FIRST LADIES
DECEMBER 2015
MAGNA CHARTA MAGAZINE
AANBESTEDINGSRECHT SUZANNE BRACKMANN
FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT
3
FIRST LADIES
v.l.n.r. mr. B.H.J. Blaisse-Verkooyen, mr. S.C. Brackmann en mr. A.C.M. Fischer-Braams 4
FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT
AANBESTEDINGSRECHT
FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT
5
EDITOR’S LETTER Tijdens de MAGNA CHARTA ROUNDTABLES met FIRST LADIES en LEADING MEN worden op een informele manier de heden ten dage belangrijke juridische vraagstukken besproken. Tijdens deze MAGNA CHARTA ROUNDTABLE First Ladies Aanbestedingsrecht komen de kernonderwerpen gelijke behandeling en transparantie aan de orde. Deze beginselen blijken binnen het aanbestedingsrecht zowel van alle tijden als actueel. In 2015 is AvdR gestart met de series FIRST LADIES en LEADING MEN. In deze series worden onder meer roundtable gesprekken georganiseerd waaraan telkens drie FIRST LADIES respectievelijk drie LEADING MEN deelnemen. De FIRST LADIES en LEADING MEN zijn uitgenodigd aan te schuiven aan de MAGNA CHARTA ROUNDTABLE op grond van hun specialisme op het terrein van het recht dat in de betreffende ROUNDTABLE wordt besproken. De MAGNA CHARTA ROUNDTABLE gesprekken worden gevoerd onder leiding van Wouter Kurpershoek aan de hand van drie stellingen. U kunt hierop tijdens de live uitzending reageren. De MAGNA CHARTA ROUNDTABLES zijn geïnspireerd op Engeland. Destijds in 1215 ondertekende King John of England de Magna Charta (Latijn voor Grote Oorkonde) waarmee belangrijke waarden over vrijheid, recht en democratie werden vastgelegd. Legendarisch is voorts de round table waaraan de mythische King Arthur met zijn ridders vergaderde op voet van gelijkwaardigheid. Voor de FIRST LADIES dient Margaret Thatcher - the First Lady Prime Minister - als rolmodel. Veel kijkplezier, Etienne
6
NEW SERIES FIRST LADIES
SUZANNE BRACKMANN FIRST LADIES # 9.3 DECEMBER 2015 FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT
7
8
FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT
INDEX WHO IS SUZANNE BRACKMANN HER FIVE THINGS DE VOORBEREIDING DE STELLINGEN DE UITZENDING
p. 10 p. 12 p. 16 p. 18 p. 19
PRAKTISCHE TIPS VOOR DE INSCHRIJVER BIJ EEN AANBESTEDING
P. 22
HET VERKLEINEN VAN DE KANS OP BEZWAAR IN DE PRECONTRACTUELE FASE
P. 24
SIGNALERING VOOR JAAN BIJ UITSPRAAK VOORZIENINGENRECHTER RECHTBANK AMSTERDAM, 5 AUGUSTUS 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:5345
P. 26
FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT
9
Who is
SUZANNE BRACKMANN
10
FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT
Suzanne Brackmann is - als advocaat met ruim twintig jaar ervaring - specialist op het gebied van aanbestedingsrecht. In 2004 heeft zij haar eigen kantoor, Brackmann Aanbestedingsspecialist, opgericht. Inmiddels is dit kantoor gegroeid naar drie advocaten en vier ondersteunende (juridisch) medewerkers. Suzanne Brackmann en haar kantoor worden beschouwd als autoriteit op het gebied van (Europees) aanbestedingsrecht. De combinatie van hoogwaardige juridische kennis en deskundigheid en de praktische (Rotterdamse) aanpak is kenmerkend voor de werkwijze van Brackmann Aanbestedingsspecialist. Brackmann Aanbestedingsspecialist treedt zowel op voor aanbestedende diensten als voor inschrijvende ondernemingen, maar ook voor adviesbureaus die aanbestedende diensten ondersteunen in aanbestedingsprocedures. Het kantoor begeleidt (Europese) aanbestedingsprocedures, adviseert daarover en behartigt de belangen van haar cliënten in juridische procedures. Suzanne Brackmann is auteur van onder meer het “Praktijkboek Aanbesteden” en is co-auteur van “Sdu Commentaar Aanbestedingsrecht”. Daarnaast annoteren zij en haar medewerkers uitspraken voor onder meer JAAN en schrijven zij regelmatig artikelen voor vakbladen van cliënten. Suzanne Brackmann verzorgt tevens met grote regelmaat cursussen, seminars en gastcolleges over actuele aanbestedingsrechtelijke kwesties, zowel bij instellingen en bedrijven ‘incompany’, als voor congresinstellingen.
FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT
11
Her
FIVE THINGS
12
FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT
1. Waarom de advocatuur? Als advocaat sta je midden in de maatschappij. Je krijgt een interessante kijk in de keuken en lost vragen en problemen op van de meest uiteenlopende bedrijven en (overheids-)instellingen. Met onze kennis, ervaring en deskundigheid adviseren en begeleiden wij onze cliënten. Gecombineerd met het behartigen van hun belangen bij de rechter, kunnen wij het verschil maken. Dat maakt de advocatuur inhoudelijk relevant, maar ook dynamisch en complex.
2. Welk onderdeel van je werk geeft je de meeste voldoening? De betrokkenheid bij de bedrijfsvoering van onze cliënten. Cliënten voelen zich geholpen en ervaren de interventie van ons kantoor als bijdrage aan het verwerven of behouden van een belangrijke opdracht en soms ook als een interne kwaliteitsslag.
3. Welk artikel zou je willen aanpassen en waarom? Ik zou een artikel(lid) willen toevoegen aan artikel 2.57 Aanbestedingswet 2012 waarin is opgenomen hoe moet worden omgegaan met de offertes van marktpartijen die tevens procespartij zijn in een juridische procedure over een aanbesteding. In kort geding bestaat een spanningsveld tussen enerzijds het beroep van een interveniënt op beginsel van hoor en wederhoor en anderzijds de bedrijfsvertrouwelijkheid en concurrentiegevoeligheid van informatie die inschrijvers aan een aanbestedende dienst verstrekt teneinde een opdracht te verwerven alsmede de wettelijke verplichting van de aanbestedende dienst om die vertrouwelijkheid te beschermen. De Europese rechter heeft al in 2008 geoordeeld dat het beginsel van hoor en wederhoor niet impliceert dat alle partijen die om interventie verzoeken, recht hebben op onvoorwaardelijke en onbeperkte toegang tot de informatie en gegevens die een marktpartij in het kader van een aanbestedingsprocedure aan een aanbestedende dienst verstrekt. Het recht op toegang tot deze informatie moet volgens de Europese rechter in evenwicht worden gebracht met het recht van andere marktpartijen op bescherming van hun vertrouwelijke gegevens en hun zakengeheimen. In de praktijk zie ik dat rechters desondanks vaak meer waarde hechten aan het beginsel van hoor en wederhoor en daarbij lijken voorbij te gaan aan de jurisprudentie waarin is geoordeeld dat het recht op vertrouwelijkheid het meest zwaarwegend is. Codificatie van deze regel is wat mij betreft wenselijk. Zodoende gaat geen kostbare tijd in de voorbereiding op het kort geding en/of bij aanvang van de zitting verloren aan discussie over het al dan niet verstrekken en verkrijgen van bedrijfsvertrouwelijke informatie. En bovenal wordt het bedrijfskapitaal van een inschrijver beschermd en gerespecteerd.
FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT
13
4. Wat is voor jou de betekenis van de magna charta round tables? Een leuke, interactieve en vooral laagdrempelige vorm van kennisdelen.
5. Tip of trap? Tip. Ten aanzien van elke aanbestedingsprocedure geldt wat mij betreft voor elke betrokkene (aanbestedende dienst, inschrijver en/of adviseur): begin op tijd en wees goed voorbereid! Het klinkt zo eenvoudig maar (te) laat beginnen met de voorbereidingen en slordigheid leiden vaak tot (onherstelbare) fouten in aanbestedingsprocedures en offertes. Als gevolg daarvan kunnen – nodeloos - over en weer interessante overeenkomsten worden misgelopen.
14
FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT
“Ten aanzien van elke aanbestedingsprocedure geldt wat mij betreft voor elke betrokkene: begin op tijd en wees goed voorbereid!” FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT
15
DE VOORBEREIDING
16
FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT
FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT
17
DE STELLINGEN Door mr. Brackmann: “Een bedrijf biedt niet het beste wat hij in huis heeft omdat het risico dat vertrouwelijke informatie bij de concurrent terecht komt te groot is.” Door mr. Blaisse-Verkooyen: “De in artikel 72 lid 1 sub b van de nieuwe richtlijn geboden mogelijkheid om opdrachten tijdens de looptijd te wijzigen is te ruim. De nationale wetgever zou deze bepaling niet één op één moeten overnemen.” Door mr.Fischer-Braams: “De balans is zoek: het Grossmann-verweer kan geen rechtvaardiging zijn voor onzorgvuldig aanbesteden! “
18
FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT
DE UITZENDING
FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT
19
HE WON’ T, WON’ T HE? THEN BRING ME MY BOOTS. R I C H A R D
H A R R I S
- Student of Oxford University -
B A R H A M
THE MAGNA CHAR TA CAMBRIDGE-OXFORD LEC TURES
W W W . A V D R . N L
FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT
21
Praktische tips voor de inschrijver bij een aanbesteding
voor de uitvoering van de gehele opdracht. Een onderaannemer is daarentegen niet medeverantwoordelijk maar handelt onder de vleugels en daarmee onder de verantwoordelijkheid van de hoofdaannemer, de inschrijver. In beide gevallen is het van belang na te gaan welke documenten door welke ondernemer(s) moeten worden ingevuld en ondertekend. Dit moet duidelijk in de aanbestedingsstukken staan en indien dit niet het geval is, kan de inschrijver hier een vraag over stellen aan de aanbestedende dienst. Hier is oplettendheid vereist, want indien de juiste documenten niet op de juiste wijze worden ingediend is het gevolg vaak desastreus: uitsluiting van de aanbesteding. Leg de onderlinge afspraken over de taakverdeling en vooral ook over de verdeling van de kosten en de winst goed vast!
Bij deelname aan een Europese aanbesteding komt er veel af op de inschrijver. In de aanbestedingsstukken neemt de aanbestedende dienst zijn eisen en wensen op. Het is vaak een hele klus hier op in te spelen en een goede of zelfs de beste aanbieding te doen. Hiervoor geef ik een aantal praktische tips. Tip 1: Bekijk ook (te) grote opdrachten omdat deze verdeeld kunnen zijn in percelen De Aanbestedingswet en de Gids Proportionaliteit zijn onder andere opgezet om de kleine ondernemer (MKB een ZZP) meer kansen te geven in aanbestedingen. Eén van de gevolgen van de nieuwe regelgeving is dat opdrachten alleen nog mogen worden samengevoegd indien dit noodzakelijk is, en dat samengevoegde opdrachten in deelopdrachten, zogeheten percelen, moeten worden gesplitst. Per perceel wordt een opdrachtnemer gecontracteerd. Ook al lijkt een opdracht te groot, door de verdeling in percelen kan een deelopdracht binnen uw bereik komen. Tip 2: Zorg dat je wordt uitgenodigd De Aanbestedingswet brengt mee dat er meer kleinere opdrachten worden aanbesteed, waardoor aanbestedende diensten vaker onderhands zullen aanbesteden. De Aanbestedingswet verplicht de aanbestedende dienst om aan de hand van objectieve criteria de ondernemers te kiezen die hij uitnodigt voor deelname aan de onderhandse aanbestedingsprocedure. Deze keuze voor ondernemers moet de aanbestedende dienst op verzoek van een potentiële inschrijver motiveren. Veel aanbestedende diensten formuleren hiertoe een specifiek uitnodigingsbeleid. Omdat aanmelding als geïnteresseerde partij vaak via de website moet plaatsvinden, is het raadzaam om dat te doen bij interessante aanbestedende diensten. Tip 3: Samenwerken om te voldoen aan de selectiecriteria Als ondernemer mag je samenwerken met andere ondernemer(s) om te voldoen aan de selectiecriteria om zodoende naar meer opdrachten mee te kunnen dingen. Er kan worden gekozen voor het inschrijven als combinatie of met een onderaannemer. Bij het inschrijven als combinatie is elke combinant aansprakelijk
22
FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT
Tip 4: Speel in op de eisen en wensen van de aanbestedende dienst Het inspelen op de eisen en wensen van de aanbestedende dienst is de weg naar een onderscheidende en winnende inschrijving. Uiteraard is het van groot belang de aanbestedingsstukken goed te lezen. De belangrijkste kenbron voor de eisen en wensen van de aanbestedende dienst zijn de gunningscriteria, de wegingsfactoren en de beoordelingswijze. Dit is allemaal vermeld in de aanbestedingsstukken. Daarnaast kunnen ook andere bronnen met achtergrondinformatie een rol spelen, zoals een beeldkwaliteitsplan, budget, duurzaamheidsdoelstellingen etc. Overtuig uzelf van de status van dergelijke documenten, want soms zijn aanbestedende diensten daar erg onduidelijk over. Bij het vormgeven van de aanbieding dient de inschrijver de minimumeisen, beoordelingscriteria en wegingsfactoren goed voor ogen te houden. Bij iedere keuze in de vormgeving van de aanbieding dient de inschrijver zich af te vragen of dit voldoet aan het minimaal vereiste en of het aangebodene leidt tot relevante puntentoekenning. Indien meer wordt aangeboden dan de aanbestedende dienst vraagt, kan dit namelijk nadelig uitpakken voor de inschrijver omdat de prijs van de aanbieding door ‘het meerdere’ stijgt. Dit kan anders zijn indien met het aanbieden van ‘het meerdere’ naar verhouding (veel) punten kunnen worden gescoord. Daarnaast doet de inschrijver er goed aan om, indien mogelijk, (de presentatie van) de inschrijving af te stemmen op de beoordelingscommissie. Een beoordelaar met een technische achtergrond zal immers anders naar een inschrijving kijken dan een beoordelaar die focust op esthetica. Vraag aan de aanbestedende dienst wie beoordeelt: wat is hun deskundigheid? Tip 5: Stel vragen aan de aanbestedende dienst Het stellen van vragen is een belangrijk middel voor de inschrijver om te achterhalen wat de aanbestedende dienst wil en om hierop invloed uit te oefenen. Zonodig kan de inschrijver met het stellen van vragen en het maken van opmerkingen proberen het ambitieniveau van de aanbestedende dienst bij te stellen. Het belangrijkste doel van het vragen stellen is het scherper in beeld krijgen van de eisen en wensen van de aanbestedende
dienst. Eventuele interpretatieverschillen kunnen nog voorafgaand aan het moment van inschrijven worden voorkomen door uitleg te vragen bij onduidelijkheid. Hierbij is relevant dat volgens jurisprudentie de inschrijver zich tegenover de aanbestedende dienst na de (voorlopige) gunning niet meer kan beroepen op een onduidelijkheid in de aanbestedingsstukken indien hij daarover voorafgaand aan de inschrijving geen vraag heeft gesteld. De Aanbestedingswet maakt het mogelijk dat sommige vragen en antwoorden niet aan alle inschrijvers bekend worden gemaakt: de vertrouwelijke vragen. Vragen worden alleen als vertrouwelijk aangemerkt indien openbaarmaking ervan schade zou toebrengen aan de gerechtvaardigde economische belangen van de onderneming. Indien een vraag naar uw oordeel een vertrouwelijk karakter heeft, vermeldt dan uitdrukkelijk. Ook in de fase na inschrijving en (voorlopige) gunning kan het stellen van vragen nuttig zijn. De aanbestedende dienst is verplicht de gunningsbeslissing te motiveren. Daarnaast wordt vaak de gelegenheid geboden aan de uitgesloten of afgewezen inschrijver tot een toelichting van deze beslissing in een persoonlijk gesprek met de aanbestedende dienst. Als dit niet het geval is kan de inschrijver vragen stellen over de beslissing in een brief. De toelichting van de aanbestedende dienst biedt de inschrijver een breed scala van mogelijkheden: van het optimaliseren van zijn inschrijving voor een volgende aanbesteding tot het aanknopingspunt voor het aanhangig maken van een kortgedingprocedure om de gunningsbeslissing aan te vechten.
FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT
23
Het verkleinen van de kans op bezwaar in de precontractuele fase 1. Inleiding De Aanbestedingswet biedt aan marktpartijen de mogelijkheid om bezwaar te maken tegen een gunningsbeslissing die is genomen met betrekking tot een Europees aanbestedingsplichtige opdracht.1 Afhankelijk van de omstandigheden dient het bezwaar te worden gemaakt in de fase vóór het sluiten van de overeenkomst (de precontractuele fase) ófwel in de fase na het sluiten van de overeenkomst (de postcontractuele fase). Het is raadzaam voor een aanbestedende dienst om een Europese aanbestedingsprocedure zodanig in te richten dat de kans op bezwaar tegen de gunningsbeslissing via een kort geding zoveel mogelijk wordt beperkt. Een kort geding heeft namelijk tot gevolg dat de opdracht pas definitief kan worden gegund nadat de rechter over de zaak heeft beslist. Dit artikel beschrijft de maatregelen die een aanbestedende dienst kan nemen om nodeloos bezwaar tegen de gunningsbeslissing in de precontractuele fase zoveel mogelijk te beperken.2 2. Rechtsverwerking en het maken van bezwaar vóór de gunningsbeslissing Het maken van bezwaar tegen de gunningsbeslissing in de precontractuele fase is voor een marktpartij niet zonder meer mogelijk. Indien het bezwaar is gericht tegen een (vermeende) onrechtmatigheid in de aanbestedingsprocedure, dient de marktpartij de aanbestedende dienst van die onrechtmatigheid op de hoogte te stellen op het moment dat hij daarvan wist dan wel behoorde te weten, ook al is de gunningsbeslissing dan nog niet genomen. Indien de marktpartij een dergelijke proactieve
houding achterwege laat, is de kans aanwezig dat de rechter oordeelt dat hij zijn recht om tegen de gunningsbeslissing vanwege de onrechtmatigheid bezwaar te maken heeft verwerkt (‘rechtsverwerking’). Een aanbestedende dienst kan hierop inspelen door de volgende maatregelen te nemen. 2.1 Expliciete bepaling rechtsverwerking in aanbestedingsdocumentatie Een aanbestedende dienst kan zich succesvol beroepen op rechtsverwerking indien hij er gerechtvaardigd op mag vertrouwen dat een marktpartij na de gunningsbeslissing geen bezwaar meer zal maken. Daarvan is sprake indien een marktpartij zijn bezwaar of klacht tegen een bepaald onderdeel van de aanbestedingsprocedure niet kenbaar heeft gemaakt binnen de daartoe in de aanbestedingsdocumentatie expliciet gestelde termijn. Een aanbestedende dienst kan de kans op een kort geding dus verkleinen door in de aanbestedingsdocumentatie expliciet te vermelden dat een marktpartij zijn recht om bezwaar te maken verliest indien hij dat niet doet binnen een bepaalde termijn. 2.2 Vragenronden en nota van inlichtingen Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking geldt bovendien dat een marktpartij in de gelegenheid moet zijn gesteld om in een vroeg stadium bezwaar te maken tegen een bepaald onderdeel van de aanbestedingsprocedure. Dit kan worden gerealiseerd door in de aanbestedingsprocedure vragenronden in te lassen gedurende welke de marktpartijen (vermeende) onrechtmatigheden en/of onduidelijkheden kunnen aankaarten. Indien die onrechtmatigheden en/of onduidelijkheden terecht blijken te zijn kan de aanbestedende dienst dat rechtzetten door het uitbrengen van een nota van inlichtingen. Het is belangrijk dat de nota van inlichtingen op ondubbelzinnige wijze is samengesteld omdat anders de kans aanwezig is dat de onduidelijkheden blijven bestaan en in verband daarmee later een kort geding aanhangig wordt gemaakt. Van rechtsverwerking is dan geen sprake meer. 2.3 Klachtafhandeling bij aanbesteden Met de introductie van de Aanbestedingswet is eveneens het ‘Advies Klachtafhandeling bij Aanbesteden’ tot stand gekomen. Dat advies bevat een interne en een externe klachtenregeling. De interne klachtenregeling is niet verplicht en behelst een door de aanbestedende dienst ingesteld klachtenmeldpunt voor marktpartijen. De interne klachtenregeling kan worden toegepast in aanvulling op de zojuist genoemde vragenronden. Het is raadzaam om er dan op toe te zien dat de interne klachtenregeling zich beperkt tot het maken van bezwaar en dat
1D e Aanbestedingswet definieert de gunningsbeslissing als de keuze van een aanbestedende dienst voor de ondernemer met wie hij voornemens is om de overeenkomst tot de opdracht te sluiten naar aanleiding van de ingediende inschrijvingen. Hieronder valt ook de keuze om de overeenkomst niet te sluiten. 2 Op de postcontractuele fase wordt in een hierop volgende artikel nader ingegaan.
24
FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT
de vragenronden alleen de gelegenheid geven tot het stellen van vragen ter verduidelijking. Op deze manier wordt overlapping en dus onnodige tijdsverspilling voorkomen. Op grond van de externe klachtenregeling kunnen marktpartijen een klacht inzake een bepaalde aanbestedingsprocedure indienen bij de daarvoor opgerichte Commissie van Aanbestedingsexperts3. De Commissie is niet verplicht om elke klacht in behandeling te nemen. Uitgangspunt is dat de marktpartij zijn klacht eerst aan de aanbestedende dienst zelf kenbaar maakt. Betere maatregelen om een juridisch geschil intern op te lossen via de vragenronde en/of de interne klachtenregeling zullen leiden tot een kleiner beroep op de externe klachtenregeling. 3. Bezwaar tegen de gunningsbeslissing In verband met het maken van bezwaar naar aanleiding van de gunningsbeslissing is het voor een aanbestedende dienst raadzaam om de volgende maatregelen in beschouwing te nemen. 3.1 Standstilltermijn: voorschrijven als vervaltermijn De Aanbestedingswet verplicht een aanbestedende dienst om na het nemen van de gunningsbeslissing een standstilltermijn4 van minimaal 20 dagen in acht nemen voordat hij de opdracht definitief kan gunnen en de overeenkomst daartoe kan sluiten. Marktpartijen krijgen daardoor de tijd om de rechtmatigheid van de gunningsbeslissing te controleren en zo nodig een kort geding aan te spannen. De standstilltermijn geldt op zichzelf niet als vervaltermijn waarbinnen bezwaar moet worden gemaakt. Het maken van bezwaar tegen de gunningsbeslissing is daarom in beginsel ook mogelijk na het verstrijken van de standstilltermijn. Om dat te voorkomen bepaalt een aanbestedende dienst expliciet in de aanbestedingsdocumentatie dat de standstilltermijn geldt als een vervaltermijn.
gemotiveerde gunningsbeslissing wekt bij teleurgestelde marktpartijen bovendien vaak het onnodige wantrouwen dat er iets schort aan de aanbestedingsprocedure. 5 4. Bezwaar tegen de selectiebeslissing Het is raadzaam om ook na de selectiebeslissing een standstilltermijn (als vervaltermijn) toe te passen, zodat de gunningsfase alleen met de marktpartijen wordt doorlopen waarvan vaststaat dat zij terecht zijn geselecteerd. De situatie dat een niet-geselecteerde gegadigde pas bezwaar gaat maken nadat de gunningsbeslissing is genomen, wordt daarmee voorkomen. Dat zou namelijk kunnen leiden tot een enorme vertraging in de aanbestedingsprocedure en tot extra kosten, omdat bij toewijzing van dat bezwaar waarschijnlijk de hele gunningsfase over moet. 5. Slot Dit artikel beschrijft de mogelijkheden voor de aanbestedende dienst om voor en tijdens een Europese aanbestedingsprocedure maatregelen te nemen waardoor het risico op een juridisch geschil verkleint. Dit is wenselijk en voordelig voor zowel de marktpartijen als de aanbestedende dienst zelf. Bovendien verhoogt dit de kwaliteit en rechtmatigheid van de aanbesteding in kwestie.
3.2 Motivering van de gunningsbeslissing Een aanbestedende dienst moet zijn gunningsbeslissing voldoende motiveren door de relevante redenen en de standstilltermijn te vermelden. Die relevante redenen bevatten de redenen voor de afwijzing, de kenmerken en voordelen van de winnende inschrijving en de naam van de begunstigde. Zonder deze informatie gaat de standstilltermijn niet lopen . Zolang de gunningsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd is het mogelijk voor een marktpartij om een kort geding aanhangig te maken, ook al is de standstilltermijn als een vervaltermijn voorgeschreven en zijn meer dan 20 dagen verstreken na het nemen van de gunningsbeslissing. Een ondeugdelijk
3 Voor nadere informatie wordt verwezen naar www.commissievanaanbestedingsexperts.nl 4 Deze termijn wordt ook wel de Alcateltermijn genoemd naar aanleiding van het Alcatelarrest door het HvJ EU waarin een dergelijke standstilltermijn verplicht werd gesteld, zie HvJ EG 28 oktober 1999, zaak C-81/98 (Alcatel) 5 Een aanbestedende dienst moet er echter voor waken dat hij geen (bedrijfs)gevoelige informatie van de inschrijver(s) in de gunningsbeslissing prijsgeeft. Doet hij dat toch, dan loopt hij het risico dat hij aansprakelijk wordt gesteld voor de daardoor ontstane schade. FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT
25
Signalering voor JAAN bij uitspraak voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam 5 augustus 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:5345 Onjuiste beoordeling leidt tot samenstellen nieuw beoordelingsteam Niet naleven eigen beoordelingsregels en gebrekkige motivering dwingen tot herbeoordeling door nieuw beoordelingsteam. In de aanbestedingsstukken van deze Europese openbare aanbestedingsprocedure staat vermeld dat de plannen van aanpak worden beoordeeld door drie beoordelaars. Het niet laten meewegen van de scores van één beoordelaar die een onjuiste beoordelingsmaatstaf heeft gebruikt en waarvan de verstrekte scores sterk naar beneden afwijken ten opzichte van de andere twee beoordelaars, leidt feitelijk tot een beoordeling door twee beoordelaars. Omdat de scores van de verschillende inschrijvers dicht bij elkaar liggen is het denkbaar dat indien de laagste scores wel in de eindscore per onderdeel waren meegenomen, een andere inschrijving als eerste in rang zou eindigen. Het risico van willekeur sluit de rechter dan ook niet uit. Uit de overwegingen in het vonnis vloeit voort dat indien de betreffende beoordelaar de plannen van aanpak opnieuw met de juiste beoordelingsmaatstaf zou hebben beoordeeld en die uitkomst zou zijn meegenomen in de berekening van de eindscores van de inschrijvingen, de foutieve beoordeling hersteld had kunnen worden. De verplichting tot naleving van de “eigen spelregels” van de aanbestedende dienst wordt in dit vonnis wederom bevestigd (zie ook HvJ EG 29 april 2004 (Succhi di Frutta), C-496/99, HvJ EG 4 december 2003 (Wienstrom), C-448/01 en Hof Leeuwarden 16 december 2008, ECLI:NL:GHLEE:2008:BG9924). Ten aanzien van de motivering van de gunningsbeslissing stelt de voorzieningenrechter de ruime beoordelingsvrijheid van de aanbestedende dienst voorop. Indien de aanbestedingsstukken de onderdelen van het plan van aanpak vrij algemeen formuleren en weinig houvast bieden voor ten aanzien van de te behalen scores, mogen echter relatief hoge eisen worden gesteld aan de kenbaarheid van de motivering van de beoordeling. De motivering
26
FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT
dient de toegekende scores immers te kunnen dragen. Omdat in het onderhavige geval onvoldoende duidelijk en inzichtelijk is waarom de betreffende scores zijn verstrekt, is sprake van een motiveringsgebrek. Het had op de weg van het beoordelingsteam gelegen toe te lichten of bepaalde elementen in de inschrijving ontbraken en/of welke elementen tot een hogere score hadden geleid. Dit oordeel van de voorzieningenrechter is niet verrassend en volstrekt in overeenstemming met de eisen die artikel 2.130 Aw en het transparantiebeginsel stellen aan de gunningsbeslissing, inhoudende dat inschrijvers op grond daarvan de juistheid van de beoordeling van hun inschrijving kunnen controleren (vergelijk HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9231 en BW9233. Vanwege de onjuiste beoordeling en het motiveringsgebrek gebiedt de voorzieningenrechter alle inschrijvingen opnieuw te laten beoordelen door een ander beoordelingsteam. Dit gebod is minder ingrijpend dan het lijkt. De gemeente heeft zich blijkens het vonnis immers niet verzet tegen de vordering tot het instellen van een nieuw beoordelingsteam indien en voor zover de rechter haar zou gebieden tot herbeoordeling over te gaan. Deze situatie is vergelijkbaar met het vonnis van de voorzieningenrechter ’s-Hertogenbosch d.d. 16 mei 2011 (ECLI:NL:RBSHE:2011:BQ5070) waarin die gemeente ook geen specifiek verweer voerde tegen de vordering om een nieuw van de gemeente onafhankelijk beoordelingsteam samen te stellen.
Magna Charta
ONLYTHE BEST!
THIS IS
MAGNA CHARTA