Academie voor de Rechtspraktijk by Academie voor de Rechtspraktijk

Vernietiging en tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen

Datum

19 december 2013

Spreker ď&#x201A;ˇ Prof. Mr. H.J. Snijders

Inhoudsopgave Jurisprudentieoverzicht 2011 t/m 2013 Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:CA0259 (X/Slotervaartziekenhuis BV) JIN 2013/150, m.nt. I.C.M. de Boer ECLI:NL:HR:2013:BY8099 (Bursa/ Güris c.s.) ECLI:NL:HR:2010:BM1679 (Rosneft/Yukos Capital) NJ 2012/55, m.nt. H.J. Snijders TvA 2011/9, m.nt. J.J. van Haersholte-van Hof Gerechtshof: ECLI:NL:GHAMS:2012:BY5010 (X/NLMK) TvA 2013/51, m.nt. J.J. van Haersholte-van Hof ECLI:NL:GHAMS:2012:BZ0138 (NRSL/Kompas) TvA 2013/52, m.nt. J.Ph. de Korte

blz. 3 blz. 4 blz. 10 blz. 12 blz. 17 blz. 23

blz. 28 blz. 33

Rechtbank: ECLI:NL:RBALM:2012:BV8413 (E-Court) TvA 2012/82, m.nt. J.P. Fokker

blz. 36

Artikelen 2011 t/m 2013, een selectie uit het Tijdschrift voor Arbitrage NB: de volledige artikelen zijn opgenomen in bijlage 1, 2 en 3 bij deze syllabus.

blz. 39

Herziening Arbitragewet Memorie van Toelichting (Algemeen Deel)

blz. 40

Overzicht van wijzigingen m.b.t. art. 1062 – 1068 en 1075 – 1076 Rv en de Memorie van Toelichting op deze artikelen: -

Art. 1062 Art. 1063 Art. 1064

blz. 45 blz. 47 blz. 49

Art. 1064a

blz. 50

Art. 1065 Art. 1065a Art. 1066 Art. 1067 Art. 1068 Art. 1075 Art. 1076

blz. 51 blz. 54 blz. 56 blz. 57 blz. 58 blz. 60 blz. 61

J.W. Bitter en R. Schellaars ‘De tenuitvoerlegging en herroeping van arbitrale vonnissen naar huidig en naar wordend recht’, TvA 2013/37 (bijlage 1).

blz. 64

J.Ph. de Korte ‘Een wereld van verschil – verlof tot executie van erkenning van vernietiging van een buitenlands arbitraal vonnis, TvA 2012/58 (bijlage 2).

blz. 76

B. van Zelst ‘De gevolgen van vernietiging voor de overeenkomst tot arbitrage en de herziening van art. 1067 Rv, TvA 2012/29 (bijlage 3). blz. 86 2 NB: Er is vanaf gezien om bekende basisliteratuur in deze syllabus op te nemen.

Jurisprudentieoverzicht 2011 t/m december 2013 NB: Voor de volledigheid zijn ook uitspraken opgenomen die eerder zijn verschenen, maar pas in periode 2011-2013 in de NJ zijn gepubliceerd.

Hoge Raad X/Slotervaartziekenhuis BV ECLI:NL:HR:2013:CA0259, 12-07-2013 JAR 2013/197, JIN 2013/150, m.nt. I.C.M. de Boer 3.3 Volgens onderdeel 2 van het middel is onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat het scheidsgerecht enkel op basis van eigen waarneming een onherstelbare vertrouwensbreuk aanwezig heeft geacht. 3.4 Het onderdeel treft doel. Het scheidsgerecht heeft onder meer als volgt geoordeeld: “4.4 Naar het oordeel van het Scheidsgerecht heeft het onderzoeksrapport ruimschoots voldoende aangetoond dat sprake is van een onherstelbare verstoring van de verhoudingen tussen partijen. (...) (...) 4.7 Op grond van het vorenstaande en met overneming van de conclusies van het onderzoeksrapport is het Scheidsgerecht van oordeel dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen wegens wijziging van omstandigheden behoort te worden ontbonden. (...)” Deze passages laten geen andere lezing toe dan dat het scheidsgerecht voor zijn oordeel grote betekenis heeft toegekend aan het hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde rapport. Dat wordt niet anders doordat het scheidsgerecht in de rov. 4.4-4.7, weergegeven in de conclusie van de plv. Procureur-Generaal onder 15, ook eigen overwegingen aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Het oordeel van het hof dat de eigen overwegingen van het scheidsgerecht diens oordeel zelfstandig dragen en het rapport daarbij niet bepalend is geweest, is dan ook onbegrijpelijk. 3.5 Gelet op het voorgaande behoeven de overige klachten van het middel geen behandeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 8 november 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt het Slotervaartziekenhuis in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 459,35 aan verschotten en € 2600,= voor salaris.

Noot mr. I.C.M. de Boer Uit: JIN 2013/150 Arbitrage is binnen het arbeidsrecht geen onbekend fenomeen. Reeds in 1973 heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat arbitrage is toegestaan in het arbeidsrecht (HR 14 december 1973, NJ 1974, 92). Tegen gehele of gedeeltelijke arbitrale eindvonnissen staan alleen de rechtsmiddelen vernietiging en herroeping open (art. 1064 lid 1 Rv). In deze bijdrage wordt met name ingegaan op de vordering tot vernietiging. Het rechtsmiddel vernietiging kan worden ingesteld bij de rechtbank van de plaats waar het vonnis gedeponeerd moet worden. Dit dient te worden gedaan binnen drie maanden vanaf het depot van het vonnis, tenzij het vonnis met executoirverklaring aan de wederpartij wordt betekend. In dat geval gaat een nieuwe termijn van drie maanden lopen. Anders dan bij een appeldagvaarding dienen de gronden voor vernietiging al in de dagvaarding tot vernietiging te worden opgenomen. Dit op straffe van verval van het recht daarop in een later stadium nog een beroep te mogen doen. Een arbitraal vonnis kan blijkens art. 1065 lid 1 Rv worden vernietigd op één van de volgende, limitatieve gronden: a) de arbitrage is niet geldig overeengekomen, b) de arbitragecommissie is in strijd met de daarvoor afgesproken regels samengesteld, c) de arbitragecommissie heeft zich niet gehouden aan haar opdracht, d) de arbiters hebben het vonnis niet ondertekend of niet goed gemotiveerd of e) het arbitragevonnis is in strijd met de openbare orde of de goede zeden. Rechterlijke vernietiging van een arbitraal vonnis komt niet vaak voor. Dit is enerzijds gelegen in de terughoudendheid die de rechter dient te betrachten bij toepassing van art. 1065 lid 1 Rv. Anderzijds wordt een beroep op één van de vernietigingsgronden bemoeilijkt door aanvullende voorwaarden. Zo kan de stelling dat een geldig arbitraal beding ontbreekt alleen tot vernietiging leiden indien daarop voor alle weren in de arbitrageprocedure een beroep is gedaan. Daarnaast komt de partij die heeft meegewerkt aan de samenstelling van het scheidsgerecht in zijn geheel geen beroep meer toe op de grond dat het scheidsgerecht niet op de juiste wijze is samengesteld. Vervolgens is de vraag welke gevolgen een geslaagde vordering tot vernietiging heeft. In dat kader bepaalt art. 1067 Rv dat, wanneer een vonnis waarin een arbitraal vonnis is vernietigd onherroepelijk is geworden, de bevoegdheid van de gewone rechter herleeft. Dat kan alleen anders zijn wanneer partijen dit als zodanig zijn overeengekomen. In de praktijk wordt een dergelijke overeenkomst echter zelden tot nooit tussen partijen gesloten. Dat brengt met zich dat de aan het vernietigde arbitrale vonnis ten grondslag liggende overeenkomst tot arbitrage zijn werking op het moment van onherroepelijke vernietiging lijkt te hebben verloren. De reële kans bestaat echter dat het arbitragelandschap op termijn drastisch zal veranderen. Op 16 april 2013 is namelijk een wetsvoorstel ingediend tot modernisering van het Nederlandse arbitragerecht (alweer daterend uit 1986). Het wetsvoorstel behelst meerdere inhoudelijke wijzigingen op het gebied van vernietiging van arbitrale vonnissen. In het kader van deze bijdrage springen de volgende twee voorgestelde wijzigingen het meest in het oog. Allereerst is voorgesteld om de vorderingen tot vernietiging in eerste instantie niet langer door de rechtbanken, maar door de hoven te laten behandelen. Dit is tamelijk opvallend nu deze mogelijkheid ook reeds naar huidig recht bestaat. Immers, op de voet van art. 329 Rv kunnen partijen gezamenlijk afstand doen van één trap in de rechtsbedeling. Ook in 4

vernietigingsprocedures is prorogatie thans mogelijk, van welke mogelijkheid echter in de praktijk (nagenoeg) geen gebruik wordt gemaakt. Deze wijziging zal dan ook eerder worden gezien als het verlies van één feitelijke instantie dan een verlichting van het huidige systeem. Daarnaast is voorgesteld om de vernietiging van een arbitraal vonnis niet langer tot de herleving van de bevoegdheid van de gewone rechter te laten leiden, tenzij de vernietiging is uitgesproken op grond van het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst. Het laatste houdt in dat het betreffende geschil opnieuw aan de arbiters kan worden voorgelegd na vernietiging van het eerder gewezen arbitrale vonnis. In theorie zou dit kunnen betekenen dat er eindeloos over dezelfde kwestie kan worden doorgeprocedeerd; na iedere vernietiging kan immers een nieuwe arbitrage aanhangig worden gemaakt (zolang de vernietiging niet is uitgesproken op de grond dat een overeenkomst tot arbitrage ontbrak). De kwestie tussen het Amsterdamse Slotervaartziekenhuis en één van haar werknemers heeft zich echter afgespeeld onder het huidige arbitragerecht, ten gevolge waarvan deze zaak in eerste aanleg werd behandeld door de rechtbank. Wat was er nu precies aan de hand? De werknemer betrof een vaatchirurg die (destijds) ruim dertien jaar in dienst was van het Slotervaartziekenhuis. Als dienstdoend chirurg achtte hij in maart 2009 een operatie van een 45-jarige patiënte met vleesetende bacteriën niet verantwoord. Ondanks herhaalde verzoeken van zijn collega’s weigerde hij tot twee maal toe te opereren. De patiënte werd een dag later alsnog geopereerd door twee andere chirurgen, maar overleed kort daarop. Als gevolg van het incident hebben collega’s het vertrouwen in de vaatchirurg opgezegd en is hij op non-actief gesteld. Het Slotervaartziekenhuis wenste vervolgens over te gaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Op grond van een arbitragebeding dat in de toepasselijke Arbeidsvoorwaardenregeling Medisch Specialisten (‘AMS’) was opgenomen, dienden alle arbeidsrechtelijke geschillen tussen partijen te worden beslecht door het Scheidsgerecht Gezondheidszorg (‘het Scheidsgerecht’). Zodoende was het Scheidsgerecht exclusief bevoegd om het ontbindingsverzoek van het Slotervaartziekenhuis te behandelen (art. 1020 jº 1022 lid 1 Rv). En zo geschiedde. In april 2009 heeft het Slotervaartziekenhuis het Scheidsgerecht verzocht om de arbeidsovereenkomst met de vaatchirurg te ontbinden. Bij de mondelinge behandeling van het verzoek in mei 2009 heeft het Scheidsgerecht partijen verzocht mee te werken aan (onder meer) een onderzoek naar de mogelijkheden van herstel van vertrouwen in het functioneren van de vaatchirurg binnen het ziekenhuis. Ten behoeve van dit onderzoek is een plan van aanpak opgesteld, waarin in de kern genomen werd bepaald dat i) de commissieleden neutraal en objectief dienden te zijn en ii) van de gesprekken met de te horen personen schriftelijke notulen werden opgemaakt die na indiening van het rapport zouden worden vernietigd. Uiteindelijk is het onderzoek verricht door een onderzoekscommissie bestaande uit vijf leden. De samenstelling van dit vijftal leek echter op het eerste gezicht niet tegemoet te komen aan de eerste doelstelling (i) van het plan van aanpak. Zo waren vier van de vijf leden zelf in dienst van het Slotervaartziekenhuis. Daar komt bij dat drie van de vijf leden ook direct betrokken waren bij de medische casus die de aanleiding vormde van de procedure. Nu daarmee de schijn van belangenverstrengeling reeds lijkt te zijn gegeven, dient daarbij te worden opgemerkt dat dit níet de collega’s van de vaatchirurg betrof die in eerste instantie het vertrouwen in hem hadden opgezegd. Uiteindelijk hebben de leden van de onderzoekscommissie gesprekken gevoerd met 27 betrokkenen – waaronder twee gesprekken met de vaatchirurg in kwestie – waarna het onderzoeksrapport medio juni 2009 tot stand is gekomen. Ten aanzien van het herstel van 5

vertrouwen heeft de onderzoekscommissie geconcludeerd dat deze kans gering is. Aan deze conclusie heeft de commissie onder meer ten grondslag gelegd dat alle betrokken chirurgen, internisten en een deel van de betrokken ondersteunende diensten het vertrouwen in de vaatchirurg hadden verloren en geen kans op herstel zagen. Een rotsvaste conclusie, zo zou men kunnen stellen. Er is echter een aantal saillante details die de fundamenten van deze conclusie doen wankelen. Zo stond in het rapport vermeld dat de onderzoekscommissie, naast de gesprekken met de te horen personen, kennis had genomen van circa zeventig bescheiden (veelal e-mails) die direct dan wel indirect betrekking zouden hebben op het functioneren van de vaatchirurg en de daarop bestaande kritiek. De betreffende bescheiden waren echter niet bij het rapport gevoegd. Verder stond in het rapport weliswaar vermeld welke personen waren gehoord, maar niet wat door elk van hen was verklaard. Van de verhoren was ook geen verslaglegging (meer) beschikbaar. De commissie had namelijk de aantekeningen direct na verwerking ervan op verzoek van de gehoorden zelf uit privacyoverwegingen vernietigd. Nu de notulen pas na indiening van het rapport vernietigd hadden mogen worden, is daarmee de tweede doelstelling (ii) van het plan van aanpak in het gedrang gekomen. Daar komt bij dat vijf van de negen door de vaatchirurg voorgedragen getuigen niet zijn gehoord. Als klap op de vuurpijl is het onderzoeksrapport pas één dag voor de voortzetting van de mondelinge behandeling aan de vaatchirurg bekend gemaakt. Eind juni 2009 – enkele weken na de tweede mondelinge behandeling waarin de vaatchirurg voor het eerst zijn mening over het onderzoeksrapport kon ventileren – heeft het Scheidsgerecht geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst diende te worden ontbonden op grond van gewijzigde omstandigheden onder toekenning van een vergoeding gelijk aan de neutrale Kantonrechtersformule (in casu ruim € 100.000,= netto). Uit het arbitrale vonnis blijkt dat het Scheidsgerecht de volgende overwegingen aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd: i) er was aan de zijde van de collega’s sprake van verlies van vertrouwen in de vaatchirurg in verband met zijn handelen tegenover de patiënte in maart 2009 alsmede in verband met de daarop gevolgde hardnekkige ontkenning een beoordelingsfout te hebben gemaakt, ii) blijkens het onderzoeksrapport ontbrak een voldoende basis voor vertrouwensherstel en iii) het uitgevoerde onderzoek was voldoende zorgvuldig en objectief en heeft tot een begrijpelijke en voldoende gemotiveerde conclusie geleid. Hiermee nam de vaatchirurg echter geen genoegen. Bij de Rechtbank Utrecht vorderde hij vernietiging van het door het Scheidsgerecht gewezen arbitrale vonnis. Daartoe stelde hij dat het vonnis van het Scheidsgerecht in strijd was met de openbare orde of de goede zeden. En met succes, want in augustus 2010 heeft de rechtbank het arbitrale vonnis op grond van art. 1065 lid 1 sub e Rv vernietigd. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat het Scheidsgerecht op grond van het onderzoeksrapport tot zijn eindoordeel is gekomen, terwijl het onderzoek naar vertrouwensherstel niet onpartijdig had plaatsgevonden en de vaatchirurg niet in de gelegenheid was gesteld om deugdelijk op het onderzoeksrapport te reageren. De rechtbank heeft geconcludeerd dat het Scheidsgerecht daarmee de regels van een goede procesorde en de fundamentele beginselen van het procesrecht – meer specifiek het beginsel van gelijke behandeling ex art. 1039 Rv ofwel equality of arms ex art. 6 EVRM – in zodanige mate had geschonden, dat het arbitrale vonnis diende te worden vernietigd. Het Slotervaartziekenhuis heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld. Hangende het hoger beroep heeft zij overigens tevens een voorwaardelijk ontbindingsverzoek ingediend om het risico van een mogelijke loonvordering te beperken. Vanwege de twijfel over de vraag welk gerecht (het Scheidsgerecht of de kantonrechter) bevoegd zou zijn om kennis te nemen van het verzoek, heeft het Slotervaartziekenhuis beide instanties verzocht om de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden. Dit mocht echter niet baten: het Scheidsgerecht wees het voorwaardelijke verzoek af, terwijl de Kantonrechter Amsterdam 6

zichzelf onbevoegd verklaarde (zie Ktr. Amsterdam 15 december 2010, «JAR» 2011/76 m.nt. G.W. van der Voet). Daarentegen mocht het hoger beroep bij het Hof Amsterdam in november 2011 het Slotervaartziekenhuis wél baten. Kort gezegd heeft het Slotervaartziekenhuis in hoger beroep beargumenteerd dat uit het arbitrale vonnis zou blijken dat het Scheidsgerecht niet alleen op grond van het onderzoeksrapport, maar óók uit eigen waarneming en beoordeling van de feiten en omstandigheden tot zijn eindoordeel is gekomen. Dit bleek een slimme zet. Daaropvolgend heeft het hof de kwestie in hoger beroep toegespitst op (slechts) twee redenen op basis waarvan het Scheidsgerecht had geoordeeld dat een herstel van vertrouwen niet in de lijn der verwachting lag. Enerzijds betrof dit naar het oordeel van het hof de langdurige ontkenning van de vaatchirurg dat hij verwijtbaar zou hebben gehandeld. Anderzijds speelden de negatieve uitlatingen van de vaatchirurg over zijn collega’s binnen het ziekenhuis een rol. Het hof meende dat geen van deze redenen ontleend zouden zijn aan het onderzoeksrapport, maar beide gronden door het Scheidsgerecht zelf, op basis van eigen waarneming, zouden zijn geformuleerd. Daarbij achtte het hof van belang dat de twee genoemde omstandigheden nog niet kenbaar waren, althans dat daaraan nog niet de juiste betekenis kon worden toegekend, op het moment waarop het Scheidsgerecht het onderzoek naar de vertrouwensrelatie gelastte. Nu het Scheidsgerecht niet op grond van het onderzoeksrapport, maar op grond van zijn eigen waarneming zou hebben geoordeeld, kwam daarmee de vernietigingsgrond te vervallen. De rechtbank had immers beredeneerd dat het Scheidsgerecht op grond van het onderzoeksrapport tot haar oordeel was gekomen en dit oordeel geen stand kon houden, nu de samenstelling en werkwijze van de onderzoekscommissie in strijd was geweest met de regels van een goede procesorde. Ruim 1,5 jaar na het incident betekende de vernietiging van het oordeel van de rechtbank dat de arbeidsovereenkomst tussen het Slotervaartziekenhuis en de vaatchirurg wel degelijk rechtsgeldig was ontbonden door het Scheidsgerecht. De afwijzingen van de voorwaardelijke ontbindingsverzoeken in de afzonderlijke procedures leken daarmee ook niet langer van belang. Althans, voor even leek het daarop. Na behandeling door de rechtbank en het hof was het woord op 12 juli 2013 namelijk nog aan de Hoge Raad. In cassatie werd het arrest van het hof vernietigd. De Hoge Raad heeft daartoe geoordeeld dat het arbitrale vonnis geen andere lezing toelaat dan dat het Scheidsgerecht voor zijn oordeel grote betekenis heeft toegekend aan het eindrapport van de onderzoekscommissie. Dit wordt niet anders doordat het Scheidsgerecht ook eigen overwegingen aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, aldus de Hoge Raad. De zaak werd zodoende terugverwezen naar het Hof Den Haag. Aldus luidt de slotsom dat ernstige gebreken hebben gekleefd aan het onderzoeksrapport, welke gebreken zich uiteindelijk ook hebben uitgestrekt tot het arbitrale vonnis nu het Scheidsgerecht haar oordeel heeft gevormd op basis van het gebrekkige rapport. Dit alles dient te worden bezien in het licht van art. 6 EVRM, het recht op een eerlijk proces. Opgemerkt zij allereerst dat de eisen van art. 6 EVRM in verplichte arbitrageprocedures onverkort van toepassing zijn (ECRM 12 december 1983, Bramelid & Malmström/Zweden). De gebreken in deze kwestie zijn mijns inziens met name gelegen in het feit dat het onderzoeksrapport pas één dag voor het vervolg van de mondelinge behandeling aan de vaatchirurg kenbaar is gemaakt. Dit druist dwars in tegen art. 6 lid 3 sub b EVRM, waarin het recht op voldoende tijd en faciliteiten voor de voorbereiding van de verdediging is neergelegd. Dit recht kan op zijn beurt worden teruggevoerd op het beginsel van equality of arms. Het niet-tijdig voorzien in de juiste en zo volledig mogelijke informatie maakt het beginsel van equality of arms inhoudsloos. Een correcte en tijdige informatievoorziening is 7

volgens het EHRM dan ook een “requirement of fairness” (EHRM 16 december 1992, Publ. ECHR series A, vol. 247-B; NJCM-Bulletin 1993, p. 449-453 m.nt. Myjer). Dientengevolge is de tweede mondelinge behandeling pas de eerste gelegenheid geweest waarop de vaatchirurg zijn visie heeft kunnen geven op de inhoud van het onderzoeksrapport. Daarmee is ook geen sprake geweest van hoor en wederhoor na totstandkoming van het onderzoeksrapport. Dit terwijl het beginsel van hoor en wederhoor door de Hoge Raad wordt beschouwd als één van de fundamentele beginselen van het procesrecht. Veronachtzaming daarvan kan bij een ontbindingsprocedure zelfs leiden tot doorbreking van het appelverbod (HR 29 maart 1985, NJ 1986, 242). Dit werd onlangs weer bevestigd in een procedure die speelde bij het Hof Den Bosch, waarbij een werknemer pas één dag voor de mondelinge behandeling hoorde dat de volgende dag een zitting zou plaatsvinden (Hof Den Bosch 18 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:3593) Het arrest van de Hoge Raad is naar mijn mening juist. Wanneer men allereerst de tekst van de overwegingen van het vonnis van het Scheidsgerecht leest, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat het onderzoeksrapport de basis heeft gevormd voor het oordeel van het Scheidsgerecht. Zo heeft het Scheidsgerecht allereerst overwogen dat “het onderzoeksrapport ruimschoots voldoende heeft aangetoond dat sprake is van een onherstelbare verstoring van de verhoudingen tussen partijen”, was voorts “van oordeel dat zowel het interne als het externe onderzoek voldoende zorgvuldig en objectief is geweest”, waarna zij heeft geoordeeld: “Op grond van het vorenstaande en met overneming van de conclusies van het onderzoeksrapport is het Scheidsgerecht van oordeel dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen wegens wijziging van omstandigheden behoort te worden ontbonden”. De bewoordingen van deze overwegingen en conclusie duiden onmiskenbaar op toekenning van (op zijn minst enige) betekenis aan het onderzoeksrapport. Dat het Scheidsgerecht mogelijk in de loop van de procedure daarnaast gewicht heeft toegekend aan haar eigen waarneming, maakt dit niet anders. Het hof heeft de langdurige ontkenning en de oncollegiale uitlatingen van de vaatchirurg als de twee essentiële omstandigheden van het geschil gekwalificeerd. Beide omstandigheden zouden volgens het hof nog niet kenbaar zijn geweest toen het Scheidsgerecht het onderzoek naar de vertrouwensrelatie gelastte, op grond waarvan niet kon worden geoordeeld dat het onderzoeksrapport gebrekkig zou zijn. Nog los van de vraag of het aanbrengen van een dergelijke rangorde binnen de omstandigheden gerechtvaardigd is, zie ik niet in waarom dit argument ter zake doet. Immers, de door het hof aangehaalde essentiële, niet kenbare omstandigheden zeggen op zichzelf niets over de vraag of het Scheidsgerecht zich in zijn vonnis (al dan niet mede) op het onderzoeksrapport heeft gebaseerd. Aldus kan dit kenbaarheidsargument niets afdoen aan de overwegingen in eerste aanleg. Hoe nu verder voor het Slotervaartziekenhuis? Allereerst zal het ziekenhuis de uitkomst van de verwijzing naar het Hof Den Haag moeten afwachten. Het ligt evenwel in de lijn der verwachting dat het hof het arbitrale vonnis zal vernietigen. Daarmee zou ruim vier jaar na de gebrekkige beslissing van het Scheidsgerecht in rechte komen vast te dat de vaatchirurg nog altijd in dienst is van het Slotervaartziekenhuis. Bovendien zal dit ervoor zorgen dat het eerdere sneuvelen van de voorwaardelijke ontbindingsprocedures een bittere nasmaak krijgt in Amsterdam. Daardoor heeft het Slotervaartziekenhuis immers ook de groei van de loonvordering van de vaatchirurg in de afgelopen vier jaar niet kunnen inperken. Daar komt bij dat matiging van de loonvordering over de voet van art. 7:680a BW in een dergelijke situatie niet mogelijk is. Een dergelijke matiging is immers alleen van toepassing bij een vernietigbare opzegging, of daarmee op één lijn te stellen gevallen van het ontbreken van 8

een rechtsgeldige opzegging (HR 23 september 2005, «JIN» 2005/367 m.nt. Zondag). Daarentegen zou het Slotervaartziekenhuis wel matiging kunnen verlangen op grond van art. 6:248 lid 2 BW, waarbij overigens geen andere maatstaf geldt dan die van art. 7:680a BW (HR 28 september 2012, «JAR» 2012/276, Sappi). Hoe dan ook zal het Slotervaartziekenhuis moeten betogen dat toewijzing van de integrale loonvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, hetgeen geen gemakkelijke opgave betreft. Bovendien zal het Slotervaartziekenhuis opnieuw de gang naar de kantonrechter moeten maken wanneer zij de arbeidsovereenkomst met de vaatchirurg alsnog wenst te beëindigen. Immers, indien een arbitraal vonnis onherroepelijk is vernietigd, herleeft vooralsnog – namelijk zolang het arbitragerecht nog niet is gewijzigd conform het wetsvoorstel tot modernisering – de competentie van de gewone rechter krachtens art. 1067 Rv (ervan uitgaande dat in de AMS geen uitzonderingen zijn opgenomen). Een andere optie voor het ziekenhuis betreft uiteraard een beëindiging van het dienstverband middels wederzijds goedvinden, mits de vaatchirurg bereid is om daaraan zijn medewerking te verlenen. Eén ding is zeker: gezien de gecreëerde onderhandelingspositie van de vaatchirurg zal het Slotervaartziekenhuis in dat geval diep in de buidel moeten tasten.

Bursa/ Güris c.s. ECLI:NL:HR:2013:BY8099, 11-03-2013 NJ 2013/189 3.3. Onderdeel 1.1 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 5 ten aanzien van de beslissing van het scheidsgerecht om Bursa te veroordelen tot vergoeding van de door Güris zelf geleden schade. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de opdracht aan het scheidsgerecht inhield te bepalen of de schade van het consortium als geheel (en niet de schade van de afzonderlijke leden van het consortium) voor vergoeding in aanmerking kwam. Deze klacht faalt. Het hof heeft immers overwogen dat: (i) zoals ook blijkt uit het arbitrale vonnis Güris in de arbitrageprocedure als eiseres is opgetreden namens het consortium Siemens-Güris-Simko-Tüvasas; (ii) niet in geschil is dat het consortium — een samenwerkingsverband tussen vier rechtspersonen — zelf geen rechtspersoonlijkheid heeft en dat elke partner bevoegd is te procederen over zijn eigen rechten; (iii) zoals het scheidsgerecht terecht heeft overwogen, de andere partners een partner kunnen machtigen om mede namens hen op te treden; (iv) niet in geschil is dat de overige drie leden van het consortium Güris rechtsgeldig hebben gemachtigd de arbitrageprocedure mede namens hen te voeren; (v) Güris daarmee zowel de formele procespartij als een van de vier materiële procespartijen was, en dat ook arbiters daarvan zijn uitgegaan; (vi) hieruit volgt dat Güris in de arbitrage vergoeding van haar eigen schade kon vorderen, en dat daaraan niet in de weg stond dat zij door Simko, Tüvasas en Siemens was gemachtigd vergoeding van (ook) hun schade te vorderen; (vii) niet valt in te zien dat de individuele leden van het consortium, door gezamenlijk op te treden, afstand hebben gedaan van hun individuele rechten jegens Bursa, waaronder hun recht op schadevergoeding. Deze overwegingen en het daarop gebaseerde oordeel van het hof dat arbiters, door Bursa te veroordelen eigen schade van Güris te vergoeden, binnen hun opdracht zijn gebleven, berusten op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden waardering van de voor de opdracht aan het scheidsgerecht relevante feiten en omstandigheden in de arbitrale procedure en zijn niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. 3.4.1. Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof in rov. 10 heeft miskend dat het scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden door geen beslissing te geven ten aanzien van de door Bursa (tijdig) ingediende opstelling van haar kosten van rechtsbijstand. Deze klacht ziet eraan voorbij dat het hof in rov. 10 heeft geoordeeld dat het niet kan inzien dat het scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden, nu het immers een beslissing over de kosten van de arbitrage heeft gegeven. In dit oordeel ligt besloten dat het scheidsgerecht eveneens een beslissing heeft gegeven ten aanzien van de — in het totaal van de kosten van de arbitrage begrepen — kosten van rechtsbijstand aan de zijde van Bursa, en wel door laatstgenoemde kosten niet toe te wijzen.

3.4.2. De onderdelen 2.2-2.4 zien op de overweging van het hof in rov. 10 dat voor zover Bursa klaagt dat enige motivering van de beslissing op het punt van de kosten van de arbitrage ontbreekt, heeft te gelden dat Bursa deze vernietigingsgrond niet in de dagvaarding heeft voorgedragen, zodat het recht daartoe is vervallen (art. 1064 lid 5 Rv). Uitgaande van de vaststelling van het hof dat Bursa in de dagvaarding de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1, aanhef en onder d, Rv niet heeft voorgedragen tegen de beslissing van het scheidsgerecht over de kosten van de arbitrage, klagen de onderdelen — met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 27 maart 2009, LJN BG4003, NJ 2010/169 — dat het hof heeft miskend dat het Bursa vrijstond om in de loop van het geding een nadere juridische of feitelijke uitwerking te geven aan de vernietigingsgronden die zij in de dagvaarding had voorgedragen, en om de door haar in ander verband voorgedragen vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1, aanhef en onder d, Rv alsnog ten grondslag te leggen aan haar vordering tot vernietiging van de beslissing van het scheidsgerecht ter zake van (de afwijzing van) Bursa's advocaatkosten. Deze klachten berusten op een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de in het arrest van 27 maart 2009 aanvaarde mogelijkheid dat een partij een door haar in de dagvaarding voorgedragen vernietigingsgrond in de loop van het geding van een nadere juridische of feitelijke uitwerking voorziet. Deze mogelijkheid houdt niet in dat het een partij vrijstaat een vernietigingsgrond die zij in de dagvaarding slechts heeft voorgedragen tegen een bepaalde beslissing van het scheidsgerecht, in de loop van het geding alsnog ten grondslag te leggen aan haar vordering tot vernietiging van een andere beslissing van het scheidsgerecht. In dit verband is niet van belang dat tegen laatstgenoemde beslissing bij dagvaarding wel andere vernietigingsgronden waren voorgedragen. De klachten falen dus. 3.5. De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Bursa in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Güris c.s. begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

Rosneft/Yukos Capital ECLI:NL:HR:2010:BM1679, 25-06-2010 NJ 2012/55, m.nt. H.J. Snijders TvA 2011/9, m.nt. J.J. van Haersholte-van Hof 3.2. Tegen de beschikking van het hof heeft Rosneft beroep in cassatie ingesteld. Yukos Capital heeft aangevoerd dat Rosneft in haar (principaal) cassatieberoep niet-ontvankelijk moet worden verklaard op de grond dat, kort samengevat, toelating van cassatieberoep tegen de verlening van exequatur in strijd zou zijn met het bepaalde in art. III van het Verdrag van New York, dat, voorzover thans van belang, luidt: ‘There shall not be imposed substantially more onerous conditions or higher fees or charges on the recognition or enforcement of arbitral awards to which this Convention applies than are imposed on the recognition or enforcement of domestic arbitral awards.’ Volgens Yukos Capital is van ‘substantially more onerous conditions or higher fees or charges’ sprake, omdat uit art. 1062 lid 4 in verbinding met art. 1064 lid 1 Rv volgt dat tegen de verlening van verlof tot tenuitvoerlegging van een Nederlands arbitraal vonnis geen hoger beroep of beroep in cassatie openstaat, zodat op grond van het in art. III van het Verdrag van New York neergelegde discriminatieverbod hetzelfde dient te gelden met betrekking tot de verlening van verlof tot tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis waarop het Verdrag van New York van toepassing is. Hoger beroep en beroep in cassatie staan, net als bij beslissingen op een verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging van een Nederlands arbitraal vonnis, slechts open tegen afwijzende beslissingen op het verzoek, aldus Yukos Capital. 3.3. Bij de beoordeling van dit beroep op niet-ontvankelijkheid wordt vooropgesteld dat art. III van het Verdrag van New York, uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de bewoordingen van deze bepaling met inachtneming van de context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag, geen duidelijk antwoord geeft op de vraag wat moet worden verstaan onder ‘substantially more onerous conditions or higher fees or charges’. Voorts moet op grond van de gegevens vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 13 betreffende de ontstaansgeschiedenis van het verdrag worden geconstateerd dat deze geen helder beeld geeft van de precieze strekking en betekenis van art. III van het Verdrag van New York. Aangenomen moet worden dat naar de bedoeling van de verdragsopstellers art. III ertoe strekt te verzekeren dat arbitrale vonnissen onder het verdrag ten uitvoer kunnen worden gelegd met toepassing van een eenvoudige en snelle procedure die in elk geval niet aanmerkelijk bezwaarlijker mag zijn dan de exequaturprocedure voor binnenlandse arbitrale vonnissen. Voorts geldt dat de ‘conditions’ waarop art. III ziet, niet betrekking hebben op de materiële voorwaarden voor erkenning en tenuitvoerlegging — die worden uitsluitend bepaald door het verdrag zelf — maar betrekking hebben op procedurele voorschriften. Het bepaalde in art. III komt derhalve hierop neer dat de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse arbitrale vonnissen niet mag worden onderworpen aan voorwaarden die aanmerkelijk drukkender, of aan gerechtskosten die aanmerkelijk hoger zijn dan die waaraan de erkenning en tenuitvoerlegging van binnenlandse arbitrale vonnissen is onderworpen. 3.4. Tegen de achtergrond van het hiervoor overwogene moet worden geoordeeld dat bij vergelijking van de processuele voorschriften betreffende de erkenning en tenuitvoerlegging van enerzijds nationale arbitrale vonnissen en anderzijds onder het Verdrag van New York vallende buitenlandse arbitrale vonnissen, blijkt dat de laatstbedoelde processuele voorschriften ‘substantially more onerous conditions or higher fees or charges’ inhouden 12

wanneer zij hoger beroep en cassatieberoep zouden toelaten tegen een verlof tot tenuitvoerlegging, waar die — tot extra kosten en tot een verlenging van de procedure leidende — rechtsmiddelen, zoals volgt uit art. 1062 lid 4 in verbinding met art. 1064 lid 1 Rv, niet openstaan tegen een verlof tot tenuitvoerlegging van een in Nederland gewezen arbitraal vonnis. De exequaturprocedure voor buitenlandse arbitrale vonnissen zou daarom bij toelating van hoger beroep en cassatieberoep tegen de exequaturverlening aanmerkelijk bezwaarlijker zijn dan de exequaturprocedure voor binnenlandse arbitrale vonnissen. Dat zou in strijd zijn met het in art. III van het Verdrag van New York neergelegde discriminatieverbod. Aldus doet zich een geval voor waarin een verdrag een afwijkende voorziening inhoudt als bedoeld in art. 1075 Rv, die in de weg staat aan overeenkomstige toepassing van art. 985 tot en met 991 Rv, voorzover daarin hoger beroep en beroep in cassatie worden opengesteld zonder onderscheid tussen een toewijzende en een afwijzende beslissing op een verzoek tot tenuitvoerlegging. 3.5. De slotsom uit het voorgaande is dat geen cassatieberoep openstaat tegen de verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging van de arbitrale vonnissen door het hof, zodat Rosneft daarin niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Hierbij wordt aangetekend dat ook in een geval als het onderhavige de uitsluiting van een rechtsmiddel op in de rechtspraak van de Hoge Raad aanvaarde gronden kan worden doorbroken, maar dat Rosneft dergelijke gronden niet heeft gesteld, terwijl deze ook niet besloten liggen in hetgeen Rosneft heeft aangevoerd ter bestrijding van het door Yukos Capital gedane beroep op niet-ontvankelijkheid. Rosneft heeft zich echter wel op enkele andere, hierna te bespreken, gronden tegen de zojuist genoemde slotsom verzet. 3.6.1. Rosneft heeft zich in de eerste plaats beroepen op art. 1075 Rv, waarin de art. 985 tot en met 991 Rv betreffende de formaliteiten vereist voor tenuitvoerlegging van in vreemde Staten tot stand gekomen executoriale titels van overeenkomstige toepassing worden verklaard. Art. 989 en art. 990 Rv openen de mogelijkheid van hoger beroep respectievelijk beroep in cassatie tegen een toewijzende exequaturbeschikking. Omdat noch in art. 1075 Rv noch in de art. 989 en 990 Rv melding wordt gemaakt van een beperking van de mogelijkheid van hoger beroep of beroep in cassatie, is volgens Rosneft van een rechtsmiddelenverbod geen sprake. 3.6.2 Dit betoog van Rosneft kan niet worden gevolgd. Weliswaar worden in art. 1075 Rv de art. 985 tot en met 991 Rv van overeenkomstige toepassing verklaard, maar zulks geldt blijkens art. 1075 slechts voorzover het toepasselijke verdrag geen afwijkende voorzieningen inhoudt. Zoals hiervoor is overwogen, houdt het hier toepasselijke Verdrag van New York ingevolge art. III , gelezen in samenhang met de Nederlandse regeling van de procedure tot tenuitvoerlegging van nationale arbitrale vonnissen, een afwijkende voorziening in met betrekking tot de mogelijkheid van hoger beroep en beroep in cassatie tegen het verlof tot tenuitvoerlegging. 3.7.1. In de tweede plaats heeft Rosneft aangevoerd dat bij de beantwoording van de vraag of door het openstellen van hoger beroep en cassatieberoep sprake is van een ‘substantially more onerous condition’ betrokken moet worden dat in geval van verlening van exequatur op een nationaal vonnis als rechtsmiddel nog de mogelijkheid van vernietiging en herroeping bestaat (art. 1062 lid 4 in verbinding met art. 1064 lid 1 Rv), terwijl dat rechtsmiddel in Nederland niet voorhanden is in geval van verlening van exequatur op een buitenlands 13

arbitraal vonnis. Volgens Rosneft houdt het ontbreken van dat rechtsmiddel (dat, indien gegrond, tot vernietiging van het exequatur leidt) verband met het openstellen in art. 1075 Rv van hoger beroep en beroep in cassatie tegen de verlening van een exequatur op een buitenlands arbitraal vonnis. Daarnaast wijst Rosneft erop dat de Nederlandse procedure, met inbegrip van eventueel hoger beroep en cassatieberoep, tot vernietiging en herroeping van nationale arbitrale vonnissen minder tijdrovend en kostbaar kan zijn dan een procedure waarbij de verlening van exequatur op een buitenlands vonnis aan hoger beroep en cassatieroep is onderworpen. 3.7.2. Ook dit betoog noopt niet tot een ander oordeel. De vraag of het buitenlandse arbitrale vonnis kan worden aangetast door het rechtsmiddel van vernietiging of herroeping, moet worden beantwoord naar het recht van het land waar het arbitrale vonnis is gewezen, en onder het Verdrag van New York berust de bevoegdheid om kennis te nemen van een vordering tot vernietiging of herroeping ook exclusief bij de bevoegde autoriteiten van dat land. Dienovereenkomstig staat in Nederland de mogelijkheid van vernietiging of herroeping van onder het Verdrag van New York vallende buitenlandse arbitrale vonnissen niet open, en in het licht van de verdragsregeling is er geen reden dat te compenseren met het openstellen van hoger beroep en cassatieberoep tegen de verlening van het exequatur. Daarbij verdient opmerking dat, indien de mogelijkheden tot aantasting in het land waar het arbitrale vonnis is gewezen, beperkt zijn, de partijen daarmee bij het sluiten van de arbitrageovereenkomst rekening hebben kunnen houden. 3.7.3. De omstandigheid dat in het land van tenuitvoerlegging geen vernietiging of herroeping van het buitenlandse vonnis kan worden verkregen, brengt dan ook niet mee dat tegen het verlof tot tenuitvoerlegging de rechtsmiddelen van hoger beroep en cassatieberoep moeten worden toegelaten, hoewel die rechtsmiddelen bij nationale arbitrale vonnissen niet openstaan en daarom ingevolge art. III van het Verdrag van New York bij buitenlandse vonnissen een ‘substantially more onerous condition’ zouden opleveren. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een ‘substantially more onerous condition’ komt het aan op een vergelijking van de processuele voorschriften van het land van tenuitvoerlegging met betrekking tot enerzijds binnenlandse arbitrale vonnissen en anderzijds buitenlandse onder het verdrag vallende arbitrale vonnissen. Een vergelijking met de processuele voorschriften van het land waar het arbitrale vonnis is gewezen, is daarbij niet aan de orde. Bij het onderzoek of sprake is van een ‘substantially more onerous condition’ behoeft daarom niet te worden betrokken of en op welke wijze naar het recht van het land waar het arbitrale vonnis is gewezen in geval van verlening van exequatur nog de mogelijkheid van vernietiging of herroeping van het betrokken arbitrale vonnis bestaat. 3.8.1. In de derde plaats heeft Rosneft aangevoerd dat toepassing van het ‘asymmetrische’ rechtsmiddelenverbod van art. 1062 lid 4 in verbinding met art. 1064 lid 1 Rv op onder het Verdrag van New York vallende buitenlandse arbitrale uitspraken in strijd is met een goede procesorde en in het bijzonder met het door art. 6 EVRM gewaarborgde beginsel van ‘equality of arms’. 3.8.2. Ook dit betoog leidt niet tot het door Rosneft gewenste resultaat. Het rechtsmiddelenverbod van art. 1062 lid 4 in verbinding met art. 1064 lid 1 Rv is in zoverre ‘asymmetrisch’ dat met betrekking tot het instellen van hoger beroep en van beroep in cassatie verschil wordt 14

gemaakt tussen afwijzende en toewijzende beschikkingen op het exequaturverzoek. De verzoeker kan bij afwijzing van het verzoek het rechtsmiddel van hoger beroep dan wel beroep in cassatie tegen de beschikking aanwenden, terwijl bij toewijzing van het verzoek aan de wederpartij de mogelijkheid tot het aanwenden van deze rechtsmiddelen wordt onthouden. Zoals hiervoor in 3.4 overwogen, noopt het discriminatieverbod van art. III van het Verdrag van New York ertoe dit stelsel ook te volgen ten aanzien van onder dat verdrag vallende arbitrale vonnissen. Dat op grond van dit discriminatieverbod ten aanzien van buitenlandse arbitrale vonnissen op dezelfde wijze wordt onderscheiden tussen afwijzende en toewijzende beschikkingen, is op zichzelf niet in strijd met een goede procesorde of het door art. 6 EVRM gewaarborgde beginsel van ‘equality of arms’. 3.8.3. Daarbij is in de eerste plaats te bedenken dat, zoals hiervoor in 3.4 vermeld, het discriminatieverbod ertoe strekt te verzekeren dat ten aanzien van onder het verdrag vallende arbitrale vonnissen een eenvoudige en snelle procedure tot erkenning en tenuitvoerlegging wordt toegepast die in elk geval niet aanmerkelijk bezwaarlijker mag zijn dan de exequaturprocedure voor binnenlandse arbitrale vonnissen. Door met toepassing van het in het Verdrag van New York neergelegde discriminatieverbod de erkenning en tenuitvoerlegging van onder dat verdrag vallende arbitrale vonnissen te begunstigen, worden op zichzelf geen door art. 6 EVRM beschermde rechten geschonden. 3.8.4. In de tweede plaats kan aan art. 6 EVRM op zichzelf niet een recht worden ontleend op een rechtsmiddel. Wel dient, zoals nader uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 28 e.v., te worden getoetst of de ‘asymmetrie’ in het rechtsmiddelenverbod de wederpartij ten opzichte van de verzoeker van het exequatur in een zodanig nadelige positie plaatst dat van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM geen sprake is. Op de gronden vermeld in de conclusie onder 29–31 moet worden aangenomen dat waar het de rechtsmiddelen in de procedure tot verkrijging van verlof tot tenuitvoerlegging van in Nederland gewezen arbitrale vonnissen betreft, geen sprake is van schending van door art. 6 beschermde rechten, met name doordat in geval van verlening van het exequatur alsnog op de voet van art. 1064 lid 3 Rv het rechtsmiddel van vernietiging of herroeping tegen het betrokken arbitrale vonnis kan worden aangewend. Bij de beoordeling of dit ook geldt wanneer het niet gaat om nationale arbitrale vonnissen, maar om de procedure inzake onder het Verdrag van New York vallende buitenlandse arbitrale vonnissen, is van belang of een met art. 1064 lid 3 Rv vergelijkbare voorziening bestaat in het recht van het land waar het arbitrale vonnis is uitgesproken. Indien dat het geval is en de betrokken procedure in dat land is of alsnog kan worden gevolgd, levert de ‘asymmetrie’ geen schending op van door art. 6 EVRM beschermde rechten. Daarbij is niet van belang tot welke uitkomst die procedure heeft geleid of naar verwachting zal leiden. Het gaat immers erom of, met inachtneming van de internationale aspecten van de zaak, sprake is van schending van het beginsel van ‘equality of arms’ doordat de mogelijkheden tot het verkrijgen van het verlof tot tenuitvoerlegging in vergelijking met de middelen om dat tegen te houden zodanig verschillen dat de ene partij substantieel wordt benadeeld ten opzichte van de andere partij. Van dergelijke substantiële benadeling is geen sprake indien voor dan wel na verlening van het exequatur een procedure tot vernietiging of herroeping van het betrokken vonnis moet worden gevoerd niet voor de tot verlening van het exequatur bevoegde rechter maar voor de rechter van het land waar het arbitrale vonnis is gewezen. Degene te wiens laste het arbitrale vonnis is gewezen dat in het land van herkomst is of kon worden aangevochten met een procedure tot vernietiging of herroeping, verkeert niet in een substantieel nadeliger positie ten opzichte van de wederpartij. In deze situatie is evenmin sprake van strijd met een goede procesorde. 15

3.9. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat overeenkomstig het in 3.5 overwogene Rosneft nietontvankelijk moet worden verklaard in haar cassatieberoep. 4.Beslissing De Hoge Raad: verklaart Rosneft niet-ontvankelijk in haar beroep; veroordeelt Rosneft in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Yukos Capital begroot op â&#x201A;Ź 358,38 aan verschotten en â&#x201A;Ź 1800 voor salaris.

Noot Prof. mr. H.J. Snijders Uit: NJ 2012/55 1.Tegen een exequatur voor een in Nederland gewezen arbitraal vonnis staan, anders dan tegen de weigering van een exequatur van een dergelijk vonnis, geen rechtsmiddelen open, zo blijkt uit art. 1062 lid 4 Rv (met dien verstande dat tegen het arbitrale vonnis zelf wel de rechtsmiddelen van de vernietiging en herroeping ter beschikking staan en dat met de vernietiging en herroeping zelf het exequatur van rechtswege komt te vervallen). De Hoge Raad beslist nu, kort gezegd, dat hetzelfde geldt voor een arbitraal vonnis waarop Het Verdrag van New York 1958 van toepassing is. De Hoge Raad beslist dit op grond van art. 1075 Rv, tweede zin jo. art. III van het verdrag, dat een discriminatieverbod behelst. Volgens de tweede zin van art. 1075 zijn de art. 985-991 Rv, i.h.b. ook de art. 989-990 Rv, die in appel en cassatie tegen een exequatur voorzien, van overeenkomstige toepassing. Dit geldt echter slechts ‘voor zover het verdrag geen afwijkende voorzieningen inhoudt’. De Hoge Raad oordeelt dat het verdrag in art. III (tweede zin) wel een afwijkende voorziening inhoudt. Art. III (tweede zin) verbiedt immers discriminatie van onder het verdrag gewezen buitenlandse arbitrale vonnissen ten opzichte van Nederlandse arbitrale vonnissen: ‘There shall not be imposed substantially more onerous conditions or higher fees or charges on the recognition or enforcement of arbitral awards to which this Convention applies than are imposed on the recognition or enforcement of domestic arbitral awards’ (r.o. 3.3-4). Eiser moet daarom niet-ontvankelijk verklaard worden in zijn cassatieberoep, waarbij mede in aanmerking genomen wordt dat i.c. geen gronden zijn gesteld die overeenkomstig vaste jurisprudentie van de Hoge Raad doorbreking van het rechtsmiddelenverbod zouden kunnen rechtvaardigen (r.o. 3.5 en 3.9). 2.De uitspraak van de Hoge Raad heeft niet alleen de nationale vakpers gehaald, maar ook de aandacht getrokken van de buitenlandse pers, van The Moscow Times tot de Revue de l’Arbitrage. Zie bijv. de annotaties van J.J. van Haersolte-van Hoff in TvA 2011/9 en T.F.E. Tjong Tjin Tai, BB 2011/25 benevens Bernard Hanotiau, Journal of International Arbitration 2011, Vol. 28(6) en A.J. van den Berg, Journal of International Arbitration 2011, Vol. 28(6) (al gaat het bij Van den Berg wel om een bewerkte legal opinion, zoals de auteur ook zelf aangeeft). Mijn redactioneel in TvA 2012, p. 1 e.v. is er eveneens aan gewijd. Minstens zo interessant vond men in binnen- en buitenland de uitspraak a quo van het Gerechtshof te Amsterdam, die er op neerkomt dat de Nederlandse rechter weliswaar geen exequatur kan verlenen voor een buitenlands arbitraal vonnis dat bij een buitenlandse rechterlijke uitspraak is vernietigd, maar dat de vernietigende uitspraak dan wel als zodanig door de Nederlandse rechter erkend moet zijn. Het hof onthoudt die erkenning i.c. aan een vernietigende uitspraak van de Russische rechter, omdat het hier zou gaan om partijdige en afhankelijke rechtspraak (een bevestigende aanwijzing hiervoor vindt men inmiddels overigens bij Boris Karabelnikov in het International Handbook on Commercial Arbitration o.r.v. Jan Paulsson (losbl. en el.), onderdeel Russian Federal Republic (suppl. Juli 2011), onder 2 sub a (2)). De beoordeling van het hof kan in deze annotatie slechts zijdelings aan de orde komen, nu het cassatieberoep op niet-ontvankelijkheid strandde en de zaak dus niet ten gronde door de Hoge Raad kon worden beoordeeld. Zie voor commentaren op de uitspraak van het hof onder meer de eerder genoemde annotaties van J.J. van Haersolte-van Hoff in TvA 2011/9 en T.F.E. Tjong Tjin Tai, BB 2011/25, Sylvain Bollée, Revue de l’Arbitrage 2009 (3), Christopher Koch, Journal of International Arbitration 2009, Vol. 26 (2), p. 267 e.v., A.J. van den Berg, Journal of International Arbitration 2010, Vol. 27(2) (wederom een bewerkte legal opinion, zoals de auteur ook aangeeft) en G.D. Hoekstra in Strikwerda’s conclusies, o.r.v. Th.M. de Boer e.a., Deventer 2011, p. 199 e.v.

3.Houdt het verdrag inderdaad een afwijkende voorziening in? De Hoge Raad heeft moeite met deze vraag. Dat blijkt reeds uit de omstandigheid dat de deelconclusie op dit punt in de laatste zin van r.o. 3.3 niet meer behelst dan een vertaling van de zojuist geciteerde passage van art. III . Daaraan vooraf gaan met name de constateringen dat uitleg overeenkomstig de gewone betekenis van de bewoordingen met inachtneming van de context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag — dat is uitleg overeenkomstig de maatstaven van art. 31 van het VN-verdrag inzake het verdragenrecht van 1969 — niet een duidelijk antwoord geeft op de vraag naar de betekenis van de tweede zin van art. III (r.o. 3.3, 1e zin) en dat ook het door A-G Strikwerda uitgevoerde onderzoek naar de ontstaansgeschiedenis van deze bepaling geen helder beeld geeft (r.o. 3.3, 2e zin). Niettemin neemt de Hoge Raad aan dat het bedoeling van de verdragsopstellers moet zijn geweest te verzekeren dat onder het verdrag gewezen arbitrale vonnissen ten uitvoer kunnen worden gelegd (a) ‘met toepassing van een eenvoudige en snelle procedure’ (b) ‘die in elk geval niet aanmerkelijk bezwaarlijker mag zijn dan de exequaturprocedure voor binnenlandse arbitrale vonnissen’ (r.o. 3.3, 3e zin) en (c) dat het bij de voorwaarden (‘conditions’) hiervoor in art. III (tweede zin) niet gaat om de gronden voor (een verlof tot) tenuitvoerlegging maar om de ‘procedurele voorschriften’ daarvoor (r.o. 3.3, 4e zin). Alle drie de elementen — het eerste wat minder duidelijk dan de twee andere elementen — kunnen gebaseerd worden op literatuur over art. III en zijn ontstaansgeschiedenis. Zie bijv. de door de A-G aangehaalde dissertatie van A.J. van den Berg benevens A.J. van den Berg, JoIA 28(6) t.a.p. (met dien verstande dat in laatstgenoemde bijdrage niet vermeld wordt dat het uiteindelijke resultaat hetzelfde was als eerder gesuggereerd bij de beraadslagingen door de secretaris-generaal van ECOSOC, waarin de elementen a) en b) al te lezen vielen) en Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, o.r.v. Herbert Kronke c.s. (KLI, Alphen aan de Rijn 2010), i.h.b. de bijdrage van Andreas Börner over art. III op p. 115 e.v., een en ander jo. de Travaux préparatoires zoals gereproduceerd door Giorgio Gaja, International Commercial Arbitration / New York Convention, Oceana (losbl. ed.), part III). Hieraan kan worden toegevoegd dat een voorstel tot wijziging van het verdrag van 2008 — de ‘Hypothetical draft convention’ van Van den Berg — beoogt om element b) uit het verdrag te verwijderen (ICCA Congress Series No. 14, o.r.v. Albert Jan van den Berg, KLI2009, p. 657 jis. 672-673, ook kenbaar via www.newyorkconvention.org onder draft convention). Het lijkt echter niet waarschijnlijk dat er binnen afzienbare tijd initiatieven worden genomen op het vereiste VN-niveau om tot een wijziging van het verdrag te geraken, nog daargelaten of de door Van den Berg beoogde verwijdering dan geaccordeerd zou worden. Element b), dat een vergelijking vraagt van de lasten van exequaturprocedures voor in Nederland gewezen arbitrale vonnissen en buitenlandse onder het Verdrag gewezen arbitrale vonnissen en dat procedurele discriminatie van laatstbedoelde ten opzichte van eerstbedoelde vonnissen verbiedt, vormt dan ook nog steeds een element van geldig verdragsrecht. 4.De Hoge Raad voert vervolgens die vergelijking uit in r.o. 3.4 en moet dan vaststellen dat het toekennen van rechtsmiddelen (zoals appel en cassatie) tegen een exequatur voor een onder het verdrag in het buitenland gewezen arbitraal vonnis, dat tot extra kosten en een verlenging van de procedure leidt, bij gebreke van dergelijke rechtsmiddelen tegen een exequatur voor een in Nederland gewezen arbitraal vonnis, inderdaad neerkomt op een verboden discriminatie in de zin van art. III , tweede zin. Voor zover de art. 985-991 Rv appel en cassatie tegen een exequatur mogelijk maken, lenen zij zich dus niet voor overeenkomstige toepassing. In zoverre bevat het verdrag dus inderdaad een ‘afwijkende voorziening’ in de zin van art. 1075 Rv (r.o. 3.4, laatste zin; zie tevens r.o. 3.6). Men zou nog kunnen denken dat procedurele voorschriften voor rechtsmiddelen tegen een exequatur buiten de actieradius van de in art. III , tweede zin, bedoelde ‘conditions’ zouden vallen, maar daar is geen enkele reden voor. Integendeel, als het gaat om een vergelijking 18

van de procedurele voorschriften voor de verkrijging van een exequatur, dan zou die onvolledig en daarmee onzuiver zijn als die tot de eerste aanleg beperkt zou blijven. Ook UNCITRAL neemt in een ‘Survey Relating the Legislative Implementation of the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards’ van 2008 overigens de remedies tegen een exequatur mee als component van de in art. III, tweede zin, bedoelde ‘conditions’, al komt daar niets bijzonders uit (zie de documenten A/CN.9/656 en A/CN.9/656 Add. 1, kenbaar via www.uncitral.org, i.h.b. het addendum sub 45). Hetzelfde geldt voor Börner in zijn vergelijking t.a.p. (p. 128-129). Men zou ook nog kunnen menen dat men bij de vergelijking van de procedurele voorschriften moet betrekken dat tegen een buitenlands arbitraal vonnis in Nederland niet de rechtsmiddelen van de vernietiging en herroeping openstaan. Op zichzelf is dat laatste natuurlijk waar, gelet op de territoriale werking van de nationale arbitragewetgeving. Daar staat dan weer tegenover dat wel de rechtsmiddelen voorhanden zijn, die de lex arbitri eventueel biedt. Partijen hebben bij het aangaan van de overeenkomst tot arbitrage die lex arbitri zelf in de hand, nu zij zelf de juridieke plaats van arbitrage kunnen bepalen. Dit is wereldwijd, bij mijn weten zonder enige uitzondering, aanvaard. Zie dan ook r.o. 3.7.2-3. 5. Eén ‘escape’ biedt de Hoge Raad intussen aan de door het exequatur getroffen partij. Biedt of bood de lex arbitri geen met onze rechtsmiddelen van de vernietiging en herroeping vergelijkbare voorziening, dan zou wel het beginsel van ‘equality of arms’ van art. 6 EVRM geschonden kunnen worden en strijd kunnen optreden met de eisen van een goede procesorde. Aldus r.o. 3.8. Dat probleem doet zich i.c. niet voor. Indien dat wel het geval was geweest, dan zou kennelijk wel beroep tegen een exequatur (appel en/of cassatie?) hebben opengestaan. De vraag rijst hoe ver die voorziening in het buitenland in de opvatting van de Hoge Raad moet gaan om voldoende te zijn het rechtsmiddelenverbod ten aanzien van het exequatur in stand te houden. Is een en ander afhankelijk van de reikwijdte van de gronden voor vernietiging van het arbitraal vonnis aldaar? Is het afhankelijk van de hoeveelheid instanties die de buitenlandse voorziening kent? Is het afhankelijk van de effecten die de buitenlandse voorziening kan hebben op de executabiliteit – bij ons brengt vernietiging van het arbitraal vonnis van rechtswege die van het verlof tot tenuitvoerlegging mee ex art. 1062 lid 2 Rv, 4e zin, maar hoe ligt dat in het betrokken land? Doet het er ten slotte nog iets toe of hangende de buitenlandse procedure tot vernietiging de tenuitvoerlegging kan worden geschorst, zoals bij ons kan geschieden door de rechter die de vernietigingsprocedure behandelt (art. 1066 Rv) dan wel in het kader van een executiegeschil ten principale of in kort geding (waarover Burg. Rv (H.J. Snijders) of de identieke monografie Nederlands arbitragerecht, vierde druk, Deventer 2011, art. 1066 , aant. 2). De laatste vraag vormt overigens geen probleem voor onder het Verdrag gewezen arbitrale vonnissen. Art. VI van het verdrag voorziet immers ook in een dergelijke schorsingsmogelijkheid. Duidelijk is in ieder geval na deze uitspraak van de Hoge Raad dat er in het land van herkomst van het arbitrale vonnis in ieder geval een mogelijkheid tot aantasting van het arbitrale vonnis moet zijn geweest, wil het rechtsmiddelenverbod ter zake van een exequatur van een onder het verdrag gewezen arbitraal vonnis stand houden. Doet het er ten slotte nog toe of hangende de buitenlandse procedure tot vernietiging de tenuitvoerlegging kan worden geschorst, zoals bij ons kan geschieden door de rechter die de vernietigingsprocedure behandelt (art. 1066 Rv) dan wel in het kader van een executiegeschil ten principale of in kort geding (waarover Burg. Rv (H.J. Snijders) of de identieke monografie Nederlands arbitragerecht, vierde druk, Deventer 2011, art. 1066, aant. 2)? 6. Afgezien van uitwerkingsvragen bij de opvatting van de Hoge Raad op het punt van de equality of arms — naar het zich laat aanzien heeft de toets aan de goede procesorde hiernaast geen zelfstandige betekenis; ik laat die dan ook verder buiten beschouwing — kan men kritiek hebben op de opvatting zelf. Ik permitteer mij enkele gezichtspunten. 19

Partijen kiezen in internationale zaken dikwijls voor arbitrage in een land dat slechts heel beperkte rechtsmiddelen tegen een arbitraal vonnis kent en dat dan nog slechts op basis van een procedure in één instantie. Het kan ook zijn dat zij kiezen voor een land dat afstand van een rechtsmiddel op voorhand erkent, waarna zij ook daadwerkelijk die afstand doen. Als zij dat doen, gaat het niet aan, om het verlies in rechtsmiddelen tegen een arbitraal vonnis proberen te compenseren met rechtsmiddelen tegen een exequatur voor dat vonnis in een land waar verlof tot tenuitvoerlegging wordt gevraagd. Dat gaat ook al niet aan, nu een gebrek aan rechtsmiddelen tegen een arbitraal vonnis principieel niet met rechtsmiddelen tegen het exequatur voor dat vonnis valt te compenseren. Het gaat hier om fundamenteel verschillende uitspraken, verschillende instrumenten daartegen en deels ook verschillende gronden daarvoor. De ‘arms’ zijn, met andere woorden, te verschillend om tot ‘equality’ te kunnen leiden. Zelfs indien de arms vergelijkbaar zouden zijn, komt men er nooit met een exercitie als door de Hoge Raad uitgevoerd. Stel, Rusland kent i.c. een vernietigingsprocedure in drie instanties. Beide partijen zouden dan in die procedure in drie instanties kunnen optreden, ongeacht de uitkomst in een eerdere aanleg. Elk van de partijen krijgt dan drie kansen. Intussen blijft de Nederlandse exequaturprocedure dan een ongelijkwaardige strijd in die zin dat bij weigering van een exequatur de verzoeker in beroep kan, dit tot de Hoge Raad aan toe, terwijl bij verlening van een exequatur het doek voor de verweerder dadelijk valt. Zo krijgt de verzoeker, hoe dan ook, meer kansen om zijn recht te halen dan de verweerder. Dit brengt mij tot de opvatting dat in wezen de eventuele inequality of arms besloten ligt in het asymmetrisch verbod van rechtsmiddelen zelf. Die eventuele kritiek geldt echter niet alleen art. 1075 , zoals dat nu met behulp van art. III van het Executieverdrag wordt uitgelegd, maar ook voor het (overigens niet geheel atypische) asymmetrische rechtsmiddelenverbod voor een exequatur van een Nederlands arbitraal vonnis ex art. 1062 lid 4 Rv (dat het niet zo atypisch is, blijkt uit eerdergenoemde UNCITRAL survey, add. 1, sub 25 e.v., i.h.b. nr. 30). Te denken valt ook aan een asymmetrisch rechtsmiddelenverbod als dat van art. 52 Onteigeningswet, dat wel appel tegen een vonnis waarbij onteigening wordt geweigerd, toelaat, maar geen appel tegen een vonnis tot onteigening (op dat punt is art. 6 EVRM ook al in de literatuur ingeroepen, waarover bijv. J.A.M.A. Sluysmans, De vitaliteit van het schadevergoedingsrecht in onteigeningszaken, diss. Leiden, Deventer 2011, p. 209). Het asymmetrische rechtsmiddelenverbod van art. 188 Rv (art. 216 Rv (oud)) inzake de beslissing over een verzoek tot voorlopig getuigenverhoor is overigens volgens HR 24 maart 1995 (Saueressig/Forbo), NJ 1998, 414 , m.nt. PV niet in strijd met art. 6 EVRM, omdat de betrokken procedure niet binnen het toepassingsbereik van art. 6 EVRM zou vallen (sinds EHRM 15 oktober 2009 (Micallef/Malta), Appl. no. 17056/06 zou de Hoge Raad over dat laatste wel anders kunnen denken). Ook strijd met de goede procesorde, die hier dus wel van zelfstandige betekenis is, wordt niet aangenomen. Het is echter de vraag of een asymmetrisch rechtsmiddelenverbod voor een procedure als bedoeld in art. 6 EVRM toch niet de toets aan de eis van equality of arms zou kunnen doorstaan. Op zichzelf eist art. 6 EVRM geen voorziening in rechtsmiddelen, als maar, gegeven de aanwezigheid van een rechtsmiddel, de beroepsinstantie zelf aan de eisen van art. 6 EVRM voldoet (zie nader bijv. P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, diss. Rotterdam, tweede druk, Deventer 2008 sub 2.5.2). De vraag rijst of rechtsmiddelen behoren tot de ‘arms’ waar de Straatsburgse rechtspraak bij het op art. 6 gebaseerde beginsel van ‘equality of arms’ het oog op heeft. Zeker, gegeven dat een rechtsmiddel wordt opengesteld, dienen beide partijen in gelijke mate in de beroepsinstantie te kunnen optreden, maar of voor een bepaalde partij q.q. of tegen een uitspraak van bepaalde aard een rechtsmiddel openstaat, zou wel eens buiten de actieradius van het beginsel kunnen vallen. Dat zou de rechtspleging als geheel ten goede kunnen komen, daar waar voor een asymmetrisch rechtsmiddelenverbod goede gronden kunnen bestaan. Bij het exequatur is de gedachte duidelijk deze dat de wetgever aan de arbitrale rechtsgang het volle pond heeft willen geven 20

en de uitkomst daarvan in beginsel als finaal heeft willen zien. Dat beginsel van ‘finality’ van de arbitrage pleit voor de gedachte dat executie van een arbitraal vonnis met het fiat van één rechter mogelijk moet zijn en dat de executie niet jaren moet kunnen worden opgehouden door een exequaturprocedure in meerdere instanties. Men zou weliswaar kunnen betogen dat een exequatur bij rechtsmiddelen in meerdere instanties toch uitvoerbaar bij voorraad verklaard zou kunnen worden, maar uitvoering van een arbitraal vonnis op basis van een dergelijke voorziening is voor risico van eiser en zal daarom dikwijls achterwege blijven. 7.Of de Nederlandse wetgever zich heeft gerealiseerd dat het discriminatieverbod van art. III van het Executieverdrag de invloed zou kunnen hebben op het Nederlandse arbitragerecht die het nu krijgt, valt zeer te betwijfelen. De auctor intellectualis van de huidige arbitragewet, P. Sanders, schrijft nog in Het Nederlandse arbitragerecht nationaal en internationaal (vierde druk, Deventer 2001, p. 222) dat ‘more onerous conditions or higher fees or charges’ voor executie van buitenlandse arbitrale vonnissen onder onze wet niet voorkomen. Het is echter stellig niet de eerste keer dat onze nationale verwachtingen bijgesteld moesten worden op basis van internationaal verdragsrecht. Reeds EHRMuitspraken op het terrein van art. 6 EVRM, zoals het Benthem-arrest waarbij het kroonberoep ter ziele ging en het Dombo-arrest waarbij het verbod van partij-getuigen sneuvelde, demonstreren dit maar al te duidelijk. 8. Wie de procesrechtelijke positie van de verliezende partij in deze Nederlandse arbitragezaak bekijkt, heeft, geheel onafhankelijk van de merites van de zaak zelf, toch met haar te doen. Haar rechtsmiddel tegen het arbitraal vonnis wordt in het buitenland met succes ingesteld in die zin dat het arbitraal vonnis aldaar wordt vernietigd, maar die vernietiging wordt in Nederland niet erkend. In wezen heeft het rechtsmiddel van de vernietiging dus niet tot zijn recht kunnen komen. Hoe zeer het arbitraal vonnis eventueel ook vernietigbaar zou kunnen zijn geweest op goede gronden, het wordt zonder meer aanvaard afgezien van de toets aan de exequaturcriteria van art. 1076 Rv (zie ook T.F.E. Tjong Tjin Tai, in zijn noot bij deze uitspraak in BB 2011/25 ). Een rechtsmiddel tegen het exequatur van dat vonnis wordt echter in Nederland evenmin toegestaan. Zo beschouwd, is er, indien men de opvatting van de Hoge Raad ten aanzien van de equality of arms volgt, uitgerekend in dit specifieke geval geen equality of arms. Maar als gezegd is nu juist dat onderdeel van de uitspraak van de Hoge Raad discutabel. Rechtens zou men niet moeten verlangen een gebrek aan (effectieve) rechtsmiddelen tegen een arbitraal vonnis in land A (Rusland), waarvoor partijen, al of niet impliciet, zelf gekozen hebben, te compenseren met rechtsmiddelen tegen een exequatur voor dat vonnis in land B (Nederland). Intussen blijft zonder meer ook staan dat de verweerder de gelegenheid krijgt in de Nederlandse exequaturprocedure om op de voet van art. 1075 Rv verweer te voeren tegen het verzoek tot tenuitvoerlegging. 9.Het Ministerie van Veiligheid en Justitie is thans bezig met de voorbereiding van een wetsvoorstel tot herziening van het arbitragerecht (zoals bijv. blijkt uit de ministeriële Innovatieagenda Rechtsbestel d.d. 31 oktober 2011). In het licht van dit arrest zou misschien kunnen worden overwogen daarbij de bevoegdheid tot verlening van een exequatur voor binnenlandse en buitenlandse arbitrale vonnissen in handen te leggen van de gerechtshoven, dit met een symmetrische beroepsmogelijkheid, dus zowel bij verlening als weigering van verlof door het hof, bij de cassatierechter (hetgeen qua vermeerdering van werkbelasting bij de Hoge Raad, gegeven het nog in te voeren selectiestelsel, geen probleem zou hoeven te vormen). Niet alleen zou men aldus een onnodige tweede feitelijke instantie elimineren, maar ook zou men aldus een zekere concentratie van de behandeling en — aldus — een verbetering van de expertise ter zake kunnen bereiken. Als bezwaar tegen het huidige stelsel wordt wel aangevoerd (A.J. van den Berg, Journal of International Arbitration 2011, Vol. 21

28(6). No. 73) dat elke voorzieningenrechter in Nederland, hoe onervaren ook in de behandeling van arbitragezaken, een onredresseerbaar exequatur kan verlenen. Dat bezwaar zou vervallen. Men hoort ook wel van onervaren griffies die zonder enige aarzeling een afschrift van een (in de regel vertrouwelijk) arbitraal vonnis aan de eerste de beste derde afgeven. Ook dat fenomeen zou vermoedelijk verleden tijd worden. Zoals uit de genoemde innovatieagenda blijkt, zal in ieder geval de bevoegdheid tot vernietiging van arbitrale vonnissen al toegekend worden aan het hof als eerste en laatste feitelijke instantie. Voor de exequaturverlening zou bij dat stelsel aangesloten kunnen worden. Des te meer reden om het aangekondigde wetsvoorstel tot herziening van het arbitragerecht met veel belangstelling tegemoet te zien.

Voetnoten [1.]

Het incidenteel verzoekschrift tot zekerheidstelling verwijst in randnr. 9 ten onrechte naar artikel 1076 Rv.

[2.]

Verdrag van New York nopens erkenning en tenuitvoerlegging van in het buitenland gewezen scheidsrechterlijke uitspraken (Trb. 1958, 145).

[3.]

Zie H.J. Snijders, Nederlands Arbitragerecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 354â&#x20AC;&#x201C;355.

[4.]

Vgl. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 9.

[5.]

Vgl ook HR 12 mei 2006, JBPR 2006, 81 m. nt. Hovens.

Noot mr. J.J. van Haersolte-van Hof Uit: TvA 2011/9 1. De crux van de uitspraak van de Hoge Raad is de bevestiging dat het nondiscriminatiebeginsel neergelegd in Art. III Verdrag van New York met zich meebrengt dat, ook in internationale gevallen, waar tenuitvoerlegging op grond van het Verdrag wordt verzocht, het appel- en cassatieverbod van art. 1062 Rv geldt. Snijders wees al op deze consequentie van het nationale procesrecht, waar hij opmerkte dat nu een rechtsmiddel tegen de verlening van een exequatur voor een Nederlands vonnis was uitgesloten op grond van 1062(4) Rv ‘dus te betogen [valt] dat hetzelfde dient te gelden voor een exequatur op grond van het Verdrag van New York’ (H.J. Snijders, Nederlands Arbitragerecht, 2007, p. 354/355). Nog iets stelliger was ook J.Ph. de Korte, Welke consequenties heeft het discriminatieverbod van artikel III van het Verdrag van New York voor de Nederlandse exequaturprocedure?, TvA 2007/3 ,p. 7-11. 2. De achtergrond van deze beslissing is het ‘asymmetrische’ karakter van het rechtsmiddelenverbod van 1062 Rv. Alleen bij weigering van een exequatur staat appel (en eventueel cassatie) open; bij toewijzing niet. De rechtvaardiging van dit systeem is te vinden in art. 1062 (4) Rv: bij toewijzing van het verzoek staan (enkel) de rechtsmiddelen van art. 1064 open, dat wil zeggen vernietiging en herroeping. In een puur nationale context is deze opzet verklaarbaar en goed toepasbaar. Zie bijvoorbeeld de bespreking van deze problematiek in een nationale context door Asser (Annotatie Hof Amsterdam 27 augustus 1998, TvA 2000/170,m.nt. W.D.H. Asser). 3. Die uitspraak uit 1998 is met name zo interessant omdat daar (anders dan in de Yukoszaak) wel een beroep was gedaan op de ‘uithollingsrechtspraak’ (zie ook Snijders, p. 301). Een van de pijnpunten in de zaak uit 1998 was dat beweerdelijk sprake was van schending van hoor en wederhoor aangezien de belanghebbende niet was opgeroepen om gehoord te worden op het exequaturverzoek (in een exequatur–procedure op grond van het Verdrag van New York wordt de belanghebbende overigens wel opgeroepen). Dit beroep strandde: er was zoals Asser het formuleert geen schending van het beginsel van fair trial nu rechtsmiddelen aanwezig waren. Weliswaar niet tegen het verlof tot tenuitvoerlegging, maar wel tegen het vonnis zelf. Bij die rechtsmiddelen (vernietiging en herroeping) zou in woorden van Asser ‘ten minste’ dezelfde toetsing gehanteerd worden als bij de beoordeling van een exequatur-verzoek. 4. Dat leidt tot een mogelijk verschil met een internationale procedure, in ieder geval in het bijzondere geval dat zich in de Yukos-zaak voordeed. Op de ‘uithollingsrechtspraak’ was in de Yukoszaak niet met zoveel worden een beroep gedaan. Het feit dat in de uitspraak toch vrij veel aandacht wordt besteed aan dit onderwerp heeft wellicht te maken met de aandacht voor deze problematiek in de (beperkte) literatuur en jurisprudentie en/of met het feit dat wel een beroep was gedaan op het EVRM (zie ook hierna). Het equality of arms argument mocht Rosneft echter niet baten: ook in een internationaal geval geldt dat de bescherming gelegen is in de mogelijkheid (naast het verzoek tot tenuitvoerlegging) tegen het vonnis zelf rechtsmiddelen in te stellen, te weten in het land van de plaats van arbitrage. 5. Op het eerste gezicht lijkt deze conclusie juist en onvermijdelijk. Toch ligt in een internationale zaak de kwestie genuanceerder. In een nationale context kan redelijk eenvoudig geverifieerd worden wat de rechtsmiddelen tegen het vonnis zelf inhouden en of zij een volwaardig alternatief of liever gezegd complement vormen van de executieprocedure – zie de opmerking van Asser dat in het kader van vernietiging ‘ten 23

minste’ dezelfde toets wordt aangelegd als door de President op grond van art. 1063 Rv. Een dergelijke toets of afweging ontbreekt echter in het arrest van de Hoge Raad. De Advocaat-Generaal besteedt iets meer aandacht aan de mogelijkheid tot vernietiging in het land van herkomst. In overweging 30 bespreekt A.G. Strikwerda (in het kader van de eventuele strijd met het beginsel van de equality of arms) dat naar Nederlands recht mogelijk is dat eerst in tweede instantie, namelijk pas dan wanneer tenuitvoerlegging wordt verzocht, alsnog een vernietigingsprocedure gestart kan worden. De Hoge Raad laat dit (temporele) punt in het midden en overweegt in algemene zin dat geen sprake is van benadeling van internationale (ten opzichte van nationale) zaken indien ‘voor dan wel na verlening van het exequatur’ een vernietigingsprocedure mogelijk is/was. Maar wellicht van meer belang is dat een materiële toets ontbreekt: er wordt niet ingegaan op de inhoud en eventuele beperkingen van de buitenlandse vernietigingsprocedure. 6. Enerzijds is dat een logisch gevolg van het primaat van (het recht van) de plaats van arbitrage. Zie r.o. 3.7.2 en nog iets stelliger de Conclusie A.G. Onder verwijzing naar – commentaar op – het Verdrag van New York stelt hij dat de bevoegdheid kennis te nemen van een vordering tot vernietiging of herroeping exclusief berust bij de autoriteiten van het land waar het vonnis is gewezen. Uit het verdrag volgt deze regel, die overigens in ieder geval tegenwoordig algemeen erkend wordt, echter niet. Maar ook indien van deze regel wordt uitgegaan is hiermee de kous niet helemaal af. Want is het niet nodig of althans wenselijk de vernietigingsmogelijkheden van dat recht van herkomst te betrekken in de redenering – zoals in feite valt af te leiden uit de benadering van Asser in zijn commentaar op de nationale zaak in 1998? 7. De Yukos-zaak heeft veel belangstelling gekregen – niet in het minst in het buitenland. Hoe belangwekkend de uitspraak van de Hoge Raad ook is, die aandacht heeft de zaak niet te danken aan het arrest van de Hoge Raad maar aan het arrest van het hof van 28 april 2009. Daar kwam de vraag aan de orde waar de Hoge Raad in cassatie niet aan toe kwam, te weten: wat is de status onder het Verdrag van New York van een in het land van herkomst vernietigd vonnis? In de eerste feitelijke instantie had de voorzieningenrechter het verzoek tot tenuitvoerlegging op grond van het verdrag van New York beoordeeld en kort gezegd geoordeeld dat de exequatur-rechter in beginsel de beslissing van de Russische burgerlijke rechter tot vernietiging van de arbitrale vonnissen dient te respecteren, met dien verstande dat onder uitzonderlijke omstandigheden (bijvoorbeeld schending van algemeen aanvaarde beginselen van een behoorlijke procesorde in de aan de beslissing tot vernietiging voorafgaande procedure, partijdigheid en afhankelijkheid van de desbetreffende burgerlijke rechter en volstrekt onvoldoende motivering van diens beslissingen) verlof tot tenuitvoerlegging van een vernietigd arbitraal vonnis kan worden verleend. De voorzieningenrechter had geoordeeld dat dergelijke omstandigheden door Yukos Capital niet, althans niet voldoende gemotiveerd waren gesteld. Het hof overwoog (immers, na afwijzing van een exequatur staat wel appel open) dat het Verdrag van New York niet voorziet in de internationale erkenning van beslissingen van burgerlijke rechters tot vernietiging of terzijdestelling van arbitrale beslissingen. Daarbij citeerde het Hof artikel V(1)(e) van het Verdrag dat bepaalt dat ‘Recognition and enforcement of the award may be refused, at the request of the party against whom it is envoked, only if that party furnishes to the competent authority where the recognition and enforcement is sought, proof that: (…) (e) The award has (…) been set aside (…) by a competent authority of the country in which (…) that award was made’. Deze bepaling is de achtergrond van de (internationale) belangstelling in arbitragekringen voor de Nederlandse Yukos-zaak. Vanzelfsprekend is de aandacht voor deze zaak ook verklaarbaar vanuit politiek perspectief. De Yukos-kwestie heeft bovendien aanleiding gegeven tot interessante 24

rechtsontwikkelingen op het gebied van internationaal faillissementsrecht. Daarnaast is veel te doen over de Yukos-arbitrages die op basis van het Energiehandvest zijn gevoerd. Daar zal hier niet verder op worden ingegaan; hier gaat het om (de belangstelling voor) de uitleg van Artikel V(1)(e). 8. Het hof stelde voorop dat deze bepaling weliswaar tot uitgangspunt neemt dat, toegesneden op het onderhavige geval, de Russische burgerlijke rechter de bevoegde instantie is ten aanzien van een vordering tot vernietiging of terzijdestelling van de arbitrale vonnissen, maar dat geen verdragsverplichting bestaat voor de Nederlandse exequaturrechter een zodanige beslissing van de Russische burgerlijke rechter zonder meer te erkennen. De vraag of de beslissing van Russische burgerlijke rechter tot vernietiging van de arbitrale vonnissen in Nederland erkend kunnen worden, moet worden beantwoord aan de hand van de regels van het commune IPR. Op deze wijze vermeed het hof de vraag waar in buitenlandse literatuur en jurisprudentie uitgebreid over gediscussieerd wordt. Het Hof overwoog eenvoudigweg dat ‘wat er voor het overige ook zij van de mate waarin het Verdrag van New York 1958 ruimte laat voor het verlenen van verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis dat door een bevoegde autoriteit van het land waar de uitspraak werd gewezen is vernietigd, de Nederlandse rechter in ieder geval niet verplicht is verlof tot tenuitvoerlegging van een vernietigd arbitraal vonnis te weigeren indien het buitenlandse vonnis waarbij het arbitrale vonnis is vernietigd, niet in Nederland kan worden erkend.’ Hierbij wees het hof in het bijzonder op het criterium dat erkenning geweigerd wordt indien de wijze waarop het buitenlandse vonnis tot stand is gekomen niet voldoet aan beginselen van behoorlijke rechtspleging en erkenning van het vonnis om die reden in strijd komt met de Nederlandse openbare orde. Doorgaans is dit niet een eenvoudig te nemen ‘hobbel’ (zie Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 9e druk, p. 275, die de gronden voor weigering van erkenning bespreekt en opmerkt dat de openbare orde-toets slechts in uitzonderlijke gevallen erkenning zal tegenhouden). Toch werd in dit geval aangenomen dat sprake was van een dergelijk, uitzonderlijke, situatie die de conclusie rechtvaardigde dat niet voldaan was aan het vereiste van een behoorlijke rechtspleging (overigens wordt doorgaans maar niet altijd een onderscheid gemaakt tussen dit vereiste van behoorlijke rechtspleging en de openbare orde, zie Strikwerda p. 275). Van behoorlijke rechtspleging is geen sprake indien aangenomen moet worden dat het vreemde vonnis is gewezen door een rechterlijke instantie die niet onpartijdig en onafhankelijk is en in dit geval oordeelde het hof dat die situatie zich voordeed. Het hof kwam tot dit oordeel op basis van zeer uiteenlopende informatie, met name afkomstig van schrijvers zoals de vermoorde Anna Politkovskaya en internationale nongouvernementele organisaties zoals Transparency International, alsmede op basis van een aantal Nederlandse en buitenlandse gerechtelijke uitspraken. Deze bronnen ondersteunden volgens het hof dat een onmiskenbaar verband bestaat tussen het onderhavige geschil tussen Yukos Capital en Rosneft en de verwikkelingen in Rusland die hebben geleid tot de ontmanteling en het faillissement van Yukos Oil Company en de detentie van Khodorovski en Aleksanyan. Bovendien had Rosneft onvoldoende weersproken dat de Russische rechterlijke macht in zaken die betrekking hebben op (onderdelen van) het (voormalige) Yukos-concern of de (voormalige) bestuurders daarvan en waarin belangen aan de orde zijn die de Russische staat als de zijne beschouwt zich laat leiden door de belangen van de Russische staat en wordt geïnstrueerd door de uitvoerende macht. 9. Het voert hier te ver de diverse bronnen en detail te beoordelen. Misschien is de beste illustratie van de omvang van het probleem onder het Verdrag van New York (wat te doen met een in de plaats van herkomst vernietigd vonnis?) wel dat het hof er de voorkeur aan gaf zich een oordeel te vormen over de politiek zeer beladen vraag of de Russische rechterlijke 25

macht in (civiele dan wel strafrechtelijke) zaken die het ‘Yukos-concern’ betreffen wel geacht kan worden onpartijdig te zijn. Aanknopingspunt voor de opvatting dat een vernietiging in het land van herkomst niet doorslaggevend hoeft te zijn wordt wel gevonden in het permissieve woordgebruik in het Verdrag van New York ‘recognition and enforcement may be refused’). Niet iedereen vindt deze aanpak gepast. In de theorie omtrent de tenuitvoerlegging van vernietigde vonnissen wordt ook wel onderscheid gemaakt tussen vernietigingsbeslissingen op basis van zogeheten ‘local standards’ (denk aan vernietiging op basis van het geslacht van de arbiter) dan wel internationaal erkende gronden (vergelijkbaar met de toetsingsgronden voor tenuitvoerlegging zoals in het verdrag van New York vastgelegd). Op basis van dit onderscheid wordt door sommigen bepleit (nog afgezien van de tekstuele of andere basis in het verdrag zelf) de regel van artikel V(1)(e) zo uit te leggen dat alleen in het eerste geval tenuitvoerlegging in weerwil van de vernietigingsbeslissing mogelijk wordt geacht. De aanpak van het hof Amsterdam is een hele andere en vanuit arbitrageperspectief onorthodox. Het moge duidelijk zijn dat een dergelijk aanpak slechts in weinig gevallen een optie zal vormen. Dat zal partijen er niet van weerhouden in toekomstige zaken een poging te wagen. 10. Wat betekent dit voor de reikwijdte van de uitspraak van de Hoge Raad waar deze annotatie eigenlijk om begonnen is? Volgens de Hoge Raad is (in mijn woorden) de lokale vernietigingsprocedure het noodzakelijk complement van de Nederlandse tenuitvoerleggingprocedure. Hoe verhoudt dat uitgangspunt zich tot de constatering van het hof dat sprake was schending van openbare orde of een gebrek aan behoorlijke rechtspleging, nu de Russische rechterlijke niet onpartijdig en onafhankelijk kon worden geacht, op grond waarvan het hof de Russische uitspraak ‘wegtoverde’? Wel, dat verhoudt zich slecht. Misschien dat hier dan eveneens een verklaring in besloten ligt voor de extra nadruk op de theoretische mogelijkheid van doorbreking van het rechtsmiddelen verbod. Maar als dat de bedoeling was, zou het fraaier zijn geweest indien de Hoge Raad uitdrukkelijk het bestaan van deze mogelijkheid betrokken had in de overwegingen over de verhouding tussen de vernietigingen tenuitvoerleggingprocedure. Natuurlijk is een procedure in cassatie beperkt (hoewel het in casu een niet-ontvankelijkheidsverklaring betrof en de Hoge Raad niet eens toekwam aan de behandeling van de middelen). Rosneft had zich bovendien niet beroepen op beperkingen in de Russische procedure (maar gezien haar positie in en de uitkomst van die procedure zou dat ook niet een voor de hand liggende redenering zijn geweest) maar op de beperkingen van de Nederlandse procedure zelf. Ook de verwijzing naar beweerde schending van het EVRM had Rosneft toegespitst op (en beperkt tot) de asymmetrie in de Nederlandse procedure (ook hier geldt dat het weinig voor de hand had gelegen dat Rosneft had opgeworpen dat de inhoud van de Russische procedure op zichzelf of in samenhang met de Nederlandse procedure een schending van het EVRM vormde). Dat alles brengt mee dat de Hoge Raad zich voor een lastige opgave geplaatst zag. Voor de rechtspraktijk was het nuttiger geweest indien de Hoge Raad de mogelijkheid had gekregen om in te gaan op de betekenis en reikwijdte van artikel V(1)(e). Het valt de Hoge Raad niet te verwijten dat de (onorthodoxe) aanpak van het hof dit onmogelijk maakte. Nu de – gebrekkige – kwaliteit van de Russische uitspraak de kern van de uitspraak van het hof Amsterdam vormde is desondanks weinig bevredigend, en gezien eerdere signalen in de literatuur alsmede de voorzichtige suggestie in de Conclusie AG niet overtuigend dat, daar waar de Hoge Raad zijn beslissing toespitste op de samenhang tussen de Nederlandse en de buitenlandse procedure, hij op geen enkele wijze aandacht besteedt aan de inhoud en kwaliteit van de Russische vernietigingsprocedure.

11. In de praktijk zullen buitenlandse ‘gebruikers’ van de Nederlandse arbitragewet de komende tijd vragen blijven stellen over de Nederlandse visie op de problematiek van artikel V(I)(e). Van echte, laat staan algemeen toepasbare, visie kan nu nog niet worden gesproken. Iets anders is dat bij een eventuele aanpassing van Boek IV Rechtsvordering aandacht moet worden besteed aan de asymmetrische rechtsmiddelen constructie bij (internationale) exequaturprocedures. Aanpassing van die constructie zou overwogen moeten worden. Over dat onderwerp is veel te zeggen (zoals het bestaan van deze constructie op diverse plaatsen in Rechtsvordering; het al dan niet op tegenspraak behandelen van exequatur verzoeken etc.). De Yukos- uitspraak kan wellicht een factor zijn om mee te wegen in die toekomstige discussie. De uitspraak en met name ook het onderliggende feitencomplex in de Yukos-zaak is echter zo uniek dat het niet terecht lijkt een dergelijke discussie te voeren uitsluitend op basis van deze zaak; wel kan de uitspraak aanleiding vormen het onderwerp op de agenda van de wetgever te plaatsen. Voetnoten [1]

Zie hieromtrent Jan PAULSSON, ‘May or Must Under the New York Convention: An Exercise in Syntax and Linguistics’, 14 Arb . Int’l, 1998, p. 227.

[2]

Jan Paulsson, ‘Enforcing Arbitral Awards Notwithstanding a Local Standard Annulment (LSA)’, The International Court of Arbitration Bulletin, 1988, 1, p. 14; zie voor een discussie omtrent de verschillende benaderingen bijvoorbeeld ook Carolyn B. Lamm, ‘Comments on the Proposal to Amend the New York Convention’, in: Albert Jan van den Berg (ed), 50 Years of the New York Convention: ICCA International Arbitration Conference (ICCA Congress Series, 2009), Dublin: (Volume 14), Kluwer Law International 2009, p. 697–707.

Gerechtshof X/NLMK ECLI:NL:GHAMS:2012:BY5010, 18-09-2012 TvA 2013/51, m.nt. J.J. van Haersholte-van Hof Noot mr. J.J. van Haersolte-van Hof 1. Opnieuw een uitspraak van het Hof Amsterdam over de tenuitvoerlegging van een Russisch arbitraal vonnis dat is vernietigd door de rechter van de plaats van arbitrage. Een eerdere spraakmakende uitspraak van dit hof in de Yukos saga leidde tot een uitspraak van de Hoge Raad (HR 25 juni 2010, TvA 2011/9 , m.nt. mr. J.J. van Haersolte-van Hof). Hoewel ook de uitspraak van de Hoge Raad met betrekking tot het asymmetrisch appel- en cassatieverbod van artikel 1062 Rv in die zaak belangrijk was, kwam de Hoge Raad helaas niet toe aan de werking van artikel V(1)(e) Verdrag van New York. Op dat punt had het Hof Amsterdam derhalve het laatste woord en gaf een verstrekkende uitleg aan de bepaling. Hoewel artikel V(1)(e) Verdrag van New York het primaat van de rechter van de plaats van arbitrage vastlegt wat betreft de controle op het arbitrale proces, oordeelde het hof dat geen (verdrags)verplichting bestaat voor de Nederlandse exequaturrechter een beslissing van die rechter zonder meer te erkennen. 2. Kort gezegd probeerde appellante in deze zaak een herhaling uit te lokken van de aanpak die in de Yukos-zaak bij het hof zo veel succes had. Dat lukte – gelukkig – niet helemaal en het hof kwam enigszins terug van zijn eerdere uitspraak. Toch kan men ook bij deze uitspraak vraagtekens plaatsen. 3.Wat goed is aan de hier besproken uitspraak is dat het hof in ieder geval in eerste instantie het arbitrale vonnis centraal stelt en niet zozeer de eventuele erkenning van de buitenlandse gerechtelijke vernietigingsuitspraak. Die uitspraak is vanzelfsprekend wel van belang, maar het hof plaatst de beoordeling ervan op de tweede plaats en beschouwt deze niet als een parallelle of zelfs voorvraag (anders dan het Hof in de Yukos-zaak, waarin het overwoog: “De vraag of de beslissing van Russische burgerlijke rechter tot vernietiging van de arbitrale vonnissen in Nederland erkend kunnen worden, moet worden beantwoord aan de hand van de regels van het commune IPR.”) 4. In de onderhavige zaak stelt het hof vast dat het systeem van het Verdrag van New York meebrengt dat de Arbitrazh Court de bevoegde controlerende rechter is en dat (dus) voor een beroep op artikel V(1)(e) niet nodig is dat de partij die zich tegen tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis verzet positief erkenning verzoekt van de buitenlandse gerechtelijke uitspraak. Interessant is dat hierbij ook uitdrukkelijk wordt overwogen dat in het systeem van het verdrag niet nodig is dat deze gerechtelijke uitspraak gezag van gewijsde heeft gekregen. In het commune ipr wordt kracht (en soms gezag) van gewijsde doorgaans wel als voorwaarde gesteld voor erkenning en tenuitvoerlegging van gerechtelijke uitspraken, zie Verheul, Erkenning en tenuitvoerlegging van vreemde vonnissen, p. 53 e.v. Overigens is het in het kader van een discussie over het Verdrag van New York niet verbazingwekkend dat het verdrag niets zegt over gezag of kracht van het gerechtelijke vernietigingsvonnis – de focus van het verdrag is immers de status van het arbitrale vonnis, en dat moet (wel) ‘binding’ zijn, artikel V(1)(e). 5. De aanpak van de Rechtbank Amsterdam in zijn vonnis a quo van 17 november 2011, LJN BV5646 , is nog iets duidelijker dan die van het hof en lijkt (nog) meer recht te doen aan het systeem van het Verdrag van New York: de ‘competent authority’ van het land waar, of naar welks recht het arbitrale vonnis is gewezen, beslist over de vernietiging. De executierechter dient zich in beginsel niet in deze beoordeling te begeven. Als uitzondering hierop geldt dat 28

de executierechter ‘met grote terughoudendheid’ aan de hand van de ‘eigen nationale openbare orde’ dient te toetsen of aan de vernietigingsuitspraak effect dient te worden toegekend. Dat vereist ‘uitzonderlijke omstandigheden’ welke volgens de rechtbank ontbraken. 6. Ook het hof overweegt dat nu het arbitrale vonnis is vernietigd het verzoek om erkenning en/of tenuitvoerlegging ‘in beginsel’ moet worden afgewezen maar voegt hieraan toe dat een uitzondering moet worden aanvaard als, kort gezegd, geen sprake is geweest van een ‘eerlijke behandeling van de zaak’. Anders dan de rechtbank doet het hof geen poging in het verdrag een aanknoping te vinden voor de gewenste uitzonderingsregel. Het hof lijkt bij de beschrijving van het aan te leggen toetsingskader toe te redeneren naar het in concreto aangevoerde argument van partijdigheid van de behandelende rechters (hoewel uiteindelijk een hele waslijst aan problematische omstandigheden een rol speelt). Dit leidt tot het criterium dat aan de vernietigingsprocedure zulke essentiële gebreken kleven dat niet gesproken kan worden van een 'eerlijke behandeling'. Verder brengt het hof een uitzondering aan op de eerste uitzondering, een soort hardheidsclausule: als de zaak ook met een eerlijke behandeling tot vernietiging had geleid, zal niet worden overgegaan tot erkenning en/of tenuitvoerlegging. 7. Deze bevoegdheid en verplichting ‘dit een en ander te toetsen’ baseert het hof opmerkelijk genoeg wel op de ‘openbare orde van Nederland’, via de band van het beweerdelijk relevante commune Nederlandse internationaal privaatrecht, alsmede op artikel 6 EVRM. Deze dubbele rechtsbasis verdient nadere analyse. De combinatie van de algemene toets ‘was er wel een eerlijke behandeling?’ en ‘hoe was het gegaan als een redelijk oordelend rechter de vernietigingsgronden had toegepast?’ brengt onherroepelijk mee dat de Nederlandse rechter de vernietigingsprocedure gaat overdoen en wel in volle omvang. Dat wordt geïllustreerd door de waslijst van vragen over Russisch recht, die in geen geval beperkt zijn of in de vernietigingsprocedure een ‘eerlijk proces’ is gevoerd (nog afgezien van de vraag of het reëel is dat de rechter van een of meer deskundigen een afdoend antwoord kan verwachten op al deze uiteenlopende vragen). Als men bedenkt hoe gering de mogelijkheden zijn in Nederland een arbitraal vonnis te laten vernietigen is deze verstrekkende inmenging opvallend. 8. Het probleem is echter niet alleen dat de rechter een zeer inhoudelijke toets aanlegt, door deze aanpak gaat de Nederlandse rechter ook op de plaats zitten van de Russische vernietigingsrechter. Het Hof Amsterdam beoogt blijkbaar niet een beoordeling of tenuitvoerlegging in Nederland afketst op inbreuk op in Nederland geldende essentiële beginselen van een eerlijk proces, maar wat naar Russisch recht heeft te gelden als een eerlijk proces. Zie bijvoorbeeld de eerste potentiële vraag aan de te benoemen deskundige: had een eventuele belangenverstrengeling tussen arbiter en partijarbiter naar Russisch recht gemeld moeten worden? 9. Enerzijds is bij de weigeringsgrond van artikel V(1)(e) onmiskenbaar dat de normen van het land van herkomst en de normen van het land van tenuitvoerlegging beide een rol spelen. Maar dat betekent niet dat de hele vernietigingsprocedure zich verlegt naar het land van tenuitvoerlegging. Een meer aansprekende aanpak is die van de Rechtbank Amsterdam die benadrukt dat de rol van de executierechter beperkt is tot de mogelijkheid de uitspraak te toetsen aan 'zijn eigen nationale openbare orde', een bevoegdheid waartoe het verdrag ook elders ruimte biedt, te weten in artikel V lid 2 onder (b). Dat lijkt een zinnige uitleg, die enerzijds terecht de nadruk legt op de normen die in het land van tenuitvoerlegging gelden (overigens lijkt het zuiverder te spreken van een toets op basis van de Nederlandse internationale openbare orde) en anderzijds iets meer ruimte laat dan het begrip ‘eerlijk 29

proces’ (een vrij vaag begrip, dat echter niet alles lijkt te dekken wat onder het begrip openbare orde valt, zoals met name de materiële openbare orde). 10. De problematiek van tenuitvoerlegging van in het land van herkomst vernietigde uitspraken is niet eenvoudig. Vaak wordt aangenomen dat de problematiek opspeelt wanneer een verschil bestaat tussen ‘lokale’ vernietigingsnormen in het land van herkomst en internationale erkennings- en tenuitvoerleggingsnormen, zoals gewaarborgd op grond van het Verdrag van New York. Denk aan een situatie waarin een vonnis wordt vernietigd op grond van regels die discriminerende beperkingen stellen aan arbiters (geslacht of geloof). Denkelijk zou een buitenlandse rechter zich dan vrij kunnen voelen die lokale normen te negeren. Het Verdrag van New York harmoniseert deze twee groepen regels niet zodat discrepantie denkbaar is tussen het systeem van het recht van het land van herkomst en het recht in de plaats van tenuitvoerlegging. De European Convention lost dit probleem op doordat artikel IX voorschrijft dat vernietiging in het land van herkomst alleen een reden is tenuitvoerlegging te weigeren indien de vernietiging heeft plaatsgevonden op een van de gronden genoemd in artikel V(1) (a)-(d) van het Verdrag van New York. Denkelijk kan ook een dergelijke toets enig nader onderzoek vergen naar de (achtergrond van de) uitspraak van de rechter van de plaats van herkomst, maar het leidt niet tot een herevaluatie op grond van het recht van die plaats. 11. Daarnaast is echter ook goed denkbaar dat op basis van vergelijkbare normen een andere uitleg wordt gegeven aan die normen. Denk aan een oordeel over de geldigheid van een arbitrageovereenkomst of (zoals hier) over de onpartijdigheid van arbiters en daarmee de goede procesorde in de arbitrage. Hoe een dergelijk verschil van inzicht moet worden opgelost wordt niet duidelijk door het Verdrag van New York opgelost en evenmin is elders een pasklare oplossing te vinden. Wel brengt de tekst van het verdrag mee dat de rechter in het tweede land terughoudendheid betracht en in beginsel de vernietigingsuitspraak dient te respecteren. 12. Hiervoor werd al gememoreerd dat het hof de door hem geformuleerde (dubbele) uitzonderingsregel allereerst motiveert met verwijzing naar het commune Nederlands internationaal privaatrecht. Zoals besproken in mijn commentaar op de Yukos-uitspraak is de aanpak waarbij de gerechtelijke uitspraak en de eventuele erkenning daarvan centraal wordt gesteld onorthodox – en komt mij niet overtuigend voor. Hoewel het hof nu de erkenning van de Russische gerechtelijke uitspraak naar het tweede plan verschuift, wordt hiermee toch weer de gerechtelijke erkenningsproblematiek binnengehaald. Mijn hoofdbezwaar blijft hiermee overeind: het is mij niet duidelijk hoe deze erkenningsdiscussie is in te passen in het Verdrag van New York. Dat het hof deze erkenning-in-de-erkenningsprocedure ook niet helemaal heeft doordacht of althans heeft doorgevoerd, blijkt al uit het feit dat het hof niet vereist dat (positief) erkenning van de Russische gerechtelijke uitspraak wordt vereist (r.o. 2.6). in de Yukos-zaak was duidelijk dat heel veel was aan te merken op de onafhankelijkheid van de betreffende rechters. Hoewel een van de rechters blijkbaar ook in de onderhavige zaak zitting had (en zonder te willen pretenderen een duidelijk beeld van de feiten te hebben) lijkt in de onderhavige zaak niet van een vergelijkbare, schrijnende, situatie sprake te zijn geweest. 13. Bovendien is onduidelijk waar in het commune ipr een basis te vinden is voor de ‘hardheidsclausule’ die een uitzondering op de door de rechter geformuleerde uitzondering toelaat. Maar bovenal ontgaat mij hoe in het commune ipr een rechtvaardiging valt te vinden voor de toets zoals het hof die vorm geeft. Niet valt in te zien hoe de openbare ordetoets zoals die zich in het commune ipr heeft ontwikkeld een herbeoordeling op basis van Russisch recht mogelijk maakt. Zie Verheul in zijn nog immer actuele boek ‘Erkenning en 30

tenuitvoerlegging van vreemde vonnissen’, p. 43-44 (Maklu 1989): “Een vreemd vonnis wordt niet erkend of tenuitvoergelegd als deze erkenning of tenuitvoerlegging in strijd zou zijn met de Nederlandse internationale openbare orde, d.w.z. met onze fundamentele rechtsbeginselen.” Het gaat derhalve om hier in Nederland geldende normen. 14. Wat betreft de invulling wijst Verheul erop dat openbare orde in het algemeen ‘een morele connotatie’ heeft, in welk kader hij de universele mensenrechten als voorbeeld noemt. Daarnaast kan de erkenning of tenuitvoerlegging worden geweigerd als dit zou leiden tot een ‘ontoelaatbare inbreuk … op onze sociaal-ekonomische ordening of die van een derde land’. Bij die laatste normen gaat het om ‘extra dwingende, veelal semipubliekrechtelijke’ regels (Verheul, p. 44). Het moge duidelijk zijn dat dat iets anders is dan al dan niet dwingend kooprecht. 15. De tweede rechtsbron die het hof aanhaalt is artikel 6 EVRM en de uitspraak van het EHRM van 20 juli 2001 (Pellegrini/Italië). Als deze uitspraak al relevant is (niet onbetwist is of deze ook ziet op erkenning van uitspraken uit EVRM-landen, L. van Bochove, Het ontbreken van de openbareorde-exceptie in de nieuwe generatie Europese procesrechtelijke verordeningen in het licht van artikel 6 lid 1 EVRM, NIPR 2007, p. 331-339) helpt ons dat niet veel verder. Artikel 6 EVRM geeft in beginsel een autonome waarborg voor een eerlijk proces. Dat vereist niet een herziening van de uitspraak op basis van Russisch recht – het kan heel wel zijn dat ook bij correcte toepassing van Russisch (of enig ander nationaal recht) sprake is van schending van artikel 6 EVRM. 16. Wat het hof in concreto uiteindelijk doet is een heel scala aan bezwaren aan de orde stellen. Een aantal valt onder de noemer ‘goede procesorde’ en hadden zowel betrekking op de procedure bij de rechter (mondeling vonnis direct na de zitting en afwijzing van uitstel) als op het arbitrale proces (de relatie tussen arbiters en partijdeskundigen). Dat laatste lijkt overigens bij uitstek een onderwerp dat in een vernietigingsprocedure aan de orde kan en moet komen en niet een evident voorbeeld van het gebrek aan een ‘eerlijk proces’. Daarnaast heeft het hof vragen voorgesteld over de arbitrabiliteit van bepaalde geschillen en over de kwalificatie van (materieel) recht. 17. In het systeem van het Verdrag van New York kunnen en dienen schendingen van de openbare orde in de arbitrage (waaronder in ieder geval in Nederland de schending van een goede procesorde valt) getoetst te worden op grond van artikel V(2)(b). Hierbij dient volgens het verdrag de rechter zijn eigen recht toe te passen. Hetzelfde geldt voor de vraag of een geschil over de hoogte van de koopprijs van aandelen arbitrabel is. Dat is ook een kwestie die met zo veel woorden door het Verdrag van New York wordt bestreken en is eveneens gekoppeld aan een uitdrukkelijke conflictregel: de rechter die oordeelt over de tenuitvoerlegging dient (ambtshalve) te toetsen of het geschil arbitrabel is naar het recht van het land van tenuitvoerlegging (artikel V(2)(a)). 18. Is de uitspraak vernietigd dan is daarmee de kous af. De ruimte die wellicht nog bestaat voor de Nederlandse rechter bevindt zich op het terrein van de hiervoor genoemde discrepantie tussen lokale en internationale 'controle' normen. Dat dient een oordeel te zijn dat zo veel mogelijk gegrond wordt op autonome internationale normen, zoals artikel 6 EVRM, waarin sprake is van een kwestie met een ‘morele connotatie’ zoals Verheul het formuleerde. 19. Het grootste dilemma blijft de beoordeling door de tenuitvoerleggingsrechter van de Russische vernietigingsprocedure. De constructie via het commuun ipr lijkt heilloos en wordt ook niet consequent doorgevoerd. Het Verdrag van New York biedt weliswaar ruimte een 31

vernietigingsbeslissing te negeren, maar die is uiterst beperkt. Ook dan zal het in ieder geval om schrijnende gevallen moeten gaan waarbij het zonneklaar is, en niet afhankelijk van de uitleg van buitenlands recht, dat een vernietigingsuitspraak niet door de beugel kan. Artikel 6 EVRM kan ook dan een instrument zijn. En ook de â&#x20AC;&#x2DC;hardheidstoetsâ&#x20AC;&#x2122; van het hof, hoewel enigszins uit de lucht gegrepen, heeft gevoelsmatig wellicht iets bevredigends. Maar juist die aanpak onderstreept de noodzaak met een (Nederlandse) internationale blik naar de kwestie te kijken. Minder zin heeft het aangaan van een debat met en over Russische deskundigen. 20. Het is in ieder geval te hopen dat de Hoge Raad in de gelegenheid zal zijn deze kwestie nader te beoordelen. De route van het hof lijkt helaas opnieuw niet de goede route. Hoe die wel moet lopen is nog geen uitgemaakte zaak.

NRSL/Kompas ECLI:NL:GHAMS:2012:BZ0138, 16-10-2012 TvA 2013/52, m.nt. J.Ph. de Korte Noot mr. J.Ph. de Korte: De partij die een buitenlands arbitraal vonnis in Nederlands ten uitvoer wil leggen, kan daartoe verlof verzoeken op grond van art. 1075 Rv (indien een verdrag van toepassing is) of art. 1076 Rv (indien er geen verdrag van toepassing is of het toepasselijke verdrag dit toestaat). Een keuze tussen beide bestaat wanneer het buitenlandse arbitraal vonnis is gewezen in een land dat partij is bij het Verdrag van New York (zie art. VII van het Verdrag van New York). Zoals deze beschikking bevestigt, bestaan er tussen beide grondslagen belangrijke verschillen. De weigeringsgronden onder het Verdrag van New York zijn vrijwel identiek aan die van art. 1076 Rv. Zie voor een bespreking: H.J. Snijders, Nederlands Arbitragerecht, Een artikelsgewijs commentaar op de art. 1020-1076 Rv, art. 1076, aant. 9. Onder art. 1075 Rv jo. het Verdrag van New York is Nederland verplicht om ten uitvoer te leggen (zie art. III: ‘shall (…) enforce’) behoudens een uitputtende lijst van gronden waarop tenuitvoerlegging – volgens velen – mag worden geweigerd (zie art V: ‘may be refused’) of opgeschort (zie art. VI: ‘may, if it considers it proper’). Bovendien geldt er een discriminatieverbod (zie de tweede zin van art. III) en meestbegunstigingsgebod (zie art. VII ). Art. 1076 Rv kent geen discriminatieverbod en geen meestbegunstigingsgebod en is niet geformuleerd als een verplichting om ten uitvoer te leggen (‘kan (…) tenuitvoerlegging worden verzocht’). Uit de parlementaire geschiedenis van art. 1076 Rv blijkt dat het is bedoeld om het 'in beginsel' mogelijk te maken om buiten verdrag een exequatur te verkrijgen (MvT, Kamerstukken II, 1983/84, 18464, nr. 3, p. 34-35). Onder art. 1076 Rv kan verlof tot tenuitvoerlegging ook op een deel van het arbitraal vonnis worden verleend, terwijl daarvoor slechts beperkte mogelijkheden in het Verdrag van New York zijn geschapen (zie art. V(1)(c)). Via het meestbegunstigingsgebod en art. 988 lid 2 Rv (‘voor zover de rechtbank niet anders beslist’), dat in art. 1075 Rv van toepassing is verklaard, kan echter waarschijnlijk hetzelfde worden bereikt als onder art. 1076 Rv (zie verder MO/EV II, Kamerstukken II 1963/64, 7179, nr. 9, p. 2-3). Voor de procedure ex art. 1075 Rv jo. het Verdrag van New York geldt op grond van het discriminatieverbod een asymmetrisch appel: tegen een verlof tot tenuitvoerlegging staat geen hoger beroep of cassatie open en tegen de afwijzing staat wel hoger beroep en cassatie open (HR 25 juni 2010, LJN BM1679 ). Dat is een belangrijke reden om voor de procedure ex art. 1075 Rv te kiezen, want – zoals de besproken beschikking volgens mij terecht bevestigt – geldt er geen appelverbod voor de procedure ex art. 1076 Rv. Anders dan Van Leyenhorst (Beslag en executie in de context van arbitrage, BER 2013/3) ben ik van mening dat het Nederland op grond van art. VII lid 1 van het Verdrag van New York geheel vrij stond om met art. 1076 Rv een alternatieve wettelijke grondslag voor executie van een buitenlands arbitraal vonnis te creëren met een procedure die ‘substantially more onerous’ is dan de procedure voor executie van een nationaal arbitraal vonnis. Het voorstel voor modernisering van het arbitragerecht dat op 16 april 2013 naar de Tweede Kamer is gezonden, handhaaft het asymmetrisch appel (van art. 1062 lid 4 Rv en via de band van de tweede zin van art. III van het Verdrag van New York daarmee ook) voor de procedure ex art. 1075 Rv jo. het Verdrag van New York. Hoewel ik daar in TvA 2007/3 voor heb gepleit, maakt het voorstel het asymmetrische appel helaas niet expliciet in art. 1075 Rv en trekt het de procedure ex art. 1076 Rv op dit punt ook niet gelijk. 33

Wat betreft schorsing bestaan er volgens mij ook belangrijke verschillen. Op grond van art. VI van het Verdrag van New York mag (de beslissing op het verzoek tot) tenuitvoerlegging alleen opgeschort worden indien in het land van oorsprong een vordering tot vernietiging (waaronder ook herroeping kan worden begrepen) of een verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging in het land van oorsprong aanhangig is (art. VI). Dit betreft een discretionaire bevoegdheid. Overigens heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Utrecht onlangs geoordeeld dat een beslissing op een verzoek tot tenuitvoerlegging van een in Nederland gewezen arbitraal vonnis ex art. 1062 Rv niet kan worden opgeschort (Rb. Utrecht (vzr.) 4 april 2012, TvA 2012/47 , LJN BW2284 ), wat op grond van het discriminatieverbod van de tweede zin van art. III van het Verdrag van New York met zich mee zou kunnen brengen dat ook de beslissing op een exequaturverzoek ex art. 1075 Rv jo. het Verdrag van New York niet kan worden opgeschort (anders kennelijk Rb. Amsterdam (vzr.) 26 augustus 2010, LJN BR4036 , r.o. 5.5). Dit gevolg kan worden weggenomen door in art. 1063 Rv een regeling op te nemen voor opschorting van de beslissing. In artikel 1075 Rv wordt voor het executiekortgeding verwezen naar art. 991 Rv (oud). Dat moet inmiddels art. 438 Rv zijn. Omdat het Verdrag van New York niet alleen ziet op het verkrijgen van verlof maar ook op de tenuitvoerlegging zelf, gelden de beperkte weigerings- en schorsingsgronden van het Verdrag van New York onverkort voor een executiekortgeding met betrekking tot een op grond van art. 1075 Rv jo. het Verdrag van New York verleend verlof. Vanwege het asymmetrisch appelverbod zal art. 360 lid 2 Rv (schorsing exequatur in hoger beroep) in de procedure ex art. 1075 Rv jo. het Verdrag van New York in principe geen rol spelen. Voor de procedure ex art. 1076 Rv is opschorting van de beslissing op het exequaturverzoek geregeld in lid 7. Uit die bepaling volgt dat de beslissing op het exequaturverzoek in beginsel niet kan worden opgeschort vanwege een verzoek tot schorsing in het land van oorsprong en alleen kan worden opgeschort indien een vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis in het buitenland aanhangig is gemaakt. Art. 1076 leden 1 tot en met 5 en 7 Rv zien op het verkrijgen van verlof en niet op de periode nadat verlof is verleend. Wat betreft art. 1076 lid 7 Rv volgt dat uit de woorden ‘indien in Nederland de erkenning of tenuitvoerlegging wordt verzocht’ (zie ook G.J. Meijer, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1076 Rv, aant. 6, 2012). In art. 1076 lid 6 Rv wordt voor een verleend exequatur hoger beroep en cassatie opengesteld (en daarmee schorsing ex art. 360 lid 2 Rv opengesteld; uit HR 8 april 2005, JOL 2005/204 volgt dat incidentele schorsing in cassatie niet mogelijk is) en wordt verwezen naar het executiekortgeding van art. 991 Rv (oud) (lees: art. 438 Rv). Uit de besproken zaak blijkt dat een verzoek tot schorsing van de werking van een ex art. 1076 Rv reeds verleend verlof niet gebaseerd behoeft te worden op een in het land van oorsprong aanhangige vernietigingsactie. Dat lijkt mij juist, alleen al omdat art. 1076 lid 7 Rv ziet op gevallen waarbij in Nederland nog geen exequatur is verleend. Bovendien doet art. 1076 lid 7 Rv niets af aan de mogelijkheid om de werking van een reeds verleend verlof op grond van art. 1076 lid 6 Rv jo. art. 360 lid 2 Rv of art. 438 Rv te schorsen vanwege dreigend misbruik van de executiebevoegdheid. Hoewel daarbij terughoudendheid past en het moet gaan 'over de wijze van executie, de rechtmatigheid en de opportuniteit ervan' (zie § 5.5 van de conclusie van A-G Verkade bij HR 23 maart 2007, NJ 2007/177 ), lijkt de art. 1076 Rv-executant slechter af dan wanneer de limitatieve weigerings- en schorsinggronden van art. V en art. VI van het Verdrag van New York onverkort van toepassing blijven na verlening van het verlof ex art. 1075 Rv. Bij opschorting van (de beslissing op het verzoek tot) tenuitvoerlegging kan worden bepaald dat de schorsingsverzoeker zekerheid stelt (art. VI van het Verdrag van New York, art. 1076 lid 7 Rv jo. art. 1066 lid 5 Rv, art. 360 lid 2 Rv en art. 438 Rv). Bij afwijzing van het schorsingsverzoek kan van de art. 1076 Rv-executant zekerheid worden verlangd (art. 1076 lid 7 Rv jo. art. 1066 lid 5 Rv, art. 1076 lid 6 Rv jo. art. 988 lid 2 Rv en art. 438 Rv), terwijl het 34

Verdrag van New York daar niet in voorziet en daarom volgens mij een van art. 988 lid 2 Rv en 438 Rv 'afwijkende voorziening' in de zin van art. 1075 Rv inhoudt. Ik laat in het midden of in de besproken zaak sprake was van dreigend misbruik van de executiebevoegdheid, maar mij lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat, indien het verzoek in eerste instantie niet op art. 1076 Rv maar op art. 1075 Rv was gebaseerd, er in eerste instantie waarschijnlijk ook een exequatur was verleend, dit verlof op grond van het asymmetrische appelverbod direct kracht van gewijsde had verkregen en NRSL op grond van de gestelde omstandigheden waarschijnlijk niets tegen de executie had kunnen beginnen in een kort geding.

Rechtbank E-Court ECLI:NL:RBALM:2012:BV8413, 05-03-2012 TvA 2012/82, m.nt. J.P. Fokker Noot mr. J.P. Fokker: Bij deze beschikking heeft de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo op verzoek van de Stichting E-Court verlof verleend tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis van 27 januari 2012, gewezen door mr. R.R.G.M. van Beurden tussen JunoCorporationGroup B.V. als eisende partij en een gedaagde van wie de naam is geanonimiseerd. E-Court heeft het verlof gevraagd namens de eisende partij. Dit is vermoedelijk het eerste vonnis of een van de eerste vonnissen van E-Court waarvoor het voor tenuitvoerlegging noodzakelijke rechterlijk verlof is verleend (art. 1062 Rv). Wie zijn wederwaardigheden, onder meer via de pers, heeft gevolgd weet dat E-Court een moeizame start heeft gehad. Op 11 januari 2011 is de website www.E-Court.nl gelanceerd. Volgens de eigen beschrijving is E-Court een stichting die tot doel heeft deskundige, betaalbare en snelle rechtspraak te bieden aan iedereen. E-Court richt zich op veelvoorkomende civiele zaken voor kleine en middelgrote ondernemingen en particulieren. Aanvankelijk ging de lancering gepaard met het gebruik van begrippen als ‘internet rechtbank’, ‘rechters’ en ‘vonnis’. De geschilbeslechting vond plaats op basis van art. 7:900 lid 2 BW, dat de vaststellingsovereenkomst regelt. Het eindresultaat van de procedure was dan ook een vaststellingsovereenkomst, een bindend advies. De overheid vond het gebruik van woorden als ‘rechter’ en ‘vonnis‘ verwarrend. E-Court heeft zich deze kritiek aangetrokken en liet het gebruik daarvan voortaan achterwege. Mr. W. Wefers Bettink oefende in dit blad in zijn artikel over E-Court stevige kritiek uit op de gang van zaken, zowel op het juridische vlak als op het organisatorische vlak. Ik laat dit nu voor wat het is, omdat E-Court met ingang van 17 oktober 2011 de mogelijkheid biedt van arbitrage naast bindend advies. Er is een nieuw, uit twee delen bestaand reglement, een ‘Algemeen deel’ en een deel ‘Arbitrage’ dat de arbitrale procedure regelt. Het scheidsgerecht van E-Court bestaat uit één arbiter, die door E-Court wordt aangewezen. Er wordt voor de procedure gebruikgemaakt van internet. Een geschil wordt binnen acht weken beslecht. Hoger beroep is mogelijk. Het voert te ver om dit reglement hier te gaan bespreken. Eerdere verzoeken tot tenuitvoerlegging werden door de rechter afgewezen, omdat niet vaststond dat arbitrage overeengekomen was. De rechter zelf wijst er in deze beschikking op dat hij, ‘in tegenstelling tot hetgeen hij in eerdere door E-Court bij deze rechtbank gevoerde procedures heeft geoordeeld’ nu van oordeel is dat gedaagde (stilzwijgend) arbitrage heeft aanvaard. De voorzieningenrechter overweegt nog, ‘toetsend aan Europese rechtspraak’ dat geen sprake is van een oneerlijk beding, nu het beding de consument (gedaagde) niet de mogelijkheid ontneemt om in plaats van arbitrage voor overheidsrechtspraak te kiezen. Hoe het beding precies luidt wordt niet duidelijk, de tekst van het arbitraal beding wordt in de beschikking niet geciteerd.‘Bovendien’, zo vervolgt de voorzieningenrechter, ‘valt niet in te zien, waarom een arbitraal beding dat voorziet in arbitrage in Nederland, dat een solide met waarborgen omklede regeling van arbitrage in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kent, ‘oneerlijk’ in de zin van onredelijk bezwarend zou zijn. Illustrerend in dit verband is ook dat de wetgever bescherming van consumenten tegen arbitrage, als bijzondere vorm van geschillenbeslechting niet noodzakelijk heeft geacht (zie artikel 6:236 sub n Burgerlijk Wetboek’.

Hier past de opmerking dat in het Conceptwetsvoorstel Herziening arbitragerecht arbitrage alsnog op de zwarte lijst is geplaatst (art. 6:236 onder n BW). Ik ontleen aan de memorie van toelichting het volgende. Het wetsvoorstel wil het vertrouwen van de consument in arbitrage vergroten door het arbitraal beding alsnog op de zwarte lijst te plaatsen. Dit zorgt ervoor dat een geschil tussen een consument en een ondernemer niet zomaar door arbitrage kan worden beslecht. Als een consument iets koopt en in de algemene voorwaarden staat dat het eventuele geschil door arbitrage wordt beslecht moet de consument (als de ondernemer zich op deze bepaling beroept) een bedenktijd van een maand worden geboden. In die maand heeft de consument de mogelijkheid aan te geven dat hij liever naar een overheidsrechter gaat. Het HvJ EG heeft in het arrest Mostaza Claro/Centro Móvil Millenium SL (HvJ EG 21 november 2002, NJ 2003/703 , m.nt. M.R. Mok) een beslissing gegeven die onze wetgever heeft aangezet tot deze voorgenomen plaatsing op de zwarte lijst. Mevrouw Mostaza Claro had een abonnement gedurende een bepaalde minimumduur voor haar mobiele telefoon bij Centro Móvil Milennium SL. Zij beëindigde dit abonnement zonder deze minimumduur in acht te nemen. Centro Móvil leidde daarop arbitrage in bij een arbitrage-instituut met een beroep op het arbitragebeding dat deel uitmaakte van de overeenkomst met de abonnee. Mostaza Claro heeft in de arbitrale procedure opmerkingen gemaakt over de grond van het geschil, maar heeft de arbitrage niet van de hand gewezen. Zij vocht het arbitrale vonnis, dat in haar nadeel werd gewezen, vervolgens aan voor de overheidsrechter met het betoog dat het arbitragebeding oneerlijk was en de door haar gesloten overeenkomst nietig. Het Hof stelde haar in het gelijk, ook al had zij in de arbitrageprocedure geen beroep gedaan op de nietigheid. Het Hof overwoog dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt, wat ertoe leidt dat hij met tevoren door de verkoper opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen. Het gaat hier om Richtlijn nr. 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. De Richtlijn beoogt de consument te beschermen tegen oneerlijke bedingen. De aard en het gewicht van het openbare belang van deze beschermingsgedachte rechtvaardigen dat de nationale rechter ambtshalve moet beoordelen of een contractueel beding oneerlijk is, aldus het Hof. Het verwierp het tegenargument dat de doeltreffendheid van de arbitrale procedure ernstig zou worden aangetast, indien de rechter kan oordelen over de nietigheid van een arbitrageovereenkomst in gevallen waarin de consument die nietigheid niet tijdens de arbitrageprocedure heeft opgeworpen. In een later arrest (Ramplion/Franfinance S.A. en K par K SAS, HvJ EG 4 oktober 2007, nr. C-429/05) heeft het Hof overwogen, dat de bevoegdheid van de rechter om ambtshalve het oneerlijke karakter van een beding te toetsen noodzakelijk is om een daadwerkelijke bescherming van de consument te waarborgen, met name gezien het niet te onderschatten risico dat deze laatste zijn rechten niet kent of moeilijkheden ondervindt om deze uit te oefenen. Voor de rechter en de arbiter is dus van belang dat deze ambtshalve beoordeelt of een arbitraal beding oneerlijk is jegens de consument. Met het deponeren van het arbitrale vonnis zijn kosten gemoeid: een griffierecht van thans € 114. Niet gering als het geschil gaat over relatief kleine bedragen. De Minister van V en J heeft een verzoek van E-Court deze kosten te verlagen afgewezen. In het wetsvoorstel kunnen partijen ervoor kiezen het vonnis niet te deponeren. Er komt overigens ‘concurrentie’ van de ‘e-kantonrechter’. Volgens een nieuwsbericht van 2 februari 201 (www.rechtspraak.nl) wil de rechtspraak met het project ‘e-kantonrechter’ tegemoetkomen aan de wens in de samenleving tot digitale toegankelijkheid van de rechtspraak. Er wordt een digitale procedure ingericht die partijen in de gelegenheid stelt gezamenlijk hun geschil in een beveiligde elektronische omgeving aan de kantonrechter voor te leggen. Deze doet 37

binnen zes weken uitspraak, die digitaal aan partijen wordt bericht. Partijen behouden de mogelijkheid hun zaak mondeling aan de kantonrechter voor te leggen. De doorlooptijd duurt dan acht weken. Beide partijen moeten instemmen met digitale afhandeling van hun zaak door de kantonrechter. In 2013 zal het mogelijk zijn daadwerkelijk bij de Rechtbanken Rotterdam en ’s-Hertogenbosch via de ‘e-kantonrechter’ te procederen, aldus het bericht. Voetnoten [1.]

W. Wefers Bettink, ‘E-Court: een stap(je) naar elektronische geschiloplossing’, TvA 2011/16 .

Artikelen 2011 t/m 2013, een selectie uit het Tijdschrift voor Arbitrage. De volledige artikelen zijn opgenomen in bijlage 1, 2 en 3. 1. J.W. Bitter en R. Schellaars, ‘De tenuitvoerlegging, vernietiging en herroeping van arbitrale vonnissen naar huidig en naar wordend recht’, Tijdschrift voor Arbitrage, 2013/37. - Dit artikel gaat in op de tenuitvoerlegging, vernietiging en herroeping van arbitrale vonnissen naar huidig en wordend recht, zoals geregeld in het Wetsvoorstel Herziening Arbitragewet. Hierbij wordt aandacht gegeven aan het ontwerp voor de herziening van de Arbitragewet en aan het eerste conceptwetsvoorstel uit 2012. Vervolgens wordt uitgebreid ingegaan op de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel. -

NB: dit artikel is volledig opgenomen in bijlage 1.

2. J.Ph. de Korte, ‘Een wereld van verschil – verlof tot executie en erkenningvan vernietiging van een buitenlands arbitraal vonnis’, Tijdschrift voor Arbitrage, 2012/58. - In dit artikel wordt ingegaan op de wisselwerking tussen de exequaturprocedure van art. 1075 Rv en (de erkenning van) een buitenlandse vernietiging van het arbitraal vonnis. Ook komt de vraag aan de orde hoe de procedure ex art. 1075 Rv jo. het Verdrag van New York eruit zou gaan zien als het Conceptwetsvoorstel Herziening arbitragerecht 2012 wordt doorgevoerd. Er wordt afgesloten met een pleidooi voor behoud, althans minieme aanpassing, van de bestaande procedure voor het verkrijgen van een exequatur op een arbitraal vonnis ex art. 1062 of 1075 Rv. -

NB: dit artikel is volledig opgenomen in bijlage 2.

3. B. van Zelst, ‘De gevolgen van vernietiging voor de overeenkomst tot arbitrage en de herziening van art. 1067 Rv’, Tijdschrift voor Arbitrage’, 2012/29. - In dit artikel wordt ingegaan op de overeenkomstenrechtelijke gevolgen voor de overeenkomst tot arbitrage van de vernietiging van een scheidsrechterlijk vonnis. Het voorstel van de Commissie-Van den Berg tot wijziging van art. 1067 Rv en de onderbouwing daarvan wordt besproken. Daarnaast worden aanvullende argumenten genoemd ter onderbouwing van het standpunt dat art. 1067 Rv aanpassing behoeft. Er wordt afgesloten met een concreet voorstel tot wijziging. -

NB: dit artikel is volledig opgenomen in bijlage 3.

MEMORIE VAN TOELICHTING bij Wetsvoorstel Herziening Arbitragerecht: algemeen Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State wordt niet openbaar gemaakt, omdat het zonder meer instemmend luidt / uitsluitend opmerkingen van redactionele aard bevat (artikel 26, vijfde lid, van de Wet op de Raad van State) Modernisering Dit wetsvoorstel moderniseert de Nederlandse regeling voor arbitrage. Arbitrage is in Nederland van oudsher een van de belangrijkste vormen van geschilbeslechting naast de overheidsrechter. Deze vorm van private rechtspraak waarbij een geschil door een of meer arbiters wordt beslist, laat partijen in grote mate vrij in de wijze waarop zij hun geschil willen laten beslechten. Tegelijkertijd is arbitrage een vorm van private rechtspraak die, anders dan bijvoorbeeld bindend advies, berust op de wet. De wettelijke regeling van arbitrage in het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bevat waarborgen voor de inrichting van een arbitrage en voor de aantasting van een arbitraal vonnis. Diezelfde wettelijke regeling biedt de mogelijkheid om voor een arbitraal vonnis een verlof tot tenuitvoerlegging bij de overheidsrechter te vragen. Wordt het verlof verleend, dan levert dit een executoriale titel op, net als een rechterlijk vonnis. Arbitrage is daarmee een volwaardig alternatief voor overheidsrechtspraak voor zowel nationale als internationale gevallen. Innovatie In de Innovatieagenda van 31 oktober 2011 heb ik een aantal maatregelen aangekondigd om te komen tot een meer gerichte inzet van de rechter, verbetering van de efficiëntie van gerechtelijke procedures en het wegnemen van belemmeringen voor het gebruik van vormen van geschilbeslechting en geschiloplossing buiten de rechter om. Het voorstel tot wijziging van de Nederlandse arbitrageregels is één van de maatregelen in het kader van de Innovatieagenda. Deze innovatiemaatregel brengt wijziging in het arbitragerecht op verschillende fronten, die er alle toe bijdragen dat bepaalde belemmeringen voor het gebruik van arbitrage worden weggenomen. De arbitrageprocedure wordt waar mogelijk vereenvoudigd en administratieve lasten worden verlicht, bijvoorbeeld door afschaffing van de verplichting tot deponering van het arbitrale vonnis. Onduidelijkheden in de wet worden opgehelderd door bijvoorbeeld alle bepalingen betreffende het hoger beroep in één overzichtelijke afdeling te plaatsen. Mijn beleid om de rechter zo gericht mogelijk in te zetten leidt tot een aantal aanpassingen die de tussenkomst van de gewone rechter in de arbitrageprocedure betreffen. Zo komen er ruimere mogelijkheden voor – al dan niet voorlopige – bewijsmaatregelen in de arbitrageprocedure. Slechts bij uitzondering ligt hier een rol voor de gewone rechter. De procedure tot vernietiging van een arbitraal vonnis is teruggebracht tot een rechtsgang in één instantie, namelijk bij het gerechtshof. Dit voorkomt dat partijen na het doorlopen van een arbitrageprocedure nog veel extra tijd en kosten kwijt zijn. Ten slotte regelt het wetsvoorstel dat partijen ruimere mogelijkheden krijgen om zelf afwijkende afspraken voor hun arbitrageprocedure te maken. Dit geldt bijvoorbeeld voor de bewijsvoering en het hoger beroep, waar de meeste bepalingen in het voorstel van regelend recht zijn. Afwijkende afspraken kunnen dan zowel blijken uit het door partijen gekozen arbitragereglement als uit door partijen zelf gemaakte afspraken. Verbetering Nederlandse concurrentiepositie Naast het uitvoeren van de Innovatieagenda staat voor dit kabinet ook het verbeteren van de concurrentiepositie van Nederland hoog op de agenda. Het bieden van een hoogwaardige geschilbeslechting zowel bij de overheidsrechter als in arbitrage is daarvoor essentieel. Zeker in economisch moeizame tijden, acht het kabinet het belangrijk maatregelen te nemen die een daadwerkelijk positief effect op de economie hebben. Dit wetsvoorstel is een voorbeeld van een dergelijke maatregel. De huidige Arbitragewet van 1986 codificeerde destijds de belangrijkste jurisprudentie over arbitrage, dat sinds 1838 slechts een beperkte wettelijke regeling kende die tot dan toe vrijwel ongewijzigd was gebleven. Ook in 1986 is beoogd om één regeling te maken voor 40

nationale en internationale arbitrages en om die ene regeling zo te maken dat deze arbitrage in Nederland aantrekkelijk maakte en faciliteerde. Dit leidde in 1986 tot een moderne arbitragewet die de vergelijking kon doorstaan met het nationale recht van andere landen en de arbitragereglementen van internationale arbitrage-instituten. Na vijfentwintig jaar is het tijd om de wet aan te passen aan de nationale en internationale ontwikkelingen op het terrein van arbitrage. In het wetsvoorstel worden de Nederlandse arbitrageregels daarom, nog meer dan nu het geval is, geschoeid op de internationale leest van de modelwet van de Verenigde Naties op dit terrein (de Uncitral Model Law voor arbitrage) en gemoderniseerd. Deze modernisering betekent voor ondernemers die kiezen voor arbitrage als alternatief voor overheidsrechtspraak, dat zij straks verzekerd zijn van een arbitrageregeling waarin leemten uit de huidige regeling zijn opgevuld en die voorziet in hun behoefte aan een flexibele vorm van geschilbeslechting, maar met voldoende waarborgen voor een volwaardige rechtsgang. Bovendien zorgt een goede concurrentiepositie van Nederland voor economische voordelen. Hierbij moet worden gedacht aan inkomsten voor arbitrage-instituten in Nederland, inkomsten voor advocaten die de partijen bijstaan in het arbitraal geding of die over een geding adviseren en inkomsten voor de lokale economie in steden die als plaats van arbitrage worden gekozen. Arbitrage in de praktijk Nationaal wordt arbitrage als vorm van geschilbeslechting vooral gebruikt in geschillen in de bouw en in handelsgeschillen tussen ondernemers. Die arbitrages vinden deels plaats bij arbitrage-instituten zoals de Raad van Arbitrage voor de Bouw (RvA) of het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI). Het kan ook gaan om een ad hoc arbitrage waarbij partijen zelf afspraken maken over de wijze waarop zij een of meer arbiters benoemen zonder dat hierbij enig arbitrage-instituut is betrokken. Een belangrijke reden om voor arbitrage te kiezen, is de aard van het geschil. Gaat het bijvoorbeeld om een technisch geschil dan kunnen partijen, als zij kiezen voor arbitrage, een arbiter met de benodigde technische expertise benoemen in plaats van de zaak voor de overheidsrechter te brengen in de wetenschap dat de rechter voor de technische expertise een deskundige zal moeten benoemen. Ook wordt arbitrage wel gebruikt als laagdrempelige vorm van geschilbeslechting binnen bijvoorbeeld een sport- of hobbyvereniging. De meeste vormen van arbitrage zijn gebaseerd op een vrijwillige keuze van alle partijen betrokken bij een geschil. In Nederland kennen we daarnaast arbitrage gebaseerd op een wettelijke verplichting. De Geschillencommissie Advocatuur is daarvan op dit moment een voorbeeld. Internationaal speelt arbitrage een belangrijke rol in de beslechting van handelsgeschillen. Een reden voor partijen bij een internationale overeenkomst om voor arbitrage te kiezen kan zijn dat een eventueel rechterlijk vonnis niet voor tenuitvoerlegging in het land van de wederpartij in aanmerking komt omdat een verdrag hiervoor ontbreekt, zoals het geval is tussen bijvoorbeeld Nederland en de Verenigde Staten. Een eventueel arbitraal vonnis kan wel in de Verenigde Staten worden erkend en ten uitvoer gelegd, omdat beide landen partij zijn bij het Verdrag van New York van 1958. Dit verdrag regelt de erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen voor de landen die partij zijn bij dit verdrag. Een andere reden om voor arbitrage te kiezen kan zijn dat partijen behoefte hebben aan vertrouwelijkheid. Dit doet zich bijvoorbeeld vaak voor bij een geschil over een handels- of investeringsovereenkomst waarbij een van partijen een vreemde staat is. Partijen geven dan vaak de voorkeur aan arbitrage om het geschil meer op maat en in beslotenheid te laten beslechten dan binnen de in beginsel openbare rechtspraak door de overheidsrechter mogelijk is. Zaken vatbaar voor arbitrage Niet alle zaken zijn vatbaar voor arbitrage. Artikel 1020 Rv, dat in het voorstel ongewijzigd blijft, bepaalt dat arbitrage mogelijk is voor geschillen uit een bepaalde rechtsbetrekking (lid 1) of de aanvulling of wijziging daarvan (lid 4 sub c) dan wel de enkele vaststelling van de hoedanigheid of toestand van zaken (lid 4 sub a) of de enkele bepaling van de hoogte van een schadevergoeding of verschuldigde geldsom (lid 4 sub b). Het derde lid van artikel 1020 bevat een beperking van zaken die aan arbitrage onderworpen mogen worden. Zaken over de vaststelling van rechtsgevolgen die niet 41

ter vrije bepaling van partijen staan, zijn niet vatbaar voor arbitrage. Een vergelijkbaar criterium geldt voor de mogelijkheid van partijen om een bewijsovereenkomst te sluiten (artikel 153 Rv). Een overeenkomst tot arbitrage hierover is nietig wegens strijd met de wet (artikel 40, lid 2, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW)). Een arbitraal vonnis in een zaak die op grond van artikel 1020 Rv niet vatbaar is voor arbitrage, is vernietigbaar wegens strijd met de openbare orde dan wel het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst (artikel 1065 Rv, zie eveneens de artikelsgewijze toelichting op de voorgestelde wijzigingen in dat artikel). In de wet is niet verder uitgewerkt wanneer een zaak leidt tot vaststelling van rechtsgevolgen die niet ter vrije bepaling van partijen staan. Het gaat vooral om zaken die van openbare orde zijn omdat zij werking jegens eenieder hebben. Een indicatie hiervoor kan zijn dat een specifieke rechter exclusief bevoegd is volgens de wet. Voorbeelden zijn een faillietverklaring en zaken in het familierecht, zoals een vaststelling van vaderschap. Huwelijksvermogenszaken en geschillen over partneralimentatie zijn wel vatbaar voor arbitrage, net als de meeste andere vermogensrechtelijke zaken. Er zijn echter uitzonderingen, bijvoorbeeld op het terrein van intellectuele eigendom als het gaat om de verlening of vernietiging van een octrooi. Ook het vennootschapsrecht staat grotendeels niet ter vrije bepaling van partijen. De vernietiging van een besluit van een orgaan van een vennootschap geldt immers ten opzichte van eenieder zodat hiervoor de tussenkomst van de gewone rechter is vereist (HR 10 november 2006, NJ 2007, 561, JBPr 2007, 32). Meer ruimte voor arbitrage is er bij geschillen over de relatie tussen aandeelhouders onderling, bijvoorbeeld op basis van een aandeelhouders- of stemovereenkomst en bij geschillen in maatschappen. Arbeidsrechtelijke geschillen zijn in het algemeen vatbaar voor arbitrage en ook voor huurzaken wordt tegenwoordig aangenomen dat arbitrage mogelijk is (Kamerstukken II 1994–1995, 24 150, nr.3, p.25, memorie van toelichting bij het later ingetrokken voorstel tot wijziging van het huurrecht en ktr. Zaandam 17 december 1998, Woonrecht 1999, p. 177). Hetzelfde geldt voor het vervoerszaken (zie onder meer Hof ’s-Gravenhage 30 juni 1998, S&S 1999, 1 en 22 februari 2000, TvA 2003, p.70). Dit wetsvoorstel brengt in de bestaande beperkingen geen wijziging en laat eventuele verdere ontwikkeling van het vraagstuk van de arbitrabiliteit over aan de praktijk. Dit strookt met het advies van de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht. Belangrijkste wijzigingen Zoals gezegd, moderniseert het wetsvoorstel de Nederlandse arbitrageregels. Hierbij is, in overeenstemming met het advies van de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht, gekozen voor een wijzigingswet in plaats van een integrale herziening. Eveneens wordt, overeenkomstig dit advies, in het wetsvoorstel geen onderscheid gemaakt tussen nationale en internationale arbitrages. De belangrijkste wijzigingsvoorstellen laten zich als volgt typeren. In de eerste plaats wordt voorgesteld het Nederlandse arbitragerecht te moderniseren. Een treffend voorbeeld hiervan is dat door het wetsvoorstel nadrukkelijk de mogelijkheid wordt geschapen om ook gebruik te maken van eigentijdse elektronische middelen (zoals het versturen van processtukken per e-mail). De wet moet niet aan het gebruik van dergelijke middelen in de weg staan. Onduidelijkheid daaromtrent wordt met het wetsvoorstel weggenomen. In de tweede plaats wordt voorgesteld om «best practices» uit de bestaande arbitragepraktijk te codificeren, zonder een (onnodig gedetailleerd) keurslijf op te dringen. De Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht heeft hierop ook gewezen. Voorbeelden hiervan zijn de regels die in het wetsvoorstel zijn opgenomen over de schriftelijke fase in een arbitragegeding en de plaatsopneming en bezichtiging. Het wetsvoorstel legt daarmee een bodem onder de bestaande arbitragepraktijk en legt deze bodem met het oog op de toekomst vast. Het wetsvoorstel biedt ruimte voor partijen om andersluidende regels overeen te komen die zijn toegesneden op beslechting van hun geschil. In de derde plaats zorgt het wetsvoorstel voor een lastenvermindering voor partijen. Een voorbeeld daarvan is het voorstel om de deponering van een vonnis bij de rechtbank niet meer verplicht te stellen. Partijen kunnen hiervoor vrijwillig kiezen. Zodoende kan op de met deponering gepaard gaande kosten worden bespaard. 42

In de vierde plaats wordt voorgesteld om de procedures voor vernietiging van een arbitraal vonnis te beperken tot één feitelijke instantie, namelijk het gerechtshof. Deze stroomlijning scheelt partijen tijd en geld, aangezien er een rechtsgang (de rechtbank) vervalt. Het spreekt voor zich dat arbitrage door de voorgestelde wijzigingen aan aantrekkelijkheid wint. In de vijfde plaats beoogt het wetsvoorstel Nederland interessanter te maken voor internationale arbitrages. Het wetvoorstel zorgt hiervoor door institutionele wraking mogelijk te maken. Dit sluit aan bij de internationale arbitragepraktijk. In de zesde plaats strekt het wetsvoorstel ertoe het vertrouwen van consumenten in arbitrages te vergroten. Voorgesteld wordt het arbitraal beding op de zwarte lijst van onredelijke bezwarende bedingen te plaatsen. Dit zorgt ervoor dat een geschil tussen een consument en een ondernemer niet «zomaar» door middel van arbitrage kan worden beslecht. Als een consument iets koopt en in de algemene voorwaarden bij dit product staat dat een eventueel geschil wordt beslecht door middel van arbitrage, moet de consument (als de ondernemer zich op deze bepaling beroept) een bedenktijd worden geboden van een maand. In die maand heeft de consument de mogelijkheid om aan te geven dat hij liever naar de overheidsrechter gaat. De consument heeft door het voorstel dus een maand de tijd om te kiezen voor arbitrage of niet. Voor de bescherming van consumenten als in het wetsvoorstel bestaat brede steun van de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht, Raad voor de rechtspraak, Nederlandse vereniging voor de rechtspraak en Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders. Verder bevat het wetsvoorstel tal van redactionele wijzigingen, zoals het in één afdeling plaatsen van alle bepalingen over hoger beroep. De redactionele wijzigingen beogen weliswaar geen inhoudelijke wijzigingen te bewerkstelligen, maar brengen wel meer duidelijkheid in de bedoeling van de wetgever en dienen de rechtszekerheid. Dwingend en regelend recht De Nederlandse regeling voor arbitrage bestaat uit dwingende en regelendrechtelijke bepalingen. In dit wetsvoorstel wordt aangegeven welke bepalingen van regelend recht en welke van dwingend recht zijn. In de artikelen komt regelend recht tot uitdrukking door gebruik te maken van zinsnedes als «tenzij de partijen anders zijn overeengekomen» of «de partijen kunnen bij overeenkomst van het bepaalde afwijken». In de artikelsgewijze toelichting wordt daaraan nader aandacht besteed. Als niet mogelijk is om bij overeenkomst af te wijken van een bepaling, is deze van dwingend recht. Afwijkende afspraken kunnen blijken uit door partijen zelf gemaakte afspraken, maar ook uit het door partijen gekozen arbitragereglement. Door te kiezen voor een arbitrage-instituut en het daarbij behorende arbitragereglement, kunnen partijen afwijken van een bepaling van regelend recht. Voorbereiding, advies en consultatie Het wetsvoorstel heeft kunnen voortbouwen op het rapport voor de wijziging van de Arbitragewet dat onder leiding van Prof. Mr. A.J. van den Berg in 2006 tot stand is gebracht en op de reacties op het conceptrapport in de literatuur en tijdens het symposium hierover op 19 mei 2005. Van deze voorbereidende stukken is dankbaar gebruik gemaakt bij het opstellen van het wetsvoorstel. Op 16 december 2011 heeft een expert meeting plaatsgevonden met vertegenwoordigers uit de arbitragewereld om het conceptwetsvoorstel te bespreken. De uitkomsten van deze expertmeeting zijn verwerkt in het wetsvoorstel. Vervolgens is door middel van internetconsultatie over het wetsvoorstel geconsulteerd. Onder andere de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR), de Raad voor de rechtspraak (Rvdr), het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI), de Raad van Arbitrage voor de Bouw (RvA), the Permanent Court of Arbitration (PCA), the International Chamber of Commerce (ICC), Bouwend Nederland, P.R.I.M.E. Finance (P.R.I.M.E.), de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders (KBvG), Allen & Overy en E-Court hebben van de gelegenheid gebruikt gemaakt commentaar te leveren. Ook heeft de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht over het wetsvoorstel geadviseerd en is de Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht geraadpleegd. Het advies van de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht is als bijlage aan het wetsvoorstel gehecht. 43

In de toelichting wordt, waar nodig, aangegeven op welke wijze met de adviezen en reacties rekening is gehouden. Op deze plaats zij vermeld dat in overeenstemming met het advies van de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht ervoor is gekozen in de wet te handhaven dat tegen de verlening van een verlof tot tenuitvoerlegging geen hogere voorziening openstaat terwijl tegen de weigering van een verlof tot tenuitvoerlegging wel een hogere voorziening openstaat. Ook de Rvdr en de NVvR hebben op inhoudelijk identieke gronden voor behoud van het zogenaamde asymmetrische appelverbod gepleit. De Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht heeft opgemerkt dat het voorstel niet regelt dat de voorzieningenrechter van de rechtbank een verzoek om een verlof tot tenuitvoerlegging meervoudig afdoet. Daaraan kan inderdaad behoefte bestaan bij ingewikkelde en/of internationale zaken waarin verweer wordt gevoerd. Indien deze behoefte bestaat bij alle partijen, is het mogelijk om zoâ&#x20AC;&#x2122;n zaak meervoudig af te doen. Andere artikelen die naar aanleiding van de adviesaanvragen en de consultatie zijn gewijzigd, zijn het artikel over de wrakingsprocedure en het artikel over de deponeringsplicht. Voor de wrakingsprocedure geldt dat de mogelijkheid is toegevoegd dat partijen kunnen overeenkomen dat de beoordeling van de gegrondheid van een verzoek tot wraking door een onafhankelijke derde plaatsvindt in plaats van door de voorzieningenrechter van de rechtbank. Als een wrakingsregeling voorziet in een onafhankelijke beoordeling, bijvoorbeeld door een arbitrage-instituut, dan kan deze procedure dus ook worden gebruikt. Hiermee wordt aangesloten bij de opmerkingen van onder andere het NAI, PCA en ICC. Voor de deponering geldt dat ervoor is gekozen deponering alleen toe te staan als partijen dit zijn overeengekomen. In alle andere gevallen is deponering niet meer verplicht. Hiermee wordt tegemoet gekomen aan de wens van onder andere de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht, PCA, ICC, RvdR en P.R.I.M.E. Verder stelt het wetsvoorstel in overeenstemming met het advies van de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht en reacties van PCA, ICC en P.R.I.M.E. geen kwaliteitseisen aan arbiters en secretarissen. Het wetsvoorstel strekt ertoe Nederland aantrekkelijk maken voor internationale arbitrages. Het stellen van kwaliteitseisen zou belemmerend kunnen werken. Bij nationale arbitrages is het gebruikelijk dat van het scheidsgerecht ten minste een persoon deel uitmaakt die de graad van meester in de rechten of een daarmee vergelijkbare graad in het recht bezit. Als de arbiters niet een dergelijke graad bezitten, dan is het gebruikelijk dat de aan het scheidsgerecht toegevoegde secretaris daarover beschikt. In de praktijk wordt er dus voor gewaakt dat het scheidsgerecht over de nodige juridische bagage beschikt. Er is dus geen probleem dat middels wettelijk ingrijpen moet worden opgelost.

Overzicht van wijzigingen m.b.t art. 1062 - 1068 en art. 1075 - 1076 Rv en de Memorie van Toelichting op deze artikelen Artikel 1062 Nieuwe wettekst 1. De tenuitvoerlegging in Nederland van een arbitraal vonnis kan eerst plaatsvinden nadat de voorzieningenrechter van de rechtbank van het arrondissement waarin de plaats van arbitrage is gelegen daartoe op verzoek van een der partijen verlof heeft verleend. 2. Het verlof wordt aangetekend op het origineel van het vonnis of, zo geen nederlegging heeft plaatsgevonden, opgenomen in een beschikking. De griffier zendt ten spoedigste aan de partijen een gewaarmerkt afschrift van het vonnis, met het daarop aangetekend verlof tot tenuitvoerlegging of een gewaarmerkt afschrift van de beschikking waarbij het verlof tot tenuitvoerlegging is verleend. 3. Verleent de voorzieningenrechter van de rechtbank het verlof tot tenuitvoerlegging, dan staan de wederpartij van de verzoeker slechts de rechtsmiddelen genoemd in artikel 1064, eerste lid, open. 4. Vernietiging of herroeping van het arbitraal vonnis brengt van rechtswege die van het verlof tot tenuitvoerlegging met zich mede. Oude wettekst NB: wijzigingen zijn onderstreept. 1. De tenuitvoerlegging in Nederland van een geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis dat niet vatbaar is voor arbitraal hoger beroep dan wel uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, of van een geheel of gedeeltelijk eindvonnis, gewezen in arbitraal hoger beroep, kan eerst plaatsvinden nadat de voorzieningenrechter van de rechtbank, ter griffie waarvan het origineel van het vonnis volgens artikel 1058, eerste lid, moet worden nedergelegd, daartoe op verzoek van een der partijen verlof heeft verleend. 2. Het verlof wordt aangetekend op het origineel van het vonnis of, zo geen nederlegging heeft plaatsgevonden, opgenomen in een beschikking. De griffier zendt ten spoedigste aan de partijen een gewaarmerkt afschrift van het vonnis, met het daarop aangetekend verlof tot tenuitvoerlegging of een gewaarmerkt afschrift van de beschikking waarbij het verlof tot tenuitvoerlegging is verleend. 3. Staat arbitraal hoger beroep open, dan kan het verlof tot tenuitvoerlegging van een in eerste aanleg gewezen arbitraal vonnis dat niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, eerst worden gegeven nadat de voor dat arbitraal hoger beroep geldende termijn ongebruikt is verstreken, dan wel eerder, indien schriftelijk van hoger beroep afstand is gedaan. 4. Verleent de voorzieningenrechter van de rechtbank het verlof tot tenuitvoerlegging, dan staan de wederpartij van de verzoekster slechts de rechtsmiddelen genoemd in artikel 1064, eerste lid, open. Vernietiging of herroeping van het arbitraal vonnis brengt van rechtswege die van het verlof tot tenuitvoerlegging met zich mede. Memorie van Toelichting Artikel 1062 regelt de toekenning van het verlof tot tenuitvoerlegging. Het voorgestelde eerste lid maakt het niet alleen mogelijk dat voor een geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis een verlof tot tenuitvoerlegging kan worden gekregen (zie het huidige artikel 1062, eerste lid); ook een executeerbaar tussenvonnis, waarbij kan worden gedacht aan een kostenveroordeling van een van de partijen, komt daarvoor in aanmerking. Zoâ&#x20AC;&#x2122;n vonnis kan dan op grond van artikel 1062 worden tenuitvoergelegd. Overeenkomstig het advies van de adviescommissie burgerlijk procesrecht en de 45

reacties van de Rvdr en de Nvvr is in het eerste lid gehandhaafd dat een verzoek tot tenuitvoerlegging moet worden gedaan aan de voorzieningenrechter van de rechtbank. In verband met het voorstel om de verplichte deponering af te schaffen (zie het voorgestelde artikel 1058, eerste lid) is gekozen voor de voorzieningenrechter van de rechtbank van het arrondissement waarin de plaats van arbitrage is gelegen, zodat de plaats van nederlegging van het origineel van het vonnis niet meer bepalend is voor de verlofprocedure. Eveneens in overeenstemming met de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht en de reacties van de Rvdr en de NVvR wordt in het derde lid gehandhaafd dat tegen de verlening van een verlof tot tenuitvoerlegging geen hogere voorziening openstaat. Dat laat onverlet dat tegen een arbitraal vonnis de rechtsmiddelen van artikel 1064 openstaan. Lid 4 bepaalt dat als een arbitraal vonnis wordt vernietigd of herroepen, een verleend verlof tot tenuitvoerlegging van rechtswege vervalt. De bepaling is van dwingend recht.

Artikel 1063 Nieuwe wettekst 1. De voorzieningenrechter van de rechtbank kan de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis slechts weigeren, indien hem na een summierlijk onderzoek is gebleken dat het aannemelijk is dat het vonnis zal worden vernietigd op een van de gronden genoemd in artikel 1065, eerste lid, of herroepen op een van de gronden genoemd in artikel 1068, eerste lid, dan wel indien in strijd met artikel 1056 een dwangsom is opgelegd. In dit laatste geval betreft de weigering alleen de tenuitvoerlegging van de dwangsom. 2. Als de termijn voor het instellen van een vordering tot vernietiging als bedoeld in artikel 1064a is verstreken, dan kan de voorzieningenrechter van de rechtbank het verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis slechts weigeren, indien hem na een summierlijk onderzoek is gebleken dat het aannemelijk is dat het vonnis in strijd is met artikel 1065, eerste lid, onder e. 3. De griffier zendt ten spoedigste aan de partijen een gewaarmerkt afschrift van de beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank waarbij het verlof tot tenuitvoerlegging wordt geweigerd. 4. Tegen de beschikking waarbij het verlof tot tenuitvoerlegging wordt geweigerd, kan hoger beroep bij het gerechtshof worden ingesteld. 5. Indien het verlof tot tenuitvoerlegging ook in hoger beroep niet wordt verleend, kan beroep in cassatie worden ingesteld. 6. Indien in hoger beroep of na hoger beroep in cassatie het verlof tot tenuitvoerlegging alsnog wordt verleend, is het bepaalde in artikel 1062, derde lid, van overeenkomstige toepassing. Oude wettekst NB: wijzigingen zijn onderstreept. 1. De voorzieningenrechter van de rechtbank kan de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis slechts weigeren, indien het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, kennelijk in strijd is met de openbare orde of de goede zeden, dan wel indien in strijd met artikel 1055 tenuitvoerlegging bij voorraad is bevolen of in strijd met artikel 1056 een dwangsom is opgelegd. In dit laatste geval betreft de weigering alleen de tenuitvoerlegging van de dwangsom. 2. De griffier zendt ten spoedigste een gewaarmerkt afschrift van de beschikking van de voorzieningenrechter waarbij deze het verlof weigert, aan de partijen. 3. Van de weigering van het verlof tot tenuitvoerlegging kan de verzoeker hoger beroep bij het gerechtshof instellen binnen twee maanden na de dagtekening van de beschikking. 4. Indien het verlof tot tenuitvoerlegging ook in hoger beroep niet verleend wordt, is de termijn voor beroep in cassatie twee maanden na de dagtekening van de beschikking in hoger beroep. 5. Indien in hoger beroep of na beroep in cassatie, het verlof tot tenuitvoerlegging alsnog wordt verleend, is het bepaalde in artikel 1062, vierde lid, eerste zin, van overeenkomstige toepassing. Memorie van Toelichting Artikel 1063 regelt de gevallen waarin een verlof tot tenuitvoerlegging (een exequatur) door de voorzieningenrechter van de rechtbank kan worden geweigerd. In het voorgestelde artikel 1063, 47

eerste lid, worden twee wijzigingen doorgevoerd. Ten eerste wordt voorgesteld om de, in de huidige redactie voorkomende grond «kennelijke strijd met de openbare orde of goede zeden» te vervangen door: het na summierlijk onderzoek aannemelijk zijn dat het vonnis zal worden vernietigd of herroepen. Inhoudelijk gezien wijzigt er niets. De voorgestelde redactie strookt namelijk met de uitleg die aan de huidige redactie moet worden gegeven blijkens de totstandkomingsgeschiedenis (Kamerstukkken II, 1985/86, 18 464, nr. 3, p. 27). De achtergrond van dit wijzigingsvoorstel is dat door de opname van de termen «summierlijk» en «aannemelijk» ook in de wet duidelijker tot uitdrukking komt dat de exequaturprocedure geen oneigenlijke vernietigings- of herroepingsprocedure is. Wanneer aanstonds duidelijk is dat er iets fundamenteels schort aan een arbitraal vonnis, dan dient een exequatur natuurlijk te worden geweigerd. Als te voorzien valt dat een arbitraal vonnis zal worden vernietigd of moet worden herroepen, dan scheelt de weigering een exequatur te verlenen partijen tijd en kosten. Ten tweede wordt voorgesteld de mogelijkheid een exequatur te weigeren, wanneer een arbitraal vonnis ten onrechte uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, te verplaatsen naar artikel 1061k. Voor een nadere uitleg zij verwezen naar de artikelsgewijze toelichting op die bepaling. Het tweede lid bepaalt wanneer een verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis kan worden geweigerd als de bevoegdheid tot het instellen van een vordering tot vernietiging al is verstreken. Dit lid regelt dat in dit geval het verlof slechts kan worden geweigerd als na summier onderzoek aannemelijk is dat het vonnis in strijd is met de openbare orde. Is de vernietigingstermijn namelijk al verstreken op het moment dat het exequatur wordt gevraagd, dan zal het summierlijk onderzoek voor het gerechtshof een indicatie opleveren dat het niet aannemelijk is dat het vonnis zal worden vernietigd. Het gerechtshof kan het verlof dan alleen nog weigeren als blijkt dat het vonnis in strijd is met de openbare orde. De inhoud van het huidige tweede lid tot en met het vijfde lid is inhoudelijk ongewijzigd overgenomen in het voorgestelde derde tot en met het zesde lid. De termijnen voor het instellen van hoger beroep en beroep in cassatie moeten nu nog aan de hand van het commune civiele procesrecht worden bepaald. De bepaling is van dwingend recht.

Artikel 1064 Nieuwe wettekst Tegen een geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis staan slechts de rechtsmiddelen van vernietiging en van herroeping op de voet van het bepaalde in deze afdeling open. Oude wettekst NB: wijzigingen zijn onderstreept. 1. Tegen een geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis dat niet vatbaar is voor arbitraal hoger beroep, of tegen een geheel of gedeeltelijk eindvonnis, gewezen in arbitraal hoger beroep, staan slechts de rechtsmiddelen van vernietiging en van herroeping op de voet van deze afdeling open. 2. De vordering tot vernietiging wordt ingesteld bij de rechtbank ter griffie waarvan het origineel van het vonnis volgens artikel 1058, eerste lid, moet worden nedergelegd. 3. Een partij kan de vordering tot vernietiging instellen zodra het vonnis gezag van gewijsde heeft verkregen. De bevoegdheid daartoe vervalt drie maanden na de dag van nederlegging van het vonnis ter griffie van de rechtbank. Wordt echter het vonnis, voorzien van een verlof tot tenuitvoerlegging, aan de wederpartij betekend, dan kan die partij, ongeacht het verstreken zijn van de termijn van drie maanden, genoemd in de vorige zin, alsnog binnen drie maanden na deze betekening de vordering tot vernietiging instellen. 4. Tegen een arbitraal tussenvonnis kan de vordering tot vernietiging slechts worden ingesteld te zamen met de vordering tot vernietiging van het geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis. 5. Alle gronden tot vernietiging moeten, op straffe van verval van het recht daartoe in de dagvaarding worden voorgedragen. Memorie van Toelichting Voorgesteld wordt om in artikel 1064 aan te geven welke rechtsmiddelen tegen een arbitraal eindvonnis kunnen worden ingesteld bij de gewone rechter (zie het huidige artikel 1064, eerste lid). In de artikelen 1064a tot en met 1067 wordt vervolgens de vernietiging van een arbitraal eindvonnis nader geregeld. Daarna wordt in artikel 1068 de herroeping van het arbitraal eindvonnis geregeld. Verder wordt voorgesteld om de rechtsmiddelen die kunnen worden ingesteld, ingeval partijen hoger beroep zijn overeengekomen, te regelen in de nieuwe derde afdeling A betreffende arbitraal hoger beroep (zie artikel 1061l).

Artikel 1064a Nieuwe wettekst Artikel 1064a 1. De vordering tot vernietiging wordt ingesteld bij het gerechtshof van het ressort waarin de plaats van arbitrage is gelegen. 2. De bevoegdheid tot het instellen van de vordering tot vernietiging vervalt drie maanden na de dag van verzending van het vonnis. Indien de partijen zijn overeengekomen gebruik te maken van het in artikel 1058, eerste lid, onderdeel b, bepaalde, vervalt deze bevoegdheid drie maanden na de dag van nederlegging van het vonnis. 3. Tegen een arbitraal tussenvonnis kan de vordering tot vernietiging slechts worden ingesteld tezamen met de vordering tot vernietiging van het geheel of gedeeltelijk eindvonnis. 4. Alle gronden tot vernietiging moeten, op straffe van verval van het recht daartoe, in de dagvaarding worden voorgedragen. 5. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, kan beroep in cassatie worden ingesteld tegen een uitspraak op grond van het eerste lid. Oude wettekst Niet van toepassing. Memorie van Toelichting Artikel 1064a is nieuw en komt in de plaats van het huidige artikel 1064, tweede tot en met het vijfde lid. Dit artikel regelt de vernietiging van een arbitraal eindvonnis in het algemeen. Het eerste lid bepaalt dat de vordering tot vernietiging wordt ingesteld bij het gerechtshof in plaats van de rechtbank. Hiermee wordt voorkomen dat twee feitelijke instanties bij de overheidsrechter over de vordering tot vernietiging moeten oordelen. Het gerechtshof van het ressort waarin de plaats van arbitrage is gelegen, wordt relatieve competentie verleend om van de vordering kennis te nemen. De bepaling is van dwingend recht, zodat het partijen niet vrij staat daarvan bij overeenkomst af te wijken. De mogelijkheid een vordering tot vernietiging in te stellen stut het vertrouwen in arbitrage. Het ligt voor de hand dat een vordering tot vernietiging door een meervoudige kamer wordt afgedaan. Dat geldt in het bijzonder wanneer het arbitraal vonnis door meerdere arbiters is gewezen. Het voorgestelde tweede lid bevat een sterk vereenvoudigde regeling van de termijn waarbinnen een vordering tot vernietiging moet worden ingesteld. Bepaald wordt dat de vordering binnen drie maanden na de dag van verzending van het vonnis moet worden ingesteld. Met de termijn van drie maanden wordt aansluiting gezocht bij de eerder in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering doorgevoerde vereenvoudiging en uniformering van de termijnen. In het geval partijen zijn overeengekomen van deponering van het vonnis gebruikt te maken, geldt een termijn van drie maanden na de datum van deponering. Het voorgestelde artikel 1064a, derde lid en vierde lid, correspondeert met het huidige artikel 1064, vierde en vijfde lid. Het vijfde lid bevestigt dat tegen een arrest van het gerechtshof op een vordering tot vernietiging cassatie kan worden ingesteld. Als cassatie wordt ingesteld, dan is hierop de elfde titel van het Eerste Boek van toepassing. Dit betekent dat de daar genoemde termijnen gelden. Het vijfde lid is van regelend recht: partijen kunnen overeenkomen om af te zien van cassatie. De wet staat er niet aan in de weg dat partijen afstand doen van hun recht op beroep in cassatie. Daarmee wordt partijen de mogelijkheid geboden om de procedure met een instantie te verkorten.

Artikel 1065 Nieuwe wettekst 1. Vernietiging kan slechts plaatsvinden op een of meer van de navolgende gronden: a. een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt; b. het scheidsgerecht is in strijd met de daarvoor geldende regelen samengesteld; c. het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden; d. het vonnis is niet overeenkomstig het in artikel 1057 bepaalde ondertekend of niet met redenen omkleed; e. het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, is in strijd met de openbare orde . 2. De grond, bedoeld onder a van het eerste lid, kan niet tot vernietiging leiden in het geval genoemd in artikel 1052, tweede lid. 3. De grond, bedoeld onder b van het eerste lid, kan niet tot vernietiging leiden in de gevallen genoemd in de artikelen 1028, tweede lid, en 1052, derde lid. 4. De grond, bedoeld onder c van het eerste lid, kan niet tot vernietiging leiden indien het niet houden aan de opdracht niet van ernstige aard is. Evenmin kan de grond, bedoeld onder c van het eerste lid, tot vernietiging leiden indien de partij die deze aanvoert heeft nagelaten ter zake bezwaar te maken overeenkomstig artikel 1048a. 5. Betreft een grond voor vernietiging slechts een deel van het arbitraal vonnis, dan wordt het niet vernietigd voor het resterende deel, voorzover dit, gelet op de inhoud en strekking van het vonnis, niet in onverbrekelijk verband met het te vernietigen deel staat. 6. Indien en voorzover het scheidsgerecht heeft nagelaten, uitspraak te doen omtrent een of meer van de vorderingen of tegenvorderingen welke aan zijn oordeel waren onderworpen, kan de vordering tot vernietiging op de grond, bedoeld in het eerste lid, onder c, slechts worden ingesteld indien een aanvullend vonnis, bedoeld in artikel 1061, eerste lid, is gewezen dan wel een verzoek tot aanvulling, bedoeld in artikel 1061, eerste lid, geheel of ten dele is afgewezen. 7. In afwijking van het bepaalde in artikel 1064a, tweede lid, vervalt de termijn voor het instellen van de in het vorige lid bedoelde vordering tot vernietiging drie maanden na de dag van verzending van het aanvullend vonnis dan wel van de mededeling der afwijzing, bedoeld in artikel 1061, vijfde lid. Indien de partijen zijn overeengekomen gebruik te maken van het in artikel 1058, eerste lid, onderdeel b, bepaalde, vervalt de termijn voor het instellen van de in het vorige lid bedoelde vordering tot vernietiging drie maanden na de dag van nederlegging van het aanvullend vonnis dan wel van de mededeling der afwijzing, bedoeld in artikel 1061, vijfde lid. Het in de eerste en tweede zin bepaalde is van overeenkomstige toepassing op de verbetering van het vonnis, bedoeld in artikel 1060. Oude wettekst NB: wijzigingen zijn onderstreept. 1. Vernietiging kan slechts plaatsvinden op een of meer van de navolgende gronden: a. een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt; b. het scheidsgerecht is in strijd met de daarvoor geldende regelen samengesteld; c. het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden; d. het vonnis is niet overeenkomstig het in artikel 1057 bepaalde ondertekend of niet met redenen omkleed; e. het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, strijdt met de openbare orde of de goede zeden. 51

2. De grond, bedoeld onder a van het eerste lid, kan niet tot vernietiging leiden in het geval genoemd in artikel 1052, tweede lid. 3. De grond, bedoeld onder b van het eerste lid, kan niet tot vernietiging leiden in de gevallen genoemd in artikel 1052, derde lid. 4. De grond, bedoeld onder c van het eerste lid, kan niet tot vernietiging leiden indien de partij die deze aanvoert aan het geding heeft deelgenomen zonder daarop een beroep te doen, hoewel haar bekend was dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield. 5. Indien het scheidsgerecht meer of anders heeft toegewezen dan werd gevorderd, wordt het arbitraal vonnis gedeeltelijk vernietigd, voorzover het meer of anders toegewezene kan worden gescheiden van het overige gedeelte van het vonnis. 6. Indien en voorzover het scheidsgerecht heeft nagelaten, uitspraak te doen omtrent een of meer zaken welke aan zijn oordeel waren onderworpen, kan de vordering tot vernietiging op de grond, bedoeld in het eerste lid, onder c, slechts worden ingesteld indien een aanvullend vonnis, bedoeld in artikel 1061, eerste lid, is gewezen dan wel een verzoek tot aanvulling, bedoeld in artikel 1061, eerste lid, geheel of ten dele is afgewezen. 7. In afwijking van het bepaalde in artikel 1064, derde lid, tweede zin, vervalt de termijn voor het instellen van de in het vorige lid bedoelde vordering tot vernietiging drie maanden na de dag van nederlegging ter griffie van de rechtbank van het aanvullend vonnis dan wel van het afschrift van de mededeling der afwijzing, als bedoeld in artikel 1061, vijfde lid. Memorie van Toelichting Artikel 1065 bevat de gronden voor vernietiging. In het eerste lid is de uitdrukking «in strijd met de openbare orde of de goede zeden» ingekort tot «in strijd met de openbare orde». In de term «openbare orde» liggen de goede zeden namelijk al besloten. Met de voorgestelde wijziging wordt aansluiting gezocht bij het geldende en door het wetsvoorstel op dat punt onverlet gelaten artikel 1076, eerste lid, onder B, waar ook alleen wordt gesproken over: openbare orde. Ook de Uncitral Model Law and New York Convention on Arbitration spreken uitsluitend over «public policy. De onbedoelde suggestie dat in Nederland een ander en stringenter criterium zou gelden, wordt zo weggenomen. In het derde lid is een verwijzing naar artikel 1028, tweede lid, toegevoegd. Op grond van artikel 1028, tweede lid, moet tijdig bezwaar worden aangetekend tegen een bevoorrechte positie van een van de partijen bij de benoeming van een of meer arbiters op straffe van verval van het recht daartegen later alsnog te ageren. Het huidige artikel 1065, eerste lid, sub c, bepaalt dat een arbitraal vonnis kan worden vernietigd, wanneer het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden. Het vierde lid verbindt daaraan nadere voorwaarden. Nieuw is dat er sprake moet zijn van een schending van ernstige aard. Daarvan is sprake als de schending van de opdracht van substantiële betekenis is. De uitspraak had met andere woorden anders kunnen uitvallen, wanneer de arbiters zich aan hun opdracht hadden gehouden. De vernietiging van een arbitraal vonnis zal dus niet plaatsvinden als de schending van ondergeschikte betekenis is. Verder moet de partij die zich op de schending van de opdracht beroept, een redelijk belang bij de daarop gebaseerde vordering tot vernietiging hebben. Mist die partij elk redelijk belang bij de vernietiging van het arbitrale vonnis, dan zal de schending daartoe geen aanleiding geven. Gehandhaafd blijft, zij het in een iets andere redactie, dat van vernietiging wegens schending van opdracht geen sprake kan zijn, als de partij die dit aanvoert, heeft nagelaten daartegen bezwaar aan te tekenen overeenkomstig artikel 1048a. Artikel 1048a bepaalt onder meer dat een partij die weet of redelijkerwijs behoort te weten dat wordt gehandeld in strijd met de opdracht, zonder daartegen tijdig (dat wil zeggen: zonder onredelijke vertraging) bezwaar aan te tekenen, het recht verliest zich daarop later alsnog te beroepen. Het vijfde lid is nieuw en introduceert de mogelijkheid van een partiële vernietiging van 52

een arbitraal vonnis. Wat de redactie betreft, is aansluiting gezocht bij artikel 3:41 BW. Het voorstel strekt ertoe de efficiency te vergroten. Een arbitraal vonnis hoeft niet langer geheel te worden vernietigd, wanneer ook met een partiële vernietiging kan worden volstaan. Het voorgestelde artikel 1065, vijfde lid, laat het voorgestelde artikel 1065a onverlet. De rechter kan een arbitrale procedure dus ook terugverwijzen. In het zesde lid wordt voorgesteld het woord «zaak» door de woorden «vordering of tegenvordering» te vervangen (zie het voorgestelde artikel 1061, eerste lid, en de bijbehorende toelichting). Op grond van het voorgestelde artikel 1064a, tweede lid, vervalt de bevoegdheid tot het instellen van de vordering tot vernietiging drie maanden na de dag van verzending van het vonnis dan wel drie maanden na de dag van deponering van het vonnis (als partijen deponering zijn overeengekomen). Het voorgestelde artikel 1065, zevende lid, bevat een uitzondering op het voorgestelde artikel 1064a, tweede lid, in het geval van een verzoek om een aanvullend vonnis alsmede een verzoek om verbetering van een vonnis. De vordering tot vernietiging dient dan binnen drie maanden na de dag van verzending van zo’n vonnis dan wel de schriftelijke afwijzing van zo’n vonnis te worden ingesteld. Als partijen deponering zijn overeengekomen, begint de termijn steeds vanaf dat moment te lopen.

Artikel 1065a Nieuwe wettekst 1. Het gerechtshof kan, op verzoek van een partij of uit eigen beweging, de vernietigingsprocedure schorsen voor een door het gerechtshof te bepalen termijn om het scheidsgerecht in staat te stellen de grond tot vernietiging ongedaan te maken door het heropenen van het arbitraal geding dan wel door het nemen van een andere maatregel als het scheidsgerecht gerade acht. Tegen een beslissing van het gerechtshof staat geen hogere voorziening open. 2. Voordat het scheidsgerecht beslist, stelt het de partijen in de gelegenheid te worden gehoord. 3. Indien het scheidsgerecht van oordeel is dat de grond tot vernietiging ongedaan kan worden gemaakt, wijst het een dienovereenkomstig arbitraal vonnis dat in plaats komt van het vonnis waarvan vernietiging is gevorderd. 4. Na de schorsing van de vernietigingsprocedure, beslist het gerechtshof overeenkomstig hetgeen het, de omstandigheden in aanmerking genomen, passend acht. Oude wettekst Niet van toepassing. Memorie van Toelichting Het nieuwe artikel 1065a stelt het gerechtshof in staat om een vernietigingsprocedure te schorsen om de zaak naar het scheidsgerecht terug te verwijzen. De bepaling is gebaseerd op artikel 34, vierde lid, van de Uncitral Model Law uit 1985, maar gaat verder in die zin dat het gerechtshof niet alleen op verzoek van een partij kan terugverwijzen. In navolging van de Engelse Arbitragewet kan het gerechtshof daartoe ook ambtshalve overgaan. Artikel 19 Rv wordt onverlet gelaten. Partijen moeten dan ook worden gehoord over de terugverwijzing. Het gerechtshof kan terugverwijzen, maar hoeft dat niet te doen. Het gerechthof heeft met andere woorden een discretionaire bevoegdheid. Een arbitraal vonnis dat voor vernietiging in aanmerking komt, zal niet worden terugverwezen wanneer een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Partijen zijn dan geen arbitrage overeengekomen, waarmee een van de vereisten voor arbitrage ontbreekt en terugverwijzing naar arbitrage niet aan de orde is. Ook een vonnis dat in strijd met de openbare orde is gewezen komt niet voor terugverwijzing in aanmerking. Als het gerechthof terugverwijst dan ligt het voor de hand dat wordt aangegeven op welke grond c.q. gronden het arbitrale vonnis voor vernietiging in aanmerking komt. Het scheidsgerecht kan die gronden dan wegnemen. Tegen de beslissing van het gerechtshof over een terugverwijzing staat geen hogere voorziening open. De vernietigingsprocedure wordt door het gerechtshof geschorst hangende de terugverwijzing. Het gerechtshof kan daaraan eventueel een termijn verbinden. Als de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven kan zoâ&#x20AC;&#x2122;n termijn natuurlijk worden verlengd. Door een terugverwijzing herleeft de bevoegdheid van het scheidsgerecht. Zo nodig worden nieuwe arbiters benoemd. De wet schrijft bewust niet voor dat nieuwe arbiters moeten worden benoemd, maar staat er ook niet aan in de weg dat dezelfde arbiters om doelmatigheidsoverwegingen de terugverwijzing behandelen. Het scheidsgerecht wordt in de gelegenheid gesteld de grond voor vernietiging van het vonnis weg te nemen. Het scheidsgerecht kan het arbitraal geding heropenen. Ook is het mogelijk dat het scheidsgerecht een andere maatregel treft. Terugverwijzing draagt ertoe bij dat de vernietiging van een arbitraal vonnis ultimum remedium is. Het tweede lid bepaalt dat alvorens het scheidsgerecht beslist, partijen in de gelegenheid worden gesteld te worden gehoord. Het derde lid bepaalt dat als het scheidsgerecht van oordeel is dat de grond tot vernietiging ongedaan kan worden gemaakt, een dienovereenkomstig arbitraal vonnis wordt gewezen dat in plaats komt van het vonnis waarvan vernietiging is gevorderd. Het nieuwe arbitrale vonnis wordt aan het gerechtshof voorgelegd. Het gerechtshof heft de schorsing van de vernietigingsprocedure op of laat de daaraan verbonden termijn verstrijken. Op 54

grond van het vierde lid beslist het gerechtshof vervolgens overeenkomstig hetgeen het, de omstandigheden in aanmerking genomen, passend acht. Partijen worden daaromtrent op grond van artikel 19 gehoord. Het gerechtshof zal in ieder geval toetsen of de door het gerechtshof aangegeven gronden voor vernietiging zijn weggenomen. Is dat niet het geval, dan ligt een terugverwijzing, hoewel de wet daaraan strikt genomen niet in de weg staat, niet voor de hand.

Artikel 1066 Nieuwe wettekst 1. De vordering tot vernietiging schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis niet. 2. De rechter die omtrent de vernietiging oordeelt, kan echter, indien daartoe gronden zijn, op verzoek van de meest gerede partij, de tenuitvoerlegging schorsen totdat over de vordering tot vernietiging onherroepelijk is beslist. 3. Het verzoek tot schorsing wordt door de griffier van het gerechtshof ten spoedigste aan de wederpartij in afschrift toegezonden. 4. De rechter beslist niet op het verzoek dan nadat de wederpartij in de gelegenheid is gesteld, zich daarover uit te laten. 5. Bij toewijzing van het verzoek kan de rechter bepalen dat door de verzoeker zekerheid wordt gesteld. Bij afwijzing van het verzoek kan de rechter bepalen dat de wederpartij zekerheid stelt. 6. Ingeval van schorsing van de tenuitvoerlegging kan de meest gerede partij de rechter verzoeken, de schorsing op te heffen. Het derde tot en met vijfde lid zijn van overeenkomstige toepassing. Oude wettekst NB: wijzigingen zijn onderstreept. 1. De vordering tot vernietiging schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis niet. 2. De rechter die omtrent de vernietiging oordeelt, kan echter, indien daartoe gronden zijn, op verzoek van de meest gerede partij, de tenuitvoerlegging schorsen totdat over de vordering tot vernietiging onherroepelijk is beslist. 3. Het verzoek tot schorsing wordt door de griffier van de rechtbank ten spoedigste aan de wederpartij in afschrift toegezonden. 4. De rechter beslist niet op het verzoek dan nadat de wederpartij in de gelegenheid is gesteld, zich daarover uit te laten. 5. Bij toewijzing van het verzoek kan de rechter bepalen dat door de verzoeker zekerheid wordt gesteld. Bij afwijzing van het verzoek kan de rechter bepalen dat de wederpartij zekerheid stelt. 6. In geval van schorsing van de tenuitvoerlegging kan de meest gerede partij de rechter verzoeken, de schorsing op te heffen. Het derde tot en met vijfde lid zijn van overeenkomstige toepassing. Memorie van Toelichting De voorgestelde wijziging van artikel 1066 hangt samen met de voorgestelde wijziging van artikel 1064a, eerste lid (het huidige artikel 1064, tweede lid). Verder wordt een kleine taalkundige wijziging voorgesteld.

Artikel 1067 Nieuwe wettekst Zodra het arrest waarbij een arbitraal vonnis is vernietigd onherroepelijk is geworden, herleeft de bevoegdheid van de gewone rechter, indien en voorzover het arbitraal vonnis is vernietigd op grond van het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage. Indien en voorzover het arbitraal vonnis wordt vernietigd op een andere grond, blijft de overeenkomst tot arbitrage van kracht, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Oude wettekst NB: wijzigingen zijn onderstreept. Zodra het vonnis waarbij een arbitraal vonnis is vernietigd onherroepelijk is geworden, herleeft de bevoegdheid van de gewone rechter, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Memorie van Toelichting Artikel 1067 behandelt de gevolgen van vernietiging. De voorgestelde wijziging hangt samen met de voorgestelde wijziging van artikel 1052, vijfde lid.

Artikel 1068 Nieuwe wettekst 1. Herroeping kan slechts plaats vinden op een of meer van de navolgende gronden: a. het vonnis berust geheel of ten dele op na de uitspraak ontdekt bedrog, door of met medeweten van de wederpartij in de arbitrale procedure gepleegd; b. het vonnis berust geheel of ten dele op bescheiden die na de uitspraak blijken vals te zijn; c. een partij heeft na de uitspraak bescheiden die op de beslissing van het scheidsgerecht van invloed zouden zijn geweest en door toedoen van de wederpartij zijn achtergehouden, in handen gekregen. 2. De vordering tot herroeping wordt binnen drie maanden nadat het bedrog of de valsheid in geschrifte bekend is geworden of een partij de nieuwe bescheiden in handen heeft gekregen, aangebracht voor het gerechtshof van het ressort waarin de plaats van arbitrage is gelegen. Artikel 1066 is van overeenkomstige toepassing. 3. Indien de rechter de voor herroeping aangevoerde grond of gronden juist bevindt, vernietigt hij het vonnis geheel of gedeeltelijk. De artikelen 1065a en 1067 zijn van overeenkomstige toepassing. Oude wettekst NB: wijzigingen zijn onderstreept. 1. Herroeping kan slechts plaats vinden op een of meer van de navolgende gronden: a. het vonnis berust geheel of ten dele op na de uitspraak ontdekt bedrog, door of met medeweten van de wederpartij in de arbitrale procedure gepleegd; b. het vonnis berust geheel of ten dele op stukken die na de uitspraak blijken vals te zijn; c. een partij heeft na de uitspraak stukken die op de beslissing van het scheidsgerecht van invloed zouden zijn geweest en door toedoen van de wederpartij zijn achtergehouden, in handen gekregen. 2. De vordering tot herroeping wordt met overeenkomstige toepassing van artikel 1064, derde lid, of, indien dit een later tijdstip zal opleveren, binnen drie maanden nadat het bedrog of de valsheid bekend is geworden of een partij de nieuwe stukken in handen heeft gekregen, aangebracht voor het gerechtshof dat bevoegd zou zijn in hoger beroep te oordelen over de vordering tot vernietiging, bedoeld in artikel 1064. Indien de partij die gronden heeft de herroeping te vorderen binnen de in de eerste volzin bedoelde termijn is overleden, is artikel 341 van overeenkomstige toepassing. De procedure wordt ingeleid met een dagvaarding die voldoet aan de eisen van artikel 111 en wordt verder gevoerd op de wijze als in de tweede titel van het Eerste Boek is bepaald. Artikel 1066 is van overeenkomstige toepassing. 3. Indien de rechter de voor herroeping aangevoerde grond of gronden juist bevindt, vernietigt hij het vonnis geheel of gedeeltelijk. Artikel 1067 is van overeenkomstige toepassing. Memorie van Toelichting Artikel 1068 betreft de herroeping van een arbitraal vonnis. De vervanging van de term «stukken» door «bescheiden» in het eerste lid hangt samen met het voorgestelde artikel 1039a. Verwezen zij naar de artikelsgewijze toelichting op deze bepaling. Het voorgestelde tweede lid bepaalt dat de vordering tot herroeping binnen drie maanden nadat het bedrog of de valsheid in geschrifte bekend is geworden of een partij de nieuwe bescheiden in handen heeft gekregen, wordt aangebracht voor het gerechtshof van het ressort waarin de plaats van arbitrage is gelegen. De wet spreekt over de vordering tot herroeping. Dat betekent dat de procedure wordt ingeleid met een dagvaarding die voldoet aan de eisen van artikel 111 Rv en verder wordt gevoerd op de wijze als in de tweede titel van het Eerste Boek is bepaald. Artikel 1066 betreffende de schorsing van de tenuitvoerlegging wordt 58

nadrukkelijk van overeenkomstige toepassing verklaard.In de tweede volzin van het derde lid wordt voorgesteld om ook artikel 1065a van overeenkomstige toepassing te verklaren. Als de rechter de voor herroeping aangevoerde gronden juist bevindt, hoeft hij het vonnis dus niet geheel of gedeeltelijk te vernietigen. De rechter kan ook terugverwijzen naar het scheidsgerecht.

Artikel 1075 Nieuwe wettekst 1. Een in een vreemde Staat gewezen arbitraal vonnis waarop een erkennings- en tenuitvoerleggingsverdrag van toepassing is, kan, op verzoek van een der partijen, in Nederland worden erkend en ten uitvoer gelegd. 2. De artikelen 985 tot en met 991 zijn van overeenkomstige toepassing voorzover het verdrag geen afwijkende voorzieningen inhoudt en met dien verstande dat de voorzieningenrechter van de rechtbank in de plaats treedt van de rechtbank en de termijn voor hoger beroep en beroep in cassatie drie maanden bedraagt. 3. De artikelen 261 tot en met 291 zijn van toepassing op het verzoek voorzover niet anders is bepaald in het tweede lid van dit artikel. Oude wettekst Een in een vreemde Staat gewezen arbitraal vonnis waarop een erkennings- en tenuitvoerleggingsverdrag van toepassing is, kan in Nederland worden erkend en ten uitvoer gelegd. De artikelen 985 tot en met 991 zijn van overeenkomstige toepassing voorzover het verdrag geen afwijkende voorzieningen inhoudt en met dien verstande dat de voorzieningenrechter van de rechtbank in de plaats treedt van de rechtbank en de termijn voor hoger beroep en beroep in cassatie twee maanden bedraagt. Memorie van Toelichting Artikel 1075 wordt van leden voorzien. Het eerste lid van artikel 1075 correspondeert met de eerste volzin van het huidige artikel 1075 en bepaalt dat een in een vreemde Staat gewezen arbitraal vonnis, waarop een erkennings- en tenuitvoerleggingsverdrag van toepassing is, in Nederland kan worden erkend en ten uitvoer gelegd. Toegevoegd wordt dat dit op verzoek van een der partijen geschiedt (zie artikel 1062, eerste lid). Het tweede lid van artikel 1075 komt overeen met de tweede volzin van het huidige artikel 1075. De artikelen 985 tot en met 991 zijn van overeenkomstige toepassing voor zover het verdrag geen afwijkende voorzieningen inhoudt en met dien verstande dat de voorzieningenrechter van de rechtbank in de plaats treedt van de rechtbank. Nieuw is slechts dat de termijn, in navolging van de algemene vereenvoudiging en uniformering van termijnen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, voor zowel hoger beroep als cassatie drie in plaats van twee maanden bedraagt. Het nieuwe derde lid van artikel 1075 stelt buiten twijfel dat de artikelen 261 tot en met 291 Rv in beginsel van toepassing zijn op een verzoek tot tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis. Alleen wanneer in de tweede titel anders wordt bepaald, is dat niet het geval.

Artikel 1076 Nieuwe wettekst 1. Is geen erkennings- en tenuitvoerleggingsverdrag van toepassing of laat een toepasselijk verdrag toe, zich te beroepen op de wet van het land waar de erkenning of tenuitvoerlegging wordt verzocht, dan kan een in een vreemde Staat gewezen arbitraal vonnis in Nederland worden erkend en kan daarvan in Nederland de tenuitvoerlegging door een van de partijen worden verzocht, tegen overlegging van het origineel of een gewaarmerkt afschrift, van de overeenkomst tot arbitrage en van het arbitraal vonnis, tenzij: A. de partij tegen wie de erkenning of tenuitvoerlegging wordt verzocht, stelt en bewijst dat: a. een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt onder het op die overeenkomst toepasselijke recht; b. het scheidsgerecht in strijd met de daarvoor geldende regelen is samengesteld; c. het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden; d. tegen het arbitraal vonnis hoger beroep bij arbiters of de rechter openstaat in het land waar arbitraal vonnis is gewezen; e. het arbitraal vonnis is vernietigd door een bevoegde autoriteit van het land waar dat vonnis is gewezen; B. de rechter oordeelt dat de erkenning of tenuitvoerlegging strijdig is met de openbare orde. 2. De grond onder Aa van het eerste lid leidt niet tot weigering van erkenning of tenuitvoerlegging, indien de partij die zich daarop beroept, in het arbitraal geding is verschenen en heeft nagelaten voor alle weren een beroep te doen op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht op grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. 3. De grond onder Ab van het eerste lid leidt niet tot weigering van erkenning of tenuitvoerlegging, indien de partij die zich daarop beroept, aan de samenstelling van het scheidsgerecht heeft medegewerkt of indien de partij die niet aan de samenstelling van het scheidsgerecht heeft medegewerkt, in het arbitraal geding is verschenen en heeft nagelaten voor alle weren een beroep te doen op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht op de grond dat het scheidsgerecht in strijd met de daarvoor geldende regelen is samengesteld. 4. De grond onder A sub c van het eerste lid leidt niet tot weigering van de erkenning of tenuitvoerlegging, indien het niet houden aan de opdracht niet van ernstige aard is. Evenmin kan de grond onder A sub c van het eerste lid leiden tot weigering van de erkenning of tenuitvoerlegging, indien de partij die deze aanvoert aan het geding heeft deelgenomen zonder daarop tijdig een beroep te doen, hoewel haar bekend was dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield. 5. Is meer of anders toegewezen dan gevorderd, dan is het arbitraal vonnis voor gedeeltelijke erkenning of tenuitvoerlegging vatbaar voorzover het anders of meer toegewezene kan worden gescheiden van het overige gedeelte van het vonnis. 6. De artikelen 985 tot en met 991 zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de voorzieningenrechter van de rechtbank in de plaats treedt van de rechtbank, de termijn voor hoger beroep en beroep in cassatie drie maanden bedraagt en geen bescheiden behoeven te worden overgelegd waaruit blijkt dat het arbitraal vonnis uitvoerbaar is in het land waar het is gewezen. 7. De artikelen 261 tot en met 291 zijn van toepassing op het verzoek voorzover niet anders is bepaald in het zesde lid van dit artikel. 8. Indien de vernietiging van een in een vreemde Staat gewezen arbitraal vonnis is verzocht aan 61

de bevoegde autoriteit van het land waar dat vonnis is gewezen, is, indien in Nederland de erkenning of tenuitvoerlegging wordt verzocht, artikel 1066, tweede tot en met het zesde lid, van overeenkomstige toepassing. Oude wettekst 1. Is geen erkennings- en tenuitvoerleggingsverdrag van toepassing of laat een toepasselijk verdrag toe, zich te beroepen op de wet van het land waar de erkenning of tenuitvoerlegging wordt verzocht, dan kan een in een vreemde Staat gewezen arbitraal vonnis in Nederland worden erkend en kan daarvan in Nederland de tenuitvoerlegging worden verzocht, tegen overlegging van het origineel of een gewaarmerkt afschrift, van de overeenkomst tot arbitrage en van het arbitraal vonnis, tenzij: A. de partij tegen wie de erkenning of tenuitvoerlegging wordt verzocht, stelt en bewijst dat: a. een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt onder het op die overeenkomst toepasselijke recht; b. het scheidsgerecht in strijd met de daarvoor geldende regelen is samengesteld; c. het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden; d. tegen het arbitraal vonnis hoger beroep bij arbiters of de rechter openstaat in het land waar het arbitraal vonnis is gewezen; e. het arbitraal vonnis is vernietigd door een bevoegde autoriteit van het land waar dat vonnis is gewezen; B. de rechter oordeelt dat de erkenning of tenuitvoerlegging strijdig is met de openbare orde. 2. De grond onder Aa van het eerste lid leidt niet tot weigering van erkenning of tenuitvoerlegging, indien de partij die zich daarop beroept, in het arbitraal geding is verschenen en heeft nagelaten voor alle weren een beroep te doen op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht op grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. 3. De grond onder Ab van het eerste lid leidt niet tot weigering van erkenning of tenuitvoerlegging, indien de partij die zich daarop beroept, aan de samenstelling van het scheidsgerecht heeft medegewerkt of indien de partij die niet aan de samenstelling van het scheidsgerecht heeft medegewerkt, in het arbitraal geding is verschenen en heeft nagelaten voor alle weren een beroep te doen op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht op de grond dat het scheidsgerecht in strijd met de daarvoor geldende regelen is samengesteld. 4. De grond onder Ac leidt niet tot weigering van de erkenning of tenuitvoerlegging, indien de partij die deze aanvoert aan het geding heeft deelgenomen zonder daarop een beroep te doen, hoewel haar bekend was dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield. 5. Is meer of anders toegewezen dan gevorderd, dan is het arbitraal vonnis voor gedeeltelijke erkenning of tenuitvoerlegging vatbaar voorzover het anders of meer toegewezene kan worden gescheiden van het overige gedeelte van het vonnis. 6. De artikelen 985 tot en met 991 zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de voorzieningenrechter van de rechtbank in de plaats treedt van de rechtbank, de termijn voor hoger beroep en beroep in cassatie twee maanden bedraagt en geen stukken behoeven te worden overlegd waaruit blijkt dat het arbitraal vonnis uitvoerbaar is in het land waar het is gewezen. 7. Indien de vernietiging van een in een vreemde Staat gewezen arbitraal vonnis is verzocht aan de bevoegde autoriteit van het land waar dat vonnis is gewezen, is, indien in Nederland de erkenning of tenuitvoerlegging wordt verzocht, artikel 1066, tweede tot en met het zesde lid, van overeenkomstige toepassing. 62

Memorie van Toelichting Voorgesteld wordt allereerst om in artikel 1076, eerste lid, te verduidelijken dat de erkenning en tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis, ook als er geen erkennings- en tenuitvoerleggingsverdrag van toepassing is, geschiedt op verzoek van een der partijen (zie de artikelen 1062, eerste lid, en 1075, eerste lid). Voorgesteld wordt het vierde lid op drie punten te wijzigen. Het thans geldende vierde lid bepaalt dat de grond onder Ac niet kan leiden tot weigering van de erkenning of tenuitvoerlegging, indien de partij die deze aanvoert aan het geding heeft deelgenomen daarop geen beroep heeft gedaan, hoewel hem bekend was dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield. Omwille van de duidelijkheid wordt allereerst voorgesteld “de grond onder A sub c” (Ac) te vervangen door de grond onder Ac van het eerste lid. Het betreft een redactionele wijziging. In de tweede plaats wordt voorgesteld te bepalen dat het beroep op de grond tijdig moet worden gedaan. Daarmee wordt aansluiting gezocht bij de strekking van artikel 1065, vierde lid. In de derde plaats wordt voorgesteld dat een beroep op de grond onder Ac van het eerste lid evenmin tot weigering van de erkenning of tenuitvoerlegging leidt, indien het zich niet houden aan de opdracht niet van ernstige aard is. Ook daarmee wordt aansluiting bij artikel 1065, vierde lid, bewerkstelligd. In artikel 1076, zesde lid, wordt de termijn voor het instellen van hoger beroep en cassatie op drie maanden gesteld, ook hier om aansluiting te zoeken bij de algemene vereenvoudiging en uniformering van termijnen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. In hetzelfde lid wordt de term “stukken” wordt vervangen door “bescheiden”. Voor de betekenis van die term zij verwezen naar de toelichting op artikel 1040. Verder wordt in het zesde lid een spelfout gecorrigeerd (“overgelegd” in plaats van “overlegd”). Het nieuwe zevende lid stelt buiten twijfel dat de artikelen 261 tot en met 291 in beginsel van toepassing zijn op een verzoek tot tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis (vgl. artikel 1075, derde lid).

Kluwer Navigator documentselectie

Tijdschrift voor Arbitrage, De tenuitvoerlegging, vernietiging en herroeping van arbitrale vonnissen naar huidig en naar wordend recht Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: Auteur:

TvA 2013/37 Mr. J.W. Bitter en mr. R.

Bijgewerkt tot:

01-08-2013

Schellaars[1]

De tenuitvoerlegging, vernietiging en herroeping van arbitrale vonnissen naar huidig en naar wordend recht

1.Inleiding In dit artikel wordt de schijnwerper gericht op de regeling van de tenuitvoerlegging, vernietiging en (in mindere mate) herroeping van arbitrale vonnissen naar huidig en naar wordend recht zoals geregeld in het voorstel van wet in verband met de modernisering van het arbitragerecht van 16 april 2013 (het Wetsvoorstel). Daarbij wordt ook aandacht gegeven aan het ontwerp voor de herziening van de Arbitragewet met toelichting, dat door een commissie onder leiding van prof. mr. A.J. van den Berg in 2005 aan de Minister van (toen nog) Justitie is aangeboden (respectievelijk het Voorontwerp en de Toelichting Van den Berg)[2] en aan een eerste conceptwetsvoorstel uit 2012 dat op het internet is gepubliceerd met memorie van toelichting met het oog op het verkrijgen van reacties van hen die in dat ontwerp belang stelden (cWV en de cMvT).[3] Wij gaan voorts in op de inhoud van de Memorie van Toelichting op het Wetsvoorstel (MvT). Deze toelichting is beperkt in omvang, hetgeen spijtig is en vragen oproept.[4] Tegelijkertijd bevat de MvT ook diverse passages die in het kader van tenuitvoerlegging en vernietiging – waarschijnlijk onbedoeld – aanknopingspunten bieden voor debat. Wat bijvoorbeeld te denken van de ‘fundamentele regel dat het scheidsgerecht waakt tegen onredelijke vertraging’?[5]

Dit document is gegenereerd op 05-12-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 64 1

Kluwer Navigator documentselectie

2.Algemene beschouwing tenuitvoerlegging, vernietiging en herroeping Wie een vonnis ten uitvoer legt, dwingt de veroordeelde tot nakoming. Tenuitvoerlegging is dus met name aan de orde bij condemnatoire vonnissen. Bij declaratoire en constitutieve vonnissen zal in beginsel geen behoefte aan tenuitvoerlegging bestaan. In het algemeen geldt dat voor de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis een uitspraak van de overheidsrechter nodig is in het land waar de tenuitvoerlegging beoogd wordt.[6] Vernietiging van arbitrale vonnissen is een vorm van rechterlijke toetsing van arbitrale vonnissen op een beperkt aantal gronden die in verreweg de meeste landen bestaat.[7] Er is – zo oordeelde de Hoge Raad in r.o. 3.8 van zijn arrest van 17 december 1993[8] – een algemeen belang bij een efficiënt functionerende arbitragerechtspleging. In dat licht bezien behoort vernietiging van arbitrale vonnissen de uitzondering te zijn en hun uitvoerbaarheid de regel.[9] Het verlof tot tenuitvoerlegging en de vernietiging van arbitrale vonnissen zijn twee verschillende rechtsfiguren[10] die ieder hun eigen wettelijke regeling kennen. Nu die rechtsfiguren beide betrekking hebben op de uitvoerbaarheid van arbitrale vonnissen is het zaak dat zij een logisch en consistent geheel vormen – zij het dat de meningen uiteenlopen over de vraag of wat vernietigd is in sommige gevallen (toch) uitvoerbaar kan zijn.[11] Het verlof tot tenuitvoerlegging en de vordering tot vernietiging en herroeping worden hierna in de punten 3 en 4 besproken naar huidig en naar wordend recht. In punt 5 wordt de inhoud van beide regelingen gezamenlijk becommentarieerd. 3.Tenuitvoerlegging: analyse a.

De huidige wet

Nederlandse vonnissen

In de huidige wet wordt – evenals in het Voorontwerp, het cWV en het Wetsvoorstel – onderscheid gemaakt tussen de tenuitvoerlegging van Nederlandse vonnissen (dat wil zeggen van vonnissen gewezen in arbitrages met een plaats van arbitrage in Nederland (zie art. 1062 en 1063 Rv), en van buitenlandse vonnissen (zie art. 1075 en 1076 Rv).

De huidige wet bepaalt dat alleen een geheel of gedeeltelijk eindvonnis waartegen geen hoger beroep openstaat, of dat uitvoerbaar bij voorraad verklaard is, voor tenuitvoerlegging in aanmerking komt en dat tenuitvoerlegging alleen is toegestaan na daartoe door de voorzieningenrechter verleend verlof (art. 1062 lid 1 en lid 3 Rv).[12] Het verzoek wordt ingediend bij de voorzieningenrechter van de plaats waar het vonnis volgens de wet moet worden gedeponeerd (art. 1062 lid 1 en 1058 lid 1 Rv). De procedure tot verlening van verlof is een verzoekschriftprocedure waarop art. 261-291 Rv van toepassing zijn. De wederpartij behoeft niet te worden opgeroepen (art. 279 lid 1 Rv) en wordt in de praktijk veelal niet opgeroepen.[13] Alleen de indiener wiens verzoek is afgewezen, kan tegen de beslissing waarbij dat geschiedde hoger beroep instellen. Wordt ook in hoger beroep het verlof tot tenuitvoerlegging niet uitgesproken, dan kan de (oorspronkelijk) verzoeker tegen de door het hof gegeven beslissing beroep in cassatie instellen (art. 1063 lid 3 en lid 4 Rv). De wederpartij van de verzoeker kan een verleend verlof alleen ongedaan maken met behulp van de rechtsmiddelen vernietiging en herroeping (art. 1062 lid 4, 1064, 1065 en 1068 Rv). Vernietiging en herroeping leiden beide van rechtswege tot vernietiging van het verlof tot tenuitvoerlegging (art. 1062 lid 4 Rv). Men spreekt in dit verband wel van een asymmetrisch appel(verbod).[14] Volgens art. 1063 Rv wordt het verzoek tot tenuitvoerlegging geweigerd indien het vonnis of de wijze waarop het tot stand kwam kennelijk in strijd is met de openbare orde, indien het ten uitvoer te leggen vonnis in strijd met art. 1055 Rv uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, of indien in strijd met art. 1056 Rv een dwangsom is

Kluwer Navigator documentselectie

opgelegd. Alleen aan het eerste criterium (strijd met de openbare orde) zal hierna nog aandacht worden besteed. c. Â

Buitenlandse vonnissen Art. 1075 en 1076 Rv bevatten bepalingen voor de tenuitvoerlegging van buitenlandse vonnissen. Art. 1075 Rv is van toepassing in gevallen waarin het verlof tot tenuitvoerlegging wordt gevraagd op basis van een in ons land geldend erkennings- en tenuitvoerleggingsverdrag. In de in art. 1075 Rv bedoelde categorie van verdragen is het Verdrag van New York inzake de Erkenning en Tenuitvoerlegging van Arbitrale Vonnissen van 1958 (Verdrag van New York) verreweg het belangrijkst. Art. 1076 is van toepassing indien de partij die het verlof verlangt zijn verzoek niet wil of kan baseren op een tenuitvoerleggingsverdrag. In beide gevallen is de voorzieningenrechter bevoegd en in beide gevallen zijn art. 985 tot en met 991 Rv van toepassing. Volgens die laatste artikelen geldt hier een gewone (dus niet asymmetrische) appelregeling. Die regel lijdt uitzondering indien het verlof wordt gevraagd op grond van het Verdrag van New York. Het in art. VII[15] Verdrag van New York neergelegde non-discriminatiebeginsel leidt ertoe dat het symmetrische appel van art. 989 lid 2 Rv moet wijken voor het asymmetrische appel van art. 1062 lid 4 en 1063 lid 3 en lid 4 Rv.[16] Aangenomen mag worden dat het asymmetrische systeem niet geldt wanneer het verlof tot tenuitvoerlegging wordt gevraagd op basis van art. 1076 Rv. Anders dan art. 1062 lid 1 Rv wordt in art. 1075 en 1076 Rv gerefereerd aan arbitrale vonnissen en niet aan gehele of gedeeltelijke eindvonnissen.

d. Â

Het Wetsvoorstel In het Wetsvoorstel worden, in navolging van het Voorontwerp en van het cWV, in art. 1062 en 1063 Rv twee inhoudelijke wijzigingen gepresenteerd. De eerste wijziging betreft de omschrijving van voor tenuitvoerlegging vatbare vonnissen. Volgens de huidige wet komen alleen gehele of gedeeltelijke eindvonnissen voor tenuitvoerlegging in aanmerking. Het Wetsvoorstel bepaalt dat arbitrale vonnissen voor tenuitvoerlegging in aanmerking komen. Uit de Toelichting Van den Berg blijkt dat met deze wijziging beoogd wordt ook tussenvonnissen waarin een kostenveroordeling is opgenomen voor tenuitvoerlegging vatbaar te maken.[17] De tweede wijziging betreft de gronden voor weigering van een verzoek. Volgens het Wetsvoorstel wordt een verzoek tot tenuitvoerlegging door de voorzieningenrechter geweigerd indien na een summier onderzoek is gebleken dat het aannemelijk is dat het vonnis zal worden vernietigd of herroepen op een van de gronden genoemd in art. 1065 lid 1 Rv (inzake vernietiging), of art. 1068 lid 1 Rv (inzake herroeping), dan wel indien in strijd met art. 1056 Rv een dwangsom is opgelegd. In samenhang daarmee wordt in een nieuw in te voeren tweede lid van art. 1063 Rv bepaald dat een verzoek tot het verlenen van verlof tot tenuitvoerlegging dat wordt ingediend na afloop van de termijn voor het indienen van een vordering tot vernietiging volgens art. 1064 lid 3 Rv (waarover hierna meer) alleen nog kan worden geweigerd op grond van een na een summier onderzoek gebleken aannemelijke strijd met de openbare orde in de zin van art. 1065 lid 1 onder e Rv. Aan art. 1075 en 1076 Rv wordt volgens het Wetsvoorstel inhoudelijk niets veranderd. Gebleven zijn de bevoegdheid van de voorzieningenrechter het verlof tot tenuitvoerlegging te verlenen en het asymmetrisch appel uit art. 1063 lid 3 en lid 4 Rv. De in het cWV in afwijking van het Voorontwerp gedane voorstellen om a. de bevoegdheid voor de verlening van verloven tot tenuitvoerlegging van Nederlandse vonnissen in eerste instantie bij de hoven te leggen (art. 1062 lid 1 cWV) [18]; en b. het asymmetrisch appel af te schaffen door toe te staan dat beide partijen tegen een beslissing van een hof op een verzoek tot verlening van verlof tot tenuitvoerlegging cassatieberoep kunnen instellen (art. 1062 lid 3 cWV) zijn in het Wetsvoorstel niet gevolgd. Overigens golden de zo-even weergegeven voorstellen in het cWV alleen voor Nederlandse vonnissen. Volgens het Wetsvoorstel blijft de voorzieningenrechter bevoegd tot verlening van verlof voor de tenuitvoerlegging van

Kluwer Navigator documentselectie

buitenlandse vonnissen (zie art. 1075 en 1076 cWV). Er is ook een aantal niet-inhoudelijke wijzigingen. Door de afschaffing van het depot kon de regel dat de plaats van depot de bevoegdheid bepaalt inzake verzoeken tot het verlenen van verlof tot tenuitvoerlegging, niet meer gehandhaafd worden (art. 1062 lid 1 Rv). In het Wetsvoorstel wordt de bevoegdheid bepaald door de plaats van arbitrage. Evenmin inhoudelijk is het voorstel de termijnen voor hoger beroep en cassatie in art. 1063 lid 3 en lid 4 en in art. 1075 en 1076 lid 6 Rv te verlengen van twee naar drie maanden. Ten slotte wordt voorgesteld het derde lid van art. 1062 Rv (inzake vonnissen die vatbaar zijn voor arbitraal hoger beroep) te verplaatsen naar de speciaal voor het hoger beroep nieuw ingevoerde afdeling 6 van titel 1 van boek 4 Rv. 4.Vernietiging en herroeping: analyse a.

De huidige wet Volgens art. 1064 lid 1 Rv staan tegen gehele of gedeeltelijke arbitrale eindvonnissen alleen de rechtsmiddelen vernietiging en herroeping open.[19] In deze bijdrage gaan wij met name in op de vordering tot vernietiging.

Vernietiging Met vernietiging wordt in art. 1064 lid 1 Rv het onder die naam bekende rechtsmiddel bedoeld. Het kan worden ingesteld bij de rechtbank van de plaats waar het vonnis gedeponeerd moet worden op één of meer der in art. 1065 lid 1 Rv genoemde gronden. Die gronden zijn – verkort weergegeven –: a. het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage; b. samenstelling van het scheidsgerecht in strijd met de daarvoor geldende regels; c. schending van de opdracht; d. een gebrekkige motivering of een gebrekkige ondertekening; en e. strijd met de openbare orde. Het rechtsmiddel vernietiging wordt ingesteld binnen een termijn van drie maanden vanaf het depot van het vonnis (de eerste termijn) of binnen een termijn van drie maanden nadat het vonnis, voorzien van een verlof tot tenuitvoerlegging aan de wederpartij ter fine van executie is betekend (de tweede termijn) (art. 1064 lid 3 Rv). De gronden voor vernietiging moeten op straffe van verval van het recht daarop in een later stadium nog een beroep te mogen doen, in de dagvaarding tot vernietiging worden opgenomen. De stelling dat een geldig arbitraal beding ontbreekt (art. 1065 lid 2 Rv) kan alleen tot vernietiging leiden indien daarop voor alle weren in de arbitrageprocedure een beroep is gedaan. Wie heeft meegewerkt aan de samenstelling van het scheidsgerecht komt geen beroep meer toe op de grond dat het scheidsgerecht niet op de juiste wijze is samengesteld (art. 1065 lid 3 Rv). Volgens art. 1065 lid 4 en 6 Rv kan de grond dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden niet tot vernietiging leiden indien a. de partij die dat wenst te doen dat tijdens de arbitrageprocedure had kunnen doen maar het niet deed; en b. de partij die dat wenst te doen een aanvullend vonnis had kunnen vragen volgens art. 1061 Rv maar het niet deed. In de rechtspraak zijn deze normen nader in- en aangevuld.

Herroeping

Rechtsgevolgen van herziening en herroeping

Het rechtsmiddel herroeping (art. 1068 Rv) kan worden ingesteld bij het gerechtshof in het ressort van de plaats van depot in gevallen waarin het arbitrale vonnis berust op bedrog of op valse stukken en waarin aan het scheidsgerecht stukken zijn onthouden die op de uitspraak van invloed zouden zijn geweest (art. 1068 lid 1 Rv). Toewijzing van de vordering tot herroeping heeft als gevolg dat het arbitrale vonnis door de rechter vernietigd wordt (art. 1068 lid 3 Rv). Het rechtsmiddel van herroeping wordt ingesteld binnen een termijn van drie maanden nadat de grond daartoe aan de eiser is bekend geworden (art. 1068 lid 2 Rv).

Wordt een arbitraal vonnis vernietigd, dan verliest de arbitrageovereenkomst zijn kracht, en herleeft de bevoegdheid van de overheidsrechter, tenzij de partijen iets anders hebben afgesproken. (art. 1067 Rv). Dat geldt ook in het geval van vernietiging na herroeping (art. 1068 lid 3 Rv, laatste volzin).

Kluwer Navigator documentselectie

Het Wetsvoorstel In het Wetsvoorstel worden de volgende inhoudelijke wijzigingen voorgesteld: 1. vorderingen tot vernietiging worden in eerste instantie behandeld door de hoven en niet meer door de rechtbanken (Wetsvoorstel, art. 1064a lid 1); 2. er is nog maar één termijn waarbinnen de vordering tot vernietiging kan worden ingesteld: een termijn van drie maanden die op het moment van verzending van het arbitrale vonnis aan de partijen begint (Wetsvoorstel, art. 1064a lid 2); zowel het Voorontwerp als het cWV voorzagen nog in een tweede termijn indien het door de aan de indiener van het verzoek verzochte verlof tot tenuitvoerlegging na in eerste instantie door de voorzieningenrechter geweigerd te zijn, vervolgens – buiten de termijn van art. 1064 lid 3 – in hoger beroep of in cassatie mocht worden toegewezen (art. 1065 lid 8 van het Voorontwerp respectievelijk van het cWV). Dat voorstel is in het Wetsvoorstel niet gevolgd [20]; 3.

voortaan zal – althans dat wordt nu expliciet door de wetgever als ‘nieuw’ aangeduid[21] – een schending van de opdracht van ernstige aard moeten zijn wil zij een vernietiging rechtvaardigen (Wetsvoorstel, art. 1065 lid 4). Ernstig lijkt een schending van opdracht eerst te zijn wanneer sprake is van a. het anders hebben kunnen uitvallen van een beslissing wanneer arbiters zich aan hun opdracht hadden gehouden; en b. de partij die zich op schending van opdracht beroept daarbij een ‘redelijk belang’ heeft;[22]

de mogelijkheid voor gedeeltelijke vernietiging (die naar de letter van art. 1065 lid 5 van de huidige wet alleen bestaat indien (en voor zover) meer dan het gevorderde is toegewezen) wordt (verder) verruimd:[23] die mogelijkheid bestaat volgens het Wetsvoorstel steeds wanneer een grond voor vernietiging slechts een deel van het arbitraal vonnis betreft (Wetsvoorstel, art. 1065 lid 5).[24] In de MvT wordt – ten onrechte – gesproken over de ‘introductie’ van de mogelijkheid van partiële vernietiging;[25]

6. 7.

de verlenging van de termijn voor het indienen van een eis tot vernietiging tot drie maanden nadat een aanvullend vonnis is gewezen of geweigerd (art. 1065 lid 5) zal voortaan ook gelden in het geval van een beslissing op of een afwijzing van een verzoek tot verbetering (art. 1061 Rv); de partijen kunnen de mogelijkheid van cassatieberoep tegen een uitspraak van een hof naar aanleiding een vordering tot vernietiging uitsluiten (art. 1064a lid 5); wie de mogelijkheid had een bevoorrechte positie van een partij bij de benoeming van arbiters ongedaan te maken door om benoeming door de voorzieningenrechter te vragen (art. 1028) verliest zijn recht vernietiging te vragen op grond van art. 1065 lid 1 onder b (samenstelling van het scheidsgerecht in strijd met de toepasselijke regels) (Wetsvoorstel, art. 1065 lid 3); de vernietiging van een arbitraal vonnis leidt niet tot de herleving van de bevoegdheid van de gewone rechter tenzij de vernietiging is uitgesproken op grond van een geconstateerd ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst (art. 1067); en in een nieuw in te voeren art. 1065a is een regeling opgenomen voor remission: in een vernietigingsprocedure kunnen de hoven niet alleen op verzoek van een partij (d.w.z. conform art. 34(4) UNCITRAL Model Law 1985) maar óók uit eigen beweging (d.w.z. in aanvulling op deze Model Law-regeling) op grond van een discretionaire[26] bevoegdheid de procedure schorsen[27] en het scheidsgerecht in de gelegenheid stellen een grond tot vernietiging ongedaan te maken door een nieuw vonnis te wijzen.[28] De remission wordt in punt 5 hierna nader besproken.

Er is nog een aantal wijzigingen van niet-inhoudelijke aard. Voorgesteld wordt art. 1064 Rv te splitsen in twee artikelen: art. 1064 en 1064a. Art. 1064 Wetsvoorstel bepaalt alleen dat tegen gehele of gedeeltelijke arbitrale eindvonnissen de rechtsmiddelen vernietiging en herroeping kunnen worden ingesteld. De vernietiging wordt dan uitgewerkt in art. 1064a terwijl de herroeping in art. 1068 Rv geregeld blijft. De verwijzing naar het arbitraal hoger beroep (art. 1064 lid 1 Rv) wordt in het Wetsvoorstel verplaatst naar de nieuw ingevoerde afdeling over het hoger beroep in arbitrage (art. 1061k lid 1). Gezien de voorgestelde afschaffing van het depot (art. 1058 Rv) kan het moment van het depot niet meer gelden als het begin van de termijn van art. 1064 lid 3 Rv. Volgens het Wetsvoorstel begint de termijn te lopen op het moment van verzending van het vonnis. Van nietDit document is gegenereerd op 05-12-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 68 5

Kluwer Navigator documentselectie

inhoudelijke aard is ook de wijziging van de vernietigingsgrond strijd met de openbare orde en de goede zeden (art. 1065 lid 1 onder e Rv) in strijd met de openbare orde. Inhoudelijk verandert hier niets. In het recente verleden heeft de Hoge Raad een aantal arresten gewezen die richtinggevend zijn voor beslissingen op vorderingen tot vernietiging van arbitrale vonnissen. Het gaat daarbij niet alleen om inhoudelijke normstelling (bijvoorbeeld ten aanzien van schending van opdracht en motivering[29]) maar ook om de wijze waarop dit rechtsmiddel kan worden ingesteld.[30] Deze rechtspraak wordt niet geheel gecodificeerd in het Wetsvoorstel en op plaatsen waar dat wel gebeurt wordt dat niet tot uitdrukking gebracht in de MvT. Dit kan leiden tot (rechts)onzekerheid en verwarring, zoals ook mag worden opgemaakt uit de bijdrage van de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht van 20 december 2012.[31] 5.Evaluatie en nadere analyse remission en asymmetrisch appel Een (begin van een) oordeel over de nu ter tafel liggende voorstellen kan niet gegeven worden zonder een discussie over de noodzaak voor invoering van de voorgestelde wijzigingen (a.). Pas daarna komt de vraag aan de orde of de wijzigingen recht doen aan het gestelde doel (b.); en of zij consistent zijn met de in onze rechtsorde bestaande beginselen op het gebied van arbitrage- en procesrecht (c.). Heiligt het doel de middelen? Wij gaan hieronder allereerst in op vraag a. De vragen b. en c. komen gezamenlijk aan de orde. a.

Is er een aantoonbare noodzaak voor de voorgestelde wijzigingen? Volgens de Toelichting Van den Berg en volgens het cMvT worden de in het Voorontwerp en in de cWV voorgestelde wijzigingen (die vrijwel alle in het Wetsvoorstel terugkomen) voorgesteld om belemmeringen voor het gebruik van arbitrage weg te nemen door vereenvoudiging van de procedure en het verlichten van administratieve lasten. De vraag is of op het punt van de tenuitvoerlegging en de vernietiging die belemmeringen onder het huidige recht inderdaad bestaan. Dat staat wel in de Toelichting Van den Berg en in cMvT, maar enige onderbouwing van die stelling ontbreekt.[32] Ook uit de in ons land gepubliceerde literatuur op het gebied van arbitrage valt niet dadelijk een grote behoefte tot wijziging van de regelingen inzake tenuitvoerlegging en vernietiging af te leiden.[33] De reacties op het Voorontwerp en op het cWV [34] zijn gematigd positief maar ook zij geven geen blijk van een grote behoefte aan verandering. In zijn reactie op het cWV stelt de Raad voor de rechtspraak dan ook vast dat niet duidelijk is welke aspecten van de huidige wetgeving daadwerkelijk belemmeringen vormen om in Nederland voor arbitrage te kiezen of om voor arbitrage in Nederland te kiezen. De MvT geeft op dit punt geen opheldering en er is géén (rechts)vergelijking gemaakt met andere arbitragewetgeving die recent aangepast is (zoals de Franse) of binnenkort aangepast wordt (zoals de Belgische). De behoefte aan verandering wordt met andere woorden gebaseerd op aannames. Eén van die aannames delen wij. Dat is de aanname dat de omstandigheid dat vernietigingsprocedures volgens de huidige wet in drie instanties gevoerd kunnen worden aanleiding voor contractpartijen zou kunnen zijn om niet voor arbitrage in Nederland te kiezen.[35] De intentie van de indiener van het Wetsvoorstel om de duur van vernietigingsprocedures structureel te beperken door het aantal instanties te verminderen van drie naar twee kan daarom worden toegejuicht. Maar het verbaast wel dat hier niet in de Toelichting Van den Berg, niet in de cMvT en niet in de MvT de cijfermatige onderbouwing wordt gegeven die de Raad voor de rechtspraak zo mist.[36] Uit eenvoudig (basis)onderzoek aan de hand van op www.rechtspraak.nl gepubliceerde rechtspraak[37] blijkt dat tussen 1 januari 2000 en 1 juli 2013 door de Hoge Raad 22 arresten zijn gewezen inzake de vernietiging van arbitrale vonnissen. De kortste periode tussen de datum waarop het arbitrale vonnis is gewezen en de datum van het arrest van de Hoge Raad bedraagt drie jaar en vijf dagen.[38] De langste periode tussen de datum van het arbitrale vonnis en die van

Kluwer Navigator documentselectie

het arrest bedraagt zeven jaar en 353 dagen.[39] In vier andere gevallen bedraagt de tijdspanne tussen de datum van het arbitrale vonnis en die van het arrest van de Hoge Raad meer dan zeven jaar. [40] Hoewel ons geen auteur in binnen- of buitenland bekend is die kritiek heeft geuit op de potentiële duur van een vernietigingsperiode in ons land, kan dit wat ons betreft negatieve aan onze arbitragewet klevende aspect nauwelijks voor de buitenwereld verborgen blijven. Dat de structurele verkorting van de duur van vernietigingsprocedures Nederland tot een aantrekkelijker plaats van arbitrage maakt dan onder vigeur van de huidige wet lijkt aannemelijk.[41] Een andere aanname is dat het bestaan van een tweede termijn voor het initiëren van een vordering tot vernietiging (art. 1064 lid 3 Rv) afschrikwekkend zou werken op partijen die overwegen Nederland als plaats van arbitrage te kiezen. In de Toelichting Van den Berg en in de MvT staat alleen dat de regeling rond deze tweede termijn bijzonder gecompliceerd is, en dat in geen enkel ander rechtssysteem een tweede termijn bestaat. De complicaties waarop de Toelichting Van den Berg het oog heeft zijn onder meer gelegen in de omstandigheid dat niet duidelijk is of een partij wiens in de eerste termijn ingestelde vordering tot vernietiging is afgewezen niettemin toch de tweede termijn nogmaals kan benutten om opnieuw zijn geluk te beproeven, en in de omstandigheid dat niet duidelijk is of en onder welke voorwaarden een betekening of executie in het buitenland aanleiding zal en kan geven tot het begin van een tweede termijn. Maar of dat voldoende is om de afschaffing van de tweede termijn te rechtvaardigen is wat ons betreft nog maar de vraag. Er zijn namelijk – zoals hierna nog wordt betoogd – ook goede redenen om de tweede termijn te handhaven. Of en in hoeverre er in de praktijk een behoefte is gebleken aan zaken zoals de uitvoerbaarheid van andere vonnissen dan gehele of gedeeltelijke eindvonnissen (art. 1062 lid 1), een specifiekere omschrijving van de gronden voor weigering van een verlof tot tenuitvoerlegging (art. 1063 lid 1), de terugverwijzing naar het scheidsgerecht volgens art. 1065a of de regel dat de vernietiging van een vonnis niet meer zonder meer zal leiden tot herleving van de bevoegdheid van de overheidsrechter (art. 1067), wordt niet duidelijk gemaakt. Evenmin wordt aannemelijk gemaakt dat de invoering van de zo-even aangeduide regels zal of kan leiden tot een keuze voor Nederland als plaats van arbitrage waar die keuze onder vigeur van de huidige wet niet gemaakt zou worden. b.

Het doel en de middelen Al aangenomen dat er behoefte aan vereenvoudiging is, kan men zich afvragen of – met uitzondering van de wijziging van de bevoegdheidsregeling in vernietigingszaken – alle voorgestelde wijzigingen dat doel ook dichterbij brengen. In sommige gevallen zal naar onze mening het effect hoogstens neutraal zijn en in andere gevallen wordt niet meer gedaan dan het codificeren wat in de rechtspraak al is uitgemaakt (zij het zonder dat expliciet te vermelden in de MvT). Zo kan men zich afvragen waarom de weigeringsgronden bij een verzoek tot verlof voor een exequatur moeten worden gekoppeld aan de in art. 1065 lid 1 en 1068 lid 1 genoemde. In zijn commentaar op de huidige wet schrijft Snijders dat de gronden van art. 1065 lid 1 Rv ook nu al worden toegepast om een weigering van een exequatur te rechtvaardigen.[42] Waarom dit nog eens in de wet expliciteren? Hoe moet de voorzieningenrechter tot de conclusie komen dat het aannemelijk is dat het ten uitvoer te leggen vonnis zal worden vernietigd op één van de gronden van art. 1065 lid 1 of van art. 1068 lid 1? Dat dat mogelijk zo is zal hem door de wederpartij van de verzoeker moeten worden verteld. En die wordt in de regel niet opgeroepen. En hoe kan de voorzieningenrechter eigenlijk oordelen dat het aannemelijk is dat het vonnis zal worden vernietigd zolang hij niet weet dat een procedure tot vernietiging is geïnitieerd? Of de mogelijkheid van uitsluiting van het cassatieberoep tegen een uitspraak van een hof in een vernietigingsprocedure in de praktijk zal worden toegepast zal nog moeten blijken. Waarom zou een partij die

Kluwer Navigator documentselectie

nog procespartij moet worden bij voorbaat afzien van een rechtsmiddel tegen uitspraak die hij nog niet kan kennen? Overigens is het de vraag of die mogelijkheid ook niet reeds naar huidig recht bestaat. In ieder geval is prorogatie in vernietigingsprocedures thans reeds mogelijk op de voet van art. 329 Rv en daar wordt in de praktijk – voor zover wij kunnen overzien – geen gebruik van gemaakt. Dat schendingen van de opdracht (art. 1065 lid 1 onder c Rv) in de toekomst van ernstige aard moeten zijn willen zij vernietiging kunnen rechtvaardigen zal niet tot grote veranderingen ten opzichte van de nu bestaande praktijk leiden. Het was altijd al zo dat (lang) niet elke schending van de opdracht een vernietiging kon rechtvaardigen. Snijders constateerde reeds dat het begrip opdracht een breed scala van verplichtingen kan omvatten zodat arbiters wel ‘ ongekend consciëntieuze genieën’ zouden moeten zijn, willen zij een vonnis wijzen dat door de mazen van art. 1065 lid 1 onder c heen glipt. [43] En toch – zo voegen wij toe – worden er maar weinig arbitrale vonnissen vernietigd op grond van een gestelde schending van de opdracht. Het lijkt er sterk op dat het begrip opdracht door de rechter nu al restrictief geïnterpreteerd wordt. Voor zover een restrictieve interpretatie niet leidt tot afwijzing van een vordering tot vernietiging wegens schending van de opdracht zal de eiser tot vernietiging op die grond ook nog een redelijk belang bij zijn vordering moeten hebben.[44] Kortom, de vermaning van de wetgever dat de schending van de opdracht waarop de eiser zich beroept van ernstige aard moet zijn wil zij tot vernietiging kunnen leiden brengt niet veel nieuws. De uit de formulering van het nieuwe art. 1065 lid 5 blijkende voorkeur voor gedeeltelijke vernietiging van arbitrale vonnissen lijkt slechts een bevestiging van hetgeen in de rechtspraak op het punt van de vernietiging van arbitrale vonnissen reeds is uitgemaakt.[45] In punt 10 van zijn conclusie bij HR 10 september 2010 schrijft A-G Huydecoper, met verwijzing naar de punten 3.2-3.7 van de conclusie van A-G WesselingVan Gent bij HR 20 januari 2006: “(...) dat naar ‘heersende’ leer arbitrale vonnissen inderdaad voor gedeeltelijke vernietiging in aanmerking kunnen komen, namelijk wanneer de aangevoerde gronden voor vernietiging slechts voor een gedeelte van het arbitrale vonnis opgeld doen.” Kortom, ook op dit punt weinig nieuws. Dat geldt echter niet voor de volgende twee voorgestelde aanpassingen. c.

Nadere analyse en vragen over: remission en afschaffing van tweede termijn Het voorstel tot het geven van de mogelijkheid aan de hoven om een scheidsgerecht in de gelegenheid te stellen een vernietigingsgrond ongedaan te maken (remission) lijkt het algemeen belang bij een efficiënt functionerende arbitrageprocedure te dienen. Dat voorstel (art. 1065a Wetsvoorstel) respecteert de keuze van de partijen voor arbitrage en voorkomt bij vernietiging (wellicht) dat zij de gehele in arbitrage gevoerde procedure nog eens over moeten doen. Er zijn bij het ontwerp voor deze bepaling echter nog (te) veel vragen te stellen die met name voortvloeien uit het summiere karakter van het Wetsvoorstel en de MvT.[46] Onduidelijk is op welke wijze de hoven hun ‘discretionaire bevoegdheid’[47] zullen gaan uitoefenen. Hoe zullen zij zich tot het scheidsgerecht moeten wenden? Doen zij dat bij een tussenarrest waarin de bezwaren van het hof in termen van potentiële vernietigingsgronden worden opgesomd? Of wordt het scheidsgerecht in kennis gesteld van – bijvoorbeeld – een proces-verbaal van comparitie waardoor het scheidsgerecht bij zijn heroverweging van (delen van) het vonnis meer vrijheid wordt gelaten? Indien sprake is van een schending van openbare orde of van het ontbreken van een overeenkomst tot arbitrage, dan is terugverwijzing niet aan de orde aldus de wetgever in de MvT. Bepalen hoven ambtshalve of van zo een schending van openbare orde sprake is? Mogen de hoven ook buiten de stellingen van de partijen om (potentiële) vernietigingsgronden onder de aandacht van de scheidsgerechten brengen? Ten slotte valt op dat volgens art. 1058 lid 2 Wetsvoorstel (onder TT) de door de partijen aan het scheidsgerecht gegeven opdracht op het moment dat een hof van de hem in art.

Kluwer Navigator documentselectie

1065a gegeven bevoegdheid gebruik wil maken in de regel beëindigd zal zijn. Volgens art. 1058 lid 2 eindigt de opdracht van het scheidsgerecht bij verzending van het vonnis op het moment dat op een verzoek tot verbetering (art. 1060 Rv) beslist is of op het moment dat op een verzoek tot het wijzen van een aanvullend vonnis (art. 1061 Rv) beslist is. Het geval van art. 1065a wordt in art. 1058 lid 2 Wetsvoorstel niet vermeld. Hoe kan een hof zich tot een scheidsgerecht wenden als dat scheidsgerecht niet meer bestaat?[48] De wetgever voorziet in de MvT een eventuele benoeming van een nieuw scheidsgerecht maar regelt niet wie daartoe het initiatief neemt, hoe dat geschiedt, welke afwegingen gemaakt zouden moeten worden en welke partij of instantie de eventuele kosten verbonden aan deze exercitie draagt.[49] Voorts rijst de vraag hoe een eventueel nieuw arbitraal vonnis, gewezen na verwijzing op de voet van art. 1065a, dient te worden behandeld. Kan daartegen een nieuwe vernietigingsprocedure worden geëntameerd of staat het voorgestelde lid 4 van art. 1065a daaraan in de weg?[50] Het bedoelde antwoord op deze laatste vraag is ongetwijfeld ‘neen’, maar geldt dat ook indien het (oude of nieuwe) scheidsgerecht een nieuw vonnis wijst waaruit nieuwe gronden tot vernietiging voortvloeien?[51] In de MvT lijkt ten slotte de mogelijkheid geboden te worden om herhaaldelijk terug te verwijzen.[52] Deze vragen dienen duidelijk beantwoord te kunnen worden en dat is thans nog niet het geval.[53] Ook het voorstel tot afschaffing van de tweede termijn voor het instellen van een vordering tot vernietiging in combinatie met de handhaving van het asymmetrisch appel roept vragen op. Het asymmetrisch appel tegen beslissingen op verzoeken tot verlening van verlof tot tenuitvoerlegging is blijven bestaan. Het is in het Wetsvoorstel zelfs nog asymmetrischer geworden. Wie een systeem voorstaat waarin één partij twee keer een rechtsmiddel kan instellen tegen de weigering een verlof tot tenuitvoerlegging, terwijl de wederpartij alleen maar in een toewijzende uitspraak kan berusten heeft (ook in internationaal verband) iets uit te leggen. Dit riekt naar fundamentele ongelijkheid van procespartijen. De voorstanders van asymmetrie voeren wel aan dat de wederpartij helemaal niet met lege handen staat. Hij heeft de mogelijkheid een vernietigingsactie te beginnen. De wet zegt dat reeds met zo veel woorden in art. 1062 lid 4 Rv. Maar een verlof tot tenuitvoerlegging kan in beginsel gedurende twintig jaar nadat het gewezen is, gevraagd worden (art. 3:324 lid 1 BW), en voor een vordering tot vernietiging gelden (veel) kortere termijnen. Reeds onder de huidige wet geldt dus dat de ongelijkheid tussen partijen die door het asymmetrisch appel wordt veroorzaakt niet wordt opgelost door toekenning van het rechtsmiddel vernietiging aan de wederpartij van degene die verlof tot tenuitvoerlegging vraagt. Naar huidig recht kan de vernietigingsvordering niet alleen binnen drie maanden nadat het vonnis gewezen is (de eerste termijn) maar ook binnen drie maanden nadat het voorzien van een verlof tot tenuitvoerlegging betekend is (de tweede termijn) worden ingesteld. Dat leidt er in ieder geval toe dat de verliezer in arbitrage zijn rechtsmiddel niet verliest doordat de winnaar pas na verloop van drie maanden nadat het vonnis is gewezen verlof tot tenuitvoerlegging vraagt of krijgt. Maar volgens het Wetsvoorstel komt de tweede termijn nu juist te vervallen, en wordt de verliezer in arbitrage door art. 1062 lid 4 Rv (oud en nieuw) blij gemaakt met een dode mus. Er is sprake van versterkte asymmetrie. Van een versterkte asymmetrie in vergelijking met de situatie naar huidig recht is ook sprake indien verlof wordt verleend tot tenuitvoerlegging van een tussenvonnis (art. 1062 lid 1). De wederpartij kan dan geen gebruikmaken van het hem in art. 1062 lid 4 gegunde rechtsmiddel van vernietiging totdat een geheel of gedeeltelijk eindvonnis gewezen zal zijn (art. 1064a lid 1 en lid 3). Tegen de tijd dat de vernietiging gevorderd kan worden, heeft de executie van het tussenvonnis mogelijk allang zijn beslag gehad en is het initiëren van een vordering tot vernietiging van het tussenvonnis zinloos geworden. Gelet op het voorgaande is de vraag gerechtvaardigd of de in het cWV gekozen benadering dat a. het verzoek tot verlening van verlof wordt ingediend bij de hoven; en b. tegen de verlening daarvan door beide partijen cassatie kan worden ingesteld niet alsnog in het nu voorliggende wetsontwerp moet worden opgenomen.[54] 6.Slot

Kluwer Navigator documentselectie

Het is een goed idee de vernietigingsprocedure bij de hoven te laten beginnen. Het is een minstens even goed idee ook de tenuitvoerleggingsprocedure bij de hoven te laten beginnen. Dat zou dan ook voor de buitenlandse vonnissen moeten gelden, zodat art. 1075 en 1076 alsnog gewijzigd zouden moeten worden. In zijn advies aan de minister heeft de Raad voor de rechtspraak medegedeeld geen beletselen te zien in een zodanige wijziging.[55] Tegelijkertijd zou zowel voor binnenlandse als voor buitenlandse vonnissen een symmetrisch cassatieberoep moeten worden ingevoerd. Het verdient voorts aanbeveling in art. 1058 rekening te houden met de mogelijkheid van terugverwijzing van art. 1065a zoals in het Voorontwerp al is voorgesteld. Ten slotte dient – in ieder geval – de toelichting op het nieuwe art. 1065a te worden bijgesteld teneinde de onzekerheid die door de tekst en regeling in art. 1065a Wetsvoorstel in het leven wordt geroepen op te heffen of althans te mitigeren.

Voetnoten

Voetnoten [1] [2]

[3] [4]

[5]

[6] [7] [8]

Mr. J.W. Bitter en mr. R. Schellaars zijn beiden advocaat bij Simmons & Simmons LLP te Amsterdam. Het Voorontwerp en de Toelichting Van den Berg zijn te vinden in TvA 2005/36 (tekst van het Voorontwerp) en 2005/37 (Toelichting) en www.arbitragewet.nl; zie ook H.J. Snijders, ‘Analyse van het Conceptvoorstel herziening arbitragerecht 2012’, TvA 2012/54, p. 140. De reacties zijn te vinden op www.internetconsultatie.nl onder gesloten consultaties en in de bijlagen bij de MvT (Kamerstukken II 2012/13, 33 611, nr. 3). Zie over nut en noodzaak van een instructieve MvT onder meer V.V. Veeder, Is there a need to review the New York Convention, Key Note Speech, The Review of International Arbitral Awards, Juris 2008. Concreet geldt bijv. ten aanzien van het voorgestelde art. 1065a waarin terugverwijzing (remission) is geregeld dat de toelichting (volstrekt) onvoldoende aanknopingspunten biedt om het verloop van deze nieuwe procedure goed te kunnen begrijpen. Zie: cMvT, p. 21. De Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht heeft o.i. terecht gewezen op wetssystematische zwakheden in het cWV. Deze hadden (deels) ondervangen kunnen worden in de MvT. Zie Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht, advies 20 december 2012, p. 2-3, randnummer 3, (bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 33 611, nr. 3). A.J. van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958 (diss.), Deventer: Kluwer 1981, p. 236 e.v. P. Sanders, Quo Vadis Arbitration? Sixty Years of Arbitration Practice. A Comparative Study, Kluwer Law International, 1999, p. 327 e.v. HR 18 februari 1994, NJ 1994/765 (Nordström/Nigoco).

[9]

Zie wat de vernietiging betreft de genuanceerde stellingname van B. Punt, ‘Een effectief functionerende arbitrale rechtspraak in balans’, TvA 2012/63, par. 5, 6 en 7. Op het punt van de uitvoerbaarheid van arbitrale vonnissen zij verwezen naar de toelichting op art. 1062 Rv in de Toelichting Van den Berg (gepubliceerd in TvA 2005/37 op p. 168 en 169).

[10] [11]

Geregeld in respectievelijk art. 1062, 1063, 1064, 1075 en 1076 Rv. Zie voor een korte schets: G.B. Born, International Commercial Arbitration, Kluwer Law International 2009, p. 2674 e.v. Verlof tot tenuitvoerlegging is niet alleen een voldoende voorwaarde voor de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis; het is ook een noodzakelijke voorwaarde voor tenuitvoerlegging. Zie Hof Amsterdam 13 januari 1994, NJ 1996/8, LJN AC2854, waarover A.W. Jongbloed, ‘Arbitraal executierecht’, BR 2004, afl. 3, maart, p. 202 e.v. Dit alles geldt op de voet van art. 1051 lid 3 Rv en art. 1043b lid 4 Wetsvoorstel ook voor een geheel of gedeeltelijk eindvonnis in arbitraal kort geding, waarover R. Schellaars, ‘NAI arbitraal kort geding – kort, goed en met executabel resultaat’, TvA 2013/15.

[12]

[13]

Toelichting Van den Berg, TvA 2005/37, p. 168 en 169; H.J. Snijders, Nederlands arbitragerecht. Een artikelsgewijs commentaar op de art. 1020-1076 Rv, Kluwer: Deventer 2011, p. 335; H.J. Snijders, ‘Analyse van het Conceptvoorstel Herziening arbitragerecht’, TvA 2012/54, p. 150; G.J. Meijer, Overeenkomst tot arbitrage (diss.), Deventer: Kluwer 2011, p. 915 e.v.

Kluwer Navigator documentselectie

[14] [15]

Zie de noot van W.D.H. Asser bij Hof Amsterdam 27 augustus 1998 in TvA 2000/170. Zie daaromtrent ook G.J. Meijer, Overeenkomst tot arbitrage,ibid, p. 920.

[16]

HR 25 juni 2010, TvA 2011/9, m.nt. J.J. van Haersolte-van Hof; zie ook Hof ’s-Gravenhage 20 december 2011, LJN BU8275; zie in dit verband ook: J.Ph. de Korte, ‘Een wereld van verschil – verlof tot executie en erkenning van vernietiging van een buitenlands arbitraal vonnis’, TvA 2012/58: De Hoge Raad baseerde dat oordeel op de overweging, erkenning en de tenuitvoerlegging van buitenlandse arbitrale vonnissen niet mag worden onderworpen aan voorwaarden die aanmerkelijk drukkender zijn dan die waaraan de erkenning en tenuitvoerlegging van binnenlandse arbitrale vonnissen is onderworpen.

[17]

Zie, TvA 2005/37, ibid, p. 168, r.k.

[18]

[21]

Opvallend is in dit verband dat de bevoegdheid tot het verlenen van verlof tot tenuitvoerlegging van buitenlandse vonnissen volgens art. 1075 en 1076 ook in het cWV bij de voorzieningenrechter blijft. In afwijking van art. 1064 lid 1 bepaalt art. 1064 lid 4 dat een vordering tot vernietiging ook tegen een tussenvonnis kan worden ingesteld maar alleen tezamen met een vordering tot vernietiging van een opvolgend geheel of gedeeltelijk eindvonnis. Aanname van dat voorstel werd ontraden door onder meer de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht in haar advies van 20 december 2012, ibid, p. 5, randnummer 12. MvT, p. 51.

[22] [23]

MvT, p. 51. Onduidelijk is hoe dit stelsel wordt toegepast. Zie reeds Meijer, T&C Burgerlijke Rechtsvordering , art. 1065 Rv, aant. 9.

[24]

G.J. Meijer, Overeenkomst tot Arbitrage , 2011, ibid, p. 945 e.v. MvT, p. 51. De passage over partiële vernietiging is onjuist. Zie ook hierna, punt 5 sub b. in fine. MvT, p. 52. Vgl. de Duitse arbitragewet die voorziet in remission ná vernietiging van een arbitraal vonnis (art. 1059(4) ZPO). Zie hierover reeds in 2001: P. Sanders, Het Nederlandse Arbitragerecht, nationaal en internationaal, Kluwer: Deventer 2001, p. 211-214. Zie onder meer HR 22 december 2006, NJ 2008/4.

[19]

[20]

[25] [26] [27] [28] [29] [30] [31] [32] [33] [34] [35]

HR 22 maart 2013, NJ 2013/189. Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht, ibid, p. 5, randnummer 11, bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 33 611, nr. 3. Zie ook punt 1 op p. 2 en 3 van het advies van de Raad voor de rechtspraak aan de Minister van Veiligheid en Justitie, 21 juni 2012, bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 33 611, nr. 3. Uitgezonderd A.J. van den Bergs inaugurele rede uit 1990: A.J. van den Berg, Hoe gastvrij is Nederland voor de internationale arbitrage, Kluwer: Deventer 1990. Zie met name TvA 2005/27-35 en TvA 2012/54-58. Zij het dat bijv. ICC Nederland dit onderwerp in haar reactie op het consultatiewetsvoorstel d.d. 12 juni 2012 niet noemt.

[36]

Raad voor de rechtspraak, Advies Wetsvoorstel tot herziening van de arbitrageregels, 21 juni 2012, bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 33 611, nr. 3.

[37]

Sinds 28 juni 2013 maakt www.rechtspraak.nl een onderscheid tussen gepubliceerde en niet-gepubliceerde uitspraken – waarbij ook niet-gepubliceerde uitspraken thans met een ECLI-nummer worden getoond. Wij hebben ons beperkt tot gepubliceerde uitspraken omdat alleen die uitspraken onderzocht kunnen worden.

[38]

HR 4 januari 2013, LJN BY1069 (Xenotres/Dynaco).

[39]

HR 28 januari 2005, NJ 2006/469 (DIO/IMS). HR 26 mei 2000, NJ 2000/442 (Weld Equip/Van der Pest): 7 jaar en 35 dagen; HR 2 februari 2001, NJ 2001/200 (Frans Maas/Petermann): 7 jaar en 121 dagen; HR 24 april 2009, LJN BH3137 (IMS/MODSAF): 7 jaar en 357 dagen en HR 22 maart 2013, LJN BY8099 (Bursa/Güris): 7 jaar en 81 dagen. Aangetekend zij dat de uitspraak van 26 mei 2000 inzake Weld Equip een verwijzing betrof naar een gerechtshof, zodat de onzekerheid over de vraag of in die zaak het arbitraal vonnis vernietigd behoorde te worden nog langer duurde dan de 7 jaar en 35 dagen die liggen tussen de uitspraak van het scheidsgerecht en het arrest van

[40]

Kluwer Navigator documentselectie

[41] [42] [43] [44] [45] [46]

[47]

de Hoge Raad. De overige uitspraken zijn einduitspraken van de Hoge Raad. Dit is ook af te leiden uit aanpassing van buitenlandse arbitragewetten (waaronder recentelijk in België) en de positieve duiding van de korte vernietigingsprocedure in Zwitserland in internationale literatuur. H.J. Snijders, ibid, 2011, art. 1062-1063 Rv, aant. 3(b). H.J. Snijders 2011, ibid, art. 1065 Rv, aant. 4. H.J. Snijders 2011, ibid, art. 1065 Rv, aant. 4. Zie HR 20 januari 2006, NJ 2006/77 en de punten 3.2-3.7 van de concl. bij dat arrest van A-G WesselingVan Gent. Wij kunnen ons vinden in de (gelijke maar bedekte) kanttekening van de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht in het advies van 20 december 2012, p. 8, randnummer 27: “De Adviescommissie onderschrijft ten slotte de mogelijkheid van heropening van het arbitrale geding als bedoeld in artikel 1064a. De verdere uitwerking daarvan verdient echter nog wel aandacht.” (bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 33 611, nr. 3) MvT, p. 52.

[48]

Zie in gelijke zin de opmerking van Allen & Overy LLP op p. 4 van zijn in het kader van de consultatieronde aan de minister geschreven brief van 15 juni 2012 (bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 33 611 nr. 3).

[49]

MvT, p. 52. Zie voorts de reactie van het NAI op het Conceptwetsvoorstel d.d. 31 juli 2012, punt 8. Zie hierover ook W. van Baren en M. van Hooijdonk, Advies Allen & Overy LLP, Wetsvoorstel Herziening Arbitragewet, 15 juni 2012, p. 5 (bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 33 611 nr. 3). Lid 4 biedt ruimte in de volgende bewoordingen: “Na de schorsing van de vernietigingsprocedure, beslist het gerechtshof overeenkomstig hetgeen het, de omstandigheden in aanmerking genomen, passend acht.” Zie ten aanzien van dit laatste risico: P. Sanders, Het Nederlandse Arbitragerecht, nationaal en internationaal, Deventer: Kluwer 2001, p. 212. MvT, p. 53. Zie bijv. een nieuw art. 35 lid 4 ICC Reglement 2012. Dit artikel en commentaar daarop van het ICC Secretariat geven een indicatie van een aanpak onder verwijzing naar enkele praktische voorbeelden van zaken die door de ICC zijn behandeld. Zie: J. Fry, S. Greenberg en F. Mazza, The Secretariat’s Guide to ICC Arbitration , ICC 2012, p. 357-360. P. Sanders heeft ook op dit punt gewezen in zijn beschouwing over remission in Het Nederlandse Arbitragerecht, nationaal en internationaal, Deventer: Kluwer 2001, p. 212-213. Zie voor een internationale vergelijking van regelingen die in remission voorzien: J.F. Poudret en S. Besson, Comparative Law on International Arbitration, Thompson Sweet & Maxwell 2002, vertaald in 2007, p. 773-775. W. van Baren en M. van Hooijdonk, ibid, p. 5 lijken deze benadering positief te waarderen. Zie Raad voor de rechtspraak, Advies Wetsvoorstel tot herziening van de arbitrageregels, 21 juni 2012, p. 7 (bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 33 611, nr. 3).

[50] [51] [52] [53]

[54] [55]

Kluwer Navigator documentselectie

Tijdschrift voor Arbitrage, Een wereld van verschil – verlof tot executie en erkenning van vernietiging van een buitenlands arbitraal vonnis Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: Auteur:

TVA 2012/58 Mr. J.Ph. de

Bijgewerkt tot:

08-08-2012

Korte [1]

Een wereld van verschil – verlof tot executie en erkenning van vernietiging van een buitenlands arbitraal vonnis 1.Inleiding Voor TvA 2007/3 heb ik uiteengezet welke consequenties het discriminatieverbod van art. III tweede zin Verdrag van New York heeft voor de procedure voor het verkrijgen van een exequatur op een buitenlands arbitraal vonnis ex art. 1075 Rv jo. het Verdrag van New York. Daarbij heb ik onder meer geconcludeerd dat er geen hoger beroep of cassatie openstaat tegen de beschikking waarbij de exequatur op het buitenlandse arbitrale vonnis is verleend.[2] Dit zogenaamde asymmetrisch appel is sindsdien door de Hoge Raad bevestigd in Yukos

Capital/Rosneft.[3] Dat arrest vormt aanleiding om voor deze Special meer specifiek stil te staan bij de wisselwerking tussen de exequaturprocedure van art. 1075 Rv en (de erkenning van) een buitenlandse vernietiging van het arbitraal vonnis. Kan erkenning van een buitenlands vernietigingsvonnis in een procedure ex art. 1075 Rv worden verzocht? Ook komt de vraag aan de orde hoe de procedure ex art. 1075 Rv jo. het Verdrag van New York eruit zou gaan zien als het Conceptwetsvoorstel Herziening arbitragerecht 2012 wordt doorgevoerd. Dat zijn de kernvragen waarop deze bijdrage een antwoord tracht te formuleren. Ik zal afsluiten met een pleidooi voor behoud, althans minieme aanpassing, van de bestaande procedure voor het verkrijgen van een exequatur op een arbitraal vonnis ex art. 1062 of 1075 Rv. 2.De exequaturprocedure van art. 1075 Rv jo. het Verdrag van New York Voor het verkrijgen van verlof tot tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis op grond van het Verdrag van New York geldt een verzoekschriftprocedure die moet worden ingeleid bij de voorzieningenrechter (art. 1075 Rv). Relatief bevoegd is de voorzieningenrechter van het arrondissement waar de wederpartij woonplaats heeft of waar tenuitvoerlegging wordt verzocht (art. 1075 Rv jo. art. 985 Rv). Er dient ‘met bekwame spoed’ of ‘ten spoedigste’ op het verzoek te worden geoordeeld (art. 1075 Rv jo. art. 987 Rv respectievelijk art. 1075 Rv jo. art. III Verdrag van New York jo. art. 1062 lid 2 en art. 1063 lid 2 Rv). Voor TvA 2007/3 heb ik betoogd dat er in die procedure geen hoger beroep of cassatie openstaat tegen verlening van het gevraagde verlof, geen bijstand van een advocaat verplicht is en geen oproeping bij deurwaardersexploit verplicht is. Het argument dat daarvoor werd gebruikt, is dat op grond van het discriminatieverbod van art. III tweede zin Verdrag van New York de procedure voor de partij die een in het buitenland gewezen arbitraal vonnis krachtens dat verdrag in Nederland ten uitvoer wenst te leggen niet aanzienlijk drukkender mag zijn dan de procedure voor de partij die een in Nederland gewezen arbitraal vonnis in Nederland wenst te executeren.[4] In die laatste procedure, voor het verkrijgen van een exequatur op een in Nederland gewezen arbitraal vonnis, geldt dat geen hoger beroep of cassatie openstaat tegen verlening van het gevraagde verlof (art. 1062 lid 4 en art. 1063 lid 5 Rv), geen bijstand van een advocaat verplicht is (art. 1071 Rv) en geen oproeping bij deurwaardersexploit verplicht is (art. 271 en 272 Rv). Zoals gezegd is het asymmetrisch appel sindsdien bevestigd door de Hoge Raad in de zaak Yukos Capital/Rosneft.[5] De Hoge Raad heeft daarbij beslist dat een op grond van art. 1075 Rv jo. het Verdrag van New York verleend verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis in principe direct kracht van gewijsde heeft.

Kluwer Navigator documentselectie

3.Art. V lid 1 onder e Verdrag van New York Art. V lid 1 onder e Verdrag van New York bepaalt dat een exequatur mag worden geweigerd indien de verwerende partij het bewijs levert dat het arbitraal vonnis is vernietigd door de bevoegde autoriteit van het land van de plaats van arbitrage. Het verdrag bepaalt niets over de procedurele of formele vereisten voor het leveren van dat bewijs afgezien van een verwijzing naar het procesrecht van het land van de exequaturrechter (art. III eerste zin en art. VII lid 1 Verdrag van New York). In de zaak Yukos Capital/Rosneft is in eerste aanleg en hoger beroep in feite beslist dat voor een geslaagd beroep op art. V lid 1 onder e Verdrag van New York ten minste vereist is dat het buitenlandse rechterlijke vernietigingsvonnis voor erkenning in Nederland in aanmerking komt.[6] Er is heel wat autoriteit voor de stelling dat het Verdrag van New York de lidstaten op geen enkele wijze verplicht om de executie van een arbitraal vonnis te weigeren en dat art. V daarvan de uitputtende lijst bevat van de gronden waarop een lidstaat executie mag weigeren.[7] Met deze benadering houdt art. V Verdrag van New York niet meer in dan een verbod om executie op andere dan de daarin genoemde gronden te weigeren. Daaruit volgt dan dat zelfs indien de verwerende partij bewijst dat het arbitraal vonnis door de bevoegde autoriteit is vernietigd de exequaturrechter onder het Verdrag van New York verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis mag verlenen.[8] Dat is slechts anders indien de art. 1075 Rv-rechter op grond van een (ander) verdrag of commuun internationaal privaatrecht en het Nederlandse procesrecht verplicht en bevoegd is om de buitenlandse vernietiging te erkennen. Die onderwerpen worden hierna in vier delen behandeld. 3.1 De minimumvereisten voor erkenning van een buitenlandse vernietiging van een arbitraal vonnis Het Hof Amsterdam heeft in Yukos Capital/Rosneft geoordeeld dat het Verdrag van New York â&#x20AC;&#x2DC;niet voorziet in de internationale erkenning van beslissingen van burgerlijke rechters tot vernietiging of terzijdestelling

van arbitrale beslissingenâ&#x20AC;&#x2122;.[9] Er wordt aangenomen dat hetzelfde geldt met betrekking tot de EEXVerordening en het Verdrag van Lugano (vanwege de exceptie in art. 1 lid 2 onder d daarvan).[10] Daarmee zal de erkenning van een buitenlandse vernietiging van een arbitraal vonnis hooguit in enkele gevallen worden beheerst door een verdrag.[11] Bij gebreke van een toepasselijk verdrag kan een buitenlands rechterlijk vonnis in Nederland worden erkend op basis van commuun internationaal privaatrecht. Algemeen wordt aangenomen dat voor rechterlijke erkenning (buiten verdrag) in ieder geval vereist is dat het buitenlandse vonnis kracht van gewijsde heeft, gebaseerd is op internationaal algemeen aanvaarde bevoegdheid en erkenning geen strijd met de openbare orde oplevert.[12] Erkenning kan vanwege strijd met openbare orde worden geweigerd indien in de vernietigingsprocedure het recht op hoor en wederhoor is geschonden, het beginsel van gelijke behandeling is geschonden, het vernietigingsvonnis ongemotiveerd is of indien er in de vernietigingsprocedure geen of onvoldoende waarborgen bestonden voor een onafhankelijke en onpartijdige beoordeling. Dat laatste houdt niet alleen in dat de behandelend rechters onafhankelijk van de partijen dienen te zijn, maar ook dat andere rechters en de wetgevende en uitvoerende macht geen invloed op de uitkomst van de vernietigingsprocedure moeten kunnen hebben.[13] Erkenning van een buitenlands rechterlijk vonnis waarbij een arbitraal vonnis is vernietigd zou volgens mij ook achterwege moeten blijven (vanwege strijd met de openbare orde of het overschrijden van internationaal algemeen aanvaarde bevoegdheid) wanneer de vernietiging is gebaseerd op een inhoudelijke beoordeling (door de vernietigingsrechter) van de vaststelling van feiten en de toepassing van recht door de arbiters of op een excessieve uitleg (door de vernietigingsrechter) van de openbare orde.[14] Erkenning zal ook vanwege strijd met openbare orde achterwege moeten blijven indien het buitenlandse vonnis is gebaseerd op een vaststelling van feiten (zoals het wel of niet bestaan van een arbitrageovereenkomst) die strijdig is met een eerder in Nederland gedane rechterlijke erkenning of tot stand gekomen rechterlijke vaststelling.[15] Bovendien moet worden aangenomen dat ook voor erkenning buiten verdrag formele bewijsvereisten gelden, zoals een authentiek afschrift van het vernietigingsvonnis en stukken waaruit blijkt dat het vernietigingsvonnis kracht van gewijsde heeft. Wat dat laatste betreft wordt in het algemeen aangenomen dat een vonnis kracht van gewijsde heeft indien daar geen gewoon rechtsmiddel meer tegen openstaat. In mijn optiek valt daarop af Dit document is gegenereerd op 05-12-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 77 2

Kluwer Navigator documentselectie

te dingen. Het is immers mogelijk dat er nog een indirect beroep openstaat bij bijvoorbeeld het buitenlandse Constitutionele Hof, het Europese Hof van Justitie of het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Zelfs indien die beslissingen niet in Nederland kunnen worden erkend, omdat daar niet dezelfde partijen bij betrokken waren of omdat er geen regeling voor de erkenning van internationale organen van toepassing is (zie art. 994 Rv), lijkt het mij bezwaarlijk dat Nederland een buitenlands vernietigingsvonnis erkent (als zijnde niet in strijd met de openbare orde) terwijl is vastgesteld dat dit vonnis of de wijze waarop het tot stand is gekomen de grondwet van dat buitenland, Europees recht of het EVRM schendt. [16] 3.2 De procedure voor erkenning van een buitenlands rechterlijk vonnis Een buitenlands rechterlijk vonnis kan geen werking in Nederland hebben zonder erkenning. Bij gebreke van een verdrag kan een buitenlands rechterlijk vonnis alleen werking in Nederland hebben na rechterlijke erkenning.[17] Dit volgt alleen al uit het feit dat het buitenlandse rechterlijke vonnis in strijd kan zijn met de openbare orde en daaraan op die grond – zelfs indien geen van de procespartijen daar een beroep op doet – geen werking in Nederland kan toekomen. Indien een verdrag op de erkenning van het buitenlandse rechterlijke vonnis van toepassing is, wordt aangenomen dat erkenning kan worden verkregen in de procedure van Boek 3 titel 9 Rv. Dit betreft een verzoekschriftprocedure die moet worden ingeleid bij de rechtbank (art. 985 e.v. Rv). [18] In deze procedure dient ‘met bekwame spoed’ geoordeeld te worden (art. 987 lid 1 Rv). Relatief bevoegd is de rechtbank van het arrondissement waar de wederpartij woonplaats heeft of waar tenuitvoerlegging (lees: erkenning) wordt verzocht (art. 985 Rv). Bijstand van een advocaat is verplicht (art. 986 lid 1 Rv). Ieder van de partijen kan binnen een maand hoger beroep instellen (art. 989 lid 2 en art. 990 Rv), waarbij de grieven in het beroepschrift opgenomen dienen te zijn (art. 359 Rv jo. art. 278 lid 1 Rv). Indien geen verdrag van toepassing is, wordt aangenomen dat erkenning van een buitenlands rechterlijk vonnis verkregen kan worden in een dagvaardingsprocedure (zie art. 431 lid 2 Rv, art. 78 en 261 lid 2 Rv). Ook die procedure moet worden ingeleid bij de rechtbank.[19] Voor die procedure geldt niet dat met bekwame spoed geoordeeld moet worden. Tenzij de gedaagde woonplaats in Nederland heeft (art. 99 Rv) zal veelal de Rechtbank ’s-Gravenhage relatief bevoegd zijn (art. 109 Rv). Bijstand van een advocaat is ook in deze procedure verplicht (art. 79 lid 2 Rv). Ook deze procedure kent een symmetrisch appel (art. 332 Rv). De beroepstermijn is drie maanden (art. 339 Rv), waarbij de grieven niet in de appeldagvaarding opgenomen behoeven te worden (art. 343 Rv). Ik kom hierna toe aan de vraag of erkenning van een buitenlands rechterlijk vonnis in reconventie kan worden verkregen. 3.3 De procedure voor erkenning van een buitenlands rechterlijk vonnis waarbij een arbitraal vonnis is vernietigd Is de procedure voor de erkenning van een buitenlands rechterlijk vonnis anders indien het een vonnis betreft waarbij een arbitraal vonnis is vernietigd? Tot op heden lijkt iedereen daar vanuit te zijn gegaan. Immers, velen – en ook de voorzieningenrechter in de zaak Yukos Capital/Rosneft – lijken aan te nemen dat de buitenlandse vernietiging van het arbitraal vonnis kan worden erkend in de procedure ex art. 1075 Rv jo. het Verdrag van New York, terwijl dit een verzoekschriftprocedure is met een asymmetrisch appel, met een beroepstermijn van twee maanden, zonder verplichte procesvertegenwoordiging die bij de voorzieningenrechter moet worden ingeleid en waarin ‘met bekwame spoed’ of ‘ten spoedigste’ geoordeeld moet worden. Is de art. 1075 Rvrechter niet onbevoegd om een buitenlands rechterlijk vernietigingsvonnis te erkennen? Daar zijn naar mijn inzicht goede argumenten voor te geven. Stel dat de partij die heeft bewerkstelligd dat het arbitraal vonnis in het buitenland is vernietigd zeker wil stellen dat deze vernietiging in Nederland werking heeft (bijv. omdat deze vreest dat de wederpartij anders beslag in Nederland zal leggen ter verhaal van het arbitraal vonnis[20]) dan is deze partij aangewezen op de verzoekschrift- of dagvaardingsprocedure voor de erkenning van een buitenlands rechterlijk vonnis die moet worden ingeleid bij de rechtbank. Deze partij kan in ieder geval geen verzoekschriftprocedure bij de voorzieningenrechter ex art. 1075 Rv starten voor de erkenning van het rechterlijke vernietigingsvonnis omdat deze procedure alleen ziet op de erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen. Daarmee is Dit document is gegenereerd op 05-12-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 78 3

Kluwer Navigator documentselectie

volgens mij aangetoond dat de rechtbank de absoluut bevoegde (eerste) instantie is om op een verzoek of vordering tot erkenning van een buitenlands vernietigingsvonnis te oordelen. Stel dat er inmiddels een exequatur op het arbitraal vonnis is verleend in de procedure ex art. 1075 Rv jo. het Verdrag van New York en dat pas daarna het arbitraal vonnis in het buitenland wordt vernietigd. De beschikking waarbij een exequatur op het arbitraal vonnis werd verleend heeft direct kracht van gewijsde (vanwege het asymmetrisch appel) en de procedure ex art. 1075 Rv is daarmee dan dus definitief geëindigd. De enkele buitenlandse vernietiging heeft dan niet van rechtswege de vernietiging van de ‘in naam der Koningin’ verleende executoriale titel tot gevolg (op grond van welke titel een derde inmiddels eigenaar kan zijn geworden van geëxecuteerde vermogensbestanddelen). Voor de vernietiging van de executoriale titel zal dan ten minste het buitenlandse vernietigingsvonnis in Nederland moeten worden erkend (welke erkenning dan mogelijk naar analogie van art. 1062 lid 4 Rv de vernietiging van de executoriale titel met zich brengt). De partij die de vernietiging van het arbitraal vonnis heeft bewerkstelligd heeft (ook) dan geen andere rechtsingang dan de verzoekschrift- of dagvaardingsprocedure bij de (in eerste instantie) absoluut bevoegde rechtbank om die vernietiging in Nederland te doen erkennen.[21] Wanneer de chronologie anders is – dus: wanneer hangende het verzoek ex art. 1075 Rv (in eerste instantie of tijdens het hoger beroep) de buitenlandse vernietiging van het arbitraal vonnis kracht van gewijsde verkrijgt – kan dat volgens mij geen invloed hebben op het toepasselijke procesrecht (absolute en relatieve bevoegdheid, verzoekschrift- of dagvaardingsprocedure, wel of geen verplichte procesvertegenwoordiging, wel of geen bekwame spoed, wel of geen appelverbod, beroepstermijn).[22] In mijn optiek zal ook dan de partij die het arbitraal vonnis heeft weten te vernietigen zich tot de rechtbank moeten wenden om erkenning van de vernietiging in Nederland te verkrijgen en zal deze partij in de procedure ex art. 1075 Rv slechts het op grond van art. V lid 1 onder e Verdrag van New York vereiste bewijs kunnen leveren indien het vernietigingsvonnis in die aparte Nederlandse procedure is erkend en dit vonnis kracht van gewijsde heeft verkregen. In dit verband moet ook worden bedacht dat de procedure ex art. 1062 Rv, voor het verkrijgen van een exequatur op een in Nederland gewezen arbitraal vonnis, bedoeld is om kort en eenvoudig te zijn[23] en er – juist om problemen van samenloop te voorkomen – voor is gekozen om de vraag of het arbitraal vonnis voor vernietiging in aanmerking komt te concentreren in een aparte, ‘normale’ dagvaardingsprocedure ex art. 1064 Rv.[24] Er kan in die nationale situatie geen vernietiging van het arbitraal vonnis worden verkregen in de exequaturprocedure. Waarom zou er in de internationale situatie dan wel erkenning van vernietiging kunnen worden verkregen in de exequaturprocedure? Het ligt voor de hand dat het een schending van het discriminatieverbod van art. III en/of het meestbegunstigingsgebod van art. VII lid 1 Verdrag van New York zou opleveren indien erkenning van de vernietiging in de exequaturprocedure van art. 1075 Rv kan worden verkregen (met alle vertraging en (advocaat)kosten van dien) terwijl er geen vernietiging van het arbitraal vonnis kan worden verkregen in de exequaturprocedure van art. 1062 Rv. Bij de vraag welke onderwerpen aan de orde gesteld kunnen worden in de verzoekschriftprocedure van art. 1075 Rv is art. 282 lid 4 Rv van belang. Uit deze bepaling volgt dat bij verweer geen onderwerpen aan de orde gesteld kunnen worden die geen betrekking hebben op het oorspronkelijke verzoek. Zelfs indien zou worden aangenomen dat de erkenning van het buitenlandse vernietigingsvonnis betrekking heeft op het verzoek om erkenning en verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis, moet worden aangenomen dat een gecombineerde behandeling niet mogelijk is wanneer dit tot procedurele complicaties zou leiden.[25] Een gecombineerde behandeling lijkt mij dan ook niet haalbaar gezien de hiervoor genoemde verschillen wat betreft absolute en relatieve bevoegdheid, verzoekschrift- of dagvaardingsprocedure, verplichte procesvertegenwoordiging, bekwame spoed, appelverbod en beroepstermijn. In de verzoekschriftprocedure van art. 1075 Rv zal de rechter zich onbevoegd moeten verklaren om een buitenlands vernietigingsvonnis in Nederland te erkennen (art. 72 Rv) en dit onderwerp mogelijk kunnen verwijzen naar de absoluut en relatief bevoegde rechter (art. 71 Rv) waarbij de processtukken dan aan de wel toepasselijke procedure aangepast kunnen worden (art. 69 Rv). Kortom, er zijn goede gronden om aan te nemen dat erkenning van een buitenlandse rechterlijke vernietiging van een arbitraal vonnis in een aparte procedure verkregen moet worden en niet in de verzoekschriftprocedure ex art. 1075 Rv kan worden verkregen. Zoals gezegd, deze uitkomst kan geen schending van het Verdrag van Dit document is gegenereerd op 05-12-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 79 4

Kluwer Navigator documentselectie

New York opleveren: voor de erkenning van vernietiging door de daartoe bevoegde buitenlandse autoriteit verwijst het verdrag immers naar nationaal procesrecht (art. III en VII lid 1). Bovendien is deze uitkomst juist geheel in lijn met het doel van het Verdrag van New York (om de partij die een exequatur op het arbitraal vonnis wenst te verkrijgen zo min mogelijk in de weg te leggen) en het beleid van Nederland om het gebruik van (internationale) arbitrage te bevorderen. De partij die de arbitrage heeft gewonnen, is beter af. Deze kan zich in drie instanties verweren tegen de erkenning van de buitenlandse vernietiging, terwijl het verzoek om een exequatur ondertussen is toegewezen of opgeschort (in plaats van afgewezen). Het enige nadeel voor deze partij is dat een verleend verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis in een later stadium nog onderuit kan gaan, maar dat is niet anders voor de partij die een Nederlandse arbitrage heeft gewonnen. De partij die de vernietiging van het arbitraal vonnis heeft bewerkstelligd, kan ook niet klagen: die heeft drie instanties ter beschikking om erkenning daarvan in Nederland te verkrijgen (in plaats van – volgens menig schrijver na Yukos Capital/Rosneft – potentieel maar één).[26] Indien het middel van vernietiging in het buitenland niet bestaat of niet-tijdig is ingesteld, kan deze partij in de procedure ex art. 1075 Rv nog altijd een beroep doen op de weigeringsgronden van art. V lid 1 onder a-d en lid 2 Verdrag van New York – die vrijwel identiek zijn aan de Nederlandse vernietigingsgronden van art. 1065 Rv. De enige vraag die resteert is hoe de exequaturrechter in de art. 1075 Rv-procedure dient om te gaan met een (al dan niet dreigende) buitenlandse vernietiging van het arbitraal vonnis of met een aanhangige, aparte, procedure voor de Nederlandse erkenning daarvan en een in dat verband in de procedure ex art. 1075 Rv gedaan beroep op art. V lid 1 onder e of VI Verdrag van New York. Op grond van voorgaande conclusie met betrekking tot de (on)bevoegdheid van de exequaturrechter en volgens de systematiek van het Verdrag van New York zal de exequaturrechter in mijn optiek vanaf het moment dat wordt bewezen dat de vordering tot vernietiging bij de buitenlandse bevoegde autoriteit aanhangig is gemaakt tot het in kracht van gewijsde gaan van de erkenning in Nederland van het buitenlandse vernietigingsvonnis de exequatur op het arbitraal vonnis mogen verlenen of de beslissing op het verzoek daartoe mogen opschorten – afhankelijk van onder meer een inschatting van de goede en kwade kansen van de erkenning van de vernietiging in Nederland – maar in geen geval de exequatur mogen weigeren.[27] In het onverhoopte geval dat een exequatur op het arbitraal vonnis wordt verleend en daaraan uitvoering is gegeven en in een later stadium de buitenlandse vernietiging van het arbitraal vonnis in Nederland wordt erkend, moet – ondanks het ontbreken van een bepaling op grond waarvan de Nederlandse executoriale titel wordt vernietigd door de definitieve erkenning van het buitenlandse vernietigingsvonnis (vgl. art. 1062 lid 4 Rv) – worden aangenomen dat de executant schadeplichtig is.[28] De kans dat dit gebeurt, acht ik echter klein omdat het buitenlandse vernietigingsvonnis in dat geval welhaast gebaseerd moet zijn op gronden die niet zijn aangevoerd in de procedure ex art. 1075 Rv (en waarvan daarom in Nederland afstand is gedaan), op gronden die niet internationaal algemeen aanvaard zijn (dus op andere gronden dan de weigeringsgronden van art. V Verdrag van New York, die dan al afwezig zijn bevonden in de exequaturprocedure ex art. 1075 Rv), of een beoordeling die in strijd is met de openbare orde en daarom niet voor erkenning in Nederland in aanmerking kan komen (zie hiervoor onder 3.1). 4.Het Conceptwetsvoorstel Het Conceptwetsvoorstel Herziening arbitragerecht 2012 beoogt de exequaturprocedure van art. 1062 Rv te ‘verkorten’ tot één feitelijke instantie bij het hof met (geheel of partieel uit te sluiten) symmetrische mogelijkheid van cassatie (art. II onder ZZ en AAA van het conceptvoorstel[29]) wat via de band van art. III Verdrag van New York directe invloed heeft op de procedure ex art. 1075 Rv jo. het Verdrag van New York. Ik ben geenszins overtuigd van de noodzaak van deze wijziging en vraag me bovendien af hoe de opsteller, met de voorgestelde wijzigingen van de procedure van art. 1062 Rv, de procedure van art. 1075 Rv jo. het Verdrag van New York voor zich ziet. De argumenten die zijn aangevoerd voor deze wijziging overtuigen niet.[30] Er is zeker wat te zeggen voor in arbitrage gespecialiseerde kamers bij de hoven (of één gespecialiseerd hof) maar dat is geen grond voor de bedoelde verkorting. Voor zover de expertise van de voorzieningenrechters te wensen over zou laten, geldt dat zij zich kunnen specialiseren (of dat gekozen kan worden voor één bevoegde, gespecialiseerde Dit document is gegenereerd op 05-12-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 80 5

Kluwer Navigator documentselectie

voorzieningenrechter). Er kan ook met de voorgestelde wijzigingen van art. 1062 Rv in die procedure geen vordering tot vernietiging worden ingesteld en in de procedure ex art. 1075 Rv jo. het Verdrag van New York ook geen vordering of verzoek tot erkenning van een buitenlands vernietigingsvonnis worden ingesteld, terwijl een verleend verlof tot executie van het arbitraal vonnis in beide gevallen wel redresseerbaar is door in een separate procedure vernietiging respectievelijk erkenning van het buitenlandse vernietigingsvonnis te verkrijgen. De aangevoerde argumenten voor afschaffing van het asymmetrisch appel gaan volgens mij dus ook niet op. De conceptmemorie van toelichting suggereert dat met de voorgestelde wijzigingen van de exequaturprocedures de partij die de arbitrage heeft gewonnen beter af zou zijn, maar op de kermis heeft men voor het winnen van een prijs toch echt liever drie schoten waarvan er maar één raak behoeft te zijn dan twee schoten die beide raak moeten zijn.[31] Het verzoekschrift waarmee een procedure ex art. 1062 of 1075 Rv wordt ingeleid is vaak kort. De verzoeker zal op dat moment in het algemeen niet kunnen anticiperen of de wederpartij weigeringsgronden zal aanvoeren en – zo ja – welke. Vaak zal de wederpartij pas in het verweerschrift de kaarten uitspelen die deze in de arbitrage heeft opgespaard. De verzoeker moet zich dan van pleidooi (of nadere akten) bedienen voor het verweer tegen de aangevoerde weigeringsgronden waarbij soms gedetailleerd uitgelegd moet worden hoe het in de arbitrage is gelopen. Indien het (enige feitelijke) debat beperkt zou blijven tot de procedure bij het hof – waarbij een pleidooi in eerste en tweede termijn van slechts twintig minuten usance is – dreigt de verzoeker onvoldoende gelegenheid te krijgen om het arbitraal vonnis te verdedigen. Dat kan niet de bedoeling zijn. Het valt op grond van het discriminatieverbod van art. III Verdrag van New York niet te verdedigen dat de verweerder in de procedure van art. 1075 Rv (in het huidige voorstel onverkort in te leiden bij de voorzieningenrechter, met de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie) meer instanties worden gegund dan in de procedure van art. 1062 Rv (in het huidige voorstel in te leiden bij het hof met de uit te sluiten mogelijkheid van cassatie). Het huidige voorstel deed daarom bij mij de vraag rijzen of de bedoeling daarvan is dat in de procedure ex art. 1075 Rv en het Verdrag van New York het inleidende verzoek bij het hof moet worden gedaan of dat tegen de beschikking van de voorzieningenrechter alleen cassatie openstaat (tenzij partijen dat hebben uitgesloten). Wellicht moet ik er in dat verband ook nog op wijzen dat niet van partijen kan worden verwacht om ten tijde van het sluiten van de arbitrageovereenkomst een (geïnformeerde) keuze te maken tussen het wel of niet uitsluiten van cassatie. Dat vergt van iedere partij die waar ook ter wereld een arbitrageovereenkomst sluit – en dus ook van een buitenlandse partij die een plaats van arbitrage buiten Nederland overeenkomt en wiens wederpartij op dat moment nog geen vermogensbestanddelen in Nederland heeft – een te ver vooruitziende blik. De potentie van Nederland als land voor (tenuitvoerlegging van buitenlandse) arbitrage moet niet worden gezocht in een vergaande beperking van de mogelijkheden om een exequatur op het arbitraal vonnis te verkrijgen (zoals de bedoelde ‘verkorting’ en afschaffing van het asymmetrisch appel tot gevolg zouden hebben), maar in de beperking van de gronden waarop executie van een arbitraal vonnis voorkomen kan worden (zoals verdere ontwikkeling van de gronden voor weigering van erkenning van een buitenlandse vernietiging). Om alle voorgaande redenen – en niet in de laatste plaats ter ere van de jubilaris – bepleit ik dat de exequaturprocedures van art. 1062 en 1075 Rv zo veel mogelijk bij het oude worden gelaten.[32] De enige wijzigingen van de bestaande regeling die ik in dat verband nuttig of geboden acht, zijn: 1.

Invoering van verplichte procesvertegenwoordiging voor de procedure van art. 1062 Rv (dus schrapping van de verwijzing naar die bepaling in art. 1071 Rv).[33] Dit brengt op grond van art. 278 lid 3 Rv mee dat in de procedure ex art. 1062 Rv de verzoeker domicilie kiest aan het adres van diens advocaat. Hetzelfde geldt dan ook voor de procedure ex art. 1075 Rv jo. het Verdrag van New York, maar het zou beter zijn om dat tot uitdrukking te brengen in art. 1075 Rv zelf. In art. 1075 Rv zelf tot uitdrukking brengen dat oproeping bij deurwaardersexploit niet verplicht is (vgl. art. 271 en 272 Rv), dat ‘ten spoedigste’ geoordeeld dient te worden (vgl. art. 1062 lid 2 en art. 1063 lid 2 Rv) en dat geen hoger beroep of beroep in cassatie openstaat tegen een verlof tot tenuitvoerlegging (vgl. art. 1062 lid 4 en art. 1063 lid 5 Rv). Invoering van de mogelijkheid om ex art. 1075 Rv een exequatur te verlenen op een gedeelte van een arbitraal vonnis (dus toevoeging van de woorden ‘geheel of gedeeltelijk’ aan het laatste deel van de eerste zin van art. 1075 Rv).

Kluwer Navigator documentselectie

Toevoeging aan Boek 4 titel 2 Rv van een bepaling dat een verlof tot tenuitvoerlegging van rechtswege vernietigd is op het moment dat een erkenning van een buitenlandse vernietiging of herroeping van het arbitraal vonnis waarop het verlof is verleend kracht van gewijsde verkrijgt.

Voetnoten

Voetnoten [1] [2] [3] [4]

[5]

[6] [7]

[8]

Mr. J.Ph. de Korte is advocaat te Amsterdam. Mr. S.N.J. Putter heeft bijgedragen aan de juridische onderbouwing en dr. T.J. Moser heeft bijgedragen aan de rekenkundige onderbouwing van deze publicatie. Het argument heb ik voor het eerst in 2005 opgeworpen bij het Hof ’s-Gravenhage als nietontvankelijkheidsverweer in een hoger beroep tegen een exequatur (kort daarna geroyeerd). HR 25 juni 2010, JPBr 2010/55, m.nt. R.J. Tjittes, TvA 2011/9, m.nt. van J.J. van Haersolte-van Hof, Bb 2011/25, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, NJ 2012/55, m.nt. H.J. Snijders. Art. III Verdrag van New York luidt: “De erkenning of tenuitvoerlegging van scheidsrechterlijke uitspraken waarop dit Verdrag van toepassing is, zal niet worden onderworpen aan aanzienlijk drukkender voorwaarden of aanzienlijk hogere gerechtskosten dan die waaraan de erkenning of tenuitvoerlegging van de nationale scheidsrechterlijke uitspraken zijn onderworpen”. HR 25 juni 2010, JPBr 2010/55, m.nt. R.J. Tjittes, TvA 2011/9 m.nt. van J.J. van Haersolte-van Hof, Bb 2011/25, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, NJ 2012/55, m.nt. H.J. Snijders. Zie ook Hof ’s-Gravenhage 20 december 2011, TvA 2012/27. Amsterdam (vzr.) 31 maart 2008, JBPr 2008/35 en Hof Amsterdam 28 april 2009, TvA 2010/5, r.o. 3.4-3.6 en 3.9-3.10. J. Paulsson, ‘Enforcing arbitral awards notwithstanding a local standard annulment’, ICC International Court of Arbitration Bulletin Vol. 9, No. 1; J. Paulsson, ‘May or must under the New York Convention: an exercise in syntax and linguistics’, Arbitration International Vol. 14 Issue 2; P. Lastenhouse, ‘Why setting aside an arbitral award is not enough to remove it from the international scene’, Journal of International Arbitration Vol. 16 Issue 2; C. Koch, ‘The enforcement of awards annulled in their place of origin’, Journal of International Arbitration Vol. 26 Issue 2; C. Alfons, ‘Recognition and enforcement of annulled foreign arbitral awards’, Peter Lang 2010, p. 77; G.J. Meijer, Overeenkomst tot arbitrage, Deventer: Kluwer 2011, § 6.2.1; A.J. van den Berg, The New York Convention of 1958, Deventer: Kluwer 1981, p. 265; H.J. Snijders in zijn noot bij Yukos Capital/Rosneft in NJ 2012/55. Anders: P. Sanders, Quo Vadis Arbitration? Sixty Years of Arbitration Practice, Den Haag: Kluwer Law International 1999, p. 75; A.J. van den Berg, ‘Enforcement of arbitral awards annulled in Russia’, Journal of International Arbitration Vol. 27 Issue 2 en H.J. Snijders, Nederlands Arbitragerecht. Een artikelsgewijs commentaar op art. 1020-1076 Rv, art. 1075, aant. 1. Art. V lid 1 onder e Verdrag van New York ziet ook op het geval waarbij de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis in het land van de buitenlandse bevoegde autoriteit is geschorst. Het valt niet in te zien waarom in dat geval de Nederlandse exequaturrechter een exequatur moet weigeren – en de beslissing op het verzoek bijv. niet (net als de buitenlandse rechter) zou mogen opschorten (zeker wanneer er in Nederland conservatoir beslag is gelegd ter verhaal van het arbitraal vonnis). Dan ontkomt men ook niet aan de constatering dat hetzelfde (op grond van dezelfde verdragstekst) moet gelden in geval van vernietiging door de buitenlandse bevoegde autoriteit. Bovendien geldt dat het exequaturverzoek mag worden toegewezen hangende een buitenlandse vernietigingsprocedure (art. VI Verdrag van New York). Zie voor toepassing daarvan onder meer Amsterdam (vzr.) 12 juli 1984, NJ 1988/12, r.o. 10, m.nt. P. Schultsz; Engelse Court of Appeal in Ipco (Nigeria) Ltd/Nigerian National Petroleum Corp., 2008, EWCA (Civ) 1157. Indien art. V lid 1 onder e bedoeld zou zijn als een weigeringsverplichting, zou art. VI moeten zijn geformuleerd en toegepast als een schorsingsverplichting. De suggestie van onder meer A.J. van den Berg, in 'Enforcement of Arbitral Awards Annulled in Russia – Case Comment on Court of Appeal of Amsterdam, April 28, 2009’, Journal of International Arbitration Vol. 27 Issue 2, als zou de vernietiging van een arbitraal vonnis erga omnes effect in alle 146 bij het Verdrag van New York aangesloten Staten hebben, komt mij onjuist voor alleen al omdat dit het onjuiste standpunt

Kluwer Navigator documentselectie

[9] [10] [11]

[12]

[13]

[14]

[15]

[16]

moet inhouden dat de buitenlandse vernietigingsrechter rechtsmacht in Nederland zou kunnen toekomen. Een buitenlandse rechter kan met zijn vernietiging toch niet zelfstandig een Nederlands conservatoir beslag of een ‘in naam der Koninging’ verleende executoriale titel, gelegd of verkregen ter verhaal van het arbitraal vonnis, vernietigen? Dat kan deze volgens mij zeker niet als bijv. de partij die de arbitrage heeft gewonnen door de vernietigingsrechter geen gelegenheid heeft gekregen om te worden gehoord. In vgl. zin inmiddels het Engelse Court of Appeal in het vervolg van Yukos Capital/Rosneft, 2012, EWCA (Civ) 855, r.o. 125 en 134. Uit art. V lid 1 onder e Verdrag van New York kan volgens mij hooguit worden afgeleid: 1. een verdragsrechtelijk verbod om executie te weigeren vanwege vernietiging door een andere rechter dan de daartoe bevoegde autoriteit; of 2. een ipr-regel op grond waarvan de verdragsstaten een bepaalde buitenlandse rechter als de tot vernietiging bevoegde autoriteit hebben aangewezen. In beide gevallen volgt daar volgens mij niet uit dat de verdragsstaten hun soevereine macht hebben afgestaan om de erkenning van de uitkomst van de uitoefening van die bevoegdheid te weigeren. Hof Amsterdam 28 april 2009, TvA 2010/5, r.o. 3.4. G.J. Meijer, Overeenkomst tot arbitrage, Deventer: Kluwer 2011, § 6.3.5. Voor de erkenning en tenuitvoerlegging van bepaalde rechterlijke vonnissen heeft Nederland bilaterale verdragen gesloten met Italië (1963), Duitsland (1965), Oostenrijk (1966) en het Verenigd Koninkrijk (1969) en is Nederland samen met Portugal, Cyprus, Albanië en Kuweit partij bij een multilateraal Haags verdrag (1971). Ik laat in het midden of deze zien op de erkenning van een vonnis waarbij een arbitraal vonnis is vernietigd en – zo ja – of deze erkenning van een vernietigingsvonnis toestaan nadat het arbitraal vonnis is erkend. Zie onder meer § 37 van de conclusie van A-G Vranken bij HR 17 december 1993, NJ 1994/350; Amsterdam (vzr.) 31 maart 2008, JBPr 2008/35 (Yukos Capital/Rosneft); Hof Amsterdam 28 april 2009, TvA 2010/5 (Yukos Capital/Rosneft); R.Ch. Verschuur, Vrij verkeer van vonnissen, Deventer: Kluwer 1995, § 2.5.6.1; N. Rosner, Cross-border recognition and enforcement of foreign money judgments in civil and commercial matters, Ulrik Huber Institute for Private International Law 2004, § 1.5. Dat een vernietigingsvonnis kracht van gewijsde dient te hebben, volgt naar mijn inzicht uit art. V lid 1 onder e Verdrag van New York. Het vormt immers een schending van die verdragsbepaling indien tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis op die grond is geweigerd terwijl de vernietiging in hoger beroep ongedaan is gemaakt. Zie onder meer de UN Basic Principles on the Independence of the Judiciary; Recommendation CM/REC (2010) 12 van de Raad van Europa; EHRM 9 december 1994, NJ 1996/592 (Stran Greek Refineries/Griekenland); EHRM 6 mei 2003, nr. 39343/98, r.o. 190-191 (Kleyn/Nederland); EHRM 6 september 2005, r.o. 80-86 ( Salov/Ukraine). Zie onder meer HR 21 maart 1997, RvdW 1997/69, r.o. 4.2; HvJ EG 1 juni 1999, nr. C-126/97, r.o. 35 ( Eco Swiss/Benetton ); HR 17 januari 2003, NJ 2004/384, r.o. 3.3; HR 9 januari 2004, NJ 2005/190, r.o. 3.5.2; HR 22 december 2006, NJ 2008/4, r.o. 3.3; A.J. van den Berg, The New York Convention of 1958, Deventer: Kluwer 1981, p. 269; J. Paulsson, ‘Enforcing arbitral awards notwithstanding a local standard annulment’, ICC International Court of Arbitration Bulletin Vol. 9, No. 1; C. Koch, ‘The enforcement of awards annulled in their place of origin’, Journal of International Arbitration Vol. 26 Issue 2; A. Sheppard, ‘Interim ILA report on public policy as a bar to enforcement of international arbitral awards’, Arbitration International Vol. 19 Issue 2; P. Mayer & A. Sheppard, ‘Final ILA report on public policy as a bar to enforcement of international arbitral awards’, Arbitration International Vol. 19 Issue 2; art. II Verdrag van New York; art. 8 en 34 UNCITRAL Model Law; art. IX European Convention on International Commercial Arbitration (Genève 1961, UN Treaty Series Vol. 484, No 7041); en onder meer art. 1022, 1065, 1074 en 1075 Rv jo. art. 985 Rv. Art. 154 en 236 Rv. Zie ook onder meer R.Ch. Verschuur, Vrij verkeer van vonnissen, Deventer: Kluwer 1995, § 2.5.6.4.3; N. Rosner, Cross-border recognition and enforcement of foreign money judgments in civil and commercial matters, Ulrik Huber Institute for Private International Law 2004, § 1.5.2.3. Voor wat betreft het EVRM vgl. R.Ch. Verschuur, Vrij verkeer van vonnissen, Deventer: Kluwer 1995, § 2.5.6.4.2; N. Rosner, Cross-border recognition and enforcement of foreign money judgments in civil and commercial matters, Ulrik Huber Institute for Private International Law 2004, § 1.5.3. Zie ook onder

Kluwer Navigator documentselectie

[17]

meer HvJ EG 14 december 2006, nr. C-283/05, r.o. 24-28 (ASML Netherlands/SEMIS). HR 26 januari 1996, NJ 1997/258, r.o. 3.2.

[19]

M. Polak 2012, (T&C Rv), Boek 3 titel 9, Inleidende opmerkingen, aant. 2c. Overigens bepaalt de Nederlandse Invoeringswet bij het verdrag met Duitsland (Voor de erkenning en tenuitvoerlegging van bepaalde rechterlijke vonnissen heeft Nederland bilaterale verdragen gesloten met Italië (1963), Duitsland (1965), Oostenrijk (1966) en het Verenigd Koninkrijk (1969) en is Nederland samen met Portugal, Cyprus, Albanië en Kuweit partij bij een multilateraal Haags verdrag (1971). Ik laat in het midden of deze zien op de erkenning van een vonnis waarbij een arbitraal vonnis is vernietigd en – zo ja – of deze erkenning van een vernietigingsvonnis toestaan nadat het arbitraal vonnis is erkend.) dat op de erkenning van bepaalde Duitse vonnissen Boek 3 titel 9 Rv juist niet van toepassing is, dat het verzoek door een advocaat bij de vzr. gedaan moet worden, dat er ‘met bekwame spoed’ geoordeeld moet worden en dat er alleen tegen weigering, binnen een maand, hoger beroep of cassatie openstaat. Ik zal deze uitzondering hierna niet telkens herhalen. Tenzij de ktr. bevoegd is, welk geval ik verder buiten beschouwing laat.

[20]

Geenszins denkbeeldig gezien bijv. Hof Amsterdam 18 augustus 2000, LJN AA6850 (Noga).

[21]

Mogelijk kan erkenning van een buitenlands vernietigingsvonnis buiten verdrag dan ook worden verkregen in een executiegeschil ten gronde (art. 438 lid 1 en 3 Rv). Alleen indien zou worden aangenomen dat een procedure voor de erkenning van een buitenlands vernietigingsvonnis kan worden gecombineerd met de procedure van art. 1075 Rv èn dat het appelverbod tevens ziet op een weigering van erkenning van het vernietigingsvonnis, zou gelden dat die weigering direct kracht van gewijsde heeft en een latere poging om de buitenlandse vernietiging te doen erkennen nietontvankelijk moet worden verklaard. Uit het procedureverloop zoals omschreven in de beslissingen inzake Yukos Capital/Rosneft blijkt dat daarin geen sprake is geweest van een tegenverzoek of vordering tot erkenning van de buitenlandse vernietiging, althans dat het beroep op art. V lid 1 onder e Verdrag van New York daarin niet als zodanig is opgevat. Een exequatur mag worden verleend door het (ongemotiveerd) plaatsen van de woorden ‘In naam der Koningin’ aan het hoofd van het origineel van het arbitraal vonnis (art. 1062 lid 2 Rv jo. art. 430 lid 2 Rv). Weigeren kan alleen in geval van kennelijke strijd met de openbare orde en op 2 andere beperkte gronden (art. 1063 lid 1 Rv). Dit moet steeds ‘ten spoedigste’ gebeuren (art. 1062 lid 2 en art. 1063 lid 2 Rv). Zie de MvA, gepubliceerd in TvA 1986 afl. 2, p. 88.

[18]

[22]

[23]

[24] [25]

HR 13 mei 1988, NJ 1989/72, r.o. 4.2 (IJsunie/Hubregtse), m.nt. Heemskerk. Zie ook HR 29 mei 1987, NJ 1988/557, m.nt. Heemskerk ( Benkhaled/Sportlaan); de noot van P.A. Stein bij HR 23 maart 1979, NJ 1983/737; de noot van H.J. Snijders & M. Scheltema bij HR 31 januari 1992, NJ 1992/788; HR 7 mei 2004, NJ 2004/362, m.nt. Strikwerda (Otten/Sparkasse); Hof ’s-Hertogenbosch 7 november 2005, JBPr 2006/36, m.n.t. Linssen & Van Rijswijk.

[26]

Naar mijn mening klaagt A.J. van den Berg alleen al daarom ten onrechte in zijn publicaties in Journal of International Arbitration Vol. 27 Issue 2 en Vol. 28 Issue 6 (gebaseerd op zijn opinies ten behoeve van Rosneft’s cassatieberoep en Rosneft’s klacht tegen de Nederlandse Staat bij het EHRM). Zo moet het arrest van het Hof in Yukos Capital/Rosneft volgens mij ook worden geïnterpreteerd. Omdat het arrest van het Hof in Yukos Capital/Rosneft geen beschikking inhoudt op een tegenverzoek tot erkenning van een buitenlandse vernietiging (Alleen indien zou worden aangenomen dat een procedure voor de erkenning van een buitenlands vernietigingsvonnis kan worden gecombineerd met de procedure van art. 1075 Rv èn dat het appelverbod tevens ziet op een weigering van erkenning van het vernietigingsvonnis, zou gelden dat die weigering direct kracht van gewijsde heeft en een latere poging om de buitenlandse vernietiging te doen erkennen niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Uit het procedureverloop zoals omschreven in de beslissingen inzake Yukos Capital/Rosneft blijkt dat daarin geen sprake is geweest van een tegenverzoek of vordering tot erkenning van de buitenlandse vernietiging, althans dat het beroep op art. V lid 1 onder e Verdrag van New York daarin niet als zodanig is opgevat.), geldt bovendien dat de Hoge Raad Rosneft terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Vgl. de situatie waarin een Nederlands of buitenlands vonnis in Nederland ten uitvoer wordt gelegd en in

[27]

[28]

Kluwer Navigator documentselectie

[29]

[30] [31] [32]

[33]

hoger beroep wordt vernietigd; MO/EV II, Kamerstukken II 1963/64, 7179, nr. 9, § 14; HR 13 januari 1995, NJ 1997/366 (Ontvanger/Bos). Overigens gaan het Conceptwetsvoorstel in art. II onder DDD lid 7, voor toevoeging van een lid 8 aan art. 1065 Rv, en de concepttoelichting daarop ervan uit dat het exequaturverzoek in eerste instantie door de vzr. wordt beoordeeld en dat het asymmetrisch appel in de procedure ex art. 1062 Rv niet wordt afgeschaft. Ook gaat het Conceptwetsvoorstel er in art. II onder WW, voor toevoeging van lid 8 aan art. 1060 Rv, vanuit dat ‘de mogelijkheid tot tenuitvoerlegging’ kan worden opgeschort door de vzr. Zie de noten bij het arrest van de Hoge Raad inzake Yukos Capital/Rosneft van H.J. Snijders in NJ 2012/55 en J.J. van Haersolte-van Hof in TvA 2011/9 en de concept MvT 2012, p. 5. Uitgaande van een kans van 50% dat een schot raak is, is de kans op een prijs in het 1e geval 87,5% ((1(0,5x0,5x0,5)) x100) en in het 2e geval slechts 25% (0,5x0,5x100). Art. 1076 Rv lijkt – behoudens vergaande gelijkschakeling met de procedure van art. 1075 Rv jo. het Verdrag van New York – veroordeeld tot een marginale rol. In vgl. met de procedure ex art. 1075 Rv en het Verdrag van New York zijn de nadelen van de procedure ex art. 1076 Rv in de huidige vorm voor de verzoeker vrijwel altijd groter dan de voordelen (lichter bewijsvereiste; schorsing in het buitenland mag geen effect hebben). Art. 1076 Rv houdt immers onder meer geen discriminatieverbod in. Eerder voorgesteld in P. Sanders, Het Nederlandse Arbitragerecht: nationaal en internationaal, Deventer: Kluwer 2001, p. 174 en A.J. van den Berg, R. van Delden & H.J. Snijders, Arbitragerecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, p. 126.

Kluwer Navigator documentselectie

Tijdschrift voor Arbitrage, De gevolgen van vernietiging voor de overeenkomst tot arbitrage en de herziening van art. 1067 Rv Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: Auteur:

TVA 2012/29 Mr. dr. B. van

Bijgewerkt tot:

02-07-2012

Zelst[1]

De gevolgen van vernietiging voor de overeenkomst tot arbitrage en de herziening van art. 1067 Rv

1.Inleiding Arbitrage neemt als methode van nationale en internationale geschilbeslechting een steeds belangrijker plaats in. Hoewel vernietiging van een scheidsrechterlijk vonnis – gelukkig – een zeldzame aangelegenheid is, komen zulke vernietigingen wel degelijk voor. De vraag is wat de gevolgen daarvan zijn voor de overeenkomst tot arbitrage op grond waarvan arbiters het (vernietigde) vonnis hebben gewezen. Voor arbitrages waarvan de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen, lijkt art. 1067 Rv mee te brengen dat de aan het vernietigde scheidsrechterlijk vonnis ten grondslag liggende overeenkomst tot arbitrage zijn werking verliest. Het artikel bepaalt dat, wanneer een vonnis waarbij een arbitraal vonnis is vernietigd onherroepelijk is geworden, de bevoegdheid van de gewone rechter ‘herleeft’. Dat is enkel anders wanneer partijen anders zijn overeengekomen. De Commissie-Van den Berg heeft voorgesteld art. 1067 Rv te wijzigen. Meer in het bijzonder stelt zij voor dat de bevoegdheid van de gewone rechter enkel ’herleeft’ wanneer een arbitraal vonnis is vernietigd op de grondslag dat een overeenkomst tot arbitrage ontbreekt (art. 1065 lid 1 aanhef en onder a). Indien en voor zover het arbitraal vonnis wordt vernietigd op een andere grond, blijft de overeenkomst tot arbitrage in het voorstel van de CommissieVan den Berg van kracht, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. In het navolgende zal ik ingaan op de overeenkomstenrechtelijke gevolgen voor de overeenkomst tot arbitrage van de vernietiging van een scheidsrechterlijk vonnis. Ik zal daarbij het voorstel van de Commissie-Van den Berg tot wijziging van art. 1067 Rv en de onderbouwing daarvan nader bespreken (par. 2). Daarna zal ik enkele alternatieve argumenten geven ter onderbouwing van het standpunt dat art. 1067 Rv aanpassing behoeft (par. 3). In paragraaf 4 zal ik daarvoor een concreet voorstel doen. 2.Overeenkomstenrechtelijke gevolgen van vernietiging van het scheidsrechterlijk vonnis Betekenis van art. 1067 Rv Art. 1067 Rv bepaalt dat na vernietiging van een scheidsrechterlijk vonnis de bevoegdheid van de gewone rechter ‘herleeft’. Meijer heeft daaraan het ‘krachteloos’ worden van de overeenkomst tot arbitrage gekoppeld.[2] Snijders spreekt in dat verband van het ‘uitgewerkt’ zijn van de overeenkomst tot arbitrage[3] Dit document is gegenereerd op 05-12-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 86 1

Kluwer Navigator documentselectie

Met andere woorden: in de literatuur lijkt er consensus over te bestaan dat op een overeenkomst tot arbitrage geen beroep meer kan worden gedaan nadat een op basis daarvan gewezen scheidsrechterlijk vonnis is vernietigd. Daarvoor is wel vereist dat het vernietigingsvonnis in kracht van gewijsde is gegaan, en dat partijen niet anders zijn overeengekomen.[4] Er kan discussie bestaan over de juistheid van deze interpretatie van art. 1067 Rv. Het huidige art. 1067 Rv spreekt enkel over het ‘herleven’ van de bevoegdheid van de gewone rechter. Het rept niet over de gevolgen van vernietiging van het arbitraal vonnis voor de overeenkomst tot arbitrage zelf. Dat werpt de vraag op of de wetgever met art. 1067 Rv wel heeft bedoeld om de overeenkomst tot arbitrage ‘krachteloos’ te laten worden. Ook is het de vraag of dat krachteloos worden enkel geldt ten aanzien van het geschil dat aan de orde was in het vernietigde vonnis, of dat de overeenkomst tot arbitrage ook voor toekomstige geschillen onbruikbaar wordt.

Een genuanceerde(r) benadering? Wat ook de juiste interpretatie is van art. 1067 Rv, een feit is dat er al langer discussie bestaat over de vraag of het artikel herzien moet worden. Meijer heeft in dat verband de vraag gesteld of het wel in alle gevallen wenselijk is dat de overeenkomst tot arbitrage automatisch ‘krachteloos’ wordt als gevolg van de vernietiging van een op basis daarvan gewezen arbitraal vonnis. Hij wijst bij wijze van voorbeeld op de situatie waarin het arbitraal vonnis wordt vernietigd op de grond dat het scheidsgerecht in strijd met het overeengekomen arbitragereglement is benoemd en/of dat het arbitraal geding niet volgens het overeengekomen reglement heeft plaatsgevonden, maar wel duidelijk is dat partijen arbitrage zijn overeengekomen (zij het volgens een ander arbitragereglement).[5] In die gevallen acht Meijer het gepast om (sneller) aan te nemen dat de overeenkomst tot arbitrage blijft bestaan na vernietiging van een op grond daarvan gewezen vonnis.[6] Snijders, daarentegen, acht een meer genuanceerde benadering niet gewenst uit het oogpunt van rechtszekerheid.[7] Hij staat een terughoudende benadering voor bij het beoordelen van de vraag of partijen met het aangaan van de eerste overeenkomst tot arbitrage geacht moeten worden ook ná vernietiging van het op grond daarvan gewezen arbitraal vonnis hun geschil door arbitrage te beslechten. Meer in het bijzonder stelt hij dat ‘[e]en dergelijke voorwaardelijke tweede overeenkomst tot arbitrage […] niet aangenomen [mag] worden op de enkele grond, dat partijen zonder voorbehoud de eerste overeenkomst tot arbitrage zijn aangegaan.’[8] Ook de Commissie-Van den Berg acht een meer genuanceerde benadering van art. 1067 wenselijk. Deze Commissie heeft reeds in 2005 voorstellen gedaan voor een herziening op onderdelen van de Nederlandse arbitragewet.[9] Met de voorgestelde herziening van de huidige arbitragewet – die is ingevoerd op 1 december 1986[10] – wil de Commissie inspelen op ontwikkelingen in de (internationale) arbitragepraktijk, alsmede enkele tekortkomingen helen in de tekst en het systeem van de huidige arbitragewet. [11] In dat kader heeft de Commissie-Van den Berg voorgesteld om art. 1067 Rv in die zin te wijzigen dat de bevoegdheid van de gewone rechter enkel ‘herleeft’ indien en voor zover het arbitraal vonnis is vernietigd op grond van het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage. In het geval van vernietiging van het arbitraal vonnis op een van de andere gronden genoemd in art. 1065 Rv, blijft de overeenkomst tot arbitrage in het voorstel van de Commissie-Van den Berg van kracht. Dat is enkel anders wanneer ‘de partijen anders zijn overeengekomen.’ De Commissie stelt voor dat art. 1067 Rv komt te luiden: “Zodra het vonnis waarbij een arbitraal vonnis is vernietigd onherroepelijk is geworden, herleeft de bevoegdheid van de gewone rechter, indien en voorzover het arbitraal vonnis is vernietigd op grond van het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage. Indien en voorzover het arbitraal vonnis wordt vernietigd op een andere grond, blijft de overeenkomst tot arbitrage van kracht, tenzij

de partijen anders zijn overeengekomen.”[12] Ter onderbouwing van haar voorstel verwijst de Commissie naar de toelichting bij haar voorstel tot wijziging Dit document is gegenereerd op 05-12-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 87 2

Kluwer Navigator documentselectie

van art. 1052 lid 5 Rv. Het eerste lid van art. 1052 Rv ziet op de beoordeling van zijn bevoegdheid door het scheidsgerecht. Art. 1052 lid 5 Rv is vervolgens in die zin vergelijkbaar met art. 1067 Rv dat het bepaalt dat in geval het scheidsgerecht tot de conclusie komt dat hij niet bevoegd is, zulks leidt tot bevoegdheid van de gewone rechter.[13] In het voorstel van de Commissie Van den Berg luidt art. 1052 lid 5 Rv als volgt: “Indien en voorzover het scheidsgerecht zich onbevoegd heeft verklaard op grond van het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage als bedoeld in het tweede lid, is de gewone rechter bevoegd van de zaak kennis te nemen. Indien en voorzover het scheidsgerecht zich onbevoegd heeft verklaard op een andere grond, blijft de overeenkomst tot arbitrage van kracht, tenzij de partijen

anders zijn overeengekomen.”[14] De Commissie wijst er ter onderbouwing van haar voorstel op dat de huidige regeling van art. 1052 lid 5 Rv het een partij mogelijk maakt een overeenkomst tot arbitrage te ondermijnen door eenvoudigweg arbitrage bij een arbitrage-instituut aan te melden dat de partijen niet zijn overeengekomen. Het scheidsgerecht wordt in zo’n geval in strijd met de daartoe gestelde regelen – namelijk het verkeerde arbitragereglement[15] – samengesteld en moet zich op die grond onbevoegd verklaren. Dat leidt, ingevolge art 1052 lid 5 Rv, 1. tot het herleven van de bevoegdheid van de gewone rechter; en 2. tot het krachteloos worden van de overeenkomst tot arbitrage. Dat een arbitrage op die manier kan worden ‘gesaboteerd’ acht de Commissie niet wenselijk, temeer ‘nu het uitgangspunt van de wetgever is, dat in beginsel partijen arbitrage hebben gewild.’[16] De Commissie stelt dan ook een ‘meer genuanceerde regeling’ voor, waarin het herleven van de bevoegdheid van de gewone rechter wordt beperkt tot die gevallen waarin het scheidsgerecht tot zijn onbevoegdheid concludeert op grond van het ontbreken van een overeenkomst tot arbitrage. Een gelijke regeling wordt voorgesteld voor art. 1067 Rv. Het voorbeeld door de Commissie-Van den Berg in het kader van art. 1052 lid 5 Rv ziet hoofdzakelijk op de vernietigingsgrond van de onjuiste samenstelling van het scheidsgerecht als gevolg van een bewuste actie van de partij die de arbitrage (bij het verkeerde instituut) aanhangig maakt. Dat lijkt op het eerste gezicht geen situatie die veelvoorkomend is. De meeste arbitrage-instituten zouden reeds vóór benoeming van het scheidsgerecht opmerken dat de arbitrage bij het verkeerde instituut is aanhangig gemaakt. Het is dan ook enkel in het geval van onduidelijke arbitrageclausules dat een bij het verkeerde instituut aanhangig gemaakte arbitrage bij het scheidsgerecht terechtkomt. Betwijfeld kan dan ook worden of de situatie die de CommissieVan den Berg schetst, voldoende rechtvaardiging biedt voor het wijzigen van art. 1052 lid 5 Rv voor wat betreft de andere vernietigingsgronden genoemd in art. 1065 Rv. Die twijfel lijkt temeer gerechtvaardigd waar het art. 1067 Rv betreft. De voorgestelde wijziging van dat artikel wordt onderbouwd met een verwijzing naar de in de toelichting op art. 1052 (lid 5) Rv genoemde mogelijkheid dat een partij bewust een arbitrage bij het verkeerde instituut aanhangig maakt met het doel uiteindelijk – via de band van art. 1052 of 1067 Rv – uit te komen bij de gewone rechter. Het is mijns inziens echter niet waarschijnlijk dat in zo’n geval de vernietigingsfase in beeld komt. Ik licht dat als volgt toe. Op grond van art. 1065 lid 3 kan op de vernietigingsgrond dat het scheidsgerecht in strijd met de daarvoor geldende regelen is samengesteld[17] geen beroep worden gedaan in de gevallen genoemd in art. 1052 lid 3 Rv. Deze gevallen omvatten zowel de situatie waarin een partij meewerkt aan de samenstelling van het scheidsgerecht, als de situatie waarin een partij niet meewerkt aan de samenstelling van het scheidsgerecht, maar wel in het arbitraal geding verschijnt en geen beroep doet op het onjuist samengesteld zijn van het scheidsgerecht.[18] In dat laatste geval moet op de onjuiste samenstelling van het scheidsgerecht al in de arbitrage een beroep worden gedaan, op straffe van verval van het recht dat later in de arbitrage of bij de gewone rechter alsnog te doen.[19] Een en ander leidt ertoe dat de situatie die de Commissie-Van den Berg schetst (het bewust aanhangig maken van een arbitrage bij het verkeerde instituut), zich voor wat betreft art. 1067 Rv enkel voordoet wanneer 1. de Dit document is gegenereerd op 05-12-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 88 3

Kluwer Navigator documentselectie

eiser bewust een arbitrage aanhangig maakt bij een ander instituut dan welk was overeengekomen; 2. de verweerder in het geding verschijnt, (bewust) niet meewerkt aan de samenstelling, maar zich wel beroept op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht; 3. het scheidsgerecht zich niettemin bevoegd verklaard; 4. gedaagde in de arbitrage een vernietigingsactie instelt; en 5. die vernietigingsactie slaagt. Dat is in theorie niet onmogelijk. Anderzijds is het ook zeker niet gebruikelijk. Het voorbeeld in de toelichting op het voorgestelde art. 1052 lid 5 Rv lijkt dan ook de voorgestelde wijziging van art. 1067 Rv niet volledig te rechtvaardigen. 3.Nadere analyse: aanvullende argumenten voor wetswijziging? Betekent het voorgaande nu dat het concept-wetsvoorstel tot wijziging van art. 1067 Rv geen navolging zou verdienen? Integendeel. Wijziging van art. 1067 Rv is mijns inziens zeer te prefereren boven de bestaande situatie. Aan de overwegingen van de Commissie-Van den Berg voeg ik graag het volgende toe.

Praktische argumenten Het uitgangspunt van de opvattingen van de Commissie-Van den Berg is dat de vernietiging van een arbitraal vonnis op de grond dat het scheidsgerecht in strijd met het overeengekomen arbitragereglement is benoemd en/of dat het arbitraal geding niet volgens het overeengekomen reglement heeft plaatsgevonden, niet op voorhand moet worden geacht af te doen aan de keuze van partijen om tussen hen te rijzen of gerezen geschillen voor te leggen aan arbiter(s).[20] Dat geldt in het bijzonder in internationale situaties. Juist in die gevallen kiezen partijen vaak voor een neutraal arbitragerecht. Daaraan kan wantrouwen ten grondslag liggen jegens de rechterlijke macht in elkaars land van vestiging. In die gevallen moet worden aangenomen dat partijen te allen tijde hebben willen voorkomen dat de zaak beslecht wordt door – zoals dat in art. 1067 Rv wordt genoemd – de ‘gewone rechter’. Het is bijvoorbeeld bepaald onwenselijk dat een commerciële partij zich door art. 1067 Rv gedwongen zou zien om – ingevolge de toepasselijke regels van internationaal privaatrecht – een vordering (opnieuw) aanhangig te maken bij een overheidsrechter die mogelijk partijdig of omkoopbaar is. Te denken valt hierbij aan investeringsarbitrages[21], maar ook aan geschillen over contracten met invloedrijke (lokale) private partijen. Juist in die situaties is het van groot belang dat partijen ondanks een vernietiging kunnen terugvallen op onafhankelijke en onpartijdige arbiters. Het is daarom dat partijen al in eerste instantie voor arbitrage kozen. In die gevallen valt moeilijk in te zien waarom de vernietiging ertoe zou moeten leiden dan een rechter bevoegd wordt aan wie partijen hun geschil in eerste instantie juist niet hebben willen voorleggen. Daarnaast lijkt art. 1067 Rv, althans zoals het in de literatuur wordt geïnterpreteerd, geen recht te doen aan het feit dat het ‘krachteloos’ worden van de overeenkomst tot arbitrage na vernietiging, ook gevolgen heeft voor toekomstige geschillen die op grond van dezelfde overeenkomst tot arbitrage aan arbiters worden voorgelegd. Mij lijkt het onwenselijk dat partijen na vernietiging van een vonnis vanwege – bijvoorbeeld – de onjuiste samenstelling van het scheidsgerecht of het buiten de opdracht treden door arbiters, ineens voor alle uit een overeenkomst voortvloeiende geschillen zouden zijn aangewezen op de gewone rechter. En daarnaast: wat betekent de vernietiging van een scheidsrechterlijk vonnis en het dientengevolge krachteloos worden van de overeenkomst tot arbitrage voor lopende andere arbitrages op basis van die (krachteloos geworden) overeenkomst? Het is zonder meer onwenselijk als die procedures zouden moeten worden gestaakt of anderszins niet leiden tot een vonnis dat ten uitvoer kan worden gelegd. Ook om die reden verdient art. 1067 Rv naar mijn mening aanpassing.

Nederland als arbitrageland in rechtsvergelijkend perspectief Ten tweede moet niet voorbij worden gegaan aan de situatie in andere jurisdicties. Te wijzen valt daarbij op art. 1059 van de Duitse Zivilprozessordnung[22], welke bepaling feitelijk gelijk is aan het door de CommissieVan den Berg voorgestelde art. 1067 Rv, en op het hierna te bespreken nieuwe art. 1493 van de Franse Code de procédure civile. Sanders wees al eerder op de situatie in Zwitserland, alwaar ook geen sprake is van enig herleven van de bevoegdheid van de gewone rechter.[23] Ten slotte blijkt uit de opinie van Lord Hoffmann in de Fiona Trust -zaak[24] dat ook naar Engels recht niet snel wordt aangenomen dat partijen na een

Kluwer Navigator documentselectie

vernietiging moeten worden geacht niet langer geïnteresseerd te zijn in arbitrage.[25] Aangenomen mag worden dat zulks in elk geval geldt voor (toekomstige) geschillen waarop het vernietigde scheidsrechterlijk vonnis geen betrekking had. Hoewel dit strikt bezien een andere vraag is dan welke voorligt bij de herziening van art. 1067 Rv (namelijk: ‘wat moeten de gevolgen zijn van vernietiging van een scheidsrechterlijk vonnis?’), volgt uit deze Engelse zaak wel ook het uitgangspunt dat – zoals de Commissie-Van den Berg de wetgever interpreteert – ‘in beginsel partijen arbitrage hebben gewild.’[26] De (tussen)conclusie is dan ook dat de post setting aside situatie in enkele belangrijke arbitragelanden in Europa anders wordt benaderd dan naar geldend Nederlands recht het geval is. Dat werpt de vraag op of wijziging van art. 1067 Rv niet ook wenselijk is vanuit het oogpunt van de concurrentiepositie van Nederland als arbitrageland. Daarnaast is het aantrekkelijk houden van arbitrage ook in de nationale situatie gewenst vanuit het oogpunt van de belasting van de rechterlijke macht met complexe kwesties tot beslechting waarvan zij niet in alle gevallen geëquipeerd is. 4.Voorgestelde herziening van 1067 Rv Het voorstel van de Commissie-Van den Berg herbergt een risico dat een arbitrage wordt aanhangig gemaakt waarna, na vernietiging van een gewezen vonnis, het betreffende geschil opnieuw aan arbiters kan worden voorgelegd. Het effect van de voorgestelde wijziging van art. 1067 Rv is immers dat de bevoegdheid van de gewone rechter niet langer herleeft na vernietiging, althans voor zover de vernietiging niet was gegrond op het ontbreken van een overeenkomst tot arbitrage. In theorie kan dus na iedere vernietiging een nieuwe arbitrage worden aanhangig gemaakt zolang de vernietiging maar niet is uitgesproken op de grond dat een overeenkomst tot arbitrage ontbrak. In theorie kan dus eindeloos over dezelfde kwestie worden gearbitreerd. Een elegante tussenoplossing kan worden ontleend aan de zeer recent gewijzigde Franse arbitragewet.[27] Op grond van art. 1493 daarvan wordt de gewone rechter na vernietiging van een scheidsrechterlijk vonnis enkel bevoegd ten aanzien van de specifieke vragen waarop het vernietigde vonnis zag.[28] De Franse benadering voorkomt op die manier potentieel tijdrovende (nieuwe) discussies over de vraag wie dan de bevoegde ‘gewone rechter’ is, dan wel of het scheidsgerecht in tweede, derde of vierde (enz.) instantie wel bevoegd is. Deze benadering past mijns inziens bovendien goed bij het eveneens door de Commissie-Van den Berg voorgestelde art. 1065A Rv. Op grond daarvan kan de vernietigingsrechter – in het voorstel van de Commissie-Van den Berg: het gerechtshof[29] – de vernietigingsprocedure schorsen om het scheidsgerecht in staat te stellen de grond tot vernietiging ongedaan te maken. Die regeling heeft tot doel dat een arbitraal vonnis dat op zichzelf voor vernietiging in aanmerking komt, op relatief eenvoudige wijze kan worden gesauveerd.[30] Wanneer deze mogelijkheid van remission zou worden gecombineerd met de op het Franse recht gebaseerde oplossing op grond waarvan partijen, wanneer de vernietigingsrechter toch tot vernietiging zou overgaan, het geschil waarop het vernietigde vonnis zag bij de gewone rechter kunnen uitprocederen, ontstaat een systeem dat zowel recht doet aan de keuzevrijheid van partijen om hun (overige) geschillen te laten beslechten door arbitrage én aan het beginsel van litis finiri oportet. Overigens zou de wetgever in dit kader wel nog een keuze moeten maken ten aanzien van de vraag of het gerechtshof (ook) de rechter is waarvoor het geschil wordt uitgeprocedeerd waarop het vernietigde vonnis zag. Daarmee gaat geen instantie verloren, omdat in een opnieuw aanhangig te maken arbitrage naar alle waarschijnlijkheid ook slechts in één instantie verder zou zijn geprocedeerd. Arbitraal hoger beroep wordt in de praktijk immers weinig overeengekomen. Daarnaast komt het mij wenselijk en efficiënt voor dat partijen ‘aan het vernietigingsloket’ direct en definitief worden geholpen. 5.Conclusie In het voorgaande heb ik betoogd dat er goede argumenten zijn om tot herziening over te gaan van art. 1067 Rv. Deze argumenten zijn met name gelegen in de wenselijkheid van een herziening vanuit praktisch oogpunt en de verbetering van de concurrentiepositie van Nederland als (internationaal) arbitrageland. Ter inspiratie heb ik gewezen op de recente ontwikkelingen in het Franse recht. Daar is de gewone rechter in het land waar de Dit document is gegenereerd op 05-12-2013. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 90 5

Kluwer Navigator documentselectie

arbitrage zijn zetel heeft na vernietiging van een scheidsrechterlijk vonnis bevoegd om kennis te nemen van het geschil dat in het vernietigde vonnis was beslecht. Deze benadering laat zich mijns inziens goed combineren met andere elementen in de voorstellen van de Commissie-Van den Berg, met name die ter zake van de keuze voor het gerechtshof als vernietigingsrechter en de mogelijkheid van remission.

Voetnoten

Voetnoten [1]

[2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9]

[10] [11] [12] [13]

[14] [15] [16]

Mr. dr. B. van Zelst is advocaat te Amsterdam en als onderzoeker verbonden aan het Center for the Study of European Contract Law van de Universiteit van Amsterdam. Dank gaat uit naar Niek Peters, Bert Verheij en Max van Leyenhorst voor hun commentaar op eerdere versies van dit stuk. Meijer, T&C BRv, art. 1067, enige aant. onder a. H.J. Snijders, ‘Nederlands arbitragerecht, Een artikelsgewijs commentaar op de artikelen 1020-1076 Rv’ (4e druk), Deventer: Kluwer 2011, p. 364. Art. 1067 Rv. Op grond van art. 1065 lid 1 Rv aanhef en onder b en c. Meijer, T&C BRv, art. 1067, enige aant. onder a. Zie: Snijders, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1067, aant. 1. Zie: Snijders, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1067, aant. 2. Deze voorstellen zijn aangepast naar aanleiding van een symposium op19 mei 2005, waarvan verslag door E.R. Meerdink in TvA 2005/75. De (herziene) voorstellen zijn aangeboden aan Ministerie van Justitie op 21 december 2006. Wet van 2 juli 1986, Stb. 1986, 372. De voorstellen van de Commissie-Van den Berg zijn in te zien via: www.arbitragewet.nl. De voorgestelde toevoegingen zijn schuingedrukt. Zie art. 1052 lid 5 Rv. De wet spreekt niet van het ‘herleven’ van de bevoegdheid van de gewone rechter. Ter onderbouwing daarvan kan gelden dat wanneer arbiters hebben geoordeeld dat zij niet bevoegd zijn, de bevoegdheid van de gewone rechter in feite altijd heeft bestaan. De voorgestelde toevoegingen zijn schuingedrukt. De term ‘regelen’ omvat zowel de wettelijke bepaling inzake de samenstelling van het scheidsgerecht als de door partijen overeengekomen procedureregels. Zie Meijer, T&C BRv, art. 1065, aant. 3 onder a. Zie de toelichting bij art. 1052 lid 5 Rv op www.arbitragewet.nl.

[17]

Waaronder de door Meijer geschetste en hierboven beschreven situatie waarin het arbitraal vonnis wordt vernietigd op de grond dat het scheidsgerecht in strijd met het overeengekomen arbitragereglement is benoemd en/of dat het arbitraal geding niet volgens het overeengekomen reglement heeft plaatsgevonden.

[18]

Op grond van art. 1052 lid 3 Rv kan een partij die in het arbitraal geding is verschenen en die niet aan de samenstelling van het scheidsgerecht heeft medegewerkt, zich enkel op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht beroepen op de grond dat het scheidsgerecht in strijd met de daarvoor geldende regelen is samengesteld, wanneer hij daarop vóór alle weren in de arbitrageprocedure een beroep heeft gedaan.

[19]

Dat is (logischerwijs) enkel anders voor de partij welke vernietiging van het scheidsrechterlijk vonnis vordert, niet in het geding is verschenen en niet aan de samenstelling van het scheidsgerecht heeft meegewerkt.

[20]

Zie anders: A.J. van den Berg, ‘Wetsontwerp Nieuw Arbitragerecht’, TvA 1984/211 en P. Sanders, ‘Het Nederlands Arbitragerecht’, Deventer: Kluwer 2001, p. 202. Sanders en Van den Berg nemen aan dat partijen na de vernietiging van een tussen hen gewezen scheidsrechterlijk vonnis geen interesse meer zouden hebben om het gerezen (of een ander) geschil voor te leggen aan een (nieuw) scheidsgerecht. Het komt mij echter logischer voor aan te nemen dat een partij enkel vernietiging vordert wanneer hij teleurgesteld is in de uitkomst van de arbitrage. Dat zegt op zichzelf niets over de bereidwilligheid van partijen om nogmaals te arbitreren over dezelfde vragen. Zoals ik hierna zal bespreken is het in sommige

Kluwer Navigator documentselectie

[21]

[22]

gevallen zelfs hoogst waarschijnlijk dat partijen – ook na vernietiging – niet naar de ‘gewone rechter’ willen. Het probleem bij ‘open arbitragebedingen’ zal overigens minder prangend zijn, nu in beginsel niets eraan in de weg staat dat een partij een ‘open arbitragebeding’ voor de tweede keer aanvaardt en daarmee een nieuwe overeenkomst tot arbitrage ontstaat. Deze overeenkomst is aangegaan ná vernietiging en wordt – zo mag worden aangenomen – door de vernietiging niet geraakt. Wet van 22 december 1997, Bundesgesetzblatt 1997 Deel I, p. 3224.

[23]

P. Sanders ‘Quo Vadis Arbitration? – Sixty years of arbitration practice’, Den Haag: Kluwer Law International 1999, p. 351.

[24]

Premium Nafta Products Limited and others v Fili Shipping Company Limited and others, 2007 [UKHL] 40, an appeal from [2007] EWCA Civ 20. Zie anders: A.J. van den Berg, ‘Wetsontwerp Nieuw Arbitragerecht’, TvA 1984/211; P. Sanders, Het Nederlands Arbitragerecht, Deventer: Kluwer 2001, p. 202. Zie de toelichting bij art. 1052 lid 5 Rv op www.arbitragewet.nl. Wet no. 2011-48 van 13 januari 2011, art. 1493 daarvan in het bijzonder. Zie over de situatie onder het – feitelijk ongewijzigde – oude art. 1485 van het Frans Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering: E. Gaillard et al, ‘Fouchard Gaillard Goldman on International Arbitration’, Den Haag: Kluwer Law International 1999, p. 445-446. Zie het door de Commissie-Van den Berg voorgestelde art. 1064A op www.arbitragewet.nl. Zie ook de toelichting bij art. 1065A op www.arbitragewet.nl.

[25] [26] [27] [28]

[29] [30]