AvdR Webinars by Academie voor de Rechtspraktijk

AVDR Webinar

Jurisprudentie Arbeidsrecht overzicht 2012 Spreker mr. M.P. Vogel, advocaat ARBOR Advocaten 5 december 2012 09:00-11:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0091

No Fear. No Limits. No equal. Ayrton Senna

Overzicht AvdR Webinar Abonnement 2013 Indrukwekkende lijst van sprekers 216 webinars Live en On demand Één DUIDELIJKE Klik hier voor de digitale brochure LAGE prijs W W W . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave

Spreker Mr. M. Vogel

Jurisprudentie          

HR 20 april 2012 LJN BV9532 HR 12 oktober 2012 LJN BX7588 HR 23 maart 2012 LJN BV0616 Ktr. Amsterdam 29 juni 2012 LJN BX1486 Ktr. Rotterdam JAR 1993/24 Ktr. Utrecht JAR 2008/29 Hof Den Bosch JIN 2011/483 JAR 2012/125 Ktr. Amsterdam 17 juli 2012 JAR 2012/212 HR 24 februari 2012 LJN BU8512 JAR 2012/93

p. p. p. p. p. p. p. p. p. p.

4 9 12 22 33 45 54 68 77 83

LJN: BV9532, Hoge Raad , 11/00659 Print uitspraak

Datum uitspraak:

20-04-2012

Datum publicatie:

20-04-2012

Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Cassatie

Inhoudsindicatie: Arbeidsrecht. Ontslag op staande voet wegens diefstal; art. 7:677, 678 lid 2 sub d BW. Ontslag nietig? Persoonlijke omstandigheden werknemer moeten in beoordeling worden betrokken. Ook indien gevolgen ingrijpend zijn, kan afweging persoonlijke omstandigheden tegen aard en ernst dringende reden tot slotsom leiden dat onmiddellijke beĂŤindiging arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (vgl. HR 21 januari 2000, LJN AA4436, NJ 2000/190). Oordeel dat aan het ontslag ten grondslag redenen dit ontslag kunnen dragen, berust op juiste rechtsopvatting en is alleszins begrijpelijk. Vindplaats(en):

JAR 2012, 135 m. nt. mr. dr. G.W. van der Voet

NJ 2012, 263 NJB 2012, 1045 RAR 2012, 99 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 614

Uitspraak 20 april 2012 Eerste Kamer 11/00659 RM/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. I.D. Nelis,

tegen

MAGAZIJN DE BIJENKORF B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. N.T. Dempsey.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en De Bijenkorf.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 878274/09-19734 van de kantonrechter te 's-Gravenhage van 10 februari 2010; b. het arrest in de zaak 200.065.282/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 oktober 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Bijenkorf heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor De Bijenkorf mede door mr. D.A. van der Kooij, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, met verdere beslissingen als gebruikelijk. De advocaten van De Bijenkorf hebben bij brief van 23 maart 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] was vanaf september 2002, laatstelijk als medewerker logistiek, in dienst bij De Bijenkorf. Hij verdiende â&#x201A;Ź 1.728,60 bruto per maand, met vakantietoeslag. (ii) In de arbeidsovereenkomst van [eiser] is mede verwezen naar de door De Bijenkorf gehanteerde huisregels. Art. 4.11 van deze huisregels luidt als volgt: "Diefstal door het personeel Bij het vermoeden van diefstal/fraude door een medewerker, zal altijd een onderzoek worden gedaan en kan de medewerker geschorst worden. Indien bewezen wordt geacht dat er sprake is van fraude/diefstal, volgt altijd ontslag op staande voet en aangifte bij de politie."

(iii) De Bijenkorf voert een strikt beleid om diefstal van haar winkelgoederen te voorkomen en ziet toe op correcte nakoming van de huisregels. Deze huisregels zijn op 22 mei 2007 nogmaals aan alle medewerkers toegezonden, met het dringend verzoek zich daaraan te houden. Voorts is tijdens zogenoemde eetzaalbijeenkomsten met het voltallige personeel op 21, 23 en 26 maart 2009 aandacht besteed aan een nieuw geval van diefstal door een personeelslid, waarbij is medegedeeld dat deze werknemer op staande voet is ontslagen. (iv) Op 10 april 2009 heeft De Bijenkorf een uitverkoopactie gehouden. Het personeel kreeg de gelegenheid om een uur voor opening van haar winkel vijf artikelen naar keuze te kopen tegen betaling van in totaal â&#x201A;Ź 10,--. [Eiser] heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt. (v) [Eiser] heeft de volgende dag, op 11 april 2009, aan zijn leidinggevende verzocht of hij ook nog enkele andere goederen die bij de uitverkoopactie onverkocht waren gebleven, tegen dezelfde gereduceerde prijzen mocht kopen. Dit is hem door zijn leidinggevende geweigerd.

(vi) Op 16 april 2009 is bij controle gebleken dat [eiser] een broek en een jasje die bij de uitverkoopactie onverkocht waren gebleven, zonder betaling of toestemming trachtte mee te nemen uit het winkelpand van De Bijenkorf. (vii) De Bijenkorf heeft [eiser] bij brief van 17 april 2009 wegens diefstal op staande voet ontslagen.

3.2 [Eiser] heeft de nietigheid van dit ontslag ingeroepen en doorbetaling van zijn loon gevorderd. Hij heeft de diefstal op zichzelf erkend, maar heeft aangevoerd dat de waarde van de gestolen goederen zeer gering was, dat hij jarenlang probleemloos heeft gefunctioneerd, en dat het ontslag voor hem zeer ernstige consequenties heeft, nu hij alleenverdiener is en twee zeer jonge kinderen heeft.

3.3 De kantonrechter heeft, met name gelet op de persoonlijke omstandigheden van [eiser], geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd was en De Bijenkorf daarom veroordeeld tot doorbetaling van het salaris van [eiser]. Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de vordering alsnog afgewezen. Het overwoog dat de onmiddellijke beĂŤindiging van de dienstbetrekking in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd was. De Bijenkorf heeft onweersproken gesteld dat zij als detailhandelorganisatie met een sterk verhoogd diefstalrisico te maken heeft en dientengevolge, mede ter voorkoming van precedenten, genoodzaakt is met strikte procedureregels te werken. Dit strikte beleid is geformuleerd in artikel 4.11 van de huisregels en [eiser] heeft erkend dat hij daarmee bekend was. Bovendien zijn deze regels herhaaldelijk opnieuw onder de aandacht van de werknemers gebracht. Ten slotte is door de leidinggevende van [eiser] uitdrukkelijk geweigerd de ontvreemde goederen tegen sterk gereduceerde prijzen aan hem te verkopen (rov. 14). De persoonlijke omstandigheden van [eiser] leiden niet tot een ander oordeel. Enerzijds heeft [eiser] niet onderbouwd dat hij zich geen inkomen of uitkering kan verwerven, en anderzijds wegen de belangen van De Bijenkorf bij het voorkomen van diefstal door haar eigen personeel, zwaarder (rov. 15).

3.4 Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte middel wordt vooropgesteld dat bij de beantwoording van de vraag of de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen als dringend in de zin van art. 7:677 lid 1 BW hebben te gelden, mede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer moeten worden betrokken, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die het ontslag voor hem zou hebben. Maar ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beĂŤindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (vgl. HR 21 januari 2000, LJN AA4436, NJ 2000/190).

3.5 Ingevolge art. 7:678 lid 2, aanhef en onder d, BW kunnen dringende redenen onder andere aanwezig worden geacht wanneer de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal,

waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt. Het oordeel van het hof komt erop neer dat De Bijenkorf voldoende zwaarwegende redenen had om haar bedrijfsbeleid tegen diefstal door het eigen personeel strikt te handhaven, en dat in het onderhavige geval de aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen dit ontslag ook overigens kunnen dragen nu [eiser] van dat bedrijfsbeleid op de hoogte was, wist dat dit daadwerkelijk werd gehandhaafd en door zijn eigen handelwijze aanleiding heeft gegeven tot een vertrouwensbreuk met zijn werkgever. Dit oordeel berust op een juiste rechtsopvatting en is alleszins begrijpelijk. Datzelfde geldt voor het oordeel van het hof dat de gevolgen die dit ontslag voor [eiser] had, niet konden afdoen aan de gerechtvaardigdheid daarvan.

3.6 Voor zover het middel op het vorenstaande gerichte klachten bevat, faalt het. Ook de overige in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Bijenkorf begroot op â&#x201A;Ź 781,34 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 20 april 2012.

LJN: BX7588, Hoge Raad , 11/05534 Print uitspraak

Datum uitspraak:

12-10-2012

Datum publicatie:

12-10-2012

Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Cassatie

Inhoudsindicatie: Art. 81 lid 1 RO. Arbeidsrecht. BeĂŤindigingsovereenkomst waarin finale kwijting. Vraag of verval optierechten geacht moet worden te zijn begrepen in de overeenkomst; uitleg. Vindplaats(en):

JAR 2012, 292 m. nt. mr. R.L. van Heusden

Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1282

Uitspraak 12 oktober 2012 Eerste Kamer 11/05534 RM/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. L.B. de Graaf,

tegen

[Verweerder], wonende te Duivendrecht, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Abn Amro en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 943015 CV EXPL 08-8982 van de kantonrechter te Amsterdam van 25 juni 2008, 29 oktober 2008, 6 mei 2009, 16 september 2009 en 30 december 2009 (uitgesproken op 20 januari 2010); b. het arrest in de zaak 200.064.833/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 23 augustus 2011; Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Abn Amro beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. De advocaten van Abn Amro hebben bij brief van 21 september 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Abn Amro in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op â&#x201A;Ź 365,34 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, A.H.T Heisterkamp en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 12 oktober 2012.

LJN: BV0616, Hoge Raad , 10/05217 Print uitspraak

Datum uitspraak:

23-03-2012

Datum publicatie:

23-03-2012

Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Cassatie

Inhoudsindicatie: Werkgeversaansprakelijkheid voor personen die buiten dienstbetrekking voor opdrachtgever werkzaamheden verrichten in uitoefening van diens beroep of bedrijf? Art. 7:658 lid 4 BW. Zorgplicht opdrachtgever voor persoon die voor zijn veiligheid afhankelijk is van degene voor wie hij de werkzaamheden verricht. Beroeps- of bedrijfsuitoefening van opdrachtgever. Vindplaats(en):

JA 2012, 110 m. nt. D.M. Gouweloos

JAR 2012, 110 m. nt. prof. mr. W.A. Zondag NJB 2012, 830 ONDR 2012, 72 m. nt. F.B.J. Grapperhaus RAR 2012, 75 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 447 VR 2012, 106

Uitspraak 23 maart 2012 Eerste Kamer 10/05217 EV/AK

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig,

tegen

ALLSPAN BARNEVELD B.V. (voorheen genaamd: Vezelverwerking Barneveld B.V.), gevestigd te Barneveld, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. G.R. den Dekker en mr. L.B. de Graaf.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Allspan.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 163089/HA ZA 07-1841 van de rechtbank Arnhem van 12 maart 2008, 7 mei 2008 en 10 september 2008; b. de arresten in de zaak 200.026.238 van het gerechtshof te Arnhem van 17 november 2009 (tussenarrest) en 17 augustus 2010 (eindarrest). De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Allspan heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Allspan toegelicht door haar advocaten en voor [eiser] door mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaten van Allspan hebben bij brief van 20 januari 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] heeft een eenmanszaak en maakt - in opdracht - staalconstructies en machines. Verder verricht hij revisies en reparaties aan machines. Hij had eind 2004/begin 2005 één werknemer in dienst. (ii) Allspan (die tot een fusie met drie andere vennootschappen op 6 september 2006 Vezelverwerking Barneveld B.V. was genaamd) houdt zich volgens de bedrijfsomschrijving in het uittreksel van de Kamer van Koophandel van 18 april 2006 bezig met "de exploitatie van een vezelverwerkingsbedrijf; het deelnemen in-, en directie voeren over- of zich op andere wijze interesseren bij andere ondernemingen met een gelijk of aanverwant doel". Zij verwerkt resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels. (iii) Enig bestuurder van Allspan (zowel voor als na de fusie) is [betrokkene 1]. Enig aandeelhouder van Allspan was en is Allspan Holding B.V. (hierna: Allspan Holding). Allspan Holding had begin 2005 zowel direct als indirect, via haar dochterondernemingen, belangen in verschillende Nederlandse, Duitse en Belgische vennootschappen. (iv) Sinds 3 september 2004 bestond een joint venture tussen Allspan Vezelverwerking B.V. (een van de vennootschappen waarmee Allspan in 2006 is gefuseerd) en de Belgische vennootschap N.V. Forallspan, thans genaamd N.V. Royalspan (hierna: Royalspan). Op 18 maart 2005 is deze joint venture beëindigd. Allspan Holding hield een deel van de aandelen in Royalspan. (v) Eind 2004/begin 2005 heeft [eiser] in het bedrijf van Royalspan in Wielsbeke, België, gedurende een aantal weken werkzaamheden verricht aan een vezelverwerkingsmachine. In de uitoefening van die werkzaamheden is [eiser] op 8 februari 2005 een ernstig ongeval overkomen als gevolg waarvan zijn rechterbeen boven de knie is geamputeerd. Hij kan geen beroep doen op een arbeidsongeschiktheidsverzekering, omdat hij een dergelijke verzekering niet heeft afgesloten.

3.2 In dit geding vordert [eiser] een verklaring voor recht dat Allspan aansprakelijk is voor de door hem geleden en nog te lijden schade als gevolg van het in 3.1 onder (v) bedoelde ongeval, en veroordeling van Allspan tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat. [Eiser] heeft hieraan ten grondslag gelegd, voor zover in cassatie nog

van belang, dat Allspan op grond van art. 7:658 lid 4 BW aansprakelijk is voor de schade, nu [eiser] de werkzaamheden bij Royalspan als onderaannemer van Allspan heeft verricht en Allspan zeggenschap over die werkzaamheden had. Allspan heeft de vorderingen betwist.

3.3 De rechtbank oordeelde in haar eindvonnis dat tussen [eiser] en Allspan een overeenkomst van (onder)aanneming van werk is tot stand gekomen die ertoe strekte dat [eiser] voor rekening en risico van Allspan in het bedrijf van Royalspan (reparatie)werkzaamheden zou verrichten aan de vezelverwerkingsmachine (rov. 7). Vervolgens heeft de rechtbank beoordeeld of de werkzaamheden van [eiser] zijn verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. Volgens de rechtbank was hiervan geen sprake, nu niet kan worden aangenomen dat het (laten) uitvoeren van (reparatie)werkzaamheden aan machines bij derden tot de normale bedrijfsuitoefening van Allspan behoorde (rov. 8-9). De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

3.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het is bij zijn beoordeling ervan uitgegaan dat [eiser] de werkzaamheden als (onder)aannemer in opdracht van Allspan, dus niet als werknemer van Allspan, heeft verricht (rov. 3.8). Het hof oordeelde dat [eiser] zich niet kan beroepen op art. 7:658 lid 4 BW en overwoog daartoe als volgt. Het is de vraag of een zelfstandig ondernemer als [eiser] kan worden aangemerkt als "een persoon" als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. Uit de wetsgeschiedenis alsmede uit de plaatsing van de bepaling in titel 10 van boek 7 lijkt te volgen dat de wetgever bescherming heeft willen bieden aan werknemers, niet ook aan zelfstandigen. Verdedigd kan worden dat van zelfstandigen (zoals eenmanszaken, zzp'ers) mag worden verwacht dat zij zichzelf naar behoren verzekeren tegen de gevolgen van arbeidsongevallen. Men kan echter tegenwerpen dat er geen goede grond is kleine zelfstandigen een beroep op de bepaling te onthouden, temeer nu zij (zoals in dit geval voor [eiser] geldt) niet altijd over een behoorlijke verzekering tegen risico's van arbeidsongevallen beschikken. (rov. 3.8 - 3.10) Hoe dat zij, doorslaggevend is dat in dit geval niet is voldaan aan het vereiste dat de door [eiser] bij Royalspan verrichte werkzaamheden zijn verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan. De bedrijfsuitoefening van Allspan bestaat uit het verwerken van resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels. Daarbij gebruikt Allspan vezelverwerkingsmachines. Het ligt in de rede om regulier onderhoudswerk aan zulke machines nog aan te merken als werk dat wordt verricht in de uitoefening van dat bedrijf, nu onderhoudswerk aan de vezelverwerkingsmachines in het verlengde ligt van de verwerking van resthout. Dat ligt echter anders met reparatie- of revisiewerkzaamheden van zulke machines. Die werkzaamheden kunnen bezwaarlijk worden gerekend tot het verwerken van resthout in houtkrullen en houtkorrels en dus tot de bedrijfsuitoefening van Allspan. Daarop wijst ook de omstandigheid dat Allspan die werkzaamheden niet zelf verricht, maar juist uitbesteedt aan derden, zoals [eiser]. Bovendien gaat het niet om reparatie- of revisiewerkzaamheden aan machines van Allspan zelf, maar van een derde, waaraan niet kan afdoen dat die derde (Royalspan)

een vennootschap is waarmee de holdingmaatschappij van Allspan destijds een joint venture vormde. (rov. 3.11)

3.5 Het middel keert zich in de onderdelen 1 en 2 tegen het oordeel dat [eiser] geen beroep toekomt op art. 7:658 lid 4 BW. Onderdeel 1 is voorgedragen voor zover het hof heeft geoordeeld dat [eiser] niet kan worden aangemerkt als "een persoon" als bedoeld in art. 7:658 lid 4. Deze lezing mist feitelijke grondslag, omdat het hof blijkens de eerste volzin van rov. 3.11 in het midden heeft gelaten of [eiser] als "een persoon" in vorenbedoelde zin kan worden aangemerkt. Het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden. Niettemin zal in het hiernavolgende volledigheidshalve worden ingegaan op de vraag of de bepaling ook toepassing kan vinden in het geval dat de arbeid door een zelfstandig ondernemer op grond van een overeenkomst van aanneming van werk wordt verricht. Onderdeel 2 stelt de vraag aan de orde wanneer de werkzaamheden geacht kunnen worden te hebben plaatsgevonden "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf" als bedoeld in art. 7:658 lid 4. Bij de beoordeling dient het volgende tot uitgangspunt.

Reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW 3.6.1 Het gaat in deze zaak om de reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW. Hierin is, voor zover thans van belang, bepaald:

"Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt".

De bepaling is aan art. 7:658 BW toegevoegd bij gelegenheid van de Wet flexibiliteit en zekerheid (Stb. 1998, 300). Uit de Tweede Nota van Wijziging, waarbij de bepaling werd ge誰ntroduceerd, volgt dat de regering in eerste instantie vooral het oog heeft gehad op situaties waarin een werknemer door zijn werkgever bij een derde is tewerkgesteld:

"Tussen de werknemer en deze derde bestaat dan geen arbeidsovereenkomst. Schiet deze derde verwijtbaar tekort in het treffen van veiligheidsmaatregelen en lijdt de werknemer daardoor schade, dan kan de werknemer, omdat hij niet in dienst is van de derde, deze niet ingevolge artikel 658 BW aansprakelijk stellen." (Kamerstukken II, 1997-1998, 25 263, nr. 14, p. 6)

Met lid 4 is beoogd een grondslag voor aansprakelijkheid te bieden indien de derde tekortschiet in het treffen van veiligheidsmaatregelen en degene die de arbeid verricht daardoor schade lijdt. Als voorbeelden van een tewerkstelling bij derden, waarbij tussen de werknemer en de derde geen arbeidsovereenkomst bestaat, worden in de Tweede Nota van Wijziging (t.a.p.) genoemd uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk. Opgemerkt wordt dat het ook mogelijk is dat tussen degene die de arbeid verricht en degene voor wie hij de arbeid verricht wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst. De minister noemt in dit verband als voorbeeld bepaalde stageovereenkomsten. Uit een en ander blijkt dat de bepaling niet beperkt is tot gevallen waarin een werknemer door zijn werkgever bij een derde is tewerkgesteld.

3.6.2 De vraag is welke verhoudingen nog meer door art. 7:658 lid 4 BW worden bestreken. Voor de beantwoording van deze vraag is van belang de toelichting die de minister, toegespitst op inlenersaansprakelijkheid, bij de introductie van de bepaling omtrent de strekking van de bepaling heeft gegeven:

"De aansprakelijkheid van de inlener is wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. Daarom dient de aansprakelijkheid van de inlener voor bedrijfsongevallen waarbij (ook) andere dan eigen werknemers betrokken zijn, een specifieke wettelijke grondslag te krijgen. De hier voorgestelde bepaling biedt deze grondslag." (Kamerstukken II, 1997-1998, 25 263, nr. 14, p. 6)

Ook in latere opmerkingen van de minister, gemaakt in het kader van de behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Wet van 24 december 1998, Stb. 1998, 741), ligt het accent op de aan de bepaling van lid 4 ten grondslag liggende beschermingsgedachte, en wordt niet nader ingegaan op het soort rechtsverhoudingen dat door de bepaling wordt bestreken:

"Achtergrond van het nieuwe lid 4 is dat de vrijheid van degene die een beroep of bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Met andere woorden: Een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn."

(Kamerstukken I, 1998-1999, 26 257, nr. 110b, p. 7)

Uit deze passages, in het bijzonder uit de bewoordingen "op gelijke voet", kan als bedoeling van de wetgever worden afgeleid dat de bepaling ertoe strekt bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat art. 7:658 lid 4 zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de "werkgever", al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico's.

3.6.3 Voor toepassing van art. 7:658 lid 4 is tevens vereist dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden "in de uitoefening van het beroep of bedrijf" van degene in wiens opdracht de arbeid is verricht. Door de minister is in dit verband opgemerkt dat het moet gaan om "werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten" (Kamerstukken II, 1998-1999, 26 257, nr. 7, p. 15). In de wetsgeschiedenis zijn verder geen criteria geformuleerd aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is geweest van werkzaamheden "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf" als bedoeld in art. 7:658 lid 4. Aangenomen moet worden dat de reikwijdte van de bepaling niet beperkt is tot werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen. Mede gelet op het beschermingskarakter van art. 7:658 lid 4 kunnen daaronder ook andere werkzaamheden vallen, waarbij bepalend is of de verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Dit zal aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden.

Toepassing van art. 7:658 lid 4 BW op het onderhavige geval 3.7 Blijkens de hiervoor in 3.1 weergegeven vaststaande feiten heeft [eiser] in opdracht van Allspan technische (reparatie)werkzaamheden verricht in het bedrijf van Royalspan. De omstandigheid dat [eiser], een kleine zelfstandige, bedoelde werkzaamheden als (onder)aannemer heeft verricht, staat, zo volgt uit het hiervoor in 3.6.2 overwogene, op zichzelf niet aan een beroep op art. 7:658 lid 4 BW in de weg. Aan de hand van de aan het slot van 3.6.2 vermelde maatstaven dient te worden beoordeeld of [eiser] binnen het beschermingsbereik van die bepaling valt.

3.8.1 Het hof heeft geoordeeld dat de bedrijfsuitoefening van Allspan bestaat in het verwerken van resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels en dat zij daarbij gebruik maakt van vezelverwerkingsmachines, dat het in de rede ligt regulier onderhoudswerk aan die machines nog aan te merken als werk dat wordt verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan nu dergelijk onderhoudswerk "in het verlengde ligt van de verwerking van resthout", maar dat reparatie- of revisiewerkzaamheden van zulke machines "bezwaarlijk kunnen worden gerekend tot het verwerken van resthout tot houtkrullen en houtkorrels en dus tot de bedrijfsuitoefening van Allspan". Onderdeel 2a klaagt terecht dat het hof daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de onderhavige reparatie- of revisiewerkzaamheden in het algemeen niet behoren tot de werkzaamheden die in het verlengde liggen van de verwerking van resthout, sluit op zichzelf niet uit dat sprake is geweest van werkzaamheden "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf" als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. Van zodanige werkzaamheden is immers ook sprake indien die reparatie- of revisiewerkzaamheden, gelet op de wijze waarop Allspan invulling placht te geven aan haar bedrijf, feitelijk tot haar bedrijfsuitoefening behoorden (zie hetgeen hiervoor aan het slot van 3.6.3 is overwogen).

3.8.2 In de onderdelen 2b en 2c, die rechts- en motiveringsklachten bevatten, wordt verwezen naar de door [eiser] in hoger beroep aangevoerde stelling dat ĂŠĂŠn van de bedrijfsactiviteiten van Allspan nu juist bestond in het voor derden op locatie verrichten van reparatiewerkzaamheden. In de memorie van grieven, onder 41 en 43, heeft [eiser] onder meer gesteld dat de feitelijke activiteiten van Allspan meer inhielden dan alleen de exploitatie van een vezelverwerkingsbedrijf en dat Allspan binnen haar eigen organisatie maar ook bij andere ondernemingen met een gelijk en aanverwant doel voor revisies van vezelverwerkingsmachines zorgde. Onder 39 en 40 van de memorie van grieven worden enkele voorbeelden genoemd van eerdere projecten bij andere bedrijven (in Duitsland en Polen) waaraan [eiser] in opdracht van Allspan heeft gewerkt. De achtergrond en wijze van samenwerking is tijdens de pleitzitting namens [eiser] nog verder toegelicht. Zo is opgemerkt (pleitnota mr. Van Schoonhoven onder 2.9): "[eiser] werkte veel voor Vezelverwerking. [Betrokkene 1] belde hem dan weer op en zei: we gaan morgen naar Zweden, of naar Rusland etc. Er was dan een probleem aan een machine om dat dan samen op te knappen. [Eiser] verrichtte een groot deel van het jaar allerlei klussen via [betrokkene 1], bij aan Vezelverwerking Barneveld gelieerde bedrijven [..], maar [ook] zo nu en dan bij derden. Altijd bracht hij deze werkzaamheden dan in rekening bij Vezelverwerking Barneveld (..)". Ter onderbouwing wordt verwezen naar door [eiser] aan Allspan in rekening gebrachte nota's, die als productie 14 ter gelegenheid van de zitting in het geding zijn gebracht. De nota's dateren van 1996 tot en met 2005. In onderdeel 2b wordt voorts gewezen op stellingen van [eiser] die erop neerkomen dat technische kennis ook bij Allspan zelf aanwezig was in de persoon van [betrokkene 1], dat [betrokkene 1] vaak, en zo ook bij de reparatie bij Royalspan, betrokken was bij de uitvoering van de reparatiewerkzaamheden waarvoor [eiser] was ingeschakeld, en dat [betrokkene 1] zelf ook wel dergelijke werkzaamheden in concernverband of bij derden verrichtte. Hiertoe wordt onder meer verwezen naar de memorie van grieven, waarin

onder 37 en 38 hierop betrokken stellingen zijn te vinden, alsmede naar de pleitnota in hoger beroep, waarin onder 3.9 wordt opgemerkt: "Ook tijdens de klus bij Royalspan was [betrokkene 1] meerdere keren aanwezig. Hij gaf [eiser] instructie over de te behalen productiecapaciteit, hij heeft de eerste week intensief meegewerkt en is ook daarna nog verschillende keren bij Royalspan geweest om te kijken hoe het vorderde. Zo heeft [betrokkene 1] ervoor gezorgd dat er een nieuwe aanvoerlijn werd aangeschaft. Zo heeft [betrokkene 1] nog samen met [eiser] boven op de machine gestaan om de problemen met de motor in de kop van de transportschroef te beoordelen en een oplossing te verzinnen. Daarna is er een nieuwe motor aangeschaft en heeft [betrokkene 1] nog geholpen deze te helpen monteren". Deze stellingen kunnen op zichzelf de conclusie dragen dat de door [eiser] bij Royalspan verrichte werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van Allspan hebben plaatsgevonden in de zin van art. 7:658 lid 4 BW. Nu het hof de juistheid van deze stellingen niet (kenbaar) heeft beoordeeld, is zijn oordeel dat de door [eiser] verrichte werkzaamheden niet tot de bedrijfsuitoefening van Allspan behoorden, zonder nadere motivering dan ook onbegrijpelijk. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de omstandigheden dat de werkzaamheden door Allspan waren uitbesteed aan [eiser] en dat de werkzaamheden zijn verricht bij een derde (Royalspan), eraan in de weg staan aan te nemen dat de door [eiser] verrichte werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van Allspan hebben plaatsgevonden, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De op het bovenstaande betrekking hebbende klachten van onderdelen 2b en 2c treffen mitsdien eveneens doel. Het slagen van deze klachten brengt mee dat ook onderdeel 3, dat is gericht tegen het passeren door het hof in rov. 3.15 van het door [eiser] gedane bewijsaanbod, slaagt.

3.9 Onderdeel 4 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen behandeling. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat na verwijzing opnieuw zal moeten worden beoordeeld of de vorderingen van [eiser] op de grondslag van art. 7:658 lid 4 BW toewijsbaar zijn.

4. Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 17 augustus 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Allspan in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â&#x201A;Ź 459,11 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 23 maart 2012.

LJN: BX1486,Sector kanton Rechtbank Amsterdam , 1282166 CV EXPL 11-30207 Print uitspraak

Datum uitspraak:

29-06-2012

Datum publicatie:

13-07-2012

Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie: Kern: de waarde van structureel toegekende bonussen, die een vergoeding vormen voor door de werknemer verrichte opgedragen taken, alsmede de waarde van het werkgeversdeel pensioenpremie, dient bij de vaststelling van de waarde van uit te betalen niet-opgenomen vakantiedagen te worden meegenomen, cf EU HvJ Williams/British Airways, JAR 2011/279. Het achterhouden van informatie tbv de procedure hierover levert geen schending van het geheimhoudings- of teruggavebeding op. Vindplaats(en):

JAR 2012, 195 m. nt. mr. H.J. Funke

RAR 2012, 137 Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector Kanton

Locatie Amsterdam

Rolnummer: 1282166 CV EXPL 11-30207 Vonnis van: 29 juni 2012 F.no.: 646

Vonnis van de kantonrechter

Inzake

[eiser in conventie] wonende te Capelle aan den IJssel eiser in conventie, gedaagde in reconventie nader te noemen [eiser in conventie] gemachtigde: mr. P.M. Klinckhamers

tegen

DE BESLOTEN VENNOOTSCHAP COMPUWARE B.V. gevestigd te Amsterdam gedaagde in conventie, eiseres in reconventie nader te noemen Compuware gemachtigde: mr. A. Stege

VERDERE VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Op 28 oktober 2011 is een instructievonnis gewezen. Ter uitvoering daarvan heeft op 9 januari 2012 een comparitie van partijen plaatsgevonden. [eiser in conventie] is in persoon verschenen bijgestaan door zijn gemachtigde. Compuware is verschenen vertegenwoordigd door de heer [naam], de heer [naam] en de heer [naam], en bijgestaan door haar gemachtigde. Vervolgens is er doorgeprocedeerd. [eiser in conventie] heeft een conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie genomen. Daarop heeft Compuware een conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie genomen, waarna [eiser in conventie] een conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte uitlating producties in conventie heeft genomen.

De zaak staat thans weer voor vonnis.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

1. De feiten Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat vast:

1.1. [eiser in conventie] is van 1 februari 2005 tot 1 mei 2011 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst geweest van Compuware. 1.2. Bij het einde van zijn dienstverband had hij 628,67 niet-opgenomen vakantieuren. Compuware heeft hiervoor een uitkering betaald, gebaseerd op de hoogte van het vaste salaris alsmede de vakantietoeslag daarover. Compuware heeft de waarde van de aan [eiser in conventie] uitgekeerde bonussen alsmede het werkgeversdeel pensioenpremie bij deze bepaling niet meegerekend. 1.3. [eiser in conventie] viel bij Compuware onder het F11 EMEA Products Definitions & Plan Provisions (PDPP) en het F11 EMEA Compensation Plan (CP). Het PDPP bepaalt onder andere: “No Sale will be credited to the Participant following the Participant‟s last day worked”. 1.4. Op grond van de arbeidsovereenkomst is [eiser in conventie] verplicht bij het einde van het dienstverband alle aan Compuware toebehorende materialen, documenten en in welke vorm dan ook gekopieerde informatie onmiddellijk aan Compuware terug te geven (art. 15), alsmede mag hij op geen enkele wijze mededeling doen aangaande de zaken van Compuware of aan haar gelieerde ondernemingen (art. 16), op straffe van een boete van € 20.000,-.

Vordering en verweer in conventie en reconventie

2. [eiser in conventie] vordert in conventie betaling door Compuware van (i) € 59.067,50 bruto, vermeerderd met 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf 24 juni 2011, in verband met de restant uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen, (ii) € 7.031,35 bruto, vermeerderd met 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf 24 juni 2011, in verband met niet uitbetaalde commissie, (iii) 1.785,- aan buitengerechtelijke kosten alsmede (iv) veroordeling van Compuware in de proceskosten.

3. Compuware verzet zich tegen de vorderingen in conventie en verzoekt deze af te wijzen met veroordeling van [eiser in conventie] in de proceskosten.

4. Compuware vordert in reconventie (i) veroordeling van [eiser in conventie] tot betaling van € 20.000,- wegens schending van het geheimhoudingsbeding en van het verbod tot inleveren van alle informatie van Compuware die hij nog in zijn bezit heeft; (ii) [eiser in conventie] te veroordelen tot het doen van een volledige opgave aan Compuware van alle informatie van Compuware die hij nog in zijn bezit heeft, (iii) [eiser in conventie] te veroordelen tot teruggave aan Compuware van alle informatie van Compuware die hij nog in zijn bezit heeft, en (iv) veroordeling van [eiser in conventie] tot betaling van € 20.000,- indien zou blijken dat [eiser in conventie] geen volledige opgave heeft gedaan en/of informatie zou hebben achtergehouden, een en ander met veroordeling van [eiser in conventie] in de proceskosten.

5. [eiser in conventie] verweert zich tegen de vorderingen in reconventie en verzoekt deze af te wijzen met veroordeling van Compuware in de proceskosten.

Beoordeling

Vakantiedagen

1. Tussen partijen staat vast dat [eiser in conventie] per einde dienstverband in 2011 recht had op 628,67 uren aan niet-genoten vakantiedagen. Partijen verschillen van mening over de hoogte van het loon ter zake van deze niet-genoten vakantiedagen. Compuware is van mening dat hierbij alleen het vaste salaris alsmede de vakantietoeslag hierover (op jaarbasis resp. € 111.594,96 en € 8.927,59 bruto) dient te worden meegenomen. Het aldus berekende bedrag ad € 36.427,37 bruto is ook aan [eiser in conventie] betaald. [eiser in conventie] is van mening dat daarbij tevens de waarde van de in 2010 genoten Commissie (€ 176.128,45 bruto) dient te worden betrokken, alsmede het werkgeversdeel aan pensioenpremie (€ 9.578,64).

2. Als meest vergaande verweer voert Compuware aan dat de vordering van [eiser in conventie] is verjaard, mede aangezien [eiser in conventie] bij zijn vorige werkgever in 2005 de bonus ook niet uitbetaald kreeg bij de vaststelling van de waarde van de nietgenoten vakantiedagen en bij de betaling door Compuware aan hem van vakantietoeslag al vanaf aanvang dienstverband geen rekening is gehouden met bonussen. Nog daargelaten dat Compuware zijn beroep op verjaring niet voor alle weren heeft aangevoerd, faalt het beroep op verjaring. Pas bij het einde van het dienstverband met Compuware ontstond het recht op uitbetaling van de niet-genoten vakantiedagen. Niet valt in te zien op grond waarvan de hierop gerichte vordering van [eiser in conventie], welke in 2011 is ingesteld, verjaard zou zijn.

3. [eiser in conventie] voert voor zijn standpunt, dat voor de bepaling van de waarde van niet-genoten vakantiedagen ook bijkomende beloningsbestanddelen als een bonus en het werkgeversdeel van de pensioenpremie dienen te worden meegenomen, de volgende argumenten aan: a. De Hoge Raad hanteert een ruime uitleg van het begrip beloning, waar het gaat om de vaststelling van de waarde van vakantiedagen (o.a. op 26 januari 1990, NJ 1990, 499); b. Ook het internationale recht, waaronder het EU-recht en het ILO, hanteren een ruime uitleg van het begrip beloning, zie onder andere het EU Hof van Justitie Williams/British Airways van 15 september 2011 (JAR 2011/279) en de conclusie van AG Trstenjak daarbij. c. Deze rechtspraak gaat er van uit dat tijdens het genieten van vakantie de normale, volledige beloning dient plaats te vinden. d. De rechtspraak gaat er ook van uit dat bij afkoop van niet-genoten dagen de werknemer niet in een financiĂŤle nadeliger positie mag komen te verkeren dan in geval van het daadwerkelijk genieten van vakantie. e. Voor de vaststelling van de hoogte van de bonus dient gekeken te worden naar de laatstgenoten reguliere bonus.

4. Compuware voert voor haar standpunt, dat voor de bepaling van de waarde van nietgenoten vakantiedagen bijkomende beloningsbestanddelen als een bonus en het werkgeversdeel van de pensioenpremie niet dienen te worden meegenomen, de volgende argumenten aan: a. Het EU Hof van Justitie, noch de Hoge Raad, heeft ooit expliciet overwogen dat een bonus dient te worden meegeteld bij de vaststelling van de waarde van de uit te keren vakantiedagen. b. Het is in Nederland ongebruikelijk om bonussen aldus mee te tellen. c. Er is zelfs een gebruik om dat niet te doen. Bij Compuware is de bonus nooit meegeteld. [eiser in conventie] heeft er als leidinggevende aan meegewerkt dat aan zijn ondergeschikten uitbetaling van vakantiedagen plaatsvond zonder meetelling van de bonus. d. In een aantal CAOâ&#x20AC;&#x;s, niet betrekking hebbend op Compuware, is de mogelijkheid van inkoop van vakantiedagen geregeld. De werknemer kan daar vakantiedagen kopen tegen een waarde gelijk aan het vaste salaris vermeerderd met slechts vakantietoeslag. Wanneer bij de inkoop van vakantiedagen niet hoeft te worden betaald voor een bonusaspect, is het niet aanvaardbaar dat daar bij verkoop wel aanspraak op zou bestaan.

5. Het recht op doorbetaalde vakantie is een grondrecht, hetgeen onder andere tot uitdrukking komt in artikel 31 lid 2 van het EU Handvest, dat â&#x20AC;&#x153;iedere werknemer recht

heeft op een beperking van de maximumarbeidsduur en op dagelijkse en wekelijkse rusttijden, alsmede op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon”. Het EU Hof van Justitie heeft onder andere in het arrest Robinson-Steele bepaald dat het recht op doorbetaalde vakantie “een bijzonder belangrijk beginsel van sociaal recht” van de Unie vormt. Aan dit grondrecht is verder uitvoering gegeven in richtlijn 2003/88.

6. Het recht op doorbetaalde vakantie is in Nederland dwingend recht in die zin dat van de bepalingen 7:634 tot en met 643 BW niet ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken, tenzij zulks expliciet is bepaald. Meer in het bijzonder kan van de artikelen 7:639 en 641 BW niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken.

7. Artikel 31 van het Handvest en richtlijn 2003/88 laten zich niet expliciet uit over de hoogte van het tijdens de vakantie door te betalen loon. Volgens het EU Hof van Justitie in Robinson-Steele dient de werknemer tijdens zijn vakantie zijn normale loon te ontvangen. Hierin wijkt doorbetaling tijdens vakantie af van die tijdens een zwangerschapsverlof, aangezien de aanspraak op doorbetaling tijdens zwangerschapsverlof gebaseerd is op richtlijn 92/85, welke richtlijn slechts spreekt over “een” bezoldiging, en niet over “de” bezoldiging. Tijdens het genieten van vakantie dient daarom het normale loon te worden doorbetaald, en de uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen dient daaraan te zijn gelijkgesteld.

8. In haar conclusie voor de zaak Williams/British Airways besteedt Advocaat-Generaal Trstenjak expliciet aandacht aan de zogenaamde complexe loonstructuren. In deze zaak claimde piloot Williams meetelling in de vakantiedagen-uitbetaling van zowel een toeslag voor vlieguren, als ook een toeslag voor afwezigheid van standplaats. Die eerste toeslag werd door de Engelse fiscus geheel als belastbaar loon aangemerkt; de tweede toeslag voor slechts 12% en voor het overige als een onbelaste onkostenvergoeding. Trstenjak bepleit een ruime uitleg van het loonbegrip, overeenkomstig art. 7 lid 1 van het IAOVerdrag nr. 132, en concludeert dat de werknemer recht heeft op een vakantieloon dat overeenkomt met het gemiddelde loon, welk gemiddelde loon op basis van een voldoende representatief tijdvak dient te worden berekend. Hiertoe overweegt Trstenjak (ov. 77) dat in beginsel alle bijkomende bestanddelen als premies, toeslagen, toelagen, voordelen of gratificaties dienen te worden meegeteld, tenzij sprake is van een kostenvergoeding (ov. 78). De mee te nemen looncomponenten dienen ook een systematisch karakter te hebben (ov. 86).

9. Het EU Hof volgt in Williams/British Airways de conclusie van Trstenjak (ov. 90) dat het vakantieloon in beginsel dient overeen te stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon van de werknemer (ov. 21 Hof). Tot dat loon behoort volgens het Hof elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt.

10. Het is volgens het EU Hof aan de nationale rechter om uit te maken of er een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende componenten van het globale loon van de werknemer en de uitvoering van de taken die hem zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst (ov. 26). Deze beoordeling dient betrekking te hebben op een gemiddelde over een representatief geachte periode. Nu het Hof zich ten dezen duidelijk heeft uitgesproken en aan de nationale rechter ruimte heeft gegeven ter invulling van de door het Hof geformuleerde criteria bestaat geen aanleiding pre-judiciële vragen te stellen, zoals Compuware heeft bepleit.

11. [eiser in conventie] heeft, zoals Compuware onweersproken heeft gesteld, gedurende zijn dienstverband substantiële bonussen ontvangen: in 2005 € 29.725,bruto, in 2006 € 55.200,- bruto, in 2007 € 117.900,- bruto, in 2008 € 146.246,- bruto; in 2009 € 105.159,- bruto en in 2010 € 176.128,- bruto. De hoogte van de aan [eiser in conventie] toe te kennen vergoeding is, naar tijdens de comparitie is gesteld en niet weersproken, afhankelijk van zowel zijn eigen als van zijn teamprestatie. De teamprestatie wordt echter beïnvloed door de inspanningen van [eiser in conventie] als leidinggevende. Compuware stelde in dat verband dat [eiser in conventie] “boven op zijn team zat”. Aldus staat voldoende vast dat de bonus een vergoeding vormt voor de uitvoering van de aan [eiser in conventie] opgevoerde taken. De bonus wordt bovendien systematisch verstrekt. Daarmee is voldaan aan het criterium dat er een intrinsiek verband aanwezig dient te zijn tussen de beloning en de opgedragen werkzaamheden. De bonus dient daarom op enigerlei wijze te worden meegenomen bij de vaststelling van het vakantieloon.

12. Het EU Hof overweegt expliciet dat de vaststelling betrekking dient te hebben op een gemiddelde over een voldoende representatieve periode. [eiser in conventie] stelt dat uitsluitend naar 2010 gekeken moet worden. Volgens hem moet worden uitgegaan van het laatstverdiende loon, maar 2011 geeft volgens hem geen goed beeld omdat hij toen al vertrok. Compuware stelt in dit verband dat gekeken moet worden naar de jaren 2005 tot en met 2010. Compuware stelt verder dat, indien [eiser in conventie] in 2011 precies het aantal van de openstaande vakantiedagen langer in dienst zou zijn gebleven, hij over 2011 geen bonus zou hebben gekregen. Compuware heeft dat laatste standpunt verder niet onderbouwd. Met het oog op het bepalen van een voldoende representatieve periode dient 2011 naar het oordeel van de kantonrechter niet te worden meegenomen, nu dit een gebroken jaar betreft gedurende welke [eiser in conventie] maar in beperkte zin werkzaamheden heeft verricht. Nu de hoogte van de bonussen in de periode 2005 tot en met 2010 sterk fluctueerde, is er aanleiding de referteperiode langer te nemen dan door [eiser in conventie] bepleit. De door Compuware bepleite referteperiode is daarbij niet zonder meer niet-representatief te achten. Van deze referteperiode zal daarom worden uitgegaan. Dat betekent dat zal worden uitgegaan van een gemiddelde bonus van € 105.059,- bruto per jaar.

13. [eiser in conventie] vordert verder meetelling van de werkgeversbijdrage pensioenpremie voor de vaststelling van de waarde van de niet-opgenomen vakantiedagen. Compuware heeft niet bestreden dat deze werkgeversbijdrage €

9.578,64 bedraagt. Compuware heeft zich er aanvankelijk op beroepen dat de Hoge Raad het werkgeversdeel van de pensioenpremie niet tot „het loon‟ rekent. Compuware heeft de reactie daarop van [eiser in conventie], dat de werknemer bij uitbetaling van vakantiedagen niet in een nadeliger positie mag komen te verkeren, dan bij in dienst blijven en het opnemen van die vakantiedagen, niet gemotiveerd weersproken. Het staat vast dat Compuware voor [eiser in conventie], indien hij gedurende de betreffende vakantiedagen in dienst zou zijn gebleven, gedurende die periode werkgeversbijdrage pensioenpremie had betaald. Dat betekent dat de waarde van deze werkgeverspremie ook onderdeel vormt van de waarde van de niet-opgenomen vakantiedagen.

14. Voor de vaststelling van de waarde van de uit te betalen vakantiedagen heeft Compuware ten onrechte € 105.059,- bruto alsmede € 9.578,64 buiten beschouwing gelaten, derhalve in totaal € 114.637,64 bruto. Uitgaande van 261 werkdagen per jaar is dat € 439,22 bruto per dag. Partijen gaan uit van een 8-urige werkdag. 628,67 vakantieuren betekent 78,58 dagen, hetgeen correspondeert met een nog te betalen bedrag aan niet-opgenomen vakantiedagen van € 34.514,27 bruto. Dit bedrag zal aan [eiser in conventie] ten laste van Compuware worden toegewezen.

15. Nu in redelijkheid verschil van mening mogelijk was over de hoogte van de waarde van de niet-opgenomen vakantiedagen, is er aanleiding de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW te beperken tot 10%. De wettelijke rente over de toegewezen hoofdsom wordt toegewezen vanaf 24 juni 2011.

Niet uitbetaalde bonus

16. Compuware kent een bonusregeling, op grond waarvan bepaalde werknemers recht hebben op commissie in verband met transacties. Deze regeling is neergelegd in het F11 EMEA Products Definitions & Plan Provisions (PDPP) en het F11 EMEA Compensation Plan (CP).

17. [eiser in conventie] heeft een bonus ontvangen in verband met met NetDialog International gesloten transacties, welke transacties gesloten waren ten behoeve van de eindafnemers ASML en UWV. De transacties met NetDialog waren gesloten voorafgaand aan het einde van het dienstverband met [eiser in conventie]. De volledige betaling door NetDialog heeft pas plaatsgevonden na het einde van het dienstverband. Compuware heeft slechts een gedeelte van de omzet van de transacties betrokken bij de aan [eiser in conventie] uitbetaalde bonus, omdat Compuware de transactie de kwalificatie „cash receipt basis‟ had gegeven. Dat betekent dat die transactie voor de bonusbetaling niet volledig wordt ingeboekt op basis van de waarde van de gehele transactie, doch pas zodra de transactie is betaald. Aanleiding daarvoor was, naar zeggen van Compuware, het betaalgedrag van NetDialog. Aan [eiser in conventie] is het na zijn vertrek uitbetaalde gedeelte van de transactie niet als bonus uitgekeerd, omdat PDPP en CP als

voorwaarde stellen dat de werknemer op het moment van bonusbetaling nog in dienst dient te zijn, aldus Compuware.

18. Compuware heeft gesteld, en zulks is door [eiser in conventie] niet gemotiveerd weersproken, dat de wijze van uitbetaling van de bonus aan [eiser in conventie], overeenkomt met de binnen Compuware gebruikelijke gang van zaken. Dat staat derhalve vast. Compuware heeft bovendien onweersproken gesteld dat, in verband met de internationale beursnotering van het bedrijf, eenmaal ingevoerde transacties, niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt.

19. De wijze waarop en de voorwaarden waaronder een werkgever aan een werknemer bonussen toekent, is een kwestie van regelend recht. Nu vaststaat dat Compuware tegenover [eiser in conventie] de bonussen heeft betaald op een wijze zoals door het bedrijf gebruikelijk uitvoering wordt gegeven aan PDPP en CP, en niet gebleken is dat deze wijze van uitvoering onverenigbaar is met de tekst van het PDPP en CP, dan wel anderszins tot een uitkomst leidt die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, acht de kantonrechter onvoldoende grond aanwezig voor de vordering van [eiser in conventie] tot toekenning van een aanvullende bonusbetaling.

Schending geheimhoudingbeding

20. Compuware vordert van [eiser in conventie] â&#x201A;Ź 20.000,- boete, omdat [eiser in conventie] het geheimhoudingsbeding heeft geschonden, door informatie aangaande de rechtsverhouding tussen Compuware en NetDialog niet bij het einde van het dienstverband bij Compuware in te leveren, doch daarentegen in de onderhavige procedure te gebruiken.

21. Niet is gebleken dat [eiser in conventie] de door hem behouden informatie aangaande NetDialog voor iets anders heeft gebruikt dan ten behoeve van de onderhavige procedure. Weliswaar had [eiser in conventie] er goed aan gedaan aan Compuware te melden dat hij die informatie onder zich hield ten behoeve van deze procedure, in welk geval naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake was van materiĂŤle overtreding van het geheimhoudings- en teruggavebeding. Het niet expliciet melden door [eiser in conventie] is niet zodanig, dat daarmee geoordeeld kan worden dat sprake is van een overtreding van het geheimhoudings- en teruggavebeding die verbeuring van de daarop gestelde boete rechtvaardigt. De kantonrechter is met [eiser in conventie] van oordeel dat retournering van de op de transactie met NetDialog betrekking hebbende gegevens pas van [eiser in conventie] verlangd kan worden wanneer het onderhavige geschil definitief is geĂŤindigd. [eiser in conventie] heeft zich daartoe ook bereid verklaard. De vordering van Compuware ter zake wordt daarom afgewezen.

22. [eiser in conventie] heeft buitengerechtelijke kosten gemaakt, welke voor vergoeding in aanmerking komen, tot het maximaal binnen de sector Kanton redelijk geachte bedrag.

23. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Compuware in de kosten van de procedure in conventie en reconventie worden veroordeeld.

Beslissing

De kantonrechter:

In conventie:

I. veroordeelt Compuware tot betaling aan [eiser in conventie] van:

- € 34.514,27 bruto aan hoofdsom ter zake van de restantbetaling voor niet-opgenomen vakantiedagen, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 24 juni 2011 tot aan de voldoening, alsmede € 3.451,43 aan wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW; - € 1.190,- aan buitengerechtelijke incassokosten;;

II. veroordeelt de Compuware in de kosten van het geding tot op heden begroot op:

-griffierecht:

€ 426,00

-kosten dagvaarding:

€ 90,81

-salaris gemachtigde:

€ 1.200,00

-------------Totaal:

€ 1.716,81

één en ander, voor zover verschuldigd, inclusief BTW,

III. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

IV. wijst af het meer of anders gevorderde.

In reconventie:

V. wijst de vorderingen af;

VI. veroordeelt de Compuware in de kosten van het geding aan de zijde van [eiser in conventie] gevallen, tot heden begroot op â&#x201A;Ź 600,- aan salaris van de gemachtigde.

Aldus gewezen door mr. G.C. Boot, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juni 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector kanton

Locatie Rotterdam

Vonnis

in de zaak van

[eiser], woonplaats: [woonplaats], eiser bij exploot van dagvaarding van 11 februari 2008, gemachtigde: mr. R.F. Ruers,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Maersk BV, vestigingsplaats: Rotterdam, gedaagde, gemachtigde: mr. J.L.M. Luiten.

Partijen worden aangeduid als “[eiser]” en “Maersk”, tenzij anders is vermeld.

1. Het verloop van de procedure

1.1. De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:

1. dagvaarding met producties, 2. incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring, 3. conclusie van antwoord in het incident 4. tussenvonnis d.d. 27 mei 2008, 5. conclusie van antwoord, 6. conclusie van repliek met producties, 7. conclusie van dupliek met producties.

1.2. [eiser] heeft desgevraagd te kennen gegeven geen gebruik te maken van de gelegenheid een akte uitlating producties in te dienen.

1.3. Krachtens voormeld tussenvonnis is het Maersk toegestaan om Bureau Veritas te Rotterdam in vrijwaring op te roepen. De vrijwaringsprocedure is bekend onder zaaknummer 909047.

2. De vaststaande feiten

2.1. [eiser], geboren op [geboortedatum], heeft gedurende de periode 15 december 1958 tot 31 juli 1972 als scheepswerktuigkundige in loondienst gewerkt voor een rechtsvoorgangster van Maersk. Vanaf 16 januari 1975 tot 1 augustus 2003 heeft hij als werktuigkundig expert in loondienst voor Bureau Veritas te Rotterdam gewerkt.

2.2. In december 2006 heeft de longarts de diagnose maligne mesothelioom bij [eiser] gesteld. Deze diagnoseis op 22 januari 2007 door het Nederlands Mesotheliomen Panel bevestigd. Van deze ziekte is slechts ĂŠĂŠn oorzaak bekend, te weten de blootstelling aan asbest.

2.3. Bij aangetekende brief van 3 januari 2007 heeft [eiser] Maersk aansprakelijk gesteld voor de door hem ondervonden schade. Bij brief van dezelfde datum is ook Bureau Veritas door hem aansprakelijk gesteld. Beide voormalige werkgevers wijzen aansprakelijkheid van de hand.

2.4. Op 15 januari 2007 heeft het Instituut Asbestslachtoffers (hierna: het Instituut), na arbeidshistorisch onderzoek, een rapport opgesteld. Dit is door [eiser] voor akkoord ondertekend. Uit dit rapport blijkt dat zowel gedurende het diensverband met de rechtsvoorgangster van Maersk als tijdens het dienstverband met Bureau Veritas [eiser] aan asbest is blootgesteld.

2.5. De Sociale Verzekeringsbank heeft bij brief van 31 januari 2007 op grond van de Regeling Tegemoetkoming Asbestslachtoffers een bedrag van € 16.655,00 aan [eiser] uitgekeerd.

3. De vorderingen

De vorderingen van [eiser] luiden als volgt:

“te verklaren voor recht dat Maersk als gedaagde jegens [eiser] als eiser verwijtbaar tekortgeschoten is en daardoor jegens eiser schadeplichtig is geworden;

gedaagde te veroordelen om aan eiser te vergoeden de door hem geleden en nog te lijden schade krachtens artikel 6:107 BW, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 15 december 2006, althans vanaf de datum van deze dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

gedaagde te veroordelen om aan eiser te vergoeden de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 395,20, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

gedaagde te veroordelen in de kosten van de procedure.”

4. Het verweer

Maersk concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn vorderingen, dan wel dat de kantonrechter zijn vorderingen zal ontzeggen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure, uitvoerbaar bij voorraad.

5. De beoordeling

Verjaring

5.1. Maersk stelt dat de vorderingen van [eiser] zijn verjaard. [eiser] betwist dit. Kort en zakelijk weergegeven komen hun stellingen, gebaseerd op de gezichtspunten in het arrest Van Hese / De Schelde (HR 28 april 2000, NJ 2000, 430), op het volgende neer.

Gezichtspunt a: of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat en– mede in verband daarmede – of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde.

Maersk: het gaat om vergoeding van de (im)materiële schade van [eiser], zodat dit er niet voor pleit om de verjaring te doorbreken.

[eiser]: dit gezichtspunt levert geen argument op ten gunste van het verjaringsverweer.

Gezichtspunt b: in hoeverre voor het slachtoffer, respectievelijk zijn nabestaanden, ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat.

Maersk: Bureau Veritas is de eerst aangewezen partij om de schade te vergoeden. Uit het rapport van het Instituut blijkt dat hij gedurende dit dienstverband vrijwel dagelijks aan asbest is blootgesteld. Het Instituut concludeert dat Bureau Veritas aansprakelijk is. Het laatste moment van blootstelling heeft plaatsgevonden gedurende de periode 1985 1999 toen de gevaren van asbest algemeen bekend waren. Bureau Veritas kan geen beroep doen op de verjaringstermijn zodat de maatstaven redelijkheid en billijkheid niet meebrengen dat een beroep op de verjaringstermijn door Maersk onaanvaardbaar is. De jurisprudentie van de Hoge Raad is bedoeld voor zeer uitzonderlijke gevallen, met name als er geen verhaal op een andere aansprakelijke partij mogelijk is.

[eiser]: het vanwege het Instituut ontvangen voorschot op de immateriële schade moet hij terugbetalen indien en zodra Maersk gehouden is zijn immateriële schade te vergoeden. Het Instituut concludeert ook dat Maersk aansprakelijk is. [eiser] is van mening dat Bureau Veritas ook aansprakelijk is. Bureau Veritas heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen. Aldus kan niet worden gezegd dat er een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat. Zelfs al zou dat wel zo zijn, dan nog mag [eiser] op grond van artikel 6:99 BW ervoor kiezen alleen Maersk aan te spreken.

Gezichtspunt c: de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten.

Maersk: zij verwijst naar haar stellingen betreffende de inhoudelijke betwisting van de claim van [eiser] en concludeert dat haar geen verwijt kan worden gemaakt van de beweerdelijke blootstelling aan asbest.

[eiser]: hij verwijst eveneens naar zijn inhoudelijke stellingen.

Gezichtspunt d: in hoeverre de aangesprokene reeds voor het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn.

Maersk: haar rechtsvoorgangsters behoefden ten tijde van het dienstverband nog geen rekening te houden met aansprakelijkheid zoals thans aan de orde is. Bovendien is gebleken, naarmate de algemene bekendheid over de gevaren van asbest toenam, dat verzekeraars dit risico niet wilden dekken zodat werkgevers zich hier niet tegen konden verzekeren.

[eiser]: hij vindt het evident dat Maersk reeds lang voor 2002 (het verstrijken van de dertigjarige verjaringstermijn) rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat zij door (oud-)werknemers aangesproken zou worden. Zie de dissertatie van dr. Stumphius uit 1969 en de publicatie van Arbeidsinspectie in 1971. Overigens is Maersk voor 2002 al door oud-werknemers aansprakelijk gesteld.

Gezichtspunt e: of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren.

Maersk: zij betwist dat zij beschikt over enig relevant bewijsmateriaal. Zij heeft zelf het Instituut om gegevens moeten vragen.

[eiser]: hij ziet niet in waarom Maersk zich niet kan verweren. Uit de correspondentie van Maersk met het Instituut blijkt reeds dat zij dit wel degelijk kan.

Gezichtspunt f: Of de aansprakelijkheid door verzekering is gedekt.

Maersk: dit is niet het geval.

[eiser]: het feit dat er geen dekking is, betekent nog niet dat de verjaring niet doorbroken zou mogen worden.

Gezichtspunt g: Of na aan het licht komen van de schade binnen een redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld.

Maersk: erkend wordt dat de vordering binnen een redelijke termijn is ingesteld.

Oordeel kantonrechter omtrent verjaring

5.2. Onder verwijzing naar voormeld arrest Van Hese / De Schelde en het arrest De Jong / Optimodal (HR 26 november 2004, NJ 2006, 228) acht de kantonrechter het dienstig de door de Hoge Raad vastgestelde uitgangspunten weer te geven. De Hoge Raad heeft overwogen dat de termijn van artikel 3:310 lid 2 BW heeft een objectief en in beginsel absoluut karakter, dat wil zeggen dat, hoezeer dit ook moeilijk is te aanvaarden uit een oogpunt van individuele gerechtigheid ten opzichte van degene die schade heeft geleden, het beginsel van rechtszekerheid dat deze absolute termijn beoogt te dienen en de billijkheid jegens de wederpartij - waarbij in het bijzonder valt te denken aan de moeilijkheden die bij het loslaten van deze termijn voor deze kunnen ontstaan met betrekking tot het vaststellen van de feiten en het beoordelen van de gemaakte verwijten - meebrengen dat hieraan strikt de hand moet worden gehouden. Dit wil evenwel niet zeggen dat deze termijn nooit op grond van artikel 6:2 lid 2 BW buiten toepassing zou kunnen blijven. Gelet op de belangen die deze regel beoogt te dienen, waaronder in het bijzonder het belang van de rechtszekerheid, zal echter van onaanvaardbaarheid als in die bepaling bedoeld slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kunnen zijn. Een zodanig uitzonderlijk geval kan zich voordoen wanneer onzeker is of de gebeurtenis die de schade kan veroorzaken - hier: de blootstelling aan asbest â&#x20AC;&#x201C; inderdaad tot schade - hier: de ziekte mesothelioom - zal leiden, die onzekerheid zeer lange tijd is blijven bestaan en de schade in die zin naar haar aard verborgen is gebleven en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn reeds was verstreken. Of in gevallen als het onderhavige toepassing van de verjaringstermijn van dertig jaar na de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, inderdaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zal met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval moeten worden beoordeeld. Vervolgens heeft de Hoge Raad voormelde zeven gezichtspunten genoemd die hiervoor door de kantonrechter zijn weergeven. De Hoge Raad heeft in De Jong / Optimodal en in Eternit / Horsting (HR 25 november 2005, NJ 2009, 103) enkele gezichtspunten (e, f en g) nader uitgewerkt, zoals hierna zal blijken.

Gezichtspunt a

5.3. Geoordeeld wordt dat de gevraagde vergoeding ten gunste komt van [eiser] zodat er geen enkele reden bestaat op grond waarvan kan worden gezegd dat dit gezichtspunt in de weg zou staan aan doorbreking van de verjaringstermijn.

Gezichtspunt b

5.4. In deze zaak doet zich de omstandigheid voor dat er twee mogelijke aansprakelijke partijen zijn voor de schade die [eiser] als gevolg van de ziekte mesothelioom, stelt te hebben ondervonden. De besmetting zou kunnen zijn opgelopen tijdens het dienstverband met de rechtsvoorgangsters van Maersk (1958 - 1972) of tijdens het werken voor Bureau Veritas (1975 - 2003). Er is dus sprake van alternatieve causaliteit inde zin van artikel 6:99 BW. [eiser] is gerechtigd de keuze te maken om alleen Maersk aan te spreken.

5.5. Anders dan Maersk bepleit is de kantonrechter van oordeel dat het bestaan van een mogelijke andere schuldenaar voor dezelfde schade niet ertoe leidt dat gezichtspunt b in haar voordeel zou moeten uitpakken. Dit zou namelijk betekenen dat de schuldeiser in het kader van een verjaringsverweer krijgt tegengeworpen dat hij ook de alternatieve schuldenaar had moeten dagvaarden. Dat verhoudt zich niet metde partijautonomie van [eiser] en evenmin met artikel 6:99 BW waaruit blijkt dat de schuldeiser de keuze heeft wie hij aanspreekt. Bovendien is niet uitgesloten dat Bureau Veritas in een later stadium door [eiser] wordt gedagvaard en dat hij vanuit een oogpunt van processtrategie ervoor heeft gekozen eerst de zaak tegen Maersk aan te pakken.

5.6. Maersk stelt dat er een uitkering uit anderen hoofde is te verwachten en bedoelt daarmee dat Bureau Veritas aansprakelijk is. Nu Bureau Veritas blijkens de geproduceerde correspondentie aansprakelijkheid afwijst, oordeelt de kantonrechter dat daarvan geen sprake is. Het bestaan van een mogelijk alternatief aansprakelijke partij is niet hetzelfde als “een uitkering uit anderen hoofde” in de zin van dit gezichtspunt.

Gezichtspunt c

5.7. De kantonrechter constateert dat dit gezichtspunt, letterlijk geïnterpreteerd, inhoudt dat het debat over de aansprakelijkheid, zoals dit tussen partijen inhoudelijk wordt gevoerd en door de rechter moet worden beoordeeld, naar voren wordt gehaald in het kader van de discussie over de doorbreking van de verjaring. Kennelijk dient de

“feitenrechter” in dat kader niet alleen de feiten vast te stellen, doch ook de aansprakelijkheid en, nog een stap verder, de verwijtbaarheid van Maersk. In de literatuur (zie Smeehuijzen AV&S, april 2005, pgs. 49 e.v.) is hier kritische aandacht aan besteed (met enige navolging in de conclusie A-G onder 6.4. bij Eternit / Horsting) terwijl onder andere deze rechtbank (10 maart 2004, NJF2004, 311) en ook Hof Amsterdam (18 november 2008, LJN:BH4147) genoegen hebben genomen met kennisneming van de stellingen van partijen en daarop een voorlopig oordeel hebben gebaseerd waarop natuurlijk kan worden teruggekomen door middel van een inhoudelijke beslissing dat niet tot inhoudelijke aansprakelijkheid, laat staan verwijtbaarheid, kan worden geconcludeerd.

5.8. De kantonrechter constateert dat uit het gedetailleerde rapport van het Instituut volgt dat [eiser] tijdens zijn dienstverband met Maersk aan asbest is blootgesteld. Uit eerdere lagere jurisprudentie (kenbaar uit HR 25 juni 1993, JAR 1993, 176 inzake Cijsouw / De Schelde en HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 682 inzake De Schelde / Wijkhuisen) is kenbaar dat werknemers in de scheepsbouw in jaren ‟60 en ‟70 van de vorige eeuw (en overigens ook in de decennia daarvoor) in hoge mate zijn blootgesteld aan asbest en dat werkgevers hun waarschuwingsplicht hebben verzaakt alsmede zijn tekortgeschoten veiligheidsmaatregelen te treffen.

5.9. Terecht voert Maersk aan dat [eiser] niet in de scheepsbouw heeft gewerkt. Inhoudelijk betwist zij dat hij met asbest in aanraking is gekomen. Het komt de kantonrechter echter niet onlogisch voor, mede in aanmerking genomen de bouwjaren van de schepen waarop [eiser] als boordwerktuigkundige heeft gewerkt, dat [eiser] wel degelijk is blootgesteld aan asbest. [eiser] verklaart hier zeer gedetailleerd over. Anders dan Maersk aanvoert, moet de vakliteratuur over de gevaren van asbest, gaande de periode dat [eiser] als boordwerktuigkundige werkte, bij werkgevers in Nederland wel zijn doorgesijpeld. Zie eveneens voormelde arresten. In die zin is er sprake van verwijtbaarheid van Maersk.

5.10. Dit betekent dat gezichtspunt c naar het oordeel van de kantonrechter niet in de weg staat aan doorbreking van de verjaring, zulks gebaseerd op een voorlopig oordeel in het kader van de verjaringsdiscussie over de verwijtbaarheid van de rechtsvoorgangsters van Maersk. Dit neemt dus niet weg, voorzover de kantonrechter toekomt aan beoordeling van de inhoudelijke stellingen van partijen over de aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW, dat uiteindelijk kan worden geoordeeld dat Maersk niet aansprakelijk is. Bijvoorbeeld omdat er geen blootstelling aan asbest is komen vast te staan of omdat Maersk haar zorgplicht niet heeft geschonden.

Gezichtspunt d

5.11. De kantonrechter is het eens met de stellingen van [eiser]. De verjaringstermijn verstreek in 2002 terwijl eind jaren ‟80 / begin jaren ‟90 werkgevers reeds aansprakelijk

werden gesteld vanwege blootstelling van hun (ex-)werknemers aan asbest. Dit heeft geleid tot gepubliceerde jurisprudentie en maatschappelijke aandacht.

Gezichtspunt e

5.12. De Hoge Raad heeft in zijn arrest De Jong / Optimodal, na de hiervoor onder 5.2. weergegeven uitgangspunten te hebben herhaald, het volgende overwogen. Tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven strekking van de verjaringstermijn van dertig jaren moet gezichtspunt e aldus worden verstaan, dat het zeer in het algemeen de vraag aan de orde stelt of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren en dat daarbij niet van belang is door welke oorzaken bewijsmateriaal verloren is gegaan en of dit aan de aangesprokene valt toe te rekenen.

5.13. Gelet op deze nadere invulling door de Hoge Raad kan dit gezichtspunt Maersk niet baten. Uit de stukken blijkt dat het Instituut de nodige feiten boven water heeft gekregen, [eiser] verklaart zeer gedetailleerd terwijl er zonodig noggetuigen kunnen worden gehoord.

Gezichtspunt f

5.14. In het arrest Eternit / Horsting heeft de Hoge Raad dit gezichtspunt nader uitgewerkt en wel als volgt. De strekking van een objectieve verjaringstermijn is met name om de schuldenaar te beschermen tegen het instellen van oude vorderingen waarmee hij na verloop van die termijn in beginsel geen rekening meer behoefde te houden. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door te overwegen dat het in de stelling van de niet verzekerde producent, dat de solvabiliteit zal worden bedreigd door de bij toewijzing van de onderhavige vordering te verwachten toename van het aantal vorderingen, geen voldoende reden ziet om het beroep op verjaring te honoreren. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting indien de aangehaalde overweging aldus moet worden verstaan dat de producent/leverancier tegen de onderhavige vordering niet is verzekerd, niet ter zake dienend is bij de beoordelingvan het door hem gedane beroep op verjaring. Deze omstandigheid is bij die beoordeling immers wel degelijk van belang. Voor het geval het hof evenwel van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn oordeel dat de enkele omstandigheid dat de producent/leverancier tegen de onderhavige vordering niet is verzekerd, onvoldoende reden is om zijn beroep op verjaring te honoreren, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Aldus de Hoge Raad.

5.15. De kantonrechter leidt hieruit af dat terdege onderzocht dient te worden of Maersk verzekerd is. Als Maersk niet verzekerd zou zijn, kan dat redengevend zijn om haar

beroep op verjaring te honoreren, tenzij er goede gronden zijn om dat toch anders te zien (zie noot onder arrest Eternit / Horsting).

5.16. In het algemeen is het niet ongebruikelijk dat (grote) werkgevers zich verzeker(d)en tegen aansprakelijkheid voor beroepsziekten en bedrijfsongevallen. Een wettelijke verplichting tot het sluiten van een dergelijke verzekering bestond (en bestaat) echter niet en was destijds ook niet af te leiden uit de verplichtingen op grond van goed werkgeverschap. Aan het niet afsluiten van een dergelijke verzekering kan een scala van redenen ten grondslag liggen van zowel verzekeringstechnische aard als van economische aard. De keuze kan bijvoorbeeld zijn gemaakt om geen verzekering af te sluiten maar reserves op de balans aan te houden voor dit soort claims. Hierover wil de kantonrechter nader ge誰nformeerd worden.

5.17. De kantonrechter acht het voorts van enige betekenis dat de aansprakelijkheid inzake Eternit / Horsting niet voortvloeit uit een arbeidsovereenkomst maar dat het gaat om aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad. Aldus is het niet zonder meer zo dat op grond van dit arrest in het kader van werkgeversaansprakelijkheid geoordeeld moet worden dat de ex-werkgever een terecht beroep op verjaring kan doen, enkel vanwege het feit dat hij niet verzekerd is geweest tegen dit soort claims. De kantonrechter acht dit moeilijk te rijmen met deeisen van goed werkgeverschap. Dat zou neerkomen op een beloning voor niet verzekeren, zulks terwijl de Hoge Raad in vele uitspraken betreffende aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad en artikel 7:658 BW juist de verzekeringsdekking mede relevant acht voor de acceptatie van aansprakelijkheid. Gelet hierop zou de kantonrechter willen vaststellen of en in hoeverre het in de periode 1958 - 1972 usance was, of gaandeweg werd, dat werkgevers zich verzekerden tegen aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen en beroepsziekten. Ook hierover dient nadere informatie te worden verschaft. De kantonrechter constateert raakvlakken met gezichtspunt d.

5.18. Op grond van artikel 21 Rv zijn partijen verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. De kantonrechter gaat er dus zonder meer vanuit dat Maersk niet verzekerd is. Zij kan haar stellingen op dit punt bezwaarlijk anders motiveren dan met deze mededeling. Dit neemt echter niet weg dat, temeer nu de kantonrechter omtrent voormelde punten nader wenst te worden ge誰nformeerd, het [eiser] vrijstaat om tegenover de stellingen van Maersk op dit punt nadere stellingen te formuleren en een concreet bewijsaanbod te doen.

Gezichtspunt g

5.19. Dit punt is tussen partijen niet in geding.

Gezichtspunten - tot slot

5.20. Alhoewel zes van de zeven gezichtspunten zich niet verzetten tegen de doorbreking van de verjaringstermijn, acht de kantonrechter het niettemin wenselijk de kwestie van de verzekering verder uitte diepen. Het is immers niet zo dat er sprake is van een hiërarchie in de “gezichtspuntencatalogus”. Bovendien zou het uit het oogpunt van procesefficiëntie jammer en kostenverhogend zijn indien dit punt in een eventueel hoger beroep zou moeten worden uitgediept. Dit neemt echter niet weg dat de kantonrechter reeds thans de doorbreking van de verjaring zou kunnen aanvaarden, zelfs indien komt vast te staan dat Maersk geen voorzieningen heeft getroffen en daarin destijds niet alleen stond. Uitgaandevan het onder 5.2., 5.14. en 5.15. weergegeven kader van de Hoge Raad kan echter weer niet worden uitgesloten dat het beroep op verjaring gegrond dient te worden verklaard, enkel en alleen vanwege gezichtspunt f.

Verdere verloop procedure

5.21. De kantonrechter zal dus nog geen eindbeslissing nemen omtrent de verjaring. De zaak wordt verwezen naar de rolzitting voor conclusie na tussenvonnis zijdens [eiser]. Door Maersk mag een antwoordconclusie na tussenvonnis worden ingediend.

5.22. Enkel indienbeide partijen daar gezamenlijk om verzoeken, zal de kantonrechter een schikkingscomparitie bepalen. In dat kader zou het zinvol zijn dat [eiser] een summier overzicht van zijn schade produceert. Op deze wijze kan duidelijk worden hoe groot de schade is en kan er door partijen een risicoanalyse worden gemaakt betreffende proceskansen, kosten van rechtsbijstand en andere meer immateriële factoren die met doorprocederen gemoeid zijn.

6. De beslissing

De kantonrechter:

verwijst de zaak naar de schriftelijke rolzitting van dinsdag 18 augustus 2009 om 10.00 uur voor conclusie na tussenvonnis zijdens [eiser] en bepaalt dat nadien door Maersk een antwoordconclusie na tussenvonnis mag worden ingediend,

bepaalt, doch enkel indien partijen hier gezamenlijk om verzoeken, een schikkingscomparitie op een nader te bepalen zittingsdag,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

JAR 2008/29 Kantonrechter Utrecht 10 oktober 2007, 483913 CS EXPL 06-3677 AC. ( Mr. Creutzberg )

De werknemer te Monaco, eisende partij, gemachtigde: mr. J. van der Pijl, tegen de werkgever te De Meern, gedaagde partij, gemachtigde: mr. J.A. de Roos. Tijdens schorsing ook recht op commissie, Engels recht van toepassing, Rechter vraagt uitleg over wijze van toepassing Engels recht, Vergoeding vakantiedagen [BW Boek 7 - 628; 641; EVO - 6; 7 lid 2]

Âť Samenvatting De werknemer is per 1 juli 1990 in dienst getreden bij de werkgever, een leverancier van zoektechnologie, op basis van een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht. Tijdens zijn detachering bij een Engelse zustervennootschap gold een Incentive Compensation Plan (hierna: het Plan), op basis waarvan de werknemer commissie ontving. Op 29 december 2005 is de werkgever overgenomen door een Britse onderneming, waarna de werknemer op non-actief is gesteld en uiteindelijk zijn arbeidsovereenkomst is ontbonden per 23 juni 2006 met een vergoeding van â&#x201A;Ź 45.076,= bruto. De werknemer vordert het restant van het aan hem toekomend loon en een vergoeding van niet opgenomen vakantiedagen. De kantonrechter stelt vast dat een werknemer tijdens schorsing recht heeft op loon, zijnde niet alleen het basissalaris maar ook de autovergoeding en de commissie. De vraag is hoe de commissie dient te worden vastgesteld. In het Plan is een rechtskeuze gemaakt voor het recht van het Verenigd Koninkrijk. Art. 6 EVO is hier niet van toepassing, nu dit artikel ziet op de individuele arbeidsovereenkomst. Er zijn in Nederland geen dwingende regels die de rechtskeuze in het Plan op grond van art. 7 lid 2 EVO opzij zouden zetten. Evenmin geldt dit voor art. 7:628 lid 3 BW. De commissie was weliswaar deels afhankelijk van de arbeid van de werknemer, maar werd mede gegenereerd door verkoopactiviteiten van een groot aantal andere medewerkers. Partijen zijn dan ook gebonden aan de rechtskeuze. Het algemene leerstuk omtrent stelplicht en bewijslast strekt zich niet uit tot de uitleg van buitenlands recht. De verklaring van de advocaat, die de werkgever heeft overgelegd, wordt wel bij de beoordeling betrokken, maar daarbij wordt in acht genomen dat deze niet als onafhankelijk en onpartijdig kan worden gezien. De kantonrechter zal uitleg vragen aan het Juridisch Instituut over het Engelse recht. Ten aanzien van de uitbetaling van vakantiedagen geldt dat met loon in de zin van art. 7:641 BW eveneens ook de autovergoeding en de commissie wordt bedoeld. Uitgaan van alleen het basissalaris is in strijd met art. 7:641 BW. De zaak wordt naar de rol terugverwezen om de commissie te berekenen. beslissing/besluit

» Uitspraak Verloop van de procedure (...; red.) De vaststaande feiten 1. De kantonrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten. 1.1. De werknemer is per 1 juli 1990 in dienst getreden bij de werkgever Inc., een Amerikaanse leverancier van zoektechnologie. De activiteiten van de werkgever Inc., waaronder ook de arbeidsovereenkomst met de werknemer, zijn vervolgens ingebracht in haar dochtervennootschap de werkgever. 1.2. De werknemer is op basis van een Assignment Agreement tussen de werkgever, GB en vanaf 1 april 2003 voor een periode van vijf jaar gedetacheerd bij de Engelse zustervennootschap van de werkgever, GB Ltd. (hierna: GB). Voor het fiscale jaar 2006, ingaande 1 juni 2005, gold bij GB een Incentive Compensation Plan (hierna: het Plan), op basis waarvan de werknemer commissie ontving. 1.3. Op 29 december 2005 is de werkgever Inc. met haar dochtervennootschappen overgenomen door A, een Britse zoekmachineleverancier (hierna eveneens: A). De werknemer is per genoemde datum op non actief gesteld, in afwachting van een besluit omtrent zijn positie. Nadien is door de werkgever besloten de arbeidsplaats van de werknemer te doen vervallen. Aan hem is een andere functie aangeboden die door de werknemer als niet passend van de hand is gewezen. 1.4. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is bij beschikking van de kantonrechter te Utrecht ontbonden per 23 juni 2006. De kantonrechter was met de werknemer van oordeel dat de aangeboden functie niet als passend kon worden aangemerkt. Zij heeft de werknemer een vergoeding toegekend op basis van de neutrale kantonrechtersformule, waarbij is uitgegaan van een laatstgenoten loon van € 45.076,= bruto per maand inclusief vakantietoeslag en overige structurele looncomponenten. 1.5. De werkgever heeft vanaf 29 december 2005 aan de werknemer het basissalaris van € 20.000,= bruto per maand doorbetaald, alsmede de autovergoeding en bedragen aan commissie over de maanden januari en februari 2006. Op 23 juni 2006 heeft de werkgever een eindafrekening aan de werknemer doen toekomen, waarin onder meer bedragen aan commissie zijn begrepen vanaf maart 2006. De eindafrekening is toegelicht in een faxbrief van gelijke datum. Daarin is onder meer vermeld: „„(...) Commissions have been calculated as set forth in the GB Incentive Compensation Plan for FY 2006. Commissions have also now been paid for the period during which no commission plan was agreed, as Mr. werknemer‟s position has now been clarified. (...)‟‟ 1.6. In de eindafrekening is voorts begrepen een uitbetaling voor 102 niet-genoten vakantiedagen, berekend op basis van het basissalaris van de werknemer. De vordering en het verweer 2. De werknemer vordert, samengevat, dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen tot betaling aan hem van: a het restant van het aan hem toekomend loon, ten bedrage van € 63.827,= bruto;

b het restant van de vergoeding wegens niet opgenomen vakantiedagen, ten bedrage van â&#x201A;Ź 128.665,93 bruto; c de wettelijke verhoging wegens te late betaling ex artikel 7:625 BW over het sub a en b gevorderde; d de wettelijke rente over de sub a tot en met e gevorderde bedragen vanaf de datum waarop enige betaling verschuldigd is geworden tot het moment van betaling; alsmede de werkgever zal veroordelen: e om hem een correcte eindafrekening te verschaffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van â&#x201A;Ź 250,= per dag of gedeelte daarvan dat de werkgever daarmee in gebreke blijft; f in de kosten van de procedure. 3. De werkgever heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering. De stellingen van partijen over en weer komen, voor zover voor de beoordeling van belang, hierna aan de orde. De beoordeling 4. De vordering van de werknemer bestaat uit twee onderdelen: een vordering terzake van achterstallig loon, bestaande uit commissies en een vordering terzake de uitbetaling van niet opgenomen vakantiedagen. Beide onderdelen worden hierna afzonderlijk behandeld. I. Achterstallig loon 5. De werknemer stelt zich op het standpunt dat zijn non-actiefstelling in de periode van 29 december 2005 tot 23 juni 2006 voor rekening en risico van de werkgever behoort te komen. Voor de berekening van hetgeen hem over deze periode toekomt moet volgens de werknemer worden uitgegaan van het gemiddelde bruto maandsalaris als door de kantonrechter in de ontbindingsbeschikking vastgesteld. Door dit na te laten heeft de werkgever aan commissie een bedrag van â&#x201A;Ź 63.827,= bruto te weinig aan de werknemer uitbetaald. Ter onderbouwing van deze stelling voert de werknemer aan: primair: dat vanaf 29 december 2005 het Plan niet meer gold. De daarin opgenomen rechtskeuze voor het recht van het Verenigd Koninkrijk is derhalve evenmin van toepassing, zodat naar Nederlands recht moet worden beoordeeld of de werknemer gedurende zijn non actiefstelling aanspraak heeft op zijn volledige salaris. Op grond van een analoge toepassing van artikel 7:618 BW en op grond van artikel 7:628 BW is dat het geval; subsidiair: dat ook als het Plan na 29 december 2005 is blijven gelden, Nederlands recht van toepassing is omdat op grond van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: EVO-Verdrag of EVO) de rechtskeuze voor het recht van het Verenigd Koninkrijk opzij wordt gezet; meer subsidiair: dat, in het geval het recht van het Verenigd Koninkrijk op de uitbetaling van de bonus van toepassing is, ook naar dat recht de commissie, zoals gevorderd, verschuldigd is, hetgeen door een onafhankelijke deskundige kan worden vastgesteld.

6. De werkgever voert als primair verweer dat de werknemer in zijn vordering niet ontvankelijk is. De Bajingsleer en het Tulkenscriterium (NJ 1999,644) staan eraan in de weg dat de werknemer, nadat de kantonrechter in de ontbindingsprocedure een vergoeding naar billijkheid heeft vastgesteld, een additionele vergoeding op basis van de redelijkheid en billijkheid vordert. De kantonrechter verwerpt dit verweer. Het geschil tussen partijen betreft een vordering van achterstallig loon, derhalve een vordering tot nakoming van de (vermeende) verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. Het geschil draait om de berekeningswijze van dat loon, meer specifiek van de component commissie. De vordering is derhalve geheel anders van karakter dan de vergoeding op de voet van artikel 7:685 BW. Dat de redelijkheid en billijkheid een argument zijn in het kader van die wijze van berekening, maakt de vordering nog niet tot een vordering van een additionele vergoeding naar billijkheid als bedoeld in de Bajings- en Tulkensarresten. 7. De kantonrechter komt derhalve toe aan een inhoudelijke beoordeling van dit onderdeel van de vordering. Zij stelt daarbij voorop dat de werknemer terecht aanvoert dat op grond van het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2003 (JAR 2003, 91) de nonactiefstelling voor rekening en risico van de werkgever komt. Uit het arrest kan worden afgeleid dat de werkgever gehouden was om de werknemer gedurende zijn nonactiefstelling door te betalen. De verplichting tot doorbetaling geldt niet alleen het basissalaris maar ook de autovergoeding en de commissie. De werkgever merkt op haar beurt terecht op dat zij dat ook gedaan heeft. Het geschil spitst zich louter toe op de vraag of de werkgever de aan de werknemer toekomende commissie op juiste wijze heeft vastgesteld en/of berekend. Het antwoord op die vraag kan, anders dan de werknemer meent, niet worden afgeleid uit voornoemd arrest van 21 maart 2003. Nog daargelaten de bijzondere internationale aspecten van deze zaak, als hierna te behandelen, zijn in voornoemd arrest geen overwegingen gewijd aan de wijze waarop de aan de werknemer toekomende commissie moet worden vastgesteld. De primaire stelling: het Plan gold niet meer 8. Het verweer van de werkgever tegen de primaire stelling van de werknemer slaagt. De werkgever heeft de context uiteengezet van de onder 1.5 geciteerde zin uit haar faxbrief van 23 juni 2006, te weten dat aan de in het voorjaar van 2006 aan de werknemer aangeboden functie een ander commissieplan zou worden gekoppeld. Dat nieuwe commissieplan is er niet gekomen, omdat de werknemer de functie van de hand wees. Daarop heeft de werkgever alsnog uitbetaald op basis van het Plan. Deze uitleg sluit aan bij het feit dat de werkgever in de maanden januari en februari 2006, toen de werknemer al op non actief was gesteld, gewoon commissie volgens het Plan heeft uitbetaald. Mede gelet op voornoemde uitleg, waar de werknemer geen andere tegenover heeft gesteld, is de enkele, uit haar context gehaalde opmerking in genoemde faxbrief onvoldoende om daar een beëindiging van het Plan op te baseren. Ook overigens is niet (afdoende) onderbouwd dat het Plan door de werkgever zou zijn vervangen, gewijzigd of beëindigd als bedoeld in artikel 2.0 van het Plan, terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat in het Plan is voorzien in een bepaling dat het „„van rechtswege‟‟ komt te vervallen of dat het zijn gelding verliest in geval van overname, inactiviteit of een andere daarmee vergelijkbare situatie. De kantonrechter gaat derhalve uit van de toepasselijkheid van het Plan tot de datum van einde dienstverband. De subsidiaire stelling: ook bij toepasselijkheid Plan is Nederlands recht van toepassing 9. De subsidiaire stelling van de werknemer kan niet worden gevolgd. Uitgangspunt van het EVO is partijautonomie: de rechtskeuze van partijen wordt gerespecteerd tenzij

sprake is van dwingende bepalingen in de zin van – voor zover hier van belang – artikel 6 of artikel 7 EVO. De werknemer beroept zich op de artikelen 6 lid 2 en 7 lid 2 EVO. Volledigheidshalve overweegt de kantonrechter dat (inderdaad) artikel 6 lid I hier niet van toepassing is. Op grond van dit artikellid kan een rechtskeuze in individuele arbeidsovereenkomsten er niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest van de dwingende bepalingen van het objectief toepasselijke recht. In dit geval is geen sprake van rechtskeuze in de arbeidsovereenkomst tussen partijen, maar in een afzonderlijk commissieplan van aanzienlijk latere datum, waarin een andere vennootschap dan die waar de werknemer in dienst is, verplichtingen jegens hem is aangegaan. Artikel 7 lid 1, dat ziet op voorrangsregels uit derde landen, is evenmin van belang. 10. Artikel 6 lid 2 EVO bepaalt, kort weergegeven, dat de arbeidsovereenkomst bij gebreke van een rechtskeuze wordt beheerst door het recht van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, of het recht van het vestigingsland van de werkgever. Op grond van dit laatste stelt de werknemer dat Nederlands recht op de arbeidsverhouding van toepassing is. Artikel 6 lid 2 EVO is naar het oordeel van de kantonrechter echter niet van toepassing. De werknemer gaat er in zijn redenering ten onrechte aan voorbij dat het in deze procedure niet gaat om een beoordeling van het recht dat op de arbeidsovereenkomst van toepassing is, maar op het recht dat geldt met betrekking tot de toepassing van het Plan. De werknemer schuift beide gemakshalve ineen, maar gaat eraan voorbij dat de arbeidsovereenkomst en het Plan door een afzonderlijk regime worden beheerst (en kunnen worden beheerst, zie ook het in RAR 2005, 91 gepubliceerde vonnis van 21 juli 2005 van de kantonrechter te Amsterdam). Immers, sprake is van een afzonderlijk commissieplan, vastgesteld jaren na de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, gekoppeld aan een bepaalde functie en geldend voor een specifiek fiscaal jaar, waarin een andere vennootschap dan die waar de werknemer in dienst is verplichtingen jegens hem is aangegaan. De arbeidsovereenkomst is, anders dan het Plan, gesloten nog vóór de inwerkingtreding van het EVO per 1 september 1991. Het feit dat in de arbeidsovereenkomst – waarvan niet ter discussie staat dat deze naar Nederlands recht moet worden beoordeeld – geen rechtskeuze is vermeld leidt niet via deze omweg ertoe dat het Plan, waarin uitdrukkelijk wel een rechtskeuze is gedaan, zou moeten worden beoordeeld als ware er geen rechtskeuze gemaakt. Opvallend is bovendien dat in de onder 1.2 genoemde Assignment Agreement tussen de werkgever, GB en uitdrukkelijk voor Nederlands recht is gekozen, terwijl in het Plan uitdrukkelijk een rechtskeuze is vermeld voor het recht van het Verenigd Koninkrijk. Daaruit leidt de kantonrechter eens te meer af dat in het Plan welbewust is gekozen voor toepasselijkheid van het recht van het Verenigd Koninkrijk. 11. Op grond van artikel 7 lid 2 EVO kan een rechtskeuze niet derogeren aan bijzonder dwingende regels (voorrangsregels) van het land waar de bevoegde rechter zich bevindt. Volgens de werknemer moet de aan hem toekomende commissie worden vastgesteld door een analoge toepassing van de artikelen 7:618 en 7:628 lid 3 BW. Laatstgenoemd artikellid is van driekwart dwingend recht en moet worden aangemerkt als een dwingende bepaling in de zin van artikel 7 lid 2 EVO, aldus de werknemer. 12. Artikel 7:618 BW is naar het oordeel van de kantonrechter niet analoog van toepassing. Genoemd artikel is geschreven voor de situatie waarin geen loon is vastgesteld. Dat is hier niet aan de orde, nu het commissieplan geldt naast een concreet vastgesteld basisloon. Artikel 7:628 lid 3 BW ziet op de situatie waarin het bedrag van het loon afhankelijk is van de uitkomsten van de te verrichten arbeid en niet van andere elementen dan de arbeidsprestatie van de werknemer (HR 31 oktober 1941, NJ

1942,198). De commissie van de werknemer was weliswaar deels afhankelijk van zijn eigen arbeid, maar werd mede gegenereerd door verkoopactiviteiten van een groot aantal andere medewerkers van de werkgever In zoverre is geen sprake van (een zuivere) toepasselijkheid van artikel 7:628 lid 3 BW. 13. Voorrangsregels als bedoeld in artikel 7 lid 2 EVO zien met name op voorschriften die in privaatrechtelijke rechtsverhoudingen ingrijpen ter bescherming van publieke belangen, zoals bepalingen ter regulering van de arbeidsmarkt en regels terzake de veiligheid. Of zoals het Hof van Justitie in het arrest Arblade (HvJ 23 november 1999, Centric-369/96 en Centric-376/96) overwoog: „„bepalingen aan de inachtneming waarvan zoveel belang wordt gehecht voor de handhaving van de politieke, sociale of economische organisatie van de betrokken lidstaat, dat zij moeten worden nageleefd door een ieder die zich op het nationale grondgebied van deze lidstaat bevindt en voor elke daarin gesitueerde rechtsbetrekking‟‟. De vraag of driekwart dwingend recht moet of kan worden beschouwd als bijzonder dwingende bepalingen in de zin van artikel 7 lid 2 EVO is niet volledig uitgekristalliseerd. In de literatuur zijn argumenten voor en tegen dit standpunt te vinden. De kantonrechter kan zich voorstellen dat in gevallen waarin sprake is van zuivere toepasselijkheid van artikel 7:628 lid 3 BW, derhalve in die gevallen waarin werknemers voor hun salaris afhankelijk zijn van de uitkomsten van de te verrichten arbeid, aangenomen kan worden dat in de toepassing van genoemde bepaling een publiek belang schuilt en deze als voorrangsregel als bedoeld in artikel 7 lid 2 EVO kan worden aangemerkt. In de hier aan de orde zijnde kwestie, waar artikel 7:628 lid 3 BW slechts beperkt van toepassing is, dringt dat belang zich niet op. Immers, commissiebedragen vallen weliswaar onder het loonbegrip maar zijn, uitgekeerd náást een basisloon, van een ander gewicht dan dat basisloon zelf. Dit is niet anders indien de uitbetaalde commissie substantiële bedragen betreft die, zoals hier, van vergelijkbare omvang zijn als het basisloon. Dat de commissie van een andere orde is dan het basisloon wordt in het hier aan de orde zijnde geval nog eens benadrukt door het feit dat de commissie niet als arbeidsvoorwaarde in de arbeidsovereenkomst is opgenomen, maar voortvloeit uit een afzonderlijk commissieplan, toegekend door een andere vennootschap voor (telkens) de duur van één boekjaar, terwijl het Plan is doorspekt met discretionaire bevoegdheden van de desbetreffende vennootschap, waaronder de bevoegdheid het Plan te vervangen, te wijzigen of te beëindigen. 14. Gelet op het voorgaande komt de kantonrechter tot de slotsom dat een inbreuk op de gemaakte rechtskeuze via artikel 7 lid 2 EVO niet aan de orde is. Partijen zijn gebonden aan de in het Plan gemaakte rechtskeuze voor het recht van het Verenigd Koninkrijk. De meer subsidiaire stelling: beoordeling naar het recht van het Verenigd Koninkrijk 15. De werknemer stelt dat ook naar het recht van het Verenigd Koninkrijk de commissie, zoals gevorderd, verschuldigd is. Een onafhankelijke deskundige, als zodanig of als getuige, zal dit naar zijn mening kunnen vaststellen. 16. De werkgever meent dat – ook naar het recht van het Verenigd Koninkrijk – aan alle verplichtingen jegens de werknemer is voldaan en heeft, ter onderbouwing van die stelling, een advies overgelegd van Mr. David Andrews (hierna: Andrews), in diens eigen woorden „„a Junior Partner and UK employment law specialist at WilmerHale‟‟. Inhoudelijk luidt het advies van Andrews, samengevat, dat het aan de werknemer verleende „„garden leave‟‟ onder de gegeven omstandigheden naar Engels recht heel gebruikelijk is. Gedurende dit verlof heeft de werknemer aanspraak op zijn basissalaris en op, samengevat, de commissie die voortvloeit uit de bepalingen van het Plan. Voor

verdergaande aanspraken zouden aparte afspraken vereist zijn, waarvan Andrews niet is gebleken. De werkgever wijst erop dat de werknemer de uiteenzetting van Andrews over het recht van het Verenigd Koninkrijk niet gemotiveerd heeft betwist en verbindt daaraan de conclusie dat dit advies voor juist moet worden gehouden. 17. De kantonrechter overweegt dat het algemene leerstuk omtrent stelplicht en bewijslast, waar de werkgever aan refereert, zich niet uitstrekt tot de uitleg van buitenlands recht. De werknemer beroept zich op het recht en de kantonrechter heeft dat toe te passen. Niet vereist is dat de werknemer gemotiveerd uiteenzet hoe zijn vordering naar het recht van het Verenigd Koninkrijk moet worden beoordeeld, noch dat hij specifiek ingaat op de inhoud van het advies van Andrews, Ook kan en zal de kantonrechter niet zonder meer afgaan op het advies van Andrews, nu de werknemer terecht opmerkt dat deze door de werkgever is ingehuurd en reeds daarom niet als onafhankelijk en onpartijdig kan worden gezien. Wel acht de kantonrechter het juist het advies van Andrews te doen betrekken in na te noemen onafhankelijke voorlichting aan de rechter omtrent de toepassing van het recht van het Verenigd Koninkrijk. 18. De kantonrechter is, gelet op het voorgaande, voornemens om vragen omtrent de toepassing van het recht van het Verenigd Koninkrijk te stellen aan het internationaal Juridisch Instituut te â&#x20AC;&#x;s-Gravenhage (hierna: het IJI), waarbij het volledige procesdossier aan het IJI ter beschikking wordt gesteld. De kantonrechter is voornemens het IJI de volgende vragen te stellen: 1. Kan de werknemer naar het recht van het Verenigd Koninkrijk aanspraak maken op uitbetaling van commissie gedurende zijn nonactiefstelling van 29 december 2005 tot 23 juni 2006? 2. Zo ja, hoe moet naar het recht van het Verenigd Koninkrijk deze commissie worden vastgesteld en berekend? Kan in dit verband het advies van Andrews, dat namens de werkgever is overgelegd als productie 5 bij de conclusie van antwoord, onder de gegeven omstandigheden als juist worden beschouwd? Heeft u omtrent dit advies nog opmerkingen of toevoegingen? 3. heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang kunnen zijn? 19. Alvorens zij voornoemde vragen aan het IJI voorlegt, verwijst de kantonrechter de zaak naar de rol teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte erover uit te laten of zij nog opmerkingen of aanvullingen hebben op de voorgestelde vragen. II. Uitbetaling niet genoten vakantiedagen 20. Met betrekking tot het tweede deel van zijn vordering stelt de werknemer zich op het standpunt dat de werkgever 102 niet opgenomen vakantiedagen dient uit te betalen op basis van zijn volledige salaris inclusief emolumenten en vergoedingen. Voor de berekening daarvan gaat de werknemer uit van het gemiddelde bruto maandsalaris zoals de kantonrechter dit in de ontbindingsbeschikking heeft vastgesteld. Nu de werkgever de uitbetaling van de 102 niet genoten vakantiedagen heeft gebaseerd op louter het basissalaris van de werknemer, heeft zij volgens laatstgenoemde een bedrag vanâ&#x201A;Ź 128.665,93 bruto te weinig aan hem uitbetaald.

21. De werkgever voert primair als verweer dat zij de openstaande vakantiedagen heeft uitbetaald op basis van haar daartoe geldende reglement, dat onder eindverantwoordelijkheid van de werknemer is ingevoerd. Gelet op het arrest van 11 maart 2004 van het gerechtshof te Amsterdam (JAR 2004, 181) kan de werknemer zich, wanneer het om hemzelf gaat, niet op de ongeldigheid van dat beleid beroepen. Bovendien heeft het door de werkgever ingeschakelde Nederlandse salarisadministratiekantoor haar geadviseerd de uitbetaling te verrichten als zij gedaan heeft. 22. Het primaire verweer faalt. Het antwoord op de vraag of het door de werkgever gestelde beleid al dan niet wordt gevoerd en of de werknemer daarvoor al dan niet eindverantwoordelijk was – onderwerpen waar partijen over twisten – kan daarbij in het midden blijven. De vergelijking met het geval berecht in voornoemd arrest van het gerechtshof gaat naar het oordeel van de kantonrechter niet op. In genoemd geval ging het om een regeling in de personeelsgids van de werkgever betreffende het meenemen van een beperkt aantal vakantiedagen van het ene naar het volgende kalenderjaar. Het gerechtshof heeft bij zijn beoordeling expliciet als uitgangspunt genomen dat de desbetreffende regeling niet strijdig is met de dwingende bepaling van artikel 7:641 BW en juist recht doet aan het bepaalde in artikel 7:640 BW. In het onderhavige geval is het door de werkgever gestelde beleid wél in strijd met artikel 7:641 BW. Met „„loon‟‟ in de zin van dit artikel wordt immers bedoeld het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon (Hoge Raad 26 januari 1990, NJ 1990, 499, Nilsson/Lamm). De autovergoeding en commissies moeten daarin derhalve worden meegenomen: artikel 7:641 BW is van dwingend recht. Eventueel door de werkgever gevoerd beleid om de uitbetaling tot het basissalaris te beperken, kan de werknemer derhalve niet worden tegengeworpen, ook niet als hij daarvoor eindverantwoordelijk zou zijn geweest. Een eventueel onjuist advies van een Nederlands salarisadministratiekantoor, als door de werkgever nog aangevoerd, doet evenmin af aan de verplichtingen van de werkgever jegens de werknemer. 23. Het subsidiaire verweer van de werkgever slaagt wel, zij het ten dele. De werkgever voert terecht aan dat voor de berekening van het loon in het kader van artikel 7:641 BW niet zonder meer kan worden aangeknoopt bij het loonbegrip in het kader van de berekening van de ontbindingsvergoeding. De berekening van een gemiddelde commissie over een referteperiode van drie jaar moge passend zijn bij de berekening van de Bfactor uit de kantonrechtersformule, maar sluit niet aan bij het doel van artikel 7:641 BW. Die bepaling heeft immers ten doel de werknemer in staat te stellen bij zijn nieuwe werkgever zoveel dagen verlof zonder behoud van loon op te nemen als waarover de uitkering in deze bepaling is berekend. Dit blijkt uit de wetsgeschiedenis (Bijl. Hand. II 1962-1963, 7168, nr. 3, p. 7 links bovenaan) en is ook door de Hoge Raad van gewicht geacht in voornoemd arrest Nilsson/Lamm. Een en ander klemt temeer nu in de hoogte van de commissie een (licht) dalende lijn zichtbaar is. Voor alle duidelijkheid zij tot slot nog vermeld dat de kantonrechter bij haar berekening in het onderhavige verband niet gebonden is aan de vaststelling van het bruto maandsalaris in het kader van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 24. Gegeven het voorgaande dient de vraag te worden beantwoord wat wel een juiste referteperiode is voor de berekening van commissie in het kader van artikel 7:641 BW. Hiervoor bestaat geen norm. De werkgever stelt dat de meest reële optie is aan te knopen bij de commissie die de werknemer verdiend zou hebben over de eerste 102 dagen ná datum einde dienstverband. De kantonrechter verwerpt deze stelling, reeds omdat een dergelijke aanpak haaks staat op het uitgangspunt dat een eindafrekening plaatsvindt bij het einde van het dienstverband. De werknemer is nadien niet meer bij de organisatie van de werkgever betrokken en behoeft zich niet meer te verdiepen in de resultaten van die organisatie.

De werknemer bepleit op zijn beurt dat de referteperiode wordt bepaald teruggerekend vanaf de datum van op non-actiefstelling, nu hij nadien geen invloed meer heeft kunnen doen gelden en bovendien door de overname sprake was van een roerige, afwijkende periode. De kantonrechter acht dit geen doorslaggevende argumenten. Zij overweegt dat de referteperiode in beginsel zo dicht mogelijk tegen het einde van het dienstverband behoort te liggen, omdat daarmee het meest getrouw wordt aangeknoopt bij wat de werknemer moet toekomen om aan het hiervoor geciteerde doel van artikel 7:641 BW te beantwoorden. Dit kan wellicht anders zijn wanneer de werknemer door do nonactiefstelling in het geheel geen commissie meer heeft ontvangen, maar dat is hier niet aan de orde. In confesso is dat de commissie van de werknemer mede word gegenereerd door verkoopactiviteiten van een groot aantal andere medewerkers van de werkgever. De werknemer heeft bovendien geen actie ondernomen om in rechte opheffing van de non-actiefstelling af te dwingen. Verder is juist dat een overname doorgaans een rommelige tijd inluidt, maar dat was niet anders geweest wanneer de werknemer niet op non-actief had gestaan. Bovendien heeft de werkgever onbetwist gesteld dat de werknemer op andere wijze ook voordeel van de overname heeft gehad, namelijk door de waardestijging van door hem inmiddels uitgeoefende optierechten. 25. Op grond van hetgeen in de vorige alinea is overwogen, zal de referteperiode worden vastgesteld teruggerekend vanaf de datum van het einde van het dienstverband. Met betrekking tot de lengte van deze periode overweegt da kantonrechter dat, reeds door de afwezigheid van de werknemer, het laatste half jaar voor datum einde dienstverband niet geheel representatief is geweest voor de gemiddelde commissie en voorts dat de werknemer onweersproken heeft gesteld dat bij de werkgever verschil bestaat tussen de resultaten in de eerste en in de tweede helft van het boekjaar. Per saldo acht de kantonrechter juist om als referteperiode voor de berekening van de gemiddelde commissie vast te stellen een periode van één jaar, teruggerekend vanaf de datum van einde van het dienstverband. Dat in het verleden hogere commissies zijn behaald dan in de hier bedoelde periode, als door de werknemer opgemerkt, doet aan de juistheid van deze referteperiode niet af. Immers, deze periode doet recht aan de in de alinea‟s 23 en 24 genoemde criteria dat de periode kort voor einde dienstverband ligt en de hoogte van de commissie aansluit bij recent behaalde commissies. 26. Partijen hebben diverse bedragen genoemd van gemiddelde commissies over de door hen voorgestane referteperioden, maar hebben zich niet uitgelaten over de gemiddelde commissie berekend over genoemde referteperiode van één jaar, teruggerekend vanaf de datum van einde van het dienstverband. Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich ook hieromtrent bij akte uit te laten. De werknemer zal als eisende partij als eerste daartoe in de gelegenheid worden gesteld. 27. De kantonrechter houdt voor het overige iedere beslissing aan. Beslissing De kantonrechter: verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 7 november 2007 te 9.30 uur, waar de werknemer in de gelegenheid zal zijn zich schriftelijk uit te laten omtrent hetgeen in de rechtsoverwegingen 19 en 26 van dit vonnis is vermeld; de werkgever zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld daarop te reageren; houdt iedere verdere beslissing aan.

JIN 2011/483 Hof 's-Hertogenbosch 3 mei 2011, HD 200.031.655 T. ( Mr. Smeenk-van der Weijden Mr. Waaijers Mr. Bod )

FNV Bondgenoten, gevestigd te [vestigingsplaats], appellante advocaat: mr. M.J.M. Postma, tegen: DAF Trucks NV, gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde advocaat: mr. E.J. Henrichs Uitleg cao., Vergoeding ADV-uren., Vergoeding vakantie-uren., Goed werkgeverschap, Pc-regeling, Fietsregeling [BW Boek 7 - 611; 640; 641]

» Samenvatting Essentie: Werkgever handelt in strijd met art. 7:611 BW door enkel kale uurverdienste te vergoeden bij toepassing pc-regeling en Fietsregeling in ruil voor vrije dagen. Ploegentoeslag vormt onderdeel van het loon, ook bij uitbetaling van vakantiedagen. Samenvatting: In geschil is de Fietsregeling, pc-regeling en uitbetaling van vrije uren bij DAF. Werknemers konden tegen inlevering van vakantie- of ADV-uren een zogenoemd Fietspakket ontvangen of deelnemen aan een pc-regeling. Bij de berekening van de waarde van deze openstaande uren, werd uitdrukkelijk geen rekening gehouden met eventuele toeslagen. Enkel de „kale 100% uurverdienste‟ werd vergoed, onder verval van het overige. Eenzelfde berekeningswijze vond plaats bij uitbetaling van openstaande vakantiedagen bij einde dienstverband. FNV Bondgenoten vordert thans dat DAF werknemers alsnog een vergoeding met inbegrip van toeslagen doet toekomen. Volgens FNV Bondgenoten volgt uit voormelde artikelen dat tijdens de vakantie het loon inclusief ploegentoeslag doorbetaald wordt en dat ook in het geval dat vakantie-uren worden ingeruild in het kader van een Fietsregeling of een pc-privé-regeling uitgegaan moet worden van loon inclusief ploegentoeslag. Daarnaast heeft FNV Bondgenoten voor wat betreft de ADV-uren een beroep gedaan op art. 7:611 BW (goed werkgeverschap). Er is volgens FNV Bondgenoten geen goede reden te bedenken waarom deelname aan een Fietsregeling leidt tot verval van ploegentoeslag. De kantonrechter heeft de vorderingen van FNV Bondgenoten afgewezen. Het hof oordeelt als volgt. Met betrekking tot de ADV-uren, heeft het volgende te gelden. In art. 14.4 lid 2 van de cao is bepaald dat het bij (de bepaling van de hoogte van) een

uitkering in geld met betrekking tot de opgebouwde ADV-uren tijdens dienstverband gaat om de uurverdienste. Er zijn geen gronden om aan te nemen dat met het in de regeling flexibele werktijden genoemde „uursalaris‟ niet hetzelfde bedoeld zou zijn als „uurverdienste‟, mede gelet op het feit dat „uurverdienste‟ in de cao is afgeleid van het begrip „salaris‟ in de cao. Het komt bij de uitkering in geld van de ADV-uren dus aan op de vraag wat onder „uurverdienste‟ verstaan moet worden. Naar het oordeel van het hof valt niet in te zien dat ploegentoeslag voor het regelmatig werken in ploegen geen overeengekomen, vast onderdeel van het loon uitmaakt. Blijkens de definitie van „salaris‟ is het salaris niet gekoppeld aan de functie, maar aan de werkzaamheden in de door de werknemer uitgeoefende functie. Met betrekking tot vakantie-uren overweegt het hof als volgt. In zijn arrest van 26 januari 1990, NJ 1990, 449, LJN AD1017 heeft de Hoge Raad overwogen dat in art. 1638ii lid 1 BW [thans art. 7:641 lid 1 BW] met „loon‟ wordt bedoeld het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon. Deze bepaling heeft blijkens de wetsgeschiedenis ten doel, aldus de Hoge Raad, om de werknemer in staat te stellen bij zijn nieuwe werkgever zoveel verlof zonder behoud van loon op te nemen, als waarover de uitkering in deze bepaling is berekend. Hieruit volgt dat met „loon‟ in (thans) art. 7:641 lid 1 BW is bedoeld het gehele bedongen loon als bedoeld in art. 7:610 BW waarop de werknemer gedurende vakantie tijdens het dienstverband dat geëindigd is, aanspraak zou hebben gehad, dus het loon dat wordt genoemd in (thans) art. 7:639 lid 1 BW (de werknemer behoudt gedurende zijn vakantie recht op loon). Ook DAF meent dat in dat geval onder loon de ploegentoeslag begrepen is. Het hof kan DAF niet volgen in haar stelling dat (vaste) ploegentoeslag niet en zelfs nooit behoort tot het overeengekomen loon. Ploegentoeslag staat immers noodzakelijkerwijs tegenover de overeengekomen, verrichte arbeid. Ploegentoeslag is per definitie onderdeel van het overeengekomen loon, omdat het de overeengekomen tegenprestatie vormt voor verrichte arbeid. Verwezen zij nog naar HR 6 maart 1998, LJN ZC2606, waaruit volgt dat het begrip loon alle vergoedingen voor in loondienst verrichte werkzaamheden omvat. De vorderingen van FNV Bondgenoten zijn in zoverre toewijsbaar. Met betrekking tot het inleveren van ADV- of vakantie-uren in het kader van de Fietsregeling en pc-regeling, oordeelt het hof dat het DAF in beginsel vrij staat enkel de kale vergoeding toe te passen. Van strijdigheid met de cao is geen sprake, omdat de cao de hoogte van de vergoeding niet regelt. Wel is het hof van mening dat DAF daarmee in strijd handelt met het goed werkgeverschap. » Uitspraak op het bij exploot van dagvaarding van 12 februari 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‟s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven gewezen vonnis van 13 november 2008 tussen appellante – FNV Bondgenoten – als eiseres en geïntimeerde – DAF – als gedaagde. Hof: 1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 552879/rolnr. 2468/08) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft FNV Bondgenoten acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van haar vorderingen in eerste aanleg.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft DAF de grieven bestreden. 2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep De grieven houden in dat de kantonrechter de vorderingen van FNV Bondgenoten ten onrechte heeft afgewezen. Met de grieven is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. 4. De beoordeling 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. - DAF houdt zich bezig met o.a. de ontwikkeling en de productie van vrachtwagens. DAF heeft meer dan 3.000 werknemers in dienst. DAF valt onder de werkingssfeer van de CAO in de metaal- en elektrotechnische industrie (de “Collectieve Arbeidsovereenkomst in de metalektro”). Deze CAO is afgesloten tussen onder meer FNV Bondgenoten enerzijds en de Vereniging FME-CWM, waarvan DAF lid is, anderzijds. In deze procedure zijn overgelegd de CAO 2004-2007 (hierna: CAO I), geldend voor het tijdvak 1 juli 2004 tot en met 31 oktober 2007 en de CAO 2007-2010 (hierna: CAO II), geldend voor het tijdvak 1 november 2007 tot en met 31 januari 2010 (prod. 1 en 2 inl dagv). Inmiddels is ook de CAO 2010-2011 afgesloten voor de periode 1 februari 2010 tot en met 30 april 2011 (hierna: CAO III). Bepalingen van deze CAO‟s zijn in verschillende periodes algemeen verbindend verklaard. - DAF heeft Fietsregelingen vastgesteld, waaronder de Fietsregeling van 13 oktober 2003. Laatstgenoemde Fietsregeling houdt in dat tegen afstanddoening van vrije uren een zgn. Fietspakket (fiets c.a.) door DAF wordt verstrekt. Die Fietsregeling is onderwerp van geschil geweest in het vonnis van de rechtbank ‟s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven van 13 juli 2006. - Op basis van de na het vonnis van 13 juli 2006 vastgestelde Fietsregeling, versie 2007.01, geldend van 1 juni 2007 tot en met 31 december 2009 (prod. 6 inl dagv), kon aan de DAF-medewerker die aan een aantal voorwaarden voldoet door DAF een zgn. fietspakket (fiets c.a.) in eigendom verstrekt worden, waarbij de medewerker afstand doet van openstaande vrije uren ter hoogte van het totaalbedrag van het fietspakket. Artikel 4 van die regeling bepaalt: “Voor zover nodig wordt achtereenvolgens afstand gedaan van: - vakantie-uren die over waren uit het vorige kalenderjaar; - vakantie-uren van het lopende kalenderjaar, die uitgaan boven het wettelijke minimum; - ADV-uren die over waren uit het vorige kalenderjaar. Bij de berekening van het aantal uren is de waarde van een vakantie- en ADV-uur de kale 100% uurverdienste. Een eventuele ploegentoeslag of andere toeslag maakt daarvan geen onderdeel uit en de waarde daarvan wordt dus niet betrokken bij de berekening van het aantal uren waarvan afstand wordt gedaan. Een eventuele toeslag over ingeleverde vakantie- en ADV-uren vervalt daardoor bij deelname aan de fietsregeling.” De hiervoor in de uitspraak van 13 juli 2006 genoemde Fietsregeling bevatte niet de laatste hiervoor weergegeven drie volzinnen over de kale 100%

uurverdienste, de ploegentoeslag en het verval daarvan. Deze zinnen zijn naar aanleiding van de laatstgenoemde uitspraak aan de Fietsregeling 2007.01 toegevoegd. - FNV Bondgenoten heeft in eerste aanleg, na wijziging van haar eis, kort weergegeven gevorderd: - een verklaring voor recht dat DAF gehouden is de huidige en gewezen werknemers van wie de vakantie-uren en de roostervrije uren zijn uitbetaald (1a), of voor de aanschaf van een fiets of computer zijn gebruikt (1b) het te weinig betaalde (de ploegentoeslag) uit te betalen; - veroordeling van DAF om bij de bepaling van de waarde van de vakantie- en roostervrije uren als die (2a) in geld worden uitbetaald of (2b) in geld worden omgezet om er een fiets of een computer van aan te schaffen, rekening te houden met de ploegentoeslag; - een verklaring voor recht (3) dat de Fietsregeling 2007.01 nietig is wegens strijd met de CAO; - veroordeling van DAF (4a en 4b) om de eerder bedoelde werknemers het te weinig betaalde alsnog uit te betalen, dit op straffe van een dwangsom van € 1000,= voor iedere dag dat DAF dat nalaat nadat veertien dagen na betekening van dit vonnis verstreken zijn; - veroordeling van DAF om in het vervolg bij de bepaling van de waarde van uit te betalen (4c) dan wel voor de aanschaf van een fiets of computer in geld om te zetten (4d) vakantie-uren en roostervrije uren rekening te houden met de ploegentoeslag, dit op straffe van een dwangsom van € 1000,= per keer; - een verbod aan DAF (5) om met werknemers overeenkomsten op grond van die Fietsregeling te sluiten waarbij de waarde van de in te zetten vakantie-uren en roostervrije uren wordt bepaald zonder rekening te houden met de ploegentoeslag, dit op straffe van een dwangsom van € 1.000,= per overtreding; - veroordeling van DAF (6a en 6b) tot betaling aan FNV van twee maal een bedrag van € 000,= als bedoeld in de artikelen 15 en 16 Wet CAO en vergoeding van buitengerechtelijke kosten. - De kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep FNV Bondgenoten niet-ontvankelijk verklaard in de onderdelen 1b, 2b, 3, 4b en 5. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat het beroep op niet-ontvankelijkheid slaagt voor zover de vorderingen van FNV Bondgenoten betrekking hebben op de Fietsregeling (en andere regelingen op dezelfde grondslag), omdat blijkens de stellingen van partijen die regeling ten aanzien van het geschilpunt van de urenwaardering niet afwijkt van het fietsplan dat in het vonnis van 13 juli 2006 aan de orde was. De onderdelen 1a, 2a, 4a en 4c heeft de kantonrechter afgewezen omdat de artikelen 7:634, 640 en 641 BW daarvoor geen steun bieden. Ditzelfde geldt voor de artikelen 3.1 en 5.2 van de CAO. Daardoor was er ook geen grond onderdeel 6 toe te wijzen. 4.2. Kern van het geschil Beide partijen beschouwen als de kern van het geschil de waardebepaling van ADV-uren en (bovenwettelijke) vakantie-uren. Dient de ploegentoeslag daarbij betrokken te worden of niet?

Daarbij zijn de volgende situaties te onderscheiden: Gaat het om a. uitbetaling in geld van, of b. aanschaf van een fiets of computer in ruil voor 1. ADV-uren en/of 2. (bovenwettelijke) vakantie-uren A. tijdens dienstverband of B. bij einde dienstverband? Schematisch weergegeven zijn de volgende combinaties mogelijk. A. Tijdens dienstverband: a. uitkering in geld, of b. fiets/computer, in ruil voor 1. ADV-uren of 2. (bovenwettelijke) vakantie-uren B. Bij einde dienstverband: a. uitkering in geld, in ruil voor 1. ADV-uren of 2. vakantie-uren. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 4.3 ADV-uren, uitkering in geld tijdens en na einde dienstverband. In het navolgende zal de uitkering in geld van opgebouwde ADV-uren tijdens en na einde arbeidsovereenkomst bezien worden (A.a.1. en B.a.1). Voor zover in het navolgende wordt gesproken van “CAO” worden daaronder de hiervoor genoemde CAO‟s bedoeld en zijn de daaruit aan te halen bepalingen, tenzij anders vermeld, gelijkluidend. 4.3.1. Het gaat om de uitleg die gegeven moet worden aan de diverse bepalingen in de CAO. Doorslaggevend zijn in beginsel de bewoordingen en eventueel de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst. Het komt daarbij niet aan op de bedoelingen van partijen bij de CAO, voor zover die niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend. 4.3.2. Partijen twisten over de vraag welke definitie uit de CAO op opgebouwde ADVuren van toepassing is. De term ADV-uren komt in de CAO niet voor. Naar het oordeel van het hof worden – met inachtneming van de hiervoor bedoelde maatstaf – met „meeruren‟ als gedefinieerd in artikel 1.1.14 van de CAO („Meeruren‟: de gewerkte uren die de werknemer in opdracht van de werkgever heeft gewerkt boven de BJA (Basis Jaarlijkse Arbeidsduur, hof) (onder meer) ADV-uren bedoeld. Daarbij is van belang dat partijen het er over eens zijn, dat ADV-uren worden opgebouwd doordat een werknemer

meer werkt dan de BJA (cvr 2.6 en mva 14). Beide partijen verwijzen naar de “Informatiebundel personeel”, regeling flexibele werktijden, van kracht op grond van tussen DAF en de vakorganisaties gesloten overeenkomsten (cvr prod. 9), waarin onder “Opbouw ADV” staat vermeld; “Als in een dienst langer wordt gewerkt dan 7,2 uur, wordt ADV opgebouwd”. 7,2 uur is daarbij kennelijk afgeleid van de 36-urige werkweek. De stelling van FNV Bondgenoten dat ADV-uren de vrije roosteruren zijn van artikel 1.1.13 van de CAO („vrije roosteruren‟: uren waarop de werkgever de werknemer binnen het dienstrooster vrijstelt van dienst) moet gezien het vorenstaande niet aannemelijk worden beschouwd. Artikel 3.1. lid 2 van de CAO, dat handelt over de verlaging van het aantal roostervrije uren door de werkgever en de bijbehorende verhoging van het salaris, is dan evenmin van toepassing. 4.3.3. In artikel 4.14 lid 2 van de CAO is de vergoeding van (onder meer) meeruren tijdens dienstverband als volgt geregeld: “In overleg tussen werkgever en werknemer kan de aanspraak van de werknemer (...) worden vervangen door een aanspraak van de werknemer op vergoeding van de uurverdienste per meeruur (...). In overleg tussen werkgever en werknemer kan de aanspraak van de werknemer op vergoeding geheel of gedeeltelijk worden aangewend in het kader van een tussen werkgever en „s Rijks belastingdienst aangegane regeling welke regeling ten voordele van de werknemer strekt”. In voormelde “Informatiebundel personeel” regeling flexibele werktijden is bepaald dat eenmaal per jaar per 31 december het ADV-saldo wordt verrekend, waarbij uren tussen +45 uur en +93,6 uur worden bijgeschreven als vakantie of (deels) gespaard voor vroegpensioen of (deels) uitbetaald, naar keuze van de medewerker. Ook is daarin bepaald dat een positief ADV-saldo bij einde dienstverband wordt uitbetaald tegen uursalaris. DAF heeft opgemerkt dat zij op grond van de CAO niet verplicht is om bij einde dienstverband de niet-genoten ADV-uren uit te betalen. In het midden kan blijven of dit juist is, nu uit de zojuist aangehaalde regeling flexibele werktijden, waarnaar FNV Bondgenoten ook in dit verband uitdrukkelijk en onbetwist door DAF heeft verwezen (cvr 4.3, mvg 3.3.3), blijkt dat DAF zich daartoe wel heeft verplicht. In artikel 14.4 lid 2 van de CAO is bepaald dat het bij (de bepaling van de hoogte van) een uitkering in geld met betrekking tot de opgebouwde ADV-uren tijdens dienstverband gaat om de uurverdienste. Er zijn geen gronden om aan te nemen dat met het in de regeling flexibele werktijden genoemde „uursalaris‟ niet hetzelfde bedoeld zou zijn als „uurverdienste‟, mede gelet op het feit dat “uurverdienste” in de CAO is afgeleid van het begrip “salaris” in de CAO, zie hierna in 4.3.4. Daarvoor is verder van belang dat DAF heeft betoogd dat de vraag of afkoop plaatsvindt tijdens of bij einde dienstverband niet ter zake doet (cvd 20) voor, naar het hof begrijpt, de hoogte van de uitkering in geld. 4.3.4. Het komt bij de uitkering in geld van de ADV-uren dus aan op de vraag wat onder “uurverdienste” verstaan moet worden. Daarvoor dient, zoals ook partijen hebben gedaan, gekeken te worden naar de definities van artikel 1.1.19 t/m 1.1.21 en 1.1.23 t/m 1.1.25 van de CAO. Partijen zijn het er kennelijk over eens dat artikel 1.1.22 geen rol speelt (cvr 7.5 en cvd 28). Deze bepalingen luiden als volgt: “19. “Salaris”: het tussen werkgever en werknemer overeengekomen periodiek te betalen bedrag als vaste beloning voor de werkzaamheden in de door werknemer uitgeoefende functie. 20. “Jaarsalaris”: het tussen werkgever en werknemer overeengekomen periodiek te betalen salaris berekend op jaarbasis.

21. “Oververdienste”: hetgeen een werknemer eventueel uit hoofde van een beloningssysteem per periode verdient boven zijn voor dezelfde periode overeengekomen salaris. [CAO II en III bevatten daarbij ook nog de volgende bepaling: “Hieronder vallen derhalve niet vakantietoeslag, winstdeling, gratificatie, en andere eindejaarsuitkeringen, alsmede overwerk- , ploegen-, arbeidsomstandigheden- en andere inconveniëntentoeslagen”.] 23. “Jaarverdienste”: het jaarsalaris vermeerderd met de vaste oververdienste, of in geval van fluctuerende oververdienste de gemiddelde oververdienste van de werknemer in het laatst verstreken kalenderjaar. De jaarverdienste heeft betrekking op het in het kalenderjaar door de werknemer te werken aantal uren, de in lid 7 van dit artikel bedoelde feestdagen, alsmede de voor hem geldende vrije roosteruren en vakantie. 24. ” Maandverdienste”: het twaalfde deel van de jaarverdienste. 25. “Uurverdienste”: 0,58% van de maandverdienste.” FNV Bondgenoten stelt zich op het standpunt dat onder salaris (19), waarvan via jaarsalaris (20), jaarverdienste (23) en maandverdienste (24) de uurverdienste (25) is afgeleid, de ploegentoeslag begrepen moet worden. De ploegentoeslag valt aan individuele uren toe te rekenen, waarbij FNV Bondgenoten verwijst naar de “Informatiebundel personeel regeling ploegendienst” (prod. 20 cvr). DAF stelt zich op het standpunt dat uit de CAO-definitie van “salaris” (19. hiervoor) volgt dat ploegentoeslag daar geen deel van uitmaakt, omdat blijkens de definitie de beloning is gekoppeld aan de functie van de werknemer en niet aan de tijdstippen (ploegendienst of niet) waarop die functie wordt uitgeoefend. Verder is de beloning van ploegendiensten volgens DAF niet vast, zoals volgens de definitie is vereist, en wordt ploegendienst evenmin overeengekomen. Naar het oordeel van het hof valt niet in te zien dat ploegentoeslag voor het regelmatig werken in ploegen geen overeengekomen, vast onderdeel van het loon uitmaakt. Blijkens de definitie van “salaris” is het salaris niet gekoppeld aan de functie, maar aan de werkzaamheden in de door de werknemer uitgeoefende functie. Verder geldt dat gelet op de hiervoor in 4.3.1. vermelde maatstaf acht kan worden geslagen op de gehele tekst van de CAO. De definitie van ploegendienst staat vermeld in artikel 1.1.17 van de CAO: “het verrichten van arbeid in een systeem waarin de werktijden van twee of meer groepen werknemers op elkaar aansluiten of uitsluitend ten behoeve van het overdragen van de werkzaamheden elkaar in geringe mate overlappen. Hierbij zal door de betrokken werknemer in regelmaat (bijvoorbeeld wekelijks) gedurende een langere termijn van dienst worden gewisseld”. Artikel 3.8 (CAO I) of 3.9 (CAO II en III) van de CAO en de voormelde “regeling ploegendienst” vermelden dat eerst moet worden overlegd met de vakverenigingen, althans de OR, als een ploegendienst wordt ingesteld en dat, wanneer dat is gebeurd, de medewerkers verplicht zijn om in ploegendienst te werken. De ploegentoeslagen zijn per dienst in de regeling vastgelegd. Ook is bepaald dat “een vaste toeslag ook wordt betaald over vakantie- en ADV-dagen”. In onderlinge samenhang beschouwd moet het ervoor gehouden worden dat in “salaris” en derhalve ook in “uurverdienste” de ploegentoeslag is begrepen. Dit kan ook worden afgeleid uit artikel 5.2 lid 1 van de CAO (“ De werknemer behoudt gedurende de vakantie aanspraak op zijn salaris”). Dit artikel handelt weliswaar over vakantie, maar in deze bepaling wordt de term “salaris” gebruikt. Partijen zijn het er in dat verband over eens dat onder “salaris” loon inclusief ploegentoeslag moet worden begrepen. 4.4. (Bovenwettelijke) vakantie-uren, uitkering in geld tijdens en na einde dienstverband.

Vaststaat als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist dat DAF geen gebruik maakt van de mogelijkheid om bovenwettelijke vakantie-uren te vervangen door een uitkering in geld tijdens het dienstverband. Situatie A.a.2. kan zich dus niet voordoen. FNV Bondgenoten heeft derhalve geen belang bij een beslissing op dit onderdeel. Met betrekking tot de uitkering van (bovenwettelijke) vakantie- uren na einde dienstverband geldt het volgende. 4.4.1. De CAO bepaalt in artikel 2.3 (CAO I) of 2.4 (CAO II en III) dat bij het einde van het dienstverband de te veel of te weinig genoten vakantiedagen worden verrekend in tijd dan wel in geld. Partijen zijn het er – kennelijk – over eens dat de CAO geen bepaling bevat op welke wijze deze uitkering in geld moet worden berekend. Zij gaan beiden te rade bij artikel 7: 641 lid 1 BW (“Een werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantie heeft, heeft recht op een uitkering in geld tot een bedrag van het loon over een tijdvak overeenkomend met de aanspraak (...)”. Beide partijen verwijzen naar het arrest HR 26 januari 1990, NJ 1990, 449, LJN AD1017. Volgens FNV Bondgenoten moet daaruit worden afgeleid dat onder “loon” alle emolumenten en vergoedingen en dus ook ploegentoeslag moet worden verstaan (cva 6.4). Volgens DAF is dat niet het geval, omdat ploegentoeslag niet/nooit behoort tot het bedongen of overeengekomen loon. DAF heeft onbestreden gesteld dat in de gehele metaalsector sinds jaar en dag geen ploegentoeslag over vakantiedagen wordt uitbetaald bij einde dienstverband en dat FNV Bondgenoten daarvan op de hoogte is (cvd 30, mva 29). 4.4.2. Het hof overweegt als volgt. In genoemd arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat in artikel 1638ii lid 1 BW [thans artikel 7: 641 lid 1 BW] met “ loon” wordt bedoeld het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon. Deze bepaling heeft blijkens de wetsgeschiedenis ten doel, aldus de Hoge Raad, om de werknemer in staat te stellen bij zijn nieuwe werkgever zoveel verlof zonder behoud van loon op te nemen, als waarover de uitkering in deze bepaling is berekend. Hieruit volgt dat met “ loon” in (thans) artikel 7:641 lid 1 BW is bedoeld het gehele bedongen loon als bedoeld in artikel 7:610 BW waarop de werknemer gedurende vakantie tijdens het dienstverband dat geëindigd is, aanspraak zou hebben gehad, dus het loon dat wordt genoemd in (thans) artikel 7: 639 lid 1 BW (De werknemer behoudt gedurende zijn vakantie recht op loon.). Ook DAF meent dat in dat geval onder loon de ploegentoeslag begrepen is (zie hierna onder 4.5.4. m.b.t. artikel 5.2 lid 1 van de CAO). Het hof kan DAF niet volgen in haar stelling dat (vaste) ploegentoeslag niet en zelfs nooit behoort tot het overeengekomen loon. Ploegentoeslag staat immers noodzakelijkerwijs tegenover de overeengekomen, verrichte arbeid. Ploegentoeslag is per definitie onderdeel van het overeengekomen loon, omdat het de overeengekomen tegenprestatie vormt voor verrichte arbeid. Verwezen zij nog naar HR 6 maart 1998, LJN ZC2606, waaruit volgt dat het begrip loon alle vergoedingen voor in loondienst verrichte werkzaamheden omvat. De vorderingen van FNV Bondgenoten zijn voor zover betrekking hebbend op situatie B.a.2 toewijsbaar. 4.5. Fietsregeling en pc-priveregeling (tijdens dienstverband). FNV Bondgenoten heeft in haar petitum de Fietsregeling van 13 oktober 2003 niet expliciet uitgesloten. Volgens de niet betwiste stelling van FNV Bondgenoten is in deze procedure bedoelde Fietsregeling van 13 oktober 2003 geen onderwerp van geschil, omdat daarover reeds is beslist bij vonnis van 13 juli 2006 (cvr 3.3). Gelet op die stelling gaat het hof ervan uit dat het petitum zo gelezen dient te worden, dat dat niet ziet op de Fietsregeling van 13 oktober 2003. Het gaat volgens FNV Bondgenoten thans om een fietsregeling van het jaar 2000, een fietsregeling van rond de jaarwisseling 2006/2007 en de Fietsregeling 2007.01, die gold

van 1 juni 2007 tot en met 31 december 2009. Alleen in de Fietsregeling 2007.01 is de bepaling omtrent de 100% kale uurverdienste c.a. opgenomen. Daarnaast zijn er volgens FNV Bondgenoten pc-privé-regelingen geweest rond de jaarwisseling 1996-1997, in 2001, in 2004 en in 2007. Een en ander is door DAF niet betwist, met uitzondering van de opmerking dat de pc-privé-regelingen door de afschaffing van regeringswege bij DAF zijn afgelopen op 31 augustus 2004 (cva 5). Nu FNV Bondgenoten daarop niet meer heeft gereageerd, gaat het hof ervan uit dat van een pc-privé-regeling in 2007 geen sprake is geweest. Het hof beschikt uitsluitend over de Fietsregeling 2007.01 en de bijbehorende toelichting. Andere versies van de Fietsregeling en de pc-privé-regelingen zijn niet overgelegd. 4.5.1. Gezag van gewijsde. In het in r.o. 4.1 genoemde vonnis van 13 juli 2006 heeft de kantonrechter onder meer het volgende overwogen: “6. (...) zelfs als wordt uitgegaan van de juistheid van het standpunt van eiseres [FNV Bondgenoten, hof], kan dat niet leiden tot toewijzing van haar vordering om voor recht te verklaren dat in de berekening van de in te leveren ADV-uren de ploegentoeslag dient te worden opgenomen. Zoals gedaagde [DAF, hof] terecht heeft opgemerkt is de Fietsregeling [d.d. 13 oktober 2003, hof] een eenzijdig door gedaagde vastgestelde regeling, waar haar werknemers op vrijwillige basis aan kunnen deelnemen. De inhoud van die regeling kan niet door de kantonrechter worden vastgesteld. Dat zou anders zijn indien in die regeling bij de bepaling van welke uren ingeleverd dienen te worden (en tegen welke waarde), zou zijn verwezen naar de relevante CAO-bepalingen (de opbouw e.d. van die uren c.q. de waarde in geld van die uren), want als dat zo zou zijn, bepaalt de CAO hoe verrekening van uren dient plaats te vinden en uitleg van die CAObepalingen bepaalt dan hoe de Fietsregeling (ook door gedaagde) dient te worden geïnterpreteerd en in ieder geval dient te worden toegepast. Een verwijzing naar de CAO heeft de kantonrechter niet in de regeling aangetroffen. (...) 8.1. Wel is toewijsbaar de vordering ertoe strekkende dat de ingehouden ADV-uren dienen te worden gerestitueerd. Met eiseres is de kantonrechter van oordeel dat gedaagde zich niet als een goed werkgeefster gedraagt (...) door verschil te maken tussen de ADV-urenwaardering van werknemers die aan het fietsenplan deelnemen en van werknemers die dat niet doen. 8.2. (...) Waar het (nu) om gaat is dat niet valt in te zien dat en waarom gedaagde kan bepalen dat de opgebouwde ploegentoeslag door deelname aan het fietsplan geheel komt te vervallen. De feitelijke situatie is daardoor dat de werknemer, alleen door de deelname aan het fietsplan, niet betaald krijgt voor de werkzaamheden in ploegendienst en dit terwijl [in, toev. Hof] de regeling “ploegendienst” (...) staat wie in ploegendiensten moeten werken en welke toeslag betaald wordt. Die toeslag zal gedaagde dienen te betalen, fietsplan of niet, want nergens in de regeling is te lezen dat de toeslag aan gedaagde vervalt indien de werknemer met ploegentoeslag deelneemt aan het fietsplan. (...)”. DAF heeft zich in dit kader beroepen op het gezag van gewijsde dit vonnis voor wat betreft rechtsoverweging 6. Volgens DAF staat daarmee tussen partijen vast dat de CAO geen rol speelt bij de uitleg van de Fietsregeling en dat de Fietsregeling een eenzijdig door DAF vastgestelde regeling is waaraan werknemers op vrijwillige basis kunnen deelnemen. FNV Bondgenoten kan DAF niet dwingen de Fietsregeling aan te passen.

4.5.1.1. FNV Bondgenoten heeft daartegenover gesteld dat het beroep op gezag van gewijsde niet opgaat, omdat het in casu gaat om andere regelingen dan die van 13 oktober 2003. 4.5.1.2. Beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, hebben in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht (artikel 236 lid 1 Rv). Het hof is van oordeel dat het beroep op gezag van gewijsde moet worden afgewezen, nu het in dit geding om andere regelingen handelt dan de regeling die onderwerp was van het vonnis van 13 juli 2006 (zie 4.5.). Daarom kan niet gezegd worden dat in de onderhavige procedure dezelfde rechtsbetrekking tussen partijen in geschil is. Grief 1 slaagt derhalve. 4.5.2. Artikel 5.2 van de CAO luidt: “lid 1 De werknemer behoudt gedurende de vakantie aanspraak op salaris (...) lid 3 Zolang de dienstbetrekking duurt mag het recht op vakantie slechts worden vervangen door een uitkering in geld voorzover dit recht het in artikel 7:634 BW bedoelde minimum te boven gaat. In overleg tussen werkgever en werknemer kan de uitkering in geld geheel of gedeeltelijk worden aangewend in het kader van een tussen werkgever en ‟s Rijks belastingdienst aangegane regeling welke regeling ten voordele van werknemer strekt.”). Artikel 4.8 lid 3 van de CAO [CAO II en III, artikel 4.7 lid 3 in CAO I, hof] luidt:”Het loon over de verzuimde uren is begrepen in de doorbetaling van de maandverdienste in de volgende gevallen (...) artikel 4.14 – compenserende vrije roostertijd; artikel 5.4, 5 en 6 [artikel 5.4 en 5.5 in CAO III) – extra vakantie. (...) Bij arbeid in regelmatige ploegendienst wordt de gemiddelde ploegentoeslag per uur, berekend over de drie voorafgaande maanden, over de verzuimde uren doorbetaald.” Volgens FNV Bondgenoten volgt uit voormelde artikelen dat tijdens de vakantie het loon inclusief ploegentoeslag doorbetaald wordt en dat ook in het geval dat vakantie-uren worden ingeruild in het kader van een Fietsregeling of een pc-prive-regeling uitgegaan moet worden van loon inclusief ploegentoeslag. Daarnaast heeft FNV Bondgenoten voor wat betreft de ADV-uren een beroep gedaan op artikel 7: 611 BW (goed werkgeverschap). Er is volgens FNV Bondgenoten geen goede reden te bedenken waarom deelname aan een Fietsregeling leidt tot verval van ploegentoeslag. Daarmee wordt aan de werknemer een voordeel ontnomen dat hij heeft verdiend, nl. de ploegentoeslag over de door hem verdiende ADV-uren. 4.5.3. DAF heeft daartegenin gebracht dat de Fietsregeling 2007.01 een eenzijdig door DAF vastgestelde regeling is, waaraan werknemers op vrijwillige basis kunnen deelnemen. FNV Bondgenoten kan DAF dan ook niet dwingen om die Fietsregeling aan te passen. De door de kantonrechter in het vonnis van 13 juli 2006 gevolgde redenering dat DAF zich niet als goed werkgever heeft gedragen door verschil te maken tussen de ADVurenwaardering van werknemers die niet aan de Fietsregeling deelnemen en van werknemers die dat wel doen, omdat nergens in de regeling is te lezen dat de toeslag vervalt indien de werknemer met ploegentoeslag deelneemt aan de fietsregeling, gaat

volgens DAF niet op voor de Fietsregeling 2007.01, gezien de toevoeging in artikel 4 van die regeling (zie 4.1.). 4.5.4. Het hof oordeelt als volgt. De op artikel 5.2. lid 3 van de CAO gebaseerde Fietsen pc-privé-regelingen zijn tussen DAF en de belastingdienst ten voordele van de werknemer aangegane regelingen. De werknemers konden/kunnen daar op hun verzoek aan deelnemen. De Fietsregeling 2007.01 bevat de regeling dat bij de berekening van de in te leveren ADV- en vakantie-uren de ploegentoeslag niet wordt betrokken en dat daar afstand van wordt gedaan. Het standpunt van DAF dat het haar vrij staat (ondanks het bepaalde in de eerste alinea van 4.5.2. genoemde artikelen) een dergelijke regeling te hanteren, is op zich juist. De Fietsregeling bevat namelijk geen verwijzing naar de CAO. Van nietigheid van die regeling wegens strijd met de CAO (vordering 3) kan dan ook geen sprake zijn en van een verbod om overeenkomsten te sluiten in het kader van de Fietsregeling 2007.01 (vordering 5) evenmin. Het standpunt van FNV Bondgenoten, dat de Fietsregeling 2007.01 in strijd is met artikel 7:611 BW (goed werkgeverschap), onderschrijft het hof evenwel. Niet valt in te zien dat werknemers, die recht hebben op vakantie-uren en (inverdiende) ADV-uren met een waarde inclusief ploegentoeslag, deze ploegentoeslag prijs zouden moeten geven indien zij deze uren niet opnemen of laten uitbetalen, maar inruilen voor een fiets c.a. Dit klemt temeer nu daardoor een ongerechtvaardigd onderscheid ontstaat tussen werknemers die niet en werknemers die wel in ploegendienst werken. Laatstgenoemde werknemers dienen immers, indien wordt uitgegaan van een aantal uren, gewaardeerd tegen de kale 100% uurverdienste, op grond van de Fietsregeling 2007.01 feitelijk meer waarde prijs te geven in ruil voor een fiets c.a. dan werknemers die niet in ploegendienst werken, nu een gedeelte van die waarde, te weten de ploegentoeslag, vervalt. Het hof is daarom van oordeel dat de werknemers die in ploegendienst werken of hebben gewerkt bij DAF en die deelgenomen hebben of (zullen) deelnemen aan de Fietsregeling 2007.01, de niet meeberekende ploegentoeslag over de ingeleverde of in te leveren vakantie- en ADV-uren alsnog bij wege van schadevergoeding dienen te ontvangen. Voor wat betreft de overige Fietsregelingen en pc-privéregelingen als hiervoor in 4.5. vermeld (waarbij de Fietsregeling van 13 oktober 2003 buiten beschouwing wordt gelaten, zie 4.5.) gaat het hof ervan uit dat – nu niet anders is gesteld of gebleken – deze voor wat betreft de waardering van de ADV- en vakantie-uren overeenkomen met Fietsregeling 2007.01, derhalve de 100% kale uurverdienste zonder ploegentoeslag. Deze regelingen zijn gelet op hetgeen hiervoor omtrent de Fietsregeling 2007.01 is overwogen evenzeer in strijd met het beginsel van goed werkgeverschap. 4.6. De vorderingen van FNV Bondgenoten bestrijken gezien de formulering van het petitum een zeer ruime periode, die niet wordt gedekt door de perioden waarvoor de in dit arrest besproken CAO‟s van toepassing waren/zijn. Het hof zijn geen aanknopingspunten bekend op grond waarvan ervan uitgegaan moet worden dat – voor zover bij het door FNV Bondgenoten gevorderde eerdere CAO‟s zijn betrokken die van toepassing waren in de periode voorafgaande aan de periode waarin de CAO‟s I, II en III van toepassing waren/zijn – er in die eerdere CAO‟s sprake is van (andere) bepalingen die zouden moeten leiden tot een andersluidend oordeel dan hiervoor weergegeven met inachtneming van de in dit arrest besproken CAO‟s. Voor zover evenwel naar de mening van (één van) partijen eerdere (algemeen verbindend verklaarde bepalingen van) CAO‟s zouden moeten leiden tot een andersluidend oordeel, dient die partij er voor te zorgen dat die CAO‟s, bij voorkeur in de vorm van de oorspronkelijke CAO-boekjes, worden gedeponeerd bij het hof en dat in een akte gedetailleerd en gemotiveerd wordt aangegeven om welke bepalingen in welke CAO het gaat en wat daarvan volgens die partij de consequentie is ten aanzien van hetgeen in dit arrest is 4.7. Het hof overweegt voorshands, dat – voor zover naar aanleiding van het overwogene in 4.6. geen nadere gezichtspunten door partijen naar voren zullen worden gebracht die nopen tot een ander oordeel – de vorderingen van FNV Bondgenoten onder 1a, 1b, 2a, 2b, 4a, 4b, 4c en 4d

grotendeels toewijsbaar zijn met inachtneming van met name 4.4. (geen belang bij beslissing over situatie A.a.2.), 4.5. (geen pc-privé-regeling in 2007) en 4.5.4. (uitbetaling ploegentoeslag bij wijze van schadevergoeding) op de wijze als in het eindarrest zal worden weergegeven. Bij de veroordelingen op grond van 4 a en 4b zal het hof evenwel geen dwangsom opleggen, nu die vorderingen te onbepaald zijn om daarop de sanctie van een dwangsom te stellen. Aan DAF zal in redelijkheid de tijd moeten worden gegund om te onderzoeken om welke gevallen het hier gaat. Voor wat betreft de vorderingen 4c en 4d geldt dat het hof eveneens geen dwangsom zal opleggen nu er geen reden is om te veronderstellen dat DAF zich niet aan de veroordelingen zal houden. De vorderingen 3 en 5 zullen worden afgewezen. Vordering 6a en vordering 6b zullen worden toegewezen. FNV Bondgenoten heeft onbetwist betoogd dat zij schade heeft geleden door deze procedure (cvr 8.4.). Voorts heeft FNV Bondgenoten voldoende aannemelijk gemaakt (zie de in cvr 9 genoemde brieven) dat zij redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte anders dan ter instructie van de zaak heeft gemaakt zodat ook die vordering toewijsbaar is. DAF zal als de in in eerste aanleg en in hoger beroep als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 4.8. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 5. De uitspraak Het hof: stelt partijen, DAF als eerste, in de gelegenheid om (bij voorkeur) CAO-boekjes ter griffie te deponeren en een akte te nemen als bedoeld in r.o. 4.6.; verwijst daartoe de zaak naar de rol van 31 mei 2011 voor akte a/z DAF; houdt iedere verdere beslissing aan. » Noot 1. In deze zaak staat centraal of en in hoeverre een ploegentoeslag deel uitmaakt van de (loon)waarde van ADV- en vakantiedagen bij afkoop dan deelname in een fietsen- of pcprivéregeling. Partijen waren het oneens over de waarde van de uren die voor inruil dan wel afkoop in aanmerking kwamen: waar de vakbond betoogde dat de ploegentoeslag bij die waarde zou moeten worden inbegrepen, werd van werkgeverszijde beargumenteerd dat de ploegentoeslag in die gevallen niet zou moeten worden meegerekend. In eerste aanleg had de kantonrechter de vakbonden ongelijk gegeven. In appel was het oordeel aan het Hof ‟s-Hertogenbosch. 2. Bij het beantwoorden van de vraag of ploegentoeslagen deel uitmaken van de waarde van ADV-uren en vakantiedagen en zodoende dienen te worden uitbetaald dan wel te worden meeberekend, maakt het hof onderscheid tussen drie scenario‟s. Ten eerste beschouwt het de uitkering in geld van ADV-uren, zowel tijdens als na einde van het dienstverband. Interpretatie van de betekenis van de woorden “uursalaris”, “uurverdienste” en “salaris” uit de toepasselijke CAO brengt het hof tot de conclusie dat de ploegentoeslag in het salaris thuishoort. Over het uitkeren in geld van vakantie-uren na einde van het dienstverband – afkoop tijdens dienstverband komt niet aan de orde – zegt het hof dat het loon in die situatie (nl. ex art. 7:641 BW) inclusief toeslagen dient te worden uitbetaald, onder meer nu ploegentoeslag noodzakelijkerwijs tegenover de

overeengekomen, verrichte arbeid behoort. Uitvoerig gaat het hof in op de derde situatie, namelijk het inruilen van ADV- en vakantie-uren tegen deelname aan de fiets- dan wel pc-privéregeling tijdens dienstverband. De CAO laat het inruilen van vakantie boven het in art. 7:634 BW bedoelde minimum tegen deelname in dergelijke regelingen toe. Deze regelingen zijn echter niet nader geregeld in de CAO en volgens het hof mag DAF daarom in beginsel slechts de kale vergoeding, dus zonder de ploegentoeslag, toepassen. Echter, op basis art. 7:611 BW staat het hof dit alsnog niet toe. Nu DAF bij uitbetaling van de uren in geld de toeslag wel meerekent, althans dat als gevolg van dit vonnis behoort te doen, ontstaat een ongerechtvaardigd onderscheid tussen werknemers die niet en werknemers die wel in ploegendienst werken. Werknemers die wel in ploegendienst werken, betalen nu feitelijk meer voor deelname in de fietsen- dan wel pc-privéregeling, dan werknemers die niet in ploegendienst werken. Dit is in strijd met het goed werkgeverschap en daarom dient DAF het verschil als schadevergoeding uit te keren. 3. In deze zaak zien we, dat het hof onderscheid maakt tussen de afkoop of inruil van ADV-uren en vakantie-uren. De oorzaak voor dit onderscheid ligt in het feit dat het karakter van vakantie- en ADV-uren verschilt. Waar vakantiedagen ter recuperatie dienen, dienen ADV-dagen vooral het verlies van arbeidsplaatsen tegen te gaan en nieuwe arbeidsplaatsen te creëren (Bouwens en Duk 2011, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, p. 137-138). De wettelijke regeling met betrekking tot vakantie wordt daarop niet rechtstreeks wettelijk toegepast (HR 6 februari 1998, «JAR» 1998/83, zie ook M.V.R. Grandjean Perrenod Comtesse, „Arbeidsduurkorting vakantie?‟, ArbeidsRecht 1998/30). Wat heeft te gelden omtrent niet-opgenomen ADV-dagen is in beginsel dan ook iets wat partijen zelf overeenkomen (HR 2 oktober 2009, «JAR» 2009/271). 4. Bij vakantiedagen ligt dit anders. Daar zit men vast aan het wettelijke stelsel, zoals dat is neergelegd in de art. 7:634-645 BW. Niet-opgenomen vakantiedagen blijven in beginsel staan; een vordering tot toekenning van die dagen verjaart blijkens art. 7:642 BW na vijf jaar en slechts bovenwettelijke dagen kunnen worden afgekocht. Van dit stramien kan in principe niet worden afgeweken. Gevolg is dat de bovenwettelijke vakantiedagen slechts tegen schadevergoeding kunnen worden afgekocht. Blijkens de wetsgeschiedenis bestaat deze uit de loonwaarde van de dag, alsmede een component ter waarde van een dag vrij (Kst. II 1998-99, 26 079, nr. 5, p. 12). De waarde van een dag vrij is echter niet vast te stellen, zeker ook omdat deze per persoon en per moment zal verschillen. In de praktijk wordt doorgaans dan ook slechts de loonwaarde van de genoten vakantiedag uitbetaald (H.J. Funke, „Vakantie‟, in: SDU Commentaar Arbeidsrecht 2009, p. 458). Het gevolg van het verschil in karakter van ADV- en vakantiedagen is dat voor een werknemer meerdere regelingen van toepassing kunnen zijn op zijn vrije dagen. Om deze reden diende het hof in het vervolg dan ook onderscheid te maken tussen de verschillende redenen. 5. Hoofdonderwerp van het geschil is of de ploegentoeslag in het loon thuishoort. Conform de jurisprudentie, waarnaar het hof ook verwijst, omvat loon alle vergoedingen voor in loondienst verrichte werkzaamheden (HR 6 maart 1998, «JAR» 1998/126). Daaronder valt dus ook ploegentoeslag of “inconveniëntentoeslag” (J.M. Van Slooten, Arbeid en Loon, Deventer: Kluwer 1999, p. 84). De vraag is of dergelijke toeslagen ook in het geval van afkoop van vakantie of ADV-dagen worden meegerekend. Verdedigbaar is immers dat dergelijke toeslagen slechts gelden, indien daadwerkelijk wordt gewerkt. Zo is een ploegentoeslag in feite niets meer dan een financiële compensatie voor (zeer) onregelmatige werktijden en de mogelijkerwijs daaruit voortvloeiende vervoers- en gezinsorganisatieproblemen. Wordt er niet gewerkt, dan zijn die problemen er niet. Niettemin heeft de Hoge Raad gesteld dat het gehele overeengekomen loon, dus niet exclusief emolumenten en vergoedingen, tijdens vakantie moet worden doorbetaald (Hoge Raad 26 januari 1990, NJ 1990, 499). Meer concreet was in een vergelijkbare zaak de werkgever verplicht de werknemer tijdens zijn vakantie een zaterdagtoeslag door te betalen, nu hij anders verplicht zou zijn geweest op die dag te werken (Kantonrechter

Delft 29 maart 2007, Prg. 2007/96). Analoge toepassing lijkt te impliceren dat de ploegentoeslag in de onderhavige zaak behoort tot het loon, dat gedurende de vakantie moet worden doorbetaald. 6. Wat betreft de afkoop van ADV-dagen is het hof snel klaar. Conform de reeds genoemde jurisprudentie is doorslaggevend wat partijen daarover hebben afgesproken. Interpretatie van de toepasselijke CAO leidt het hof tot de conclusie, dat dit inclusief de ploegentoeslag dient te geschieden. Omtrent de afkoop van vakantie wijst het hof naar de hierboven genoemde arresten van de Hoge Raad. Daaruit volgt dat de (vaste) ploegentoeslag in het loon moet worden meegerekend. Mede gezien de (niet door het hof aangehaalde) uitspraak van de Kantonrechter Delft gebeurt er tot zover nog niets bijzonders. 7. Het vonnis wordt opmerkelijk, als het hof oordeelt over de inruil van ADV- en vakantie-uren tegen deelname aan een fietsen- dan wel pc-privéregeling. Het stelt – wetstechnisch – dat, nu de fietsen- en pc-privéregeling niet door de CAO worden geregeld, DAF het recht heeft eigen voorwaarden te verbinden aan deze regelingen, en het dus toegestaan is om de ploegentoeslag niet mee te nemen in de waarde van de berekeningen. Ten aanzien van ADV-dagen lijkt mij dat een correct oordeel: wat partijen hebben afgesproken is alsdan immers geldend. Echter, ten aanzien van vakantiedagen kan het hof dit mijns inziens niet zomaar stellen. Dat niets in de CAO is geregeld, betekent immers dat eerst moet worden teruggevallen op de wet. Nu de ploegentoeslag tot het loon behoort, dient dit – ervan uitgaande dat op die dagen gewoon in ploegendienst wordt gewerkt – mijns inziens op grond van art. 7:640 lid 2 BW gewoon te worden vergoed, althans in de waarde van de regelingen te worden meegerekend. Voor zover de argumentatie inhoudt dat geen sprake is van afkoop, faalt deze op grond van de wetsgeschiedenis van ditzelfde lid (Kamerstukken II 1998-99, 26 079, nr. 5, p. 12), nu blijkens de tekst slechts afstand kan worden gedaan tegen schadevergoeding. Nog steeds dient de schadevergoeding immers te worden gewaardeerd op (in ieder geval) het loon, dat nu eenmaal inclusief ploegentoeslag dient te worden berekend. Dat de toeslag bij einde van het dienstverband wel zou moeten worden uitbetaald, maar dat deze geen rol zou spelen bij inbreng een fietsen- dan wel pc-privéregeling komt mij daarin inconsequent voor. Het hof komt op een andere manier alsnog tot het meenemen van de ploegentoeslag in het salaris, namelijk langs de band van het goed werkgeverschap (art. 7:611 BW). Omdat werknemers in ploegendienst feitelijk meer betalen voor hetzelfde pakket, maakt DAF volgens het hof een ongerechtvaardigd onderscheid tussen werknemers die wel en niet in ploegendienst werken. In zekere zin lijkt dit probleem terug te voeren op het gelijke beloningsvraagstuk (zie bijvoorbeeld A.R. Houweling, „Goed werkgeverschap en goed werknemerschap‟, in: SDU Commentaar Arbeidsrecht 2009). 8. Al met al is deze uitspraak met name een bevestiging van de bestaande jurisprudentie. Toeslagen vallen onder het loon, maar ten aanzien van ADV-dagen mag men anders overeenkomen. Voor vakantie geldt echter het normale stramien. Opmerkelijk is wel dat volgens het hof toeslagen slechts binnen het loonbegrip lijken te vallen, indien het bedrag in geld wordt uitgekeerd. Naar mijn mening is dit in strijd met de wetsgeschiedenis, al sorteert het in de concrete casus geen effect. Nu wetsvoorstel 32 465 is aangenomen, zal binnenkort de vervaltermijn aanzienlijk verkort worden. Wellicht zullen werknemers daardoor sneller deelnemen aan dergelijke fiscaal aantrekkelijke regelingen. Daarbij geeft dit arrest, in samenhang met de eerder gewezen jurisprudentie op dit vlak, inhoud aan het loonbegrip, dat overigens ook nog steeds leidend is bij het simpelweg opnemen van vakantie. Het valt niet uit te sluiten, dat verdere jurisprudentie zal volgen.

LJN: BW0499,Ondernemingskamer Gerechtshof Amsterdam , 200.098.522/01OK Print uitspraak

Datum uitspraak:

07-03-2012

Datum publicatie:

30-03-2012

Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure:

Eerste aanleg - meervoudig

Inhoudsindicatie: uitspraak Ondernemingskamer d.d. 7 maart 2012; OR Stichting Combiwel Amsterdam / Stichting Combiwel Amsterdam Vindplaats(en):

ARO 2012, 51

JAR 2012, 125 Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER

BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.098.522/02 OK van:

DE ONDERNEMINGSRAAD VAN DE STICHTING COMBIWEL AMSTERDAM, gevestigd te Amsterdam, VERZOEKER, advocaat: mr. T.H.S.P. de Jonge, kantoorhoudende te Amsterdam,

tegen

de stichting STICHTING COMBIWEL AMSTERDAM, gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER, advocaat: mr. J.M.H. Lebouille, kantoorhoudende te Amsterdam.

1. Het verloop van het geding

1.1 In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid als de ondernemingsraad en verweerster als Combiwel.

1.2 De ondernemingsraad heeft bij op 9 december 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties beroep ingesteld tegen het besluit van 10 november 2011 met betrekking tot â&#x20AC;&#x153;Reorganisatieplan O&Oâ&#x20AC;? (hierna: het besluit) en de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, het beroep gegrond te verklaren en bij wijze van voorziening aan Combiwel de verplichting op te leggen het besluit in te trekken en Combiwel te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit, kosten rechtens.

1.3 Combiwel heeft bij op 19 januari 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het beroep ongegrond te verklaren en de verzoeken om een voorziening af te wijzen.

1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 februari 2012. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2. De feiten

2.1 Combiwel houdt zich bezig met welzijnswerk in de regio Amsterdam. De welzijnswerkzaamheden (volwassenenwerk, jongerenwerk en O&O, hetgeen staat voor opvoeding en ontwikkeling van jonge kinderen en hun ouders) worden hoofdzakelijk verricht op basis van subsidiegelden die door de stadsdelen van de gemeente Amsterdam aan Combiwel worden verstrekt. Bezuinigingen die door de stadsdelen zijn doorgevoerd voor het welzijnswerk, hebben bij Combiwel geleid tot een vermindering van opdrachten (zo is bijvoorbeeld het beheer van buurthuizen in de stadsdelen Noord en Zuid komen te vervallen) en tot reorganisaties. Combiwel is voorts genoodzaakt in concurrentie met andere welzijnsorganisaties in te schrijven op aanbestedingen, ter verkrijging van opdrachten om welzijnswerk uit te voeren. De veranderingen in de organisatie van Combiwel hebben er toe geleid dat de ondernemingsraad vaker dan in het verleden wordt verzocht te adviseren of in te stemmen.

2.2 Bij e-mailbericht van 2 september 2011 heeft H. Zuiver (hierna: Zuiver), bestuurder van Combiwel, aan de ondernemingsraad gevraagd advies uit te brengen over het reorganisatieplan O&O waarin “voorstellen voor harmonisatie van leidinggevende uren en efficiency op uitvoerend niveau” worden gedaan. In de adviesaanvraag staat dat de bestuurder het plan graag in een overlegvergadering op 26 september 2011 bespreekt en daarna zo spoedig mogelijk het advies ontvangt.

2.3 In een brief van 16 september 2011 van I. Grosmann (hierna: Grosmann), voorzitter van de ondernemingsraad, aan Zuiver staat het volgende: “Helaas ziet de ondernemingsraad niet eerder dan maandag 10 oktober aanstaande de kans de lopende advies- en instemmingsaanvragen (…) en nieuwe adviesaanvragen (O&O, …) te behandelen. Wij kunnen dus niet aan uw verzoek voldoen om genoemde zaken te bespreken tijdens de OV van 26 september aanstaande.”

2.4 Bij e-mailbericht van 21 september 2011 heeft Margot Kijlstra (hierna: Kijlstra), bestuursadviseur van Combiwel, namens het bestuur aan de ondernemingsraad onder andere het volgende geschreven: “De or beschikt over faciliteiten en advies- en instemmingsverzoeken overeenkomstig de WOR binnen redelijke termijnen af te handelen. Die redelijke termijn is voor een aantal van de genoemde onderwerpen inmiddels verstreken. We verwachten dan ook voor 3 oktober een advies cq instemming op de zaken die al enkele maanden bij jullie voorliggen en reeds op een OV aan de orde zijn geweest (…). Enig uitstel wordt gegund voor de nieuwere onderwerpen. Op de OV vergadering van 3 oktober willen wij deze nieuwere onderwerpen bespreken (BHV beleid, reorganisatie O&O, overname ecosol) en uiterlijk 17 oktober verwachten we hierop dan instemming cq advies. Indien de OR deze termijnen niet haalt, zal de directie haar voorgenomen besluiten als definitief benoemen. De reden waarom zo aangedrongen wordt op voortgang is evident: de bedrijfsvoering van Combiwel komt in het gedrag door de opgelopen vertragingen. Gezien het gezamenlijk belang van OR en bestuur/directie gaan we ervan uit dat jullie dit erkennen.”

2.5 De overlegvergadering van 26 september 2011 is niet doorgegaan.

2.6 In het verslag van een overlegvergadering van vrijdag 7 oktober 2011 staat onder 6 “Reorganisatieplan O&O” dat dit agendapunt niet doorgaat, dat de ondernemingsraad er maandag op terugkomt en dat er een reële planning moet komen.

2.7 Op dinsdag 11 oktober 2011 is namens de ondernemingsraad aan Zuiver onder andere het volgende medegedeeld: “Vrijdag 7 oktober is afgesproken dat de or aan je doorgeeft wanneer je de adviezen mbt O&O (…) en de overname ecosol (…) kunt verwachten. De OR heeft afgelopen maandag een planning gemaakt. De OR heeft serieus naar de onderwerpen gekeken en zal op 24 oktober beide onderwerpen bestuderen en daarna een advies voorbereiden. We doen dat zoals gebruikelijk in de vorm van een studiedag waarbij onze adviseur/trainer en een bedrijfskundige aanwezig zullen zijn.”

Bij e-mailbericht van diezelfde dag heeft Kijlstra in reactie op het bovenstaande aan de ondernemingsraad onder andere geschreven: “Graag ontvangen wij een iets specifiekere planning. Op uiterlijk welke datum kunnen wij de genoemde adviezen precies verwachten? Dit is van belang om te weten omdat de planning van diverse, gerelateerde, processen erop afgestemd moet worden.”

Hierop is namens de ondernemingsraad geantwoord dat onder ander het advies inzake O&O op maandag 31 oktober klaar zal zijn.

2.8 Op 24 oktober 2011 heeft de ondernemingsraad het voorgenomen besluit over de reorganisatie van O&O besproken. De ondernemingsraad is daarin bijgestaan door een deskundige.

2.9 Op 31 oktober 2011 heeft een overlegvergadering plaatsgevonden, waarbij namens het bestuur T. van Diemen (hierna: van Diemen) aanwezig was. Tijdens de vergadering is blijkens het verslag afgesproken dat agendapunt 5, “Reorganisatie O&O”, schriftelijk wordt afgedaan, dat de vragen schriftelijk worden ingediend en door Van Diemen worden beantwoord.

2.10 In een gemeenschappelijk memo van 1 november 2011 van Grosmann en Zuiver met als onderwerp: “samenwerking OR en bestuur/directie”, gericht aan de medewerkers van Combiwel staat, zakelijk weergegeven, dat er tussen de ondernemingsraad en het bestuur sprake is geweest van miscommunicatie, dat beide partijen de wens hebben om beter met elkaar samen te werken, dat zij afspraken met elkaar hebben gemaakt om tot een constructieve samenwerking te komen. Zij hopen daarmee “de komende tijd tot een goede en snelle besluitvorming te komen en de zware tijden die onze organisatie nog staan te wachten het hoofd te kunnen bieden”.

2.11 Van Diemen heeft bij e-mailbericht van 3 november 2011 aan de ondernemingsraad onder andere het volgende geschreven: “Afgelopen overlegvergadering kwam de adviesaanvraag bij de reorganisatie O&O aan de orde, waarbij bleek dat de OR nog vragen had willen formuleren om de adviesaanvraag te kunnen afronden. (…) Op dit moment heb ik noch de vragen noch uw advies mogen ontvangen. Formeel zou het bestuur nu het voorgenomen besluit moeten bekrachtigen. Omdat ik weet dat u a.s. maandag een OR vergadering heeft, hou ik mijn definitieve besluit aan tot 8 november 2011. Als uw advies voor die tijd wordt ontvangen kan ik bij het nemen van het definitieve besluit nog rekening houden met uw advies. Ik verzoek u dan ook dringend het advies uiterlijk 8 november in de ochtend aan te leveren. Indien ik op dat moment het advies niet heb ontvangen, ga ik ervan uit dat u geen gebruik wenst te maken van uw adviesrecht.”

2.12 Bij brief van 10 november 2011 heeft Zuiver aan de ondernemingsraad laten weten, zakelijk weergegeven, dat de directie op die dag het voorgenomen besluit omtrent onder andere het reorganisatieplan O&O heeft omgezet in een definitief besluit. In de brief staat voorts dat de door de ondernemingraad toegezegde adviestermijn van 31 oktober 2011, ook nadat tot 8 november 2011 uitstel was verleend, is verstreken en dat de directie het betreurt dat de ondernemingsraad geen gebruik heeft gemaakt van het adviesrecht.

2.13 Het verslag van de op 28 en 29 november 2011 gehouden overlegvergadering tussen de ondernemingsraad en de bestuurder houdt onder meer in: â&#x20AC;&#x153;(â&#x20AC;Ś)wordt echter eerst nog op de zaak O&O ingegaan. De bestuurder geeft aan dat het bestuur in een termijn van 30 dagen geen onomkeerbare besluiten gaat nemen. Dat betekent dus dat de OR desgewenst naar de Ondernemingskamer kanâ&#x20AC;?.

3. De gronden van de beslissing

3.1 De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat Combiwel bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 10 november 2011 met betrekking tot de reorganisatie O&O. Hij heeft daartoe de volgende feiten en omstandigheden gesteld: - de bezetting van de ondernemingsraad was in de loop van 2011 onvoldoende, onder andere wegens ziekte van de ambtelijk secretaris. In die periode werd de ondernemingsraad geconfronteerd met een reeks van adviesaanvragen en instemmingverzoeken; - de bestuurder is regelmatig tekortgeschoten in het verschaffen van informatie; - de adviesaanvraag is niet volledig ten aanzien van de te verwachten gevolgen voor het betrokken personeel. De ondernemingsraad baseert dit op de berichten die hij heeft ontvangen van verontruste medewerkers over hun aanstelling; - de ondernemingsraad heeft geen redelijke termijn gekregen om een advies uit te brengen en plaatst vraagtekens bij de door de bestuurder gevraagde spoed waarmee het advies moest worden uitgebracht; - de adviesaanvraag is op een zodanig tijdstip gedaan (2 september 2011) dat een uit te brengen advies niet meer van wezenlijke invloed kon zijn op het te nemen besluit. De bestuurder is voorafgaand aan de uitkomst van de adviesaanvraag reeds begonnen met het implementeren van het besluit in de organisatie; - de samenwerking tussen bestuurder en ondernemingsraad is al geruime tijd gespannen. De ondernemingsraad wantrouwt, de bestuurder, onder andere omdat in januari 2011 geen adviesaanvraag is voorgelegd aan de ondernemingsraad met betrekking tot een adviesopdracht aan H. Rijkenberg, tijdelijk manager O&O; - in strijd met artikel 25 lid 6 WOR is het besluit van 10 november 2011 niet met een maand opgeschort.

3.2 Combiwel heeft verweer gevoerd. Voor zover nodig zal de Ondernemingskamer op dit verweer ingaan.

3.3 De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.4 Combiwel heeft niet betwist dat in 2011 een intensief beroep is gedaan op de ondernemingsraad doordat aan de ondernemingsraad uiteenlopende onderwerpen ter instemming of advisering zijn voorgelegd die verband houden met een veranderende organisatie in tijden van bezuiniging terwijl de ondernemingsraad onder meer als gevolg van ziekte onderbezet was. Combiwel heeft gesteld dat de ondernemingsraad met het oog op deze belasting en de onderbezetting voor de uitvoering van haar taken steeds gebruik heeft kunnen maken van deskundigen. In dit verband stelt de Ondernemingskamer vast - ter terechtzitting is dit desgevraagd namens de ondernemingsraad bevestigd - dat ten aanzien van de advisering van het voorgenomen besluit Reorgansiatie O&O aan de ondernemingsraad deskundige bijstand is verleend. Gesteld noch gebleken is dat de onderbezetting van de ondernemingsraad het bestuur van Combiwel moet worden aangerekend.

3.5 Wat betreft het door de ondernemingsraad aan Combiwel gemaakte verwijt dat zij van onvoldoende informatie is voorzien om tot advisering te kunnen overgaan, overweegt de Ondernemingskamer dat de ondernemingsraad sinds de adviesaanvraag op 2 september 2011 niet te kennen heeft gegeven op welke onderdelen informatie zou ontbreken. Ook in deze procedure heeft de ondernemingsraad dat niet duidelijk gemaakt. De brieven die de ondernemingsraad zegt te hebben ontvangen van verontruste medewerkers over de mogelijke gevolgen van het voorgenomen besluit, hebben niet geleid tot een concreet verzoek om informatie, noch tot commentaar op de adviesaanvraag of vragen aan de bestuurder. De ondernemingsraad heeft derhalve evenmin haar stelling gestaafd dat de adviesaanvraag incompleet zou zijn. Het standpunt van de ondernemingsraad dat zij om redenen van privacy niet in staat was om bezwaren van medewerkers aan Combiwel voor te leggen, wordt door de Ondernemingskamer gepasseerd. Van Combiwel kan immers pas worden gevergd dat zij overgaat tot het geven van nadere informatie dan wel tot het aanpassen van een voorgenomen besluit, op basis van aan haar bekend gemaakte vragen of bezwaren. Die bezwaren en vragen zijn nooit aan Combiwel bekend gemaakt en zijn, zo bleek ter terechtzitting, ook thans niet voor handen.

3.6 Ten aanzien van de vraag of Combiwel aan de ondernemingsraad een redelijke termijn ter advisering heeft gegund, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. In de adviesaanvraag van 2 september 2011 is voorgesteld om het voorgenomen besluit te bespreken in een overlegvergadering van 26 september 2011, waarna op korte termijn advies zou kunnen worden uitgebracht. De ondernemingsraad heeft hiertegen ingebracht dat hij daar niet aan kon voldoen. Vervolgens heeft Combiwel uitstel verleend tot 17 oktober 2011. Daarna heeft een e-mailwisseling plaatsgevonden tussen Combiwel en de ondernemingsraad, waarin de ondernemingsraad heeft aangekondigd het voorgenomen besluit te bespreken tijdens een studiemiddag op 24 oktober 2011. Als concrete datum waarop het advies gereed zou zijn, is toen desgevraagd namens de ondernemingsraad 31 oktober 2011 genoemd. Op die dag is geen advies uitgebracht, maar heeft een

overlegvergadering plaatsgevonden waarin is besloten dat er een schriftelijke afhandeling zou komen aan de hand van door de ondernemingsraad aan het bestuur voorgelegde vragen. Op 3 november 2011 is vervolgens aan de ondernemingsraad een uiterste termijn gesteld tot 8 november 2011. De bestuurder heeft na 31 oktober 2011 geen bericht ontvangen van de ondernemingsraad en evenmin een verzoek om nader uitstel. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet worden gesproken van een onredelijke termijn van advisering. Combiwel heeft bovendien een aantal malen medegedeeld (bij e-mail berichten van 21 september en 3 november 2011) dat het voorgenomen besluit als definitief zal worden beschouwd als er geen advies wordt uitgebracht. Daarnaast heeft Combiwel duidelijk gemaakt dat de bedrijfsvoering van Combiwel in het gedrang zou komen als de besluitvorming zou worden vertraagd. De Ondernemingskamer ziet onvoldoende grond voor de door de ondernemingsraad geplaatste vraagtekens bij de spoedeisendheid van de advisering. De ondernemingsraad heeft geen argumenten naar voren gebracht op basis waarvan geoordeeld zou moeten worden dat de adviesaanvraag eerder had kunnen worden ingediend of dat de door de bestuurder gestelde termijn, ook na het bij herhaling verleende uitstel onredelijk zou zijn.

3.7 De Ondernemingskamer is voorts van oordeel dat er door de ondernemingsraad onvoldoende aanknopingspunten zijn gegeven voor het oordeel dat een mogelijk advies dat niet is uitgebracht - niet van invloed kon zijn geweest op het gewraakte besluit. De ondernemingsraad heeft in dit verband gewezen op een ter terechtzitting voorgelezen emailbericht, gericht aan leidinggevenden binnen O&O van 7 november 2011. Naar Combiwel voldoende aannemelijk heeft gemaakt zien de daarin aangekondigde maatregelen op de invoering van de wet OKE, welke wet voorschrijft dat er met ingang van 1 januari 2012 tenminste twee volledig gekwalificeerde leidsters op een groep staan, hetgeen los staat van het besluit Reorganisatie O&O. De ondernemingsraad heeft zijn stelling dat Combiwel voorafgaand aan de uitkomst van de adviesaanvraag reeds was begonnen met het implementeren van het besluit in de organisatie, niet van nadere voorbeelden voorzien zodat de Ondernemingskamer die stelling passeert.

3.8 De spanningen in de onderlinge samenwerking van Combiwel en de ondernemingsraad en het gebrek aan vertrouwen, waar de ondernemingsraad zich op beroept, kunnen, wat er ook van zij, niet leiden tot het oordeel dat Combiwel niet in redelijkheid tot het besluit van 10 november 2011 heeft kunnen komen. Hetzelfde geldt voor het achterwege blijven van een adviesaanvraag met betrekking tot een adviesopdracht aan H. Rijkenberg, welke adviesaanvraag in de onderhavige procedure immers niet als zodanig aan de orde is. De Ondernemingskamer zal de - door de ondernemingsraad ter illustratie voorgelegde - gang van zaken betreffende die opdracht aan H. Rijkenberg derhalve in het midden laten.

3.9 De ondernemingsraad heeft gesteld dat de termijn van een maand welke door artikel 25 lid 6 WOR wordt voorgeschreven niet in acht is genomen. Daaromtrent overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Ter terechtzitting heeft de ondernemingsraad bij monde van zijn advocaat desgevraagd meegedeeld dat Combiwel

het litigieuze besluit â&#x20AC;&#x153;feitelijk heeft opgeschortâ&#x20AC;?, conform haar mededeling in de overlegvergadering van 28 en 29 november 2011. Bij die stand van zaken kan het beroep op de genoemde bepaling de ondernemingsraad niet baten. Dat eerder wellicht de indruk is gewekt dat Combiwel de bedoelde termijn niet in acht zou nemen, doet daaraan niet af.

3.10 De slotsom luidt dat geen door de ondernemingsraad aangevoerde feiten en omstandigheden, ieder afzonderlijk dan wel in onderlinge samenhang bezien, kunnen leiden tot het oordeel dat Combiwel niet in redelijkheid tot het besluit Reorganisatie O&O heeft kunnen komen. De verzoeken zullen worden afgewezen.

4. De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst de verzoeken af.

Deze beschikking is gegeven mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. G.C. Makkink, raadsheren, G.A. Cremers en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 maart 2012.

JAR 2012/212 Kantonrechter Amsterdam 17 juli 2012, 1355480 EA VERZ 12-1027. ( mr. Patijn )

Ondernemingsraad BT Nederland BV te Amsterdam Zuid Oost, verzoekster, gemachtigde: mr. J.D.A. Domela Nieuwenhuis, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BT Nederland BV te Amsterdam, verweerster, gemachtigde: mr. E.H. Deur. Winstdelingsregeling, Instemmingsrecht ondernemingsraad, Niet meer doen van uitkeringen kan besluit zijn [WOR - 27; lid 1 onder a]

Âť Samenvatting Bij de werkgever, een onderneming met ongeveer 650 werknemers, is geen cao van toepassing. In 2002 is bij wijze van arbeidsvoorwaarde de zogeheten Allshare regeling geĂŻntroduceerd. Het gaat om een bonusregeling die is gekoppeld aan het behalen van prestatiedoelstellingen door de werkgever. Van 2002 tot 2011 heeft de werkgever elk jaar een aanspraak op grond van de Allshare regeling toegekend. In 2007 is de Allshare regeling voor de werknemers in het Verenigd Koninkrijk afgeschaft. In juni 2011 heeft de werkgever aan zijn personeel gemaild dat er de laatste jaren geen prestatiedoelstellingen aan de Allshare regeling zijn verbonden en dat daarom is besloten om tot nader order geen toekenningen meer te doen in het kader van deze regeling. De ondernemingsraad stelt dat sprake is van een instemmingsplichtig besluit dat nietig is, omdat zijn instemming niet is gevraagd. Er is sprake van een winstdelingsregeling. De bedrijfscommissie heeft geoordeeld dat de regeling niet als een winstdelingsregeling kan worden aangemerkt. De ondernemingsraad legt de zaak nu voor aan de kantonrechter. De kantonrechter stelt vast dat, als sprake is van winst, een deel daarvan wordt toegewezen aan het Allshare plan, teneinde gratis aandelen toe te wijzen aan de werknemers of hen een geldsom ter beschikking te stellen. De Allshare regeling heeft dan ook kennelijk tot doel, dan wel strekking, een regeling te geven omtrent de wijze waarop de werknemers, ongeacht de individuele prestaties, meedelen in een jaarlijks vast te stellen gedeelte van de winst. Daarmee is de Allshare regeling een winstdelingsregeling als bedoeld in art. 27 lid 1 onder a WOR. Het feit dat de werkgever jaarlijks opnieuw bekijkt of winst wordt toegekend aan de Allshare regeling, betekent niet dat geen sprake is van een winstdelingsregeling. De regeling voorziet wellicht niet in een jaarlijkse uitkering, maar is bedoeld om er gedurende meerdere jaren uitvoering aan te geven, waarbij de directie beslist hoeveel winst daarvoor wordt gebruikt. Dit blijkt ook uit het feit dat tussen 2002 en 2011 jaarlijks bedragen zijn uitgekeerd op grond van de regeling. Het feit dat de moedermaatschappij de regeling heeft stopgezet, betekent niet dat de Nederlandse ondernemingsraad geen instemmingsrecht toekomt. Het besluit van de moedermaatschappij grijpt in bij de Nederlandse werkgever en dient dus aan hem te worden toegerekend. Het niet toekennen van een uitkering over 2011 is niet instemmingsplichtig, nu de jaarlijkse beslissing om wel of geen winst aan de Allshare

regeling toe te kennen in beginsel buiten het instemmingsrecht valt. Wanneer gedurende twee of drie jaar geen uitkering wordt gedaan, mag er echter van worden uitgegaan dat de regeling is stopgezet. Dat besluit is wel instemmingsplichtig. Van de werkgever mag bovendien duidelijkheid worden verwacht in dit opzicht.

NB. In «JAR» 2007/298 werd wijziging van een winstdelingsregeling eveneens instemmingsplichtig geacht. In HR, «JAR» 2011/108 (Wegener) waren ondernemer en OR overeengekomen dat wijziging van de winstdelingsregeling alleen met akkoord van de OR kon, maar wees de Hoge Raad ook uitdrukkelijk op het instemmingsrecht van art. 27 WOR. beslissing/besluit » Uitspraak Verloop van de procedure (...; red.) Beoordeling van het verzoek 1. Als gesteld en onvoldoende weersproken kan van het volgende worden uitgegaan: a. BT Nederland is een onderneming met 650 werknemers die zich toelegt op communicatiediensten. Zij maakt onderdeel uit de van de BT Group, een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde, beursgenoteerde onderneming die wereldwijd actief is. b. Op de arbeidsovereenkomsten tussen BT Nederland en haar medewerkers is geen CAO van toepassing. c. In 2002 is in Nederland bij wijze van arbeidsvoorwaarde de Allshare regeling geïntroduceerd, onderdeel van het New Reward Framework dat voor de hele BT Group geldt. d. In een brochure uit 2005 van BT Nederland is over de Allshare regeling vermeld: “De Allshare international bonus is gekoppeld aan het realiseren van de prestatiedoelstellingen van het bedrijf. Als de doelstellingen worden gerealiseerd dan reserveert BT een percentage van haar winst voor belastingen voor het Allshare plan in het VK (voor het toekennen van BT-aandelen) en Allshare international (voor een bonus gekoppeld aan de waarde van BT-aandelen). U ontvangt een bonus die drie jaar na de toekenning wordt uitgekeerd. De hoogte van de bonus in contanten is gebaseerd op de marktwaarde van het aantal aandelen dat aan elke werknemer in het VK uit hoofde van het Allshare plan in het VK wordt toegekend aan het begin van de periode van drie jaar met inbegrip van dividend uitgekeerd op deze aandelen.” e. Van 2002 tot 2011 heeft BT Nederland ieder jaar een aanspraak op grond van de Allshare regeling toegekend. Sinds 2006 kunnen de medewerkers van de BT Group buiten het Verenigd Koninkrijk, indien gewenst, ook in aanmerking komen voor de toekenning van aandelen en niet langer uitsluitend voor een beloning in geld.

f. In 2007 is de Allshare regeling voor de in het Verenigd Koninkrijk bij BT werkzame personen afgeschaft. Ter compensatie is hen (gratis) breedbeeldinternet ter beschikking gesteld. g. Op 6 juni 2011 heeft BT Nederland per mail aan haar medewerkers het volgende laten weten: “Actuele informatie over het spaarplan Allshare international 2011 We willen dat iedereen meedeelt in het succes van het bedrijf. (...) Sinds 2002 maken we gebruik van het Allshare International-plan voor BT-medewerkers die hiervoor in aanmerking komen. De laatste paar jaar hebben we geen prestatievoorwaarden aan dit plan gekoppeld. Omdat dit in strijd is met BT‟s filosofie van „betalen voor prestaties‟ heeft het bedrijfscomité – dat verantwoordelijk is voor de bedrijfsvoering van de BT Groep – besloten om tot nadere kennisgeving geen toekenningen te verlenen in het kader van Allshare International. Aan eerdere Allshare international toekenningen die nog niet het einde van hun driejarige „optieperiode‟ hebben bereikt, wordt niet getornd.” h. Bij memo van 7 juni 2011 heeft de OR aan BT Nederland laten weten dat het besluit om geen toekenningen te verlenen een besluit in de zin van artikel 27 lid 1, sub c WOR is, te weten betrekking hebbende op een belonings- of een functiewaarderingssysteem en dat het besluit daarom instemmingsplichtig is. Met een beroep op artikel 27 lid 5 WOR verklaart de OR het besluit nietig en verzoekt de OR om geen handelingen te verrichten strijdig met deze nietigverklaring. i. In een brief aan BT Nederland van de gemachtigde van de OR, gedateerd 21 juli 2011, stelt de OR zich op het standpunt dat de Allshare regeling een winstdelingsregeling is en dat wijzigingen in de regeling om die reden op grond van artikel 27, lid 1, sub a instemmingsplichtig zijn. Verzocht wordt de wijziging in de Allshare regeling in te trekken. j. Op 23 februari 2012 heeft de OR de bedrijfscommissie Markt 1 om bemiddeling gevraagd. In zijn advies van 3 mei 2012 heeft de Bedrijfscommissie overwogen dat het besluit van BT Nederland om tot nader order geen uitkeringen te doen op grond van de Allshare regeling geen wijziging is van een regeling die de instemming van de OR behoeft. Volgens de Bedrijfscommissie is de Allshare regeling niet aan te merken als een winstdelingsregeling, waarbij ondermeer het volgende is overwogen: “De commissie is van mening, op basis van de beschikbare informatie, dat er in casu geen sprake is van een winstdelingsregeling. De discretionaire bevoegdheid om wel of geen deel van de winst te reserveren voor het all-share plan geeft aan dat het om een onverplichte winstuitkering gaat van de ondernemer. Omdat bovendien jaarlijks wordt bepaald OF er winst wordt gereserveerd voor het all-share plan, zou tevens gesproken kunnen worden van een eenmalige uitkering die desgewenst herhaald kan worden. Daarbij is toekenning van aandelen reeds enkele jaren niet meer afhankelijk van resultaten (op collectief niveau) en is het nog onduidelijk of en hoe dit in de toekomst zal wijzigen.” k. In 2012 is door de BT Group noch door BT Nederland een beslissing genomen over de toekenning van een deel van de winst aan het All-share plan. Wel is inmiddels een deel van de winst op groepsniveau toegekend aan andere arbeidsvoorwaarden.

Verzoek en verweer 2. De OR verzoekt de kantonrechter – voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – om: A. te verklaren voor recht dat de Allshare regeling een winstdelingsregeling is zoals bedoeld in artikel 27 lid 1 sub a van de Wet op de Ondernemingsraden; B. te verklaren voor recht dat het besluit van BT Nederland om tot nadere kennisgeving geen toestemming meer te verlenen in het kader van de Allshare regeling een besluit is dat overeenkomstig het bepaalde in artikel 27 lid 1 aanhef juncto sub l van de Wet op de Ondernemingsraden de instemming van de ondernemingsraad behoeft; C. te bepalen dat BT Nederland zich onthoudt van (verdere) handelingen die strekken tot uitvoering van het sub B vermelde besluit. 3. De OR stelt dat de toekenning van een aanspraak op grond van de Allshare regeling afhankelijk is van de resultaten op collectief niveau. Als toekenning plaatsvindt dan is de toekenning en de daarop volgende winstuitkering voor alle werknemers gelijk. De uitkering is daarmee niet afhankelijk van individuele prestaties maar van de onderneming. Daarmee is gegeven dat sprake is van een winstuitkering. De mededeling van BT Nederland dat tot nader order geen toekenningen zullen worden gedaan omdat de Allshare regeling niet langer past binnen BT‟s beloningsfilosofie – “belonen naar prestatie” – is een wijziging. In de toekomst zal kennelijk niet langer sprake zal zijn van een winstdelingsregeling, welke regeling zich immers kenmerkt dat de uitkeringen niet gekoppeld zijn aan de prestaties van het individu. 4. BT Nederland verzoekt de kantonrechter vast te stellen of de OR in haar verzoek kan worden ontvangen nu zij zich pas meer dan een maand nadat het besluit aan haar kenbaar was op de nietigheid van het besluit op grond van artikel 27, lid 1 onder l WOR heeft beroepen. Voorts betwist BT Nederland dat de Allshare regeling een winstdelingsregeling is omdat aan de werknemers geen recht wordt gegeven op een aandeel in de winst omdat er immers geen verplichting bestaat voor de BT Group daadwerkelijk een deel van de winst aan deze gratis aandelenregeling toe te kennen. Uitgifte op basis van de Allshare regeling staat namelijk geheel ter discretie van BT. Het opschorten van de toekenningen in het kader van de Allshare regeling tot nader order is geen wijziging of intrekking in de zin van de WOR. Bovendien is het geen besluit van BT Nederland maar van het Operating Committee van BT Group, aldus BT Nederland. Beoordeling Ontvankelijkheid 5. Door BT Nederland is betwist dat de OR kan worden ontvangen in haar verzoek omdat zij zich niet tijdig op de nietigheid heeft beroepen. Eerst nadat de termijn van één maand was verstreken heeft zij de nietigheid gebaseerd op artikel 27 lid 1 sub a WOR nadat zij in eerste instantie de nietigheid op basis van artikel 27 lid 1 sub c WOR had ingeroepen. 6. Vast staat dat de OR binnen een maand nadat zij in kennis was gesteld van de beslissing om tot nader order geen toekenningen te doen in het kader van de Allshare regeling zich op de nietigheid van dat besluit heeft beroepen op grond van het feit dat haar instemming niet was gevraagd. Dat zij daarbij in eerste instantie heeft vermeld dat het een beloningsysteem betrof doet aan de tijdigheid van het beroep op nietigheid niet af. Niet valt in te zien hoe BT Nederland door die in eerste instantie verkeerde vermelding van de kwalificatie van de regeling door de OR in haar belangen is geschaad. Dit geldt te meer nu de OR reeds in de brief van haar gemachtigde van 21 juli 2011 kenbaar heeft gemaakt dat het wat haar betreft om een winstdelingsregeling gaat.

Overigens heeft de OR in deze procedure ook een algemenere verklaring voor recht gevraagd die niet samenhangt met de inroeping van de nietigheid van het besluit van 6 juni 2011. Winstdelingsregeling 7. Op grond van artikel 27 lid 1 sub a WOR behoeft een ondernemer de instemming van zijn ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een winstdelingsregeling. Ter discussie staat of de Allshare regeling een winstdelingsregeling is in de zin van dit artikel. 8. Alleen als sprake is van een positief resultaat wordt een deel van dat positieve resultaat, de winst, toegewezen aan het Allshare plan teneinde gratis aandelen toe te wijzen aan de werknemers, of, in alle landen buiten het Verenigd Koninkrijk, aan hen een geldsom gratis ter beschikking te stellen. De Allshare regeling heeft dan ook kennelijk tot doel, dan wel de strekking, een regeling te geven omtrent de wijze waarop de werknemers, onafhankelijk van individuele prestaties, meedelen in een jaarlijks vast te stellen deel van de winst. De kantonrechter concludeert dat de Allshare regeling een winstdelingsregeling betreft in de zin van artikel 27 van de WOR. 9. Dat de BT Group, zoals zij stelt, bij de uitvoering van de Allshare regeling grote vrijheid heeft of, en zo ja voor welk deel van de winst, na afloop van een bepaald boekjaar uitvoering aan de regeling wordt gegeven laat onverlet dat indien sprake is van een vaststelling, wijziging of intrekking van de regeling BT Nederland de instemming van de OR moet vragen. 10. Anders dan BT Nederland (in navolging van de Bedrijfscommissie) stelt is de kantonrechter van oordeel dat de discretionaire bevoegdheid met betrekking tot het wel of niet toekennen van winst aan de Allshare regeling die regeling niet tot een ieder jaar terugkerende ĂŠĂŠnmalige uitkering maakt maar dat het een regeling betreft, bedoeld om gedurende meerdere jaren uitvoering aan te geven, waarbij ieder jaar door de directie wordt beslist hoeveel winst daarvoor wordt gebruikt. Dat de regeling bedoeld is om gedurende meerdere jaren uitvoering aan te geven blijkt ook uit het feit dat tussen 2002 en 2011 door BT Nederland ieder jaar winst aan uitvoering van de Allshare regeling is toegekend. 11. Het feit dat de vaststelling, wijziging of intrekking van de Allshare regeling geen eigen besluit van de Nederlandse directie is staat op grond van de toerekeningsleer niet in de weg aan toepassing van artikel 27 WOR. Het besluit van de directie van de BT Group valt immers aan BT Nederland toe te rekenen. Het besluit grijpt namelijk ook in in de onderneming van BT Nederland en is van belang voor de gang van zaken of het beleid binnen de organisatie waarvoor de OR is ingesteld. Het is in die situatie niet mogelijk door op groepsniveau beslissingen te nemen, welke in Nederland instemmingsplichtig zijn, de wettelijke regeling met betrekking tot inspraak en invloed van werknemers buiten spel te zetten. Indien op groepsniveau beslissingen worden genomen dient rekening te worden gehouden met de doorwerking van plaatselijke weten regelgeving. Het is een verantwoordelijkheid van de Nederlandse directie dat zij dit op groepsniveau onder de aandacht brengt en bij de uitvoering van besluiten van de groepsdirectie een voorbehoud maakt omdat zij op grond van nationale weten regelgeving goedkeuring van haar OR dient te vragen. Toekenning op basis van Allshare regeling in 2011 12. Voor de vraag of de opschorting van de Allshare regeling tot nader order is aan te merken als een instemmingsplichtige wijziging of intrekking is het volgende van belang.

13. De jaarlijkse beslissing van de BT directie om wel of niet tot toekenning in het kader van de Allshare regeling over te gaan is in beginsel niet instemmingsplichtig. In de regeling heeft de BT Group een ruime, discretionaire bevoegdheid met betrekking tot de uitvoering van de Allshare regeling. Die discretionaire bevoegdheid wordt onder andere uitgewerkt in artikel 2 van de Rules of the BT International All-share plan waarin staat: “The Plan shall be operated at the discretion of the Company”. 14. Alleen indien de mededeling op 6 juni 2011 van BT Nederland aan haar werknemers in feite de definitieve beëindiging van toekenningen op grond van de Allshare regeling is, is sprake van een besluit waarvoor BT Nederland op grond van artikel 27, lid 1 onder a WOR instemming van de OR nodig heeft. 15. Hoewel de tekst en de motivering van de mededeling over de Allshare regeling in de mail van 6 juni 2011 er op lijken te duiden dat de Allshare regeling in feite buiten werking wordt gesteld heeft BT Nederland aangevoerd dat nog in 2011 de toepassing van Allshare International op groepsniveau voor 10 jaar is verlengd. Er is volgens BT Nederland nog geen beslissing over afschaffing of wijziging van de Allshare regeling genomen. Onder die omstandigheid is de beslissing in 2011 om in dat jaar geen toekenning in het kader van de Allshare regeling te doen niet aan te merken als een instemmingsplichtig besluit op grond van de WOR. 16. In het kader van goed werkgeverschap mag overigens wel van BT Nederland worden verwacht dat zij op korte termijn kenbaar maakt of er in 2012 een toekenning op grond van de Allshare regeling zal worden gedaan. Van de directie van BT Nederland mag, zeker nu de regeling tussen 2002 en 2011 ieder jaar is toegekend, worden verwacht dat zij haar (voorgenomen) besluiten om in een jaar geen uivoering aan de regeling te geven goed motiveert. Wanneer gedurende twee à drie jaar geen toekenning van een deel van de winst aan de Allshare regeling plaats vindt moet het er, gelet op de tekst van de mail van 6 juni 2011 van BT Nederland, voor worden gehouden dat de regeling is gewijzigd dan wel ingetrokken. 17. Dat beslissingen over wijzigingen met betrekking tot het Allshare plan op groepsniveau worden genomen, op een veel grotere groep werknemers dan alleen de werknemers van BT Nederland zien en dat de Nederlandse directie daar relatief weinig invloed op heeft zijn overigens omstandigheden die hij het vragen van vervangende toestemming aan de kantonrechter in het kader van artikel 27, lid 4 WOR wel meegenomen kunnen worden bij de beoordeling van de zwaarwichtigheid van door BT Nederland aan te voeren bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen. 18. Er zijn termen om de proceskosten tussen partijen te compenseren. Beslissing De kantonrechter: I. verklaart voor recht dat de Allshare regeling een winstdelingsregeling is zoals bedoeld in artikel 27 lid 1 sub a van de Wet op de Ondernemingsraden; II. compenseert de kosten tussen partijen in de zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen; III. wijst het meer of anders verzochte af.

LJN: BU8512, Hoge Raad , 10/03971 Print uitspraak

Datum uitspraak:

24-02-2012

Datum publicatie:

24-02-2012

Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Cassatie

Inhoudsindicatie: Arbeidsrecht. Opzegging zonder toestemming als bedoeld in art. 6 BBA. Toepasselijkheid (art. 6 en 9) BBA hangt, zoals beslist in HR 23 oktober 1987, LJN AD0017, NJ 1988/842, af van mate van betrokkenheid sociaal-economische verhoudingen in Nederland en belangen Nederlandse arbeidsmarkt bij de arbeidsovereenkomst en het ontslag. Sinds wijziging art. 6 BBA bij Wet van 14 mei 1998 (Stb. 1998, 300) staat bescherming werknemer tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag nog meer op de voorgrond door vervallen van vergunningsplicht voor ontslagneming door werknemer. Oordeel hof dat doel BBA om een aan de werknemer toekomende vorm van bescherming tegen (sociaal) ongerechtvaardigd ontslag te bieden de nadruk verdient, is juist. Oordeel dat toepasselijkheid art. 6 en 9 BBA in onderhavig geval gerechtvaardigd is, geeft niet blijk van onjuiste rechtsopvatting. Vindplaats(en):

JAR 2012, 93 m. nt. mr. M.P. Vogel

NJ 2012, 274 m. nt. M.V. Polak NJB 2012, 599 ONDR 2012, 73 m. nt. F.B.J. Grapperhaus RAR 2012, 74 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 351

Uitspraak 24 februari 2012 Eerste Kamer 10/03971 EV/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

NUON PERSONEELSBEHEER B.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. H.H.M. Meijroos,

tegen

[Verweerder], wonende in de Verenigde Staten van Amerika, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Nuon en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 18081/07 van de kantonrechter te Amsterdam van 22 augustus 2008;

b. het arrest in de zaak 200.019.526/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 27 april 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Nuon beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Nuon mede door mr. M.J. Keuss en mr. F. Damen. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping. De advocaat van Nuon heeft bij brief van 29 december 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 [Verweerder], die de Amerikaanse nationaliteit heeft, en Nuon zijn op 10 mei 2005 een arbeidsovereenkomst aangegaan voor drie jaar met de mogelijkheid van tussentijdse opzegging. Voorts is volgens deze overeenkomst Amsterdam de plaats van tewerkstelling van [verweerder] en is Nederlands recht van toepassing. [Verweerder] is op grond van die overeenkomst op 30 juni 2005 bij Nuon in dienst getreden.

3.2 Nuon heeft op 28 juli 2006 de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 oktober 2006. Nuon heeft daartoe geen toestemming als bedoeld in art. 6 BBA gevraagd omdat zij meent dat het BBA niet van toepassing is op de overeenkomst. [Verweerder] vindt echter dat dit laatste wel het geval is en heeft daarom op de voet van art. 9 in verbinding met art. 6 BBA de opzegging vernietigd.

3.3.1 In een procedure op grond van art. 7:685 BW heeft de kantonrechter te Amsterdam op verzoek van Nuon bij beschikking van 11 december 2006 de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2007 en onder toekenning aan [verweerder] van een vergoeding ontbonden voor zover deze nog zou blijken te bestaan.

3.3.2 In de onderhavige bodemprocedure heeft Nuon in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2006

rechtsgeldig door opzegging is geĂŤindigd. [Verweerder] heeft, voorwaardelijk, in reconventie het tegendeel gevorderd. De kantonrechter heeft [verweerder] in het gelijk gesteld, de vordering in conventie van Nuon afgewezen en in reconventie voor recht verklaard, kort samengevat, dat het door Nuon aan [verweerder] gegeven ontslag door [verweerder] rechtsgeldig is vernietigd en dat de arbeidsovereenkomst nog bestond op het moment van de hiervoor genoemde ontbindingsbeschikking.

3.3.3 Het hof heeft in het thans bestreden arrest het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. In rov. 5.10 vat het hof, in cassatie onbestreden, de kern van het betoog van Nuon aldus samen, dat vaststaat dat [verweerder] na het einde van de arbeidsovereenkomst zou terugkeren naar de Verenigde Staten en dus niet op de Nederlandse arbeidsmarkt zou terugvallen en dat op die grond geen toestemming als bedoeld in art. 6 BBA nodig was. Het hof heeft dit betoog verworpen op grond van de volgende overwegingen:

"5.11. In zijn arrest van 23 oktober 1987, NJ 1988, 842 (Sorensen/Aramco) overwoog de Hoge Raad: "Naar moet worden aangenomen strekt immers het BBA nog steeds ter bescherming van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland, waarbij met name het in art. 6 van dat besluit gestelde vereiste zowel in het belang van de betrokken werknemers als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen." In dit arrest wordt derhalve in de omschrijving van de strekking van het BBA mede de bescherming van de werknemer tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag betrokken. Het hof is van oordeel dat voor zover het BBA mede de bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt ten doel had, dat doel inmiddels verregaande relativering verdient. Zoals in de literatuur eerder is opgemerkt (vgl. Even en Van Kampen, ArA 2004/1, p. 57) is het, ook bezien tegen de achtergrond van het mede door Nederland onderschreven sterk toegenomen belang van de Europese Unie en het vrij verkeer van werknemers daarbinnen, achterhaald om nog te spreken over de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt. Veeleer moet worden aangenomen dat thans het BBA een aan de werknemer toekomende vorm van bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag biedt, en dat dat doel de nadruk verdient.

5.12 Uitgaande van een veranderde opvatting over het doel en functie van het BBA valt naar het oordeel van het hof niet in te zien waarom de uit het BBA voortvloeiende bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag aan een werknemer als [verweerder] onthouden zou moeten worden. Het gaat in dit geval om een werknemer die op grond van een arbeidsovereenkomst, waarin Nederlands recht van toepassing is verklaard, werkzaam was in Nederland voor een Nederlandse werkgever, zonder (concreet) vooruitzicht op een structurele of langdurige tewerkstelling in een buitenland. Daarmee onderscheidt de situatie van [verweerder] zich onvoldoende van die van andere werknemers die werkzaam zijn in Nederland en die zonder meer de bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag op grond van het BBA kunnen inroepen, om hem de vorenbedoelde bescherming te onthouden. Een en ander brengt naar het oordeel van het hof mee dat in het onderhavige geval geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend aan de omstandigheid dat NUON, zoals zij stelt dat dat het geval is, ervan mocht uitgaan dat [verweerder] na de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst niet in Nederland zou blijven, maar zou terugkeren naar de Verenigde Staten, en dus niet zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Dat de afdeling waarop [verweerder]

werkzaam was een duidelijk internationaal karakter had, zoals door NUON naar voren is gebracht, leidt niet tot een ander oordeel. De beantwoording van de vraag of een onder de omstandigheden als [verweerder] in Nederland werkzame werknemer de bescherming van het ontslagverbod van het BBA kan inroepen wordt immers door een dergelijke omstandigheid niet be誰nvloed."

3.4.1 Het middel komt tegen deze oordelen op. Het berust op het volgende betoog. Voorheen diende het BBA een tweeledig doel. Naast de bescherming van werknemers tegen ongerechtvaardigd ontslag diende het BBA tevens ter bescherming van sociaaleconomische belangen in Nederland en met name ter bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt. Derhalve diende destijds te worden onderzocht in hoeverre het ontslag van een werknemer (sociaal-economische) gevolgen had, althans gevolgen had voor de Nederlandse arbeidsmarkt. Als het ontslag geen (sociaal-economische) gevolgen had voor de Nederlandse arbeidsmarkt was het BBA en dus het in artikel 6 daarvan omschreven toestemmingsvereiste niet van toepassing (ongeacht welk recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is). Het hof is thans gelet op rov. 5.11 en 5.12 van mening dat het BBA niet (meer) strekt tot bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt, althans dat dit doel vergaande relativering verdient waardoor als gevolg van deze veranderde opvatting over het doel en de functie van het BBA niet valt in te zien waarom de uit het BBA voortvloeiende bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag aan een werknemer als [verweerder] in verband met de door het hof in rov. 5.12 genoemde omstandigheden onthouden zou moeten worden. Het hof heeft met deze oordelen het recht geschonden door ervan uit te gaan dat de vorenbedoelde "reikwijdteregel" niet meer geldt, althans dat deze regel dermate aan belang heeft ingeboet dat op grond daarvan niet meer dient te worden bepaald of het BBA van toepassing is. Voorts is rechtens onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd het oordeel van het hof dat, gelet op de omstandigheden die het hof in rov. 5.12 noemt de door het hof in rov. 5.11 beschreven verandering van opvatting over het doel en de functie van het BBA een werknemer als [verweerder], aanspraak geeft op de bescherming van het BBA, aldus nog steeds het middel.

3.4.2 Bij de beoordeling van deze klachten moet het volgende worden vooropgesteld. In een geval als het onderhavige waarin weliswaar ingevolge de door partijen gemaakte rechtskeuze Nederlands recht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst maar de omstandigheden van het geval de vraag doen rijzen of het BBA, en meer in het bijzonder art. 6 en 9 daarvan, van toepassing is, hangt, zoals is beslist in HR 23 oktober 1987, LJN AD0017, NJ 1988/842, het antwoord op die vraag af van de mate van betrokkenheid van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de onderwerpelijke arbeidsovereenkomst en het ontslag. Naar in genoemd arrest is overwogen en ook thans moet worden aangenomen, strekt immers het BBA nog steeds ter bescherming van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland, waarbij met name het in art. 6 van dat besluit gestelde vereiste zowel in het belang van de betrokken werknemers als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen. Hierbij verdient aantekening dat sinds de wijziging van art. 6 BBA bij art. II van de Wet van 14 mei 1998, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Flexibiliteit en zekerheid), Stb. 1998, 300, de bescherming van de werknemer tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag als strekking van art. 6 BBA nog meer dan ten tijde van het genoemde arrest op de voorgrond is komen te staan door het vervallen van de vergunningsplicht voor ontslagneming door de werknemer. Van belang is in dat verband bovendien dat de

regering bij de totstandkoming van deze wijziging heeft opgemerkt dat zij het noodzakelijk achtte de bestuurlijke preventieve ontslagtoets te handhaven en dat deze ontslagtoets belangrijke functies vervult, niet alleen als algemene, onafhankelijke toets op onredelijk ontslag maar ook als overheidsinstrument om zwakke groepen op de arbeidsmarkt, zoals (gedeeltelijk) arbeidsongeschikten en ouderen, tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag te beschermen, terwijl de ontslagtoets tevens een belangrijk overheidsinstrument vormt om oneigenlijke instroom in de sociale zekerheid tegen te gaan (memorie van toelichting onder 8, Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, blz. 11). Een en ander wettigt de gevolgtrekking dat het belang van de Nederlandse arbeidsmarkt bij het voorkomen van sociaal ongerechtvaardigd ontslag thans voor een groot deel samenvalt met het belang van de werknemers bij het voorkomen van een zodanig ontslag.

3.4.3 Tegen deze achtergrond is - wat er overigens zij van de overwegingen van het hof met betrekking tot de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt in verband met het vrij verkeer van werknemers binnen de Europese Unie - het oordeel van het hof aan het slot van rov. 5.11 dat moet worden aangenomen dat het doel van het BBA om een aan de werknemer toekomende vorm van bescherming tegen (sociaal) ongerechtvaardigd ontslag te bieden de nadruk verdient, juist.

3.4.4 Het hof heeft in rov. 5.12 op grond van de volgende kenmerken van het onderhavige geval, te weten dat - op de arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is, - de arbeid in Nederland wordt verricht zonder (concreet) vooruitzicht op een structurele of langdurige tewerkstelling in een ander land, en - de werkgever in Nederland is gevestigd, de vraag of in dit geval art. 6 en 9 BBA toepassing moeten vinden, bevestigend beantwoord. Daartoe heeft het hof, uitgaande van het belang van [verweerder] bij de ontslagbescherming die deze bepalingen hem bieden, beslissend geacht dat zijn aldus gekenmerkte situatie zich onvoldoende onderscheidt van die van andere werknemers die werkzaam zijn in Nederland en die zonder meer die ontslagbescherming genieten. In dit oordeel ligt besloten dat de Nederlandse sociaal-economische verhoudingen in zodanige mate betrokken zijn bij de arbeidsovereenkomst en het ontslag van [verweerder] dat de toepasselijkheid van de genoemde bepalingen gerechtvaardigd is. Aldus heeft het hof in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de huidige strekking van genoemde bepalingen, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit geldt ook voor het oordeel van het hof dat de door Nuon gestelde omstandigheden dat zij ervan mocht uitgaan dat [verweerder] na de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet in Nederland zou blijven maar zou terugkeren naar de Verenigde Staten en dus niet zou "terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt", en dat [verweerder] werkzaam was op een afdeling met een duidelijk internationaal karakter, niet voldoende zwaarwegend zijn om tot een ander oordeel te komen.

3.4.5 Op het voorgaande stuiten alle klachten van het middel af, ook de motiveringsklachten, nu deze in essentie slechts dienen ter ondersteuning van de rechtsklacht.

4. Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Nuon in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op â&#x201A;Ź 385,34 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, W.D.H. Asser, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 24 februari 2012.