AVDR Webinar

AVDR Webinar

Webinar Actualiteiten en jurisprudentie Burgerlijk Procesrecht College IV Spreker Mr. B. Sujecki, advocaat Arnold & Siedsma 2 augustus 2012 15:00 uur - 17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0028

Ook interessant voor u!

Verdiepingscursus Arbeidsrecht in Cambridge Woensdag 12 september - zondag 16 september Altijd al aan Cambridge willen studeren? Dit is uw kans! Dit najaar organiseren we een driedaagse cursus Arbeidsrecht, waarbij u studeert en verblijft op het Corpus Christi College.

Tot halverwege de middag volgt u college, gegeven door drie topdocenten op het gebied van arbeidsrecht. De rest van de dag heeft u vrije tijd om Cambridge en omgeving te verkennen.

Daarnaast kunt u drie webinars arbeidsrecht volgen in het najaar.

Sprekers

mr. M.J.M.T. Keulaerds advocaat BarentsKrans N.V., voorzitter VAAN

mr. R.A.A. Duk advocaat BarentsKrans N.V.

mr. P.C. Vas Nunes advocaat BarentsKrans N.V.

Praktische informatie PE punten: Kosten: Niveau: Max. aantal deelnemers: Extra informatie

PO: 15 + 6 PO EURO 2.000,-- incl. studiemateriaal, excl. BTW Verdieping en actualiteiten 20 • Deze unieke cursus vindt plaats op het Corpus Christi College te Cambridge, op 37 km van London Stansted vliegveld en 80 km van Londen.

• De cursusprijs is inclusief vier overnachtingen in een studentenkamer in het college; met aankomst op woensdagavond en vertrek op zondagochtend.

Tevens inbegrepen zijn alle maaltijden, koffie/thee en het studiemateriaal.

• De cursusprijs is exclusief reiskosten. Op deze manier kunt u desgewenst zelf uw verblijf verlengen.

• Inschrijven via www.magnacharta.nl

w w w. m a g n a c h a r t a . n l

Inhoudsopgave Spreker Mr. B. Sujecki Dwangsom  

Hoge Raad 29 juni 2012 LJN BW1260 Hoge Raad 29 juni 2012 LJN BW1259

p. 2 p. 6

Inzage ex art. 843a Rv   

Hoge Raad 13 juli 2012 LJN BW3263 Hoge Raad 8 juni 2012 LJN BV8510 Rechtbank Haarlem 29 juni 2012 LJN BX1123

p. 9 p. 13 p. 16

Hoedanigheid partij 

Hoge Raad 22 juni 2012 LJN BW9067

p. 22

Devolutieve werking  

Hoge Raad 30 maart 2012 LJN BU8514 Hoge Raad 30 maart 2012 LJN BU3160

p. 25 p. 29

Hoge Hoge Hoge Hoge Hoge

p. p. p. p. p.

Griffierecht     

Raad Raad Raad Raad Raad

10 10 10 10 10

februari februari februari februari februari

2012 2012 2012 2012 2012

LJN LJN LJN LJN LJN

BU7359 BU7353 BU7255 BU5603 BV3556

34 36 38 40 42

Geldigheid forumkeuze 

Hof ‟s-Hertogenbosch 26 juli 2011 LJN BR4219

p. 44



Hoge Raad 3 februari 2012 LJN BU7245

p. 49

 

Hoge Raad 27 januari 2012 LJN BU8513 Hoge Raad 27 januari 2012 LJN BU7254

p. 52 p. 57

Hoge Raad 11 mei 2012 LJN BV9966

p. 63

Bewijsrecht

Pleidooi

Proceskosten 

Verwijzing door de HR 

Hoge Raad 27 januari 2012 LJN BU6510

p. 66

Uitspraak LJN BW1260 29 juni 2012 Eerste Kamer 11/00923 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: KRATOS INSTALLATIE B.V., (voorheen Sunoil Biodiesel B.V.), gevestigd te Emmen, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatiebroep, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, tegen GULF OIL NEDERLAND B.V., gevestigd te Den Helder, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatiebroep, advocaat: mr. N.T. Dempsey.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Kratos en Gulf Oil. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 70053/HA ZA 08-722 van de rechtbank Assen van 14 januari 2009 en 3 juni 2009; b. het arrest in de zaak 200.043.121/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 23 november 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Kratos beroep in cassatie ingesteld. Gulf Oil heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Gulf Oil heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale beroep. Kratos heeft in het incidentele beroep geconcludeerd tot referte.

De zaak is voor Gulf Oil toegelicht door haar advocaat en mr. A.W. van der Veen, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.

2

Mr. M. Ynzonides, advocaat te Amsterdam, heeft namens Kratos bij brief van 20 april 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Bij vonnis van 20 december 2007 is Kratos, toen nog Sunoil Biodiesel B.V., door de voorzieningenrechter veroordeeld om de tussen partijen overeengekomen leveringen van biodiesel te hervatten binnen veertien dagen na betekening van zijn vonnis. De voorzieningen-rechter heeft aan deze veroordeling een dwangsom verbonden van € 10.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Kratos in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 250.000,-- aan te verbeuren dwangsommen. (ii) Gulf Oil heeft het vonnis op de dag van de uitspraak aan Kratos betekend. Tevens heeft zij aan Kratos het bevel gedaan om binnen veertien dagen aan de inhoud van het vonnis te voldoen op straffe van verbeurte van de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsommen. (iii) Kratos heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter.

Bij arrest van 14 mei 2008 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. (iv) Gulf Oil heeft hierna bij brief van 18 augustus 2008 aanspraak gemaakt op de volgens haar tot het maximum van € 250.000,-- verbeurde dwangsommen.

3.2 Gulf Oil vordert in deze procedure een veroordeling van Kratos om de verbeurde dwangsommen te betalen. Kratos heeft zich verweerd met een beroep op verjaring op grond van art. 611g lid 1 Rv., dat bepaalt dat een dwangsom verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij is verbeurd. Gulf Oil heeft volgens Kratos de verjaring niet tijdig gestuit.

De rechtbank heeft dit beroep op verjaring gegrond geoordeeld en de vordering van Gulf Oil daarom afgewezen.

3.3 Het hof heeft geoordeeld dat art. 3:324 lid 2 BW van toepassing is op de verjaring van art. 611g lid 1 Rv. Art. 3:324 lid 2 bepaalt, voor zover hier van belang, dat de termijn van de verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak ingeval van de aanwending van een rechtsmiddel tegen die uitspraak eerst begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop het geding daarover is geëindigd. Omdat Kratos hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter waarbij de dwangsommen zijn opgelegd, is de termijn van zes maanden van art. 611g lid 1 eerst gaan lopen op de dag na het arrest van het hof van 14 mei 2008 en is de verjaring niet voltooid, aldus het hof. Op deze grond heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van Gulf Oil alsnog toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 29 augustus 2008.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Het middel keert zich in de eerste plaats tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan art. 3:324 lid 2 BW. Het betoogt dat art. 3:324 BW hier niet van toepassing is, omdat deze bepaling ziet op de verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van

3

een rechterlijke uitspraak en niet op de verjaring van de rechtsvordering tot betaling van verbeurde dwangsommen. Hieraan doet volgens het middel niet af dat verbeurde dwangsommen hun grondslag vinden in een rechterlijke veroordeling.

4.2 Dit betoog is gegrond. Dwangsommen worden eerst verbeurd door de niet naleving van de veroordeling in verband waarmee zij zijn opgelegd. De aanspraak op betaling ervan die daardoor ontstaat, betreft een zelfstandige vordering met een eigen in art.

611g Rv. geregelde verjaring, die een korte termijn van zes maanden kent, welke termijn aanvangt op het moment van verbeuren. Weliswaar vloeit de vordering tot betaling van verbeurde dwangsommen mede voort uit de tenuitvoerlegging van de uitspraak (als in art. 3:324 bedoeld) waarbij de schuldenaar op straffe van verbeurte van de dwangsommen is veroordeeld tot de betrokken handeling of gedraging, maar dat brengt niet mee dat art. 3:324 op die vordering van toepassing is. Art. 3:324 ziet slechts op de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van de rechterlijke uitspraak zelf en kent, vanwege de omstandigheid dat het gaat om een rechterlijke uitspraak, juist een lange verjaringstermijn van twintig jaar, met de in het tweede lid bepaalde verlenging voor het geval een rechtsmiddel wordt aangewend tegen de uitspraak, tot het tijdstip dat op het rechtsmiddel is beslist.

Toepassing van art. 3:324 lid 2 op de verjaring van verbeurde dwangsommen is ook niet in overeenstemming met de ratio van de korte verjaringstermijn van art. 611g lid 1, die is gelegen in de bedoeling van de dwangsom en de billijkheid (Gemeenschappelijke memorie van toelichting bij de Benelux-Overeenkomst houdende Eenvormige wet betreffende de dwangsom, Kamerstukken II, 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p.

22; zie ook Parl. Gesch. Boek 3, p. 913). De toelichting noemt in dit verband als concreet bezwaar dat de dwangsommen onevenredig in hoogte kunnen oplopen door het stilzitten van de schuldeiser, maar genoemde ratio van de korte verjaringstermijn van het artikel is ruimer. Zij komt erop neer dat, wil de dwangsom daadwerkelijk beantwoorden aan zijn doel van prikkel tot nakoming, kort na het (gestelde) verbeuren ervan aanspraak op betaling moet worden gemaakt, en dat degene aan wie de dwangsom is opgelegd, binnen korte tijd duidelijk behoort te worden gemaakt dat hij naar het oordeel van zijn wederpartij dwangsommen heeft verbeurd of verbeurt, mede met het oog op zijn bewijspositie.

Met deze ratio van de korte verjaringstermijn van art. 611g lid 1 valt niet in overeenstemming te brengen dat, indien tegen de veroordeling waarbij de dwangsom is opgelegd, een rechtsmiddel is ingesteld, de verjaring van verbeurde dwangsommen geen aanvang zou nemen zolang niet op dat rechtsmiddel is beslist, met als gevolg dat degene die is veroordeeld, ook nog op een veel later moment dan na een half jaar voor het eerst kan worden aangesproken tot betaling van beweerdelijk verbeurde dwangsommen.

4.3 Het arrest van het hof kan dus niet in stand blijven.

5. Verdere behandeling 5.1 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de eerste grief van Gulf Oil in hoger beroep ongegrond is. Bij haar tweede grief heeft Gulf Oil aangevoerd de verjaring tijdig te hebben gestuit in haar processtukken in het hoger beroep van het vonnis van de voorzieningenrechter van 20 december 2007. Daarvoor heeft zij echter enkel verwezen naar het feit dat zij daarin heeft aangevoerd dat de dwangsommen terecht door de voorzieningenrechter zijn opgelegd.

4

Die enkele stelling kan niet worden aangemerkt als een schriftelijke aanmaning of mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW met betrekking tot de vordering tot betaling van de volgens haar verbeurde dwangsommen.

Ook de tweede grief van Gulf Oil is daarom ongegrond.

Het eindvonnis van de rechtbank dient derhalve alsnog te worden bekrachtigd.

5.2 Dit brengt mee dat Gulf Oil belang mist bij haar incidentele cassatieberoep, dat is gericht tegen de door het hof gehanteerde ingangsdatum van de wettelijke rente over haar vordering.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van gerechtshof te Leeuwarden van 23 november 2010; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Assen van 3 juni 2009; veroordeelt Gulf Oil in de kosten van het hoger beroep en het cassatieberoep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kratos begroot: -in hoger beroep op € 10.102,-- in totaal; -in cassatie op € 6.051,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Gulf Oil in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kratos begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 29 juni 2012.

5

Uitspraak LJN BW1259 29 juni 2012 Eerste Kamer 11/03527 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven, tegen AUTO-CAMPINGSPORT DEURNE B.V., gevestigd te Deurne, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en ACD. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 151421/HA ZA 06-2467 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 20 februari 2008; b. het arrest in de zaak 200.004.817 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 19 april 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

ACD heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor ACD mede door mr. G.R. den Dekker, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In deze zaak gaat het om de vraag of een beslissing van de voorzieningenrechter tot schorsing van de tenuitvoerlegging van verbeurde dwangsommen op de voet van art.

438 lid 2 Rv. een wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom als bedoeld in art. 611g lid 2 Rv. vormt. Bij de beantwoording van die vraag kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan.

6

(i) Bij beschikking van 7 november 2005 heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch [eiseres] op verzoek van ACD verboden de handelsnaam "[A]" te voeren, en haar veroordeeld tot betaling van een dwangsom van â‚Ź 500,-- voor iedere dag dat zij, na het verstrijken van een maand na betekening van die beschikking, in gebreke zal zijn aan deze beslissing gevolg te geven. (ii) Bij exploot van 26 april 2006 heeft ACD de naar haar mening verbeurde dwangsommen opgeĂŤist over de periode van 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006. (iii) Bij vonnis in kort geding van 28 juni 2006 heeft de kantonrechter te Helmond op vordering van [eiseres] de executie van de beschikking van 7 november 2005 geschorst totdat in een, binnen vier maanden na betekening van het vonnis aanhangig te maken, bodemprocedure over het al dan niet verbeurd zijn van dwangsommen zal zijn beslist.

De kantonrechter bepaalde daarnaast dat ACD zelf een dwangsom van â‚Ź 500,-- zou verbeuren voor iedere dag dat zij toch executiemaatregelen zou nemen.

3.2 In de onderhavige, ter uitvoering van laatstgenoemd vonnis aanhangig gemaakte, procedure heeft de rechtbank geoordeeld dat het vonnis van de kantonrechter van 28 juni 2006 niet een wettelijk beletsel als bedoeld in art. 611g lid 2 Rv. oplevert, en dat de dwangsomvordering van ACD is verjaard.

In hoger beroep heeft het hof daarentegen geoordeeld dat de dwangsommen niet zijn verjaard.

Daartoe heeft het hof, kort samengevat, het volgende overwogen. Nadat de verjaring was gestuit door het exploot van 26 april 2006, ging op 27 april 2006 een nieuwe verjaringstermijn van zes maanden lopen.

Het nadien in kort geding gewezen vonnis van 28 juni 2006 vormde een beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. In aanmerking genomen dat dit beletsel rechtstreeks voortvloeit uit de aan de executierechter in art. 438 Rv. gegeven bevoegdheid tot schorsing is sprake van een wettelijk beletsel als bedoeld in art. 611g lid 2. Genoemd vonnis schorste derhalve de verjaring.

Die schorsing liep tot 20 februari 2008, de dag waarop de rechtbank uitspraak heeft gedaan. Nu ACD vervolgens op 10 april 2008 de dagvaarding in hoger beroep heeft uitgebracht, is er van verjaring geen sprake (rov. 4.7 en 4.10).

3.3.1 Het middel betoogt dat het hof heeft miskend dat een vonnis waarbij de voorzieningenrechter op de voet van art. 438 lid 2 de tenuitvoerlegging van de dwangsom schorst niet een wettelijk beletsel in de zin van art. 611g lid 2 oplevert. Art. 438 lid 2 bepaalt immers slechts dat de voorzieningenrechter desgevorderd de executie kan schorsen. Anders dan de wettelijke beletselen zoals die zijn vermeld in de Gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Beneluxovereenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom, en in lijn met het gesloten stelsel van verlengingsgronden zoals dat geldt voor art. 3:321 BW, vloeit de schorsing van de mogelijkheid tot executie van de dwangsommen niet rechtstreeks voort uit art. 438 Rv., maar uit het vonnis van de voorzieningenrechter, aldus het middel.

3.3.2 Het middel is tevergeefs voorgesteld. Nu in art. 438 Rv. aan de voorzieningenrechter de bevoegdheid is gegeven "desgevorderd de executie [te] schorsen voor een bepaalde tijd of totdat op het geschil zal zijn beslist", vormt een uit hoofde van die bevoegdheid uitgesproken schorsing van de tenuitvoerlegging van dwangsommen een wettelijk beletsel in de zin van art. 611g lid 2.

4. Beslissing

7

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ACD begroot op â‚Ź 781,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 29 juni 2012.

8

Uitspraak LJN BW3263 13 juli 2012 Eerste Kamer 11/01389 DV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ABN AMRO BANK NV, gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], en de overige 684 in de cassatiedagvaarding van 18 maart 2011 genoemde (rechts)personen, VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ABN AMRO en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 303603/HA ZA 08-755 van de rechtbank Rotterdam van 16 september 2009; b. de arresten in de zaak 200.051.662/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 19 januari 2010 en 21 december 2010.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 21 december 2010 heeft ABN AMRO beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.

De zaak is voor ABN AMRO toegelicht door haar advocaat en mr. A. Knigge, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

9

De advocaat van ABN AMRO, en mr. Knigge voornoemd, hebben bij brief van 27 april 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De rechtsvoorgangster van ABN AMRO, Fortis Bank Nederland N.V., (beide hierna te noemen: de bank), heeft op verzoek van [betrokkene 1] twee rekeningen-courant geopend bij haar kantoor in Hilversum. (ii) Met gebruikmaking van deze bankrekeningen heeft [betrokkene 1] in de periode van 1 januari 2002 tot medio 2005 investeerders, overwegend particulieren, gestimuleerd bij hem (privĂŠ)geld in te leggen voor beleggingen en/of projecten met aanzienlijke rendementen. (iii) [Betrokkene 1] heeft de aldus op de bankrekeningen ontvangen gelden niet belegd maar gebruikt om daaruit de verplichtingen uit soortgelijke eerdere "leningen" te voldoen en diverse privĂŠ-uitgaven te bekostigen. Door deze zogenaamde 'Ponzi-zwendel' heeft [betrokkene 1] een aanzienlijke schuld opgebouwd aan in totaal 1440 participanten. (iv) De bank heeft de genoemde bankrekeningen eind maart/begin april 2005 gesloten.

3.2 In de onderhavige zaak vorderen [verweerder] c.s. een verklaring voor recht dat de bank jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door hen als gevolg van de Ponzi-zwendel geleden schade, op te maken bij staat. Volgens [verweerder] c.s. heeft de bank via haar filiaal te Hilversum in strijd met de op haar rustende zorgplicht [betrokkene 1] gefaciliteerd bij het opzetten en uitvoeren van de Ponzi-zwendel, waarvan [verweerder] c.s. de dupe zijn geworden.

3.3.1 De bank heeft, voor zover thans van belang, voor alle weren een incidentele vordering ingesteld tot het overleggen van nadere stukken en bescheiden op grond van het bepaalde in art. 223, art. 22, art. 162 of art. 843a Rv. Zij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat niemand van de eisers in de hoofdzaak heeft voldaan aan zijn stelplicht en bewijslast en dat zij, indien niet elk van de individuele eisers de gevraagde stukken en bescheiden overlegt, wordt benadeeld in haar mogelijkheden tot het voeren van verweer.

3.3.2 De rechtbank heeft deze incidentele vordering afgewezen. Daarvan is de bank in hoger beroep gegaan bij het hof. Hangende dit beroep heeft de Bank de rechtbank verzocht om tussentijds hoger beroep toe te staan.

De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen. Het hof heeft vervolgens de bank nietontvankelijk verklaard in het hoger beroep. Daartegen keert zich het cassatieberoep van de bank.

3.4 De vraag die in cassatie centraal staat is of het vonnis van de rechtbank waarbij de incidentele vordering werd afgewezen een tussenvonnis is waarvan art. 337 lid 2 Rv. tussentijds hoger beroep, zonder daartoe door de rechtbank verleend verlof, uitsluit. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord in rov. 7 en 8 van het bestreden arrest:

10

"7. In zijn arrest van 22 januari 2010 (LJN BK1639) heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de uitzondering die in artikel 337, eerste lid, Rv wordt gegeven voor uitspraken waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, aldus dient te worden opgevat, dat daaronder niet vallen beslissingen die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de zaak. Met [verweerder] c.s. is het hof van oordeel dat de door de rechtbank gegeven beslissing op de vordering van Fortis tot overlegging of afgifte van (afschriften van) bescheiden, ongeacht de grondslag van die vordering, de voortgang en instructie van de zaak betreft, zodat het appelverbod van artikel 337, tweede lid Rv zich in het licht van voornoemde uitspraak van de Hoge Raad mede daarover uitstrekt. Fortis heeft aan haar vordering immers ten grondslag gelegd dat zij de gevraagde stukken nodig heeft om te komen tot een onderbouwing van het door haar in de (thans nog voor de rechtbank Rotterdam aanhangige) hoofdprocedure te voeren verweer.

Het incidenteel gevorderde is aldus van processuele aard (bewijsvergaring) en de beslissing daarover maakt geen einde aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde. Naar het oordeel van het hof verzet ook het (definitieve) karakter van de gevorderde afgifte of inzage zich tegen de in artikel 337, eerste lid Rv gegeven uitzondering, nu immers de werkingsduur van de daaruit te verkrijgen kennis en wetenschap naar zijn aard niet slechts kan worden beperkt tot de duur van het geding in de hoofdzaak waarbinnen de voorziening als "voorlopig" heeft te gelden.

8. Fortis kan naar het oordeel van het hof evenmin worden gevolgd in haar standpunt dat het beroepen vonnis is aan te merken als een (gedeeltelijk) eindvonnis, namelijk voor zover daarin een einde is gemaakt aan de op artikel 843a Rv gebaseerde vordering tot inzage of afschrift van bescheiden. Van een eindvonnis is immers slechts sprake indien door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van de rechtsvordering die inzet is van het geding, waarvan, zoals hiervoor is overwogen, in het onderhavige geval geen sprake is. De verwijzing die Fortis in dit verband nog heeft gedaan naar de arresten van dit hof van 25 oktober 2005, het Gerechtshof 'sHertogenbosch van 23 oktober 2007 en het Gerechtshof Leeuwarden van 16 juni 2009 kunnen haar niet baten, nu deze arresten zijn gewezen v贸贸r de onder rechtsoverweging 7 genoemde (richtinggevende) uitspraak van de Hoge Raad en voorts het enkele feit dat Fortis haar vordering mede op artikel 843a Rv heeft gebaseerd niet met zich kan brengen dat de inzet van het geding van kleur verschiet."

3.5 Daartegen richten zich de klachten van het middel. Onderdeel 1 betoogt dat het hof in rov. 7 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met zijn oordeel dat het definitieve karakter van de gevorderde afgifte of inzage zich tegen toepasselijkheid van het eerste lid van art. 337 Rv. verzet omdat de werkingsduur van de daaruit te verkrijgen kennis en wetenschap naar zijn aard niet slechts kan worden beperkt tot de duur van het geding in de hoofdzaak waarbinnen de voorziening als "voorlopig" heeft te gelden. Volgens het onderdeel is voor de vraag of de vordering een voorlopige voorziening betreft niet relevant althans niet zonder meer beslissend of het gevorderde in die zin een definitief karakter heeft, dat aan de toewijzing ervan deels onomkeerbare gevolgen zijn verbonden. Onderdeel 2 betoogt dat het hof in rov. 7 en 8 heeft miskend dat art. 843a Rv. een zelfstandig recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden geeft, zodat de definitieve toe- of afwijzing van een op dat recht gebaseerde vordering, ongeacht of die is ingesteld in een zelfstandige procedure of in het kader van een incident in een reeds aanhangige hoofdzaak, in zoverre een einde maakt aan een rechtsvordering die inzet is van een geding. Onderdeel 3 klaagt dat het hof ten onrechte de stelling van de bank dat zij de gevorderde stukken nodig heeft ter onderbouwing van haar verweer, relevant heeft

11

geoordeeld voor de beantwoording van de vraag of de vordering van de bank mede inzet is van het geding dan wel de voortgang en instructie van de zaak betreft.

De onderdelen falen op grond van het volgende.

3.6 De incidentele vordering berust op de stelling van de bank dat niemand van de eisers in de hoofdzaak heeft voldaan aan zijn stelplicht en bewijslast en dat zij, indien niet elk van de individuele eisers de gevraagde stukken en bescheiden overlegt, wordt benadeeld in haar mogelijkheden tot het voeren van verweer. Terecht heeft het hof hieruit de conclusie getrokken dat de door de bank gevorderde overlegging of afgifte van bescheiden de instructie van de zaak betreft als bedoeld in het door het hof aangehaalde arrest HR 22 januari 2010, LJN BK1639, NJ 2011/269, zodat ingevolge dit arrest de vordering geen betrekking had op het verkrijgen van een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 337 lid 1 Rv. 3.7 Dit wordt niet anders voor zover de incidentele vordering is gegrond op art. 843a Rv. Deze bepaling biedt weliswaar in het algemeen een zelfstandige grondslag voor een vordering van degene die daarbij een rechtmatig belang heeft, welke vordering kan worden gedaan in een afzonderlijke procedure of (als incidentele vordering) in een lopende procedure (vgl. HR 8 juni 2012, LJN BV8510) en met uiteenlopende oogmerken, zoals het verkrijgen van informatie in verband met (voorgenomen) onderhandelingen of met het oog op het voeren van of de bewijslevering in een lopende of mogelijke procedure. Echter, indien de op art. 843a gebaseerde vordering wordt ingesteld in een lopende procedure met het oog op de instructie van de zaak - ongeacht of dat gebeurt bij dagvaarding of conclusie - en de rechter daarop beslist in een afzonderlijk vonnis, dan moet dit worden beschouwd als een tussenvonnis waarop het bepaalde in art. 337 lid 2 Rv. van toepassing is en niet als een eindvonnis waarmee in het dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt aan het geding. Onder het gevorderde in deze zin is immers te verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is en daartoe behoren niet op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen, zoals is beslist in het eerdergenoemde arrest van 22 januari 2010 (vgl. het eveneens heden uitgesproken arrest in de zaak rolnr. 11.02997).

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.D.H. Asser, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 13 juli 2012.

12

Uitspraak BV8510 8 juni 2012 Eerste Kamer 11/00366 EV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ABU DHABI ISLAMIC BANK, gevestigd te Abu Dhabi, Verenigde Arabische Emiraten, EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. J.D. Boetje, daarna mr. B.J. Oort, thans mr. A. Orhan, tegen ABN AMRO BANK N.V., als rechtsopvolgster onder algemene titel van Fortis Bank (Nederland) N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ADIB en Fortis.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 432332/KG ZA 09-1427 NB/RV van de voorzieningenrechter te Amsterdam van 23 juli 2009; b. het arrest in de zaak 200.039.897/01 SKG van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft ADIB beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Fortis is verstek verleend.

De zaak is voor ADIB toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in rov. 3.1 van het bestreden arrest. Samengevat gaat het om het volgende. Op 18 juni 2008 heeft ADIB aan Fortis een Letter of Credit (L/C) toegestuurd. Bij deze L/C is Awal Bank BCS te Bahrein de uitgevende bank, ADIB de eerste confirmerende bank en Fortis de tweede confirmerende bank. Fortis heeft uit hoofde van de L/C een kredietbedrag van ongeveer USD 40 miljoen aan de begunstigde beschikbaar gesteld.

13

Op 4 juni 2009 heeft Fortis op grond van de L/C ADIB verzocht dit bedrag terug te storten (verzoek om 'reimbursement'). ADIB heeft niet aan dit verzoek voldaan. Fortis heeft op 25 juni 2009 ten laste van ADIB conservatoir derdenbeslag doen leggen. ADIB heeft vervolgens in dit kort geding, kort gezegd, de opheffing van alle door Fortis gelegde beslagen gevorderd alsmede een bevel aan Fortis om kopieën over te leggen van alle bescheiden betreffende de L/C. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van ADIB afgewezen.

3.2.1 Tijdens de procedure in hoger beroep zijn de beslagen door Fortis opgeheven. De vordering van ADIB betrof in hoger beroep alleen nog de afgifte van (kopieën van) bescheiden. ADIB heeft aan deze, op art. 843a Rv. gegronde, vordering ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat zij vermoedt dat sprake is van door de verzoeker tot uitbetaling en door de begunstigde van het documentair krediet gepleegde fraude althans van onregelmatigheden bij de transactie waarbij ADIB uit hoofde van de L/C als confirmerende bank betrokken is, en dat Fortis hiervan mogelijk wetenschap had. ADIB stelt dat zij recht en belang heeft bij inzage in de bescheiden die zien op de L/C en de daaraan ten grondslag liggende transactie, nu deze bescheiden van belang zijn voor de vraag of Fortis jegens ADIB onrechtmatig dan wel kennelijk willekeurig aanspraak maakt op terugstorting (reimbursement) onder de L/C. Fortis heeft de vordering bestreden.

3.2.2 Het hof heeft de vordering afgewezen. Het overwoog dat in de hoofdzaak geen vordering in Nederland aanhangig is en naar verwachting ook niet aanhangig gemaakt zal worden. Met betrekking tot dit laatste stelde het hof vast dat door Fortis en ADIB over de inhoudelijke kant van hun rechtsverhouding wordt geprocedeerd op twee plaatsen buiten Nederland, te weten in de Verenigde Staten en in Bahrein. Dat ADIB door Fortis in Nederland in rechte wordt betrokken, achtte het hof voor de nabije toekomst niet erg reëel. ADIB heeft niet gesteld dat zij zelf voornemens is Fortis in Nederland in rechte te betrekken. Voorts is gesteld noch gebleken dat de andere partijen aan wie ADIB onrechtmatig handelen verwijt enig aanknopingspunt hebben met Nederland. Een procedure in Nederland tegen die partijen is derhalve evenmin te verwachten. (rov. 3.4) In rov. 3.5 overwoog het hof tenslotte: "Artikel 843a Rv dient te worden beschouwd als een bepaling in het kader van het Nederlandse procesrecht, in het bijzonder het bewijsrecht.

De uitleg van het wetsartikel behoort aan de hand van het Nederlandse bewijsrecht plaats te vinden en de grenzen worden daardoor bepaald. Artikel 843a Rv kan dan ook niet geïsoleerd worden gezien; bij de beoordeling van de vordering tot inzage van bescheiden dient te worden uitgegaan van een (eventueel) in Nederland te voeren procedure, waarop het Nederlandse procesrecht van toepassing is. Nu er voorshands geen aanwijzing is dat een procedure omtrent de hoofdzaak in Nederland zal worden gevoerd, mist het artikel zelfstandige toepassing. ADIB zal haar vordering tot inzage in/afgifte van kopieën van de door haar gewenste bewijsmiddelen in het kader van de in het buitenland aanhangige of te voeren procedures aan de orde kunnen stellen."

3.3 Het middel is gericht tegen rov. 3.4 en 3.5. Onderdeel 2 bestrijdt als onjuist en onbegrijpelijk het oordeel in rov. 3.5 dat art. 843a Rv. zelfstandige toepassing ontbeert op de grond dat er voorshands geen aanwijzing is dat een procedure omtrent de hoofdzaak in Nederland zal worden gevoerd.

3.4 Het gaat in deze zaak om de vraag of op de voet van art. 843a Rv. mede de exhibitie van bescheiden kan worden verlangd in een afzonderlijk geding voor de Nederlandse rechter, wanneer de hoofdprocedure tussen partijen niet in Nederland aanhangig is, en naar verwachting ook niet aanhangig zal worden.

3.5 Art. 843a Rv. ziet op de exhibitieplicht in en buiten rechte en kent een zelfstandige bevoegdheid toe aan de daarin bedoelde belanghebbende. Een vordering op de voet van art. 843a tot nakoming van deze exhibitieplicht kan worden ingesteld hetzij in een lopend

14

geding hetzij in een afzonderlijk geding (vgl. HR 6 oktober 2006, LJN AX7774, NJ 2006/547).

Het eerste lid van art. 843a bindt de toewijsbaarheid van de vordering aan de voorwaarden dat de eiser of verzoeker een rechtmatig belang dient te hebben, en dat het moet gaan om bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of verzoeker of zijn rechtsvoorganger partij is (vgl. HR 18 februari 2000, LJN AA4877, NJ 2001/259, met betrekking tot art. 843a (oud) Rv.).

Noch uit de tekst van art. 843a Rv., noch uit de totstandkomingsgeschiedenis van dit artikel vloeit voort dat voor toewijsbaarheid van de vordering tevens noodzakelijk is dat over de rechtsbetrekking waaromtrent afschrift van bescheiden wordt verlangd een procedure aanhangig is of naar verwachting zal worden gemaakt, dan wel dat een zodanige procedure, indien deze aanhangig zou worden gemaakt, in Nederland zal worden gevoerd. Ook in het wetsvoorstel tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 2) waarmee geen inhoudelijke wijziging van art. 843a lid 1 is beoogd -, worden dergelijke voorwaarden niet gesteld. Het voorstel voorziet in de mogelijkheid om in een reeds aanhangig geding of in een zelfstandige verzoekschriftprocedure inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden te verlangen. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat "hoewel de procedure strekkende tot informatieverschaffing in civiele zaken door de bank genomen vooral een dienende functie heeft, de procedure onder omstandigheden ook een zelfstandig karakter [kan] bezitten" (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr.

3, p. 1-2 en p. 9). Een beperking tot rechtsbetrekkingen die kunnen leiden tot een procedure voor de Nederlandse rechter blijkt ook hieruit niet.

3.6 Het bestreden oordeel getuigt mitsdien van een onjuiste rechtsopvatting. De rechtsklacht van onderdeel 2 is terecht voorgesteld. Dit brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. De onderdelen 1 en 3 behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;veroordeelt Fortis in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ADIB begroot op â‚Ź 879,11 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 8 juni 2012.

15

Uitspraak LJN BX1123 vonnis Rechtbank Haarlem Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 193121 / KG ZA 12-277 Vonnis in kort geding van 29 juni 2012 in de zaak van de vennootschap onder firma BOUWCOMBINATIE KOMFORT V.O.F., gevestigd te Utrecht, eiseres, advocaat mr. T.R.B. de Greve te Amsterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de gerechtelijk bewaarder], gevestigd te [plaats], 2. [de deurwaarder], wonende te [plaats], verweerders, van wie verweerder sub 2 vrijwillig is verschenen in persoon en tevens als statutair bestuurder van verweerder sub 1.

Eiseres zal hierna Komfort worden genoemd. Verweerders zullen ook worden aangeduid als de gerechtelijk bewaarder respectievelijk de deurwaarder.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de concept dagvaarding - de vrijwillige verschijning van partijen - de mondelinge behandeling - de pleitnota van Komfort.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Komfort heeft voor de rechtbank Amsterdam een bodemprocedure gevoerd tegen [A] (hierna: [A]) en Bouwmanagement en Adviesgroep [A] BV, die hierna gezamenlijk zullen worden aangeduid als [A] c.s. De procedure betrof, kort gezegd, een schadevordering ter zake van onrechtmatig handelen van [A] c.s.

16

2.2. Voordat Komfort de procedure aanhangig maakte heeft zij de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda verzocht verlof te verlenen voor, onder meer, het leggen van “bewijsbeslag ex artikel 843a lid 2 Rv” (Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) en een gerechtelijk bewaarder te benoemen. In het beslagrekest is daarover in paragraaf 31 het volgende vermeld.

Ingevolge artikel 843a Rv. is het mogelijk bepaalde bescheiden te vorderen die betrekking hebben op een rechtsverhouding waarbij De Bouwcombinatie (of haar rechtsvoorgangster) partij is. De rechtsverhouding is in het onderhavige geval de managementovereenkomst en of artikel 6:162 BW. Onder bescheiden kan in dit geval tevens worden verstaan genoemde facturen en/of andere documenten waaruit voornoemd onrechtmatig handelen blijkt alsook gegevensdragers waarop de opgenomen gesprekken zijn opgeslagen. Gelet op het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 4 augustus 2009; LJN: BJ4901, is het mogelijk om ook in niet IE-zaken het gevraagde bewijsbeslag te leggen.

2.3. De voorzieningenrechter van de rechtbank Breda heeft bij beschikking van 8 april 2011 het gevraagde verlof verleend en verweerder sub 1 als gerechtelijk bewaarder aangewezen.

2.4. Op 12 april 2011 is blijkens het beslagexploot op verzoek van Komfort ten laste van [A] c.s. “conservatoir beslag tot afgifte/bewijsbeslag” gelegd, waarbij twee USB sticks, twee ordners met administratie en een harde schijf van een computer (hierna: de bescheiden) in beslag zijn genomen en in gerechtelijke bewaring zijn gegeven aan verweerder sub 1.

2.5. In de bodemprocedure heeft de rechtbank Amsterdam op 30 mei 2012 vonnis gewezen. In dat vonnis (hierna: het vonnis) heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen.

4.11. Verder doet Komfort een beroep op artikel 843a Rv en stelt daartoe, kort gezegd, dat zij alleen in staat is om haar - naar de rechtbank begrijpt: verdere - schade vast te stellen indien de inbeslaggenomen goederen (zie hiervoor 2.15) en overige administratie en bankafschriften van [A] c.s. aan haar ter inzage worden afgegeven.

Zoals hiervoor is overwogen staat vast dat [A] c.s. onrechtmatig jegens Komfort heeft gehandeld door onder meer gedurende langere tijd valse facturen te verzenden, waarbij Komfort aannemelijk heeft gemaakt dat deze gang van zaken reeds vele jaren tot de dagelijkse praktijk van [A] behoorde, op welke wijze hij zich ten koste van Komfort en BPMS aanzienlijk heeft verrijkt. Nu [A] c.s. tot op heden heeft geweigerd om openheid van zaken te geven en Komfort voldoende heeft gemotiveerd dat zij zonder deze bescheiden niet de precieze omvang van haar verdere schade kan bepalen, heeft Komfort rechtmatig belang bij inzage dan wel afschrift van de door haar gevorderde bescheiden.

Onder de onderhavige omstandigheden zijn, anders dan [A] aanvoert, de gevorderde bescheiden voldoende bepaald.

Voor zover Komfort echter afgifte van de bescheiden vordert, is haar vordering niet toewijsbaar en zal [A] slechts worden veroordeeld tot inzage dan wel afschrift van de gevorderde bescheiden. Verder zal, anders dan gevorderd, een redelijke termijn voor inzage dan wel afschrift worden gegund van zeven dagen na betekening van dit vonnis.

17

De gevorderde dwangsomveroordeling is gelet op de onwillige houding van [A] en het belang van Komfort bij inzage toewijsbaar. De gevorderde lijfsdwangveroordeling is niet toewijsbaar, nu Komfort onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat alleen de dwangsomveroordeling onvoldoende uitkomst zal bieden.

2.6. Het dictum van het vonnis luidt onder meer als volgt.

De rechtbank (…)

5.4. beveelt [A] c.s. om aan Komfort na schriftelijk verzoek daartoe, doch in ieder geval binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis, toegang te verlenen tot en inzage te verschaffen in en/of afschrift te nemen van: - de inbeslaggenomen 2 USB-sticks, twee ordners met administratie en de harde schijf; - de gehele administratie van Bouwmanagement vanaf oprichting op 7 mei 2007 tot de dag van dit vonnis; - alle bescheiden van [A] die betrekking hebben op hetgeen hij in de periode vanaf 28 maart 2007 tot de dag van dit vonnis, direct of indirect, heeft ontvangen (in geld of anderszins) en/of als voordeel heeft genoten als gevolg van en/of gerelateerd aan Komfort (waaronder in ieder geval alle bankafschriften van alle bankrekeningen in de voornoemde periode en de door [A] in het voicemailbericht aan […] genoemde bescheiden (zie 2.14); op straffe van hoofdelijke verbeurte van een dwangsom van € 25.000,-- per dag of gedeelte daarvan dat niet of niet geheel aan deze veroordeling wordt voldaan, (…).

Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.7. Op 21 mei 2012 is [A] overleden. Het vonnis is op 1 juni 2012 aan zijn erfgenamen en de executeur testamentair, alsmede aan Bouwmanagement en Adviesgroep [A] BV betekend. Daarbij is tevens bevel gedaan om aan de inhoud van de executoriale titel te voldoen als bedoeld in artikel 491 Rv jo. artikel 439 lid 1 Rv. 2.8. Diezelfde dag heeft Komfort de deurwaarder opdracht gegeven om onderdeel 5.4 van het dictum van het vonnis door middels van reële executie af te dwingen door afgifte van of inzage in de bescheiden. Tevens heeft Komfort de gerechtelijk bewaarder verzocht om afgifte van of inzage in de in bewaring gegeven bescheiden. De deurwaarder en de gerechtelijk bewaarder hebben daaraan niet voldaan.

3. Het geschil 3.1. Komfort vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad 3.1.1. zal bepalen dat de gerechtelijk bewaarder gehouden is om de bescheiden aan Komfort af te geven,

18

3.1.2. zal bepalen dat de deurwaarder gehouden is om op grond van het vonnis conform art. 491 lid 2 Rv de bescheiden onder zich te nemen en aan (de advocaat van) Komfort af te geven, 3.1.3. de gerechtelijk bewaarder zal bevelen om terstond de bescheiden aan Komfort af te geven, althans de gerechtelijk bewaarder zal bevelen om terstond de bescheiden ter inzage aan Komfort te geven, althans afgifte dan wel inzage zal bevelen op een door de voorzieningenrechter te bepalen wijze, 3.1.4. Komfort zal machtigen om de bescheiden onder zich te nemen en de deurwaarder zal veroordelen om te gehengen en te gedogen dat Komfort de bescheiden onder zich neemt, althans Komfort zal machtigen om de bescheiden in te zien en de deurwaarder zal veroordelen om te gehengen en te gedogen dat Komfort de bescheiden inziet, 3.1.5. (zo nodig bij beschikking) op grond van 856 lid 3 Rv de voorwaarden van de gerechtelijke bewaring op een door de voorzieningenrechter te bepalen wijze zal wijzigen en/of aanvullen zodat de gerechtelijk bewaarder gehouden is om op grond van het vonnis tot afgifte, althans inzage, van de bescheiden aan Komfort, althans het mogelijk maakt voor de deurwaarder om tot afgifte als bedoeld in art. 491 lid 2 Rv te komen, 3.1.6. althans ten aanzien van ieder van voornoemde vorderingen steeds die voorzieningen en/of bevelen en/of machtigingen en/of aanpassingen als bedoeld in artikel 856 lid 3 Rv zal treffen die de voorzieningenrechter in de gegeven omstandigheden juist voorkomen en die verweerders zal opleggen, 3.2. De deurwaarder voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Het geschil spitst zich toe op de vraag of het onderhavige bewijsbeslag is gebaseerd op artikel 730 Rv (beslag tot afgifte), dan wel op artikel 1019b en c Rv en, samenhangend daarmee, de vraag of de deurwaarder op de voet van artikel 491 lid 2 Rv dient te bewerkstelligen dat Komfort toegang krijgt tot en inzage in en/of afschrift van de beslagen bescheiden.

4.2. Komfort stelt zich op het standpunt dat het beslag is gebaseerd op artikel 730 jo.

843a Rv en voert ter toelichting het volgende aan. Er zijn twee soorten bewijsbeslag, te weten beslag tot afgifte ex artikel 730 Rv jo. – bijvoorbeeld – artikel 843a Rv (hierna: het gewone bewijsbeslag) en IE-bewijsbeslag ex artikel 1019c Rv (hierna: IEbewijsbeslag). De grondslag voor IE-bewijsbeslag is beperkt tot het toepassingsgebied van artikel 1019 Rv. Volgens Komfort is de onderhavige kwestie geen aangelegenheid als genoemd in titel 15 Rv (rechtspleging in zaken betreffende rechten van intellectuele eigendom). Het gewone bewijsbeslag is ontwikkeld in de rechtspraktijk en kent een ruime toepassing. Grondslag voor het gewone bewijsbeslag kan bijvoorbeeld zijn de exhibitieplicht van artikel 843a Rv. Uit het beslagrekest en het daarop verleende verlof blijkt, aldus Komfort, dat het hier gaat om conservatoir beslag tot afgifte en derhalve een gewoon bewijsbeslag. Het vonnis van 30 mei 2012 bevat onder 5.4. van het dictum een veroordeling tot afgifte van de in beslag genomen zaken. Het recht daarop was door middel van het conservatoir bewijsbeslag zeker gesteld. Door de executoriale titel is het conservatoir beslag, aldus Komfort, op de voet van artikel 704 lid 1Rv overgegaan in een

19

executoriaal beslag. Komfort stelt nu dat de deurwaarder, gelet op zijn ministerieplicht, gehouden is de zaken tot afgifte waarvan [A] c.s. is veroordeeld op de voet van artikel 491 lid 2 onder zich te nemen en aan Komfort af te geven.

4.3. Verweerders betwisten niet dat de deurwaarder, indien sprake zou zijn van beslag ex artikel 730 Rv, de gevraagde tenuitvoerlegging op de voet van artikel 491 Rv zou kunnen verrichten. Verweerders betwisten ook niet dat de hoofdzaak geen geding is tot handhaving van rechten van intellectuele eigendom. Niettemin is volgens verweerders het onderhavige beslag te beschouwen als bewijsbeslag ex artikel 1019b en c Rv. Zij voeren daartoe het volgende aan. Artikel 843a Rv, waarnaar in het beslagrekest wordt verwezen, is materieel recht. Uit de kop van het beslagrekest en uit paragraaf 31 daarvan blijkt niet, aldus verweerders, dat Komfort heeft bedoeld afgifte van de bescheiden te bewerkstelligen en er is ook niet expliciet verlof voor beslag tot afgifte gevraagd. Volgens verweerders kan daarom niet worden aangenomen dat het onderhavige beslag is gebaseerd op artikel 730 jo. 843a Rv, maar moet het beslag worden aangemerkt als oprekking van bewijsbeslag ex artikel 1019b en c Rv. Uit de wetsgeschiedenis met betrekking tot Titel 15 Rv volgt dat het doel van een conservatoir bewijsbeslag uitsluitend is om bewijsstukken veilig te stellen. Vervolgens is het aan de bodemrechter om na een contradictoir debat te beslissen wat er met de in beslag genomen zaken moet gebeuren (artikel 1019 c lid 2 Rv). Het bewijsbeslag ex artikel 1019b Rv gaat niet automatisch over in een executoriaal beslag. In het onderhavige geval heeft de rechter onder 5.4 van het dictum van het vonnis bepaald dat [A] c.s. aan Komfort toegang dient te verlenen tot en inzage dient te verschaffen in en/of afschrift dient te nemen van de in beslag genomen bescheiden. Verweerders stellen zich op het standpunt dat hiervoor een actieve handeling van [A] wordt verlangd en dat het de gerechtelijk bewaarder niet vrij staat om zonder een dergelijke aanwijzing van [A] c.s.

Komfort toegang te verlenen tot de beslagen bescheiden. De veroordeling is voorts, aldus verweerders, niet vatbaar voor rechtstreekse tenuitvoerlegging als bedoeld in artikel 491 lid 2 Rv. 4.4. De voorzieningenrechter volgt verweerders hierin niet. Artikel 1019 Rv bepaalt expliciet dat Titel 15 Rv van toepassing is op de handhaving van rechten van intellectuele eigendom ingevolge de in het artikel genoemde wetten en verordeningen. Partijen zijn het erover eens dat de vordering in de hoofdzaak niet strekt tot handhaving van intellectuele eigendomsrechten. In de rechtspraktijk is herhaaldelijk uitgemaakt dat ook in niet IE-zaken bewijsbeslag mogelijk is en dat de grondslag daarvoor kan worden gevonden in artikel 730 jo. 843a Rv. In dit geval blijkt uit de aanhef en paragraaf 31 van het beslagrekest dat Komfort een dergelijk beslag ook heeft beoogd. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is dan ook sprake van beslag dat is gebaseerd op artikel 730 jo. 843a Rv. De enkele omstandigheid dat in het beslagrekest artikel 730 Rv en/of afgifte niet expliciet worden genoemd doet daaraan niet af.

4.5. Op grond van het voorgaande komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat de deurwaarder, gelet op zijn ministerieplicht, ter uitvoering van het vonnis toepassing dient te geven aan artikel 491 Rv en het ertoe dient te leiden dat aan Komfort, zoals in het dictum van het vonnis onder 5.4. vermeld, toegang wordt verleend tot en inzage wordt verschaft in en/of afschrift wordt verstrekt van de in beslag genomen bescheiden. Een aanwijzing van [A] c.s. is daartoe niet vereist. De gerechtelijk bewaarder dient op instructie van de deurwaarder aan de uitvoering van het vonnis mee te werken.

20

4.6. Het vorenstaande leidt ertoe dat de vordering in beginsel voor toewijzing vatbaar is.

Om executieproblemen te voorkomen zal de voorzieningenrechter de toewijzing anders formuleren dan gevorderd. Conform het eensluidend verzoek van partijen zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd in die zin dat ieder de eigen kosten draagt.

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. beveelt de deurwaarder om voor de tenuitvoerlegging van het door de rechtbank Amsterdam op 30 mei 2012 onder zaaknummer 492280 / HA ZA 11-1858 gewezen vonnis, ten aanzien van de in onderdeel 5.4 genoemde in beslag genomen zaken, toepassing te geven aan artikel 491 Rv en de gerechtelijk bewaarder dienovereenkomstig te instrueren, 5.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.3. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 5.4. weigert de gevraagde voorziening voorzover meer of anders is gevorderd.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 29 juni 2012.

21

Uitspraak LJN BW9067 22 juni 2012 Eerste Kamer 11/01152 RM/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: N.V. ZEEDIJK, gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier, tegen HEINEKEN NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Zeedijk en Heineken.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak CV 08-20781 en 08-32777 van de kantonrechter te Amsterdam van 27 januari 2009; b. het arrest in de zaak 200.032.128/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 30 november 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Zeedijk beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Heineken is verstek verleend.

De zaak is voor Zeedijk toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping.

De advocaat van Zeedijk heeft bij brief van 13 april 2012 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

22

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Heineken huurt sinds oktober 1982 een bedrijfspand dat is bestemd voor exploitatie als café, gelegen aan de St. Pieterspoortsteeg in Amsterdam, aan de rand van het wallengebied (hierna ook: het pand). De huurovereenkomst geldt voor onbepaalde tijd.

Het café, genaamd "De Diepte", had een nachtvergunning. (ii) Heineken heeft het pand sinds januari 1989 onderverhuurd aan Damu-Horeca B.V. (hierna ook: Damu). Damu heeft het pand onderverhuurd aan opeenvolgende exploitanten. (iii) Het café hield zich herhaaldelijk niet aan de sluitingstijden, en door de bezoekers daarvan is 's nachts veel overlast bezorgd aan de omwonenden.

Nadat op 1 oktober 2005 de exploitatievergunning was verlopen heeft de gemeente Amsterdam, in verband met deze overlast, op 15 juli 2006 de exploitatie doen staken.

Nadien is echter door de gemeente opnieuw vergunning verleend voor de exploitatie als nachtcafé. (iv) In juni 2007 heeft de gemeente Amsterdam het pand in erfpacht uitgegeven aan Zeedijk. Hierdoor is Zeedijk thans de hoofdverhuurder van het pand. Zeedijk heeft als doel het bevorderen van het economisch herstel van de Zeedijk in Amsterdam en de verbetering van het woon- en werkklimaat aldaar en elders in de binnenstad van Amsterdam. (v) Zeedijk heeft in september 2007 de huurovereenkomst opgezegd. Zij legde aan de opzegging ten grondslag dat de bedrijfsvoering van de onderhuurder van Heineken niet was zoals van een goed huurder mag worden verwacht, en dat Heineken heeft nagelaten adequaat op te treden tegen de overlast, veroorzaakt door de cafébezoekers.

3.2 In dit geding heeft Zeedijk primair gevorderd dat de huurovereenkomst met Heineken zal worden ontbonden, en subsidiair dat de rechter zal bepalen dat de huurovereenkomst is geëindigd op een door hem vast te stellen tijdstip. Heineken heeft vervolgens gevorderd Damu in vrijwaring te mogen oproepen. De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen. Vervolgens heeft ook Damu verweer gevoerd in de hoofdzaak.

De kantonrechter heeft de vordering in de hoofdzaak afgewezen. In het hiertegen door Zeedijk ingestelde beroep, waarin alleen Zeedijk en Heineken partij waren, heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

3.3 De onderdelen 1 en 2 van het middel houden in dat het hof in strijd met art. 24 Rv. de feitelijke grondslag heeft aangevuld van het door Heineken in appel gevoerde verweer. Laatstgenoemde heeft immers niet aangevoerd dat de verhouding tussen de gemeente Amsterdam en Heineken zich zodanig had ontwikkeld dat de handhaving van de sluitingstijden en de bestrijding van de overlast onder verantwoordelijkheid van de gemeente vielen. Ten onrechte heeft het hof daarom dit verweer in rov. 3.4.2 gegrond geacht, en het mede aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Voorts heeft het hof in rov.

3.4.3 overwogen dat de door Heineken gestelde rolverdeling tussen de gemeente en haar niet door Zeedijk is ontkend, maar dit verweer is door Heineken pas voor eerst aangevoerd bij memorie van antwoord in appel, waarop Zeedijk niet meer heeft kunnen reageren. Deze verweren zijn in eerste aanleg wél door Damu aangevoerd, maar deze

23

heeft zichzelf in de kop van haar conclusie van antwoord in de hoofdzaak aangeduid als "de tussenkomende partij", welke aanduiding door de kantonrechter in de kop van zijn vonnis is overgenomen. Omdat de tussenkomende partij tegenover de beide partijen in de hoofdzaak een eigen, zelfstandige positie inneemt, mogen door deze aangevoerde argumenten niet mede worden toegerekend aan de oorspronkelijke procespartijen, aldus nog steeds, samengevat weergegeven, de onderdelen.

3.4 Niet de kwalificatie die de interveniĂŤrende partij zelf aan haar processuele hoedanigheid heeft gegeven, maar de beoordeling van haar processuele positie door de rechter aan de hand van haar opstelling in het geding is beslissend voor haar processuele hoedanigheid. Gelet op de omstandigheden dat Damu, nadat zij in de procedure in eerste aanleg was verschenen, in de hoofdzaak het door Heineken tegen de vordering van Zeedijk gevoerde verweer steunde, ook zelf verweer heeft gevoerd tegen deze vordering, en tot afwijzing daarvan heeft geconcludeerd, heeft het hof kennelijk en terecht Damu in de hoofdzaak in eerste aanleg beschouwd als gevoegde partij aan de zijde van Heineken.

3.5 Gegeven de voeging van Damu aan de zijde van Heineken heeft het hof terecht mede gelet op de devolutieve werking van het appel - in het hoofdgeding de door Damu aangevoerde verweren, voor zover niet strijdig met de stellingen van Heineken, betrokken in zijn beoordeling van de tegen Heineken gerichte vordering.

Het hof heeft dus niet in strijd gehandeld met art. 24 Rv. door zijn oordeel mede te baseren op de door de onderdelen bedoelde verweren, die - Zeedijk betoogt in cassatie niet anders - in de eerste instantie door Damu zijn aangevoerd. De onderdelen falen daarom.

3.6 De in de onderdelen 3-5 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Zeedijk in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Heineken begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 22 juni 2012.

24

Uitspraak LJN BU8514 30 maart 2012 Eerste Kamer 11/03690 RM/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. S. Kousedghi, tegen KREDIET SPECIALIST NEDERLAND B.V., thans genaamd CONSUMENTEN ADVIES NEDERLAND B.V., gevestigd te IJsselstein, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en KSN. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 599439 UC EXPL 08-15617 van de kantonrechter te Utrecht van 12 november 2008 en 15 april 2009, zoals hersteld op 24 april 2009; b. de arresten in de zaak 200.035.075 van het gerechtshof te Amsterdam van 24 augustus 2010 en 29 maart 2011.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen beide arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen KSN is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 23 november 2011 op de conclusie gereageerd.

25

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen hebben op 19 november 2007 een arbeidsovereenkomst ondertekend waarin is opgenomen dat [eiser] met ingang van 1 december 2007 voor bepaalde tijd - een half jaar - in dienst zal treden bij KSN in de functie van assurantiemedewerker gedurende 36 uur per week. (ii) Bij brief van 31 maart 2008, met als onderwerp "bevestiging einde dienstverband", heeft KSN onder meer aan [eiser] meegedeeld: "Ingevolge uw verzoek wordt de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zoals gesloten op 28 november 2007 met wederzijds goedvinden ontbonden per datum 1 april 2008 zonder dat partijen over en weer nog iets aan elkaar verschuldigd zijn.

U ontvangt via onze accountant een eindafrekening inclusief vakantiedagen over de periode dat u in dienst bent geweest bij Krediet Specialist Nederland B.V. (...)". (iii) In een e-mail van 1 april 2008 heeft [eiser] aan KSN meegedeeld dat wat hem betreft de arbeidsovereenkomst niet is geĂŤindigd. Hij ging wel akkoord met een ontslag per 20 mei 2008.

3.2.1 [Eiser] heeft in dit geding gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen in stand is gebleven tot 20 mei 2008, en dat KSN zal worden veroordeeld hem het loon te voldoen over de periode van 20 november 2007 tot en met 20 mei 2008. KSN heeft primair betwist dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen en heeft subsidiair onder meer aangevoerd dat [eiser] hooguit over de periode van 1 januari tot 1 april 2008 aanspraak heeft op salaris, aangezien hij daarvoor nog niet en daarna niet meer zijn arbeidskracht ter beschikking van KSN heeft gesteld.

3.2.2 De kantonrechter heeft geoordeeld dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst is gesloten en van kracht is geweest van 20 november 2007 tot 20 mei 2008, maar tevens geoordeeld dat het subsidiaire verweer van KSN doel trof. Daarom heeft hij in het dictum van zijn vonnis de loonvordering slechts toegewezen voor de periode van 1 januari tot en met 31 maart 2008 en het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.2.3 [Eiser] heeft hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld voor zover zijn loonvordering is afgewezen.

Het oordeel van het hof kan als volgt worden samengevat. (a) In het tussenarrest oordeelde het hof dat, met inachtneming van de devolutieve werking van het appel, eerst zal worden beoordeeld of in de perioden van 20 november 2007 tot 1 januari 2008, en van 1 april 2008 tot 20 mei 2008, tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestond. Het verweer van KSN dat geen arbeidsovereenkomst tussen partijen bestond, is in hoger beroep immers niet prijsgegeven (rov. 4.5).

26

(b) Het hof achtte, eveneens in het tussenarrest, voorshands bewezen dat in deze perioden sprake was van een arbeidsovereenkomst. KSN werd tot tegenbewijs toegelaten (rov. 4.9). (c) In het eindarrest achtte het hof KSN geslaagd in dit tegenbewijs (rov. 2.2-2.7).

Daarom werd het bestreden vonnis bekrachtigd, zonder dat de door [eiser] daartegen aangevoerde grieven specifiek werden beoordeeld.

3.3.1 Middel I bevat onder meer de klacht dat het hof aldus de grenzen van de rechtsstrijd in appel, en meer in het bijzonder het grievenstelsel en de devolutieve werking heeft miskend. Nu KSN geen incidenteel appel heeft ingesteld tegen de beslissing van de kantonrechter dat van 20 november 2007 tot 20 mei 2008 tussen partijen een arbeidsovereenkomst gold, dus ook in de door de grieven bedoelde perioden, stond dit in hoger beroep vast.

3.3.2 Bij de beoordeling van deze klacht moet het volgende tot uitgangspunt worden genomen. Naar vaste rechtspraak worden de grenzen van het geschil in hoger beroep in beginsel bepaald door de appeldagvaarding en de memorie van grieven, en door een eventueel incidenteel beroep. Voor zover de ge誰ntimeerde in het dictum van het vonnis van de eerste rechter in het gelijk is gesteld, behoeft hij de stellingen die hij in dit verband in eerste instantie had verdedigd, maar die door de eerste rechter buiten behandeling zijn gelaten of verworpen, niet opnieuw door een incidenteel appel aan het oordeel van de appelrechter te onderwerpen. De devolutieve werking van het appel, waardoor de proceseconomie wordt gediend, brengt immers mee dat, zodra een of meer grieven doel treffen en op zichzelf tot vernietiging van het bestreden vonnis moeten leiden, de niet prijsgegeven stellingen die de ge誰ntimeerde in dit verband in eerste instantie heeft verdedigd alsnog, dan wel wederom moeten worden beoordeeld.

3.3.3 De kantonrechter heeft het primaire verweer van KSN, dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan, verworpen en geoordeeld dat in de periode van 20 november 2007 tot 20 mei 2008 een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Hij heeft echter het subsidiaire verweer van KSN, dat [eiser] zijn arbeidskracht niet ter beschikking van KSN had gesteld, gehonoreerd met betrekking tot twee perioden tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst. Op grond daarvan heeft de kantonrechter de vordering van [eiser] deels toe- en deels afgewezen, waardoor het dictum van diens vonnis voor KSN een deels ongunstige en deels gunstige inhoud heeft.

3.3.4 Doordat KSN geen incidenteel beroep heeft ingesteld - ook niet voorwaardelijk tegen het vonnis van de kantonrechter voor zover daarbij de vordering van [eiser] is toegewezen, is dat vonnis in zoverre in kracht van gewijsde gegaan met als gevolg dat het oordeel van de kantonrechter, waarop die toewijzing berust, dat in de gehele periode van 20 november 2007 tot 20 mei 2008 tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan, onherroepelijk werd en gezag van gewijsde verkreeg dat in een ander geding tussen de partijen zou kunnen worden ingeroepen (art. 236 Rv.).

In een zodanig geval kan met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige onherroepelijke rechterlijke uitspraken, niet worden aanvaard dat in een door de appellant tegen het voor hem ongunstige gedeelte van het dictum ingestelde hoger beroep het primaire verweer van de ge誰ntimeerde op grond van de hiervoor in 3.3.2 genoemde hoofdregel van de devolutieve werking opnieuw zou kunnen (en moeten) worden beoordeeld, zonder dat de ge誰ntimeerde incidenteel appel heeft ingesteld - ook

27

niet voorwaardelijk - tegen het voor hem ongunstige, op de verwerping van zijn verweer berustende gedeelte van het dictum teneinde te voorkomen dat dit gedeelte van het dictum in kracht van gewijsde gaat en de daaraan ten grondslag liggende beslissing van de eerste rechter gezag van gewijsde verkrijgt. Onbeperkte toepassing van de genoemde hoofdregel van de devolutieve werking zou immers tot gevolg kunnen hebben dat - zoals in deze zaak is gebeurd - de appelrechter over hetzelfde geschilpunt een ander oordeel bereikt dan de eerste rechter, zodat na het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraak van de appelrechter met betrekking tot dat geschilpunt twee tegenstrijdige onherroepelijke rechterlijke beslissingen met gezag van gewijsde zouden bestaan.

3.3.5 Het voorgaande betekent dat nu KSN heeft nagelaten (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van de kantonrechter voor zover daarbij de vordering van [eiser] was toegewezen, het hof het primaire verweer van KSN niet meer in zijn beoordeling van het hoger beroep kon betrekken. De klacht slaagt dan ook.

3.4 De bestreden arresten kunnen niet in stand blijven en de overige middelen behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 24 augustus 2010 en 29 maart 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt KSN in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â‚Ź 465,99 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 30 maart 2012.

28

Uitspraak LJN BU3160 30 maart 2012 Eerste Kamer 10/01807 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. L. Kelkensberg, tegen 1. [Verweerster 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], 3. [Verweerder 3], wonende te Vlaardingen, 4. [Verweerder 4], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaten: aanvankelijk mrs. D. Rijpma en R.L. Bakels, thans alleen mr. Rijpma.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 62429/HA ZA 96-2546 van de rechtbank Rotterdam van 30 januari 1997 en 5 november 1998; b. de arresten in de zaken met rolnummers 99/493 en 99/857 van het gerechtshof te 'sGravenhage van 21 maart 2000 en 20 november 2001; c. de vonnissen in de zaak 62429/HA ZA 96-2546 van de rechtbank Rotterdam van 26 oktober 2005 en 19 april 2006; d. de arresten in de zaak 105.005.022/01 (rolnummer oud C06/00810) van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 november 2007 en 12 januari 2010.

Bij beslissing van 25 maart 2010 heeft het hof bepaald dat tegen het arrest van 12 januari 2010 cassatie kan worden ingesteld voordat eindarrest is gewezen.

Het arrest van het hof van 12 januari 2010 is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

29

Tegen het arrest van het hof van 12 januari 2010 heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tot verwerping.

De advocaat van [verweerder] c.s. heeft bij brief van 11 november 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het principale beroep 3.1.1 In maart 1996 is ingebroken in het bedrijfspand van [eiseres], waarbij diverse zaken zijn gestolen. De verzekeraar van [eiseres], Amev, heeft dekking van deze schade geweigerd omdat [eiseres] niet had voldaan aan de door Amev geformuleerde eisen ter zake van inbraakpreventie. Die eisen had Amev vermeld in een brief van 21 december 1992 aan [eiseres]'s assurantietussenpersoon, [verweerder] c.s. Tot de eisen behoorde het aanleggen van een alarminstallatie door [eiseres].

[Eiseres] houdt [verweerder] c.s. in deze procedure aansprakelijk voor haar schade - die is vastgesteld op een bedrag van Ć’ 135.221,43 (excl. btw) -, op de grond dat zij [eiseres] niet hebben geĂŻnformeerd over genoemde eisen van Amev. Zij vordert betaling van genoemd bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.1.2 Bij tussenvonnis van 5 november 1998 heeft de rechtbank [verweerder] c.s. toegelaten tot het bewijs van feiten of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat zij, zoals zij hebben gesteld, de nadere preventie-eisen, zoals neergelegd in genoemde brief van 21 december 1992, aan [eiseres] hebben voorgelegd, met haar hebben besproken en het resultaat daarvan aan Amev hebben meegedeeld.

De rechtbank heeft overwogen wat het gevolg zou zijn als zij zouden slagen in dat bewijs, namelijk afwijzing van de vordering, en wat het gevolg zou zijn indien zij niet zouden slagen in dat bewijs, namelijk dat dan vast zou staan dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de kant van [verweerder] c.s. jegens [eiseres] en dat dan in beginsel moet worden aangenomen dat causaal verband bestaat tussen die wanprestatie en de weigering van verzekeraar Amev om dekking te verlenen (rov. 9.9 t/m 9.11).

3.1.3 [Verweerder] c.s. hebben tussentijds hoger beroep ingesteld van dit tussenvonnis, maar daarbij geen grieven gericht tegen de hiervoor weergegeven oordelen van de rechtbank, naar het hof heeft vastgesteld in zijn in dit hoger beroep gewezen arrest van 20 november 2001 (rov. 12).

3.1.4 Het hof heeft bij genoemd arrest het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd, waarna partijen hebben voortgeprocedeerd bij de rechtbank. Nadat getuigen waren gehoord, heeft de rechtbank [verweerder] c.s. in de hiervoor in 3.1.2 genoemde

30

bewijsopdracht geslaagd geoordeeld en op grond daarvan de vordering van [eiseres] afgewezen.

3.1.5 Tegen dit vonnis is door [eiseres] hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 27 november 2007 heeft het hof [eiseres] toegelaten tot het leveren van (tegen)bewijs met betrekking tot genoemde bewijsopdracht. Nadat opnieuw getuigen waren gehoord, heeft het hof bij het thans in cassatie bestreden tussenarrest [eiseres] geslaagd geoordeeld in het tegenbewijs.

3.1.6 Vervolgens heeft het hof in dit arrest, in het kader van, naar het overweegt, de devolutieve werking van het hoger beroep, onderzocht of de rechtbank terecht heeft beslist dat [verweerder] c.s. moeten bewijzen dat zij de brief van 21 december 1992 met [eiseres] hebben besproken. Volgens het hof is dat niet het geval. De bewijslast met betrekking tot het toerekenbaar tekortschieten door [verweerder] c.s. rust in beginsel bij [eiseres] en er is geen reden voor een andere bewijslastverdeling. De rechtbank heeft [verweerder] c.s. derhalve ten onrechte met het bewijs van de hiervoor in 3.1.2 genoemde feiten en omstandigheden belast, aldus het hof (rov. 12 t/m 14).

3.1.7 Uitgaande van de zijns inziens juiste bewijslastverdeling, heeft het hof het bewijs opnieuw beoordeeld. Het oordeelt dat [eiseres] niet heeft bewezen dat [verweerder] c.s. de brief niet met haar heeft besproken.

In dit verband heeft het nog mede overwogen dat er niet alleen onvoldoende bewijs aanwezig is aan de zijde van [verweerder] c.s. om te concluderen dat [verweerder] c.s. de brief wĂŠl met [eiseres] hebben besproken, maar dat er eveneens onvoldoende bewijs aanwezig is aan de zijde van [eiseres] om te concluderen dat [verweerder] c.s. de brief niet met [eiseres] hebben besproken, en dat, aangezien [eiseres] de bewijslast en daarom ook het bewijsrisico draagt, de onzekerheid op dit punt voor [eiseres]'s rekening komt (rov. 15 t/m 18).

Op grond hiervan heeft het hof geoordeeld dat de rechtbank de vordering van [eiseres] terecht heeft afgewezen.

3.2 Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat hiervoor is weergegeven in 3.1.6. Het betoogt, kort gezegd, dat het door de rechtbank bij tussenvonnis gegeven oordeel dat hiervoor is weergegeven in 3.1.2, een eindbeslissing betreft omtrent de bewijslastverdeling of omtrent de gevolgen van het al dan niet leveren van bewijs door [verweerder] c.s., dat [verweerder] c.s. daartegen niet zijn opgekomen in hun tussentijds hoger beroep en dat het hof derhalve aan die eindbeslissing(en) was gebonden.

3.3.1 Vooropgesteld kan worden dat een bewijsopdracht als zodanig geen eindbeslissing is, ook niet omtrent de verdeling van de bewijslast. De rechter kan daar dus steeds van terugkomen, eventueel ook naar aanleiding van hetgeen bij de bewijslevering of het nader partijdebat naar voren komt. Indien de rechter echter bij de opdracht uitdrukkelijk en zonder voorbehoud overweegt hoe over de zaak beslist zal worden ingeval het opgedragen bewijs wel respectievelijk niet geleverd wordt, is sprake van een eindbeslissing, waaraan hij gebonden is, behoudens ingeval hem bij latere uitspraak blijkt dat die beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag.

3.3.2 Of en in hoeverre een oordeel uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is gegeven, is een vraag van uitleg, die als zodanig van feitelijke aard is. Kennelijk strekt het middel

31

mede ten betoge dat het door de rechtbank gegeven oordeel dat hiervoor is weergegeven in 3.1.2, onmiskenbaar uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is gegeven. Dit betoog is gegrond. De overwegingen van de rechtbank in bedoeld tussenvonnis laten geen andere conclusie toe dan dat de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist over de gevolgen van de bewijslevering door [verweerder] c.s.

3.3.3 Ingeval appellant in hoger beroep opkomt tegen het oordeel dat zijn wederpartij is geslaagd in het bewijs dat hij naar het oordeel van de rechter in eerste aanleg, gelet op de bewijslastverdeling ter zake, diende te leveren, brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat de appelrechter ten gunste van de geïntimeerde dient te beoordelen of de bewijslastverdeling waarvan de rechter in eerste aanleg is uitgegaan, juist is, ook indien de geïntimeerde dit niet in hoger beroep aan de orde heeft gesteld (HR 24 december 1999, LJN AA4007, NJ 2000/428, HR 11 juni 2004, LJN AO6015, NJ 2005/282 en HR 30 januari 2009, LJN BG5053, NJ 2010/497). Hetzelfde geldt in het zich hier voordoende, nauw verwante geval dat de rechter in eerste aanleg zich uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft uitgelaten over de gevolgen van de bewijslevering. De appelrechter dient dan, indien nodig, na te gaan of dat oordeel juist is.

3.3.4 Het vorenstaande lijdt evenwel uitzondering in het zich hier tevens voordoende geval dat de geïntimeerde zelf eerder tussentijds hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis waarin de eindbeslissing over de bewijslastverdeling of over de gevolgen van de bewijslevering is vervat, en hij die beslissing toen niet of tevergeefs heeft bestreden. De partij die tussentijds beroep instelt, is immers gehouden daarin al zijn bezwaren tegen de tot dan toe gewezen tussenvonnissen aan te voeren en verliest de mogelijkheid dat bij een latere gelegenheid in appel te doen (HR 14 december 1973, LJN AC3890, NJ 1974/347, HR 16 oktober 1992, LJN ZC0721, NJ 1992/791, HR 8 juni 2001, LJN AB2019, NJ 2001/432 en HR 9 mei 2003, LJN AF4606, NJ 2005/168). Het stelsel waarvan de hiervoor in 3.3.3 weergegeven regel deel uitmaakt, geldt indien en voor zover de geïntimeerde in eerste aanleg in het gelijk is gesteld doordat zijn vordering is toegewezen of de vordering tegen hem is afgewezen. Voor de bescherming die met dat stelsel aan de geïntimeerde wordt gegeven, bestaat, wat betreft tussenvonnissen, geen reden in het geval dat de geïntimeerde zelf eerder tussentijds beroep van die tussenvonnissen heeft ingesteld, voor welk beroep voor haar alleen reden kon bestaan in verband met het feit dat de in die vonnissen vervatte oordelen konden leiden tot een voor haar ongunstige beslissing omtrent de ingestelde vordering. Er is daarom geen grond bedoeld stelsel ook in dit geval toe te passen.

3.3.5 Zoals hiervoor in 3.1.3 weergegeven, heeft het hof in zijn tussenarrest van 20 november 2001 in deze zaak vastgesteld dat [verweerder] c.s. bij hun tussentijds appel niet zijn opgekomen tegen het hiervoor in 3.1.2 weergegeven oordeel van de rechtbank.

Van deze vaststelling is het hof in zijn latere arresten niet teruggekomen. Genoemde vaststelling wordt in cassatie ook niet bestreden. De juistheid ervan moet dan ook uitgangspunt zijn. Dat betekent tevens dat uitgangspunt moet zijn dat het hof als appelrechter aan genoemd oordeel van de rechtbank was gebonden. Het middel is derhalve in zoverre gegrond.

3.4 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beoordeling van het incidentele beroep

32

4.1 Nu het middel in het principale beroep doel treft, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, vervuld.

4.2 De klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 12 januari 2010, voor zover tussen partijen gewezen; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 469,07 aan verschotten en € 2.600,-voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.D.H. Asser, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 30 maart 2012.

33

Uitspraak LJN BU7359 10 februari 2012 Eerste Kamer 11/03930 EE/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. L.C. Blok, tegen 1. [Verweerster 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Verweerder 2], 3. [Verweerder 3], 4. [Verweerster 4], allen wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 05/3485 van de rechtbank 's-Gravenhage van 11 januari 2006 en 26 september 2007; b. de arresten in de zaak (rolnummer oud C08/92) 105.007.502/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 mei 2009 (tussenarrest) en 28 december 2010 (eindarrest).

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot nietontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar cassatieberoep.

34

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 7 december 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep 3.1 [Eiseres] heeft bij dagvaarding van 28 maart 2011 beroep in cassatie ingesteld. De zaak is op 2 september 2011 voor de eerste maal uitgeroepen ter terechtzitting van de Hoge Raad.

3.2 Bij brief van 5 september 2011 heeft de griffie van de Hoge Raad aan de advocaat van [eiseres] medegedeeld dat het voorlopig griffierecht is vastgesteld op € 710,--. De brief houdt voorts onder meer in: "Dit bedrag wordt binnenkort afgeboekt van uw rekening-courant of u ontvangt een acceptgiro van de Centrale Financiële Dienst in het Paleis van Justitie".

Het verschuldigde griffierecht is betaald op 5 oktober 2011. Ingevolge art. 3 lid 3 Wet griffierechten burgerlijke zaken had het griffierecht moeten zijn voldaan binnen vier weken na uitroeping van de zaak ter terechtzitting. De termijn liep dus af op 30 september 2011.

3.3 De advocaat van [eiseres] heeft in zijn hiervoor onder 2 vermelde brief van 7 december 2011 aangevoerd dat het griffierecht zijns inziens wel op tijd is betaald. Hij heeft ter ondersteuning van zijn betoog een nota overgelegd van 12 september 2011 van de Dienst Financieel-Economische Zaken van de rechtbank 's-Gravenhage. Deze nota houdt onder meer in dat het bedrag van € 710,-- uiterlijk 28 dagen na dagtekening van de nota moet zijn bijgeschreven op de bankrekening van het gerecht. De advocaat betoogt dat het hier gaat om een expliciete mededeling omtrent de betalingstermijn, dat hij zich aan die termijn heeft gehouden en dat hij erop mocht vertrouwen dat hij, aldus handelende, op tijd heeft betaald.

3.4 Het gaat hier om een geval vergelijkbaar met dat van HR 4 november 2011, LJN BU3348, waarin eveneens sprake was van verwarringwekkende informatie van de zijde van de gerechtelijke administratie. Op de gronden vermeld in rov. 3.4, tweede en derde alinea, van dat arrest moet ook thans worden geoordeeld dat toepassing van de sanctie van niet-ontvankelijkheid een onbillijkheid van overwegende aard oplevert. Dit brengt mee dat [eiseres] ontvankelijk is in haar beroep.

4. Beslissing De Hoge Raad verwijst de zaak naar de rol van 24 februari 2012 voor dagbepaling schriftelijke toelichting.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.A. Streefkerk en G. Snijders en in het openbaar uitgesproken door de vice-president W.A.M. van Schendel op 10 februari 2012.

35

Uitspraak LJN BU7353 10 februari 2012 Eerste Kamer 11/01107 EV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. REDIVO V.O.F., gevestigd te 's-Heerenhoek, gemeente Borsele, 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], 3. [Eiser 3], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. P. Garretsen, tegen ASR SCHADEVERZEKERING N.V., voorheen genaamd Fortis ASR Schadeverzekering N.V., gevestigd te Utrecht, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. N.T. Dempsey.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Redivo en ASR. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 21362/HA ZA 06-1037 van de rechtbank Utrecht van 12 juli 2006 en 13 december 2006; b. de arresten in de zaak 104.003.372 van het gerechtshof te Amsterdam van 1 september 2009 en 12 oktober 2010.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft Redivo beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

ASR heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot nietontvankelijkverklaring van het beroep.

36

De advocaat van Redivo heeft bij brief van 16 december 2011 op die conclusie gereageerd.

3. De ontvankelijkheid van het beroep 3.1 Redivo heeft bij dagvaarding van 12 januari 2011 het onderhavige cassatieberoep ingesteld. De zaak is op 11 maart 2011 voor de eerste maal uitgeroepen ter terechtzitting. Ingevolge art. 3 lid 3 Wet griffierechten burgerlijke zaken diende Redivo te zorgen dat het door haar verschuldigde griffierecht binnen vier weken nadien zou zijn bijgeschreven op de rekening van de Hoge Raad dan wel ter griffie van de Hoge Raad zou zijn gestort. Die termijn liep af op 8 april 2011. Redivo heeft het griffierecht echter eerst op 8 augustus 2011 voldaan.

Dat brengt mee dat zij op grond van het bepaalde in art. 409a lid 2 Rv. niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar beroep met haar veroordeling in de kosten.

3.2 De omstandigheden die de advocaat van Redivo in zijn brief van 26 oktober 2011 heeft aangevoerd nopen niet tot het geheel of gedeeltelijk buiten toepassing laten van laatstgenoemde bepaling op de in art. 127a lid 3 Rv. genoemde grond.

4. Beslissing De Hoge Raad: verklaart Redivo niet-ontvankelijk in haar beroep; veroordeelt Redivo in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ASR begroot op â‚Ź 5.939,-- aan verschotten en â‚Ź 500,- aan salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.A. Streefkerk en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president W.A.M. van Schendel op 10 februari 2012.

37

Uitspraak LJN BU7255 10 februari 2012 Eerste Kamer 11/02656 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De man], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in hoger beroep verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak 200.080.837/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 8 maart 2011.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In de bestreden beschikking heeft het hof op grond van het bepaalde in art. 282a lid 2 in verbinding met art. 362 Rv. [de man] in het door hem ingestelde hoger beroep nietontvankelijk verklaard omdat hij het door hem verschuldigde griffierecht niet binnen de in art. 3 lid 4 Wet griffierechten burgerlijke zaken voorgeschreven termijn van vier weken na indiening van het beroepschrift heeft betaald.

38

3.2 Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof ten onrechte de hardheidsclausule van art. 282a lid 4 niet heeft toegepast en [de man] terstond en zonder hem in de gelegenheid te hebben gesteld zich over de niet tijdige betaling van het griffierecht uit te laten, niet-ontvankelijk heeft verklaard omdat het griffierecht ĂŠĂŠn werkdag te laat was bijgeschreven. Aldus heeft het hof volgens het onderdeel het beginsel van hoor en wederhoor en art. 6 EVRM geschonden.

3.3 Hoewel het vijfde lid van art. 282a hogere voorziening tegen een beslissing ingevolge het tweede, derde of vierde lid uitsluit, is het cassatieberoep ontvankelijk, nu naar vaste rechtspraak een rechtsmiddelenverbod wordt doorbroken indien geklaagd wordt dat de rechter de desbetreffende regel ten onrechte niet heeft toegepast, buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regel is getreden of bij het nemen van zijn beslissing zodanig essentiĂŤle vormen niet in acht heeft genomen dat niet meer kan worden gesproken van eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak.

Het onderdeel houdt een klacht van die strekking in.

3.4 De klacht is gegrond. Indien de rechter constateert dat het door een procespartij verschuldigde griffierecht niet tijdig is voldaan, behoort hij niet zonder meer toepassing te geven aan de sancties van de leden 3 of 4 van art. 282a, maar eerst aan die procespartij gelegenheid te geven om zich uit te laten met betrekking tot het geconstateerde verzuim, zodat die partij een eventueel misverstand kan ophelderen of, als zij daarvoor aanleiding ziet, een beroep kan doen op de hardheidsclausule van art.

282a lid 4. Het hof heeft [de man] die gelegenheid kennelijk niet gegeven.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 8 maart 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president W.A.M. van Schendel op 10 februari 2012.

39

Uitspraak LJN BU5603 10 februari 2012 Eerste Kamer 11/00531 EE/IF Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De man], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. H.L. van Lookeren Campagne, tegen [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikkingen in de zaak 244913/FA RK 08-1197 van de rechtbank Utrecht van 3 september 2008 en 8 april 2009; b. de beschikking in de zaak 200.046.886 van het gerechtshof te Amsterdam van 2 november 2010.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot nietontvankelijkverklaring van verzoeker in zijn cassatieberoep.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid 3.1 Het verzoekschrift in de onderhavige zaak is ingediend op 31 januari 2011. Ingevolge art. 3 lid 4 Wet griffierechten burgerlijke zaken diende de man te zorgen dat het door hem verschuldigde griffierecht binnen vier weken na indiening van zijn verzoekschrift zou zijn bijgeschreven op de rekening van de Hoge Raad dan wel ter griffie van de Hoge Raad zou zijn gestort. Die termijn liep af op 28 februari 2011 maar de man heeft het griffierecht niet binnen die termijn voldaan. Dat brengt mee dat de man op grond van het bepaalde in art. 282a lid 2 in verbinding met art. 427b Rv. niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in zijn beroep.

40

3.2 De man heeft op de rolzitting van 9 september 2011 een akte houdende "Uitlating voorgenomen conclusie O.M." genomen. Daarin betoogt hij, onder verwijzing naar een bij de akte gevoegde, door zijn advocaat op 18 augustus 2011 aan de President van de Hoge Raad gezonden brief, kort samengevat, het volgende. De advocaat van de man is door de griffie van de Hoge Raad op 21 juli 2011 telefonisch meegedeeld dat het door de man verschuldigde griffierecht niet was betaald en dat de zaak op de rol van 2 september 2011 was geplaatst voor uitlating in verband met het niet betalen van griffierecht op grond waarvan door het Parket van de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad zou worden geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid. Naar aanleiding daarvan heeft de advocaat van de man een onderzoek op zijn kantoor ingesteld waaruit is gebleken dat hoegenaamd geen correspondentie over het griffierecht aanwezig was, dus ook geen nota griffierecht en evenmin een herinnering of een aanmaning tot betaling. Daarop heeft de advocaat van de man op 29 juli 2011 de griffie verzocht hem een afschrift van de nota griffierecht te sturen, welke hij dezelfde dag van de griffie heeft ontvangen.

Vervolgens is het griffierecht voldaan. De man kon het griffierecht pas betalen toen hij de nota had gekregen omdat hij eerst toen beschikte over de voor betaling essentiĂŤle informatie, met name het documentnummer, zonder vermelding waarvan de betaling niet in verband met de zaak kan worden gebracht. Onder deze omstandigheden acht de man de niet-ontvankelijkheid van zijn verzoek disproportioneel. Aldus doet de man alsnog een beroep op het buiten toepassing laten van art. 282a lid 2 in verbinding met art. 427b op de in het vierde lid van art. 282a genoemde grond, hierna aangeduid als de "hardheidsclausule".

3.3 Hieromtrent moet als uitgangspunt worden genomen dat in cassatie partijen in alle gevallen worden vertegenwoordigd door een advocaat en dat deze op grond van zijn deskundigheid en kennis ten aanzien van de procedure in cassatie zonder meer geacht moet worden op de hoogte te zijn van de hier aan de orde zijnde termijn en van de verstrekkende gevolgen die de wet verbindt aan overschrijding daarvan. Dat de advocaat van de man niet tijdig een nota griffierecht en evenmin een herinnering of een aanmaning tot betaling van het griffierecht heeft ontvangen, en dus evenmin tijdig beschikte over het documentnummer, brengt daarom niet zonder meer mee dat de termijnoverschrijding verschoonbaar is. Immers, de advocaat van de man had, teneinde te zorgen voor tijdige betaling van het griffierecht, actie kunnen en moeten ondernemen om in het bezit te komen van de voor de betaling benodigde gegevens. Nu, anders dan het geval was in HR 4 november 2011, LJN BU3348 en LJN BQ7045, de man geen feiten en omstandigheden aanvoert op grond waarvan moet worden aangenomen dat in dit geval het achterwege blijven van de tijdige betaling van het griffierecht is te wijten aan verwarring wekkende informatie van de zijde van de gerechtelijke administratie, noopt hetgeen de man heeft aangevoerd niet tot geheel of gedeeltelijk buiten toepassing laten van het bepaalde in art. 282a lid 2 in verbinding met art. 427b Rv. (vgl. HR 25 november 2011, LJN BU5778).

4. Beslissing De Hoge Raad verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president W.A.M. van Schendel op 10 februari 2012.

41

Uitspraak LJN BV3556 10 februari 2012 Eerste Kamer 11/04067 EV/MD Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [Verzoeker], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. L.C. Blok, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Immigratie- en Naturalisatiedienst), zetelende te 's-Gravenhage, VERWEERDER in cassatie.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] en de Staat.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de beschikking met zaaknummer 344179/HA RK 09-390 van de rechtbank 's-Gravenhage van 9 juni 2011.

De beschikking van de rechtbank is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van de rechtbank heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld.

Het verzoekschrift tot cassatie is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Het door verzoeker verschuldigde griffierecht is op 10 oktober 2011 door de Hoge Raad ontvangen.

Aan de advocaat van verzoeker is verzocht zich schriftelijk uit te laten over de vraag waarom het griffierecht niet binnen de wettelijke betalingstermijn is bijgeschreven op de rekening van de Hoge Raad en de rechtsgevolgen daarvan.

De advocaat van verzoeker heeft per brief van 10 november 2011 een reactie ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt ertoe dat de Hoge Raad toepassing zal geven aan de hardheidsclausule en een datum zal bepalen voor indiening van een verweerschrift.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep

42

3.1 [Verzoeker] heeft bij verzoekschrift, bij de Hoge Raad binnengekomen op 7 september 2011, beroep in cassatie ingesteld. Ingevolge art. 3 lid 4 Wet griffierechten burgerlijke zaken diende hij ervoor zorg te dragen dat het verschuldigde griffierecht binnen vier weken daarna, derhalve uiterlijk op 5 oktober 2011, op de rekening van de Hoge Raad was bijgeschreven dan wel ter griffie van de Hoge Raad was gestort. Hij heeft het griffierecht eerst op 10 oktober 2011 voldaan. Het bepaalde in art. 282a lid 2 in verbinding met art. 427b Rv. brengt, in beginsel, mee dat hij in zijn cassatieberoep nietontvankelijk moet worden verklaard.

3.2 De advocaat van verzoeker heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, bij brief van 10 november 2011 zich uitgelaten over de te late betaling van het griffierecht en het daaraan te verbinden rechtsgevolg. Hij heeft aangevoerd dat op de hem toegestuurde griffierechtnota van 19 september 2011 was vermeld dat het griffierecht binnen 28 dagen na dagtekening van de nota moet worden voldaan, en heeft een kopie van die nota bijgevoegd.

3.3 Het gaat hier om een geval vergelijkbaar met dat van HR 4 november 2011, LJN BU3348, waarin eveneens sprake was van verwarringwekkende informatie van de zijde van de gerechtelijke administratie. Op de gronden vermeld in rov. 3.4, tweede en derde alinea, van dat arrest moet ook thans worden geoordeeld dat toepassing van de sanctie van niet-ontvankelijkheid een onbillijkheid van overwegende aard oplevert. Dit brengt mee dat [verzoeker] ontvankelijk is in zijn beroep.

4. Beslissing De Hoge Raad bepaalt dat zal worden voortgeprocedeerd.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.A. Streefkerk en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de vicepresident W.A.M. van Schendel op 10 februari 2012.

43

Uitspraak LJN BR4219 GERECHTSHOF „s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.078.118 arrest van de tweede kamer van 26 juli 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KAPPERSFOODS B.V, gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. I.J.A.H. Hanssen, tegen: de vennootschap naar Frans recht DSL DISTRIBUTION, gevestigd te [vestigingsplaats], Frankrijk, geïntimeerde, in hoger beroep niet verschenen, op het bij exploot van dagvaarding van 27 oktober 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 28 juli 2010 tussen appellante Kappersfoods - als eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie in de hoofdzaak en als verweerster in het incident, en geïntimeerde - DSL - als gedaagde in con-ventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie in de hoofdzaak en als eiseres in het incident.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 202525/HAZA 09-2629) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij appeldagvaarding tevens memorie van grieven heeft Kappers-foods onder overlegging van producties acht grieven aangevoerd en ge-concludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot terug-verwijzing van de zaak naar de rechtbank 's-Hertogenbosch dan wel de rechtbank Arnhem met het bevel zich bevoegd te verklaren om van het geschil kennis te nemen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Kappersfoods in de hoofdzaak toe te wijzen, althans een in goede justitie te nemen beslissing te geven, met veroordeling van DSL in de proceskos-ten van beide instantie.

2.2. Tegen DSL is verstek verleend.

2.3. Kappersfoods heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uit-spraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grie-ven.

4. De beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.1. Partijen hebben vanaf medio 2007 regelmatig zaken met elkaar gedaan, in die zin dat zij vanaf toen steeds voor het komende halfjaar zijn overeengekomen dat Kappersfoods enkele tonnen kipvlees in soja- en satésaus aan DSL zou leveren tegen een vaste prijs in de desbetreffende periode. Voor het laatst heeft Kappersfoods bij e-mail

44

van 13 januari 2009 bevestigd dat zij in de periode van januari tot juni 2009 14 ton kipvlees per maand zou leveren voor een bedrag van € 6,10 per kilo: "prix franco Vitry ou Dieppe".

4.1.2. Vanaf medio 2007 heeft Kappersfoods ongeveer 56 facturen aan DSL gezonden.

Op die facturen stond vermeld: "Les conditions générales de vente et de livraison de KappersFoods BV, comme déposé chez la Chambre du Commerce [Frans KvK nummer], s'appliquent sur tous nos offres et contracts. Vous obtenez un examplaire gratuit sur simple de-mande."

4.1.3. Artikel 13 (met als opschrift: "Dutch law") van de door Kappers-foods gehanteerde algemene voorwaarden luidt: "Every contract to which these terms and conditions shall apply shall be construed in accordance with and governed in all respect by the law of the Netherlands and the Company [Kappersfoods] and the Customer agree to submit to the jurisdiction of the court of 's-Hertogenbosch unless the Company chooses to institute the case to the competent judge of the dis-trict court where the Customer is domiciled or has his seat."

4.2.1. Kappersfoods heeft veroordeling van DSL gevorderd tot betaling van € 81.104,40, vermeerderd met overeengekomen rente, althans de wettelijke handelsrente, vanaf de vervaldata van de respectieve facturen, althans vanaf 10 juni 2009, tot de dag der algehele voldoening.

Kappersfoods heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd, kort ge-zegd, dat DSL toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst door ondanks aanmaning haar facturen tot genoemd bedrag onbetaald te laten.

4.2.2. Stellende dat niet de rechtbank 's-Hertogenbosch maar de ter plaatse van de vestigingsplaats van DSL bevoegde rechter in Frankrijk rechtsmacht toekomt, heeft DSL een vordering in het incident ingesteld ertoe strekkende dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om van het geschil kennis te nemen.

4.2.3. Kappersfoods heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering in het incident.

4.2.4. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank zich onbevoegd ver-klaard om van de vordering van Kappersfoods in de hoofdzaak kennis te nemen, met veroordeling van Kappersfoods in de proceskosten in het incident en in de hoofdzaak.

4.3. De grieven, die de strekking hebben het geschil in volle omvang ter beoordeling in hoger beroep voor te leggen, zullen in het hiernavolgende zoveel mogelijk gezamenlijk worden behandeld. Het hof overweegt als volgt.

4.4. De appeldagvaarding is op de voet van artikel 63 Rv. betekend aan de advocaat in Nederland bij wie DSL in eerste aanleg woonplaats heeft gekozen, zodat de termijn van dagvaarding minimaal een week bedraagt. Nu er geen aanleiding bestaat eraan te twijfelen dat de dagvaarding DSL tijdig heeft bereikt is er tegen DSL terecht verstek verleend.

4.5. Op grond van artikel 23 van de EG-verordening nr. 44/2001 betref-fende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo.) kunnen partij-en van wie er tenminste één woonplaats heeft in een lidstaat bij overeen-komst een gerecht aanwijzen dat bevoegd is voor de beslechting van ge-schillen die tussen hen zijn of zullen ontstaan, zulks in afwijking van arti-kel 5 EEX-Vo. Bedoelde overeenkomst wordt gesloten:

45

a. hetzij bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk beves-tigde mondelinge overeenkomst; b. hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden; c. hetzij, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden beho-ren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handels-branche doorgaans in acht wordt genomen.

Kappersfoods heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt omdat haars inziens een forumkeuze is overeengekomen in een vorm die wordt toegelaten door de handelwij-zen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden (artikel 23 aanhef en onder b EEX-Vo.).

4.6. Anders dan de rechtbank heeft aangenomen dient artikel 23 EEX-Vo. autonoom te worden uitgelegd. De eerste grief, waarmee Kappers-foods betoogt dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.2 van het bestre-den vonnis ten onrechte heeft overwogen dat de vraag, of DSL heeft in-gestemd met de toepasselijkheid van de door Kappersfoods gehanteerde algemene voorwaarden en het daarin opgenomen formumkeuzebeding, wordt beheerst door de bepalingen van het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken (het CISG of Weens Koopverdrag), slaagt dan ook in zoverre.

4.7. Uitgangspunt van artikel 23 EEX-Vo. is dat er sprake moet zijn van daadwerkelijke instemming van de partijen met de forumkeuze. Volgens vaste rechtspraak moet de aangezochte rechter daarom in de eerste plaats onderzoeken of de bepaling die hem bevoegd verklaart inderdaad het voorwerp heeft uitgemaakt van wilsovereenstemming tussen partijen, die duidelijk en nauwkeurig tot uiting komt (zie bijvoorbeeld HvJ EG 14 december 1976, NJ 1977/446).

4.8. Kappersfoods beroept zich er niet op - punt 24 mvg - dat door par-tijen op de voet van artikel 23 aanhef en sub a EEX-Vo. bij schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst een bevoegd gerecht in Nederland is aangewezen. Dit is ook overigens niet gebleken. Kappersfoods stelt zich daarentegen op het standpunt dat een dergelijke overeenkomst op de voet van artikel 23 aanhef en sub b EEX-Vo. tot stand is gekomen in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden. Kort weergegeven heeft Kappersfoods daartoe aangevoerd dat DSL in het ka-der van de lopende handelsbetrekking tussen partijen door ontvangst van de (ongeveer) 56 van Kappersfoods ontvangen facturen, waarop steeds een verwijzing stond naar de algemene voorwaarden en op de achterzijde waarvan die voorwaarden volgens Kappersfoods ook stonden afgedrukt, de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en het daarvan deel uitmakende forumkeuzebeding stilzwijgend heeft aanvaard. Volgens Kap-persfoods is de verwijzing op de facturen naar haar algemene voorwaar-den voldoende duidelijk en heeft DSL in ieder geval kennis kunnen ne-men, en redelijkerwijs ook moeten nemen, van het daarin opgenomen keuzeforumbeding, temeer nu op de achterzijde van de facturen de algemene voorwaarden stonden afgedrukt.

4.9. Het hof stelt in dit verband voorop dat er in ieder geval geen spra-ke is van een schriftelijke overeenkomst of een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst. Er is slechts een e-mail van Kappersfoods aan DSL van 13 januari 2009 waarin de levering voor het desbetreffende half-jaar wordt bevestigd. In die e-mail wordt geen melding gemaakt van al-gemene voorwaarden, laat staan van het volgens Kappersfoods toepasse-lijke forumkeuzebeding. Gelet op het schriftelijkheidsvereiste van artikel 23, aanhef en onder a, EEX-Vo. kan niet worden aanvaard dat DSL op die grond de toepasselijkheid van het forumkeuzebeding stilzwijgend heeft aanvaard door niet te

46

protesteren tegen de facturen waarop een verwij-zing naar de algemene voorwaarden stond vermeld dan wel op de achter-zijde waarvan die algemene voorwaarden stonden afgedrukt.

4.10. Ook kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat er sprake is van een handelwijze die tussen partijen gebruikelijk is gewor-den die meebrengt dat een forumkeuze moet worden geacht tussen par-tijen te zijn overeengekomen. Om aan te kunnen nemen dat tussen par-tijen een forumkeuzebeding geldt ingevolge artikel 23 lid 1, aanhef en sub b, EEX-Vo., is nodig dat een tussen partijen gesloten overeenkomst deel uitmaakt van reeds tussen partijen lopende handelsbetrekkingen die gegrond zijn op de algemene voorwaarden van een van de partijen waar-in een aanwijzing van een bevoegde rechter is opgenomen (HvJ EG 14 december 1976. NJ 1977/447). Duidelijke en nauwkeurig tot uiting ko-mende wilsovereenstemming over de forumkeuze (sub a) blijft evenwel een afzonderlijke voorwaarde, zij het dat die wilsovereenstemming in ge-val van lopende handelsbetrekkingen moet worden geacht ook te gelden voor voortgezette of opvolgende overeenkomsten. Zoals reeds is overwo-gen is niet gebleken dat DSL op enig moment (schriftelijk) heeft inge-stemd met de toepasselijkheid van het in de algemene voorwaarden van Kappersfoods opgenomen forumkeuzebeding.

Derhalve is niet komen vast te staan dat het forumkeuzebeding in de door Kappersfoods gehanteerde algemene voorwaarden voorwerp heeft uitgemaakt van wilsovereenstemming tussen partijen die duidelijk en nauwkeurig tot uiting is gekomen.

Voorts kan DSL op basis van de enkele herhaalde verwijzing naar de algemene voorwaarden niet geacht worden met het forumkeuzebeding te hebben ingestemd.

Daarvoor is van belang dat in de verwijzing er geen melding van wordt gemaakt dat de algemene voorwaarden een forumkeuzebeding bevatten. Daarnaast attendeert de vermelding boven artikel 13 van de algemene voorwaarden van "Dutch Law" niet aanstonds op de aanwezigheid van een forumkeuzebeding.

4.11. Gelet op het voorgaande wordt het standpunt van Kappersfoods dat de Nederlandse rechter bevoegd is ingevolge een tussen partijen overeengekomen forumkeuzebeding verworpen.

4.11. Subsidiair stelt Kappersfoods zich op het standpunt dat de Neder-landse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen op grond van artikel 5 lid 1 onder a van de EEX-Vo. Ten aanzien van verbintenis-sen uit overeenkomst kan een partij op grond van die bepaling worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd, in het geval van koop en verkoop van roerende zaken de plaats waar de zaken volgens de overeenkomst geleverd werden of geleverd hadden moeten worden. Kappersfoods voert aan dat uit de overeenkomst volgt dat Kap-persfoods ingevolge de overeenkomst het vervoer van de goederen naar Frankrijk diende te regelen en dat de goederen zijn geleverd bij aanbie-ding daarvan aan de vervoerder in Nederland. Kappersfoods wijst in dit verband op artikel 31 van het CISG, waarin is bepaald dat, indien de koopovereenkomst tevens het vervoer van zaken bevat en indien de ver-koper niet gehouden is de zaken op enige andere bepaalde plaats af te leveren, de verplichting van de verkoper bestaat tot aflevering van de zaken aan de eerste vervoerder ter verzending aan de koper.

4.12. Blijkens de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 25 februari 2010, LJN: BK0529, welke uitspraak ook door de rechtbank is aangehaald, dient de vraag, of bij een overeen-komst houdende een verzendingskoop als plaats van levering in de zin van artikel 5 lid 1 onder a EEX-Vo. moet worden beschouwd de plaats van de materiĂŤle overdracht aan de koper dan wel de plaats waar de za-ken aan de (eerste) vervoerder worden afgegeven, autonoom te worden beantwoord op basis van de bepalingen van de overeenkomst. Indien de plaats van levering niet aldus kan worden bepaald zonder dat het op de overeenkomst toepasselijke materiĂŤle recht wordt toegepast, is deze plaats de plaats van de materiĂŤle overdracht van de goederen

47

waarmee de koper op de eindbestemming van de verkooptransactie de feitelijke macht om over deze goederen te beschikken heeft verkregen of had moeten verkrijgen.

4.13. Uit de overeenkomst zelf, zoals vastgelegd in de hiervoor deels ge-citeerde e-mail van 13 januari 2009, blijkt dat de zaken door Kappers-foods in Vitry of Dieppe in Frankrijk dienden te worden afgeleverd. De stelling van Kappersfoods, dat op grond van de door haar gezonden fac-turen, waaruit van een CIF-leveringsbeding blijkt, moet worden gecon-cludeerd dat aflevering aan de eerste vervoerder diende plaats te vinden, verwerpt het hof, gelet op de overeengekomen bepaling "prix franco Vitry ou Dieppe".

4.14. Gelet op het hiervoor overwogene is de Nederlandse rechter niet bevoegd om van het geschil kennis te nemen. De grieven kunnen derhal-ve niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, zodat dat vonnis onder verbetering van gronden zal worden bekrachtigd.

4.15. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Kappersfoods in de - op nihil te begroten proceskosten van het hoger beroep worden veroor-deeld.

5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Kappersfoods in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van DSL tot de dag van deze uitspraak worden begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en S.M.A.M. Venhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rol-raadsheer op 26 juli 2011.

48

Uitspraak LJN BU7245 3 februari 2012 Eerste Kamer 10/03034 RM/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. L.C. Blok, thans mr. J. Groen, tegen de STICHTING SLS WONEN, gevestigd te Leiden, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en SLS. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 601411/06.5016 van de kantonrechter te Leiden van 17 januari 2007 en 18 april 2007; b. het arrest in de zaak 105.006.741/01 (C07/876) van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 maart 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen SLS is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

3.1 Beoordeling van het middel Deze zaak betreft het volgende. [Eiser] huurt sinds 1 januari 1999 van SLS de in een studentencomplex gelegen onzelfstandige woning [a-straat 1] te [plaats].

49

SLS verwijt [eiser] ernstige overlast te veroorzaken voor andere huurders van het complex, als gevolg waarvan onder meer een kakkerlakkenplaag in het complex is ontstaan.

Na in de jaren 2003 - 2006 verscheidene malen [eiser] te hebben gesommeerd de overlast te staken, heeft SLS hem voor de kantonrechter gedaagd en - kort gezegd ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van zijn woning gevorderd. De kantonrechter heeft SLS toegelaten tot het bewijs dat [eiser] andere huurders in het studentencomplex ernstige overlast bezorgt en dat de kakkerlakkenplaag door zijn toedoen is ontstaan.

Nadat vijf getuigen waren gehoord en [eiser] had afgezien van contra-enquĂŞte heeft de kantonrechter SLS geslaagd geoordeeld in het haar opgedragen bewijs en haar vorderingen toegewezen.

3.2.1 [Eiser] is van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gegaan. In zijn eerste twee grieven is [eiser] opgekomen tegen het bewijsoordeel van de kantonrechter.

Hij heeft alsnog tegenbewijs aangeboden en daartoe gesteld dat hij in eerste aanleg niet in staat was getuigen voor te brengen die ten gunste van hem konden getuigen, dat dit intussen anders was en dat hij getuigen bereid heeft gevonden te verklaren dat hij geen overlast heeft bezorgd aan de medebewoners van het studentenhuis, dat de kakkerlakkenplaag niet door hem is veroorzaakt en dat de verklaringen van de getuigen (in eerste aanleg) niet recht doen aan de feitelijke situatie dat andere bewoners van het studentenhuis een overlastsituatie hebben gecreĂŤerd die [eiser] thans wordt verweten.

3.2.2 Het hof heeft het bewijsoordeel van de kantonrechter onderschreven en [eiser] niet toegelaten om overeenkomstig zijn aanbod alsnog tegenbewijs te leveren. Daartoe heeft het in rov. 8 het volgende (zakelijk samengevat) overwogen. Het enkele feit dat [eiser] in eerste aanleg heeft afgezien van een getuigenverhoor betekent niet dat hij zijn recht heeft prijsgegeven om alsnog getuigen in hoger beroep te doen horen. Het aanbod tot het leveren van tegenbewijs behoeft in beginsel niet te worden gespecificeerd. In eerste aanleg hebben reeds uitgebreide getuigenverhoren plaats gevonden.

De kantonrechter heeft naar aanleiding daarvan niet alleen de vervuiling in de keuken, waardoor de kakkerlakkenplaag is veroorzaakt, maar ook diverse andere verwijten van overlast zoals onder meer wateroverlast, geluidsoverlast, bevuiling van het toilet, het bovenmatig gebruik van toiletpapier, het stelen van etens- en drankwaren en de aanwezigheid van illegale gebruikers van de woning van [eiser], bewezen geacht. Tegen deze achtergrond had van [eiser] verwacht mogen worden dat hij zijn bewijsaanbod op zijn minst had voorzien van enige toelichting, bijvoorbeeld door te specificeren ten aanzien van welke verwijten van overlast hij tegenbewijs zou willen leveren en, voor zover mogelijk, door het noemen van de namen van de te horen getuigen. [Eiser] heeft dit ten onrechte nagelaten en het hof ziet hierin aanleiding het bewijsaanbod als te vaag te passeren.

3.3 Het middel, naar de kern genomen, klaagt dat het hof aldus ten onrechte specificatie van het bewijsaanbod heeft verlangd. Het slaagt. Het bewijsaanbod van [eiser] was, zoals het hof met juistheid heeft vooropgesteld, gericht op het leveren van tegenbewijs.

Zoals het hof eveneens terecht tot uitgangspunt heeft genomen, behoeft een dergelijk bewijsaanbod in beginsel niet, ook niet in appel, te worden gespecificeerd. Dit is weliswaar anders indien in eerste aanleg reeds in het kader van door een partij te

50

leveren tegenbewijs getuigen zijn gehoord en het bewijsaanbod dat die partij vervolgens in appel doet, gericht is op het leveren van aanvullend tegenbewijs.

In een zodanige situatie mag van die partij worden verwacht dat zij dit bewijsaanbod nader toelicht, bijvoorbeeld door te specificeren dat en waarom zij (bepaalde) getuigen (opnieuw) wil doen horen (zie daarvoor HR 12 september 2003, LJN AF7677, NJ 2005/268 en HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007/575). [eiser] heeft echter in het kader van het door hem te leveren tegenbewijs niet reeds in eerste aanleg getuigen doen horen en zijn bewijsaanbod in appel had dus geen betrekking op aanvullend tegenbewijs.

Daarom bestond er geen grond om, zoals het hof - kennelijk op de voet van de genoemde uitspraken - heeft gedaan, van [eiser] te verlangen dat hij zijn bewijsaanbod zou toelichten met name door te specificeren waarover hij getuigen wilde doen horen en door opgave van de namen van die getuigen. Voorzover het hof voor zijn oordeel gewicht heeft gehecht aan de omstandigheid dat [eiser] in eerste aanleg geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om in contra-enquête tegenbewijs te leveren, heeft het hof miskend dat het hoger beroep mede kan dienen om eigen fouten, vergissingen en nalatigheden te herstellen en dat van een appellant die bij memorie van grieven bewijs aanbiedt, daarbij gebruikmakend van de gelegenheid tot verbetering of aanvulling van hetgeen hij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten, in beginsel niet kan worden gevergd dat hij een rechtvaardiging geeft van zijn eerdere verzuim (vgl. HR 27 mei 2011, LJN BP9991, NJ 2011/512).

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 maart 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt SLS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 3.083,19 in totaal, waarvan € 3.004,69 op de voet van art.

243 (oud) Rv. te betalen aan de Griffier, en € 78,50 aan [eiser].

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 3 februari 2012.

51

Uitspraak LJN BU8513 27 januari 2012 Eerste Kamer 11/00666 RM/AK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. WEEF B.V., gevestigd te Epe, 2. MAICO INVESTMENTS B.V., gevestigd te Apeldoorn, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen BANQUE ARTESIA NEDERLAND N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Weef c.s. en Artesia.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 247658/ HAZA 02-1707 van de rechtbank Amsterdam van 7 juli 2004, 23 maart 2005 en 4 oktober 2006; b. de rolbeslissing [(tussenarrest)] en het eindarrest in de zaak 106.006.295/02 van het gerechtshof te Amsterdam van respectievelijk 8 december 2009 en 26 oktober 2010.

Voornoemde rolbeslissing en het arrest van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen zowel de rolbeslissing als het arrest van het hof hebben Weef c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Artesia heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Weef c.s. toegelicht door hun advocaat alsmede door mr. S.M. Kingma, advocaat bij de Hoge Raad, en voor Artesia namens haar advocaat door mr. F.E. Vermeulen en mr. B.F. Assink, advocaten te Amsterdam.

52

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van de bestreden arresten.

De advocaat van Artesia heeft bij brief van 9 december 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Artesia heeft gevorderd dat Weef en Maico hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van â‚Ź 1.339.644,--. Laatstgenoemden hebben de vordering bestreden en voorts een voorwaardelijke vordering in reconventie ingesteld. (ii) De rechtbank heeft de vorderingen in conventie grotendeels toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen. (iii) Weef en Maico zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Nadat partijen de in art.

347 lid 1 Rv. bedoelde conclusies hadden genomen, is de zaak naar de rol van 20 oktober 2009 verwezen voor partijberaad.

Op die roldatum heeft Artesia verzocht bij akte producties in het geding te mogen brengen ter vervanging van de eerder door haar bij memorie van antwoord overgelegde producties. Weef en Maico hebben op 17 november 2009 bij akte daarop gereageerd.

Vervolgens is de zaak naar de rol van 8 december 2009 verwezen voor het fourneren voor arrest. (iv) Weef en Maico hebben op die roldatum verzocht in de gelegenheid te worden gesteld de zaak te bepleiten.

(De rolraadsheer van) het hof heeft dit verzoek geweigerd en die beslissing bij arrest van 8 december 2009 als volgt gemotiveerd: "2.3 In beginsel dient pleidooi te worden gevraagd na het wisselen van memories wanneer de zaak op de rol komt voor partijberaad (art. 2.9 Landelijk procesreglement).

Ingeval partijen akte vragen en geen gebruik maken van de mogelijkheid pleidooi te vragen, dan zal de zaak voor fourneren voor arrest op de rol komen nadat de akten zijn genomen.

De mogelijkheid om in dat stadium van het geding pleidooi te vragen, is in dat geval gepasseerd.

Niet valt in te zien dat art. 134 Rv, art. 6 EVRM of enige andere bepaling zich ertegen verzet, mede ter voorkoming van vertraging van het geding, regels te stellen aan het moment waarop pleidooi kan worden gevraagd en van partijen te verlangen dat zij tijdig, op het daarvoor aangewezen moment pleidooi vragen.

2.4 Een niet-tijdig gedaan verzoek om pleidooi kan echter worden ingewilligd indien naar behoren wordt gemotiveerd waarom het verzoek alsnog wordt gedaan (art. 2.9.4 Richtlijnen voor de toepassing van het Landelijk procesreglement). Het verzoek van appellanten schiet op dit punt tekort. Zij hebben immers onvoldoende verklaard waarom zij geen pleidooi hebben gevraagd toen de zaak voor partijberaad op de rol stond. Het hof zal het verzoek daarom afwijzen."

53

Het hof verwees de zaak voorts naar de rol van 15 december 2009 voor fourneren voor arrest. Nadat beide partijen hadden gefourneerd heeft het hof bij eindarrest de bestreden vonnissen bekrachtigd. (v) Art. 2.9 (Richtlijnen voor de toepassing) van het Landelijk procesreglement luidde in de toenmalige versie als volgt, voor zover thans van belang: "2.9 Partijberaad Na memorie van antwoord, respectievelijk memorie van antwoord in het incidenteel beroep wordt een termijn van twee weken verleend voor het verzoeken van akte of het vragen van pleidooi of arrest. (...)"

3.2 Middel I is gericht tegen het tussenarrest van het hof. Middel II keert zich tegen het eindarrest.

3.3.1 Bij de beoordeling van middel I wordt het volgende vooropgesteld. Ingevolge art.

353 lid 1 Rv. is onder meer het bepaalde in art. 134 lid 1 Rv. in hoger beroep van overeenkomstige toepassing. Volgens de eerste zin van laatstgenoemde bepaling wordt, voordat de rechter over de zaak beslist, aan partijen desverlangd gelegenheid geboden voor pleidooien. Deze laatstgenoemde bepaling is in de wetsgeschiedenis onder meer als volgt toegelicht: "In artikel 134 (2.4.10) wordt meer ruimte geboden voor pleidooien. De beperkingen die in het wetsvoorstel aanvankelijk waren opgenomen, zijn op zodanige bezwaren gestuit dat aanpassing wenselijk is. Naar de gewijzigde redactie wordt aan partijen desverlangd steeds gelegenheid voor pleidooien gelaten, voordat de rechter over de zaak beslist.

De enige uitzondering op deze regel is wanneer de zaak naar het oordeel van de rechter na een comparitie na antwoord kan worden beslist en partijen zich ter comparitie in voldoende mate mondeling over de zaak hebben kunnen uitlaten." (NvW I, Parl. Gesch.

Burg. Procesrecht, blz. 339).

3.3.2 In de tweede zin van art. 134 lid 1 - de in het zojuist aangehaalde citaat bedoelde "enige uitzondering" - wordt op het uitgangspunt van de eerste zin slechts in zoverre een uitzondering gemaakt dat indien partijen op een terechtzitting op de voet van art. 131 hun standpunt in voldoende mate mondeling hebben kunnen uiteenzetten, de rechter kan bepalen dat geen gelegenheid zal worden gegeven voor pleidooien.

Ingevolge art. 353 lid 1 is art. 131 in hoger beroep niet van toepassing, maar dit betekent niet dat in hoger beroep partijen desverlangd altijd de gelegenheid wordt geboden voor pleidooien. Ook in hoger beroep geldt - dat partijen in beginsel het recht hebben hun standpunten bij pleidooi toe te lichten; - dat een verzoek om de zaak te mogen bepleiten slechts in zeer uitzonderlijke gevallen zal mogen worden afgewezen; - dat daartoe noodzakelijk is dat van de zijde van de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek klemmende redenen worden aangevoerd of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde;

54

- dat de rechter in elk van deze beide gevallen zijn redenen voor afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk zal moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk zal moeten motiveren, en - dat het bepaalde in het rolreglement niet kan afdoen aan het in de wet vastgelegde recht op pleidooi en evenmin kan rechtvaardigen dat een andere maatstaf wordt gehanteerd voor de beoordeling van een verzoek om de zaak te mogen bepleiten dan hiervoor als juist is aanvaard; (vgl. laatstelijk HR 2 december 2011, LJN BT7596).

3.4 Nu het hof ambtshalve het verzoek van Weef en Maico heeft afgewezen om de zaak te mogen bepleiten, kon zijn beslissing slechts zijn gebaseerd op de grond dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde.

Ook als het oordeel van het hof aldus moet worden verstaan dat art. 2.9 van (de Richtlijnen voor de toepassing van) het Landelijk procesreglement deze eisen inkleurt, heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Klaarblijkelijk heeft het hof deze bepaling dan aldus uitgelegd dat zij meebrengt dat, indien de zaak na het wisselen van de memories op de rol is geplaatst voor partijberaad, de partij die verlangt in de gelegenheid te worden gesteld de zaak te bepleiten zulks aanstonds te kennen geeft, ook als de wederpartij een akteverzoek doet voor het in het geding brengen van stukken, en dat een verzoek om pleidooi dat nadien is gedaan, slechts voor inwilliging in aanmerking komt indien het ("naar behoren") is gemotiveerd. Mede gelet op het grote belang dat partijen desverlangd gelegenheid wordt geboden voor pleidooien, is echter geen ander oordeel mogelijk dan dat de eisen van een goede procesorde niet meebrengen of rechtvaardigen dat een verzoek om de zaak te mogen bepleiten van de hand wordt gewezen op de enkele grond dat reeds een aktewisseling heeft plaatsgevonden nadat de zaak naar de rol is verwezen voor partijberaad. Er is onder deze omstandigheden ook geen plaats voor het stellen van bijzondere motiveringseisen aan het verzoek toegelaten te worden tot pleidooi.

3.5 De hierop gerichte klachten van middel I tegen het tussenarrest van het hof zijn gegrond. De overige klachten van dat middel behoeven geen behandeling. Hetzelfde geldt voor de klachten van middel II, dat tegen het eindarrest is gericht, aangezien dit arrest reeds niet in stand kan blijven doordat de tegen het tussenarrest gerichte klachten doel treffen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 8 december 2009 en 26 oktober 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Artesia in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Weef en Maico begroot op â‚Ź 6.065,99 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

55

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren, A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 27 januari 2012.

56

Uitspraak LJN BU7254 27 januari 2012 Eerste Kamer 11/01101 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. M.M. Stolp, tegen [De curator], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Nike Financial Projects B.V., kantoorhoudende te [plaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de curator.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 165455 /HA ZA 06-1608 van de rechtbank Breda van 17 oktober 2007 en 19 maart 2008; b. het arrest in de zaak HD 200.010.319 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 23 november 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof alsmede tegen de daarbij bekrachtigde rolbeslissingen van het hof van 28 september 2010, 12 oktober 2010 en 20 oktober 2010 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de curator is verstek verleend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De curator van de failliet verklaarde vennootschap Nike Financial Projects B.V. heeft onder meer gevorderd [eiser], de gewezen statutaire directeur van die vennootschap, te veroordelen zijn openstaande rekening-courantschuld aan de vennootschap van â‚Ź 3.600.000,-- te voldoen, en voorts om [eiser] op de voet van art. 2:248 BW te

57

veroordelen het bedrag van de schulden van de failliete vennootschap te vergoeden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. [Eiser] heeft verweer gevoerd. (ii) De rechtbank heeft de vorderingen grotendeels toegewezen. (iii) [Eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Nadat beide partijen de in art.

347 lid 1 Rv. bedoelde conclusies hadden genomen, is de zaak naar de rol van 10 augustus 2010 verwezen voor partijberaad. Op die roldatum heeft [eiser] een termijn voor akte gevraagd. Daartoe is hem een termijn verleend tot - na verkregen uitstel - 21 september 2010. Op laatstgenoemde datum heeft [eiser] geen akte genomen, maar pleidooi gevraagd met de volgende toelichting: "Wij vragen pleidooi en verzoeken tevens aanhouding voor opgave van de verhinderdata aan beide zijden alsmede voor overlegging van het procesdossier in viervoud". (iv) Het verzoek om pleidooi is bij rolbeslissing van 28 september 2010 afgewezen. (v) Bij brief van 5 oktober 2010, ingekomen bij het hof op 7 oktober 2010, heeft mr.

Oude Grote Bevelsborg namens [eiser] aan het hof geschreven: "Deze afwijzing verbaast. Allereerst was het mijn intentie om nog een productie in het geding te brengen, reden waarom ik heb gevraagd om een akte overlegging productie.

Bij het opstellen van de akte bleek echter dat ik op een aantal punten nog nadere toelichting wens te geven, onder meer op de gewisselde producties. Dat heeft ook daarmede van doen dat in hoger beroep nog een aantal producties zijn overgelegd, o.a. bij memorie van antwoord.

De commentaren gaan het bestek van een simpele akte overlegging en uitlating producties te boven. Daarnaast is het wat mij betreft van groot belang dat in deze ingewikkelde zaak één en ander ook mondeling wordt bepleit, zodat het Hof van alle "ins and outs" op de hoogte is en daarin een beslissing kan nemen. Daarvoor is ook voldoende reden, nu het belang voor cliënt groot is. Cliënt is immers aansprakelijk gesteld voor het volledige faillissementstekort van Nike Financial Projects B.V., hetgeen mogelijk in de miljoenen loopt.

Dit heeft een grote impact op zijn privé situatie.

De veroordeling in eerste aanleg is wat cliënt betreft onterecht, redenen waarom hij zich daartegen tot het uiterste wenst te verweren". (vi) Een door de rolraadsheer op 12 oktober 2010 op deze brief geplaatste opmerking (aan de raadsman van [eiser] per fax verzonden op 12 oktober 2010) luidt: "Rolbeslissing (weigering pleidooi) blijft gehandhaafd. Ingevolge art. 2.9 Rolregl. kon pleidooi gevraagd worden. Partijen hebben daarvan geen gebruik gemaakt". (vii) Bij faxbericht van 19 oktober 2010 heeft mr. Oude Grote Bevelsborg namens [eiser] het hof primair verzocht om van de beslissing tot weigering van het pleidooi terug te komen en subsidiair om hem toestemming te verlenen voor het tussentijds instellen van cassatieberoep. (viii) Namens de plaatsvervangend rolraadsheer heeft de griffie op 20 oktober 2010 schriftelijk aan partijen meegedeeld: "Geachte heer, - verzoek pleidooi is al (tweemaal) beslist, dat blijft zo.

- op verzoek cassatie zal mr. Venhuizen zo spoedig mogelijk beslissen".

58

(ix) Bij arrest van 23 november 2010 heeft (de rolraadsheer van) het hof de afwijzing van de verzoeken van [eiser] om te worden toegelaten tot pleidooi gemotiveerd en in het dictum mede bepaald dat van de rolbeslissingen van 28 september 2010, 12 oktober 2010 en 20 oktober 2010, en van dat arrest zelf, tussentijds cassatieberoep kon worden ingesteld. Het hof motiveerde de afwijzing van de verzoeken als volgt: "3.4 (...)

Naar het oordeel van het hof is de weigering van pleidooi in het onderhavige geval niet in strijd met de door de Hoge Raad in genoemde arresten genomen beslissingen omdat de verzoeken van [eiser] in strijd zijn met een goede procesorde.

3.5. Het hof overweegt daaromtrent dat [eiser] pleidooi heeft gevraagd nadat (dan wel op hetzelfde moment dat) het recht op het nemen van de door [eiser] zelf gevraagde akte was vervallen. [Eiser] heeft, zoals ook uit zijn brief van 5 oktober 2010 blijkt, pleidooi gevraagd ter herstel van zijn eigen verzuim om dit reeds op de daarvoor bestemde roldatum te doen toen de zaak voor partijberaad stond. Indien het hof, in strijd met het rolreglement, dit verzoek zou moeten honoreren, loopt de zaak hierdoor een onredelijke vertraging op.

De rechter heeft te waken tegen onredelijke vertraging van de procedure. Partijen zijn in dat verband tegenover elkaar verplicht om onredelijke vertraging van de procedure te voorkomen. Het hof is van oordeel dat [eiser] aldus in strijd handelt met haar verplichting uit art. 20 lid 2 Rv. Dit handelen komt daarmee tevens in strijd met een goede procesorde. Het behoort dan tot de taak van de rechter, in het bijzonder geregeld in art. 20 lid 1 Rv, om die maatregelen te nemen om onredelijke vertraging tegen te gaan. De bepalingen van het rolreglement, althans de uitleg daarvan, zijn hiermee in overeenstemming.

Het hof neemt bij deze overweging tevens in ogenschouw dat [eiser] sinds de appeldagvaarding van 16 juni 2008 bijna twee jaar heeft laten verstrijken alvorens zijn memorie van grieven te nemen.

3.6. De weigering van een verzoek om pleidooi in een zaak zoals de onderhavige, waarin het partijdebat is voltooid, is niet absoluut.

De Richtlijnen voor de toepassing van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl) bevatten het volgende artikel: " 2.9.4 Alsnog pleidooi vragen Een niet-tijdig gedaan verzoek om pleidooi kan worden ingewilligd indien naar behoren wordt gemotiveerd waarom het verzoek alsnog wordt gedaan".

De motivering van [eiser], die in het bijzonder gelegen is in de omstandigheid dat hij op de bij memorie van antwoord in het geding gebrachte producties wenst te reageren, is niet toereikend. Op het moment dat [eiser] het nemen van een akte verzocht, was de memorie van antwoord met producties immers al twee weken in zijn bezit.

Het hof mag er vanuit gaan dat [eiser], bij het bepalen van zijn keuze op de roldatum waarop de zaak voor beraad staat, die keuze (mede) afstemt op het laatste bekende processtuk van de wederpartij, in casu de memorie van antwoord met producties."

3.2.1 Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte middel wordt het volgende vooropgesteld. Ingevolge art. 353 lid 1 Rv. is onder meer het bepaalde in art. 134 lid 1 Rv. in hoger beroep van overeenkomstige toepassing. Volgens de eerste zin van laatstgenoemde bepaling wordt, voordat de rechter over de zaak beslist, aan partijen

59

desverlangd gelegenheid geboden voor pleidooien. Deze laatstgenoemde bepaling is in de wetsgeschiedenis onder meer als volgt toegelicht: "In artikel 134 (2.4.10) wordt meer ruimte geboden voor pleidooien. De beperkingen die in het wetsvoorstel aanvankelijk waren opgenomen, zijn op zodanige bezwaren gestuit dat aanpassing wenselijk is. Naar de gewijzigde redactie wordt aan partijen desverlangd steeds gelegenheid voor pleidooien gelaten, voordat de rechter over de zaak beslist. De enige uitzondering op deze regel is wanneer de zaak naar het oordeel van de rechter na een comparitie na antwoord kan worden beslist en partijen zich ter comparitie in voldoende mate mondeling over de zaak hebben kunnen uitlaten."

(NvW I, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, blz. 339).

3.2.2 In de tweede zin van art. 134 lid 1 - de in het zojuist aangehaalde citaat bedoelde "enige uitzondering" - wordt op het uitgangspunt van de eerste zin slechts in zoverre een uitzondering gemaakt dat indien partijen op een terechtzitting op de voet van art. 131 hun standpunt in voldoende mate mondeling hebben kunnen uiteenzetten, de rechter kan bepalen dat geen gelegenheid zal worden gegeven voor pleidooien.

Ingevolge art. 353 lid 1 is art. 131 in hoger beroep niet van toepassing, maar dit betekent niet dat in hoger beroep partijen desverlangd altijd de gelegenheid wordt geboden voor pleidooien. Ook in hoger beroep geldt - dat partijen in beginsel het recht hebben hun standpunten bij pleidooi toe te lichten; - dat een verzoek om de zaak te mogen bepleiten slechts in zeer uitzonderlijke gevallen zal mogen worden afgewezen; - dat daartoe noodzakelijk is dat van de zijde van de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek klemmende redenen worden aangevoerd of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde; - dat de rechter in elk van deze beide gevallen zijn redenen voor afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk zal moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk zal moeten motiveren, en - dat het bepaalde in het rolreglement niet kan afdoen aan het in de wet vastgelegde recht op pleidooi en evenmin kan rechtvaardigen dat een andere maatstaf wordt gehanteerd voor de beoordeling van een verzoek om de zaak te mogen bepleiten dan hiervoor als juist is aanvaard; (vgl. laatstelijk HR 2 december 2011, LJN BT7596).

3.2.3 Bij de beoordeling van een door de wederpartij gemaakt bezwaar, of van hetgeen de eisen van een goede procesorde verlangen, kan van belang zijn of de procedure bij toewijzing van dat verzoek onredelijk wordt vertraagd. De rechter dient daartoe de procedure in haar geheel te bezien. In dat verband is onder meer van belang of partijen, in eerste instantie dan wel in hoger beroep, hun standpunten al mondeling hebben uiteengezet, hetzij bij pleidooi, hetzij tijdens een comparitie. Indien de partij die verzoekt de zaak in hoger beroep te mogen bepleiten noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep haar standpunten mondeling ten overstaan van de rechter heeft uiteengezet, moet het verzoek in beginsel zonder meer worden toegewezen en dient de motivering van een afwijzing van het verzoek aan nog hogere eisen te voldoen dan zonder deze bijzonderheid het geval zou zijn.

3.3 In het onderhavige geval heeft het hof ambtshalve het verzoek van [eiser] afgewezen de zaak te mogen bepleiten. Het heeft zijn oordeel dat dit verzoek in strijd is met een goede procesorde gebaseerd op de in zijn arrest vermelde omstandigheden van het geval, beoordeeld in het licht van het Landelijk procesreglement voor civiele

60

dagvaardingszaken bij de gerechtshoven en de daarbij behorende richtlijnen. Bij de beoordeling van het daartegen gerichte middel is mede van belang dat partijen noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep hun standpunten mondeling ten overstaan van de rechter hadden uiteengezet, zodat het verzoek in beginsel zonder meer had moeten worden toegewezen.

3.4.1 De door het hof gegeven motivering van zijn oordeel dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, voldoet niet aan de hieraan te stellen hoge eisen.

3.4.2 De omstandigheid dat [eiser] aanvankelijk had verzocht een akte te mogen nemen maar dit op de daarvoor bepaalde datum niet heeft gedaan, kan niet dienen als motivering van het oordeel dat het op die roldatum gedane verzoek de zaak te mogen bepleiten, in strijd was met de eisen van een goede procesorde, ook niet indien door deze gang van zaken het recht was vervallen een akte te nemen.

3.4.3 De vertraging van de procedure van zes weken (van 10 augustus 2010 tot 21 september 2010; zie hiervoor in 3.1 onder (iii)) die is opgetreden doordat [eiser] niet aanstonds het verzoek heeft gedaan de zaak te mogen bepleiten is noch in het licht van de procedure als geheel bezien (deze is aanhangig gemaakt doordat op 21 juli 2006 de inleidende dagvaarding werd uitgebracht; de rechtbank sprak haar eindvonnis uit op 19 maart 2008, waarna [eiser] appel heeft ingesteld), noch in het licht van de procedure in hoger beroep (de appeldagvaarding is uitgebracht op 16 juni 2008) van zo lange duur dat daaraan relevante betekenis kan worden toegekend bij de beoordeling van het verzoek.

3.4.4 De omstandigheid dat [eiser] sinds het uitbrengen van de appeldagvaarding van 16 juni 2008 bijna twee jaar heeft laten verstrijken alvorens (op 4 mei 2010) een memorie van grieven te nemen, mocht door het hof wĂŠl bij de beoordeling van het verzoek worden meegewogen.

Het oordeel van het hof dat het verstrijken van deze periode, op zichzelf of in samenhang met de overige omstandigheden van het geval, zou meebrengen dat de verdere vertraging van nog zes weken in de gegeven omstandigheden strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde, is echter onbegrijpelijk.

3.4.5 De omstandigheid dat de memorie van antwoord met producties al twee weken in het bezit was van [eiser] op de roldatum waarop hij verzocht een akte te mogen nemen ten slotte, is niet terzake dienend bij de beoordeling van het nadien gedane verzoek de zaak te mogen bepleiten.

3.5 De op het vorenstaande gerichte klachten van het middel zijn gegrond; de overige klachten behoeven geen behandeling. Nu de curator de bestreden beslissing niet heeft uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 23 november 2010, alsmede de rolbeslissingen van 28 september 2010, 12 oktober 2010 en 20 oktober 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak;

61

begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van [eiser] op â‚Ź 339,38 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris, en aan de zijde van de curator op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 27 januari 2012.

62

Uitspraak LJN BV9966 11 mei 2012 Eerste Kamer 11/02653 EV/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], kantoorhoudende te [plaats], 2. BOEKEL DE NERÉE N.V., gevestigd te Amsterdam, EISERS tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, tegen 1. COÖPERATIEVE VERENIGING TOT EXPLOITATIE VAN EEN PARKEERGARAGE HERENGRACHT, gevestigd te Amsterdam, 2. [Verweerster 2], wonende te [woonplaats], 3. [Verweerder 3], wonende te [woonplaats], 4. [Verweerder 4], wonende te [woonplaats], 5. [Verweerder 5], wonende te [woonplaats], 6. [Verweerder 6], wonende te [woonplaats], 7. [Verweerder 7], Wonende te [woonplaats], 8. [Verweerder 8], wonende te [woonplaats], 9. [Verweerder 9], wonende te [woonplaats], 10. [Verweerder 10], wonende te [woonplaats], 11. [Verweerder 11] wonende te [woonplaats], 12. [Verweerder 12], wonende te [woonplaats], 13. [Verweerder 13], wonende te [woonplaats], 14. [Verweerder 14], wonende te [woonplaats], 15. [Verweerder 15], wonende te [woonplaats], 16. [Verweerder 16], wonende te [woonplaats], 17. [Verweerder 17], wonende te [woonplaats], 18. [Verweerster 18],

63

wonende te [woonplaats], 19. [Verweerder 19], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en de Vereniging c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 323003/HA ZA 05-2383 van de rechtbank Amsterdam van 29 maart 2006, 5 juli 2006 en 19 december 2007; b. het arrest in de zaak 200.003.700/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 22 februari 2011, verbeterd bij herstelarresten van 31 mei 2011 en 20 september 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Vereniging c.s. hebben geconcludeerd tot referte ten aanzien van onderdeel 7 van het cassatiemiddel en voor het overige tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] c.s. mede door mr. J. Mencke, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van [eiser] c.s. heeft bij brief van 30 maart 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 De in de onderdelen 1 - 6 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.2 Onderdeel 7, dat is gericht tegen de in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep uitgesproken kostenveroordeling, treft doel. De omstandigheid dat [eiser] c.s., die door de rechtbank in het gelijk waren gesteld, een verweer hebben gevoerd in de vorm van een (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, kan niet ertoe leiden dat de verwerping van dat verweer - en dientengevolge de verwerping van het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep - [eiser] c.s. op een kostenveroordeling komt te staan. Dit geldt niet alleen voor in eerste aanleg gevoerde verweren die in de vorm van een incidenteel hoger beroep onder de aandacht van het hof worden gebracht, maar ook voor in zodanige vorm opgeworpen nieuwe verweren.

3.3 Het hof had dus een kostenveroordeling in het incidenteel beroep achterwege moeten laten. Dat wordt niet anders indien wordt uitgegaan van zijn kennelijke opvatting dat honorering van het verweer van [eiser] c.s. moest leiden tot een gedeeltelijke wijziging van het dictum (niet-ontvankelijkverklaring van nog enkele eisers), nu deze

64

omstandigheid geen materiĂŤle wijziging zou brengen in de positie van [eiser] c.s. als in het gelijk gestelde partij in de eerderbedoelde zin.

3.4 De Hoge Raad kan, met vernietiging van het arrest van het hof in zoverre, zelf de zaak afdoen.

3.5 De gegrondheid van onderdeel 7 geeft onvoldoende grond om af te zien van veroordeling van [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 22 februari 2011 voor zover [eiser] c.s. daarin zijn veroordeeld in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel appel; verwerpt het beroep voor het overige; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Vereniging c.s. begroot op â‚Ź 5.965,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 11 mei 2012.

65

Uitspraak LJN BU6510 27 januari 2012 Eerste Kamer 10/02157 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [De vrouw], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen [De man], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. J.A. van Keulen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het arrest in de zaak C01/234HR LJN AF3415, NJ 2003/441 van de Hoge Raad der Nederlanden van 18 april 2003; b. het arrest in de zaak 04/00228 van het gerechtshof te Amsterdam van 20 januari 2005; c. het vonnis in de zaak 205799/HA ZA 98-3849 van de rechtbank Rotterdam van 3 september 2008; d. het arrest in de zaak 200.023.555 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 februari 2010.

Het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 januari 2005 en het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 februari 2010 zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen voornoemde arresten van het gerechtshof te Amsterdam en het gerechtshof te 'sGravenhage heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. De man heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

66

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 januari 2005, uitsluitend voor zover het hof bij dat arrest de zaak heeft verwezen naar de rechtbank Rotterdam, tot vernietiging van het op die beslissing voortbouwende eindvonnis van de rechtbank Rotterdam van 3 september 2008, tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 februari 2010, en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De advocaat van de man heeft bij brief van 7 december 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 De Hoge Raad verwijst naar zijn arrest van 18 april 2003, LJN AF3415, NJ 2003/441.

Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 mei 2001 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof te Amsterdam.

3.2 Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 20 januari 2005 voor zover thans van belang geoordeeld dat de vrouw recht heeft op de helft van 11/30e deel van de waardestijging van de aandelen (rov. 4.2) en heeft in verband met door deskundigen te verrichten onderzoek naar de waarde van de aandelen de zaak teruggewezen naar de rechtbank Rotterdam. Tegen de tussenvonnissen van deze rechtbank en tegen het eindvonnis van 3 september 2008 heeft de vrouw hoger beroep ingesteld, hetgeen heeft geleid tot het eindarrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 februari 2010.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Onderdeel I, dat opkomt tegen het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 januari 2005, klaagt dat het hof art. 424 Rv. heeft geschonden door de zaak terug te wijzen naar de rechtbank.

Het onderdeel is terecht voorgesteld. De rechter naar wie de Hoge Raad het geding ter verdere behandeling en beslissing heeft verwezen, is gehouden zelf het geding verder te behandelen en af te doen zonder dit te verwijzen naar een andere rechter, tenzij de Hoge Raad bij zijn verwijzing de mogelijkheid tot verdere verwijzing heeft geopend (HR 24 december 2010, LJN BO2882, NJ 2011/16). Nu de Hoge Raad in zijn hiervoor genoemde arrest van 2003 die mogelijkheid niet heeft geopend, dient het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 januari 2005 in zoverre te worden vernietigd. Dit brengt mee dat ook het eindvonnis van de rechtbank Rotterdam van 3 september 2008 en het eindarrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 februari 2010 niet in stand kunnen blijven.

4.2.1 Onderdeel II.A.1, dat eveneens opkomt tegen het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 januari 2005, klaagt over het oordeel van het hof (in rov. 4.2) dat de vrouw (slechts) recht heeft op de helft van 11/30e deel van de waardestijging van de aandelen.

67

4.2.2 Het hof heeft (in rov. 2) kort samengevat het volgende vastgesteld. (i) De man heeft tijdens het huwelijk aandelen in een besloten vennootschap gekocht en heeft daartoe ƒ 30.000,-- geleend van derden. (ii) De vennootschap heeft na de overdracht deze privé-schuld ten behoeve van de man betaald, waardoor een rekening-courantschuld van de man aan de vennootschap ontstond ten bedrage van ƒ 30.000,--. (iii) De man heeft op die schuld ƒ 11.000,-- afgelost met geld dat hij had ontvangen als inkomsten uit arbeid. (iv) Het restant van de schuld is afgelost doordat de vrouw ƒ 19.000,-- heeft betaald. Dit bedrag maakte deel uit van een smartengelduitkering die de vrouw had ontvangen in verband met een haar overkomen ongeval.

4.2.3 In het hiervoor genoemde arrest van 2003 heeft de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.3 overwogen dat de smartengelduitkering niet kan worden aangemerkt als overgespaarde inkomsten in de zin van art. 3 van de huwelijkse voorwaarden en dat de waardestijging van de aandelen slechts in de verrekening kan worden betrokken voor een deel dat overeenkomt met het uit overgespaarde inkomsten afgeloste deel van de lening. In aanmerking genomen dat vaststaat dat de lening voor 11/30e deel is afgelost met geld dat de man had ontvangen als inkomsten in de zin van voormeld art. 3, heeft het hof dan ook terecht geoordeeld dat de vrouw slechts recht heeft op de helft van 11/30e deel van de waardestijging van de aandelen. De klacht faalt dus.

4.3 De overige klachten behoeven geen behandeling.

5. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep Het middel is gericht tegen het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 februari 2010.

Nu dit arrest wordt vernietigd als gevolg van de gegrondheid van onderdeel I van het middel in het principale beroep, heeft de man geen belang bij behandeling van zijn klachten tegen laatstgenoemd arrest.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 januari 2005, doch uitsluitend voor zover het hof bij dat arrest de zaak heeft teruggewezen naar de rechtbank Rotterdam; vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 3 september 2008; vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 februari 2010; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem;

68

in het voorwaardelijk incidentele beroep: verwerpt het beroep; in het principale en het voorwaardelijk incidentele beroep: compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 27 januari 2012.

69