekomen aan de verklaring van [B]. Daardoor blijft over de verklaring van [H] en [I], de bestuurders van HIN, van 16 december 2011. Die verklaring heeft echter te gelden als een partijverklaring en kan daarom op zichzelf ook niet van doorslaggevende betekenis zijn.

4.6. Steun voor de juistheid van de verklaring van [H] en [I] kan niet, althans onvoldoende gevonden worden in de overgelegde e-mail die [B] op 7 oktober 2010 om 10:15 uur heeft gestuurd aan [H]. Daarin staat weliswaar 'De besprekingen zijn mede ingezet omdat de mogelijkheid bestaat dat de operatiekamers en het gehele polikliniek en laboratorium-gebouw ook na beĂŤindiging van de huurtermijn (eind 2017) zelfstandig kunnen worden geĂŤxploiteerd.', maar daaruit volgt niet zonder meer dat HIN met UCCZ een overeenkomst heeft gesloten op basis waarvan zij het recht heeft om tot eind 2017 gebruik te maken van ruimten en faciliteiten in Dekkerswald. Het zinsdeel 'ook na beĂŤindiging van de huurtermijn (eind 2017)' kan namelijk evengoed betrekking hebben op, zoals UCCZ aanvoert, de tussen UCCZ en Habicura geldende huurovereenkomst die mogelijk door verlenging tot eind 2017 zal duren en niet zien op het gebruik dat HIN maakt van Dekkerswald. Ook dat zal nader onderzocht moeten worden.

4.7. Een en ander heeft tot gevolg dat in dit kort geding onvoldoende aannemelijk is dat UCCZ gehouden is tot nakoming van een overeenkomst - hoe ook te duiden - met een looptijd tot eind 2017. De primaire vordering zal reeds daarom worden afgewezen.

4.8. Subsidiair stelt HIN zich op het standpunt dat zij huurbescherming geniet. In dat kader voert zij aan dat de mondelinge overeenkomst tussen partijen overwegend een huurovereenkomst is omdat zij vooral gebruikmaakt van (OK-)ruimten in Dekkerswald en daarvoor een vergoeding betaalt aan UCCZ. 4.9. Dat doet de vraag rijzen of tussen partijen met betrekking tot Dekkerswald het bestaan van een huurovereenkomst kan worden aangenomen. Daarvoor zijn niet de elementen van huur beslissend, te weten het door de verhuurder verstrekken van het genot van een (identificeerbare) zaak aan de huurder, in ruil waarvoor de huurder een bepaalbare tegenprestatie verricht, maar komt het erop aan of in de gegeven omstandigheden, gelet op hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de

172

overeenkomst voor ogen stond, de inhoud en strekking van de overeenkomst van dien aard zijn dat die overeenkomst in zijn geheel beschouwd als een huurovereenkomst kan worden aangemerkt (vgl. HR 11 februari 2011, WR 2011, 58 (Schena/AKGI)).

4.10. Dat HIN gebruikt maakt van Dekkerswald is niet in geschil, ook niet dat zij daarvoor een vergoeding betaalt, maar volgens UCCZ ziet dat gebruik en die tegenprestatie op veel meer dan slechts de terbeschikkingstelling van (OK-)ruimten in Dekkerswald.

UCCZ voert daarvoor aan dat zij in Dekkerswald tal van diensten en faciliteiten verleent aan HIN. Zij heeft in dat verband de navolgende diensten en faciliteiten opgesomd: OK-faciliteiten; inlening OK-personeel; terbeschikkingstelling verkoeverruimte; dagverpleging van de patiĂŤnten van HIN; inlening van anesthesiologen van Radboud tegen uurtarief van â&#x201A;Ź 172,00 (peil 2011); gebruik apparatuur en ander materieel van UCCZ; short-stayverblijf op de verpleegafdeling van Dekkerswald; poliklinische faciliteiten; medische administratie; verbruik geneesmiddelen en specifieke gebruiksartikelen (disposables) en dergelijke; mogelijkheid om via UCCZ andere materialen en verbruiksartikelen aan te schaffen en bijkomende diensten af te nemen en de inlening van secretarieel personeel ten behoeve van planning van de operaties voor alle locaties van HIN. 4.11. Als gevolg van dat gemotiveerde verweer van UCCZ komt voor het bestaan van een huurovereenkomst hier onvoldoende gewicht toe aan de notitie van 9 juli 2010 van [B]. Voor zover [B] in die notitie heeft voorgesteld om de samenwerking terug te brengen tot (enkel) een huurovereenkomst, is gelet op het verweer van UCCZ niet ondenkbeeldig dat dit voorstel er niet toe heeft geleid dat de mondelinge afspraken die kennelijk tot dan toe hebben gegolden, nadien zijn gewijzigd in die zin dat (overwegend) een huurovereenkomst is ontstaan.

4.12. Omdat op grond van het hiervoor overwogene het bestaan van huur thans niet in voldoende mate kan worden aangenomen, heeft in dit kort geding te gelden dat UCCZ in beginsel de mondelinge overeenkomst op ieder moment mocht opzeggen, nu van andersluidende afspraken daarover niet is gebleken. De reden van opzegging is daarbij niet relevant. UCCZ heeft bij brief van 30 juni 2011 de overeenkomst opgezegd per 31 december 2011, althans die opzegging aangekondigd. In ieder geval wist HIN door die brief dat de samenwerking per 31 december 2011 zou eindigen. Dat blijkt ook uit het feit dat zij bij brief van 26 juli 2011 heeft geprotesteerd tegen de (voorgenomen) beĂŤindiging van de overeenkomst. Naar aanleiding van die brief heeft UCCZ voor zover nodig bij brief van 28 september 2011 nogmaals de overeenkomst opgezegd per 31 december 2011.

4.13. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarmee een redelijke opzegtermijn in acht genomen. Weliswaar heeft HIN aangevoerd dat zij groot belang heeft bij voorzetting van de overeenkomst, zij heeft in dat verband verklaard dat 58% van haar totale omzet wordt gegenereerd in Dekkerswald en dat een andere locatie voor short-stay behandelingen niet op korte termijn voorhanden is, maar bedacht moet worden dat niet is uit te sluiten dat HIN er vanaf het begin al rekening mee moest houden dat zij haar activiteiten in Dekkerswald op korte termijn naar elders zou moeten gaan verplaatsen. UCCZ heeft namelijk betoogd dat er sprake is van een overeenkomst waarvan ieder jaar opnieuw bekeken werd of die verlengd zou worden en dat de jaarlijks moeizaam verlopen besprekingen niet alleen over de afrekeningen gingen, maar ook over verlenging van de overeenkomst. Die visie kan op grond van al het vorenstaande niet op voorhand als onjuist worden beschouwd. In dat licht bezien kan in dit kort geding dan ook geoordeeld worden dat er sprake is van een regelmatige opzegging van de overeenkomst. Een en ander leidt ertoe dat ook de subsidiaire vordering zal worden afgewezen.

173

4.14. HIN zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Dekkerswald worden begroot op: - griffierecht € 560,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.376,00 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt HIN in de proceskosten, aan de zijde van Dekkerswald tot op heden begroot op € 1.376,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op 29 december 2011.

Coll: MJD

174

LJN: BV6444, Rechtbank Almelo , 389659 CV EXPL 11596-11 Uitspraak RECHTBANK ALMELO Sector Kanton Locatie Enschede Zaaknummer : 389659 CV EXPL 11596-11 Uitspraak : 21 februari 2012 (mvr) Vonnis in de zaak van: [eiser] wonende te [plaats] eisende partij, hierna ook wel [eiser] te noemen gemachtigde: mr. drs. J. Glazenburg, advocaat te Enschede tegen [gedaagde] wonende te [plaats]`` gedaagde partij, hierna ook wel [gedaagde] te noemen gemachtigde: mr. B.T.M. Jansen-Milek, verbonden aan de Stichting Achmea Rechtsbijstand te Tilburg 1. Het verdere verloop van de procedure: 1.1 Dit verloop blijkt uit: - het tussenvonnis van 29 november 2011; - het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 20 januari 2012.

(Vonnis is bepaald op heden.)

2. De feiten: 2.1 [eiser] is met ingang van 1 februari 2007 aan [gedaagde] een paardenstal gaan verhuren.

3. De vordering: 3.1 [eiser] vordert dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] wordt veroordeeld aan hem te voldoen: a. de somma van € 1.800,00 als achterstallige huurpenningen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 maart 2011 tot de dag van de algehele voldoening; b. de somma van € 270,-- ter zake van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 juni 2011 tot de dag van de voldoening; c. de door hem eventueel te maken nakosten; d. de kosten van het geding.

De vordering sub a. is gebaseerd op de feiten en op de volgende stellingen: 3.2 Partijen zijn aanvankelijk overeengekomen dat [gedaagde] een huurprijs betaalde van € 150,00 per maand. [gedaagde] betaalde dit bedrag maandelijks contant. [eiser] gaf aan [gedaagde] geen kwitanties of andere bewijsstukken dat daadwerkelijk was betaald. Later is de huurprijs gewijzigd in die zin dat de huurprijs € 75,00 per maand werd en daarbij is afgesproken dat [gedaagde] voor [eiser] maandelijks werkzaamheden zou verrichten. Deze werkzaamheden dienden ter compensatie van de

175

verminderde huurprijs. Partijen hebben niet afgesproken hoeveel uur [gedaagde] maandelijks voor [eiser] moest gaan werken. De nieuwe huurprijsregeling bestond al met ingang van 1 september 2008. De huurovereenkomst is geëindigd per 1 september 2010. In de periode van 1 september 2008 tot 1 september 2010 heeft [gedaagde] geen werk willen verrichten voor [eiser]. Op grond van deze gang van zaken vordert [eiser] onder de titel van achterstallige huur € 1.800,00 (24 x € 75,00) van [gedaagde]. [gedaagde] is in verzuim geraakt dit bedrag aan [eiser] te betalen. [eiser] vordert betaling van de € 1.800,00 te vermeerderen met een vergoeding voor gemaakte buitengerechtelijke kosten ad € 270,00.

4. Het verweer: 4.1 [gedaagde] is van mening dat [eiser] in zijn vorderingen niet ontvankelijk moet worden verklaard, althans dat deze hem dienen te worden ontzegd. [gedaagde] wil dat [eiser] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van de procedure wordt veroordeeld. Het navolgende is naar voren gebracht: 4.2 Partijen zijn bij de aanvang van de huurovereenkomst een huurprijs overeengekomen van € 75,00 per maand. Deze huurprijs is nimmer veranderd. [gedaagde] heeft weliswaar voor [eiser] gewerkt, maar dat gebeurde in het kader van een vriendendienst. Aan de vriendschap is een einde gekomen en [gedaagde] ging niet meer bij [eiser] werken.

5. De beoordeling van het geschil: 5.1 Huur is een overeenkomst waarbij de ene partij, de verhuurder, zich verbindt aan de andere partij, de huurder, een zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie. De tegenprestatie kan gedeeltelijk een geldsom zijn en gedeeltelijk bestaan uit het verrichten van arbeid. De tegenprestatie moet wel in voldoende mate bepaalbaar zijn. Weliswaar stelt [eiser] dat de arbeidsprestatie is vastgesteld op een bedrag van € 75,00 per maand, maar hij geeft niet aan hoeveel uur daarvoor door [gedaagde] gewerkt moest worden. Dit brengt naar het oordeel van de kantonrechter mee dat onvoldoende bepaalbaar is wat naast de geldsom van € 75,00 per maand voor het genot van de stal als tegenprestatie zou hebben te gelden. Het door [eiser] gestelde verrichten van arbeid kan daarom geen onderdeel uitmaken van de huurovereenkomst van partijen. (Zie in deze kwestie ook HR: 19 november 1976, NJ 1977, 161). Daarbij komt dat niet is gesteld en niet is gebleken dat [eiser] er ooit toe is overgegaan [gedaagde] schriftelijk op te roepen voor het verrichten van werk.

5.2 Hetgeen onder 5.1 is overwogen leidt ertoe dat de vordering van [eiser] zal worden afgewezen. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

Beslissing: Wijst de vordering van [eiser] af.

Veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure tot op deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 300,-- wegens salaris van de gemachtigde te vermeerderen met de wettelijke rente over voormeld bedrag vanaf 14 dagen nadat dit vonnis aan [eiser] is betekend tot de dag van de voldoening.

Verklaart dit vonnis, voor zover betrekking hebbend op de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

176

Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. M.H. van Rhijn, kantonrechter, en op 21 februari 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.

177

LJN: BW6594,Sector kanton Rechtbank Amsterdam , EA11-1811 Uitspraak beschikking RECHTBANK AMSTERDAM Sector Kanton Locatie Amsterdam Zaaknummer: EA VERZ 11-1811 Beschikking van: 27 april 2012 F.no.: 497 Beschikking van de kantonrechter Inzake de besloten vennootschap Spinhex-Industrie BV gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam verzoekster nader te noemen: Spinhex gemachtigde: mr. T.E. Kuijpers tegen de besloten vennootschap Jets Dam BV gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Bergen aan Zee verweerster nader te noemen: Jets Dam gemachtigde: mr. P. Nabben VERLOOP VAN DE PROCEDURE Spinhex heeft op 23 november 2011 een tweede verzoek ingediend dat strekt tot verlenging van de termijn waarbinnen ontruiming moet plaatsvinden (ex artikel 7:230a lid 5 BW). De mondelinge behandeling is uiteindelijk bepaald op 13 maart 2012. Bij die gelegenheid is Spinhex verschenen bij [naam] (directeur) en [naam] (interim manager), vergezeld van haar gemachtigde. Jets Dam is verschenen bij [naam], vergezeld van haar gemachtigde. Beide partijen hebben hun standpunten toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. Ter zitting zijn afspraken gemaakt, welke afspraken zijn neergelegd in het proces-verbaal van de zitting van 13 maart 2012. Bij faxen van 16 april 2012 en 18 april 2012 hebben beide gemachtigden de kantonrechter nader ge誰nformeerd over de betalingsachterstand en heeft Jets Dam een beschikking op zo kort mogelijke termijn verzocht.

GRONDEN VAN DE BESLISSING feitelijke uitgangspunten 1.Tot uitgangspunt dient het navolgende: a.Vanaf 1 januari 2001 huurt Spinhex van Jets Dam de bedrijfsruimte aan de [adres] te Amsterdam. Het gehuurde is bestemd om te worden gebruikt ten behoeve van een drukkerij. b.Jets Dam heeft bij aangetekend verzonden brief van 21 december 2009 de huurovereenkomst met Spinhex opgezegd tegen 31 december 2010 en de ontruiming tegen 31 december 2010 aangezegd. c.Spinhex heeft tijdig bij de kantonrechter een verzoek ingediend tot het verkrijgen van ontruimingsbescherming voor de duur van een jaar. d.Bij beschikking van 7 april 2011 heeft de kantonrechter de gevraagde ontruimingsbescherming verleend tot en met 31 december 2011 met veroordeling van Jets Dam in de kosten van de procedure.

178

e.Jets Dam brengt aan Spinhex een gebruiksvergoeding in rekening van laatstelijk € 22.098,41 per maand. verzoek 2.Spinhex verzoekt om de termijn, waarbinnen de ontruiming van het (voormalig) gehuurde dient plaats te vinden, opnieuw met een jaar te verlengen, derhalve tot en met 31 december 2012, met veroordeling van Jets Dam in de proceskosten.

3.Spinhex stelt dat bij de beantwoording van de vraag of de ontruimingsbescherming met nog een jaar dient te worden verlengd de belangen van beide partijen dienen te worden afgewogen, welke belangenafweging in haar voordeel dient uit te vallen.

4.Spindex voert daarbij samengevat het navolgende aan. Spinhex is een middelgrote drukkerij die circa 30 werknemers in dienst heeft. Toen Jets Dam na mislukte onderhandelingen over de aankoop van het pand door Spindex de huurovereenkomst met Spindex heeft opgezegd en de ontruiming aangezegd, heeft Spinhex aanvankelijk gezocht naar vervangende bedrijfsruimte waarin zij haar bedrijfsactiviteiten met zware drukpersen, afwerkmachines en ruimte voor papieropslag zou kunnen voortzetten.

Gelet op haar bedrijfsactiviteiten dient de vervangende bedrijfsruimte aan bijzondere eisen te voldoen, zoals vloerbelasting, luchtbehandeling en stroomvoorziening (krachtstroom). De aanvankelijk door Spinhex geselecteerde 5 bedrijfspanden bleken bij nader onderzoek voor de bedrijfsactiviteiten van Spinhex niet geschikt te zijn.

Medio 2011 is directeur [naam] zodanig ernstig ziek geworden, dat een voormalige zakenpartner is verzocht de leiding van het bedrijf over te nemen. Tevens is toen bekeken of er mogelijkheden waren tot verkoop van het bedrijf om de onderneming en de werkgelegenheid veilig te stellen. Eind 2011 bleek dat de voormalige zakenpartner Spinhex in ernstige financiële problemen had gebracht. Directeur [naam], die in november 2011 nog een operatie had ondergaan, heeft noodgedwongen de leiding van het bedrijf weer op zich genomen.

Vanwege de eind 2011 ontstane financiële situatie en de marktontwikkelingen heeft Spinhex ervoor gekozen haar productie afdeling af te stoten. Inmiddels heeft Spinhex de bedrijfsmachines – aan veelal buitenlandse partijen - verkocht en is voor het productiepersoneel een afvloeiingsregeling getroffen. Spinhex verwacht dat haar productie eind mei 2012 zal stoppen, waarna zij gelet op alle voorbereidingen om de reeds verkochte machines voor vervoer ter aflevering aan de kopers gereed te maken uiterlijk op 1 oktober 2012 het voormalig gehuurde leeg en ontruimd kan opleveren.

Spinhex tracht haar verkoopactiviteiten voort te zetten en is doende een bedrijfsruimte voor die verkoopactiviteiten te vinden. Spinhex verwacht dat vóór 1 oktober 2012 voor die verkoopactiviteiten een geschikt vervangend bedrijfspand beschikbaar is.

Volgens Spinhex wenst Jets Dam haar bedrijfspand te verkopen. De huidige onroerend goed markt is zodanig dat een reële verkoop op korte termijn niet te verwachten is.

Spinhex heeft de indruk dat Jets Dam inmiddels van verkoop heeft afgezien en doende is potentiële huurders voor het bedrijfspand te interesseren. Spinhex wijst erop dat de huidige markt voor drukkerijen slecht is en niet spoedig een drukkerij bereid zal zijn het pand van Jets Dam te kopen of te huren. Nu naar verwachting vóór 1 oktober 2012 Jets Dam voor het pand geen vervangende huurder of koper heeft, vindt Spinhex dat haar belang bij voortgezet gebruik van het voormalig gehuurde zwaarder weegt dan het belang van Jets Dam bij ontruiming. Spinhex stelt dat een ontruiming op korte termijn voor Spinhex een ernstige bedreiging voor het voortbestaan van haar onderneming is.

Voorts wijst Spinhex erop dat de gebruiksvergoeding te hoog is. Zij is ondanks al haar inspanningen ook niet in staat de vergoeding tijdig te voldoen. Spinhex stelt dat zij een gebruiksvergoeding van € 10.000,00 per maand kan opbrengen.

Tot slot steekt het Spinhex dat Jets Dam op ontruiming op zeer korte termijn aandringt en ondanks de jarenlange huurrelatie waarbij Spinhex steeds en tijdig de huur heeft voldaan op geen enkele wijze rekening wenst te houden met de gerechtvaardigde belangen van Spinhex en de bijzondere omstandigheden waarin zij is komen te

179

verkeren. verweer 5.Jets Dam voert verweer. Kort gezegd voert Jets Dam aan dat Spinhex de gebruiksvergoeding niet tijdig betaalt en inmiddels een substantiële schuld heeft laten ontstaan. Jets Dam vreest dat voortgezet gebruik door Spinhex ertoe zal leiden dat zij een groot bedrag aan huur zal derven. Bovendien wordt Jets Dam in haar mogelijkheden andere gegadigden – kopers of huurders – voor haar pand te interesseren beperkt doordat Jets Dam aan gegadigden niet kan aangeven wanneer het pand leeg en ontruimd ter beschikking komt. Serieuze onderhandelingen met potentiële kopers of huurders zijn hierdoor niet mogelijk. beoordeling 6.Tussen partijen is niet in geschil dat het gehuurde is te kwalificeren als 7:230a BW bedrijfsruimte en dat Spinhex tijdig haar tweede verzoek tot het verkrijgen van ontruimingsbescherming voor een jaar heeft ingediend. Dit betekent dat Spinhex in haar verzoek kan worden ontvangen.

7.Ingevolge artikel 7:230a lid 4 BW wordt een verzoek tot (verlenging van) de ontruimingsbescherming slechts toegewezen indien de belangen van de huurder door de ontruiming ernstiger worden geschaad dan die van de verhuurder bij voortzetting van het gebruik door de huurder. In deze bepaling is hieraan toegevoegd dat desalniettemin een verzoek wordt afgewezen indien de verhuurder aannemelijk maakt dat van hem wegens (onder andere) wanbetaling niet gevergd kan worden dat de huurder langer het recht op het gebruik van de zaak behoudt.

Als partijen het over de hoogte van de gebruiksvergoeding voor het verlengde gebruik niet eens zijn stelt de rechter op grond van artikel 7:230a lid 6 BW de vergoeding voor het voortgezette gebruik gezien het huurpeil ter plaatse op een redelijk bedrag vast.

8.Jets Dam voert onder meer aan dat ook al zou de belangenafweging ten gunste van Spinhex uitvallen het verzoek tot ontruimingsbescherming desalniettemin moet worden afgewezen omdat Spinhex de gebruiksvergoeding niet, althans niet tijdig, voldoet waardoor er sprake is van wanbetaling.

9.Alvorens kan worden beoordeeld of sprake is van wanbetaling, dient te worden vastgesteld welke gebruiksvergoeding Spindex bij voortgezet gebruik heeft te betalen.

Ter zitting heeft Spindex - kennelijk mede vanwege de na de indiening van het verzoek op 23 november 2011 voorgedane ontwikkelingen - de hoogte van de door Jets Dam gestelde gebruiksvergoeding ter discussie gesteld. Spindex heeft gesteld dat zij vanwege haar financiële situatie slechts € 10.000,00 per maand heeft te betalen, althans gelet op haar financiële situatie niet gehouden kan worden meer te betalen dan € 10.000,00 per maand.

Naar het oordeel van de kantonrechter stelt Spindex hiermee de hoogte van de gebruiksvergoeding ter discussie en heeft de kantonrechter de hoogte van de gebruiksvergoeding vast te stellen.

10.De kantonrechter stelt voorop dat het gebruikelijk is de gebruiksvergoeding te bepalen op de laatst geldende huurprijs. De wettelijke maatstaf is evenwel “het huurpeil ter plaatse”. Voorzover Spindex betoogt dat zij slechts bij voortgezet gebruik de vergoeding hoeft te betalen die zij in redelijkheid kan opbrengen, legt Spindex een onjuiste maatstaf ter bepaling van de gebruiksvergoeding aan.

Desalniettemin is op zichzelf denkbaar dat door de ontwikkelingen op de vastgoedmarkt de laatste twee jaar het huurpeil ter plaatse lager is dan de eerder contractueel

180

bedongen en in de loop der jaren ge誰ndexeerde huurprijs.

11.Ter zitting is niet expliciet besproken of de gebruiksvergoeding gelet op de wettelijke maatstaf op een ander bedrag dan de laatst geldende huurprijs dient te worden gesteld.

De kantonrechter kan hierover geen beslissing nemen zolang niet eerst Jets Dam uitdrukkelijk in de gelegenheid is gesteld zich daarover uit te laten. De kantonrechter veronderstelt dat Jets Dam in verband met haar inspanningen voor het pand een andere koper en/of huurder te vinden op zeer korte termijn haar standpunt over het huurpeil ter plaatse gemotiveerd kan geven. Voorts gaat de kantonrechter ervan uit dat voorzover Spindex na 16 april 2012 nog betalingen heeft gedaan Jets Dam daarvan in haar reactie melding zal maken.

De kantonrechter zal bij het bepalen van de termijn voor het geven van een reactie rekening houden met de door Jets Dam verlangde spoed op een spoedige beslissing.

12.Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

BESLISSING De kantonrechter: I.stelt Jets Dam tot uiterlijk 17 mei 2012 in de gelegenheid zich uit te laten over de vast te stellen gebruiksvergoeding vanaf 1 januari 2012 in het licht van de wettelijke maatstaf; II.houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gegeven door mr. D.H. de Witte, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 april 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.

181

LJN: BW6598,Sector kanton Rechtbank Amsterdam , EA11-1811 Uitspraak beschikking RECHTBANK AMSTERDAM Sector Kanton Locatie Amsterdam Zaaknummer: EA 11-1811 Beschikking van: 21 mei 2012 F.no.: 497 Beschikking van de kantonrechter Inzake de besloten vennootschap Spinhex-Industrie BV gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam verzoekster nader te noemen: Spinhex gemachtigde: mr. T.E. Kuijpers tegen de besloten vennootschap Jets Dam BV gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Bergen aan Zee verweerster nader te noemen: Jets Dam gemachtigde: mr. P. Nabben VERDERE VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij tussenbeschikking van 27 april 2012 heeft de kantonrechter Jets Dam in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vast te stellen gebruiksvergoeding vanaf 1 januari 2012 in het licht van de wettelijke maatstaf. Bij brief tevens fax met bijlagen van 11 mei 2012 heeft Jets Dam gereageerd.

GRONDEN VAN DE BESLISSING 1.In het inleidend verzoekschrift heeft Spinhex om verlenging van de ontruimingsbescherming verzocht. Jets Dam heeft bij brief van 11 mei 2012 medegedeeld dat Spinhex op 8 mei 2012 failliet is verklaard met benoeming van mr.

C.J. Jager tot curator en mr. M.J.E. Gerardts tot rechter-commissaris.

2.Naar leiding van de brief van 11 mei 2012 merkt de kantonrechter volledigheidshalve op: -dat in deze procedure slechts aan de orde is het verlengen van de ontruimingsbescherming, althans het vaststellen op welke datum de ontruimingsbescherming eindigt, en eventueel het vaststellen van de hoogte van de gebruiksvergoeding; -dat in deze procedure niet een eventuele achterstand in gebruiksvergoeding wordt vastgesteld en ook geen executoriale titel daarvoor wordt gegeven; -dat het indienen van een verzoek tot (verlengde) ontruimingsbescherming de verplichting tot ontruiming schorst totdat op het verzoek is beslist (art. 7:230a lid 3 BW); -dat het tijdstip waarop de ontruimingsbescherming eindigt daardoor niet gelegen kan zijn op een datum die gelegen is v贸贸r de datum van de beschikking;

182

-dat bij de beoordeling van het verzoek tot ontruimingsbescherming geen belangenafweging plaatsvindt als – kort gezegd – onder meer sprake is van wanbetaling (artikel 7:230a lid 4, 2e gedeelte BW en weergegeven in de r.ovv. 7 t/m 9 van de beschikking van 27 april 2012); -dat de contractuele verplichting tot betaling van de huur door de opzegging van de huurovereenkomst per 1 januari 2010 is geëindigd, zodat Jets Dam alleen aanspraak kan maken op een gebruiksvergoeding gedurende de ontruimingsbescherming als hetzij partijen het over de hoogte van de gebruiksvergoeding eens zijn hetzij bij verschil van mening de kantonrechter de hoogte van de gebruiksvergoeding in het kader van het verzoek tot (verlenging van) de ontruimingsbescherming vaststelt; -dat partijen in ieder geval in 2011 over de hoogte van de gebruiksvergoeding geen verschil van mening hebben gehad, zodat in 2011 de gebruiksvergoeding gelijk is aan de laatst geldende huurprijs; -dat partijen in het kader van een minnelijke regeling, waarbij de beslissing op het verzoek tot verlenging van de ontruimingsbescherming is aangehouden, de gebruiksvergoeding over 2012 voor de duur van die minnelijke regeling hebben gesteld op de laatst geldende huurprijs; -dat Spinhex, naar Jets Dam heeft gesteld en door Spinhex niet is betwist, zich niet aan de minnelijke regeling heeft gehouden waardoor de minnelijke regeling, waaronder de hoogte van de gebruiksvergoeding, is vervallen en de kantonrechter op het verzoek tot verlengde ontruimingsbescherming heeft te beslissen; -dat voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van wanbetaling aan de zijde van de (gewezen) huurder eerst de hoogte van de gebruiksvergoeding dient te worden vastgesteld als partijen over de hoogte van de gebruiksvergoeding geen overeenstemming hebben (r.ovv. 7, 2e alinea en 9 van de beschikking van 27 april 2012); -dat uit hetgeen Spinhex ter zitting van 13 maart 2012 heeft verklaard, de kantonrechter afleidt dat Spinhex de hoogte van de gebruiksvergoeding ter discussie heeft gesteld (r.ov. 9 van de beschikking van 27 april 2012), zodat de kantonrechter – mede gelet op het belang van Jets Dam op een gebruiksvergoeding voor het gebruik van het voormalige gehuurde in 2012 – een beslissing op de gebruiksvergoeding heeft te nemen.

3.De kantonrechter is van oordeel dat het verzoek tot verlenging van de ontruimingsbescherming een niet verifieerbaar verzoek in de zin van de artikelen 25 jo 27 Faillissementswet is. Alsdan staat Jets Dam voor de vraag of zij de curator voor de verdere behandeling van het verzoek wil laten oproepen teneinde een beslissing te verkrijgen die ook de curator bindt. Aan deze (rechts)vraag besteedt Jets Dam in haar brief van 11 mei 2012 geen aandacht. De kantonrechter is hierdoor genoodzaakt Jets Dam uit te nodigen zich over die relevante vraag uit te laten.

4.De verdere gang van zaken is als volgt.

De kantonrechter stelt eerst Jets Dam in de gelegenheid zich schriftelijk uit te laten over de vraag of Jets Dam voortzetting van de procedure tegen -de failliet wenst, zodat een beslissing geen rechtskracht tegen de boedel heeft; -de curator wenst, zodat de curator (door de griffier) in het geding dient te worden opgeroepen.

5.Indien Jets Dam een voortgezette behandeling tegen de curator wenst dan zal de kantonrechter de curator in de gelegenheid stellen binnen een korte en redelijke termijn te reageren op de brief van Jets Dam van 11 mei 2012. De curator zal – gelet op hetgeen Jets Dam in de brief van 11 mei 2012 heeft opgemerkt – in ieder geval worden uitgenodigd zich uit te laten over de vraag of Spinhex de hoogte van de gebruiksvergoeding op de zitting van 13 maart 2012 ter discussie heeft gesteld. Voor het geval Spinhex de hoogte van de gebruiksvergoeding niet ter discussie heeft gesteld of de curator alsnog instemt met een gebruiksvergoeding die gelijk is aan de laatst geldende huur, staat de hoogte van de gebruiksvergoeding vast en kan aan de hand

183

van dat bedrag en de gedane betalingen worden nagegaan of sprake is van wanbetaling. De kantonrechter veronderstelt dat in dat geval partijen hem informeren of na het faillissement voor het gebruik van het (voormalig) gehuurde nog enig bedrag is ontvangen. Overigens veronderstelt de kantonrechter dat de gemachtigde van Spinhex de curator over de onderhavige procedure heeft ge誰nformeerd en de processtukken (in afschrift) aan de curator heeft toegezonden.

Volledigheidshalve merkt de kantonrechter op dat mocht de behandeling van het verzoek door de curator worden voortgezet en mocht ook de curator de hoogte van de gebruiksvergoeding vanaf 1 januari 2012 ter discussie stellen, de kantonrechter op basis van de alsdan bestaande feiten en omstandigheden, waaronder de betalingsachterstand op basis van het door Spinhex zelf tenminste gestelde bedrag, zal beoordelen of eerst een beslissing wordt genomen over de ontruimingsbescherming en daarna een beslissing over de exacte hoogte van de gebruiksvergoeding of dat gelijktijdig daarover wordt beslist.

6.Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

BESLISSING De kantonrechter: I.stelt Jets Dam in de gelegenheid zich uit te laten over de hiervoor onder r.ov. 4 gestelde vraag; II.houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gegeven door mr. D.H. de Witte, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 mei 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.

184

LJN: AA6528, Hoge Raad , R00/014HR Uitspraak 14 juli 2000 Vakantiekamer Rek.nr. R00/014HR Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: 1. [verzoekster 1] B.V., gevestigd te Hellevoetsluis, 2. [verzoekster 2] B.V., gevestigd te Zwijndrecht, VERZOEKSTERS tot cassatie, advocaat: mr. D.H. de Witte, tegen DE GEMEENTE HELLEVOETSLUIS, gevestigd te Hellevoetsluis, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 25 februari 1999 ter griffie van het Kantongerecht te Brielle ingekomen verzoekschrift hebben verzoeksters tot cassatie - verder te noemen: [verzoekster 1] en [verzoekster 2] - zich gewend tot de Kantonrechter en op grond van art. 28d Huurwet verzocht hen in hun verzoek niet-ontvankelijk te verklaren primair omdat verweerster in cassatie - verder te noemen: de Gemeente - de overeenkomst(en) niet heeft opgezegd, subsidiair omdat de opzegging niet rechtsgeldig is geschied wegens misbruik van recht, meer subsidiair omdat de opzegging niet rechtsgeldig is geschied wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel. Meer meer subsidiair heeft [verzoekster 1] verzocht de termijn, waarin haar verplichting om na het einde van de huur het gehuurde te ontruimen geschorst is, te verlengen tot een jaar, derhalve tot 1 januari 2000.

De Gemeente heeft geconcludeerd tot niet-ontvanke-lijkverklaring, althans afwijzing van het verzoek.

De Kantonrechter heeft bij tussenbeschikking van 18 mei 1999 een comparitie van partijen bevolen en iedere verdere beslissing aangehouden.

Tegen deze tussenbeschikking hebben [verzoekster 1] en [verzoekster 2] hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Rotterdam.

Bij beschikking van 16 december 1999 heeft de Rechtbank [verzoekster 1] en [verzoekster 2] niet-ontvankelijk verklaard in hun beroep tegen voormelde beschikking van de Kantonrechter.

De beschikking van de Rechtbank is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van de Rechtbank hebben [verzoekster 1] en [verzoekster 2] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatie-rekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Gemeente heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer strekt tot verwerping van het cassatieberoep van [verzoekster 2] en, op het cassatieberoep van [verzoekster 1]: tot vernietiging van de bestreden beschikking van de Rechtbank en tot verwijzing van de zaak.

3. Beoordeling van het middel

185

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De Gemeente heeft ingevolge twee huurovereenkomsten sedert 1 juli 1986 respectievelijk 1 januari 1991 een gedeelte, groot in totaal 1470 m2, van de loswal aan de Veerweg te Hellevoetsluis aan [verzoekster 1] verhuurd. Het gehuurde is bestemd voor het plaatsen van trechters en de op- en overslag van zand en grind. [Verzoekster 1] drijft een onderneming die onder meer handelt in zand en grind. (ii) Bij brief van 30 juni 1998 heeft de Gemeente aan [verzoekster 1] het volgende bericht: "Met u is een huurovereenkomst gesloten inzake een gedeelte van de loswal ter grootte van ongeveer 0.14.70 ha. gelegen aan de Veerhaven in Hellevoetsluis.

Hierbij willen wij u mededelen dat wij in onze vergadering van 30 juni 1998 besloten hebben om het huurcontract dat wij met uw bedrijf hebben gesloten per 1 januari 1999 op te zeggen". (iii) Bij brief van 23 oktober 1998 heeft de Gemeente aan [verzoekster 1] onder meer bericht: "Bij (fax)brieven d.d. 30 juni 1998 hebben wij de met u gesloten huurovereenkomsten inzake een gedeelte van de loswal (...) opgezegd tegen 1 januari 1999. Daarmee loopt deze huurovereenkomst op deze datum af.

Bij deze verzoeken en sommeren wij u en de uwen het gehuurde op uiterlijk 31.12.1998 te ontruimen en op 1 januari 1999 leeg en ontruimd op te leveren. U dient deze aanzegging als een ontruimingsaanzegging te beschouwen. (...)".

3.2 In het onderhavige geding hebben [verzoekster 1] en [verzoekster 2] zich op de voet van art. 28d Huurwet tot de Kantonrechter gewend. Zich primair op het standpunt stellende dat geen (geldige) huuropzegging had plaatsgevonden, hebben zij verzocht hen niet-ontvankelijk te verklaren in het op voornoemde bepaling gebaseerde verzoek tot verlenging van de termijn gedurende welke de verplichting om tot ontruiming over te gaan is geschorst. Slechts [verzoekster 1] heeft - meer meer subsidiair - verzocht die termijn te verlengen tot een jaar, derhalve tot 1 januari 2000.

De Kantonrechter heeft bij tussenbeschikking van 18 mei 1999 vastgesteld dat [verzoekster 2] haar verzoek ter zitting heeft ingetrokken, zodat dit geen verdere behandeling behoeft, en is vervolgens bij dezelfde tussenbeschikking met betrekking tot de opzegging van de huurovereenkomst tot de slotsom gekomen "dat sprake is van een rechtsgeldige opzegging en dat de huurovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 1999 is beĂŤindigd".

De Rechtbank heeft [verzoekster 1] en [verzoekster 2] niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep. De overwegingen die de Rechtbank aan deze beslissing ten grondslag heeft gelegd, komen op het volgende neer. De Kantonrechter heeft een beschikking gegeven op het verzoek van [verzoekster 1] en [verzoekster 2] omtrent verlenging van de ontruimingstermijn op grond van art. 28d Huurwet, tegen welke beslissing ingevolge art. 28g lid 2 Huurwet geen hoger beroep openstaat.

Laatstgenoemde bepaling moet echter niet zo worden uitgelegd dat de kantonrechter ook over een voorvraag zonder hogere voorziening zou kunnen beslissen. Bij een voorvraag gaat het om beslissingen die buiten het toepassingsgebied van de betrokken wetsbepaling(en) vallen. Beantwoording van de vraag of de huuropzegging geldig is en de huurovereenkomst daarmee is geĂŤindigd, is weliswaar van verdere strekking en wordt door andere regels beheerst dan de beslissing tot verlenging van de schorsing van de ontruimingsbeslissing ingevolge art. 28d, maar de vraag of de huur is geĂŤindigd is niettemin niet te beschouwen als een voorvraag in voormelde zin.

3.3 In hoger beroep is de vaststelling van de Kantonrechter dat [verzoekster 2] haar verzoek had ingetrokken niet bestreden. De Rechtbank heeft [verzoekster 2] derhalve terecht niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep, wat er verder zij van de aan deze beslissing ten grondslag gelegde motivering. Het middel in het door [verzoekster 2] ingestelde beroep is derhalve tevergeefs voorgesteld.

186

3.4 Art. 28c bepaalt onder meer voor het geval dat de huur is geëindigd, dat de verplichting om tot ontruiming van het gehuurde over te gaan voor een termijn van twee maanden wordt geschorst, en art. 28d voorziet in verlenging door de rechter van deze termijn. Overwegende als hiervoor weergegeven heeft de Rechtbank dan ook miskend dat beide artikelen tot uitgangspunt hebben, voor zover hier van belang, dat de huur is geëindigd en dat derhalve de vraag of de huur is geëindigd, buiten het toepassingsgebied van deze artikelen valt. Het middel, dat hierover klaagt, is derhalve gegrond.

3.5 De Hoge Raad tekent hierbij aan dat het in het onderhavige geval in het tegen een tussenbeschikking ingestelde hoger beroep uitsluitend gaat om de vraag of, niettegenstaande het in art. 28g lid 2 neergelegde rechtsmiddelenverbod, hoger beroep openstaat op de grond dat de eerste rechter art. 28d ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten dan wel ten onrechte of met verzuim van essentiële vormen heeft toegepast. Uit een oogpunt van proceseconomie bestaat dan bij bevestigende beantwoording van voormelde vraag geen goede grond om, in aanmerking genomen dat voor het onderhavige geval de in art. 429a e.v. Rv. vervatte algemene regeling betreffende de verzoekschriftprocedure niet in werking is getreden, nochtans te oordelen dat de appellant op grond van analogische toepassing van art. 429n, derde lid, Rv. niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep.

4. Beslissing De Hoge Raad: in het door [verzoekster 1] ingestelde beroep: vernietigt de beschikking van de Rechtbank te Rotterdam van 16 december 1999; verwijst het geding naar die Rechtbank ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoekster 1] begroot op ƒ 525,-- aan verschotten en ƒ 3.000,-voor salaris; in het door [verzoekster 2] ingestelde beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verzoekster 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op nihil.

Deze beschikking is gegeven door de vice- president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren P. Neleman, C.H.M. Jansen, J.B. Fleers en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer O. de Savornin Lohman op 14 juli 2000.

187

LJN: BW1905, Gerechtshof Leeuwarden , 200.093.548/01 Uitspraak Arrest d.d. 10 april 2012 Zaaknummer 200.093.548/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Beschikking van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellante], gevestigd te [plaats], appellante, in eerste aanleg: verwerende partij, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. G.M. Kerpestein, kantoorhoudende te Amsterdam, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: verzoekster, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. P.W. Huitema, kantoorhoudende te Groningen.

Het geding in eerste aanleg Bij beschikking van 14 juni 2011 heeft de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen, verder aan te duiden als: de kantonrechter, [geïntimeerde] niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot verlenging van de ontruimingstermijn als bedoeld in artikel 7:230a BW, eerste lid.

Het geding in hoger beroep Bij beroepsschrift, ingekomen ter griffie op 8 september 2011, heeft [appellante] hoger beroep ingesteld van voornoemde beschikking bij het gerechtshof, en verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, het verzoek van [geïntimeerde] af te wijzen en - zoals zij ook reeds in eerste aanleg had verzocht - de gebruiksvergoeding per 1 januari 2011 vast te stellen op een bedrag ad € 2.500,- per maand te vermeerderen met BTW, het voorschot op de servicekosten en de huurcontractuele indexering, onder veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure. [geïntimeerde] heeft bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 22 november 2011, geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellante] in haar hoger beroep, danwel tot afwijzing van haar verzoeken en tot bekrachtiging van de beschikking van de kantonrechter met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep.

Zowel bij het appelschrift als bij het verweerschrift zijn producties in het geding gebracht. [appellante] heeft bij akte, binnengekomen ter griffie op 18 januari 2012, nadere stukken in het geding gebracht.

Ter zitting van 1 februari 2012 is de zaak behandeld. Mr. Kerpestein heeft daarbij schriftelijke aantekeningen overgelegd. Zijdens [appellante] was verschenen de heer [bestuurder appellante], bestuurder, bijgestaan door mr. Kerpestein. Zijdens [geïntimeerde] waren verschenen de heren [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2],

188

gemachtigden, bijgestaan door mr. Huitema.

De beoordeling Ten aanzien van de feiten 1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van genoemde beschikking is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

Het hof zal die feiten hier kort herhalen, aangevuld met enige feiten die tevens als vaststaand kunnen worden aangemerkt.

1.1. [geïntimeerde] huurt sinds eind 1999/begin 2000 een bedrijfsruimte aan [adres]te [plaats].

1.2. In het gehuurde wordt onder de naam "[naam kampeerboerderij]" voor rekening en risico van [geïntimeerde] een kampeerboerderij geëxploiteerd. De kampeerboerderij wordt aan groepen van maximaal 32 personen verhuurd, die daarin op basis van zelfverzorging verblijven.

1.3. Verhuurder was aanvankelijk [betr[betrokkene]. [geïntimeerde] en [betrokkene] hebben op 13 oktober 2005 een schriftelijk huurcontract gesloten waarbij de "Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte en Andere Bedrijfsruimte in zin van Artikel 7:290 BW" van toepassing zijn verklaard.

1.4. Op 14 januari 2008 hebben de toenmalige verhuurders (erven [betrokkene]) de huur aan [geïntimeerde] opgezegd tegen 1 januari 2011. [geïntimeerde] heeft op 21 januari 2008 en 6 februari 2008 bericht daarmee niet in te stemmen.

1.5. Op 29 mei 2009 heeft [appellante] de eigendom van de kampeerboerderij verkregen.

1.6. [appellante] en [geïntimeerde] zijn sedertdien met elkaar in gesprek over de uitvoering van groot onderhoud aan de kampeerboerderij. [appellante] is sinds de zomer van 2010 bezig ondermeer voorbereidingen te treffen voor renovatie van dak en kozijnen.

1.7. In november 2010 zijn partijen gebrouilleerd geraakt.

1.8. Bij e-mail van 30 november 2010 heeft [appellante] [geïntimeerde] erop geattendeerd dat de huurovereenkomst door de vorige verhuurders met ingang van 31 december 2010 was opgezegd en dat zij de kampeerboerderij dan daadwerkelijk diende te ontruimen. [geïntimeerde] heeft dit bij e-mail van 2 december 2010 bestreden.

1.9. Bij dagvaarding van 3 december 2010 heeft [appellante] gesteld dat de huurovereenkomst met [geïntimeerde] expireert op 31 december 2010 en daarna krachtens de optionele verlengingsclausule is verlengd tot 31 december 2015. In die dagvaarding stelt [appellante] dat sprake is van meervoudige wanprestatie zijdens [geïntimeerde] en vordert zij de ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde.

De beslissingen in eerste aanleg 2. [geïntimeerde] heeft op grond van artikel 7:230a BW, eerste lid, verlenging van de ontruimingstermijn gevorderd, doch heeft primair geconcludeerd dat zij in haar verzoek niet-ontvankelijk verklaard moet worden omdat de kampeerboerderij moet worden aangemerkt als huurruimte als bedoeld in artikel 7:290 BW en niet als overige huurruimte in de zin van artikel 7:230a BW. 2.1. De kantonrechter heeft de vraag welk huurregiem van toepassing is, in het midden gelaten. De kantonrechter heeft [geïntimeerde] niet-ontvankelijk verklaard op grond van haar oordeel dat de huurovereenkomst tussen partijen nog bestaat en niet door opzegging is geëindigd.

De ontvankelijkheid van [appellante] in haar appel 3. [geïntimeerde] heeft betoogd dat [appellante] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar appel, omdat op grond van artikel 7:230a BW, achtste lid, geen hoger beroep open staat van de beschikking van de kantonrechter. [appellante] heeft tijdens de mondelinge behandeling een beroep gedaan op HR 14 juli

189

2000, NJ 2000, 715, LJN: AA6528 en gesteld dat daaruit volgt dat het appelverbod niet ziet op de hier aan de orde zijnde voorvraag.

4. Het hof onderschrijft op dit punt het betoog van [appellante]. De vraag of er sprake is van een opzegging is een voorvraag die buiten het toepassingsgebied van artikel 7:230a BW valt. Dat artikel heeft tot uitgangspunt, voor zover hier van belang, dat de huur is geëindigd. Indien het hof tot een andere conclusie omtrent het nog bestaan eind 2010 van een opzegging van de huurovereenkomst tegen 1 januari 2011 komt, impliceert zulks dat de kantonrechter artikel 7:230a BW mogelijk ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, althans wanneer het hof de huurovereenkomst zou kwalificeren als betrekking hebbende op huurruimte als bedoeld in artikel 7:230a BW. Dit betekent dat [appellante] ontvankelijk is in haar appel.

De huuropzegging van 14 januari 2008 5. Het hof dient vervolgens de vraag te beantwoorden of [appellante] zich op 30 november 2010 nog wel rechtsgeldig kon beroepen op de huuropzegging die haar rechtsvoorgangster had gedaan op 14 januari 2008.

6. Het hof stelt voorop dat de huuropzegging niet haar kracht heeft verloren door het enkele feit dat [appellante] op 29 mei 2009 opvolgend eigenaar is geworden.

7. [appellante] heeft vanaf het moment dat zij eigenares is geworden tot 30 november 2010 intensief met [geïntimeerde] onderhandeld over groot onderhoud en aanpassingen aan het gehuurde. In die gesprekken zijn ook irritaties over en weer besproken. In geen van die gesprekken heeft [appellante] aan [geïntimeerde] kenbaar gemaakt dat zij vasthield aan de huuropzegging van haar rechtsvoorgangers. Ter zitting van het hof heeft de heer Versluis nog opgemerkt dat hij zich wel van de opzegging bewust was en daarover met zijn advocaat heeft gesproken, maar dat hij dit onderwerp niet met [geïntimeerde] heeft aangeroerd ook niet in de gesprekken over het in februari 2011 uit te voeren onderhoud aan het dak van het gehuurde - tot het e-mailbericht van 30 november 2010. De advocaat van [appellante] heeft ter terechtzitting verklaard dat hij in de dagvaarding van 3 december 2010 bewust niet heeft opgenomen dat de huurovereenkomst was opgezegd, omdat hij [geïntimeerde] niet op het spoor van artikel 7:230a wilde zetten.

8. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat onder deze omstandigheden [appellante] zich niet meer met recht op de huuropzegging van haar rechtsvoorgangsters kan beroepen. Zij heeft, door te onderhandelen over renovatie zonder de (bij haar bekende) opzegging daarbij te noemen, zoal geen afstand gedaan van die opzegging dan toch wel minstens [geïntimeerde] in de waan gebracht dat de door haar, [geïntimeerde], aangevochten huuropzegging van tafel was. [geïntimeerde] behoefde op 30 november 2010 er niet meer op bedacht te zijn dat [appellante], als gevolg van een verslechterende verstandhouding, zich alsnog, een maand voor de datum waartegen door de erven [betrokkene] de huur was opgezegd, op die opzegging zou beroepen. [appellante] had door haar opstelling tevoren bij [geïntimeerde] het vertrouwen gewekt dat de opzegging van de baan zou zijn. Zo die opzegging al niet door afstand zijdens [appellante] krachteloos was geworden, is het hof van oordeel dat [appellante] haar recht had verwerkt om zich op die opzegging te beroepen.

De slotsom 9. Het hof deelt dan ook de conclusie van de kantonrechter dat er geen geldige opzegging voorligt die de huurovereenkomst kan beëindigen - nog daargelaten of [appellante] terecht van de toepasselijkheid van artikel 7:230a BW uitgaat - zodat de kantonrechter aan een inhoudelijke beoordeling van het verlengingsverzoek van de ontruimingstermijn van [geïntimeerde] terecht niet is toegekomen.

190

10. Het hof zal dan ook het appel zijdens [appellante] verwerpen en haar in de kosten van het hoger beroep veroordelen, voor wat betreft het geliquideerde salaris van de advocaat van [geïntimeerde] te begroten op 2 procespunten naar tarief II. De aangevochten beslissing zal worden bekrachtigd voor zover aan appel onderworpen.

De beslissing Het gerechtshof: verwerpt het beroep en bekrachtigt de bestreen beschikking; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € @[bedrag aan verschotten] aan verschotten en € 1.788,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.

Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, R.A. Zuidema en F. J. Streppel,

191

LJN: BP4335, Hoge Raad , 10/01201 Uitspraak 25 maart 2011 Eerste Kamer 10/01201 EV/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. P.S. Kamminga, tegen [Verweerder], handelende onder de naam [A], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 710937 07-25587 van de kantonrechter te 's-Gravenhage van 27 maart 2008 en 17 juli 2008; b. het arrest in de zaak 200.015.647/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 december 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar een ander gerechtshof.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) [Eiser] is eigenaar van het pand [a-straat 1] te [plaats]. Hij heeft de bedrijfsruimte in dit pand (hierna: het gehuurde) met ingang van 1 juni 2002 aan [verweerder] verhuurd. De huurovereenkomst is aangegaan voor een periode van vijf jaar.

[Verweerder] exploiteert in het gehuurde een supermarkt en een slijterij. (ii) Bij brief van 26 mei 2006 heeft [eiser] de huurovereenkomst opgezegd tegen 1 juni 2007. Als grond voor de opzegging heeft [eiser] aangevoerd dat hij het gehuurde

192

persoonlijk duurzaam in gebruik wil nemen en het gehuurde daartoe dringend nodig heeft. [verweerder] heeft niet ingestemd met de huuropzegging. (iii) [Eiser] vordert in deze procedure, waarin de inleidende dagvaarding aan [verweerder] is uitgebracht op 6 november 2007, op de voet van art. 7:295 lid 2 BW vaststelling van het tijdstip waartegen de huurovereenkomst zal eindigen en veroordeling van [verweerder] tot ontruiming van het gehuurde.

3.2 De kantonrechter heeft, na bewijslevering, de huurovereenkomst met ingang van 1 januari 2009 beëindigd en [verweerder] veroordeeld tot ontruiming. Het gerechtshof heeft de vonnissen van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen omdat het (in de rov. 5-10) de eerste grief van [verweerder] gegrond achtte. [Verweerder] betoogde daarin dat, nu [eiser] zijn vordering niet voor 1 juni 2007 heeft ingesteld, de opzegging zijn werking heeft verloren en daarmee de huurovereenkomst is verlengd met een aansluitende periode van vijf jaar, zodat de vorderingen van [eiser] dadelijk en zonder inhoudelijke beoordeling van de door hem aangevoerde opzeggingsgrond hadden moeten worden afgewezen.

3.3 De in de onderdelen I en II aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.4 Onderdeel IIIb gaat terecht ervan uit dat de opzegging van een huurovereenkomst met betrekking tot bedrijfsruimte haar werking niet zonder meer verliest indien de in art. 7:295 lid 2 bedoelde vordering wordt ingesteld na het tijdstip waartegen is opgezegd (zie HR 12 juni 2009, nr. 07/12219, LJN BI0070, NJ 2009/272). Het onderdeel klaagt dat het hof, dat in rov. 7 van zijn arrest eveneens hiervan is uitgegaan, voor de beantwoording van de door de eerste appelgrief van [verweerder] aan de orde gestelde vraag of [eiser] tijdig zijn vordering heeft ingesteld, niettemin - en ten onrechte - (in rov. 8) aansluiting heeft gezocht bij de regeling van art. 7:230 BW. Deze klacht is gegrond.

3.5 Anders dan het hof oordeelde brengt de omstandigheid dat de verhuurder eerst na de datum waartegen is opgezegd een procedure begint waarin hij vaststelling vordert van het tijdstip waarop de huurovereenkomst zal eindigen, niet mee dat de verhuurder wordt vermoed van de beëindiging te hebben afgezien tenzij van een andere bedoeling blijkt. Na een opzegging door de verhuurder waarin de huurder niet schriftelijk heeft toegestemd, loopt de huurovereenkomst niet af op de dag waartegen is opgezegd, maar blijft die ingevolge de bijzondere voor huur van bedrijfsruimte geldende bepaling van lid 1 van art. 7:295 van rechtswege van kracht zolang de rechter nog niet onherroepelijk heeft beslist op de beëindigingsvordering van de verhuurder. De wet wijst geen termijn aan waarbinnen de verhuurder die vordering moet instellen. Bij dit een en ander past geen analoge toepassing van de algemene regeling van art. 7:230, die ziet op gevallen waarin een huurder het gehuurde na afloop van de huurovereenkomst met goedvinden van de verhuurder blijft gebruiken zonder dat zij daarover iets regelen. Het hof mocht de vorderingen van [eiser] dan ook niet afwijzen op de enkele grond dat [eiser] niet gesteld heeft dat hij tijdens de opzegtermijn door middel van concrete verklaringen of gedragingen aan [verweerder] duidelijk heeft gemaakt dat hij bij zijn opzegging, ook al had [verweerder] daarmee niet ingestemd, volhardde. In zoverre is ook onderdeel IIIa gegrond.

De onderdelen IIIc en IV behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 december 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en

193

beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â&#x201A;Ź 483,11 aan voorschotten en â&#x201A;Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 25 maart 2011.

194

LJN: BM9758, Hoge Raad , 10/00172 Uitspraak 24 september 2010 Eerste Kamer 10/00172 DV/IS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: C.V. TOKO MITRA, gevestigd te Utrecht, EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. E. Grabandt, thans mr. L. Kelkensberg. tegen STICHTING PENSIOENFONDS METAAL EN TECHNIEK, gevestigd te Rijswijk, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Toko Mitra en PMT. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 541522 UC EXPL 07-13202 LvB van de kantonrechter te Utrecht van 21 mei 2008; b. het arrest in de zaak 200.012.651 van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 1 september 2009 (verbeterd bij arrest van 5 oktober 2009).

Het arrest van het hof van 1 september 2009 is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Toko Mitra beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

PMT heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Toko Mitra toegelicht door haar advocaat en mr. L. van den Eshof, advocaat bij de Hoge Raad. Voor PMT is de zaak toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. S. Derksen, beiden advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en van het daarbij bekrachtigde vonnis van de eerste aanleg, tot afwijzing van de vordering(en) in conventie en tot veroordeling van de verweerster in cassatie in de kosten van het geding in de drie instanties.

Mr. L. Kelkensberg, advocaat bij de Hoge Raad, heeft namens Toko Mitra bij brief van 8 juli 2010 op die conclusie gereageerd. De advocaat van PMT heeft bij brief van 9 juli 2010 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

195

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Toko Mitra heeft in februari 1998 een huurovereenkomst gesloten met Despa Deutsche Sparkassen Immobilien Anlage GmbH ter zake van de bedrijfsruimte, deel uitmakend van het (voormalige) winkelcentrum "La Vie" te Utrecht (hierna: La Vie). De gehuurde bedrijfsruimte omvat een winkelruimte ter grootte van 200 m² in de kelder. (ii) De huurovereenkomst is ingegaan per 1 februari 1998 voor de duur van vijf jaar.

Ingevolge art. 4 van de huurovereenkomst wordt deze telkens met vijf jaar verlengd, tenzij één der partijen uiterlijk twaalf maanden voor het einde van de huurperiode per aangetekende brief de andere partij te kennen heeft gegeven dat hij de huurovereenkomst wenst te beëindigen. (iii) PMT heeft op 22 december 2005 de eigendom van La Vie verkregen en is aldus, krachtens artikel 7:226 BW, opvolgend verhuurder geworden van onder meer de door Toko Mitra gehuurde ruimte. Op 23 december 2005 heeft PMT Toko Mitra schriftelijk op de hoogte gesteld van de rechtsopvolging. (iv) La Vie bestaat uit een winkelgedeelte (op de kelderverdieping, begane grond en eerste verdieping) van ca. 11.520 m², een kantorencomplex (op de tweede tot en met zesde verdieping) van circa 9.140 m² en een bijbehorende parkeergarage met circa 325 parkeerplaatsen. (v) Van de 11.520 m² winkelbedrijfsruimte huurt Magazijn De Bijenkorf B.V. (hierna: De Bijenkorf) vanaf in ieder geval 1 maart 1998 een oppervlakte van 10.766 m². Ook ten aanzien van dit huurperceel is PMT de opvolgend verhuurder. De huurovereenkomst tussen PMT en De Bijenkorf is laatstelijk verlengd tot 1 maart 2013. (vi) Bij brief van 30 januari 2007 heeft PMT de huurovereenkomst met Toko Mitra opgezegd tegen 1 februari 2008. Dit naar aanleiding van een mededeling van De Bijenkorf dat zij vanwege uitbreidingsplannen per 1 maart 2008 wil beschikken over onder meer de door Toko Mitra gehuurde ruimte. (vii) In reactie op de huuropzegging heeft Toko Mitra aan PMT op 3 mei 2007 bericht daarmee niet in te stemmen.

3.2.1 PMT heeft in eerste aanleg gevorderd om de datum waarop de huurovereenkomst eindigt vast te stellen op 1 februari 2008, althans op een door de kantonrechter te bepalen datum, en Toko Mitra te veroordelen tot ontruiming en doorbetaling van de huur tot aan de datum van ontruiming. Daaraan heeft PMT, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De Bijenkorf zal de huurovereenkomst met PMT beëindigen indien zij niet de beschikking krijgt over de door haar verlangde extra huurruimte in La Vie, waartoe onder meer het door Toko Mitra gehuurde gedeelte behoort. Aangezien De Bijenkorf thans La Vie bijna geheel (voor ca. 93,5%) in gebruik heeft, zal door haar vertrek een kwalitatief en omzettechnisch zeer hoogwaardige huurder wegvallen, hetgeen een zeer negatieve uitwerking op de beleggingswaarde van La Vie zal hebben.

De belangenafweging als bedoeld in art. 7:296 lid 3 BW dient daarom in het voordeel van PMT uit te vallen.

3.2.2 Toko Mitra heeft als verweer, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende aangevoerd. PMT heeft de overeenkomst opgezegd teneinde het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen als bedoeld in art. 7:296 lid 1, onder b, BW. Met de intentie van PMT om het desbetreffende gedeelte van La Vie aan De Bijenkorf te verhuren teneinde op die manier haar exploitatiepositie te versterken streeft PMT haar eigen belang na; daarmee is de wil het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen gegeven.

De vordering tot opzegging kan dan ook niet worden toegewezen, aangezien de opzegging is geschied binnen de door PMT ingevolge art. 7:296 lid 2 BW in acht te nemen wachttijd van drie jaar nadat Toko Mitra in kennis is gesteld van de rechtsopvolging door PMT. 3.2.3 De kantonrechter heeft (in conventie) de vorderingen van PMT toegewezen, in die zin dat het einde van de huurovereenkomst is vastgesteld op 1 september 2008 en

196

Toko Mitra is veroordeeld de bedrijfsruimte per die datum te ontruimen en ter vrije beschikking te stellen van PMT. In voorwaardelijke reconventie heeft de kantonrechter iedere verdere beslissing aangehouden.

3.3.1 In het door Toko Mitra ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis in conventie van de kantonrechter bekrachtigd.

3.3.2 Het oordeel van het hof houdt, samengevat, het volgende in.

PMT heeft de huurovereenkomst opgezegd tegen het einde van de termijn waarmee de overeenkomst is verlengd op grond van art. 7:292 lid 2 BW. In art. 7:296 lid 3 BW is bepaald, voorzover hier van belang, dat de rechter de vordering van de verhuurder kan toewijzen op grond van een redelijke afweging van de belangen van de verhuurder bij beëindiging van de overeenkomst tegen die van de huurder bij verlenging van de overeenkomst; de rechter wijst de vordering in elk geval af indien van de huurder bij een redelijke afweging van zijn voormelde belangen niet gevergd kan worden dat hij het gehuurde ontruimt. Van de mogelijkheid op te zeggen op grond van art. 7:296 lid 3 BW kan pas gebruik worden gemaakt, als de huurovereenkomst, zoals in dit geval, tien jaar of langer heeft geduurd. Aan die voorwaarde heeft PMT voldaan. (rov. 4.2).

Toko Mitra stelt dat PMT met haar opzegging de in art. 7:296 lid 2 BW bedoelde wachttijd van drie jaar wil omzeilen. Toko Mitra meent dat het niet aannemelijk is dat de wetgever deze mogelijkheid tot omzeilen heeft willen creëren. Onder het oude recht gold de wachttijd ook als de verhuurder beëindiging van de huurovereenkomst nastreefde door zich te beroepen op voorgenomen persoonlijk gebruik en er is geen reden daarover anders te denken onder het huidige recht, aldus Toko Mitra.

Die stelling gaat niet op. De wachttijd geldt volgens de wetstekst alleen voor de verhuurder die beëindiging vordert op grond van lid 1 onder b. Ook doet de in lid 2 bedoelde situatie dat de verhuurder het gehuurde persoonlijk in gebruik wil nemen zich hier niet voor.

PMT wil het gehuurde immers verhuren aan een derde.

Het enkele feit dat een verhuurder belang heeft bij opzegging brengt niet mee dat deze het gehuurde zelf in gebruik wil nemen. (rov. 4.3).

Wat betreft het door Toko Mitra gedane beroep op het arrest van de Hoge Raad van 22 juni 2001, nr. C99/169, LJN AB2236, NJ 2001/585 geldt dat deze uitspraak is gedaan onder het tot 1 augustus 2003 geldende recht en hier niet als beslissend kan worden beschouwd. Onder het hier toepasselijke nieuwe recht verwijst art. 7:296 lid 2 BW uitdrukkelijk naar de beëindigingsgrond van lid 1 sub b. Lid 1 is alleen van toepassing als de opzegging is gedaan tegen het einde van de eerste termijn van vijf jaar. Die situatie doet zich hier niet voor. Toko Mitra stelt dat de wetgever heeft bedoeld de wachttijd van drie jaar ook te doen gelden voor een opzegging wegens belangenafweging krachtens art. 7:296 lid 3 BW. Deze aan de wetgever toegeschreven bedoeling blijkt niet, althans niet voldoende, uit de wet of de toelichting daarop. (rov.

4.4).

Bij een redelijke afweging van de belangen van PMT en van Toko Mitra komt in de gegeven omstandigheden het meeste gewicht toe aan de belangen van PMT. De omstandigheid dat de opzegging binnen drie jaar heeft plaatsgevonden wordt daarbij in aanmerking genomen, maar is in de geschetste omstandigheden niet doorslaggevend. (rov. 4.5-4.6).

3.4 De rechtsstrijd in cassatie spitst zich toe op twee vragen: (1) of een opzegging door de verhuurder teneinde de bedrijfsruimte te verhuren aan een derde die niet gelieerd is aan de verhuurder kan worden aangemerkt als een opzegging teneinde het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen als bedoeld in art. 7:296 lid 1, onder b, BW, en (2) of de in art. 7:296 lid 2 voorgeschreven afwijzing van de beëindigingsvordering in geval van opzegging binnen de in dat artikellid bedoelde termijn van drie jaar door een rechtsopvolger van de verhuurder die het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen ook geldt indien de opzegging is gedaan tegen het einde van de termijn waarmee de overeenkomst krachtens art. 7:292 lid 2 is verlengd. Het hof heeft

197

beide vragen ontkennend beantwoord.

De rechtsklachten van de onderdelen 1 en 2 hebben betrekking op vraag (2) en bestrijden het oordeel van het hof dat de in art. 7:296 lid 2 bedoelde wachttijd van drie jaar geen toepassing vindt als de opzegging is gedaan tegen het einde van de termijn waarmee de overeenkomst krachtens art. 7:292 lid 2 is verlengd en de rechter tot de in art. 7:296 lid 3 bedoelde belangenafweging zal moeten overgaan. De rechtsklacht van onderdeel 3 heeft betrekking op vraag (1) en betoogt, naar de kern genomen, dat een opzegging teneinde het verhuurde aan een derde te verhuren moet worden aangemerkt als een opzegging wegens "eigen gebruik" waarbij de in lid 2 van art. 7:296 bedoelde wachttermijn geldt.

3.5 Het oordeel van het hof dat de in art. 7:296 lid 2 voorgeschreven afwijzing van de beĂŤindigingsvordering niet van toepassing is indien het gaat om een opzegging die is gedaan tegen het einde van de termijn waarmee de overeenkomst krachtens art. 7:292 lid 2 is verlengd, is juist. De bepaling van lid 2 van art. 7:296 heeft slechts betrekking op opzeggingen tegen het einde van de in art. 7:292 lid 1 bedoelde eerste termijn.

Opzeggingen (als de onderhavige) tegen het einde van de verlengde termijn worden in de leden 3 en 4 van art. 7:296 geregeld, waarin de in art. 7:296 lid 2 bedoelde verplichte afwijzingsgrond niet is herhaald.

Op grond van art. 7A:1631 lid 2 (oud) BW als geldende tot 1 augustus 2003 was een opzegging wegens voorgenomen eigen gebruik door een opvolgende verhuurder tegen het einde van de krachtens art. 7A:1626 verlengde huur nietig indien die opzegging plaatsvond binnen drie jaren nadat de rechtsopvolging schriftelijk ter kennis van de huurder was gebracht. In dit opzicht geniet de huurder dus sedertdien minder bescherming dan onder de oude wet. Weliswaar heeft de minister van justitie in de memorie van toelichting bij het voorstel van wet dat heeft geleid tot de huidige afdeling 7.4.6 BW laten weten dat "de voorgestelde regeling geen ingrijpende wijzigingen ten opzichte van het huidige recht" brengt en dat "de thans bestaande opzeggings- en termijnbescherming (...) zijn gehandhaafd" (Kamerstukken II 1999-2000, 26 932, nr.

3, p. 1), maar dat is onvoldoende om op grond van de bedoeling van de wetgever een met het duidelijke in art. 7:296 neergelegde stelsel onverenigbare uitleg van die bepaling te aanvaarden.

De rechtsklachten van de onderdelen 1 en 2 stuiten op dit een en ander af. Ook de motiveringsklachten kunnen niet tot cassatie leiden, nu deze zich richten tegen een rechtsoordeel.

3.6 Onderdeel 3 kan reeds wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu de daarin aangevoerde klachten zich richten tegen een overweging ten overvloede.

Maar ook afgezien daarvan treffen die klachten geen doel. De onderhavige opzegging door PMT van de huurovereenkomst teneinde het verhuurde aan De Bijenkorf te kunnen gaan verhuren, kan niet worden aangemerkt als een opzegging teneinde het verhuurde "persoonlijk in duurzaam gebruik" te nemen als bedoeld in art. 7:296 lid 1, onder b. Dat de wetgever de thans bestaande opzeggings- en termijnbescherming in overeenstemming wilde doen zijn met hetgeen in het oude recht gold, kan niet meebrengen dat het "persoonlijk duurzaam in gebruik nemen" net zo ruim moet worden uitgelegd als blijkens HR 22 juni 2001, nr. C99/169, LJN AB2236, NJ 2001/585 onder het oude recht het geval was met het "gebruik" als bedoeld in art. 7A:1631 lid 2, onder b, (oud) BW. Dat blijkt reeds daaruit dat bedoeld "gebruik" volgens genoemd arrest een ruimer begrip was dan het ook al in het oude recht voorkomende begrip "persoonlijk duurzaam in gebruik nemen" in art. 7A:1631a lid 2, onder 2, (oud) BW. Maar ook de strekking van art. 7:296 lid 1 (de mogelijkheid voor de verhuurder om de huurovereenkomst tegen het einde van de eerste termijn op te zeggen, te beperken tot de daar onder a en b genoemde gevallen) verzet zich tegen de door het onderdeel bepleite ruime uitleg van "persoonlijk duurzaam in gebruik nemen" als bedoeld onder b, aangezien daardoor veel meer gevallen onder het bereik van de onder b bedoelde opzeggingsgrond zouden vallen, hetgeen afbreuk zou doen aan de bescherming die lid 1 verleent aan de huurder

198

tegen een opzegging tegen het einde van de eerste termijn.

3.7 Onderdeel 4 klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door, met bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter, de huurovereenkomst te beëindigen met ingang van een vóór de datum van zijn arrest gelegen tijdstip. Deze klacht is terecht voorgesteld. De rechter kan de vordering niet toewijzen tegen een datum die gelegen is vóór die van zijn uitspraak. De beslissing van het hof kan dan ook in dit opzicht niet in stand blijven.

De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De datum waarop de huurovereenkomst eindigt en het gehuurde in ontruimde staat aan PMT ter beschikking moet worden gesteld, zal worden vastgesteld op 1 maart 2011.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 1 september 2009, doch uitsluitend voorzover daarbij het bestreden vonnis is bekrachtigd ten aanzien van het tijdstip van beëindiging van de huurovereenkomst; stelt het einde van de huurovereenkomst tussen PMT en Toko Mitra vast op 1 maart 2011; veroordeelt Toko Mitra de bedrijfsruimte, deel uitmakend van (voormalig) winkelcentrum La Vie te Utrecht (hoek Lange Viestraat - St. Jacobsstraat), leeg en ontruimd van alle daarin van harentwege aanwezige personen en/of goederen, bezemschoon en onder afgifte van alle sleutels, op 1 maart 2011 ter vrije beschikking van PMT te stellen; veroordeelt Toko Mitra in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van PMT begroot op € 466,43 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 24 september 2010.

199

WR 2012/109 Instantie: Magistraten:

13 december 2011

Hof 's-Gravenhage

Datum:

Mrs. R.C. Schlingemann, J.E.H.M. Pinckaers, H.E.M. Vrolijk

Zaaknr: 200.080.875/01

Conclusie: -

LJN:

BX7053

Roepnaam: (art. 7:304 lid 2 BW; art. 7:304 lid 1 BW; art. 7:303 BW) Essentie Naar boven Huurprijswijziging bedrijfsruimte – procesrecht: ontvankelijkheid verzoek tot benoeming huurprijsdeskundige; vereiste van gezamenlijk benoemde deskundige voor advies; letterlijke uitleg art. 7:304 lid 1 BW Samenvatting Naar boven Een vordering tot nadere huurprijsvaststelling is slechts ontvankelijk indien deze vergezeld gaat van een advies omtrent de nadere huurprijs, opgesteld door een of meer door partijen gezamenlijk benoemde ter zake deskundigen. Nu partijen ieder door een eigen deskundige de huurprijs hebben laten taxeren en beide taxaties onafhankelijk van elkaar tot stand zijn gekomen, is er geen sprake van een of meer gezamenlijk benoemde deskundigen. Niets is afgesproken over een gezamenlijk overleg of optreden van de huurprijsdeskundigen en hoe met de verschillende uitkomsten van hun onderzoeken zou moeten worden omgegaan. Een overleg tussen partijen op basis van verschillende deskundigenadviezen zal minder spoedig leiden tot de door de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis beoogde vermijding van procedures tot huurprijsvaststelling dan het overleg naar aanleiding van een advies van een of meer door partijen gezamenlijk benoemde deskundigen. Het hof oordeelt dat in dit geval art. 7:304 lid 1 BW uitgelegd moet worden volgens de letterlijke tekst. Verhuurster is ontvankelijk in haar verzoek tot benoeming van een deskundige.

Partij(en) Naar boven Appellante: H & M Hennis & Mauritz Netherlands B.V., gevestigd te Amsterdam Advocaat: mr. A. de Fouw tegen Verweerster: Vischjager Winkels B.V., gevestigd te Amstelveen Advocaat: mr. T.H.G. Steenmetser Uitspraak Naar boven (…)

Beoordeling van het hoger beroep 1 In zijn beschikking van 3 november 2010 (hierna: de beschikking) heeft de kantonrechter onder het kopje ‘Feiten’ een aantal feiten als tussen partijen vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende.

2 H&M huurt van Vischjager de bedrijfsruimte gelegen aan de Haarlemmerstraat 172-174 te Leiden (hierna: het pand). Het betreft bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 lid 2 BW. De huurovereenkomst is aangegaan voor tien jaar, ingaande 1 mei 1999. Artikel 1, lid 2, van de huurovereenkomst bepaalt, kort gezegd, dat de huurovereenkomst na deze

200

periode wordt verlengd met telkens vijf jaar, behoudens opzegging door de huurder. De huurprijs bedraagt per 1 mei 2009 € 167.262,26 per jaar exclusief BTW. 3 Vischjager heeft aan H&M te kennen gegeven dat zij aanpassing van de huurprijs wenst.

4 In opdracht van Vischjager heeft Cushman & Wakefield in een door haar uitgebracht rapport d.d. 6 april 2009 de ‘huurwaarde op jaarbasis conform Artikel 7:303 BW per 1 mei 2009 op conceptbasis’ van het pand vastgesteld op € 235.846 exclusief BTW. Bij brief van 22 april 2009 heeft Vischjager aan H&M onder meer geschreven: “In onze brief stellen wij, dat alvorens wij in discussie kunnen gaan met Intervastgoed Nederland wij u verzoeken per omgaande te bevestigen dat: 1. U haar benoemd tot uw deskundige in de zin van art. 7:304 lid 2 BW. 2. U akkoord gaat met de ingangsdatum per 1-5-2009 voor de nieuwe nog overeen te komen huurprijs.

Wij hebben u verzocht dringend akkoord te gaan met bovenstaande omdat wij anders dit de rechtbank moeten verzoeken. Het verzoek alleen al is bepalend voor de ingangsdatum doch brengt voor beide partijen onnodige kosten met zich mee.

Zodra wij deze brief ter akkoordbevinding van voornoemde punten onder 1 en 2 rechtsgeldig ondertekend hebben ontvangen, zullen wij u een afschrift van het in opdracht van ons gemaakte rapport van onze deskundige doen toekomen (…).”

Deze brief is door H&M voor akkoord getekend.

5 Op 22 juni 2009 heeft I.V.N. Inter Vastgoed Nederland in opdracht van H&M de huurwaarde van het pand ‘op basis van BW 7:303’ per 1 mei 2009 vastgesteld op € 191.592,20 exclusief BTW per jaar.

6 Partijen hebben elk de in hun opdracht opgemaakte deskundigenrapporten aan de ander toegezonden. Zij hebben vervolgens onderhandeld over de huurprijs, maar hebben daarover geen overeenstemming bereikt.

7 Vischjager heeft in eerste aanleg een verzoekschrift ex artikel 7:304 lid 2 BW ingediend en primair verzocht haar in dat verzoek niet-ontvankelijk te verklaren en subsidiair de benoeming verzocht van door haar voorgestelde deskundigen. Volgens Vischjager stemt de door H&M betaalde huurprijs niet overeen met de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse. Zij is daarom voornemens om een vordering tot nadere vaststelling van de huurprijs ex artikel 7:303 BW in te stellen. Artikel 7:304 lid 1 BW stelt als eis dat een dergelijke vordering vergezeld moet gaan van een huurprijsadvies, opgesteld door een of meer door partijen gezamenlijk benoemde deskundigen. In dit geval hebben partijen Cushman & Wakefield en I.V.N. Inter Vastgoed Nederland benoemd. Deze adviezen zijn voldoende, zo stelt Vischjager. Partijen hebben overeenstemming bereikt over de benoeming van deskundigen, zo blijkt uit de door H&M voor akkoord ondertekende brief van Vischjager van 22 april 2009. Zij hebben overeenkomstig de bedoeling van de wetgever op basis van beide adviezen getracht gezamenlijk tot een vaststelling van de huurprijs te komen en daarover onderhandeld.

8 De kantonrechter heeft deze redenering gevolgd. Volgens de kantonrechter is geadviseerd overeenkomstig de bedoeling van de wetgever, zodat H&M [bedoeld zal zijn Vischjager, red.] niet-ontvankelijk is in haar verzoek. Tegen dit oordeel richt zich de eerste grief.

9 De grief slaagt. Artikel 7:304 lid 1 BW bepaalt dat een vordering tot nadere huurprijsvaststelling slechts ontvankelijk is, indien deze vergezeld gaat van een advies omtrent de nadere huurprijs, opgesteld door een of meer door partijen gezamenlijk benoemde ter zake deskundigen (cursivering hof). Lid 2 van dat artikel bepaalt dat indien partijen geen overeenstemming bereiken over de benoeming van een deskundige (hof:

201

derhalve een gezamenlijk benoemde deskundige), de rechter deze benoemt op verzoek van de meest gerede partij.

10 H&M heeft terecht aangevoerd dat in het onderhavige geval geen sprake is van een of meer gezamenlijk benoemde deskundigen. Partijen hebben immers ieder door een eigen deskundige de huurprijs laten taxeren en H&M heeft onbestreden gesteld dat beide taxaties onafhankelijk van elkaar tot stand zijn gekomen. Ook uit de brief d.d. 22 april 2009 blijkt niet van overeenstemming over een of meer gezamenlijk te benoemen deskundigen die de huurprijs zouden vaststellen. Uit die door H&M voor akkoord getekende brief blijkt niet meer dan dat partijen, behalve over de ingangsdatum van de huurverhoging, het erover eens waren welke deskundige H&M zou benoemen, waarna Vischjager het rapport van haar deskundige aan H&M zou toezenden en partijen nader in discussie over de huurprijs zouden gaan. Partijen hebben niets afgesproken over overleg tussen of anderszins gezamenlijk optreden van deze deskundigen of hoe met de verschillende uitkomsten van hun onderzoek zou moeten worden omgegaan. Daarin verschilt deze situatie van die, waarin partijen gezamenlijk een of meer deskundigen benoemen en er aldus op voorhand blijk van geven in die deskundigen vertrouwen te hebben en die deskundigen een gezamenlijk en (in de meeste gevallen) eensluidend deskundigenadvies aan partijen bieden. Een overleg tussen partijen op basis van verschillende deskundigenadviezen zal minder spoedig leiden tot de door de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis beoogde vermijding van procedures tot huurprijsvaststelling dan het overleg naar aanleiding van een advies van een of meer door partijen gezamenlijk benoemde deskundigen, al was het maar omdat het draagvlak van ĂŠĂŠn gezamenlijk aangevraagd deskundigenadvies en de bereidheid tot acceptatie daarvan door partijen veelal groter zal zijn dan in geval van meerdere afzonderlijk en onafhankelijk van elkaar tot stand gekomen deskundigenadviezen. Het hof ziet dan ook geen reden om in dit geval artikel 7:304 lid 1 BW anders uit te leggen dan uit de letterlijke tekst volgt. Overigens geeft Vischjager zelf aan (verzoekschrift, nr. 6) dat uit de door partijen gewisselde e-mails volgt dat zij zelf in de onderhandelingperiode ook ervan uitgingen dat, toen geen overeenstemming kon worden bereikt, een derde onafhankelijke deskundige zou moeten worden benoemd die een definitief advies zou moeten opstellen over de huurprijs.

11 Uit het voorgaande volgt dat H&M [bedoeld zal zijn Vischjager, red.] ontvankelijk is in haar verzoek en dat het hof tot benoeming van deskundigen zal overgaan. Of en in welke mate dat advies een rol zal spelen in de procedure tot huurprijsvaststelling ex 7:303 BW, nu reeds twee verschillende adviezen ter voorlichting aan de rechter voorliggen, zal in het kader van die procedure moeten worden vastgesteld en kan en behoeft in de onderhavige procedure geen beantwoording.

12 Vischjager heeft (subsidiair) verzocht om tot deskundigen te benoemen B.J. Mols van LMBS Retail B.V. althans W. Bouman van Bouman Visscher van Limbeek of K. Dijkstra van HB Croese Paternotte of A. Moerman van DTZ Zadelhof. H&M heeft hiertegen bezwaar gemaakt en van haar kant voorgesteld een of meer deskundigen van de BHAC te benoemen.

13 Het hof zal tot deskundige benoemen de heer W. Bouman, nu H&M tegen de persoon van deze deskundige geen specifieke bezwaren heeft aangevoerd en diens deskundigheid als zodanig niet ter discussie staat. Het enkele feit dat deze deskundige door Vischjager is voorgesteld, is, anders dan H&M heeft gesteld, onvoldoende om de schijn van partijdigheid van deze deskundige aan te nemen. Voorts is gesteld noch gebleken is dat een bijzondere band bestaat tussen deze deskundige en (een van) partijen. De objectiviteit en onpartijdigheid van de deskundige is voorts voldoende gewaarborgd door de in het dictum geformuleerde aanwijzingen aan de deskundige. De heer Bouwman heeft zich bereid verklaard de benoeming te aanvaarden.

14

202

In de tweede grief klaagt Vischjager erover dat de kantonrechter de proceskosten heeft gecompenseerd. Vischjager stelt dat zij deze kosten onnodig heeft gemaakt in geval van niet-ontvankelijkheid en eveneens in geval het hof de BHAC als deskundige aanwijst.

Zoals uit het voorgaande volgt is geen van beide gevallen aan de orde. Nu partijen ook met deze uitslag zowel in eerste aanleg als in hoger beroep over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof echter aanleiding om in beide instanties af te zien van een proceskostenveroordeling.

15 Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd. Het verzoek zal worden toegewezen als hieronder vermeld.

De beslissing: Het hof: - vernietigt de beschikking van 3 november 2010 van de rechtbank â&#x20AC;&#x2122;s-Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden; en opnieuw rechtdoende: - benoemt als deskundige om een advies als bedoeld in artikel 7:304 BW uit te brengen omtrent de huurprijs van het pand aan de Haarlemmerstraat 172-174 te Leiden: de heer W. Bouman p/a Bouman Visscher Van Limbeek Jacob Obrechtplein 1 1071 KS Amsterdam tel. 020-6161616 - bepaalt dat de deskundige(n) bij het verrichten van zijn werkzaamheden naast de normen van zijn beroepsgroep(en) tevens de leidraad deskundigen in civiele zaken in acht dient te nemen; - wijst af het meer of anders verzochte.

203

LJN: BO8427, Rechtbank Amsterdam , EA 10-308 Uitspraak RECHTBANK AMSTERDAM SECTOR KANTON - LOCATIE HILVERSUM Kenmerk: EA 10-308 Datum: 2 november 2010 251

BESCHIKKING VAN DE KANTONRECHTER TE HILVERSUM op een verzoek als bedoeld in artikel 7:304 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek, ingediend door: de besloten vennootschap MONDIA INVESTMENTS B.V. gevestigd te Utrecht verzoekster nader te noemen Mondia gemachtigde: mr. G.M. Kerpestein t e g e n: 1. de vennootschap onder firma VOF [namen verweerders] gevestigd te Laren (NH) 2. [verweerder 2] 3. [verweerder 3], vennoten van de vof [nam[verweerders], zaakdoende te Laren (NH) verweerders nader te noemen [verweerders] gemachtigde: mr. A.W. Booij

VERLOOP VAN DE PROCEDURE Mondia heeft op 19 oktober 2010 een verzoek als bedoeld in artikel 7:304 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek ingediend. [verweerders] hebben geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om een verweerschrift in te dienen.

Het verzoek is ter terechtzitting behandeld op 1 november 2010. Mondia is verschenen bij

204

[naam 1] en haar gemachtigde. Namens [verweerders] zijn verschenen [verweerder 3] en hun gemachtigde.

BEOORDELING VAN HET VERZOEK Feiten 1. Met ingang van 1 januari 1997 hebben [verweerders] de detailhandelbedrijfsruimte aan de Brink 23 te Laren (NH) gehuurd voor de duur van vijf jaar en voorts onder de voorwaarden, vervat in een huurcontract d.d. 21 november 1996. Na afloop van de periode van vijf jaar is de huurovereenkomst steeds verlengd met een periode van vijf jaar, de laatste keer tot en met 31 december 2011.

2. In de periode van vijf jaar, voorafgaand aan de indiening van het onderhavige verzoekschrift, te weten 19 oktober 2005, is de huurprijs niet in onderling overleg nader vastgesteld.

3. De kale aanvangshuurprijs beliep fl. 45.000,-- (= € 20.420,11) per jaar, te vermeerderen met de BTW. Aan [verweerders] worden geen servicekosten in rekening gebracht. Per 19 oktober 2010 beloopt de – geïndexeerde – huurprijs € 27.235,56, te vermeerderen met BTW. 4. Bij brief d.d. 20 september 2010 heeft Castanea Bedrijfsmakelaars B.V. te Hilversum aan [verweerders] meegedeeld dat zij op verzoek van Mondia de nieuwe huurprijs per 1 april 2011 vastgesteld heeft op € 63.709,20 exclusief BTW per jaar en dat de huurprijs conform de geldende algemene voorwaarden bindend door drie deskundigen zou worden vastgesteld, als [verweerders] met Mondia niet binnen twee maanden na heden niet tot overeenstemming zouden komen. In die brief zijn [verweerders] erop gewezen dat wettelijk is bepaald dat partijen zich ook tot de rechter kunnen wenden, die veelal de huurprijs vaststelt gebaseerd op het oordeel van de bedrijfshuuradviescommissie. [verweerders] werd verzocht binnen vier weken na heden aan te geven of zij zich in de in die brief geschetste huurwaardebepaling konden vinden.

5. Bij brief d.d. 13 oktober 2010 heeft de gemachtigde van [verweerders] op de brief d.d. 20 september 2010 van Castanea gereageerd. De rapportage op basis waarvan Castanea de nieuwe huurprijs had vastgesteld was in strijd met de wet. Zij verzocht Castanea om de rapportage aan te passen en de gewijzigde rapportage zo spoedig mogelijk aan haar te doen toekomen. Zij zou dan de rapportage opnieuw bestuderen en [verweerders] vervolgens adviseren.

Het verzoek 6. Mondia verzoekt de kantonrechter: a. tot deskundige als bedoeld in artikel 7:304 lid 2 BW te benoemen de Bedrijfshuuradviescommissie van de Kamer van Koophandel Gooi-, Eem- en Flevoland; b. te bepalen dat de deskundige binnen gerede tijd een taxatierapport zal maken, strekkende tot het adviseren van een kale jaarhuurprijs per 19 oktober 2010 van het door haar aan [verweerders] verhuurde object, staande en gelegen aan de Brink 23 te Laren (NH), zulks met inachtneming van de wettelijke maatstaven, geformuleerd in artikel 7:303 lid 2 en lid 3 BW en de daarop gebaseerde jurisprudentie; c. te bepalen dat partijen ieder bij helft behoren bij te dragen aan het door de deskundige te verlangen voorschotbedrag; d. [verweerders], hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van deze procedure.

7. Mondia is van oordeel dat de huidige huurprijs niet overeenstemt met het gemiddelde van de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimten ter plaatse, welke zich hebben voorgedaan in de referentieperiode 19 oktober 2005 – 19 oktober 2010, zulks te berekenen volgens de wettelijke criteria, als vastgelegd in artikel 7:303 lid 2 BW en nader uitgewerkt is in de jurisprudentie.

Zij streeft naar een nadere kale huurprijs van € 63.709,20 per jaar, vast te stellen per 19 oktober 2010.

8. Zij is anders dan de gemachtigde van [verweerders] van oordeel dat het taxatierapport van Castanea niet in strijd met de wet is. Zij wijst op haar belang bij duidelijkheid en het veilig stellen van haar belangen in deze met name haar belang om de ingangsdatum van de, naar zij verwacht, (veel) hogere huurprijs te sauveren.

205

Het verweer 9. [verweerders] stellen zich op het standpunt dat Mondia niet ontvankelijk is in haar verzoek, omdat zij in strijd met de ratio van de wet met hen geen overleg hebben gevoerd over de benoeming door hen van deskundigen.

10. Het is de omgekeerde wereld dat Mondia pas in haar verzoekschrift de mogelijkheid van overleg oppert en dat niet gedaan heeft alvorens de onderhavige procedure te beginnen.

11. Voor het geval de kantonrechter desondanks Mondia toch in haar verzoek ontvangt, maken [verweerders] geen bezwaar tegen benoeming van de Bedrijfshuuradviescommissie tot deskundige.

Beoordeling 12. Artikel 7:303 BW bepaalt dat zowel de huurder als de verhuurder kan vorderen dat de rechter de huurprijs, zo deze niet overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse, nader zal vaststellen in bepaalde gevallen. Indien de rechter de huurprijs nader vaststelt, geldt deze, zo de rechter op grond van bijzondere omstandigheden niet anders beslist, met ingang van de dag waarop deze is gevorderd.

13. Ingevolge artikel 7:304 lid 1 BW is een vordering tot nadere huurprijsvaststelling slechts ontvankelijk, indien deze vergezeld gaat van een advies omtrent de nadere huurprijs, opgesteld door een of meer door partijen gezamenlijk benoemde ter zake deskundigen. Indien partijen geen overeenstemming bereiken over de benoeming van een deskundige, benoemt de rechter, aldus artikel 7:304 lid 2 BW, deze op verzoek van de meest gerede partij.

14. Ofschoon uit deze bepalingen opgemaakt kan worden dat de wetgever ervan uitgaat dat partijen bij een huurovereenkomst van bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:290 BW eerst onderling overleg plegen over de benoeming van een of meer deskundigen ter verkrijging van een advies als zij het over een nadere huurprijs niet eens kunnen worden, blijkt uit die bepalingen ook dat het ontbreken van een dergelijk overleg niet tot gevolg heeft dat een partij niet ontvankelijk is in haar verzoek aan de rechter tot benoeming van een of meer deskundigen teneinde een vordering tot nadere vaststelling van de huurprijs te kunnen instellen.

15. Artikel 7:304 lid 2 BW bepaalt dat indien een verzoek tot benoeming van een deskundige door de meest gerede partij wordt gedaan, omdat partijen daarover geen overeenstemming bereiken, de dag van de indiening van dat verzoek voor de toepassing van artikel 7:303 leden 1,2 en 4 geldt als de dag waarop de vordering tot nadere vaststelling van de huurprijs is ingesteld. Door zich tot de rechter te wenden voor benoeming van een deskundige bewerkstelligt de meest gerede partij dat als de rechter haar verzoek inwilligt, de nader vastgestelde huurprijs, bijzondere omstandigheden daargelaten, eerder zal ingaan dan wanneer een derde een of meer deskundigen benoemt.

16. Gezien de schriftelijke reactie d.d. 13 oktober 2010 van de gemachtigde van [verweerders] op de brief d.d. 20 september 2010 van Castanea, waarin met geen woord werd ingegaan op de door Castanea vermelde procedure tot benoeming van deskundigen, valt te billijken dat Mondia ter veiligstelling van de ingangsdatum van een eventuele hogere huurprijs de onderhavige procedure kort na ontvangst van die schriftelijke reactie gestart is.

17. Het verweer van [verweerders] gaat dan ook niet op en Mondia dient in haar verzoek te worden ontvangen.

18. Op zich genomen hebben [verweerders] geen bezwaar tegen benoeming van de Bedrijfshuuradviescommissie van de Kamer van Koophandel Gooi-, Eem- en Flevoland tot deskundige.

19. Het verzoek van [verweerders] wordt dan ook ingewilligd.

20. Als de meest gerede partij dient Mondia de deskundige onder toezending van een kopie van deze beschikking van zijn benoeming in kennis te stellen.

21. Wat de kosten van het advies van de deskundige betreft, bepaalt artikel 7:304 lid 3 dat deze proceskosten zijn als bedoeld in artikel 237 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de artikelen 196, 196, 199 en 244 van overeenkomstige toepassing zijn. Kortweg gezegd houdt dit in dat deze kosten voor rekening komen van de partij

206

die in de procedure tot huurprijsvaststelling in het ongelijk gesteld zal worden.

22. Omdat het aan Mondia zal zijn om te beslissen of de procedure tot huurprijsvaststelling ook daadwerkelijk gevoerd zal worden, ligt het in de reden dat zij het door de deskundige te verlangen voorschotbedrag betaalt alsmede voorshands de kosten van de onderhavige procedure voor haar rekening neemt.

BESLISSING De kantonrechter: I. benoemt tot deskundige om advies uit te brengen, als vereist voor het instellen door Mondia van een vordering als bedoeld in artikel 7:304 van het Burgerlijk Wetboek tot huurprijsvaststelling met betrekking tot de door haar aan [verweerders] verhuurde bedrijfsruimte aan Brink 23 te Laren (NH) de Bedrijfshuuradviescommissie van de Kamer van Koophandel Gooi-, Eem- en Flevoland; II. bepaalt dat de deskundige binnen gerede tijd een taxatierapport zal maken, strekkende tot het adviseren van een kale jaarhuurprijs per 19 oktober 2010 en/of 1 april 2011 van het door haar aan [verweerders] verhuurde bedrijfsruimte, staande en gelegen aan de Brink 23 te Laren (NH), zulks met inachtneming van de wettelijke maatstaven, geformuleerd in artikel 7:303 lid 2 en lid 3 BW en de daarop gebaseerde jurisprudentie; III. bepaalt dat Mondiaij het door de deskundige te verlangen voorschotbedrag dient te betalen; IV. draagt Mondia op om de deskundige onder toezending van kopieën van haar verzoekschrift en van deze beschikking van deze benoeming schriftelijk in kennis te stellen en gelijktijdig [verweerders] van die schriftelijke kennisgeving een kopie toe te sturen; V. veroordeelt Mondia, uitvoerbaar bij voorraad, voorshands tot betaling van de kosten van deze procedure, die begroot worden op € 461,00, waarvan € 111,-- wegens griffierecht en € 350,-- inclusief BTW wegens salaris gemachtigde.

Aldus gegeven door mr. F.M.P.M. Strengers, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op 2 november 2010 in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter

207

WR 2011/53: Indeplaatsstelling: goodwill; huurrecht; wegbreekrecht; geen reële bedrijfsoverdracht, geen indeplaatsstelling.

Instantie:

Kantonrechter 's-Gravenhage Datum: 27 januari 2010

Magistraten: Conclusie: -

Zaaknr: 873898RL EXPL 09-1 8246 LJN:

BR3464

Roepnaam: Lidl/SWF BW art. 7:307 Essentie Naar boven Indeplaatsstelling: goodwill; huurrecht; wegbreekrecht; geen reële bedrijfsoverdracht, geen indeplaatsstelling.

Samenvatting Naar boven Volgens de overeenkomst verkoopt huurder aan beoogd nieuwe huurder de exploitatierechten, goodwill en andere immateriële activa en bouwkundige voorzieningen.

De inventaris en goederenvoorraad maken geen deel uit van de transactie. De personeelsleden worden van rechtswege overgenomen. Met exploitatierechten worden de huurrechten tot de bedrijfsruimte bedoeld, deze zijn echter niet vatbaar voor verkoop en levering omdat zij geen eigendom van de huurder zijn. Bekendheid van een bepaalde winkellocatie bij het publiek heeft een relevante waarde ook bij verschillende winkelformules. Er is sprake van overdracht van enige goodwill, het publiek dat op de betreffende locatie zijn inkopen pleegt te doen, maar is in relatie tot de omvang van een supermarkt als geheel te gering om van een bedrijfsoverdracht in de zin van art. 7:307 BW te spreken.

Ten aanzien van de bouwkundige voorzieningen overweegt de kantonrechter dat huurder het wegbreekrecht heeft, maar dat brengt niet mee dat huurder eigenaar is van die voorzieningen en deze vrijelijk kan overdragen. Een gevolg van de indeplaatsstelling zou zijn dat de nieuwe huurder dezelfde wegbreekrechten ten opzicht van verhuurder verkrijgt. Dit is geen zelfstandig overdraagbaar recht. Overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 e.v. BW beschermt werknemers tegen ontslag als de exploitatie van de onderneming wordt voortgezet door een andere werkgever en kan niet op één lijn gesteld worden met overdracht van een bedrijf als bedoeld in art. 7:307 BW waar het belang van huurder wordt beschermd om zijn in het gehuurde gedreven onderneming te kunnen verkopen.

Partij(en) Naar boven Eisende partij: Lidl Nederland GMBH, gevestigd te Heilbronn (Duitsland) Gemachtigde: mr. M. van Heeren tegen Gedaagde partij: SWF C B.V., gevestigd te Utrecht Gemachtigde: mr. M. Sloot Uitspraak Naar boven (…)

Feiten 2. Op grond van hetgeen door partijen over en weer is gesteld en blijkt uit overgelegde stukken, een en ander voorzover niet of onvoldoende weersproken en in deze zaak van belang, kan van het volgende worden uitgegaan: a. Tussen Lidl en de rechtsvoorganger van SWF is ingaande 31 juli 2003 een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een winkelruimte van ca. 798 m2 gelegen te ’s-Gravenhage aan de Madridweg 16-20/Parijsplein 3-5 in het winkelcentrum ‘Parijsplein’.

208

b. Op grond van artikel 1.2 van de huurovereenkomst mag het gehuurde uitsluitend worden gebruikt als winkelruimte ten behoeve van een supermarkt. c. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 10 jaren en wordt behoudens opzegging door een der partijen voortgezet voor telkens vijf jaren. d. In twee allonges bij de huurovereenkomst is vastgelegd dat het gehuurde tweemaal is uitgebreid met respectievelijk 94 m2 160 m2. e. Door Lidl is ca. € 550 000 aan bouwkundige voorzieningen in het gehuurde geïnvesteerd. Dit betreft allerlei soorten voorzieningen, waaronder een uitbouw en een (lift)installatie. f. Lidl exploiteert in het gehuurde een supermarkt volgens de zogenaamde discount formule.

Vordering en verweer 3. Lidl vordert haar bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te machtigen om CoopCodis Holding B.V. (hierna: Coop) in haar plaats te stellen als huurder van de door haar van SWF gehuurde bedrijfsruimte, met veroordeling van SWF in de kosten. Daaraan legt zij — kort zakelijk weergegeven — ten grondslag dat de exploitatie van haar supermarkt verliesgevend is gebleken. Daarom heeft zij besloten om de in het gehuurde door haar gedreven onderneming te verkopen aan Coop. Zij heeft daartoe een (ver)koopovereenkomst met Coop gesloten. Zij heeft SWF verzocht om aan de indeplaatsstelling mee te werken, doch SWF weigert dat. Zij heeft een zwaarwichtig belang bij de overdracht van de supermarkt aan Coop. Deze biedt voldoende waarborg voor een behoorlijke bedrijfsvoering en de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst. In het kader van de belangenafweging dient het belang van Lidl zwaarder te wegen dan dat van SWF, die de indeplaatsstelling weigert.

4. SWF concludeert tot niet ontvankelijk verklaring van Lidl in haar vordering, althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van Lidl in de kosten. Daartoe voert zij — kort zakelijk samengevat — aan dat er in het geheel geen sprake is van een bedrijfsoverdracht . Er worden blijkens de koopovereenkomst geen inventaris, voorraden, klanten, relaties of andere activa overgedragen. Er is slechts sprake van verkoop van goodwill, die in feite slechts bestaat uit de huurrechten. Dat Coop zich heeft verplicht om (een deel van) het in de supermarkt werkzame personeel in dienst te nemen, betekent niet dat er sprake is van een bedrijfsoverdracht. Verder voert zij aan dat Coop onvoldoende waarborg biedt voor een volledige nakoming van de huurovereenkomst. Voorts heeft SWF er groot belang bij dat in de aan Lidl verhuurde bedrijfsruimte een discountsupermarkt gevestigd blijft. Coop is geen discountsupermarkt. De belangenafweging moet daarom in haar voordeel uitvallen.

Beoordeling 5. De indeplaatsstellingsregeling van artikel 7:307 BW beperkt de verhuurder in de keuze wie hij als huurder wil accepteren. De regeling is in de wet opgenomen om de huurderdetaillist, die op grond van zijn leeftijd zijn activiteiten wil staken, de mogelijkheid te bieden om toch zijn bedrijf te kunnen verkopen als de verhuurder niet bereid is de beoogde koper van het bedrijf te accepteren als huurder. In de loop der jaren is de regeling uitgebreid en ook gaan gelden voor een huurder die niet zelf het bedrijf in het gehuurde uitoefent. Gebleven is echter, dat er wel sprake dient te zijn van een reële bedrijfsoverdracht.

6. Het geschil tussen partijen richt zich in de eerste plaats op de vraag, of in het onderhavige geval sprake is van een bedrijfsoverdracht van Lidl aan Coop. Wordt die vraag bevestigend beantwoord, dan komt vervolgens aan de orde het geschilpunt met betrekking tot de belangenafweging. Allereerst moet dus vastgesteld worden of de tussen Lidl en Coop gesloten overeenkomst een bedrijfsoverdracht door Lidl aan Coop behelst.

7. De overeenkomst tussen Lidl en Coop is schriftelijk vastgelegd in een contract met de titel ‘Koop en Verkoop van Exploitatierechten’ en heeft betrekking op twee supermarkten van Lidl, te weten die te Westervoort en de onderhavige. In de

209

considerans van het contract wordt overwogen dat Lidl supermarktfilialen (‘Lidl’ winkelformule) exploiteert aan — onder meer — de Madridweg 16-20 te Den Haag.

Vervolgens wordt in artikel 1 van het contract vastgesteld wat verkocht wordt. De ‘Lidl’ winkelformule wordt daarin echter niet genoemd, zodat deze kennelijk geen deel uitmaakt van de door Lidl en Coop beoogde bedrijfsoverdracht.

8. Volgens de overeenkomst verkoopt Lidl aan Coop de exploitatierechten, Goodwill en andere immateriële activa en bouwkundige voorzieningen. Nadrukkelijk is bepaald dat de inventaris en goederenvoorraad geen deel uitmaakt van de transactie en derhalve niet op Coop als koper overgaan. Voorts houdt de overeenkomst in dat Coop de in de supermarkt werkzame personeelsleden van rechtswege van Lidl overneemt.

9. Met ‘de exploitatierechten’ zijn blijkens de Bijlage A bij de overeenkomst de huurrechten van Lidl met betrekking tot de bedrijfsruimte bedoeld. Deze zijn echter niet vatbaar voor verkoop en levering, omdat zij geen eigendom van de huurder zijn en deze daarover niet vrijelijk kan beschikken.

10. De Goodwill en andere immateriële activa worden in het contract niet nader omschreven. Ter comparitie van partijen kon Lidl ook geen voorbeeld geven van enig ander immaterieel actief dan goodwill. Er kan derhalve van uitgegaan worden dat er behalve de goodwill geen andere immateriële activa worden overgedragen. Lidl heeft aangevoerd dat de goodwill gevormd wordt door de klantenkring die zij in zes jaar opgebouwd heeft en een aanzienlijke waarde vertegenwoordigt. SWF heeft daartegenover aangevoerd dat er geen relevante goodwill is en dat de goodwill — zo al aanwezig — geen relevante waarde voor Coop heeft omdat zij een geheel andere winkelformule hanteert dan Lidl en daarom niets aan de klantenkring van Lidl heeft.

11. Dit standpunt van SWF acht de kantonrechter niet juist, omdat de bekendheid van een bepaalde winkellocatie bij het publiek in de regel wel degelijk een relevante waarde vertegenwoordigt, ook bij verschillende winkelformules. Er is geen grond om aan te nemen dat dit in het onderhavige geval anders is. Naar de kantonrechter uit de stellingen van SWF begrijpt, bedoelt SWF echter te zeggen dat deze goodwill vooral verankerd is in de huurrechten. De kantonrechter is het daarmee eens, in die zin dat er wel sprake is van enige goodwill (die gevormd wordt door het publiek dat op de betreffende locatie zijn inkopen pleegt te doen), maar dat deze in relatie tot de omvang van een supermarkt als geheel te gering is om van een bedrijfsoverdracht in de zin van artikel 7:307 te kunnen spreken als feitelijk alleen die goodwill overgedragen wordt.

SWF heeft aangevoerd dat, nu in de overeenkomst tussen Lidl en Coop nadrukkelijk bepaald is dat de inventaris en voorraden niet worden overgedragen, ook daarom geen sprake is van een bedrijfsoverdracht. Lidl heeft daartegenover gesteld dat het in de praktijk bij overdrachten van supermarkten ongebruikelijk is dat inventaris, voorraden, leveranciers- en servicecontracten, vorderingen en schulden worden overgedragen.

De kantonrechter laat de juistheid van deze stelling van Lidl in het midden. Voor de beoordeling van deze zaak kan volstaan worden met de constatering dat geen van deze bedrijfsmiddelen, die mede het door Lidl in het gehuurde uitgeoefende bedrijf vormen, door Lidl aan Coop worden overgedragen.

13. Resteren de bouwkundige voorzieningen die volgens de overeenkomst door Lidl aan Coop worden overgedragen. Het gaat daarbij om de bouwkundige voorzieningen die Lidl op haar kosten in het gehuurde heeft aangebracht. SWF stelt zich op het standpunt dat deze voorzieningen door natrekking onroerend zijn geworden en haar eigendom zijn. Volgens Lidl is dat niet juist, omdat zij een wegbreekrecht heeft. Op zichzelf is juist dat Lidl met betrekking tot die voorzieningen een wegbreekrecht heeft voor zover het wegbreken kan geschieden zonder beschadiging van het gehuurde, maar dat brengt naar het oordeel van de kantonrechter niet mee dat zij eigenares van die voorzieningen is en deze vrijelijk kan overdragen. Een gevolg van de indeplaatsstelling zou zijn dat Coop dezelfde rechten verkrijgt als die welke Lidl als huurster jegens SWF heeft met betrekking tot het wegbreekrecht, maar daarmee bezit Lidl geen aan Coop zelfstandig overdraagbaar recht.

210

14. Lidl en Coop gaan er blijkens artikel 4 van de overeenkomst van uit dat de werknemers van Lidl, voorzover werkzaam in de onderhavige supermarkt, van rechtswege overgaan op Coop. Kennelijk is beoogd hiermee vast te leggen dat het hier een overgang van onderneming in de zin van de artikelen 7:662 e.v. BW betreft.

Ook indien in het onderhavige geval — bezien in het licht van de daarop betrekking hebbende jurisprudentie van het HvJ EG — gesproken kan worden van een overgang van onderneming in de zin van de zojuist genoemde artikelen 7:662 e.v. BW, moet worden bedacht dat dit begrip niet op één lijn gesteld kan worden met overdracht van een bedrijf als bedoeld in artikel 7:307 BW. De artikelen 7:662 e.v. BW hebben immers primair ten doel de werknemers te beschermen tegen ontslag als de exploitatie van (het onderdeel van) de onderneming waar zij werkzaam zijn wordt voortgezet door een ander dan de oorspronkelijke werkgever. Artikel 7:307 heeft daarentegen ten doel de huurder te beschermen in zijn belang om zijn in het gehuurde gedreven onderneming te kunnen verkopen aan een derde.

15. Per saldo blijft dus alleen over dat er een overdracht plaatsvindt van enige goodwill, die gevormd wordt doordat er een publiek is dat op de betreffende locatie zijn inkopen pleegt te doen. Naar het oordeel van de kantonrechter is dat echter onvoldoende om te kunnen spreken van een bedrijfsoverdracht in de zin van artikel 7:307 BW. Hierop strandt de vordering van Lidl, zodat deze zal worden afgewezen.

Wat partijen verder hebben aangevoerd leidt niet tot een andere beslissing en behoeft derhalve geen bespreking.

16. Als in het ongelijk gestelde partij dient Lidl te worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van SWF, tot op heden vast te stellen op € 800 wegens salaris van haar gemachtigde.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.S. Wiarda, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 januari 2010.

Beslissing De kantonrechter: 1. wijst de vordering af; 2. stelt de proceskosten aan de zijde van SWF tot op heden vast op € 800 en veroordeelt Lidl tot betaling daarvan aan SWF; 3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

211

LJN: BQ6647, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.059.531/01 Uitspraak GERECHTSHOF â&#x20AC;&#x2122;s-GRAVENHAGE Sector Civiel recht Zaaknummer : 200.059.531/01 Rolnummer rechtbank : 873898\RL EXPL 09-18246 arrest van 31 mei 2011 inzake Lidl Nederland GMBH, gevestigd te Heilbronn (Duitsland), appellante, hierna te noemen: Lidl, advocaat: mr. M. van Heeren te Eindhoven, tegen Super Winkel Fonds B.V., als rechtsopvolger van SWF C B.V., gevestigd te Utrecht, geĂŻntimeerde, hierna te noemen: SWF, advocaat: mr. W. Raas te Amsterdam.

Het geding Bij exploot van 16 februari 2010 is Lidl in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank 's Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 27 januari 2010. Bij memorie van grieven heeft Lidl zeven grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft SWF de grieven bestreden.

Op 18 april 2011 hebben partijen hun zaak doen bepleiten. Van de pleidooizitting is proces-verbaal gemaakt. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep 1. De door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

2. Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.1 Tussen Lidl en (een rechtsvoorganger van) SWF is ingaande 31 juli 2003 een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een winkelruimte van ca 798 m2 gelegen te 's-Gravenhage aan de Madridweg 16-20/Parijsplein 3-5 in het winkelcentrum "Parijsplein" (verder: het gehuurde).

2.2 Op grond van artikel 1.2 van de huurovereenkomst mag het gehuurde uitsluitend worden gebruikt als winkelruimte ten behoeve van een supermarkt.

2.3 De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 10 jaren en wordt behoudens opzegging door een van partijen voortgezet voor telkens vijf jaren.

212

2.4 In twee allonges bij de huurovereenkomst is vastgelegd dat het gehuurde tweemaal is uitgebreid met respectievelijk 94 en 160 m2. De einddatum van de huurovereenkomst is daarin ook verschoven naar 30 november 2015.

2.5 Lidl als verkoper en Coopcodis Holding B.V. (verder: Coop) als koper hebben een "Overeenkomst van Koop en Verkoop van Exploitatierechten" (verder: de koopovereenkomst) gesloten, waarin onder meer het volgende is bepaald: "In aanmerking nemende het navolgende: (…)

II. Verkoper exploiteert thans voor haar rekening en risico onder meer supermarktfilialen (…) (i) aan de Dorpsplein 70 (…) te Westervoort en (ii) aan de Madridweg 16-20 (…) te Den Haag, hierna onder meer te noemen: "de Bedrijfsruimten".

III. Verkoper en Koper wensen een koopovereenkomst aan te gaan ten aanzien van de Exploitatierechten (zoals hierna te definiëren) betreffende de Bedrijfsruimten.

Komen overeen als volgt: Artikel 1: Koop en Verkoop van Exploitatierechten 1. Verkoper verkoopt hierbij de Exploitatierechten aan Koper, gelijk Koper hierbij deze Exploitatierechten koopt van Verkoper (…)

2. Verkoper verkoopt hierbij aan Koper, gelijk Koper hierbij koopt de volgende goederen en zaken (…)

Goodwill en andere immateriële activa (…)

Bouwkundige voorzieningen (…)

De inventaris en goederenvoorraad maken geen onderdeel uit van deze transactie en gaan derhalve niet over op Koper. (…)

Artikel 3: Levering van Exploitatierechten. (…)

2. De koop c.q. levering is gesloten onder c.q. afhankelijk van de vervulling van de volgende opschortende voorwaarde: - De liftinstallatie is aangebracht (met hand bijgeschreven: functioneert en voldoet aan de wettelijke voorschriften) in directe aansluiting op het filiaal aan de Madridweg 16-20 (…) te Den Haag conform de tekening als is opgenomen als Bijlage D (…)

4. Verkoper zal op leveringsdatum of zo spoedig mogelijk daarna de personeelsdossiers en vastgoeddossiers ten aanzien van de Bedrijfsruimten aan Koper overhandigen. De bedrijfsruimten zullen leeg en bezemschoon worden opgeleverd.

Artikel 4: Werknemers (…)

2. Partijen erkennen dat de Werknemers van rechtswege overgaan op Koper. Koper heeft evenwel de wens geuit dat het de voorkeur geniet dat de bedrijfsleiders en assistent-bedrijfsleiders van de supermarktfilialen (…) bij Verkoper blijven. Verkoper zal bezien of dit haalbaar is en hierover Koper informeren. Partijen erkennen dat het geen

213

verplichting voor Verkoper behelst om voornoemde personen in dienst te houden en dat derhalve Koper de kans aanvaardt dat voornoemde personen van rechtswege overgaan op Koper. (…)

Artikel 6: Varia (…)

2. Koper garandeert dat zij niet als lasthebber of makelaar ten behoeve van een derde optreedt en dat zij zelf de Bedrijfsruimten zal gaan exploiteren met haar eigen winkelformule.

(Met hand bijgeschreven: aanvulling 6.2: Indien koper op enig moment de exploitatierechten van de vestiging wenst te vervreemden zal koper deze als eerste aan verkoper aanbieden. Indien verkoper afziet van de aankoop van de exploitatierechten staat het koper vrij de vestiging aan derden aan te bieden.)"

2.6 In bijlage A van de koopovereenkomst zijn de exploitatierechten als volgt gedefinieerd: "De huurrechten van Verkoper met betrekking tot de bedrijfsruimten waarvan de bijbehorende Huurovereenkomsten zijn opgenomen in Bijlage B." 2.7 Lidl heeft in het gehuurde voor circa € 550.000,-- aan bouwkundige voorzieningen aangebracht, waaronder een liftinstallatie voor circa € 200.000,--. De liftinstallatie is aangebracht in het kader van de koopovereenkomst.

2.8 Bij brief van 5 maart 2009 heeft Lidl SWF verzocht om met ingang van 29 april 2009 Coop in haar plaats te stellen. SWF heeft dit verzoek afgewezen.

2.9 Bij inleidende dagvaarding vorderde Lidl – kort gezegd – machtiging om Coop in haar plaats te stellen als huurder van het gehuurde, met veroordeling van SWF in de kosten. Zij legde aan deze vordering ten grondslag dat de exploitatie van haar supermarkt verliesgevend is gebleken en dat zij daarom heeft besloten de exploitatie van de supermarkt te verkopen aan Coop.

2.10 Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering van Lidl afgewezen en Lidl in de kosten veroordeeld. Hij overwoog daartoe dat niet aan de voorwaarden voor indeplaatsstelling is voldaan, omdat de koopovereenkomst niet kan worden beschouwd als een bedrijfsoverdracht in de zin van artikel 7:307 BW. 3.1 De grieven van Lidl zijn gericht tegen dit oordeel en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.2 Lidl meent dat het begrip bedrijfsoverdracht als bedoeld in artikel 7:307 BW door de kantonrechter te beperkt is uitgelegd. Lidl wijst er op dat een huurder van 290bedrijfsruimte in verregaande mate wordt beschermd omdat zijn onderneming plaatsgebonden is en de waarde daarvan in verregaande mate wordt bepaald door de opgebouwde klantenkring. Het recht tot indeplaatsstelling is een essentieel onderdeel van deze bescherming; de opgebouwde goodwill kan immers alleen door de huurder te gelde worden gemaakt als zijn opvolger het gehuurde kan blijven gebruiken. De wetgever heeft het recht van indeplaatsstelling daarom zo essentieel gevonden dat hiervan nooit – zelfs niet met toestemming van de kantonrechter – kan worden afgeweken. In diverse arresten heeft ook de Hoge Raad geoordeeld dat het recht van indeplaatsstelling een fundamenteel recht is en dat dit ruim moet worden uitgelegd. Lidl wijst in dit kader op HR 16-6-1978, (NJ 1979/22) en HR 8-5-1992 (NJ 1992/690). Lidl erkent dat voor indeplaatsstelling sprake moet zijn van een bedrijfsoverdracht, maar meent dat er geen reden is om de lat hier hoog te leggen, zoals door de kantonrechter

214

wel is gedaan. Dat door Lidl geen voorraden, inventaris, leveranciers- en servicecontracten zijn overgedragen, is in de supermarktbranche volstrekt gebruikelijk en hangt samen met het feit dat supermarktexploitanten sedert enkele decennia volgens een bepaalde inkoopformule plegen te werken. Een formulewijziging hoeft gelet op de jurisprudentie niet in de weg te staan aan een bedrijfsoverdracht in de zin van artikel 7:307 BW, ook de bestemmingsclausule in de huurovereenkomst staat in casu een formulewisseling toe. Mocht het overdragen van voorraden en inventaris daarentegen wel een vereiste zijn, dan zouden er in de praktijk constructies worden opgetuigd waarbij de oude formule na indeplaatstelling nog enige tijd gecontinueerd wordt en vervolgens wordt gewijzigd binnen de geldende bestemmingsbepaling. Een dergelijk vereiste zou dan ook volstrekt onzinnig zijn. Lidl onderstreept haar belang bij het kunnen overdragen van de goodwill en bouwkundige voorzieningen, die immers – anders dan voorraden en inventaris – niet eenvoudig verplaatst kunnen worden. Zij wijst er daarbij op dat de ratio van de indeplaatsstellingsprocedure nu juist is om de huurder in de gelegenheid te stellen de goodwill te gelde te maken alsmede zijn investeringen terug te verdienen. Ook aan de overige voorwaarden voor indeplaatstelling is voldaan en bij de belangenafweging dient het belang van Lidl het zwaarst te wegen, aldus Lidl.

3.3 SWF daarentegen is van oordeel dat aan indeplaatsstelling alleen kan worden toegekomen indien sprake is van een (reële) bedrijfsoverdracht en dat daarvan in casu geen sprake is. Lidl draagt niet haar onderneming over, maar alleen het gehuurde (leeg en bezemschoon) dat door Coop met haar eigen inventaris en bedrijfsmiddelen conform haar eigen formule zal worden ingericht en geëxploiteerd. Het enige dat Lidl overdraagt aan Coop is eventuele goodwill (SWF betwijfelt of gelet op het verschil in formule – full service in plaats van hard discounter – wel van daadwerkelijke goodwill sprake is) en bouwkundige voorzieningen, maar dat maakt nog geen bedrijfsoverdracht in de zin van artikel 7:307 BW. Het moge zo zijn dat dit in de supermarktbranche gebruikelijk is, maar dat doet aan het vorengaande niet af.

SWF vermoedt – mede gelet op de aanvulling van artikel 6.2 van het koopcontract – dat de werkelijke reden van Lidl om uit het gehuurde te vertrekken is, dat zij zichzelf concurrentie aandoet nu in een winkelcentrum 2 kilometer verderop ook een Lidl-filiaal gevestigd is. Het is in het belang van dat filiaal, dat haar vestiging in het gehuurde nu juist niet wordt voortgezet en dat dat filiaal van de supermarkt in het gehuurde zo min mogelijk concurrentie ondervindt (en dus wordt geëxploiteerd volgens een andere formule). Indien het hof van oordeel zou zijn dat wel sprake is van een bedrijfsoverdracht, kan de indeplaatstelling niet worden toegewezen omdat niet aan de overige voorwaarden is voldaan en het belang van Lidl bij de belangenafweging ondergeschikt is aan dat van SWF, aldus SWF. 3.4 Het hof overweegt als volgt.

Voor een vordering indeplaatsstelling is blijkens het bepaalde in artikel 7:307 BW vereist dat sprake is van een overdracht van het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf, van een zwaarwichtig belang aan de zijde van de huurder bij overdracht van het bedrijf en van voldoende waarborgen dat de beoogde huurder de huurovereenkomst zal nakomen en een behoorlijke bedrijfsvoering zal hebben. Is aan deze voorwaarden voldaan, dan zal de rechter de belangen van partijen moeten afwegen.

3.5 De vraag die allereerst dient te worden beantwoord is dus of aan deze voorwaarden is voldaan. Met de kantonrechter en met overneming van hetgeen deze ter zake heeft overwogen in de overwegingen 7 ev. van het bestreden vonnis beantwoordt het hof de vraag of de koopovereenkomst kwalificeert als overdracht van het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf ontkennend. Uit het feit dat in verband met een formulewijziging met het koopcontract geen voorraden, geen inventaris en geen leveranciers- en servicecontracten zijn overgedragen, dat het gehuurde leeg en bezemschoon dient te worden opgeleverd en dat – voor zover dit gelet op de wettelijke regeling mogelijk is – de bedrijfsleider en assistent-bedrijfsleiders (de belangrijkste personeelsleden van een

215

filiaal) niet mee overgaan, leidt het hof af dat geen bedrijf wordt overgedragen, maar in hoofdzaak de huurrechten c.a., waarna door Coop in het gehuurde een nieuw bedrijf wordt gestart.

3.6 Maar ook indien het zojuist gegeven oordeel onjuist zou zijn en geoordeeld zou moeten worden dat in dit geval wel van een bedrijfsoverdracht in de zin van artikel 7:307 BW sprake is, dan nog zou de vordering niet toegewezen kunnen worden. Er is immers (ook) niet voldaan aan de tweede voorwaarde die de zojuist vermelde bepaling stelt: een zwaarwichtig belang bij de bedrijfsoverdracht. Lidl heeft weliswaar gestelddat de exploitatie van het filiaal verliesgevend is, maar heeft deze stelling slechts onderbouwd met een tweetal Assurance-rapporten van Ernst&Young, waarin deze concludeert dat de filiaalbijdrage over het boekjaar 2008 en 2009 negatief was. Hoe negatief en in hoeverre kosten die niet direct als filiaalkosten zijn aan te merken hierop van invloed zijn geweest, blijkt niet uit deze verklaringen, en evenmin blijkt hoe de bijdrage van het onderhavige filiaal zich verhoudt tot de bijdragen van andere filialen.

Lidl heeft weliswaar – voor het geval het hof een cijfermatige onderbouwing noodzakelijk zou vinden – nader bewijs aangeboden, maar het hof zou Lidl daartoe niet in de gelegenheid hebben gesteld omdat zulks in strijd zou komen met de goede procesorde. Niets had Lidl immers ervan hoeven te weerhouden haar standpunt eerder en deugdelijk te onderbouwen.

3.7 Dit betekent dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Lidl zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. De wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar als na te melden. De proceskostenveroordeling zal – zoals door SWF gevorderd – uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Beslissing Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage van 27 januari 2010; - veroordeelt Lidl in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van SWF tot op heden begroot op € 263,-- aan griffierecht en € 2.682,-- aan salaris advocaat en bepaalt dat deze kosten betaald moeten zijn binnen veertien dagen na heden, bij gebreke waarvan de wettelijke rente over dit bedrag verschuldigd zijn tot aan het moment van volledige voldoening; - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, J.E.H.M. Pinckaers en W.E.M. Leclercq en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 mei 2011 in aanwezigheid van de griffier.

216