AvdR Webinars

AVDR Webinar

BeĂŤindigen Duurovereenkomsten Spreker Mr. S.P.T. Lap, advocaat van Doorne N.V. 4 september 2012 15:00-17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0038

Paying respect to Kim Il-sung

Military parade in the Pyongyang

AvdR World Wide CHINA en NOORD KOREA 13 juni 2013 - 22 juni 2013 Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en Procesrecht Sprekers: Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteit mr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Inhoudsopgave

Spreker Mr. S.P.T. Lap

Jurisprudentie Duurovereenkomst    

Rechtbank Zwolle, 18 oktober 2006, LJN AZ9315 Hof Amsterdam, 13 september 2011, LJN BW7117 Rechtbank Leeuwarden, 4 oktober 2006, NJF 2006 Voorzieningenrechter Rechtbank Den Bosch, 10 februari 2005, LJN AS5628

p. 1 p. 4 p. 20 p. 28

Agentuur: Goodwillvergoeding     

Rechtbank Zwolle, 6 april 2006 Rechtbank Zwolle, 4 juli 2007 Rechtbank Den Bosch, 23 april 2009 HvJ EG, 9 november 2000(Ingmar/Eaton) Rechtbank Arnhem, 28 januari 2005

p. p. p. p. p.

35 45 50 58 61

p. p. p. p.

70 80 84 87

Opzegbaarheid duurovereenkomsten    

Hoge Hoge Hoge Hoge

Raad, Raad, Raad, Raad,

21 april 1995, NJ 1995, 437 21 oktober 1988, NJ 1990, 439 3 december 1999, NJ 2000, 120 28 oktober 2011, LJN BQ9854

Distributie: Redelijke termijn   

President Rechtbank Rotterdam, 8 juni 1990, KG 1991, 102 Voorzieningenrechter Rechtbank Breda, 4 december 2000, LJN AA8885 Hof Amsterdam, 27 maart 1986, KG 1989, 121

p. 92 p. 94 p. 98

Verplichtingen gedurende opzegtermijn  

Hoge Raad, 27 januari 2012 Rechtbank Utrecht, 2 september 2009, LJN BJ7070

p. 108 p. 110

Distributie: Schadevergoeding   

Rechtbank Den Bosch, 30 december 1994 Rechtbank Arnhem, 27 april 2005 Hoge Raad, 21 juni 1991, NJ 1991, 742

p. 115 p. 118 p. 127

Distributie: Goodwillvergoeding   

Rechtbank Den Bosch, 31 januari 2007 Rechtbank Arnhem, 29 juni 2005 Rechtbank Utrecht, 1 september 2010

p. 134 p. 147 p. 152

Opzegging en mededingingsrecht  

Hoge Raad, 16 september 2011, LJN BQ2213 Hof Leeuwarden, 17 januari 2012

p. 174 p. 181

LJN: AZ9315, Rechtbank Zwolle , 114409 / HA ZA 05-1390 Uitspraak vonnis RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 114409 / HA ZA 05-1390 Vonnis van 18 oktober 2006 in de zaak van de vennootschap onder firma [eiseres], gevestigd te [plaats], eiseres, procureur mr. J.L. Souman, tegen de vennootschap onder firma [gedaagde], gevestigd te Zwolle, gedaagde, procureur mr. J.C.F. Kooijmans.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 8 februari 2006 - het proces-verbaal van comparitie van 8 mei 2006 - de akte van [eiseres] - de akte van [gedaagde].

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. [eiseres] levert vanaf 1997 brood en banketbakkerswaren aan [gedaagde]. [gedaagde] verkoopt die producten in haar winkel. Per week wordt besteld, afgeleverd en gefactureerd.

2.2. [gedaagde] is aanvankelijk een onderneming van [A] en [B], die dat binnen de vennootschap onder firma [gedaagde] doen. Per 1 september 2004 zetten [C] en zijn echtgenote [D] de onderneming binnen de door hen gevormde vennotschap onder firma met dezelfde naam voort. Vanaf september 2004 bestelt het echtpaar [C] brood en banketbakkerswaren bij [eiseres]. Net als voorheen wordt per week een bestelling doorgegeven en geleverd en er wordt per week gefactureerd.

2.3. In de daarop volgende maanden klaagt [gedaagde] een aantal keren mondeling over de late levering van de producten.

2.4. Op 28 mei 2005 deelt [gedaagde] telefonisch mee dat zij geen bestellingen meer zal plaatsen. In een brief van die datum schrijft [gedaagde] aan [eiseres] dat de reden daarvoor was dat [eiseres] ondanks meerdere waarschuwingen haar producten geregeld te laat bleef leveren.

1

2.5. Ondanks aanmaningen heeft [gedaagde] de factuur van 28 maart 2005 voor een bedrag van EUR 2.635,44 onbetaald gelaten.

3. Het geschil 3.1. [eiseres] vordert - samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot vergoeding van de als gevolg van de opzegging geleden schade, op te maken bij staat, betaling van EUR 13.793,44, vermeerderd met rente en kosten.

3.2. [eiseres] stelt daartoe dat vooral gelet op de lange duur van de samenwerking sprake was van een duurovereenkomst. Het stond [gedaagde] daarom niet vrij de overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen. Omdat zij 10 tot 15 % van haar omzet via [gedaagde] draaide, had deze een opzegtermijn van zeven maanden in acht moeten nemen. Nu kreeg zij onder meer te kampen met een plotselinge overcapaciteit aan personeel en overschot aan grondstoffen. Zij heeft daardoor schade geleden, die zij vooralsnog begroot op EUR 14.000,-. Zij vordert naast de onbetaald gebleven factuur EUR 10.000,- aan voorschot op die schade en EUR 1.158,- aan buitengerechtelijke incassokosten.

3.3. [gedaagde] voert verweer. Zij voert daarbij aan dat geen sprake was van een duurovereenkomst maar van wekelijkse bestellingen zonder enige verplichting van elkaar af te nemen c.q. aan elkaar te leveren en dus van telkens nieuwe (koop)overeenkomsten.Voor het geval toch sprake zou zijn van een duurovereenkomst voert zij aan dat de door [eiseres] genoemde opzegtermijn van 7 maanden te lang is. [gedaagde] heeft de relatie beëindigd vanwege het ondanks meerdere waarschuwingen geregeld te laat komen van de producten. Daardoor kwamen de producten vaak pas aan nadat de winkel al was geopend en kon het brood omdat het nog te warm was pas later worden gesneden. Tenslotte betwist [gedaagde] de hoogte van de gevorderde schade en dat buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt.

4. De beoordeling 4.1. In de eerste plaats ligt de vraag voor of al dan niet sprake is van een duurovereenkomst.

4.2. Een schriftelijk stuk dat een aanknopingspunt kan bieden bij de beantwoording van die vraag is er niet. Partijen hebben immers noch in de periode dat het echtpaar [A] [gedaagde] exploiteerde noch in de periode van het echtpaar [C] iets schriftelijk vastgelegd over de samenwerking of de beëindiging daarvan. Ook mondeling hebben zij geen beëindigingregeling afgesproken. Verder is gesteld noch gebleken dat er algemene voorwaarden van toepassing zijn waarin iets op dat punt is geregeld. Het ontbreken van een beëindigingsregeling is meer in overeenstemming met het standpunt van [gedaagde] dan dat van [eiseres].

4.3. Het enkele feit dat partijen al langere tijd met elkaar zaken doen is, anders dan [eiseres] stelt, niet doorslaggevend. Met andere woorden: het "vaste klant zijn" houdt niet de verplichting in te blijven afnemen. In het midden kan dus ook blijven of sprake is contractsovername van [C] van [A] of niet.

4.4. Het hangt af van de omstandigheden of ondanks het ontbreken van een overeengekomen beëindigingsregeling toch sprake was een verplichting te blijven afnemen. Een dergelijke omstandigheid zou kunnen zijn dat de leverancier voor een groot deel afhankelijk is van de bestellingen van de afnemer of dat de leverancier zijn productieproces op die bestellingen heeft ingericht of bijzondere investeringen heeft gedaan. In dit verband stelt [eiseres] dat het aandeel van [gedaagde] 10 tot 15 % van haar omzet uitmaakte. [gedaagde] betwist dat haar aandeel zo groot was. Hoe dat ook zij, die percentages zijn niet hoog genoeg om de genoemde verplichting aanwezig te achten. Andere omstandigheden die wel tot die conclusie leiden, zijn gesteld noch gebleken.

4.5. Er was dus geen sprake van een duurovereenkomst en er is geen sprake van een

2

schadeplichtige opzegging. De rechtbank zal daarom de gevorderde schadestaat en het voorschot als ongegrond afwijzen.

4.6. [gedaagde] heeft de vordering tot nakoming van de onbetaald gebleven factuur erkend. Daarbij heeft zij onweersproken aangevoerd dat zij de rente over het factuurbedrag pas is verschuldigd vanaf 10 juni 2005 omdat zij pas met ingang van die dag in gebreke is gesteld. De rechtbank zal dat deel van de vordering dus als onweersproken toewijzen, met de bepaling dat rente is verschuldigd vanaf 10 juni 2005.

4.7. [eiseres] heeft niet nader aangegeven waaruit de door haar gestelde buitengerechtelijke inkassokosten hebben bestaan. Gelet op het gemotiveerde verweer van [gedaagde] zal de rechtbank daarom ook de vordering terzake de buitengerechtelijke incassoskosten afwijzen.

4.8. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

5. De beslissing De rechtbank 5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van EUR 2.635,44 (tweeduizend zeshonderd vijfendertig euro en vierenveertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 10 juni 2005 tot de dag van volledige betaling, 5.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.3. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Zomer en in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2006.

3

LJN: BW7117, Gerechtshof Amsterdam , 106.007.136/02 Uitspraak 106.007.136/02 6 september 2011

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DECOR HANDELSMAATSCHAPPIJ B.V., gevestigd te Son, gemeente Son en Breugel, APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL APPEL, GEÏNTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL APPEL, advocaat: mr. A. Knigge, te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid POKON & CHRYSAL NEDERLAND B.V., gevestigd te Naarden, GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL, APPELLANTE IN HET INCIDENTEEL APPEL, advocaat: mr. E.J. Ruitenberg, te Amsterdam.

1. Het geding in hoger beroep 1.1 Partijen worden hierna Decor en Pokon genoemd. Decor is bij exploot van 6 juli 2007 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de rechtbank te Amsterdam onder nummer 347184 / HA ZA 06-2479 tussen partijen is gewezen en dat is uitge-sproken op 9 mei 2007, met dagvaarding van Pokon voor dit hof.

1.2 Decor heeft bij memorie grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat het vonnis wordt vernietigd en Pokon, uitvoerbaar bij voor-raad, wordt veroordeeld tot betaling van € 15.356,03 en € 583.350,03 telkens te vermeerderen met rente, en de reconventionele vordering van Pokon wordt afgewezen en Pokon wordt veroordeeld in de proceskosten 1.3 Pokon heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven be-streden, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie tot ongegrondverklaring van het appel. Harerzijds heeft Pokon incidenteel geappelleerd tegen bovenge-noemd vonnis, daartegen grieven aangevoerd, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht met conclusie, kort gezegd, tot partitiële vernietiging van het vonnis, ver-oordeling van Decor tot betaling van € 46.473, , vermeerderd met rente, subsidiair tot vergoeding van door het hof te begroten schade, meer subsidiair tot vergoeding van schade op te maken bij staat, en tot betaling

4

van € 27.442,49, € 116.400, en € 144.000, , steeds te vermeerderen met rente en tot veroordeling van Pokon in de proceskosten, te vermeerderen met rente.

1.4 Decor heeft daarop bij memorie van antwoord in het inci-denteel appel de grieven bestreden en een bewijsaanbod gedaan, met conclusie tot ongegrondverklaring van het appel en veroordeling van Pokon in de kosten.

1.5 Ten slotte is gevraagd arrest te wijzen.

2. Waarvan het hof uitgaat 2.1 Decor is een groothandel, onder meer voor de doe-het-zelf-branche (door partijen ook wel aangeduid als DIY, do-it-yourself). Pokon is producent en aanbieder van meststoffen en bestrijdingsmiddelen voor (pot)planten. Vanaf 2006 verkoopt zij ook potgrond. Pokon verkoopt haar producten aan de consu-ment via retailers, waaronder bouwmarkten.

Basisafspraken rond de samenwerking 2.2 Aanvankelijk verkocht Pokon haar producten direct aan bouwmarkten en besteedde zij de distributie van die producten uit. In 1998 werd door Praxis bouwmarkt (behorend tot de Vendex/KBB-groep) de voorkeur eraan gegeven dat Decor voor haar, naast de gebruikelijke bouwmaterialen en – door derden ver-kochte – potgrond, ook meststoffen inkocht. Vanaf 2002 gebeur-de datzelfde voor Gamma en Karwei (de Intergamma-groep) en Hubo, Doe Land en Big Boss (de HDB-groep). Vanaf 2004 kwam Formido (Vendex/KBB-groep) daarbij.

2.3 Vanaf 1998 kwamen Decor en Pokon condities voor hun samen-werking overeen. Deze condities werden door Pokon aan Decor doorgegeven, voor 1998 op 9 januari 1998, voor 1999 op 14 ja-nuari 1999, voor 2002 op 21 september 2001, voor 2003 op 21 mei 2003, voor 2004 op 24 november 2003 en voor 2005 op 21 maart 2005. De condities regelen zaken als: de inkoopprijzen, de betalingskorting, de samenwerkingsbonus, de omzetbonus, de prestatiebonus, de merchandisingvergoeding, de leveringsvoor-waarden en voor 2003, 2004 en 2005 speciale promotiebijdragen; alles ten behoeve van Decor. De percentages van de bonussen zijn van jaar tot jaar gelijk.

2.4 Per e-mail van 10 mei 2005 is zijdens Pokon aan Decor ge-meld dat bezoekafspraken zijn gemaakt met Gamma en Praxis. De-cor heeft daarop geantwoord, voor zover hier van belang: Lijkt mij veel beter om in driehoeksverhouding ook deze af-spraken te blijven doen om verwarring en onduidelijkheden te voorkomen.

Ontstaan van spanningen 2.5 In 2005 zijn spanningen tussen partijen ontstaan.

2.6 Bij e-mail van 13 juli 2005 schreef Pokon aan Decor onder andere: Wijze van samenwerking Decor heeft een aantal punten aangegeven wat in hun ogen de spanningen geeft tussen Decor en Pokon.

De punten waren:

5

1) oneigenlijke concurrentie (60%) 2) merchandising discussie (15%) 3) betalingsproblematiek (10%) 4) leveringsbetrouwbaarheid (15%) Gezamenlijk hebben wij de wil en overtuiging uitgesproken dat deze punten zsm opgelost moeten en kunnen worden.

1) Wij zijn beide ervan overtuigd dat oneigenlijke concurren-tie alleen maar averechts werkt. Wij hebben aangegeven dat De-cor geen last zal hebben van oneigenlijke concurrentie. Voor wat betreft DIY doet Pokon alleen zaken met Decor en Mennema (voor alleen Multi mate). Decor heeft duidelijk gemaakt dat zij kiezen voor Pokon als haar meststoffen- en bestrijdingsmiddelenleverancier voor de komende jaren. Mits er continue aan de bovenstaande punten gewerkt wordt.

2) Wij erkennen de meerwaarde van de Decor merchandisers bij Praxis. De inzet van merchandisers voor 2006 zal dan ook geen issue zijn voor de komende conditiebespreking. (…)

Voor be-spreking condities 2006 zal er naar een modus gewerkt worden waarbij de compensatie van de Pokon vertegenwoordiger verwerkt wordt in de vergoeding van de Decor merchandisers.

3) Gelukkig zijn de grootste problematieken rond betalingen achter de rug. Decor heeft aangegeven dat zij graag toch op-nieuw wil praten over de betalingscondities voor volgend jaar.

Decor geeft als reden daarvoor dat zij steeds meer te maken krijgen met conditiepressie vanuit de bouwmarkten. (…) Pokon zal dit verzoek meenemen voor een bespreking condities 2006.

2.7 Hierop heeft Decor bij e-mail van 19 juli 2005 – onder meer - als volgt gereageerd: 1) Aangegeven is dat wij vinden dat er met teveel druk wordt samengewerkt (laatste 3 jaar) en dat de toekomstige situatie vooral afhankelijk is van de manier van samenwerken.

2) Voor wat de merchandising betreft hebben we besproken dat dit binnen het concept van Decor Son valt, en dat Pokon alleen voor een verdere ondersteuning zorgt in de Mega & Tuin filia-len van Praxis. Over een compensatie hebben we niet gesproken!

3)Zie aanvullende info in de brief dd 18 juli jl. Wij hebben verder niet gesproken dat dit voor 2006 besproken zou worden. We hebben alleen aangegeven dat dit toen al een probleem voor ons was en dat we graag verbetering hierin zien.

A) Door bouwmarkten verlangde conditiewijzigingen 2.8 Met betrekking tot bovengenoemde door Decor ervaren “con-ditiepressie” valt te verwijzen naar een brief van 25 juli 2005 van Intergamma B.V. aan Decor waarin gewag wordt gemaakt van de zich verhardende concurrentiestrijd in de detailhandel, die Intergamma noodzaakt van haar leveranciers tussentijdse aanpassing van de inkoopcondities te vragen en wel in de vorm van een “loyaliteitsbijdrage” ter hoogte van 1% van de fac-tuurwaarde. Eerder verlangde ook Vendex/KBB bij brief van 1 juli 2005 een dergelijke korting en wel in de vorm van een “participatie” in het “Vendex KBB Growth Fund” van 5% van de factuurbedragen.

2.9 Op 18 juli 2005 schreef Decor aan Pokon in verband hier-mee: Op 3 juni 2005 hebben wij u een schrijven en een artikel uit Mix doen toekomen met het verzoek dat u ons een actieplan zou doen toekomen.

Aansluitend hierop heeft Intergamma (Gamma en Karwei) op 24 juni een schrijven gestuurd over de huidige marktsituatie. Daarnaast heeft ook Vendex KBB (o.a. Praxis/Formido) op 1 juli een schrijven verstuurd naar al haar leveranciers om een prijsverlaging door te voeren om een aantrekkelijke marktpar-tij te kunnen blijven. (…)

Helaas mochten wij van u geen actieplan ontvangen om op boven-staande in te spelen en

6

derhalve verzoeken wij u dan ook ons voor 1 augustus 2005 een goed onderbouwd actieplan toe te zen-den.

2.10 Op 4 augustus 2005 schreef Decor aan Pokon: Onlangs hebben wij u geïnformeerd over de huidige marktsitua-tie in de doe-het-zelf branche.

Graag willen wij u middels deze brief op de hoogte houden van deze ontwikkeling. Bijgesloten vindt u derhalve een schrijven dat wij recentelijk hebben ontvangen van Intergamma (Gamma/Karwei), waarin nogmaals de huidige situatie wordt toege-licht. Zoals u in de brief kunt lezen doen onze klanten er al-les aan om hun marktpositie te behouden of te verbeteren. Deze inspanningen hebben mede invloed op uw (en dus ook onze) re-sultaten.

Vandaar dat wij graag uw bevestiging willen ontvangen op de genomen maatregelen, zodat wij onze klanten daarin kunnen on-dersteunen. Indien wij naar aanleiding van ons vorige schrij-ven nog geen actieplan hebben mogen ontvangen, willen wij u uitdrukkelijk verzoeken om per omgaande een goed onderbouwd actieplan toe te zenden.

2.11 Op 11 augustus 2005 heeft Pokon aan Decor haar actievoor-stel 2006 met betrekking tot Formido gezonden.

In een e-mail van 16 september 2005 liet Pokon aan Decor weten dat de afnemers enthousiast gereageerd hadden op de product-lijn voor 2006 tijdens de klantdagen en de Gardenbusinessbeurs maar Praxis aandrong op overeenstemming omtrent het Growth Fund.

Bij fax van 23 september 2005 liet Pokon aan Decor (onder an-dere) weten dat zij met betrekking tot de door Praxis gewenste conditieverbetering eerst onderling met Decor wilde afstemmen en een strategie bespreken. Ook gaf Pokon te kennen dat als er meer korting zou worden gegeven, ook een tegenprestatie van Vendex/KBB van belang was. Bij een conditieverbetering voor Praxis wilde Pokon de verdeling van het margeverlies over haarzelf en Decor bespreken.

In een aan Decor gefaxt besprekingsverslag van 26 september 2005 wordt gewag gemaakt van een voorstel richting Vendex/KBB en een plan aangekondigd ten behoeve van Gamma.

In haar fax van 29 september 2005 schreef Pokon aan Decor dat, nu Praxis het eerdere voorstel niet had geaccepteerd, een nieuw aanbod werd gedaan ten behoeve van Vendex/KBB. Verder werd een voorstel voor Intergamma aangekondigd.

2.12 In antwoord daarop schreef Decor op 3 oktober 2005: In aansluiting op de fax van dd. 26-09-05 en 29-09-05, willen wij hierbij nogmaals uitdrukkelijk meegeven, dat de door KBB Vendex gestelde brief van dd. 21-03-05 een mededeling is van 5% en 60 dagen betaling op basis van het huidige assortiment.

Wij zijn verplicht uw aanbieding op dezelfde manier aan Praxis “door te geven” zoals u hem stelt.

KBB Vendex heeft aangegeven om op 7 oktober a.s. duidelijkheid te geven.

2.13 In haar fax van 4 oktober 2005 aan Decor heeft Pokon een nieuw voorstel met betrekking tot Vendex/KBB gedaan. Datzelfde gold Intergamma ten aanzien waarvan bij fax van 7 oktober 2005 een nieuw voorstel werd gedaan.

2.14 Bij fax van 11 oktober 2005 heeft Pokon aan Decor ge-schreven: KBB/Vendex growth fund Tijdens een gesprek met [ L ] werd naar voren gebracht, dat er geen nader bod is uitgebracht voor ons. Dit bevreemdt ons ge-zien de correspondentie, die er tussen ons is geweest. De in-druk bestaat bij de inkoper, dat wij niet willen bewegen. Wij hebben serieus met jullie gesproken over deze zaak en conces-sies gedaan om continuering van de relatie met KBB/Vendex mo-gelijk te maken.

7

[ R ] wil direct contact met de leverancier en de grossier om zaken kort te sluiten. Hij heeft een afspraak gepland voor jullie en ons na het gesprek, dat jullie met Naturado bij Praxis hebben (13 oktober van 15.00 tot 16.00 uur).

2.15 Bij fax van 14 oktober 2005 heeft Pokon aan Decor nieuwe voorstellen met betrekking tot Intergamma gedaan.

2.16 Op 1 november 2005 verzocht Decor Pokon om het definitie-ve schappenplan voor Praxis.

Daarop is door Pokon op diezelfde dag gereageerd. Aangegeven werd dat het wachten op een “go” van de verschillende winkelketens was. Eind november is een aangepast Plan van Aanpak voor de omwisseling van schappen in de bouwmarkten tussen partijen uitgewisseld.

2.17 Op of omstreeks 3 november 2005 heeft Decor van Pokon haar prijslijsten 2006 ontvangen.

2.18 Op 11 november 2005 heeft Decor aan Pokon gevraagd: (…) welk bedrag jullie in gedachten hebben voor het uitvoeren van de schapombouw (merchandise) via Decor. Daarop heeft Pokon geantwoord: (…) Zodra wij jullie offerte hebben ontvangen kunnen wij vergelijken of onze administratie goed zit.

2.19 Per e-mail van 21 november 2005 heeft Pokon aan Decor be-richt, voor zover hier van belang: (…) Hierbij het aangepaste Plan van Aanpak voor omwisseling van de schappen in de bouwmarkten. Graag ontvangen wij uiter-lijk 25 november jullie offerte hiervoor.

2.20 Op 23 november 2005 heeft Pokon aan Praxis gefaxt, voor zover nu van belang: Vanmorgen bespraken wij de inhoud van ons aanbod van 22 novem-ber. Je gaf aan, dat de meterverdeling in SRP niet zal worden gewijzigd. Wij gaan terug van 2 meter naar 1 meter. Wij hebben de zaak intern besproken. En bieden nu het volgende aan: - bijdrage Groeifonds 1,5% op niveau Praxis - bruto gewogen marge voor de Megastores (…)

- overall bruto gewogen marge voor SRP (…)

2.21 Bij e-mail van 2 januari 2006 heeft Decor verzocht om toezending van de order van 29 december 2005. In antwoord daarop schreef Pokon: De order, die eind december is binnengekomen, hebben wij opge-houden, omdat het om artikelen gaat, die laat in het seizoen worden verkocht. Zoals je wellicht weet zal onze distributie situatie in 2006 binnen DIY wijzigen. Wij hebben hier met de directie van Decor over gesproken.

2.22 Daaraanvolgend heeft Pokon op 24 januari 2006 aan Decor per fax laten weten: Tot mijn verbazing hebben wij inmiddels van meerdere partijen uit de DIY branche te horen gekregen dat U claimt ook Pokon producten te gaan leveren voor het seizoen 2006. Ik moet u eraan herinneren dat ik op 22 dec jl. na meerdere gesprekken u persoonlijk op de hoogte heb gebracht dat wij voor het jaar 2006 niet met Decor zullen gaan samenwerken. De hoofdredenen hiervan zijn door ons aangegeven in de gesprekken op 9 nov te Eurostrip, 14 dec te Naarden en 19 dec te Naarden. Die zal ik hieronder dan nogmaals noemen; - De marge die Decor vraagt voor haar logistieke dienstverle-ning is niet marktconform. Andere partijen nemen genoegen met een aanzienlijk lagere marge.

8

- Decor heeft de door Pokon & Chrysal uitdrukkelijk gewenste exclusiviteit verbroken door zelf direct concurrerende produc-ten aan te bieden bij de afnemers van Pokon producten.

- De relatie tussen Pokon & Chrysal en Decor wordt nu toch al sinds geruime tijd gekenmerkt door wantrouwen en veel irrita-tie en bemoeilijkt zakelijk succes.

- Pokon & Chrysal wil net als andere A merken zelf met de han-del aan tafel zitten om de condities te bespreken. Dit past niet in de filosofie van Decor die wil optreden als grossier en niet als logistiek dienstverlener.

- De gang van zaken rondom Praxis (niet doorgeven van onze of-ferte) heeft onze belangen duidelijk geschaad.

Al deze punten zijn meerdere malen genoemd maar hebben niet t geleid tot een andere opstelling van Decor ten aanzien van de-ze punten. Pas toen ik u op 21 dec jl. persoonlijk op de hoog-te bracht van ons besluit om in 2006 geen zaken met u te doen vroeg U bedenktijd en kwam en een ietwat beter bod qua condi-ties. (…)

Ook ben ik bijzonder verbaasd over het kort geding dat u wilt aanspannen. (…)

In al onze gesprekken is nooit gesproken over een opzegter-mijn. (…)

B) Concurrentie van Naturado 2.23 Naast bovengenoemde problemen rond de door de bouwmarkten verlangde kortingen en daarmee samenhangende fricties is tus-sen Decor en Pokon ook een geschil ontstaan omtrent de omstan-digheid dat Decor in de ogen van Pokon haar geen exclusiviteit verleende, maar voor de bouwmarkten ook inkocht bij Pokons concurrent, Naturado.

2.24 In juni 2005 is Naturado gaan samenwerken met Scotts na-dat zij eerder in 2004 Barenburg Tuinproducten had overgeno-men. Daardoor bracht zij ook met Pokon concurrerende producten op de markt zoals RoundUp, een onkruidbestrijdingsmiddel, en Substral, een plantenvoedingssupplement.

2.25 Partijen hebben daarover 23 juni 2005 gesproken en bij, reeds aangehaalde, e-mail van 13 juli daaraanvolgend schreef Pokon aan Decor onder andere: 1) Wij zijn beide ervan overtuigd dat oneigenlijke concurren-tie alleen maar averechts werkt. Wij hebben aangegeven dat De-cor geen last zal hebben van oneigenlijke concurrentie. Voor wat betreft DIY doet Pokon alleen zaken met Decor en Mennema (voor alleen Multi mate). Decor heeft duidelijk gemaakt dat zij kiezen voor Pokon als haar meststoffen- en bestrijdings-middelen leverancier voor de komende jaren. (…)

2.26 Daarop antwoordde Decor: Aangegeven is dat wij vinden dat er met teveel druk wordt sa-mengewerkt (laatste 3 jaar) en dat de toekomstige situatie vooral afhankelijk is van de manier van samenwerken.

2.27 Bij fax van 23 september 2005 liet Pokon aan Decor weten: Wij leggen hierbij nogmaals vast, dat wij exclusief met Decor werken in de DIY sector. Hierbij gaan wij ervan uit, dat deze exclusiviteit wederzijds is. Voor jullie geldt dat voor mest-stoffen, gewasbescherming en plantenvoedsel. De gang van zaken rondom grond en grondverbeteraars willen wij met jullie be-spreken. [Pokon had inmiddels een leveringscontract met een leverancier van potgrond gesloten, toevoeging hof]

9

Inmiddels is duidelijk, dat Naturado Bayer gewasbescherming-producten en Round up onkruidbestrijder aanbiedt bij Gamma. Hier wordt actief gepitched. Wij gaan ervan uit, dat jullie hier niet bij betrokken zijn.

2.28 Op 11 oktober 2005 faxte Pokon aan Decor, voor zover op dit punt van belang: Intergamma heeft een vraag in de markt gelegd voor Roundup. Dit is ook bij jullie gebeurd. Dit is niet door jullie afgewe-zen. Roundup is rechtstreeks concurrerend met Pokon onkruid totaal STOP. Wij gaan ervan uit, dat de door ons afgesproken exclusiviteit m.b.t. de distributie in DIY wederkerig is. In onze optiek kunnen jullie Roundup niet aanbieden.

2.29 Op 13 oktober 2005 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [ R ] van Praxis, Decor en Pokon. Decor heeft onmiddel-lijk voorafgaand aan die bespreking een bespreking gehad met [ R ] en Naturado.

C) Huismerk/private label Gamma 2.30 In augustus 2005 heeft Gamma aan Decor kenbaar gemaakt dat zij onder eigen merk (private label) meststoffen op de markt wilde brengen.

2.31 Op 1 augustus 2005 stuurde Pokon per e-mail een offerte voor de verkoop van Pokon producten onder huismerk van Gamma. In haar al gememoreerde e-mail van 16 september 2005 merkte Pokon op: Bij de Gamma zijn ze tevreden over de resultaten die behaald zijn met Pokon en is benieuwd naar de offerte pl [private la-bel; toev. hof] (hij heeft deze nog niet ontvangen?).

2.32 In haar fax van 11 oktober 2005 aan Decor schrijft Pokon: Intergamma. (…)

De offerte voor het private label minerale meststoffen, die reeds geruime tijd bij jullie ligt is niet doorgegeven aan E. Hovenkamp. Wel zijn er door jullie vragen gesteld over het private label.

Vragen die wij reeds hebben gesteld aan de in-koper zijn opnieuw gesteld door jullie. Wat is het hier tra-ject? Het stoort ons, dat onze offerte zo lang onderweg is en nog niet bij Gamma ligt.

Onze conclusie in het gesprek in juni was, dat wij gezamenlijk de totale categorie zouden claimen.

2.33 In haar fax van 14 oktober 2005 is Pokon haar akkoord met de hierboven besproken conditiewijzigingen gaan koppelen aan honorering van een leveringscontract voor een “private label meststoffen”.

2.34 Uiteindelijk is Naturado onder huismerk (private label) meststoffen gaan produceren voor Gamma en Praxis. Vanaf 2006 levert Decor zeven huismerkproducten aan Gamma.

D) Retourproblematiek 2.35 Naast bovengenoemde problemen ervoeren partijen ook fric-ties rond de verwerking van retourproducten.

2.36 Pokon heeft foto’s overgelegd van dozen met van Decor re-tour ontvangen producten.

Daarop is te zien dat Pokonproducten rommelig in dozen van verschillende grootte zitten en dat op de dozen niet lijkt te zijn genoteerd wat er in zit. Partijen hebben per e-mail gecorrespondeerd

10

over slordigheden, onduide-lijkheden en irritatie over de wijze waarop Pokon de retour-producten van Decor ontvangt nadat Decor ze van de bouwmarkten heeft teruggenomen. Blijkens de e-mails hebben partijen een oplossing voor dit probleem proberen te vinden. Verder hebben partijen per fax en e-mail gecorrespondeerd over verschillen in hun beider administraties en over (slechte of manco) leve-ringen.

2.37 In een e-mail van 18 oktober 2005 liet Pokon aan Decor weten: Zoals reeds telefonisch besproken hierbij mijn schriftelijke bevestiging waarom wij niet akkoord kunnen gaan met de retour-zendingen zoals jullie die voor ogen hebben.

Ik wil nogmaals benadrukken dat wij onnodig veel extra kosten moeten maken als wij de Karwei displays per stuk retour ont-vangen. Volgens jouw gegeven zullen wij 78 Karwei displays ontvangen, dit zou neerkomen op 20 (78/4) pallets. Maar met jullie belading hebben we 78 pallets, een verschil van 58 pal-lets. Per pallet betalen wij EUR 25,00 en daarmee is er een extra kostenpost veroorzaakt van EUR 1.450,00. Dit kunnen wij niet accepteren! Wij gaan er dan ook vanuit dat wij de dis-plays ontvangen zoals we ze aangeleverd hebben: per 4 op een pallet.

Nu staan er al 3 zendingen gereed met daarop 14 Karwei dis-plays. Dit hadden 4 pallets kunnen zijn, maar het zijn er 14 geworden. Met deze drie zendingen zijn dus al extra kosten ge-maakt van EUR 250,00. Ik kan begrijpen dat jullie die zendin-gen niet meer gaan ompakken en wij zullen deze kosten op ons nemen in de veronderstelling dat de rest dus per 4 op een pal-let onze kant opkomt.

Voor wat betreft de Gamma displays (op wieltjes) maken we on-nodig veel handelingen als deze op een pallet geplaatst wor-den. Omdat er wieltjes onder zitten, kunnen deze een op een de wagen ingereden worden en hoeven ze niet speciaal op een pal-let geplaatst te worden.

Tevens wil ik jullie erop wijzen dat de goederen zullen omval-len en verschuiven zodra de displays liggend op hun rug ver-voerd gaan worden. Dit kan tot gevolg hebben dat verpakkingen beschadigen en niet meer verkocht kunnen worden. Ook hieruit vloeien dan onnodige kosten!

Tenslotte wil ik refereren aan de mail van 16 september van Roland waarin staat dat jullie de goederen volgens displayplan retour zullen nemen. Dit houdt in dat alleen die goederen re-tour worden genomen die in de display hebben gezeten en dat de aantallen niet hoger mogen zijn dan de inlading. Wij hebben overzichten gestuurd met daarop de inhoud van de displays om jullie binnendienst in staat te stellen de retourbonnen te controleren. Echter, op order 2511739 staan toch Vapona arti-kelen retour gemeld. Zoals reeds bevestigd, worden deze arti-kelen niet door Pokon geaccepteerd en om die reden niet aan Decor gecrediteerd. Deze regeling geldt ook voor beschadigde displays en goederen. Wij veronderstellen dat er een grondige controle heeft plaatsgevonden.

2.38 Bij fax van 1 november 2005 schreef Decor aan Pokon dat zij in verband met een ophanden zijnde schapwisseling graag de retourprocedure concreet wilde maken in week 49. Diezelfde dag reageerde Pokon dat over dit onderwerp al eerder werd gespro-ken en zij graag een bepaalde medewerker bij het gesprek aan-wezig wilde hebben. Op 17 november 2005 heeft die bespreking plaatsgehad, zo volgt uit een door Pokon overgelegde “bezoek-verslag”. Volgens de tekst van dat verslag is een aantal af-spraken gemaakt over de uitvoering van de retourzending van Pokonproducten. In verband met die bespreking faxte Decor op 21 november 2005 aan Pokon: Wij hebben het gevoel dat bij Pokon een grote irritatie heerst over de wijze waarop de retouren door Decor worden aangele-verd. Echter dat begint natuurlijk bij het begin; de winkel (en eigenlijk natuurlijk nog een stap eerder, voordat een recht van retour wordt afgesproken dient daarover een tijdige overeenstemming te zijn tussen Pokon, Decor en de Bouwmarktke-ten over de wijze van aanpak). Als de winkel zijn retouren niet netjes en onjuist klaarzet en bij Decor komen binnen een paar weken een paar honderd ongeordende “klatjes” van allemaal verschillende winkels/winkelketens aan in allerlei soorten do-zen, maar ook gewoon los op een pallet, dan valt

11

het natuur-lijk niet mee om daar bij Decor op een efficiënte manier een goede gestroomlijnde goederenstroom van te maken binnen het afgesproken tijdsbestek. Derhalve is de bespreking van donder-dag jl. dan ook erg zinvol geweest om de procedure met elkaar in z’n geheel door te nemen, echter hadden wij de informatie en afspraak graag eerder willen hebben.

Het oordeel van de rechtbank 2.39 In haar eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat de verhouding tussen Pokon en Decor niet los kan worden gezien van de rol van de bouwmarkten, waarbij Decor afhankelijk was van Pokons contracten met de bouwmarkten. Dat waren, met één uitzondering, contracten voor een jaar. Vast staat verder, zo overweegt de rechtbank, dat Decor met de bouwmarkten zelf inkoopprijzen voor haar Pokon-producten overeenkwam en Pokon tot december 2005 niet wist hoe hoog de marge van Decor op die producten was. Voorts spraken partijen jaarlijks over de bonuspercentages en uit het feit dat die van jaar tot jaar onge-wijzigd bleven kan niet worden afgeleid dat sprake is van een duurovereenkomst; ook niet waar de percentages pas in de loop van het desbetreffende jaar werden vastgelegd. Stilzwijgende verlenging impliceert ook geen duurovereenkomst. De stelling dat Decor niettemin erop mocht vertrouwen dat voor 2006 weer een contract tussen haar en Pokon tot stand zou komen, achtte de rechtbank onvoldoende gemotiveerd. Pokon mocht dus de rela-tie eind 2005 beëindigen zonder schadeplichtig te worden.

Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat partijen het jaar 2005 nog moesten afrekenen en Pokon per saldo € 97.800,60, te vermeerderen met handelsrente, moest betalen.

In reconventie liet de rechtbank de stelling van Pokon dat De-cor schadeplichtig was omdat zij Pokons bod voor het Growth Fund van Vendex/KBB niet had doorgegeven in het midden omdat Pokon – hoe dan ook - te weinig korting bood waardoor zij schapruimte bij Praxis verloor en Praxis in 2005 al aan het onderhandelen was met Naturado.

Wel ging Decor naar het oordeel van de rechtbank in de fout door Pokons bod voor de levering van product onder private la-bel aan Gamma niet door te geven zonder eerst zelf te proberen op dit gebied contractant van Gamma te worden. Pokon hoefde Decor in dit geval niet in gebreke te stellen alvorens schade-vergoeding te kunnen vorderen. Wel moet Pokon, naar het oor-deel van de rechtbank, het oorzakelijk verband en de hoogte van de schade nog bewijzen nu Decor betoogt dat Pokon ook met een tijdig bod geen contractant zou zijn geworden en dat con-tract ook geen looptijd van drie jaar zou hebben gehad. Van eigen schuld aan de zijde van Pokon was volgens de rechtbank echter geen sprake.

De voorwaardelijke reconventionele vordering van Pokon, geba-seerd op de stelling dat Decor tekortschoot in de uitvoering van de dagelijkse dienstverlening sneuvelde omdat de laatste niet in verzuim was geraakt. De verplichting tot betaling van het eveneens gevorderde bedrag van € 32.652, stuitte af op het ontbreken van een daarvoor gestelde grondslag.

3. Behandeling van het hoger beroep 3.1 Het hof ziet aanleiding eerst te onderzoeken of Pokon ge-houden was ook in 2006 via Decor zaken te doen met de bouw-markten.

3.2 Volgens grief II in het principaal appel mocht Pokon met ingang van 2006 de contractuele relatie met Decor niet beëin-digen, althans niet zonder schadeplichtig te worden.

Decor wijst er daartoe op dat Pokon een sterke positie had in de markt voor meststoffen. Haar producten werden niet ieder jaar “gelist” door de bouwmarkten maar betroffen producten waar de bouwmarkten niet omheen konden, zoals blijkt uit een in appel overgelegde brief van Gamma van 14 maart 2007. Van jaar tot jaar hebben partijen samengewerkt terwijl de condi-ties weinig of niet veranderden en soms pas in de loop van het jaar werden vastgesteld. Medio 2005 hebben partijen

12

nog inten-sief overleg gehad over de samenwerking in 2006 waarbij Pokon een uitvoerige presentatie heeft gehouden met betrekking tot de toekomstplannen. November 2006 plande Pokon blijkens haar eigen bezoekverslag van de 17e van die maand nog Decor nieuwe artikelen te leveren op 2 januari 2006. Op 19 december 2005 heeft Decor, zoals Pokon verzocht, kenbaar gemaakt wat haar marges waren. Toen werd ook niet gezegd dat vanaf 1 januari 2006 niet meer geleverd zou worden. Verder concurreerden ande-re door Decor aan de bouwmarkten geleverde producten niet met die van Pokon, voor wie zij niet alleen als fysiek distribu-teur optrad maar ten behoeve van wie zij marktactiviteiten (in ruime zin) ontplooide zodat sprake was van een intensieve marktbenadering. De Naturado producten die Decor aan de bouw-markten leverde concurreerden niet met die van Decor. Dat ver-anderde pas in 2005 toen het marktsegment van Naturado door overname voor een deel ging overlappen met dat van Pokon. Die producten leverde Naturado echter buiten Decor om aan de bouw-markten. Aan Decor is eind 2005 ook niet meegedeeld dat, bij gebreke van overeenstemming over de aan Decor toekomende mar-ge, zij vanaf 2006 niet meer zou worden beleverd. Dat hoorde Decor, die tot eind 2005 wel leveringen van Pokon ontving, pas bij e-mail in de eerste week van 2006.

Decor verbindt aan het bovenstaande de conclusie dat zij ervan uit mocht gaan dat de samenwerking in 2006 zou worden geconti-nueerd, althans meebracht dat Pokon een redelijke opzegtermijn in acht moest nemen en in ieder geval de onderhandelingen over (her)nieuwe samenwerking niet voetstoots mocht afbreken.

3.3 Het hof stelt voorop dat niet betwist is dat Pokon vóór 1998 zelf dan wel via een (uitsluitend) distributeur producten aan diverse bouwmarkten leverde. Evenmin wordt betwist dat het niet de keuze van Pokon was om met Decor in zee te gaan bij het aanbieden van haar producten aan de bouwmarkten. Dat was een eis van die bouwmarkten. In deze driepartijenverhouding kon Decor het zich kennelijk veroorloven om zelfstandig ener-zijds met Pokon te onderhandelen over haar eigen inkoopprijs, door Pokon te betalen omzetbonussen en betaling voor bepaalde dienstverlening (o.a. merchandising) en anderzijds met de bouwmarkten zelfstandig een verkoopprijs overeen te komen, waardoor er een - lange tijd voor Pokon onbekend gebleven - omzetmarge voor Decor overbleef. Verder stelt het hof vast dat er geen schriftelijke (raam)overeenkomst is waaruit voortvloeit dat partijen een overeenkomst voor bepaalde tijd hebben gesloten.

3.4 Haar stelling dat beëindiging van de samenwerking niet zonder opzegging mogelijk was stoelt Decor op de omstandigheid dat vanaf 1998 de samenwerking van jaar tot jaar doorliep, de bouwmarkten ieder jaar zonder meer Pokon producten aan hun klanten wilden aanbieden, de contractsvoorwaarden van jaar tot jaar soms wel, soms niet werden aangepast en die afspraken soms pas in de loop van een nieuw jaar werden gemaakt en de vraag of de samenwerking het volgend jaar zou worden voortge-zet nooit een onderwerp van gesprek was.

3.5 Naar oordeel van het hof leiden die door Decor gestelde feiten op zichzelf niet tot de conclusie dat tussen deze be-drijfsmatig handelende partijen een duurovereenkomst bestond die niet zonder opzegging kon worden beëindigd of dat een der-gelijke beëindiging naar maatstaven van redelijkheid en bil-lijkheid onaanvaardbaar is. Behalve de hierboven onder 3.2 en 3.3 gememoreerde omstandigheden is daartoe mede redengevend dat niet gebleken is dat de bouwmarkten tot 2006 op enig mo-ment te kennen hebben gegeven niet meer per se via Decor te willen inkopen. Tot die tijd heeft kennelijk de noodzaak voor Pokon om met Decor samen te werken teneinde product bij de bouwmarkten te kunnen afzetten bestaan. Daarop kan Decor, op het moment dat die noodzaak wegvalt of Pokon niet meer aan die dwang wil toegeven, niet gronden dat tussen haar en Pokon een duurovereenkomst is ontstaan.

3.6 Daarmee komt aan de orde of onder de geschetste omstandig-heden Pokon, zonder schadeplichtig te worden, de samenwerking per 2006 niettemin niet mocht beëindigen.

13

3.7 Gegeven: a) de spanningen die tussen partijen in de loop van 2005 ont-stonden rond de door de bouwmarkten verlangde kortingen waar-mee Pokon niet zonder slag of stoot akkoord wilde gaan en ten aanzien waarvan Decor kennelijk gezien haar verhouding tot Po-kon enerzijds en de bouwmarkten zoals Vendex/KBB anderzijds meende te moeten volstaan met Pokons aanbieding “op dezelfde manier aan Praxis ‘door te geven’ zoals [Pokon] hem stelt”; b) het verlies van schapruimte bij Praxis aan Naturado; c) de discussie over de aanlevering van retourzendingen door Decor waarvoor deze de schuld uiteindelijk bij de bouwmarkten legt; d) de irritatie bij Pokon over de niet tijdige doorzending van de offerte voor het huismerk meststoffen voor Gamma; e) de aanvankelijke terughoudendheid van Decor om, in het licht van de door de bouwmarkten bedongen korting en de wens van Pokon om – kort gezegd – de pijn daarvan met Decor te de-len, kenbaar te maken wat haar marge was; en f) de omstandigheid dat Naturado, waarmee Decor ook zaken deed en ten aanzien waarvan zij niet klip en klaar heeft aangegeven dat zij geen met Pokons producten concurreerde producten zou inkopen, wel concurrerende producten – te weten meststoffen en potgrond - in de markt zette; mocht Decor naar oordeel van het hof er reeds daarom niet op vertrouwen dat Pokon ook in 2006 weer via haar producten aan de bouwmarkten zou gaan leveren. De omstandigheid dat Naturado (eigen merk Praxis) potgrond wel via Decor aan Vendex/KBB aan-bood maar de meststoffen kennelijk vanaf 2006 direct aan Praxis verkocht, maakt dat naar oordeel van het hof niet an-ders.

Pokon, die inmiddels ook potgrond in haar assortiment voerde en met meerdere producten met Naturado concurreerde, kon zich terecht zorgen maken over deze onduidelijke situatie waarbij Decor op dezelfde afzetmarkt ook haar concurrent bij-stond en zij heeft, zo blijkt uit de overgelegde corresponden-tie, herhaaldelijk haar bezorgdheid daarover geuit en zij heeft Decor – vergeefs – verzocht om duidelijk te maken dat Decor en Pokon wederzijds exclusief zaken deden.

3.8 Voorgaande brengt ook mee dat Pokon eind 2005 niet ver-plicht was om met Decor verder te onderhandelen over een con-tractuele relatie in 2006. Daaraan doet niet af dat partijen eind 2005 al een eind op streek waren met – kort gezegd – de schapwisseling voor 2006. Partijen hebben zich bij die werk-zaamheden moeten realiseren dat nog geen overeenstemming be-stond over voortzetting van de samenwerking.

3.9 Daarmee staat vast dat partijen op basis van de beëindigde relatie moeten afrekenen over 2005.

3.10 Grief I van Decor heeft betrekking op die financiële af-wikkeling over 2005. Decor maakt aanspraak op een bonus van € 110.236,55 in plaats van de door de rechtbank toegekende € 97.800, zodat in het kader van de afwikkeling nog € 12.436,55 moet worden betaald, te vermeerderen met wettelij-ke rente vanaf 14 april 2006, aldus Decor. Decor onderbouwt die aanspraak door erop te wijzen dat de inkoopwaarde in 2005 € 1.699.332,21 bedroeg in plaats van het bedrag van € 1.674.332,20 waarvan de rechtbank uitging. Vervolgens moeten op dit bedrag een aantal correcties worden toegepast, aldus Decor. Een bedrag van € 152.657, is daarbij door de rechtbank volgens Decor ten onrechte in mindering gebracht op de inkoop-waarde. In de eerste plaats, zo betoogt Decor, heeft dit be-drag betrekking op de in beginsel te crediteren retourproduc-ten die bij voortduring van de relatie in het kader van de (jaarlijkse) schapwisseling door Decor in 2006 voor Pokon uit de bouwmarkten zouden zijn teruggehaald. Dat is echter niet door Decor gebeurd omdat Pokon de relatie beëindigde. Decor heeft daarvoor dus geen creditnota’s gekregen en de waarde ook niet terugbetaald gekregen terwijl zij wel voor die

14

producten aan Pokon heeft betaald. Omdat Decor de schapwisseling 2006 niet mocht uitvoeren heeft zij verder ook geen gelegenheid ge-had nieuwe Pokon-producten af te zetten, waarmee zij geld had kunnen verdienen.

3.11 Grief B in het incidentele appel gaat ook over de afreke-ning van 2005 en ziet op het oordeel van de rechtbank dat – kort gezegd – voor de berekening van de bonus geen rekening wordt gehouden met de retourproducten 2005 ten gevolge van de schapwisseling in 2006. Decor moet volgens Pokon evenwel het verschil tussen haar inkoopwaarde en de door Pokon, in wezen via Feeder One, aan de bouwmarkten wegens de retouren van 2005 betaalde waarde vergoeden. Dat vloeit voort uit de tripartiete contractsverhoudingen en/of subrogatie, aldus Pokon. Meer subsidiair is sprake van ongerechtvaardigde verrijking.

3.12 Het hof overweegt dat Pokon de relatie met Decor eind 2005 niet heeft voortgezet. Dat is niet, althans niet voldoen-de duidelijk, gebeurd wegens een tekortkoming in de nakoming daarvan door Decor. In de lezing van Pokon heeft zij er, om haar moverende redenen, voor gekozen de samenwerking met Decor per 2006 niet opnieuw voort te zetten. Dat die reden voortkwam uit irritaties over en onvrede met het werk van Decor maakt dat niet anders. Beëindiging van de relatie met ingang van 2005 brengt mee dat tot die tijd dient te worden afgerekend op basis van de tot dan geldende afspraken. Die afspraken behel-zen, zo volgt naar het oordeel van het hof uit de wijze van samenwerking tot 2006, dat Decor eind van het jaar de niet verkochte producten terughaalt bij de bouwmarkten. Dat bij continuering van de samenwerking daarmee verbonden was dat De-cor, zo gezegd, de schappen weer zou vullen met nieuw product betekent niet dat daarmee in het kader van de beëindiging van de relatie rekening moet worden gehouden.

3.13 Pokon heeft ervoor gekozen de voorraad producten 2005 bij de bouwmarkten terug te laten halen door Feeder One en de kos-ten van creditering van de bedragen die de bouwmarkten in de loop van 2005 aan Decor hebben betaald, zelf te dragen. Dat stond haar vrij maar de financiële gevolgen daarvan moet Pokon dan voor eigen rekening nemen. Van enig recht waarin Pokon is gesubrogeerd of enige verrijking die in de beëindigde contrac-tuele relatie geen rechtvaardiging vindt is geen sprake. Niet voldoende gemotiveerd gesteld is dat de bouwmarkten eind 2005/begin 2006, in het licht van de beëindigde relatie tussen Decor en Pokon, jegens de eerste nog aanspraak konden maken op retournering en creditering van Pokon-producten, terwijl die producten niet door Decor zijn teruggenomen maar door Pokon, via Feerder One. 3.14 Dat betekent dat incidentele grief B faalt. De principale grief op dit punt faalt evenwel ook.

Vaststaat dat eind 2005 een deel van de door Decor aan de bouwmarkten geleverde pro-ducten niet aan (eind)afnemers waren verkocht. Vaste afspraak was kennelijk dat de bouwmarkten in het kader van een schap-wisseling die producten, tegen creditering van de door hun aan Decor betaalde prijs, mochten terugleveren aan Decor die ze vervolgens, tegen creditering van de door haar aan Pokon be-taalde prijs, weer doorleverde aan Pokon. Dat Pokon ervoor heeft gekozen om de schapwisseling te laten uitvoeren door Feeder One en de bouwmarkten zelf – via Feeder One – te credi-teren, brengt niet mee dat bij het becijferen van de bonus voor Decor, uit moet worden gegaan van de fictie dat die pro-ducten niet zijn geretourneerd en de door Decor aan Pokon betaalde waarde daarvan meetelt bij het becijferen van de bonus voor Decor.

Het betoog van Decor zou erop neerkomen dat zij in de eerste plaats het volledige aan de bouwmarkten in rekening gebrachte en door deze betaalde bedrag zou kunnen behouden, terwijl Po-kon dit bedrag tegen teruglevering van de desbetreffende pro-ducten heeft moeten crediteren aan de bouwmarkten, en Decor daarbovenop ook nog bonus ontvangt.

3.15 De rechtbank heeft dus terecht rekening gehouden met de omstandigheid dat eind 2005 door de bouwmarkten product werd geretourneerd in het kader van de schapwisseling.

15

3.16 Cijfermatig uitgewerkt leverde dat voor de rechtbank van-af rechtsoverweging 4.8 van haar bestreden vonnis het volgende beeld op: a) Pokon is een bedrag van € 38.019,39 inclusief BTW (€ 31.949, ex BTW) ter zake creditnota’s aan Decor verschul-digd; b) dat bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke han-delsrente vanaf 14 april 2006; c) Pokon is een bedrag van € 64.018,81 inclusief BTW (€ 53.797, ex BTW) wegens (overige) retourproducten verschul-digd; d) dat bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke han-delsrente vanaf 14 april 2006; e) de totale inkoopwaarde van de door Decor aan Karwei in 2005 verkochte producten bedraagt € 403.139, ; de som van alle in 2005 door Pokon aan Decor verzonden nota’s en creditnota’s in het kader van de bonusberekening 2005 is te stellen op € 1.674.332,20 exclusief BTW; f) het bedrag van € 152.657, wegens retouren in het kader van de schapomwisseling eind 2005/begin 2006 moet eveneens worden afgetrokken van het bedrag van € 1.674.332,20; g) een bedrag van € 50.296, exclusief BTW moet worden afge-trokken in verband met door Pokon teruggehaalde magazijnvoor-raad.

3.17 Partijen zijn overeengekomen dat over de Karwei-omzet De-cor recht heeft op een bonus van 0,2% en over de overige omzet een bonus van in totaal 7% over de door Decor betaalde inkoopwaarde verschuldigd is.

3.18 De rechtbank is kennelijk tot bovengenoemd bedrag van € 1.674.332,20 gekomen op basis van hetgeen tijdens de compa-ritie na antwoord is besproken. Volgens het daarvan opgemaakte procesverbaal hebben de raadslieden toegezegd zich met elkaar te zullen verstaan over de inkoopwaarde 2005 die als basis moet dienen voor het berekenen van de bonus 2005 en partijen daarover uiterlijk 23 maart 2007 zouden berichten. Uit het aan het hof ter beschikking staande dossier blijkt niet onmiddel-lijk dat partijen dat op tijd hebben gedaan. Wel schrijft mr. Jeltema in zijn brief van 10 april 2007 aan de rechter-commissaris dat partijen zich hebben verstaan over de inkoop-waarde, zonder het daarmee gepaard gaande bedrag evenwel te noemen. In de reactie op die brief op 11 april 2007 gaat mr. Soest namens Pokon hierop niet in. In het proces-verbaal van waarneming van 18 april 2007 wordt dit punt door de rechter-commissaris niet aangeroerd.

3.19 Hoe de rechtbank tot de constatering is gekomen dat de inkoopwaarde over 2005 € 1.674.332,20 bedroeg is dus nog niet duidelijk. Pokon legt bij memorie van antwoord evenwel een fax van 29 maart 2007 van haar raadsvrouwe over waarin wordt ge-steld dat partijen het eens zijn over een som van alle in 2005 verzonden debet- en creditnota’s die sluit op € 1.674.332,20 exclusief BTW. Verder wordt een e-mail bericht van die datum overgelegd waaruit van dat akkoord zijdens Decor zou blijken. Decor heeft daarop nog niet gereageerd. Daartoe zal zij in staat worden gesteld. In afwachting daarvan zal het hof het oordeel op dit in de principale grief I aangestipte punt aan-houden.

3.20 Wel kan het hof reeds een oordeel vellen over grief A in het incidentele appel dat erover klaagt dat Decor geen aan-spraak kan maken op de volledige bonus over 2005 omdat zij tekortgeschoten is in de dienstverlening, met name het uitvoeren van de retourregeling, de acties en de afhandeling van klach-ten en het kanaliseren van de communicatie tussen Pokon en de bouwmarkten. Daardoor heeft Decor niet aan de voorwaarden waaronder aanspraak op de (volledige) bonus kan worden gemaakt voldaan, althans, subsidiair, is sprake van een toerekenbare tekortkoming die schade heeft veroorzaakt waarvoor geen inge-brekestelling vereist was. Pokon heeft met Decor wel overleg gehad over de gebreken.

3.21 De grief faalt. Tussen partijen is de uitvoering van de retourenregeling en de overige dienstverlening door Decor in correspondentie en (kennelijk) bij gelegenheid van meerdere

16

besprekingen uitvoerig aan de orde geweest. Daarbij is niet gebleken dat gebreken aan de uitvoering daarvan geheel op het conto van Decor moeten worden geschreven. Het hof is daarenbo-ven niet gebleken dat de inhoud van de afspraak rond de samen-werkingsbonus van 3%, die door partijen in de jaarlijkse con-dities niet nader is uitgewerkt, zonder meer meebracht dat elk schorten aan een vlekkeloze samenwerking tussen partijen tot gevolg zou hebben dat Decor op deze bonus geen aanspraak kon maken.

Ten aanzien van het door Pokon subsidiair gedaan beroep op schade ten gevolge van toerekenbare tekortkoming overweegt het hof, met de rechtbank, dat onvoldoende gemotiveerd gesteld is dat Decor in verzuim is geraakt. Uit de overgelegde correspon-dentie blijkt niet dat Decor in gebreke is gesteld. Anders dan Pokon betoogt treedt het verzuim in dit geval, waarin sprake is van een jaren durende samenwerking waarin over en weer pro-blemen aan de orde worden gesteld terwijl op schadevergoeding pas aanspraak wordt gemaakt als de samenwerking al is beëin-digd, niet in zonder dat van een ingebrekestelling sprake is. Het was Decor niet duidelijk, en het hoefde haar zonder inge-brekestelling ook niet duidelijk te zijn, wanneer in de visie van Pokon sprake was van een tekortkoming die op straffe van aansprakelijkheid voor geleden schade hersteld moest worden.

3.22 Grief III heeft betrekking op de beslissing van de recht-bank omtrent de offerte voor het Gamma-huismerk voor meststof-fen. Uit geen enkel stuk, aldus Decor, blijkt dat Gamma aan Pokon verzocht een offerte uit te brengen. Decor heeft Pokon ook niet benadeeld door Naturado naar voren te schuiven. Natu-rado heeft het huismerk vanaf 2006 rechtstreeks aan Gamma geleverd. Er lag ook geen verplichting op Decor om – kort gezegd – Pokon te ‘pluggen’. Er was voorts sprake van een moeizaam proces tussen Gamma en Pokon in verband met de discussie omtrent de aan Gamma te verlenen korting. Op 12 oktober 2005 heeft een driehoeksgesprek tussen Pokon, Decor en Gamma plaatsgevonden. Op 9 november 2005 heeft Pokon zelf besloten, buiten Decor, een offerte bij Gamma neer te leggen maar niet zeker is hoe dit verder is verlopen.

3.23 De grief faalt. Voorop staat dat partijen samenwerkten in een relatie met – onder andere – Intergamma. Die samenwerking had in ieder geval betrekking op de belevering van bouwmarkten als Gamma, met producten van Pokon via de verplichte tussen-komst van Decor. Al in de zomer van 2005 bestond bij Gamma kennelijk het verlangen om onder huismerk meststoffen te verkopen. Dat verlangen is klaarblijkelijk aan Decor gecommuni-ceerd. In het licht van de tussen Decor en Pokon bestaande sa-menwerking mocht Pokon naar het oordeel van het hof, verwachten dat Decor op zijn minst hom of kuit zou geven, toen zij van Pokon haar voor Gamma bestemde offerte ontving. Ook in het geval op Decor geen contractuele plicht zou hebben gerust om te trachten de offerte van Pokon door Gamma geaccepteerd te krijgen, diende zij Pokon duidelijk te maken dat zij de offer-te niet aan Gamma zou doorgeven en dat het Pokon vrijstond zelf Gamma te benaderen. In plaats daarvan heeft Decor van de voor Gamma bedoelde offerte kennis genomen maar Pokon niet, ook niet nadat die laatste gevraagd had waarom Gamma nog niet van de offerte op de hoogte was, duidelijk gemaakt dat zij de offerte niet had doorgespeeld en niet zou doorspelen aan Gam-ma. In dat opzicht is Decor toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Dat Naturado uiteindelijk zelf, buiten Decor om, met succes met Gamma is gaan onderhandelen doet aan de tekortkoming van Decor niet af.

In hoeverre de discussie tussen Gamma en (Decor en) Pokon om-trent de door de laatste te verlenen korting van invloed zou zijn geweest op de kans om de offerte geaccepteerd te krijgen, kan op dit moment niet worden beoordeeld. Die vraag hangt sa-men met de vraag naar het causaal verband. Na beantwoording daarvan kan ook pas aan de orde komen hoe hoog de door Pokon geleden schade is. Niet geoordeeld kan reeds worden dat Pokon in het geheel geen schade kan hebben geleden, zoals Decor be-toogt.

3.24 Onder D grieft Pokon harerzijds over het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de gemiste omzet bij Gamma in 2006 doordat zij geen meststoffen onder huismerk mocht leve-ren.

17

Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat het aan Pokon is het oorzakelijk verband te bewijzen tussen de fout van Decor en de geleden schade. Dat verband staat al vast zo-dat Decor bewijs van het tegendeel moet leveren, subsidiair tot tegenbewijs moet worden toegelaten. De door haar in dit verband geleden schade bedraagt € 144.000, , aldus Pokon.

3.25 Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Bur-gerlijke Rechtsvordering dient Pokon te bewijzen dat zij scha-de heeft geleden doordat Decor haar offerte voor de levering van producten onder huismerk van Gamma, niet aan die laatste heeft doorgegeven. De door Pokon gestelde omstandigheden, die er kort gezegd op neerkomen dat Decor belang had bij het niet doorgeven van de offerte en zo bewust het risico in het leven heeft geroepen dat Pokon schade zou lijden omdat zij geen huismerk aan Gamma mocht leveren, brengen – wat van de juist-heid daarvan zij - naar het oordeel van het hof niet mee dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voort zou vloeien dat de bewijslast van het tegendeel op Decor komt te rusten. Evenmin is het hof van oordeel dat uit de vaststaande feiten reeds voortvloeit dat het bewijs van het oorzakelijk verband geleverd is en Decor tegenbewijs moet leveren. Voorshands is immers nog niet voldoende duidelijk dat Gamma met enige offer-te van Pokon akkoord zou zijn gegaan als die haar tijdig kenbaar zou zijn gemaakt, noch staat behoudens tegenbewijs vol-doende vast dat Gamma met de offerte zonder meer akkoord zou zijn geweest en aldus de hoogte van de schade vaststaat. De rechtbank heeft Pokon terecht met het bewijs van het causale verband tussen de tekortkoming van Decor en de daardoor gele-den schade belast.

3.26 Grief C heeft betrekking op de door de Vendex/KBB bedon-gen kortingen. Decor heeft niet tijdig Pokons bod voor het Growth Fund doorgegeven met verlies van de helft van de schap-pen bij Praxis tot gevolg, zo stelt Pokon. Tijdens een onder-handeling met Praxis op 13 oktober 2005 is tussen de drie be-trokken partijen afgesproken dat het bod van Pokon zoals ter vergadering besproken schriftelijk door Decor zou worden be-vestigd aan Praxis. Pokon wilde dat Decor een deel van die bijdrage zou financieren uit haar eigen marge op de door haar aan Praxis verkochte Pokonproducten. Decor wilde geen inzicht in de hoogte van haar marge geven, reden waarom Decor het bod schriftelijk zou bevestigen aan Praxis. Decor blijkt onmiddel-lijk daarvoor diezelfde dag Naturado bij Praxis te hebben ge-introduceerd. Pokon is door Decor bewust op achterstand gezet bij de onderhandelingen met Praxis. Pokon heeft hierdoor € 116.400, verlies geleden. Zo meent Pokon.

3.27 Uit de correspondentie tussen partijen en uit de ‘uitno-diging’ van Vendex/KBB blijkt naar het oordeel van het hof evenwel dat, zoals ook Decor steeds aangegeven heeft, van een vrijwillige bijdrage aan het Growth Fund in wezen geen sprake was. Zoals Decor met recht betoogt, was de bijdrage min of meer een eis van Vendex/KBB. Dat Pokon daarmee niet voetstoots akkoord wilde gaan, maar heeft getracht over de door haar te verlenen korting onderhandelingen met Vendex/KBB te openen, staat haar vrij, maar het gemis aan succes kan zij niet op conto van Decor laten komen. Door Pokon is verder niet vol-doende gemotiveerd gesteld dat de mate waarin zij op haar beurt van Decor mocht verlangen om bij te dragen aan het Growth Fund, zodanig hoog was dat de combinatie van haar eigen aanbod en de bijdrage van Decor zeker tot overeenstemming en een voortdurende relatie met Vendex/KBB zou hebben geleid. Tenslotte overweegt het hof in dit verband nog dat Pokon on-voldoende gemotiveerd gesteld heeft waaruit het causaal ver-band tussen de niet-deelname aan het Growth Fund en het ver-lies van schapruimte bij Praxis bestaat.

3.28 Pokon heeft bij behandeling van grief E in het inciden-teel appel, dat zich in algemene termen richt tegen de feiten-vaststelling door de rechtbank, geen belang meer.

4. Beslissing

18

Het hof:

verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 27 september 2011 voor het vragen van een akte aan de zijde van Decor tot het hiervoor onder 3.19 omschreven doel; houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, W.J. Noordhuizen en G.C.C. Lewin uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 september 2011 door de rolraadsheer.

19

LJN: AY9814, Rechtbank Leeuwarden , 68134 / HA ZA 05-64 Uitspraak Rechtbank Leeuwarden Sector civiel recht afdeling handelsrecht Uitspraak: 4 oktober 2006 Zaak-/Rolnummer: 68134/ HA ZA 05-64 VONNIS van de meervoudige handelskamer in de zaak van: de vennootschap onder firma [eiseres]'S TWEEWIELERCENTRUM BLOKKER v.o.f., gevestigd te Opmeer, eiseres, procureur: mr. R.A. SchĂźtz, advocaat: mr. J. van Rhijn te Alkmaar, tegen de besloten vennootschap BATAVUS B.V., gevestigd te Heerenveen, gedaagde, procureur: mr. V.M.J. Both, advocaat: mrs. W.B.J. van Overbeek en H.M. Cornelissen te Amsterdam.

PROCESGANG De zaak is bij dagvaarding van 13 januari 2005 door eiseres (hierna: [eiseres]) aanhangig gemaakt. In de procedure zijn de volgende processtukken gewisseld: - conclusie van antwoord van de zijde van gedaagde (hierna: Batavus); - conclusie van repliek van de zijde van [eiseres]; - conclusie van dupliek van de zijde van Batavus; - akte uitlating producties van de zijde van [eiseres]; - akte overlegging producties van de zijde van Batavus; - akte houdende overlegging producties van de zijde van [eiseres].

Partijen hebben hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.

Partijen hebben producties overgelegd.

Tenslotte is door partijen vonnis gevraagd.

RECHTSOVERWEGINGEN 1. De vordering De vordering van [eiseres] strekt er toe dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: I. primair: A. te verklaren voor recht dat de duurovereenkomst betreffende de dealerrelatie tussen [eiseres] en Batavus niet door opzegging d.d. 27 april 2001 is geĂŤindigd op 1 september 2001 dan wel op 31 december 2001 en/ of te verklaren voor recht dat deze opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is alsmede te verklaren voor recht dat [eiseres] na 1 januari 2002 dealer van Batavus is gebleven; B. Batavus te gebieden om haar volledige aanbod van Batavus-fietsen voor leverantie aan [eiseres] ter beschikking te houden, zulks onder dezelfde condities als zij dit fietsenaanbod ter beschikking houdt en levert aan haar overige dealers en dat aanbod daadwerkelijk aan [eiseres] te leveren indien en voor zover [eiseres] bestellingen uit dit

20

aanbod zou doen na de betekening van het in deze te wijzen vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van â‚Ź 10.000,-- per overtreding van dit gebod; C. Batavus te gebieden om het dealercontract ter ondertekening aan [eiseres] voor te leggen binnen veertien dagen na de betekening van het in deze te wijzen vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van â‚Ź 10.000,-- per dag of gedeelte van een dag indien Batavus daarmee in gebreke mocht blijven; D. Batavus te veroordelen om de door [eiseres] geleden schade te vergoeden zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zulks vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2001 tot aan de dag der algehele voldoening; II. subsidiair: A. te verklaren voor recht dat [eiseres] met ingang van 1 januari 2005 dient te worden toegelaten als dealer tot het dealernetwerk van Batavus, althans te verklaren voor recht dat de dealerrelatie tussen [eiseres] en Batavus met ingang van 1 januari 2005 is hersteld; B. Batavus te gebieden om het dealercontract ter ondertekening aan [eiseres] voor te leggen binnen veertien dagen na de betekening van het in deze te wijzen vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van â‚Ź 10.000,-- per dag of gedeelte van een dag indien Batavus daarmee in gebreke mocht blijven.

C. Batavus te veroordelen om de door [eiseres] geleden en nog te leiden schade te vergoeden zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2005 tot aan de dag der algehele voldoening; III. meer subsidiair: A. Batavus te gebieden om aan [eiseres] het volledig aanbod van Batavus-fietsen te blijven leveren via haar dealers alsmede Batavus te verbieden om haar dealers op te dragen c.q. met hen overeen te komen om geen fietsen meer aan [eiseres] door te leveren en - voor zoveel die dealers al de ten processe bedoelde dealerovereenkomst hebben onderschreven - Batavus te gebieden om de betreffende dealer(s) desgevraagd uitsluitend jegens [eiseres] schriftelijk te ontslaan uit alle verkoopbeperkende verplichtingen opgenomen in de betreffende overeenkomst (voor zoveel van belang: met uitzondering van de verplichting van [eiseres] om deze fietsen afgemonteerd aan haar consumentafnemers af te leveren) meer specifiek Batavus te gebieden om de betreffende dealer(s) desgevraagd schriftelijk uitsluitend jegens [eiseres] te ontslaan uit de onder 2.1 van het dealercontract opgenomen verplichting om geen contractproducten te verkopen aan de wederverkoper die niet tot het dealernetwerk van Batavus behoort; B. het vorengaande op straffe van een dwangsom van 10.000,-- euro per overtreding van de hierboven gemelde geboden c.q. verbod dan wel per dag of gedeelte van een dag dat Batavus niet of niet volledig aan bedoelde geboden c.q. verbod mocht voldoen na betekening van het in deze te wijzen vonnis; C. Batavus te veroordelen om de ten deze door [eiseres] geleden schade te vergoeden, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 september 2004 tot aan de dag der algehele voldoening; IV. Batavus te veroordelen in de kosten van het geding, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kostenveroordeling van de 14e dag na betekening van het in deze te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.

Batavus heeft tegen de vordering verweer gevoerd met conclusie tot afwijzing van de vordering en tot veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

2. Vaststaande feiten Tussen partijen staat als gesteld en niet of onvoldoende betwist, alsmede op grond van de niet-betwiste inhoud van de overgelegde producties onder meer het volgende vast: 2.1. Tussen Batavus en [eiseres] heeft gedurende ongeveer dertig jaren een

21

handelsrelatie bestaan inhoudende dat Batavus op bestelling van [eiseres] fietsen van het merk "Batavus" aan [eiseres] leverde. [eiseres] verkocht deze fietsen onder meer in haar fietsenwinkel teBlokker, de laatste jaren ook via internet onder de naam "www.bikemotion.nl". [eiseres] hanteerde daarbij lagere verkoopprijzen dan haar concurrentie.

2.2. Batavus heeft de langdurige relatie tussen partijen beëindigd per 31 december 2001 onder druk van een grote marktspeler in de fietsendetailhandel, te weten Euretco Tweewielers B.V. 2.3. [eiseres] heeft in kort geding voortzetting van de handelsrelatie gevorderd. Deze vordering is bij kort-geding-vonnis van de voorzieningenrechter van 21 december 2001 afgewezen. Daarbij is geoordeeld dat Batavus een zwaarwegend (commercieel) belang heeft bij opzegging van de overeenkomst met [eiseres] vanwege de pressie die Euretco op Batavus uitoefende. Opgemerkt is dat [eiseres] geen enkel verwijt kon worden gemaakt van de opzegging. Integendeel, uit consumentenoogpunt is de moderne en vernieuwende wijze van het aanbieden van fietsen door [eiseres] - te weten via internet en wel tegen relatief lage prijzen- volgens de voorzieningenrechter geenszins onbehoorlijk. Tegen deze manier van ondernemen heeft Batavus overigens ook geen enkel bezwaar gemaakt, aldus nog steeds de voorzieningenrechter in genoemd kortgeding-vonnis. Wat betreft het belang van [eiseres] bij voortzetting van de handelsrelatie met Batavus heeft de voorzieningenrechter geoordeeld, dat Batavus onweersproken heeft gesteld dat [eiseres] ook via andere kanalen eenvoudig aan Batavus-fietsen kan komen, zij het tegen een hogere prijs dan indien deze fietsen rechtstreeks bij Batavus worden betrokken.

2.4. [eiseres] is ook na de beëindiging van de handelsrelatie door Batavus Batavusfietsen blijven verkopen, welke fietsen hij niet meer rechtstreeks van Batavus betrok maar van één of meer Batavus-dealers.

2.5. In het jaar 2003 is er tussen partijen een geschil ontstaan omtrent het afmonteren van Batavus-fietsen, alsmede omtrent de website van [eiseres]. In een tussen partijen aanhangig kort geding ten overstaan van de voorzieningenrechter - waarvan de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2003 - hebben partijen overeenstemming bereikt terzake van het geschil omtrent het afmonteren van de Batavus-fietsen; [eiseres] toonde zich bereid om de Batavus-fietsen voortaan vóór levering aan de consument te inspecteren en de Batavus-fietsen volledig afgemonteerd aan haar klanten te leveren. Wat betreft het geschil tussen partijen omtrent de website van [eiseres] heeft de voorzieningenrechter op 30 oktober 2003 uitspraak gedaan. [eiseres] is daarbij in het ongelijk gesteld.

2.6. In het jaar 2003 heeft [eiseres] zijn winkel in Blokker verkocht. Thans verkoopt hij zijn fietsen (waaronder Batavus-fietsen die hij van Batavus-dealers betrekt) vanuit Wormerveer.

2.7. Batavus is momenteel doende om met haar dealers een nieuw dealercontract te sluiten, welk contract omstreeks 1 januari 2005 gelding zou krijgen. In dit dealercontract is onder meer het volgende opgenomen: IN AANMERKING NEMENDE: A. Batavus houdt zich bezig met het ontwikkelen, vervaardigen en distribueren van hoogwaardige fietsen (hierna te noemen: "de Contract Producten").

B. De distributie van de Contract Producten geschiedt via een netwerk van door Batavus geselecteerde en aangestelde Batavus-dealers, die zich bezighouden met de verkoop, alsmede met de controle en afmontage voor aflevering en het repareren en onderhouden van de Contract Producten (hierna te noemen: "de Service") C. De Contract Producten zijn de laatste jaren technisch dermate geavanceerd geworden, terwijl bovendien aan de persoonlijke veiligheid van de berijder van die Contract Producten zodanig hoge eisen gesteld worden, dat het van toenemend belang is geworden dat alle Batavus-dealers voldoen aan de door Batavus gestelde kwalitatieve selectiecriteria, welke bovendien het imago van de Contract Producten beogen te

22

bevorderen.

D. Teneinde een goede geografische verspreiding van de Batavus-dealers te waarborgen hanteert Batavus daarenboven in het belang van de consument kwantitatieve selectiecriteria. (...)

2. Verkoopbeperkingen 2.1. De dealer zal geen Contract Producten verkopen aan wederverkopers die geen deel uitmaken van het reguliere Distributienetwerk. Het is hem wel toegestaan Contract Producten te verkopen aan andere Batavus-dealers die contractueel gerechtigd zijn dezelfde Contract Producten te voeren. Bij overtreding is Batavus gerechtigd aan de Dealer een boete op te leggen ter grootte van 40% van de netto inkoopprijs van de betrokken fietsen, onverminderd de overige rechten die Batavus heeft.

Als bijlage 2 bij het dealer-contract zijn de kwalitatieve selectiecriteria opgenomen.

Beoordeling van het geschil 3. De rechtbank leidt uit de stellingen van [eiseres] af dat haar primaire vordering in essentie gebaseerd is op de stelling dat het Batavus niet vrij stond om haar dealerrelatie met [eiseres] te beëindigen. Volgens [eiseres] is de beëindiging van de dealerovereenkomst door Batavus bij brief van 27 april 2001 per 1 september 2001 in strijd met de redelijkheid en billijkheid die contractpartners jegens elkaar in acht hebben te nemen. [eiseres] onderbouwt één en ander met diverse argumenten die voor een groot gedeelte zijn te herleiden tot de stelling dat aan de belangen van [eiseres] bij voortzetting van de handelsrelatie meer gewicht dient te worden toegekend dan aan de belangen van Batavus bij beëindiging van de relatie. [eiseres] voert bovendien aan dat de werkelijke motieven van Batavus voor deze beëindiging gelegen zijn in rechtens niet te respecteren, want bij de wet verboden, belangen op het terrein van de mededinging. rechtsverwerking 4. Batavus stelt hier in de eerste plaats tegenover dat [eiseres] haar rechten heeft verwerkt om de opzegging aan te vechten, aangezien zij het hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter d.d. 21 december 2001 heeft ingetrokken en daarna zo'n drie en een half jaar heeft stil gezeten. Volgens Batavus is zij hierdoor onredelijk in haar bewijspositie benadeeld, omdat het moeilijk voor haar is om nu nog aan te tonen dat de beëindiging van de dealerrelatie toen rechtsgeldig was. Batavus stelt bovendien dat haar door het door [eiseres] opgewekte vertrouwen dat zij in het vonnis berustte, de mogelijkheid is ontnomen om te anticiperen op de gevolgen van een eventuele veroordeling tot schadevergoeding.

5. De rechtbank stelt voorop dat voor het aannemen van rechtsverwerking enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende is. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.

6. De rechtbank acht het aannemelijk dat [eiseres] toentertijd het hoger beroep heeft ingetrokken, omdat zij genoegen nam met een situatie, waarin zij van andere Batavusdealers nog Batavus-fietsen kon betrekken. Nu Batavus beoogt dit laatste voor [eiseres] nu (weer) onmogelijk te maken door het systeem van selectieve distributie in te voeren, kan het beroep van Batavus op rechtsverwerking naar het oordeel van de rechtbank in verband met redenen van redelijkheid en billijkheid geen stand houden. De rechtbank betrekt hierbij dat uit het hierna volgende nog zal blijken dat Batavus hierdoor niet onredelijk in haar bewijspositie zal worden benadeeld, omdat de vraag naar de rechtsgeldigheid van de beëindiging van de dealerrelatie niet afhankelijk is van over en weer betwiste feitelijke omstandigheden.

7. De rechtbank gaat dan ook aan het beroep van Batavus op rechtsverwerking verder voorbij.

23

rechtsgeldigheid beëindiging handelsrelatie 8. Batavus betoogt voorts dat er geen sprake was van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd, maar enkel van een opeenvolgende reeks van koopovereenkomsten.

Batavus beaamt wel dat er sprake was van een duurzame handelsrelatie, waarin partijen zich hebben te gedragen conform de eisen van redelijkheid en billijkheid. In dit kader voert Batavus aan dat zij een zwaarwegend belang bij opzegging had, omdat één van haar belangrijkste afnemers, Euretco, dreigde om bij voortzetting van de relatie van Batavus met [eiseres] geen fietsen meer van Batavus te zullen betrekken.

Desalniettemin is Batavus van oordeel dat zij ook zonder deze opzeggingsgrond - om haar moverende redenen - zonder meer tot opzegging bevoegd was.

9. De rechtbank is van oordeel dat het feit dat er geen sprake is van het raamwerk van een doorlopende dealerovereenkomst, doch van een opeenvolgende reeks van koopovereenkomsten, in beginsel niet van belang is bij de beoordeling van deze zaak.

Het feit dat partijen al vanaf in ieder geval 1 januari 1990 onafgebroken zaken met elkaar hebben gedaan, leidt tot de conclusie dat er sprake is van een bestendige handelsrelatie binnen welke partijen jegens elkaar hebben te handelen in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid. De rechtbank betrekt hierbij dat uit de stellingen van Batavus zelf afgeleid kan worden dat zij zich ook bij de vaststelling van de selectiecriteria voor het door haar gewenste distributiestelsel op zichzelf contractueel gebonden achtte aan de op 1 september 2004 functionerende Batavus-dealers met wie zij daarvoor klaarblijkelijk slechts opeenvolgende koopcontracten placht te sluiten.

10. De rechtbank stelt voorop dat in het onderhavige geval - waarin niet sprake is van een contractuele regeling omtrent de beëindiging van de relatie tussen partijen - de vraag of de opzegging van Batavus bij brief van 27 april 2001 het beoogde resultaat te weten de beëindiging van de handelsrelatie - heeft gehad, beantwoord moet worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. Ook indien uit de aard van de overeenkomst volgt dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst kan leiden, indien daartoe een voldoende zwaarwegende grond bestaat.

10.1. In dit kader heeft [eiseres] naar voren gebracht dat in dit concrete geval, waarin zij voor wat betreft haar omzet en voortbestaan voor een belangrijk gedeelte afhankelijk is van de verkoop van Batavus-fietsen, Batavus een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging dient te hebben. De door Batavus aangevoerde grond, de druk van Euretco, heeft volgens [eiseres] niet als zodanig te gelden. Primair voert zij hiertoe aan dat er van zodanige druk geen sprake is geweest. Subsidiair stelt zij dat deze druk geen redelijke grond voor opzegging kan zijn, omdat zij heeft geleid tot een gedraging die in strijd is met artikel 6 Mw. 11. De rechtbank ziet aanleiding om eerst in te gaan op de stelling van [eiseres] dat beëindiging van de relatie door Batavus niet was toegestaan op de door Batavus aangevoerde grond, namelijk de druk van Euretco op Batavus om geen zaken meer met [eiseres] te doen met het dreigement om bij gebreke hiervan geen Batavus-fietsen meer af te nemen.

11.1. De rechtbank overweegt dat ook in het geval dat aangenomen zou moeten worden dat het Batavus in beginsel vrijstond om haar relatie met [eiseres] te beëindigen zonder zwaarwegende grond voor opzegging, dit nog niet betekent dat Batavus haar relatie met [eiseres] mocht beëindigen op grond van onoirbare redenen.

Indien de beëindiging van de relatie tussen Batavus en [eiseres] op grond van de druk van Euretco gekwalificeerd dient te worden als (een gevolg van) een verboden overeenkomst tussen ondernemingen danwel als een verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 6 Mw, zoals [eiseres] heeft aangevoerd, dient

24

de opzegging als nietig te worden beschouwd.

11.2. De rechtbank constateert dat de Memorie van Toelichting over vormen van mededingingsafspraken in de zin van artikel 6 Mw onder meer het volgende vermeldt: " In de eerste plaats vallen onder het verbod overeenkomsten, in de zin van artikel 85, eerste lid, van het EG-Verdrag, tussen ondernemingen. Het gaat daarbij niet alleen om juridisch bindende overeenkomsten naar burgerlijk recht. Van een overeenkomst in de zin van het verbod is al sprake, als tussen ondernemingen consensus bestaat om hun concurrentiegedrag te regelen. Daartoe is voldoende dat ondernemingen de bedoeling hebben om rekening te houden met elkaars belangen en zich te onderwerpen aan economische, sociale of morele druk." en voorts: " Volgens artikel 6 zijn overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen verboden, als zij ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Overeenkomsten en besluiten vallen onder dat verbod, als duidelijk is dat zij die strekking hebben, ongeacht of zij ook dat gevolg hebben."

Tenslotte acht de rechtbank ook de volgende passage uit de Memorie van Toelichting relevant: " Toepassing van artikel 6 van het wetsvoorstel en van artikel 85 van het EG-Verdrag is slechts mogelijk wanneer er sprake is van afstemming tussen ondernemingen. In welke verschijningsvorm (overeenkomst, onderling afgestemde feitelijke gedraging of een besluit) deze afstemming plaatsvindt is niet relevant. Het gaat met name om de economische effecten van handelingen. Een handeling kan zowel elementen hebben van een overeenkomst als van een onderling afgestemde feitelijke gedraging. Van belang is dat ongeacht de verschijningsvorm sprake is van marktgedrag dat niet door elke onderneming individueel in vrijheid wordt bepaald."

11.3. De rechtbank constateert voorts dat Batavus zelf stelt dat de druk van Euretco voortkwam uit de Euretco onwelgevallige verkoopmethode van [eiseres] die ertoe leidde dat [eiseres] aanzienlijk lagere prijzen kon hanteren. De rechtbank stelt bovendien vast dat Batavus zelf geen problemen met de verkoopmethode en de door [eiseres] gehanteerde prijzen had, waaruit zij afleidt dat de opzegging voortvloeit uit "marktgedrag dat door Batavus niet individueel in vrijheid is bepaald", zoals aangegeven in de Memorie van Toelichting op artikel 6 Mw. 11.4. Het bovenstaande brengt de rechtbank ertoe om de opzegging door Batavus van de relatie met [eiseres] te kwalificeren als (het rechtstreeks gevolg van) een overeenkomst danwel onderling afgestemde feitelijke gedraging met de strekking om de mededinging te beperken in de zin van artikel 6 Mw. Nu [eiseres] onweersproken heeft gesteld dat de beĂŤindiging van de relatie door Batavus ertoe heeft geleid dat zij beperkt is in haar mogelijkheden om Batavus-fietsen in te kopen en deze tegen lage prijzen te verkopen, gaat de rechtbank er ook van uit dat deze overeenkomst danwel onderling afgestemde feitelijke gedraging ook het effect heeft gehad dat de mededinging is beperkt.

11.5. Het bovenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat de beĂŤindiging door Batavus van haar handelsrelatie met [eiseres] aldus op grond van artikel 6 lid 2 Mw van rechtswege nietig is, althans in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid geen stand kan houden, omdat zij het gevolg is van een nietige overeenkomst, feitelijke handeling danwel nietig besluit in de zin van artikel 6 Mw tussen Batavus en Euretco.

Het moet er daarom voor worden gehouden dat Batavus in beginsel ook na 31 december 2001 gehouden was om haar fietsen aan [eiseres] te leveren. De primaire vordering ad A is dan ook toewijsbaar. De rechtbank zal echter niet voor recht verklaren dat [eiseres] na 1 januari 2002 dealer van Batavus is gebleven, omdat dit dealerschap mede afhankelijk zal zijn van de ondertekening van het nieuwe dealercontract door [eiseres]. Hierop zal de rechtbank in het hierna volgende nog ingaan.

12. De rechtbank acht Batavus aansprakelijk voor de schade die [eiseres] heeft geleden, doordat Batavus in strijd met de hiervoor aangegeven verplichting tot levering

25

heeft gehandeld. Omdat het voor de rechtbank niet mogelijk is de schade te begroten die [eiseres] heeft geleden door de onterechte beëindiging van de handelsrelatie per 31 december 2001, zal zij Batavus veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat. nieuw dealercontract; kwantitatieve criteria 13. Vervolgens komt de rechtbank toe aan de vraag of Batavus ook gehouden is om [eiseres] het dealercontract ter ondertekening voor te leggen dat door Batavus is opgesteld ter invoering van het door haar beoogde selectieve distributiestelsel.

13.1. Batavus stelt in dit kader dat zij [eiseres] de toelating tot het selectieve distributiesysteem in de eerste plaats kan weigeren op basis van kwantitatieve criteria: er is volgens Batavus geen ruimte meer voor nog een dealer in Cebucogebied Zaanstad.

Volgens Batavus diende bij de invoering van het selectieve distributiestelsel het aantal erkende vestigingspunten per 1 september 2004 te worden teruggebracht van 1.550 tot 1.250. Hiertoe dienden alle kleine, inactieve dealers te verdwijnen. Vervolgens dient dit aantal dealers in de 2 tot 3 jaar na 1 september 2004 te worden verminderd tot 1.000 à 1.100. Batavus stelt voorts dat zij hierbij als uitgangspunt heeft genomen dat zij in beginsel doorgaat met de op 1 september 2004 functionerende Batavus-dealers die aan alle eisen voldoen, mits deze bereid zijn het dealercontract te ondertekenen.

13.2. De rechtbank gaat er van uit dat - nu zij tot het oordeel is gekomen dat de opzegging door Batavus van haar dealerrelatie met [eiseres] geen stand kan houden [eiseres] per 1 september 2004 als een erkend Batavus-vestigingspunt diende te worden beschouwd en uit dien hoofde in beginsel in aanmerking had dienen te komen voor ondertekening van het dealercontract. In dit kader heeft [eiseres] ook naar voren gebracht dat zij bereid is aan alle door Batavus gestelde kwalitatieve eisen voor het dealerschap te voldoen.

13.3. Het bovenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat Batavus [eiseres] in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid niet op grond van de door haar gehanteerde kwantitatieve criteria toelating tot het selectieve distributienet kan weigeren. nieuw dealercontract; kwalitatieve criteria 14. Batavus heeft voorts aangevoerd dat zij niet gehouden is om een dealerovereenkomst met [eiseres] te sluiten, omdat [eiseres] niet voldoet aan de door haar gestelde voorwaarde dat een dealer gedurende een periode van vijf jaar voorafgaand aan de toetreding tot het dealernetwerk "zich niet mag hebben schuldig gemaakt aan gedragingen welke schadelijk zijn voor Batavus of de Contract Producten" (criterium 3c van het dealercontract). Batavus onderbouwt haar stelling met de volgende feiten en omstandigheden: a) [eiseres] heeft in het verleden geweigerd om de door haar verkochte Batavus-fietsen te inspecteren en af te monteren, hetgeen tot klachten heeft geleid; b) [eiseres] heeft Batavus verschillende malen in rechte betrokken; c) [eiseres] heeft het selectieve distributiestelsel van Batavus aangevochten; d) [eiseres] heeft zich publiekelijk negatief uitgelaten over Batavus.

14.1. [eiseres] heeft één en ander uitdrukkelijk betwist.

14.2. De rechtbank is van oordeel dat de door Batavus sub b t/m d aangevoerde omstandigheden, zoals aangegeven in r.o. 14, indien zij al gekwalificeerd zouden moeten worden als "gedragingen welke schadelijk zijn voor Batavus of de Contract Producten", in de eerste plaats het gevolg zijn van de onterechte opzegging door Batavus van haar dealerrelatie met [eiseres]. Batavus mag in redelijkheid de actie die [eiseres] heeft ondernomen om deze opzegging - terecht - aan te vechten, niet aanvoeren als gronden om [eiseres] het dealerschap te onthouden. Ook het feit dat [eiseres] de fietsen van Batavus gedurende een bepaalde periode niet heeft

26

geïnspecteerd en gemonteerd, acht de rechtbank van onvoldoende gewicht om dit te kwalificeren als een voor Batavus schadelijke gedraging (in de zin van criterium 3c van het dealercontract) die weigering tot toelating tot het dealernetwerk rechtvaardigt, aangezien dit punt ten tijde van de invoering van het selectieve distributiesysteem reeds tot wederzijdse tevredenheid was opgelost. De rechtbank betrekt hierbij voorts dat Batavus klaarblijkelijk geruime tijd in deze handelwijze van [eiseres] heeft bewilligd.

14.3. Het bovenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat Batavus [eiseres] ook niet op grond van de door haar gehanteerde kwalitatieve criteria toelating tot het selectieve distributienet kan weigeren. Dit betekent dat Batavus [eiseres] tot het selectieve distributiedealernetwerk zal moeten toelaten, mits [eiseres] bereid is aan alle overige aan het dealerschap verbonden verplichtingen te voldoen.

15. Het voorgaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat de primaire vorderingen sub A en C voor toewijzing gereed liggen. De primaire vordering sub B zal de rechtbank afwijzen, omdat Batavus alleen gehouden zal zijn tot leverantie van haar assortiment aan [eiseres], indien [eiseres] de aan haar voor te leggen dealerovereenkomst inderdaad voor akkoord ondertekent en uit dien hoofde gehouden is aan de door Batavus - in het kader van het selectieve distributiestelsel - gestelde kwalitatieve eisen te voldoen.

16. De rechtbank zal Batavus bovendien veroordelen tot vergoeding van de schade die [eiseres] heeft geleden ten gevolge van de tekortkomingen c.q. onrechtmatige gedragingen van Batavus, te weten de onterechte beëindiging van de handelsrelatie per 31 december 2001 en de weigering om [eiseres] het dealercontract uit hoofde van het door haar ingevoerde systeem van selectieve distributie voor te leggen. Omdat het voor de rechtbank niet mogelijk is de betreffende schade te begroten, zal zij Batavus veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat.

BESLISSING De rechtbank: 1. verklaart voor recht dat de duurovereenkomst betreffende de dealerrelatie tussen [eiseres] en Batavus niet door opzegging d.d. 27 april 2001 is geëindigd op 1 september 2001 dan wel op 31 december 2001; 2. gebiedt Batavus om het dealercontract ter ondertekening aan [eiseres] voor te leggen binnen veertien dagen na de betekening van het in deze te wijzen vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- per dag of gedeelte van een dag indien Batavus daarmee in gebreke mocht blijven; 3. veroordeelt Batavus om de door [eiseres] geleden schade te vergoeden zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zulks vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 december 2001 tot aan de dag der algehele voldoening; 4. veroordeelt Batavus in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 312,93 aan verschotten en € 2034,-- aan salaris procureur; verklaart dit vonnis ten aanzien van de punten 2 en 4 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door de rechters mr. J.E. Biesma, voorzitter, mr. P.R. Tjallema en mr. H.K. Scholtens en in het openbaar uitgesproken door de rolrechter op 4 oktober 2006.

27

LJN: AS5628,Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Hertogenbosch , 121916 KG ZA 05-39 Uitspraak RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH VONNIS IN KORT GEDING Zaaknummer : 121916 / KG ZA 05-39 Datum uitspraak: 10 februari 2005 Vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ALBERT HEIJN B.V., gevestigd te Zaandam, eiseres bij exploot van dagvaarding van 26 januari 2005, procureur mr. J.E. Lenglet, advocaat mr. J.K. de Pree te Den Haag, tegen: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KONINKLIJKE PEIJNENBURG B.V., 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PEIJNENBURG'S KOEKFABRIEKEN B.V., beiden gevestigd te Geldrop, gemeente Geldrop-Mierlo gedaagden bij gemeld exploot, procureur mr. Ph.C.M. van der Ven, advocaten mr. M.M. Slotboom en mr. O.G. Trojan te Rotterdam.

Partijen zullen hierna "Albert Heijn" en "Peijnenburg" worden genoemd.

1. De procedure 1.1. Albert Heijn heeft in kort geding gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven.

1.2. De advocaat van Albert Heijn heeft de vordering ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met vier producties.

1.3. De advocaten van Peijnenburg hebben verweer gevoerd, mede aan de hand van de door hen overgelegde pleitnotities met producties, genummerd 1 tot en met 11b.

1.4. Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd.

1.5. Hoewel twee rechtspersonen zijn gedagvaard, zal de rechter hen in navolging van partijen vereenzelvigen en gezamenlijk aanduiden met Peijnenburg.

2.1. Het geschil Albert Heijn vordert in dit kort geding, kort weergegeven, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

28

a. Peijnenburg te gebieden de levering van de 600g ontbijtkoek aan Albert Heijn binnen één dag na betekening van dit vonnis op basis van orders van Albert Heijn te hervatten, althans voor een periode van zes maanden, op de voorwaarden zoals die van kracht waren vóór stopzetting van de levering, op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 voor iedere keer dat Peijnenburg in gebreke is aan dit gebod te voldoen, te vermeerderen met een dwangsom van € 30.000 per dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt; b. Peijnenburg te veroordelen in de kosten van het geding.

2.2. Albert Heijn legt daaraan ten grondslag (I) de verplichting voor Peijnenburg tot nakoming van de contractuele verplichting tot uitvoeren van de bestellingen van Albert Heijn, welke verplichting voortvloeit uit de contractuele verhouding, die tussen partijen in de loop der tijden is gegroeid, en (II) het door Peijnenburg plegen van een onrechtmatige daad doordat Peijnenburg met ongeoorloofde middelen (het stopzetten van de levering van de 600g ontbijtkoek) haar, Albert Heijn, onder druk zet om het kartelverbod te overtreden.

2.3. Het verweer van Peijnenburg komt er in essentie op neer dat zij betwist dat zij onder de huidige omstandigheden tot levering gehouden is.

2.4. Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, zal voor zoveel nodig bij de beoordeling worden ingegaan.

3. De beoordeling 3.1. Partijen doen al tientallen jaren zaken met elkaar. Bij e-mail van 6 december 2004 heeft Peijnenburg laten weten de 600g ontbijtkoek vanaf 1 januari 2005 niet meer aan Albert Heijn te zullen leveren. Deze e-mail luidt - weergegeven voorzover relevant - als volgt: "Hierbij op verzoek de schriftelijke bevestiging van de door ons mondeling besproken zaken.

In week 43 2003 verlaagde AH de consumentenprijzen van 1000 artikelen. Peijnenburg 500g OBK werd verlaagd van 1,25 naar 0,99 en was daarmee één van de A-merken die procentueel het meest daalde. De concurrentie reageerde direct met verlagingen van dezelfde orde, waardoor de % prijsafstand nauwelijks afnam. In de weken daarna volgden nog enkele verlagingen op hetzelfde product. De laagst gemeten consumentenprijs bedroeg eind 2003 slechts 0,79 (BWmarges > -25%).

Peijnenburg werd, gezien deze enorme min-marge, haar afhankelijkheid van de Nederlandse retailmarkt en het omzetaandeel van dit product binnen onze SKU-portfolio, gedwongen direct actie te ondernemen en saneerde de 500g OBK per week 5 2004.

In plaats hiervan introduceerde Peijnenburg een 600grams koek OBK. Verzoeken tot margecompensatie zijn nergens gehonoreerd, maar alle afnemers kregen dit product wel aangeboden tegen dezelfde prijs als voorheen de 500g propositie.

Insteek hiervan was om alle retailers weer iets aan dit grotere product en dus ook de category te laten verdienen en hierbij rekening te houden met de nadrukkelijke wens van AH tot verkleining van prijsafstanden tov referentieformules. Peijnenburg was de eerste A-merk fabrikant die een dergelijk ingrijpende beslissing nam. De gehele markt stond zeer positief tov het initiatief, waarbij AH als enige niet akkoord ging met de geadviseerde CAP (consumentenadviesprijs, vzr.). AH reageerde en kwam met een dwingende oplegging van de consumentenprijs tussen 0,99 (prijs AH) en 0,95. De bandbreedte tussen AH en de laagsten in de markt bedroeg nog slechts 4%, er zijn

29

nauwelijks A-merken waarbij dit het geval was en is. Hiermee werd een status quo bereikt die, hoewel nog steeds verontrustend gezien de geringe min-marge op verkopen, tot aan week 47 2004 stand hield.

Tegelijkertijd werden door Peijnenburg ingrijpende kostenbesparingsplannen voorbereid en uitgewerkt. Naast inkrimping van haar personeelsbestand (mn overhead -8%), werd afgelopen zomer zelfs één van de vier fabrieken gesloten.

Daarnaast werd er op diverse wijzen gewerkt aan groei en het herstel v/d BW-marges binnen de category Ontbijtkoek. Naast een spraakmakende en succesvolle TV-campagne werden, oa . samen met AH, ook enkele innovatie successen geboekt. Dit heeft ertoe geresulteerd dat de category ontbijtkoek momenteel als één van de weinigen binnen traditioneel DKW een forse groei laat zien (+7%; ytd P11). De omzetgroei van AH is gelijk aan de landelijke groei. De volumegroei die Peijnenburg en AH realiseren is bijna 3x zo groot als de overall volumegroei van AH. Daarnaast heeft een actief beleid ervoor gezorgd dat AH in 2004, ondanks verschuiving van een marge- naar een volumestrategie, fors meer BW-marge heeft gerealiseerd. De 600g OBK laat daarentegen landelijke een negatieve groei zien. Dat behoeft onzerzijds actie in het belang van dit product.

Op zaterdag 13 november 2004 heeft AH de consumentenprijs van o.a. onze 600g OBK echter wederom onaangekondigd verlaagd. Alle concurrenten reageerden direct. De prijsafstand is weer toegenomen tot ruim 7% en marge erosie is enorm. Tegelijkertijd ontving Peijnenburg van AH een brief met het verzoek de leveringsvoorwaarden vanaf januari te wijzigen en deze verlaging te betalen.

Daarnaast wordt door AH aangegeven dat AH de (marge)druk maximaal op de markt wil houden en het niet in haar belang is dat concurrenten geld verdienen aan onze category en deze koek.

Bovenstaande recente ontwikkelingen zijn, gezien de afhankelijkheid van denederlandse Nederlandse markt en onze vijf grootste afnemers, desastreus voor ontwikkeling van onze category en ons bedrijf. Derhalve heeft Peijnenburg de ingrijpende beslissing genomen de 600g OBK vanaf 1/1/2005 bij AH te saneren.

Teneinde AH, als belangrijke partner, toch een alternatief te bieden voor de gemiste afzet van ruim 1 mln koeken heeft Peijnenburg een 500 grams tailor-made propositie ontwikkeld. Dit product heeft een afwijkende receptuur en verpakking, is in consumentenbond metingen niet 1 op 1 vergelijkbaar met de 600grams koek en kan voor een onderscheidende consumentenprijs worden verkocht. Peijnenburg kan dit, gezien bovenstaande ervaringen echter uitsluitend bij AH introduceren indien men ook de intentie heeft om weer geld te gaan verdienen indien men ook de intentie heeft om weer geld te gaan verdienen aan dit product. De CAP bedraagt minimaal 0,99.

Graag verneem ik zsm. of AH belangstelling heeft voor deze tailor made 500g OBK." 3.2. Albert Heijn is niet ingegaan op het voorstel van Peijnenburg betreffende de ontbijtkoek in een 500g verpakking, waarna Peijnenburg de levering van de 600g ontbijtkoek (op enkele per vergissing gemaakte uitzonderingen na) per 1 januari 2005 daadwerkelijk heeft gestaakt. De overige producten van Peijnenburg worden nog wel op de oude voet door Albert Heijn besteld en door Peijnenburg geleverd.

3.3. Voor de beoordeling van de vraag of Peijnenburg thans veroordeeld moet worden de levering van de 600g ontbijtkoek te hervatten zijn de bijzondere omstandigheden waaronder het geschil tussen partijen zich heeft ontwikkeld van groot belang. Albert Heijn is ongeveer anderhalf jaar geleden gestart met een drastische verlaging van de prijs voor een groot aantal producten. Dit deed zij met name om van haar imago van dure supermarkt af te komen. Concurrerende supermarkten hebben daarop gereageerd met het eveneens verlagen van de prijzen voor een

30

groot aantal producten, waarop Albert Heijn harerzijds weer in zelfde zin heeft gereageerd. Aldus is de bekende "supermarktoorlog" of "prijzenoorlog"ontstaan. Vooralsnog is dat alles in het voordeel van de consument, voor wie "sinds oktober 2003 't zonnetje schijnt in de schappen van de super" (Consumentengids, maart 2004). De Consumentenbond houdt zich uiteraard op de hoogte van de prijsniveaus en doet daarvan regelmatig verslag. Zij hanteert daartoe een "winkelmand" die is samengesteld uit ongeveer 120 artikelen. De bond verricht de metingen aan de hand van de prijzen die zij in de verschillende winkels op de schapaanduidingen aantreft voor die 120 artikelen. De bond houdt daarbij telkens dezelfde artikelen in haar mandje.

Vanzelfsprekend is de uitslag van een onderzoek van de Consumentenbond voor het imago van een supermarkt zeer belangrijk.

3.4. Hoewel het op zich alleszins begrijpelijk is dat de Consumentenbond de samenstelling van haar winkelmand nagenoeg ongewijzigd laat (daarbij kan met name gedacht worden aan de vergelijkbaarheid van de resultaten met de vorige onderzoeken), geeft deze vaste samenstelling aanleiding tot een verstoring van de concurrentie. De spelers in de markt, de supermarkten, kunnen zich voor het bepalen van hun imago grotendeels beperken tot de samenstelling van die winkelmand. Prijsvergelijking met prijzen voor andere producten wordt in elk geval minder belangrijk, al was het maar omdat die prijzen door de individuele consument in de praktijk nagenoeg niet kunnen worden bijgehouden. Voor de supermarkten betekent dat niet alleen dat zij maar in beperkte omvang behoeven te concurreren, maar ook dat de prijsstelling van die bewuste artikelen van disproportioneel belang wordt, en wel zodanig dat het de moeite loont op die artikelen gedurig verlies te lijden. Het verlies dat met een zodanig artikel wordt geleden wordt dan wel weer goed gemaakt met de winst op niet tot de winkelmand van de Consumentenbond behorende artikelen waarvan niet duidelijk is dat die wellicht veel hoger geprijsd zijn dan die van de concurrent. Vanuit dat oogpunt is te betreuren dat de winkelmand van de Consumentenbond een constante (en dus voor de supermarkten telkens voorspelbare) samenstelling is gegeven.

Overigens blijkt uit het januari 2005-nummer van de Consumentengids (bladzijde 11) dat de Consumentenbond het gevaar van een uit consumentenperspectief constateren van een vals beeld zelf ook onderkent en heeft zij tevens een alternatief winkelmandje met variabele producten meegenomen, waaruit zou blijken dat er geen vals beeld wordt geschapen.

3.5. In dit geval doet zich de bijzonderheid voor dat het geschil betrekking heeft op de Peijnenburgontbijtkoek in 600 grams verpakking, welke product onderdeel uitmaakt van het vaste assortiment van de winkelmand van de Consumentenbond. Het is daarom voor Albert Heijn van groot belang dat product te kunnen aanbieden voor een zeer lage prijs. Albert Heijn wil die prijs uitsluitend bepalen aan de hand van haar beleid ten aanzien van haar imago en neemt daarbij een verlies op het product voor lief. Hoewel zij uiteraard probeert bij Peijnenburg een zo laag mogelijke inkoopprijs te bedingen, is die inkoopprijs voor de consumentenprijs van Albert Heijn niet maatgevend. Op deze wijze komt Peijnenburg in de situatie dat zij het product aan Albert Heijn en andere supermarkten verkoopt, terwijl Albert Heijn en andere supermarkten aan dat product niets verdienen en daarop zelfs verlies lijden. Het is die supermarkten er uiteraard veel aan gelegen om dat verlies zo beperkt mogelijk te houden, hetgeen betekent dat zij zo weinig mogelijk van dat verliesgevende product willen verkopen. Anderzijds wil men het wel in het assortiment houden om zodoende daarvoor een "schapprijs" aan de onderzoekers van de Consumentenbond te kunnen tonen. Maar voor dat laatste is al voldoende dat er maar een kleine voorraad van dat product daadwerkelijk op enig moment aanwezig is. Voor Peijnenburg heeft dat tot gevolg dat de aanvankelijk zo succesvolle 600g ontbijtkoek nog maar in zeer geringe aantallen zal worden afgenomen. Dit kan Peijnenburg natuurlijk wel voorkomen door inkoopprijs voor de supermarkten te verlagen, maar dan komt het moment dat Peijnenburg het product alleen nog maar met verlies kan produceren, hetgeen voor haar natuurlijk terecht niet acceptabel is.

3.6. Albert Heijn heeft niet betwist dat zich ten aanzien van de 600g ontbijtkoek van Peijnenburg

31

de situatie voordoet dat het economisch verantwoorde voortbestaan van dit product als gevolg van hierboven beschreven ontwikkeling daadwerkelijk wordt bedreigd.

3.7. Het standpunt van Albert Heijn is dat zij, Albert Heijn, als zelfstandig ondernemer en op grond van de geldende mededingingsregels, geheel vrij is haar consumentenprijs te bepalen (en dat zelfs met verlies, ook in andere gevallen dan bijvoorbeeld speciale promotieacties) en dat zij met de positie van Peijnenburg geen enkele rekening hoeft te houden en daarbij toch van Peijnenburg kan verlangen dat Peijnenburg het bewuste verliesgevende product blijft leveren, althans gedurende een opzegtermijn van zes maanden.

3.8. Dit standpunt van Albert Heijn kan in rechte geen stand houden, aangezien de eisen van redelijkheid en billijkheid, die krachtens het bepaalde in artikel 6:2 BW de rechtsverhouding tussen twee contractspartijen beheersen, meebrengen dat een contractspartij met de belangen van de wederpartij tot op zekere hoogte rekening houdt. De eisen van redelijkheid en billijkheid verwijzen ingevolge het bepaalde in artikel 3:12 BW immers niet alleen naar de algemeen erkende rechtsbeginselen en de in Nederland levende rechtsovertuigingen, maar ook naar de maatschappelijke en individuele belangen die bij het gegeven geval betrokken zijn.

3.9. De in dit kort geding ingestelde vordering van Albert Heijn komt er - kort gezegd - op neer dat zij wil dat Peijnenburg wordt veroordeeld de leveringen van de 600g ontbijtkoek te hervatten, omdat Peijnenburg dat in de eerste plaats op grond van de tussen partijen bestaande handelsrelatie (contractuele verhouding) verplicht is.

3.10. Het verweer van Peijnenburg is dat er geen contractuele verhouding tussen partijen bestaat, op basis waarvan een verplichting tot levering kan worden gebaseerd. Zij heeft dat toegelicht met de stelling dat 1. de relatie alleen maar bestaat uit het feit dat er telkens bestellingen zijn gedaan die dan door Peijnenburg werden geaccepteerd. In dit geval is de bestelling voor 600g ontbijtkoek voor levering na 1 januari 2005 niet (meer) geaccepteerd; 2. subsidiair: de contractuele verhouding is opgezegd bij e-mail van 6 december 2004 zodat die per 1 januari 2005 is geÍindigd. ad 1: 3.11. Naar het oordeel van de rechter gaat die stelling van Peijnenburg niet op en is er wèl een contractuele verhouding tussen partijen. Partijen zijn door de jarenlange relatie, waarin Albert Heijn bestellingen deed die vervolgens door Peijnenburg werden uitgevoerd in een contractuele relatie tot elkaar gekomen waarin de een, Peijnenburg, er op mag vertrouwen dat de ander, Albert Heijn, bestellingen doet en de Albert Heijn er op mag vertrouwen dat die bestellingen worden uitgevoerd. Overigens staat het tussen partijen vast dat er jaarlijks afspraken werden gemaakt omtrent bijvoorbeeld betalingscondities en promotionele activiteiten en er voor de goede gang van zaken allerlei werkafspraken waren gemaakt, zoals het door Albert Heijn rechtstreeks invoeren van bestellingen in het systeem van Peijnenburg.

3.12. Dat op het moment van doen van een bestelling mogelijk geen overeenstemming over de prijs bestond of bestaat maakt dat niet anders. Wanneer er geen duidelijkheid bestaat over de geldende prijs, dan - zo heeft Albert Heijn onweersproken opgemerkt - geldt de prijs die Peijnenburg eenzijdig vaststelt (waarbij Peijnenburg aan de eisen van redelijkheid en billijkheid gebonden is).

Het verweer onder 1 faalt. ad 2:

32

3.13. Volgens Albert Heijn moet ook het verweer onder 2 falen, omdat de opzegging onrechtmatig en daardoor ongeldig is, omdat (i) de in acht genomen termijn veel te kort is, en (ii) de aangevoerde reden voor de opzegging niet deugt.

3.14. ad (i) Volgens Albert Heijn had de opzegtermijn minstens zes maanden moeten bedragen in plaats van de feitelijke drie weken. Dit is door Peijnenburg betwist, zij stelt dat de in acht genomen opzegtermijn alleszins redelijk was. Gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen en beslist, kan dit punt als zodanig verder buiten beschouwing blijven.

3.15. ad (ii) Albert Heijn heeft verder gesteld dat onder de bijzondere omstandigheden van het geval, moet worden aangenomen dat er geen reden mag zijn die als in strijd met het recht is aan te merken. De door Peijnenburg aangegeven opzeggingsgrond is dat wèl omdat deze strijdt met a) de bepalingen van het mededingingsrecht en b) de eisen van de redelijkheid en billijkheid.

3.16. De reden die voor de opzegging is opgegeven bestaat immers uit het feit dat Albert Heijn niet genegen was (en is) om met de bepaling van haar prijsbeleid rekening te houden met de wensen van Peijnenburg. Die wensen houden in dat Albert Heijn de consumentenprijs niet zo ver laat zakken dat zij daarmee onder de voor haar zelf geldende kostprijs van de 600g ontbijtkoek komt. In de praktijk is die wens neergelegd in de eis dat Albert Heijn niet aan consumenten verkoopt beneden de door Peijnenburg vastgestelde consumentenadviesprijs (CAP). Als vormgegeven is die wens in strijd met de bepalingen van de mededingwetgeving. Dat is voor Albert Heijn niet acceptabel omdat Albert Heijn zich in dat geval zelf schuldig zou maken aan overtreding van die wetgeving alsook omdat Albert Heijn zowel om praktische als principiële redenen baas in eigen huis wenst te blijven.

3.17. Deze stellingen kunnen het verweer van Peijnenburg niet ontzenuwen. Zoals hierboven in r.o. 3.11 al is overwogen is de relatie tussen Albert Heijn en Peijnenburg te beschouwen als een duurovereenkomst. Wanneer ten aanzien van het einde daarvan, zoals hier, geen wettelijke regels van toepassing zijn en geen zijn afspraken gemaakt, kan ieder der partijen die rechtsverhouding eenzijdig beëindigen. Dat geschiedt door een wilsuiting van die strekking aan de wederpartij kenbaar te maken (opzeggen). Ook daarbij dienen de eisen van redelijkheid en billijkheid in acht genomen te worden. Die eisen brengen in het algemeen mee dat de wederpartij een termijn wordt gegund om zich aan de nieuwe situatie van het geëindigd zijn van de relatie aan te passen. Hoe groot die termijn moet zijn hangt af van de omstandigheden van het geval en het is pleitbaar dat die termijn in normale omstandigheden enkele maanden zou moeten bedragen.

3.18. Voor het kunnen opzeggen is in het algemeen niet vereist dat de opzeggende partij daartoe een deugdelijke of gegronde reden heeft; het loutere feit dat de opzegger om hem moverende redenen niet meer verder wil met de ander is voldoende. Een opzeggingsgrond behoeft dan ook bij de opzegging niet worden vermeld. Wanneer echter sprake is van een bijzondere omstandigheid die meebrengt dat de in acht te nemen opzegbeperkingen (als een opzegtermijn) aanmerkelijk in het voordeel van de opzeggende partij worden versoepeld, dan kan de opzeggende partij zich daarop beroepen maar dan moet die reden vanzelfsprekend aan de wederpartij worden meegedeeld.

3.19. In het onderhavige geval is de opzegging gedaan bij het e-mailbericht van 6 december 2004, dat hierboven in r.o. 3.1 voor alle duidelijkheid uitgebreid en letterlijk is geciteerd. De reden voor de opzegging is volstrekt helder. De dreiging voor het voorbestaan van de 600g ontbijtkoek staat voor Peijnenburg op het spel. Nu dat feit op zich zelf door Albert Heijn niet wordt betwist, had het op de weg van Albert Heijn gelegen daarmee rekening te houden. Nu Albert Heijn dat niet wenst te doen en gelet op de situatie met het winkelmandje van de Consumentenbond ook niet te

33

verwachten is dat Albert Heijn binnen afzienbare tijd tot inkeer zal komen, staat het Peijnenburg vrij de overeenkomst gedeeltelijk op te zeggen met een aanzienlijk kortere termijn dan zij onder normale omstandigheden (bij uitsluitend "om haar moverende reden") had moeten doen. Gelet op deze bijzondere en terechte opzeggingsgrond, en het feit dat die grond in de opzegging is medegedeeld, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het in acht nemen van een termijn van drie weken voldoende.

3.20. Het mogelijke feit dat Peijnenburg in haar streven om haar product te beschermen uit oogpunt van mededingingsrecht wellicht iets te ver is gegaan door een "advies" te geven over de prijs waarvan zij verwacht dat Albert Heijn die aan de consument (tenminste) in rekening brengt, maakt dat niet anders. En zelfs wanneer de opzegging als een drukmiddel moet worden beschouwd om Albert Heijn tot gedragingen te brengen die in strijd zijn met het recht, de wetgeving terzake de mededing nadrukkelijk daaronder begrepen, dan betekent dat nog niet dat de opzegging daarmee nietig of vernietigbaar is. Wanneer Albert Heijn van mening is dat Peijnenburg de mededingingsregels overtreedt kan zij zich tot de Nma richten. Overigens zal Peijnenburg in dit soort bijzondere situaties een middel moeten hebben om aan te geven waar de grens ligt van het terechtkomen in de fuik van het alom met verlies verkopen van haar product.

Daarover behoeft in dit vonnis verder geen uitspraak te worden gedaan.

3.21. Hiermee is tevens de tweede grondslag voor de vordering (onder II) besproken. Gedrag dat uit mededingingsrechtelijk oogpunt verboden is of anderszins als onrechtmatig handelen is te kwalificeren, brengt daarom nog geen verplichting tot levering met zich mee. Wellicht is dat in zeer bijzondere situaties anders, maar die omstandigheden doen zich hier in elk geval niet voor.

3.22. Uit het bovenstaande volgt eveneens dat een toewijzing van de vordering als loutere ordemaatregel op basis van een afweging van belangen, die apert in het voordeel van Albert Heijn uitvalt, niet aan de orde kan komen.

3.23. De vordering dient daarom te worden afgewezen. Albert Heijn zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

4. De beslissing De voorzieningenrechter: wijst de vordering af; veroordeelt Albert Heijn in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de wederpartij begroot op â‚Ź 2.241,00, waarvan â‚Ź 2.000,00 salaris procureur en â‚Ź 241,00 verschotten.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.M. Strijbos, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 februari 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.

34

LJN: AV8717,Sector kanton Rechtbank Zwolle , 281660 CV 05-2198 Uitspraak RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD sector kanton – locatie Deventer Zaaknr. : 281660 CV EXPL 05-2198 Datum : 6 april 2006 Vonnis in de zaak van: [EISENDE PARTIJ], gevestigd te [vestigingsplaats], eisende partij, verder ook te noemen [eisende partij], gemachtigde mr. J.W.B. van Till, advocaat te Amsterdam, tegen [GEDAAGDE PARTIJ], gevestigd te [vestigingsplaats] gedaagde partij, verder ook te noemen [gedaagde partij], gemachtigde mr. B. Gabriel, advocaat te Amsterdam.

De procedure De kantonrechter heeft kennisgenomen van: - de dagvaarding - het antwoord van de gedaagde partij - de nadere toelichting van partijen.

Het geschil [eisende partij] vordert van [gedaagde partij], na vermeerdering van eis, betaling van € 19.547 klantenvergoeding en € 18.265 schadeloosstelling, een en ander vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 30 november 2004, en voorts, zij het voorwaardelijk, betaling van € 43.150 schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking en van € 1.788 wegens buitengerechtelijke kosten. Tot slot vordert [eisende partij] de veroordeling van [gedaagde partij] in de proceskosten. [gedaagde partij] weerspreekt deze vorderingen en vordert dat [eisende partij] in de proceskosten wordt veroordeeld.

1. De vaststaande feiten en omstandigheden 1.1 Tussen partijen staat krachtens erkenning dan wel niet of onvoldoende tegenspraak het volgende vast.

1.2 [gedaagde partij] produceert en verkoopt machines die onder meer in staat zijn korrelige producten te verpakken. Vanaf de zeventiger jaren bestond in verband met de verkoop van die machines een niet schriftelijk vastgelegde contractuele relatie tussen [X]’s Technisch Handelsbureau B.V. (hierna: [X]) en [gedaagde partij]. [eisende partij] werd bij de uitvoering van haar activiteiten voor [gedaagde partij] vertegenwoordigd door de heer [Y].

35

1.3 Bij notariële akte van 6 januari 1998 zijn de aandelen in [X] door [Z] Beheer B.V. in eigendom verkregen. [Z] Beheer B.V. is de moedervennootschap van [eisende partij].

1.4 [gedaagde partij] heeft op 19 oktober 2004 onder meer het volgende aan [eisende partij] geschreven: “Sehr geeehrter Herr [Y], hiermit kündigen wir die mit Ihnen bestehende Zusammenarbeit fristgemäss zum 30.

November 2004, hifsweise zum nächst zulässigen Zeitpunkt.

Alle schriftlichen und mündlichen Vereinbarungen werden mit diesem Schreiben gegenstandslos.

Wir bedanken uns für die Zusammenarbeit”.

1.5 [eisende partij] heeft op die brief als volgt geantwoord: “Sehr geehrter Herr [A], Hiermit bestätige ich Ihnen den Empfang von Ihrem Brief, wobei Sie unsere bestehende Zusammenarbeit kündigen. Ihre Entscheidung bedauere ich sehrstens, ins Besondere weil hierüber kein Gespräch stattgefunden hat, und so ein Gespräch während meines Besuches an 21. und 22. September 2004 in Engelskirchen einfach zu arrangieren war.

Auch begründen Sie ihre Entscheidung in Ihrem Brief nicht. Es sei so.

Wie Sie zweifellos wissen, hat ein Agent/Vertreter bei einer Kündiging recht auf eine Entschädigungssumme, die nach europäischen Gesetz festgestellt worden ist auf den Durchschnittswert von den Provisionen in den letzten 5 Jahren. …

Hieraufbasierend beträgt die Entschädigungssumme € 21.706,95 dazu kommt dannoch die restierende Provision über dat 3. Quartal 2004 und das 4. Quartal 2004.

Nach Erhalt von diesen Beträge bestehen dann gegenseitig keine Verpflichtungen mehr…”

2. Het standpunt van [eisende partij] 2.1 [eisende partij] heeft ter onderbouwing van haar vordering, kort samengevat, het volgende aangevoerd.

2.2 De besloten vennootschap [Z] Beheer B.V. heeft in nauw overleg met en met goedkeuring van [gedaagde partij] op 6 januari 1998 de aandelen in [X] verworven.

2.3 Met ingang van 1 januari 1999 heeft [eisende partij] bij akte --die zonodig kan worden overgelegd-- de rechtsverhouding tussen [X] en [gedaagde partij] van eerstgenoemde overgenomen als bedoeld in artikel 6:159 BW. [gedaagde partij] heeft zich daarmee uitdrukkelijk akkoord verklaard hetgeen blijkt uit een brief van [eisende partij] d.d. 23 november 1998 inzake die overneming welke brief [gedaagde partij] met de vermelding ‘akkoord’ aan [eisende partij] retour heeft gezonden, hetgeen [eisende partij] zonodig kan bewijzen. Ook heeft [gedaagde partij] nadien zonder protest aanvaard dat de activiteiten door [eisende partij] werden verricht. Daarmee heeft zij de overneming stilzwijgend aanvaard.

2.4 Indien van contractsoverneming geen sprake is dan is [gedaagde partij] ongerechtvaardigd verrijkt om-dat zij in dat geval op grond van artikel 7:442 BW aan [X] een klantenvergoeding had behoren te betalen, welke vergoeding feitelijk door [eisende partij] aan [X] is betaald als onderdeel van de (zonodig te bewijzen) overnamesom, hoewel daarvoor, naar ach-teraf is gebleken, een redelijke grond ontbrak. Het aan [X] betaalde en door [gedaagde partij] te vergoeden bedrag is € 43.150.

2.5 De brief van 19 oktober 2004 waarin de agentuurovereenkomst door [gedaagde partij] is opgezegd leidt wegens het niet in acht nemen van de geldende opzegtermijn van zes maanden tot schadeplichtigheid aan de zijde van [gedaagde partij]. De opzegging, waardoor die overeenkomst zonder meer is geëindigd, is immers onregelmatig en

36

[eisende partij] heeft niet duidelijk en ondubbel-zinnig met die opzegging ingestemd.

Een dringende reden ontbrak. Overigens heeft [eisende partij] haar werkzaamheden ondanks de opzegging voortgezet: in januari 2005 is nog een order voor levering van onderdelen aan [gedaagde partij] doorgegeven. Bij de vaststelling van de omvang van de schadeloosstelling dient ook de verdiende provisie in de periode 1 december 2002 tot 30 november 2003 te worden betrokken.

2.6 [gedaagde partij] heeft door de werkzaamheden van (de rechtsvoorganger van)[eisende partij] een klantenbestand opgebouwd en daarom dient [gedaagde partij] daarvoor, overeenkomstig artikel 7:442 BW, een klantenvergoeding van € 19.547 te betalen.

2.7 Op de agentuurovereenkomst tussen [eisende partij] en [gedaagde partij] is krachtens het Haags Vertegenwoordigingsverdrag Nederlands recht van toepassing.

2.8 Ter zake van buitengerechtelijke incassokosten is [gedaagde partij] € 1.788 verschuldigd.

3. Het standpunt van [gedaagde partij] 3.1 [gedaagde partij] heeft ter verdediging, kort samengevat, het volgende aangevoerd.

3.2 Tussen [X] en [eisende partij] heeft geen contractsoverneming plaatsgevonden. Een daartoe strekkende akte ontbreekt. [gedaagde partij] heeft ook niet met contractsoverneming ingestemd, ook niet stilzwijgend. De relatie tussen [gedaagde partij] en [X] is op een gegeven moment geëindigd. Sedert 1998 werkten [eisende partij] en [gedaagde partij] samen en is tussen hen een nieuwe rechtsverhouding ontstaan.

3.3 [gedaagde partij] heeft de samenwerking bij brief van 19 oktober 2004 met inachtneming van een opzegtermijn van één maand tegen 30 november 2004 opgezegd, tenzij een langere opzegtermijn zou gelden. Het betrof een voorwaardelijke opzegging. [eisende partij] heeft blijkens haar brief van 25 oktober 2004 niet tegen de opzegging geprotesteerd. Indien [eisende partij] met de (voorwaardelijke) opzegtermijn van één maand niet akkoord was dan had [eisende partij] haar werkzaamheden tot en met het eerste kwartaal 2005, althans tot en met november 2004 dienen voort te zetten. [eisende partij] heeft haar werkzaamheden ech-ter direct na de ontvangst van de brief van 19 oktober 2004 gestaakt.

Overigens is het bedrag van de schadeloosstelling onjuist berekend. De door [eisende partij] bespaarde kosten dienen op het bedrag van de schadeloosstelling in mindering te worden gebracht.

3.4 In de in dezen relevante periode 1998-2004 heeft [eisende partij] slechts één nieuwe klant, de firma [B], aangebracht, hetgeen niet tot aanzienlijke voordelen voor [gedaagde partij] als bedoeld in artikel 7:442 BW zal leiden. [eisende partij] heeft zeer matig gepresteerd en dat was dan ook de reden om de contractuele verhouding te beëindigen. De klantenvergoeding is onjuist berekend en incassokosten zijn niet gemaakt.

3.5 Van ongerechtvaardigde verrijking is geen sprake. [eisende partij] heeft geen bedrag van € 43.150 ter zake van klantenvergoeding aan [X] voldaan. De vordering ex artikel 7: 442 lid 3 BW is allang vervallen en in 1998 had [X] geen recht op een klantenvergoeding.

4. De beoordeling De formele aspecten 4.1

37

De kantonrechter zal eerst een aantal formele aspecten bespreken.

4.2 [eisende partij] is in Nederland gevestigd en [gedaagde partij] in Duitsland. Partijen hebben echter geen aandacht besteed aan de vraag of de Nederlandse rechter wel rechtsmacht toekomt.

Uit artikel 1 Rv. volgt dat hetgeen omtrent in internationale verdragen en EGverordeningen omtrent de rechtsmacht is geregeld voorrang heeft boven hetgeen de artikelen 2 tot en met 14 Rv. bepalen.

Het toepasselijke artikel 24 EEX-Verordening bepaalt het volgende: Buiten de gevallen waarin zijn bevoegdheid voortvloeit uit andere bepalingen van deze verordening, is het gerecht van een lidstaat waarvoor de verweerder verschijnt bevoegd. Dit voorschrift is niet van toepassing indien de verschijning ten doel heeft de bevoegdheid te betwisten, of indien er een ander gerecht bestaat dat krachtens artikel 22 bij uitsluiting bevoegd is.

Nu [gedaagde partij] in de onderhavige procedure is verschenen, zij geen beroep op de (eventuele) on-bevoegdheid van de Nederlandse rechter heeft gedaan en geen ander gerecht krachtens artikel 22 bij uitsluiting bevoegd is, staat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter reeds op grond van dit artikel vast.

4.3 [eisende partij] heeft bij dagvaarding, met een beroep op artikel 6 van het Haags Vertegenwoordigingsverdrag, welk verdrag het recht van de Staat waarin de vertegenwoordiger zijn kantoor of zijn gewone verblijfplaats heeft als het toepasselijke recht aanwijst, betoogd dat Nederlands recht van toepassing is. [gedaagde partij] heeft dit betoog onbesproken gelaten, zodat [gedaagde partij] de keus van [eisende partij] blijkbaar respecteert.

De kantonrechter zal daarom Nederlands recht toepassen, welk recht op grond van artikel 8 van bedoeld verdrag overigens ook de totstandkoming en de geldigheid van de vertegenwoordigingsverhouding beheerst.

4.4 De kantonrechter is bevoegd van de vorderingen kennis te nemen, welke conclusie op de vol-gende overwegingen berust. [gedaagde partij] betwist dat sprake is van een agentuurovereenkomst --overigens zonder de rechtsver-houding tussen partijen concreet te duiden-- maar die betwisting wordt verworpen.

Uit de in zoverre onweersproken gebleven dan wel erkende stellingen van [eisende partij] volgt dat [eisende partij] krachtens een overeenkomst tussen partijen tegen beloning (provisie) heeft bemiddeld bij de totstandkoming van overeenkomsten tussen [gedaagde partij] en derden aangaande de door [gedaagde partij] vervaardigde machines. De door [gedaagde partij] in haar brief aan [eisende partij] van 19 oktober 2004 genoemde “Zusammenarbeit” met [eisende partij] betreft bedoelde bemiddeling en [gedaagde partij] heeft erkend dat zij aan [eisende partij] in de loop van de jaren provisie heeft betaald, hetgeen overigens ook blijkt uit de overgelegde “Provisionsabrechnung” van (onder meer) 30 september 2004. Ten slotte is gesteld noch gebleken dat tussen partijen een arbeidsverhouding heeft bestaan.

Op grond van artikel 93 aanhef en onder c Rv. dat onder meer bepaalt dat zaken betreffende een agentuurovereenkomst door de kantonrechter worden beslist, is de kantonrechter bevoegd.

4.5 [gedaagde partij] heeft geen stelling genomen tegen de overigens stilzwijgende veronderstelling van [eisende partij] dat de kantonrechter te Deventer relatief bevoegd is, zodat ook die bevoegdheid vaststaat. De sedert 15 oktober 2005 geldende ambtshalve toetsing van de relatieve competentie in bepaalde zaken is in dit geval niet aan de orde omdat de onderhavige zaak voor die datum aanhangig is gemaakt en niet valt onder het bereik van het nieuwe artikel 110 lid 1 Rv. 4.6 De slotsom is dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, de kantonrechter te Deventer bevoegd is en Nederlands recht van toepassing is.

De opzegging en de schadeloosstelling

38

5.1 Vervolgens zal de kantonrechter de geschilpunten tussen partijen bespreken, te beginnen met de opzegging.

5.2 Tussen partijen staat vast dat [gedaagde partij] bij brief van 19 oktober 2004 de agentuurovereen-komst heeft opgezegd en wel “fristgemäss zum 30. November 2004, hilfsweise zum nächst zulässigen Zeitpunkt”. Partijen hebben van deze zinsnede geen vertaling in het Nederlands verstrekt. De kantonrechter begrijpt, gelet op de in zoverre onweersproken gebleven stellin-gen van [gedaagde partij], dat bedoelde zinsnede aldus moet worden opgevat dat [gedaagde partij] de over-eenkomst tegen 30 november 2004 heeft opgezegd en subsidiair, namelijk voor het geval een langere opzegtermijn zou gelden, tegen het eerstvolgende, vroegst mogelijke tijdstip. In die zin is de opzegging, aldus [gedaagde partij], voorwaardelijk. De opzegging zélf is echter niet aan een voorwaarde gebonden en dat was blijkens de brief van [gedaagde partij] van 19 oktober 2004, gegeven de klip en klare strekking van die brief dat aan de “Zusammenarbeit” een einde kwam, ook niet de intentie. Uit de stellingen van [gedaagde partij] volgt ook dat zij --indien de opzegging tegen 30 november 2004 rechtens niet mogelijk was-- geacht wil worden tegen 31 maart 2005 te hebben opgezegd. De kantonrechter baseert deze gevolgtrekking op de stelling van [gedaagde partij] dat [eisende partij] in dat geval “haar werkzaamheden had dienen voort te zetten tot en met het eerste kwartaal van 2005”.

Tussen partijen staat vast dat ingevolge het bepaalde in artikel 7:437 BW en bij gebreke van een overeengekomen opzegtermijn, die termijn tenminste vier maanden bedroeg.

5.3 De kantonrechter acht de opzegging door [gedaagde partij] onregelmatig omdat [gedaagde partij] de overeen-komst met inachtneming van een termijn van slechts één maand, tegen 30 november 2004 (het einde van de kalendermaand, hetgeen ingevolge artikel 7:437 lid 3 BW als zodanig wel juist is) heeft opgezegd. Dat [gedaagde partij] voor het geval die opzegging niet rechtsgeldig mocht zijn tegen het (uiteraard later gelegen) vroegst mogelijke tijdstip heeft opgezegd, kan haar niet baten. Het rechtsgevolg van de als een eenzijdige rechtshandeling te typeren opzegging tegen 30 november 2004 is nu eenmaal, dat de overeenkomst op die datum eindigt. Dat geldt ook ingeval die op-zegging onregelmatig is.

De mededeling dat de overeenkomst eventueel op het later gelegen, vroegst mogelijke tijdstip zal eindigen kan hooguit als een uitnodiging aan [eisende partij] worden beschouwd omtrent de vaststelling van dat tijdstip zonodig met [gedaagde partij] in overleg te treden. Gesteld noch gebleken is dat [eisende partij] aan die uitnodiging gehoor heeft gegeven en geen rechtsregel verplichtte haar daartoe. Haar opstelling leidt dan ook niet tot het verlies van haar aanspraak op schadeloosstelling. Conversie van een onregelmatige opzegging in een regelmatige is uitgesloten aldus HR 30 juni 1995, JAR 1995-152 ten aanzien van het arbeidsrecht dat op het punt van de gevolgen van een onregelmatige opzegging echter een vergelijkbaar wettelijk systeem kent. Zie in dit verband ook HR 16 februari 1979, NJ 1979-454 krachtens welk arrest aan de eventuele schadeplichtigheid wegens onregelmatige opzegging niet kan worden ontkomen door de opzegging eenzijdig in te trekken en opnieuw, maar dan regelmatig, op te zeggen.

5.4 De onregelmatig opgezegde partij heeft op grond artikel 7:439 lid 1 BW recht op een schadeloosstelling voor de duur dat de overeenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, behoudens twee uitzonderingen, te weten ingeval van opzegging wegens een dringende reden en indien de wederpartij met de onregelmatige opzegging heeft ingestemd. De eerstgenoemde uitzondering is niet aan de orde.

Instemming met een onregelmatige opzegging of afstand van de deswege bestaande aanspraak op schadeloosstelling dient ingevolge HR 7 oktober 1994, NJ 1995-171 -wederom ten aanzien van het arbeidsrecht-- duidelijk en ondubbelzinnig te geschieden.

In het onderhavige geval geldt dezelfde norm vanwege de met de arbeidsovereenkomst overeenstemmende aard van de rechtsverhouding tussen partijen en de in geding zijnde vergelijkbare belangen.

De kantonrechter is met [eisende partij] van oordeel dat in de brief van [eisende partij] d.d. 25 oktober 2004 geen duidelijke en ondubbelzinnige afstand van recht ligt

39

besloten. [eisende partij] heeft zich in die brief immers niet over de opzegtermijn of over de vergoeding wegens onregelmatige opzegging uitgelaten, uitsluitend over de ook in deze procedure aan de orde gestelde klantenvergoeding.

5.5 Artikel 7:441 lid 1 BW bepaalt dat de vergoeding wegens onregelmatige beëindiging gelijk is aan het bedrag van de beloning over de tijd dat de agentuurovereenkomst bij regelmatige beëindiging had behoren voort te duren en dat bij de vaststelling van het bedrag rekening moet wor-den gehouden met de in de voorafgaande tijd verdiende provisie en met alle andere ter zake in acht te nemen factoren.

De stelling van [gedaagde partij] dat [eisende partij] slechts aanspraak kan maken op de gemid-delde provisie in de twaalf maanden voorafgaand aan het einde van de agentuurovereenkomst per 30 november 2004 berust op het vóór 1977 geldende artikel 75j lid 2 WvK welk artikel bij de wetswijziging van dat jaar is vervallen omdat die regel in sommige gevallen tot onmogelijke of ongewenste oplossingen bleek te leiden, aldus mr. [C] in: De agentuurovereenkomst tussen handelsagent en principaal, tweede druk, Zwolle 1996, bladzijde 67. De periode van twaalf maanden is dus hooguit een richtsnoer.

5.6 [gedaagde partij] heeft de gemiddelde provisie over de laatste twaalf maanden op een bedrag van € 424,70 (€ 5.096,37 : 12) berekend. Vermenigvuldigd met vijf maanden levert een bedrag van € 2.139,49 op. [eisende partij] heeft ervoor gepleit de gemiddeld verdiende provisie over de periode 1 december 2002 tot en met 30 november 2003 (dat wil zeggen een gedeelte daarvan, namelijk € 37.445 in verband met de aan de firma [D] verkochte machine) en de periode 1 december 2003 tot en met 30 november 2004 (€ 6.391) tot uitgangspunt te nemen.

Dat levert volgens [eisende partij] een bedrag van € 18.265 op. Die berekening klopt volgens de kantonrechter in elk geval niet, omdat [eisende partij] de som van de provisie over de laatste twee jaren met 5/12 heeft vermenigvuldigd in plaats van 5/24.

5.7 [gedaagde partij] heeft het bij conclusie van repliek overgelegde provisie-overzicht betreffende de periode 1 december 1999 tot 30 november 2004 van de accountant van [eisende partij] niet betwist, zodat de kantonrechter dat overzicht tot uitgangspunt neemt.

De provisie bedroeg volgens dit overzicht gedurende de periode: -1 december 1999 - 30 november 2000 € 9.720 -1 december 2000 - 30 november 2001 € 11.061 -1 december 2001 - 30 november 2002 € 28.291 -1 december 2002 - 30 november 2003 € 42.272 -1 december 2003 - 30 november 2004 € 6.391.

5.8 Uit dit overzicht blijkt dat de provisie per jaar behoorlijk verschilt en dat in de bedragen geen eenduidige lijn valt te ontdekken. Weliswaar vertoont de provisie tot en met 2003 een stijgende lijn, maar in het laatste jaar is de provisie drastisch gedaald. Een verklaring is hiervoor niet gegeven. [eisende partij] heeft niet gemotiveerd waarom in haar visie alleen de provisie gedurende de laatste twee jaren in de berekening behoort te worden betrokken. [gedaagde partij] heeft wel betoogd dat ook rekening moet worden gehouden met bespaarde onkosten, maar zij heeft dat betoog niet met relevante feiten en omstandigheden onderbouwd, zodat de kantonrechter dat betoog passeert.

5.9 De kantonrechter acht het redelijk de schadeloosstelling aan de hand van de gemiddelde provisie gedurende bedoelde vijf jaren te berekenen. Op die wijze wordt zowel met de stijging als de (scherpe) daling van de provisie rekening gehouden en wordt met alle daarvoor verantwoordelijke factoren rekening gehouden. Dat levert een bedrag op van € 19.547 per jaar, dat is per maand € 1.628,92.

Beide partijen hebben bij de berekening van de schadeloosstelling een factor vijf gehanteerd (kennelijk: zes maanden opzegtermijn waarvan één maand in acht is

40

genomen), zodat de kantonrechter die factor ook zal toepassen. Dat levert een som op van € 8.144,60.

De klantenvergoeding 6.1 [eisende partij] heeft voorts ter zake van de in artikel 7:442 BW bedoelde klantenvergoeding een bedrag van € 19.547 gevorderd, welke vordering de kantonrechter nu zal bespreken.

6.2 Voornoemd artikel kent aan de handelsagent een klantenvergoeding toe, mits a. de handelsagent de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of de overeenkomsten met bestaande klanten aanmerkelijk heeft uitgebreid en de overeenkomsten met deze klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren en b. de betaling van deze vergoeding, gelet op alle omstandigheden, in het bijzonder op de verloren provisie uit de overeenkomsten met deze klanten, billijk is.

De vergoeding bedraagt maximaal het gemiddelde van de verdiende provisie over de laatste vijf jaren, in casu € 19.547 zoals hiervoor is berekend.

6.3 Volgens [eisende partij] dient bij de toepassing van deze bepaling te worden uitgegaan van de situatie zoals deze bij de aanvang van de agentuurovereenkomst begin zeventiger jaren met de rechtsvoorganger van [eisende partij], [X], bestond. Per 1 januari 1999 heeft [eisende partij] immers het contract tussen [X] en [gedaagde partij] met instemming van [gedaagde partij] overgenomen.

Volgens [eisende partij] is sedert de zeventiger jaren een “bestendige kring van klanten” opgebouwd en een “bestendige omzetgroei...gerealiseerd”. Die klantenkring zal [gedaagde partij] ook na 30 november 2004 “aanzienlijk voordelen” blijven opleveren.

In 1998 heeft [eisende partij] --en dus niet [X]-- bewerkstelligd dat een order is geplaatst door de firma Sivomatic. Later (in de jaren 2002 en 2003) hebben door bemiddeling van [eisende partij] drie klanten orders geplaatst, te weten [D], [B] en Suiker Unie (voor haar bedrijf in Slovenië). [D] was weliswaar al klant van [gedaagde partij] maar [eisende partij] heeft weten te voorkomen dat [D] een machine bij de concurrent bestel-de. Dat de machine voor Suiker Unie in Slovenië is geplaatst is niet relevant.

6.4 [gedaagde partij] heeft zowel de contractsoverneming als haar instemming daarmee betwist.

Sedert 1998 bestaat tussen partijen een contractuele verhouding en vanaf dat jaar gerekend heeft [eisende partij] slechts één nieuwe klant aangebracht, te weten in 2002 de firma [B], die eenmalig een machine heeft gekocht. Verder heeft alleen de reeds bestaande klant [D] een machine gekocht. De machines van [gedaagde partij] zijn zeer duurzaam zodat nabestellingen zeldzaam zijn. De firma [B] zal dan ook geen blijvende aanzienlijke voordelen opleveren. [eisende partij] presteerde zeer matig: twee verkochte machines in vijf jaren tegenover acht machines door [X] in de periode 19931998 en om die reden is de relatie met [eisende partij] opgezegd. Ter zake van die twee machines is aan [eisende partij] in 2002 € 19.860 en in 2003 € 37.455 uitgekeerd.

De handelsagent in Slovenië heeft bij de totstandkoming van de overeenkomst met Suiker Unie bemiddeld en de machine is buiten het afzetgebied Nederland geleverd, zodat de provisie ad € 3.000 buiten beschouwing moet blijven. De overige provisie houdt verband met geleverde onderdelen voor machines. De handelsagent in Engeland deed het beduidend beter dan [eisende partij]. [gedaagde partij] betwist dat [C] door [eisende partij] is aangebracht.

6.5 Indien het betoog van [eisende partij] juist is en zij het contract tussen [X] en [gedaagde partij] ingaande 1 januari 1999 heeft overgenomen en [gedaagde partij] met die contractsoverneming heeft ingestemd, is bij de bepaling van de vraag of een klantenvergoeding behoort te worden toegekend en zo ja, welke som, de opbouw van de klantenkring en de ontwikkeling van de omzet vanaf (het begin van) de zeventiger

41

jaren tot eind november 2004 relevant.

Artikel 6:159 lid 1 BW eist voor de totstandkoming van contractsoverneming een akte en [eisende partij] heeft die akte niet overgelegd, maar wel uitdrukkelijk het bewijs van die akte aangeboden. Voorts heeft [eisende partij] betoogd dat [gedaagde partij] de brief van 23 november 1998 aan [gedaagde partij] waarin [eisende partij] --kort samengevat-- heeft aange-kondigd dat de activiteiten van (onder meer) [X] in [eisende partij] zullen wor-den ondergebracht, voor akkoord getekend heeft geretourneerd.

6.6 Op grond van artikel 85 Rv. is [eisende partij], indien zij zich op een stuk beroept, gehouden een afschrift daarvan bij te voegen. Noch van de akte noch van de voor akkoord ondertekende brief is een afschrift overgelegd, hoewel [gedaagde partij] bij conclusie van antwoord zowel het bestaan van de akte als van haar instemming heeft bestreden. Bij conclusie van repliek heeft [eisende partij] gesteld dat de akte zich in één van de vele dozen bevindt waarin [eisende partij] haar archief bewaart in verband met de verhuizing van haar kantoor van Twello naar Deventer. De kantonrechter acht dit geen geldig excuus. De vordering tot betaling van de klantenvergoeding hangt met de gestelde, toegestemde contractsoverneming immers onlosmakelijk samen en het belang van de akte en de brief is evident. De kantonrechter zal [eisende partij], die zowel bij dagvaarding als bij conclusie van repliek de kans (en de rechtsplicht) had een fotokopie van bedoelde stukken over te leggen, dan ook niet in de gelegenheid stellen dat alsnog te doen en passeert ook het aanbod van [eisende partij] het bestaan van de akte en van de brief alsnog te bewijzen. [eisende partij] heeft op dit punt geen bewijs middels getuigen aangeboden.

6.7 Bij deze stand van zaken is uitgangspunt dat de agentuurovereenkomst tussen partijen sinds 1998 bestaat. Tussen partijen staat vast dat zij met ingang van dat jaar in elk geval feitelijk zijn gaan samenwerken.

Tussen partijen staat tevens vast dat [eisende partij] een nieuwe klant ([B]) heeft aangebracht (provisie € 19.860) en dat de reeds bestaande klant [D] een machine heeft ge-kocht (provisie € 37.445). Voorts is aan [eisende partij] een provisie van € 3.000 uit-betaald vanwege de verkoop van een machine aan Suiker Unie, bestemd voor Slovenië.

In het midden kan blijven of [eisende partij] eind 1997 begin 1998 ook heeft bemiddeld bij de verkoop aan Sivomatic, nu [eisende partij] heeft gesteld dat [X] tot 1 ja-nuari 1999 juridisch de handelsagent was.

De kantonrechter verwerpt de stelling van [gedaagde partij] dat de aan de Suiker Unie verkochte machine buiten beschouwing moet blijven omdat deze machine niet voor Nederland was bestemd. Uit het vaststaande feit dat aan [eisende partij] ter zake van deze verkoop een provisie is uitgekeerd blijkt reeds het tegendeel.

6.8 Van belang is niet of [eisende partij] in vergelijking met andere handelsagenten al dan niet matig heeft gepresteerd. De klantenvergoeding is geen beloning voor bewezen diensten; daarvoor is de provisie bestemd. De klantenvergoeding is bestemd om het verlies aan inkomsten ontstaan door de beëindiging van de overeenkomst, welke inkomsten verband houden met de door de handelsagent opgebouwde klantenkring, te compenseren (vgl. HR 10 januari 1992, NJ 1992-576).

6.9 [gedaagde partij] heeft wel betwist dat de klanten [B] en [D] haar geen aanzienlijk voordeel zul-len opleveren, maar die stelling is weinig aannemelijk. Indien moet worden aangenomen dat de machines van [gedaagde partij] een lange levensduur hebben en dat nabestellingen daarom zeldzaam zijn, dan blijft van belang dat [gedaagde partij] zelf heeft gesteld dat de in de brief van [eisende partij] d.d. 25 oktober 2004 genoemde provisiebedragen, behoudens de provisie in verband met de machines verkocht aan [B], [D] en Suiker Unie, samenhangen met geleverde onderdelen en dat [gedaagde partij] de stelling van [eisende partij] bij repliek sub 31 dat [gedaagde partij] profijt trekt uit de opgebouwde klantenkring vanwege onderhoud aan- en levering van onderdelen voor de machines, bij dupliek niet heeft weersproken.

Aannemelijk is dat juist in de levering van onderdelen en het verrichten van onderhoud in com-binatie met de lange levensduur van de machines een aanzienlijk voordeel voor [gedaagde partij] ligt besloten. Het is dan ook billijk dat aan [eisende partij] een

42

vergoeding wordt toege-kend. [eisende partij] ontbeert door de opzegging van de overeenkomst provisie.

6.10 De ontvangen provisie wegens verkochte machines zal tot uitgangspunt worden genomen nu de overige provisie met verkochte onderdelen samenhangt en gesteld noch gebleken is dat die on-derdelen verband houden met machines die door de bemiddeling van [eisende partij] zijn verkocht.

De kantonrechter acht het billijk de provisie [B] ad € 19.860 volledig mee te wegen nu dit in elk geval een nieuwe klant betreft en de provisie [D] ad € 37.445 voor de helft nu [D] reeds een bestaande klant is. Of Suiker Unie een nieuwe klant betreft is onduidelijk gebleven. Wel staat vast dat [eisende partij] ook met deze klant bemoeienis heeft gehad. De kantonrechter zal de provisie, mede gelet op het relatief geringere bedrag, volledig meewegen.

De kantonrechter komt aldus, mede gelet op alle overige omstandigheden, tot het door hem redelijk en billijk geachte bedrag van € 8.316,50 ([€ 37.445 : 2 + € 19.860 + € 3.000] : 5).

De voorwaardelijk ingestelde vordering 7.1 De voorwaarde waaronder [eisende partij] de vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking ad € 43.150 heeft ingesteld, te weten dat “wordt geoordeeld dat [gedaagde partij] de agentuurrelatie met [X] heeft beëindigd en eerst met ingang van 1998 een agentuurrelatie met [eisende partij] is aangegaan” is in elk geval ten dele vervuld, omdat de kan-tonrechter het laatstgenoemde tot uitgangspunt heeft genomen. De kantonrechter zal de vorde-ring daarom bespreken.

7.2 Deze, door [gedaagde partij] in al haar onderdelen weersproken vordering berust, kort samengevat, op de stelling dat [gedaagde partij] destijds aan [X] een klantenvergoeding had behoren te betalen, hetgeen zij zonder redelijke grond niet heeft gedaan, terwijl [eisende partij] als onderdeel van de overnamesom zonder redelijke grond wel een klantenvergoeding aan [X] heeft betaald.

7.3 De vordering moet worden afgewezen omdat niet valt in te zien -veronderstellenderwijze aan-genomen dat [eisende partij] aan [X] wegens goodwill € 43.150 heeft voldaan-- dat een redelijke grond voor de betaling van de overnamesom aan [X] ontbrak. Die betaling rust in de visie van [eisende partij] immers op een met [X] rechtsgeldig tot stand gekomen overeenkomst. Aldus beschouwd is van ongerechtvaardigde verrijking geen sprake.

De buitengerechtelijke incassokosten en rente 8.1 [eisende partij] heeft tegenover de betwisting door [gedaagde partij] geen (nadere) feiten of omstandigheden aangevoerd die de vordering wegens buitengerechtelijke incassokosten rechtvaardigen, zodat die vordering moet worden afgewezen.

8.2 De per 30 november 2004 gevorderde wettelijke handelsrente is niet weersproken en daarom toewijsbaar.

Slotconclusie en proceskosten 9.1 Van de vorderingen van [eisende partij] is dus toewijsbaar € 8.144,60 + € 8.316,50 = € 16.461,10.

9.2 Nu beide partijen deels in het gelijk zijn gesteld zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de wijze in het dictum bepaald.

43

De beslissing De kantonrechter: - veroordeelt [gedaagde partij] aan [eisende partij] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen â‚Ź 16.461,10 vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 30 november 2004 tot aan de dag van de algehele voldoening; - compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; - verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad; - wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 6 april 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.

44

LJN: BB7373, Rechtbank Zwolle , 119279 / HA ZA 06-459 Uitspraak vonnis RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 119279 / HA ZA 06-459 Vonnis van 4 juli 2007 in de zaak van 1. de vennootschap onder firma KAPSALON [naam] V.O.F., gevestigd te [woonplaats], 2. [eiser 1], wonende te [woonplaats], 3. [eiseres 1], wonende te [woonplaats], 4. [eiseres 2], wonende te [woonplaats], eisers in conventie, verweerders in reconventie, procureur mr. M.G.I.W. Teunis, advocaat mr. G.J.M. Meulepas te Nijmegen, tegen 1. de vennootschap onder firma [gedaagde], gevestigd te Heino, 2. [gedaagde], wonende te Nijverdal, 3. [gedaagde], wonende te Nijverdal, 4. [gedaagde], wonende te Nijverdal, gedaagden in conventie, eisers in reconventie, procureur mr. P.A.M. Manning.

Partijen zullen hierna [eiser] c.s.en [gedaagde] c.s. genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie - de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie - de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie - de conclusie van dupliek in reconventie.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. [eiser] c.s. heeft al ruim 28 jaar een kapperszaak. In 2003 schakelt zij [gedaagde] c.s. in omdat zij de capaciteit van haar zaak van zes naar acht stoelen wil uitbreiden en

45

daartoe wil verbouwen. Partijen hadden voordien al eerder zaken met elkaar gedaan. [gedaagde] c.s. maakt voor de verbouwing een aantal ontwerpen en brengt een offerte uit. In de gewijzigde orderbevestiging van 19 juni 2003 en de aanvullende orderbevestiging van 21 augustus 2003 staan de te leveren materialen en te verrichten werkzaamheden opgesomd. In beide stukken staat verder dat de “leveringsvoorwaarden” en tekening zijn bijgevoegd. [eiser] c.s. heeft deze orderbevestigingen ondertekend geretourneerd. De overeengekomen koop- en aanneemsom bedraagt ruim EUR 50.000,- inclusief B.T.W. 2.2. De leveringsvoorwaarden van [gedaagde] c.s. bepalen dat een rente van 1 % per maand of een gedeelte van een maand waarmee de vervaldag van de factuur met 14 dagen is overschreden is verschuldigd.

2.3. In november en december 2003 vindt de verbouwing plaats. Tijdens de verbouwing geeft [eiser] c.s. te kennen dat zij de werkruimte vooral rondom een van de stoelen te krap vindt. Na overleg tussen partijen krijgen daarom één stoel, de garderobe, de wachtplek en de afrekenbalie een andere plaats dan in het laatste ontwerp stond getekend. Daardoor moeten onder meer al gelegde leidingen en kabels en dergelijke worden verlegd. De wachtplek biedt door die aanpassingen nog maar plaats aan zes personen in plaats van de acht, zoals [eiser] c.s. aan [gedaagde] c.s. te kennen had gegeven.

2.4. De kassa steekt anders dan partijen hadden afgesproken boven de afrekenbalie uit. De voor de wachtplek geleverde TV-kast blijkt bij levering te groot en [gedaagde] c.s. neemt deze terug.

2.5. Van de door [eiser] c.s. van [gedaagde] c.s. ontvangen facturen laat zij ondanks meerdere aanmaningen EUR 20.146,96 inclusief B.T.W. onbetaald.

2.6. In een brief van 3 december 2003 schrijft [eiser] c.s. aan [gedaagde] c.s. dat bij de montage bleek dat een aantal werkplekken zodanig waren gepland dat van een goede bedrijfsvoering geen sprake kon zijn. Zij stelt [gedaagde] c.s. aansprakelijk voor de kosten van de aanpassingen die daarvoor nodig waren en zij wijst op dat de afrekenbalie en TV-kast niet in overeenstemming zijn met hetgeen is afgesproken. Ook de wachtruimte is te klein. Partijen corresponderen hierover, spreken er met elkaar over en doen over en weer schikkingsvoorstellen. Beiden schakelen zij hun rechtsbijstandverzekeraar in.

2.7. Op verzoek en op kosten van deze verzekeraars brengt [de man] van het ZuidNederlands Expertisebureau B.V. een expertiserapport uit. Ondanks de uitnodiging daartoe door [de man] is [gedaagde] c.s. er niet bij als [de man] de zaak van [eiser] c.s. bezoekt. De conclusie van [de man] is dat de door [eiser] c.s. gewenste uitbreiding met twee stoelen tot in het totaal acht stoelen niet mogelijk was. De uitbreiding had volgens hem tot zeven stoelen beperkt moeten worden en [gedaagde] c.s. had [eiser] c.s. daarop moeten wijzen. Hij oordeelt dat [gedaagde] c.s. verwijtbaar is tekortgekomen “in het geleverde ontwerp met gevolgde uitvoering” en hij schat de kosten van herstel, inclusief tijdelijke huisvesting, managementkosten en bijna EUR 5.000 aan de post onvoorzien op EUR 30.000,- .

3. Het geschil in conventie 3.1. [eiser] c.s.vordert samengevat – veroordeling van [gedaagde] c.s. tot primair betaling van EUR 30.000,- exclusief B.T.W. aan herstelkosten van de kapperszaak subsidiair tot herstel van de kapperszaak op verbeurte van een dwangsom, verklaring voor recht dat zij bevoegd is de betaling van het niet-betaalde factuurbedrag op te schorten , veroordeling van [gedaagde] c.s.tot betaling van EUR 1.594,50 aan een kleinere tafel in de wachthoek en EUR 638,11 aan kosten expertise, vermeerderd met rente en kosten.

3.2. [gedaagde] c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor

46

zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.3. [gedaagde] c.s. vordert samengevat - veroordeling van [eiser] c.s.tot betaling van EUR17.171,96, vermeerderd met EUR 1.566,54 aan inkassokosten en met primair de overeengekomen en subsidiair de wettelijk rente en met kosten.

3.4. [eiser] c.s.voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling in conventie en in reconventie 4.1. Door de samenhang van beide vorderingen bespreekt de rechtbank deze gezamenlijk.

4.2. Het standpunt van [eiser] c.s. laat zich als volgt samenvatten. [gedaagde] c.s. heeft jegens haar wanprestatie gepleegd door onder meer in het ontwerp te weinig werkruimte rondom de stoelen te hanteren. [gedaagde] c.s. heeft haar verzekerd dat met de opstelling zoals weergegeven in het ontwerp een goede bedrijfsvoering was gewaarborgd. Een waarschuwing dat het te krap zou zijn heeft [gedaagde] c.s. haar niet gegeven, als [gedaagde] c.s. dat wel had gedaan, had zij de opdracht niet gegeven. De na de noodoplossing ontstane situatie vergt nog het verplaatsen van wasbekkens en haardrogers, het verleggen van vloerverwarming en herstel aan leidingen en kabels en dergelijke. Zij wil dat herstel door een derde laten uitvoeren. Ook de afrekenbalie en de TV-kast voldoen niet aan de overeenkomst. Zij heeft een kleinere tafel voor de wachtruimte moeten kopen omdat de oude tafel daar niet meer in paste. [eiser] c.s. wijst op het rapport van [de man], dat overigens geen bindend advies is.

Tenslotte dient [gedaagde] c.s. de door de rechtsbijstandverzekeraar van [eiser] c.s. betaalde helft van de expertisekosten te vergoeden. Zij mag dat alles verrekenen met het openstaande factuurbedrag of kan de betaling daarvan opschorten. [eiser] c.s. betwist dat de leveringsvoorwaarden van [gedaagde] c.s. van toepassing zijn. Deze voorwaarden zijn haar niet ter hand gesteld, niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst en ook niet later bij de orderbevestiging. Zij roept op die grond de nietigheid van de voorwaarden in. Buitengerechtelijke incassokosten heeft [gedaagde] c.s. niet gemaakt en daarvoor kan zij hem dus ook niets verschuldigd zijn.

4.3. [gedaagde] c.s.voert daartegenover het volgende aan. Zij heeft geen wanprestatie gepleegd. [eiser] c.s. wilde per se acht stoelen en een wachtruimte voor acht personen. [gedaagde] c.s.heeft [eiser] c.s. er op gewezen dat de beschikbare ruimte daarvoor te krap was, maar [eiser] c.s. wilde het toch. [eiser] c.s. heeft gezien haar ervaring in het kapperbedrijf en het werken in haar eigen zaak zelfs zonder die waarschuwing kunnen beseffen dat het krap zou worden. Het expertiserapport, dat geen bindend advies geeft, is eenzijdig en niet objectief. [de man] heeft het beginsel van hoor en wederhoor niet toegepast. Overigens heeft de rechtsbijstandverzekeraar de kosten gedragen, dus valt niet in te zien op grond waarvan [gedaagde] c.s.die kosten aan [eiser] c.s. zou hoeven te vergoeden. Ook de andere schadeposten betwist [gedaagde] c.s.gemotiveerd en gedetailleerd en zij wijst er op dat [eiser] c.s. al een aantal jaar de verbouwde kapsalon gebruikt en kennelijk ook kan gebruiken zonder verdere aanpassingen. [gedaagde] c.s.heeft aangeboden de afrekenbalie aan te passen, maar [eiser] c.s. ging daar niet op in en dan is [gedaagde] c.s.niet in verzuim. Voor de TV- kast wil zij EUR 2.500,- crediteren. [eiser] c.s. is haar dan ook het openstaande factuurbedrag minus die EUR 2.500,- verschuldigd.

Haar leveringsvoorwaarden zijn van toepassing, zoals op de orderbevestigingen staat, zijn deze aan [eiser] c.s. wel degelijk ter hand gesteld. Op al haar briefpapier staat dat haar leveringsvoorwaarden van toepassing zijn. Overeenkomstig die voorwaarden is een rente van kort gezegd 1 % per maand verschuldigd. Tenslotte is [eiser] c.s. aan [gedaagde] c.s. buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd.

4.4. Nu [eiser] c.s. ontkent dat haar de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld ,

47

dient [gedaagde] C.S. dat te bewijzen. Indien [gedaagde] c.s in die bewijsopdracht slaagt zijn die voorwaarden van toepassing. [eiser] c.s heeft immers de opdrachtbevestigingen waarop naar de voorwaarden wordt verwezen voor akkoord getekend.

4.5. Dat de beschikbare ruimte aan de krappe kant was voor een opstelling met acht stoelen is tussen partijen niet in geschil. Ook niet dat het de uitdrukkelijke wens c.q. opdracht van [eiser] c.s. was om acht stoelen in haar zaak een plaats te geven met behoud van een wachtruimte voor acht personen. Het aan [gedaagde] c.s. gemaakte verwijt spitst zich dan ook niet toe op het maken van een verkeerd ontwerp in enge zin, hoewel [eiser] c.s. het wel een “ontwerpfout” noemt. Immers gesteld noch gebleken is dat door een ander ontwerp die wensen wél gerealiseerd zouden zijn of dat de maatvoering in het ontwerp niet zou kloppen. De rechtbank begrijpt de stellingen van [eiser] c.s. zo dat [gedaagde] c.s. iets heeft ontworpen waar niet goed mee te werken was en dat had [gedaagde] c.s. moeten beseffen en [eiser] c.s. daarvoor moeten waarschuwen. De redelijkheid en billijkheid die partijen bij een overeenkomst in acht moeten nemen, brengen dat in dit geval inderdaad met zich. [gedaagde] c.s.voert wel aan dat zij niet een dergelijke verplichting had juist omdat haar wederpartij al ruim 28 jaar een kapperszaak exploiteerde en als geen ander op de hoogte was van de ruimte c.q. gebrek daaraan. Maar [gedaagde] c.s. miskent daarbij dat zij als gespecialiseerd bedrijf in de verhouding tussen deze twee partijen degene is die als deskundige heeft te gelden. Een waarschuwing dat het krap zou worden of het adviseren van een of meer andere opstellingen met bijvoorbeeld maar 7 stoelen of een kleinere wachtruimte of het laten vervallen van de verplaatsbare wasbekkens, is dan voldoende.

4.6. [gedaagde] c.s. voert aan dat zij [eiser] c.s. uitdrukkelijk in die zin heeft gewaarschuwd, wat [eiser] c.s. ontkent. Beide partijen hebben schriftelijke verklaringen overgelegd die hun standpunt ondersteunen. Het ligt op de weg van [gedaagde] c.s. te bewijzen dat zij die waarschuwing inderdaad heeft gegeven.

4.7. Slaagt zij daarin, dan is er wat betreft de te krap gebleken werkruimte geen sprake van wanprestatie en zal de vordering in conventie worden afgewezen en die in conventie worden toegewezen. Slaagt zij niet in die bewijsopdracht dan is op dat punt wel sprake van wanprestatie en komt [eiser] c.s. een beroep op in ieder geval opschorting toe. In dat geval is het echter aan [eiser] c.s. te bewijzen dat zij de door haar gestelde schade heeft geleden. Dat er sprake is van enige schade is wel aannemelijk, maar dat deze zo groot is als zij stelt en [gedaagde] c.s. gemotiveerd en per opgevoerde post betwist, is niet voldoende aangetoond. De opstelling van [de man] overtuigt in dat opzicht niet. Mogelijk dat het opnieuw inschakelen van een deskundige nodig is.

4.8. [eiser] c.s. betwist niet dat de kosten van het onderzoek van [de man] door de rechtsbijstandverzekeraars zijn betaald. Zij heeft op dat punt dus geen schade geleden en haar vordering tot betaling van die kosten is niet toewijsbaar. Wat betreft de reconventie heeft [eiser] c.s. niet betwist dat creditering van EUR 2.500,- voor de TV kast redelijk is. Ook geeft [eiser] c.s. niet aan in welk opzicht het aanbod van [gedaagde], de afrekenbalie zodanig te verhogen dat de kassa niet meer zichtbaar is, niet redelijk zou zijn. Tenslotte geeft [gedaagde] c.s. niet aan waaruit haar buitengerechtelijke kosten hebben bestaan en haar vordering is dan ook, na de gemotiveerde betwisting van [eiser] c.s., op dat punt onvoldoende onderbouwd.

4.9. De rechtbank wacht eerst af of [gedaagde] c.s. slaagt in haar bewijsopdracht voordat zij nader beslist. Zij geeft partijen in overweging om in het licht van dit vonnis opnieuw te proberen een schikking te bereiken.

4.10. Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren

48

verschijnen. Een rechtspersoon moet ter zitting vertegenwoordigd zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging.

5. De beslissing De rechtbank in conventie en reconventie 5.1. draagt [gedaagde] c.s. op te bewijzen dat zij [eiser] c.s. haar algemene voorwaarden ter hand heeft gesteld en in de in 4.5 en 4.6 bedoelde zin heeft gewaarschuwd of geadviseerd, 5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 18 juli 2007 voor uitlating door [gedaagde] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel, 5.3. bepaalt dat [gedaagde], indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen, 5.4. bepaalt dat [gedaagde], indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden september tot en met november 2007 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 5.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. M. Zomer in het gerechtsgebouw te Zwolle aan de Luttenbergstraat 5, 5.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, Dit vonnis is gewezen door mr. M. Zomer en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2007.

49

LJN: BI6162,Sector kanton Rechtbank 's-Hertogenbosch , 602398 Uitspraak RECHTBANK ‘s-HERTOGENBOSCH Sector Kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch Zaaknummer : 602398 Rolnummer : 09-468 Uitspraak : 23 april 2009 in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Fonkel Meubelmarketing B.V., gevestigd te Handel, gemeente Gemert, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, gemachtigde: mr. B.J. van Spaendonck, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Loom Furniture B.V., gevestigd te Mariaheide, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, gemachtigde: P.J.M. van den Heuvel.

1. De procedure Eiseres heeft bij dagvaarding gesteld en gevorderd als na te melden. Gedaagde is in rechte verschenen en heeft een conclusie van antwoord genomen, waarbij een eis in reconventie is ingesteld. Vervolgens is een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft plaatsgevonden op 7 april 2009. Ten slotte is vonnis bepaald.

Partijen zullen verder worden aangeduid als ‘Fonkel’ en ‘Loom’.

2. Het geschil in conventie en in reconventie 2.1. Fonkel vordert in conventie betaling van € 709.332,- bij wege van klantenvergoeding en € 591.110,- bij wege van geconvenieerde schadevergoeding, te vermeerderen met rente en kosten, waaronder de beslagkosten, als vermeld in de dagvaarding.

Fonkel legt daaraan, kort weergegeven, het volgende ten grondslag.

Zij houdt zich voornamelijk bezig met de verkoop van meubelen aan de detailhandel op basis van agentuurovereenkomsten die zij heeft gesloten met haar principalen.

De oorspronkelijke eigenaren van Loom waren de huidige DGA [naam 1], de heer [naam 2] en de heer [naam 3]. Laatstgenoemde is oprichter en DGA van Fonkel.

Loom heeft eind jaren ’80 machines en een werkwijze ontwikkeld voor de vervaardiging van een weefsel waarvan de inslag bestaat uit getwijnd papier en de schering bestaat uit getwijnd papier met een staaldraad kern, overeenkomstig een procédé dat in 1917 is gepatenteerd door Marshall B. Lloyd. Dit weefsel was in de jaren tussen de wereldoorlogen zeer populair als materiaal voor de fabricage en bekleding van meubels.

Loom heeft weefgetouwen en andere machines ontwikkeld waarmee het oorspronkelijke Loomweefsel natuurgetrouw kon worden gereproduceerd. Daarbij was [naam 1] in hoofdzaak verantwoordelijk voor de techniek en de machinebouw en was [naam 3] in hoofdzaak verantwoordelijk voor de modelontwikkeling, marketing en financiering.

Op 12 oktober 1990 zijn Loom en Fonkel een samenwerkingsovereenkomst aangegaan, welke overeenkomst op 30 juni 1994 is vervangen door een agentuurovereenkomst, die, met een aanhangsel van 17 december 1996, ook thans nog van kracht is. Voorafgaand aan de ondertekening van de agentuurovereenkomst heeft [naam 3] zijn aandelen in Loom overgedragen aan zijn medeaandeelhouders. Op grond van de agentuurovereenkomst treedt Fonkel sinds 1994 op als exclusief agent voor Loom.

Bij brief van 18 augustus 2008 heeft Fonkel de agentuurovereenkomst opgezegd tegen 31 augustus 2009. Fonkel maakt aanspraak op een klantenvergoeding op grond van artikel 7:442 lid 1 en lid 4, aanhef en sub b, BW, aangezien de opzegging wordt gerechtvaardigd door

50

omstandigheden die aan Loom kunnen worden toegerekend.

Fonkel heeft ten behoeve van Loom een groot aantal nieuwe klanten aangebracht en de overeenkomsten met die klanten aanmerkelijk uitgebreid, welke overeenkomsten en klanten aan Loom nog gedurende jaren aanzienlijke voordelen zullen opleveren. Betaling van een klantenvergoeding is billijk gelet op alle omstandigheden, in het bijzonder op de verloren gegane provisie uit de overeenkomsten met de klanten. De gemiddelde provisie over de jaren 2005 tot en met 2007 bedraagt € 709.332,- exclusief btw. Een andere relevante omstandigheid is dat Fonkel destijds Loom van start heeft geholpen en in belangrijke mate financieel heeft gesteund.

De daling van de omzet na 2004 moet worden toegeschreven aan veranderde marktomstandigheden en het onvermogen of de onwil van Loom zich daaraan aan te passen.

Concurrenten betraden de markt tegen aanzienlijk lagere prijzen. Fonkel heeft er bij Loom steeds op gehamerd dat zij haar prijzen diende aan te passen aan de gewijzigde marktomstandigheden, waartoe Loom ook op grond van artikel 7.1 van de overeenkomst verplicht was. Loom was daartoe echter niet bereid. Loom voerde daarentegen juist aanzienlijke prijsverhogingen door.

Aldus was zij bezig zich uit de markt te prijzen.

Inmiddels is gebleken dat Loom eigen plannen heeft om, buiten Fonkel om, producten op de markt te brengen. Dat strookt niet met de agentuurovereenkomst.

Ook hebben zich andere incidenten voorgedaan. Loom heeft, buiten medeweten van Fonkel, klanttevredenheidsonderzoeken gedaan onder haar klanten, waarin suggestieve vragen werden gesteld. De verhoudingen zijn daardoor verzuurd. Fonkel heeft uiteindelijk moeten concluderen dat tussen haar en Loom een zodanig gebrek aan vertrouwen is ontstaan en een zodanig onwerkbare situatie, dat zij zich genoodzaakt heeft gezien de agentuurovereenkomst bij brief van 28 augustus 2008 tegen 31 augustus 2009 op te zeggen.

Bij brief van 27 oktober 2008 heeft Loom op haar beurt de agentuurovereenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd. Aangezien deze beëindiging plaatsvond zonder dringende reden is Loom schadeplichtig. Fonkel heeft geen inbreuk gemaakt op de in de agentuurovereenkomst bedongen exclusiviteit. De beëindiging voldoet eveneens niet aan de eis van onverwijldheid. Op grond van artikel 13.1 van de overeenkomst is Loom een schadevergoeding verschuldigd van € 591.110,-.

2.2. Loom heeft, kort weergegeven, het volgende verweer gevoerd.

Haar valt geen verwijt te maken en zij is derhalve geen schadevergoeding verschuldigd. Fonkel heeft geen recht op klantenvergoeding. Fonkel is aan Loom schadevergoeding verschuldigd.

Onjuist is de stelling van Fonkel dat Loom machines en een werkwijze heeft ontwikkeld voor de vervaardiging van een weefsel overeenkomstig een procédé dat in 1917 is gepatenteerd door Lloyd. Loom heeft geen werkwijze ontwikkeld. Loom heeft een bestaand concept toegepast en eenzelfde machine gebouwd zoals die in het begin van de vorige eeuw is ontwikkeld door Marshall B. Lloyd. Lloyd heeft een weefmachine uitgevonden waarop eindloos lange weefsels geproduceerd konden worden die op een grote rol werden opgerold, waarvan men stukken kon afknippen die daarna eenvoudig op een frame van een stoel konden worden gespijkerd. Van cruciaal belang voor Loom is dus het door haar gehanteerde productieproces, volgens het door Lloyd gepatenteerde concept. Het gaat niet om het weefsel op zichzelf, maar om de door Lloyd gepatenteerde productiewijze. Loom zorgde voor de productie van vlechtwerkmeubels volgens het door Lloyd ontwikkelde systeem, terwijl Fonkel verantwoordelijk was voor de verkoop ervan.

Tussen 1996 en 2005 heeft een spectaculaire groei van het aantal verkochte exemplaren plaatsgevonden, namelijk van nog geen 3.000.000 naar 9.000.000.

In artikel 11.1 van de agentuurovereenkomst is bepaald dat Fonkel, in geval zij opzegt, geen aanspraak heeft op een klantenvergoeding. Daarnaast zijn er geen aan de principaal toe te rekenen omstandigheden die de opzegging rechtvaardigen. De omzetresultaten laten de laatste jaren een daling zien. Dat geeft juist reden om aan de inzet van Fonkel te twijfelen. Door verzuim van Fonkel bleven nieuwe plaatsingen op de winkelvloer van detaillisten uit. Er is geen sprake van een rigide prijsbeleid aan de zijde van Loom. Er is altijd overleg geweest over de prijsstrategie.

Loom koesterde geen eigen verkoopplannen. Ook ten aanzien van de klanttevredenheidsonderzoeken valt Loom geen verwijt te maken. Zij heeft die onderzoeken gedaan om inzichtelijk te krijgen waaraan de teruglopende verkopen te wijten waren.

Fonkel is vanaf 2005 met eigen producten een nieuwe weg ingeslagen. Zij verkoopt sindsdien meubels voor eigen rekening. Fonkel hield zich niet aan de in de overeenkomst opgenomen exclusiviteitsbepalingen. Zij heeft op de huisshow te Uden op 26 mei 2008 zogenaamde Cabana Loom stoelen tentoongesteld. Deze stoelen vallen onder de exclusiviteitsbepalingen. Ook op andere grote internationale beurzen heeft zij deze stoelen tentoongesteld (onder de naam Natural Coco). Deze stoelen zijn geproduceerd volgens het concept waarvoor Lloyd patent had gekregen.

Bij brief van 7 oktober 2008 heeft Loom Fonkel gesommeerd het tentoonstellen en/of aanbieden van deze stoelen te staken en de verkoop van vlechtwerkmeubelen van Loom weer actief op te pakken. Daarna heeft Fonkel ervoor gezorgd dat de Cabana Loom stoelen door de inkooporganisatie EMV werden tentoongesteld. Dat weegt voor Loom zwaar, omdat EMV goed is voor een jaaromzet van 2,5 miljoen euro. Daarom heeft Loom bij brief van 27 oktober 2008 de agentuurovereenkomst tussentijds beëindigd, overeenkomstig artikel 12.1 van de overeenkomst.

51

Feitelijk hebben zich drie dringende redenen voorgedaan: - Fonkel leverde nauwelijks nog verkoopinspanningen voor de producten van Loom.

- Fonkel heeft gehandeld in strijd met de exclusiviteitsbepalingen door een alternatief weefsel, Natural Coco, op de markt te brengen.

- In een geschil omtrent modelrechten dat in Duitsland diende heeft Fonkel Loom misleid door zonder medeweten van Loom een schikking te treffen.

Onder deze omstandigheden kon van Loom niet worden verwacht dat zij de overeenkomst met Fonkel nog langer in stand hield.

2.3. In reconventie vordert Loom: 1. veroordeling van Fonkel tot betaling van € 591.110,-, welk bedrag dient te worden gekapitaliseerd op basis van het promessedisconto van de Nederlandse Bank, verhoogd met 2% punten, te berekenen vanaf 27 oktober 2008 tot aan de dag der algehele voldoening; 2. te bepalen dat Fonkel toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de agentuurovereenkomst en dat zij uit dien hoofde aansprakelijk is jegens Loom, alsmede Fonkel te veroordelen de door Loom als gevolg daarvan geleden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat.

Loom legt daaraan ten grondslag hetgeen zij in conventie als verweer heeft aangevoerd.

Daarnaast stelt zij het volgende. De schadevergoeding is gebaseerd op artikel 12 en 13 van de overeenkomst. Daarnaast heeft Loom ook in andere opzichten schade geleden. Loom lijdt schade wegens de beperking in haar terugverdiencapaciteit van haar investeringen. Tevens heeft Loom vervroegd een eigen verkooporganisatie moeten opbouwen, waarmee extra kosten gemoeid waren. Voorts vordert Loom schadevergoeding wegens gemiste marge, omdat Fonkel buiten medeweten van Loom om een schikking heeft getroffen in de Duitse procedure.

2.4. Ter comparitie zijn verschenen: - de heer [medewerker 1], commercieel medewerker bij Fonkel, de heer [medewerker 2], financieel directeur bij Fonkel, de heer [medewerker 4], medewerker van Fonkel, alsmede de gemachtigde van Fonkel voornoemd; - de heer [naam 1], DGA van Loom, de heer [medewerker 5], productie- en verkoopleider, alsmede de gemachtigde van Loom voornoemd.

Ter comparitie is zijdens Fonkel verweer in reconventie gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten toegelicht. Ter comparitie hebben partijen een kopie van de faxbrief van & oktober 2008 in het geding gebracht. Tevens heeft Fonkel ter zitting een exemplaar van het boek “Lloyd Loom, woven fibre furniture” van Lee J. Curtis getoond. Dit boek is in het geding gebracht: afgesproken is dat de kantonrechter het exemplaar van dit boek dat zich reeds ter griffie bevindt in het dossier van het tussen partijen gevoerde kort geding, in het dossier van de onderhavige procedure zal voegen. Tevens heeft Fonkel twee monsters van een vlechtwerk in het geding gebracht: één van een vlechtwerk zoals dat wordt gebruikt op de meubelen die Fonkel voor Loom verkocht en één van een vlechtwerk zoals dat wordt gebruikt op de Cabana Loom ofwel Natural Coco meubelen.

3. De beoordeling in conventie en in reconventie 3.1. Tussen partijen staat onder meer het volgende vast.

Op 30 juni 1994 hebben partijen een agentuurovereenkomst gesloten. Daarbij is op 17 december 1996 een aanhangsel van kracht geworden. Op grond van deze overeenkomst treedt Fonkel op als exclusief agent voor Loom.

De agentuurovereenkomst luidt, voor zover thans van belang: 1. Algemeen 1.1. Loom Furniture zal vlechtwerkmeubelen, vervaardigd volgens een systeem ontwikkeld door Marshall B. Lloyd, of zodanige andere meubelen als partijen nader overeen zullen komen, (hierna aan te duiden als “de produkten”) (laten) produceren en/of assembleren volgens modellen en in aantallen die tussen partijen nader zullen worden overeengekomen. (…)

3. Exclusiviteit 3.1. Fonkel verleent aan Loom Furniture exclusiviteit in dier voege, dat Fonkel niet gerechtigd zal zijn soortgelijke produkten voor anderen te verkopen dan voor Loom Furniture, waar ook ter wereld.

3.2. Loom Furniture verleent aan Fonkel exclusiviteit in dier voege, dat zij de produkten slechts zal vervaardigen voor en verkopen door tussenkomst van Fonkel. (..)

3.3. In afwijking van het bepaalde in artikel 3.2 zal Loom gerechtigd zijn jaarlijks ten hoogste 75 exemplaren van de produkten rechtstreeks aan particulieren te verkopen. (…)

4.2 Partijen zullen de te voeren modellen, de verkoopprijzen, de omvang van de produktie en de levertijden steeds in overleg vaststellen teneinde de concurrentiekracht van de produkten zoveel

52

mogelijk te verbeteren. Zij zullen daartoe tenminste iedere zes maanden, of zoveel vaker als een der partijen dat wenselijk acht, bijeenkomen, desgewenst in aanwezigheid van hun wederzijdse adviseurs, teneinde voornoemde doelstelling te evalueren. Van het overleg zullen notulen worden opgemaakt. (…)

7. Prijzen 7.1 Partijen zullen de verkoopprijzen van de produkten steeds in nauw overleg vaststellen op basis van objectieve gegevens en met inachtneming van de kostprijs en de marktomstandigheden.

7.2. De kostprijs van de produkten zal worden vastgesteld volgens economisch aanvaardbare normen op basis van de volgende componenten: - prijzen van grondstoffen en hulpmaterialen; - directe arbeidskosten; - een vast opslagpercentage, door de heren [naam 1] en [naam 3] (of bij ontstentenis door hun plaatsvervangers) te bepalen op basis van historische gegevens, voor indirecte kosten, waaronder indirecte arbeidskosten, een redelijke managementvergoeding, verkoopkosten, huisvestingskosten, vervoerskosten, afschrijvingen, financieringskosten en algemene kosten; een en ander toe te rekenen in overeenstemming met de eisen van goed koopmansgebruik.

Geschillen over de berekening van de kostprijs zullen in eerste instantie worden beslecht door bemiddeling van de wederzijdse financieel adviseurs, mr. [adviseur 1] en de heer [adviseur 2] AA. 7.3 De kostprijs van de produkten wordt verhoogd met een winstopslag welke tenminste gelijk zal zijn aan de landelijk gemiddelde winstopslag vóór belastingen in de groothandel in meubelen, als gepubliceerd door het CBS, doch tenminste 6%. (…)

10. Duur en beëindiging 10.1 Deze overeenkomst treedt in werking op de datum van ondertekening door beide partijen en is aangegaan voor onbepaalde tijd.

Ieder der partijen zal deze overeenkomst kunnen beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van twaalf maanden, doch niet tegen een eerdere datum dan nadat sedert de ondertekening van deze overeenkomst 15 (vijftien) jaren verstreken zijn. (..)

11. Gevolgen van opzegging 11.1 Indien deze overeenkomst door Fonkel zal worden opgezegd, zullen de navolgende bepalingen van toepassing zijn: a. Fonkel zal geen aanspraak jegens Loom Furniture hebben op klantenvergoeding; (…)

11.2. Bij opzegging van deze overeenkomst door Loom Furniture zullen de navolgende bepalingen van toepassing zijn: a. Fonkel zal aan Loom Furniture een niet-exclusieve licentie verlenen voor de verkoop en levering van de door Loom geleverde modellen. b. Loom Furniture zal als tegenprestatie voor de licentie en als klantenvergoeding aan Fonkel een eenmalige betaling verrichten ter grootte van de gemiddelde provisie over de periode van een jaar te berekenen over de laatste drie jaar voorafgaand aan de datum van opzegging.

12. Tussentijdse beëindiging 12.1 Deze overeenkomst kan door ieder der partijen tussentijds en met onmiddellijke ingang worden ontbonden indien: a) de andere partij in verzuim is met de nakoming van haar verplichtingen en na schriftelijke aanmaning door de andere partij dit verzuim niet binnen 14 dagen herstelt, of b) (…)

13. Onregelmatige beëindiging, Schadevergoeding 13.1 De partij die deze overeenkomst beëindigt in strijd met de bepalingen van artikel 10 of 12 en de partij die een van de in artikel 12 genoemde gronden voor beëindiging aan de andere partij geeft zal aan de andere partij een schadevergoeding verschuldigd worden gelijk aan de provisie over de periode waarmee de overeenkomst bij regelmatige beëindiging zou hebben voortgeduurd, berekend op basis van de gemiddelde provisie over de drie kalenderjaren voorafgaand aan die beëindiging van de overeenkomst. De schadevergoeding zal worden gekapitaliseerd op basis van het promessedisconto van De Nederlandsche Bank, verhoogd met 2 procentpunten.

Bij brief van 28 augustus 2008 heeft Fonkel de agentuurovereenkomst opgezegd per 31 augustus 2009 en aanspraak gemaakt op een klantenvergoeding op grond van artikel 7:441 aanhef en onder b BW. Bij brief van 27 oktober 2008 heeft Loom, onder verwijzing naar haar faxbrief van 7 oktober 2008, de agentuurovereenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd op de grond dat Fonkel, ondanks aanmaningen en een ingebrekestelling, in verzuim blijft haar verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst gedurende de opzegtermijn na te komen. Loom heeft in de brief tevens aanspraak gemaakt op schadevergoeding ex artikel 13.1 van de overeenkomst, berekend op € 591.110,-.

53

3.2. Vastgesteld moet worden dat de agentuurovereenkomst is geëindigd op 27 oktober 2008 als gevolg van de beëindiging met onmiddellijke ingang door Loom bij de brief van 27 oktober 2008.

De vraag die dan als eerste ter beantwoording voorligt is of Loom uit dien hoofde terecht aanspraak maakt op de schadevergoeding ex artikel 13.1 van de overeenkomst.

3.3. Loom verwijst daartoe, op de voet van artikel 13.1, naar artikel 12 van de overeenkomst, stellende dat Fonkel, ondanks aanmaning, in verzuim is gebleven met de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Beide partijen hebben kennelijk het bepaalde in artikel 12.1 sub a opgevat als een verwijzing naar de in artikel 7:439 BW bedoelde dringende reden.

3.4. Als belangrijkste reden voor de onmiddellijke beëindiging heeft Loom opgevoerd de inbreuk die Fonkel zou hebben gemaakt op de exclusiviteitsbepalingen in de overeenkomst, door de stoelen Cabana Loom of Natural Coco op de markt te brengen.

Fonkel heeft aangevoerd dat zij gedurende de overeenkomst geen Cabana of Natural Cocostoelen heeft verkocht; zij zou deze stoelen slechts als prototypen op enkele shows hebben tentoongesteld. Deze kwestie kan, gelet op het navolgende, in het middel blijven.

3.5. De vlechtwerkmeubelen die Loom produceert en die Fonkel voor Loom verkocht betreffen meubelen die bestaan uit een frame, bekleed met een vlechtwerk dat is samengesteld uit een inslag van getwijnd papier en een schering van getwijnd papier met een staaldraad kern. De Cabana Loom stoelen en de Natural Coco stoelen bestaan uit een frame dat is bekleed, geheel of gedeeltelijk, met een vlechtwerk van getwijnd papier zonder metalen kern.

Volgens Loom heeft de exclusiviteit betrekking op het door Marshall Lloyd ontwikkelde en gepatenteerde systeem of procédé voor massaproductie van lange vlechtwerkweefsels, die vervolgens worden geknipt en bevestigd op frames van meubelen. De metalen kern is daarbij volgens Loom niet essentieel.

Volgens Fonkel heeft de exclusiviteit betrekking op het product met de metalen kern zoals dat is vervaardigd volgens het door Marshall Lloyd ontwikkelde systeem.

3.6. De tekst van de artikelen 3.1 jo. 1.1 van de agentuurovereenkomst geeft geen uitsluitsel ten aanzien van het onderwerp van de exclusiviteit, waar dat het onderhavige geschil betreft. Als uitgangspunt voor de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de betreffende bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Geen van beide partijen heeft voor de uitleg van deze bepalingen een beroep gedaan op andere schriftelijke stukken die tussen partijen destijds zijn gewisseld. Geen van beide partijen heeft uitdrukkelijk aangeboden te bewijzen dat zij, gelet op alle omstandigheden, redelijkerwijs haar uitleg aan deze bepalingen mocht toekennen en dat zij redelijkerwijs ook heeft mogen verwachten dat de andere partij dat zo heeft begrepen.

3.7. De kern van de exclusiviteit heeft, conform artikel 1.1 van de overeenkomst, betrekking op vlechtwerkmeubelen, vervaardigd volgens een systeem ontwikkeld door Marshall B. Lloyd. Ten eerste moet worden vastgesteld dat het derhalve niet om vlechtwerkmeubelen zonder meer gaat.

Dat opent voor Fonkel reeds de mogelijkheid om vlechtwerkmeubelen die niet zijn geproduceerd door Loom, te verkopen, namelijk als deze niet zijn vervaardigd volgens het door Marshall Lloyd ontwikkelde systeem.

Loom heeft aangevoerd dat zij het door Marshall B. Lloyd ontwikkelde concept heeft toegepast en eenzelfde machine heeft gebouwd zoals die in het begin van de vorige eeuw door Lloyd was ontwikkeld en gebouwd. De weefmachines die bij haar in de fabriek staan zijn nagenoeg identiek aan de machines uit 1917 en daarna, aldus Loom. Het gaat dus om de traditionele machines, nieuw gebouwd door Loom.

Met deze machines zijn kennelijk tot op heden uitsluitend vlechtwerkweefsels gemaakt voorzien van een schering met een metalen kern, en Fonkel heeft van Loom voorafgaande aan en gedurende de loop van de agentuurovereenkomst ook uitsluitend meubels verkocht met een vlechtwerkbekleding voorzien van een schering met een metalen kern. Uit de brief van de heer [naam 1] d.d. 27 mei 2008 (prod. 11 bij antwoord i.c., eis i.r.) blijkt dat, als Loom de Cabana Loom zou gaan produceren, de weefmachine moet worden aangepast.

Loom heeft niet gesteld en nergens uit blijkt dat partijen voor of bij het tot stand komen van de agentuurovereenkomst ooit hebben gesproken over de productie en verkoop van meubelen met een vlechtwerk dat niet was voorzien van een metalen draad. Het heeft hen beiden kennelijk steeds voor ogen gestaan meubelen op de markt te brengen volgens het Lloyd Loom-concept.

Uit de stellingen van partijen en uit het overgelegde boekwerk “Lloyd Loom, woven fibre furniture” blijkt dat kenmerkend voor de Lloyd Loom-meubelen is, dat het toegepaste vlechtwerk bestaat uit getwijnd papier en een metalen draad. De toepassing van een metalen draad bepaalt de sterkte en duurzaamheid van de Lloyd Loom-meubelen. In dat boek is op bladzijde 9 vermeld:

54

“Other types of fibre furniture were made, both traditionally hand-woven or, as in the case of Lloyd Loom, mechanically produced, but only Lloyd Loom included wire in its fine, tightly woven products.”

De kantonrechter concludeert dat Fonkel in de gegeven omstandigheden de artikelen 3.1 en 1.1 van de agentuurovereenkomst redelijkerwijs zo heeft mogen begrijpen dat de exclusiviteit ziet op de Lloyd Loom-meubelen zoals Loom die (opnieuw) vervaardigde, derhalve op meubelen met een vlechtwerk voorzien van een schering met metalen kern, en dat Loom redelijkerwijs niet heeft mogen verwachten dat Fonkel zou begrijpen dat de exclusiviteit ook zou zien op meubelen met een vlechtwerk zonder metalen draad.

3.8. Het voorgaande brengt met zich dat het (gestelde) op de markt brengen van de Cabana Loom-meubelen en de Natural Coco meubelen geen inbreuk op de bedongen exclusiviteit inhoudt en dat het (gestelde) op de markt brengen van die meubelen derhalve geen dringende reden voor de beëindiging en geen verzuim in de nakoming van de verplichtingen van Fonkel uit de agentuurovereenkomst oplevert.

3.9. Loom heeft ook twee andere redenen voor de beëindiging met onmiddellijke ingang opgegeven. Dat Fonkel nauwelijks nog verkoopinspanningen voor de producten van Loom leverde is echter onvoldoende onderbouwd. De verkoopresultaten zijn weliswaar sinds 2005 teruggelopen, maar Loom heeft niet weersproken dat dat voor een deel moet worden geweten aan toegenomen concurrentie van goedkopere vlechtwerkmeubelen. Daarnaast waren de verkoopresultaten tot en met 2007 nog altijd aanzienlijk en is ter zitting gebleken dat de verkoopresultaten tot oktober 2008 in dezelfde lijn lagen. Die resultaten doen niet of nauwelijks onder voor de resultaten van 2002. Ook als juist zou zijn dat Fonkel vanaf 2005 een wat mindere inspanning leverde, is er dan geen sprake van omstandigheden van zodanige aard dat van Loom redelijkerwijs niet gevergd kon worden de overeenkomst tot eind augustus 2009 in stand te laten.

Er is derhalve geen sprake van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:439 BW en evenmin van een verzuim als bedoeld in artikel 12.1 van de overeenkomst dat voldoende ernstig is voor beëindiging van de overeenkomst met onmiddellijke ingang.

Hetzelfde geldt ten aanzien van de reden dat Fonkel een schikking heeft getroffen in de in Duitsland gevoerde procedure over het Domo-model. Nog daargelaten het verweer van Fonkel dat Loom weliswaar in naam mede eiser in die procedure was, doch heeft geweigerd bij te dragen in de proceskosten en zich niets aan de procedure gelegen heeft laten liggen, heeft te gelden dat de onderhavige reden onvoldoende zwaarwegend is om te spreken van omstandigheden van zodanige aard dat van Loom redelijkerwijs niet gevergd kon worden de overeenkomst tot eind augustus 2009 in stand te laten. Er is dus ook geen sprake van een dringende reden als bedoeld in de wet en evenmin van een verzuim als bedoeld in artikel 12.1 van de overeenkomst dat voldoende ernstig is voor beëindiging van de overeenkomst met onmiddellijke ingang.

3.10. Dat betekent dat niet Fonkel, doch Loom schadeplichtig is. Op grond van artikel 13 van de overeenkomst bedraagt de schadevergoeding € 591,110,-, zo staat tussen partijen vast. Loom zal in conventie worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag. De wettelijke rente over dit bedrag is toewijsbaar als gevorderd.

De vorderingen in reconventie moeten, gelet op het hiervoor overwogene, worden afgewezen.

3.11. Ten aanzien van de in conventie gevorderde klantenvergoeding wordt het volgende overwogen.

Fonkel heeft de klantenvergoeding gevorderd, op grond van artikel 7:442, lid 1 en lid 4 aanhef en sub b BW, in verband met haar opzegging bij de brief van 28 augustus 2008, aangezien de opzegging wordt gerechtvaardigd door omstandigheden die aan Loom zijn toe te rekenen.

Loom heeft een beroep gedaan op artikel 11.1 sub a van de overeenkomst. Ter comparitie heeft Fonkel, op de voet van artikel 7:445 lid 2 BW, een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van dit artikellid. Dat beroep van Fonkel dient te worden aanvaard, aangezien artikel 11.1 sub a ten nadele van haar afwijkt van artikel 7:442 BW. Artikel 11.1 sub a van de overeenkomst geldt derhalve niet tussen partijen.

3.12. Als onweersproken staat tussen partijen vast dat Fonkel Loom veel nieuwe klanten heeft aangebracht en de overeenkomsten met die klanten aanmerkelijk heeft uitgebreid. Onvoldoende weersproken is tevens dat deze klanten Loom nog aanzienlijk voordeel zullen opleveren, al was het alleen al vanwege de nabestellingen.

3.13. Op grond van artikel 7:442 lid 4 sub b BW heeft Fonkel slechts recht op een klantenvergoeding indien haar beëindiging van de overeenkomst wordt gerechtvaardigd door omstandigheden die Loom kunnen worden toegerekend (andere in dat artikellid genoemde omstandigheden niet aan de orde zijnde).

De klanttevredenheidsonderzoeken die Loom heeft laten verrichten vormen niet dergelijke omstandigheden. Deze onderzoeken mogen buiten medeweten van Fonkel zijn gedaan, doch uit

55

de tekst van de vragenlijst die door Loom is overgelegd blijkt dat er geen insinuerende vragen zijn gesteld en dat het onderzoek voornamelijk ten doel had om inzicht te verkrijgen in de terugloop in de verkoop.

Voorts heeft Fonkel onvoldoende onderbouwd dat Loom eigen plannen koesterde om producten buiten haar om op de markt te brengen. Loom heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de uitbreiding in de productiecapaciteit en het inrichten van een eigen showroom geen verband houden met een voornemen om producten buiten Fonkel om te verkopen.

3.14. Het belangrijkste bezwaar van Fonkel betreft kennelijk het prijsbeleid van Loom. Fonkel heeft Loom onder meer het verwijt gemaakt dat zij de prijzen steeds aanzienlijk verhoogde en dat zij plotseling de prijzen voor de inkooporganisatie EMV per 1 juni 2008 met 8% heeft verhoogd.

Loom heeft daarop onweersproken aangevoerd dat dat laatste plotseling is gebeurd omdat Fonkel niet tijdig had onderkend dat de jaarafspraken met EMV afliepen en zij had nagelaten tijdig nieuwe afspraken te maken. EMV was niet geconfronteerd geweest met de algemene verhoging van 7% per 1 januari 2008.

Fonkel stelt dat Loom zich met de prijsverhogingen uit de markt prijsde, omdat er concurrenten op de markt zijn gekomen die Loomproducten verkopen tegen een veel lagere prijs. Loom heeft aangevoerd dat haar prijzen objectief gerechtvaardigd zijn door de kwaliteit van de producten, waaronder die van de gebruikte materialen, en dat vaststelling van de prijzen altijd in overleg is gegaan. Volgens Loom wijst de praktijk uit dat klanten van Loom bereid zijn de prijzen te betalen.

Volgens Loom is het inzakken van de verkoopresultaten sinds 2005 te wijten aan het laten versloffen van de verkoop van de Loomproducten door Fonkel.

3.15. Loom voert wel aan dat de prijzen steeds in overleg zijn vastgesteld, doch dat is kennelijk in ieder geval sinds eind 2007, begin 2008 niet het geval. De artikelen 4 en 7 van de overeenkomst schrijven een vorm van overleg over de prijzen voor, en artikel 7 bepaalt tamelijk precies op basis van welke factoren de verkoopprijzen dienen te worden vastgesteld. Nergens uit blijkt dat dat overleg heeft plaatsgevonden. Nergens uit blijkt dat Loom de hoogte van haar prijzen heeft trachten te rechtvaardigen op basis van de in artikel 7 genoemde factoren. Uit de correspondentie blijkt veeleer dat Loom overleg over de prijzen heeft afgehouden.

Gelet op het feit dat de verkoopresultaten sinds 2005 terugliepen en het feit dat ook Loom wist dat er goedkopere producten van concurrenten op de markt waren, had het volgens de artikelen 4 en 7 voorgeschreven overleg over de prijzen behoren plaats te vinden.

De onwil aan de zijde van Loom om de prijzen in overleg, conform deze artikelen, vast te stellen levert omstandigheden op aan haar zijde die de beëindiging van de overeenkomst door Fonkel rechtvaardigen.

3.16. Fonkel heeft derhalve recht op een klantenvergoeding.

Fonkel heeft ter zitting voor het bepalen van de hoogte van de klantenvergoeding een beroep gedaan op artikel 11.2 sub b van de overeenkomst, stellende dat haar op grond van dat artikel eenvoudig een op een bepaalde wijze berekende klantenvergoeding toekomt, zonder dat sprake is van een maximum en zonder dat matiging op grond van de billijkheid mogelijk is. Dat beroep kan echter niet worden aanvaard. Deze bepaling houdt immers verband met een opzegging door Loom. Fonkel vordert de klantenvergoeding in verband met haar eigen opzegging.

3.17. De hoogte van de klantenvergoeding dient derhalve te worden bepaald op de voet van artikel 7:442 lid 1 sub b en lid 2 BW. Het gemiddelde van de beloning van de laatste vijf jaar is niet bekend. Fonkel heeft onweersproken aangevoerd dat de gemiddelde provisie over de jaren 2005 tot en met 2007 € 709.332,- bedraagt. Als 2003 en 2004 daarin worden betrokken zal de gemiddelde beloning hoger liggen, gelet op de hogere omzetten in die jaren. Fonkel heeft echter niet een hoger bedrag gevorderd, zodat sowieso het maximum van de toe te kennen klantenvergoeding op dat bedrag ligt.

3.18. De kantonrechter is van oordeel, alle omstandigheden in aanmerking genomen, dat het billijk is de klantenvergoeding te stellen op een bedrag van € 200.000,-. Daarbij is onder meer in aanmerking genomen dat aan Fonkel eveneens een schadevergoeding zal worden toegekend ten bedrage van € 591.110,-, zodat haar in totaal dan reeds een bedrag toekomt dat hoger is dan de gemiddelde provisie over de jaren 2005 tot en met 2007, alsmede dat er een dalende lijn in de verkoopresultaten zichtbaar is sinds 2005, zodat aangenomen kan worden dat de provisie in 2008 en volgende jaren, indien Fonkel haar activiteiten als agent zou hebben voortgezet, lager zou zijn geweest.

Loom zal in conventie worden veroordeeld dit bedrag ter zake van klantenvergoeding te betalen.

De wettelijke rente is toewijsbaar als gevorderd 3.19. Loom zal, als de in conventie en in reconventie in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie. De gevorderde

56

beslagkosten zijn niet toewijsbaar, nu Fonkel heeft verzuimd de beslagstukken in het geding te brengen.

4. De beslissing De kantonrechter: in conventie: veroordeelt Loom om aan Fonkel te betalen: - de somma van € 200.000,- bij wege van klantenvergoeding als bedoeld in artikel 7:442 BW; - de somma van € 591.110,- bij wege van schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging van de agentuurovereenkomst; beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 27 oktober 2008 tot aan de dag der voldoening; wijst het meer of anders gevorderde af; in reconventie: wijst de vorderingen af; in conventie en in reconventie: veroordeelt Loom in de kosten van de procedure, aan de zijde van Fonkel tot op heden begroot op € 2.773,25, waarvan € 72,25 wegens explootkosten, € 201,- wegens griffierecht en € 2.500,als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast); verklaart dit vonnis waar het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mr. J.H. Wiggers, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 april 2009.

Zaaknummer: 602398

57

www.iept.nl

Hof van Justitie EG, 9 november 2000, Ingmar AGENTUUR - IPR Bescherming handelsagent bij beëindiging dwingend recht de artikelen 17 en 18 van de richtlijn, die de handelsagent bepaalde rechten verlenen na de beëindiging van de agentuurovereenkomst, moeten worden toegepast wanneer de handelsagent zijn activiteiten in een lidstaat heeft verricht, terwijl de principaal in een derde land is gevestigd en de overeenkomst volgens een daarin opgenomen clausule door het recht van dat land wordt beheerst De regeling van de artikelen 17 tot en met 19 van de richtlijn beoogt dus via de categorie van de handelsagenten de vrijheid van vestiging en de onvervalste mededinging binnen de interne markt te beschermen.

Voor de verwezenlijking van deze doelstellingen van het Verdrag is het derhalve noodzakelijk, dat die bepalingen op het grondgebied van de Gemeenschap worden nageleefd.

Voor de communautaire rechtsorde is het dus van wezenlijk belang, dat een in een derde land gevestigde principaal wiens handelsagent zijn activiteiten binnen de Gemeenschap verricht, die bepalingen niet kan ontwijken door eenvoudig een rechtskeuzeclausule in de overeenkomst op te nemen. De functie van de betrokken bepalingen vereist immers, dat deze ongeacht welk recht de partijen op de overeenkomst van toepassing hebben verklaard, toepassing vinden zodra de situatie een nauwe band met de Gemeenschap vertoont, met name omdat de handelsagent zijn activiteiten op het grondgebied van een lidstaat verricht.

Gelet op het voorgaande moet op de prejudiciële vraag worden geantwoord, dat de artikelen 17 en 18 van de richtlijn, die de handelsagent bepaalde rechten verlenen na de beëindiging van de agentuurovereenkomst, moeten worden toegepast wanneer de handelsagent zijn activiteiten in een lidstaat heeft verricht, terwijl de principaal in een derde land is gevestigd en de overeenkomst volgens een daarin opgenomen clausule door het recht van dat land wordt beheerst.

Vindplaatsen: curia.europa.eu; NJ 2005, 332, m.nt. de Boer

Hof van Justitie EG, 9 november 2000 (M. WatheletD. A. O. Edward en P. Jann (rapporteur)) ARREST VAN HET HOF (Vijfde kamer) 9 november 2000 (1) Richtlijn 86/653/EEG - Onafhankelijke handelsagent die zijn werkzaamheden in een lidstaat verricht - In derde land gevestigd principaal - Clausule waarin het recht van het land van vestiging van principaal van toepassing wordt verklaard op de agentuurovereenkomst In zaak C-381/98, betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) van de Court of

www.ie-portal.nl

IEPT20001109, HvJEG, Ingmar Appeal (England & Wales) (Civil Division) (Verenigd Koninkrijk), in het aldaar aanhangig geding tussen Ingmar GB Ltd en Eaton Leonard Technologies Inc., om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van richtlijn 86/653/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten (PB L 382, blz. 1), wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Vijfde kamer), samengesteld als volgt: M. Wathelet, president van de Eerste kamer, waarnemend voor de president van de Vijfde kamer, D. A. O. Edward en P. Jann (rapporteur), rechters, advocaat-generaal: P. Léger griffier: L. Hewlett, administrateur gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door: - Ingmar GB Ltd, vertegenwoordigd door F. Randolph en R. O'Donoghue, Barristers, geïnstrueerd door Fladgate Fielder, Solicitors, - Eaton Leonard Technologies Inc., vertegenwoordigd door M. Pooles, Barrister, geïnstrueerd door Clifford Chance, Solicitors, - de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door J. E. Collins, Assistant Treasury Solicitor, als gemachtigde, bijgestaan door S. Moore, Barrister, - de Duitse regering, vertegenwoordigd door W.-D. Plessing, Ministerialrat bij het Bondsministerie van Financiën, en A. Dittrich, Ministerialrat bij het Bondsministerie van Justitie, als gemachtigden, - de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. Patakia en K. Banks, leden van haar juridische dienst, als gemachtigden, gezien het rapport van ter terechtzitting, gehoord de mondelinge opmerkingen van Ingmar GB Ltd; Eaton Leonard Technologies Inc.; de regering van het Verenigd Koninkrijk, en de Commissie ter terechtzitting van 26 januari 2000, het navolgende Arrest 1. Bij beschikking van 31 juli 1998, ingekomen bij het Hof op 26 oktober daaraanvolgend, heeft de Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) een prejudiciële vraag gesteld over de uitlegging van richtlijn 86/653/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten (PB L 382, blz. 1; hierna: richtlijn) 2. Deze vraag is gerezen in een geding tussen Ingmar GB Ltd (hierna: Ingmar), een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap, en Eaton Leonard Technologies Inc. (hierna: Eaton), een in Californië gevestigde vennootschap, over betalingen in verband met de beëindiging van een agentuurovereenkomst.

Het toepasselijke recht De gemeenschapsregeling

Pagina 1 van 3

www.iept.nl

3. Volgens de tweede overweging van de considerans is de richtlijn vastgesteld omdat de verschillen tussen de nationale wetgevingen op het gebied van de handelsvertegenwoordiging binnen de Gemeenschap de concurrentieverhoudingen en de uitoefening van het beroep aanzienlijk beïnvloeden en de mate waarin de handelsagenten in hun betrekkingen met hun principalen worden beschermd, evenals de zekerheid in het handelsverkeer, aantasten.

4. In de artikelen 17 en 18 van de richtlijn is bepaald, onder welke voorwaarden de handelsagent bij de beeindiging van de overeenkomst recht heeft op een vergoeding of op herstel van het nadeel dat hem als gevolg van de beëindiging van zijn betrekkingen met de principaal wordt berokkend.

5. Artikel 17, lid 1, van de richtlijn luidt: De lidstaten nemen de nodige maatregelen om te bewerkstelligen dat de handelsagent, na de beëindiging van de overeenkomst, vergoeding volgens lid 2 of herstel van het nadeel volgens lid 3 krijgt.

6. Artikel 19 van de richtlijn bepaalt: Voordat de overeenkomst is beëindigd, mogen de partijen niet ten nadele van de handelsagent van de bepalingen van de artikelen 17 en 18 afwijken.

7. Ingevolge artikel 22, leden 1 en 3, moest de richtlijn uiterlijk op 1 januari 1990 in nationaal recht zijn omgezet; voor het Verenigd Koninkrijk was die datum bepaald op 1 januari 1994. Volgens lid 1 van dat artikel zijn de nationale uitvoeringsbepalingen ten minste van toepassing op de na hun inwerkingtreding gesloten overeenkomsten en uiterlijk op 1 januari 1994 op de lopende overeenkomsten.

De nationale wettelijke regeling 8. In het Verenigd Koninkrijk is de richtlijn uitgevoerd bij de op 1 januari 1994 in werking getreden Commercial Agents (Council Directive) Regulations 1993 (regeling tot uitvoering van een richtlijn van de Raad betreffende de handelsagenten; hierna: Regulations).

9. Regulation 1, leden 2 en 3, bepaalt: 2. Deze Regulations regelen de betrekkingen tussen handelsagenten en hun principalen. Behoudens het bepaalde in lid 3 zijn zij van toepassing op de werkzaamheden van handelsagenten in GrootBrittannië.

3. De Regulations 3 tot en met 22 zijn niet van toepassing wanneer de partijen zijn overeengekomen, dat de agentuurovereenkomst door het recht van een andere lidstaat wordt beheerst.

Het hoofdgeding 10. In 1989 sloten Ingmar en Eaton een overeenkomst waarbij Ingmar werd aangewezen als handelsagent van Eaton voor het Verenigd Koninkrijk. In een clausule van de overeenkomst werd het recht van de staat Californië van toepassing verklaard.

11. De overeenkomst eindigde in 1996. Voor de High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Verenigd Koninkrijk) vorderde Ingmar betaling van provisie en, op grond van Regulation 17, vergoeding van het nadeel dat haar als gevolg van de beëindiging van haar betrekkingen met Eaton was berokkend.

www.ie-portal.nl

IEPT20001109, HvJEG, Ingmar 12. Bij vonnis van 23 oktober 1997 oordeelde de High Court, dat de Regulations niet van toepassing waren, daar de overeenkomst door het recht van de staat Californië werd beheerst.

13. Tegen dat vonnis heeft Ingmar beroep ingesteld bij de Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division), die heeft besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof te verzoeken om een prejudiciële beslissing over de navolgende vraag: Naar Engels recht wordt het door de partijen gekozen recht als het toepasselijke recht toegepast, voor zover geen reden van openbare orde, zoals een dwingendrechtelijke bepaling zich daartegen verzet. Zijn in dergelijke omstandigheden de bepalingen van richtlijn 86/653/EEG van de Raad zoals die in het recht van de lidstaten zijn omgezet, in het bijzonder de bepalingen betreffende de betaling van een vergoeding aan een agent bij beëindiging van de overeenkomst met zijn principaal, van toepassing wanneer: a) een principaal in het Verenigd Koninkrijk en in Ierland een exclusieve agent aanwijst voor de verkoop van zijn producten aldaar, en b) de agent, wat de verkoop van de producten in het Verenigd Koninkrijk betreft, zijn werkzaamheden in het Verenigd Koninkrijk verricht, en c) de principaal een onderneming is, die in een derde land - met name de staat Californië (Verenigde Staten van Amerika) - is opgericht en gevestigd, en d) partijen uitdrukkelijk het recht van de staat Californië (Verenigde Staten van Amerika) op de overeenkomst van toepassing hebben verklaard?

De prejudiciële vraag 14. Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of de artikelen 17 en 18 van de richtlijn, die de handelsagent bepaalde rechten verlenen na de beëindiging van de agentuurovereenkomst, moeten worden toegepast, wanneer de handelsagent zijn activiteit in een lidstaat heeft verricht, terwijl de principaal in een derde land is gevestigd en de overeenkomst volgens een daarin opgenomen clausule door het recht van dat land wordt beheerst.

15. Partijen in het hoofdgeding, de regering van het Verenigd Koninkrijk, de Duitse regering en de Commissie zijn het erover eens, dat de vrijheid van de contractpartijen om het op hun contractuele verhouding toepasselijke rechtstelsel te kiezen, een fundamenteel beginsel van internationaal privaatrecht is en dat die vrijheid slechts voor bepalingen van dwingend recht moet wijken.

16. Hun meningen lopen echter uiteen ten aanzien van de voorwaarden waaraan een rechtsregel moet voldoen om als dwingende bepaling in de zin van het internationaal privaatrecht te kunnen worden gekwalificeerd.

17. Eaton wijst erop, dat de gevallen waarin het om dwingende bepalingen gaat, uiterst beperkt zijn en dat er in casu geen enkele reden is om de richtlijn, die de harmonisatie van de nationale rechtsstelsels van de lidstaten beoogt, op buiten de Europese Unie gevestigde partijen toe te passen.

18. Volgens Ingmar, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie is het probleem van de Pagina 2 van 3

www.iept.nl

territoriale werkingssfeer van de richtlijn een zaak van gemeenschapsrecht. Huns inziens verlangen de doelstellingen van de richtlijn, dat haarbepalingen van toepassing zijn op alle in een lidstaat gevestigde handelsagenten, ongeacht de nationaliteit of de plaats van vestiging van hun principaal.

19. De Duitse regering stelt, dat aangezien de richtlijn geen uitdrukkelijke bepaling over haar territoriale werkingssfeer bevat, de rechter van een lidstaat bij wie een geschil over een vergoedings- of herstelaanspraak van een handelsagent aanhangig wordt gemaakt, behoort te onderzoeken, of de bepalingen van zijn nationaal recht als dwingende bepalingen in de zin van het internationaal privaatrecht zijn aan te merken.

20. Dienaangaande zij er in de eerste plaats aan herinnerd, dat de richtlijn strekt tot bescherming van de personen die, in de zin van haar bepalingen, de hoedanigheid van handelsagent bezitten (arrest van 30 april 1998, Bellone, C-215/97, Jurispr. blz. I-2191, punt 13).

21. In het bijzonder de artikelen 17 en 19 van de richtlijn beogen de handelsagent te beschermen na de beëindiging van de overeenkomst. Deze regels van de richtlijn zijn van dwingende aard. Artikel 17 verplicht de lidstaten immers maatregelen te treffen voor de schadeloosstelling van de handelsagent na de beëindiging van de overeenkomst. Volgens deze bepaling kunnen de lidstaten weliswaar kiezen voor het systeem van vergoeding of voor dat van herstel van het nadeel, doch dat neemt niet weg, dat de artikelen 17 en 18 een nauwkeurig kader definiëren waarbinnen de lidstaten hun beoordelingsbevoegdheid ten aanzien van de keuze van de wijze van berekening van de toe te kennen vergoeding of schadeloosstelling kunnen uitoefenen.

22. De dwingende aard van deze artikelen wordt hierdoor bevestigd, dat ingevolge artikel 19 van de richtlijn de partijen niet ten nadele van de handelsagent mogen afwijken van de bedoelde artikelen voordat de overeenkomst is beëindigd, en ook nog doordat artikel 22 van de richtlijn met betrekking tot het Verenigd Koninkrijk bepaalt, dat de nationale uitvoeringsbepalingen van de richtlijn onmiddellijk van toepassing zijn op de lopende overeenkomsten.

23. In de tweede plaats hebben de harmonisatiemaatregelen van de richtlijn blijkens de tweede overweging van de considerans onder meer tot doel, de beperkingen van de uitoefening van het beroep van handelsagent op te heffen, de mededingingsvoorwaarden binnen de Gemeenschap te uniformeren en de zekerheid van de handelstransacties te vergroten (zie, in die zin, arrest Bellone, reeds aangehaald, punt 17).

24. De regeling van de artikelen 17 tot en met 19 van de richtlijn beoogt dus via de categorie van de handelsagenten de vrijheid van vestiging en de onvervalste mededinging binnen de interne markt te beschermen.

Voor de verwezenlijking van deze doelstellingen van het Verdrag is het derhalve noodzakelijk, dat die bepalingen op het grondgebied van de Gemeenschap worden nageleefd.

25. Voor de communautaire rechtsorde is het dus van wezenlijk belang, dat een in een derde land gevestigde principaal wiens handelsagent zijn activiteiten binnen

www.ie-portal.nl

IEPT20001109, HvJEG, Ingmar de Gemeenschap verricht, die bepalingen niet kan ontwijken door eenvoudig een rechtskeuzeclausule in de overeenkomst op te nemen. De functie van de betrokken bepalingen vereist immers, dat deze ongeacht welk recht de partijen op de overeenkomst van toepassing hebben verklaard, toepassing vinden zodra de situatie een nauwe band met de Gemeenschap vertoont, met name omdat de handelsagent zijn activiteiten op het grondgebied van een lidstaat verricht.

26. Gelet op het voorgaande moet op de prejudiciële vraag worden geantwoord, dat de artikelen 17 en 18 van de richtlijn, die de handelsagent bepaalde rechten verlenen na de beëindiging van de agentuurovereenkomst, moeten worden toegepast wanneer de handelsagent zijn activiteiten in een lidstaat heeft verricht, terwijl de principaal in een derde land is gevestigd en de overeenkomst volgens een daarin opgenomen clausule door het recht van dat land wordt beheerst.

Kosten 27. De kosten door de Duitse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk alsmede door de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE (Vijfde kamer), uitspraak doende op de door de Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) bij beschikking 31 juli 1998 gestelde vraag, verklaart voor recht: De artikelen 17 en 18 van richtlijn 86/653/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten, die de handelsagent bepaalde rechten verlenen na de beëindiging van de agentuurovereenkomst, moeten worden toegepast wanneer de handelsagent zijn activiteiten in een lidstaat heeft verricht, terwijl de principaal in een derde land is gevestigd en de overeenkomst volgens een daarin opgenomen clausule door het recht van dat land wordt beheerst.

Conclusie Advocaat Generaal Léger

Pagina 3 van 3

LJN: AT2763,Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem , 120666 Uitspraak Rechtbank Arnhem Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 120666 / KG ZA 04-749 Datum vonnis: 28 januari 2005

Vonnis in kort geding in de zaak van 1. [eiser 1], wonende te Ossenzijl, 2. [eiser 2], wonende te Beesd, 3. [eiser 3], wonende te Wassenaar, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ADVIES- EN ORGANISATIEBUREAU HIB B.V., gevestigd te Zeist, eisers, procureur mr. F.J. Boom, advocaat mw. mr. M. Bakhuis te Amsterdam, tegen de rechtspersoon naar Zwitsers recht HAPIMAG VERWALTUNGS- UND VERTRIEBSGESELLSCHAFT HAVAG AG, gevestigd te Baar (Zwitserland), gedaagde, advocaat mr. C.C. Zillinger Molenaar te Amsterdam.

Het verloop van de procedure Eisers – hierna ieder afzonderlijk, respectievelijk: [eiser 1], [eiser 2], [eiser 3] en AOHIB – hebben gedaagde – hierna: Hapimag – ter terechtzitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd als weergegeven in de dagvaarding. Hapimag heeft geconcludeerd tot wei-gering van de gevraagde voorzieningen. De advocaten van partijen hebben de zaak bepleit overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities. Zij hebben daarbij producties in het geding gebracht.

Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

De vaststaande feiten 1. Hapimag is een vennootschap die haar aandeelhouders, die zij partners of deelgenoten noemt,

61

deeltijdvakanties aanbiedt (timesha-ring) in door haar geëxploiteerde vakantieaccomodaties.

Eisers zijn handelsagenten van Hapimag.

2. Sedert 1 januari 2004 wordt de relatie tussen Hapimag als princi-paal en ieder van eisers als handelsagent beheerst door een voor ieder van eisers gelijkluidende agentuurovereenkomst, waarvan de Neder-landse vertaling, voor zover hier van belang, luidt: “1. Onderwerp van de overeenkomst Principaal draagt Agent de verkoop op van timesharingproducten (rechten van gebruik in deeltijd van onroerende zaken) van Hapimag (bijvoorbeeld: aandelen Hapimag, Hapimag Residenz) in ? het land: Nederland (...)

1.1. Organisatie (...) a) Voor zover zinvol worden aan Agent deelgenoten of door Principaal gewor-ven of bij haar geregistreerde adressen van geïnteresseerden ter begeleiding en bewerking toegewezen (...) (De deelgenoten en geïnteresseerden die voor 1 januari 2004 ter begeleiding aan Agent toegewezen waren, blijven tot nader order aan hem toegewezen) (...) c.) Door de toewijzing van deelgenoten conform lid a) worden deze uitsluitend door de agent begeleid die voor hen bevoegd is, met uitzondering van de volgende uitzonderingen: ? Bij door principaal georganiseerde of goedgekeurde verkoopeve-nementen (...) kunnen agenten die door hun verkoopleiding aangewezen worden om deel te nemen aan deze verkoopevenementen (...) bemiddelen bij de verkoop aan alle deelgenoten van Hapimag.

2. Taken van Agent 2.1 Agent verbindt zich om (...) te bemiddelen bij de verkoop van timesharing-producten van Hapimag en hier intensief aan te werken. Daartoe zal hij (...) c) zich inspannen om adressen van geïnteresseerden voor producten van Prin-cipaal te verkrijgen en deze binnen een maand bij Principaal te laten regi-streren (...)

3. Verplichtingen van Principaal 3.1 Principaal zal Agent in het kader van haar juridische, personele en financi-ële mogelijkheden ondersteunen bij de uitoefening van zijn werkzaamhe-den.

Principaal zal met name: a) reclame maken en zorgen voor materiaal met de eerste informatie voor ge-ïnteresseerden; b) de adressen van personen die mogelijk geïnteresseerd zijn in de verkrijging van timesharingproducten van Hapimag, die door reclame in de media, re-clame op

62

vakantiebestemmingen, aanbevelingen of op andere wijze in het bezit van Principaal gekomen zijn, doorgeven aan de verkoopleider voor doorzending naar de aan hem toegewezen agenten. De verkoopleider beslist aan welke agent hij de adressen doorstuurt (...)

3.2 Principaal is bevoegd om economisch zinvolle maatregelen ter wijziging van het bedrijf te nemen (bijv. wijzigingen van de organisatie, de toewijzing van de deelgenoten en geïnteresseerden enz.) (...)

5. Duur van de overeenkomst 5.1 Deze overeenkomst treedt per 1 januari 2004 in kracht en vervangt de hui-dige agentuurovereenkomst. Hij wordt voor onbepaalde tijd gesloten en kan door beide partijen met een opzegtermijn van 3 maanden per het einde van een maand opgezegd worden (...)

7. Arbitragebeding Alle geschillen die voorvloeien uit de onderhavige overeenkomst en de aanvul-lingen daarop worden conform de geldende arbitrageverordeningen beslist door het scheidsgerecht van de Nederlands-Zwitserse Kamer van Koophandel bij uit-sluiting van de gewone rechtsmacht. Partijen verklaren dat zij akkoord gaan met de vorming van een enkelvoudig scheidsgerecht. (plaats, datum en handtekening) Agent verklaart zich uitdrukkelijk akkoord met de keuze voor Zwitsers recht voor deze overeenkomst en met het arbitragebeding in artikel 7 (plaats, datum en handtekening)” 3. Naast eisers heeft Hapimag in Nederland nog twee handelsagen-ten: de heer [betrokken[betrokkene] en de heer [bet[betrokkene] – hierna, respectievelijk [betrokkene] en [betrokkene]. Verkoopleider van Hapimag in Nederland is de heer [betrokkene] – hierna: [betrokkene].

4. In september 2004 heeft [betrokkene] aan eisers medegedeeld dat Hapimag het agentschap van ieder van eisers wil beëindigen om-dat zij niet voldoen aan de gestelde omzetdoelen. Eisers hebben daar bezwaar tegen gemaakt. De agentuurovereenkomst met AOIB is op 15 september 2004 per 31 januari 2005 opgezegd.

Voor [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] heeft Hapimag ter beëindiging van hun agentuurovereenkomsten in december 2004 een ontslagver-gunning aangevraagd bij respectievelijk het CWI te Assen, Arnhem en Den Haag. De aanvragen zullen door het CWI Den Haag gezamenlijk behandeld worden.

Het geschil 1. Eisers stellen dat Hapimag naar Zwitsers en naar Nederlands recht inzake agentuurovereenkomsten, in strijd met haar verplichtin-gen als principaal handelt door hun niet in staat te stellen om goed te kunnen functioneren als agenten van Hapimag. Eisers voeren daarvoor aan dat leads (adressen van nieuwe geïnteresseerden in Hapimag-producten) oneerlijk verdeeld worden tussen de agenten. Volgens ei-sers worden vrijwel alle leads in Nederland toegedeeld aan [betrokkene] en Me-vissen, die daar omzet en derhalve provisie uit (kunnen) genereren. Eisers

63

stellen verder dat de partners/deelgenoten die door twee voor-malige agenten van Hapimag in Nederland waren geworven, aan wie mogelijk meer Hapimag-producten kunnen worden verkocht, en via wie mogelijk adressen van nieuwe geïnteresseerden kunnen worden verkregen, ook niet eerlijk verdeeld zijn. Volgens eisers zijn die part-ners toegedeeld aan [betrokkene] en [betrokkene]. Eisers voeren ook aan dat het budget voor verkoop- en marketingactiviteiten al geruime tijd volledig wordt aangewend ten behoeve van bijeenkomsten die [betrokkene] en [betrokkene] organiseren, waarvoor ook partners/deelgenoten worden uitgenodigd die door eisers zijn geworven, waardoor [betrokkene] en [betrokkene] ook aan de hand van die partners omzet en provisie kunnen behalen. Eisers stel-len dat zij door deze handelwijze van Hapimag omzet en derhalve pro-visie mislopen, waardoor zij niet (hebben) kunnen voldoen aan de om-zetdoelstelling in 2004 die Hapimag ten grondslag legt aan de beëindi-ging van de agentuurovereenkomsten met eisers, te weten het behalen van minimaal 50% van de omzet van de agent die in Nederland de hoogste omzet in 2004 heeft, dat is [betrokkene]. Daarbij stellen eisers dat deze omzetdoelstelling niet met hen is afgesproken. Volgens eisers is de handelwijze van Hapimag er op gericht om de agentuur-overeenkomsten met eisers te kunnen beëindigen wegens te lage om-zetten. Eisers stellen dat zij tot 2004 uitstekende resultaten behaalden. In verband met dit alles zijn eisers voornemens om een procedure tot schadevergoeding te starten.

In dit kort geding vorderen eisers – zakelijk weergegeven – A) opgave van alle leads en provisies over 2004 in Nederland; B) toedeling, zonder voorselectie, aan ieder van eisers van 1/6 van alle binnenkomende leads zolang de agentuurovereenkomsten nog niet beëindigd zijn, en van alle partners/deelgenoten van de twee voorma-lige agenten (Robbertson en Wiggemansen); C) een verbod voor Hapimag om [betrokkene] en [betrokkene], dan wel nieuwe agenten, bemiddelingsactiviteiten te laten verrichten bij part-ners/deelgenoten die eisers hebben geworven; D) om aan ieder van eisers marketingbudget te verschaffen en om het hun (financieel) mogelijkheid te maken ieder een eigen partnerbijeen-komst te beleggen; E) om een voorschot te voldoen op buitengerechtelijke kosten.

Een en ander versterkt met dwangsommen. Eisers stellen een spoedei-send belang bij de gevraagde voorzieningen te hebben omdat zij als gevolg van de handelwijze van Hapimag al geruime tijd inkomsten derven, waardoor voor hen een financiële noodsituatie dreigt te ont-staan.

Eisers hebben het geschil voor de voorzieningen-rechter ge-bracht omdat volgens hen geen uitvoering kan worden gegeven aan de arbitrageregeling in de agentuurovereenkomsten. Zij stellen daartoe dat hen gebleken is dat het scheidsgerecht van de Nederlands-Zwitserse Kamer van Koophandel ten tijde van het aangaan van de huidige agentuurovereenkomsten al niet meer bestond.

2. Voor alle weren betwist Hapimag de bevoegdheid van de voorzie-ningenrechter, omdat in de agentuurovereenkomsten een arbitragebe-ding is opgenomen. Volgens Hapimag dient de zaak behandeld te wor-den door het scheidsgerecht van de Zwitserse Kamer van Koophandel te Zürich omdat uit het arbitragebeding in de agentuurovereenkom-sten volgt dat partijen de bedoeling hadden om eventuele geschillen voor te leggen aan arbiters. Dat de Nederlands-Zwitserse Kamer van Koophandel niet meer bestaat, maakt dat volgens Hapimag niet an-ders. Omdat de Nederlands-Zwitserse Kamer van Koophandel in Zürich was gevestigd, stelt Hapimag zich op het standpunt dat het scheidsgerecht van de Zwitserse kamer van Koophandel in Zürich thans bevoegd is om kennis te nemen van het geschil.

Voor het geval de voorzieningenrechter zich toch bevoegd acht om het geschil te be-oordelen, betwist Hapimag het spoedeisend belang van eisers bij de gevraagde voorzieningen. Volgens Hapimag spelen de in dit kort ge-ding aangeroerde kwesties al maanden. In geval van spoedeisendheid bij voorlopige voorzieningen hadden eisers volgens Hapimag al veel eerder een spoedprocedure, al dan niet spoedarbitrage, kunnen enta-meren. Omdat partijen in de agentuurovereenkomsten hebben be-paald dat de overeenkomst wordt beheerst door Zwitsers recht, stelt Hapimag zich op het standpunt dat eisers niet de schending van Ne-derlands recht inzake

64

agentuur-overeenkomsten, via de agentuurricht-lijn (van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 18 december 1986, 86/653/EEG), aan de vorderingen ten grondslag kan leggen, nu Zwitserland geen lidstaat is van de Europese Gemeenschappen.

Inhoudelijk voert Hapimag als verweer tegen de vorderingen aan dat zij niet in strijd handelt met de agentuurovereenkomsten of met het Zwitserse recht inzake agentuurovereenkomsten.

Hapimag voert daar-voor aan dat eisers er zelf voor kunnen zorgen dat zij succesvolle agenten van Hapimag zijn. Zij kunnen en moeten vooral zelf nieuwe leads genereren en zij mogen zelf partnerbijeenkomsten organiseren. Volgens Hapimag moeten eisers accepteren dat er een veranderings-proces gaande is, waar zij in mee moeten gaan, ingegeven door de huidige economische situatie. In het verleden konden eisers goede omzetten halen zonder zelf actief leads te hoeven genereren.

Als gevolg van de huidige economische situatie is er echter een terug-val in leads. De economische situatie brengt ook mee dat Hapimag geen adresbestanden meer koopt, ter verdeling onder haar agenten. Eisers zullen veel meer als echte handelsagenten zelf op pad moeten gaan om leads te vinden en aan te leveren. In dat verband verwijst Ha-pimag naar artikel 2.1 sub c van de agentuur-overeenkomsten. Hapi-mag stelt zich verder op het standpunt dat krachtens artikel 3.1 sub b van de agentuurovereenkomsten het de bevoegdheid van de verkoop-leider is om te bepalen welke agent een aangeleverde lead krijgt voor bemiddeling bij verkoop van Hapimagproducten. Hapimag vindt dat zij juist in de huidige economische situatie een lead moet kunnen doorleiden naar een agent die daar de meeste omzet uit kan halen. Naar de mening van Hapimag heeft ook de agent die de lead heeft aangeleverd daar profijt van omdat bij succesvolle bemiddeling door de agent die de binnengekomen lead toegedeeld heeft gekregen, ook de agent die de lead had aangeleverd een provisie krijgt (acquisi-tie-provisie). Volgens Hapimag is er om economische redenen gekort op het marketingbudget en wordt het budget thans voor bijeenkom-sten aangewend waarbij alle Nederlandse partners/deelnemers aanwe-zig kunnen zijn, en ook alle Nederlandse agenten. In dat verband wijst Hapimag ook op artikel 1.1. sub c in de agentuurovereenkomsten. Ha-pimag ontkent niet dat de omzet-doelstelling voor 2004 niet in de agentuurovereenkomsten staat, maar volgens Hapimag waren eisers met de doelstelling wel bekend en is het ook gebruikelijk dat omzet-doelen worden gesteld, waaraan bij het niet halen ervan consequen-ties kunnen worden verbonden. Dat aan eisers vanaf september 2004 veel minder leads zijn toegedeeld dan daarvóór komt volgens Hapimag omdat zij vanaf toen met eisers in gesprek was over beëindiging van de agentuurovereenkomsten.

De beoordeling van het geschil 1. Eisers hebben een brief in het geding gebracht van de Zwitserse advocaat Stefan Day te Zürich, van 15 december 2004, waarin hij heeft verklaard dat volgens opgave van de Nederlandse ambassade in Bern, de Nederlands-Zwitserse Kamer van Koophandel, die gevestigd was in Zürich, in 1998 is opgeheven. Hapimag heeft deze informatie niet be-twist. Uit de informatie van advocaat Day volgt dat partijen bij het sluiten van de agentuurovereenkomsten arbitrage zijn overeengekomen door een scheidsgerecht dat op dat moment niet meer be-stond. Omdat het arbitraal beding verwijst naar een niet-bestaand scheidsgerecht, heeft het geen rechtsgevolg en is de gewone rechter bevoegd om van het geschil kennis te nemen. Te meer omdat niet is gesteld dat de opgeheven Nederlands-Zwitserse Kamer van Koophan-del is opgegaan in de Kamer van Koophandel te Zürich.

Dit brengt mee dat, nu het geschil betrekking heeft op Nederlandse agenten van Hapimag, waarbij het geschil niet in hoofdzaak gaat over het arbitragebeding in de agentuurovereenkomsten, aan de Nederland-se rechter ex artikel 5 lid 5 van het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke handelszaken (Verdrag van Lugano) (16 september 1988, Trb 1989,58) rechtsmacht toekomt. De voorzieningenrechter is relatief bevoegd,

65

omdat de woonplaats van [eiser 2] in zijn arrondissement gelegen is (artikel 109 Rv). De voorzieningenrechter is op grond van artikel 107 Rv ook relatief bevoegd om kennis te nemen van het geschil tussen Hapimag en de overige eisers.

2. In artikel 6.3 van de agentuurovereenkomsten hebben partijen voor toepasselijkheid van Zwitsers recht gekozen. Het gaat in deze zaak vooral om eisers’ stelling dat Hapimag hen bij hun werkzaamheden onvoldoende heeft ondersteund, zodat Hipmag haar zorgplicht als principaal heeft geschonden. De zorgplicht van de principaal is in arti-kel 418f Zwitsers Obligationenrecht – hierna OR – omschreven.

De tegenhanger in het Nederlandse recht is artikel 7:430 BW, dat een omzetting vormt van artikel 4 van de Richtlijn 86/563/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten, Pb EG L 382/17 – hierna de agentuurrichtlijn. Eisers hebben betoogd dat artikel 7:430 BW door de rechtskeuze voor Zwitsers recht niet opzij gezet kan wor-den. Volgens hen is artikel 7:430 BW een voorrangsregel.

Zij beroepen zich op HvJEG 9 november 2000, C-381/98, NIPR 2001, 29 Ingmar. De voorzieningenrechter overweegt dat de agentuurrichtlijn strekt tot bescherming van de personen die handelsagent in de zin van de agentuurrichtlijn zijn. Partijen mogen op grond van artikel 5 agen-tuurrichtlijn niet afwijken van artikel 4 agentuurrichtlijn (omgezet in artikel 7:445 lid 1 BW).

Uit het Ingmar-arrest volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat artikel 7:430 BW in beginsel moet worden toegepast in deze situatie, waarin de agenten hun activiteiten in Ne-derland verrichten en de principaal in Zwitserland en dus buiten de Europese Unie is gevestigd en partijen voor Zwitsers recht hebben ge-kozen. Eisers hebben echter gesteld dat artikel 418f OR hun meer be-scherming biedt. De zorgplicht van de principaal is naar Zwitsers recht verstrekkender, omdat de principaal “alles zu tun (hat), um Agenten die Ausübung einer erfolgreichen Tätigkeit zu ermögli-chen” (artikel 418f lid 1 OR luidt: “Der Auftraggeber hat alles zu tun, um dem Agenten die Ausübung einer erfolg-rechein Tätigkeit zu ermöglichen. Er hat ihm insbesondere die nötigen Unterla-gen zur Verfügung zu stellen.”)

Gezien deze formulering lijkt het beschermingsniveau van de handels-agent naar Zwitsers recht verder te gaan dan naar Nederlands recht. Vanuit de ratio van de agentuurrichtlijn, bescherming van de handels-agent, zou er geen bezwaar tegen bestaan artikel 418f OR toe te passen. Uit de door Hapimag overgelegde commentaren bij artikel 418f OR blijkt echter dat dit artikel, anders dan de formulering doet vermoeden, minder strikt tegenover de principaal wordt toegepast.

Bovendien is artikel 418f OR geen dwingende wetsbepaling (vgl artikel 418a lid 2 OR), anders dan 7:430 BW. De voorzieningenrechter zal daarom artikel 7:430 BW, als voorrangsregel, toepassen.

In dit kort geding staat der-halve de vraag centraal of Hapimag jegens eisers de zorgplicht in acht heeft genomen die voor haar voortvloeit uit artikel 7:430 BW. Daarvoor zal hierna de handelwijze van [betrokkene], verkoopleider voor Hapimag in Nederland, beoordeeld worden.

3. Eisers stellen dat Hapimag haar zorgplicht niet in acht heeft ge-nomen, doordat zij met name (1) hun vanaf begin 2004 tot midden 2004 stelselmatig minder leads heeft toegewezen en voorts leads met een ongunstig profiel, (2) hun vanaf midden 2004 in het geheel geen leads meer heeft toegewezen, (3) hun geen budget meer heeft gegeven voor marketingdoeleinden en het budget heeft toegewezen aan [betrokkene] en [betrokkene] en (4) heeft toegestaan dat [betrokkene] en [betrokkene] gingen werven in de partnerbestanden van eisers.

4. De voorzieningenrechter overweegt over punt (1) dat uit het door eisers zelf overgelegde overzicht van juli 2004 (productie 12) blijkt dat tot juli 2004 alle agenten ongeveer evenveel leads hebben gekregen, behalve [eiser 1], die wezenlijk minder leads heeft gekregen. Hapimag heeft betwist dat zij aan eisers minder gunstige leads heeft gegeven. Dat feit is daarom in kort geding niet komen vast te staan. Hapimag heeft ter zitting als verklaring voor het teruglopende aantal

66

leads gege-ven, dat zij om economische redenen heeft besloten minder adressen-bestanden te kopen, waardoor zij minder leads aan haar agenten kan geven. Dat is een bedrijfseconomische beslissing die de agenten in be-ginsel hebben te aanvaarden en waarin de voorzieningenrechter niet zal treden. Wel rust op Hapimag op grond van art. 7:430 lid 3 BW de verplichting de agenten onverwijld op de hoogte te brengen van het daaruit voortvloeiende, verwachte omzetverlies. Uit het dossier kan de voorzieningenrechter niet afleiden dat dit is gebeurd.

5. De voorzieningenrechter overweegt over punt (2) dat Hapimag aldus in strijd handelt met haar zorgplicht om alles te doen wat in de gegeven omstandigheden van haar kant nodig is om de handelsagent in staat te stellen zijn werkzaamheden te verrichten. Het enkele voor-nemen van Hapimag te gelegener tijd te komen tot een opzegging van de agentuurovereenkomsten is onvoldoende om de agenten vanaf dat moment niet meer in staat te stellen hun werkzaamheden te verrich-ten. Daarmee handelt Hapimag tevens in strijd met art. 418m lid 1 OR, dat als volgt luidt: “Der Auftraggeber hat dem Agenten eine angemessene Entschädigung zu bezahlen, wenn er ihn durch Verletzung seiner gesetzlichen oder vertraglichten Pflichten schuldhaft daran verhindert, die Provision in dem vereinbarten oder nach den Umständen zu erwartenden Umfange zu verdienen. Eine gegenteilige Abrede is ungültig.”

De voorzieningenrechter wijst op art. 7:435 BW, waarin een vergelijk-bare regeling is getroffen.

De bepaling in art. 3.1 sub b agentuurover-eenkomst, waarin is vastgelegd dat de verkoopleider bepaalt aan welke agent de adressen worden doorgestuurd, mag gezien het dwin-gendrechtelijke karakter van de art. 7:430 BW en 418m lid 1 OR niet zo worden uitgelegd, dat Hapimag de leads willekeurig en met voorbij-gaan aan de bestaande praktijk mag verdelen.

6. Om dezelfde redenen als uiteengezet in r.ov. 5 handelt Hapimag in strijd met haar zorgplicht door aan de agenten geen budget meer toe te kennen (punt (3)).

7. De voorzieningenrechter overweegt over punt (4) dat Hapimag aldus in strijd handelt met art.

1.1 (a) en (c) agentuurovereenkomst, waaruit volgt dat de partners van Hapimag uitsluitend worden begeleid door de agent die hen heeft aangebracht.

8. Het voorgaande brengt mee dat Hapimag in strijd met haar wet-telijke en contractuele verplichtingen heeft gehandeld. Dat betekent dat de vorderingen van eisers voor een groot deel zullen worden toe-gewezen. De voorzieningenrechter zal nu de onderdelen van het peti-tum nalopen.

9. Eisers zijn voornemens om een schadeprocedure te starten voor misgelopen provisie. Artikel 418m OR biedt eisers daartoe de mogelijk-heid. Om die reden zal de vordering sub A, tot overlegging van over-zichten, die ook van belang kunnen zijn voor de goodwillvergoeding, worden toegewezen, ook de vordering daartoe van AOHIB, nu het voor deze vordering niet van belang is dat de agentuurovereenkomst van AOHIB enkele dagen na dit vonnis zal zijn beëindigd.

10. Zoals hiervóór is overwogen had Hapimag behalve [betrokkene] en Mevis-sen ook eisers moeten voorzien van leads, en ook hen zal zij moeten laten meedelen in de partners/deelgenoten van de voormalige agenten Robbertson en Wiggemansen. Deze agenten hebben eind 2003 hun activiteiten gestaakt. In het kader van de continuïteit van de dienst-verlening aan de partners van deze agenten, had het voor de hand gelegen om het adressenbestand van deze voormalige agenten voortvarend te verdelen onder de overige agenten. Als dat zou zijn gebeurd, hadden eisers ieder 1/6 van dat bestand ontvangen. De vordering sub B zal dan ook worden toegewezen, echter niet voor AOHIB omdat haar agentuurovereenkomst binnen enkele dagen zal zijn beëindigd.

Hierom en om executiegeschillen zoveel mogelijk te voorkomen zal het door de overige eisers onder B gevorderde toegewezen worden, met dien verstande dat het toe te wijzen breukdeel 1/5 zal worden.

11. Hapimag had eisers ook meer op dezelfde wijze als [betrokkene] (en Mevis-sen) bij marketingactiviteiten moeten betrekken, teneinde hun een kans te geven succesvol te zijn. De vorderingen hiervóór sub C

67

en D zullen daarom, juist omdat het om voorlopige maatregelen gaat, toegewezen worden, geheel overeenkomstig het in de dagvaarding ge-vorderde (in de dagvaarding onder D en E). De toewijzing geldt niet de vorderingen van AOHIB omdat haar agentuurovereenkomst nog maar van zeer korte duur is.

12. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden toegewezen. Uit de zijdens eisers overgelegde stukken over gemaakte kosten volgt genoegzaam dat het gevorderde voorschot gerechtvaar-digd is.

13. Voor zover niet gevorderd over een geldsom (vgl artikel 611a Rv), zal de gevorderde versterking van de te geven veroordelingen met dwangsommen, worden gegeven. Ambtshalve zullen de dwangsommen gemaximeerd worden. Een en ander zoals hierna vermeld.

14. Als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij zal Hapimag in de kosten van dit kort geding worden veroordeeld.

De beslissing De voorzieningenrechter 1. veroordeelt Hapimag om binnen 10 dagen na betekening van dit vonnis aan eisers een duidelijk, compleet, verifieerbaar en vol-doende specifiek schriftelijk overzicht te verschaffen van: alle leads betrekking hebbende op geïnteresseerden in Nederland van Hapimagpoducten welke Hapimag gedurende het gehele jaar 2004 heeft ontvangen; alle transacties die naar aanleiding van de door Hapimag gedurende het gehele jaar 2004 ontvangen leads in Nederland tot stand gekomen zijn; de hoogte en de bestemming van de provisies die naar aanleiding van de door Hapimag gedu-rende het gehele jaar 2004 ontvangen leads in Nederland aan haar agenten zijn betaald of verschuldigd zijn; 2. veroordeelt Hapimag om met ingang van 10 dagen na betekening van dit vonnis vanaf dan aan [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] ieder 1/5 van het aantal leads die op welke wijze dan ook worden ontvangen door Hapimag en die betrekking hebben op geïnteres-seerden in Nederland van Hapimagproducten zonder enige vorm van voorselectie toe te delen onder het gelijktijdig beschikbaar stellen van alle relevante gegevens van deze geïnteresseerden tot en met de dag dat ieders agentuurovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd; 3. veroordeelt Hapimag om met ingang van 10 dagen na betekening van dit vonnis aan [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] ieder mini-maal € 2.700,00 exclusief omzetbelasting, per maand ter beschikking te stellen voor het verrichten van vooraf aangekondigde marketingdoeleinden tot en met de dag dat ieders agentuurover-eenkomst rechtsgeldig is beëindigd; 4. veroordeelt Hapimag om met ingang van 10 dagen na betekening van dit vonnis er voor te zorgen dat geen activiteit voor door be-middeling van [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] geworven part-ners worden verricht door agenten [betrokkene] en [betrokkene] dan wel door nieuwe agenten in Nederland, tot en met de dag dat ieders agentuurovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd; 5. veroordeelt Hapimag om ieder van [eiser 1], [eiser 2] en [eiser 3] afzonderlijk in staat te stellen om binnen drie maan-den na heden een partnerbijeenkomst te verzorgen;

68

6. veroordeelt Hapimag om de gebruikelijke kosten (inclusief mai-ling) van de onder 5 bedoelde partnerbijeenkomsten, per bijeenkomst begroot op € 5.000,00 exclusief omzetbelasting, te voldoen; 7. veroordeelt Hapimag om binnen 10 dagen na betekening van dit vonnis aan eisers gezamenlijk te voldoen een bedrag van € 3.000,00 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, bij wijze van voorschot op gemaakte buitengerechtelijke kosten; 8. veroordeelt Hapimag om aan ieder van eisers ten behoeve van wie een gegeven veroordeling onder 1, 2, 4 en 5 niet wordt uitge-voerd, een dwangsom te betalen van € 2.000,00 voor iedere dag dat de veroordeling niet wordt uitgevoerd, zulks met een maxi-mum per eiser van in totaal € 50.000,00; 9. veroordeelt Hapimag in de kosten van dit kort geding, tot aan de-ze uitspraak aan de zijde van eisers bepaald op € 311,40 voor ver-schotten (€ 241,00 wegens griffierecht en € 70,40 wegen het uit-brengen van de dagvaarding) en op € 816,00 voor salaris procu-reur; 10. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 11. weigert het anders of meer gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitge-sproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 28 januari 2005.

de griffier de rechter

69

NJ 1995, 437: Opzegging overeenkomst voor onbepaalde tijd; relevantie omstandigheden gelegen buiten aard en inhoud overeenkomst; Instantie:

Hoge Raad

Datum:

Royer, Roelvink, Korthals Altes, Neleman, Nieuwenhuis, De Vries Lentsch-Kostense Conclusie: Roepnaam: BW art. 6:2; Rv (oud) art. 192; Rv (oud) art. 353 Magistraten:

21 april 1995

Zaaknr: 15626 LJN:

ZC1706

Essentie Naar boven Opzegging overeenkomst voor onbepaalde tijd; relevantie omstandigheden gelegen buiten aard en inhoud overeenkomst; redelijke opzegtermijn. Formele rechtskracht. Passeren bewijsaanbod.

Samenvatting Naar boven Overeenkomst voor onbepaalde tijd tot het om niet in gebruik geven van enkele opstallen en een stuk grond.

Bij de vraag of een overeenkomst als de onderhavige, gelet op hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen, opzegbaar is kunnen alle omstandigheden van het geval een rol spelen. De aard van de onderhavige overeenkomst noopt er niet toe slechts een beperkte categorie omstandigheden (bijv. slechts die welke de aard en de inhoud van de overeenkomst bepalen) in aanmerking te nemen.

Bij de beoordeling van de vraag of bij de opzegging een redelijke termijn in acht is genomen, moeten de wederzijdse belangen van partijen worden afgewogen en zijn derhalve ook aard en gewicht van de redenen voor opzegging van belang.

Passeren bewijsaanbod.

Partij(en) Naar boven Antonius W. Maria Kakkenberg, te Heeten, gemeente Raalte, eiser tot cassatie, adv. mr. J.B.M.M. Wuisman, tegen Hendrikus M. Kakkenberg, te Heeten, gemeente Raalte, verweerder in cassatie, adv. mr. E. Grabandt.

Uitspraak Naar boven Hof (eindarrest): (…)

De vaststaande feiten Naast de in het tussenarrest als vaststaand aangenomen feiten kan thans in hoger beroep tevens van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan: Op 11 juli 1978 is door Burgemeester en Wethouders van de gemeente Raalte — verder ook: B en W — aan de vader van partijen een Hinderwetvergunning verleend voor een rundvee- en varkensbedrijf annex opslag van huisbrand- en dieselolie en hobbyruimte in een wagenloods voor het herstellen van automobielen. Deze vergunning is, zoals in de na te noemen beschikkingen van 19 juli 1990 en 31 augustus 1990 is geconstateerd, ten aanzien van het agrarische bedrijf vervallen ingevolge niet-gebruik.

Bij beschikking van 19 juli 1990 hebben B en W beslist — kort weergegeven — een verzoek van Henk tot sluiting van de inrichting van Tonnie en tot intrekking van de Hinderwetvergunning af te wijzen.

Op 23 augustus 1990 heeft Henk beroep ingesteld bij de Afdeling Geschillen van Bestuur van de Raad van State tegen deze beschikking.

Bij beschikking van 31 augustus 1990 hebben B en W alsnog een bevel tot onmiddellijke sluiting van de inrichting gegeven, naar aanleiding waarvan Henk zijn laatstbedoeld beroep heeft ingetrokken.

70

Tegen genoemd bevel tot sluiting bij de beschikking van 31 augustus 1990 heeft Tonnie zijnerzijds beroep bij de Afdeling Geschillen van Bestuur van de Raad van State ingesteld.

Bij beschikking van 6 december 1991 heeft de Raad van State deze beschikking van B en W van 31 augustus 1990 vernietigd.

Bij beschikking van 1 september 1992 hebben B en W een hernieuwd verzoek van Henk van 4 augustus 1992, om over te gaan tot sluiting van de inrichting van Tonnie, afgewezen.

Op het tegen deze afwijzing door Henk op 5 oktober 1992 bij de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State ingestelde beroep, waarvan de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 september 1993, is nog niet beslist.

Bij beschikking van 11 juni 1991 hebben B en W Henk niet-ontvankelijk verklaard in door hem ingediende bezwaren tegen besluiten van B en W van 23 oktober 1990 en 8 januari 1991 (betreffende het verlenen van schorsende werking aan het besluit tot sluiting resp. voorwaardelijke opschorting van bestuursdwang).

Op 26 augustus 1991 heeft de Voorzitter van de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State — naast afwijzing van een verzoek van Henk tot het treffen van een voorlopige voorziening op grond van art. 107 Wet op de Raad van State — het beroep tegen genoemde beschikking van B en W van 11 juni 1991 als kennelijk ongegrond afgewezen.

Krachtens het vigerende bestemmingsplan met bijbehorende gebruiksbepalingen heeft het betrokken perceel Vlessendijk 14 te Heeten de bestemming 'agrarisch gebied B', en is het verboden dit perceel te gebruiken voor doeleinden van handel en/of nijverheid, anders dan de agrarische produktie.

Bij de meergenoemde beschikking van 31 augustus 1990 hebben B en W Tonnie tevens gelast vóór 1 april 1991 een einde te maken aan het met het ter plaatse geldende bestemmingsplan strijdige gebruik.

Tonnie heeft op 2 oktober 1990 daartegen een bezwaarschrift ingediend bij B en W, welk bezwaar bij beschikking van 8 januari 1991 ongegrond is verklaard. Tegen die laatstbedoelde beschikking heeft Tonnie op 6 februari 1991 beroep ingesteld bij de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State. Daarin is nog niet beslist.

Beoordeling van het hoger beroep 1 Naast het in het tussenarrest reeds ten aanzien van grief I overwogene, lenen de grieven — die het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof in hoger beroep voorleggen — zich voor gezamenlijke beoordeling.

2 De rechtbank heeft de vraag of Henk de overeenkomst tussen partijen kan opzeggen zoals hij dat heeft gedaan, ontkennend beantwoord, en in aansluiting daarop geoordeeld dat onder de omstandigheden van het geval de redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen dat opzegging door Henk van deze overeenkomst slechts plaats kan vinden om zwaarwichtige redenen van zodanige aard dat van Henk niet gevergd kan worden deze overeenkomst met Tonnie voort te zetten.

3 Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat redelijkheid en billijkheid in de omstandigheden van dit geval niet met zich meebrengen dat de onderhavige overeenkomst van partijen slechts om zwaarwichtige redenen, zoals door de rechtbank omschreven, door Henk kan worden opgezegd.

4 Een voor onbepaalde tijd tussen partijen geldende overeenkomst als de onderhavige kan in beginsel door ieder van partijen worden opgezegd, mits met inachtneming van een, mede door redelijkheid en billijkheid in de omstandigheden van het geval bepaalde, termijn en voorwaarden.

Het hof acht in dit verband met name ook de navolgende omstandigheden van belang.

5 Tonnie heeft de onderhavige onroerende zaken sedert 1970 krachtens overeenkomst tussen Tonnie en de ouders van partijen, zonder tegenprestatie aan de ouders resp. Henk als eigenaars van deze zaken sedert 1976 gebruikt.

6 Tonnie heeft ter zitting van het hof op 28 september 1993, desgevraagd en in zoverre door Henk niet betwist, verklaard: — dat hij (behalve de aankoop van een directiekeet) geen wezenlijke investeringen in zijn automobielbedrijf heeft gedaan sedert de 70-er jaren; — dat hij aanvankelijk dit bedrijf slechts hobbymatig voerde;

71

— dat hij dit bedrijf sedert plm. 1985 op professionele wijze is gaan voeren; — dat hij tot 1985 geen boekhouding met betrekking tot zijn bedrijf heeft gevoerd en geen omzetof inkomstencijfers over die jaren beschikbaar heeft, en pas sedertdien een boekhouding is gaan voeren (welke hij niet aan het hof heeft overgelegd, doch waaruit hij slechts enkele omzetcijfers heeft vermeld); — dat hij tot februari 1985 in loondienst is geweest als loodgieter, in 1984 arbeidsongeschikt is geworden, en sedert februari 1985 op grond van die arbeidsongeschiktheid als loodgieter een WAO-uitkering heeft gekregen; — dat hij deze WAO-uitkering heeft ontvangen tot 1987, en deze uitkering toen is beëindigd i.v.m. zijn werkzaamheden in en inkomsten uit het autobedrijf; — dat de vader van partijen een Hinderwetvergunning heeft gevraagd en verkregen voor het (slechts) hobbymatig uitoefenen van het automobielbedrijf; — dat het bestemmingsplan ter plaatse hem het op professionele wijze uitoefenen van een autohandel en autoreparatiebedrijf niet toestaat.

7 Op grond van ondermeer de bovenvermelde omstandigheden acht het hof duidelijk dat Tonnie het automobielbedrijf tot in of omstreeks 1985 hobbymatig heeft gevoerd, en het sedertdien op professionele wijze is gaan voeren.

8 Tonnie heeft het automobielbedrijf dus nog jarenlang slechts hobbymatig gevoerd na de afspraken tussen Tonnie, Henk en hun ouders in de 70-er jaren over het toestaan van de uitoefening van het automobielbedrijf door Tonnie, en na de eigendomsoverdracht van de onderhavige onroerende zaken aan Henk in 1976. Aldus kan niet worden aangenomen dat partijen en hun ouders er ten tijde van deze afspraken van uit zijn gegaan dat Tonnie dit automobielbedrijf beroepsmatig zou gaan exploiteren. Het bewijsaanbod van Tonnie om terzake zijn moeder te doen horen wordt als onvoldoende gespecificeerd gepasseerd.

9 Het antwoord op de vraag of een duurovereenkomst opzegbaar is (los van de vraag op welke termijn dan rechtsgeldig kan worden opgezegd) is naar het (ook ten tijde van de opzegging) geldende recht — kort gezegd — afhankelijk van de redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst.

Voor beoordeling van die vraag kunnen dus slechts die omstandigheden een rol spelen die de aard en/of de inhoud van de overeenkomst (mede) bepalen.

De tijdsduur, gedurende welke de overeenkomst van kracht is geweest, en eventuele wijzigingen in de omstandigheden ná het sluiten van de overeenkomst kunnen in dit verband dus slechts van belang zijn, voorzover moet worden geoordeeld dat op grond daarvan de inhoud van de oorspronkelijke overeenkomst tussen partijen is gewijzigd.

In zoverre acht het hof de motivering van de rechtbank: 'Het betreft in casu een overeenkomst die al bijna 20 jaar heeft geduurd' voor de beantwoording van de vraag of de onderhavige overeenkomst opzegbaar moet worden geacht, niet concludent.

10 Partijen hebben niet gesteld, en ook overigens is niet gebleken, dat Henk en Tonnie na de eigendomsoverdracht van de betreffende onroerende zaken aan Henk enige nadere afspraak over de wijze van gebruik daarvan voor het automobielbedrijf van Tonnie hebben gemaakt.

Met name is niet komen vast te staan dat Henk zou hebben ingestemd met professionalisering door Tonnie van zijn automobielbedrijf. Voorzover Henk daartegen 'kennelijk' geen bezwaar heeft gemaakt (zoals de rechtbank heeft aangenomen), kan dat op zichzelf — wat daar verder ook van zij — niet als instemming van Henk worden uitgelegd, zonder dat nadere omstandigheden vaststaan waaruit zulke instemming valt af te leiden.

In zoverre acht het hof ook de overweging van de rechtbank: 'In de genoemde opstallen heeft gedaagde (Tonnie) kennelijk zonder bezwaren van zijn wederpartij (Henk) een bedrijf opgebouwd waaruit hij zodanige inkomsten geniet dat hij niet langer gebruik hoeft te maken van een WAO-uitkering' niet concludent.

11 Er moet dan ook van uit worden gegaan dat Henk slechts heeft ingestemd met een hobbymatig gebruik van de onroerende zaken door Tonnie voor zijn automobielbedrijf, en niet met diens huidige beroepsmatige gebruik.

72

12 Onder deze omstandigheden beantwoordt het hof de vraag, of de duurovereenkomst tussen partijen door Henk opzegbaar is, in tegenstelling tot de rechtbank bevestigend.

13 Vervolgens moet worden beoordeeld of Henk bij zijn opzegging bij brief van 27 mei 1988 tegen 15 oktober 1988 jegens Tonnie daarbij een redelijke termijn in acht heeft genomen.

Dat acht het hof, rekening houdend met alle omstandigheden van dit geval — en hierbij dienen de duur van de overeenkomst en de gebeurtenissen na het sluiten daarvan wèl mede een rol te spelen — niet het geval.

14 De opzegging van Henk tegen 15 oktober 1988 is daarom niet rechtsgeldig. Deze opzegging komt echter wel in aanmerking voor conversie tot een rechtsgeldige opzegging met inachtneming van een wèl redelijk te achten termijn.

15 Bij de bepaling van wat in dit geval een redelijke termijn moet worden geacht houdt het hof ondermeer rekening met de onderstaande factoren: — Henk heeft de opzegging gedaan in 1988, dus niet al te lange tijd nadat hem duidelijk kan zijn geworden dat Tonnie zijn automobielbedrijf een beroepsmatig karakter had gegeven.

— Tonnie heeft, na deze opzegging, zijn automobielbedrijf tot thans op het perceel kunnen uitoefenen en uitgeoefend.

— Tonnie heeft geen investeringen van betekenis gedaan in het automobielbedrijf (behalve aankoop van een direktiekeet) in verband met de professionalisering daarvan.

— Jarenlang heeft een juridisch onduidelijke onderlinge verhouding tussen partijen bestaan, mede veroorzaakt door het door de gemeente gevoerde beleid, de bestuursrechtelijke vragen en procedures tussen partijen en de gemeente, de bereidheid van Henk tot voor kort om de uitkomst van de beide onderhavige bestuursrechtelijke procedures af te wachten, en de beslissing in deze procedure in eerste instantie.

16 Rekening houdend met deze omstandigheden is het hof van oordeel dat Henk de overeenkomst in 1988 in ieder geval had kunnen opzeggen met inachtneming van een redelijke termijn, die thans reeds ruimschoots is verstreken.

Daarbij kunnen de door Henk voor zijn opzegging geldende resp. daarvoor door hem aangevoerde redenen in het midden blijven.

17 Aangenomen moet worden dat hij een dergelijke opzegging toen zou hebben gedaan en dat hij van opzegging met een kortere dan redelijke termijn zou hebben afgezien, als hij zich van de nietrechtsgeldigheid van de opzegging, zoals hij die toen feitelijk heeft gedaan, bewust zou zijn geweest.

De opzegging van Henk in 1988 komt dan ook de werking toe van een geldige opzegging met inachtneming van een, thans reeds verstreken, in de omstandigheden van dit geval redelijke termijn.

18 De overeenkomst tussen partijen is derhalve geëindigd, en Tonnie zal het perceel ontruimd aan Henk ter beschikking moeten stellen.

Het hof ziet echter in de bijzondere omstandigheden van dit geval aanleiding om Tonnie nog een korte termijn te gunnen tot het realiseren van de daadwerkelijke ontruiming van de onderhavige onroerende zaken, zoals hieronder nader bepaald.

19 Op grond van hetgeen in het tussenarrest en hierboven is overwogen zijn de grieven I, II, III, IV en IX gegrond.

Het vonnis waarvan beroep moet daarom worden vernietigd, met alsnog toewijzing van de vorderingen van Henk als onderstaand. (enz.)

Cassatiemiddel: Het Hof heeft door in het arrest a quo te overwegen en op grond daarvan te beslissen als daarin vermeld het recht geschonden en/of vormen als bedoeld in artikel 99 Wet Rechterlijke Organisatie verzuimd en wel om de volgende, voor zoveel nodig in onderling verband te beschouwen redenen: A.1. Het Hof concludeert in r.ov. 8, dat niet kan worden aangenomen dat partijen en hun ouders er ten tijde van de afspraken (in de zeventiger jaren) van uit zijn gegaan dat Tonnie het automobielbedrijf beroepsmatig zou gaan exploiteren. Tot deze conclusie komt het Hof op grond

73

van de vaststelling in dezelfde r.ov. 8 dat Tonnie het automobielbedrijf nog jarenlang na de afspraken tussen Tonnie, Henk en hun ouders in de zeventiger jaren over het toestaan van de uitoefening van het automobielbedrijf door Tonnie en na de eigendomsoverdracht van de onderhavige onroerende zaken aan Henk in 1976 slechts hobbymatig heeft gevoerd. Deze feitelijke vaststelling kan echter niet als een voldoende onderbouwing van genoemde conclusie gelden. Het feit van jarenlang hobbymatig gebruik van de in geschil zijnde onroerende zaken brengt niet zonder meer, althans niet zonder nadere toelichting, mee dat bij het maken van de afspraken in de zeventiger jaren niet mede beoogd is dat Tonnie de onroerende zaken eventueel op termijn beroepsmatig, d.w.z. voor zijn broodwinning, zou kunnen gaan gebruiken.

A.2. Op blz. 3, bovenaan, van de memorie van antwoord heeft Tonnie gesteld: 'De ouders hebben juist steeds gewenst dat ook geïntimeerde — (Tonnie) — ondanks de eigendomsoverdracht van het gehele bezit van de ouders aan appellant — (Henk) —, ter plaatse zijn brood kon verdienen.'

Daaraan voorafgaande, nl. op blz. 2 onderaan van de memorie van antwoord, heeft Tonnie gesteld: 'Dit heeft de ouders steeds voor ogen gestaan, ook al meent appellant (ten onrechte) van niet.'

Het woord 'dit' slaat terug op het bieden aan Tonnie door zijn ouders van de mogelijkheid om op de grond en in de gebouwen, die in geschil zijn, middelen van bestaan op te bouwen met aktiviteiten, waarvoor hij wel talent had — (het repareren van auto's e.d.) — en die aanvankelijk een hobbymatig karakter droegen. Op blz. 3 van de memorie van grieven aan het slot van paragraaf 2 biedt Tonnie 'op dit punt' uitdrukkelijk bewijs aan en vermeldt hij in dat kader dat moeder Kakkenberg desnodig bereid is een en ander onder ede te bevestigen. Aan het slot van r.ov. 8 passeert het Hof het bewijsaanbod als 'onvoldoende gespecificeerd'. a. Dit oordeel is onvoldoende gemotiveerd omdat: i. vanwege het ontbreken van een nadere redengeving niet duidelijk is wat het Hof met de woorden 'onvoldoende gespecificeerd' bedoeld of waarom het Hof het bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd acht; ii. voor zover het Hof met de woorden 'onvoldoende gespecificeerd' heeft bedoeld dat de te bewijzen feiten onvoldoende zijn aangegeven, dat onbegrijpelijk is gelet op de hiervoor vermelde stellingen van Tonnie. b. Voor zover het Hof met de woorden 'onvoldoende gespecificeerd' bedoeld heeft dat niet voldoende is aangegeven wat met name moeder Kakkenberg kan verklaren, stelt het Hof te hoge eisen aan een bewijsaanbod. c. Voor zover achter de woorden 'onvoldoende gespecificeerd' de verwachting steekt dat met de verklaring van moeder Kakkenberg het bewijs toch niet zal kunnen worden geleverd, maakt het Hof zich schuldig aan ongeoorloofd vooruitlopen op de uitkomst van een eventueel getuigenverhoor.

B.1. In r.ov. 10 heeft het Hof het over het ontbreken van nadere afspraken tussen Tonnie en Henk over de wijze van gebruik van de onroerende zaken. Hierbij gaat het Hof er klaarblijkelijk van uit dat de initiële afspraken over de onroerende zaken slechts betrekking hadden op hobbymatig gebruik van die zaken.

Treffen een of meer klachten onder A.1 en/of A.2 doel dan gaat zojuist bedoeld uitgangspunt niet meer op en ontvalt daarmee onder meer aan r.ov. 10 de grondslag.

B.2. Het Hof is verder in r.ov. 10 van oordeel dat, voor zover Henk tegen professionalisering door Tonnie van zijn automobielbedrijf geen bezwaar heeft gemaakt, dat niet als een instemmen van Henk met die professionalisering kan worden uitgelegd, zonder dat nadere omstandigheden vaststaan, waaruit zulke instemming valt af te leiden. In r.ov. 11 oordeelt het Hof nog eens dat ervan moet worden uitgegaan dat Henk niet heeft ingestemd met het huidige beroepsmatige gebruik van de onroerende zaken. a. In aanmerking genomen dat een instemming ook stilzwijgend kan worden verleend, is 's Hofs oordeel in ieder geval onvoldoende gemotiveerd omdat uit het oordeel niet duidelijk wordt op welke nadere omstandigheden het Hof het oog heeft. b. Voor zover 's Hofs oordeel zou stoelen op de opvatting dat uit het geen bezwaren maken nimmer een stilzwijgende instemming zou kunnen worden afgeleid, is er sprake van een onjuiste rechtsopvatting bij het Hof. C.1. In de r.ov. 2 t/m 12 houdt het Hof zich bezig — meer in het algemeen gesproken — met de vraag of de overeenkomst met Tonnie over de bij hem in gebruik zijnde onroerende zaken opzegbaar is. In r.ov. 12 concludeert het Hof:

74

'Onder deze omstandigheden beantwoordt het Hof de vraag of de duurovereenkomst tussen partijen door Henk opzegbaar is, in tegenstelling tot de rechtbank bevestigend.'

Dit oordeel rust mede op de omstandigheden die hiervoor bij de hoofdonderdelen A en B ter sprake kwamen. Treffen één of meer klachten uit de hoofdonderdelen doel dan kan de conclusie, die het Hof in r.ov. 12 trekt, reeds om die reden niet in stand blijven.

C.2. In r.ov. 9 geeft het Hof als zijn oordeel dat 'het antwoord op de vraag of een duurovereenkomst opzegbaar is naar het (ook ten tijde van de opzegging) geldende recht — kort gezegd — afhankelijk (is) van de redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst. Voor beoordeling van die vraag kunnen dus slechts die omstandigheden een rol spelen die de aard en/of inhoud van de overeenkomst (mede) bepalen.'

Het Hof acht vervolgens het feit dat de overeenkomst al bijna 20 jaar heeft geduurd (r.ov. 9) en de wijzigingen in de omstandigheden na het sluiten van de overeenkomst waaronder de professionalisering door Tonnie van het automobielbedrijf (r.ov. 10) niet 'concludent' voor de beantwoording van de vraag of de in geschil zijnde overeenkomst opzegbaar moet worden geacht, omdat — kort gezegd — de inhoud van de oorspronkelijke overeenkomst tussen partijen door deze omstandigheden niet is gewijzigd. a. Met een en ander geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Bij de beoordeling van de vraag of een duurovereenkomst opzegbaar is kunnen ook omstandigheden een rol spelen, die niet de aard en/of de inhoud van de overeenkomst bepalen. Ook de bestaansduur van de betrokken overeenkomst en het gewijzigde gebruik van de zaken, waarop de duurovereenkomst betrekking heeft, zijn in beginsel relevante omstandigheden bij de beoordeling van de opzegbaarheid van de duurovereenkomst, ook al hebben zij niet tot wijziging van de inhoud van de overeenkomst zelf geleid. b. Intussen vermeldt het Hof in r.ov. 5 wel dat Tonnie de in geschil zijnde onroerende zaken reeds sedert 1970 krachtens overeenkomst gebruikt. En van de professionalisering door Tonnie van het automobielbedrijf maakt het Hof gewag in r.ov. 6, derde liggende streepje. Door hetgeen het Hof in de r.ov. 9, 10 en 13 (met name de tussenzin: 'en hierbij dienen de duur van de overeenkomst en de gebeurtenissen na het sluiten daarvan wel mede een rol te spelen) in verband met deze omstandigheden overweegt, sticht het Hof in ieder geval onduidelijkheid omtrent de mate waarin het Hof uiteindelijk de twee hier aan de orde zijnde omstandigheden in aanmerking neemt bij de vraag of de overeenkomst met Tonnie opzegbaar is. Daarmee voldoet het arrest op het onderhavige punt in ieder geval niet aan de eisen die de wet aan de motivering aan een rechterlijke uitspraak stelt.

C.3. In r.ov. 6 vermeldt het Hof bij het laatste gedachtenstreepje als omstandigheid 'dat het bestemmingsplan ter plaatse hem het op professionele wijze uitoefenen van een autohandel en autoreparatiebedrijf niet toestaat.'

Ook nog ten tijde van het wijzen van het arrest a quo was er een procedure aanhangig bij de Raad van State waarin Tonnie de beschikking d.d. 30 augustus 1990 van B en W van de Gemeente Raalte aanvecht, die inhoudt het bevel tot staking van het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van de onroerende zaken en een aanzegging van bestuursdwang. Nu ten tijde van het wijzen van het arrest de Raad van State nog geen beslissing had genomen, is het mogelijk dat de bedoelde beschikking wordt vernietigd en de Gemeente Raalte Tonnie niet kan dwingen zijn bedrijf te staken. Uit het arrest van het Hof en met name uit r.ov. 6 daarvan blijkt niet, althans niet in voldoende mate, of het Hof met de zojuist genoemde mogelijkheid rekening heeft gehouden. Er bestond voor het rekening houden met en nadrukkelijk verantwoording afleggen omtrent deze omstandigheid te meer aanleiding omdat partijen ter comparitie d.d. 12 april 1991 verklaard hebben 'de onderhavige procedure te willen laten rusten totdat de Raad van State in de beide administratiefrechtelijke procedures, die thans lopen, uitspraak heeft gedaan' (zie proces-verbaal van de comparitie, blz. 4, bovenaan). 's Hofs arrest is daardoor onvoldoende gemotiveerd.

C.4. Het Hof maakt in de r.ov. 2 t/m 12 geen gewag van de in rechte vaststaande feiten (a) dat Tonnie niet op andere wijze dan uit het automobielbedrijf genoegzame arbeidsinkomsten zal kunnen verwerven en (b) dat Tonnie niet bij machte is om het bedrijf elders opnieuw op te zetten. a. Het heeft er alle schijn van dat het Hof deze feiten over het hoofd heeft gezien. Om die reden of althans om de reden dat niet voldoende blijkt, dat het Hof de genoemde feiten heeft meegewogen, moet het arrest als onvoldoende gemotiveerd worden aangemerkt. b. Indien zou moeten worden aangenomen dat het Hof deze feiten voor de vraag of de overeenkomst met Tonnie opzegbaar is of slechts opgezegd kan worden om zwaarwichtige redenen, irrelevant heeft geoordeeld, dan is dat oordeel onjuist — de feiten kunnen voor de

75

beantwoording van de bedoelde vraag wel degelijk van belang zijn — althans wegens het ontbreken van een op die feiten afgestemde motivering onvoldoende gemotiveerd.

D.1. Het Hof vermeldt in r.ov. 15 de factoren waarmee het 'onder meer' rekening heeft gehouden bij de bepaling van wat in het onderhavige geval een redelijke termijn voor opzegging is. Uit de woorden 'onder meer' blijkt dat het Hof meer factoren in aanmerking heeft genomen. Onduidelijk blijkt echter welke andere omstandigheden het Hof mede in aanmerking heeft genomen, zodat 's Hofs arrest ook op dit punt ongenoegzaam is gemotiveerd.

D.2. In r.ov. 15, eerste liggende streepje, vermeldt het Hof als factor waarmee het Hof rekening heeft gehouden dat Henk de opzegging in 1988 heeft gedaan niet al te lange tijd nadat hem duidelijk kan zijn geworden dat Tonnie zijn automobielbedrijf een beroepsmatig karakter had gegeven. Het Hof geeft niet nader aan vanaf welk moment het Henk duidelijk kan zijn geworden dat Tonnie zijn automobielbedrijf een beroepsmatig karakter had gegeven. Dit laatste is begin 1985 gebeurd. In cassatie mag ervan worden uitgegaan dat dit Henk spoedig daarna duidelijk is geworden, nu het Hof zich niet specifiek over een tijdstip hiervoor uitlaat. In dit licht bezien is de kwalificatie 'niet al te lang' van de termijn tussen het bekend raken van Henk met het beroepsmatige karakter van de bedrijfsvoering van Tonnie en de opzegging — ongeveer 3 jaren — niet wel te begrijpen.

D.3. Aan het slot van r.ov. 16 geeft het Hof te kennen dat voor de bepaling van wat in casu een redelijke termijn voor de opzegging is de voor Henk voor zijn opzegging geldende resp. daarvoor door hem aangevoerde redenen in het midden kunnen blijven. Die redenen acht het Hof blijkbaar voor de bepaling van de redelijke termijn niet van belang.

Daarmee geeft het Hof a. blijk van een onjuiste rechtsopvatting: de redenen voor opzegging kunnen wel degelijk mede bepalen wat in een bepaald geval een redelijke opzeggingstermijn is; b. althans, doordat het Hof niet nader toelicht waarom in casu de redenen voor de opzegging in het midden kunnen blijven, schiet het Hof tekort in zijn motivering van het arrest.

D.4. Van de twee bij hoofdonderdeel C.4 vermelde vaststaande feiten maakt het Hof ook geen gewag bij de beantwoording in de r.ov. 13 t/m 17 van de vraag wat in casu een redelijke termijn voor de opzegging van de overeenkomst met Tonnie is. a. Ook hier heeft het er alle schijn van dat het Hof bedoelde feiten over het hoofd heeft gezien. Om die reden, althans om de reden dat niet voldoende blijkt dat het Hof bedoelde feiten heeft meegewogen, is er sprake van een tekort in de motivering. b. Indien zou moeten worden aangenomen dat het Hof bedoelde feiten irrelevant heeft geacht voor de bepaling van wat in casu een redelijke termijn voor opzegging is, dan geeft het Hof daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting — de feiten kunnen immers heel wel van belang zijn voor de bepaling van de duur van een opzeggingstermijn —, althans is 's Hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd nu niet duidelijk is waarom het Hof de bedoelde feiten in casu irrelevant acht.

D.5. Over de duur van de redelijke termijn, die in casu zou gelden, laat het Hof zich in r.ov. 16 niet verder uit dan dat deze 'thans — (omstreeks 4 januari 1994) — reeds ruimschoots is verstreken'. Hiermee geeft het Hof onvoldoende inzicht in wat het Hof uiteindelijk in casu als een redelijke termijn voor de opzegging heeft beschouwd. Daardoor is het niet mogelijk om vast te stellen of het Hof wel een juiste termijn als een redelijke termijn heeft aangehouden.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen: Henk — heeft bij exploit van 19 december 1988 eiser tot cassatie — verder te noemen: Tonnie — op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te Zutphen en gevorderd Tonnie te veroordelen de op het perceel kadastraal bekend gemeente Raalte sectie H nummer 4512 aan Henk in eigendom toebehorende en door Tonnie gebruikte opstallen binnen 14 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis te ontruimen, zulks op verbeurte van een dwangsom van ƒ 500 per dag.

Nadat Tonnie tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank na een comparitie van partijen bij vonnis van 7 december 1989 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Henk hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. Bij memorie van grieven heeft hij zijn eis vermeerderd in die zin dat het Hof zal bevelen de bij Tonnie in gebruik zijnde aan Henk in eigendom toebehorende strook grond van vorenvermeld perceel, alsmede de daarop staande opstallen te ontruimen, zulks op verbeurte van een dwangsom van ƒ 500 per dag.

Het Hof heeft bij tussenarrest van 5 maart 1991 een comparitie van partijen gelast en bij eindarrest van 4 januari 1994 het bestreden vonnis vernietigd en de vordering van Henk

76

toegewezen. (…)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. In 1976 heeft Henk van de ouders van partijen de eigendom verkregen van het perceel, kadastraal bekend gemeente Raalte, sectie H, nummer 4512. Tonnie is eigenaar van een daaraan grenzend perceel, kadastraal bekend gemeente Raalte, sectie H, nummer 4511. ii. Tonnie heeft op perceel 4512 om niet in gebruik een hooischuur als bergruimte, een aan de varkensschuur verbonden houten aanbouw als spuitcabine en een directiekeet als herstelwerkplaats, terwijl hij tevens gebruik mag maken van een strook grond op dat perceel, die de verbinding vormt tussen de genoemde opstallen, alsmede van een uitweg van die opstallen naar de openbare weg. iii. Dit gebruik stamt uit de tijd dat de ouders van partijen nog eigenaar waren van het perceel. Zij gaven omstreeks medio 1970 Tonnie toestemming tot dit gebruik, opdat hij zijn toenmalige hobby, het sleutelen aan cross-auto's en -motoren, kon beoefenen. In de loop der jaren ontwikkelde zich aldaar een autobedrijf, dat Tonnie aanvankelijk combineerde met zijn baan als loodgieter, en dat hij na zijn afkeuring als loodgieter heeft voortgezet, eerst met behoud van een uitkering op grond van de WAO en sinds medio 1987 zonder een dergelijke uitkering. iv. Bij brief van 20 november 1987 heeft Henk aan Tonnie medegedeeld dat hij het gebruik overeenkomstig de wettelijke bepalingen van bruikleen wenste te beëindigen en dat hij het gebruik opzegde tegen 15 april 1988. Na vergeefs overleg tussen partijen heeft Henk bij brief van 27 mei 1988 de opzegging bevestigd en de ontruiming aangezegd tegen 15 oktober 1988.

3.2. In het onderhavige, bij dagvaarding van 19 december 1988 ingeleide, geding heeft Henk de ontruiming door Tonnie van de door hem gebruikte opstallen gevorderd. De Rechtbank heeft de vordering afgewezen, waartoe zij het volgende, kort samengevat, heeft overwogen.

De vraag of de overeenkomst van partijen een bruikleenovereenkomst is, kan buiten beschouwing blijven, nu het slechts gaat om de, ontkennend te beantwoorden, vraag of Henk de overeenkomst kon opzeggen zoals hij heeft gedaan. Het gaat om een overeenkomst die al bijna 20 jaar heeft geduurd. In de opstallen heeft Tonnie een bedrijf opgebouwd waaruit hij zodanige inkomsten geniet dat hij niet langer gebruik behoeft te maken van een WAO-uitkering, terwijl hij niet anders dan uit dit bedrijf genoegzame arbeidsinkomsten zal kunnen verwerven, en verplaatsing van het bedrijf financieel niet haalbaar is gebleken. Onder deze omstandigheden kan opzegging slechts plaatsvinden om zwaarwichtige redenen van zodanige aard dat van Henk niet kan worden gevergd de overeenkomst met Tonnie voort te zetten, maar als zodanig kunnen niet gelden de door Henk voor de opzegging aangevoerde redenen, te weten dat de verstandhouding met Tonnie slecht is en dat hij hem liever niet achter zijn huis heeft.

Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank vernietigd en de vordering van Henk toegewezen. Hiertegen richt zich het middel.

3.3.1. Het Hof heeft op grond van de in rov. 6 van zijn arrest weergegeven omstandigheden vastgesteld — welke vaststelling in cassatie niet is bestreden — dat Tonnie het automobielbedrijf tot in of omstreeks 1985 'hobbymatig heeft gevoerd' en het sedertdien op professionele wijze is gaan voeren (rov. 7). Aan de vaststelling dat Tonnie het automobielbedrijf nog jarenlang na de afspraken met zijn ouders en na de overdracht van de onroerende zaken aan Henk slechts hobbymatig heeft gevoerd, verbindt het Hof vervolgens de conclusie dat niet kan worden aangenomen dat partijen en hun ouders ten tijde van deze afspraken ervan zijn uitgegaan dat Tonnie het automobielbedrijf beroepsmatig zou gaan exploiteren (rov. 8).

Onderdeel A.2 klaagt dat het Hof het aanbod van Tonnie om ter zake zijn moeder als getuige te doen horen als onvoldoende gespecificeerd heeft gepasseerd (rov. 8). De klacht treft doel, aangezien het Hof niet aangeeft in welk opzicht het bewijsaanbod als 'onvoldoende gespecificeerd' tekortschiet. Zou het Hof hebben geoordeeld dat het bewijsaanbod de te bewijzen feiten onvoldoende aanduidt, dan is dit oordeel onbegrijpelijk, nu de stukken geen andere conclusie toelaten dan — en het Hof

77

3.3.2.

3.4.

3.5.1.

3.5.2.

3.5.3.

3.5.4.

blijkens de gebezigde term 'terzake' de stellingen van Tonnie kennelijk ook aldus heeft opgevat — dat Tonnie bewijs wenste bij te brengen van hetgeen partijen en hun ouders in 1970 bij de afspraken voor ogen heeft gestaan. Zou 's Hofs oordeel aldus moeten worden verstaan dat Tonnie niet of onvoldoende heeft aangegeven wat zijn moeder hieromtrent zou kunnen verklaren, dan gaat het uit van eisen die niet aan een bewijsaanbod kunnen worden gesteld. Indien het oordeel in die zin moet worden begrepen dat hetgeen de moeder zou kunnen verklaren, niet zou kunnen afdoen aan de hiervoor bedoelde conclusie van het Hof, dan heeft het Hof miskend dat de bewijskracht van een getuigeverklaring eerst na het afleggen daarvan kan worden vastgesteld.

Uit het hiervoor onder 3.3.1 overwogene volgt dat het Hof niet zonder bewijslevering tot voormelde conclusie had kunnen komen, zodat deze conclusie niet in stand kan blijven.

Onderdeel A.1, dat zich eveneens tegen deze conclusie keert, behoeft in verband hiermee geen behandeling.

In rov. 10 onderzoekt het Hof of Tonnie en Henk na de overdracht van het perceel aan Henk nadere afspraken hebben gemaakt, en met name of Henk zou hebben ingestemd met 'professionalisering' door Tonnie van zijn automobielbedrijf. Daarbij heeft het Hof klaarblijkelijk tot uitgangspunt genomen dat de oorspronkelijke afspraken tussen Tonnie, Henk en hun ouders slechts betrekking hadden op het bij wege van hobby uitoefenen van het automobielbedrijf en niet voorzagen in het op termijn beroepsmatig uitoefenen daarvan. De gegrondbevinding van onderdeel A.2 brengt mee dat hiervan niet zonder meer kan worden uitgegaan, zodat onderdeel B.1 eveneens gegrond is.

Nu reeds op grond van het voorgaande rov. 10 van het bestreden arrest geen stand kan houden, behoeft onderdeel B.2 geen behandeling.

Met betrekking tot de vraag of de onderhavige overeenkomst kan worden opgezegd, heeft het Hof de zienswijze van de Rechtbank verworpen dat de omstandigheden van dit geval meebrengen dat de overeenkomst slechts om zwaarwichtige redenen kan worden opgezegd, en heeft het geoordeeld dat een overeenkomst als de onderhavige in beginsel kan worden opgezegd (rov. 3 en 4), waarbij voor de vraag of de overeenkomst opzegbaar is, op grond van de redelijkheid en billijkheid slechts die omstandigheden een rol kunnen spelen, die de aard en/of de inhoud van de overeenkomst (mede) bepalen (rov. 9).

Met de in rov. 12 van zijn arrest bedoelde omstandigheden op grond waarvan het Hof tot de slotsom komt dat de vraag of de overeenkomst door Henk kan worden opgezegd, bevestigend moet worden beantwoord, ziet het Hof klaarblijkelijk op de omstandigheden die het overeenkomstig zijn in rov. 9 geformuleerde maatstaf in zijn beschouwingen heeft betrokken.

Onderdeel C.2 klaagt dat het Hof, door slechts de in rov. 9 omschreven omstandigheden in zijn beoordeling te betrekken, een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Het onderdeel is gegrond, aangezien het Hof heeft miskend dat bij de beoordeling van hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alle omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen, en de aard van de onderhavige overeenkomst niet ertoe noopt slechts een beperkte categorie omstandigheden in aanmerking te nemen.

Na verwijzing zal alsnog moeten worden onderzocht in hoeverre de in onderdeel C.4 bedoelde omstandigheden van belang zijn voor de vraag of de overeenkomst opzegbaar is.

Nu onderdeel C.2 doel treft, behoeft onderdeel C.1 geen behandeling.

Onderdeel C.3 heeft betrekking op de door het Hof bij zijn in rov. 12 getrokken conclusie in aanmerking genomen omstandigheid dat het bestemmingsplan ter plaatse Tonnie het op professionele wijze uitoefenen van een autohandel en autoreparatiebedrijf niet toestaat. Het onderdeel verwijt het Hof geen rekening te hebben gehouden met de mogelijkheid dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op het ten tijde van het wijzen van 's Hofs arrest nog aanhangige beroep van Tonnie de beschikking van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Raalte van 31 augustus 1990, voor zover inhoudende het bevel tot staking van het met het bestemmingsplan strijdige gebruik en aanzegging van

78

bestuursdwang, zal vernietigen.

Het onderdeel faalt. Ingeval gebruik is gemaakt van een tegen een besluit openstaande administratiefrechtelijke rechtsgang, maar daarin niet de vernietiging van het besluit is uitgesproken, dient de burgerlijke rechter uit te gaan van de formele rechtskracht van het besluit (vgl. HR 7 april 1995, rolnr. 15.692) (RvdW 1995, 93; red.). Na verwijzing zal onder ogen moeten worden gezien of en in hoeverre, zo omtrent de strijd met het bestemmingsplan een onherroepelijke beslissing is gevallen, deze omstandigheid van belang is voor beantwoording van de vraag of de overeenkomst kan worden opgezegd.

3.6. In het kader van zijn beoordeling van de vraag of Henk bij de opzegging van de overeenkomst een redelijke termijn in acht heeft genomen, heeft het Hof overwogen dat die termijn 'thans' reeds ruimschoots is verstreken, en dat daarbij 'de door Henk voor zijn opzegging geldende resp. daarvoor door hem aangevoerde redenen in het midden (kunnen) blijven' (rov. 16). Aldus overwegende heeft het Hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien bij de beoordeling van voormelde vraag de wederzijdse belangen van partijen moeten worden afgewogen en derhalve ook aard en gewicht van deze redenen van belang zijn, hetzij zijn oordeel onvoldoende met redenen omkleed, doordat het niet heeft gemotiveerd waarom in het onderhavige geval deze redenen geen rol zouden spelen.

De overige in onderdeel D vervatte klachten kunnen, zo nodig, na verwijzing alsnog worden beoordeeld, zodat zij thans geen behandeling behoeven.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 4 januari 1994; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Henk in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Tonnie begroot op Ć’ 618,50 aan verschotten en Ć’ 3500 voor salaris.

79

NJ 1990, 439 Instantie:

Hoge Raad

Datum:

21 oktober 1988

Ras, Martens, Hermans, De Groot, Boekman, BiegmanZaaknr: 13263 Hartogh Conclusie: LJN: AD0483 Roepnaam: BW art. 1374; BW art. 1375; NBW art. 6.1.1.2 Snel naar: Essentie Naar boven Tussentijdse opzegging van een voor bepaalde tijd gesloten overeenkomst.

Samenvatting Naar boven Een voor bepaalde tijd gesloten overeenkomst kan, zo tussentijdse opzegbaarheid niet is bedongen, in beginsel niet eenzijdig tussentijds door opzegging worden beeindigd. Weliswaar is niet geheel uitgesloten dat op dit beginsel een uitzondering wordt aangenomen, maar een dergelijke uitzondering kan slechts haar grond vinden in onvoorziene — dat wil zeggen niet in de overeenkomst verdisconteerde — omstandigheden, die niet voor rekening van de opzeggende partij komen en die van zo ernstige aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst tot het overeengekomen tijdstip niet mag verwachten.

Partij(en) Naar boven Mondia BV, te Echt, eiseres tot cassatie, adv. Mr. K.G.W. van Oven, tegen Calanda BV, te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv. Mr. E. Huineman-Lindt.

Uitspraak Naar boven Rechtbank: Uit de stellingen van pp. over en weer blijkt dat de vordering van Calanda in conventie tussen pp. vaststaat.

Tussen pp. staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet danwel onvoldoende gemotiveerd weersproken, eveneens vast, dat Calanda in Nederland als agent van Ciech-Stomil optrad, alsmede dat Mondia een eventueel beroep op compensatie c.q. een eventuele vordering uit hoofde van wanprestatie zijdens Ciech-Stomil tegen Calanda geldend kan maken.

Pp. zijn verdeeld over de vraag of Ciech-Stomil de overeenkomst van september 1981 al dan niet op een zodanige wijze heeft opgezegd, dat zulks wanprestatie jegens Mondia oplevert. Mondia is van oordeel dat Ciech-Stomil de overeenkomst niet regelmatig en niet rechtsgeldig heeft opgezegd. Volgens Mondia zijn de door Calanda respectievelijk Ciech-Stomil opgegeven redenen voor de opzegging niet adequaat.

Calanda voert als redenen voor de opzegging aan dat Mondia zich niet aan de overeengekomen betalingstermijn van 30 dagen zou hebben gehouden, alsmede dat Mondia na 21 juli 1982 geen enkele bestelling bij Ciech-Stomil meer heeft geplaatst, hoewel er tenminste 200 000 sets binnenen buitenbanden per jaar moesten worden afgenomen door Mondia.

Mondia bestrijdt zulks, en stelt dat in feite een betalingstermijn van 60 dagen is overeengekomen.

Ook is Mondia van oordeel dat zij aan haar afnameverplichting jegens Ciech-Stomil in 1982 ruimschoots heeft voldaan. Ze stelt in dat jaar zelfs 545 000 sets binnen- en buitenbanden te hebben afgenomen, waarvan in december 1982 nog 82 500.

Ook stelt Mondia dat onder het 'sales-contract' van 21 juli 1982 nog tot in december 1982 door Ciech-Stomil geleverd is.

Gerechtshof: 4.3 Aan de orde is thans de vordering in reconventie en wel de door Mondia voorgebrachte grief tegen het eerste onderdeel der haar door de Rb. gegeven bewijsopdracht ten aanzien van haar vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie.

Deze grief faalt grotendeels.

Magistraten:

80

Anders dan Mondia meent kan ook met betrekking tot een overeenkomst voor bepaalde tijd, waarbij in tussentijdse opzegging niet is voorzien, een bevoegdheid daartoe niet geacht worden tevens uitgesloten te zijn in geval van ernstige wanprestatie aan de zijde van de tegenpartij, zoals i.c. door Calanda aan Mondia verweten.

4.4 In het onderhavige geval heeft Calanda zich tegen de door Mondia gestelde wanprestatie verweerd door te stellen, dat de tussentijdse opzegging gerechtvaardigd werd door de omstandigheid, dat Mondia de geldende betalingstermijnen herhaaldelijk niet is nagekomen.

Ten bewijze daarvan legt Calanda een schriftelijke overeenkomst over, waarin een betalingstermijn van 30 dagen is vastgelegd, terwijl uit de — niet door Mondia ontkende — data der ten tijde van de opzegging, zijnde 25 jan. 1983, nog onbetaalde facturen blijkt, dat toen in ieder geval de betalingen van een viertal facturen meer dan 30 dagen over tijd waren, te weten die van 2 nov. 1982, 8 dec. 1982 en twee van 13 dec. 1982.

4.5 Nu uit het bovenstaande een vermoeden van de juistheid der door Calanda beweerde, herhaalde en ernstige overschrijdingen door Mondia van de overeengekomen betalingstermijn kan worden afgeleid, is het aan Mondia te bewijzen, dat ten tijde van de opzegging der overeenkomst van overschrijding harerzijds der — beweerdelijk mondeling voor een langere tijdspanne — afgesproken betalingstermijn geen sprake is geweest.

In dat geval zou immers de opzegging als ontijdig kunnen worden aangemerkt en zou eventueel daaruit voor Mondia voortgevloeide schade aan Mondia dienen te worden vergoed, mits Mondia tegenover de gemotiveerde bestrijding van Calanda aantoont, dat en in welke omvang zij uitsluitend tengevolge van die ontijdige opzegging schade heeft geleden.

Cassatiemiddel: Verzuim van vormen en/of schending van het recht, doordien het hof sub 4.3 e.v. van hetzelfde arrest heeft overwogen en (mede) op grond daarvan beslist gelijk door het College gedaan, zulks ten onrechte om een of meerdere van de navolgende, al dan niet in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen: 1. Sub 4.3 overweegt het hof, dat 'ook met betrekking 'tot een overeenkomst voor bepaalde tijd, waarbij in tussentijdse opzegging niet is voorzien, een bevoegdheid daartoe niet geacht (kan) worden tevens uitgesloten te zijn in geval van ernstige wanprestatie aan de zijde van de tegenpartij, zoals i.c. door Calanda aan Mondia verweten'. Echter: een voor bepaalde tijd aangegane overeenkomst, waarbij in tussentijdse opzegging niet is voorzien, kan niet tussentijds worden opgezegd, ook niet in het geval van ernstige wanprestatie aan de zijde van de tegenpartij, althans is een dergelijke tussentijdse opzegging niet mogelijk bij voor bepaalde tijd aangegane overeenkomsten als waarom het in casu gaat (vgl. ook Memorie van Grieven, sub 7); 2. Het hof overweegt dan sub 4.4, dat i.c. 'de tussentijdse opzegging gerechtvaardigd werd door de omstandigheid, dat Mondia de geldende betalingstermijnen herhaaldelijk niet is nagekomen', — hetgeen dan kennelijk in 's hofs gedachtengang de 'ernstige wanprestatie aan de zijde van de tegenpartij' (vgl. sub 4.3, als in het vorenstaande geciteerd) uitmaakt, voor welk geval de bevoegdheid tot tussentijdse opzegging in de context van de onderwerpelijke overeenkomst niet geacht zou moeten worden te zijn uitgesloten. Echter: om niet-tijdige betalingen als waarom het bij het aldus overwogene zou gaan als, nog wel ernstige wanprestatie te kunnen aanmerken, dient de partij bij de betreffende overeenkomst, aan wie men zulks tegenhoudt, toch tenminste in verzuim te zijn, waartoe wanneer het als in casu niet gaat om een fatale termijn, ingebrekestelling is vereist. Gelijk Mondia bij Memorie van Grieven sub 9, p. 6, bovenaan onweersproken heeft gesteld heeft 'ingebrekestelling ter zake van (beweerdelijke) overschrijding van de betalingstermijnen nooit.. plaatsgevonden. Van wanprestatie kan dus geen sprake zijn, etc.; 3. In ieder geval heeft het hof door, niettegenstaande hetgeen dienaangaande bij Memorie van Grieven werd aangevoerd, te overwegen als hier sub 1 en 2 gereleveerd hetzelfs arrest naar het gevoelen van eiseres tot cassatie niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen Calanda — heeft bij exploot van 1 maart 1984 eiseres tot cassatie — verder te noemen Mondia — gedagvaard voor de Rb. te Roermond en gevorderd dat de Rb. Mondia zal veroordelen om aan Calanda te betalen een som ad ƒ 135 051,81, met de wettelijke rente vanaf 18 jan. 1984 over dit bedrag tot aan de dag der algehele voldoening.

81

Nadat Mondia tegen die vordering verweer had gevoerd en in reconventie voorwaardelijk had gevorderd dat de Rb. Calanda zal veroordelen aan Mondia tegen kwijting te betalen de somma van ƒ 134 819,52 vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van het nemen van de conclusie van de eis in reconventie tot die der algehele voldoening, heeft de Rb. bij tussenvonnis van 28 juni 1984 een comparitie tot het geven van inlichtingen en tot het zo mogelijk beproeven van een minnelijke regeling bevolen.

Na genomen conclusies na comparitie van pp. heeft de Rb. bij vonnis van 4 juli 1985 in conventie en in reconventie — met aanhouding van iedere verdere beslissing — Mondia toegelaten tot bewijslevering in het bijzonder door middel van getuigen.

Tegen dit vonnis heeft Mondia hoger beroep ingesteld bij het Hof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 16 juni 1986 heeft het hof het vonnis van de Rb. in conventie gewezen vernietigd en de vordering van Calanda toegewezen en voorts het vonnis in reconventie gewezen gedeeltelijk vernietigd, Mondia toegelaten tot bewijslevering in het bijzonder door getuigen en de zaak verwezen naar de Rb. te Roermond. (…)

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie staat het volgende vast.

In 1981 hebben Mondia en de Poolse vennootschap Ciech-Stomil, die in Nederland wordt vertegenwoordigd door Calanda, een overeenkomst gesloten waarbij Ciech-Stomil Mondia aanstelde tot alleen-importeur voor de Benelux van Stomil fietsbanden. De overeenkomst werd aangegaan voor de periode 1 jan. 1981 tot 31 dec. 1982, welke periode telkens zou worden verlengd met een jaar, tenzij zou zijn opgezegd met inachtneming van een termijn van drie maanden. Voor 31 dec. 1982 heeft geen opzegging plaatsgevonden. Op 25 jan. 1983 heeft CiechStomil de overeenkomst aan Mondia opgezegd met onmiddellijke ingang, op de gronden dat Mondia zich niet heeft gehouden aan de overeengekomen betalingstermijn van dertig dagen en dat zij na 21 juli 1982 in strijd met haar verplichting geen bestellingen meer bij Ciech-Stomil heeft geplaatst. Mondia heeft in het onderhavige geding aangevoerd dat de overeenkomst niet tussentijds kan worden opgezegd, zodat zij tot 31 dec. 1983 is blijven doorlopen, en voorts de aan de opzegging ten grondslag gelegde feiten betwist. Bij wege van eis in reconventie heeft Mondia op grond van de in opzegging gelegen wanprestatie vergoeding gevorderd van de als gevolg daarvan door haar geleden schade.

Het hof is er blijkens r.o. 4.3 van uitgegaan dat de bovengenoemde overeenkomst een overeenkomst is voor bepaalde tijd. Dit uitgangspunt is in cassatie niet bestreden. Het hof heeft geoordeeld dat 'met betrekking tot een overeenkomst voor bepaalde tijd, waarbij in tussentijdse opzegging niet is voorzien, een bevoegdheid daartoe niet geacht kan worden tevens uitgesloten te zijn in geval van ernstige wanprestatie aan de zijde van de tegenpartij, zoals i.c. door Calanda aan Mondia verweten'.

3.2 Aldus oordelend is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Een voor bepaalde tijd gesloten overeenkomst kan, zo tussentijdse opzegbaarheid niet is bedongen, in beginsel niet eenzijdig tussentijds door opzegging worden beeindigd. Weliswaar is niet geheel uitgesloten dat op dit beginsel een uitzondering wordt aangenomen, maar een dergelijke uitzondering kan slechts haar grond vinden in onvoorziene — dat wil zeggen niet in de overeenkomst verdisconteerde — omstandigheden, die niet voor rekening van de opzeggende partij komen en die van zo ernstige aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst tot het overeengekomen tijdstip niet mag verwachten.

In het licht van het vorenstaande kan hetgeen vaststaat ten aanzien van de onderhavige overeenkomst, in het bijzonder ook haar beperkte duur, en ten aanzien van de aard van de gestelde wanprestatie, niet de aanvaarding van een bevoegdheid tot tussentijdse opzegging rechtvaardigen. Indien de wanprestatie van voldoende betekenis is en ook overigens aan de daartoe gestelde voorwaarden is voldaan, kan zij grond opleveren om de overeenkomst door de rechter te doen ontbinden; er is te dezen geen reden waarom zij daarnaast — en ook buiten de voor ontbinding door de rechter in aanmerking komende gevallen — grond voor beeindiging van de overeenkomst door opzegging zou zijn.

Onderdeel 1 van het middel, waarin een desbetreffende klacht besloten ligt, is dus gegrond.

3.3

82

Het vorenstaande brengt mee dat 's hofs arrest, voor zover in reconventie gewezen, niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen. De onderdelen 2 en 3 van het middel behoeven geen bespreking.

4 Beslissing De HR: vernietigt het arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 16 juni 1986, voor zover in reconventie gewezen; verwijst de zaak in zoverre naar het Hof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Calanda in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Mondia begroot op Ć’ 537,90 aan verschotten en Ć’ 3000 voor salaris.

83

LJN: AA3821, Hoge Raad , C98/156HR Uitspraak 3 december 1999 Eerste Kamer Nr. C98/156HR FD

Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de vennootschap naar vreemd recht [eiseres], gevestigd te Beaune, Frankrijk, EISERES tot cassatie, advocaat: mr T.H. Tanja-van den Broek, tegen [Verweerder] WIJNKOPERS ANNO 1772 B.V., gevestigd te Nijmegen, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr C.J.J.C. van Nispen en mr A.H. Vermeulen.

1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie [..] heeft bij exploit van 19 oktober 1995 eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te Arnhem en gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: primair: [eiseres] te bevelen de opzegging tegen 1 augustus 1996 van de overeenkomst d.d. 2 oktober 1987 ongedaan te maken binnen twee weken na het te dezen te wijzen vonnis op verbeurte van een dwangsom van Ć’ 50.000,-- voor elke dag dat [eiseres] hiermede in gebreke blijft; subsidiair: voor het geval de Rechtbank zou oordelen, dat er geen termen bestaan om het primair gevorderde bevel toe te wijzen: 1. [eiseres] te bevelen om na 1 augustus 1996 de bestellingen van [verweerster] op een tussen partijen gebruikelijke termijn, welke niet langer zal zijn dan zes weken, uit te voeren op verbeurte van een dwangsom van Ć’ 50.000,- voor elke dag c.q. elke keer dat een dergelijke bestelling niet c.q. niet tijdig wordt uitgevoerd; 2. [eiseres] te veroordelen tot vergoeding van de door [verweerster] ten gevolge van de opzegging van de overeenkomst van 2 oktober 1987 geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de eerste augustus 1996. [eiseres] heeft de vorderingen bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 31 oktober 1996 [eiseres] bevolen bestellingen van [verweerster] van na 1 augustus 1996 te accepteren en uit te voeren conform de bepalingen uit de overeenkomst van 2 oktober 1987. Voorts heeft de Rechtbank bepaald dat voormeld bevel ophoudt te gelden met ingang van 1 februari 1999 en het meer of anders gevorderde afgewezen.

84

Tegen dit vonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. [eiseres] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 10 februari 1998 heeft het Hof in het principaal appèl het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de primaire vordering van [verweerster] in hoger beroep afgewezen. Voorts heeft het Hof [eiseres] bevolen de bestellingen van [verweerster] na 1 augustus 1996, gedaan vóór de dagtekening van dit arrest, binnen de voorwaarden van de overeenkomst, voor zover nog niet uitgevoerd, alsnog uit te voeren binnen zes weken na betekening van dit arrest, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000,-- voor elke dag dat [eiseres] hiermee in gebreke blijft, met dien verstande dat niet meer aan dwangsommen zal kunnen worden verbeurd dan een bedrag van ƒ 1.000.000,--, alsmede [eiseres] bevolen de verdere bestellingen van [verweerster] binnen de voorwaarden van de overeenkomst uit te voeren op een tussen partijen gebruikelijke termijn, [eiseres] veroordeeld tot vergoeding aan [verweerster] van de schade als bedoeld in rov. 5.33 van dit arrest, nader op te maken bij staat, en het meer of anders gevorderde afgewezen. In het incidenteel appèl heeft het Hof het beroep verworpen.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster] drijft een wijnkoperij die vanaf 1772 bestaat. [Eiseres] drijft sinds 1797 een wijnhuis. Zij doen al vanaf 1892 zaken met elkaar. (ii) [Verweerster] importeert vanouds [eiseres]-wijnen. Sedert 1977 was ook Walraven & Sax distributeur van [eiseres] in Nederland. (iii) In 1983 heeft een voormalig werknemer van Walraven & Sax een eigen bedrijf opgericht onder de naam Heeren van Heusden Wijnkoopers B.V. (verder: Heeren van Heusden). [eiseres] heeft haar overeenkomst met Walraven & Sax beëindigd en zij is sedertdien exclusief aan Heeren van Heusden gaan leveren, waarbij [verweerster] van deze exclusiviteit bleef uitgezonderd. (iv) Naar aanleiding van onderlinge problemen hebben de betrokken partijen, namelijk [eiseres], haar Nederlandse dochter [eiseres] Export Heusden B.V., Heeren van Heusden en [verweerster] op 2 oktober 1987 te Beaune in Frankrijk een overeenkomst gesloten, onder meer inhoudende dat Heeren van Heusden de exclusieve distributeur van [eiseres] is en dat [verweerster] de prijsstelling van Heeren van Heusden moet volgen. Aan [verweerster] is een beperking van haar importvolume opgelegd. (v) Bij brief van 19 juli 1993 is namens [eiseres] de voormelde overeenkomst aan [verweerster] opgezegd tegen 1 augustus 1994 onder opgave van redenen.

3.2 [Verweerster] heeft haar vordering, voorzover in cassatie van belang, gebaseerd op de stelling dat de tussen partijen gesloten overeenkomst geen opzegregeling kent en dat die overeenkomst slechts opzegbaar is wegens een gegronde reden, die echter volgens haar ontbreekt.

3.3 De Rechtbank heeft geoordeeld dat een overeenkomst als de onderhavige, waarin geen bedingen omtrent de opzegging zijn overeengekomen, op grond van de redelijkheid en billijkheid in beginsel opzegbaar is. De Rechtbank heeft op grond van haar oordeel dat de drie door [eiseres] aangevoerde redenen voor de opzegging geen stand kunnen houden alsmede op grond van een

85

afweging van de belangen van partijen, de langdurige handelsrelatie en de overige omstandigheden de opzegtermijn bepaald op vijfeneenhalf jaar.

3.4 Het Hof heeft vooropgesteld dat een overeenkomst als de onderhavige in beginsel opzegbaar is, doch het heeft geoordeeld dat, alle omstandigheden waaronder de belangen van beide partijen in aanmerking genomen, voor die opzegging in het onderhavige geval een redelijke grond voor [eiseres] zou moeten (hebben) bestaan. Voor het stellen van die eis vindt het Hof in het bijzonder ook aanleiding in de omstandigheid dat partijen sedert 1892 een handelsrelatie met elkaar onderhouden. Het Hof is vervolgens tot de conclusie gekomen dat geen van de twee door [eiseres] in hoger beroep gehandhaafde opzeggingsgronden als een redelijke grond voor de opzegging van de overeenkomst tussen partijen kan worden beschouwd. Op grond daarvan en op grond van zijn oordeel dat [verweerster] niet heeft ingestemd met de opzegging en een redelijk belang heeft bij het voortduren van de overeenkomst, heeft het Hof de vorderingen van [verweerster] tot nakoming en schadevergoeding toegewezen.

3.5 Het middel, dat uit twee onderdelen bestaat, bestrijdt voormelde oordelen van het Hof. 3.6 De subonderdelen I.1 en I.2 voeren aan dat het Hof heeft miskend dat een distributieovereenkomst als de onderhavige altijd opzegbaar is in dier voege dat de leverancier ook zonder grond mag opzeggen en dat die opzegging altijd tot gevolg heeft dat de overeenkomst wordt beëindigd. Die opvatting vindt in haar algemeenheid echter geen steun in het recht. Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling daaromtrent zal de vraag of de opzegging in een concreet geval het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, beantwoord moeten worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van dat geval. Ook indien uit de aard van een specifieke distributie-overeenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat.

3.7 Nu het Hof klaarblijkelijk met toepassing van die maatstaf tot het voldoende gemotiveerde en niet onbegrijpelijke oordeel is gekomen dat de opzegging in het onderhavige geval niet tot beëindiging van de overeenkomst heeft geleid, kan subonderdeel I.3 geen doel treffen.

3.8 Het tweede onderdeel van het middel bevat een aantal klachten over de wijze waarop het Hof tot zijn oordeel is gekomen dat [eiseres] voor de opzegging geen redelijke grond had. Deze klachten falen. Het oordeel van het Hof geeft immers niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.

3.9 Het middel faalt derhalve.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op ƒ 597,20 aan verschotten en op ƒ 3.000,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Roelvink als voorzitter en de raadsheren Herrmann, Fleers, De Savornin Lohman en Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 3 december 1999.

86

LJN: BQ9854, Hoge Raad , 10/00299 Uitspraak 28 oktober 2011 Eerste Kamer 10/00299 RM/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: GEMEENTE DE RONDE VENEN, zetelende te Mijdrecht, EISERES tot cassatie, advocaten: aanvankelijk mr. E. Grabandt, thans mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof, tegen 1. N.V. STEDIN NETTEN UTRECHT, voorheen genaamd Eneco Energie Infra Utrecht N.V., 2. STEDIN B.V., rechtsopvolgster krachtens fusie van Enbu B.V., beide gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTERS in cassatie, advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. A.M. van Aerde.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente, SNU en Stedin.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 230032/HA ZA 07-850 van de rechtbank Utrecht van 11 juli 2007 en 9 juli 2008; b. het arrest in de zaak 200.014.655 van het gerechtshof Amsterdam van 15 september 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

SNU en Stedin hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaten van de Gemeente hebben bij brief van 8 juli 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

87

(i) SNU, voorheen genaamd Eneco Energie Infra Utrecht N.V. (hierna Eneco), voordien geheten N.V. Regionale Energie Maatschappij Utrecht (hierna REMU), rechtsopvolgster onder algemene titel van Gasbedrijf Centraal Nederland N.V. (hierna GCN), is eigenares en exploitante van diverse gasen elektriciteitsnetten in Nederland, onder andere in de gemeente De Ronde Venen. (ii) GCN heeft op 20 december 1989 een exploitatieovereenkomst met de Gemeente gesloten ter zake van de haar toebehorende leidingen die liggen in de grond van de Gemeente. De overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en voorziet niet in opzegging. De overeenkomst voorziet evenmin in een door GCN te betalen vergoeding voor het hebben van de leidingen in de grond. De overeenkomst bepaalt dat indien de leidingen op verzoek of door toedoen van de Gemeente moeten worden verlegd de kosten daarvan voor de Gemeente zijn. (iii) REMU heeft op 25 mei 1994 een kabelleg-regeling met de Gemeente gesloten ter zake van de haar toebehorende kabels die liggen in de grond van de Gemeente. Ook deze overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en ook deze overeenkomst voorziet niet in opzegging.

De overeenkomst voorziet evenmin in een door REMU te betalen vergoeding voor het hebben van de kabels in de grond. De overeenkomst bepaalt dat, indien de kabels moeten worden verlegd ten gevolge van werkzaamheden uit te voeren door of vanwege de Gemeente, de kosten daarvan voor de Gemeente zijn, behoudens indien het gaat om de kosten van het verplaatsen van werken van REMU ten gevolge van riolerings- en/of reconstructiewerkzaamheden, uit te voeren door of vanwege de Gemeente in het openbaar belang, in welk geval de kosten voor 50% voor rekening van de Gemeente zijn en voor 50% voor rekening van REMU. (iv) Bij brief van 4 juli 2006 heeft de Gemeente Eneco in kennis gesteld van haar besluit de exploitatieovereenkomst en de kabelleg-regeling (hierna de overeenkomsten) per 19 oktober 2006 op te zeggen en in plaats daarvan een publiekrechtelijke verordening vast te stellen, waarin de voor alle nutsbedrijven geldende voorwaarden worden opgenomen in verband met de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels en leidingen in gemeentegrond. De brief vermeldt als redenen voor de opzegging: "Ons besluit over het vorenstaande is ingegeven door het feit dat deze oude afspraken voortkomen uit de periode dat de nutsbedrijven publiekrechtelijke lichamen waren, welke niet meer passen in het huidige tijdsbeeld. Als gevolg van de wetgeving, zoals de Elektriciteitswet en de Gaswet, is de energiemarkt de afgelopen jaren geliberaliseerd en is de rolverdeling tussen gemeente en nutsbedrijven gewijzigd. Als gevolg hiervan is de binding tussen gemeente en nutsbedrijven kleiner geworden en manifesteren de nutsbedrijven zich tegenwoordig als puur commerciële bedrijven. Bij de liberalisering van de energiemarkt zijn in de wetten geen bepalingen opgenomen over het liggen en verleggen van kabels en leidingen. Dit is tegenstelling tot de latere telecomwetgeving, waarbij als uitgangspunt geldt 'liggen om niet, is verleggen om niet'.

Doordat er via de wetgeving niets is geregeld, heeft u als één van de 'oude' nutsbedrijven in de relatie met ons als gemeente een bevoorrechte positie ten opzichte van de andere spelers op de energiemarkt. Deze ongelijkheid achten wij ongewenst en onjuist en is voor ons reden om alle oude privaatrechtelijke regelingen op dit gebied op te zeggen en te gaan werken via een publiekrechtelijke verordening, op basis waarvan alle spelers op de energiemarkt op gelijke wijze worden benaderd. Daarbij speelt mee dat de oude regelingen voor wat betreft nadeelcompensatie niet overeenkomen met de heden ten dage algemeen geaccepteerde en gebruikelijke regelingen." (v) Op 19 oktober 2006 heeft de raad van de Gemeente de Leidingenverordening De Ronde Venen 2006 vastgesteld (hierna de Verordening). Dit besluit van de raad is op 25 oktober 2006 gepubliceerd en per die datum in werking getreden. Op 23 oktober 2006 zijn de betrokken ondernemingen schriftelijk geïnformeerd over het besluit van de raad, over de voorgenomen publicatie en over de datum van de inwerkingtreding van de Verordening. Aan Eneco is medegedeeld dat als gevolg hiervan per die datum de overeenkomsten zijn geëindigd. (vi) De Verordening houdt in dat de kosten van een eventueel noodzakelijke verplaatsing van leidingen en kabels niet voor rekening van de gemeente zijn, maar voor de eigenaar ervan. De

88

Verordening en de daarbij behorende beleidsregels Verlegregeling De Ronde Venen 2006 kennen op dit laatste slechts een uitzondering als kabels en leidingen minder dan vijftien jaar in de grond liggen. In dat geval bestaat een aanspraak op nadeelcompensatie, die in genoemde beleidsregels nader wordt omschreven.

De Verordening heeft geen verandering gebracht in het feit dat SNU geen vergoeding behoeft te betalen voor het mogen hebben van de leidingen en kabels in de gemeentegrond. (vii) Stedin verricht werkzaamheden met betrekking tot het beheren van netten voor de distributie en het transport van elektriciteit en gas en het (doen) uitvoeren van alle taken die op grond van de bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet aan een netbeheerder zijn toebedeeld of worden toebedeeld. Zij is in de gemeente de netbeheerder. Als zodanig heeft zij geheel of ten dele de economisch eigendom van de leidingen en kabels van SNU in de gemeente.

3.2 SNU en Stedin hebben zich op het standpunt gesteld dat de opzegging van de overeenkomsten door de Gemeente niet rechtsgeldig is geweest. Volgens hen zijn, voor zover in dit stadium van de procedure nog van belang, de redenen van de Gemeente voor de opzegging onvoldoende zwaarwegend. In deze procedure vorderen zij primair een verklaring voor recht dat de opzegging zonder rechtsgevolg is gebleven. Subsidiair vorderen zij een verklaring voor recht dat de Gemeente geen redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen en deswege schadeplichtig is.

3.3 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Zij heeft overwogen dat duurovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan en waarin niet is voorzien in opzegging, in beginsel opzegbaar zijn. Volgens de rechtbank hangt het af van de aard en de inhoud van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval of en in hoeverre bij een opzegging een voldoende (zwaarwegende) grond en/of schadevergoeding vereist is, en of en in hoeverre een opzegtermijn in acht moet worden genomen. Zij achtte de door de Gemeente in de brief van 4 juli 2006 genoemde redenen - dat de energielevering niet meer plaatsvindt vanuit de sfeer van de overheid, maar is geliberaliseerd en plaatsvindt door private ondernemingen met winstoogmerk en dat de Gemeente, anders dan ten tijde van de totstandkoming van de exploitatieovereenkomst van 1989, geen aandeelhouder meer is van thans SNU - voldoende rechtvaardiging voor de opzegging. In de gegeven omstandigheden achtte de rechtbank de door de Gemeente in acht genomen opzegtermijn van iets meer dan drie maanden redelijk.

3.4 Het hof heeft geoordeeld dat, nu de overeenkomsten inhouden dat de kosten van verlegging voor rekening van de Gemeente zijn, deze een relevante waarde vertegenwoordigen voor SNU en Stedin en dat daarom de eisen van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval meebrengen dat de Gemeente voor de opzegging van de overeenkomsten een voldoende zwaarwegende grond dient te hebben (rov. 4.8 en 4.9). De gronden van de Gemeente voor de opzegging, waarvoor het hof vooral verwijst naar de wens om te komen tot een uniform regime voor alle nutsbedrijven, zijn volgens het hof niet voldoende zwaarwegend. Volgens het hof is daarom niet van een rechtsgeldige opzegging sprake geweest (rov. 4.10).

3.5.1 Het gaat te dezen om de opzegging van een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Of en, zo ja, onder welke voorwaarden zo'n overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (HR 3 december 1999, LJN AA3821, NJ 2000/120). Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging

89

gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.

3.5.2 De overeenkomsten waar het in deze zaak om gaat, worden daardoor gekenmerkt dat de kabels en leidingen van SNU in gemeentegrond liggen, zonder dat SNU daarvoor een tegenprestatie verschuldigd is. De kosten van een noodzakelijke verplaatsing zijn, behoudens de in 3.1 onder (iii) genoemde uitzondering, voor rekening van de Gemeente. Deze regeling vindt, naar de Gemeente onweersproken in dit geding heeft aangevoerd, zijn oorzaak in het feit dat de energielevering voorheen werd gezien als een overheidstaak, die aanvankelijk werd uitgevoerd door bedrijven die deel uitmaakten van de overheid, en naderhand door vennootschappen waarvan de aandelen volledig in handen waren van de overheid en die ook overigens door de overheid werden beheerst, zonder specifiek winstoogmerk. Aan deze situatie is, naar de Gemeente aan de opzegging ten grondslag heeft gelegd, een einde gekomen met de liberalisering van de energiemarkt.

3.5.3 Indien de opzegging rechtsgeldig is, wordt de verhouding tussen de Gemeente als eigenares van de grond waarin de kabels en leidingen van SNU liggen en SNU verder beheerst door de in 3.1 onder (v) genoemde Verordening. De situatie dat SNU geen tegenprestatie verschuldigd is voor het hebben van de kabels en leidingen in de gemeentegrond, wordt onder de Verordening gecontinueerd. Slechts de regeling van de vergoeding van de kosten van verplaatsing is gewijzigd, in die zin dat nog slechts de mogelijkheid bestaat van nadeelcompensatie en dat volgens het door de Gemeente geformuleerde beleid slechts aanspraak op nadeelcompensatie bestaat als de kabels en leidingen minder dan vijftien jaar in de grond liggen.

3.5.4 In een geval als dit brengen, anders dan het hof oordeelt in rov. 4.8 en 4.9, de eisen van redelijkheid en billijkheid niet mee dat de Gemeente, in verband met het feit dat de vergoeding van de kosten van een noodzakelijke verlegging onder de Verordening minder gunstig wordt voor SNU, een zwaarwegende grond voor de opzegging dient te hebben. Hierbij zij aangetekend dat het hof niet aan zijn oordeel ten grondslag legt dat SNU en Stedin in hun bedrijfsvoering op enige wijze afhankelijk zijn van de voortzetting van de regeling van de overeenkomsten, laat staan dat dit in een bijzondere mate het geval zou zijn. SNU en Stedin hebben dit ook niet aangevoerd. Ook voor het overige stelt het hof geen omstandigheden vast die zijn oordeel kunnen dragen dat de Gemeente een zwaarwegende grond voor de opzegging dient te hebben. Het oordeel van het hof geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is niet naar behoren gemotiveerd.

3.5.5 De onderdelen 1 en 2 van het middel bevatten op het vorenstaande gerichte klachten, die dus gegrond zijn. De overige onderdelen behoeven geen behandeling.

3.6.1 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De afdoening door het hof van de grieven 1 en 2 van SNU en Stedin is in cassatie niet bestreden.

Grief 3 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente de overeenkomsten mocht opzeggen. Uit het hiervoor overwogene volgt dat deze grief ongegrond is en dat er geen andere conclusie mogelijk is dan dat de Gemeente voor haar opzegging geen zwaarwegende grond behoefde te hebben.

3.6.2 Grief 4 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Gemeente een redelijke opzegtermijn heeft gehanteerd en dat zij de opzegging niet gepaard heeft behoeven te laten gaan met een aanbod tot schadevergoeding. Ook deze grief is ongegrond. SNU en Stedin hebben hun standpunt dat de Gemeente een langere opzegtermijn in acht had moeten nemen of schadevergoeding had moeten aanbieden, niet onderbouwd met enige concrete stelling waaruit kan volgen dat in dit geval, gelet op hun belangen, een langere opzegtermijn of een schadevergoeding op zijn of haar plaats zou zijn geweest. Zij hebben niet aangevoerd bepaalde investeringen te hebben gedaan die nog moeten worden terugverdiend, of in hun bedrijfsvoering

90

geen rekening te hebben gehouden, en te hebben kunnen houden, met eventuele omvangrijke kosten van verlegging in de toekomst, of anderszins tijd of kosten kwijt te zijn met de omschakeling naar de nieuwe situatie die door de opzegging ontstaat.

3.6.3 De vijfde en laatste grief mist zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen behandeling.

3.7 Uit het vorenstaande volgt dat het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd dient te worden.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van gerechtshof te Amsterdam van 15 september 2009; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 9 juli 2008; veroordeelt SNU en Stedin in de kosten van het hoger beroep en het cassatieberoep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot - in hoger beroep op € 303,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris - in cassatie op € 466,43 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 28 oktober 2011.

91

KG 1991, 102 Uitspraak Naar boven (Post alia): Ten aanzien van het recht Tussen partijen bestond een ‘dealer-overeenkomst’, krachtens welke Van der Kamp alleenimporteur was van Mori Seiki-frees- en draaibanken in Nederland, waarbij omgekeerd Van der Kamp zich had verbonden dergelijke produkten van een andere fabrikant niet te zullen betrekken.

Mori Seiki heeft die overeenkomst eind december 1989 opgezegd. De opzegging gaat in per eind juni 1990.

In geding is de rechtmatigheid van die opzegging.

Allereerst de formele vraag omtrent Onze bevoegdheid.

Het wil Ons voorkomen, dat de prestatie van de dealer ingeval van een dealer-overeenkomst zo karakteristiek en overheersend is, dat inderdaad de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en dan is in casu de Rotterdamse rechter bevoegd.

Van der Kamp betoogt, dat de opzegging van de dealer-overeenkomst onrechtmatig is, immers in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Hij voert aan, dat partijen rond 15 jaar lang zonder strubbelingen hebben samengewerkt en dat zijn omzet overheersend bestaat uit Mori Seikiprodukten zodat, ook belangenafwegend, Mori Seiki in redelijkheid deze overeenkomst niet op de wijze als geschiedde (dus zonder waarschuwing vooraf en op betrekkelijk korte termijn) mocht doen.

Mori Seiki betwist een en ander. Zij voert aan, dat de samenwerking niet immer zonder oneffenheden is verlopen (al vindt een en ander niet zijn weerslag in schriftelijke stukken nu partijen regelmatig slechts mondeling communiceerden). Doorslaggevend voor Mori Seiki is echter, dat zij om handelstechnische redenen er de voorkeur aan geeft een andere dealer aan te stellen, omdat de verkoopresultaten met Van der Kamp als dealer tegenvallen en naar het oordeel van Mori Seiki — gelet op de marktverhoudingen — aanzienlijk ten hare gunste kunnen worden verbeterd. Zij heeft dan echter een andere dealer nodig, groter van omvang, die de bestaande vraag, ook wat service betreft, beter aan zal kunnen.

Naar Ons voorlopig oordeel is de opzegging niet onrechtmatig. In het handelsverkeer moet het partijen vrij staan duurovereenkomsten als de onderhavige zelfs zonder opgave van redenen te beeindigen, mits met inachtneming van een redelijke opzegtermijn. Redelijkheid van die termijn hangt onder meer samen met de specifieke investeringen door de dealer gedaan en met de tijdsduur die als regel verloopt tussen het begin van een verkoop door de dealer aan een klant en de aflevering van het eindprodukt, nadat dat door de dealer, in casu Van der Kamp, is besteld bij de principaal, de leverancier, in casu Mori Seiki.

De prestaties van de dealer houden, naar Wij ter zitting begrepen, voornamelijk in: doorlevering van door Mori Seiki gefabriceerde machines en overigens service en onderhoudswerkzaamheden aan die machines ter plaatse waar die zijn geinstalleerd. Mitsdien zijn de specifieke investeringen van Van der Kamp samenhangend met het onderhavig dealerschap niet zeer aanzienlijk (partijen hebben over dit punt beiden gezwegen) en uit de stukken maken Wij op dat de levertijden in het algemeen een half jaar niet te boven gingen.

Tegen die achtergrond is opzegging met een termijn van 6 maanden niet onrechtmatig. En dat geldt sterker nu wordt aangevoerd dat en waarom Mori Seiki over de prestaties van Van der Kamp laatstelijk toch niet geheel tevreden was. Als Wij goed begrijpen ligt de nadruk erop, dat Van der Kamp onvoldoende bekwaam personeel had om de nazorg naar behoren aan te kunnen en dan ook niet gauw in staat geacht moet worden de omzet van Mori Seiki-produkten te vergroten.

Een en ander wordt wel betwist, maar Van der Kamp geeft ook zelf toe dat er bepaald in 1989 ook harerzijds problemen hebben gespeeld die niet een, twee, drie oplosbaar waren.

De opzegtermijn behoort, trouwens en overigens, ook niet weer te lang te zijn, op de door Mori Seiki aangevoerde en door Ons onderschreven grond, dat gedurende die termijn de situatie nogal onbestemd is, hetgeen voor alle betrokkenen nadelig uitpakt. In dit verband denken Wij aan de Amerikaanse president die wel als ‘Lame Duck’ wordt gekenschetst gedurende de nadagen van zijn presidentschap wanneer de nieuwe president al bekend is.

Het komt erop neer, dat Wij onvoldoende ruimte zien voor ingrijpen in k.g.

92

Ten overvloede: Wij hebben begrepen dat Mori Seiki inmiddels een nieuwe dealer op het oog heeft. Het is niet meer dan redelijk, dat in deze overgangsperiode Van der Kamp ook vrij moet zijn contacten met andere leveranciers van frees- en draaimachines aan te knopen.

Rechtdoende in k.g.

Weigeren de gevraagde voorzieningen; Veroordelen eiseres in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van gedaagde begroot op Ć’ 250 aan verschotten en Ć’ 1000 aan salaris voor de procureur.

(Hoger beroep ingetrokken, red.)

93

LJN: AA8885, Rechtbank Breda , 90068/KG ZA 00-568 Uitspraak 90068/KG ZA 00-568 PRESIDENT VAN DE ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE BREDA 4 december 2000 VONNIS IN KORT GEDING in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid W&S BENELUX B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Raamsdonksveer, e i s e r e s bij dagvaarding van 14 november 2000, procureur en advocaat: mr. J. van Oijen, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid COBAR EUROPE B.V, gevestigd en kantoorhoudende te Breda, gedaagde, procureur en advocaat: mr. D.B. Muller.

1. Het verloop van het geding.

Dit blijkt uit de navolgende door partijen ter vonniswijzing overgelegde stukken: - de dagvaarding; - de pleitnota van mr. Van Oijen en de door eiseres in het geding gebrachte producties; - de pleitnota van mr. Muller en de door gedaagde in het geding gebrachte producties.

Partijen hebben voorts ter zitting hun stellingen mondeling nader toegelicht.

2. Het geschil.

Eiseres, hierna te noemen W&S, vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: a. gedaagde, hierna te noemen Cobar, te veroordelen om de tussen partijen gesloten distributieovereenkomst gedurende 18 maanden na 1 november 2000 op ongewijzigde condities voort te zetten, zodat deze distributieovereenkomst voortduurt tot 1 mei 2002, op verbeurte van een dwangsom van ƒ 50.000,-- voor iedere dag of iedere keer dat Cobar in gebreke blijft aan de uit te spreken veroordeling te voldoen; b. Cobar te veroordelen om door middel van een aangetekende brief binnen twee dagen na betekening van dit vonnis W&S te informeren omtrent naam en vestigingsplaats van de eindafnemers in de Benelux die door Cobar zijn geïnformeerd omtrent het feit dat Cobar thans rechtstreeks Cobarproducten levert op de Beneluxmarkt; c. Cobar te veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis de rechtstreekse afnemers, als bedoeld onder b) door middel van een aangetekende brief aan te schrijven overeenkomstig de in de dagvaarding omschreven inhoud, zonder toevoegingen of wijzigingen; d. te bepalen dat Cobar een dwangsom verbeurt van ƒ 50.000,-- per dag of iedere keer dat zij in gebreke blijft om aan de hiervoor onder b) en c) uit te spreken veroordeling te voldoen.

Cobar heeft de vordering bestreden.

3. De voorlopige beoordeling en de gronden daarvoor.

3.1 Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten: Partijen werken sinds 1983 samen in die zin dat W&S in de Benelux de distributie verzorgt van door Cobar geproduceerde soldeervloeimiddelen, ook wel "flux" genaamd en soldeerpasta's.

In 1993 heeft Cobar aan de bestuurder van W&S een "Life time Cobar friend award" toegekend.

Vanaf oktober 1996 heeft Cobar geregeld aan W&S geschreven dat de omzet in de Benelux een negatieve trend vertoont en dat zij van W&S een stijging van de omzet verwacht.

Bij brief van 18 oktober 2000 heeft Cobar aan W&S onder meer medegedeeld: "Het lijdt geen twijfel dat wij erg ontevreden zijn over het functioneren van W&S ten aanzien van de verkoop van Cobar-producten. In feite is van een reële vertegenwoordiging van de belangen

94

van Cobar door W&S nauwelijks sprake.

Per 1 november 2000 zal Cobar dan ook starten met een afdeling Benelux en zelf de directe verkoop aan eindgebruikers ter hand nemen.

W&S zal vanaf die datum tot 1 januari 2003 of de datum waarop het jaarlijks inkoopniveau van W&S bij Cobar zal zijn gedaald tot ƒ 150.000,-- (vanaf 1 januari 2001 per kwartaal vast te stellen met een voortschrijdend 3-maandsgemiddelde) op een non-exclusieve basis de verkoop van de thans bestaande standaard Cobar-producten kunnen voortzetten, echter onder handhaving van de voor wederverkopers geldende voorwaarden, waarvan de belangrijkste hierna worden bevestigd: 1. Betaling stipt binnen 40 dagen na factuurdatum.

2. Minimale hoeveelheid van 5 kg. soldeerpasta per type (conform het vermelde in de prijslijst) 3. Minimale hoeveelheid van 200 liter soldeerflux per type (conform het vermelde in de prijslijst).

4. Een minimale factuurwaarde aan W&S van ƒ 1.500,-- per order voor de producten welke niet onder de punten 3 en 4 van deze brief worden genoemd.

De gewijzigde samenwerking impliceert dat W&S, zoals voorheen, vrij is om Cobar-producten aan iedere potentiële afnemer in de Benelux aan te bieden. Daartegenover staat echter, dat er geen sprake zal zijn van enige klantenbescherming. Voorts staat het W&S vrij vanaf 1 november 2000 een concurrerend product te gaan verkopen."

"In het kader van de voornoemde wijziging komt hiermede uw deelname aan onze internationale Sales-meeting met Award Dinner op 14/15 november a.s. te vervallen. In plaats daarvan wordt eventueel een op uw situatie aangepaste training georganiseerd."

Cobar heeft op 7 november 2000 aan afnemers in de Benelux -kort samengevat- medegedeeld dat zij heeft besloten de verkoop van Cobar-producten in de Benelux zelf ter hand te nemen via een speciaal opgerichte Benelux-divisie.

3.2 W&S stelt dat Cobar toerekenbaar tekortschiet door bij de beëindiging van tussen partijen geldende exclusieve distributieovereenkomst niet een redelijke termijn in acht te nemen.

Subsidiair stelt W&S dat Cobar de inhoud van de distributieovereenkomst eenzijdig zodanig heeft gewijzigd dat dit in feite neerkomt op beëindiging van de overeenkomst.

3.3 Cobar betwist dat zij de distributieovereenkomst met ingang van 1 november 2000 heeft opgezegd. Volgens Cobar loopt de, naar haar stelling non-exclusieve, distributieovereenkomst nog door tot 1 januari 2003 en heeft W&S nog ruim twee jaar de gelegenheid om als voorheen Cobarproducten in de Benelux te distribueren.

3.4 Cobar heeft betwist dat W&S een exclusief recht tot distributie van Cobarproducten in de Benelux heeft verkregen en voert hiertoe aan dat ook Soltec en McDermid als distributeur optraden.

Desgevraagd heeft Cobar verklaard dat vanaf 1990 alleen W&S overbleef als distributeur in de Benelux.

W&S voert als verweer dat wel sprake was van samenwerking tussen Soltec en Cobar in verband met oude vriendschappen, maar zij betwist dat Soltec ooit Cobarproducten heeft geleverd. W&S heeft onbestreden gesteld dat McDermid in het verleden een partner was van W&S die zich bezighield met een totaal ander marktgebied.

Gelet op de verklaring van Cobar staat vast dat W&S in ieder geval vanaf 1990 exclusief distributeur was van Cobarproducten in de Benelux. Zeer aannemelijk is dat dit al vanaf 1983 het geval was en dat W&S vanaf de start van de onderneming van Cobar een afzetmarkt in de Benelux heeft opgebouwd.

3.5 De mededeling van Cobar dat zij zich met ingang van 1 november eenzijdig niet langer gebonden acht aan de exclusiviteit van de distributieovereenkomst en de eenzijdig aan W&S opgelegde ernstige beperkingen komen feitelijk neer op een beëindiging van de overeenkomst. Van belang daarbij is enerzijds dat Cobar het aan W&S te leveren assortiment niet actueel zal houden terwijl Cobar zelf stelt dat de technische ontwikkelingen snel gaan en Cobar-producten continu worden ontwikkeld. Anderzijds verplicht zij W&S tot de afname van minimaal voorgeschreven hoeveelheden, hetgeen er toe zal leiden dat W&S niet meer in staat zal zijn zo'n 70% van haar afnemers, die gewend waren kleinere hoeveelheden bij W&S te bestellen, te bedienen.

95

3.6 Ter beoordeling staat vervolgens of sprake is van zo ernstige omstandigheden dat Cobar gerechtvaardigd zou zijn om op te zeggen zonder inachtneming van een opzeggingstermijn.

Cobar heeft in dit verband gesteld dat zij sinds 1996 regelmatig zowel mondeling als schriftelijk aan W&S heeft medegedeeld dat W&S zich te weinig inspant om de omzet te vergroten. Desgevraagd heeft Cobar geantwoord dat zij qua volume geen minimumeisen heeft gesteld omdat zij van mening was dat dit demotiverend zou werken en zij er daarom voor heeft gekozen W&S uitsluitend positief aan te sporen.

Niet gebleken is dat er een concrete aanleiding was voor onmiddellijke opzegging van de overeenkomst. Cobar heeft wel aangevoerd dat de tweede kwartaalcijfers van 2000 een aanleiding waren, maar die cijfers zijn niet meer tegenvallend dan in de voorgaande jaren.

Vaststaat dat door Cobar nimmer concreet termijnen genoemd zijn waarbinnen strak omschreven doelen door W&S dienden te worden behaald. Dat de door W&S behaalde omzetten niet naar tevredenheid waren was al sinds 1996 een probleem voor Cobar en heeft in het verleden geen aanleiding gegeven tot opzegging of het treffen van andere maatregelen. Voorshands wordt dan ook geconcludeerd dat er onvoldoende argumenten zijn gesteld of gebleken voor het niet in acht nemen van een opzegtermijn.

3.7 Nu partijen omtrent een opzegtermijn niets zijn overeengekomen, behoort de lengte van die termijn te worden gerelateerd aan de looptijd van de distributieovereenkomst: zeventien jaar. De lengte van de door W&S gevorderde opzegtermijn van achttien maanden komt redelijk voor, en is door Cobar niet betwist. Naar eigen stelling heeft zij per 1 januari 2003 opgezegd en zou derhalve ook een opzegtermijn van twee jaar redelijk zijn. In aanmerking nemend dat beide partijen hebben verklaard dat verdere samenwerking, ondanks het onderhavige geschil, geen problemen zal opleveren, ligt de vordering sub a voor toewijzing gereed. De vordering wordt aldus begrepen dat de brief van 18 oktober 2000 moet worden gelezen als een opzegging waarbij de afwezige opzegtermijn wordt geconverteerd in een opzegtermijn van 18 maanden.

3.8 Gelet op hetgeen hiervoor onder r.o. 3.4 is overwogen ten aanzien van het exclusief karakter van de distributieovereenkomst heeft W&S tevens voldoende (spoedeisend) belang bij toewijzing van de vorderingen sub b en c.

Beide vorderingen zullen, als overigens niet tegengesproken, worden toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde dwangsommen worden gematigd en gemaximeerd als in de beslissing te vermelden.

4. De kosten.

Cobar dient als de in het ongelijk te stellen partij te worden verwezen in de kosten van het geding.

5. De beslissing in kort geding.

De president veroordeelt gedaagde om de tussen partijen gesloten distributieovereenkomst gedurende 18 maanden na 1 november 2000 op ongewijzigde condities voort te zetten, zodat deze distributieovereenkomst voortduurt tot 1 mei 2002; veroordeelt gedaagde om door middel van een aangetekende brief binnen twee dagen na betekening van dit vonnis eiseres te informeren omtrent naam en vestigingsplaats van de eindafnemers in de Benelux die door gedaagde zijn ge誰nformeerd omtrent het feit dat gedaagde thans rechtstreeks Cobarproducten levert op de Beneluxmarkt; veroordeelt gedaagde om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis de rechtstreekse afnemers, als hiervoor bedoeld, door middel van een aangetekende brief aan te schrijven met de navolgende inhoud, zonder toevoegingen of wijzigingen: "Dames, mijne heren, Op last van de president van de arrondissementsrechtbank te Breda delen wij u bij deze mede, dat wij u ten onrechte hebben medegedeeld dat u rechtstreeks bij onze onderneming de door ons geproduceerde producten kunt afnemen. Wij delen u op last van de president mede, dat W&S Benelux B.V. te Raamsdonksveer tot nader order als onze exclusieve distributeur voor de Benelux optreedt, zodat bestellingen van de door ons geproduceerde goederen alleen via laatstgenoemde

96

vennootschap kunnen plaatsvinden, Hoogachtend, Cobar Europe B.V." bepaalt dat gedaagde een dwangsom verbeurt van ¦ 10.000,-- voor iedere keer of iedere dag dat zij in gebreke blijft aan voormelde veroordeling te voldoen, met bepaling dat aan dwangsommen maximaal ¦ 250.000,-- kan worden verbeurd; bepaalt dat een in dit vonnis genoemde dwangsom vatbaar is voor matiging door de bodemrechter voorzover handhaving van verbeurte van die dwangsom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding; verwijst gedaagde in de kosten van het geding en veroordeelt haar tot betaling aan gedaagde van de aan haar zijde gevallen kosten, tot op heden begroot op ¦ 2.015,74, waaronder begrepen een bedrag van ¦ 1.550,-- aan procureurssalaris; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; weigert het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.J.E. Poerink, fungerend president, en uitgesproken ter openbare terechtzitting in kort geding van maandag 4 december 2000, in tegenwoordigheid van mr. D.G.E.C.Th. Schütz, waarnemend griffier.

97

KG 1989, 121

Uitspraak Naar boven Pres. Rechtbank: (Post alia:) O. ten aanzien van het recht: 1 Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende gemotiveerd weersproken en ten dele door de in zoverre niet betwiste inhoud van de overgelegde bescheiden gestaafd, staat ten processe — voor zover hier van belang — het navolgende vast: a.

In 1954 heeft Edor Handelsonderneming, een eenmansbedrijf, van de toenmalige vennootschap Lesney Products en Co. Ltd. het recht verworven om speelgoedprodukten van laatstgenoemde vennootschap van het merk ‘Matchbox’ op de Nederlandse markt te brengen.

b.

In 1963 werd Edor Handelsonderneming omgezet in een NV die op haar beurt in 1972 werd omgezet in een BV. Vervolgens werd deze BV in 1982 overgedragen aan en voortgezet door de besloten vennootschap Edor Speelgoed BV, thans eiseres, die in 1982 is opgericht.

c.

Op 30 juni 1973 is tussen de vennootschap Lesney Products en Co. Ltd. en Edor Handelsonderneming BV een distributorship agreement gesloten. Blijkens art. 2 van deze overeenkomst kon ieder van pp. schriftelijk de overeenkomst beeindigen met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden.

d.

Sedert het einde van de jaren zeventig trad in feite niet de vennootschap Lesney Products en Co. Ltd. op, maar de Belgische dochtermaatschappij van deze vennootschap.

e.

In 1982 werd deze Belgische dochtermaatschappij in staat van faillissement verklaard, terwijl in datzelfde jaar ook de vennootschap Les-ney Products en Co. Ltd. failleerde. Via een soort sterfhuisconstructie kwamen de ‘assets’ van de vennootschap Lesney Products en Co. Ltd., in 1982 in handen van Matchbox Toys, gedaagde sub 1, welke onderneming nadien is verkocht aan ‘Matchbox International Limited’, gevestigd te Hong Kong, een sub-holding van ‘Universal Holdings Limited’, eveneens gevestigd te Hong Kong.

f.

Matchbox Toys zette de zakelijke relatie met Edor voort. In een brief van Matchbox Toys aan Edor van 4 okt. 1982 werd o.m. geschreven: ‘we are pleased to confirm that Edor Handelsonderneming BV will continue as sole distributors of Matchbox products. This recognises the excellent performance Edor have achieved for Matchbox over the last three decades.’

Dit een en ander werd bevestigd in een brief van Matchbox Toys van januari 1983, gericht aan alle Nederlandse speelgoedhandelaren.

g.

De hiervoor genoemde Universal Holdings Limited heeft ook aandelen in Matchbox Spielwaren GmbH, gedaagde sub 2, overgenomen. Laatstgenoemde is in mei 1985 de export van Matchboxprodukten naar Nederland gaan verzorgen. Op 10 mei 1985 werd Edor daarvan schriftelijk op de hoogte gesteld.

h.

Bij brief van 20 juni 1985 liet Matchbox Spielwaren aan Edor weten, dat er geen schriftelijke overeenkomst tussen hen bestond en stelde daarbij voor daartoe te komen.

98

Bij brief van 27 aug. 1985 wees Matchbox Spielwaren Edor andermaal op het ontbreken van een overeenkomst tussen hen en deelde mee, dat indien Edor niet tot een overeenkomst wenste te komen, zij dit zou moeten aanvaarden. i.

Edor antwoordde bij brief van 30 aug. 1985 dat zij bereid was om met Matchbox Spielwaren tot een overeenkomst te komen en verzocht haar daartoe een concept-contract toe te zenden.

In deze brief deelde Edor voorts mee dat zij de overeenkomst met Lesney van 1973 (als hiervoor onder c bedoeld) als ‘our contract’ beschouwde, totdat een nadere overeenkomst tot stand zou zijn gekomen.

j.

Op 2 okt. 1985 ontving Edor van Matchbox Spielwaren een brief gedateerd 27 sept. 1985 met de volgende inhoud: ‘Notice of Termination Dear Mr. Dellevoet, Having thoroughly considered the situation we have decided not to offer a new agreement.

We hereby inform you that we cease cooperation with your company effective 31st Dec. 1985.

In case you assume that earlier agreements with your company are binding for us, please consider this letter as notice of termination.

In any case we maintain our opinion that there is no contractual relationship with your company and that there has been no such relationship.

Regards, Matchbox Spielwaren GmbH.’

k.

Per omgaande liet Edor aan Matchbox Spielwaren weten dat zij met de opzegging niet akkoord ging. Daarop volgde op 7 okt. 1985 een bespreking tussen Matchbox Spielwaren enerzijds en Edor anderzijds, waarbij pp. over en weer hun standpunten kenbaar hebben gemaakt. In de op 8 okt. 1985 van deze bespreking gemaakte notulen zijn deze standpunten als volgt neergelegd: ‘Matchbox informed Edor as follows: 1. Matchbox have information that Edor wanted to sell the company at the beginning of 1985 (to Borka), and although this did not materialize Matchbox was disconcerted about the move and was faced with the uncertainty that Edor might still one day sell the company.

2. Unit Sales are down in 1985 versus 1984 by 27%, and are on an absolute level unsatisfactory when compared to the market potential represented by 14,2 mio inhabitants.

3. There has been no real marketing initiatives undertaken in the market. Edor have confined themselves to opportunistic selling. No reaction was made by Edor to the promotional activities proposed by Matchbox.

4. Cherry-picking has been practised within the Matchbox range and in particular in the case of Superkings and Pre-School.

5. No market information has been supplied by Edor (although Nielsen is available in Holland).

6. Forecasts have not been provided on a regular basis.

Edor disagreed with these remarks and informed Matchbox as follows: 1. Edor never wanted to sell to Borka. To the contrary: Borka approached Edor to buy the company and were particularly interested in only the Matchbox brand. Edor refused the attempt by Borka.

2. Edor refute the fact that unit sales are down in 1985 compared to 1984. Edor stated that their sales to the trade in 1985 show an increase compared to 1984.

3. The sale development on the Dutch market according to Edor is hampered considerably by the problem of parallel imports from Germany.

4. Edor feel that it is not correct that they have made no investment in the market. They

99

have in fact invested over 32 years of their experience in the brand.

5. A change of distributor will not help to increase sales on the Dutch market since the new distributor — according to Edor — would only visit the same accounts as Edor currently does.’ l.

In of omstreeks die periode heeft Edor zich (ook) gewend tot Universal Holdings Limited, bestellingen geplaatst bij Matchbox Spielwaren en plannen voor de toekomst ontvouwd.

m. Matchbox Spielwaren heeft zich per 1 jan. 1986 verbonden aan een nieuwe distributeur, Borka BV, een dochter van de Koninklijke Borsumij Wehry NV. Voor de opzegging door Matchbox Spielwaren waar het hier om gaat, hebben tussen Borka BV dan wel de Koninklijke Borsumij Wehry NV en Edor besprekingen plaatsgevonden over een eventuele overname van Edor. Deze besprekingen hebben niet tot resultaat geleid.

2 Edor vordert thans — zakelijk weergegeven — primair gedaagden te gebieden de tussen pp. bestaande exclusieve distributie/dealersovereenkomst niet op te zeggen voor 31 dec. 1986, alsdan bij een eventuele opzegging een opzeggingstermijn in acht te nemen van twee jaar en voorts gedaagden te verbieden gedurende deze periode hun produkten van het merk ‘Matchbox’ anders dan middels Edor binnen Nederland te verkopen en/of te leveren en/of in de handel te brengen.

Subs. vordert Edor gedaagden te gebieden deze overeenkomst met haar onverminderd en op de oude voet voort te zetten t/m 31 dec. 1988.

3 Wat de primaire vordering betreft stelt Edor zich klaarblijkelijk op het standpunt dat gedaagden de duurzame relatie van pp. niet hebben kunnen opzeggen op het moment waarop zij (althans Matchbox Spielwaren) dit hebben (heeft) gedaan; de opzegging kan volgens Edor niet voor 31 dec.

1986 geschieden (en dan in ieder geval met een lange opzegtermijn). In dit verband stelt Edor dat gedaagden haar hebben toegezegd, in ieder geval bij haar het vertrouwen hebben gewekt, dat de ‘overeenkomst’ ook in 1986 zou worden voortgezet.

4 Hieromtrent wordt overwogen dat zelfs indien juist zou zijn dat er gesproken zou moeten worden van een toezegging c.q. van opgewekt vertrouwen dat de duurzame relatie van pp. in 1986 ‘zou worden voortgezet’, zulks nog niet als grond kan worden aangevoerd voor het voor 31 dec. 1986 in het geheel niet mogen opzeggen als zodanig. Hoogstens kunnen zodanige omstandigheden in een geval als het onderhavige als argument worden gebruikt, wanneer het er om gaat een

100

redelijke termijn van opzegging te bepalen. Indien bij de opzegging in het geval waar het hier om gaat geen redelijke termijn in acht is genomen, dient deze termijn geconverteerd te worden in een termijn die wel redelijk is.

5 Aldus bezien dient het primair gevorderde te worden afgewezen, zodat thans, in het kader van de subsidiaire vordering, beoordeeld moet worden of bij de opzegging een redelijke termijn in acht is genomen.

6 Te dien aanzien heeft Edor zich er in het bijzonder op beroepen — zakelijk weergegeven — a. dat de handelsrelatie tussen pp. reeds bijna 32 jaar duurt; b. dat Edor een belangrijk deel van haar onderneming en organisatie op de verkoop van Matchboxprodukten heeft ingericht, welke verkoop ongeveer 45% van haar totale omzet uitmaakt en dat, nu het in deze branche zeer moeilijk, zo niet onmogelijk is om op korte termijn een vertegenwoordiging van een ander belangrijk speelgoedmerk te verkrijgen, het plotseling wegvallen van de Matchboxprodukten uit haar assortiment tot een belangrijke omzetdaling zal leiden, hetgeen haar faillissement tot gevolg kan hebben; c. dat gedaagden geen reden hebben aangevoerd voor beeindiging van de relatie en ook geen reden hebben, omdat Edor ten aanzien van de omzet van Matchboxprodukten over het jaar 1985 een stijging verwacht van 30% en in 1986 van nog eens 25%; d. dat door de wederpartij tot vlak voor de opzegging te kennen is gegeven, dat de relatie in ieder geval gedurende 1986 zal worden voortgezet.

7 Op hetgeen Edor hiervoor onder 6 sub a heeft aangevoerd doet zij tevergeefs een beroep, nu vaststaat dat tussen pp. geen handelsrelatie van bijna 32 jaar heeft bestaan, maar (als men uitgaat van Matchbox Toys) van ongeveer drie jaar, welke duur zodanig is dat niet gezegd kan worden dat een opzegtermijn van drie maanden onredelijk zou zijn.

Indien Edor zich daarbij mede baseert op de relatie tussen Edor Handelsonderneming (NV, BV) met de vennootschap Lesney Products en Co. Ltd., c.q. dier Belgische dochteronderneming, moet zij daarbij tevens betrekken de hiervoor onder 1 sub c genoemde overeenkomst van 1973, die (na een relatie van bijna twintig jaar) een opzegtermijn van drie maanden kende.

101

Weliswaar heeft Edor betoogd dat zij toen nog niet in die mate gericht was op de verkoop van Matchboxprodukten als thans het geval is, doch dit is — wat daar verder ook van zij — door de wederpartij weersproken en door Edor niet aannemelijk gemaakt.

8 Omtrent de door Edor aangevoerde omstandigheid als hiervoor onder 6 sub b is weergegeven wordt overwogen dat, nu onweersproken vaststaat dat op Edor geen enkele afnameverplichting rustte, er van uitgegaan dient te worden dat het zich in hoge mate richten op de verkoop van Matchboxprodukten voor risico van Edor moet blijven, zodat in deze omstandigheid geen aanleiding kan worden gevonden om tot het oordeel te komen dat de door Matchbox Spielwaren gehanteerde termijn onredelijk zou zijn.

9 Aangaande Edor als hiervoor onder 6 sub c naar voren heeft gebracht wordt overwogen dat het juist mag zijn dat in de opzeggingsbrief zelf geen redenen zijn vermeld, doch dat tevens uit de ter zake overgelegde produkties is aannemelijk geworden dat Matchbox Spielwaren aanvankelijk heeft getracht mondeling de zaak uiteen te zetten en eerst, toen dat door afwezigheid van de relevante personen bij Edor niet mogelijk bleek, de opzeggingsbrief heeft geschreven. Kort daarop is, zoals hiervoor onder 1 sub k reeds gemeld, een bespreking gehouden, waarbij de redenen van de opzegging wel degelijk aan Edor zijn meegedeeld. Gedaagden hebben o.m. als reden aangevoerd de daling van de omzetten van Matchboxprodukten bij Edor. Bij de behandeling van deze zaak hebben zij dit met uitgebreid cijfermateriaal geadstrueerd, hetgeen door Edor niet voldoende is weersproken. In ieder geval heeft Edor niet voldoende weersproken dat zij bij de distributeurs in alle andere landen is achtergebleven wat de verkopen van Matchboxprodukten per hoofd van de bevolking betreft.

Bij de behandeling van de zaak heeft Edor erkend dat dit aan haar is medegedeeld. Dat gedaagden onder die omstandigheden op korte termijn de samenwerking met Edor wensen te beeindigen is niet onbegrijpelijk en kan hun niet verweten worden. Derhalve vormt ook deze door Edor aangevoerde omstandigheid geen grond die tot de slotsom kan voeren dat er sprake is van een onredelijk korte opzegtermijn.

102

10 Met betrekking tot de laatst aangevoerde omstandigheid als hiervoor onder 6 sub d vermeld zij vermeld, dat van een uitdrukkelijke toezegging van de zijde van gedaagden om de handelsrelatie in ieder geval gedurende 1986 voort te zetten niet is gebleken.

Ook is niet aannemelijk geworden dat zijdens gedaagden bij Edor het gerechtvaardigd vertrouwen is opgewekt dat zulks het geval zou zijn. Wat Edor te dier zake heeft aangevoerd leidt immers niet tot de conclusie dat dit wel aannemelijk is geworden, nu toch: — in de brief van 14 maart 1985 van Universal Holdings Limited slechts in algemene termen wordt gesproken van ‘continued efforts’ en ‘cooperation’; — de notulen van 11 sept. 1985 van een bespreking op 22 juli 1985 slechts de gang van zaken in 1985 betreffen; — uit het voorstel van Matchbox Spielwaren om te komen tot een schriftelijke overeenkomst op zichzelf niet valt af te leiden dat in ieder geval de relatie tussen pp. gedurende 1986, hoe dan ook, zou worden voortgezet (zulks hangt immers geheel af van de vraag of pp. tot overeenstemming over de inhoud van het te sluiten contract hadden kunnen komen); — de vraag van Matchbox Spielwaren naar de behoefte van Edor aan catalogussen voor het jaar 1986, naar onweersproken is gebleven, is gesteld door een ondergeschikte van Matchbox Spielwaren, die van de inmiddels gegroeide slechte verhouding tussen pp. niet op de hoogte was; — verdere berichten van Edor aan Matchbox Spielwaren dateren uit de periode dat reeds was opgezegd en dat daarop door Matchbox Spielwaren niet is gereageerd; wat betreft de reservering door Edor van t.v.-zendtijd voor het uitzenden van reclamespots van Matchboxprodukten blijkt uit haar brief van 20 sept. 1985 dat zij dit uit zichzelf heeft gedaan en bovendien heeft Edor ter zitting verklaard dat deze reservering inmiddels ongedaan is gemaakt.

11 Uit het voorgaande vloeit voort, dat niet gezegd kan worden dat de drie maanden die Matchbox Spielwaren bij de opzegging in acht heeft genomen om de samenwerking tussen pp. te beeindigen, een onredelijke termijn is, zodat de vordering van Edor behoort te worden afgewezen.

Weliswaar is de termijn van drie maanden in zoverre niet geheel in acht genomen, dat de opzeggingsbrief door Edor eerst op 2 okt. 1985 is ontvangen, doch gedaagden hebben aangeboden de relatie gedurende de twee eerste dagen in januari 1986 voort te zetten, dan wel daarvoor een schadevergoeding te betalen. Onder die omstandigheid zien Wij geen reden om gedaagden tot voortzetting van de samenwerking gedurende deze twee dagen te veroordelen.

12

103

Edor zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.

Recht doende Weigeren de gevraagde voorziening.

Veroordelen eiseres in de kosten van deze procedure, die aan de zijde van gedaagden tot aan deze uitspraak worden begroot op ƒ 3000 voor salaris van hun procureur en op ƒ 250 voor verschotten.

Gerechtshof: (Post alia:) 3 Met haar derde en vierde grief betoogt Edor dat — los van de vraag over de in acht te nemen opzeggingstermijn — Matchbox de overeenkomst in het geheel niet had mogen opzeggen voor 31 dec. 1986. Dit betoog gaat niet op. In beginsel is een duurovereenkomst als de onderhavige steeds opzegbaar. De bijzondere aard van de overeenkomst en/of de omstandigheden van het geval kunnen weliswaar meebrengen dat een opzeggingsbevoegdheid daarbij (nog) niet past, maar in het onderhavige geval is daarvan onvoldoende gebleken.

De brieven van Matchbox, alsmede de overige omstandigheden waarop Edor zich in dat verband beroept, bevatten niet een toezegging dat de overeenkomst in 1986 niet zou worden opgezegd en kunnen evenmin bij Edor een gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat Matchbox de overeenkomst niet voor eind 1986 zou opzeggen, zodat de vierde grief faalt. In het midden kan daarom worden gelaten of zodanige toezegging of zodanig opgewekt vertrouwen aan een eerdere geldige opzegging in de weg zou staan, zoals de Pres. overweegt en Edor met haar derde grief bestrijdt.

4 De overige grieven, uitmondend in de samenvattende negende grief, hebben betrekking op de door Matchbox bij opzegging in acht te nemen opzegtermijn.

Pp. zijn het er over eens dat tussen hen geen (schriftelijke) overeenkomst van kracht is waarin deze termijn is vastgelegd, zodat aan de hand van de omstandigheden van het geval bezien moet worden welke termijn redelijk is.

104

5 Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Edor al meer dan 30 jaar in Nederland de alleenvertegenwoordiger is van de produkten van Matchbox. Dat daarbij aan beide zijden wijzigingen in de identiteit van de rechtspersonen zijn opgetreden, doet voor het onderhavige geschilpunt niet ter zake. Bij de overgang van de relatie aan de zijde van geintimeerden van Lesney Products naar Matchbox Toys, heeft laatstgenoemde nog tegenover Edor bevestigd dat zij als alleenvertegenwoordiger gehandhaafd bleef, hetgeen als een erkenning van de uitstekende resultaten werd aangemerkt die Edor gedurende 30 jaar had behaald. Bij een dergelijke langdurige relatie is een opzeggingstermijn van drie maanden voor de alleenvertegenwoordiger te kort om zich op de gevolgen van de opzegging in te stellen. I.c. is Edor — naar onbestreden is gebleven — voor meer dan 40% van haar omzet van de vertegenwoordiging van de produkten van geintimeerde afhankelijk en moet zij personeel ontslaan als de opzegging gehandhaafd blijft.

6 Gelet op de omstandigheid dat Edor in 1973 een opzeggingstermijn van drie maanden nog aanvaard had, is de thans primair door haar verlangde termijn van twee jaar te lang.

7 Een en ander afwegende acht het hof een periode van een jaar in het onderhavige geval een redelijke termijn van opzegging. Voorshands acht het hof de door Matchbox gedane opzegging daarom nietig.

8 Bijzondere omstandigheden die tot de conclusie zouden leiden dat van Matchbox niet gevergd kan worden de relatie met Edor nog een jaar voort te zetten, zijn niet aannemelijk geworden.

Matchbox heeft als reden voor de opzegging aangevoerd dat de verkoopresultaten van Edor teleurstellend waren, hetgeen — tegenover de betwisting door Edor — onvoldoende is komen vaststaan.

Over 1984 gaan pp. uit van een omzet van Edor in Matchboxprodukten van — afgerond 2,7 miljoen gulden. Over de omzet over 1985 zijn pp. het op detailpunten niet geheel met elkaar eens.

105

Wel stemmen de door pp. vermelde omzetcijfers van de uit Duitsland betrokken produkten ongeveer overeen: Edor vermeldt 2,8 miljoen gulden tegen Matchbox 2,5 miljoen DM. Matchbox heeft niet betwist dat deze bedragen verhoogd dienen te worden met het bedrag van de uit Engeland betrokken produkten. In totaal komt Edor tot 3,6 miljoen gulden (exclusief wel bestelde maar niet in 1985 geleverde goederen), Matchbox tot 3,2 miljoen. Het verschil wordt veroorzaakt door twee op 18 en 19 dec. 1984 geplaatste bestellingen, die Edor wel en Matchbox niet tot de omzet van 1985 rekent. Het betreft hier in 1985 door Edor ontvangen en betaalde goederen tegen de (lagere) prijzen die in 1984 golden. Bij pleidooi in hoger beroep heeft Edor onbetwist aangevoerd dat zij een dergelijke bestelling jaarlijks deed en eind 1985 ook zou hebben gedaan indien Matchbox de overeenkomst niet had opgezegd. Op die grond zal het hof het door Edor genoemde bedrag van 3,6 miljoen in aanmerking nemen. Edor heeft derhalve in 1985 een aanzienlijk beter resultaat behaald dan in 1984, hetgeen overigens ook nog het geval is indien van de cijfers van Matchbox wordt uitgegaan.

9 Dat Edor na de opzegging door Matchbox orders zou hebben geplaatst met het uitsluitende doel haar omzetcijfers te flatteren, heeft Matchbox niet aannemelijk gemaakt. Zij zelf gaat er immers eveneens van uit dat de omzet in de speelgoedbranche in de tweede helft van het jaar met het oog op Sinterklaas en Kerst aanmerkelijk hoger pleegt te zijn dan in de eerste helft.

10 Evenmin heeft Matchbox aannemelijk gemaakt dat de resultaten van Edor in vergelijking met de omzetcijfers in andere landen aanzienlijk slechter zouden zijn en dat zulks aan Edor te wijten zou zijn. Dergelijke verschillen kunnen — naar Edor terecht betoogt — door tal van factoren veroorzaakt worden.

11 Matchbox heeft nog aangevoerd dat, ook indien de opzegging nietig zou worden geoordeeld, de gevraagde voorziening toch afgewezen zou dienen te worden omdat deze ondoelmatig is nu Matchbox inmiddels een andere exclusief distributeur heeft aangesteld. Dit verweer gaat niet op.

106

Edor heeft Matchbox onmiddellijk na de ontvangst van de opzegging laten weten dat zij deze niet accepteerde. Matchbox had er derhalve rekening mee kunnen houden dat de gedane opzegging niet zou worden gesanctioneerd. Indien zij dat niet gedaan heeft dient zij de gevolgen daarvan zelf te dragen.

12 In eerste aanleg heeft Matchbox subs. een beroep gedaan op conversie van de nietige opzegging in een geldige, met inachtneming van de door de rechter redelijk te oordelen termijn. Het hof acht daarvoor onvoldoende termen aanwezig. Niet uit te sluiten is dat Matchbox op grond van 's hofs beslissing de relatie met Edor zal continueren en niet tot opzegging overgaat.

Slotsom Het beroepen vonnis kan niet in stand blijven. Edor's vordering wordt, als in het dictum vermeld, alsnog toegewezen. Matchbox wordt veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, nu zij beschouwd dient te worden als voor het grootste deel in het ongelijk gestelde partij.

Beslissing Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep; Gebiedt de geintimeerden, zowel gezamenlijk als ieder voor zich, de ten processe bedoelde exclusieve distributie/dealersovereenkomst met ingang van 14 dagen na de betekening van dit arrest onverminderd en op de oude voet met appellante te continueren en deze niet op te zeggen dan met inachtneming van een opzeggingstermijn van een jaar; Bepaalt dat de geintimeerden een dwangsom zullen verbeuren van Ć’ 15 000 per dag dat geintimeerden of een van hen in gebreke zullen/zal zijn met de stipte nakoming van het bij dit arrest opgelegde gebod; Verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; Verwijst de geintimeerden in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van appellante voor de eerste aanleg begroot op Ć’ 1500 en voor het hoger beroep tot aan deze uitspraak op Ć’ 4100.

(Geen beroep in cassatie ingesteld, Red.)

107

LJN: BU9863, Hoge Raad , 10/03857 Uitspraak 27 januari 2012 Eerste Kamer 10/03857 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. NUNHEMS B.V., 2. NUNHEMS NETHERLANDS B.V., beide gevestigd te Haelen, gemeente Leudal, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. D. Rijpma, tegen 1. STICHTING AGRARISCH LIMBURG, voorheen geheten Stichting Aandelenbeheer Asparagus, 2. ASPARAGUS BEHEER B.V., 3. LIMSEEDS B.V., alle gevestigd te Horst, gemeente Horst aan de Maas, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna gezamenlijk in enkelvoud worden aangeduid als Nunhems en Limseeds.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 74838/HA ZA 06-555 van de rechtbank Roermond van 8 augustus 2007; b. de arresten in de zaak HD 103.005.657 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 24 februari 2009 en 18 mei 2010.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen beide arresten van het hof heeft Nunhems beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Limseeds heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Nunhems mede door mr. T. Riyazi, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping.

3. Beoordeling van het middel

108

De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art.

81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Nunhems in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Limseeds begroot op â‚Ź 385,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 27 januari 2012.

109

LJN: BJ7070, Rechtbank Utrecht , 252372 / HA ZA 08-1508 Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handels- en familierecht zaaknummer / rolnummer: 252372 / HA ZA 08-1508 Vonnis van 2 september 2009 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], eiseres, advocaat mr. J. Ran, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DHL EXPRESS (NETHERLANDS) B.V., gevestigd te Amersfoort, gedaagde, advocaat mr. J.M. van Noort.

Partijen zullen hierna [eiseres] en DHL genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 3 december 2008 - het proces-verbaal van comparitie van 16 april 2009.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. 2.2. Op 4 april 2006 hebben DHL en de rechtsvoorganger van [eiseres] een raamovereenkomst ondertekend, waarbij partijen voor onbepaalde tijd zijn overeengekomen dat [eiseres] met terugwerkende kracht vanaf 1 maart 2006 in opdracht en voor rekening van DHL vervoersdiensten zou verrichten, bestaande uit het op afroep uitvoeren van zogenoemde pick-up en delivery-opdrachten (hierna: “de raamovereenkomst”).

2.3. In artikel 3 van de raamovereenkomst is bepaald dat ieder der partijen gerechtigd is de raamovereenkomst op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden.

2.4. Partijen zijn op 4 april 2006 eveneens de toepasselijkheid op de raamovereenkomst overeengekomen van de “Algemene bepalingen van toepassing op raamovereenkomsten en de daaruit voortvloeiende diensten die vervoerders in opdracht en voor rekening van DHL Express (Netherlands) verrichten” (hierna: “de algemene voorwaarden”).

2.5. In de algemene voorwaarden is het volgende bepaald: Artikel 3 De vervoerder is niet verplicht een door DHL gedaan aanbod om diensten te verrichten te aanvaarden. DHL is niet verplicht om de vervoerder een regelmatige aanvoer van opdrachten tot het verrichten van diensten te garanderen.

Artikel 16 De vervoerder staat er jegens DHL voor in dat hij bij het aangaan van en gedurende de looptijd van de raamovereenkomst voor andere opdrachtgevers werkzaamheden verricht en zal blijven verrichten, waarbij de inkomsten verbonden aan bedoelde werkzaamheden naar het oordeel van

110

de bevoegde instantie(s) een substantieel deel van de totaal verworven inkomsten bedraagt. De vervoerder zal DHL jaarlijks binnen zes maanden na het verstrijken van het boekjaar een daartoe strekkende accountantsverklaring overleggen en ook overigens alle medewerking verlenen om DHL in de gelegenheid te stellen vast te (doen) stellen of de vervoerder aan de in de eerste zin van dit artikel genoemde eisen voldoet. De vervoerder zal DHL onverwijld schriftelijk informeren indien hij niet langer aan de in de eerste zin van dit artikel genoemde eisen voldoet.

2.6. In december 2006 hebben partijen onderhandeld over de prijs van de door [eiseres] geleverde diensten. [eiseres] is toen akkoord gegaan met een prijsverlaging van EUR 6,25 naar EUR 5,75 per stop. In augustus 2007 vonden wederom onderhandelingen tussen partijen plaats, waarbij DHL voorstelde dat de prijs met EUR 0,25 per stop verder zou worden verlaagd. [eiseres] is daarmee toen niet akkoord gegaan. Tijdens die onderhandelingen heeft [X] (hierna: “[eiseres]”), werkzaam bij DHL als operations manager en contactpersoon voor [eiseres], voorts aan [eiseres] meegedeeld dat deze in 2008 vijf vaste routes voor DHL zou kunnen gaan rijden.

2.7. In 2007 heeft [eiseres] aan DHL gemeld dat een ondervervoerder problemen had met een vrachtwagen. Op verzoek van [eiseres] heeft DHL toen tegen kostprijs (EUR 50,--) een vrachtwagen ter beschikking gesteld aan eerstgenoemde. [eiseres] heeft de vrachtwagen vervolgens gedurende vier dagen ter beschikking gesteld aan de ondervervoerder, tegen EUR 65,-- per dag. [eiseres] heeft toen niet aan DHL gemeld dat hij EUR 65,-- per dag aan de ondervervoerder in rekening bracht.

2.8. Bij brief van 5 december 2007 heeft [eiseres] aan DHL bericht dat hij het in augustus 2007 door DHL voorgestelde lagere tarief accepteerde, op voorwaarde dat hij de in augustus besproken vijf routes mocht gaan rijden.

2.9. [eiseres] heeft tot en met eind december 2007 met vijf tot zeven personen de vervoersopdrachten van DHL uitgevoerd. Van hen was één persoon bij [eiseres] in dienst en de overigen waren ondervervoerders. Gedurende januari 2008 heeft alleen de enige werknemer van [eiseres] nog vervoersopdrachten van DHL uitgevoerd. Voornoemde werknemer van [eiseres] is vervolgens, met drie anderen die tot dat moment door [eiseres] als ondervervoerder werden ingeschakeld, in dienst van DHL getreden.

2.10. Bij brief van 1 februari 2008 heeft [eiseres] DHL verzocht EUR 90.000,-- ter vergoeding van schade aan hem over te maken. Voorts heeft [eiseres] in die brief geschreven: Eind 2007 is mondeling opgezegd door de heer [eiseres].

2.11. Per brief van 20 maart 2008 schreef DHL aan [eiseres]: Voor zover vereist zeg ik hierbij niettemin de raamovereenkomst op tegen de vroegst toegelaten datum, althans tegen 1 juli a.s., derhalve met inachtneming van de in artikel 3 genoemde opzegtermijn van drie maanden.

2.12. [eiseres] heeft DHL bij brief van 14 mei 2008 aangemaand om hem uiterlijk op 24 mei 2008 EUR 90.000,-- te betalen uit hoofde van schadevergoeding over het eerste kwartaal van 2008. Bij brief van 4 juni 2008 is DHL door [eiseres] aangemaand om uiterlijk op 14 juni 2008 EUR 180.000,-- te betalen ter vergoeding van schade over de eerste twee kwartalen van 2008.

DHL heeft niet aan deze aanmaningen voldaan.

3. Het geschil 3.1. [eiseres] vordert dat DHL, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, wordt veroordeeld tot betaling van EUR 180.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over EUR 90.000,-vanaf 1 april 2008 en over de overige EUR 90.000,-- vanaf 1 juli 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening, en te vermeerderen met EUR 1.788,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van DHL in de proceskosten.

3.2. Aan haar vordering legt [eiseres] ten grondslag dat DHL de raamovereenkomst per 1 juli 2008 heeft opgezegd. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen mee dat op DHL de plicht rustte om [eiseres] gedurende de opzegtermijn van een redelijke hoeveelheid werk te voorzien.

Nu DHL dat niet heeft gedaan dient zij de schade van [eiseres] te vergoeden.

3.3. DHL voert verweer. Zij voert aan dat zij de raamovereenkomst mondeling op 5 december 2007 heeft opgezegd waardoor de overeenkomst op 5 maart 2008 is geëindigd.

Voorts neemt zij het standpunt in dat zij op grond van de overeenkomst en andere omstandigheden niet verplicht was gedurende de opzegtermijn opdrachten aan [eiseres] te

111

verstrekken en dat zij daarom niet schadeplichtig is. Subsidiair betwist DHL de hoogte van de schade.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. De rechtbank dient allereerst te beoordelen wanneer de overeenkomst is geëindigd.

Vervolgens komt de vraag aan de orde of op DHL een schadevergoedingsplicht rust doordat zij gedurende de opzegtermijn (bijna) geen nieuwe opdrachten aan [eiseres] heeft verstrekt.

4.2. DHL betoogt dat [eiseres] namens haar de raamovereenkomst op 5 december 2007 mondeling heeft opgezegd. [eiseres] betwist dit en voert onder verwijzing naar de brief van DHL van 20 maart 2008 (zie 2.11) aan dat de overeenkomst pas is opgezegd per 1 juli 2008. De rechtbank volgt [eiseres] hierin niet. Dat DHL de raamovereenkomst mondeling heeft opgezegd op 5 december 2007 vindt steun in de brief van 1 februari 2008, waarin [eiseres] aan DHL schreef dat [eiseres] eind 2007 mondeling heeft opgezegd (zie 2.10). De verklaring van de heer [eiseres] ter zitting dat hij het ten onrechte zo had geïnterpreteerd dat DHL mondeling had opgezegd, acht de rechtbank dan ook niet aannemelijk. Gelet op de opzegtermijn van drie maanden die is opgenomen in artikel 3 van de raamovereenkomst (zie 2.3) is de rechtbank van oordeel dat de raamovereenkomst met ingang van 5 maart 2008 is geëindigd.

4.3. [eiseres] betoogt dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat DHL niet van de één op andere dag geen enkele opdracht meer aan [eiseres] mocht geven en dat op DHL juist de plicht rustte om [eiseres] gedurende de opzegtermijn van een redelijke hoeveelheid werk te voorzien. Volgens [eiseres] werkte zij op een gegeven moment exclusief voor DHL en bedroeg in 2007 haar omzet ongeveer EUR 550.000,-- over het gehele jaar en haar winst voor vennootschapsbelasting gemiddeld EUR 90.000,-- per kwartaal. Op grond van de bestendige relatie van bijna twee jaar mocht [eiseres] erop vertrouwen dat DHL opdrachten bij haar zou plaatsen voor een bedrag dat in lijn was met de voorgaande periode. Tevens voert [eiseres] in verband hiermee aan dat zij als gevolg van die bestendige relatie had geïnvesteerd in vier transportbussen en dat zij in augustus 2007 van DHL de toezegging had gekregen dat er extra werk voor haar aan zat te komen doordat zij vijf vaste routes van DHL toegewezen zou krijgen.

Voorts was haar omzet vanaf januari 2008 volgens [eiseres] praktisch nihil en kon zij niet zomaar een andere opdrachtgever vinden. Volgens [eiseres] had zij pas vanaf ongeveer oktober 2008 weer een goede omzet, omdat zij vanaf dat moment distributie is gaan doen voor een andere grote opdrachtgever.

4.4. DHL neemt het standpunt in dat op haar geen schadevergoedingsplicht rust. In de eerste plaats vloeit dit volgens haar voort uit artikel 3 van de algemene voorwaarden (zie 2.5), waarin is bepaald dat DHL niet verplicht is om de vervoerder een regelmatige aanvoer van opdrachten tot het verrichten van diensten te garanderen. Ter onderbouwing van haar stelling dat zij geen schade hoeft te vergoeden betoogt DHL voorts dat zij vanaf augustus 2007 met DHL heeft gesproken over wijziging van de overeenkomst en de voorwaarden voor continuering van de relatie. [eiseres] had in augustus 2007 aangegeven niet akkoord te zijn met de door DHL voorgestelde tariefsverlaging. Tevens voert DHL aan dat zij in augustus 2007 [eiseres] had verzocht om al in onderhandeling te treden met ondervervoerders met het oog op 2008, terwijl begin december 2007 bleek dat [eiseres] nog geen overeenkomsten met ondervervoerders voor 2008 had gesloten. Daarom was het voor DHL ongewis of zij in 2008 wel voldoende vervoerscapaciteit zou hebben. Een ander argument voor DHL is dat een vertrouwensbreuk was ontstaan doordat [eiseres] een door DHL ter beschikking gestelde vrachtwagen tegen een hogere prijs aan een onderverhuurder ter beschikking had gesteld (zie 2.7). Ter zitting is voorts door DHL aangevoerd dat [eiseres] in strijd met artikel 16 van de algemene voorwaarden heeft gehandeld (zie 2.5) door vanaf enig moment exclusief voor DHL te zijn gaan rijden.

4.5. De rechtbank overweegt als volgt. Op de vraag wat de reden voor DHL is geweest om in artikel 3 van de raamovereenkomst een opzegtermijn van drie maanden op te nemen, is ter zitting namens DHL verklaard dat een termijn van drie maanden voor beide partijen een redelijke termijn is om vervangend werk en vervangende uitvoerders te vinden. Naar het oordeel van de rechtbank is de strekking van een opzegtermijn in gevallen als deze hiermee juist weergegeven.

Met betrekking tot overeenkomsten voor onbepaalde tijd tussen twee partijen, waarbij de ene partij voor het behalen van zijn omzet in sterke mate afhankelijk is van opdrachten van de andere partij, geeft de opzegtermijn aan eerstgenoemde de gelegenheid om gedurende die opzegtermijn op zoek te gaan naar andere opdrachtgevers, zodat hij gedurende die opzegtermijn een zodanig inkomen kan opbouwen met opdrachten van derden, dat hij na het verstrijken van de opzegtermijn kan voortbestaan.

112

4.6. Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien (artikel 6:248 lid 1 Burgerlijk Wetboek). [eiseres] heeft vanaf 1 maart 2006 opdrachten voor DHL uitgevoerd. Vast staat dat [eiseres] in januari 2008, in vergelijking met het aantal opdrachten in de periode 2006-2007, nog slechts een gering aantal opdrachten van DHL heeft uitgevoerd en vanaf februari 2008 geen enkele opdracht meer heeft gekregen. Volgens [eiseres] werkte hij in 2007 exclusief voor DHL en bedroeg zijn omzet in dat jaar ongeveer EUR 550.000,--. De omzet van [eiseres] in januari 2008 bedroeg naar schatting van [eiseres] ongeveer EUR 8.000,--. Deze cijfers zijn weliswaar door DHL betwist en vooralsnog niet door [eiseres] nader onderbouwd, maar vast staat wel dat ten behoeve van [eiseres] in 2007 ongeveer zes personen werkten om de opdrachten van DHL uit te voeren en dat vier van hen (vrijwel) direct na 2007 in dienst van DHL zijn gaan werken.

4.7. Partijen zijn overeengekomen dat DHL op grond van artikel 3 van de algemene voorwaarden niet verplicht was om een regelmatige aanvoer van opdrachten aan [eiseres] te garanderen.

Gelet op de strekking van de opzegtermijn en voornoemde omstandigheden is de rechtbank echter van oordeel dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in dit geval meebrengen dat DHL gedurende de gehele opzegtermijn van drie maanden een redelijke hoeveelheid opdrachten door [eiseres] had moeten laten uitvoeren. Nog daargelaten dat [eiseres] ontkent dat DHL haar in augustus 2007 heeft verzocht om met het oog op 2008 met ondervervoerders in onderhandeling te treden, kunnen de door DHL aangevoerde argumenten weliswaar billijken dat zij de raamovereenkomst heeft opgezegd, maar leveren deze geen valide grond op om [eiseres] gedurende het grootste deel van de opzegtermijn “droog te leggen”. De omstandigheid dat [eiseres] zich in strijd met artikel 16 van de algemene voorwaarden financieel sterk afhankelijk heeft gemaakt van DHL maakt dit niet anders. Ter zitting is namens DHL immers verklaard dat zij wist dat de omzet van [eiseres] voor een belangrijk deel via DHL kwam en gesteld noch gebleken is dat DHL daarover tegenover [eiseres] ooit bezwaren heeft geuit.

4.8. Het voorgaande brengt mee dat DHL naar het oordeel van de rechtbank verplicht is de schade van [eiseres] te vergoeden die zij heeft geleden doordat DHL gedurende het grootste deel van de opzegtermijn, die op 5 maart 2008 is geëindigd, geen opdrachten meer aan [eiseres] heeft verstrekt. DHL betwist echter de hoogte van de door [eiseres] gestelde schade en betoogt in verband daarmee dat [eiseres] haar schade niet heeft onderbouwd met accountantsrapporten.

De rechtbank stelt vast dat [eiseres], hoewel DHL de raamovereenkomst op 5 december 2007 heeft opgezegd, gedurende de gehele maand december 2007 een normaal aantal opdrachten voor DHL heeft uitgevoerd. [eiseres] zal gelet op het voorgaande dan ook nader moeten onderbouwen hoe hoog haar omzet en winst waren over de periode van 1 maart 2006 tot en met 31 december 2006, over geheel 2007 en over de periode van 1 januari 2008 tot en met 4 maart 2008. Ten aanzien van laatstgenoemde periode zal [eiseres] tevens inzicht dienen te geven in de omzet en winst per maand. In verband daarmee zal [eiseres] bij akte in de gelegenheid worden gesteld haar stellingen omtrent haar omzet- en winstontwikkeling met boekhoudkundige stukken te onderbouwen, voor zover mogelijk met winst- en verliesrekeningen en bevestigd door een externe accountant/boekhoudkundige. DHL zal daarop vervolgens bij akte mogen reageren.

4.9. Indien [eiseres] erin slaagt aannemelijk te maken dat haar maandelijkse omzet en winst over de periode van 1 januari 2008 tot en met 4 maart 2008 zijn verminderd ten opzichte van 1 maart 2006 tot en met 31 januari 2007, zal de rechtbank bij de bepaling van de schadevergoeding uitgaan van het verschil tussen de in de periode van 1 januari tot en met 4 maart 2008 werkelijk behaalde maandelijkse winst voor vennootschapsbelasting: - en 100% van de gemiddeld in 2007 maandelijks door [eiseres] behaalde winst voor vennootschapsbelasting in eerste maand na opzegging (5 december 2007 tot en met 4 januari 2008); - en 75% van de gemiddeld over 2007 maandelijks door [eiseres] behaalde winst voor vennootschapsbelasting in tweede maand na opzegging (5 januari 2008 tot en met 4 februari 2008); - en 50% van de gemiddeld over 2007 maandelijks door [eiseres] behaalde winst voor vennootschapsbelasting in derde maand (5 februari 2008 tot en met 4 maart 2008).

4.10. De rechtbank kiest voor deze staffel gelet op de in 4.5 beschreven strekking van de opzegtermijn. Tevens neemt de rechtbank daarbij in aanmerking dat DHL heeft betoogd dat [eiseres] aan haar heeft laten weten dat de markt in 2008 gunstig was voor vervoerders en dat [eiseres] dit niet heeft weersproken. [eiseres] moet derhalve geacht worden in staat te zijn geweest om in de loop van de opzegtermijn opdrachten bij derden te verwerven.

4.11. Aangezien gedurende de maand december 2007 (het grootste gedeelte van de eerste maand na opzegging) geen sprake is van aan DHL toe te rekenen winstderving bij [eiseres], zal

113

de rechtbank overigens slechts over de periode van 1 tot en met 4 januari 2008 uitgaan van 100% van de gemiddelde maandelijks in 2007 behaalde winst.

4.12. De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.

5. De beslissing De rechtbank 5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 30 september 2009 voor het nemen van een akte door [eiseres], om door middel van boekhoudkundige stukken, waaronder voor zover mogelijk winst- en verliesrekeningen en bevestigd door een externe accountant/boekhoudkundige, nader te onderbouwen hoe hoog haar omzet en winst waren over de periode van 1 maart 2006 tot en met 31 december 2006, over geheel 2007 en over de periode van 1 januari 2008 tot en met 4 maart 2008, waarbij [eiseres] ten aanzien van laatstgenoemde periode tevens inzicht zal dienen te geven in de omzet en winst per maand, 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 2 september 2009.? w.g. griffier

w.g. rechter

JB/JE

114

NJK 1995, 11

Instantie: Magistraten: Conclusie: Roepnaam: BW art. 3:12;

Rechtbank 's-Hertogenbosch Datum: 30 december 1994 Mrs. Strijbos, Godrie, van Steenbergen Zaaknr: 207/92 LJN: BW art. 6:2

Essentie Naar boven Redelijkheid en billijkheid — in het bijzonder ten aanzien van de opzegtermijn — bij het opzeggen van een overeenkomst voor onbepaalde tijd.

Partij(en) Naar boven Dr. Oetker Haushaltsgeräte oHG, te Bielefeld, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, adv. mr. M.J.M. Franken, mr. J. van IJperen-burg, tegen Expim B.V., te Hapert, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, proc. mr. H.J.A.M. van Iersel.

Uitspraak Naar boven (post alia:) 7.3 De rechtbank overweegt als volgt. De onderhavige overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd zodat Dr. Oetker bevoegd was de overeenkomst door opzegging te doen eindigen. Deze bevoegdheid is tussen partijen ook niet in geschil.

Van belang is dat tussen partijen bij het sluiten van de overeenkomst geen afspraak is gemaakt over hetgeen bij een opzegging in acht genomen zou moeten worden, zoals bijvoorbeeld een opzeggingstermijn. Ook gelden voor de opzegging van een overeenkomst als de onderhavige geen bijzondere wettelijke voorschriften. In een dergelijke situatie geldt dat de beoordeling van de rechtsgevolgen van de gedane opzegging dient te geschieden uitsluitend aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid.

Vooropgesteld wordt dat er door Dr. Oetker geen gedragingen of omstandigheden aan de zijde van Expim zijn aangevoerd die reden zijn geweest voor de beëindiging door Dr. Oetker. Vaststaat dat de reden voor de opzegging is gelegen in het feit dat Dr. Oetker haar bedrijfsmatige activiteiten aan Leifheit ging overdragen. Voorts is van belang dat de contractspartijen beide zelfstandige ondernemingen zijn.

7.4 Uitgangspunt bij de beoordeling van de rechtsgevolgen van een opzegging als de onderhavige is dat het al of niet contracteren, dus ook het eindigen van een duurovereenkomst waarvan geen eindtijdstip is afgesproken, in beginsel behoort tot het ondernemingsrisico van elke partij. (maar (ook) bij een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid mede dat elke partij er op mag vertrouwen dat zij, ingeval aan haar zijde geen grond voor een beëindiging is gelegen, door de opzeggende wederpartij in de gelegenheid gesteld zal worden de aanpassingen, die voor haar door het intreden van het einde van de overeenkomst nodig zijn, voorzover die voortkomen uit het bestaan hebben c.q. uitvoeren van de overeenkomst, met niet meer dan normaal te achten kosten te realiseren.

Zo moet de aanwezige voorraad, voorzover deze de gebruikelijke omvang niet te boven gaat, tegen de te doen gebruikelijke prijs binnen de gebruikelijke termijn kunnen worden afgezet en moeten de aangegane leveringsverplichtingen binnen de gebruikelijke termijn op de gebruikelijke voorwaarden kunnen worden uitgevoerd. De gebruikelijke specifiek voor de uitvoering van de betrokken overeenkomst gedane investeringen (bezien in het licht van het bij de wederpartij terecht levende vertrouwen dat de overeenkomst voorlopig zou worden voortgezet) moeten op de gebruikelijke wijze kunnen worden terugverdiend. Onder die investeringen zijn in elk geval begrepen die welke op verlangen van de opzeggende partij zijn gedaan. Investeringen die zijn

115

gedaan voor de algemene bedrijfsvoering van de wederpartij als zodanig vallen daar in beginsel buiten, evenals specifieke investeringen die het door beide partijen voorziene kader van de relatie te boven gaan.

7.5 Op de partij die door opzegging de overeenkomst wenst te beëindigen, rust mitsdien de verplichting die aanspraak van de wederpartij te honoreren. Voorzover zij in de nakoming van die verbintenis tekort schiet, zal zij in beginsel de daardoor veroorzaakte schade moeten vergoeden.

De meest voor de hand liggende (immers in het algemeen voor beide partijen de goedkoopste en de meest praktische) manier om aan die verplichting te voldoen is het inachtnemen van een genoegzame opzeggingstermijn. Onder genoegzaam is dan te verstaan: overeenkomend met de tijdsduur die de wederpartij nodig heeft om met in redelijkheid van haar te vergen inspanningen, gelet op het gebruikelijke patroon van de relatie, en zonder (onredelijk groot) kapitaalverlies de aanpassing aan de nieuwe situatie te realiseren, Anders dan Expim kennelijk veronderstelt is de tijd gedurende welke de relatie tussen partijen al heeft geduurd op zich zelf hierbij niet van groot belang. Wel zal in het algemeen mogen worden aangenomen dat naarmate de relatie langer heeft geduurd de wederpartij in hogere mate afhankelijk van de relatie zal zijn geworden en de aanpassing naar de nieuwe situatie moeilijker zal zijn, hetgeen een langere opzeggingstermijn kan indiceren.

7.6 Het bovenstaande betekent evenwel niet dat in alle gevallen een opzeggingstermijn gehanteerd dient te worden die uit een oogpunt van schadevoorkoming als genoegzaam is te beschouwen, hoe lang die daardoor ook mocht uitvallen. bedacht dient te worden dat een fase van afscheid en overgangsperikelen, zeker bij een relatie waarbij partijen tot een zekere vorm van samenwerking zijn gehouden, uit de aard der zaak niet te lang mag duren, waarbij zes maanden het maximum lijkt. Uitzonderlijke omstandigheden daargelaten is het eisen van inachtneming van een opzeggingstermijn van langer dan zes maanden, hoewel wellicht op zich zelf ongenoegzaam, niet aanvaardbaar en derhalve niet redelijk te achten.

Dit betekent dat het inachtnemen van een redelijke opzeggingstermijn niet in alle gevallen zonder meer een adequate vorm van nakoming van de bewuste verplichting van de opzeggende partij betekent. De opzeggingstermijn kan immers, hoewel redelijk, desalniettemin niet genoegzaam zijn en ook kan het voorkomen dat de wederpartij voor het blijven uitvoeren van de overeenkomst voor die voorziene termijn zodanige kosten moet maken (bijvoorbeeld om te voldoen aan nieuwe eisen op het gebied van milieubescherming) dat een termijn als zodanig (althans in de orde van grootte van zelfs één tot enkele jaren) geen soelaas kan bieden.

7.7 In die gevallen waarin niet door het inachtnemen van een genoegzame opzeggings-termijn aan de wederpartij voldoende gelegenheid tot aanpassing wordt geboden en de opzeggende partij geen andere genoegzame oplossing biedt (bijvoorbeeld: terugname van de voorraad, aanbieden van een schadevergoeding in geld) moet het er voor worden gehouden dat zij in haar verplichting te kort schiet, waarbij niet kan worden gezegd dat die tekortkoming haar niet kan worden toegerekend op grond van het feit dat een genoegzame opzeggingstermijn zo lang zou uitvallen dat die niet tot de reële mogelijkheden behoort. Dit tekortschieten brengt daarom een verplichting mee tot vergoeding van de (eventueel additionele) schade die de wederpartij lijdt.

7.8 Wanneer de belangen enigszins omvangrijk zijn, ontstaat al gauw een gecompliceerde situatie ten aanzien van de vraag hoe groot de (ingeval al een zekere opzegtermijn in acht genomen is: additionele) schade is die onder de vergoedingsverplichting van de opzeggende partij valt. Ter vereenvoudiging van de beantwoording van die vraag is het praktisch en niet ongebruikelijk, wellicht intuïtief, een zekere, virtuele, opzegtermijn te bepalen op basis van een globale inschatting van de aanpassingsmoeilijkheden, welke termijn als maatstaf kan dienen voor de schadevergoedingsverplichting. Aan de hand van de over die termijn waarschijnlijk behaalde netto-winst kan dan een bedrag worden gevonden. Noodzakelijk is deze weg evenwel niet en het staat partijen vrij de meer concrete schadeberekeningsmethode te volgen. Een combinatie van deze methoden, zoals Expim hier kennelijk voorstaat, is echter bezwaarlijk aanvaardbaar.

7.9 Voor het onderhavige geval betekent een en ander dat de vraag moet worden beantwoord of Dr. Oetker met de inachtneming van de opzeggingstermijn van 6 maanden Expim voldoende in de gelegenheid heeft gesteld de aanpassingen, die voor haar door het intreden van het einde van de overeenkomst nodig zijn, voorzover die voortkomen uit het bestaan hebben c.q. uitvoeren van de overeenkomst, met niet meer dan normaal te achten kosten te realiseren.

116

(De rechtbank beveelt een inlichtingen-comparitie; red.)

117

LJN: AT7146,Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem , 123693 Uitspraak Rechtbank Arnhem Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 123693 / KG ZA 05-97 Datum vonnis: 27 april 2005

Vonnis in kort geding, houdende verbetering van een kennelijke fout

in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WOLSKY PRODUCTS B.V., gevestigd te Uden, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, procureur mr. H. van Ravenhorst, advocaat mr. K.V.A.J.M.M. Schobben te 's-Hertogenbosch, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WP SUSPENSION B.V., gevestigd te Malden, gemeente Heumen, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. P. van der Mersch te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Wolsky Products en WP Suspension genoemd worden.

Het verloop van de procedure Wolsky Products heeft WP Suspension ter zitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd zoals weergegeven in de dagvaarding.

WP Suspension heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen. Zij heeft tevens een eis in reconventie ingesteld, zoals neergelegd in de conclusie van eis in reconventie. De verwerende partij heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen.

De advocaten van partijen hebben de zaak bepleit overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities.

Daarbij zijn producties in het geding gebracht.

Ten slotte is vonnis bepaald.

De vaststaande feiten

118

1. WP Suspension is een onderneming die zich bezighoudt met de ontwikkeling, assemblage en verkoop van onderdelen voor motorfietsen, met name schokbrekers en andere veringsystemen.

De producten van WP Suspension worden onder de namen “WP”, “WP Suspension” en “White Power” op de markt gebracht.

2. WP Suspension heeft de volgende woord- en beeldmerken zowel als Beneluxmerk, gemeenschapsmerk als internationaal merk gedeponeerd in klasse 12 (schokbrekers, veren, voorvorken en stuurdempers voor vervoermiddelen, onderdelen voor en toebehoren bij voornoemde waren): WP, WP racing suspension, WP suspension, WP-S. 3. Wolsky Products heeft sedert 1992 voor het gebied van de Benelux het alleenrecht voor de wederverkoop en montage van door WP Suspension geproduceerde producten. Op 3 juni 1998 hebben partijen hun afspraken terzake neergelegd in een distributieovereenkomst. Wolsky Products handelde toen nog onder de naam WP Benelux.

4. In de distributieovereenkomst (hierna: de overeenkomst) zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: Artikel 2: This contract is valid for the period of 5 years, starting the data of signing (see page 3), ending 31-12-2003. Between times ending of the contract will be possible for WP Benelux by letter, send by registerd post at least 1 year before the expire data. WP will be able to end the contract with immediate effect only if WP Benelux does not live up to his obligations among which there are: realising an explainable acceptable turnover, proper payment according conditions agreed, carrying out activities in the best interest of both parties. The contract will automatically be extended for the same period of time as mentioned above, unlass WP informs .... differently in writing, at least 1 year before the ending date of the contract.

Artikel 5: WP Benelux must be able to provide good service and good service facilities to dealers, Original Equipment Manufactures as well as and users. (...)

Artikel 6: WP Benelux is not allowed to Import nor sell other segment brand(s) suspension products that cause or could cause a conflict of interest with the existing White Power segment product range.

However it is allowed to service and/or repair other brands.

Artikel 11: WP Benelux is allowed to use only by WP released White Power logo’s for the term of this contract.

WP kindly asks WP Benelux to survey the market in the territory and inform WP immediately about any trade mark and/or logo infringements. WP Benelux is not allowed to register any trade mark and/or logo similar to these of WP in his own name.

5. In de Appendix II bij de distributieovereenkomst is het volgende bepaald: 6.Prices: Before the end of each year, WP will send a new price list (floppy disc) with the new pricing valid for the coming year. All mentioned prices are excluding VAT. 7. Terms of payment.

Unless agreed differently, all outstanding amounts must be fully paid within 30 days after the date of invoice.

119

6. De overeenkomst is tussen partijen na 1 januari 2004 stilzwijgend verlengd tot 1 januari 2009.

Op 16 maart 2004 is de overeenkomst mondeling opgezegd door WP Suspension per 31 augustus 2004, waarna dit schriftelijk is bevestigd. In verband met schikkingsonderhandelingen is deze datum opgeschoven naar 1 oktober 2004. Wolsky Products heeft bezwaar gemaakt tegen de opzegging. WP Suspension heeft Wolsky Products vervolgens in kort geding gedagvaard. In die procedure heeft Wolsky Products een vordering in reconventie ingediend, strekkende tot nakoming door WP Suspension van de distributieovereenkomst. Bij vonnis van 22 december 2004 (119682/KG ZA 04-694) heeft de voorzieningenrechter de vorderingen in conventie afgewezen en de vorderingen in reconventie toegewezen.

Van dit vonnis is door Wolsky Products hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

7. Eind 2004 / begin 2005 zijn twee ex-werknemers van Wolsky Products een eigen onderneming begonnen onder de naam HK Suspension. Deze ex-werknemers huren een deel van het bedrijfspand, de werkplaats, van Wolsky Products. Zij hebben de relaties van Wolsky Products het volgende bericht: Na twaalf jaar het importschap voor WP-Suspension in de Benelux gevoerd te hebben gaan wij, Edgar Hendrix en Jos van Keulen, de twee drijvende krachten achter WP-Benelux het roer omgooien en op eigen kracht verder als HK-Suspension. Wij blijven met kantoor en werkplaats gewoon op het vertrouwde adres bereikbaar, echter met een nieuw telefoon- en faxnummer. Zoals vanouds blijft onze samenwerking met PMC Tyres ongewijzigd.

Wij zullen als HK-Suspension BV per 1 april 2005 exclusief importeur voor Nederland gaan worden voor Marzocchi, Performance Friction remblokken en Wilbers Products, een Duitse schokdemper fabrikant. De firma Wilbers is de oude importeur van WP-Suspension voor Duitsland die in 1998 (na 15 jaar) zelf schokdempers is gaan ontwikkelen en produceren volgens een bouwdoos principe. Vooral door de eenvoud en de breedte van zijn assortiment, in combinatie met snelle levering is Wilbers nu marktleider in Duitsland en heeft importeurs over heel de wereld.

8. Na 22 december 2004 heeft Wolsky Products twee orders bij WP Suspension geplaatst; één nieuwe order en een backorder (een order die reeds in 2004 was geplaatst maar toen hangende het geschil niet is uitgevoerd). De bestelde goederen zijn door Wolsky Products niet afgenomen.

9. Bij brief van 14 januari 2005 heeft de raadsman van Wolsky Products WP Suspension verzocht en gesommeerd om aan Wolsky Products met onmiddellijke ingang weer te leveren conform dezelfde voorwaarden die golden voordat partijen in conflict zijn geraakt.

10. Bij brief van 5 april 2005 heeft WP Suspension de overeenkomst met Wolsky Products met onmiddellijke ingang opgezegd, voor zover deze nog niet geldig beëindigd mocht zijn.

De vorderingen In conventie 1. Wolsky Products vordert - kort weergegeven - dat WP Suspension zal worden veroordeeld tot correcte en integrale nakoming van de tussen partijen geldende exclusieve distributieovereenkomst op dezelfde wijze als dit gebeurde voor 1 oktober 2004, op straffe van verbeurte van dwangsommen.

2. Wolsky legt aan haar vordering ten grondslag stelt dat WP Suspension na het vonnis van de voorzieningenrechter van 22 december 2004 haar leveringsvoorwaarden eenzijdig heeft gewijzigd, in die zin dat zij:

120

- betaling vooraf wenste in plaats van de overeengekomen betalingstermijn van 30 dagen; - alle overeengekomen kortingsregelingen per direct liet vervallen; - een algemene prijsverhoging van 5% doorvoerde.

In reconventie 3. WP Suspension vordert - kort weergegeven 1. WP Suspension te ontheffen van alle verplichtingen, welke voortvloeien uit de tussen partijen op 3 juni 1998 gesloten overeenkomst; 2. Wolsky Products te veroordelen aan WP Suspension af te geven een lijst met alle bestellingen van WP Suspension producten, welke door haar niet zijn uitgevoerd, op straffe van verbeurte van dwangsommen; 3. A. Wolsky Products te veroordelen te staken en gestaakt te (doen) houden, - elk gebruik van de (handels)naam WP Benelux; - elk gebruik van de aan WP Suspension toebehorende merkrechten, onder meer de woord- en beeldmerken “WP” en “WP Suspension”, - het gebruik van de domeinnaam www.wp.nl, - het gebruik van de e-mailadressen info@wp.nl en wpbenelux@wp.nl, B. Wolsky Products te veroordelen de Stichting Internet Domeinregistratie Nederland (SIDN) te verzoeken de domeinnaam www.wp.nl in te schrijven op naam van WP Suspension, C. Wolsky Products te verbieden het woord “WP” al dan niet in combinatie met andere woorden als handelsnaam te gebruiken, als merk te registreren, dan wel als e-mailadres of domeinnaam te gebruiken casu quo te registreren, een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen.

4. WP Suspension legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de distributieovereenkomst met Wolsky Products per 1 april 2005 is beëindigd, welke beëindiging gevolgen heeft voor het gebruik door Wolsky Products van de aan WP Suspension toebehorende merknamen en logo's, het gebruik van de handelsnaam "WP Benelux", alsmede de domeinnaam www.wp.nl en de e-mailadressen met daarin het woord "WP". WP Suspension stelt dat Wolsky Products in strijd met de overeenkomst, het handelsnaamrecht en/of anderszins onrechtmatig na beëindiging van de overeenkomst gebruik is blijven maken van bedoelde merknamen en het op diverse wijze gebruiken van het woord ""WP", waardoor WP Suspension stelt schade te lijden.

5. Partijen hebben over en weer gemotiveerd verweer gevoerd tegen elkaars stellingen.

De beoordeling van de vorderingen In conventie 1. WP Suspension stelt dat zij niet ten onrechte: - een forecast heeft geëist, - betaling bij aflevering heeft geëist, - de prijzen heeft verhoogd.

2. Nu Wolsky Products niet meer heeft gereageerd op de stelling van WP Suspension dat zij slechts een verzoek heeft gedaan terzake van de forecast, behoeft dit punt geen bespreking meer.

3. Ten aanzien van de betaling bij aflevering wordt voorshands geoordeeld dat in artikel 7 van de Appendix II bij de distributieovereenkomst (punt 5. onder de feiten) weliswaar een bepaling is

121

opgenomen dat betalingen eerst binnen 30 dagen na de factuurdatum dienen plaats te vinden, maar dat, nu Wolsky Products niet heeft weersproken reeds vanaf april 2004 te hebben ingestemd met en zich te hebben gehouden aan vooruitbetaling van de facturen, om welke reden dan ook, WP Suspension Wolsky Products ook na 22 december 2004 aan deze betalingsafspraak heeft mogen houden.

4. Partijen baseren zich ten aanzien van hun stellingen over de al dan niet toegestane prijsverhoging en intrekking van de kortingsregelingen op het bepaalde in artikel 6 van de Appendix II bij de distributieovereenkomst (punt 5. onder de feiten).

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter wordt in dit artikel slechts gerefereerd aan de prijslijsten die voor het einde van het jaar opgestuurd zullen worden door WP Suspension, zonder dat daarbij een (fatale) termijn genoemd wordt voor het doorvoeren van eventuele prijswijzigingen. Voorts is voldoende gebleken (brief van 5 april 2005 van WP Suspension aan Wolsky Products) dat WP Suspension, Wolsky Products een termijn van drie maanden heeft gegund om de prijsverandering door te voeren, een en ander zoals is bepaald in artikel 7 van de distributieovereenkomst. Nu niet is gebleken dat partijen andere afspraken dan de in de distributieovereenkomst en de daarbij behorende Appendix hebben gemaakt, wordt de stelling van Wolsky Products dat WP Suspension haar ten onrechte een prijsverhoging heeft opgelegd niet gevolgd.

5. Gelet op het bovenstaande wordt voorshands geoordeeld dat Wolsky Products ten onrechte stelt dat WP Suspension geen gevolg heeft gegeven aan het vonnis van de voorzieningenrechter van 22 december 2004. Wolsky Products had derhalve de door haar bestelde goederen moeten afnemen.

6. WP Suspension stelt dat zij de overeenkomst met Wolsky Products inmiddels bij brief van 5 april 2005 heeft beĂŤindigd. Aan deze opzegging legt WP Suspension niet alleen het niet-afnemen van de producten door Wolsky Products, maar ook het volgende ten grondslag. Haar is eind maart 2005 gebleken dat twee ex-werknemers van Wolsky Products een eigen onderneming onder de naam HK Suspension waren begonnen, als importeur van de grootste concurrent van WP Suspension, Wilbers Products, terwijl Wolsky Products hieraan alle medewerking verleende.

7. Wolsky Products betwist deze stelling. Zij stelt dat de nieuwe onderneming weliswaar is begonnen door ex-werknemers van haar en dat zij om financiĂŤle redenen haar werkplaats daarvoor beschikbaar stelde, maar dat zij verder geen enkele bemoeienis had met deze onderneming.

8. Ter zitting is komen vast te staan dat buiten het feit dat HK Suspension is gehuisvest in het pand van Wolsky Products, Wolsky Products het logo van WP Benelux van haar gevel heeft verwijderd en heeft toegestaan dat haar ex-werknemers de contacten met PMC Tyres (Pirelli) zijn blijven onderhouden en zich presenteren als exclusief importeur voor Nederland van Performance Friction remblokken, terwijl Wolsky Products voorheen de oude importeur van Pirelli banden en Performance Friction remblokken was.

9. Bovendien is niet gebleken dat Wolsky Products enig relevant inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen de brief van HK Suspension, zoals weergegeven onder punt 7. van de feiten, aan haar relaties die ook de relaties van Wolsky Products zijn. Wolsky Products is blijkbaar zonder enig protest akkoord gegaan met de overname door HK Suspension van bepaalde bedrijfsactiviteiten van Wolsky Products.

10. Daarnaast is ter zitting voldoende vast komen te staan dat Wolsky Products zelf geen eigen bedrijfsactiviteiten meer ontplooit. Zij beschikt niet meer over een werkplaats en/of daartoe

122

vakbekwaam personeel. Daarmee voldoet Wolsky Products niet aan het bepaalde in artikel 5 van de overeenkomst. De stelling dat dit slechts aan het handelen van WP Suspension te wijten zou zijn, omdat deze ten onrechte de goederen niet tegen de eerder geldende betalingsvoorwaarden zou hebben willen leveren, wordt gelet op het voorgaande niet gevolgd.

11. Het bovenstaande leidt de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel dat het voldoende aannemelijk is geworden dat Wolsky Products belangen heeft in c.q. bij HK Suspension, en derhalve betrokken is bij het importeurschap van Wilbers Products, hetgeen in strijd moet worden geacht met artikel 6 van de overeenkomst.

12. Al het bovenstaande leidt tot het voorlopig oordeel dat de overeenkomst tussen WP suspension en Wolsky Products door WP Suspension bij brief van 5 april 2005 met onmiddellijke ingang als rechtsgeldig beëindigd moet worden beschouwd.

13. De vordering in conventie van Wolsky Products zal om die reden worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Wolsky Products in de kosten van deze procedure worden verwezen.

In reconventie 14. Vooropgesteld wordt, met een verwijzing naar hetgeen hiervoor ten aanzien van de vordering in conventie is geoordeeld, dat de distributieovereenkomst tussen WP Suspension en Wolsky Products met ingang van 1 april 2005 is beëindigd.

De vordering van WP Suspension haar te ontheffen van alle verplichtingen, welke voortvloeien uit de tussen partijen op 3 juni 1998 gesloten overeenkomst, is declaratoir van aard en tevens zodanig onbepaald, dat deze vordering in kort geding voorshands geoordeeld niet kan worden toegewezen. Deze voorziening zal daarom worden geweigerd.

Wel bestaat er voorshands geoordeeld voldoende aanleiding, gelet op de beeindiging van de contractuele relatie tussen partijen, Wolsky Products te veroordelen om aan WP Suspension een lijst af te geven met alle bestellingen van WP Suspension producten, welke door haar niet zijn uitgevoerd, een en ander op een wijze als hierna bepaald, waarbij de gevorderde dwangsommen zullen worden gematigd en aan een maximum zullen worden verbonden.

15. De voorzieningenrechter is gelet op het bepaalde in artikel 37 van de Benelux Merkenwet (hierna: BMW) bevoegd kennis te nemen van onderhavige geschil voor zover het gaat om de op het merkenrecht gebaseerde vorderingen, nu Wolsky Products in haar arrondissement is gevestigd.

16. WP Suspension heeft een aantal Benelux-depots verricht. Te weten een depot in 1991 voor het beeldmerk “WP Racing Suspension”, twee depots in 1996 voor zowel het beeldmerk als woordmerk “WP”, een depot in 2000 voor het beeldmerk “WP Suspension”, een internationaal depot in 1996 voor de woordmerken “WP” en “WP-S”, een internationaal depot in 1996 voor het beeldmerk “WP”, een Europees merkdepot in 1996 voor het beeldmerk “WP” en een depot in 2001 voor het beeldmerk “WP Suspension”.

Alle depots zijn verricht voor waren en diensten zoals neergelegd in classificatie 12.

17. De stelling dat WP Suspension geen beroep zou toekomen op bescherming op grond van het merken- c.q handelsnaamrecht, omdat zij het aan haar zelf zou hebben te wijten dat de samenwerking tussen partijen is beëindigd, gaat, met een beroep op hetgeen hiervoor onder de vordering in conventie is geoordeeld, vooralsnog niet op.

Ten aanzien van het gebruik van "WP" en "WP Suspension" 18. De stelling van WP Suspension dat het gebruik door Wolsky Products van de door WP

123

Suspension geclaimde woord- en beeldmerken in strijd is met artikel 11 van de distributieovereenkomst, gaat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter op, wat betreft de aanduidingen die identiek zijn aan de (toen) door WP Suspension gebruikte logo's/merken, te weten WP en WP Suspension. Het gebruik van deze tekens zal op deze grond worden verboden.

Ten aanzien van het gebruik van de handelsnaam "WP Benelux" 19. Artikel 5 Handelsnaamwet (Hnw) bepaalt dat het verboden is een handelsnaam te voeren die, voordat de onderneming onder die naam werd gedreven, reeds door een ander werd gevoerd, of die van diens handelsnaam slechts in geringe mate afwijkt, een en ander voor zover daardoor, in verband met de aard der beide ondernemingen en de plaats waar zij gevestigd zijn, bij het publiek verwarring tussen die ondernemingen te duchten is. Een van de factoren die hierbij een rol spelen is de mate waarin de handelsnamen van elkaar afwijken: slechts bij handelsnamen die in geringe mate van elkaar afwijken geldt het in artikel 5 Hnw geformuleerde verbod.

20. De stelling van Wolsky Products dat zij haar handelsnaam eerder voerde dan dat WP Suspension haar handelsnaam/merk voerde, wordt vooralsnog niet gevolgd. De voorzieningenrechter acht voldoende aannemelijk gemaakt dat Wolsky Products haar handelsnaam in het kader van de samenwerking met WP Suspension in 1992 is gaan voeren, terwijl WP Suspension op dat moment reeds haar handelsnaam voerde. Niet gebleken is dat WP Suspension op dat moment reeds een woord- cq. beeldmerk op de benaming WP had, zodat om die reden reeds een beroep op artikel 5 Hnw niet opgaat.

21. Artikel 5a Hnw verbiedt het voeren van een handelsnaam, die het merk bevat waarop een ander ter onderscheiding van zijn fabrieks- of handelswaren recht heeft, dan wel een aanduiding die van zodanig merk slechts in geringe mate afwijkt, voor zover dientengevolge bij het publiek verwarring omtrent de herkomst van de waren te duchten is.

22. Daarnaast beroept WP Suspension zich ten aanzien van het gebruik van de handelsnaam WP Benelux op artikel 13A lid 1 sub d BMW. In dit kader moet worden beoordeeld of er sprake is van overeenstemmende tekens in de zin van artikel 13 A lid 1 sub d BMW. Daartoe moet worden beoordeeld of de in het geding zijnde merken ”WP” en”WP Suspension” en het door Wolsky gebruikte teken “WP Benelux" globaal beoordeeld naar de totaalindruk die beide namen maken, visueel, auditief en /of begripsmatig zodanige gelijkenis vertonen dat daardoor de mogelijkheid van verwarring bestaat dan wel dat daardoor de indruk wordt gewekt dat er enig verband bestaat tussen de producten van Wolsky Products en WP Suspension.

23. Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van te duchten verwarringsgevaar dient de totaalindruk te worden beoordeeld.

Voorshands geoordeeld is het teken WP enerzijds het meest in het oog springende bestanddeel in de door partijen gehanteerde namen, maar anderzijds heeft dit bestanddeel slechts een geringe beschermingsomvang. Voorshands geoordeeld kan het identieke gebruik van dit teken tot verwarring leiden, nu beide partijen werkzaam zijn in dezelfde branche en zich grotendeels tot dezelfde relaties richten.

Door echter aan dat bestanddeel bedrijfseigen-kenmerken toe te voegen, wijken de (totaalindrukken van de) merken WP en WP Suspension en de handelsnaam WP Suspension enerzijds en het teken WP Benelux anderzijds, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter echter zodanig van elkaar af dat er geen verwarringsgevaar is. Het gevorderde verbod ten aanzien van het gebruik van de handelsnaam WP Benelux zal dus worden afgewezen.

Ten aanzien van het gebruik van de mailadressen en de domeinnaam

124

24. Ten aanzien van de vorderingen inzake de domeinnaam en het e-mail verkeer wordt overwogen dat ten aanzien van het verwarringsgevaar op deze gebieden hetzelfde heeft te gelden als hiervoor bij het merkenrecht en het handelsnaamrecht is overwogen. Derhalve zal dienaangaande de vordering om Wolsky Products het gebruik van het e-mail adres wpbenelux@wp.nl te verbieden worden afgewezen en de overige vorderingen worden toegewezen.

Wolsky Products zal eveneens worden veroordeeld te bewerkstelligen dat de domeinnaam www.wp.nl over wordt geschreven op naam van WP Suspension.

25. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en aan een maximum worden gebonden.

26. Nu partijen in reconventie over en weer in het gelijk zijn gesteld zullen de proceskosten worden gecompenseerd.

27. De voorzieningenrechter heeft geconstateerd dat het aan partijen op 27 april 2005 afgegeven vonnis een kennelijke fout bevat, omdat daarin is verzuimd de termijn als bedoeld in artikel 260 Rv vast te stellen. De voorzieningenrechter heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het voornemen deze kennelijke fout ambtshalve te herstellen. Partijen hebben hiermee ingestemd, zodat de kennelijke fout zal worden hersteld als hierna vermeld.

De beslissing De voorzieningenrechter in conventie 1. weigert de gevorderde voorzieningen, 2. veroordeelt Wolsky Products in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van WP Suspension bepaald op € 816,00 voor salaris en op € 244,00 voor verschotten, in reconventie 3. veroordeelt Wolsky Products binnen drie weken na betekening aan WP Suspension af te geven een lijst met alle bestellingen van WP Suspension producten, welke door haar niet zijn uitgevoerd, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat Wolsky Products nalaat aan deze veroordeling gevolg te geven, met een maximum van € 20.000,00, 4. A. veroordeelt Wolsky Products om binnen drie weken na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te (doen) houden: - elk gebruik van de aan WP Suspension toebehorende woord- en beeldmerken “WP” en “WP Suspension”, - het gebruik van de domeinnaam www.wp.nl, - het gebruik van het e-mailadres info@wp.nl, B. veroordeelt Wolsky Products om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis de Stichting Internet Domeinregistratie Nederland (SIDN) te verzoeken de domeinnaam www.wp.nl in te schrijven op naam van WP Suspension, veroordeelt Wolsky Products om ingeval zij na betekening van dit vonnis in gebreke mocht blijven aan de veroordelingen onder 4A. en/of 4B. te voldoen, aan WP Suspension een dwangsom te

125

betalen van â‚Ź 1.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat Wolsky Products nalaat om aan deze veroordelingen gevolg te geven, met een maximum van â‚Ź 20.000,00, 5. bepaalt de termijn in de zin van artikel 260 Rv op zes (6) maanden na betekening van dit vonnis, 6. compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt, 7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

8. weigert het anders of meer gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.Æ. Uniken Venema en in het openbaar uitgesproken op 27 april 2005. De overwegingen waarop het vonnis stoelt en de toevoeging van punt 5 aan het dictum, zijn geminuteerd op 11 mei 2005.

126

NJ 1991, 742: Mattel/Borka Instantie: Magistraten: Conclusie: Roepnaam: BW art. 1374;

Hoge Raad Datum: 21 juni 1991 Royer, Hermans, Haak, Boekman, Davids Zaaknr: 14267 A-G Koopmans LJN: ZC0291 Mattel/Borka Noot: P.A. Stein Rv (oud) art. 332

Essentie Naar boven BeĂŤindiging duurovereenkomst (distributeurschap). Schadevergoeding; redelijkheid en billijkheid.

Grenzen rechtsstrijd in appel.

Samenvatting Naar boven Bij een overeenkomst als deze kan het voorkomen dat de partij tot wie de opzegging is gericht, met het oog op het voortduren van de overeenkomst investeringen heeft gedaan welke niet enkel worden gecompenseerd door, of verdisconteerd in een bepaalde opzegtermijn. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kunnen ondanks de redelijke duur van de opzegtermijn de eisen van redelijkheid en billijkheid nopen tot toekenning van een schadevergoeding.

Gelet op 's hofs niet onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken is het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden noch heeft het zijn taak als appelrechter miskend door een vergoedingsplicht aan te nemen ondanks de inachtneming van een redelijke opzegtermijn.

Partij(en) Naar boven De vennootschap naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland Mattel GmbH, te Babenhausen (BRD), eiseres tot cassatie, adv. Mr. C.D. van Boeschoten, tegen Borka BV, te Etten-Leur, verweerster in cassatie, adv. Mr. S.A. Boele.

Uitspraak Naar boven Hof: 3 De gronden van het hoger beroep De grieven luiden: Grief I Ten onrechte heeft de rechtbank sub 3.5 overwogen 'Op al deze gronden is de rechtbank van oordeel, dat de letter of intent de relatie tussen partijen niet beheerst en dat mitsdien door Mattel geen beroep kan worden gedaan op de opzegtermijn die tussen haar en Kamlag was overeengekomen.'

Grief II Ten onrechte heeft de rechtbank sub 3.7 overwogen: 'Bij deze stand van zaken had Mattel de onderhandelingen niet mogen laten afspringen op de uitdrukkelijke, herhaalde en niet onredelijke wens van Borka om van haar te weten welk bedrag haar en welk bedrag Kamlag Belgie van 'lump sum' zou toekomen, zulks gelet op de grote rechtsgevolgen.'

Grief III Ten onrechte heeft de rechtbank sub 3.7 overwogen dat het Mattel bekend was dat Borka 'de procedures tot herplaatsing c.q. afvloeiing van personeel nog niet had kunnen laten beginnen.'

Eveneens ten onrechte heeft de rechtbank sub 3.7 overwogen: 'Tussen partijen staat vast, dat Mattel ervoor gepleit heeft om de beeindiging van de relatie zoveel mogelijk geheim te houden waarmee overigens Borka heeft ingestemd.' en 'Nu die geheimhoudingsverplichting ook betrekking had op de informatie aan personeel van Borka....'

Grief IV Ten onrechte heeft de rechtbank sub 3.7 overwogen: 'Bij deze stand van zaken brengt de goede trouw met zich mee, dat bij de bepaling van de door Mattel te vergoeden schade rekening wordt gehouden met afvloeiingskosten.'

Grief V

127

Ten onrechte neemt de rechtbank kennelijk aan dat Mattel schadeplichtig is, zonder deugdelijk te motiveren op grond waarvan die schadeplichtigheid bestaat.

Grief VI Ten onrechte overweegt de rechtbank (sub 3.7) dat het, in verband met de door Borka ondernomen reclameactiviteiten redelijk is dat Mattel enige vergoeding betaalt aan Borka.

4 Beoordeling 1 Grief I faalt nu die opkomt tegen een juiste en op juiste gronden gegeven overweging van de rechtbank, waaraan het bepaalde in de art. 1374 en 1375 BW niet afdoet. Deze artikelen brengen niet mede dat de opzegtermijn van drie maanden uit de 'letter of intent' eveneens van toepassing zou zijn geworden op de relatie Mattel-Borka.

2 Ook de grieven III en IV falen. De opzegging van het distributeurschap, gevoegd bij de door beide partijen wenselijk geachte geheimhouding daarvan tegenover de handel (hetgeen uiteraard meebracht dat ook het personeel van Borka nog niet op de hoogte mocht worden gesteld) juist met het oog op de belangrijke omzet van de maand november, vierde kwartaal, bracht naar 's hofs oordeel mede, dat Borka niet meer zo tijdig voor een afvloeiing van het overtollig geworden personeel heeft kunnen zorgen dat daardoor voor haar geen extra kosten zouden ontstaan.

3 Indien derhalve komt vast te staan dat Mattel schadeplichtig is tegenover Borka vanwege de opzegging en de omstandigheden waaronder die is gedaan, dienen de extra kosten als hier bedoeld in de schadevergoeding te worden begrepen.

4 Ook grief V faalt, nu de rechtbank met juistheid heeft aangenomen dat onder de omstandigheden van dit geval Mattel jegens Borka schadeplichtig is. Ten processe is voldoende komen vast te staan dat Borka zich met het oog op haar distributeurschap ten behoeve van Mattel aanzienlijke investeringen had getroost en verkoopkosten had gemaakt. Het gaat hier met name om de aanzienlijke reclamekosten, al had Mattel daarin geparticipeerd, de kosten van de zogenaamde 'showboat' en de kosten voor een nieuwe showroom die voor 35% bestemd was voor Mattelprodukten; tenslotte zijn daar nog de extra kosten van afvloeiing van overtollig geworden personeel.

5 Ook al is naar 's hofs oordeel, gelet op de belangen van beide partijen de hier gehanteerde opzegtermijn van 5 1/2 maand op zichzelf niet onredelijk of onbillijk dan nog eisen redelijkheid en billijkheid gelet op voormelde kosten en uitgaven, dat Mattel, in wier — op zichzelf overigens niet ongerechtvaardigd — belang de beeindiging van het distributeurschap van Borka plaatsvond, de door Borka vergeefs gemaakte kosten als voormeld waaronder de voor haar onvermijdelijk geworden afvloeiingskosten, voor haar rekening neemt.

6 Uit het vorenstaande volgt dat ook grief VI faalt, nu het inderdaad redelijk is dat Mattel de door Borka gemaakte kosten voor reclame-activiteiten, voor zover tevergeefs gemaakt en voor zover daarin nog niet is bijgedragen door Mattel, eveneens voor haar rekening neemt.

7 De grieven II en III, voor zover nog niet behandeld kunnen verder buiten beschouwing blijven als van geen belang.

8 Uit het vorenstaande volgt dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. Mattel dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van dit hoger beroep te dragen. De zaak kan worden teruggewezen naar de rechtbank ter verdere afdoening. (enz.)

Cassatiemiddel: Het hof heeft door in het bestreden arrest te overwegen, te beslissen en recht te doen als daarin is opgenomen het recht geschonden of niet voldaan aan de wettelijke eis van deugdelijke motivering van de uitspraak, aldus vormen verzuimend die het op straffe van nietigheid in acht had dienen te nemen. Hierna wordt uiteengezet waarom het arrest met deze gebreken behept is. De klachten moeten voor zoveel nodig in onderling verband in aanmerking worden genomen.

1 Verweerster ('Borka') heeft van eiseres tot cassatie ('Mattel') schadevergoeding gevorderd in verband met de opzegging door Mattel van een tussen partijen van kracht zijnde distributieovereenkomst (opzegging op 13 juli 1984 tegen 1 jan. 1985, bevestigd bij brief van 24

128

juli 1984). Aan die vordering tot schadevergoeding heeft Borka het navolgende ten grondslag gelegd (zie r.o. 3.2 van het vonnis van de rechtbank en de conclusie van repliek onder nrs. 40 t/m 43): 'a. Mattel heeft alle omstandigheden in aanmerking genomen Borka een te korte opzegtermijn gegeven. In het bijzonder had aan Borka zodanige 'opzegtermijn' gegund dienen te worden dat zij de mogelijkheid zou hebben gehad om gedane investeringen terug te verdienen. b. Een door Mattel aan Borka gedaan aanbod tot regeling van de financiele gevolgen van de beeindiging gedaan op 1 november 1984 is door Borka op 20 december 1986 aanvaard; c. Mattel had in alle redelijkheid de onderhandelingen tussen partijen die moesten leiden tot een beeindigingsovereenkomst niet eenzijdig mogen afbreken.'

De rechtbank heeft de vraag of de in acht genomen opzegtermijn al dan niet te kort was wel genoemd (zie de overwegingen aanvangende bij de tweede alinea op p. 5 van haar vonnis) doch niet (expliciet) beantwoord, maar zij heeft wel aangenomen dat Borka aanspraak kan doen gelden op enige vergoeding van Mattel, zonder dat evenwel uit haar vonnis voldoende duidelijk wordt waarop zij deze verplichting tot schadevergoeding grondt. In hoger beroep heeft Mattel het vonnis van de rechtbank onder meer bestreden met haar grief V, luidende: 'Ten onrechte neemt de rechtbank kennelijk aan dat Mattel schadeplichtig is, zonder deugdelijk te motiveren op grond waarvan die schadeplichtigheid bestaat.'

Met betrekking tot deze grief overweegt het hof: 'Ook grief V faalt, nu de rechtbank met juistheid heeft aangenomen dat onder de omstandigheden van dit geval Mattel jegens Borka schadeplichtig is. Ten processe is voldoende komen vast te staan dat Borka zich met het oog op haar distributeurschap ten behoeve van Mattel aanzienlijke investeringen had getroost en verkoopkosten had gemaakt. Het gaat hier met name om de aanzienlijke reclamekosten, al had Mattel daarin geparticipeerd, de kosten van de zogenaamde 'showboat' en de kosten voor een nieuwe showroom die voor 35% bestemd was voor Mattelprodukten; tenslotte zijn daar nog de extra kosten van afvloeiing van overtollig geworden personeel.

Ook al is naar 's hofs oordeel, gelet op de belangen van beide partijen de hier gehanteerde opzegtermijn van 5 1/2 maand op zichzelf niet onredelijk of onbillijk dan nog eisen redelijkheid en billijkheid gelet op voormelde kosten en uitgaven, dat Mattel, in wier — op zichzelf overigens niet ongerechtvaardigd — belang de beeindiging van het distributeurschap van Borka plaatsvond, de door Borka vergeefs gemaakte kosten als voormeld waaronder de voor haar onvermijdelijk geworden afvloeiingskosten, voor haar rekening neemt.'

Aldus oordelende, dat de gehanteerde opzegtermijn op zichzelf niet onredelijk of onbillijk was en dat het belang van Mattel bij opzegging niet ongerechtvaardigd was, hetgeen insluit dat de opzegging met inachtneming van de toegepaste termijn niet met de contractuele verplichtingen van Mattel in strijd was, heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat niettemin Mattel jegens Borka schadeplichtig is en/of dat Mattel in haar verhouding tot Borka de door het hof bedoelde 'bepaalde kosten en uitgaven' voor haar rekening neemt. Althans is dit oordeel niet voldoende en begrijpelijk gemotiveerd, nu de oordelen dat de opzegtermijn op zichzelf niet onredelijk of onbillijk was en dat niettemin Mattel schadeplichtig is niet met elkaar te verenigen zijn, met name niet nu het hof nalaat aan te geven waarop deze plicht tot schadevergoeding rechtens zou berusten. Deze algemene klacht wordt in de volgende onderdelen uitgewerkt.

2 Bij een voor opzegging vatbare duurovereenkomst als de onderwerpelijke distributieovereenkomst zullen partijen bij het bepalen van de contractsvoorwaarden, van de wijze waarop zij aan de overeenkomst uitvoering geven en van de kosten die zij daartoe maken in het algemeen verdisconteren dat de overeenkomst door opzegging kan worden beeindigd met inachtneming van een termijn die de omstandigheden in aanmerking genomen voldoende dient te zijn. De partij die tot opzegging overgaat zal dienovereenkomstig bij het bepalen van de opzeggingstermijn op grond van de eisen van goede trouw, redelijkheid en billijkheid ook de belangen van de wederpartij in aanmerking dienen te nemen. Een en ander brengt mede dat er bij opzegging op een termijn die de rechter als niet onredelijk of onbillijk aanmerkt en die derhalve op de contractuele verplichtingen van de opzeggende partij geen inbreuk maakt, niet een louter in redelijkheid en billijkheid wortelende verplichting tot schadevergoeding, c.q. tot het voor zijn rekening nemen van bepaalde kosten, kan worden aangenomen. Althans moet zulks gelden als algemene regel en kan een afwijking daarvan slechts worden aangenomen onder uitzonderlijke of bijzondere omstandigheden waarvan het hof de aanwezigheid niet heeft vastgesteld. Daarbij is mede van gewicht dat het aan een distributieovereenkomst als de onderwerpelijke eigen is, dat de distributeur in de uitvoering daarvan kosten maakt, personeel aanstelt en investeringen doet

129

(aldus zowel het eigen belang als dat van de principaal dienende) en die bestedingen afstemt op de tijdelijkheid der overeenkomst en haar vatbaarheid voor opzegging. Indien opzegging met inachtneming van een opzeggingstermijn als in casu is toegepast de eisen van redelijkheid en billijkheid (op zich zelf) niet miskent, en derhalve geen schending van contractuele verplichtingen oplevert, valt bij gebreke van een daartoe strekkende bepaling in wet of contract bij distributieovereenkomsten als de onderwerpelijke geen rechtsgrond aan te wijzen waarop in verband met die opzegging schadeplichtigheid van de opzeggende partij kan worden gegrond. De eis dat bij de opzegging van een overeenkomst als de onderwerpelijke een naar redelijkheid en billijkheid voldoende termijn in acht genomen wordt, wordt immers mede gesteld om de distributeur de gelegenheid te geven gedurende de tijd dat hij de verkoop van de contractsprodukten kan voortzetten passende maatregelen te treffen, de vrijkomende capaciteit op andere wijze te benutten en de reeds gemaakte kosten terug te verdienen. Kent men naast de verplichting tot het inachtnemen van een behoorlijke opzegtermijn aan de distributeur ook een recht op verdere vergoeding van kosten ten laste van zijn wederpartij toe, dan ontvangt hij in wezen dubbele compensatie.

3 Indien men in beginsel zou willen aannemen dat bij opzegging van een distributeursovereenkomst als de onderwerpelijke ondanks inachtneming van een op zich zelf niet onredelijke of onbillijke, en derhalve voldoende, opzeggingstermijn onder omstandigheden in redelijkheid en billijkheid een grondslag kan worden gevonden voor schadeplichtigheid, c.q. voor een verplichting van de opzeggende partij om bepaalde kosten voor haar rekening te nemen, dan kan daarvan niettemin slechts sprake zijn indien blijkt van bijzondere of uitzonderlijke omstandigheden van zodanige aard dat die niet in de regel aan de beeindiging van een overeenkomst van dit type verbonden zijn. Het hof heeft het bestaan van dergelijke bijzondere omstandigheden niet vastgesteld, althans is niet of onvoldoende gemotiveerd op grond waarvan het hof het bestaan daarvan heeft aangenomen. Als in zijn opvatting relevante omstandigheden noemt het hof onder meer dat Borka zich met het oog op haar distributeurschap ten behoeve van Mattel aanzienlijke investeringen had getroost en verkoopkosten had gemaakt, waarbij het met name gaat om aanzienlijke reclamekosten, de kosten van de z.g. 'showboat', de kosten van een nieuwe showroom en extra kosten in verband met de afvloeiing van overtollig personeel. In het algemeen (omtrent de bijzondere omstandigheden van dit geval stelt het hof niets vast) zullen inspanningen en kosten van deze soort in het kader van een distributieovereenkomst moeten worden aangemerkt als inspanningen en kosten die normaal door de distributeur verricht en gedragen moeten worden, zij het met dien verstande dat de wederpartij van de distributeur daarmede rekening zal moeten houden bij het bepalen van een in acht te nemen termijn van opzegging indien die niet bij de overeenkomst geregeld is. Dit brengt mede dat dergelijke kosten voor rekening van de distributeur dienen te blijven indien de termijn van opzegging voldoende was. Althans geldt dit voor een of meer van de kostenposten die in de opvatting van het hof in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen.

4 Althans is met het recht in strijd en/of zonder nadere motivering niet begrijpelijk dat het hof oordeelt dat Mattel 'de door Borka vergeefs gemaakte kosten' voor haar rekening zou moeten nemen. Indien men al in beginsel de mogelijkheid van een dergelijke vergoedingsplicht aanvaarden wil, zal het antwoord op de vraag of en in welke omvang Mattel gehouden is een vergoeding te betalen, er onder meer van afhangen of Mattel geacht kan worden van de door Borka gemaakte kosten profijt gehad te hebben en of en in hoeverre men moet aannemen dat de overeenkomst naar haar aard medebracht dat het voor risico van Borka bleef of zij inspanningen verrichtte of kosten maakte die voor haar geen direct resultaat hebben opgeleverd of die achteraf bezien als vergeefs moeten worden aangemerkt. Een en ander dient beoordeeld te worden in het licht van de omstandigheid dat de inspanningen zijn verricht en de kosten zijn gemaakt in het kader van een overeenkomst die door opzegging kon worden beeindigd. Het arrest geeft er geen blijk van dat het hof zich van een en ander (voldoende) rekenschap heeft gegeven en het heeft aan te dezen eventueel relevante (bijzondere) omstandigheden geen overwegingen gewijd.

5 Indien het hof bedoeld zou hebben te beslissen dat de gehanteerde opzegtermijn op zich zelf niet onredelijk of onbillijk is, maar dat wel is indien Mattel de door Borka vergeefs gemaakte kosten niet vergoedt of aan 's hofs arrest een andere soortgelijke gedachtengang ten grondslag ligt, is dat oordeel wegens de in de voorafgaande onderdelen gegeven of soortgelijke redenen met het recht in strijd of onvoldoende gemotiveerd. Ook dan geldt immers dat het hof het bestaan van een (aanvullende) vergoedingsplicht aanneemt, die gegrond is op niet meer dan redelijkheid en

130

billijkheid in het algemeen, terwijl daarvoor, zo al ooit, slechts in uitzonderlijke, door het hof niet vastgestelde, omstandigheden plaats kan zijn.

6 Naar aanleiding van grief I heeft het hof feitelijk en derhalve in cassatie onaantastbaar beslist dat de letter of intent en de daarin vervatte opzeggingstermijn van drie maanden, die deel uitmaakten van de rechtsverhouding tussen Mattel en de voorgangster van Borka J.Th. Kamlag BV, niet hebben gegolden tussen Mattel en Borka. Niettemin heeft het hof bij het vormen van zijn oordeel dat Borka op grond van redelijkheid en billijkheid van Mattel een vergoeding kan verlangen ten onrechte of op onvoldoende gronden buiten beschouwing gelaten dat Borka en Kamlag BV beiden volledige dochtermaatschappijen van Borsumij Wehry NV waren en dat Borka, nadat Kamlag BV aan Mattel had laten weten dat zij haar handelsactiviteiten had overgedragen aan Borka (zie r.o.

3.1 Rb.), in feite de rol van Kamlag BV als distributeur van Mattelprodukten heeft overgenomen.

De omstandigheid dat het hier ging om de voortzetting van een relatie die reeds met een andere concernvennootschap bestond en dat die relatie door Mattel met inachtneming van een termijn van drie maanden had kunnen worden beeindigd had bij het beantwoorden van de vraag of Mattel ondanks het in acht nemen van een opzegtermijn van 5 1/2 maand vergoedingsplichtig is niet buiten beschouwing mogen blijven.

7 Tenslotte is het hof buiten de door partijen afgebakende grenzen van de rechtsstrijd in appel getreden of heeft het zijn taak als appelrechter miskend door een vergoedingsplicht van Mattel aan te nemen hoewel het hof de in acht genomen opzegtermijn (op zichzelf) niet onredelijk of onbillijk heeft geoordeeld en het de aanwezigheid van een van de door Borka aan haar vorderingen gegeven grondslagen niet heeft vastgesteld. Blijkens het hiervoor geciteerde vonnis van de rechtbank was immers de vordering van Borka gegrond op (i) het niet in acht nemen van een voldoende opzegtermijn, (ii) het niet nakomen van een beweerdelijk aangegane overeenkomst tot regeling van de financiele gevolgen van de beeindiging en (iii) het eenzijdig afbreken van onderhandelingen die tot een beeindigingsovereenkomst hadden kunnen leiden, terwijl het hof de opzegtermijn niet als onvoldoende heeft aangemerkt, de gestelde beeindigingsovereenkomst niet bewezen heeft geacht en de vraag of Mattel schadeplichtig is wegens het afbreken van onderhandelingen buiten beschouwing heeft gelaten. Tegen de wijze waarop de rechtbank de grenzen van het geschil heeft afgebakend en de grondslagen der vordering heeft omschreven heeft geen van de partijen in appel een grief gericht, terwijl van enigerlei uitbreiding of wijziging van de grondslag der vordering door Borka niet blijkt. Althans is zonder nadere motivering niet begrijpelijk dat het hof een dergelijke grief of uitbreiding of wijziging van de grondslag van de vordering in het door Borka aangevoerde heeft gelezen. Het hof had derhalve de vordering niet mogen toewijzen op de grondslag die het daaraan gegeven heeft, mede in aanmerking genomen dat die grondslag geen voorwerp van debat tussen partijen geweest is en dientengevolge Mattel ook niet in de gelegenheid is geweest aan te voeren wat in haar opvatting voor de beoordeling daarvan feitelijk en rechtens relevant was of kon zijn.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen Borka — heeft bij exploot van 27 juni 1985 eiseres tot cassatie — verder te noemen Mattel — gedagvaard voor de Rb. Breda en gevorderd Mattel te veroordelen aan Borka te betalen een bedrag van ƒ 830 185, althans een bedrag van DM 600 000, vermeerderd met schadevergoeding wegens verliezen bij de verkoop van voorraden, renteverlies en opslagkosten en de wettelijke rente daarover.

Nadat Mattel een incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid had genomen, waartegen Borka verweer heeft gevoerd, heeft de rechtbank bij vonnis van 24 juni 1986 in het incident zich bevoegd verklaard van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen en de incidentele vordering afgewezen, en in de hoofdzaak de zaak naar de rol voor voortprocederen verwezen.

Nadat Mattel in de hoofdzaak tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 1 dec. 1987 onder aanhouding van iedere verdere beslissing een comparitie van partijen gelast.

Tegen laatstgenoemd vonnis heeft Mattel hoger beroep ingesteld bij het Hof 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 3 juli 1989 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd en de zaak ter verdere afdoening naar de Rb. Breda verwezen. (…)

3 Beoordeling van het middel

131

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Het in de BRD gevestigde bedrijf Mattel fabriceert en verhandelt speelgoed. Van 1972 tot 1980 heeft een distributieovereenkomst bestaan tussen Mattel en J.Th. Kamlag NV (later BV). In maart 1980 heeft J.Th. Kamlag BV aan Mattel laten weten dat zij haar handelsactiviteiten had overgedragen aan Borka, evenals zij een volle dochter van Borsumij Wehry NV. Blijkens een brief van 8 april 1980 heeft Mattel de beslissing om met Borka in zee te gaan uitdrukkelijk aan zich gehouden. Zonder enige nadere schriftelijke overeenkomst met Mattel is Borka als distributeur voor Mattel in Nederland gaan optreden. Nadat Mattel in het voorjaar 1984 tot het oordeel was gekomen dat de verkoopinspanningen voor Nederland door een eigen dochteronderneming dienden plaats te vinden, heeft zij op 13 juli 1984 de distributieovereenkomst met Borka opgezegd tegen 1 jan. 1985. In een brief van 24 juli 1984, waarin zij de opzegging bevestigde, schreef Mattel bereid te zijn 'to consider a fair and equitable cash settlement by way of compensation to Borka'. Borka heeft Mattel in rechte betrokken, nadat tussen juli en december 1984 tevergeefs onderhandelingen hadden plaatsgevonden over een schadevergoeding.

Evenals de rechtbank heeft het hof aangenomen dat Mattel onder de omstandigheden van het geval schadeplichtig jegens Borka is. Volgens het hof had Borka zich met het oog op haar distributeurschap ten behoeve van Mattel aanzienlijke investeringen getroost en verkoopkosten gemaakt, waarbij het hof onder meer wijst op aanzienlijke reclamekosten, kosten voor de bouw van een nieuwe showroom, alsmede de extra kosten van afvloeiing van overtollig geworden personeel. Ook al is volgens het hof, gelet op de belangen van beide partijen, de gehanteerde opzegtermijn van vijf en een halve maand op zichzelf niet onredelijk of onbillijk, dan nog eisen redelijkheid en billijkheid dat Mattel, in wier — op zichzelf niet ongerechtvaardigd — belang de beeindiging van Borka's distributeurschap plaatsvond, de door Borka vergeefs gemaakte kosten waaronder de afvloeiingskosten voor haar rekening neemt.

Tegen die oordelen richt zich het middel, waarvan onderdeel 1 een algemene klacht inhoudt, die in de volgende onderdelen wordt uitgewerkt.

3.2 Onderdeel 2 strekt ten betoge dat bij een voor opzegging vatbare duurovereenkomst als de onderhavige naast de verplichting tot inachtneming van een op zichzelf redelijke opzegtermijn niet ook nog plaats is voor een 'louter in redelijkheid en billijkheid wortelende' verplichting tot schadevergoeding. Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. Bij een duurovereenkomst als waarvan hier sprake is, kan het voorkomen dat de partij tot wie de opzegging is gericht, met het oog op het voortduren van de overeenkomst investeringen heeft gedaan welke niet enkel worden gecompenseerd door, of verdisconteerd in, een bepaalde opzegtermijn, waarvan de duur immers mede wordt bepaald door de belangen van de opzeggende partij. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kunnen ondanks de redelijke duur van de opzegtermijn de eisen van redelijkheid en billijkheid nopen tot toekenning van een schadevergoeding. Van een dubbele compensatie ten behoeve van de partij tot wie de opzegging is gericht, is onder die omstandigheden, anders dan het onderdeel veronderstelt, geen sprake. Het hof is derhalve, oordelend als hiervoren is weergegeven, niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Die oordelen zijn voorts zozeer verweven met 's hofs waardering van de feitelijke omstandigheden van het geval dat zij in cassatie niet verder op hun juistheid kunnen worden getoetst. Onderdeel 2 faalt derhalve.

3.3 Uit het vorenstaande volgt dat eveneens faalt het op onderdeel 2 voortbouwende onderdeel 3, dat uitgaat van de stelling dat bij inachtneming van een redelijke opzegtermijn slechts een verplichting tot schadevergoeding kan worden aanvaard onder 'bijzondere of uitzonderlijke omstandigheden van zodanige aard dat deze niet in de regel aan de beeindiging van een overeenkomst van dit type verbonden zijn'.

3.4 Evenmin treft doel onderdeel 4, dat opkomt tegen 's hofs op zichzelf niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gevend en toereikend gemotiveerde oordeel dat Mattel 'de door Borka vergeefs gemaakte kosten' voor haar rekening moet nemen. Voor zover het onderdeel voortbouwt op de vorige onderdelen, deelt het het lot daarvan. De klacht dat het hof niet is toegekomen aan een beoordeling van de vraag in welke omvang Mattel in het licht van in het onderdeel vermelde omstandigheden gehouden is een vergoeding te betalen, ziet eraan voorbij dat het partijdebat in dit stadium van het geding niet was gericht op de omvang van de vergoedingsplicht, waaromtrent de rechtbank in haar ook inzoverre bekrachtigde vonnis immers een comparitie van partijen had bevolen.

132

3.5 Onderdeel 5 gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden arrest en kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.6 Onderdeel 6 behelst de klacht dat het hof buiten beschouwing heeft gelaten dat Borka en J.Th. Kamlag BV beide volledige dochter waren van Borsumij Wehry NV en dat Borka in feite de rol van J.Th. Kamlag BV als distributeur van Mattelprodukten heeft overgenomen. Het onderdeel faalt evenwel op de gronden als weergegeven in de conclusie OM onder 11.

3.7 Onderdeel 7 verwijt het hof buiten de rechtsstrijd in appel te zijn getreden dan wel zijn taak als appelrechter te hebben miskend door een vergoedingsplicht van Mattel aan te nemen niettegenstaande de inachtneming van een redelijke opzegtermijn, zulks terwijl in hoger beroep niet is opgekomen tegen een — engere — afbakening van het geschil en omschrijving van de grondslag der vordering in het beroepen vonnis, terwijl van enigerlei uitbreiding of wijziging van de grondslag der vordering door Borka in appel niet blijkt.

Het onderdeel is echter vruchteloos opgeworpen, gelet op het volgende: i. Het hof is klaarblijkelijk ervan uitgegaan, dat Borka's vordering mede daarop stoelt dat de goede trouw in het onderhavige geval meebrengt dat Mattel, ook los van de inachtneming van een opzegtermijn, gehouden is tot vergoeding van schade aan Borka, en voorts dat de rechtbank de vordering op die grondslag heeft beoordeeld en toewijsbaar heeft geacht. Die lezing is in het licht van de stukken van het geding, met name de dagvaarding onder 27.4 en het beroepen vonnis, geenszins onbegrijpelijk. ii. Het hof heeft voorts kennelijk in de stukken van het geding gelezen, hetgeen niet onbegrijpelijk is, dat Mattel in hoger beroep bij memorie van grieven (in grief V) de door de rechtbank aangenomen schadeplichtigheid heeft bestreden, daartoe aanvoerend dat de beeindiging van de distributieovereenkomst in het algemeen geen verplichting tot schadevergoeding meebrengt behoudens bijzondere door Borka te stellen en te bewijzen redenen die zodanige vergoeding rechtvaardigen en voorts dat Borka bij memorie van antwoord (onder nrs. 47–53) die grief heeft bestreden en heeft volhard bij haar standpunt, dat Mattel los van de inachtneming van een op zichzelf niet onredelijke opzegtermijn gehouden is tot vergoeding van de door de opzegging van de distributieovereenkomst door Borka geleden schade.

In het licht van een en ander kan niet worden gezegd dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel is getreden of zijn taak als appelrechter heeft miskend.

4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Mattel in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Borka begroot op ƒ 6406,30 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris.

133

LJN: AZ7537, Rechtbank 's-Hertogenbosch , 136783 HA ZA 06-110 Uitspraak vonnis RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 136783 / HA ZA 06-110 Vonnis van 31 januari 2007 in de zaak van [eiser], handelend onder de naam [handelsnaam], eenmanszaak naar Zwitsers recht, wonende te [woonplaats], Zwitserland, eiser in conventie, verweerder in reconventie, procureur mr. P.C.M. van der Ven, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MAXI MILIAAN B.V., handelend onder de naam DOREL NETHERLANDS, gevestigd te Helmond, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, procureur mr. E.H.H. Schelhaas.

Partijen zullen hierna [eenmanszaak] en Dorel worden genoemd.

1.

1.1.

- de - de - de - de - de 1.2.

2.

De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: dagvaarding van 28 december 2005, conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie van 22 maart 2006, conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie van 31 mei 2006, conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie van 19 juli 2006, conclusie van dupliek in reconventie van 13 september 2006.

Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten

2.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de door partijen overgelegde stukken, voor zover de inhoud daarvan niet is betwist, staat tussen partijen onder meer het volgende vast.

134

2.2. [eenmanszaak] is sinds 1991 importeur van merkartikelen voor kinderen in Zwitserland.

2.3. Dorel (Maxi Miliaan B.V.) is actief in de baby- en kinderartikelenbranche. Tot het productassortiment behoren autozitjes (onder meer van het merk Maxi Cosi), kinder- en wandelwagens (merk Quinny) en “in-house” veiligheidsproducten (merk Safety 1st). Zij maakt sedert 1994 deel uit van het wereldwijde Dorel-concern. Zij opereert sedertdien onder de handelsnaam Dorel Netherlands.

2.4. In 1994 is tussen partijen een distributieovereenkomst voor de duur van vijf jaar gesloten. [eenmanszaak] kreeg het (nagenoeg) exclusieve recht om op eigen naam en voor eigen rekening baby- en kinderproducten van Dorel, in het bijzonder het autostoeltje genaamd Maxi Cosi, in Zwitserland te verhandelen. Het werd [eenmanszaak] anderzijds verboden om zich direct of indirect bezig te houden met de verhandeling van soortgelijke producten van andere fabrikanten.

De overeenkomst bevatte een tussentijdse opzegmogelijkheid tegen een termijn van zes maanden. Na ommekomst van de eerste termijn van vijf jaar is de overeenkomst door partijen voor een periode van vijf jaar verlengd, tot 1 juli 2004.

2.5. In februari 2003 nam de moedermaatschappij van Dorel, Dorel Industries, de Franse onderneming Ampa over, waardoor het assortiment werd uitgebreid met een aantal vooral in ZuidEuropa bekende merken als BéBé Confort, Monbébé en Babidéal. Dat betekende voor Dorel het aanbreken van een periode van heroriëntatie, met name ten aanzien van positionering van bestaande en nieuwe merken en aanpassing van haar distributiebeleid en distributiekanalen.

2.6. In het najaar van 2003 hebben vertegenwoordigers van Dorel een of meer besprekingen gevoerd met [eenmanszaak] over een mogelijke overname. Dit heeft niet tot resultaat geleid. Om de handen vrij te houden heeft Dorel in december 2003 de distributieovereenkomst met [eenmanszaak] opgezegd tegen 1 juli 2004.

2.7. Voor de periode na 1 juli 2004 hebben partijen een nieuwe distributieovereenkomst gesloten voor onbepaalde tijd, opzegbaar tegen 1 december of 1 maart van enig jaar met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden.

2.8. In het najaar van 2004 hebben opnieuw gesprekken plaatsgevonden over een mogelijke overname van [eenmanszaak].

2.9. Dorel heeft er uiteindelijk voor gekozen de distributie van haar producten in Zwitserland zelf ter hand te nemen en heeft bij brief van 25 mei 2005 de overeenkomst met [eenmanszaak] opgezegd tegen 1 december 2005. De brief is persoonlijk overhandigd en bovendien per aangetekende post en per fax verstuurd. De tekst van de brief is de volgende: "Dear Mr. [eiser], In accordance with article 8.1 of the distribution agreement signed on 5 February 2004 and 8 March 2004, we hereby give notice that we terminate this agreement as from 1 december 2005.

This termination notice has been handed over and sent to you by registered post as well as by facsimile.

Best regards, MAXI MILIAAN BV, [X] Managing Director" 3. Het geschil in conventie

135

3.1. [eenmanszaak] vordert : (I) 3.1.1. primair te verklaren voor recht dat de opzegging, zoals die door Dorel is geschied, misbruik van recht oplevert dan wel in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid, en Dorel te veroordelen tot betaling van een (schade)vergoeding van EUR 6.000.000,-; [eenmanszaak] meent dat hoewel Dorel de overeenkomst heeft opgezegd met inachtneming van de daarin opgenomen opzegtermijn, deze opzegging onrechtmatig is, althans niet kan geschieden zonder betaling van een schadevergoeding vanwege de volgende omstandigheden: (i) de reden van opzegging is ondeugdelijk en bovendien niet vermeld; (ii) er zijn eerst verwachtingen gewekt bij [eenmanszaak], die nu acuut de bodem zijn ingeslagen; (iii) de afhankelijkheid bij [eenmanszaak] van Dorel-producten. [eenmanszaak] stelt dat de overname van [eenmanszaak] door Dorel nagenoeg rond was en dat de onrechtmatige opzegging zich daarom moet vertalen in een schadevergoeding van (afgerond) EUR 6.000.000,- ter compensatie van onder meer de overnameprijs die zou zijn betaald en de winst die over de jaren 2005 tot en met 2008 zou zijn gegenereerd. Daarbij speelt mee dat hij geen gereed alternatief voor handen heeft.

3.1.2. subsidiair Dorel te veroordelen tot het betalen van een (schade)vergoeding ad EUR 2.369.918,-. [eenmanszaak] stelt dat de contractuele opzegtermijn van zes maanden door [eenmanszaak] destijds niet in volle vrijheid is geaccepteerd. [eenmanszaak] vindt die termijn bovendien onredelijk kort, gelet op de looptijd van de overeenkomst en de bijzondere omstandigheden van dit geval, met name de hoge mate van afhankelijkheid van [eenmanszaak] van de producten van Dorel en de onbetamelijke wijze waarop Dorel de klanten van [eenmanszaak] heeft afgenomen, waardoor deze termijn onvoldoende is om de overgang naar een nieuwe situatie voor te bereiden.

Een opzegtermijn van 24 maanden zou in dit geval redelijk zijn geweest, aldus [eenmanszaak].

Het gevorderde bedrag betreft het netto-omzetverlies over een periode van 18 maanden.

3.1.3. meer subsidiair - na vermindering van eis - Dorel te veroordelen tot het betalen van een (schade)vergoeding ad EUR 757.935,-. [eenmanszaak] meent recht te hebben op een klantenvergoeding ter hoogte van de brutowinst over de periode van ĂŠĂŠn jaar, berekend naar het gemiddelde van de omzet van de vijf jaar daarvoor. [eenmanszaak] stelt dat zijn positie te vergelijken is met die van een handelsagent na opzegging van de agentuurovereenkomst.

(II) 3.1.4. te verklaren voor recht dat Dorel toerekenbaar tekort is geschoten bij de uitvoering van de overeenkomst in de periode tussen 1 mei 2005 en 1 december 2005 en Dorel te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van EUR 1.883.704,-. [eenmanszaak] stelt dit bedrag aan schade te hebben geleden doordat Dorel gedurende de opzegtermijn haar verplichtingen niet is nagekomen. [eenmanszaak] komt tot dit bedrag door het verschil te nemen tussen de omzet over 2005 en de gemiddelde omzet over de drie jaren daarvoor.

3.2.

[eenmanszaak] vordert bij dit alles veroordeling van Dorel in de kosten van de procedure.

3.3. Hetgeen [eenmanszaak] ter verdere onderbouwing van zijn verschillende vorderingen aanvoert komt, voor zover van belang, bij de beoordeling aan de orde.

136

3.4. Dorel concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eenmanszaak] en voert daartoe gemotiveerd verweer. Hetgeen Dorel ter onderbouwing van haar verweren heeft aangevoerd komt, voor zover van belang, bij de beoordeling aan de orde.

4.

Het geschil in reconventie

4.1. Dorel vordert in de eerste plaats om [eenmanszaak] te veroordelen tot betaling aan Dorel van een viertal factuurbedragen tot een gezamenlijk bedrag van EUR 152.932,89, elk bedrag vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldatum van de desbetreffende factuur, alsmede tot betaling van de door Dorel gemaakte buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van EUR 1.000,-.

Dorel legt aan deze vordering ten grondslag dat zij in november en december 2005 producten aan [eenmanszaak] heeft geleverd conform de door [eenmanszaak] geplaatste bestellingen en dat deze producten aan [eenmanszaak] in rekening zijn gebracht met facturen 94910, 95619, 97935 en 501866. De betaaltermijn van deze facturen is al langer verstreken en ondanks sommaties heeft [eenmanszaak] niet betaald.

4.2. [eenmanszaak] erkent dat bovengenoemd bedrag aan facturen openstaat. [eenmanszaak] voert aan dat de directeur van [eenmanszaak] doende is met de verkoop van een huis in ItaliĂŤ en dat in een overleg tussen de advocaten van partijen is aangegeven dat [eenmanszaak] deze vordering zal voldoen met de daaruit vrijkomende gelden. [eenmanszaak] betwist dat door de raadsman van Dorel handelingen zijn verricht die toewijzing van enig bedrag aan buitengerechtelijke kosten rechtvaardigen.

4.3. Dorel vordert in de tweede plaats om [eenmanszaak] te veroordelen tot betaling aan Dorel van EUR 536.192,-, zijnde de door Dorel geleden schade wegens het niet nakomen door [eenmanszaak] van de minimumafname verbintenissen, vermeerderd met rente.

4.4. Dorel legt hieraan ten grondslag dat [eenmanszaak] zich in de distributieovereenkomst heeft verbonden om per kalenderjaar ten minste voor een vooraf afgesproken bedrag af te nemen. [eenmanszaak] heeft in 2004 en 2005 (rekening houdend met de beĂŤindiging per 1 december 2005) niet de afgesproken omzet gerealiseerd en is daardoor toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. [eenmanszaak] is gehouden tot vergoeding van de door Dorel als gevolg hiervan geleden schade. Dorel berekent deze schade door de gemiddelde brutowinstmarge van Dorel (over het jaar 2004 was dat 36,2 % en over het jaar 2005 was dat 41,9 %) te berekenen over de niet-gerealiseerde omzet.

4.5. [eenmanszaak] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van deze vordering van Dorel.

4.6. Hetgeen partijen ter onderbouwing van hun stellingen hebben aangevoerd komt, voor zover van belang, bij de beoordeling aan de orde.

5.

De beoordeling

5.1. Partijen hebben contractueel een rechts- en forumkeuze bepaald. Als gevolg van deze keuze van partijen, die niet in strijd komt met nationaal of internationaal recht, is deze rechtbank bevoegd om met inachtneming van het Nederlands recht in deze zaak te beslissen. in conventie Ad I Rechtmatigheid van opzegging

137

5.2. Gezien de primaire vordering onder (I) van [eenmanszaak] is eerst aan de orde de vraag of de opzegging van de distributieovereenkomst door Dorel als onrechtmatig is te beschouwen, hetgeen het geval kan zijn als die opzegging geschiedt in strijd met de uitdrukkelijk overeengekomen bepalingen in de overeenkomst, of indien de opzegging in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW) althans als misbruik van recht is te beschouwen op grond van artikel 3:13 Burgerlijk Wetboek (BW). ad (i) 5.3. Dorel stelt de overeenkomst te hebben opgezegd omdat zij er voor koos de distributie van haar producten in Zwitserland voortaan te laten plaatsvinden door haar nieuwe zusterbedrijf aldaar, dat voor AMPA al andere merken op de Zwitserse markt bracht. Bij dit besluit speelde volgens Dorel onder andere een rol dat [eenmanszaak] met zijn omzet in Zwitserland achterbleef bij andere gebieden. [eenmanszaak] betwist dit laatste en stelt juist zeer goed te hebben gepresteerd. Voor zover de omzet stagneerde was dat volgens [eenmanszaak] aan Dorel te wijten. [eenmanszaak] meent bovendien dat het zusterbedrijf van Dorel in Zwitserland geen verkooporganisatie van enige betekenis was en is.

5.4. De rechtbank constateert dat in de overeenkomst expliciet is opgenomen dat deze kan worden opgezegd. In de overeenkomst is niet bepaald dat voor opzegging een bijzondere reden aanwezig moet zijn. Het stond Dorel daarom vrij de overeenkomst om haar moverende redenen op te zeggen. Dit zou slechts anders kunnen zijn indien de opzegging geschiedt met een klaarblijkelijk ongeoorloofd oogmerk, of indien de reden voor opzegging door bijzondere omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Van dit alles is hier niet gebleken, noch zijn daaromtrent relevante feiten gesteld. De rechtbank acht hierbij in beginsel niet van belang of al dan niet sprake is geweest van een omzetstagnatie bij [eenmanszaak] en in hoeverre [eenmanszaak] hiervan een verwijt kan worden gemaakt. Ook is niet van belang of de nieuwe distributeur wel of niet een betere verkooporganisatie biedt dan [eenmanszaak].

5.5. [eenmanszaak] verwijt Dorel dat zij de reden van opzegging niet bij opzegging heeft vermeld, maar [eenmanszaak] geeft hierbij niet aan welk bijzonder belang hij had bij het vernemen van de motivering van de opzegging. Op zich is niet aan te nemen, gelet op het hetgeen hierboven aangaande de aanwezigheid van een opzeggingsreden is overwogen, dat een verplichting voor Dorel bestond om een opzeggingsreden mee te delen. Dat neemt niet weg dat [eenmanszaak] - in het licht van de omstandigheden, waaronder met name de besprekingen over een mogelijk tot stand te brengen fusie of overname - wel aanspraak kon maken op een zekere uitleg van deze wending in de opstelling van Dorel. De rechtbank constateert enerzijds dat in de aan [eenmanszaak] gerichte opzeggingsbrief weliswaar geen reden voor de opzegging is vermeld, maar anderzijds dat Dorel onweersproken heeft gesteld dat de opzeggingsbrief persoonlijk is overhandigd aan de heer [eiser] en bij die gelegenheid mondeling is toegelicht. ad (ii) 5.6. [eenmanszaak] doet een beroep op verwachtingen die bij haar bestonden over het voortduren van de handelsrelatie met Dorel en beroept zich hierbij nog in het bijzonder op het volgende.

In een brief van 1 februari 2002 heeft Dorel nog uitdrukkelijk aangegeven de goede samenwerking met [eenmanszaak] te willen voortzetten. Dorel sprak in het najaar van 2003 met [eenmanszaak] over een mogelijke overname. De opzegging door Dorel van de (eerdere) distributieovereenkomst tegen 1 juli 2004 kwam voor [eenmanszaak] dan ook als een verrassing. [eenmanszaak] heeft

138

nauwelijks onderhandeld alvorens de laatste overeenkomst met Dorel te ondertekenen, omdat Dorel te kennen gaf het tekenen van die overeenkomst te beschouwen als een formaliteit, nu het immers tot een fusie of overname zou komen. De besprekingen over de fusie zijn voortgezet in het najaar van 2004. De invulling van de beoogde samenwerking is neergelegd in een discussiestuk van 14 oktober 2004 en begin december 2004 was er feitelijk overeenstemming over de overnameprijs die Dorel wenste te betalen voor [eenmanszaak]. Na een stilteperiode ontving [eenmanszaak] onaangekondigd de opzegging d.d. 25 mei 2005. Dorel heeft [eenmanszaak] nooit kenbaar gemaakt dat verandering van het distributiebeleid mogelijk ook gevolgen voor [eenmanszaak] zou hebben, zo stelt [eenmanszaak].

5.7. Dorel betwist dat zij [eenmanszaak] het vertrouwen heeft gegeven dat de handelsrelatie voor lange tijd zou worden voortgezet en voert daartoe het volgende aan.

Ten tijde van de brief van februari 2002 had Dorel nog geen plannen om de samenwerking met [eenmanszaak] te stoppen. Eerst na de overname van de Franse onderneming AMPA in februari 2003 is Dorel gaan nadenken over herpositionering van haar merken en aanpassing van haar distributiebeleid. In verband hiermee wilde Dorel zich niet nog eens voor lange tijd aan [eenmanszaak] binden. Om te voorkomen dat de op dat moment geldende distributieovereenkomst automatisch met vijf jaar zou worden verlengd, heeft Dorel deze tegen 1 juli 2004 opgezegd. Aansluitend is met [eenmanszaak] een tussentijds opzegbare overeenkomst voor onbepaalde tijd gesloten. Dorel heeft expliciet niet ingestemd met het voorstel van [eenmanszaak] een minimumlooptijd van vijf of drie jaren overeen te komen. De gesprekken die met [eenmanszaak] plaatsvonden over een mogelijke overname hadden uitsluitend een oriënterend karakter. Van een serieus of concreet onderhandelingstraject was geen sprake. Een due diligence heeft niet plaatsgevonden en er is over geen enkel punt overeenstemming bereikt.

De door [eenmanszaak] geïndiceerde overnameprijs lag circa zes maal hoger dan hetgeen Dorel bespreekbaar achtte. De brief van Dorel van 14 oktober 2004 bevat uitdrukkelijk geen concreet overnamevoorstel en na oktober 2004 is het stil gebleven, aldus Dorel.

5.8. De rechtbank volgt [eenmanszaak] niet in zijn stelling dat Dorel de overeenkomst met [eenmanszaak] niet, althans niet zonder (schade)vergoeding, mocht opzeggen vanwege bij [eenmanszaak] gewekt vertrouwen dat de distributierelatie zou voortduren. Dat Dorel in februari 2002 heeft aangegeven niet voornemens te zijn de samenwerking te beëindigen, betekent niet dat [eenmanszaak] er ook jaren later nog op mocht vertrouwen dat de overeenkomst zou worden voortgezet. Uit de door Dorel in het najaar van 2003 getoonde interesse voor een mogelijke overname, de opzegging van de eerdere overeenkomst tegen 1 juli 2004 en de overnamebesprekingen in 2004, heeft [eenmanszaak] moeten begrijpen dat er beweging zat in het distributiebeleid van Dorel en dat er mogelijk ook voor hem relevante wijzigingen aan zaten te komen. [eenmanszaak] heeft dit beseft en heeft daarom getracht opnieuw een overeenkomst met een minimumlooptijd af te sluiten. Zoals hij zelf stelt, deed hij dit ter bescherming van zijn positie na 1 juli 2004, om er voor te zorgen dat indien de onderhandelingen zouden mislukken, hij drie jaar de tijd zou hebben om zich voor te bereiden op een breuk. [eenmanszaak] hield derhalve wel degelijk (en terecht) rekening met de mogelijkheid dat de samenwerking met Dorel binnen afzienbare tijd zou eindigen. Er was geen sprake van gewekt vertrouwen bij [eenmanszaak] dat de relatie met Dorel hoe dan ook voor lange tijd zou voortduren en [eenmanszaak] heeft ook geen schade geleden doordat hij, voortbouwend op dit vertrouwen, bepaalde zaken heeft gedaan of nagelaten. Dit laatste is door [eenmanszaak] immers niet gesteld. ad (iii) 5.9. [eenmanszaak] doet in het kader van zijn primaire vordering tot slot een beroep op zijn afhankelijkheid van Dorel-producten. Dat [eenmanszaak] in hoge mate afhankelijk was van Dorelproducten en een groot belang had bij de voortzetting van de relatie met Dorel is niet in geschil.

139

Zijn omzet bestond (nagenoeg) volledig uit deze producten. Ingevolge de distributieovereenkomst die hij met Dorel sloot, mocht [eenmanszaak] geen autostoeltjes, kinderwagens en kinderveiligheidsproducten van andere leveranciers verhandelen. Dat het [eenmanszaak] door Dorel ook niet werd toegestaan andersoortige (baby- en kinder)artikelen van andere merken te verhandelen, zoals [eenmanszaak] heeft gesteld, is door Dorel evenwel betwist en blijkt ook niet uit de door [eenmanszaak] overgelegde stukken. Uit de brief van Dorel van 22 december 1998 blijkt dat Dorel de voorgenomen samenwerking van [eenmanszaak] met Graco niet heeft toegestaan, uitdrukkelijk (en uitsluitend) vanwege de autostoeltjes van Graco, die concurrerend zijn met Dorel-producten. De afhankelijkheid van [eenmanszaak] is dan ook het gevolg van de keuze die [eenmanszaak] heeft gemaakt om met Dorel een distributieovereenkomst aan te gaan zonder daarbij gebruik te maken van de mogelijkheid ook met andere leveranciers ten aanzien van andere producten samen te werken. Deze afhankelijkheid, die op zichzelf wel een te honoreren belang meebrengt, leidt er naar het oordeel van de rechtbank niet toe dat Dorel de samenwerking met [eenmanszaak] niet, of niet zonder betaling van een vergoeding aan [eenmanszaak], mocht beĂŤindigen, nu al een opzegtermijn van zes maanden in acht is genomen.

5.10. Concluderend is de rechtbank van oordeel dat de opzegging door Dorel niet onrechtmatig jegens [eenmanszaak] is. De opzegging is niet in strijd met geschreven of ongeschreven regels die uit het contract voortvloeien, laat staan dat deze als misbruik van bevoegdheid is aan te merken.

De rechtbank ziet dan ook geen grond om Dorel op die grond te veroordelen tot betaling van enige vergoeding aan [eenmanszaak]. De primaire vordering zal worden afgewezen.

Duur van de opzegtermijn 5.11. De subsidiaire vordering van [eenmanszaak] houdt in dat hij schadevergoeding wenst omdat hij meent dat opzegging tegen een onredelijk korte termijn van zes maanden heeft plaatsgevonden.

5.12. [eenmanszaak] stelt dat hij met de contractuele opzegtermijn van zes maanden vanwege de fusiebesprekingen die destijds gaande waren niet in volle vrijheid heeft ingestemd. Hij stelt over de inhoud van de overeenkomst niet of nauwelijks te hebben onderhandeld omdat Dorel aangaf dat de overeenkomst slechts een formaliteit was en omdat [eenmanszaak] Dorel niet wilde irriteren bij het onderhandelingsproces door dwars te liggen over de inhoud van de overeenkomst.

Dorel voert aan dat de overeenkomst wel degelijk is uitonderhandeld.

5.13. De rechtbank ziet in hetgeen [eenmanszaak] stelt geen reden om aan te nemen dat sprake is geweest van een wilsgebrek aan de zijde van [eenmanszaak]. Zoals de rechtbank ook hiervoor heeft overwogen en [eenmanszaak] bovendien zelf heeft gesteld, besefte [eenmanszaak] op het moment van aangaan van de overeenkomst, begin maart 2004, wel degelijk dat het misschien niet zou komen tot een fusie of overname en dat dan de inhoud van de overeenkomst van belang zou zijn. Van concrete overnamebesprekingen met Dorel was begin maart 2004 nog geen sprake. [eenmanszaak] wist bovendien dat de eerdere overeenkomst tegen 1 juli 2004 was opgezegd en dat als er voor die datum geen nieuwe overeenkomst tot stand zou komen, hij per 1 juli 2004 geen leverancier meer zou hebben. [eenmanszaak] wist met andere woorden in welke positie hij verkeerde toen hij in maart 2004 de overeenkomst met daarin opgenomen de opzegtermijn van zes maanden ondertekende. Overigens bevatte ook de eerdere distributieovereenkomsten met Dorel een tussentijdse opzegmogelijkheid tegen een termijn van zes maanden.

De rechtbank wil zeker niet uitsluiten dat de afhankelijkheid van [eenmanszaak] van Dorel een rol bij de besluitvorming aan de zijde [eenmanszaak] heeft gespeeld en dat [eenmanszaak] eigenlijk liever iets anders had gewild, maar dat betekent nog niet dat hij niet aan zijn toestemmingsverklaring gehouden kan worden.

140

5.14. [eenmanszaak] stelt voorts dat de overeengekomen termijn van zes maanden onredelijk kort is, althans dat opzegging tegen die termijn slechts kan worden aanvaard indien Dorel de daaruit voor [eenmanszaak] voortvloeiende schade vergoedt. [eenmanszaak] verwijst hierbij naar literatuur en doet een beroep op het arrest Mattel/Borka (Hoge Raad 21 juni 1991, NJ 1991/742).

Dorel voert hiertegen aan dat de opzegtermijn van zes maanden niet ongewoon of onredelijk is, en voor [eenmanszaak] ook voldoende is gebleken om zich op de nieuwe situatie voor te bereiden.

Een langere opzegtermijn was volgens Dorel contraproductief geweest. Dorel meent dat het beroep op het arrest Mattel/Borka hier niet op gaat omdat de feiten hier anders zijn en bovendien geen sprake is van bijzondere investeringen door [eenmanszaak] die door de opzegging verloren zijn gegaan of waarvan de terugverdientijd nog niet is verstreken.

5.15. Het verweer van Dorel slaagt. De rechtbank acht de overeengekomen termijn van zes maanden niet onredelijk kort. Onder de omstandigheden van het onderhavige geval is een termijn van zes maanden in het algemeen voldoende om zich op de nieuwe, door de beëindiging in het leven geroepen situatie, aan te passen en desgewenst alternatieven, indien aanwezig, te vinden.

Onder bijzondere omstandigheden kan dat anders zijn, maar daarvan is hier niet gebleken. [eenmanszaak] heeft zich in deze zes maanden kennelijk ook voldoende kunnen voorbereiden op de nieuw ontstane situatie. Hij is met ingang van 1 december 2005 distributeur geworden van vijf andere merken baby- en kinderartikelen. [eenmanszaak] voert hiertegen aan dat hij hiermee niet uit de problemen is en dat zijn omzet in 2006 dramatisch is achtergebleven bij voorgaande jaren, omdat het niet allemaal A-merken zijn die hij thans verhandelt en zij om uiteenlopende redenen niet op kunnen tegen de ijzersterke Dorel-merken. De rechtbank oordeelt evenwel dat een (tijdelijke) omzetdaling nu eenmaal het voorzienbare gevolg is van een beëindiging van een distributierelatie en dat dit tot het normale ondernemingsrisico van [eenmanszaak] behoort. Ook de omzet van Dorel in Zwitserland is naar haar zeggen flink lager dan in voorgaande jaren. Beide partijen moeten opnieuw een eigen distributienetwerk opbouwen en Dorel is niet gehouden de omzetdaling van [eenmanszaak] te compenseren door het hanteren van een langere opzegtermijn of het betalen van een vergoeding. Het hanteren van een langere opzegtermijn had hier ook geen uitkomst geboden nu [eenmanszaak] heeft gesteld dat veel klanten, zodra zij hoorden van de opzegging, geen Dorel-producten meer bij [eenmanszaak] wilden afnemen. [eenmanszaak] heeft twee grote bestellingen bij Dorel in november 2005 en februari 2006 daarom afgezegd.

5.16. Gelet op het voorgaande zal ook de subsidiaire vordering van [eenmanszaak] worden afgewezen.

Klantenvergoeding 5.17. Meer subsidiair vordert [eenmanszaak] een vergoeding ter hoogte van de brutowinst over de periode van één jaar, vergelijkbaar met de klantenvergoeding waarop een handelsagent recht heeft na beëindiging van de agentuurovereenkomst. [eenmanszaak] stelt dat analoge toepassing van de regeling bij agentuur hier is aangewezen, omdat Dorel haar producten tegen lagere prijzen heeft aangeboden bij de bestaande relaties van [eenmanszaak] en zo klanten van [eenmanszaak] heeft kunnen overnemen. Dorel voert hiertegen aan dat iedere vergelijking met de agentuurovereenkomst mank gaat, omdat het klanten van [eenmanszaak] betreft die [eenmanszaak] mag blijven bedienen, nu [eenmanszaak] niet door enig concurrentieverbod is beperkt. De vergoeding als bedoeld in artikel 7:442 BW is alleen verschuldigd als de klanten ook mee overgaan en bedraagt dan maximaal de provisie (een percentage van de omzet) over een jaar, aldus Dorel.

5.18. De rechtbank oordeelt dat aan [eenmanszaak] geen klanten- of goodwillvergoeding toekomt. Vaststaat dat [eenmanszaak], anders dan een handelsagent, met zijn klanten (babyspeciaalzaken) handelde op eigen naam en voor eigen rekening. [eenmanszaak] was

141

ingevolge de overeenkomst met Dorel niet gehouden zijn klantgegevens aan Dorel door te geven en heeft dat - in ieder geval niet ter uitvoering van de overeenkomst - ook niet gedaan. Het waren en blijven de klanten van [eenmanszaak], waarmee hij ook na beëindiging van de distributieovereenkomst met Dorel zaken kon blijven doen. Het voor de hand liggende feit dat die klantenkring om de populaire Dorel-producten blijft vragen en zich daarom zelf tot Dorel zal wenden, hetgeen betekent dat Dorel een afzetkanaal “in de schoot geworpen krijgt”, brengt nog niet mee dat Dorel daardoor ongerechtvaardigd is verrijkt. Bovendien ligt het tevens voor de hand dat [eenmanszaak] in staat is geweest die klantenkring op te bouwen dankzij het populaire Dorelproduct.

Verder is van belang dat [eenmanszaak] zich gedurende de opzegtermijn op de nieuwe situatie heeft kunnen voorbereiden. [eenmanszaak] is distributeur geworden van vijf andere merken babyen kinderartikelen en heeft zijn klanten benaderd om ze voor deze nieuwe producten te interesseren. De mate waarin hij hierin slaagt behoort tot zijn ondernemersrisico. Niet valt in te zien waarom het op de weg van Dorel zou liggen [eenmanszaak] daarin bij het einde van de relatie te tegemoet te komen. Een verplichting van Dorel tot het betalen van een klantenvergoeding kan daarom niet worden aangenomen.

De meer subsidiaire vordering van [eenmanszaak] zal ook worden afgewezen.

Ad II Uitvoering distributieovereenkomst gedurende de opzegtermijn 5.19. [eenmanszaak] stelt schade te hebben geleden doordat Dorel gedurende de opzegtermijn haar verplichtingen uit de distributieovereenkomst niet is nagekomen op de wijze waarop dat in de jaren daarvoor het geval was geweest. Zij heeft dat onderbouwd met het overleggen van een overzicht van de omzetgegevens over de jaren 2003 tot en met 2005, afgezet tegen de betrokken budgetten.

5.20. De rechtbank stelt voorop dat het in acht nemen van een opzegtermijn veronderstelt dat de overeenkomst gedurende die termijn door beide partijen volledig wordt nagekomen en voor tenminste de opgezegde partij die voordelen oplevert, die hij bij gewone voortzetting ook had genoten. Het feit dat de overeenkomst is opgezegd vormt dus geen excuus om de overeenkomst niet volledig en deugdelijk uit te voeren.

5.21. De rechtbank constateert dat het hierboven bedoelde omzetoverzicht van [eenmanszaak] een dramatische omzetdaling laat zien over de maanden na de opzegging, met name van juli tot en met december 2005. Zij heeft evenwel ook gezien dat de omzet van [eenmanszaak] reeds vanaf begin 2003 aan het dalen is, zodat reeds in zoverre een relativering op zijn plaats is. Het is dan de vraag of de scherpe omzetdaling over de genoemde maanden, die het restant van de opzegtermijn uitmaken, aan tekortkomingen aan de zijde van Dorel te wijten zijn. Daartoe heeft [eenmanszaak] het volgende aangevoerd.

5.22. [eenmanszaak] stelt kort gezegd dat hij door Dorel niet (tijdig) op de hoogte is gesteld van de nieuwe kleuren en producten voor het jaar 2006. Hij was niet welkom op de jaarlijkse bijeenkomst in juni 2005 bij Dorel in Helmond en Dorel zond hem pas medio augustus 2005, na dreigementen met schadeclaims, de monsters en kleurstalen toe. De kleuren bleken onjuist en Dorel maakte ten onrechte geen melding van het nieuwe model Maxi Cosi Tobi, aldus [eenmanszaak]. Dorel voert hiertegen aan dat [eenmanszaak] zelf heeft afgezegd voor de bijeenkomst in Helmond en dat [eenmanszaak] op de gebruikelijke wijze van de juiste kleurenstalen van de reguliere collectie en foto’s van de nieuwe modellen is voorzien. Dorel voert aan dat [eenmanszaak] net als alle distributeurs de volledige collectie van Dorel – inclusief de nieuwe Isofix-lijn – heeft kunnen distribueren en ook daadwerkelijk heeft afgenomen. De afwijkende kleuren waarop [eenmanszaak] doelt, hebben volgens Dorel betrekking op een special edition van de Quinny Top Line die pas in 2006 op de markt is geïntroduceerd. De Maxi Cosi Tobi is

142

pas in 2006 op de markt geïntroduceerd, aldus Dorel.

De rechtbank ziet in de stellingen van [eenmanszaak] onvoldoende grond voor het oordeel dat [eenmanszaak] niet welkom was op de bijeenkomst in juni 2005 in Helmond. Mogelijk is van de zijde van Dorel aangegeven dat men de aanwezigheid van [eenmanszaak] niet meer zinvol vond, zoals [eenmanszaak] stelt, maar uit de stellingen van partijen volgt dat [eenmanszaak] zelf heeft besloten niet te gaan en opdracht heeft gegeven de voor hem gereserveerde hotelkamers te annuleren. De rechtbank is daarom van oordeel dat, voor zover [eenmanszaak] door het niet bijwonen van deze bijeenkomst schade heeft geleden, wat overigens door Dorel is betwist, dit niet het gevolg is geweest van een tekortkoming aan de zijde van Dorel. Ook is door [eenmanszaak] onvoldoende onderbouwd gesteld dat Dorel zijn verplichtingen niet is nagekomen door [eenmanszaak] niet (tijdig) van de nodige productinformatie te voorzien.

5.23. [eenmanszaak] stelt dat hij bij oplevering moest gaan betalen, terwijl hij eerder altijd een maand krediet had. De rechtbank begrijpt uit het verweer van Dorel en uit de reactie daarop van [eenmanszaak] in de conclusie van repliek, dat [eenmanszaak] door de terugval in zijn omzet in financiële moeilijkheden kwam te verkeren en niet langer op tijd (binnen dertig dagen) de facturen van Dorel kon voldoen. Nieuwe bestellingen werden door Dorel niet vrijgegeven zolang sprake was van een betalingsachterstand. De rechtbank oordeelt dat de schade die hierdoor beweerdelijk door [eenmanszaak] is geleden, welke schade overigens niet nader is onderbouwd, derhalve het gevolg is van financiële tekorten bij [eenmanszaak] en niet van een wijziging in de opstelling van Dorel.

5.24. [eenmanszaak] stelt dat hem vanaf september 2005 door Dorel werd gezegd dat de Maxi Cosi, die nooit uitverkocht was geweest, niet meer op voorraad was. Ook stelt [eenmanszaak] dat hij na het plaatsen van een bestelling in september 2005 voor het eerst van Dorel te horen kreeg dat hij op een wachtlijst kwam te staan en dat eerst Dorel Duitsland zou worden uitgeleverd. Dorel heeft in de conclusie van antwoord hiertegen aangevoerd dat alle bestellingen van [eenmanszaak] tot 1 december 2005 op de gebruikelijke wijze zijn afgehandeld, dat alle orders via een geautomatiseerd systeem op volgorde van binnenkomst worden afgehandeld, dat levertijden van vier tot tien weken voor bepaalde producten niet ongebruikelijk zijn en dat van wachtlijsten of uitverkochte producten nooit sprake is geweest. [eenmanszaak] heeft hierop niet nader gereageerd. De rechtbank is van oordeel dat [eenmanszaak] ook hier onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat Dorel haar verplichtingen jegens [eenmanszaak] niet is nagekomen en dat [eenmanszaak] hierdoor schade heeft geleden.

5.25. [eenmanszaak] stelt dat al in augustus 2005 (na de beurs in Keulen) in de markt bekend was dat de samenwerking van Dorel en [eenmanszaak] zou eindigen en dat dit heeft geleid tot een terugval van de omzet van [eenmanszaak] omdat zijn klanten na het horen van dit bericht konden voorzien dat de prijzen zouden zakken en daarom terughoudend werden met het doen van bestellingen. [eenmanszaak] stelt dat hij de geruchten over de opzegging niet in de markt heeft geventileerd en dat hij zijn eigen vertegenwoordigers pas eind oktober 2005 heeft ingelicht. Dorel voert hiertegen aan dat zij haar medewerkers de strikte instructie gaf geen externe mededelingen over de opzegging te doen. Dorel wijst op een brief die zij op 1 december 2005 aan al haar eigen klanten stuurde en waarin zij bekend maakte dat Dorel Zwitserland de nieuwe importeur was.

Dorel wijst bovendien op een tweetal overgelegde e-mailberichten (van 30 september 2005 en 11 oktober 2005) waaruit blijkt dat (een vertegenwoordigster van) [eenmanszaak] zelf al voor het einde van de overeenkomst publiekelijk heeft gemaakt dat zijn dealerschap zou eindigen. [eenmanszaak] zegt hierover dat hij er niet omheen heeft gedraaid en dat hij, indien hem op de man af werd gevraagd hoe het zat, openheid van zaken heeft gegeven. De rechtbank is van oordeel dat uit de door [eenmanszaak] aangedragen feiten, ook indien van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan, niet volgt dat Dorel haar verplichting om [eenmanszaak] gedurende de opzegtermijn niet in de wielen te rijden door het einde van haar relatie met [eenmanszaak] publiek te maken, heeft geschonden en dat [eenmanszaak] als gevolg daarvan schade heeft

143

geleden.

5.26. [eenmanszaak] stelt dat een met naam genoemde vertegenwoordiger ([T]) van Dorel Zwitserland al op 2 september 2005 rechtstreeks contact heeft gezocht met de relaties van [eenmanszaak] met de mededeling dat alle Dorel-producten voortaan bij Dorel Zwitserland moesten worden besteld. Hij zou foldermateriaal hebben achtergelaten.

Volgens [eenmanszaak] zijn voorts door Dorel via het bedrijf Artech in Duitsland grote bestellingen voor de Zwitserse markt opgenomen. [eenmanszaak] biedt bewijs aan van deze stellingen.

Dorel betwist dat zij vóór 1 december 2005 haar aan [eenmanszaak] toevertrouwde merken in Zwitserland heeft verkocht, of dat zij daarvoor zelf klanten heeft geworven of benaderd. Dorel voert aan dat zij op eventuele verkopen in Zwitserland van buiten Zwitserland gevestigde wederverkopers van Dorel geen invloed heeft. Zij betwist ook door middel van derden in Zwitserland actief te zijn geweest, zoals [eenmanszaak] suggereert. De door [eenmanszaak] genoemde onderneming Ardek eG is een in Duitsland gevestigde (grote) inkoopcombinatie die alleen aan aangesloten leden levert, waaronder ook wellicht enkele Zwitserse leden zijn, aldus Dorel.

De rechtbank oordeelt dat de stellingen van [eenmanszaak] te vaag zijn om daar rechtens gevolg aan te kunnen verbinden. Dat inderdaad door Dorel een nieuw afzetkanaal gedurende de opzegtermijn is gerealiseerd, is niet aannemelijk geworden. Kennelijk gaat het om een incident dat [eenmanszaak] ter ore is gekomen en waarbij hij zelfs de correcte naam van de parallelleverancier niet heeft weten te achterhalen. Niet alleen is de stelling niet onderbouwd, ook het terzake gedane bewijsaanbod is niet anders dan als uiterst algemeen te kwalificeren, zodat de rechtbank daaraan voorbij zal gaan. Conclusie is dat niet is komen vast te staan dat Dorel op de hier besproken wijze te kort is geschoten.

5.27. [eenmanszaak] stelt tot slot dat hij ten behoeve van de beurs in Bern in oktober 2005 aan Dorel om toezending verzocht van de nodige monsters van nieuwe Dorel-producten, waaronder twee specifieke modellen (publiekstrekkers), maar dat aan dit verzoek eerst (deels) tegemoet werd gekomen na interventie van de advocaat van [eenmanszaak]. Dorel heeft hiertegen aangevoerd dat door haar alle medewerking is verleend, maar dat sommige monsters niet beschikbaar konden worden gesteld omdat deze onvoldoende voorhanden waren vanwege de vele in september en oktober 2005 gehouden beurzen. Volgens Dorel is het niet ongewoon dat op een beurs niet de integrale collectie aanwezig is. De rechtbank oordeelt dat door [eenmanszaak] onvoldoende is gesteld om te kunnen oordelen dat sprake is geweest van een tekortkoming door Dorel. Bovendien is door [eenmanszaak] niet, althans niet onderbouwd, gesteld dat het ontbreken van een aantal monsters heeft geleid tot schade aan de zijde van [eenmanszaak].

5.28. Concluderend stelt de rechtbank vast dat niet is komen vast te staan dat Dorel tekort is geschoten bij de uitvoering van de distributieovereenkomst gedurende de opzegtermijn en dat de omzetdaling van [eenmanszaak] en de daaruit voortvloeiende schade het gevolg daarvan is. De op deze schade betrekking hebbende vordering van [eenmanszaak] zal daarom worden afgewezen.

Proceskosten 5.29. [eenmanszaak] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de in conventie gemaakte proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Dorel worden begroot op: - explootkosten EUR 0,00 - vast recht 4.667,00 - getuigenkosten 0,00 - deskundigen 0,00 - overige kosten 0,00 - salaris procureur 6.422,00 (2,0 punten × tarief EUR 3.211,00)

144

Totaal EUR

11.089,00

in reconventie Onbetaalde facturen 5.30. De eerste vordering van Dorel zal, voor wat betreft de niet betaalde facturen, worden toegewezen. Door [eenmanszaak] is niet betwist dat hij de gevorderde factuurbedragen aan Dorel verschuldigd is. Ook verweert [eenmanszaak] zich niet tegen de gevorderde wettelijke rente met ingang van de door Dorel aangegeven data. De rechtbank ziet ook overigens geen grond om deze vordering af te wijzen.

Buitengerechtelijke incassokosten 5.31. De rechtbank zal de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten evenwel afwijzen, nu niet dan wel onvoldoende is gesteld en evenmin is gebleken dat er daadwerkelijk schade is geleden ter zake buitengerechtelijke incassowerkzaamheden, waarvoor de proceskostenveroordeling geen vergoeding pleegt in te houden.

Minimumafnameverplichting 5.32. Tussen partijen staat vast dat [eenmanszaak] over de jaren 2004 en 2005 niet de omzet heeft gehaald waartoe hij zich bij overeenkomst jegens Dorel had verbonden. Anders dan [eenmanszaak] bepleit, is de rechtbank van oordeel dat het hier, gelet op de tekst van de overeenkomst, wel degelijk een verplichting betrof voor [eenmanszaak] om voor het afgesproken bedrag af te nemen en dat het niet slechts ging om een streefbedrag.

5.33. In artikel 6.5 van de in maart 2004 gesloten distributieovereenkomst is voor het jaar 2004 het minimumafnamebedrag voor [eenmanszaak] vastgesteld op EUR 2.800.000. Ingevolge genoemde bepaling dienden partijen voor volgende kalenderjaren dit bedrag jaarlijks in goed overleg vast te stellen. Volgens Dorel beliep het minimumafnamebedrag voor het jaar 2005, rekening houdend met de opzegging per 1 december 2005, EUR 2.575.833,-. [eenmanszaak] heeft onweersproken gesteld dat Dorel hem tot het moment van deze procedure nooit heeft aangesproken op het niet behalen van de afgesproken afname over 2004 en 2005. De rechtbank begrijpt hieruit dat Dorel op het moment dat de door [eenmanszaak] te behalen minimumafname voor 2005 in onderling overleg werd vastgesteld – vermoedelijk begin 2005 – geen probleem heeft gemaakt van het feit dat [eenmanszaak] over 2004 te weinig had afgenomen. Het gaat naar het oordeel van de rechtbank dan niet aan hierop in het kader van deze procedure alsnog een beroep te doen. Gelet op de opzegging van de overeenkomst door Dorel tegen 1 december 2005 en de daarmee voor [eenmanszaak] gepaard gaande omzetdaling gedurende de opzegtermijn, acht de rechtbank het ook voor wat betreft het jaar 2005 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wanneer Dorel zich thans beroept op het niet nakomen door [eenmanszaak] van zijn afnameverplichting. Deze vordering van Dorel zal daarom worden afgewezen.

Proceskosten 5.34. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten in reconventie worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

6.

De beslissing

De rechtbank

145

in conventie 6.1.

wijst de vorderingen af,

6.2. veroordeelt [eenmanszaak] in de proceskosten, aan de zijde van Dorel tot op heden begroot op EUR 11.089,00, 6.3.

verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie 6.4. veroordeelt [eenmanszaak] om aan Dorel te betalen: - een bedrag van EUR 43.855,- (drieĂŤnveertig duizend achthonderd vijfenvijftig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 25 december 2005 tot de dag van volledige betaling, - een bedrag van EUR 56.222,90 (zesenvijftig duizend tweehonderd tweeĂŤntwintig euro en negentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 30 december 2005 tot de dag van volledige betaling, - een bedrag van EUR 52.374,99 (tweeĂŤnvijftig duizend driehonderd vierenzeventig euro en negenennegentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 19 januari 2006 tot de dag van volledige betaling, - een bedrag van EUR 480,- (vierhonderd tachtig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 9 februari 2004 tot de dag van volledige betaling, 6.5.

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.6. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 6.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.F.M. Strijbos, mr. J.F.M. Pols en mr. J. van der Weij en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2007.

146

LJN: AU1698, Rechtbank Arnhem , 121333 Uitspraak Rechtbank Arnhem Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 121333 / HA ZA 04-2339 Datum vonnis: 29 juni 2005

Vonnis in de zaak van [eiseres], wonende te [woonplaats], eiseres, procureur mr. J.M. Bosnak, advocaat mr. P.J.M. Thewessen te Valkenburg a/d Geul, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PET'S PLACE B.V., gevestigd te Nijmegen, gedaagde, procureur en advocaat mr. J.A.M.P. Keijser.

Partijen zullen hierna [eiseres] en Pet's Place worden genoemd.

Het verloop van de procedure Dit verloop blijkt uit: - het tussenvonnis van 9 maart 2005 - het proces-verbaal van comparitie van 9 juni 2005.

Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten Tussen [eiseres] en (een rechtsvoorganger van) Pet’s Place zijn een franchise-overeenkomst met datum 30 maart/5 april 1994 (hierna de “franchiseovereenkomst”) en een huurovereenkomst met datum 10 juni/14 juni 1994 (hierna de “huurovereenkomst”) gesloten. Op basis van deze overeenkomsten exploiteerde [eiseres] een dierenspeciaalzaak in Maastricht. Daarnaast exploiteerde en exploiteert [eiseres] nu nog steeds, eveneens in franchise van Pet’s Place, een zelfde zaak in Heerlen.

Bij brief van 1 oktober 2003 heeft [eiseres] de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst opgezegd tegen 13 april 2004. Pet’s Place heeft deze opzegging aanvaard. [eiseres] heeft de winkelruimte met inventaris op 13 april 2004 opgeleverd en overgedragen aan Pet’s Place.

147

Artikel 28 van de franchiseovereenkomst bepaalt dat bij beëindiging, Pet’s Place op verzoek van [eiseres] de dan aanwezige goederenvoorraad en inventaris overneemt, waarbij de omvang van de koopverplichting en de daarvoor verschuldigde prijs wordt bepaald op basis van de volgende formules; voorraden: de door [eiseres] betaalde inkoopprijzen (ex BTW) minus 10%, waarbij beschadigde, defecte of gebruikte goederen, of goederen die niet meer tot de collectie behoren, van de overname- verplichting zijn uitgezonderd of tegen een hogere korting worden overgenomen; inventaris; winkelinventaris mits in goede staat, behoudens normale slijtage, en duidelijk betrekking hebbend op de geëxploiteerde formule, op basis van hetgeen [eiseres] daarvoor heeft betaald minus 20%.

Pet’s Place heeft voorts het recht maar niet de plicht op basis van dezelfde prijsformule andere inventaris kopen.

Partijen hebben overeenstemming bereikt over de door Pet’s Place over te nemen voorraden en inventaris voor een bedrag van € 6.423,54 respectievelijk € 15.000,00. [eiseres] heeft deze bedragen aan Pet’s Place in rekening gebracht bij facturen van 20 respectievelijk 16 april 2004 (waarin ook wordt verwezen naar overeenstemming met de advocaat van [eiseres] op 7 april 2004). Op de facturen wordt vermeld dat partijen zijn overeengekomen de bedragen in rekeningcourant te verrekenen. Verrekening heeft tot op heden niet plaatsgevonden.

Partijen hebben voorts overeenstemming bereikt over de aflossing van de schulden van [eiseres] uit hoofde van de rekening-courant verhouding met Pet’s Place, zowel voor de winkel in Heerlen als in Maastricht. Deze is vastgelegd in de brief van Pet’s Place aan de advocaat van [eiseres] van 3 mei 2004 en zijn antwoord daarop van 18 mei 2004 (producties 3 en 4 bij antwoord).

Het geschil [eiseres] vordert - samengevat - veroordeling van Pet’s Place tot betaling van € 100.000,00 vermeerderd met rente met ingang 7 december 2004, de datum van dagvaarden, althans van een zodanig bedrag als de rechtbank redelijk acht, een en ander met veroordeling van Pet’s Place in de kosten van de procedure. [eiseres] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij recht heeft op een “passende en redelijke” vergoeding voor haar winkel (inventaris, voorraden en goodwill), die zij stelt op € 100.000. Zij stelt dat Pet’s Place een dergelijke vergoeding heeft toegezegd en dat in de afspraken die zijn gemaakt over de waarde van de voorraden en de inventaris (zie hierboven in rechtsoverweging 2.4) en de aflossing van de rekening-courant (zie hierboven in rechtsoverweging 2.5) niet reeds een vergoeding voor goodwill is begrepen. De afwikkeling van de goodwill is een onderwerp dat volgens [eiseres] in de onderhandelingen is “geparkeerd” en thans nog afwikkeling behoeft.

Pet’s Place voert verweer. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

De beoordeling [eiseres] heeft in de dagvaarding (punt 11) gesteld dat “de opzegging van de franchiseovereenkomst was geschied onder het voorwendsel dat eiseres een passende en billijke vergoeding” zou krijgen voor de door haar opgebouwde goodwill. Ter comparitie heeft [eiseres] verklaart dat zij het gevoel had dat zij met haar rug tegen de muur stond en dat zij geen andere keuze had dan de voorstellen van Pet’s Place te aanvaarden. Zij heeft ook verklaard dat zij zonder het vooruitzicht van een goodwillvergoeding misschien nooit zou hebben besloten tot beëindiging van de exploitatie van de winkel in Maastricht.

Vooropgesteld moet worden dat [eiseres] niet, met een beroep op dwaling of enig ander wilsgebrek, de gemaakte afspraken heeft vernietigd en evenmin daarvan nu in rechte vernietiging vordert. De rechtbank gaat dus uit van het bestaan van en de gebondenheid aan de afspraken

148

zoals hiervoor weergeven in de rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5.

De vraag is vervolgens of tussen [eiseres] en Pet’s Place, naast de hiervoor genoemde afspraken en in tijd daaraan voorafgaand, tevens een afspraak is gemaakt over of een verwachting is gewekt ter zake van een vergoeding goodwill en of aan die eventuele afspraak of verwachting nog wel betekenis toekomt in het licht van hetgeen partijen uiteindelijk zijn overeengekomen.

De franchiseovereenkomst biedt geen grondslag voor een aanspraak op goodwill bij beëindiging.

Het tegendeel lijkt het geval. Bij een voorgenomen overdracht van rechten uit de franchiseovereenkomst aan een derde, geldt een aanbiedingsplicht aan Pet’s Place waarbij de laatste het recht heeft over te nemen op dezelfde voet als met de derde beoogd waarbij evenwel de eventuele goodwill buiten beschouwing wordt gelaten (artikel 24). [eiseres] noemt twee argumenten waarop zij haar aanspraken baseert; (1) Pet’s Place heeft aan andere franchisenemers ([eiseres] noemt twee gevallen) goodwillvergoedingen betaald en daarom mocht [eiseres] er op rekenen dat ook zij zo’n vergoeding zou krijgen en (2) de regiomanager heeft daadwerkelijk toegezegd of in ieder geval de verwachting gewekt dat zij zo’n vergoeding zou krijgen.

Het eerste argument biedt reeds daarom geen grondslag omdat [eiseres] geen rechten kan ontlenen aan afspraken die Pet’s Place maakt met andere franchisenemers. Dat zou anders kunnen zijn indien Pet’s Place de beëindiging van de relatie met [eiseres] zou hebben afgewikkeld op een manier die afwijkt van de gebruikelijke wijze en dus op andere wijze dan [eiseres] redelijkerwijze heeft mogen verwachten. Dat is niet gebleken. Dat in een bepaald geval, mogelijk in bijzondere omstandigheden, aan een of twee andere franchisenemers een additionele vergoeding is betaald, biedt onvoldoende basis voor zo’n verwachting. [eiseres] heeft over het gesprek met de regiomanager ter comparitie verklaard dat deze haar heeft gevraagd wat zij voor de winkel wilde hebben en dat zij vervolgens een bedrag heeft genoemd dat overeenkwam met de som van haar (twee) rekening-courant schulden aan Pet’s Place (€ 100.000). De regiomanager zou daarop gesteld hebben dat het allemaal wel in orde zou komen. Hij zou met name niet gezegd hebben dat betaling van een dergelijk bedrag niet aan de orde zou (kunnen) zijn.

Pet’s Place heeft bestreden dat de regiomanager enige toe-zegging heeft gedaan of verwachting heeft gewekt. De rechtbank ziet geen aanleiding om [eiseres] bewijs op te dragen. Uit het verdere verloop van de gebeurtenissen blijkt namelijk dat partijen, later in de tijd, een regeling hebben getroffen die allesomvattend is, althans Pet’s Place heeft daarvan mogen uitgaan. Dat maakt dat hetgeen in een eerder gesprek tussen [eiseres] en de regio-manager (mogelijk) is besproken over het al dan niet betalen van een extra vergoeding achterhaald is. De rechtbank licht deze conclusie als volgt toe.

Partijen zijn in twee fasen tot overeenstemming gekomen, eerst over de voorraden en inventaris en vervolgens over de aflossing van de rekening courant schuld waarbij tevens is gesproken over de voort-zetting van de exploitatie van de winkel in Heerlen (zie hierboven rechtsoverweging 2.4 en 2.5). De gemaakte afspraken zijn schriftelijk vastgelegd (in facturen en correspondentie) en daaruit valt niet af te leiden dat een voorbehoud is gemaakt voor nog te maken afspraken over een goodwillvergoeding.

Ook uit het verloop van de onderhandelingen kan niet afgeleid worden dat [eiseres] dat voorbehoud heeft gemaakt of bedoeld heeft te maken. [eiseres] heeft (via haar advocaat) bij brief van 31 maart 2004 (productie 6 bij dagvaarding) zelf een voorstel gedaan; daarin vraagt zij voor de inventaris € 25.000 en voor de voorraden een bedrag conform de overeenkomst. De brief bevat geen voorstel voor de rekening-courant schuld en rept niet over een vergoeding. Het voorstel wordt aangemerkt als “een finaal bod om tot een minnelijke regeling te komen”. Over de

149

voorraden en inventaris wordt vervolgens overeenstemming bereikt, zoals blijkt uit eerder genoemde facturen van [eiseres].

Daarna hebben partijen gesproken over de aflossing van de rekening-courant schuld en ook hierover overeenstemming bereikt. [eiseres] heeft zelf een verband gelegd tussen het bedrag dat zij wilde ontvangen en de aflossing van de rekening-courant schuld. Pet’s Place heeft ter comparitie voorgerekend dat met het afgesproken aflossingsschema en na verrekening van de overeengekomen vergoedingen voor de inventaris en de voorraad, na vijf jaar - de duur van het voortgezette huurcontract in Heerlen - een schuld zou resteren van ± € 30.000, hetgeen een gebruikelijk bedrag zou zijn voor een winkel van de omvang van Heerlen en in de orde van grootte zou liggen van de waarde van de voorraden en inventaris bij verkoop. Afgezien van de laatste kwalificatie, die voor rekening van Pet’s Place is, loopt er dus een logische lijn tussen de inzet van [eiseres] bij het eerste gesprek, aflossing van de rekening-courant schuld, en de uitkomst van de onderhandelingen. Er is een verschil tussen de (gestelde) inzet van de onderhandelingen aan de zijde van [eiseres] en de uitkomst daarvan, maar dat verschil levert geen aanwijzing op dat partijen op dat moment nog geen volledige overeenstemming hadden bereikt en vervolgens nog zouden moeten gaan onderhandelen over een goodwill vergoeding.

Een en ander tezamen genomen maakt dat er geen enkele aanwijzing is dat de tussen partijen gemaakte afspraken zoals weergegeven in rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5, tezamen niet de volledige overeenstemming tussen partijen bevatten. In ieder geval is het zo dat Pet’s Place er van heeft mogen uitgaan dat een allesomvattende regeling is getroffen. Indien [eiseres] in aanvulling op de gemaakte afspraken een goodwill vergoeding had willen bedingen, had zij op dat punt uitdrukkelijk een voorbehoud moeten maken. Nu zij dat niet heeft gedaan, staat het haar niet meer vrij op de goodwill vergoeding terug te komen. [eiseres] heeft ter comparitie verklaard dat haar veronderstelling dat zij aan het de overeengekomen aflossingsschema zou kunnen voldoen, door tegenvallende omzetten en hoger uitvallende kosten, onjuist is gebleken en dat zij nu niet in staat is aan haar verplichtingen te voldoen. Dat is voor [eiseres] een teleurstelling. Die teleurstelling kan echter geen rechtvaardiging vormen voor de vordering jegens Pet’s Place.

De vorderingen van [eiseres] zullen dus worden afgewezen en zij zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Pet's Place worden begroot op: - vast recht 2.200,00 - salaris procureur 2.842,00 (2,0 punten × tarief € 1.421,00) Totaal € 5.042,00

De beslissing De rechtbank; wijst de vorderingen af, veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Pet's Place tot op heden begroot op € 5.042,00, verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Blaisse en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2005.

150

De griffier

de rechter

151

LJN: BN5770, Rechtbank Utrecht , 257847 / HA ZA 08-2298 Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handels- en familierecht zaaknummer / rolnummer: 257847 / HA ZA 08-2298 Vonnis van 1 september 2010 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VERFCENTRUM WAALHAVEN-EUROPOORT B.V., gevestigd te Ridderkerk, eiseres, advocaat mr. L.L.M. Prinsen te Breda, procesadvocaat mr. J.M. van Noort te Utrecht tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BASF COATINGS SERVICES B.V., gevestigd te Maarssen, gedaagde, advocaten mr. C.J. de Tombe en mr. E.J.H. Gielen te Utrecht.

Partijen zullen hierna VCW en BASF genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 4 maart 2009 waarin een comparitie van partijen is gelast; - het proces-verbaal van comparitie van partijen, gehouden op 15 juni 2009; - de akte van VCW van 15 juni 2009; - de conclusie van repliek tevens houdende vermindering/wijziging van eis; - de conclusie van dupliek.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. BASF is onderdeel van BASF Coatings AG, een internationaal concern dat onder andere autoreparatielakken produceert ten behoeve van autoschadeherstelbedrijven en carrosseriebedrijven. BASF voert onder meer de (concurrerende) autolakmerken ‘Glasurit’ en ‘RM’.

2.2. Verkoop van Glasurit producten op de Nederlandse markt geschiedt rechtstreeks door BASF.

152

Voor de verkoop van R-M producten had BASF in Nederland acht exclusieve distributeurs, waaronder VCW. Elk van die distributeurs had een eigen verkoopgebied. BASF heeft met VCW in 1984 een exclusieve overeenkomst gesloten voor de promotie, verkoop en levering van R-M producten in Zuid-Holland (hierna: de distributieovereenkomst). Op grond van de distributieovereenkomst was het BASF niet toegestaan om rechtstreeks of via derden het aan VCW toegekende rayon zelf te bedienen. Directeur van VCW is de heer [A] (hierna: [A]).

2.3. De omzetontwikkeling van R-M producten van BASF in Nederland, inclusief de omzet via VCW was in 2003-2006 als volgt (in euro’s): 2003 2004 2005 2006

4.787.731,-4.623.261,-3.924.532,-3.700.000,--

De omzetontwikkeling van VCW over de jaren 2002 tot en met 2006 was afgerond als volgt (bedragen in euro's): 2002 2003 2004 2005 2006 2.186.000 2.422.000 2.467.000

2.140.000

1.979.000

De ontwikkeling van het resultaat voor belasting van VCW was in die jaren als volgt (de bedragen tussen haakjes geven negatieve resultaten weer): 2002 2003 2004 2005 27.000 185.000 155.000

2006 30.000

(73.000)

2.4. In 2005 heeft BASF besloten ook de R-M producten in Nederland rechtstreeks te gaan verkopen, met name via internet, op basis van een nieuw businessmodel.

De invoering van dit nieuwe businessmodel betekende het einde van het tot dan toe gehanteerde model waarin werd gewerkt met een netwerk van exclusieve distributeurs. Voor de overgang naar het nieuwe model heeft BASF een stappenplan ontwikkeld dat als basis voor de onderhandelingen met de distributeurs zou moeten dienen. Het stappenplan is opgezet als een activatransactie; de koop en overdracht van de klantenkring door BASF gekoppeld aan een non-concurrentiebeding, tegen een bepaalde koopprijs.

2.5. In december 2005 zond BASF een enquête aan autoschadeherstelbedrijven in Nederland. De laatste drie vragen (14 tot en met 16) luidden als volgt: “14. Maakt u gebruik van internet voor uw dagelijkse werkzaamheden?

Kruis het passende vakje aan.

1. Ja 0 2. Nee 0 15. Indien ja, voor welke taken gebruikt u het internet?

Kruis het (de) passend(e) vakje(s) aan.

1. E-mail sturen 0 2. Bestellingen plaatsen bij de leverancier 0 3. Productinformatie 0 4. Naar kleurrecepturen zoeken 0 5. Banktransactie 0 6. Andere, nl……..

0

153

16. Indien u nu of in de toekomst internet zou aanwenden om uw bestellingen te plaatsen, welke onderstaande factoren zouden dan de doorslag voor u moeten geven?

Kruis het (de) passend(e) vakje(s) aan.

1.

2.

3.

4.

5.

Lagere prijzen 0 Snellere levering 0 Eenvoudigere bestellingen Geen enkele 0 Andere, nl………….

0”

0

2.6. In mei 2006 hebben VCW en BASF voor het eerst gesproken over de door BASF voorgenomen beëindiging van de distributieovereenkomst.

2.7. Op 8 september 2006 zond BASF VCW een brief waarin het volgende werd gemeld: “Als dealer van R-M autolakken vinden we het belangrijk dat u op de hoogte bent van belangrijke ontwikkelingen rondom ons merk. Daarom informeren wij u hierbij over een aantal wijzigingen in onze distributiestructuur die nodig zijn om de continuïteit van onze organisatie te waarborgen. Met ingang van 15 september 2006 zullen wij de hoofdverkoopactiviteiten voor de RM-producten bij de autoschadeherstel- en carrosseriebedrijven overnemen van onze dealers Alkemade, HPS, Altac (voor laatstgenoemde organisatie is de overname van deze activiteiten overigens al eerder gestart). Dit betekent dat vanaf dan schadeherstelbedrijven in de provincies Noord-Holland, Utrecht, Friesland, Groningen en Drenthe rechtstreeks bij ons terechtkunnen voor het bestellen van paint- en nonpaint-producten en diensten. (…) R-M zal in de genoemde regio's autoschadeherstel- en carrosseriebedrijven de mogelijkheid bieden om direct bij ons te bestellen.

Als eerste autolakkenleverancier zal R-M deze bestellingen primair via het internet laten lopen: autoschadeherstel- en carrosseriebedrijven kunnen 24 uur per dag en 7 dagen per week een bestelling online plaatsen via de R-M e-shop op (…). Daarnaast kunnen ze bestellen via de telefoon, fax of e-mail bij het R-M Customer Service Center. (…) Ondanks dat het nieuwe concept geen directe gevolgen voor u heeft, is het voor u goed om te weten dat we op 18 september een landelijke communicatiecampagne starten rondom bovenstaande veranderingen. Zo zal vanaf deze dag de website (…) online zijn. Verder verschijnt er in de septemberuitgave van het vakblad ‘Carrosserie’ een advertentie waarin we het nieuwe marktconcept introduceren. Daarnaast zullen we een persbericht versturen aan verschillende vakbladen. (…)”

2.8. BASF plaatste advertenties in landelijke vakbladen ter promotie van de R-M e-shop en verspreidde op 18 september 2006 een persbericht waarin onder meer het volgende is vermeld: “R-M Autolakken, (…), introduceert een nieuw distributiesysteem voor autoschadeherstel-en carrosseriebedrijven. Deze kunnen voortaan rechtstreeks bij R-M terecht voor het bestellen van paint- en nonpaint-producten. Uniek is dat R-M als eerste autolakkenleverancier deze bestellingen primair via het internet laat lopen. (…) e-Business maakt een integraal onderdeel uit van de nieuwe aanpak. In de nieuwe R-M e-shop die binnenkort te vinden is op (…) kunnen klanten 24 uur per dag en zeven dagen per week een bestelling online plaatsen. (…) Met innovatieve oplossingen en ondersteuning helpt R-M autoschadeherstel-en carrosseriebedrijven om sneller, efficiënter en prettiger te werken met als voordeel: meer productiviteit en hogere winstmarges tegen de laagste bedrijfskosten. In de provincies Noord-Holland, Utrecht, Friesland, Groningen en Drenthe gebeurt dit, in tegenstelling tot de overige provincies, via directe marktbewerking. (…)”

2.9. Op de website van BASF, waarop haar e-shop te bereiken is, kon vanaf september 2006 een regio naar keuze worden geselecteerd. Wanneer de regio Zuid-Holland werd aangeklikt (de regio

154

van VCW) kwam men terecht bij de volgende tekst: “Distributiestructuur R-M Autolakken Bestellen via R-M dealer In deze regio blijft u als autoschadeherstel-of carrosseriebedrijf bestellen bij onze dealer via de gebruikelijke procedure. Hieronder ziet u welke dealer verantwoordelijk is voor het door u gekozen verzorgingsgebied. Neem voor meer informatie over onder andere bestellingen contact op met deze dealer.

Zuid-Holland Verfcentrum Waalhaven-Europoort B.V. Wolweverstraat 45 2984 CE Ridderkerk Telefoon (…)

Fax (…)

Website: (…)”

2.10. Op 16 oktober 2006 stuurde de directeur van autoschadeherstelbedrijf Valstar, klant van VCW, een brief aan Glasurit, waarin het volgende is vermeld: “Zoals u weet ben ik per 1 september jl. begonnen als directeur van Valstar Schade. In mijn visie heeft het bedrijf achterstand in ontwikkeling opgelopen en zijn wij niet tevreden over het huidige paint en non paint programma. Onze bedoeling is om van Valstar Schade een modern en goed georganiseerd bedrijf te maken waar kwaliteit en kwantiteit voor een goed rendement moeten zorgen. Aan onze huidige lakleverancier hebben wij inmiddels gevraagd om opnieuw een plan te maken voor Valstar Schade. Ook willen wij Glasurit uitnodigen om met ons mee te denken. Tevens zal ik nog een derde partij benaderen. Ik verzoek u vriendelijk om z.s.m. contact met mij op te nemen om een afspraak te maken. Die leverancier die voor Valstar Schade de beste ondersteuning combineert met kwaliteit, kwantiteit, prijs en stabiliteit zal de leverancier voor Valstar Schade worden.”

2.11. In een brief van 18 december 2006 aan BASF heeft de advocaat van VCW gesteld dat BASF, vooruitlopend op haar voornemen om de markt rechtstreeks te gaan bewerken en om die reden de distributieovereenkomst met VCW te beëindigen, grijze import van producten onder het R-M merk heeft toegelaten dan wel bevorderd, dat BASF in strijd met de distributieovereenkomst relaties van VCW en partijen in de markt rechtstreeks door advertenties heeft benaderd met als onderwerp de directe levering van R-M producten en dat BASF begin dat jaar twee grote relaties van VCW heeft benaderd en rechtstreeks beleverd. Daarnaast werd BASF door VCW aansprakelijk gesteld voor de schade, die zij op dat moment beraamde op EUR 1.500.000,--. Voorts staat onder meer in deze brief: “Dit bedrag is ongeveer gelijk aan het bedrag dat VCW nodig heeft om haar onderneming na een eventueel afscheid van BASF op het niveau te brengen dat ze weer in staat is - opgewassen tegen de risico's van de markt – zelfstandig (“ op afstand”) aan het economisch verkeer deel te nemen.

Daarvoor zal een termijn van minstens vier jaar nodig zijn, wat meteen aangeeft wat de na een eventuele opzegging door BASF door BASF jegens cliënte in acht te nemen opzegtermijn in elk geval zal dienen in te houden.”

2.12. Op basis van het hiervoor onder 2.4 bedoelde stappenplan is door VCW en BASF onderhandeld over de voorwaarden waaronder de distributieovereenkomst beëindigd zou worden.

155

Ter zake van de koop en overdracht van de klantenkring van VCW bood BASF bij brief van 12 maart 2007 een goodwillvergoeding van EUR 1.750.000,--, onder meer op voorwaarde dat zowel [A] als zijn zoon een non-concurrentiebeding zouden ondertekenen.

2.13. Bij brief van 16 maart 2007 heeft [A] BASF het volgende bericht: “(…)

Uw voorstel van 12 maart is voor mij onbegrijpelijk en immoreel. Ik heb aan u (…) meer dan voldoende duidelijk gemaakt dat het aan BASF zelf te wijten is, dat mijn zoon [B] zich niet (meer) door concurrentiebeding met BASF laat binden. De heren [C] en [D] weten heel goed dat het hun eigen opstelling is geweest die dit tot gevolg heeft. In de het afgelopen jaar hebben de heren [C] en [D] tot drie keer toe bij verschillende gelegenheden laten weten dat op opvolging van mij door mijn zoon geen prijs wordt gesteld. Dit en het ontbreken van vooruitzichten voor Verfcentrum Waalhaven wegens de halsstarrige onrechtmatige houding van BASF vanaf begin 2006 heeft mijn zoon van BASF vervreemd en hem in november 2006 tot de keuze gebracht voor zichzelf te beginnen. Dat is helaas onomkeerbaar.

BASF misbruikt de eis van een door mijn zoon te tekenen concurrentie beding nu om onder een goede regeling met Verfcentrum Waalhaven uit te komen.

Voor mijzelf betekent een en ander dat ik ben moe gestreden. (…)

Hierbij neem ik in aanmerking dat ik reeds vorig jaar [D] en [C] heb geïnformeerd over een gefaseerde overdracht van het bedrijf aan een opvolger – lees: mijn zoon. Die opvolger wordt in de huidige situatie node gemist en het lijkt erop dat een geschikte opvolger onder de huidige vooruitzichten (…) ook niet kan worden gevonden. Ik constateer ook dat de huidige onzekerheid, die ondermeer door uitlatingen van BASF-RM in de markt veroorzaakt en gevoed wordt, aan mijn personeel vreet. Belangrijke personeelsleden hebben intussen als gevolg daarvan hun dienstbetrekking opgezegd.

Een en ander betekent voor mij dat ik de noodgedwongen keuze maak om op zeer korte termijn met pensioen te gaan en dat ik de activiteiten binnen Verfcentrum Waalhaven, ook in het kader van verdere beperking van de schade, zal moeten (laten) afbouwen, hetgeen ik mijn klanten zal berichten. Aan de relatie met BASF komt, althans wat mij persoonlijk betreft, daardoor een einde. (…)

Mocht BASF anders willen dan kan zij de aandelen in Verfcentrum Waalhaven B.V. overnemen voor € 2.000.000,-. Zij is dan ook zelf in staat mogelijk en desgewenst op te treden tegen mijn zoon, die overigens geen concurrentiebeding had, evenmin als andere werknemers.

Mijn opvolger zal ik met de kennelijk onvermijdelijk nog volgende gerechtelijke procedure tot verhaal van de door Verfcentrum Waalhaven geleden schade belasten. Mocht ik deze opvolger op kort termijn niet kunnen vinden, dan zal ik (de onderneming van) Verfcentrum Waalhaven B.V. liquideren en een vereffenaar met die taak belasten. (…)”

2.14. Bij brief van 13 april 2007 heeft BASF de distributieovereenkomst met VCW tegen 14 mei 2007 opgezegd. In die brief staat onder meer: “(…) Inmiddels heeft BASF met nagenoeg al haar distributeurs overeenstemming bereikt om de distributierelaties met wederzijds goedvinden te beëindigen. (…)

In de bespreking van 14 februari 2007 is door VCW meegedeeld dat de heer [B] VCW had verlaten

156

en voor zichzelf was begonnen.

Inmiddels is echter bekend geworden, dat de heer [B], tezamen met een exbuitendienstmedewerker van VCW, reeds eind 2006 de besloten vennootschap Renco Solutions B.V. hebben opgericht, welke onderneming is gevestigd op en werkzaam is vanuit het adres van VCW. De voorbereiding hiervan moet uiteraard reeds eerder zijn aangevangen.

Renco Solutions B.V. houdt zich bezig met de verkoop van het concurrerend autolakkenmerk Lechler. (…) Zowel de heer [B], als de ex-buitendienstmedewerker van VCW zijn zeer goed ingewerkt in de klantenkring van VCW. Door voornoemde handelwijze is een “ongestoorde” overdracht van de klantenkring aan BASF na beëindiging van de distributierelatie met VCW illusoir geworden. (…)

In uw brief van 16 maart jl. geeft u te kennen dat u op korte termijn met pensioen gaat, dat u de activiteiten binnen VCW zal (laten) afbouwen, hetgeen u aan de klanten zult berichten en dat, indien u op korte termijn geen opvolger vindt, u (de onderneming van) VCW zult liquideren. In dezelfde brief maakt u ook melding van het feit dat belangrijke personeelsleden inmiddels hun dienstbetrekking met VCW hebben beëindigd. Indien BASF het goed begrijpt beschikt VCW thans niet meer over buitendienstmedewerkers die nodig zijn om de afzet van RM-producten aan de klantenkring te bestendigen en uit te bouwen.

Bovenstaande feiten, in onderling verband en samenhang bezien leiden bij BASF tot de conclusie dat VCW de facto haar klantenkring heeft overgedragen aan Renco Solutions B.V. en dat VCW niet langer gericht is op een continuering van de distributierelatie en een bestendiging (en uitbouw) van de RM-producten aan de klantenkring.

In deze gegeven omstandigheden kan van BASF niet worden gevergd om de distributierelatie te laten voortduren. (…)

Teneinde haar gerechtvaardigde belangen veilig te stellen rest BASF in de weergegeven omstandigheden niets anders dan de distributierelatie met VCW (…) met ingang van heden op te zeggen. BASF zal daarbij een korte opzegtermijn van één maand in acht nemen, zodat de distributierelatie op 14 mei 2007 eindigt.

BASF is bereid om VCW financieel te compenseren voor de niet in acht genomen opzegtermijn die gelet op de langdurige distributierelatie met VCW in acht genomen had moeten worden. BASF zal aan VCW in dit kader een all-in schadevergoeding betalen van € 600.000,=, in welke schadevergoeding tevens een vergoeding is begrepen voor eventuele investeringen die, ware de langere opzegtermijn wel in acht genomen, nog niet zijn terugverdiend.(…)

Gezien de nettowinst van VCW in 2005 van € 180.000,= (cijfers voor 2006 ontbreken, maar moet worden aangenomen dat de nettowinst met betrekking tot 2006 lager is) is deze alll-in schadevergoeding zonder meer passend en reëel te achten. (…)

Naast voornoemde financiële compensatie is BASF bereid om met VCW in overleg te treden om de per 14 mei a.s. aanwezige reguliere courante voorraad RM-producten terug te nemen. (…)”

2.15. VCW heeft een kort geding aanhangig gemaakt waarin zij onder meer vorderde dat BASF zou worden veroordeeld om gedurende een periode van drie jaar na 13 april 2007 uitvoering te geven aan de distributieovereenkomst. Blijkens het vonnis legde zij daaraan ten grondslag dat de brief van BASF niet tot beëindiging van de overeenkomst heeft kunnen leiden omdat er geen dringende reden was voor opzegging en – als al kon worden opgezegd – de opzeggingstermijn van

157

een maand te kort is. Bij vonnis van 27 juni 2007 zijn de vorderingen van VCW afgewezen. De voorzieningenrechter overwoog onder meer: “Gelet op de omstandigheden zoals genoemd in rechtsoverweging (…) in onderling verband en samenhang bezien, wordt het voldoende aannemelijk geacht dat een langere opzegtermijn dan één maand redelijk is en dat in dit geval een termijn van tussen de zes maanden en één jaar redelijk moet worden geacht. Dat betekent dat BASF, zoals zijzelf ook onderkent (…), geen redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen. Gelet op de omstandigheden zoals genoemd in rechtsoverweging (…), die kort gezegd erop neerkomen dat de relatie tussen partijen is verstoord en dat het maar de vraag is of VCW nog lang zal bestaan en zich bij voortzetting van de distributieovereenkomst voldoende zal inspannen om het R-M product van BASF op de markt te zetten, wordt het echter – zoals BASF ook aanvoert – niet zinvol geacht dat de distributieovereenkomst tussen partijen met in achtneming van de wel redelijke opzegtermijn wordt voortgezet. Het wordt daarentegen wel redelijk geacht om – zoals BASF ook aanvoert – de opzegtermijn waarop in beginsel recht bestaat gedeeltelijk om te zetten in een geldelijke vergoeding. De omstandigheid dat het gaat om opzegging van een twintig jaar durende distributieovereenkomst en dat VCW voor haar omzet voor 97 % afhankelijk is van BASF maken het voorgaande niet anders.”

2.16. In een brief van 10 oktober 2007 schreef autoschadeherstelbedrijf [bedrijf 1] aan VCW: “De RM reclamecampagne vanaf september/oktober 2006, voor het leveren aan afnemers buiten de dealer om, heeft mij doen besluiten een einde te maken ab u en mijn voorbereidingen om u als leverancier voor onze ASN-organisatie geaccepteerd te krijgen, vanwege uw gewaardeerde ondersteunende activiteiten van het Ridderkerk.”

2.17. In een brief van 26 oktober 2007 schreef autoschadeherstelbedrijf [bedrijf 2] aan VCW: “Voor mij is het onbegrijpelijk, maar helaas ook onvermijdelijk dat wij onze diverse gesprekken over een mogelijke samenwerking met onze ca 85 ABS deelnemers met uw organisatie en RM hebben moeten staken. (…) De RM- reclamecampagne vanaf ca 20 september 2006 heeft de bodem onder een mogelijke samenwerking met u weggeslagen.”

2.18. In een brief van 6 december 2007 schreef autoschadeherstelbedrijf [bedrijf 3] aan VCW: “Naar aanleiding van diverse eerdere gesprekken, betreffende een mogelijke samenwerking tussen Schadenet [bedrijf 3] met RM Verfcentrum, willen wij u onderstaande bevestigen. Enige tijd waren wij in gesprek en heerste er een goed gevoel bij [bedrijf] en stonden we open om de leveringen bij [bedrijf 3] onder te brengen en mogelijk ook bij Schadenet Nederland bespreekbaar te maken.

Gezien de situatie, dat vanaf de tweede helft 2006 is ontstaan, m.b.t. rechtstreekse leveringen aan afnemers, hebben wij als onderneming doen besluiten af te zien van mogelijke samenwerking. (…)”

3. Het geschil 3.1. VCW vordert – na wijziging van eis – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad I voor recht verklaart: (a) dat BASF primair toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van op haar op grond van de distributieovereenkomst met VCW voortvloeiende verplichtingen jegens VCW en daarmee ook in verzuim is jegens VCW, alsook, subsidiair, onrechtmatig heeft gehandeld jegens VCW door vanaf begin 2006 binnen de

158

bijzondere rechtsverhouding met VCW inbreuk te maken op de daarbinnen geldende zorgvuldigheidsnormen door: i. sedert 2004 ‘grijze import’ van producten onder het R-M merk toe te laten. c.q. daar onvoldoende tegen op te treden; ii. vanaf begin 2006 relaties van VCW en partijen in de markt rechtstreeks te benaderen, c.q. daarmee een commerciële relatie aan te gaan, en door advertenties te plaatsen, een enquête te houden en via internet reclame te maken met als onderwerp de wijziging van het business model houdende directe levering van BASF/R-M producten aan die relaties; iii. in 2006 twee grote klanten van VCW in haar rayon te benaderen, te weten Valstar en Carflexs en deze rechtstreeks te beleveren, c.q. met deze op commerciële basis rechtstreeks samen te werken; iv. ook overigens te handelen in strijd met de afspraken met VCW met de door [E] in producties A beschreven schade tot gevolg; (b) dat BASF primair heeft gewanpresteerd, c.q. subsidiair onrechtmatig heeft gehandeld jegens VCW doordat zij op 13 april 2007 de distributieovereenkomst met VCW op jegens VCW onrechtmatige wijze met inachtneming van een te korte termijn van een maand tegen 14 mei 2007 en onder VCW te bezwarende condities heeft beëindigd, zonder (voldoende) rekening te houden met de door [E] in de producties A en 65 beschreven schade, welke overigens voor BASF in de bijzondere relatie met VCW voorzienbaar was;

II BASF veroordeelt om aan VCW te voldoen: (a) een bedrag van € 500.000,00, danwel een bedrag in goede justitie te bepalen, bij wijze van voorschot op de door de rechtbank nog te bepalen schadevergoeding, te vermeerderen met de hierover verschuldigde wettelijke rente vanaf de datum waarop BASF in verzuim is, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen tijdstip, althans vanaf de dag der dagvaarding; (b) een bedrag van € 6.422,00 wegens buitengerechtelijke kosten volgens het rapport Voorwerk II; (c) schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; (d) de kosten van onderhavige procedure; (e) de wettelijke rente over de proceskosten vanaf 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis.

3.2. VCW betoogt ter onderbouwing van haar vorderingen dat onder de distributieovereenkomst tussen partijen een rechtsverhouding is ontstaan die van een bijzondere en hechte aard was, met elementen van distributie, samenwerking en sterke organisatorische verbondenheid. Ten opzichte van VCW legde deze bijzondere rechtsverhouding op BASF, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende, zorgvuldigheidsverplichtingen. Samengevat houden deze zorgvuldigheidsverplichtingen volgens VCW in: - dat BASF moest optreden tegen grijze import, - dat BASF gedurende de onderhandelingen ter beëindiging van de distributieovereenkomst niet in de bladen en op internet mocht adverteren ter promotie van haar internetwinkel (e-shop), - dat BASF gedurende de onderhandelingen ter beëindiging van de distributieovereenkomst geen enquête onder autoschadeherstelbedrijven mocht houden, - dat BASF in 2006 geen klanten van VCW mocht benaderen en beleveren, - dat BASF in het kader van de opzegging van de distributieovereenkomst een redelijke opzegtermijn in acht moest nemen.

VCW neemt het standpunt in dat BASF inbreuken heeft gemaakt op deze verplichtingen. Dit levert volgens haar wanprestatie dan wel onrechtmatige daad op, als gevolg waarvan VCW schade heeft geleden. VCW betoogt dat al deze inbreuken, in samenhang beschouwd, de positie van VCW op

159

een voor BASF voorzienbaar nadelige wijze hebben ondermijnd. Volgens haar heeft BASF er op aangestuurd, door de positie van VCW steeds maar te ondermijnen, de waarde en dus de koopprijs van de aandelen van VCW, dan wel de waarde van haar onderneming, omlaag te krijgen.

De omzet en winst liepen vanaf 2004 terug en het kan volgens VCW niet anders dan dat dit door VCW is veroorzaakt. Haar schade bedraagt volgens VCW tenminste EUR 2.437.927,--.

3.3. BASF voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van VCW dan wel tot afwijzing van de vorderingen. Zij betoogt dat er geen sprake was van een bijzondere rechtsverhouding. Volgens haar was VCW niet in een wezenlijk andere positie dan de zeven andere distributeurs in Nederland. In het verlengde daarvan neemt BASF het standpunt in dat geen sprake is van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad jegens VCW. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling Bijzondere rechtsverhouding 4.1. De rechtbank zal eerst ingaan op de stelling van VCW dat sprake was van een bijzondere rechtsverhouding tussen partijen. BASF maakte voor de verkoop van autolak van het merk R-M in Nederland gebruik van acht exclusieve distributeurs. Sinds 1984 was VCW de exclusieve distributeur in het rayon Zuid-Holland. Op een aantal punten week de positie van BASF af ten opzichte van de zeven andere distributeurs. Zo was VCW de enige distributeur die alleen autolak van het merk R-M verkocht; de andere distributeurs verkochten ook autolakken van andere merken. Van de totale omzet die in Nederland werd gemaakt met R-M producten was deze voor ongeveer 25% afkomstig van VCW. Volgens VCW was zij wat betreft haar eigen omzet voor 97% afhankelijk van BASF. Dit percentage is opgebouwd uit gemiddeld ongeveer 65% zogenoemde paintproducten van R-M en voor het overige uit non-paintproducten, zoals spuitapparatuur, schuurpapier en plakband. Volgens VCW moeten ook de non-paintproducten worden meegenomen bij de vaststelling van haar omzetafhankelijkheid van BASF omdat zij worden verkocht in combinatie met de paintproducten. Indien sprake is van een afname van de verkoop van R-M paintproducten leidt dit volgens VCW automatisch tot de afname van de verkoop van nonpaintproducten. BASF voert daartegen, naar het oordeel van de rechtbank terecht, aan dat de non-paintproducten ook kunnen worden verkocht met een ander merk paintproducten en dat de verkoop van deze non-paintproducten dus niet afhankelijk is van BASF. Zij onderbouwt dit door erop te wijzen dat in 2007, het jaar waarin de distributieovereenkomst is geĂŤindigd, de verkoop door VCW van non-paintproducten is toegenomen. De rechtbank gaat daarom uit van een omzetafhankelijkheid van ongeveer 65%. Een andere omstandigheid die de verhouding tussen partijen kenmerkt is dat het hoofdkantoor van de R-M tak van BASF in de periode van 1999 tot 2005 gevestigd is geweest in hetzelfde pand als dat waarin VCW gevestigd was. Beide partijen huurden een ruimte van de aandeelhouder van VCW. Daarnaast bevond zich van 1989 tot 2005 in dat pand een verkoop- en trainingscentrum van de R-M tak van BASF. Partijen hebben in die periode nauw samengewerkt op het gebied van opleiding en training van afnemers van R-M producten. Slechts twee andere distributeurs hadden een soortgelijk trainingscentrum. Gelet op deze omstandigheden stelt de rechtbank vast dat BASF een hechtere relatie met VCW onderhield dan met haar zeven andere distributeurs, met een grote afhankelijkheid van VCW wat betreft haar omzet. In die zin was de rechtsverhouding bijzonder te noemen. Deze relatie werd echter wel minder hecht nadat BASF de huurovereenkomsten terzake van het hoofdkantoor van R-M en het verkoop-en trainingscentrum in 2005 had opgezegd.

4.2. Met inachtneming van de rechtsverhouding tussen partijen die werd gekenmerkt door de hiervoor genoemde omstandigheden zal de rechtbank thans nagaan of sprake is van een tekortkoming van BASF in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst dan wel van

160

een onrechtmatige daad.

Grijze import 4.3. VCW betoogt dat in het kader van de bijzondere rechtsverhouding tussen partijen de redelijkheid en billijkheid voor BASF de verplichting meebrachten om vanaf 2004 op te treden tegen parallelhandel, ook wel grijze import genoemd. Doordat BASF dat heeft nagelaten is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van die verbintenis, aldus VCW. 4.4. Uit de door partijen overlegde stukken blijkt dat de grijze import in de Benelux al in 2001 de aandacht had van BASF en haar distributeurs in Nederland, onder wie VCW. In reactie op een schriftelijk verzoek van VCW om alle aandacht te geven aan “het stoppen van de illegale invoer RM in Nederland” schreef [F], de toenmalige business manager R-M Benelux van BASF, bij brief van 19 september 2001 aan VCW: “Hoewel de situatie, in juridisch aspect, niet illegaal is wordt momenteel een onderzoek uitgevoerd om te evalueren via welk kanaal precies de goederen op de Benelux markt toekomen. Zodra deze informatie beschikbaar is zal nagegaan worden welke mogelijke oplossingen beschikbaar zijn om deze situatie (in mate van het mogelijke, en in het kader van de wettelijke mogelijkheden) recht te zetten. Hierover kan inderdaad gesproken worden op de komende vergadering.”

4.5. VCW heeft het verslag overgelegd van de vergadering van R-M dealers en R-M managers, onder wie [F], van 16 oktober 2001 (productie W). Hieruit blijkt dat de aanwezigen hebben gesproken over mogelijkheden om grijze import tegen te gaan, onder andere door middel van tijdelijke prijsverlagingen, met door BASF aan de dealers te verstrekken compensatie. Daarnaast heeft VCW een e-mail overgelegd welke zij op 18 april 2005 heeft gezonden aan [D], die in januari 2005 [F] is opgevolgd. Hieruit blijkt dat [D] kort daarvoor in het kader van de grijze import aan VCW het voorstel had gedaan “om deze mensen met hun eigen prijzen te bestrijden”. VCW gaf aan deze suggestie over te willen nemen en verzocht BASF om haar in verband daarmee financieel te compenseren.

4.6. De rechtbank stelt allereerst vast dat VCW niet heeft aangegeven hoe BASF tegen de grijze import had moeten optreden en waarom BASF dit met ingang van 2004 had moeten doen. Voorts heeft zij de stelling van BASF, dat laatstgenoemde op grond van het mededingingsrecht verplicht is parallelhandel toe te laten en dat het tegengaan ervan tot boetes zou hebben kunnen leiden, niet weersproken. Daarom verwerpt de rechtbank de algemene stelling van VCW dat de bijzondere rechtsverhouding tussen partijen meebracht dat BASF tegen grijze import moest optreden. Voorts kan naar het oordeel van de rechtbank, anders dan VCW stelt, uit de overlegde stukken niet worden afgeleid dat BASF op het punt van de grijze import enige toezegging aan VCW heeft gedaan. Van wanprestatie dan wel onrechtmatig handelen door BASF jegens VCW op het gebied van de grijze import is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake.

Advertenties, reclame op internet en enquête 4.7. In december 2005 heeft BASF brieven gestuurd naar autoschadeherstelbedrijven in Nederland, met het verzoek om een bijgevoegd enquêteformulier in te vullen en terug te sturen.

Daarnaast heeft BASF in landelijke vakbladen advertenties geplaatst en op internet reclame gemaakt, waarin bekend werd gemaakt dat R-M autolakken rechtstreeks bij BASF konden worden besteld, met name via internet (de e-shop). Volgens VCW is BASF met het plaatsen van de advertenties in vakbladen begonnen in 2005 (conclusie van repliek, paragraaf 32). Volgens BASF zijn de advertenties over directe levering niet eerder dan medio september 2006 geplaatst. Dit wordt bevestigd door de brief van BASF aan VCW van 8 september 2006 (zie 2.7) en door het

161

persbericht van 18 september 2006 (zie 2.8). Ook in twee door VCW overgelegde brieven van autoschadeherstelbedrijven wordt verwezen naar de R-M reclamecampagne vanaf september/oktober 2006 respectievelijk ongeveer 20 september 2006 (2.16 en 2.17). De rechtbank gaat er dan ook van uit dat BASF de advertenties ter promotie van haar e-shop niet eerder dan medio september 2006 heeft geplaatst.

4.8. Volgens VCW hadden zowel de enquête als de advertenties als onderwerp de wijziging van het businessmodel van BASF, inhoudende de directe levering van R-M producten. VCW betoogt dat gelet op de bijzondere rechtsverhouding tussen partijen de hier genoemde vormen van benadering van de markt (enquête en advertenties) zonder VCW te informeren en zonder haar de gelegenheid te geven zich op de gevolgen voor te bereiden, niet voldoende zorgvuldig zijn. VCW voert aan dat het voorzienbaar was voor BASF dat door de advertenties en de enquête de positie van VCW ondermijnd werd. De enquête heeft volgens haar onrust in de markt tot gevolg gehad.

4.9. Ten aanzien van de enquête overweegt de rechtbank als volgt. De enquête, die door BASF naar autoschadeherstelbedrijven in Nederland is gestuurd, is door BASF overgelegd (productie 30).

Met BASF is de rechtbank van oordeel dat de enquête een algemene vragenlijst betrof om inzicht te krijgen in de belangrijkste beslissingscriteria voor een schadeherstelbedrijf om te kiezen voor een bepaald merk. Alleen de laatste drie van de in totaal 16 vragen hadden betrekking op internet (zie 2.5). Het betoog van VCW, dat de enquête tot onderwerp had de wijziging van het business model van BASF, inhoudende de directe levering van R-M producten, wordt dan ook niet door de rechtbank gevolgd. Voorts kan naar het oordeel van de rechtbank uit de hiervoor genoemde drie vragen en de rest van de enquête niet worden afgeleid dat autoschadeherstelbedrijven hebben kunnen of moeten begrijpen dat BASF in de toekomst voor de verkoop van R-M producten geen gebruik meer zou maken van haar distributeurs. VCW heeft ook niet onderbouwd hoe de door haar gestelde onrust zich in de markt manifesteerde. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien hoe de positie van VCW door de enquête is ondermijnd. Daarom is er ook geen grond voor de conclusie dat BASF dat had kunnen en moeten voorzien en om die reden had moeten afzien van de enquête. Van wanprestatie of onrechtmatige daad in verband met de enquête is geen sprake.

4.10. Met betrekking tot de advertenties in landelijke vakbladen en de reclame op internet stelt de rechtbank voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat het BASF op grond van de distributieovereenkomst niet was toegestaan om in het verkoopgebied van VCW R-M producten actief te verkopen. BASF betoogt echter dat het maken van reclame moet worden gekwalificeerd als passieve verkoop, hetgeen haar als leverancier altijd is toegestaan. Volgens VCW is passieve verkoop in een normale relatie tussen een leverancier en haar distributeur mogelijk toegestaan, maar brengt de bijzondere rechtsverhouding tussen partijen mee dat dit in het onderhavige geval niet is toegestaan.

4.11. Voor de beoordeling van de vraag of het is toegestaan dat een leverancier, die een exclusieve distributieovereenkomst met een distributeur heeft, verkoopactiviteiten ontplooit, is in de eerste plaats van belang het onderscheid tussen actieve en passieve verkoop. Het kartelverbod, neergelegd in artikel 81 lid 1 EG-Verdrag en artikel 6 lid 1 Mededingingswet, houdt in dat overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe leiden dat de concurrentie wordt beperkt, verboden zijn. Exclusieve distributieovereenkomsten zijn onder omstandigheden toegestaan.

Zowel de (algemene) Groepsvrijstelling verticale overeenkomsten (EG-verordening 2790/1999) als de Groepsvrijstelling motorvoertuigensector (EG-verordening 1400/2002) hanteren als uitgangspunt dat een exclusieve distributieovereenkomst in strijd is met het kartelverbod indien deze leidt tot een volledige territoriale gebiedsbescherming voor de exclusieve distributeur. Beide Groepsvrijstellingen staan het om deze reden uitsluitend toe dat de actieve verkoop in het gebied dat exclusief aan een distributeur is voorbehouden wordt beperkt, in die zin dat alleen de

162

distributeur (en niet bijvoorbeeld de leverancier) actief mag verkopen.

4.12. Partijen zijn het erover eens dat onder actieve verkoop wordt verstaan: 1) het op eigen initiatief benaderen van individuele klanten in het exclusieve gebied van (in dit geval) VCW, bijvoorbeeld door hen direct aan te schrijven en te bezoeken, en 2) het op eigen initiatief benaderen van klanten in het gebied dat op basis van exclusiviteit aan VCW is toegewezen, door middel van reclame in de media of andere vormen van promotie welke speciaal op de klanten in dat gebied gericht zijn. Voorts zijn partijen het erover eens dat onder passieve verkoop wordt verstaan: 1) het ingaan op spontane verzoeken van individuele klanten, met inbegrip van het leveren van goederen of diensten aan de klanten, en 2) algemene reclame en promotie in de media en op internet, die klanten in het exclusieve gebied van VCW bereiken, bijvoorbeeld om klanten binnen een niet exclusief gebied of klanten binnen het eigen gebied van de leverancier te bereiken. Met inachtneming van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid voor BASF de verplichting meebrengt om af te zien van actieve verkoop in het rayon van VCW maar dat passieve verkoop door BASF in beginsel is toegestaan. Gelet op de tussen partijen geldende distributieovereenkomst en de hechte relatie is de rechtbank echter tevens van oordeel dat bijkomende omstandigheden ertoe kunnen leiden dat ook passieve verkoop een toerekenbare tekortkoming jegens VCW oplevert.

4.13. In 2005 heeft BASF besloten om de verkoop van R-M producten via haar netwerk van distributeurs te staken en om deze producten rechtstreeks te gaan verkopen, met name via internet. In 2006 is BASF onderhandelingen begonnen met al haar distributeurs met het oog op de koop van de klantenkring van elk van die distributeurs. Tussen BASF en VCW hebben de onderhandelingen daarover vanaf mei 2006 plaatsgevonden. Deze onderhandelingen liepen door tot en met maart 2007. Met ingang van 15 september 2006 had BASF de verkoopactiviteiten van drie distributeurs overgenomen. Dit had tot gevolg dat zij vanaf die datum in de provincies NoordHolland, Utrecht, Friesland, Groningen en Drenthe rechtstreeks ging verkopen (zie 2.7 en 2.8).

BASF had dus een gerechtvaardigd belang bij het landelijk promoten van die rechtstreekse verkoop. Het vanaf september 2006 adverteren in landelijke vakbladen en op internet kan, voor zover die advertenties andere dan de hier genoemde provincies bestreken, worden aangemerkt als passieve verkoop door BASF, onder meer in het verkoopgebied van VCW. In beginsel is dit toegestaan. Klanten van VCW, die zich vanaf de start van deze publiciteitscampagne gedurende de verdere looptijd van de distributieovereenkomst rechtstreeks tot BASF hebben gewend, werden bovendien door BASF naar VCW verwezen. Daarnaast werden op de website, waarop de e-shop van BASF te bereiken was, in Zuid-Holland gevestigde autoschadeherstel- en carrosseriebedrijven erop gewezen dat zij voor hun bestellingen alleen bij VCW terecht konden (zie 2.9). Voorts was de e-shop zodanig opgezet dat klanten van BASF gedurende de looptijd van de distributieovereenkomst niet via de e-shop konden bestellen. Zij kregen niet de beschikking over het benodigde wachtwoord. Onder deze omstandigheden heeft BASF naar het oordeel van de rechtbank wat betreft de wijze van adverteren voldoende zorgvuldig jegens VCW gehandeld.

4.14. VCW betoogt verder dat BASF haar vooraf had moeten informeren over de komende publiciteitscampagne, zoals dat in het verleden gebruikelijk was. BASF stelt dat advertentiecampagnes in het verleden inderdaad met alle distributeurs werden afgestemd. Zij voert echter aan dat voorafgaand overleg met VCW niet langer aan de orde was nu zij in belangrijke mate de Nederlandse markt rechtstreeks ging bedienen en ook met de overgebleven distributeurs werd gesproken over beĂŤindiging van de distributieovereenkomst op korte termijn.

De rechtbank acht dit standpunt van BASF niet onredelijk. De gewijzigde omstandigheden rechtvaardigen dat BASF de publiciteitscampagne niet vooraf met VCW afstemde, nu zij zich er ook voor inspande dat klanten van VCW hun bestellingen bij laatstgenoemde bleven doen. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat VCW als gevolg van de advertenties klanten is kwijtgeraakt.

163

4.15. Gelet op het voorgaande heeft BASF naar het oordeel van de rechtbank in het kader van haar publiciteitscampagne voldoende rekening gehouden met de belangen van VCW. De rechtbank concludeert dat op BASF, met inachtneming van de bijzondere rechtsverhouding met VCW, geen verplichting rustte om de publiciteitscampagne uit te stellen of op een andere manier in te richten.

Van een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad jegens VCW terzake van de advertenties in vakbladen en de reclame op internet is dan ook geen sprake.

Carflexs 4.16. Carflexs, een autoschadeherstelbedrijf met vestigingen in heel Nederland, is in 2001 door BASF als klant geworven. De leveringen van R-M producten vonden sindsdien plaats door de distributeurs. Carflexs was een grote klant van VCW. Zij betoogt dat [D], salesmanager van R-M Benelux, Carflexs heeft benaderd en begin 2006 het nieuwe internetconcept van BASF, met rechtstreekse leveringen door de R-M tak van BASF, aan Carflexs heeft gepresenteerd. Volgens VCW is dit een inbreuk op de exclusiviteit in het kader van de distributieovereenkomst. BASF betoogt dat Carflexs een bijzondere klant was en dat zij zelf veelvuldig overleg had met dat bedrijf over een optimale invulling van de dienstverlening. Volgens BASF vond Carflexs na verloop van tijd de verschillende benaderingen van de distributeurs onacceptabel en wenste zij een transparante lijn met een andere, meer directe benadering en overwoog Carflexs om niet langer gebruik te maken van de R-M producten. BASF stelt voorts dat zij op verzoek van Carflexs haar R-M organisatie heeft aangepast en vanaf 30 januari 2006 rechtstreeks aan Carflexs is gaan leveren. Dit is volgens BASF een vorm van passieve verkoop welke in het kader van de distributieovereenkomst is toegestaan. Eind 2006 heeft Carflexs alsnog de relatie met BASF beĂŤindigd.

4.17. De rechtbank stelt vast dat VCW niet heeft weersproken dat BASF veelvuldig overleg had met Carflexs over een optimale invulling van de dienstverlening en dat Carflexs overwoog om niet langer gebruik te maken van R-M producten. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van de rechtbank het aandragen door BASF van de mogelijkheid van rechtstreekse leveringen, in een situatie waarbij het verlies van Carflexs als grote klant dreigde, worden aangemerkt als passieve verkoop aan Carflexs. In het kader van de distributieovereenkomst was dit toegestaan.

Bovendien heeft BASF VCW in verband met de rechtstreekse leveringen aan Carflexs een commissie betaald van 5% van de met die leveringen behaalde omzet (productie 23 van VCW).

Gelet hierop concludeert de rechtbank dat met betrekking tot Carflexs van wanprestatie of onrechtmatig handelen jegens VCW geen sprake is.

Valstar 4.18. Behalve autolak van het merk R-M produceert BASF ook autolak van het merk Glasurit.

VCW betoogt dat BASF onder de merknaam Glasurit haar klant Valstar in strijd met de afspraken in 2006 heeft benaderd en vervolgens rechtstreeks aan dat bedrijf is gaan leveren. Volgens VCW was het in de rechtsverhouding tussen partijen niet toegestaan dat BASF een plan opstelde voor het leveren van producten door Glasurit aan Valstar.

4.19. De rechtbank stelt de volgende gang van zaken vast. BASF heeft bij conclusie van antwoord een brief overgelegd van de directeur van Valstar aan Glasurit van 16 oktober 2006 (zie 2.10). Bij conclusie van repliek is VCW niet op die brief ingegaan. Uit deze brief kan worden afgeleid dat Valstar niet tevreden was over VCW, dat zij VCW heeft gevraagd een nieuw plan voor Valstar te maken en dat zij ook Glasurit en nog een derde partij heeft verzocht een offerte uit te brengen. Bij brief van 23 november 2006 heeft de Glasurit-tak van BASF een offerte aan Valstar verstrekt.

VCW heeft met medewerking van BASF een offerte voor Valstar opgesteld en deze op 27

164

november 2006 aan Valstar overhandigd tijdens een presentatie die door VCW en BASF werd gegeven. Diezelfde dag zijn de directeur van Valstar, de directeur van VCW en een of meerdere werknemers van BASF op uitnodiging en kosten van BASF naar Parijs gegaan en daar “gefêteerd”.

Hierna heeft Valstar voor Glasurit gekozen en is de Glasurit-tak van BASF producten aan Valstar gaan leveren.

4.20. BASF betoogt dat zij ten aanzien van beide merken het beleid van “gestuurde full competition” voert. Onderdeel daarvan is dat BASF wil voorkomen dat het ene merk acties op touw zet om klanten van het andere merk binnen te halen. De hierboven beschreven gang van zaken past volgens BASF volledig in het beleid van gestuurde full competition. Als de klant van het ene merk laat weten een offerte te willen van het andere merk wordt daarop ingegaan. Dit is een vorm van passieve verkoop die is toegestaan. VCW erkent dat BASF het beleid van gestuurde full competition voert. In gevallen als deze, waarin een klant aan gaf te willen overstappen, communiceerde BASF echter daarover tot 2005 altijd met haar. Vanaf 2005, toen [F] werd opgevolgd door [D], wijzigde BASF volgens VCW haar communicatiebeleid en in het geval van Valstar vernam VCW pas achteraf dat er een samenwerking met Glasurit tot stand was gekomen.

Volgens BASF was echter bij een ieder bekend dat beide merken in de race waren.

4.21. De rechtbank overweegt dat VCW niet heeft aangegeven welke specifieke afspraken tussen haar en BASF golden voor het geval een klant aangaf over te willen stappen naar het andere merk.

De omstandigheid dat [F] VCW in voorkomende gevallen informeerde is niet voldoende om aan te nemen dat BASF gehouden was om VCW te informeren, en dat zij dat in dit geval niet heeft gedaan. Gelet op de brief van Valstar van 16 oktober 2006 staat voorts vast dat de Glasurit-tak van BASF door Valstar is benaderd en niet andersom. Terecht betoogt BASF dat hierdoor sprake is van passieve verkoop. Uit de hierboven beschreven gang van zaken kan ook worden afgeleid dat BASF zich heeft ingespannen om Valstar als klant van VCW te behouden. VCW heeft bovendien niets aangevoerd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat BASF er (financieel) belang bij had dat Valstar de koop van R-M producten, die door BASF werden geproduceerd, zou staken. De rechtbank concludeert dan ook dat ter zake van Valstar geen sprake is van wanprestatie of onrechtmatige daad van BASF jegens VCW. Schadepartners ‘96 4.22. VCW betoogt dat BASF op 5 december 2005 in strijd met de afspraken Schadepartners ‘96 (vestiging’s-Gravenzande) heeft benaderd. De rechtbank stelt vast dat de directeur van VCW in een brief van 13 mei 2008 [G], verkoopleider van Glasurit, eigenzinnig optreden verwijt (productie 77, laatste bijlage). VCW betoogt dat de directeur van Schadepartners ‘96 als gevolg hiervan koos voor R-M producten. De rechtbank ziet niet in hoe BASF een verwijt kan worden gemaakt van het eigenzinnige optreden van een verkoopleider van Glasurit. Bovendien heeft Schadepartners ’96 gekozen voor producten van het merk R-M, zodat VCW in verband met deze kwestie geen schade heeft geleden.

Voorraaddepot 4.23. VCW betoogt dat BASF in haar vestiging te Delfgauw, gelegen in het verkoopgebied van VCW, een dubbele voorraad hield zonder dat zij daarvan op de hoogte was. Bij conclusie van antwoord heeft BASF in verband hiermee aangevoerd dat zij diverse depots heeft in Nederland, waaronder in Delfgauw. Terecht betoogt BASF dat VCW niet heeft aangetoond dat zij schade heeft geleden als gevolg van het voorraaddepot. Bij conclusie van repliek is VCW niet meer op dit onderwerp teruggekomen. De rechtbank concludeert dan ook dat geen wanprestatie dan wel onrechtmatige daad van BASF jegens VCW ten aanzien van het voorraaddepot gebleken is.

165

Top Finish 4.24. VCW betoogt voorts dat BASF in strijd met de distributieovereenkomst een van haar andere klanten, Top Finish, heeft benaderd en rechtstreeks aan dat bedrijf is gaan leveren. Ter (kennelijke) onderbouwing hiervan heeft zij een brief van BASF overgelegd van 20 februari 2006 (productie 21). BASF voert in verband hiermee bij conclusie van antwoord aan dat Top Finish klant was van een andere R-M distributeur, Alkemade, en dat Top Finish alleen incidenteel producten kocht bij VCW. Na beëindiging van de distributieovereenkomst en de overname van het klantenbestand van Alkemade door BASF is Top Finish toegevoegd aan het klantenbestand van BASF. Sindsdien is zij inderdaad rechtstreeks R-M producten aan Top Finish gaan leveren. VCW heeft dit betoog van BASF bij conclusie van repliek niet weersproken. Wel heeft zij bij akte van 15 juni 2009 enkele nota's van haar aan Top Finish overgelegd. Met BASF is de rechtbank van oordeel dat deze nota's, die enkele kleine leveringen betreffen, bevestigen dat Top Finish slechts incidenteel producten bij VCW afnam. Voorts heeft VCW niet toegelicht wat de brief van BASF van 20 februari 2006 met Top Finish te maken heeft. Bovendien stond het BASF uiteraard vrij om, na overname van het klantenbestand van Alkemade, rechtstreeks R-M producten aan Top Finish te leveren. Gelet op het voorgaande concludeert de rechtbank dat ten aanzien van Top Finish geen sprake is van wanprestatie of onrechtmatige daad van BASF jegens VCW. Mededelingen door BASF aan klanten van VCW over R-M voorraden 4.25. VCW stelt dat BASF in strijd met de werkelijkheid tegenover haar klanten heeft beweerd dat laatstgenoemde zij geen R-M voorraden meer had, dan wel niet meer kon krijgen. BASF betwist dit en wijst er terecht op dat VCW deze stelling niet heeft onderbouwd. Voorts voert BASF aan dat zij alleen na beëindiging van de distributieovereenkomst met VCW de mededeling heeft gedaan dat VCW niet meer als haar distributeur fungeerde. Bij conclusie van repliek heeft VCW niet op dit standpunt van BASF gereageerd, zodat de rechtbank zal uitgaan van de juistheid van deze stelling van BASF. De rechtbank concludeert derhalve dat op dit punt geen sprake is van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad van BASF jegens VCW. Quartz 4.26. Onderdeel van de R-M producten was lak van het type Quartz. Als gevolg van een EGrichtlijn heeft BASF op 28 juli 2006 aan alle R-M distributeurs, waaronder VCW, aangekondigd dat zij ging stoppen met de productie van Quartz en dat de Quartz-lijn zou worden vervangen door lak die Graphite wordt genoemd. VCW betoogt dat BASF de onderhandelingen over de beëindiging van de distributieovereenkomst heeft gerekt, waardoor de introductie van de nieuwe laklijn Graphite problematisch werd, met schade voor VCW tot gevolg. BASF stelt dat de overgang naar Graphite geen enkele relatie had met de onderhandelingen. Alle distributeurs, ook VCW, hebben op 23 juni 2006 een training over Graphite gehad. Met uitzondering van VCW hebben alle (toen nog bestaande) distributeurs van VCW Graphite zonder enig probleem geïntroduceerd.

4.27. De rechtbank stelt vast dat VCW bij conclusie van repliek niet heeft weersproken dat zij, in plaats van een correcte introductie van Graphite bij haar klanten, ervoor heeft gekozen om Quartz te blijven leveren. Zij heeft daartoe herhaaldelijk verzoeken aan BASF gedaan maar nadat de productie van Quartz gestopt was kon BASF die verzoeken niet meer honoreren. Ook staat vast dat VCW een training heeft gekregen om de introductie van Graphite goed te laten verlopen. De rechtbank houdt het er daarom voor dat VCW de problematische introductie van Graphite aan zichzelf te wijten heeft. Van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad, verband houdend met de introductie van Graphite, door BASF jegens VCW is geen sprake.

Conclusie met betrekking tot gestelde inbreuken

166

4.28. De rechtbank concludeert dat geen van de hierboven besproken handelingen van BASF ieder voor zich wanprestatie of onrechtmatige daad jegens VCW oplevert. Daarnaast wordt het betoog van VCW, dat al die handelingen van BASF in hun samenhang beschouwd hebben plaatsgevonden om de positie van VCW in de onderhandelingen te ondermijnen en de koopprijs van de onderneming omlaag te krijgen, door de rechtbank verworpen. Ook in hun onderlinge verband bezien leveren die handelingen van BASF naar het oordeel van de rechtbank geen wanprestatie of onrechtmatige daad jegens VCW op. De omzet- en winstdaling van VCW, die in overeenstemming is met de landelijke omzetdaling van R-M producten, kan gelet op het voorgaande niet worden toegerekend aan BASF. De vorderingen van VCW die strekken tot schadevergoeding op grond van de hiervoor behandelde gedragingen van BASF zullen dan ook worden afgewezen.

De beëindiging van de distributieovereenkomst 4.29. BASF heeft bij brief van 13 april 2007 de distributieovereenkomst opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van één maand. Daarnaast heeft zij VCW in verband met die opzegging eind 2008 een schadevergoeding betaald ter hoogte van EUR 57.000,--.

Met betrekking tot deze opzegging lijkt VCW op twee gedachten te hinken. Enerzijds betoogt zij dat een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging ontbrak (dagvaarding paragraaf 64), anderzijds vordert zij dat de rechtbank voor recht verklaart dat BASF wanprestatie heeft gepleegd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij de distributieovereenkomst met inachtneming van een te korte termijn van een maand en onder te bezwarende condities heeft beëindigd, zonder voldoende rekening te houden met haar schade. Uit die vordering, en uit haar gehele verdere betoog in deze procedure, lijkt te kunnen worden afgeleid dat VCW het standpunt inneemt dat BASF wanprestatie heeft gepleegd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door de gevolgen van de opzegging onvoldoende te compenseren, niet dat het BASF in het geheel niet was toegestaan om de distributieovereenkomst op te zeggen. Deze veronderstelling vindt steun in het feit dat VCW niet heeft gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat de opzegging niet tot beëindiging van de overeenkomst heeft geleid wegens het ontbreken van een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging, en ook niet heeft gevorderd dat BASF de distributieovereenkomst alsnog dient na te komen.

Voldoende zwaarwegende grond voor opzegging 4.30. Voor zover VCW wel bedoeld heeft te stellen dat BASF wanprestatie heeft gepleegd door de overeenkomst op te zeggen terwijl een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging ontbrak, overweegt de rechtbank het volgende. Distributieovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan zijn in beginsel opzegbaar. In verband met de concrete omstandigheden van het geval kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid echter meebrengen dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat (Hoge Raad 3 december 1999, NJ 2000, 120). Gelet op de hechte, langdurige relatie tussen partijen waarbij VCW voor haar omzet in belangrijke mate afhankelijk was van BASF, is de rechtbank van oordeel dat voor opzegging van de distributieovereenkomst inderdaad een zwaarwegende grond vereist was. Bij de beoordeling van de vraag of aan de zijde van BASF een zwaarwegende grond voor opzegging aanwezig was betrekt de rechtbank de volgende omstandigheden.

4.31. De omzet van BASF in Nederland, behaald met de verkoop van R-M producten, daalde van (afgerond) EUR 4.788.000,-- in 2003 tot EUR 3.925.000,-- in 2005. In verband met deze omzetdaling heeft BASF besloten om af te stappen van haar distributiesysteem in Nederland en zelf haar producten rechtstreeks aan de markt te gaan leveren. Daarom is BASF onderhandelingen

167

begonnen met al haar acht distributeurs teneinde hun klantenbestanden te kopen. De onderhandelingen tussen partijen, die in mei 2006 zijn begonnen, verliepen moeizaam. In december 2006 verweet VCW BASF dat zij diverse inbreuken pleegde op de distributieovereenkomst en stelde zij BASF aansprakelijk voor schade ter hoogte van EUR 1.500.000,-- (zie de brief vermeld in 2.11). Uit die brief blijkt tevens dat VCW er rekening mee hield dat BASF de overeenkomst zou opzeggen. In maart 2007 deed BASF VCW het aanbod haar klantenbestand te kopen voor EUR 1.750.000,--, op voorwaarde dat [A] en zijn zoon een nonconcurrentiebeding zouden ondertekenen. Die voorwaarde bleek een groot struikelblok te zijn. Bij brief van 16 maart 2007 (zie 2.13) maakte [A] aan BASF duidelijk dat hij slechts bereid was het klantenbestand van VCW aan BASF over te dragen tegen vergoeding van EUR 2.000.000,--, zonder dat zijn zoon een non-concurrentiebeding zou ondertekenen. Tevens kondigde [A] in die brief een gerechtelijke procedure tegen BASF gaan. Gelet op de wens van BASF om rechtsreeks te gaan verkopen in verband met teruglopende omzetten en op de verstoorde relatie tussen partijen was het BASF naar het oordeel van de rechtbank, ondanks de hechte, langdurige relatie tussen partijen, toegestaan de distributieovereenkomst in april 2007 op te zeggen. In het navolgende zal de rechtbank beoordelen of VCW in verband met die opzegging recht op schadevergoeding heeft.

Duur van de opzegtermijn 4.32. Bij de beoordeling van de vraag of BASF een redelijke termijn in acht heeft genomen moeten de wederzijdse belangen van partijen worden afgewogen. Daarbij zijn ook de aard en het gewicht van de redenen voor opzegging van belang (Hoge Raad 21 april 1995, NJ 1995, 437).

VCW heeft in deze procedure geen duidelijk standpunt ingenomen ten aanzien van de vraag wat in haar ogen een redelijke opzegtermijn zou zijn geweest. Gelet op de omstandigheid dat VCW bij dagvaarding aanvoert dat zij in haar brief van 18 december 2006 aan BASF heeft aangegeven dat zij een bevestiging van BASF wilde van een opzegtermijn voor de duur van vier jaar, houdt de rechtbank het ervoor dat vier jaar in de ogen van VCW een redelijke opzegtermijn is. BASF onderkent dat de aard van de met VCW gesloten distributieovereenkomst met zich brengt dat de termijn van een maand die in dit geval in acht is genomen, in beginsel als te kort moet worden aangemerkt. Dat zij niet een langere termijn in acht heeft genomen is volgens BASF echter jegens VCW niet in strijd met de uit de distributieovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en ook niet onrechtmatig. Volgens BASF was er geen sprake van een bijzondere rechtsverhouding en verkeerde VCW niet in een wezenlijk andere positie dan de andere distributeurs in Nederland. Zij stelt ook dat de wijziging van het businessplan tijdig en de gevolgen daarvan tijdig aan VCW zijn voorgelegd en dat over de voorzienbare beëindiging van de distributierelatie op zorgvuldige wijze met VCW is onderhandeld. Zij voert ook aan dat toen haar duidelijk was geworden dat VCW haar klantenkring de facto had overgedragen aan het bedrijf van de zoon van [A], die vanuit het pand van VCW handelde in autolak van een concurrerend merk, en [A] in zijn brief van 16 maart 2007 te kennen gaf dat hij zijn bedrijf zou beëindigen, zij er niet meer op kon vertrouwen dat VCW de distributieovereenkomst nog langer zou naleven en zij niet anders kon dan op korte termijn de overeenkomst beëindigen. Bovendien betoogt BASF dat zij door middel van de betaling eind 2008 van EUR 57.000,-- VCW financieel heeft gecompenseerd voor de niet in acht genomen opzegtermijn. De berekening daarvan heeft BASF gebaseerd op een fictieve opzegtermijn van negen maanden en het gemiddelde van de nettowinst voor belasting van VCW over de jaren 2004 tot en met 2006. De korte opzegtermijn, gecombineerd met deze financiële compensatie was volgens BASF redelijk en billijk.

4.33. VCW heeft niet weersproken dat [B] vanuit het pand waarin ook VCW gevestigd is, is begonnen met de verkoop van autolakken van een concurrerend merk. Dat is volgens VCW echter pas gebeurd nadat BASF te kennen had gegeven dat er voor hem geen baan beschikbaar was in de nieuwe verkoopopzet. Hij is toen voor zichzelf begonnen, maar heeft zich daarbij in ieder geval tot aan de opzegging door BASF niet gericht op klanten van VCW. BASF stelt in deze procedure –

168

zoals zij dat ook schreef in haar brief aan VCW van 13 april 2007 – dat VCW haar klantenkring de facto heeft overgedragen aan de onderneming van (onder meer) [B], RencoSolutions, maar zij heeft dat op geen enkele wijze nader onderbouwd. De rechtbank gaat dan ook aan die stelling voorbij. Dat [B] is weggegaan bij VCW en concurrerende activiteiten ontplooide staat vast, maar dat kan niet aan VCW worden tegengeworpen en kan ook als zodanig geen grond zijn voor een opzegtermijn van één maand.

4.34. Ook de inhoud van de brief van [A] aan BASF van 16 maart 2007 brengt naar het oordeel van de rechtbank niet mee dat van BASF, zoals zij stelt, niet gevergd kon worden dat zij de distributierelatie nog langer voortzette. Uit de brief blijkt niet dat VCW haar verplichtingen op grond van de overeenkomst met BASF niet zou nakomen, maar veeleer dat [A] zich op het standpunt stelde dat door toedoen van BASF het voortbestaan van VCW in gevaar was. Daaraan kan BASF in redelijkheid niet de conclusie verbinden dat VCW niet meer bereid of in staat is om haar verplichtingen na te komen. Daarbij speelt een rol dat partijen al geruime tijd onderhandelden over de overname van VCW door BASF en dat VCW BASF reeds eind 2006 heeft aangesproken op vermeende inbreuken op de exclusiviteit en onverkorte nakoming van de overeenkomst had verlangd. De brief van [A] kan niet los gezien worden van de verwijten die hij BASF ook eerder al maakte en van de patstelling in de onderhandelingen en rechtvaardigt niet de opzegging met een opzegtermijn van één maand.

4.35. In de rechtspraak wordt ten aanzien van distributieovereenkomsten uitgegaan van een redelijke opzegtermijn die ligt tussen enkele maanden en 3 jaar, waarbij 3 jaar uitzonderlijk is.

Gelet op het voorgaande en met name op enerzijds de hechte, langdurige relatie tussen partijen, waarbij VCW voor haar omzet in belangrijke mate afhankelijk was van BASF, en anderzijds de belangen die BASF had bij beëindiging van de overeenkomst en de omstandigheden die er toe hebben geleid dat BASF de distributieovereenkomst heeft opgezegd is de rechtbank van oordeel dat BASF een opzegtermijn van 1 jaar in acht had moeten nemen.

Schadevergoeding in verband met te korte opzegtermijn 4.36. Ter compensatie van de te korte opzegtermijn heeft BASF VCW eind 2008 EUR 57.000,-betaald. Bij de berekening hiervan is BASF uitgegaan van een fictieve opzegtermijn van negen maanden. Omdat BASF een opzegtermijn van 1 maand in acht heeft genomen, heeft zij de door VCW over een periode van acht maanden gederfde nettowinst voor belastingen uitgerekend.

Daarbij is BASF uitgegaan van het gemiddelde van de nettowinst voor belastingen over de boekjaren 2004 tot en met 2006. Het gemiddelde van de door VCW gederfde nettowinst kwam in de berekening van BASF uit op EUR 41.000,--. Daarnaast heeft BASF VCW een bedrag van EUR 16.000,-- betaald voor 16 verfmengmachines.

4.37. VCW betoogt dat zij in verband met de opzegging recht heeft op een goodwillvergoeding van EUR 1.200.000,--. Dit bedrag is door Prof. Dr. [E] RA berekend, er van uitgaande dat de distributieovereenkomst eind 2007 zou zijn geëindigd en op basis van resultaten die VCW in de periode 2005 tot en met 2007 zou hebben behaald zonder dat BASF de gestelde inbreuken op de distributieovereenkomst zou hebben gepleegd. In verband hiermee overweegt de rechtbank in de eerste plaats dat de berekening van [E] onbruikbaar is aangezien zij heeft vastgesteld dat van (schade als gevolg van) inbreuken door BASF op de distributieovereenkomst geen sprake is.

Daarnaast betoogt BASF terecht dat een goodwillvergoeding bij opzegging van distributieovereenkomsten haaks staat op het algemeen in de literatuur en jurisprudentie aanvaarde uitgangspunt dat (voor onbepaalde tijd aangegane) duurovereenkomsten met een passende opzegtermijn kunnen worden opgezegd, waarbij de schadevergoeding in die opzegtermijn is verdisconteerd. [H] en [I] lichten dit als volgt toe :

169

“Werkt men in beginsel met opzegtermijnen om de distributeur de gelegenheid te geven zich op de nieuwe situatie in te stellen of met schadevergoeding naar rato van een virtuele opzegtermijn, eventueel aangevuld met vergoedingen in verband met bepaalde investeringen die dan nog niet kunnen zijn terugverdiend, dan richt men zich op de positie van de distributeur en de door hem verrichte investeringen. Als men werkt met een goodwillvergoeding dan is het aanknopingspunt de verbetering van de positie van de leverancier die mede het gevolg is geweest van die investeringen. Gebruikt men beide systemen door elkaar dan dreigt een dubbele compensatie.�

4.38. De rechtbank vindt deze argumentatie overtuigend en concludeert dat VCW in verband met de opzegging geen aanspraak kan maken op een goodwillvergoeding. De vergoeding waarop VCW recht heeft dient naar het oordeel van de rechtbank te worden bepaald door een inschatting te maken van de nettowinst voor belastingen die zij zou hebben gemaakt wanneer BASF een opzegtermijn van 1 jaar in acht had genomen. Analoog aan artikel 7:442 lid 2 Burgerlijk Wetboek, dat ziet op beĂŤindiging van agentuurovereenkomsten, kan die hypothetische winst worden geraamd op het gemiddelde van de nettowinst voor belastingen over de vijf aan de opzegging voorafgaande boekjaren, dus over 2002 tot en met 2006. Dit gemiddelde bedraagt, met inachtneming van de cijfers vermeld in 2.3, (afgerond) EUR 65.000,--.

4.39. Naast goodwillschade stelt VCW dat zij als gevolg van de opzegging schade heeft geleden als gevolg van het waardeloos worden van promotiemateriaal voor de R-M producten (EUR 10.400,--), van verfmengmachines (EUR 70.000,--) en van investeringen in het pand (EUR 83.600,--). BASF betoogt primair dat deze posten niet in aanmerking komen voor schadevergoeding nu het plegen van dergelijke investeringen tot het bedrijfsrisico van de onderneming van VCW behoort en die investeringen niet op instigatie van VCW zijn gedaan.

4.40. Bij een duurovereenkomst als waarvan hier sprake is, kan het voorkomen dat de partij tot wie de opzegging is gericht, met het oog op het voortduren van de overeenkomst investeringen heeft gedaan welke niet enkel worden gecompenseerd door, of verdisconteerd in, een bepaalde opzegtermijn, waarvan de duur immers mede wordt bepaald door de belangen van de opzeggende partij. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kunnen ondanks de redelijke duur van de opzegtermijn de eisen van redelijkheid en billijkheid nopen tot toekenning van een schadevergoeding (Hoge Raad 21 juni 1991, NJ 1991, 742). In de literatuur is betoogd dat een vergoedingsplicht voor de opzeggende partij alleen aanvaardbaar is als zijn gedrag daartoe aanleiding heeft gegeven, bijvoorbeeld als hij de indruk heeft gewekt de relatie voorlopig te laten voortduren, dan wel de investeringen op verlangen of instigatie van de opzeggende partij zijn verricht . De rechtbank deelt dit standpunt, gelet op het eigen bedrijfsrisico van de distributeur.

Ten aanzien van geen van de genoemde investeringen is door VCW aangevoerd dat zij deze heeft gemaakt omdat BASF de indruk heeft gewekt de relatie voorlopig te laten voortduren dan wel heeft aangegeven die investeringen te verlangen. De rechtbank concludeert dan ook dat VCW geen recht heeft op aanvullende schadevergoeding in verband met die investeringen.

4.41. Bovendien geldt dat ook indien zou worden aangenomen dat er voor de opgezegde partij toch een recht op vergoeding bestaat voor investeringen zonder dat het gedrag van de opzeggende partij daartoe aanleiding heeft gegeven, dat in dit geval niet zou leiden tot een ander oordeel. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.42. Terecht betoogt BASF dat uitsluitend de investeringen die bij het einde van de distributieovereenkomst nog niet door VCW zijn terugverdiend voor vergoeding in aanmerking komen. Ook heeft VCW bij de conclusie van antwoord onweersproken gesteld dat VCW sinds het einde van de distributieovereenkomst via parallelhandel verkregen R-M producten verkoopt.

Dientengevolge is het promotiemateriaal voor R-M producten niet waardeloos geworden. Bij conclusie van repliek heeft VCW een aanvullend rapport van [E] overgelegd waarin deze is

170

ingegaan op de conclusie van antwoord en op het door BASF overgelegde rapport van PriceWaterhouseCoopers. Noch [E] noch VCW zelf heeft weersproken dat VCW het promotiemateriaal nog kon gebruiken. De rechtbank concludeert dan ook dat het promotiemateriaal niet waardeloos is geworden en dat VCW daarvoor geen recht heeft op een aanvullende schadevergoeding.

4.43. Uit het rapport van [E] blijkt dat VCW voor de aanschaf van de verfmengmachines van BASF vergoedingen ontving (blz. 14). In de loop der jaren heeft VCW ten behoeve van ongeveer 40 klanten in totaal EUR 140.000,-- in verfmengmachines geïnvesteerd (EUR 3.500,-- per machine). In het rapport van PriceWaterhouseCoopers is vermeld dat BASF in de periode 20022007 16 verfmengmachines aan VCW heeft geleverd, waarvoor door BASF EUR 23.206,-- aan VCW in rekening is gebracht. Voor deze 16 verfmengmachines heeft BASF eind 2008 EUR 16.000,-- aan VCW betaald. Met inachtneming van deze betaling betoogt BASF bij conclusie van antwoord dat de investeringen van VCW in de verfmengmachines geacht moeten worden door VCW te zijn terugverdiend. [E] is hierop in zijn aanvullend rapport niet ingegaan en VCW heeft deze stelling van BASF bij conclusie van repliek niet weersproken. Mede gelet op de looptijd van de distributieovereenkomst houdt de rechtbank het ervoor dat VCW deze investeringen moet hebben terugverdiend. Gezien de vergoeding die VCW in verband met de opzegging al heeft ontvangen concludeert de rechtbank dat VCW ten aanzien van de verfmengmachines geen recht heeft op een aanvullende schadevergoeding.

4.44. Met betrekking tot de investeringen in het door VCW gehuurde bedrijfspand vermeldt [E] dat VCW in 1989 een R-M verkoop- en trainingscentrum heeft geopend, dat tot 2005 heeft bestaan. In 1999 heeft VCW geïnvesteerd in een nieuw opleidings- en voorlichtingscentrum. VCW heeft volgens [E] ten behoeve van BASF investeringen gepleegd met het oog op verkoop-, product- en klantentraining in een ontvangstruimte/showroom met een R-M historiecorner van ongeveer 100 vierkante meter, een praktijkruimte van ongeveer 250 vierkante meter met onder andere een spuit/droogcabine en een werkruimte voorzien van perslucht en centrale stofafzuiging, alsmede een theorieruimte van ongeveer 100 vierkante meter, voorzien van moderne presentatieapparatuur. Sinds begin 2007 wordt het gebouw voor ongeveer de helft gebruikt door VCW en haar onderhuurder RencoSolutions B.V. Uit de jaarrekening 2005 van VCW blijkt een bedrag aan investeringen (aanschafwaarde) van EUR 44.488,-- (gebouwen, huurdersbelang) en EUR 180.446,-- (inventaris). Volgens VCW ziet hiervan ongeveer 40% op R-M producten. [E] vermeldt dat de waarde van deze investeringen per 2007 volgens een taxatierapport een bedrag van EUR 418.000,-- beloopt. Hij schat de schade wegens de nutteloos geworden investeringen op EUR 83.600,-- (50% van 40% (het aandeel R-M producten) van de taxatiewaarde ter hoogte van EUR 418.000,--).

4.45. BASF betwist dat zij VCW met betrekking tot deze investeringen een schadevergoeding dient te voldoen. Zij betoogt in verband daarmee dat de huidige taxatiewaarde van deze investeringen niet relevant is dat VCW deze investeringen al moet hebben terugverdiend. In het rapport van PriceWaterhouseCoopers is vermeld dat uit de jaarrekening 2007 een boekwaarde van bedrijfsgebouwen en bedrijfsterreinen blijkt van EUR 5.001,-- en van een inventaris van de EUR 19.269,--. De boekwaarde van de post inventaris wordt voor het grootste deel gevormd door investeringen in 2006 ter grootte van EUR 8.665,-- en in 2007 ter grootte van EUR 14.439,--. Ten aanzien van deze in 2006 en 2007 gedane investeringen van in totaal EUR 23.104,-- betoogt BASF dat zij VCW hiervoor geen vergoeding dient te verstrekken, ook al omdat VCW deze investering heeft gedaan in de wetenschap dat BASF de wens had om te komen tot een beëindiging van de distributieovereenkomst. Met betrekking tot de investeringen van voor 2006 voert BASF aan dat zij gedurende 5 jaar ter zake van de huur van de verkoop- en trainingsruimte huursommen aan VCW heeft betaald. PriceWaterhouseCoopers merkt op dat de investeringen van voor 2006 nog slechts een beperkte boekwaarde vertegenwoordigen en dat deze, gelet op de door BASF betaalde

171

compensatie waarbij is uitgegaan van een fictieve opzegtermijn van acht maanden, geacht moeten worden te zijn terugverdiend. Kennelijk voor het geval ervan zou moeten worden uitgegaan dat deze investeringen nog niet geheel zijn terugverdiend betoogt BASF bij conclusie van antwoord voorts dat VCW sinds begin 2007 een deel van haar bedrijfsruimte onderverhuurt aan RencoSolutions en dat zij sinds het einde van de distributieovereenkomst nog steeds R-M producten verkoopt, zodat de investeringen nog steeds te gelde kunnen worden gemaakt en niet nutteloos zijn geworden.

4.46. VCW heeft deze verweren bij conclusie van repliek niet weersproken. Dit had wel op haar weg gelegen. Ook in het aanvullende rapport van [E], waarnaar VCW in haar conclusie van repliek heeft verwezen, en waarin [E] heeft gereageerd op de conclusie van antwoord en het rapport van PriceWaterhouseCoopers, is op voornoemde stellingen van BASF en de bevindingen van PriceWaterhouseCoopers niet ingegaan. Gelet hierop concludeert de rechtbank dat VCW ten aanzien van de investeringen in het bedrijfsgebouw geen recht heeft op een aanvullende schadevergoeding.

Conclusie ten aanzien van de opzegging 4.47. BASF heeft in het kader van de opzegging van de distributieovereenkomst een te korte opzegtermijn in acht genomen. Hiermee is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de, uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende, verbintenis om op grond van die overeenkomst een redelijke opzegtermijn van een jaar in acht te nemen. Als gevolg van deze tekortkoming heeft VCW schade geleden welke door de rechtbank wordt begroot op EUR 65.000,-. Aangezien BASF daarvan inmiddels een bedrag van EUR 57.000,-- heeft vergoed, dient zij VCW nog EUR 8.000,-- te voldoen. VCW heeft onder meer gevorderd dat BASF zal worden veroordeeld tot betaling van EUR 500.000,-- bij wijze van voorschot, vooruitlopend op de vaststelling van de volledige schade in een schadestaatprocedure. Gelet op het voorgaande is verwijzing naar de schadestaatprocedure echter niet nodig, nu de schade al door de rechtbank is vastgesteld. Om proceseconomische redenen zal de rechtbank de vorderingen van VCW zo uitleggen dat zij BASF zal veroordelen tot betaling van EUR 8.000,--, derhalve niet bij wijze van voorschot.

Buitengerechtelijke (incasso-) kosten 4.48. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voorwerk II - worden afgewezen.

VCW heeft immers nagelaten een omschrijving te geven van de voor haar rekening verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. De kosten waarvan VCW vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.

Wettelijke rente 4.49. De schade van VCW als gevolg van de opzegging tegen een te korte opzegtermijn is door de rechtbank vastgesteld op EUR 65.000,--. VCW vordert wettelijke rente vanaf de datum waarop BASF in verzuim is. Bij brief van 18 december 2006 is BASF aangemaand om binnen 10 dagen EUR 500.000,-- te betalen. Aangezien betaling toen is uitgebleven is het verzuim ten aanzien van EUR 65.000,-- ingetreden op 29 december 2006. Bij conclusie van antwoord heeft BASF gesteld dat zij VCW eind 2008 het bedrag van EUR 57.000,-- heeft voldaan. VCW heeft dit niet weersproken. In de brief van de advocaat van BASF aan de advocaat van VCW van 19 november 2008 is vermeld dat betaling onverwijld zou geschieden. Gelet op het voorgaande gaat de rechtbank er van uit dat de betaling van het bedrag van EUR 57.000,-- uiterlijk op 30 november 2008 door VCW is ontvangen. De rechtbank zal daarom de wettelijke rente toewijzen over EUR

172

65.000,-- met ingang van 29 december 2006 tot en met 30 november 2008 en over EUR 8.000,-- met ingang van 1 december 2008.

Proceskosten 4.50. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

Overig 4.51. De rechter die de zaak ter zitting heeft behandeld, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen. Die rechter is echter wel nauw betrokken geweest bij de totstandkoming van dit vonnis.

5. De beslissing De rechtbank 5.1. veroordeelt BASF om aan VCW te betalen een bedrag van EUR 8.000,00 (achtduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente over: - het bedrag van EUR 65.000,00 met ingang van 29 december 2006 tot en met 30 november 2008, - het bedrag van EUR 8.000,00 met ingang van 1 december 2008 tot de dag van volledige betaling, 5.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.3. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 1 september 2010.?

JvdB/PD

173

Hoge Raad, 16 september 2011, LJN BQ2213 Uitspraak 16 september 2011 Eerste Kamer 10/00372 DV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: BATAVUS B.V., gevestigd te Heerenveen, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. A.M. van Aerde, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Batavus en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 68134/HA ZA 05-64 van de rechtbank Leeuwarden van 4 oktober 2006; b. het arrest in de zaak 107.001.584/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 6 oktober 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Batavus beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerster] is verstek verleend.

De zaak is voor Batavus toegelicht door haar advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van Batavus heeft bij brief van 29 april 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Batavus is een producent van tweewielers. [Verweerster] houdt zich bezig met de detailhandel in en reparatie van fietsen en accessoires, maar verkoopt voornamelijk fietsen via internet met behulp van haar website www.[A].nl. In de periode van 1990 tot en met 2001 bestond tussen partijen een handelsrelatie. [verweerster] verkocht de fietsen via internet tegen aanzienlijk lagere prijzen dan andere handelaren in Batavusfietsen.

174

(ii) Batavus heeft de handelsrelatie met [verweerster] zonder opgave van redenen bij brief van 27 april 2001 met ingang van 1 september 2001 opgezegd met een uitloopperiode tot en met 31 december 2001. Batavus is hiertoe overgegaan onder druk van concurrenten van [verweerster], onder wie met name de in Euretco Tweewielers B.V. (hierna: Euretco) verenigde fietshandelaren. Euretco (later Biretco) was een inkoopcombinatie, die destijds ongeveer 20.000 fietsen per jaar van Batavus afnam, dat wil zeggen 10% van de totale omzet van Batavus. In het weekbulletin van Euretco (de Weekinfo), nr. 18, van april 2001, staat het volgende te lezen: "Hoe lang houdt de vakhandel nog boter op zijn hoofd? Dat is toch wel de belangrijkste vraag die u uzelf, als ondernemer in de rijwielbranche, nu moet stellen. Hebben we het gedonder van de vliegende winkels achter de rug: nu is het de beurt aan Internet.

Ga vanavond gerust eens even de Internetpagina www.[A].nl bekijken. U zult net als wij constateren dat daar de mooie merkproducten die wij allemaal in onze dure winkels hebben staan, worden aangeboden voor nagenoeg inkoopprijzen. Overjarige modellen??? Welnee, de nieuwste modellen van de zogenaamde A-merken: (...)

Uw consument zal de weg naar Internet ook gaan vinden. Daar wordt over gesproken op verjaardagsfeestjes. De vakhandel kan straks als showroom fungeren. U mag de fietsen uitleggen, aanmeten enzovoorts. Men denkt er nog even over na..., maar bestelt de fiets dan via Internet. De fabrikant aanspreken, Tsja, u weet dan ook welke prachtige verhalen we dan krijgen.

WORDT HET DAN GEWOON NIET EENS TIJD DAT WIJ DEZE FIETSEN NIET MEER OPNEMEN IN ONS ASSORTIMENT? DE FABRIKANT MOET DAN MAAR EIEREN VOOR ZIJN GELD KIEZEN: OF DE VAKHANDEL OF DE DISCOUNTERS! Beide gaat niet! (...)" (iii) Batavus had geen bezwaar tegen de wijze waarop [verweerster] haar fietsen verkocht, maar zij heeft toch onder druk van een belangrijk deel van haar afnemers, waaronder in het bijzonder Euretco, besloten om de handelsrelatie met [verweerster] op te zeggen om te voorkomen dat zij die andere afnemers zou verliezen. (iv) [verweerster] heeft tegen de opzegging door Batavus geprotesteerd. (v) Tussen partijen zijn vervolgens, in meerdere instanties, diverse procedures in kort geding gevoerd. (vi) In 2004 heeft Batavus besloten om een selectief distributiestelsel in te voeren ten behoeve van de verkoop van haar fietsen. [verweerster] heeft tegen de invoering van dit selectieve distributiestelsel geprotesteerd, maar ook Batavus gesommeerd om te bevestigen dat [verweerster] tot dat stelsel zou worden toegelaten, hetgeen Batavus heeft geweigerd. Op grond van een door de rechter opgelegd verbod aan Batavus om haar dealers een doorleververbod jegens [verweerster] op te leggen, heeft [verweerster] tot op heden nog steeds Batavus-fietsen kunnen afnemen van Batavusdealers.

3.2 De rechtbank heeft in de onderhavige procedure voor recht verklaard dat de duurovereenkomst betreffende de dealerrelatie tussen [verweerster] en Batavus niet door opzegging op 1 september dan wel 31 december 2001 is geëindigd, Batavus geboden het dealercontract ter onder-tekening aan [verweerster] voor te leggen binnen veertien dagen na de betekening van het vonnis en Batavus veroordeeld om de door [verweerster] geleden schade te vergoeden.

In hoger beroep heeft het hof - onder bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank geoordeeld dat de beëindiging door Batavus in 2001 van haar leveranties aan [verweerster] door de opzegging van de duurovereenkomst tussen partijen, in samenhang bezien met de door Euretco en andere dealers op Batavus uitgeoefende druk, een door art. 6 lid 1 Mw verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging vormt. De opzegging dient op grond van art. 6 lid 2 Mw als nietig te worden beschouwd, zodat Batavus de leveranties aan [verweerster] niet had mogen stopzetten en aansprakelijk is voor de door [verweerster] als gevolg van de stopzetting van de leveranties geleden schade. Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen.

De opzegging onder de hiervoor geschetste omstandigheden is niet een vrije en autonome keuze van Batavus geweest, maar één die uitsluitend onder druk van genoemde distributeurs is genomen en die beoogde een eind te maken aan de

175

prijsconcurrentie die de andere Batavusdistributeurs van [verweerster] ondervonden.

Daarmee is die opzegging onderdeel en sluitstuk van een onderling afgestemde feitelijke gedraging als bedoeld in art. 6 lid 1 Mw. Om aan deze kwalificatie te voldoen is het naar het oordeel van het hof, in het bijzonder als gevolg van de term "feitelijk", niet noodzakelijk dat partijen over en weer duidelijk maken wat zij van plan zijn te gaan doen, zoals Batavus lijkt te menen. Het kan voldoende zijn dat ĂŠĂŠn der partijen duidelijk maakt wat zij van de andere partij verwacht en dat die andere partij vervolgens naar die uitgesproken verwachting handelt, zonder dat vooraf nog aan zijn wederpartij bekend te hebben gemaakt. In het onderhavige geval is het voor het aannemen van een onderlinge afstemming van het marktgedrag dan ook voldoende dat Batavus zich onder druk van Euretco en andere distributeurs heeft laten bewegen om de handelsrelatie met [verweerster] op te zeggen, terwijl zij daartoe zonder die druk geen enkele aanleiding zou hebben gevonden. Aldus is geen sprake van een ondernemersbeslissing waarmee in vrijheid en op alerte wijze op de marktomstandigheden wordt gereageerd. Dat Batavus en niemand anders dan Batavus deze beslissing heeft genomen, dat Batavus daarover zorgvuldig heeft nagedacht, dat Euretco zich niets van de belangen van Batavus heeft aangetrokken, dat er contracteervrijheid is, het zijn allemaal door Batavus aangevoerde omstandigheden, die niets kunnen afdoen aan de constatering dat Batavus uitsluitend heeft opgezegd onder druk van Euretco en/of andere distributeurs en aldus juist niet in vrijheid en zelfstandigheid heeft gehandeld. (rov. 22) De hiervoor bedoelde onderling afgestemde feitelijke gedraging had de strekking de concurrentie te beperken, nu de werkelijke reden voor de opzegging was gelegen in de onvrede van Euretco en andere distributeurs over de hoge kortingen die [verweerster] gaf. Daarmee is gegeven dat het de handhaving van de gebruikelijke marges van de distributeurs en daarmee een verticale prijsbinding is geweest die het oogmerk vormde van de opzegging door Batavus. Hierdoor werd de prijsconcurrentie tussen de distributeurs beperkt, omdat [verweerster] niet meer kon profiteren van de voordeliger inkoopprijzen bij Batavus, waar andere distributeurs dat voordeel bleven behouden. In par. 47 van de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Commissie (Pb. 2000, C 291/1) wordt als vorm van indirecte verticale prijsbinding het opschorten of beĂŤindigen van overeenkomsten genoemd, wanneer dit verband houdt met de inachtneming van een bepaald prijsniveau. (rov. 25) Nu het in dit geval gaat om een onderling afgestemde feitelijke gedraging die de strekking had om de concurrentie te beperken, is volgens vaste rechtspraak een onderzoek naar de effecten daarvan niet noodzakelijk. Wel zal dienen te worden onderzocht of de concurrentiebeperking merkbaar is en voorts of de art. 7 en 12 resp.

13 Mw in dit geval van toepassing zijn. (rov. 26) Een concurrentiebeperking moet merkbaar zijn om binnen het toepassingsbereik van art. 6 lid 1 Mw te vallen. Indien dat vanwege de zwakke positie van de betrokken partijen op de betrokken relevante markt niet het geval is, valt de gedraging niet onder art. 6 lid 1 Mw. Een concurrentiebeperking moet als merkbaar worden gekwalificeerd wanneer sprake is van zogenaamde hardcorerestricties. Daaronder worden blijkens punt 11, sub 2, aanhef en onder a, Bagatelbekendmaking van de Europese Commissie de restricties verstaan die op zich of in combinatie met andere factoren waarover partijen controle hebben direct of indirect tot doel hebben de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs te beperken, waarvan - zoals reeds geoordeeld - in het onderhavige geval sprake is. (rov. 27) De in dit geding aan de orde zijnde onderling afgestemde feitelijke gedraging kan niet profiteren van de in art. 7 Mw geboden mogelijkheid om aan het verbod van art. 6 lid 1 Mw te ontsnappen, aangezien de in art. 7 Mw genoemde kwantitatieve grenzen worden overschreden, zowel ten aanzien van het aantal deelnemende ondernemingen als ten aanzien van de omzet, hetgeen door Batavus ook niet is betwist. (rov. 28) Ingevolge art. 13 in verbinding met 12 Mw geldt art. 6 lid 1 Mw niet voor - onder meer - onderling afgestemde feitelijke gedragingen die niet in strijd zijn met art. 81 lid 1 EG, maar die, als dat wel het geval zou zijn, zouden zijn vrijgesteld krachtens een EGgroepsvrijstelling, zodat in dit geding de vraag rijst of de aan de orde zijnde onderling afgestemde feitelijke gedraging onder de reikwijdte van de groepsvrijstelling van Vo. 2790/1999 zou vallen, indien zij in strijd zou zijn geweest met art. 81 lid 1 EG. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord, aangezien in art. 4, aanhef en onder a,

176

van Vo. 2790/1999 wordt bepaald dat de in art. 2 van deze verordening voorziene vrijstelling niet geldt voor verticale overeenkomsten die op zich of in combinatie met andere factoren waarover partijen controle hebben, direct of indirect tot doel hebben de beperking van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs. Zoals al overwogen in rov. 27, is het hof van oordeel dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging waarvan in deze zaak sprake is, een dergelijke hardcorerestrictie vormt, zodat zij niet langs deze weg kan ontsnappen aan de toepassing van art. 6 lid 1 Mw. (rov. 29) In dit verband heeft Batavus nog aangevoerd dat het haar op grond van deze groepsvrijstelling zou hebben vrijgestaan om met Euretco een alleenverkoopovereenkomst te sluiten, zodat zij op die grond de leveranties aan [verweerster] en alle overige distributeurs had mogen staken. Dit gaat volgens Batavus aanzienlijk verder dan het stopzetten van de leveranties aan alleen [verweerster], zodat dat laatste al helemaal toelaatbaar moet worden geacht. Het hof kan deze opvatting niet onderschrijven. Batavus verliest hier namelijk uit het oog dat het in het onderhavige geval niet gaat om het weigeren van leveranties aan een distributeur op grond van een, met het mededingingsrecht verenigbare, alleenverkoopovereenkomst, maar om de stopzetting van de leveranties aan [verweerster] als onderdeel van een onderling afgestemde feitelijke gedraging die ten doel had om de door Euretco en andere distributeurs van [verweerster] ondervonden prijsconcurrentie te beperken. (rov. 30) 3.3.1 Onderdeel 1 komt op tegen hetgeen het hof in rov. 9 heeft overwogen over de relatie tussen Batavus en [verweerster]. Volgens Batavus bestond die relatie uit een reeks opvolgende verkooptransacties, dus niet uit een als duurovereenkomst te kwalificeren relatie. Hierover oordeelde het hof als volgt: "9. Het hof deelt deze zienswijze van Batavus niet. Tussen partijen bestond al vanaf 1990 een handelsrelatie waarbij jaarlijks door [verweerster] een bepaalde (en niet onaanzienlijke) hoeveelheid fietsen van Batavus werd afgenomen. Dat alleen al is voldoende voor de conclusie dat tussen partijen een langdurige handelsrelatie bestond ten tijde van de opzegging door Batavus, nog daargelaten de omstandigheid dat deze handelsrelatie een voortzetting was van de handelsrelatie die Batavus bijna 20 jaren had onderhouden met de vader van één van de vennoten van [verweerster], gedurende welke periode ook steeds fietsen van Batavus werden afgenomen. Het hof is dan ook van oordeel dat [verweerster] ten tijde van de opzegging door Batavus als distributeur of dealer van Batavus kan worden beschouwd, waarbij het niet relevant is dat Batavus vóór 2003 niet al te veel eisen stelde aan haar distributeurs, zoals Batavus heeft aangevoerd. Ook Batavus zelf heeft in de verschillende procedures overigens meermalen betoogd dat zij [verweerster] tot en met 2001 als één van haar dealers beschouwde. Het hof verwijst bijvoorbeeld naar par. 64 van het appelschrift in het spoedappel dat Batavus heeft ingesteld tegen het kortgedingvonnis van 25 november 2004 (prod. 11 bij de conclusie van eis). Een dergelijke relatie van leverancierdistributeur beschouwt het hof als een duurovereenkomst, maar dan in de zin van een raamovereenkomst waarbinnen steeds aflopende overeenkomsten worden gesloten. Zo'n raamovereenkomst kan, ook zonder expliciete regeling daarvan, in beginsel worden opgezegd, maar die opzegging zal aan de eisen van redelijkheid en billijkheid moeten voldoen en mag niet in strijd zijn met de wet. Die laatste mogelijkheid kan zich voordoen wanneer de opzegging in strijd moet worden geacht met artikel 6 van de Mededingingswet (hierna verder Mw), waarover hierna meer."

3.3.2 Het onderdeel voert tegen deze overweging de volgende klachten aan. (i) Het hof heeft van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven indien het ervan is uitgegaan dat voor de totstandkoming van een duurovereenkomst niet is vereist dat sprake is van aanbod en aanvaarding. (ii) Indien het hof dit niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat een duurovereenkomst tot stand is gekomen, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. De door het hof vastgestelde feiten dat tussen partijen een langdurige handelsrelatie bestond en dat [verweerster] als distributeur of dealer van Batavus moet worden gekwalificeerd, kunnen immers niet de conclusie dragen dat van aanbod en aanvaarding sprake is geweest, zulks temeer nu onduidelijk blijft waartoe partijen zich volgens het hof zouden hebben verbonden. (iii) Batavus heeft gemotiveerd

177

weersproken dat tussen partijen een duurovereenkomst bestond. Daartoe heeft zij onder meer aangevoerd dat tussen partijen slechts verplichtingen bestonden op grond van jaarlijks tussen partijen gesloten overeenkomsten ter zake van afname van fietsen door [verweerster] van Batavus. Het hof is niet (kenbaar) op dit essentiĂŤle betoog van Batavus ingegaan; althans heeft het miskend dat het hetzij aan [verweerster] bewijs van de duurovereenkomst had moeten opdragen, hetzij Batavus had moeten toelaten tot het door haar aangeboden tegenbewijs.

3.4 De onder (i) weergegeven rechtsklacht faalt omdat zij op een onjuiste rechtsopvatting berust. Inderdaad is het hof ervan uitgegaan dat voor de totstandkoming van een duurovereenkomst niet steeds is vereist dat sprake is van aanbod en aanvaarding; anders dan het onderdeel betoogt, is dit oordeel echter juist.

Weliswaar komt een overeenkomst in het algemeen tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (art. 6:217 lid 1 BW), maar dit behoeft niet steeds het geval te zijn: "Het artikel geeft slechts de normale wijze van totstandkoming weer. In enkele bijzondere gevallen kan men wegens de gelijktijdigheid der wederzijds afgelegde verklaringen of om andere redenen niet zeggen, dat de ene verklaring een aanbod, de andere een aanvaarding is. (...)" (T.M. op art. 6:217 lid, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 879).

In zijn arrest van 21 december 2001, LJN AD5352, NJ 2002/60, overwoog de Hoge Raad dan ook dat het antwoord op de vraag of een overeenkomst is tot stand gekomen, afhankelijk is van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie de artikelen 3:33, 3:35 en 3:37 lid 1 BW).

3.5 De onder (ii) weergegeven motiveringsklacht treft evenmin doel. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen de op zichzelf onbetwiste, langdurige handelsrelatie tussen partijen in samenhang met de omstandigheid dat [verweerster], ook volgens Batavus zelf, ten tijde van de opzegging als haar distributeur of dealer kon worden beschouwd. Voor zover de klacht voortbouwt op de hiervoor in 3.4 besproken klacht onder (i), moet deze in het lot daarvan delen.

Ten slotte mist het onderdeel feitelijke grondslag voorzover het aanvoert dat onduidelijk blijft waartoe partijen zich volgens het hof zouden hebben verbonden. Het hof heeft immers overwogen dat tussen partijen een raamovereenkomst gold waarbinnen steeds aflopende overeenkomsten worden gesloten; daarmee bedoelde het hof kennelijk, en geenszins onbegrijpelijk, dat de duurovereenkomst tussen partijen deze inhoud had dat, telkens wanneer [verweerster] een bestelling bij Batavus deed met betrekking tot een bepaald aantal fietsen, [verweerster] aanspraak had op levering daarvan tegen de periodiek tussen partijen overeengekomen prijzen, tot welke levering Batavus zich tegenover haar had verbonden.

3.6 Ook de onder (iii) aangevoerde klachten treffen geen doel. Zij missen feitelijke grondslag voor zover zij aanvoeren dat het hof niet is ingegaan op het betoog van Batavus dat tussen partijen slechts afzonderlijke overeenkomsten zijn gesloten waaraan geen duurovereenkomst ten grondslag lag; dit betoog is immers door het hof uitdrukkelijk verworpen. Voor zover aan de klachten mede ten grondslag ligt dat [verweerster] niet was gehouden fietsen te bestellen bij Batavus, berust het op een onjuiste rechtsopvatting omdat het bestaan van een zodanige verplichting geen voorwaarde is om te kunnen spreken van een duurovereenkomst als door het hof bedoeld. Voor zover de klachten mede een beroep doen op de omstandigheden dat Batavus en haar dealers tijdens jaarlijkse bijeenkomsten kortingen plachten overeen te komen aan de hand van de geschatte afname en aldus de relatie in het daarop volgende seizoen bestendigden, valt niet in te zien dat deze het oordeel van het hof, dat van een duurovereenkomst in de door het hof gespecificeerde zin sprake was, onbegrijpelijk maken; veeleer is het tegendeel het geval.

Onder de gegeven omstandigheden behoefde het hof [verweerster] niet op te dragen de door haar gestelde duurovereenkomst te bewijzen, aangezien het hof dit bewijs

178

kennelijk en alleszins begrijpelijk reeds voldoende geleverd achtte. Het hof behoefde Batavus ook niet toe te laten tot tegenbewijs aangezien de door Batavus in dit verband verdedigde, voormelde, stellingen, naar het kennelijke oordeel van het hof geen afbreuk deden aan de door [verweerster] gestelde, en door het hof aanvaarde, duurovereenkomst.

3.7 Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 22 dat gelet op de omstandigheden van het geval de opzegging van de overeenkomst met [verweerster] niet een vrije en autonome keuze van Batavus is geweest, maar ĂŠĂŠn die uitsluitend onder druk van genoemde distributeurs is gedaan en die beoogde een einde te maken aan de prijsconcurrentie die de andere Batavusdistributeurs ondervonden van [verweerster] en daarmee het sluitstuk vormt van een onderling afgestemde feitelijke gedraging als bedoeld in art. 6 lid 1 Mw. Het onderdeel voert daartoe aan dat het hof aldus heeft miskend dat het bij een onderling afgestemde feitelijke gedraging dient te gaan om een vorm van coĂśrdinatie tussen ondernemingen die de risico's van de mededinging welbewust vervangt door feitelijke samenwerking. De rechtsklacht mist feitelijke grondslag omdat het hof dit niet heeft miskend. Ook de motiveringsklachten falen. Onbegrijpelijk is het oordeel niet en evenmin ondeugdelijk gemotiveerd.

3.8 Onderdeel 4 komt op tegen het oordeel in rov. 25 dat de als opzegging onder druk aan te merken onderling afgestemde feitelijke gedraging de strekking had om de concurrentie te beperken, nu de werkelijke reden voor die opzegging was gelegen in de onvrede van Euretco en andere distributeurs over de hoge kortingen die [verweerster] gaf.

Het strekt ten betoge dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat bij de beantwoording van de vraag of een onderling afgestemde feitelijke gedraging een mededingingsbeperkende strekking heeft, rekening moet worden gehouden met haar inhoud en doel, alsmede haar juridische en economische context. De rechtsklacht mist feitelijke grondslag omdat het hof dit niet heeft miskend. Ook de motiveringsklachten falen. Onbegrijpelijk is het oordeel niet en evenmin ondeugdelijk gemotiveerd.

Onderdeel 4.3 zal gezamenlijk met onderdeel 8 worden behandeld.

3.9.1 Onderdeel 5.1 werpt op dat het hof in rov. 26 en 27 ten onrechte een onderzoek naar de merkbaarheid van de door het hof vastgestelde mededingingsbeperking achterwege heeft gelaten op grond van het feit dat sprake was van een zogenoemde hardcorerestrictie of van een zogenoemde doelbeperking (hierna gezamenlijk: doelbeperking).

3.9.2 Bij de beoordeling van onderdeel 5.1 dient te worden vooropgesteld dat art. 6 Mw niet met zoveel woorden de eis stelt dat er sprake moet zijn van een merkbare beperking van de mededinging. Aangenomen moet echter worden dat art. 6 Mw dit vereiste wel degelijk bevat. Dit volgt uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, blz. 14, en nr. 6, blz. 38) (vgl. HR 18 december 2009, LJN BJ9439, NJ 2010/140).

3.9.3 Dat bij een doelbeperking de gevolgen daarvan op de relevante markt niet meer of niet meer volledig behoeven te worden onderzocht, rechtvaardigt in zijn algemeenheid niet de conclusie dat het merkbaarheidsvereiste dan in het geheel niet meer zou gelden (vgl. HR 16 januari 2009, LJN BG3582, NJ 2009/54 en CBB 7 december 2005, LJN AU8309). Het hof heeft in rov. 27 van het bestreden arrest, anders dan onderdeel 5.4 tot uitgangspunt neemt, op begrijpelijke en deugdelijk gemotiveerde wijze geoordeeld dat in het onderhavige geval sprake was van een doelbeperking, doch heeft vervolgens ten onrechte zonder enig kenbaar nader onderzoek geoordeeld dat een concurrentiebeperking altijd reeds als merkbaar dient te worden gekwalificeerd wanneer sprake is van een doelbeperking, zodat het onderdeel slaagt. De overige klachten van onderdeel 5 behoeven geen behandeling.

3.10.1 Onderdeel 6.1 klaagt dat het hof zijn oordeel in rov. 29-30 dat sprake is van een doelbeperking onvoldoende heeft gemotiveerd, nu de opzegging door Batavus van de handelsrelatie met [verweerster] direct, noch indirect tot doel had [verweerster] te

179

beperken in de mogelijkheden haar verkoopprijs vast te stellen.

3.10.2 Het hof heeft aan de omstandigheden van het geval ontleend en kunnen ontlenen dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging, die in de beĂŤindiging van de overeenkomst met [verweerster] uitmondde, met de inachtneming van een bepaald prijsniveau door [verweerster] verband hield. Daaraan doet niet af dat de opzegging, die tot gevolg had dat [verweerster] niet langer van de voor andere distributeurs geldende inkoopprijzen kon profiteren en haar de mogelijkheid werd ontnomen met prijzen, niet veel hoger dan die inkoopprijzen, te concurreren, [verweerster] vrij liet haar eigen verkoopprijs vast te stellen. Evenmin doet daaraan af dat Batavus, toen zij toegaf aan de door andere distributeurs op haar uitgeoefende druk, zelf wellicht niet zozeer tot doel had [verweerster] in haar mogelijkheden van prijsconcurrentie te beperken, als wel omzetverlies zoveel mogelijk te voorkomen. De klacht faalt derhalve.

Onderdeel 6.2 zal gezamenlijk met onderdeel 8 worden behandeld.

3.11 Onderdeel 7.1 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven met zijn in rov. 9 en 17 besloten liggende oordeel dat een opzegging die, als onderling afgestemde feitelijke gedraging, in strijd is met art. 6 lid 1 Mw op grond van art. 6 lid 2 Mw, nietig is. De nietigheidssanctie van art. 6 lid 2 Mw treft alleen de in art.

6 lid 1 Mw genoemde mededingings-beperkende overeenkomsten en besluiten van ondernemersverenigingen, maar niet de in art. 6 lid 1 Mw genoemde onderling afgestemde feitelijke gedragingen, aldus het onderdeel.

3.12 De klachten van het onderdeel falen. Er bestaat geen reden om eenzijdige rechtshandelingen als opzeggingen uit te zonderen van de nietigheidssanctie van art. 6 lid 2 Mw, indien zij voortvloeien uit, deel uitmaken van of in voldoende mate samenhangen met een onder art. 6 lid 1 Mw verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging.

De klachten van onderdeel 7.2 nemen tot uitgangspunt dat het hof in rov. 32 ten onrechte de opzegging heeft gekwalificeerd als een overeenkomst in de zin van art. 6 lid 1 Mw. De klachten missen feitelijke grondslag, omdat het hof dit niet heeft aangenomen, en kunnen om die reden niet tot cassatie leiden.

3.13 Onderdeel 8 hangt samen met onderdeel 4.3 en onderdeel 6.2 en deze onderdelen zullen derhalve gezamenlijk worden behandeld. In de kern strekken zij ten betoge dat het hof in rov. 29, 30 en 39 ten onrechte, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, heeft aangenomen dat Batavus (in het kader van haar selectief distributiestelsel) verplicht was om met [verweerster] te contracteren. Deze klachten missen feitelijke grondslag omdat het hof slechts - en met juistheid - heeft aangenomen dat het Batavus niet vrijstond om met een enkel beroep op de contractsvrijheid te weigeren met [verweerster] te contracteren. De klachten kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

3.14 De klachten van onderdeel 9 kunnen eveneens niet tot cassatie leiden op de gronden genoemd onder 2.59-2.63 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 6 oktober 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Batavus begroot op â‚Ź 468,07 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren E.J. Numann, als voorzitter, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 16 september 2011.

180

LJN: BV1085, Gerechtshof Leeuwarden , 200.091.833-01 Uitspraak Arrest d.d. 17 januari 2012 Zaaknummer 200.091.833/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: Koninklijke Auping B.V., gevestigd te Deventer, appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: Auping, advocaat: mr. E.J.H. Gielen, kantoorhoudende te Utrecht, die ook heeft gepleit,

tegen

Beverslaap B.V., gevestigd te Zoelen, ge誰ntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: Beverslaap, advocaat: mr. M.A. le Belle, kantoorhoudende te Alkmaar, die ook heeft gepleit.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgedingvonnis uitgesproken op 4 juli 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank ZwolleLelystad.

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 1 augustus 2011 is door Auping hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Beverslaap tegen de zitting van 9 augustus 2011.

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, waarbij producties in het geding zijn gebracht, luidt: "bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het door de Voorzieningenrechter van de rechtbank te Zwolle-Lelystad op 4 juli 2011 tussen partijen gewezen vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende: - te verklaren voor recht dat de distributieovereenkomst met ge誰ntimeerde rechtsgeldig is opgezegd en dat deze derhalve rechtsgeldig op 31 juli 2011 is ge谷indigd, althans dat de distributieovereenkomst rechtsgeldig zal eindigen op een door uw Gerechtshof nader te bepalen datum; - te verklaren voor recht dat de distributieovereenkomst onder het nieuwe distributiesysteem aangegaan tussen appellante en ge誰ntimeerde op 1 augustus 2011, met een looptijd tot 31 juli 2012, van rechtswege zal eindigen op de datum van het ten deze te wijzen arrest, althans op een door uw Gerechtshof nader te bepalen datum;

181

- geïntimeerde te veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties met bepaling dat, indien deze kosten niet binnen twee weken na dagtekening van het ten deze te wijzen arrest zullen zijn voldaan, geïntimeerde daarover zonder nadere sommatie de wettelijke rente zal zijn verschuldigd."

Bij memorie van antwoord is door Beverslaap verweer gevoerd, eveneens onder overlegging van producties, met als conclusie: "bij arrest het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen, al dan niet onder verbetering van gronden, een en ander uitvoerbaar bij voorraad, dit mede in verband met de veroordeling in de proceskosten, een en ander dus met veroordeling van Auping in de kosten van deze procedure."

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Beverslaap bij akte nogmaals producties overgelegd.

Ten slotte heeft Auping de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven Auping heeft twaalf grieven opgeworpen.

De beoordeling Ten aanzien van de feiten 1. Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.

1.1. Auping produceert bedden, matrassen en aanverwante artikelen onder het merk "Auping". Zij heeft van oudsher een zeer uitgebreid dealernetwerk dat deze bedden verkoopt aan het publiek. Het marktaandeel van Auping op de Nederlandse beddenmarkt schommelt al jaren rond de 20%.

1.2. In het Auping-dealernetwerk wordt onderscheid gemaakt tussen Auping Plaza's (een winkel die uitsluitend het totale Auping-assortiment verkoopt), Auping Vision (waar Aupingproducten via een "shop-in-shop-formule" in een bedden- of meubelwinkel worden verkocht) en Label-dealers (dealers die Auping producten in een "gewone" beddenspeciaalzaak of meubelwinkel verkopen).

1.3. Beverslaap exploiteert sinds 15 augustus 2002 onder de naam Portegies Slaapcomfort Beverwijk (verder: Portegies) een beddenspeciaalzaak, waarin naast andere beddenmerken ook Aupingproducten worden verkocht. [naam] is middellijk bestuurder en grootaandeelhouder van Beverslaap. Ook voordat [bestuurder en grootaandeelhouder van Beverslaap] in 2002 bij Portegies betrokken raakte, was er sprake van een beddenzaak onder die naam die Aupingproducten verkocht, terwijl ook [bestuurder en grootaandeelhouder van Beverslaap] voor 2002 zaken met Auping heeft gedaan. [bestuurder en grootaandeelhouder van Beverslaap] participeert in e-Bedding B.V., waarin voorts ook zijn zoon, [zoon ], actief is. E-Bedding B.V. verkoopt bedden, waaronder Auping bedden, via internet.

1.4. Auping heeft in 2010 een nieuwe distributiestrategie aangenomen, die voorziet in een grondige inkrimping van haar distributienet en een kwalitatieve opwaardering van de resterende verkoopkanalen. In dit kader heeft zij afscheid genomen van bijna de helft van haar dealers, voor een belangrijk deel kleinere winkels.

1.5. Begin 2011 heeft Auping ook een aantal grotere dealers in de regio Noord- Holland (boven het Noordzeekanaal) opgezegd, waaronder Beverslaap bij brief van 21 januari 2011, zulks tegen 31 juli 2011.

In de opzeggingsbrief schrijft Auping: "(…) Auping gaat in het kader van dit nieuwe distributiebeleid en de daarmee gepaard gaande professionalisering, haar dealernet reorganiseren. Het nieuwe dealernet zal bestaan uit 70 verzorgingsgebieden, geselecteerd op basis van een aantal objectieve criteria (o.a. een straal van 20 km, reistijd eindgebruiker, marktpotentieel e.d.).

Uitgangspunt is dat in elk verzorgingsgebied een ideale verhouding wordt gecreëerd tussen Plaza's en Aupingverkooppunten in beddenspeciaalzaken. De Plaza's zullen in dat verband nog meer dan voorheen het visitekaartje en strategisch speerpunt vormen van

182

ons distributiebeleid in Nederland.

Daarenboven zal Auping in dit verband aan haar dealers hoge kwaliteitseisen stellen.

Onder meer door het creëren van goed ingedeelde verzorgingsgebieden met voldoende omzetpotentie, verbeteringen in kwaliteit en samenwerking (o.a. Plaza's met een volledig assortiment/professionele uitleg aan de klant en de spin-off hiervan richting de beddenspeciaalzaken) en het scheppen van helderheid omtrent het Auping dealernet aan de consument worden de dealers in staat gesteld meer omzet en marge te behalen.

Tot op heden heeft u gefungeerd als Auping Dealer. Na zorgvuldige afweging van uw concrete situatie en met het oog op een evenwichtige samenstelling van het dealernetwerk/het betreffend verzorgingsgebied, heeft Auping besloten de distributieovereenkomst met u te beëindigen. (…)

De beëindiging van de samenwerking is gelegen in het feit dat in het kader van voornoemde reorganisatie er - zoals al eerder opgemerkt - ten behoeve van schaalvergroting op strategische plaatsen in Nederland Auping Plaza dealerschappen zullen worden gevestigd c.q. aandacht wordt gegeven aan de ontwikkeling van de bestaande Plaza's. Het voorgaande betekent onder meer dat er een Auping Plaza is voorzien in de aanpalende verzorgingsgebieden Alkmaar, Haarlem/Cruqius en Zaandam.

Dit heeft tot gevolg dat er een grote overlap ontstaat in de secundaire gebieden en er voor een dealer in Beverwijk geen plaats meer is, wil een Plaza in voornoemde gebieden tot strategisch speerpunt kunnen verworden, welke bovendien voldoende rendeert." (…)

1.6. In 2010 heeft Beverslaap meer dan 50% van haar inkoop bij Auping gedaan (inkoopwaarde tenminste € 463.000,00).

Auping heeft wel een distributieovereenkomst aangeboden aan [meubelwinkel] te Beverwijk, die een meubelwinkel exploiteert en in 2010 een omzet had aan Aupingproducten van ongeveer € 5.000,--.

1.7. Ten tijde van het pleidooi in hoger beroep waren de voorziene Plaza's in Haarlem, Zaandam en Hoorn nog niet gerealiseerd, noch waren daartoe concrete stappen gezet.

De procedure in eerste aanleg 2. Beverslaap heeft in kort geding gevorderd dat Auping de opzeggingsbrief intrekt en ook aan Beverslaap een distributieovereenkomst conform het nieuwe distributiebeleid aanbiedt, waartoe zij heeft aangevoerd dat Auping zonder zwaarwegende grond de distributieovereenkomst heeft opgezegd en hoe dan ook een te korte opzegtermijn heeft gehanteerd. Voorts heeft Beverslaap gesteld dat Auping vermoedelijk op andere gronden de overeenkomst heeft opgezegd, namelijk omdat Beverslaap veel Aupingbedden via internet verkoopt en daarbij hoge kortingen verleent, hetgeen slecht is gevallen bij andere Aupingdealers, die hun beklag daarover hebben gedaan bij Auping.

3. Auping heeft in eerste aanleg verweer gevoerd en heeft aangegeven dat de reden van opzegging uitsluitend is gelegen in haar gewijzigde distributiebeleid. In NoordHolland (boven het Noordzeekanaal) heeft Auping een marktaandeel dat ongeveer twee keer zo groot is als haar landelijke marktaandeel, doch deze verkopen worden gedaan door een kwalitatief onder de maat zijnd verkoopapparaat waarin Plaza's ten onrechte nagenoeg (namelijk uitsluitend een zieltogende Plaza in Heerhugowaard) ontbreken, zulks als gevolg van extreem hoge verkopen door enige gewone dealers. Auping vreest dat dit gebrekkige verkoopapparaat in genoemde regio haar in de toekomst parten gaat spelen en tot omzetverlies zal leiden, om welke reden zij thans omzet wil prijsgeven teneinde in de toekomst sterker te staan. Zij wenst geen Plaza in Beverwijk, dat volgens haar de slechtste meubelboulevard van Nederland heeft en om meerdere redenen geen geschikte locatie daarvoor is.

4. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat Auping niet aannemelijk heeft gemaakt dat het vertrek van Beverslaap noodzakelijk is om de nieuwe Plaza's rendabel te laten worden.Auping heeft onvoldoende bestreden dat in andere delen van het land wel Auping Plaza's kunnen bestaan met andere dealers op minder dan 20 km afstand.

183

Voor zover Auping zich heeft beroepen op een kwalitatief minder goede dienstverlening van Portegies doet dat niet ter zake, nu dit niet in de opzegginsbrief staat vermeld en zulks ook overigens onvoldoende ter discussie is gesteld door Auping.

4.1. De voorzieningenrechter heeft Auping geboden om Beverslaap een distributieovereenkomst aan te bieden op straffe van verbeurte van een dwangsom.

5. Auping heeft hieraan op 1 augustus 2011 voldaan en heeft Beverslaap een op die dag ingaande distributieovereenkomst voor de duur van één jaar aangeboden, welke door Beverslaap is aanvaard.

Het voorlopig getuigenverhoor 6. Op verzoek van Beverslaap heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad bij beschikking van 23 mei 2011 een voorlopig getuigenverhoor gelast. Beverslaap heeft gesteld dat zij hiermee duidelijkheid wilde verkrijgen omtrent de door haar vermoede redenen van opzegging van de distributieovereenkomst.

Beverslaap heeft processen-verbaal van de in dit kader gehouden getuigenverhoren in het geding gebracht.

Het spoedeisend belang 7. Dat Beverslaap ook in hoger beroep nog spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, is niet bestreden en volgt voldoende uit de aard van de vorderingen over en weer.

De beoordeling van de grieven 8. De grieven I, II en VIII betreffen de weergave van de vaststaande feiten en standpunten van partijen. De grieven behoeven geen verdere bespreking nu het hof hiervoor de feiten reeds zelfstandig heeft vastgesteld. Er is geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de aldus tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Hetzelfde geldt de standpunten van partijen. Die behoeft de rechter niet in extenso weer te geven.

9. Deze grieven missen doel.

10. De overige grieven betreffen alle de beoordeling van de opzeggingsgronden en de belangenafweging zoals die door de voorzieningenrechter is gedaan. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

11. Evenals de rechtbank stelt het hof vast dat het in dit geschil gaat om de opzegging van een distributieovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan, zonder dat partijen nadere afspraken hebben gemaakt over de wijze waarop deze duurovereenkomst kan worden beëindigd.

12. De rechtbank heeft, onder verwijzing naar HR 3 december 1999, LJN: AA3821 (Latour - De Bruin) overwogen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid, in verband met de concrete omstandigheden van het geval, kunnen meebrengen dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt, indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Volgens Auping is in dit geval een zwaarwegende grond niet noodzakelijk en is de overeenkomst door opzegging geëindigd, waarbij hoogstens de duur van de opzegtermijn ter discussie staat.

Opzegging in strijd met Mededingingswet?

13. Alvorens deze stelling te bespreken zal het hof ingaan op het verweer van Beverslaap datAuping bij de opzegging van de distributieovereenkomst in strijd heeft gehandeld met de Mededingingswet. Volgens Beverslaap heeft Auping in januari 2011 haar en nog enkel grote Noord-Hollandse dealers (Het Langedijker Bed, [X] en [Y], gezamenlijke omzet ongeveer 3 miljoen euro) bewust opgezegd, omdat deze dealers zeer actief waren op het internet en daar Auping-bedden met een aanzienlijke korting verkochten. Andere Auping dealers waren zeer kwaad over dit "free-rider"-gedrag en

184

zouden Auping onder druk hebben gezet daartegen op te treden. Volgens Beverslaap is zij vanwege haar prijspolitiek (via de gelieerde onderneming e-Bedding B.V.) als dealer geschrapt, hetgeen een hard core beperking in de zin van de Mededingingswet raakt.

Beverslaap heeft verwezen naar de arresten inzake Batavus-Vriends van dit hof (13 oktober 2009, LJN: BJ9567) en Eastborn van het hof Arnhem (18 december 2007 LJN: BC5311).

14. Het hof overweegt dat uit genoemde arresten, waarbij het arrest inzake Batavus op dit onderdeel in cassatie in stand is gebleven (HR 16 september 2011, LJN: BQ2213), volgt dat van strijd met artikel 6 Mededingingswet sprake kan zijn indien de producent een distributieovereenkomst vanwege het gehanteerde prijsbeleid opzegt onder druk van andere distributeurs. De bewijslast dat van een zodanige situatie sprake is, berust in dit geval, overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv, bij Beverslaap.

15. Het hof acht op grond van de overgelegde bewijsstukken de kans dat de bodemrechter tot het oordeel zou komen dat in dit geval Auping primair als gevolg van druk van andere distributeurs tot opzegging van genoemde internetdealers is overgegaan, niet zeer groot. Weliswaar is voldoende aannemelijk gemaakt dat een enkele dealer zich wel eens tot Aupingheeft gericht met het verzoek tegen deze internetleveranciers op te treden (zie ondermeer de e-mail van de Amsterdamse dealer Mostert d.d. 27 april 2010, productie 4 bij de Memorie van Antwoord), doch niet blijkt dat dit voor Auping reden is geweest om genoemde dealers op te zeggen. [algemeen directeur van Auping], algemeen directeur van Auping, heeft op 26 september 2011 verklaard: "Internet is een nuttig kanaal, mits het op verantwoorde wijze wordt gebruikt. Auping is niet blij met de verkoop via internet waarbij kortingen worden gegeven omdat hierdoor animositeit tussen de dealers ontstaat. Hetzelfde geldt voor kortingen die in de winkels worden gegeven. Als voorbeeld noem ik het echtpaar dat naar een Auping dealer gaat en daar uitgebreid wordt voorgelicht, vervolgens naar huis gaat en via internet een Auping bed koopt. Auping kan hier als merkleverancier niets aan doen. Zij kan haar klanten geen prijzen voorschrijven" Ook de getuige [getuige 1], voormalig (tot 2009) commercieel directeur bij Auping heeft in gelijke zin verklaard: "Auping vond het erg vervelend dat er dealers waren die via internet verkochten met korting. Ik heb dit ook besproken met de ondernemer van `Het Langedijker Bed BV'.

Deze ondernemer gaf aan het zelf ook vervelend te vinden omdat de marges erg laag waren maar gaf aan dat hij wel moest aansluiten bij de andere ondernemers die via internet met korting verkochten. (‌) Ik ben het gesprek dus wel aangegaan met de betreffende ondernemers maar Auping kon geen prijzen afdwingen. Auping had geen positie ten opzicht van de dealers die via internet verkochten met korting. Ik heb de ondernemers wel aangegeven dat de verkoop met zulke kortingen gevolgen had voor hun eigen resultaat (‌) Ook in de gesprekken met de dealers die niet via internet verkochten met korting, kwam dit aan de orde omdat deze dealers van mij wilden weten wat Auping daaraan ging doen. In die gesprekken heb ik aangegeven dat Auping weinig kon doen, maar dat ik met die mensen aan het praten was. Auping stond onder druk van de andere dealers om iets aan de internetverkopen met korting te doen."

16. Anders dan in de hiervoor aangehaalde Batavus-zaak - waar Batavus zelf had gesteld dat zij het dealercontract had beĂŤindigd wegens druk van de inkooporganisatie Euretco - staat derhalve niet vast dat Auping daadwerkelijk heeft gehandeld onder druk van de kritiek van haar dealers die vanwege de daarbij gegeven kortingen geen internetverkopers op de markt wensten. Dat Auping ook een aantal van de (grote) internetverkopers als dealer heeft opgezegd, geeft wellicht te denken, maar levert niet het vereiste bewijs op.

17. Het hof acht derhalve vooralsnog niet aangetoond dat Auping bij de opzegging van de dealerovereenkomst met Beverslaap in strijd heeft gehandeld met de Mededingingswet.

185

Zwaarwegende grond vereist 18. Mitsdien zal het hof thans overgaan tot het bespreken van de door Auping zelf aan de beĂŤindiging van de dealerrelatie ten grondslag gelegde redenen.

19. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat er in dit geval, gelet op de bijzonderheden daarvan, sprake moet zijn van een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging. Daarbij is met name van belang dat Beverslaap en de aan haar gelieerde e-Bedding B.V. voor een groot deel afhankelijk waren van de omzet in Auping-producten. Dat Beverslaap en Aupingten tijde van de opzegging al 8,5 jaar zaken met elkaar hadden gedaan legt daarbij ook enig gewicht in de schaal, terwijl de omstandigheid dat in de daaraan voorafgaande jaren sprake is geweest was zowel van een zakenrelatie tussen Portegies en Auping, dan wel tussen [bestuurder en grootaandeelhouder van Beverslaap] en Auping marginaal meetelt.

20. Het hof is voorts van oordeel dat de overgang naar een ander distributiestelsel als zodanig een voldoende zwaarwegend belang kan zijn om een bestaande distributieovereenkomst te beĂŤindigen, mits daarbij wel aan een aantal voorwaarden is voldaan. Nu het nieuwe distributiestelsel elementen van een selectief distributiestelsel heeft en Auping die richting verder wil inslaan, komen ook daarbij mededingingsrechtelijke voorwaarden in beeld.

Selectieve distributie 21. In art. 1 aanhef en sub d van Vo. 2790/1999 wordt een selectief distributiestelsel als volgt omschreven: "(...) een distributiestelsel waarbij de leverancier zich ertoe verbindt de contractgoederen of -diensten, direct of indirect, slechts aan distributeurs te verkopen die op grond van vastgestelde criteria zijn geselecteerd, en waarbij deze distributeurs zich ertoe verbinden deze goederen of diensten niet aan niet-erkende distributeurs te verkopen."

22. Een dergelijk systeem berust op de toelating van distributeurs op basis van objectieve voorwaarden, die in de eerste plaats de kwaliteitseisen betreffen waaraan de distributeurs moeten voldoen, maar die doorgaans ook kwantitatieve criteria behelzen voor de toelating van distributeurs, als gevolg waarvan het aantal distributeurs kan worden beperkt. Laatstbedoelde criteria beogen een bepaalde spreiding van de distributeurs over de relevante markt te bewerkstelligen, welke het - onder meer mogelijk maakt dat de erkende distributeurs een zodanige omzet kunnen behalen dat de kosten die zij moeten maken ter wille van de handhaving van de kwaliteit kunnen worden terugverdiend.

23. Een selectief distributiesysteem wordt aldus gekenmerkt door de toelating van een beperkt aantal distributeurs tot het distributienet, waarbij de beperking van de toelating wordt gebaseerd op objectieve criteria. Dat brengt mee dat de distributeur die niet aan die toelatingscriteria voldoet, kan worden geweigerd, maar de keerzijde daarvan is dat de distributeur die daaraan wel voldoet, in beginsel tot het distributiesysteem moet worden toegelaten, behoudens bijzondere omstandigheden. In elk geval mag de toegang tot het selectieve distributienet niet op willekeurige of discriminerende wijze worden belet, omdat dit in strijd is met de grondslag voor het vrijstellen van een dergelijke verkoopstelsel van het mededingingsverbod dat immers uitgaat van het beginsel van de economische vrijheid en gelijkheid van de marktdeelnemers.

24. Auping mocht haar zittende dealers, indien deze voldoen of de bereidheid hebben getoond te gaan voldoen aan de legitieme eisen die Auping in dit verband aan haar dealers stelt, niet zonder meer opzeggen met een simpele verwijzing naar het beginsel van contracteervrijheid. Mede gelet op de aard en strekking van met name de kwalitatieve toegangscriteria, zou een weigering om een nieuwe distributieovereenkomst aan te gaan in dat geval in strijd zijn met het verbod van willekeur, zoals hierboven aangeduid, en daarmee onrechtmatig jegens, in dit geval, Beverslaap.

186

25. Beverslaap heeft aangegeven aan de door Auping gestelde kwalitatieve criteria te kunnen en te willen voldoen hetgeen door Auping niet met overtuigende argumenten is bestreden.Auping heeft weliswaar meermalen gesteld dat Beverslaap onvoldoende in haar product had geĂŻnvesteerd, doch zij heeft dit verwijt nimmer concreet gemaakt en geen voorbeelden verstrekt van redelijke verzoeken op dit punt die zij Beverslaap heeft gedaan, waaraan Beverslaap niet heeft willen voldoen. Het hof gaat in dit verband voorbij aan de discussie die tussen partijen is ontstaan over de uitvoering van de op 1 augustus 2011 gesloten overeenkomst, aangezien in deze discussie vele spijkers op laag water worden gezocht (en gevonden), passend bij de slechte verstandhouding die inmiddels het gevolg is van de juridische procedure waarin partijen thans verkeren. Uit de stellingen over en weer leidt het hof af dat Beverslaap zich uiteindelijk aan alle hoofdverplichtingen,voortvloeiend uit deze overeenkomst, heeft gehouden.

26. Uit hetgeen het hof hiervoor onder 22 en 23 heeft overwogen volgt dat in een selectief distributiestelsel ook kwantitatieve eisen mogen zijn opgenomen, mits een en ander op objectieve criteria berust en niet door willekeur wordt gekenmerkt. De wens van Auping dat er ook in Noord-Holland een aantal Plaza's wordt gerealiseerd is op zich begrijpelijk, maar waarom daarvoor juist onder meer Beverslaap (aanvankelijk) reeds per augustus 2011 zou moeten wijken, heeft Auping niet duidelijk kunnen maken.

27. Auping heeft slechts gesteld dat de door haar beoogde opening van een Plaza in Haarlem door de aanwezigheid van Beverslaap zou kunnen worden gefrustreerd, maar heeft dit op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Het hof acht de door Auping gegeven marktanalyse van de Noord-Hollandse markt (boven, maar ook onder het Noordzeekanaal) daarvoor in zijn algemeenheid niet toereikend. Auping heeft op het punt van de kwantitatieve toegangscriteria bijvoorbeeld geen uniforme richtlijnen kunnen overleggen, zoals de richtlijn dat binnen een zekere straal van een Auping Plaza geen andere dealers gevestigd mogen worden. Een dergelijke richtlijn lijkt ook moeilijk vast te stellen, waar Beverslaap meerdere voorbeelden heeft gegeven van Aupingdealers die vlak bij een Plaza gevestigd zijn. Die voorbeelden zijn door Auping bevestigd, zonder dat duidelijk is gemaakt waarom die situatie in relevante mate verschilt van de Noord-Hollandse marktsituatie. Weliswaar heeft Auping bij herhaling betoogd dat de Noord-Hollandse markt verzadigd is, zelfs als de omzet van Beverslaap voor de helft uit internetverkopen zou worden behaald, maar onvoldoende duidelijk is geworden of die conclusie in zijn algemeenheid juist is, maar vooral ook of die ook opgaat in geval van verkoop via internet en verkoop op de markt beneden het Noordzeekanaal. De gedachtegang van Aupingdat in Beverwijk geen grote dealer mag zitten, maar dat er in die plaats wel Aupingbedden te koop moeten zijn, reden waarom Bleeker -De Groot wel een nieuwe dealerovereenkomst heeft gekregen, komt het hof in dit verband niet overtuigend en ook niet consequent voor.

28. Op grond van het voorgaande heeft het hof in het kader van dit kort geding niet de overtuiging gekregen dat Auping de kwantitatieve criteria voor toegang tot haar selectieve distributienet in het geval van Beverslaap op objectieve wijze heeft toegepast. Hier komt bij dat de door Auping gewenste Plaza's in de regio Noord-Holland er naar alle waarschijnlijkheid in de komende jaren nog niet zullen zijn, ook die in Haarlem niet, zodat niet valt in te zien waarom in verband met hun belangen, wat daar verder ook van zij, de distributieovereenkomst met Beverslaap op de kortst mogelijke termijn zou moeten worden beĂŤindigd.

29. Tegenover dit thans onvoldoende duidelijke belang van Auping staat het onmiskenbare belang van Beverslaap bij voortzetting van de distributieovereenkomst, nu haar omzet voor meer dan 50% uit Aupingbedden c.a. bestaat, waarbij tevens in aanmerking moet worden genomen dat Auping Beverslaap slechts een relatief korte opzegtermijn heeft vergund van zes maanden.

30. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat in deze situatie het belang van Beverslaap dient te prevaleren en dat Auping terecht is veroordeeld om Beverslaap een distributieovereenkomst aan te bieden. Of na ommekomst van deze overeenkomst voor

187

de duur van één jaar, Beverslaap wederom in aanmerking dient te komen voor een dergelijke overeenkomst, hangt (onder meer) af van de wijze waarop het distributiebeleid van Aupingverder wordt onderbouwd en vormgegeven en of de door haar gewenste Plaza's daadwerkelijk worden gerealiseerd.

31. De overige grieven van Auping stuiten op het voorgaande af.

De slotsom.

32. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd, met veroordeling van Auping als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep, voor wat het geliquideerd salaris van de advocaat in hoger beroep betreft te begroten op 3 punten naar tarief II. De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Auping in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Beverslaap tot aan deze uitspraak op € 649,-- aan verschotten en € 2.682,-aan geliquideerd salaris voor de advocaat en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, en D.J. Keur en P. Roorda, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 17 januari 2012 in bijzijn van de griffier.

188

189