Avdr Webinars

AVDR Webinar

Webinar Actualiteiten en Jurisprudentie Burgerlijk procesrecht V Sprekers mr. M. Franke, advocaat Deterink Advocaten en Notarissen mr. V.H. Jurgens, advocaat Deterink Advocaten en Notarissen 4 oktober 2012 15:00 uur - 17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0051

Paying respect to Kim Il-sung

Military parade in the Pyongyang

AvdR World Wide CHINA en NOORD KOREA 13 juni 2013 - 22 juni 2013 Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en Procesrecht Sprekers: Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteit mr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Inhoudsopgave Sprekers • •

mr. M. Franke, advocaat Deterink Advocaten en Notarissen mr. V.H. Jurgens, advocaat Deterink Advocaten en Notarissen

Deel I mr. M. Franke Wet prejudiciële vragen • • • •

Staatsblad. 2012, 65 Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht, 3 augustus 2012, LJN BX3391 Staatscourant 2012 nr. 10675 Maandblad voor vermogensrecht 2012, nummer 6

p. 3 p. 7 p. 12 p. 16

Actualiteiten beslagrecht • • • •

Hoge Raad, 15 juni 2012, NJ 2012/458 Gerechtshof Amsterdam, 19 november 2011, LJN BX7744 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 24 juli 2012, LJN BX2910 Tijdschrift voor de Procespraktijk 2012 nr. 3

p. p. p. p.

22 57 62 72

Modernisering Nederlandse regeling voor arbitrage • • •

Wetsvoorstel herziening arbitragerecht Memorie van toelichting herziening arbitragerecht Gerechtshof Amsterdam, 17 april 2012, LJN BX3835

p. 77 p. 112 p. 170

Deel II mr. V.H. Jurgens Dwangsommen • • • •

Hoge Raad, 29 juni 2012, LJN BW1259 p.

Hoge Raad, 29 juni 2012, LJN BW1260 p.

Rechtbank Assen, 20 mei 2009, LJN BX2997 p.

Voorzieningenrechter Rechtbank ’s-Gravenhagen, 29 mei 2012, LJN BW7291 p.

1

178 185 195 200

Exhibitieplicht • • • •

Hoge Hoge Hoge Hoge

Raad, Raad, Raad, Raad,

8 juni 2012, LJN BV8510 14 augustus 2012, LJN BX4786 13 juli 2012, LJN BW3263 13 juli 2012, LJN BW3264

p. p. p. p.

206 215 220 241

Bewijsbeslag • • •

Gechtbank Haarlem, 4 mei 2012, LJN BX0181 Gerechtshof Leeuwarden, 26 juni 2012, LJN BW9764 Rechtbank Haarlem, 29 juni 2012, LJN BX1123

2

p. 258 p. 266 p. 274

Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden Jaargang 2012 65 Wet van 9 februari 2012 tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Wet op de rechterlijke organisatie in verband met de invoering van de mogelijkheid tot het stellen van prejudiciële vragen aan de civiele kamer van de Hoge Raad (Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad) Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Wet op de rechterlijke organisatie aan te passen in verband met de invoering van mogelijkheid tot het stellen van prejudiciële vragen aan de civiele kamer van de Hoge Raad; Zo is het, dat Wij, de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der StatenGeneraal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze: ARTIKEL I In het Eerste Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt na de tiende titel een nieuwe titel ingevoegd, luidende: TIENDE TITEL A Prejudiciële vragen aan de Hoge Raad Artikel 392 1. De rechter kan in de procedure op verzoek van een partij of ambtshalve de Hoge Raad een rechtsvraag stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing, indien een antwoord op deze vraag nodig is om op de eis of het verzoek te beslissen en rechtstreeks van belang is: a. voor een veelheid aan vorderingsrechten die gegrond zijn op dezelfde of soortgelijke feiten en uit dezelfde of soortgelijke samenhangende oorzaken voortkomen, of b. voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet.

De bevoegdheid, bedoeld in de vorige volzin, komt niet toe aan de rechter bij wie een verzoek, bedoeld in artikel 907, eerste lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, in behandeling is.

2. Alvorens de vraag te stellen, stelt de rechter partijen in de gelegenheid zich uit te laten over het voornemen om een vraag te stellen, alsmede over de inhoud van de te stellen vraag.

3

3. De beslissing waarbij de vraag wordt gesteld, vermeldt voorts het onderwerp van geschil, de door de rechter vastgestelde feiten en de door partijen ingenomen standpunten. Tevens bevat de beslissing een uiteenzetting dat met de beantwoording van de vraag wordt voldaan aan onderdeel a of b van het eerste lid. Tegen de beslissing om een vraag te stellen, alsmede tegen de beslissing ter zake van de inhoud van de vraag, staat geen voorziening open.

4. De griffier zendt onverwijld een afschrift van de beslissing aan de Hoge Raad. De griffier zendt afschriften van de andere op de procedure betrekking hebbende stukken op diens verzoek aan de griffier van de Hoge Raad.

5. De rechter houdt de beslissing op de eis of het verzoek aan totdat een afschrift van de beslissing van de Hoge Raad is ontvangen.

6. Indien in een andere lopende procedure het antwoord op de vraag rechtstreeks van belang is om op de eis of het verzoek te beslissen, kan de rechter op verzoek van een partij of ambtshalve de beslissing aanhouden totdat de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan. Alvorens te beslissen als bedoeld in de eerste zin, stelt de rechter partijen in de gelegenheid zich daarover uit te laten. De rechter houdt de beslissing niet aan indien partijen te kennen hebben gegeven voortzetting van de procedure te verlangen. Tegen de beslissing om al dan niet aan te houden, staat geen voorziening open.

Artikel 393 1. Tenzij de Hoge Raad, gehoord de procureur-generaal bij de Hoge Raad, aanstonds beslist overeenkomstig het achtste lid, stelt hij partijen in de gelegenheid om binnen een door de Hoge Raad te bepalen termijn schriftelijk opmerkingen te maken.

2. De Hoge Raad kan bepalen dat ook anderen dan partijen binnen een daartoe te bepalen termijn in de gelegenheid worden gesteld om schriftelijke opmerkingen te maken. De aankondiging hiervan geschiedt op een door de Hoge Raad te bepalen wijze.

3. Schriftelijke opmerkingen worden door een advocaat bij de Hoge Raad getekend en ter griffie van de Hoge Raad ingediend. De schriftelijke opmerkingen gaan vergezeld van zoveel afschriften als er partijen zijn. De griffier zendt onverwijld een afschrift aan partijen.

4. Indien het belang der zaak dit geraden doet voorkomen, kan de Hoge Raad, hetzij ambtshalve, hetzij op een daartoe strekkend verzoek, een dag bepalen voor mondelinge of schriftelijke toelichting door de advocaten van partijen. De Hoge Raad kan, indien hij een mondelinge toelichting heeft bevolen, degenen die ingevolge het tweede lid schriftelijke opmerkingen hebben gemaakt, uitnodigen ter zitting aanwezig te zijn teneinde over hun opmerkingen te worden gehoord.

5. De in het vierde lid bedoelde toelichting kan worden gegeven door een andere dan de volgens het derde lid aangewezen advocaat. De daaruit voor een partij ontstaande vermeerdering van kosten is niet in de in artikel 394, tweede lid, bedoelde beslissing over de kosten begrepen. Een schriftelijke toelichting wordt door de advocaat getekend en ter griffie van de Hoge Raad ingediend. Zij gaat vergezeld van zoveel afschriften als er andere partijen zijn. De griffier zendt onverwijld een afschrift aan de door deze andere partijen gestelde advocaten bij de Hoge Raad.

4

6. Na het verstrijken van de termijn voor het maken van schriftelijke opmerkingen, dan wel na de mondelinge of schriftelijke toelichting, neemt de procureur-generaal bij de Hoge Raad conclusie, hetzij onmiddellijk, hetzij op een daartoe te bepalen dag. De griffier zendt onverwijld een afschrift van de conclusie aan de door partijen gestelde advocaten bij de Hoge Raad.

7. Nadat de procureur-generaal bij de Hoge Raad overeenkomstig het zesde lid conclusie heeft genomen, bepaalt de Hoge Raad de dag waarop hij zal beslissen. De Hoge Raad kan de vraag herformuleren. Tenzij de herformulering van ondergeschikte betekenis is, stelt de Hoge Raad partijen in de gelegenheid om binnen een door hem te bepalen termijn schriftelijke opmerkingen te maken.

8. De Hoge Raad ziet af van beantwoording indien hij oordeelt dat de vraag zich niet voor beantwoording bij wijze van prejudiciĂŤle beslissing leent of de vraag van onvoldoende gewicht is om beantwoording te rechtvaardigen. De Hoge Raad kan zich bij de vermelding van de gronden van zijn beslissing beperken tot dit oordeel.

9. Indien het antwoord op de vraag, nadat deze is gesteld, niet meer nodig is om in de procedure als bedoeld in artikel 392, eerste lid, op de eis of het verzoek te beslissen, kan de Hoge Raad, indien hem dat geraden voorkomt, de vraag desondanks beantwoorden.

10. De Hoge Raad begroot in zijn beslissing de kosten die partijen ingevolge dit artikel hebben gemaakt.

11. De griffier zendt onverwijld een afschrift van de beslissing aan de rechter die de vraag heeft gesteld en aan partijen. De griffier zendt eveneens onverwijld aan de rechter die de vraag heeft gesteld een afschrift van de conclusie van de procureur-generaal en afschriften van de in het derde en vierde lid genoemde schriftelijke opmerkingen en schriftelijke toelichtingen.

Artikel 394 1. Behoudens indien het antwoord op de vraag niet meer nodig is om op de eis of het verzoek te beslissen, beslist de rechter, nadat hij partijen de gelegenheid heeft gegeven zich schriftelijk over de uitspraak van de Hoge Raad uit te laten, met inachtneming van deze uitspraak.

2. De rechter kan onder de proceskosten waarin een partij veroordeeld wordt, ook opnemen het door de Hoge Raad begrote bedrag voor de ingevolge artikel 393, derde en vierde lid, door de wederpartij gemaakte kosten.

ARTIKEL II In de Wet op de rechterlijke organisatie wordt na artikel 81 een nieuw artikel ingevoegd, luidende: Artikel 81a De Hoge Raad neemt kennis van door de rechtbanken en de gerechtshoven gestelde prejudiciĂŤle vragen.

ARTIKEL III

5

Artikel 4, eerste lid, van de Wet griffierechten burgerlijke zaken wordt als volgt gewijzigd: 1. In onderdeel d wordt «, en» vervangen door een puntkomma.

2. Onder vervanging van de punt na onderdeel e door «, en» wordt een nieuw onderdeel toegevoegd, luidende: f. partijen en anderen die verschijnen in de prejudiciële procedure als bedoeld in artikel 393 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

ARTIKEL IV Onze Minister van Veiligheid en Justitie zendt binnen vijf jaren na inwerkingtreding van deze wet aan de Staten-Generaal een verslag over de doeltreffendheid en de effecten van deze wet in de praktijk.

ARTIKEL V Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip.

ARTIKEL VI Deze wet wordt aangehaald als: Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad.

Kamerstuk 32 612 Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren wie zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden.

Gegeven te ’s-Gravenhage, 9 februari 2012 Beatrix De Minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten Uitgegeven de zeventiende februari 2012 De Minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten stb-2012-65 's-Gravenhage 2012

6

LJN: BX3391,Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht , 322918 / KG ZA 12-256 Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handel en kanton Handelskamer zaaknummer / rolnummer: 322918 / KG ZA 12-256 Vonnis in kort geding van 3 augustus 2012 in de door: Jörgen Ullrich, gerechtsdeurwaarder bij GGN te Utrecht (hierna te noemen de deurwaarder) in deze procedure vertegenwoordigd door mr. M.J. van Rooij, gerechtsdeurwaarder bij GGN, op grond van artikel 438 lid 4 Rv aanhangig gemaakte zaak: tussen 1. de naamloze vennootschap RABOHYPOTHEEKBANK N.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de coöperatie COOPERATIEVE RABOBANK “OOSTERSCHELDE” U.A., als rechtsopvolgster van de Coöperatieve Rabobank “Tholen” U.A., gevestigd te Goes, advocaat mr. B.S. Matser. tegen 1. [gedaagde sub 1], wonende te [woonplaats], niet verschenen, 2. [gedaagde sub 2], wonende te [woonplaats], in persoon verschenen.

Partijen zullen hierna Rabobank c.s. en [gedaagde sub 2] c.s. genoemd worden. Eiseres sub 2 zal Rabobank genoemd worden. Gedaagde sub 2 wordt afzonderlijk [gedaagde sub 2] genoemd.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het proces-verbaal van de deurwaarder van 10 april 2012 met vijf producties - de exploten van 6 juli 2012 waarbij het hiervoor genoemde proces-verbaal met producties aan partijen is betekend en partijen zijn opgeroepen voor de zitting van 20 juli 2012 - de mondelinge behandeling van 20 juli 2012 - de pleitnota van Rabobank c.s.

- de drie door Rabobank c.s. ter zitting overgelegde overeenkomsten van geldlening tussen [gedaagde sub 2] c.s. en Rabobank c.s. van 10 september 2007.

7

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Op 10 september 2007 heeft [gedaagde sub 2] c.s. met Rabobank drie (onderhandse) overeenkomsten van geldlening gesloten.

2.2. Op 10 september 2007 is voorts een notariële akte opgemaakt tussen Rabobank c.s. en [gedaagde sub 2] c.s. Voor zover in deze procedure van belang, is in deze akte onder andere het volgende bepaald: “(…)

Overeenkomst tot het vestigen van hypotheek- en pandrechten De comparanten verklaarden dat de hypotheekgever (toevoeging voorzieningenrechter: [gedaagde sub 2] c.s.) en de bank (toevoeging voorzieningenrechter: Rabobank c.s.) zijn overeengekomen dat door de hypotheekgever ten behoeve van de bank het recht van eerste hypotheek en pandrechten worden gevestigd op de in deze akte en na te melden algemene voorwaarden omschreven goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.

Hypotheekverlening De comparanten onder A genoemd (toevoeging voorzieningenrechter: [gedaagde sub 2] c.s.) verklaarden, ter uitvoering van voormelde overeenkomst aan de bank hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de comparanten onder A genoemd, zowel van hen samen als van ieder van hen afzonderlijk, voor zover in deze akte niet anders aangeduid, hierna te noemen: debiteur, te vorderen heeft of mocht hebben,uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekeningcourant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook. (…)

Bewijskracht bankadministratie De administratie van de bank strekt tot volledig bewijs, behoudens tegenbewijs, van het door de debiteur aan de bank verschuldigde. (…)

Hypotheekbedrag De comparanten onder A genoemd verklaarden dan vermelde hypotheek is verleend tot een bedrag van (…) (€ 252.000,00), te vermeerderen met renten en kosten, welke renten en kosten te zamen worden begroot op een bedrag van (…) (€ 88.200,00), derhalve op een totaalbedrag van (…) (€ 340.200,00) op: Onderpand het woonhuis met garage, berging, tuin, ondergrond en verdere aanhorigheden, staande en gelegen te (…) [woonplaats], [adres], (…), welk onderpand door de hypotheekgever in eigendom zal worden verkregen, (…)”

2.3. De woning aan de [adres] te [woonplaats] van [gedaagde sub 2] c.s. is executoriaal verkocht door Rabobank c.s. op basis van het hiervoor genoemde recht van hypotheek. Nadat de executieopbrengst aan Rabobank c.s. is voldaan, is [gedaagde sub 2] c.s. aan Rabobank c.s. nog een bedrag verschuldigd van € 95.228,63 uit hoofde van de onder 2.1 genoemde geldleningen.

2.4. Rabobank c.s. heeft de deurwaarder voor de inning van de voornoemde restantschuld opdracht gegeven over te gaan tot verdere executie van de onder 2.2 genoemde hypotheekakte op de overige goederen van [gedaagde sub 2] c.s. De deurwaarder heeft zijn ministerie geweigerd, omdat hij bij de executie op een bezwaar is gestuit. Na uitgebreide correspondentie tussen Rabobank c.s. en de deurwaarder waarin zij geen overeenstemming hebben bereikt, heeft de deurwaarder op grond van het bepaalde in artikel 438 lid 4 Rv de voorzieningenrechter gevraagd op dit bezwaar te

8

beslissen.

3. Het geschil 3.1. De deurwaarder is van mening dat verdere executie van de restantvordering op basis van de hypotheekakte, op grond van artikel 430 Rv niet mogelijk is. Uit het arrest van 26 juni 1992 van de Hoge Raad ‘Rabobank/Visser’ (LJN: ZC0646) en diverse lagere uitspraken (rechtbank Maastricht 10 januari 1995 (LJN: AH5101), voorzieningenrechter rechtbank Dordrecht 29 november 2007 (LJN: BB9420), rechtbank ’s-Hertogenbosch 6 maart 2008 (LJN: BV6321) en rechtbank Zwolle-Lelystad 26 mei 2011 (LJN: BR4870) leidt de deurwaarder af dat vereist is dat de rechtsverhouding in een authentieke akte is omschreven, alsmede dat rechten en plichten daarin zodanig zijn geformuleerd dat zij ook als zodanig kunnen worden geëxecuteerd. Met de onderhavige notariële hypotheekakte is echter uitsluitend een recht van hypotheek gevestigd en daarin is niet tevens een overeenkomst van geldlening of andere rechtsverhouding omschreven op basis waarvan geëxecuteerd kan worden. Nu de akten van geldlening onderhands zijn opgemaakt, zijn deze nog niet executabel. De passage in de hypotheekakte onder het kopje “Bewijskracht bankadministratie” is slechts dienend aan het vaststellen van de omvang van de vordering, maar vestigt de vordering ten titel van geldlening niet, aldus – nog steeds – de deurwaarder.

3.2. Rabobank c.s. is daartegenover van mening dat de grosse van de notariële hypotheekakte (zie onder 2.2) tevens een executoriale titel is in de zin van artikel 430 Rv op basis waarvan executoriaal beslag kan worden gelegd op andere vermogensbestanddelen van [gedaagde sub 2] c.s. Rabobank c.s. komt - zakelijk weergegeven - tot die conclusie op grond van de volgende omstandigheden. De overeenkomsten van geldlening zijn op dezelfde dag, voorafgaand aan het verlijden van de hypotheekakte, aangegaan. Beide partijen waren derhalve ten tijde van de vestiging van de hypotheek op de hoogte van de overeenkomsten van geldlening en de hoogte daarvan. Deze geldleningen worden vervolgens als volgt in de hypotheekakte genoemd (onderstreping van mr. Matser): “(…) debiteur, te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen (…)

De administratie van de bank strekt tot volledig bewijs, behoudens tegenbewijs, van het door de debiteur aan de bank verschuldigde. (…)”. Voor partijen was de bedoeling en de strekking van de hypotheekakte daarmee duidelijk. Het is ook evident wat in de hypotheekakte wordt verstaan onder “verstrekte geldleningen”. De hypotheekakte beslaat daarmee bij de vestiging van de hypotheek de overeenkomsten van geldlening, aldus Rabobank c.s.

Rabobank c.s. is verder van mening dat de Hoge Raad in het arrest Rabobank/Visser uitsluitend heeft beslist dat een dubbel toekomstige vordering niet op basis van de grosse van de notariële akte kan worden geëxecuteerd. Die beslissing geldt echter niet voor vorderingen uit hoofde van ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte reeds bestaande rechtsverhoudingen, te weten de tussen [gedaagde sub 2] c.s. en Rabobank c.s. op dezelfde dag gesloten overeenkomst van geldlening, die is omschreven in de akte. In dit arrest is verder niet als vereiste geformuleerd dat de overeenkomst van geldlening zelf in de akte is opgenomen. Dat de lening niet in de hypotheekakte is gespecificeerd, is dan ook geen doorslaggevend criterium. De hoogte van de vordering wordt immers eenvoudig gevonden via de administratie van de bank. Indien de onderhavige hypotheekakte niet is aan te merken als executoriale titel voor ten tijde van de hypotheekvestiging reeds bestaande rechtsverhoudingen, dient Rabobank c.s. in alle gevallen waarin na executie van het onderpand sprake is van een restschuld een titel te halen bij een rechter. Dit is omslachtig en kost tijd en geld, waarbij geldt dat dergelijke vorderingen zelden of nooit worden betwist. De daarmee gemoeide onnodige kosten komen ten laste van de debiteuren, aldus Rabobank c.s.

4. De beoordeling 4.1. Het geschil betreft in de kern genomen de vraag of de grosse van de tussen

9

partijen opgemaakte notariële hypotheekakte tevens een executoriale titel oplevert in de zin van artikel 430 Rv voor de na uitwinning van het hypotheekrecht overgebleven restantvorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening die ten tijde van de hypotheekvestiging reeds bestonden. Partijen debatteren in dit verband onder meer over de uitleg van het arrest Rabobank/Visser en de in de lagere rechtspraak gegeven antwoorden op deze vraag. Daarbij speelt in het bijzonder de vraag of met de redactie van de onderhavige hypotheekakte in combinatie met het daaraan voorafgaand aangaan van de onderhandse overeenkomst van geldlening, is voldaan aan de in het arrest Rabobank/Visser geformuleerde eis dat die akte betrekking heeft op vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een ten tijde van het verlijden reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding.

4.2. Rabobank c.s. heeft de voorzieningenrechter ter gelegenheid van de mondelinge behandeling verzocht om op de voet van artikel 392 Rv een rechtsvraag te stellen aan de Hoge Raad bij wijze van prejudiciële beslissing. Dit verzoek alsmede de inhoud van de te stellen vraag zijn bij de mondelinge behandeling aan de orde geweest. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

4.3. Rabobank c.s. heeft de volgende omstandigheden aan haar verzoek ten grondslag gelegd. De afgelopen jaren heeft Rabobank c.s. veel leningen verstrekt onder dezelfde voorwaarden en op dezelfde wijze als in deze zaak in de hypotheekakte is opgenomen.

De beroepsorganisatie van deurwaarders in Nederland stelt zich sinds enige tijd op het standpunt na executie van het recht van hypotheek niet langer op basis van de notariële hypotheekakte executiemaatregelen te willen nemen voor restantvorderingen uit hoofde van geldleningen die reeds bestonden ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte. Dit betekent dat Rabobank c.s. in iedere individuele zaak waarin na uitwinning van het hypotheekrecht nog een restantschuld overblijft, feitelijk gedwongen is om bij de rechtbank een ‘nieuwe’ titel te halen op basis waarvan executiemaatregelen getroffen kunnen worden om die restantschuld uit te winnen. Vorig jaar ging het om ongeveer 40 tot 60 gevallen. Naar verwachting gaat het dit jaar om ongeveer 100 gevallen, omdat de economische crisis een negatief effect heeft op de waardeontwikkeling van de verhypothekeerde woningen.

De uitkomst van deze zaak heeft voor haar dan ook een behoorlijke impact, aldus Rabobank c.s.

4.4. De deurwaarder heeft het verzoek van Rabobank c.s. om prejudiciële vragen te stellen onderschreven. Hij heeft aan de door Rabobank c.s. genoemde omstandigheden toegevoegd dat de hiervoor onder 3.1 genoemde uitspraak van de voorzieningenrechter te Dordrecht - waarin kort gezegd is geoordeeld dat op basis van de notariële akte van Rabobank c.s. geen executoriaal beslag kan worden gelegd, omdat die akte een hypotheekakte is en geen akte van geldlening - is gepubliceerd in een tijdschrift van de beroepsgroep. Bij cursussen van de beroepsgroep wordt overeenkomstig de lijn van die uitspraak onderwezen. Sindsdien weigerden steeds meer deurwaarders in Nederland ministerie te verlenen aan Rabobank c.s. Op dit moment zijn er zelfs helemaal geen deurwaarders meer in Nederland die in dit soort zaken executeren.

4.5. [gedaagde sub 2] heeft ook ingestemd met het stellen van prejudiciële vragen en met de door Rabobank c.s. voorgestelde formulering van de vraag.

4.6. De voorzieningenrechter is van oordeel dat een antwoord op de onder 4.1 geformuleerde rechtsvraag nodig is om op het bezwaar van de deurwaarder, dat in deze zaak ter beoordeling voorligt, te beslissen. Voorts komt de voorzieningenrechter op grond van de onder 4.3 en 4.4 geschetste omstandigheden, die als niet onweersproken zijn komen vast te staan, tot de conclusie dat het antwoord op die vraag rechtstreeks van belang is voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voortdoet (artikel 392 lid 1 sub b Rv).

10

4.7. Aangezien ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is gebleken dat Rabobank c.s., [gedaagde sub 2] en de deurwaarder het eens zijn over het stellen van een vraag en over de inhoud van de te stellen vraag, zal de voorzieningenrechter partijen niet nogmaals in de gelegenheid stellen om zich over deze beide zaken uit te laten.

4.8. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zou door de Hoge Raad de volgende vraag beantwoord dienen te worden: Levert de grosse van de tussen partijen opgemaakte notariĂŤle hypotheekakte tevens een executoriale titel op in de zin van artikel 430 Rv, voor de na uitwinning van het hypotheekrecht overgebleven restantvorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening die ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte reeds bestonden?

4.9. In afwachting van de beslissing van de Hoge Raad zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. Na ontvangst van een afschrift van de beslissing van de Hoge Raad zullen partijen en de deurwaarder op de voet van artikel 394 Rv in de gelegenheid worden gesteld zich schriftelijk uit te laten over de uitspraak van de Hoge Raad.

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. bepaalt dat aan de Hoge Raad de onder 4.8 omschreven vraag wordt gesteld op de voet van artikel 392 Rv, 5.2. bepaalt dat de griffier onverwijld een afschrift van dit vonnis zendt aan de civiele griffie van de Hoge Raad, postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage, 5.3. bepaalt dat de griffier afschriften van de andere op deze procedure betrekking hebbende stukken op diens verzoek aan de griffier van de Hoge Raad zendt, 5.4. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. Y. Sneevliet en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2012.?

11

Reglement prejudiciële vragen van de civiele kamer van de Hoge Raad der Nederlanden Reikwijdte 1. Dit reglement heeft betrekking op de behandeling van zaken waarin op de voet van artikel 392 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad is gesteld.

Onvoorziene gevallen 2. In alle gevallen waarin dit reglement niet voorziet, beslist de rolraadsheer, gehoord de procureur-generaal, overeenkomstig de eisen van een goede procesorde, zo mogelijk nadat de betrokken partijen in de gelegenheid zijn gesteld hun zienswijze kenbaar te maken. De rolraadsheer kan desverzocht in voorkomende gevallen termijnen die in dit reglement worden genoemd, verlengen.

Aanvang procedure bij de Hoge Raad 3.1 De griffier van het gerecht dat een prejudiciële vraag heeft gesteld, zendt een afschrift van die beslissing toe aan de griffier van de Hoge Raad. De griffier van de Hoge Raad bevestigt de ontvangst.

3.2 De griffier tekent de ontvangst van een verzoek om beantwoording van een prejudiciële vraag aan in een register dat ter griffie wordt bijgehouden. De griffier doet van de ontvangst mededeling op de website van de Hoge Raad.

3.3 De griffier stelt de beslissing in handen van de Eerste meervoudige kamer van de Hoge Raad en van de procureur-generaal.

Voortvarende behandeling 4. De Hoge Raad ziet erop toe dat de procedure met voortvarendheid wordt gevoerd.

Overlegging stukken 5.1 De Hoge Raad kan de griffier van het gerecht dat een prejudiciële vraag heeft gesteld, in elke stand van het geding om overlegging verzoeken van afschriften van de andere op de procedure betrekking hebbende stukken.

5.2 De Hoge Raad kan eveneens aan partijen verzoeken bepaalde, op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen en alle inlichtingen te verstrekken welke hij nodig acht.

Aanstonds afzien van beantwoording 6.1 Indien de Hoge Raad, gehoord de procureur-generaal, aanstonds van oordeel is dat de vraag zich niet leent voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing, of dat de vraag van onvoldoende gewicht is om beantwoording te rechtvaardigen, beslist de Hoge Raad van beantwoording af te zien.

6.2 De griffier zendt een afschrift van die beslissing aan het gerecht dat de prejudiciële vraag heeft gesteld, alsmede aan partijen.

Schriftelijke opmerkingen 7.1 In andere gevallen wordt aan partijen, zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk vier weken na ontvangst van de beslissing als bedoeld in artikel 3.1, een termijn verleend van zes weken voor het indienen van schriftelijke opmerkingen. Partijen worden hiervan door de griffier bij gewone brief in kennis gesteld. De kennisgeving vermeldt dat schriftelijke

12

opmerkingen dienen te worden ondertekend door een advocaat bij de Hoge Raad en dienen te worden ingediend ter griffie van de Hoge Raad.

7.2 Aan partijen wordt geen gelegenheid gegeven tot het geven van een schriftelijke of mondelinge toelichting, tenzij anders wordt bepaald op de voet van artikel 10.

8.1 De Hoge Raad kan, hetzij aanstonds, hetzij nadat partijen schriftelijke opmerkingen hebben gemaakt, bepalen dat ook anderen dan partijen in de gelegenheid worden gesteld om schriftelijke opmerkingen te maken. Daartoe wordt een termijn verleend van vier weken, tenzij de Hoge Raad anders bepaalt. Deze personen of instellingen worden daartoe door de griffier uitgenodigd bij gewone brief, met afschrift aan partijen.

8.2 Indien de Hoge Raad een openbare oproep tot het maken van schriftelijke opmerkingen nodig oordeelt, beveelt hij de publicatie op de website van de Hoge Raad van de prejudiciële vraag en van de termijn waarbinnen opmerkingen kunnen worden ingediend. De Hoge Raad kan publicatie in een andere vorm bevelen.

8.3 De in lid 1 bedoelde brief van de griffier en de in lid 2 vermelde publicatie vermelden dat schriftelijke opmerkingen dienen te worden ondertekend door een advocaat bij de Hoge Raad en dienen te worden ingediend ter griffie van de Hoge Raad.

8.4 Aan anderen dan partijen wordt geen gelegenheid gegeven tot het geven van een schriftelijke of mondelinge toelichting.

9.1 Schriftelijke opmerkingen gaan vergezeld van zoveel afschriften als er partijen zijn.

9.2 Schriftelijke opmerkingen die niet door een advocaat bij de Hoge Raad zijn ondertekend of niet binnen de daarvoor gestelde termijn zijn ingediend, worden ter zijde gelegd.

9.3 Partijen krijgen gelegenheid zich uit te laten over schriftelijke opmerkingen die door de andere partijen en schriftelijke opmerkingen die op de voet van art. 8 door anderen dan partijen zijn ingediend. Daartoe wordt een termijn verleend van twee weken.

9.4 De griffier zendt onverwijld afschriften van de ingekomen schriftelijke opmerkingen aan partijen en aan het gerecht dat de prejudiciële vraag heeft gesteld.

9.5 In de brief waarmee de griffier afschriften van ingekomen schriftelijke opmerkingen aan partijen toezendt, vermeldt hij de datum waarop de termijn van twee weken voor uitlating als bedoeld in lid 3 een aanvang neemt.

Schriftelijke of mondelinge toelichting 10. Indien het belang van de zaak dit geraden doet voorkomen, kan de Hoge Raad, hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van partijen, de advocaten van partijen gelegenheid geven tot het geven van een schriftelijke of mondelinge toelichting.

11.1 Indien gelegenheid wordt gegeven tot het geven van een schriftelijke toelichting, stelt de Hoge Raad de datum vast waarop de schriftelijke toelichtingen uiterlijk ter griffie moeten zijn ingediend. De griffier stelt partijen ten minste vier weken van te voren bij gewone brief in kennis van de termijn waarbinnen de schriftelijke toelichting moet worden ingediend.

11.2 Schriftelijke toelichtingen kunnen ook worden gegeven door een andere advocaat dan de door partijen gestelde advocaat bij de Hoge Raad.

11.3 Schriftelijke toelichtingen gaan vergezeld van zoveel afschriften als er andere partijen zijn.

11.4 De griffier zendt onverwijld afschriften van de schriftelijke toelichtingen aan de andere partijen die een advocaat bij de Hoge Raad hebben gesteld en aan het gerecht dat de prejudiciële vraag heeft gesteld.

13

12.1 Indien gelegenheid wordt gegeven tot het geven van een mondelinge toelichting, bepaalt de Hoge Raad plaats, dag en uur van de zitting. De griffier stelt partijen en anderen die schriftelijke opmerkingen hebben gemaakt, ten minste vier weken van te voren bij gewone brief in kennis van plaats, dag en uur van de zitting.

12.2 Mondelinge toelichtingen kunnen ook worden gegeven door een andere advocaat dan de door partijen gestelde advocaat bij de Hoge Raad.

12.3 De Hoge Raad kan degenen die op de voet van artikel 8 door tussenkomst van een advocaat bij de Hoge Raad schriftelijke opmerkingen hebben gemaakt, uitnodigen ter zitting aanwezig te zijn teneinde over hun opmerkingen te worden gehoord.

Conclusie van de procureur-generaal 13.1 Na het verstrijken van de termijn voor het maken van schriftelijke opmerkingen, dan wel na de mondelinge of schriftelijke toelichting, stelt de Hoge Raad de datum vast waarop de procureur-generaal zijn conclusie zal nemen.

13.2 De griffier zendt onverwijld een afschrift van de conclusie aan partijen en aan ieder die op de voet van artikel 8 door tussenkomst van een advocaat bij de Hoge Raad schriftelijke opmerkingen heeft ingediend en aan het gerecht dat de prejudiciële vraag heeft gesteld.

13.3 Partijen kunnen op de voet van artikel 44 Rv. schriftelijk op de conclusie reageren binnen twee weken nadat een afschrift daarvan aan partijen is verzonden, bij brief gericht aan de voorzitter van de civiele kamer met gelijktijdig afschrift aan de andere partijen die een advocaat bij de Hoge Raad hebben gesteld en aan en aan de procureurgeneraal.

Herformuleren prejudiciële vraag 14.1 De Hoge Raad kan de prejudiciële vraag herformuleren. Indien de Hoge Raad daartoe het voornemen heeft en de herformulering niet van ondergeschikte betekenis is, doet de Hoge Raad van zijn voornemen blijken in een tussenuitspraak. Partijen worden in de gelegenheid gesteld binnen een termijn van twee weken schriftelijke opmerkingen te maken. Partijen worden daartoe door de griffier uitgenodigd bij gewone brief, die vergezeld gaat van een afschrift van de uitspraak en waarin de datum vermeld is waarop de termijn van twee weken een aanvang neemt.

14.2 De griffier zendt voorts een afschrift van de uitspraak aan het gerecht dat de prejudiciële vraag heeft gesteld.

Uitspraak 15.1 Nadat de procureur-generaal zijn conclusie heeft genomen dan wel nadat op de voet van artikel 14 schriftelijke opmerkingen zijn gemaakt, doet de Hoge Raad zo spoedig mogelijk uitspraak ter openbare terechtzitting.

15.2 De griffier zendt onverwijld een afschrift van de uitspraak aan het gerecht dat de prejudiciële vraag heeft gesteld en aan partijen, alsmede aan ieder die op de voet van artikel 8 door tussenkomst van een advocaat bij de Hoge Raad schriftelijke opmerkingen heeft ingediend.

Verzending van uitnodigingen, kennisgevingen en afschriften 16. De verzending door de griffier van uitnodigingen, kennisgevingen of afschriften van stukken als in dit reglement bedoeld, geschiedt aan de gestelde advocaten bij de Hoge Raad, dan wel, indien deze ontbreken, aan de advocaten die voor partijen optreden in het geding voor het gerecht dat de prejudiciële vraag heeft gesteld, dan wel, indien deze ontbreken, aan partijen zelf.

14

Indiening van stukken 17.1 De civiele griffie van de Hoge Raad is gevestigd aan de Kazernestraat 52 te ’s Gravenhage en is op werkdagen geopend van 08.30 uur tot 12.00 uur en van 13.00 uur tot 16.00 uur. Gedurende deze openingstijden kunnen aldaar processtukken worden ingediend. Onder indiening van processtukken ter griffie wordt mede verstaan indiening van processtukken per post of door middel van faxapparatuur overeenkomstig de volgende leden.

17.2 Voor indiening van processtukken per gewone of aangetekende post dient gebruik te worden gemaakt van postadres: Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage.

17.3 Stukken die vóór 24.00 uur van de laatste dag van een lopende termijn per fax zijn ingekomen, gelden als binnen de termijn ingediend. Per fax ingezonden stukken dienen binnen korte tijd in originele vorm ter griffie te worden ingeleverd. De griffie is te bereiken via faxnummer: 070 346 99 69.

Dit reglement is vastgesteld door de Algemene Vergadering van de Hoge Raad der Nederlanden in zijn vergadering van 28 maart 2012.

Het is gepubliceerd in Staatscourant 2012 nr. 10675, en treedt in werking op 1juli 2012.

15

Een nieuwe procesvorm: het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad (art. 392-394 nieuw Rv) Mr. M.M. Stolp en mr. J.F. de Groot* Inleiding Op 7 februari jl. heeft de Eerste Kamer ingestemd met het wetsvoorstel ‘Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad’, waardoor de rechter de mogelijkheid krijgt om in bepaalde gevallen een rechtsvraag voor te leggen aan de civiele kamer van de Hoge Raad.1 De nieuwe regeling wordt ingevoerd in titel 10A van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en bestaat uit een drietal wetsartikelen: art. 392 (lid 1-6), art. 393 (lid 1-11) en art. 394 (lid 1-2) nieuw Rv.2 Deze bepalingen treden in werking op 1 juli 2012.3 Deze datum geldt ook voor de inwerkingtreding van de ‘Wet versterking cassatierechtspraak’, welke wet op 13 maart jl. door de Eerste Kamer is aangenomen.4 Deze laatste wet regelt de kwaliteitseisen voor de cassatiebalie,5 alsmede de ‘selectie aan de poort’ van aan de Hoge Raad voor te leggen zaken.6 In deze bijdrage wordt de nieuwe prejudiciële procedure in vogelvlucht besproken. Aan het slot wordt kort ingegaan op de belangrijkste kanttekeningen die tot nu toe in de literatuur bij de regeling zijn geplaatst.

Achtergrond en strekking van de regeling De wet ‘Prejudiciële vragen aan de Hoge Raad’ is opgesteld overeenkomstig de aanbeveling van het rapport ‘Versterking van de cassatierechtspraak’ van de commissie normstellende *

1.

2.

3.

4.

5.

6.

Mr. M.M. Stolp is advocaat in Amsterdam en maakt deel uit van het Team Cassatie van Houthoff Buruma. Mr. J.F. de Groot is advocaat in Amsterdam en maakt deel uit van het Team Cassatie van Houthoff Buruma.

Kamerstuk 32 612. Zie tevens Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad, Stb. 2012, 65.

Voorts wordt in de Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO) een nieuwe bepaling ingevoegd (art. 81a), die luidt: ‘De Hoge Raad neemt kennis van door de rechtbanken en de gerechtshoven gestelde prejudiciële vragen.’ Vgl. hiertoe art. 118 lid 3 Grondwet (en art. 79 lid 1 Wet RO), waarin is neergelegd dat de Hoge Raad bij de wet ook andere taken kunnen worden opgedragen dan cassatie van rechterlijke uitspraken.

Inwerkingtredingsbesluit van 18 april 2012, Stb. 2012, 166.

Kamerstuk 32 576.

Zie art. 9j en 28 Advocatenwet en Verordening vakbekwaamheidseisen civiele cassatieadvocatuur, Stcrt. 2011, 20846.

Zie art. 80a lid 1 Wet RO. De Hoge Raad kan een cassatieberoep nietontvankelijk verklaren als een partij klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij een cassatieberoep of indien de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden.

M v V

rol Hoge Raad (de commissie-Hammerstein) uit 2008. De strekking van invoering van de mogelijkheid tot het instellen van een prejudiciële procedure is om te bewerkstelligen dat belangrijke rechtsvragen die thans in cassatie niet of niet tijdig bij (de civiele kamer van) de Hoge Raad komen, terwijl er wel een maatschappelijke behoefte bestaat aan een richtinggevende uitspraak, (snel) aan de Hoge Raad kunnen worden voorgelegd. Daarmee worden de rechtsontwikkeling en rechtseenheid bevorderd, hetgeen bijdraagt aan de rechtsvormende taak van de Hoge Raad.7 Een vergelijkbaar instrument kennen we tot op heden niet. Sprongcassatie veronderstelt een afgeronde eerste aanleg, en instemming van beide partijen.8 Cassatie in het belang der wet veronderstelt uitputting van rechtsmiddelen, een actie van de procureur-generaal bij de Hoge Raad en kan niet afdoen aan door partijen in de procedure verkregen rechten.9 Of in de praktijk veel gebruik zal worden gemaakt van de mogelijkheid tot prejudiciële vraagstelling en of zij de voordelen zal kunnen bieden die haar worden toegedicht, valt af te wachten. De wetgever gaat in ieder geval ervan uit dat gemiddeld tien vragen per jaar aan de Hoge Raad zullen worden voorgelegd.10 Onze inschatting is dat, los van het aantal voorgelegde vragen, het aantal door de Hoge Raad daadwerkelijk beantwoorde aantal vragen dit getal niet zal overstijgen.

Het toepassingsbereik Prejudiciële vragen kunnen ambtshalve of op verzoek van een van partijen door iedere feitenrechter (zowel in eerste aanleg (enkelvoudige/meervoudige kamer), alsook in appèl) worden gesteld (art. 392 lid 1 nieuw Rv). Hoewel de wet dit niet uitsluit, lijkt het stellen van prejudiciële vragen in kortgedingprocedures – afgezien wellicht van specifieke procesrechtelijke vragen – niet snel aan de orde. Het (spoedeisend) belang bij één of meer van de betrokken procespartijen zal zich er in het algemeen tegen verzetten dat de voorzieningenrechter ervoor 7.

8.

9.

10.

Vgl. MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 1-5.

Art. 398 Rv. Art. 78 Wet RO. MvA, Kamerstukken I 2011/12, 32 612, C, p. 1; op basis van gemiddeld circa dertien zaken per jaar behandeld door de Cour de cassation in Frankrijk.

2 0 1 2 , 16 n u m m e r

6

165

zal kiezen om de procedure ‘on hold’ te zetten door het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad.

Nu de wet is opgesteld met het oog op beslissingen over maatschappelijk relevante veelvoorkomende juridische problemen, moet de prejudiciële vraag een zaakoverstijgend belang hebben. Daarom is vereist dat het antwoord op de te stellen vraag rechtstreeks van belang is voor (kort gezegd) (1) ‘massavorderingen’ of (2) beslechting van talrijke andere feitelijk vergelijkbare zaken waarin dezelfde rechtsvraag zich voordoet. Anderzijds mag het geen hypothetische vraag betreffen (uit vrees voor overbelasting van de Hoge Raad). Daarom dient het antwoord (wel) nodig te zijn om op de eis of het verzoek te beslissen. Invoering van de mogelijkheid tot het stellen van prejudiciële vragen voor de categorieën genoemd onder 1 en 2 heeft blijkens de toelichting als voordeel dat de prejudiciële procedure daar wordt ingevoerd waar de maatschappelijke behoefte aan een richtinggevende uitspraak van de Hoge Raad vaak het grootst is. Schaalvoordelen doen zich buiten genoemde gevallen niet voor.11 Bij massavorderingen (genoemd onder 1) kan worden gedacht aan rampen en gebeurtenissen waardoor meerdere mensen zijn getroffen (de toelichting noemt als voorbeeld de massaschadezaken op grond van de Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM)). Invoering van de prejudiciële procedure voor deze zaken heeft volgens de toelichting meerdere voordelen.

Niet alleen kan een snel antwoord van de Hoge Raad op een rechtsvraag bijdragen aan de bereidheid van een schadeveroorzaker om een schikking aan te gaan en het breed accepteren van een schikking door benadeelden, maar ook kan het vele individuele procedures overbodig maken, het gevaar van tegenstrijdige uitspraken verminderen en het instellen van rechtsmiddelen voorkomen. Bovendien draagt de prejudiciële procedure bij massavorderingen bij aan de rechtsvormende taak van de Hoge Raad.12 Ook voor de tweede categorie, talrijke feitelijk vergelijkbare zaken (genoemd onder 2) geldt dat de rechtseenheid gediend is met een snel antwoord van de Hoge Raad. Hoewel het onderscheid met de eerste categorie niet altijd even helder zal zijn, is de tweede categorie in ieder geval niet beperkt tot vorderingsrechten/geschillen die uit dezelfde oorzaak voortkomen. Als voorbeeld wordt in de toelichting genoemd een rechtsvraag over de uitleg van nieuwe wetgeving.13 De prejudiciële procedure heeft in geval van een vraag die zich in talrijke feitelijk vergelijkbare zaken voordoet, dezelfde of vergelijkbare voordelen als bij de categorie genoemd onder 1. Om hoeveel (‘talrijke’) vergelijkbare zaken het moet gaan, valt volgens de toelichting in zijn algemeenheid niet aan te geven. Er is geen minimumaantal geschillen vereist omdat niet alleen het aantal geschillen de maatschappelijke behoefte kleurt, maar ook de omvang van de vorderingen en de maatschappelijke onrust.

11. MvA, Kamerstukken I 2011/12, 32 612, C, p. 3.

12. MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 3-4.

13. MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 1.

166

M v V

2 0 1 2 17 ,

Verder is niet vereist dat de andere feitelijk vergelijkbare geschillen al via procedures aanhangig moeten zijn.14 Wanneer men bedenkt dat een prejudiciële beantwoording juist het instellen van vele individuele procedures overbodig kan maken, is dit alleszins logisch.

Voor beide categorieën geldt dat het moet gaan om actuele vorderingsrechten of geschillen.15 De rechter heeft een discretionaire bevoegdheid om al dan niet tot het stellen van een prejudiciële vraag over te gaan. Ook als partijen daarom niet hebben gevraagd, kan de rechter ambtshalve een rechtsvraag aan de Hoge Raad voorleggen. Dit is, aldus de toelichtende stukken, niet in strijd met de partijautonomie, nu het hier een middel betreft voor de rechter om te kunnen beslissen over de vordering die partijen aan het oordeel van de rechter hebben onderworpen. In zoverre is de mogelijkheid tot het stellen van een prejudiciële vraag dan ook te vergelijken met het ambtshalve gelasten van een deskundigenonderzoek.16 Wel wordt overigens opgemerkt dat als beide partijen de rechter te kennen geven de feitelijke procedure te willen voortzetten (omdat zij bijvoorbeeld hechten aan een spoedige uitspraak), niet te verwachten valt dat de rechter een prejudiciële vraag zal stellen. Nadere lezing van de toelichtende stukken leert evenwel dat dit niet valt te beschouwen als een (vuist)regel, maar meer als een advies; het wordt geheel aan de rechter overgelaten om het belang bij beantwoording van een prejudiciële vraag af te wegen tegen het partijbelang.17 Indien de rechter besluit om geen vraag te stellen, terwijl daar wel om is gevraagd, is de rechter niet gehouden om deze beslissing afzonderlijk te motiveren. Nu niet uitgesloten is dat tegen deze beslissing in (opengesteld) tussentijds appèl kan worden geklaagd, zal de rechter er in veel gevallen toch verstandig aan doen om de beslissing om geen prejudiciële vraag te stellen, te motiveren.

De te stellen (prejudiciële) vraag De aan de Hoge Raad te stellen vraag moet een rechtsvraag zijn; in de prejudiciële procedure kunnen geen feitelijke vragen beantwoord worden, nu in deze procedure, net als in cassatie, geen plaats is voor een onderzoek naar de feiten.18 De rechtsvraag behoeft echter geen zuivere rechtsvraag te zijn. Ook vragen die tot een zogenoemde gemengde beslissing leiden, kunnen aan de Hoge Raad worden voorgelegd.19 Bij gemengde beslissingen gaat het om (rechts)beslissingen die (sterk) zijn toegesneden op de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Denk bijvoorbeeld aan beslissingen waarbij het gaat om de invulling van open normen en rechtsbegrippen (‘de maat14. MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 13; MvA, Kamerstukken I 2011/12, 32 612, C, p. 7.

15. MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 12.

16. MvA, Kamerstukken I 2011/12, 32 612, C, p. 4.

17. MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 14.

18. MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 9.

19. MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 10; MvA, Kamerstukken I 2011/12, 32 612, C, p. 5.

n u m m e r

6

staven van redelijkheid en billijkheid’ of ‘de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid’). Omdat het prejudiciële antwoord wel een zaakoverstijgend belang zal moeten dienen en geen uitspraak is over een concreet individueel geschil, zal een prejudiciële beslissing een eigen specifiek karakter hebben. Zo zal beantwoording kunnen bestaan uit de formulering van meer algemene richtinggevende uitgangspunten, subregels of gezichtspunten. Ook is het mogelijk dat de Hoge Raad een van de feiten afhankelijk meervoudig antwoord geeft. Aan de hand van deze door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunten of vuistregels kan het nadien voortgezette feitelijke debat vervolgens worden ‘gestroomlijnd’ en afgewikkeld.

Opmerking verdient hier dat de Hoge Raad bij beantwoording van de rechtsvraag zal (moeten) uitgaan van de feiten die door de feitenrechter zijn vastgesteld. Daarbij moet echter worden bedacht dat een prejudiciële procedure gevoerd kan worden vóórdat twee feitelijke instanties zijn doorlopen. Dit betekent dat, anders dan in de gewone cassatieprocedure, in het kader van de prejudiciële procedure de feitenvaststelling vaak nog niet tot volle wasdom is gekomen. Voor het stellen van een rechtsvraag zal dan ook veelal voldoende zijn dat de feitelijke procedure zodanig is gevorderd dat de rechter de voor de beantwoording relevante feiten voldoende kan afbakenen.

De (prejudiciële) uitspraak Het antwoord van de Hoge Raad op de prejudiciële vraag is in beginsel bindend voor de vraagstellende rechter (en voor partijen). ‘In beginsel’ omdat als de feiten door de lagere rechter uiteindelijk anders worden vastgesteld dan waarvan de Hoge Raad bij de beantwoording is uitgegaan, het zo kan zijn dat de rechter een andere beslissing neemt dan op grond van de uitspraak van de Hoge Raad viel te verwachten. Alsdan mist de beslissing relevantie.20 Daarnaast heeft de prejudiciële uitspraak precedentwerking voor alle, met de procedure waarin de vraag wordt gesteld, vergelijkbare zaken.

De (prejudiciële) procedure De (feiten)rechter De rechter die een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad wil stellen, dient daartoe eerst partijen in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten (art. 392 lid 2 nieuw Rv). Deze uitlating betreft zowel de toepassing van de prejudiciële procedure als de formulering van de vraag.21 Tegen de beslissing van de rechter om de vraag te stellen en de inhoud van de vraag staat geen voorziening open. Dit zou leiden tot een onwenselijke vertraging.22 Partijen in feitelijke instantie hebben ook los van 20. Vgl. MvA, Kamerstukken I 2011/12, 32 612, C, p. 5-6.

21. Opgemerkt zij overigens dat als een partij zich uitlaat over de vraag en daarbij niet de door de rechter vastgestelde feiten betwist, dat niet een erkenning van deze feiten inhoudt die in de verdere feitelijke procedure niet meer ter discussie kunnen worden gesteld: MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 14.

22. Art. 392 lid 3 nieuw Rv (in fine).

M v V

de mogelijkheid om zich over een voornemen tot het stellen van een prejudiciële vraag uit te laten, de mogelijkheid om actief te sturen op het stellen van een vraag aan de Hoge Raad.

De eisende partij kan dat reeds bij de inleidende dagvaarding; een gedaagde partij kan haar verweer aanmerken als ‘zaakoverstijgende rechtsvraag’ en op die voet actief sturen op het stellen van een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad.

Bij de (tussen)beslissing waarin de rechter de vraag formuleert, moet tevens het onderwerp van het geschil worden vermeld, de door de rechter vastgestelde feiten, de door partijen ingenomen standpunten en een uiteenzetting dat voldaan wordt aan het vereiste dat beantwoording van rechtstreeks belang is voor massavorderingen of voor de beslechting van talrijke andere feitelijk vergelijkbare zaken23 (art. 392 lid 3 nieuw Rv). Deze beslissing vormt de grondslag van de prejudiciële procedure en moet de Hoge Raad aldus in staat stellen om een antwoord op de vraag te geven.24 De (tussen)beslissing wordt vervolgens onverwijld naar de (griffie van de) Hoge Raad gezonden, waarna de rechter de zaak aanhoudt totdat het antwoord van de Hoge Raad is ontvangen (art. 392 lid 5 nieuw Rv). Mocht het antwoord van de Hoge Raad in een andere lopende procedure van rechtstreeks belang zijn, dan kan ook die rechter zijn besluitvorming aanhouden totdat de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan (art. 392 lid 6 nieuw Rv). Daarom is van belang dat de prejudiciële vragen die aan de Hoge Raad zijn gesteld en in behandeling zijn, op de website van de Hoge Raad zullen worden geplaatst.25 De antwoorden op prejudiciële vragen zullen (net als alle andere uitspraken van de Hoge Raad) op <www.rechtspraak.nl> worden gepubliceerd.26 Vervolgens start de procedure bij de Hoge Raad. Bij de vormgeving daarvan is zo veel mogelijk aansluiting gezocht bij de regeling van de (reguliere) cassatieprocedure.27 De Hoge Raad De Hoge Raad is in de eerste plaats de bevoegdheid toegekend om meteen af te zien van beantwoording van een gestelde vraag, zelfs zonder nadere motivering (vergelijkbaar met de toepassing van art. 81 RO in cassatie). Hiertoe kan de Hoge Raad overgaan, nadat de procureur-generaal is gehoord, als hij van oordeel is dat de vraag zich niet leent voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing of de vraag van onvoldoende gewicht is om beantwoording te rechtvaardigen (art. 393 23. Daartoe kan de rechter bijvoorbeeld wijzen op de publiciteit waarin melding wordt gemaakt van een massaschade of van geschillen daaromtrent, of op het feit dat er meerdere procedures aanhangig zijn waarin dezelfde rechtsvraag speelt, dan wel door een weergave van eigen ervaring of van gepubliceerde rechtspraak en literatuur: MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 13.

24. MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 8.

25. Vgl. art. 3.2 van het reglement prejudiciële vragen van de civiele kamer van de Hoge Raad der Nederlanden d.d. 4 juni 2012.

26. MvA, Kamerstukken I 2011/12, 32 612, C, p. 7.

27. MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 2.

2 0 1 2 , 18 n u m m e r

6

167

lid 1 jo. lid 8 nieuw Rv). Daarmee heeft de Hoge Raad het dus volledig in eigen hand om een hem voorgelegde vraag al dan niet in behandeling te nemen.28 Voorbeelden waarin de vraag zich niet voor beantwoording leent, betreffen het geval waarin onvoldoende feiten zijn vermeld of (te) veel feiten zijn betwist,29 waarin het antwoord kan worden afgeleid uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad, waarin de vraag al in een cassatieprocedure aanhangig is, waarin te weinig andere vorderingsrechten/geschillen bestaan of waarin de vraag de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten gaat (en verwezen moet worden om tot een nadere normering bij wet te komen).30 Schriftelijke opmerkingen Als de Hoge Raad niet meteen afziet van beantwoording, dan stelt hij partijen in de gelegenheid om binnen een door hem te bepalen termijn schriftelijke opmerkingen te maken (art. 393 lid 1 nieuw Rv). Met betrekking tot de te hanteren termijnen in de prejudiciële procedure geldt dat de Hoge Raad hiertoe een procesreglement heeft opgesteld. Uit art. 7.1 van dit reglement volgt dat een termijn van zes weken wordt verleend voor het indienen van de schriftelijke opmerkingen. Partijen wordt vervolgens twee weken gegund om te reageren op de schriftelijke opmerkingen van de andere partij.31 Van belang is dat de Hoge Raad ook anderen dan partijen in de gelegenheid kan stellen om schriftelijke opmerkingen te maken (art. 393 lid 2 nieuw Rv).32 Dit omdat het juist in zaken als hier aan de orde, waarbij de uitspraak van de Hoge Raad een zaakoverstijgend belang heeft, vaak van wezenlijk belang is dat de Hoge Raad een zo compleet mogelijk beeld heeft van de juridische en maatschappelijke context van het geschil.

De schriftelijke opmerkingen moeten door een advocaat bij de Hoge Raad worden opgesteld en ingediend (art. 393 lid 3 nieuw Rv). De reden hiervoor is dat deze advocaat ervaring heeft met procederen bij de Hoge Raad en met de grenzen waarbinnen de Hoge Raad moet opereren. Met name ook is deze advocaat op de hoogte van de problematiek rond de gemengde beslissingen en zal hij volgens de toelichting beter in staat zijn tot schifting van alleen relevante informatie die door anderen dan partijen aan de Hoge Raad is verstrekt en tot het sturen bij het uitlaten over de (her)formulering van de rechtsvraag.33

28. De toelichting spreekt van 'maximale vrijheid': MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 11.

29. MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 11.

30. Vgl. MvA, Kamerstukken I 2011/12, 32 612, C, p. 6-7.

31. Art. 9.3 van het reglement.

32. Dit kan aanstonds dan wel nadat partijen schriftelijke opmerkingen hebben ingediend. Daartoe wordt derden in beginsel een termijn van vier weken verleend: art. 8.1 reglement. Zie voorts art. 8.2 van het reglement voor de wijze waarop derden bij de prejudiciële procedure kunnen worden betrokken (op uitnodiging van de Hoge Raad dan wel bij openbare oproep via de website van de Hoge Raad).

33. MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 18.

168

M v V

2 0 1 2 19 ,

Het is van belang de zaak in de schriftelijke opmerkingen zo volledig en nauwkeurig mogelijk uiteen te zetten omdat er geen recht bestaat op een nadere schriftelijke of mondelinge toelichting. Zo is het aan de Hoge Raad overgelaten om hiertoe gelegenheid te bieden (ambtshalve of op verzoek) als het belang van de zaak dit naar zijn oordeel geraden doet voorkomen. In de toelichting wordt erop gewezen dat dit vooral aan de orde kan zijn (vanuit het beginsel van hoor en wederhoor) als derden schriftelijke opmerkingen hebben ingediend.34 Conclusie P-G Vervolgens neemt de procureur-generaal (meestal: een advocaat-generaal) een conclusie (art. 393 lid 6 nieuw Rv). Deze conclusie zal (net als in cassatiezaken) een analyse bevatten van de aan de orde zijnde rechtsvraag met een bespreking van de relevante jurisprudentie en literatuur. Het verschil is dat de conclusie niet adviseert over de gegrondheid van het cassatiemiddel, maar over de beantwoording van de gestelde vraag.

Hoewel dit niet expliciet in de nieuwe regeling is opgenomen, hebben partijen vervolgens de mogelijkheid om binnen veertien dagen schriftelijk op de conclusie te reageren.35 Uitspraak Nadat de conclusie is genomen, bepaalt de Hoge Raad de dag waarop hij uitspraak zal doen. Daarbij kan de Hoge Raad de gestelde vraag herformuleren (art. 393 lid 7 nieuw Rv). Dit laatste is opgenomen nu de ervaring leert dat het stellen van goede prejudiciële vragen vaak niet eenvoudig is, vooral niet voor de rechter die daar niet veel mee te maken krijgt. Om adequate beantwoording mogelijk te maken, is herformulering dan ook soms nodig.36 Ook over de herformulering kunnen partijen schriftelijke opmerkingen maken, tenzij dit van ondergeschikte betekenis is.37 Of partijen (en de procureurgeneraal) deze gelegenheid geboden krijgen, is dus overgelaten aan het oordeel van de Hoge Raad.

Voor het nemen van een prejudiciële beslissing is geen termijn in de wet opgenomen. Dit werd niet wenselijk geacht en bovendien heeft de Hoge Raad zelf al aangegeven dat een prejudiciële procedure hoge prioriteit heeft en heeft hij de verwachting uitgesproken dat een prejudiciële procedure tussen de zes en twaalf maanden zal duren.38 Dit ligt uiteraard anders als de Hoge Raad op zijn beurt prejudiciële vragen moet stellen aan (bijvoorbeeld) het Hof van Justitie van de Europese Unie.

Zoals hiervóór al werd aangehaald, kan de uitspraak van de Hoge Raad inhouden dat hij afziet van beantwoording nu de vraag zich daartoe niet leent dan wel van onvoldoende gewicht 34. MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 19.

35. Vgl. MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 19 en art. 13.3 van het reglement.

36. MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 20.

37. Volgens art. 14.1 van het reglement wordt daartoe een termijn van twee weken verleend.

38. NV II, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 6, p. 4.

n u m m e r

6

is om beantwoording te rechtvaardigen (art. 393 lid 8 nieuw Rv). Hoewel met deze verkorte motivering kan worden volstaan, ligt het voor de hand dat de Hoge Raad als het gehele traject is doorlopen, aangeeft waarom niettemin afgezien wordt van beantwoording. Aldus kunnen meer concrete afwijzingsgronden worden ontwikkeld, die handvatten bieden voor de praktijk.

Door verschillende omstandigheden kan het zijn dat het antwoord op de vraag niet meer nodig is voor de feitelijke procedure, bijvoorbeeld als partijen inmiddels een schikking hebben getroffen. Desondanks kan de Hoge Raad toch antwoord geven als hem dit geraden voorkomt (art. 393 lid 9 nieuw Rv).

Dit is te rechtvaardigen nu het antwoord immers wel van belang blijft voor vele andere geschillen; hier toont zich de bijdrage aan de rechtsvormende taak van de Hoge Raad in optima forma.

Kosten en griffierechten De kosten die partijen hebben moeten maken in de prejudiciële procedure worden door de Hoge Raad in zijn uitspraak begroot (art. 393 lid 10 nieuw Rv), zodat de feitenrechter bij zijn proceskostenveroordeling daarop kan afgaan. Griffierechten zijn voor een prejudiciële procedure niet verschuldigd.39 Terug naar de (feiten)rechter Nadat de Hoge Raad de vraag heeft beantwoord dan wel van beantwoording heeft afgezien, wordt een afschrift hiervan gezonden naar de (feiten)rechter en aan partijen (tezamen met de schriftelijke opmerkingen, eventuele schriftelijke toelichtingen en de conclusie). De rechter zal de zaak vervolgens moeten beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad, nadat hij partijen eerst in de gelegenheid heeft gesteld zich over de uitspraak van de Hoge Raad uit te laten (art. 394 lid 1 nieuw Rv). Zoals hiervóór al is aangehaald, past hier de aantekening dat een bijzonder verschil bestaat met een normale cassatieprocedure, in die zin dat bij de prejudiciële procedure de feiten nog niet onherroepelijk vaststaan. Dit betekent dat als na voortzetting van de zaak blijkt dat de feiten anders liggen dan waarop de Hoge Raad zich heeft gebaseerd, de rechter tot een andere uitspraak kan komen dan op grond van de prejudiciële beslissing te verwachten viel. Het antwoord van de Hoge Raad kan dan immers geheel of gedeeltelijk relevantie missen voor de te beslissen zaak.

Kanttekeningen in de literatuur In het algemeen is de prejudiciële procedure vrij positief in de literatuur ontvangen. Dit neemt niet weg dat ook een aantal kritische kanttekeningen bij de nieuwe regeling is geplaatst.

Met name bestaat kritiek op de mogelijkheid om een prejudiciële rechtsvraag te stellen die leidt tot een gemengde beslissing. Gesteld wordt dat de prejudiciële procedure gericht moet zijn op beantwoording van zuivere rechtsvragen en niet geschikt is voor rechtsvragen die leiden tot gemengde beslissin39. MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 612, nr. 3, p. 22 en zie art. III.

M v V

gen, nu daartoe eerst de feiten nauwkeurig dienen te worden vastgesteld. Ook wordt erop gewezen dat de mogelijkheid om een vraag te stellen die tot een gemengde beslissing kan leiden, een aanzuigende werking zal hebben. En verder zou het risico op een teleurstelling bij de vraagstellende rechter en/of partijen groot zijn als nadien blijkt dat de feiten anders liggen dan waarop de Hoge Raad zich heeft gebaseerd, zodat de prejudiciele beslissing (geheel/gedeeltelijk) relevantie mist.40 Vranken en Frenk hebben voorts erop gewezen dat in de prejudiciële procedure sprake is van een andere taakvervulling dan in de cassatieprocedure nu van de Hoge Raad een verschuiving verlangd wordt van een zaakgerelateerde naar een meer rechtsvraaggerelateerde opstelling.41 Het antwoord is geen specifieke uitspraak in een concreet individueel geschil, maar een antwoord dat richtinggevend moet zijn voor een veelheid aan zaken die gegrond zijn op gemeenschappelijke feiten. De beantwoording zal volgens hen dan ook vermoedelijk eerder bestaan uit de formulering van algemene, richtinggevende uitgangspunten die bij de afwikkeling van deze zaken behulpzaam kunnen zijn. Het lijkt ons dat deze ‘verschuiving in opstelling’ voor de Hoge Raad niet heel lastig of onwennig zal zijn, nu hij hiermee al enige ervaring heeft. Immers, in de cassatieprocedure maakt de Hoge Raad reeds lange tijd en regelmatig gebruik van deze techniek (formulering van subregels, vuistregels of gezichtspunten) en vervult hij aldus zijn rechtsvormende taak.

Ten aanzien van de vraag of de prejudiciële procedure een succes zal worden, is in de literatuur opgemerkt dat daarvoor bepalend is of de feitenrechter de prejudiciële vraag wel (tijdig) zal herkennen, en indien dat het geval is, of hij dan wel bereid is om de rechtsvraag niet zelf te beoordelen maar over te laten aan de Hoge Raad.42 Men vraagt immers van de feitenrechter om juist in de gevallen waarin er een echt interessante, onopgeloste en belangrijke juridische kwestie aan de orde komt, pas op de plaats te maken en de kwestie aan de Hoge Raad door te schuiven.43 Dit is inderdaad iets wat zal moeten worden afgewacht. Minder van belang lijkt ons overigens de eveneens 40. Zie onder meer A.Ch.H. Franken, Zij die beoordeeld worden groeten u!, AV&S 2011/11; R.P.J.L. Tjittes & R. Meijer, Franse en Europese lessen voor een prejudiciële procedure bij de Hoge Raad, RMThemis 2009, p. 173. Uitgesproken positief is evenwel: N. Frenk, De prejudiciële procedure: ruimere mogelijkheden voor de rechtsontwikkeling bij de toepassing van vage normen en onbepaalde begrippen' in: A.M. Hol, I. Giesen & F.G.H. Kristen (red.), De Hoge Raad in 2025, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, p. 116 e.v. Zie ook B.J. de Jong, Het wetsvoorstel prejudiciële vragen aan de Hoge Raad, Ondernemingsrecht 2011/64, p. 323 e.v.

41. J.B.M. Vranken, Consequenties van de versterking van de rechtsvormende taak van de Hoge Raad, NJB 2009, p. 1086; Frenk 2011, p. 120.

42. I. Giesen, Prejudiciële vragen aan de Hoge Raad: onbedoelde neveneffecten op de positie en taak van de Hoge Raad, in: A.M. Hol, I. Giesen & F.G.H. Kristen (red.), De Hoge Raad in 2025, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, p. 59-62 en dezelfde, De vragende feitenrechter?, AV&S 2011/6, p. 61.

43. En partijen daarmee op kosten te jagen en de procedure te vertragen.

Anderzijds verdient opmerking dat tegenover de door partijen te maken kosten vaak een aanzienlijke besparing staat, nu het in veel gevallen overbodig is om hoger beroep en cassatieberoep in te stellen.

2 0 1 2 , 20 n u m m e r

6

169

geplaatste kanttekening of de rechter wel in staat is de juiste vraag op de juiste wijze te formuleren en te onderbouwen.

Immers, juist met het oog hierop heeft de Hoge Raad de bevoegdheid gekregen om de vraag te herformuleren teneinde deze adequaat te kunnen beantwoorden.

De toekomst zal leren of deze procedure in de praktijk zal opleveren wat ervan wordt verwacht: snel duidelijkheid verkrijgen over de beantwoording van belangrijke rechtsvragen die in talrijke zaken spelen.

170

M v V

2 0 1 2 21 ,

n u m m e r

6

NJ 2012/458: Executoriaal derdenbeslag door Ontvanger. Heeft derdebeslagene de beschikking gekregen over geldbedrag dat niet op haar bankrekening ...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

15 juni 2012

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, F.B. Bakels, W.D.H. Asser, M.A. Loth, C.E. Drion

Zaaknr:

11/01155

Conclusie:

A-G mr. F.F. Langemeijer

LJN:

BW1726

Noot:

A.I.M. van Mierlo

Roepnaam: Rv art. 475, 476a Essentie

Executoriaal derdenbeslag door Ontvanger. Heeft derde-beslagene de beschikking gekregen over geldbedrag dat niet op haar bankrekening is gecrediteerd?; maatstaf.

Vervolg op HR 26 januari 2007, LJN AZ0614, NJ 2007/76. De beantwoording van de vraag of de derde-beslagene de beschikking heeft verkregen over het bedrag dat wegens blokkering van de bankrekening van de derde-beslagene op een ‘verschillenrekening’ is geboekt, hangt af van hetgeen in verband met de blokkering en de boeking op de ‘verschillenrekening’ tussen de derde-beslagene en de bank gold. Het gaat erom of de schuldeiser de macht over de gelden kan uitoefenen, hetgeen onder omstandigheden ook mogelijk is zonder dat de gelden op de bankrekening van de rekeninghouder zijn bijgeschreven. De omstandigheid dat de derde-beslagene niet heeft toegestemd in creditering van haar bankrekening met de door de geëxecuteerde gedane betaling noopt niet ertoe aan te nemen dat de derde-beslagene niet over het bedrag heeft beschikt. Het hof heeft geoordeeld dat de derde-beslagene in het onderhavige geval de zeggenschap over de bestemming van het bedrag had in die zin dat het bedrag in haar opdracht door de bank op de ‘verschillenrekening’ is geplaatst en na de tweede beslaglegging is overgeboekt naar de rekening van de geëxecuteerde, en dat het weigeren van creditering dus onverlet laat dat de derde-beslagene over dat bedrag heeft beschikt door daaraan een andere bestemming te geven. Met deze uitleg van hetgeen in de contractuele verhouding tussen de derde-beslagene en de bank gold, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Samenvatting Eiseres tot cassatie (de Veiling) heeft aan Agri een bedrag overgemaakt uit hoofde van een tussen hen bestaande rechtsverhouding, waarna Agri haar bank opdracht heeft gegeven dit bedrag terug te storten. Verweerster in cassatie (de Ontvanger) heeft vervolgens, op 11 juli 1996, executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Veiling ten laste van Agri. Kort nadien heeft de Veiling haar rekening doen blokkeren, als gevolg waarvan het door Agri teruggestorte bedrag niet bijgeschreven is op de rekening van de Veiling, maar op een ‘verschillenrekening’ van de bank. Op 12 juli 1996 heeft de Veiling aan de bank te kennen gegeven dat het bedrag niet voor de Veiling was bestemd. Op 17 juli 1996 heeft de Ontvanger opnieuw derdenbeslag gelegd. Op diezelfde dag is het bedrag door de bank intern overgeboekt naar de rekening van Agri. In dit geding, waarin de Ontvanger het doen van een gerechtelijke verklaring vordert, heeft het hof (na verwijzing door de Hoge Raad in HR 26 januari 2007, LJN AZ0614, NJ 2007/76) in antwoord op de vraag of een van beide beslagen eerdergenoemd bedrag heeft getroffen, geoordeeld dat de Veiling vanaf het moment waarop het bedrag door de bank was ontvangen, althans was geboekt op de ‘verschillenrekening’, tot aan het moment waarop door de Ontvanger het tweede beslag werd gelegd, over het bedrag kon beschikken, en dat het tweede beslag mitsdien doel heeft getroffen. Hiertegen richt zich het middel.

De beantwoording van de vraag of de Veiling, ondanks de blokkering, op enig moment de beschikking over het bedrag heeft verkregen, hangt af van hetgeen in verband met de blokkering en de boeking op de ‘verschillenrekening’ tussen de Veiling en de bank gold.

22

Het gaat erom of de schuldeiser (hier: de Veiling) de macht over de gelden kan uitoefenen, hetgeen onder omstandigheden ook mogelijk is zonder dat de gelden op de bankrekening van de rekeninghouder zijn bijgeschreven (vgl. Parl. Gesch.Boek 6, p.

463). Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat de omstandigheid dat de Veiling niet heeft toegestemd in creditering van haar bankrekening met de door Agri gedane betaling ertoe noopt aan te nemen dat de Veiling niet over het bedrag heeft beschikt, miskent het dat het hof in het onderhavige geval heeft geoordeeld dat de Veiling de zeggenschap over de bestemming van het bedrag had, in die zin dat het bedrag in opdracht van de Veiling door de bank op de ‘verschillenrekening’ is geplaatst en na de tweede beslaglegging is overgeboekt naar de rekening van Agri, en dat het weigeren van creditering dus onverlet laat dat de Veiling over dat bedrag heeft beschikt door daaraan een andere bestemming te geven. Met deze uitleg van hetgeen in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de bank gold, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Partij(en) De Coöperatieve Groente- en Fruitveilingvereniging De Kerseboom B.A., te Mierlo, eiseres tot cassatie, adv.: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk, tegen de Ontvanger van de Belastingdienst/Oost Brabant, (v/h de Ontvanger van de Belastingdienst/Ondernemingen Eindhoven), te Eindhoven, verweerster in cassatie, adv.: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, behandelend adv. mr. M.J. Schenck en mr. S. Halink (red.).

Uitspraak Hof (tussenarrest): 4.De beoordeling in hoger beroep na verwijzing 4.1 Het gaat in dit geding, een verklaringsprocedure op de voet van artikel 477a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), na verwijzing nog om de vraag of twee door de Ontvanger onder de Veiling gelegde executoriale derdenbeslagen een bedrag van ƒ 2.136.000 hebben getroffen. Beslissend voor de beantwoording van die vraag is of de beslagschuldenaar op het moment van (één van) de beslagleggingen een vordering ter hoogte van dat bedrag op de Veiling had of uit een op dat moment bestaande rechtsverhouding met de Veiling rechtstreeks zou verkrijgen (artikel 475 lid 1 Rv). De beslagen zijn gelegd op 11 juli 1996 om 14.30 uur (hierna ook te noemen: ‘de eerste beslaglegging’) en op 17 juli 1996 om 11.00 uur (hierna ook te noemen: ‘de tweede beslaglegging’), beide ten laste van de in Polen gevestigde onderneming Agriculture International Sp.Z.O.O. (hierna: ‘Agri’). Tussen de Veiling en Agri bestond een overeenkomst op grond waarvan de Veiling tuinbouwproducten van Agri veilde en de opbrengst ervan ten behoeve van Agri incasseerde en, na aftrek van 2% commissie, aan Agri afdroeg. Uit hoofde van deze overeenkomst heeft de Veiling in de periode voorafgaand aan de beslagleggingen drie bedragen van tezamen in totaal ƒ 2.136.000 op een bankrekening ten name van Agri in Polen overgemaakt. Agri heeft vervolgens aan haar Poolse bank opdracht gegeven het bedrag van ƒ 2.136.000 terug te storten op de rekening ten name van de Veiling bij de Rabobank te Mierlo. Op 12 juli 1996 is de bankrekening van de Veiling in haar opdracht ‘geblokkeerd’ zodat daarop geen bedragen konden worden bijgeschreven. De Rabobank te Mierlo heeft het vanuit Polen overgemaakte bedrag van ƒ 2.136.000 als gevolg van deze blokkering niet bijgeschreven op de bankrekening van de Veiling, maar op 12 juli 1996 geboekt op een zogenaamde ‘verschillenrekening’. Op 17 juli 1996 om 11.30 uur is het bedrag van de verschillenrekening van de Rabobank te Mierlo overgemaakt naar een ten name van Agri staande rekening bij de Rabobank te Nuenen-Son en Breugel (hierna: ‘de Rabobank Nuenen’). Op 18 juli 1996 is de bankrekening van de Veiling gedeblokkeerd.

4.2 Nu het gerechtshof te ’s Hertogenbosch in het arrest van 14 juni 2005 stilzwijgend is uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht op de vraag of Agri ten tijde van

23

de beslagen een vordering op de Veiling had dan wel rechtstreeks zou verkrijgen uit een ten tijde van de beslagen met de Veiling bestaande rechtsverhouding, en tegen dat uitgangspunt in cassatie niet is opgekomen, zal het hof ook na verwijzing uitgaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht.

4.3 De Ontvanger heeft, voorzover na verwijzing nog van belang, betoogd (conclusie van repliek onder 13 tot en met 15) dat moet worden aangenomen dat de Veiling het bedrag van circa ƒ 2,1 miljoen in de periode tussen de twee beslagdata aan Agri verschuldigd was of is geworden, zodat de Veiling dit bedrag ten onrechte niet in haar verklaring ex artikel 476a Rv heeft betrokken. De Ontvanger heeft gesteld dat de Veiling het bedoelde bedrag van circa ƒ 2,1 miljoen in de periode na het beslag van 11 dan wel 17 juli 1996 ter beschikking heeft gehad, maar in strijd met de op haar rustende verplichting vanartikel 475h Rv niet onder zich heeft gehouden, doch ten gunste van Agri heeft laten komen, en wel door een daartoe aan de Rabobank te Mierlo verstrekte opdracht. De blokkering van de rekening van de Veiling bij de Rabobank te Mierlo doet hieraan volgens de Ontvanger niet af, nu de Veiling het geldbedrag feitelijk in haar macht heeft gekregen en daarover ook heeft beschikt door de Rabobank te Mierlo instructies te geven met betrekking tot de bestemming van het door die Rabobank ontvangen bedrag.

De Ontvanger heeft voorts gesteld (t.a.p.) dat het de bedoeling van Agri en de Veiling was dat het bedrag van de Poolse bankrekening van Agri naar de Veiling zou worden teruggestort, dat de Veiling wist van deze terugstorting gezien de door haar gegeven opdracht haar rekening te blokkeren, aan welke blokkade zij een einde heeft gemaakt toen het bedrag op de rekening van Agri bij de Rabobank Nuenen was bijgeschreven.

Aan een en ander heeft de Ontvanger de conclusie verbonden dat de rechtsverhouding waaruit de verplichting van de Veiling om het geld aan Agri ten goede te laten komen voortvloeide, reeds voor het beslag van 11 juli 1996 bestond.

4.4 De Veiling heeft deze stellingen van de Ontvanger gemotiveerd betwist.

4.5 De rechtbank heeft bij tussenvonnis (van 4 juni 1999), voorzover na verwijzing van belang, geoordeeld (onder 5.8.7): “Met betrekking tot het bedrag van ƒ 2.135.990,20 (ƒ 2.136.000 minus ƒ 9,80 administratiekosten, hof) is in geschil tussen de ontvanger en de veiling of de veiling aan de Rabobank Mierlo heeft verzocht dat bedrag hetzij naar de bankrekening van Agri in Polen te retourneren hetzij over te maken naar de rekening van Agri bij de gedaagde bank (de Rabobank te Nuenen, hof). Indien zou komen vast te staan dat de veiling inderdaad een dergelijk verzoek heeft gedaan, heeft zij over dat bedrag beschikt, en was zij in eigen visie derhalve bevoegd om daarover als rechthebbende ten gunste van haar cliënt Agri te beschikken. Dan valt dat bedrag onder het beslag. Op grond van datgene wat partijen over en weer terzake hebben gesteld, heeft het er vooralsnog de schijn van dat zij bedoeld verzoek aan de Rabobank Mierlo heeft gedaan. De Veiling zal in de gelegenheid gesteld worden te bewijzen dat zij een dergelijk verzoek niet heeft gedaan.”

Na getuigenverhoren heeft de rechtbank bij eindvonnis (van 22 februari 2002) de Veiling niet in dat bewijs geslaagd geoordeeld.

4.6 De Veiling komt in hoger beroep, voorzover na verwijzing nog van belang, op tegen zowel de beslissing van de rechtbank dat het er de schijn van heeft dat de Veiling de Rabobank te Mierlo heeft verzocht het bedrag van ƒ 2.135.990,20 hetzij naar de bankrekening van Agri in Polen te retourneren hetzij over te maken naar de rekening van Agri bij de Rabobank te Nuenen-Son en Breugel en dat de Veiling dient te bewijzen dat zij een dergelijk verzoek niet heeft gedaan, als de beslissing dat de Veiling niet in dat bewijs is geslaagd.

4.7

24

Het hof neemt tot uitgangspunt dat, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in het verwijzingsarrest (r.o. 3.3), de beantwoording van de vraag of ten tijde van (één van) beide beslagleggingen een (al dan niet toekomstige) vordering van Agri op de Veiling bestond, mede afhankelijk is van de verbintenisrechtelijke gevolgen van de boeking op 12 juli 1996 van het bedrag van ƒ 2.136.000 op de ‘verschillenrekening’ op naam van de Rabobank te Mierlo en van de verbintenisrechtelijke gevolgen van de overboeking van dat bedrag minus ƒ 9,80 aan kosten op 17 juli 1996 naar de bankrekening van Agri bij de Rabobank te Nuenen-Son en Breugel.

Het hof neemt verder tot uitgangspunt dat, zoals de Hoge Raad in het verwijzingsarrest voorts heeft overwogen (t.a.p.), de verhouding tussen de Veiling en de bank slechts verbintenisrechtelijk van aard is en dat ook de vraag of Agri een vordering had op de Veiling vanuit het verbintenissenrecht moet worden beoordeeld.

4.8 Partijen verschillen van mening over de vraag of betaling van het bedrag van ƒ 2.136.000 aan de Veiling heeft plaatsgevonden en daarmee over de vraag of ten tijde van (één van de) de beslagleggingen een vordering tot terugbetaling van Agri jegens de Veiling bestond.

Artikel 6:114 lid 2 BW bepaalt voor girale betaling dat de betaling geschiedt op het tijdstip waarop de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd. Uit de parlementaire geschiedenis van die bepaling blijkt dat uitzonderingen op deze regel mogelijk zijn, onder meer indien het overgemaakte bedrag door de bank reeds voor het tijdstip van creditering ter beschikking van de begunstigde rekeninghouder is gesteld (Parl.

Gesch. Boek 6, p. 463). Dit betekent dat de blokkering door de Veiling van de te haren name staande rekening bij de Rabobank te Mierlo en de daarop gevolgde boeking door die bank van het bedrag van ƒ 2.136.000 op de ‘verschillenrekening’ niet noodzakelijkerwijs tot gevolg hebben gehad dat het bedrag van ƒ 2.136.000, afkomstig van de Poolse bankrekening van Agri, niet aan de Veiling is betaald. Of het tot betaling aan de Veiling is gekomen hangt af van hetgeen in verband met die blokkering en boeking op de ‘verschillenrekening’ in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de Rabobank te Mierlo gold. Indien (en op het moment waarop) het in die verhouding van de toestemming van de Veiling afhankelijk was of het bedrag op haar bankrekening zou worden bijgeschreven dan wel op de ‘verschillenrekening’ zou blijven staan in afwachting van een nadere instructie dan wel zou worden overgemaakt naar een derde, dient de betaling door Agri aan de Veiling als verricht te worden beschouwd.

4.9 Het bewijsrisico ter zake van de stelling dat de Veiling vanaf het moment waarop het bedrag door de Rabobank te Mierlo was ontvangen, althans was geboekt op de ‘verschillenrekening’, tot aan het moment waarop het tweede beslag werd gelegd, over het bedrag kon beschikken zoals onder 4.8, slot bedoeld, rust op de Ontvanger. Het hof is evenwel op grond van de navolgende overwegingen van oordeel dat voorshands moet worden uitgegaan van de juistheid van deze stelling en dat het aan de Veiling is om tegenbewijs te leveren: — De toenmalige directeur van de Rabobank te Mierlo, P.H.M. van der Linden, althans een medewerker van die Rabobank, heeft na ontvangst van het bedrag contact opgenomen met de directeur van de Veiling, Van Pol, over de bestemming van het in opdracht van Agri overgemaakte bedrag. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de bank contact zou opnemen met de Veiling als de Veiling geen zeggenschap had over binnengekomen bedragen die waren bestemd om te worden bijgeschreven op haar rekening bij de bank, zoals het bedrag van ƒ 2.136.000.

— De Rabobank te Mierlo heeft op dezelfde dag als die waarop de tweede beslaglegging plaatsvond (17 juli 1996), en wel een half uur na die beslaglegging, het bedrag overgemaakt naar de ten name van Agri staande rekening bij de Rabobank Nuenen.

Het moment van deze overboeking wijst erop dat deze in opdracht van de Veiling heeft plaatsgevonden, nu zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onduidelijk is waarom de bank het bedrag na het met de Veiling gevoerde overleg nog vijf dagen op de

25

‘verschillenrekening’ liet staan, om het vervolgens een half uur na het op 17 juli 1996 onder de Veiling gelegde derdenbeslag over te maken naar een rekening bij een andere bank.

— Het bedrag is door de Rabobank te Mierlo niet geretourneerd naar de Poolse bankrekening waarvan het afkomstig was, maar overgemaakt naar een andere rekening van Agri bij een andere bank (de Rabobank te Nuenen-Son en Breugel), terwijl niet is gesteld of gebleken dat de Rabobank te Mierlo contact met Agri heeft opgenomen over de bestemming van het bedrag.

— Agri heeft voorafgaand aan de overboeking van het bedrag van ƒ 2.136.000 naar haar rekening bij de Rabobank Nuenen betalingsopdrachten verstrekt en kasopnames verricht met betrekking tot haar bankrekening bij die bank, tot een totaalbedrag van (circa) ƒ 2.136.000.

Dit wijst erop dat Agri wist dat het bedrag eraan kwam en dat zij dit van de Veiling moet hebben vernomen, nu niet is gesteld of gebleken, noch uit de getuigenverklaringen volgt dat de Rabobank te Mierlo — uit de verklaring van Van der Linden lijkt eerder het tegendeel te volgen — dan wel de Rabobank te Nuenen-Son en Breugel dit aan Agri hebben bericht.

4.10 De voor de rechtbank afgelegde getuigenverklaringen leiden niet tot een ander oordeel.

Van der Linden heeft als getuige heeft verklaard dat er contact is geweest met de Veiling, dat hij ervan uitgaat door hemzelf, maar dat hij daar niet zeker van is, dat Van Pol zei dat het geld niet van hun was, maar van Agri, en dat hij niet meer weet of Van Pol heeft gesuggereerd wat er vervolgens met het geld moest gebeuren. Deze getuigenverklaring, die afwijkt van de schriftelijke verklaring van Van der Linden (productie 10 bij conclusie van dupliek zijdens de Veiling), is niet in tegenspraak met en doet derhalve niet af aan de getuigenverklaringen van P.A. De Koning en P. Middelkamp, ambtenaren bij de belastingdienst, die inhouden dat Van der Linden hen heeft verteld dat hij persoonlijk contact had gehad met Van Pol en dat laatstgenoemde Van der Linden opdracht had gegeven het bedrag over te maken naar de rekening van Agri bij de Rabobank Nuenen.

De op dit punt andersluidende verklaringen van Van Pol en Van der Linden leggen daartegenover, mede in het licht van het onder 4.9 overwogene, onvoldoende gewicht in de schaal, waarbij het hof mede in aanmerking neemt dat Van Pol als directeur van de Veiling, anders dan Van der Linden, rechtstreeks belang heeft bij de uitkomst van deze procedure.

4.11 Het hof zal de Veiling dan ook, conform haar bewijsaanbod, toelaten tot tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat de Veiling in haar verbintenisrechtelijke relatie met de Rabobank te Mierlo vanaf het moment waarop het bedrag van ƒ 2.136.000 door de Rabobank te Mierlo was ontvangen, althans was geboekt op de ‘verschillenrekening’, tot aan het moment waarop het tweede beslag werd gelegd, jegens die bank de zeggenschap over de bestemming daarvan had. Weliswaar zijn in eerste aanleg reeds getuigen gehoord, maar dat betrof een beperkter bewijsthema.

Ten aanzien van het op 17 juli 1996 gelegde beslag overweegt het hof in dit verband nog het volgende. Dit beslag heeft het bedrag van ƒ 2.136.000 getroffen indien de Veiling op het moment van de beslaglegging jegens de Rabobank te Mierlo (nog) bevoegd was de bestemming van dat bedrag te bepalen. Daarbij kan, in het kader van het tegenbewijs, mede een rol spelen of (de inhoud van) het contact tussen de Rabobank te Mierlo en de Veiling naar aanleiding van het op 12 juli 1996 bij de bank binnengekomen bedrag van ƒ 2.136.000 verandering heeft gebracht in een aanvankelijk jegens die bank bestaande zeggenschap van de Veiling over het bedrag. Indien komt vast te staan dat de Veiling op 17 juli 1996 om 11.00 uur (nog) de zeggenschap over het bedrag had, moet worden aangenomen dat de Veiling ten tijde van die (tweede) beslaglegging jegens Agri verplicht was tot (terug)betaling van dat bedrag, waarbij in het midden kan blijven of die verplichting voortvloeide uit een overeenkomst dan wel uit onverschuldigde betaling.

4.12

26

Met betrekking tot het op 11 juli 1996 gelegde beslag overweegt het hof voorts het volgende.

Indien geen sprake is van een aan die beslaglegging voorafgegane overeenkomst tussen Agri en de Veiling op grond waarvan de Veiling na ontvangst van het bedrag van ƒ 2.136.000 verplicht zou worden tot betaling van dat bedrag aan Agri, kan het op 11 juli 1996 gelegde beslag niet het bedrag van ƒ 2.136.000 hebben geraakt. Dat bedrag was ten tijde van het op 11 juli 1996 gelegde beslag immers nog niet bij de Rabobank te Mierlo binnengekomen.

Indien wel sprake was van een overeenkomst tussen de Veiling en Agri voorafgaand aan het op 11 juli 1996 gelegde beslag die de Veiling verplichtte tot (terug)betaling na ontvangst van het bedrag van ƒ 2.136.000, dan heeft dat beslag doel getroffen indien en op het moment waarop het bedrag van ƒ 2.136.000 door Agri aan de Veiling is betaald, nu in dat geval ten tijde van die beslaglegging een rechtsverhouding bestond tussen de Veiling en Agri waaruit de vordering tot (terug)betaling van Agri rechtstreeks werd verkregen.

4.13 Het bewijsrisico ter zake van het bestaan van een rechtsverhouding tussen de Veiling en Agri ten tijde van de beslaglegging op 11 juli 1996 waaruit de vordering van Agri tot (terug)betaling van het bedrag van ƒ 2.136.000 rechtstreeks zou worden verkregen, rust op de Ontvanger. Het hof gaat op grond van het hiervoor onder 4.9 en 4.10 overwogene, gevoegd bij de navolgende omstandigheden voorshands uit van het bestaan van een dergelijke rechtsverhouding: — Directeur Van Pol heeft als getuige verklaard dat hij al eerder van Van Kampen van Agri had begrepen dat geld uit Polen terug naar Nederland zou komen, al heeft hij tevens verklaard niet te hebben geweten dat dat het bedrag van ruim ƒ 2.135.000 (bedoeld is kennelijk: het bedrag van ƒ 2.136.000, hof) zou zijn en ook niet naar welke rekening dat bedrag zou terugkomen.

— J.G.L. van der Zanden (medewerkster in dienst van de Veiling) heeft als getuige verklaard dat zij op zeker moment heeft gehoord, zij denkt van Van Pol, dat het bedrag van ruim ƒ 2.135.000 (bedoeld is kennelijk: het bedrag van ƒ 2.136.000, hof) terug zou komen en dat zij daarover verbaasd was omdat het ongebruikelijk was.

— De Veiling heeft haar bankrekening bij de Rabobank te Mierlo daags na het beslag van 11 juli 1996 geblokkeerd (ook) voor binnenkomende betalingen. Weliswaar heeft de Veiling daarvoor als verklaring gegeven dat zij de consequenties van het beslag niet overzag en zich daarover wilde laten voorlichten, maar het hof acht voorshands, mede gezien de wetenschap van de Veiling dat er een bedrag onderweg was, meer aannemelijk dat het doel van de blokkering was om het bedrag van ƒ 2.136.000 buiten het beslag te houden.

— Daags na de overboeking van het bedrag van ƒ 2.136.000 naar de bankrekening van Agri aangehouden bij de Rabobank Nuenen heeft de Veiling haar bankrekening gedeblokkeerd.

4.14 De Veiling zal worden toegelaten tot tegenbewijs tegen het voorshands als vaststaand aangenomen feit dat ten tijde van het beslag op 11 juli 1996 een overeenkomst bestond tussen Agri en de Veiling op grond waarvan de Veiling verplicht was een door haar van Agri te ontvangen bedrag van ƒ 2.136.000 na ontvangst aan laatstgenoemde (terug) te betalen.

Slotsom 4.15 De Veiling zal worden toegelaten tot tegenbewijs als onder 4.11 en onder 4.14 bedoeld.

4.16 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Hof (eindarrest):

27

2.De verdere beoordeling in hoger beroep na verwijzing 2.1 Bij het tussenarrest van 7 oktober 2008 heeft het hof de Veiling toegelaten tot tegenbewijs tegen a. het voorshands bewezen geachte feit dat de Veiling in haar verbintenisrechtelijke relatie met de Rabobank te Mierlo vanaf het moment waarop het bedrag van ƒ 2.136.000 door de Rabobank te Mierlo was ontvangen, althans was geboekt op de ‘verschillenrekening’, tot aan het moment waarop het tweede beslag werd gelegd, jegens die bank de zeggenschap over de bestemming daarvan had; b. het voorshands als vaststaand aangenomen feit dat ten tijde van het beslag op 11 juli 1996 een overeenkomst bestond tussen Agri en de Veiling op grond waarvan de Veiling verplicht was een door haar van Agri te ontvangen bedrag van ƒ 2.136.000 na ontvangst aan laatstgenoemde (terug) te betalen.

2.2 De Veiling heeft daarop acht getuigen doen horen. De Ontvanger heeft geen gebruik gemaakt van het recht op tegengetuigenverhoor.

2.3 Het hof is van oordeel dat de Veiling in het haar opgedragen tegenbewijs niet is geslaagd.

2.4 Ad a.

De verklaring van Van Pol (proces-verbaal van 9 februari 2009), in de periode van de beslagleggingen directeur van de Veiling, dat hij in ‘die week’, waarmee gelet op de context wordt bedoeld: in de periode tussen de eerste en de tweede beslaglegging, door de directeur van de Rabobank te Mierlo, Van der Linden is gebeld met de mededeling dat er geld uit Polen was aangekomen en met de vraag wat hij ermee moest doen, ontzenuwt niet het hiervoor onder 2.1 onder a genoemde vermoeden, integendeel: dat Van der Linden aan Van Pol vroeg wat hij met het geld moest doen, wijst op zeggenschap van de Veiling daarover.

Verder acht het hof deze verklaring ongeloofwaardig voor zover deze inhoudt dat Van der Linden uitsluitend zou hebben gezegd dat het geld uit Polen kwam, maar niet de naam van Agri zou hebben genoemd, en derhalve niet zou hebben verteld wie de afzender was.

Ook is daarmee niet te rijmen dat Van Pol, zonder te weten wie het bedrag had overgemaakt, en mogelijk ook zonder te weten om welk bedrag het ging (hij verklaart immers zich niet meer te herinneren of Van der Linden een bedrag heeft genoemd), kon weten dat de Veiling niets met dat bedrag te maken had. Hierbij is mede van belang dat Van Pol eerder in dit geding, op 9 september 1999, als getuige heeft verklaard dat hij ‘eerder’ van Agri had begrepen dat geld uit Polen terug naar Nederland zou komen.

Voorts boet de verklaring van Van Pol in aan overtuigingskracht doordat hij aanvankelijk verklaart dat hij in die week geen contact heeft gehad met de bank, maar na een expliciet daarop gerichte vraag alsnog verklaart dat hij ergens in die week is gebeld door de Rabobank te Mierlo, waarna hij naar aanleiding van vragen van mr. Linssen nog weer verklaart dat hij het zich nog heel goed kan herinneren dat Van der Linden belde. Gelet op een en ander is ook de verklaring van Van Pol dat hij heeft geantwoord dat hij (Van Pol) niet wist wat hij (Van der Linden, hof) met dat geld moest doen, en dat hij zeker niet tegen Van der Linden heeft gezegd dat het geld naar de bankrekening van Agri moest worden overgemaakt, onvoldoende overtuigend om het eerder bedoelde vermoeden te ontzenuwen.

2.5 Ook de verklaring van J.G.L. de Vries-van der Zanden (proces-verbaal van 9 februari 2009), indertijd administratief medewerkster in dienst van de Veiling, kan niet bijdragen tot het te leveren tegenbewijs. Deze getuige heeft niet, althans onvoldoende specifiek, verklaard wat Van Pol heeft geantwoord toen Van der Linden vroeg wat hij met het geld moest doen (‘Het geld was niet van ons en dan gaat het verder aan je voorbij’). Het

28

vermoeden dat Van Pol de Rabobank te Mierlo heeft geïnstrueerd ten aanzien van het geld wordt door haar verklaring dan ook niet aan het wankelen gebracht.

2.6 Van der Linden, indertijd directeur van de bank, heeft als getuige verklaard (procesverbaal van 8 juni 2009) dat de Veiling hem, toen hij contact had opgenomen met de Veiling naar aanleiding van de ontvangst van het bedrag van Agri, heeft gezegd: dat bedrag is niet van ons maar van Agri. Dit wijst erop dat de Rabobank te Mierlo belang hechtte aan het standpunt van de Veiling ten aanzien van de bestemming van het bedrag, en dat de Veiling zich over die bestemming ook heeft uitgesproken. Van der Linden verklaart weliswaar niet te weten of de Rabobank te Mierlo het op de ‘verschillenrekening’ geparkeerde bedrag ook op verzoek van de Veiling naar bijvoorbeeld een andere bankrekening van de Veiling zou hebben overgemaakt, maar de uitleg die hij daarvoor geeft, is niet aannemelijk, te weten dat het bedrag niet meer van de Veiling was, omdat de Veiling het immers had overgemaakt naar Agri. Op de vraag van mr. Tyms hoe Van der Linden wist dat het bedrag voorheen door de Veiling aan Agri was overgemaakt, heeft deze getuige immers geen antwoord gegeven, terwijl die wetenschap niet voor de hand ligt nu die betaling destijds in drie deelbedragen was gebeurd, zodat het bij de Rabobank te Mierlo binnengekomen bedrag niet dadelijk viel te herleiden tot die drie eerdere door de Veiling aan Agri betaalde bedragen. Verder valt niet in te zien waarom Van der Linden de Veiling zou opbellen met de vraag wat er met het bedrag moest gebeuren als dat bedrag volgens de Rabobank te Mierlo niet meer van de Veiling was en naar Agri moest omdat de Veiling dat bedrag eerder aan Agri had overgemaakt. Ook houdt deze uitleg geen rekening met het feit dat het bedrag na de overmaking door de Veiling naar de Poolse bankrekening van Agri weer terug was overgemaakt naar de bankrekening van de Veiling, zoals blijkt uit productie 5 bij de conclusie van repliek, een micro-fiche waarop het rekeningnummer van De Veiling bij de Rabobank te Mierlo staat en waarvan Van der Wallen, voormalig medewerker van de bank, heeft verklaard dat dat wel een buitenlandse overboeking zal zijn, te zien aan het stuk. Evenzo miskent deze uitleg dat de enige reden waarom het bedrag niet zonder meer op de rekening van de Veiling werd bijgeschreven, de blokkering van die rekening was; dit laatste erkent Van der Linden in zijn getuigenverklaring in feite ook waar hij verklaart dat als de bankrekening van de Veiling bij de Rabobank te Mierlo niet geblokkeerd zou zijn geweest op het moment dat het bedrag uit Polen binnenkwam, dat bedrag gewoon zou zijn bijgeschreven bij de bankrekening van de Veiling volgens de normale procedure. Ook de getuige Van der Wallen verklaart dat hij denkt dat het bedrag van circa ƒ 2,1 miljoen naar de bankrekening van de Veiling zou zijn geboekt, ervan uitgaande dat (het bankrekeningnummer van) de Veiling was vermeld als begunstigde.

2.7 De verklaring van Van der Wallen, destijds medewerker in dienst van de Rabobank te Mierlo, (proces-verbaal van 8 juni 2009) dat er geen vaste procedure was voor wat er met bedragen op de tussenrekening moest gebeuren en dat uiteindelijk de Rabobank te Mierlo beslist wat er met een bedrag op de tussenrekening gebeurt, doet evenmin (voldoende)afbreuk aan het vermoeden dat het in dit geval zo was dat de Rabobank te Mierlo zich richtte naar de instructies van de Veiling.

2.8 Het hof neemt verder in aanmerking dat geen van de getuigen een afdoende verklaring heeft gegeven voor het feit dat Van der Linden van de Rabobank te Mierlo de Veiling heeft gebeld in verband met het binnengekomen bedrag, anders dan om te informeren naar de instructies van de Veiling met betrekking tot dat bedrag.

2.9 Evenmin is door de gehoorde getuigen een afdoende verklaring gegeven voor het feit dat het bedrag niet terug naar Polen is geboekt, maar naar de Nederlandse bankrekening van Agri bij de Rabobank Nuenen, terwijl geen overleg tussen de Rabobank te Mierlo en Agri heeft plaatsgevonden. Het hof acht het niet waarschijnlijk dat de Rabobank te Mierlo op eigen houtje, dus zonder instructie daartoe van de afzender en eveneens zonder

29

instructie daartoe van de geadresseerde, het bedrag naar een andere bankrekening heeft overgemaakt.

2.10 Ook de door Agri bij de Rabobank Nuenen verrichte betalingsopdrachten en kasopnames tot een totaalbedrag van circa /2,1 miljoen voorafgaand aan de overboeking van het bedrag door de Rabobank te Mierlo naar de Rabobank Nuenen zijn — ook na de getuigenverhoren — niet anders te verklaren dan doordat Agri van die overboeking op de hoogte moet zijn gesteld door de Veiling. Van der Linden noch Van der Wallen verklaart contact te hebben gehad met Agri. Van der Linden verklaart dat de Rabobank te Mierlo het rekeningnummer van Agri bij de Rabobank Nuenen kon achterhalen in de overmakingsgegevens van de Veiling, omdat de Veiling regelmatig bedragen overmaakte naar dat rekeningnummer. Dit wijst erop dat de Rabobank te Mierlo geen contact met Agri heeft gehad, anders had de Rabobank te Mierlo immers eenvoudig van Agri kunnen vernemen wat haar rekeningnummer was.

2.11 De verklaring van de getuige Van Kampen, oprichter en aandeelhouder van Agri (procesverbaal van 9 februari 2009), dat hij tegen zijn Poolse bank heeft gezegd dat het bedrag van circa ƒ 2,1 miljoen terug moest naar Agri in Nederland, en dat, naar hij denkt, dat bedrag is gestorneerd, het terugkwam bij de Rabobank in Utrecht en toen is betaald aan de Veiling, omdat het daar vandaan kwam, vormt geen (afdoende) verklaring voor zijn wetenschap dat het bedrag bij de Rabobank Nuenen zou binnenkomen. Hij verklaart immers niet dat hij aan zijn Poolse bank opdracht heeft gegeven tot overboeking van het bedrag naar de rekening van Agri bij de Rabobank Nuenen, en zulks is ook onwaarschijnlijk nu het micro-fiche dat is overgelegd als productie 5 bij conclusie van repliek en waarvan Van der Wallen, voormalig medewerker van de bank, heeft verklaard dat dat wel een buitenlandse overboeking zal zijn, te zien aan het stuk, niet het rekeningnummer van Agri bij de Rabobank Nuenen vermeldt. Dat Van Kampen (namens Agri) die opdracht zou hebben gegeven aan de Poolse bank van Agri, is ook onwaarschijnlijk omdat dan onverklaard blijft waarom de Rabobank te Mierlo niet wist dat het bedrag daar naartoe moest en erachter moest komen of en zo ja, waar Agri in Nederland een bankrekening had. Het hof wijst verder nog op de brief van 6 juli 1996 van Van Kampen namens Agri aan de Poolse bank van Agri (productie 1 bij de akte van de zijde van de Ontvanger van 14 januari 1999, in welke brief expliciet staat dat het bedrag van ƒ 2.126.250 moet worden teruggestort op de rekening van de Veiling) en op het faxbericht aan Agri van 8 juli 1996 (productie 3 bij de akte van de zijde van de Ontvanger van 15 december 2000). Deze stukken wijzen op over- dan wel terugboeking van het bedrag naar de Veiling, en niet naar de bankrekening van Agri bij de Rabobank Nuenen. Het hof houdt derhalve vast aan het vermoeden dat Van Kampen van de Veiling heeft vernomen dat het bedrag eraan kwam (in Nuenen). In zoverre acht het hof dan ook ongeloofwaardig de verklaring van Van Kampen, die volgens zijn getuigenverklaring daags na het beslag veel contact heeft gehad met de directeur van de Veiling en met de voorzitter, een soort crisisberaad waarbij de situatie werd besproken in de trant van ‘heeft het beslag iets getroffen en zo ja, hoeveel en kunnen we daar iets tegen doen?’, dat hij daarbij niet met de Veiling zou hebben gesproken over het bedrag van circa ƒ 2,1 miljoen dat uit Polen was overgemaakt met als bestemming de bankrekening van de Veiling bij de bank, welk bedrag bij de Rabobank te Mierlo daags na de (eerste) beslaglegging op een tussenrekening was geplaatst.

2.12 Uit de getuigenverklaringen kan voorts geen tegenbewijs worden geput tegen het vermoeden dat de Veiling gedurende de gehele periode tussen de binnenkomst van het bedrag bij de Rabobank te Mierlo en de tweede beslaglegging in haar relatie tot die bank bevoegd was te bepalen wat er met het bedrag moest gebeuren. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel moet het ervoor worden gehouden dat de Veiling, die in haar relatie tot de Rabobank te Mierlo bevoegd was de blokkering van haar rekening op te heffen (zoals zij later ook heeft gedaan) en daarmee het bedrag van ruim ƒ 2,1

30

miljoen op die rekening had kunnen krijgen, een aanvankelijk gegeven instructie tot het overmaken van dat bedrag aan Agri ook weer had kunnen wijzigen of intrekken zolang de Rabobank te Mierlo daaraan nog geen uitvoering had gegeven. Die uitvoering heeft de Rabobank te Mierlo pas gegeven een half uur na de tweede beslaglegging, om 11.30 uur (zie productie 9 bij de conclusie van dupliek van de Veiling in eerste aanleg).

2.13 Nu de Veiling niet is geslaagd in het tegenbewijs tegen het hiervoor onder 2.1 onder a. vermelde, voorshands bewezen geachte feit dat de Veiling in haar verbintenisrechtelijke relatie met de Rabobank te Mierlo vanaf het moment waarop het bedrag van ƒ 2.136.000 door de Rabobank te Mierlo was ontvangen, althans was geboekt op de ‘verschillenrekening’, tot aan het moment waarop het tweede beslag werd gelegd, jegens die bank de zeggenschap over de bestemming daarvan had, is de conclusie dat het op 17 juli 1996 onder de Veiling gelegde beslag (het tweede beslag) doel heeft getroffen. Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 7 oktober 2008 onder 4.11. Daarmee is niet meer van belang of het op 11 juli 1996 onder de Veiling gelegde beslag (het eerste beslag) doel heeft getroffen, en derhalve of de Veiling is geslaagd in het onder 2.1 onder b. vermelde tegenbewijs.

2.14 Het voorgaande (in verbinding met hetgeen reeds is overwogen in het tussenarrest van dit hof van 7 oktober 2008) brengt mee dat de grieven I en III falen en dat de Veiling geen belang heeft bij grief II. Grief IV is reeds verworpen in het arrest van het gerechtshof te 's Hertogenbosch van 14 juni 2005 (onder 4.2.1), tegen welke verwerping in cassatie niet is opgekomen. Grief V heeft, mede gezien de toelichting daarop, geen zelfstandige betekenis.

3.Slotsom De slotsom is dat de bestreden vonnissen, voor zover gewezen tussen de Ontvanger en de Veiling, moeten worden bekrachtigd. De Veiling zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van wezenlijke vormen doordat het hof heeft overwogen en beslist als in de arresten is weergegeven, zulks op de volgende, mede in hun onderlinge samenhang in aanmerking te nemen, gronden: 1.Klachten tegen het oordeel dat de Kerseboom[1.] over ruim ƒ 2,1 mio. op de tussenrekening kon beschikken 1.1.

Het gaat er bij de beoordeling van dit geschil om of de Kerseboom ten tijde van de tweede beslaglegging een vordering had op de Rabobank waarin het door Agri (terug)betaalde bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. was begrepen. In TA rov. 4.8 heeft het hof geoordeeld dat de betaling door Agri als aan de Kerseboom verricht dient te worden beschouwd als het in de verhouding tussen de Rabobank en de Kerseboom van de toestemming van de Kerseboom afhankelijk was of (i) het bedrag op haar bankrekening zou worden bijgeschreven dan wel (ii) op de verschillenrekening zou blijven staan in afwachting van een nadere instructie dan wel (iii) zou worden overgemaakt naar een derde.

Vervolgens heeft het hof in TA rov. 4.9–4.11 voorshands geoordeeld, zonder daarop in zijn eindarrest terug te komen, dat moet worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van de Ontvanger dat de Kerseboom tot aan het moment waarop het tweede beslag werd gelegd kon beschikken over c.q. zeggenschap had over het door de Rabobank op haar verschillenrekening geboekte bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. dat zij van Agri had ontvangen in de door het hof in rov. 4.8 bedoelde zin. Daartoe heeft het hof — samengevat weergegeven — redengevendgeacht: (i)

Het valt niet in te zien waarom de bank contact op zou nemen met de Kerseboom als de Kerseboom geen zeggenschap had over binnengekomen bedragen die waren

31

bestemd om te worden bijgeschreven op haar rekening, zoals het bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. (TA rov. 4.9, 1egedachtestreepje). (ii) Het moment van overboeking door de bank naar de rekening van Agri bij de Rabobank Nuenen-Son en Breugel (‘de Nederlandse Agrirekening’) (een half uur na de tweede beslaglegging) wijst erop dat die overboeking in opdracht van de Kerseboom heeft plaatsgevonden, aangezien zonder nadere toelichting onduidelijk is waarom de bank het bedrag nog vijf dagen op de ‘verschillenrekening’ liet staan (TA rov. 4.9, 2e gedachtestreepje). (iii) Het bedrag is door de bank niet overgemaakt naar de Poolse bankrekening van Agri maar naar de Nederlandse Agrirekening, terwijl niet is gesteld of gebleken dat de Rabobank Mierlo contact met Agri heeft opgenomen over de bestemming van het bedrag (TA rov. 4.9, 3e gedachtestreepje). (iv) De omstandigheid dat Agri voorafgaand aan de overboeking door de Rabobank Mierlo van haar verschillenrekening naar de Nederlandse Agrirekening voor de litigieuze ruim ƒ 2,1 mio. betalingsopdrachten heeft verstrekt en kasopnames heeft verricht ter grootte van ongeveer dat bedrag, wijst erop dat Agri van de Kerseboom moet hebben vernomen dat het bedrag eraan kwam, nu niet is gesteld of gebleken dat Rabobank Mierlo of Rabobank Nuenen-Son en Breugel dit aan Agri hebben bericht en uit de verklaring van Van der Linden eerder het tegendeel lijkt te volgen (TA rov. 4.9, 4e gedachtestreepje). (v) De voor de rechtbank afgelegde getuigenverklaringen leiden niet tot een ander oordeel (TA rov. 4.10).

Het hierboven weergegeven oordeel van het hof is onjuist in het licht van de in overleg tussen de bank en de Kerseboom na de eerste beslaglegging tot stand gebrachte ‘blokkering’ van de bankrekening van de Kerseboom. Die bracht immers mee dat de (rekeningcourant)vordering van de Kerseboom op de bank vanaf het moment van de blokkering geen wijziging kon ondergaan en dus niet zou toe- of afnemen.[2.] Deze afspraak werd bevestigd doordat de bank het van Agri ontvangen bedrag, dat blijkens de betalingsopdracht van Agri als bestemming de bankrekening van de Kerseboom bij de bank had, niet ten gunste van de Kerseboom op haar bankrekening crediteerde, maar de bank met de Kerseboom contact opnam. De Kerseboom heeft daarop duidelijk gemaakt dat het bedrag niet haar toekwam,[3.]zodat geen andere mogelijkheid resteerde dan dat het bedrag Agri toekwam. Een (betalings)opdracht of -instructie heeft de Kerseboom niet bedoeld te geven en zo heeft de bank het gesprek ook niet opgevat.[4.] Ook de bank ging daarvan uit zodat zij er dus voor diende te zorgen dat het bedrag van haar verschillenrekening conform haar beleid zo snel mogelijk aan Agri werd geretourneerd, hetzij door overboeking naar haar Poolse bankrekening, hetzij naar een andere bankrekening van Agri.[5.]

Dienovereenkomstig heeft de bank eerst geprobeerd het bedrag naar Agri's Poolse rekening over te maken. Toen dat om technische redenen niet lukte[6.] en de bank zelf had achterhaald dat Agri ook een bankrekening bij de Rabobank Nuenen-Son en Breugel had,[7.] heeft de bank na overleg met de juridische afdeling van Rabobank Nederland[8.] het bedrag overgemaakt naar die Nederlandse Agri-rekening.[9.] Een en ander brengt mee dat in de contractuele verhouding tussen de bank en de Kerseboom gold dat de vordering van de Kerseboom op de bank de omvang had die zij had op het moment van de ‘blokkering’ en dat die omvang ongewijzigd gehandhaafd bleef nadat de bank naar aanleiding van de ontvangst van Agri van ruim ƒ 2,1 mio. contact op had genomen met de Kerseboom. (In elk geval) vanaf dat moment had de bank en niet de Kerseboom jegens Agri de verplichting (en Agri een daarmee corresponderende vordering) tot betaling van het litigieuze bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. aan Agri, aan welke verplichting de bank vervolgens en met enige moeite (omdat de overboeking naar de Poolse rekening van Agri niet lukte en overleg met Rabobank Nederland en Rabobank Nuenen moest plaatsvinden) heeft voldaan zonder verdere bemoeienis van of contact met de Kerseboom.[10.]

32

Anders dan het hof (in TA rov. 4.8) heeft geoordeeld doet niet ter zake dat de Kerseboom toestemming kón geven om, in afwijking van de gemaakte blokkeringsafspraak, het bedrag wel te laten crediteren op haar rekening en aldus haar vordering op de bank met dat bedrag te laten toenemen. Door geen toestemming te geven heeft de Kerseboom niet beschikt over het bedrag. Anders gezegd, iemand die een gift weigert beschikt daarmee niet over die gift; hij heeft juist geweigerd daarover te kunnen gaan beschikken. Het oordeel van het hof is daarom onjuist.

1.2. 's Hofs door subonderdeel 1.1 bestreden oordeel is, althans, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd aangezien hetgeen het hof in TA rov. 4.9 en 4.10 aan zijn oordeel ten grondslag legt onvoldoende is om het oordeel van het hof dat het bedrag aan de Kerseboom ter beschikking was gesteld te kunnen dragen, mede in aanmerking genomen de in subonderdeel 1.1 uiteengezette contractuele verhouding tussen de Kerseboom en de bank. De Kerseboom wijst daartoe op het volgende. a. Vooropgesteld zij dat het hof als feitenrechter bij de beoordeling van de stellingen van partijen en de uitleg en waardering van de bewijsmiddelen een grote vrijheid heeft, alsmede dat de omstandigheid dat een andere uitleg of waardering ook mogelijk is of zelfs beter verdedigbaar is nog geen grond voor cassatie is. Als algemene klacht geldt dat het hof, ook als deze vrijheid in aanmerking wordt genomen, de strekking van de stellingen van de Kerseboom en van de zowel bij de rechtbank als het hof afgelegde verklaringen van de verschillende getuigen miskent, in het bijzonder de verklaringen van de getuigen zijdens de beide banken en de Kerseboom. Die strekking kwam erop neer dat de Kerseboom door Agri aangeleverde producten veilde en regelmatig de opbrengst onder inhouding van de haar toekomende commissie betaalde aan Agri, onder meer op de Poolse of de Nederlandse Agrirekening.[11.] Met een beslaglegging zoals die op 11 juli 1996 plaatsvond door de Ontvanger was de Kerseboom onbekend.

Zij wist daarom niet goed wat haar te doen stond.[12.] In overleg met de bank is haar bankrekening geblokkeerd.[13.] Toen zij van de bank het bericht kreeg dat van Agri een voor haar geblokkeerde rekening bestemd bedrag was binnengekomen, heeft de Kerseboom duidelijk gemaakt dat het bedrag haar niet toekwam (maar dus aan Agri) en dat het bedrag derhalve niet op haar bankrekening gecrediteerd moest worden.[14.] Daarmee was de kwestie voor de Kerseboom afgedaan. De bank heeft vervolgens de terugbetaling aan Agri ter hand genomen en afgewikkeld zonder bemoeienis van de Kerseboom en zonder de Kerseboom daarin te kennen.[15.] Op het moment van de tweede beslaglegging bestond voor de Kerseboom dan ook geen aanleiding te menen dat zij het bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. verschuldigd was aan Agri.

De Kerseboom heeft haar rekening een week na de eerste beslaglegging gedeblokkeerd om met het oog op de normale bedrijfsvoering het reguliere betalingsverkeer weer mogelijk te maken. Met de overboeking door de bank naar de Nederlandse Agrirekening had dat niets te maken; de Kerseboom wist op dat moment niet eens of, en zo ja, wanneer die had plaatsgevonden of zou plaatsvinden. [16.] De Kerseboom kan maar niet begrijpen dat zij, hoewel zij niets te maken heeft met het fiscale geschil tussen de Ontvanger/belastingdienst en Agri/Van Kampen, een bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. moet betalen waarom zij nooit heeft gevraagd, dat zij vanaf het begin heeft afgehouden en dat zij niet heeft ontvangen.

In het licht hiervan heeft het hof onvoldoende begrijpelijk zijn (in het eindarrest overeindgehouden) oordeel gemotiveerd dat erop neerkomt dat de Kerseboom haar rekening heeft geblokkeerd met het oog op de aanstaande terugboeking door Agri van ruim ƒ 2,1 mio. vanaf haar Poolse rekening, dat de Kerseboom de bank heeft geïnstrueerd het daardoor op de verschillenrekening van de bank ontvangen bedrag op de Nederlandse Agrirekening te betalen en de bank gehouden was die instructie op te volgen, dat de Kerseboom Van Kampen/Agri op de hoogte heeft gesteld van die (aanstaande) overboeking zodat hij/Agri de Nederlandse Agrirekening meteen na die overboeking kon ‘leeghalen’ en dat de Kerseboom bewust meteen na die overboeking haar rekening heeft gedeblokkeerd.

33

b. De hierboven sub 1.1(i) weergegeven gedachtegang van het hof berust op een ontoelaatbare petitio principii. Het gaat er immers niet om of de bank (ongevraagd) de Kerseboom benaderde en de Kerseboom desgevraagd tegen de bank iets zei over het bedrag, maar of de Kerseboom iets te zeggen had over het bedrag, anders dan het — in afwijking van de gemaakte afspraken — accepteren van de ontvangst van dat bedrag door creditering van haar rekening. Dat was niet het geval. De Kerseboom had met de bank immers de blokkeringsafspraak gemaakt. Daardoor was het de bank niet toegestaan de vordering van de Kerseboom op de bank met dat bedrag te laten toenemen. De Kerseboom hield na het telefoontje van Van der Linden vast aan de gemaakte afspraak en weigerde dus juist de beschikking te krijgen over het bedrag.

Dat de bank contact opnam met de Kerseboom is alleszins begrijpelijk; blijkens de betalingsopdracht was het bedrag immers voor haar (rekeningnummer) bestemd. c. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom het moment van overboeking door de bank naar de Nederlandse Agrirekening (een half uur na de beslaglegging, vijf dagen na het telefoontje van Van der Linden met de Kerseboom op (vrijdag) 12 juli 1996) erop wijst dat die betaling in opdracht van de Kerseboom plaatsvond (het sub 1.1(ii) hierboven samengevatte oordeel). De Kerseboom heeft (terecht, zie subonderdeel 1.1 hierboven) gesteld dat zij nimmer zeggenschap heeft beoogd of uitgeoefend over de ruim ƒ 2,1 mio. en dat zij de bank geen opdracht heeft gegeven het geld over te boeken naar de rekening van Agri in Polen of bij de Rabobank Nuenen[17.] en dus verder niets te maken had met wat de bank deed met het bedrag na het telefoontje van 12 juli 1996. Dat de bank ten tijde van de overboeking naar de Nederlandse Agrirekening op de hoogte was van de tweede beslaglegging een half uur daarvóór, of dat zij zich daardoor heeft laten leiden, heeft het hof niet (voorshands) vastgesteld, laat staan dat de Kerseboom haar (binnen een half uur!) over die beslaglegging heeft geïnformeerd vóórdat de bank de overboeking deed. Dat valt ook niet in te zien; evenmin valt in te zien hoe de Kerseboom de hand zou kunnen hebben gehad in het tijdsverloop van vijf dagen dat het bedrag op de verschillenrekening bleef staan. Zoals gezegd had de Kerseboom na het telefoontje geen bemoeienis meer met wat de bank met het bedrag deed; de bank heeft ook geen contact opgenomen met de Kerseboom over de bestemming van het bedrag. Blijkens de verklaringen van Van der Linden en Van der Wallen is tussen het gesprek op 12 juli 1996 en de tweede beslaglegging op 17 juli 1996 geen contact geweest tussen de Kerseboom en de bank en wist de bank niets van de tweede beslaglegging ten tijde van de overmaking naar de Nederlandse Agrirekening.[18.] De bank heeft na het contact met de Kerseboom op 12 juli 1996 eerst (eigener beweging) geprobeerd het bedrag naar de Poolse rekening van Agri over te boeken, hetgeen om technische redenen niet lukte.[19.] Daarna heeft de bank nog overleg gehad met de juridische afdeling van Rabobank Nederland[20.] en is de bank (in de persoon van haar directeur Van der Linden) vervolgens in overleg getreden met (de directeur van) de Rabobank Nuenen. Ten slotte heeft Van der Linden op woensdag 17 juli om 11.30 uur de opdracht tot overboeking vanaf de verschillenrekening naar de Nederlandse Agrirekening gegeven. Daarmee is het tijdsverloop van vijf dagen (d.w.z. hooguit drie werkdagen) genoegzaam verklaard en valt het niet in te zien hoe het moment van de overboeking erop kan wijzen dat de overboeking door de bank op 17 juli 1996 in opdracht van de Kerseboom heeft plaatsgevonden. d. 's Hofs hierboven sub 1.1(iii) samengevat weergegeven oordeel is zonder nadere motivering niet begrijpelijk in het licht van de stelling van de Kerseboom [21.] (daarin bevestigd door de verklaringen van getuigen)[22.] dat de bank het bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. eigener beweging en buiten de Kerseboom om, eerst heeft geprobeerd over te maken naar Polen en vervolgens, omdat dat om technische redenen [23.] niet lukte, naar de Nederlandse Agrirekening. Voorts heeft Van Pol verklaard [24.] dat hij de bank geen opdracht heeft gegeven het bedrag over te maken naar de Poolse of de Nederlandse Agrirekening (of zelfs een nog andere rekening) en heeft Van der Linden desgevraagd (naar aanleiding van de verklaringen van twee ambtenaren van de Belastingdienst, collega's van de Ontvanger die onderzoek verrichten naar Agri)

34

expliciet ontkend[25.] dat Van Pol (of de Kerseboom) zo'n opdracht heeft gegeven. Dat niet is gesteld of gebleken dat de bank contact met Agri heeft opgenomen over de bestemming van het bedrag, is niet relevant. Ten eerste zegt dat niets over de rol van de Kerseboom. Ten tweede had de bank zich ervan verzekerd dat het bedrag aan Agri werd overgemaakt naar een de bank bekende rekening van Agri bij de eveneens goed bekende collega-Rabobank,[26.] toen het niet lukte het bedrag over te maken naar de (Poolse) rekening waar het vandaan kwam. Het valt, daarom, niet (zonder meer) in te zien waarom de bank, die het bedrag op grond van haar beleid zo snel mogelijk van haar verschillenrekening ‘af’ wilde hebben omdat het bedrag er al te lang op stond,[27.] daarover nog contact moest opnemen met Agri. De bank heeft daartoe kennelijk in elk geval geen aanleiding gezien[28.] en het valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, ook niet in te zien waarom dat nodig was. e. Het sub 1.1(iv) weergegeven oordeel dat Agri van de Kerseboom moet hebben vernomen dat het bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. eraan kwam, omdat niet gesteld of gebleken is dat de beide banken Agri hebben geïnformeerd, is onbegrijpelijk. Peeters (Rabobank Nuenen) heeft immers juist expliciet verklaard dat er een telefoontje naar Agri zal zijn gegaan door de administratie van zijn bank op het moment dat het bedrag binnen was.[29.] Bovendien, zelfs al zou geen van de beide banken Agri hebben geïnformeerd, dan betekent dat nog niet dat de Kerseboom Agri wel heeft geïnformeerd, temeer omdat de Kerseboom zulks expliciet heeft betwist. [30.] f. Het sub 1.1(v) bedoelde oordeel is eveneens onbegrijpelijk. Het komt erop neer dat de voor de rechtbank afgelegde getuigenverklaringen het hof in zijn eindarrest niet tot een ander dan zijn voorshandse oordeel leiden omdat (I) de verklaringen van Van Pol en Van der Wallen onvoldoende gewicht in de schaal leggen tegenover de verklaringen van De Koning en Middelkamp (van de belastingdienst) over wat zij van Van der Linden vernomen hebben dat hij op zijn beurt zou hebben vernomen van Van Pol, alsmede (II) dat Van Pol, anders dan Van der Linden, een rechtstreeks belang heeft bij de uitkomst van de zaak.

Het gaat om datgene wat is besproken tussen Van Pol enerzijds en Van der Linden c.q.

Van der Wallen anderzijds; De Koning en Middelkamp waren daarbij niet aanwezig en verklaren dus ‘uit de tweede hand’. Uit de bij de rechtbank afgelegde verklaring van Van der Linden blijkt (ook volgens de samenvatting in TA rov. 4.10) dat Van Pol hem geen opdracht heeft gegeven, terwijl Van Pol bovendien expliciet heeft betwist dat hij een dergelijke opdracht heeft gegeven.[31.] Ook uit de verklaring van Van der Wallen blijkt niet van een opdracht van Van Pol. Bovendien geldt dat De Koning en Middelkamp als collega's van de Ontvanger die nota bene belast zijn met het onderzoek naar Agri voor wier belastingschulden de Ontvanger beslag heeft gelegd,[32.] ten minste een even groot (althans evenzeer) belang hebben bij de uitkomst van de procedure, zodat ook daarom aan hun verklaring niet méér gewicht behoort te worden toegekend dan aan die van de rechtstreeks betrokkenen Van der Linden, Van der Wallen en Van Pol. Dit klemt temeer nu Van der Linden, desgevraagd en geconfronteerd met de verklaringen van De Koning en Middelkamp, de juistheid daarvan op dit punt heeft ontkend alsmede positief heeft verklaard dat Van Pol hem die opdracht niet heeft gegeven.[33.]

1.3.

Evenzeer onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk, is dat het hof in EA rov. 2.3 en 2.13 op basis van de tussenliggende rov. 2.4–2.12 niet is teruggekomen van zijn voorshandse oordeel, maar heeft geoordeeld dat de Kerseboom niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen het voorshandse oordeel dat zij in haar verbintenisrechtelijke relatie met de Rabobank Mierlo jegens de bank tot aan het moment van de tweede beslaglegging zeggenschap had over de bestemming van het litigieuze bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. en dat het tweede beslag daarom doel heeft getroffen. Voorzover het hof zich daarbij (blijkens EA rov. 2.13) mede baseert op zijn tussenarrest verwijst de Kerseboom naar de subonderdelen 1.1 en 1.2 hierboven. Voorts wijst de Kerseboom op het volgende. a. In zijn eindarrest gaat het hof er (met name in rov. 2.4–2.8 en 2.12 en bij de

35

beoordeling van de getuigenverklaringen) opnieuw en ten onrechte (zie subonderdeel 1.1) vanuit dat de omstandigheid dat de vraag van Van der Linden aan Van Pol wat hij met het geld moest doen wijst op zeggenschap van de Kerseboom. Zoals gezegd is sprake van een ontoelaatbare petitio principii en weigerde de Kerseboom juist zeggenschap over het bedrag (zie subonderdeel 1.2.b hierboven). Dat Van Pol wist dat het bedrag van Agri kwam, zoals EA rov. 2.4 veronderstelt, doet niet ter zake, maar versterkt in elk geval juist dat de Kerseboom niet wilde dat een van Agri afkomstig bedrag dat zij juist aan Agri terecht had betaald gecrediteerd zou moeten worden op haar rekening. Dat Van Pol 13 jaar na dato niet onmiddellijk weet te herinneren wanneer hij één telefoongesprek met Van der Linden heeft gehad, is alleszins begrijpelijk. Zonder toelichting, die ontbreekt, kan daarmee zijn verklaring niet als ongeloofwaardig worden uitgelegd, temeer omdat die op dit punt (‘geen opdracht verstrekt’) door Van der Linden (wiens geloofwaardigheid niet ter discussie is gesteld door het hof) wordt bevestigd. b. De verklaringen van J.G.L. de Vries-van der Zanden (EA rov. 2.5), Van der Linden (rov. 2.6) en Van der Wallen (rov. 2.7) bevestigen juist dat de Kerseboom niet wilde dat haar (rekeningcourant)vordering op de bank verhoogd werd met het door de bank van Agri ontvangen bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. en dat de zaak daarmee was afgedaan. J.G.L. de Vries-van der Zanden verklaart immers: ‘Het geld was niet van ons en dan gaat het verder aan je voorbij’. Van der Linden bevestigt dat de Kerseboom heeft gezegd dat het geld niet van haar is maar van Agri en daarom laat Van der Linden zich niet uit over de hypothetische situatie dat de Kerseboom zou hebben gevraagd het bedrag naar een andere rekening van de Kerseboom te boeken.

Ook Van der Wallen bevestigt dat het na het telefoontje van Van der Linden met Van Pol aan de bank was te bepalen wat met het geld moest gebeuren. c. Dat Van der Linden belde met Van Pol (EA rov. 2.8) is alleszins verklaarbaar doordat het bedrag blijkens het op de opdracht van Agri vermelde rekeningnummer bestemd was voor de Kerseboom en de bank de rekeningcourantvordering van de Kerseboom vanwege de blokkering niet zonder toestemming kon verhogen. Zeggenschap kan daarop niet worden gebaseerd (zie ook subonderdeel 1.2.b hierboven, alsmede de daar genoemde vindplaatsen). d. Dat geen afdoende verklaring zou zijn gegeven voor het feit dat het bedrag niet terug naar ‘Polen’ is geboekt maar door de bank is overgemaakt op de Nederlandse Agrirekening (EA rov 2.9) is onbegrijpelijk in het licht van de door Van der Linden gegeven verklaring dat de bank dat wel probeerde maar die overboeking om technische redenen niet mogelijk was en de bank vervolgens, na overleg met Rabobank Nederland en daarna met Rabobank Nuenen het bedrag heeft overgemaakt naar Agri, en wel de Nederlandse Agrirekening (zie subonderdeel 1.2.c hierboven, alsmede de daar genoemde vindplaatsen). e. Het oordeel (in EA rov. 2.10) dat de door Agri verrichte betalingsopdrachten en kasopnamens niet anders te verklaren zijn doordat de Kerseboom Agri over de aanstaande overboeking heeft ingelicht is onbegrijpelijk. Peeters heeft immers verklaard dat zijn administratie Agri zal hebben ingelicht. De getuigen namens de Kerseboom hebben bovendien verklaard Agri niet te hebben ingelicht. Dat ligt ook niet voor de hand omdat de Kerseboom van die aanstaande overboeking naar de Nederlandse Agrirekening niet op de hoogte was. Zie subonderdelen 1.2.C-1.2.e hierboven en de daar genoemde vindplaatsen. f. Dat Van Kampen het bedrag niet vanuit Polen heeft teruggeboekt naar de Nederlandse Agrirekening (EA rov. 2.11) doet niet ter zake omdat de Kerseboom door de terugboekingsopdracht van Van Kampen/Agri vanwege de blokkering van haar bankrekening niet onmiddellijk een vordering ter grootte van dat bedrag kreeg op haar bank en de Kerseboom het ontstaan van zo'n vordering juist heeft tegengehouden (zie subonderdelen 1.1 en 1.2.b hierboven). g. Voorzover het hof met zijn overweging dat de bank de overboeking ‘pas’ een half uur na de tweede beslaglegging heeft uitgevoerd (EA rov. 2.12, p. 5) zou hebben

36

geoordeeld dat de Kerseboom een vrij lange tijd vanaf het telefoongesprek op 12 juli 1996 gelegenheid had de bank te instrueren het bedrag toch naar de rekening van de Kerseboom over te maken, miskent het hof (opnieuw) dat de Kerseboom op 12 juli 1996 tegen de bank had gezegd dat het bedrag haar niet toekwam en het aan de bank was om het bedrag terug te boeken naar Agri. De Kerseboom had daarmee geen bemoeienis. Zij had ook geen weet van de problemen die de bank daarbij ondervond en dus ook niet van het uiteindelijke tijdstip van de overboeking (zie nader subonderdelen c-e hierboven). Voorzover al sprake zou kunnen zijn van een ‘instructie’ van de Kerseboom (hetgeen zij ook in cassatie bestrijdt) wist zij dus niet eens welke tijd zij had om die ‘instructie’ in te trekken. Als de Kerseboom al een instructie zou hebben gegeven, had zij er redelijkerwijs vanuit mogen gaan dat die meteen was uitgevoerd en hoefde zij er dus niet vanuit te gaan dat het bedrag op het moment van de tweede beslaglegging nog (net) niet was overgeboekt. Het valt niet in te zien hoe haar in dat geval kan worden verweten dat het bedrag is overgeboekt in weerwil van het beslag dat slechts een half uur tevoren was gelegd.

2.Klachten tegen het voorshandse oordeel dat ten tijde van de eerste beslaglegging tussen Agri en de Kerseboom een overeenkomst bestond 2.1.

In TA rov. 4.13 en 4.14 heeft het hof (voorshands) geoordeeld dat tussen Agri en de Kerseboom een overeenkomst bestond op grond waarvan de Kerseboom verplicht was een door haar van Agri te ontvangen bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. na ontvangst aan Agri terug te betalen zodat de vordering tot terugbetaling rechtstreeks uit die rechtsverhouding zou worden verkregen. Op grond daarvan heeft het hof de Kerseboom met het tegenbewijs tegen dat oordeel belast. Voorzover het oordeel (blijkens TA rov.

4.13, 2e volzin) is gebaseerd op hetgeen het hof in TA rov. 4.9 en 4.10 heeft overwogen, is het oordeel onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd op grond van hetgeen in middelonderdeel 1 is aangevoerd. Dat geldt in het bijzonder voor het oordeel dat het bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. op enig moment na de eerste beslaglegging ter beschikking is gesteld van de Kerseboom (in de woorden van TA rov. 4.14: door haar is ontvangen).

Voorzover derhalve al sprake was van een overeenkomst, is daaruit geen onvoorwaardelijke verbintenis tot betaling van een bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. ontstaan.

2.2. 's Hofs oordeel dat sprake is van een overeenkomst is overigens onjuist, dan wel ontoereikend gemotiveerd. a. De door het hof (in TA rov. 4.13, 1e gedachtestreepje) aan zijn oordeel ten grondslag gelegde verklaring van Van Pol inhoudende dat hij ‘al eerder had begrepen van Van Kampen van Agri dat geld uit Polen terug naar Nederland zou komen’ is weinig concludent. Onduidelijk is waarop ‘al eerder’ slaat. Het verband met de litigieuze terugbetaling van ruim ƒ 2,1 mio. is niet duidelijk. Voorts betekent ‘terug naar Nederland’ niet (zonder meer) terug naar de rekening van de Kerseboom. Dat Van Pol dat ook niet zo begrepen had volgt ook zijn verklaring. Daaruit volgt voorts geenszins dat hij begrepen had dat het ging om het litigieuze bedrag van ruim ƒ 2,1 mio.[34.] Bovendien heeft Van Pol tegenover Van der Linden verklaard dat hij niet wist wat met het geld moest gebeuren;[35.] ook daarmee is in strijd dat Van Pol namens de Kerseboom met Agri/Van Kampen was overeengekomen om het bedrag via de rekening van de Kerseboom naar een andere rekening van Agri te leiden. De enkele door Van Pol vernomen mededeling van Van Kampen dat geld terug naar Nederland zou komen is daarvoor onvoldoende, zelfs als Van Pol wel zou hebben geweten dat Van Kampen het bedrag van ruim ƒ 2,1 mio. wilde terugstorten naar de rekening van de Kerseboom. Het valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, ook niet in te zien welk belang de Kerseboom zou hebben gehad bij een terugstortingsafspraak. De Kerseboom heeft die terugstorting juist geweigerd. De verklaring van J.G.L. de Vriesvan der Zanden (TA rov. 4.13, 2e gedachtestreepje) voegt niets toe omdat het kennelijk gaat om dezelfde mededeling die Van Pol heeft gekregen. Ook hier geldt dat onduidelijk is op welk tijdstip zij doelt, zodat ook daarom het verband met de litigieuze

37

terugbetaling niet duidelijk is. b. Het verband dat het hof (in TA rov. 4.13, 3e en 4e gedachtestreepje) legt tussen de blokkering en deblokkering enerzijds en de aanstaande terugboeking door Agri/Van Kampen resp. de overboeking door de bank naar de Nederlandse Agrirekening is onbegrijpelijk en gezocht. Uit niets blijkt dat de Kerseboom wist wanneer Agri de litigieuze terugboeking zou doen (zie ook subonderdeel a hierboven) zodat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat de Kerseboom de blokkering dáárop heeft afgestemd. Geen van de getuigen zijdens de Kerseboom heeft verklaard of zelfs maar gesuggereerd dat de blokkering plaatsvond vanwege de (eventuele) terugboeking, doch dat die alleen plaatsvond naar aanleiding van de beslaglegging. Bovendien hebben Van Pol en Dekkers verklaard dat zij niet wisten wat zij na de beslaglegging moesten doen, dat zij daarover in overleg zijn getreden met de bank en dat het resultaat daarvan was dat de bank de rekening blokkeerde zodat het oordeel dat de blokkering een vooropgezet doel zou zijn onbegrijpelijk is.[36.]Dat klemt temeer omdat ook het door het hof (TA rov. 4.13, 4e gedachtestreepje) gelegde verband met de deblokkering en de overboeking door de bank onbegrijpelijk is.

De getuigen namens de Kerseboom hebben verklaard dat de deblokkering een week na de blokkering plaatsvond omdat de normale bedrijfsvoering erdoor werd gehinderd.[37.] Bovendien wist de Kerseboom niet of en wanneer de bank het bedrag naar Agri zou overmaken (zie subonderdelen 1.2.C-1.2.e hierboven). Het valt daarom niet in te zien dat de Kerseboom haar handelen daardoor liet of kon laten bepalen. Het valt haar daarom niet te verwijten[38.] dat het bedrag een half uur na de beslaglegging onder de Kerseboom is overgemaakt aan Agri.

Conclusie A-G mr. F.F. Langemeijer: 1.De feiten en het procesverloop 1.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 2007 onder 3.1 en in het bestreden tussenarrest van het gerechtshof te Arnhem van 7 oktober 2008 onder 4.1. Verkort weergegeven houden deze het volgende in: 1.1.1.

Agriculture International Sp.Z.O.O. (hierna: Agri) is een in Polen gevestigde onderneming die in tuinbouwproducten handelt. Tussen Agri en de Veiling (thans eiseres tot cassatie) bestond een rechtsverhouding op grond waarvan de Veiling op commissiebasis tuinbouwproducten van Agri verkocht en de opbrengst ervan aan Agri betaalde.

1.1.2.

Op 19 juni, 26 juni en 4 juli 1996 heeft de Veiling drie bedragen van in totaal ƒ 2.136.000 overgemaakt van haar bankrekening bij de Rabobank Mierlo naar een bankrekening van Agri in Polen. Agri heeft haar bank opdracht gegeven dit bedrag terug te storten op de bankrekening van de Veiling.

1.1.3.

De Ontvanger heeft bij exploot van 11 juli 1996 executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Veiling ten laste van Agri (het eerste beslag), uit hoofde van een dwangbevel tot betaling van ƒ 8.345.053, te vermeerderen met rente en kosten.

1.1.4.

Kort na deze beslaglegging heeft de Veiling haar onder 1.1.2 vermelde rekening doen blokkeren. Als gevolg van deze blokkering is het eerder genoemde in opdracht van Agri overgemaakte bedrag niet bijgeschreven op de rekening van de Veiling, maar geboekt op een ‘verschillenrekening’ op naam van de Rabobank Mierlo.

1.1.5.

De directeur van de Rabobank Mierlo heeft op 12 juli 1996 contact opgenomen met de directeur van de Veiling over de bestemming van het in opdracht van Agri overgemaakte bedrag. De directeur van de Veiling heeft toen te kennen gegeven dat het bedrag niet voor de Veiling was bestemd.

38

1.1.6.

De Ontvanger heeft bij exploot van 17 juli 1996 om 11.00 uur uit hoofde van het eerder genoemde dwangbevel opnieuw executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Veiling ten laste van Agri (het tweede beslag). Op dezelfde dag om 11.30 uur heeft de directeur van de Rabobank Mierlo een interne opdracht gegeven tot overboeking van het voormelde bedrag van ƒ 2.136.000, minus ƒ 9,80 kosten, naar de bankrekening van Agri bij de Rabobank Nuenen/Son en Breugel. Daags na deze overboeking heeft de Veiling haar bankrekening laten deblokkeren.

1.1.7.

Naar aanleiding van de gelegde beslagen heeft de Veiling op 8 augustus 1996 een verklaring als bedoeld in art. 476a Rv afgelegd, waarin zij heeft opgegeven op 11 juli 1996 en op 17 juli 1996 een bedrag van ƒ 1.238.050,22 aan Agri verschuldigd te zijn. In nadere verklaringen heeft zij dit bedrag gewijzigd in ƒ 1.566.469,28.

1.2.

De Ontvanger heeft de Veiling en de Rabobank Nuenen gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch. De vordering tegen de Veiling strekte in hoofdzaak tot het doen van een gerechtelijke verklaring, waarbij de Ontvanger zich op het standpunt stelde dat de Veiling, naast het door haar opgegeven bedrag van ƒ 1.566.469,28, ten tijde van de beslagleggingen ook de som van ƒ 2.136.000 aan Agri verschuldigd was. De Veiling heeft deze vordering bestreden.

1.3.

Na een tussenvonnis van 4 juni 1999 waarbij de Veiling tot bewijslevering werd toegelaten, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 22 februari 2002 de Veiling veroordeeld om aan de Ontvanger € 1.680.102,86 te betalen.[2.]

1.4.

Tegen deze vonnissen heeft de Veiling hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof te 'sHertogenbosch heeft op 14 juni 2005 een tussenarrest gewezen. Tegen dit tussenarrest heeft de Ontvanger beroep in cassatie ingesteld.

1.5.

Bij arrest van 26 januari 2007 heeft de Hoge Raad het tussenarrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof te Arnhem. De Hoge Raad heeft onder meer het volgende overwogen: “Het gaat in dit geding, voorzover in cassatie van belang, om de beantwoording van de vraag of een van beide door de Ontvanger gelegde beslagen — zoals de Ontvanger heeft gesteld en de Veiling heeft betwist — het bedrag heeft getroffen. Ingevolge art. 475 lid 1 Rv. is dienaangaande beslissend of ten tijde van (een van) beide beslagleggingen een (al dan niet toekomstige) vordering van Agri op de Veiling bestond.

De beantwoording van voormelde vraag is mede afhankelijk van een beoordeling van de verbintenisrechtelijke gevolgen van de hiervoor in 3.1 onder (iv) en (vi) vermelde girale overmakingen (...)”. (rov. 3.3) De Hoge Raad stelde vast dat na verwijzing alsnog moet worden onderzocht of Agri een vordering op de Veiling had ten tijde van een van de beslagleggingen.

1.6.

Na verwijzing heeft het gerechtshof te Arnhem op 7 oktober 2008 een tussenarrest gewezen. Het hof overwoog dat het antwoord op de vraag of het tot een betaling aan de Veiling is gekomen, afhangt van hetgeen in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de Rabobank Mierlo gold in verband met de blokkering en de boeking op de ‘verschillenrekening’. Indien het, in die contractuele verhouding, van de toestemming van de Veiling afhankelijk was of het bedrag op haar bankrekening zou worden bijgeschreven dan wel op de ‘verschillenrekening’ zou blijven staan in afwachting van een nadere instructie, dan wel zou worden overgemaakt naar een derde, dient de betaling te worden beschouwd als door Agri aan de Veiling verricht (rov. 4.8).

39

1.7.

Vervolgens heeft het hof hiernaar onderzoek ingesteld. Het hof achtte voorshands bewezen: (a) dat de Veiling (in haar contractuele relatie met de Rabobank Mierlo) vanaf het moment waarop het bedrag van ƒ 2.136.000 door de Rabobank Mierlo was ontvangen althans op de ‘verschillenrekening’ was geboekt, tot aan het moment waarop het tweede beslag werd gelegd, jegens die bank zeggenschap had over de bestemming van dat bedrag (rov. 4.9–4.11) en tevens (b) dat ten tijde van het eerste beslag een overeenkomst tussen Agri en de Veiling bestond, op grond waarvan de Veiling verplicht was een door haar van Agri te ontvangen bedrag van ƒ 2.136.000 na ontvangst (terug) te betalen aan Agri (rov.

4.12–4.14).

Volgens het hof brengt het onder (a) genoemde, voorshands bewezen geachte feit mee dat het tweede beslag (op 17 juli 1996) doel heeft getroffen. Het onder (b) genoemde, voorshands bewezen geachte feit brengt mee dat het eerste beslag (op 11 juli 1996) doel heeft getroffen, omdat ten tijde van die beslaglegging een rechtsverhouding bestond tussen de Veiling en Agri waaruit de vordering tot (terug)betaling van Agri rechtstreeks werd verkregen (rov. 4.12).

Op beide punten liet het hof de Veiling toe tot het leveren van tegenbewijs.

1.8.

Na verhoor van getuigen, heeft het hof in zijn arrest van 23 november 2010 beslist dat de Veiling, wat betreft het hiervoor onder (a) genoemde feit niet erin is geslaagd voldoende tegenbewijs te leveren. Het hof kwam dan ook tot het oordeel dat in ieder geval het tweede beslag onder de Veiling (op 17 juli 1996) het beoogde doel heeft getroffen. Het hof kwam om deze reden niet meer toe aan de vraag of hetzelfde geldt ten aanzien van het eerste beslag (rov. 2.13). Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 4 juni 1999 en 22 februari 2002, voor zover gewezen tussen de Ontvanger en de Veiling, bekrachtigd.

1.9.

De Veiling heeft — tijdig — beroep in cassatie ingesteld tegen het tussenarrest en tegen het eindarrest van het gerechtshof te Arnhem. De Ontvanger heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

2.Bespreking van de cassatiemiddelen 2.1.

Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel dat de Veiling kon beschikken over het bedrag van ƒ 2.136.000 op de zgn. ‘verschillenrekening’ van de Rabobank Mierlo. Het onderdeel valt uiteen in een rechtsklacht (subonderdeel 1.1), motiveringsklachten over het voorshands gegeven bewijsoordeel met betrekking tot de kwestie onder (a) in het tussenarrest (subonderdeel 1.2) en motiveringsklachten over het definitieve bewijsoordeel aangaande deze kwestie in het eindarrest (subonderdeel 1.3).

2.2.

Het hof heeft in het tussenarrest overwogen dat de blokkering door de Veiling van de te haren name staande rekening bij de Rabobank te Mierlo en de daarop gevolgde boeking door die bank van het bedrag van ƒ 2.136.000 op de ‘verschillenrekening’ van de bank niet noodzakelijk tot gevolg hebben gehad dat het bedrag van ƒ 2.136.000, afkomstig van de Poolse bankrekening van Agri, niet aan de Veiling is betaald. Het hof voegde hieraan toe: “Of het tot betaling aan de Veiling is gekomen hangt af van hetgeen in verband met die blokkering en boeking op de ‘verschillenrekening’ in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de Rabobank te Mierlo gold. Indien (en op het moment waarop) het in die verhouding van de toestemming van de Veiling afhankelijk was of het bedrag op haar bankrekening zou worden bijgeschreven dan wel op de ‘verschillenrekening’ zou blijven staan in afwachting van een nadere instructie dan wel zou worden overgemaakt naar een

40

derde, dient de betaling door Agri aan de Veiling als verricht te worden beschouwd.” (rov. 4.8).

2.3.

Het middelonderdeel bestrijdt niet het uitgangspunt dat het antwoord afhangt van hetgeen in verband met de blokkering en deze boeking in de ‘verschillenrekening’ in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de Rabobank te Mierlo gold. Het middelonderdeel bestrijdt evenmin dat het in beginsel voor mogelijk moet worden gehouden dat de Veiling over het bedrag van ƒ 2.136.000 heeft beschikt hoewel dit bedrag (als gevolg van de blokkering) niet op haar bankrekening was bijgeschreven.[3.]Subonderdeel 1.1 geeft een samenvatting van overwegingen in het tussen- en het eindarrest en klaagt dat het aldus weergegeven oordeel van het hof onjuist is in het licht van de blokkering van de bankrekening van de Veiling. Die blokkering bracht immers mee dat de vordering (in rekening-courant) van de Veiling op de bank vanaf het tijdstip van de blokkering geen wijziging kon ondergaan. De gerelateerde feiten brengen volgens de klacht mee dat in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de Rabobank te Mierlo gold dat de vordering van de Veiling op de bank de omvang behield die zij had op het tijdstip waarop de blokkering een aanvang nam. Nadat de bank contact had opgenomen met de Veiling over de vraag, wat te doen met het vanuit Polen overgemaakte bedrag, is hierin geen wijziging gekomen. Volgens het middelonderdeel doet niet ter zake dat de Veiling de bank toestemming kon geven om, in afwijking van de afgesproken blokkering, haar bankrekening te crediteren met het ontvangen bedrag. Door geen toestemming tot bijschrijving te geven heeft de Veiling niet over dit bedrag beschikt.

2.4.

Het blokkeren van een bankrekening voor inkomende betalingen is niet in de wet geregeld. Wat de blokkering in dit geval inhield, is door de feitenrechter onderzocht. De steller van het middel heeft kennelijk een situatie voor ogen waarin een bankrekening volledig is afgeschermd voor inkomende betalingen en aan die toestand slechts een einde kan komen door de blokkering te beëindigen. De klacht gaat eraan voorbij dat (in de contractuele verhouding tussen de rekeninghouder en zijn bank) een blokkering ook kan inhouden dat de bank telkens aan de rekeninghouder toestemming moet vragen alvorens een voor de geblokkeerde rekening bestemd bedrag op die rekening te kunnen bijschrijven of aan dat bedrag een andere bestemming te geven. In zo'n geval kan de rechter tot de conclusie komen dat (in de contractuele verhouding tussen de rekeninghouder en de bank) de rekeninghouder degene is die de beschikking heeft over het desbetreffende bedrag; in de zin van: de beschikkingsmacht of zeggenschap.

Wanneer niet de bank maar de rekeninghouder degene is die beslist of het litigieuze bedrag wordt bijgeschreven op zijn rekening dan wel een andere bestemming krijgt, kan de rechter de betaling beschouwen als verricht aan de rekeninghouder.

2.5.

Voor zover de rechtsklacht is gebaseerd op de stelling dat de Veiling, benaderd met de vraag wat er moest gebeuren met het door Agri overgemaakte bedrag, aan de bank duidelijk heeft gemaakt dat het bedrag niet haar toekwam, waaruit het middelonderdeel afleidt dat de Veiling niet heeft bedoeld een betalingsopdracht of -instructie aan de bank te geven en dat dit ook door de bank niet zo is opgevat, gaat het om een interpretatie van de feiten waarover tussen partijen geschil bestond. Op grond van de feiten en omstandigheden die het hof in rov. 4.9 van het tussenarrest heeft opgesomd, is het hof voorshands — behoudens door de Veiling te leveren tegenbewijs — uitgegaan van de juistheid van de aan het slot van rov. 4.8 genoemde stelling. Dat oordeel geeft op zich niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De slotsom is dat subonderdeel 1.1 niet tot cassatie leidt.

2.6.

Subonderdeel 1.2 richt een reeks klachten tegen rov. 4.9 en 4.10 van het tussenarrest.

Zij komen hierop neer dat het voorshands gegeven bewijsoordeel, bedoeld in alinea 1.7 onder a, niet naar behoren is gemotiveerd. Ter onderbouwing van deze klacht wijst het

41

middel op een aantal omstandigheden. Alvorens op de afzonderlijke omstandigheden in te gaan, verdient opmerking dat al deze klachten betrekking hebben op een (voorlopige) waardering van bewijs. Uit art. 152 lid 2 Rv volgt dat de waardering van het bewijs is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt. De rechter is vrij om te bepalen of, en zo ja in hoeverre, hij zich door de gepresenteerde bewijsmiddelen laat overtuigen van de waarheid van de met die bewijsmiddelen te bewijzen feiten. [4.] In het bijzonder ten aanzien van de waardering van getuigenbewijs geldt dat de rechter niet verplicht is om te motiveren waarom hij aan de verklaring van een getuige geen geloof hecht of aan diens verklaring minder gewicht toekent dan aan die van een of meer andere getuigen.[5.] Voor de motivering van een bewijsoordeel geldt wel de hoofdregel, te weten dat een rechterlijk oordeel zodanig wordt gemotiveerd dat het voldoende inzicht verschaft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing voor partijen en voor anderen controleerbaar en aanvaardbaar te maken. [6.] De waardering van het bewijs kan in cassatie niet worden getoetst op juistheid [7.]. Zoals de Ontvanger in cassatie heeft aangevoerd, is daarnaast van belang dat subonderdeel 1.2 zich richt tegen overwegingen in een tussenarrest. Feiten en omstandigheden die zich eerst na het tussenarrest hebben voorgedaan, of die eerst nadien bekend zijn geworden, kunnen niet bijdragen tot het oordeel dat het tussenarrest onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd. Voor zover de klachten zijn gebaseerd op later bijgebracht tegenbewijs, falen zij om dezelfde reden.

2.7.

Onder a klaagt het subonderdeel dat het hof de strekking van de stellingen van de Veiling en van de getuigenverklaringen heeft miskend. De strekking daarvan was dat de Veiling, uit onbekendheid met de gevolgen van het derdenbeslag, in overleg met de bank is overgegaan tot het blokkeren van de rekening; zij heeft aan de bank duidelijk gemaakt dat het door Agri overgeboekte bedrag haar niet toekwam en niet gecrediteerd diende te worden. Vervolgens is de Rabobank Mierlo zonder enige bemoeienis van de Veiling overgegaan tot terugbetaling van het bedrag aan Agri. In het licht hiervan acht het middel de oordelen (i) dat de Veiling de rekening heeft geblokkeerd met het oog op de aanstaande terugboeking door Agri; (ii) dat de Veiling aan de bank opdracht heeft gegeven het op de ‘verschillenrekening’ staande bedrag terug te boeken, welke instructie de bank diende op te volgen; (iii) dat de Veiling Agri op de hoogte heeft gesteld van die overboeking, zodat Agri die rekening meteen kon leeghalen en (iv) dat de Veiling haar rekening bewust meteen na die overboeking heeft gedeblokkeerd, onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd.

2.8.

Mede gelet op de toelichting,[8.] dient deze klacht voornamelijk ter inleiding op de klachten onder b–f. De klacht onder a houdt niet in dat het hof aan bepaalde essentiële stellingen is voorbijgegaan, noch dat de motivering logische fouten bevat of anderszins niet voldoet aan een uit de wet of uit de rechtspraak voortvloeiende motiveringsregel. In wezen wordt met de klacht onder a getracht een andere uitleg van de stellingen of van de verklaringen van de getuigen ingang te doen vinden. De uitleg van de gedingstukken (waaronder de uitleg van stellingen van partijen en van de getuigenverklaringen) is echter voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Hetgeen het hof in rov.

4.9 heeft overwogen, kan logisch het voorshands gegeven bewijsoordeel dragen en het verschaft de lezer voldoende inzicht in de gronden waarop die beslissing berust. De klacht stuit hierop af. In rov. 4.10 van het tussenarrest is het hof ingegaan op de ten tijde van het wijzen van het tussenarrest beschikbare getuigenverklaringen. Het argument dat de Veiling niet kan begrijpen dat zij ingevolge de bestreden beslissing een bedrag van ƒ 1.236.000 moet betalen waarom zij niet heeft gevraagd en dat zij niet heeft ontvangen,[9.] is, ook als het juist is, geen geldige grond voor cassatie. De omstandigheid dat de Veiling, als degene onder wie het executoriaal derdenbeslag is gelegd, buiten haar wil betrokken is geraakt in de executie door de Ontvanger van een vordering op Agri, neemt niet weg dat het hof aan de in rov. 4.8–4.10 genoemde feiten en omstandigheden de gevolgtrekking heeft kunnen en mogen verbinden dat voorshands bewezen is dat de Veiling in de verbintenisrechtelijke relatie tussen haar en de Rabobank

42

Mierlo vanaf het moment waarop het bedrag van ƒ 2.136.000 door die bank was ontvangen althans op de verschillenrekening was geboekt, jegens die bank de zeggenschap over de bestemming daarvan had.

2.9.

Onder b klaagt het subonderdeel over de overweging dat de directeur van de Rabobank Mierlo na de ontvangst van het bedrag contact heeft opgenomen met de directeur van de Veiling over de bestemming van het overgemaakte bedrag. Volgens het hof valt niet zonder meer in te zien waarom de bank contact zou opnemen met de Veiling als deze laatste geen zeggenschap had over binnengekomen bedragen die waren bestemd om te worden bijgeschreven op haar rekening bij de bank (rov. 4.9, eerste gedachtenstreepje).

Volgens de klacht is sprake van een ontoelaatbare petitio principii: de omstandigheid dat de Rabobank Mierlo aan de Veiling heeft gevraagd wat zij met het geld moest doen, wijst niet op zeggenschap van de Veiling, juist omdat de Veiling, in antwoord op die vraag, heeft geweigerd daarover te beschikken.

2.10.

Van een cirkelredenering is m.i. geen sprake. Partijen verschilden van mening over wat in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de Rabobank Mierlo gold. Het hof heeft een feitelijke gedraging van de bank (namelijk: het voorleggen aan de Veiling van de vraag wat er met het uit Polen ontvangen geld moest gebeuren) kunnen beschouwen als een aanwijzing die — niet op zichzelf, maar in samenhang met de overige in rov. 4.9 genoemde aanwijzingen — tot het voorshands gegeven oordeel bijdraagt. Aan de in rov.

4.8, derde volzin, bedoelde vervroegde terbeschikkingstelling van een overgemaakt bedrag aan de rekeninghouder zijn geen bijzondere vormvereisten gesteld. Indien de afgesproken blokkering inhoudt dat creditering van de bankrekening onvoorwaardelijk is uitgesloten totdat de blokkering wordt beëindigd, heeft het — behoudens aanwijzingen voor het tegendeel — weinig of geen zin om contact te zoeken met de rekeninghouder omtrent de bestemming die aan het overgemaakte bedrag moet worden gegeven.

Wanneer de blokkering daarentegen slechts inhield dat de bank telkens toestemming van de Veiling behoefde om een overgemaakt bedrag bij te schrijven op deze bankrekening en/of hieraan een andere bestemming te geven, heeft het hof tot het oordeel kunnen komen dat in de verbintenisrechtelijke verhouding tussen de bank en de Veiling, de Veiling beschikkingsmacht (zeggenschap) had over de bestemming van het vanuit Polen overgemaakte bedrag. In de omstandigheid dat de Rabobank Mierlo contact met de Veiling heeft opgenomen over de bestemming van het overgemaakte bedrag, heeft het hof een aanwijzing kunnen zien. De aangevoerde omstandigheid dat de Veiling vervolgens haar toestemming tot creditering heeft geweigerd, doet daaraan niet af.

2.11.

Onder c klaagt het subonderdeel over de vaststelling dat de Rabobank Mierlo een half uur na de tweede beslaglegging het bedrag heeft overgemaakt naar een ten name van Agri staande rekening bij de Rabobank Nuenen en in het bijzonder over de overweging dat het moment van deze overboeking erop wijst dat deze overboeking in opdracht van de Veiling heeft plaatsgevonden, nu anders onduidelijk is waarom de bank het bedrag na het met de Veiling gevoerde overleg nog vijf dagen op de ‘verschillenrekening’ liet staan, om het vervolgens — een half uur na het tweede beslag — over te maken naar een rekening bij een andere bank (rov. 4.9, tweede gedachtenstreepje). Volgens de Veiling is niet zonder meer begrijpelijk waarom het hof van oordeel is dat het moment van overboeking erop wijst dat de betaling in opdracht van de Veiling plaatsvond: de Veiling heeft juist ontkend daartoe opdracht te hebben gegeven. Het subonderdeel herhaalt de klacht dat uit de blokkering volgt dat de Veiling geen zeggenschap had over het vanuit Polen overgemaakte bedrag. Daarbij komt, dat door personeel van de Rabobank Mierlo is verklaard[10.] dat na 12 juli 1996 er geen contact meer met de Veiling is geweest, dat een terugboeking naar de Poolse tegenrekening van Agri om technische redenen niet mogelijk bleek en dat het bedrag in overleg met Rabobank Nederland is overgeboekt naar de rekening van Agri bij Rabobank Nuenen. Daarmee is volgens de klacht het tijdsverloop van vijf dagen genoegzaam verklaard.

43

2.12.

Ook deze klacht betreft in wezen de waardering van de feiten. Waar de Veiling stelt dat de blokkering tot gevolg had dat de Veiling geen enkele zeggenschap had over de bestemming van het vanuit Polen overgemaakte bedrag, wordt miskend dat dit nu juist ter discussie stond. De feiten, genoemd achter het tweede gedachtenstreepje in rov. 4.9, staan niet op zichzelf, maar dragen samen met andere feiten omstandigheden bij aan het voorshands gegeven bewijsoordeel. Het hof heeft mede in aanmerking genomen (i) dat het bedrag, zonder overleg met Agri, op diens rekening bij Rabobank Nuenen is geboekt in plaats van op de Poolse tegenrekening en (ii) dat Agri reeds voor de ontvangst van het bedrag betalingsopdrachten tot ongeveer het beloop van het beoogde bedrag heeft verstrekt aan de Rabobank Nuenen en door de Veiling van de op handen zijnde overboeking op de hoogte moet zijn gebracht, nu niet is gebleken dat de Rabobank Mierlo of de Rabobank Nuenen hieromtrent mededelingen heeft gedaan. Ook hieraan heeft het hof een aanwijzing ontleend dat aan de overboeking een opdracht van de Veiling ten grondslag heeft gelegen. Het voorlopig bewijsoordeel behoefde geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn.

2.13.

Voor zover de klacht berust op de verklaring van Van der Linden (de directeur van Rabobank Mierlo), dat de terugboeking naar de tegenrekening van Agri om technische redenen niet mogelijk is gebleken en dat het bedrag na overleg met Rabobank Nederland is overgeboekt naar de rekening van Agri bij de Rabobank Nuenen, miskent de klacht dat deze verklaring eerst na het tussenarrest is afgelegd; zie alinea 2.6 hiervoor.

2.14.

Onder d klaagt het subonderdeel dat de door het hof genoemde omstandigheid dat het bedrag naar de rekening van Agri bij de Rabobank Nuenen is overgemaakt zonder dat daarover vooraf contact met Agri is geweest (rov. 4.9, derde gedachtenstreepje) niets zegt over de rol die de Veiling bij deze overboeking heeft gespeeld. Ter toelichting wijst de Veiling erop dat zijdens de Rabobank Mierlo is verklaard dat zij het bedrag heeft geprobeerd over te maken naar de Poolse tegenrekening van Agri en, toen dit om technische redenen niet mogelijk bleek, het bedrag in overleg met Rabobank Nederland naar de rekening van Agri bij Rabobank Nuenen heeft overgeboekt.

2.15.

Het is juist dat deze omstandigheid, op zichzelf beschouwd, niets zegt over de rol die de Veiling bij deze overboeking heeft gespeeld. Maar uit de context is duidelijk dat het hof deze constatering heeft gedaan in combinatie met de overige in rov. 4.9 genoemde omstandigheden. Zo beschouwd kan de omstandigheid dat het bedrag op Agri's rekening bij Rabobank Nuenen is geboekt zonder dat daaraan overleg met Agri is voorafgegaan, wel mede een aanwijzing opleveren dat de overboeking heeft plaatsgevonden in opdracht van de Veiling. Verder gaat het om een bewijsoordeel van feitelijke aard. Het is niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd. Voor zover deze klacht mede is gegrond op de eerst na het tussenarrest afgelegde getuigenverklaring van Van der Linden, faalt zij op grond van hetgeen in alinea 2.6 hiervoor is opgemerkt.

2.16.

Onder e klaagt dit subonderdeel over de overweging dat Agri, voorafgaand aan de overboeking van het bedrag naar haar rekening bij de Rabobank Nuenen, betalingsopdrachten heeft verstrekt en kasopnames m.b.t. die bankrekening heeft verricht tot een totaalbedrag van (circa) Ć&#x2019; 2.136.000, hetgeen volgens het hof erop wijst dat Agri wist dat het bedrag eraan kwam en dat zij dit van de Veiling moet hebben vernomen (rov. 4.9, laatste gedachtenstreepje). Volgens de klacht is deze overweging onbegrijpelijk, aangezien directeur Peeters van de Rabobank Nuenen als getuige heeft verklaard dat haar administratie telefonisch contact met Agri zal hebben opgenomen op het moment dat het bedrag was ontvangen. Bovendien heeft de Veiling uitdrukkelijk betwist Agri over de ophanden zijnde overboeking te hebben geĂŻnformeerd.

2.17.

44

Ook deze overweging is in het licht van de overige in rov. 4.9 genoemde omstandigheden niet onbegrijpelijk. De in het subonderdeel bedoelde getuigenverklaring van personeel van de Rabobank Nuenen dateert eerst van na het tussenarrest. Overigens volgt uit de verklaring van directeur Peeters slechts dat mogelijk telefonisch contact met Agri is opgenomen toen het bedrag binnen was.

2.18.

Onder ƒ is het subonderdeel gericht tegen 4.10 van het tussenarrest. In de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen heeft het hof geen argumenten gevonden tegen het voorshands gegeven oordeel. Volgens het hof is de verklaring van Van der Linden, dat Van Pol (directeur van de Veiling) heeft meegedeeld dat het bedrag niet voor de Veiling was bestemd en dat hij niet meer weet of Van Pol heeft gesuggereerd wat er vervolgens met het geld moest gebeuren, niet in tegenspraak met de getuigenverklaringen van De Koning en Middelkamp (medewerkers van de Belastingdienst), die inhouden dat Van der Linden hen heeft verteld dat hij persoonlijk contact met Van Pol heeft gehad en dat deze hem opdracht heeft gegeven het bedrag over te maken naar de rekening van Agri bij de Rabobank Nuenen. De andersluidende verklaringen van Van Pol en Van der Wallen (destijds medewerker in dienst van de Rabobank Mierlo) leggen volgens het hof daartegenover onvoldoende gewicht in de schaal. Het middelonderdeel klaagt dat deze bewijsoverweging onbegrijpelijk is, omdat De Koning en Middelkamp uit de tweede hand verklaren en omdat Van Pol heeft verklaard dat hij geen betalingsopdracht heeft, hetgeen door de verklaring van Van der Linden wordt bevestigd. Daarnaast valt volgens de klacht niet in te zien waarom aan de verklaringen van Van der Linden, Van Pol en Van der Wallen minder gewicht behoort toe te komen dan aan de verklaringen van De Koning en Middelkamp, die als medewerkers van de belastingdienst evenzeer belang hebben bij de uitkomst van deze procedure.

2.19.

Hiervoor kwam al aan de orde dat de rechter niet gehouden is te motiveren waarom hij aan de ene getuigenverklaring minder gewicht toekent dan aan die van een andere getuige.[11.] De klacht stuit hierop af. De waardering van de verschillende verklaringen is overigens niet onbegrijpelijk. Anders dan de Veiling in cassatie aanvoert, heeft het hof niet overwogen dat aan de verklaring van Van der Linden minder gewicht toekomt dan aan de verklaringen van De Koning en Middelkamp: het hof overweegt dat deze verklaring met de genoemde verklaringen niet in strijd is. Eerst na het tussenarrest heeft Van der Linden verklaard dat de Veiling geen opdracht heeft gegeven tot de overboeking.

Aan deze verklaring van later datum komt geen betekenis toe voor de beoordeling van de motiveringsklacht over het tussenarrest. Geen nadere toelichting behoefde het oordeel dat het hof aan de verklaring van Van Pol — als partijgetuige — en aan de verklaring van Van der Wallen — die evenzeer als De Koning en Middelkamp van horen zeggen heeft verklaard — minder gewicht heeft toegekend dan aan de verklaringen van laatstgenoemden. De slotsom is dat onderdeel 1.2 niet tot cassatie leidt.

2.20.

Subonderdeel 1.3 is gericht tegen het eindarrest, waarin het hof op grond van de in rov.

2.4–2.13 besproken verklaringen en omstandigheden heeft geoordeeld dat de Veiling niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs met betrekking tot de kwestie, genoemd hiervoor in alinea 1.7 onder a. Onder a klaagt het subonderdeel over rov. 2.4, waar het hof de verklaring van Van Pol heeft besproken. Volgens het hof ontzenuwt zijn verklaring, dat hij in de periode tussen de eerste en de tweede beslaglegging van Van der Linden heeft vernomen dat er geld uit Polen was gekomen en hem is gevraagd wat daarmee moest gebeuren, niet het voorshands gegeven oordeel in het tussenarrest. Integendeel, het feit dat Van der Linden hem vroeg wat er met het bedrag moest gebeuren wijst volgens het hof op zeggenschap van de Veiling daarover. Zijn verklaring dat hij toen heeft geantwoord dat hij niet wist wat de Rabobank Mierlo met dat bedrag moest doen en dat hij zeker niet heeft gezegd dat het geld naar de rekening van Agri moest worden overgemaakt, acht het hof onvoldoende overtuigend. Daarbij heeft het hof betrokken dat de verklaring van Van Pol aan overtuigingskracht inboet, doordat hij aanvankelijk heeft

45

verklaard dat hij in de relevante periode geen contact met de Rabobank Mierlo heeft gehad, na een expliciet daarop gerichte vraag alsnog heeft verklaard dat hij ergens in die week is gebeld door de Rabobank Mierlo en later heeft verklaard dat hij zich nog heel goed kan herinneren dat Van der Linden belde. Onder verwijzing naar onderdeel 1.2 onder b, klaagt de Veiling dat ook hier sprake is van een petitio principii: de omstandigheid dat de Rabobank Mierlo aan de Veiling heeft gevraagd wat hij met het geld moest doen, wijst volgens de klacht niet op zeggenschap van de Veiling. In antwoord op die vraag heeft de Veiling juist geweigerd zeggenschap over het bedrag uit te oefenen. Voorts acht de Veiling onbegrijpelijk waarom het hof de verklaring van Van Pol ongeloofwaardig acht: het is toch niet vreemd dat Van Pol 13 jaar na dato zich niet onmiddellijk weet te herinneren wanneer hij een telefoongesprek met Van der Linden heeft gevoerd; bovendien werd zijn verklaring gesteund door die van Van der Linden.

2.21.

De klacht dat hier sprake is van een petitio principii, faalt. Ik verwijs naar hetgeen hiervoor over dat onderwerp is opgemerkt. Anders dan het middel veronderstelt, is het in uitzonderingsgevallen mogelijk over een bedrag te beschikken, ook al is dat nog niet op de rekening bijgeschreven. Het oordeel, dat de verklaring van Van Pol aan overtuigingskracht heeft ingeboet door de wisselende inhoud van zijn verklaringen, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

2.22.

Onder b klaagt het subonderdeel over rov. 2.5, 2.6 en 2.7 van het eindarrest. In die overwegingen heeft het hof achtereenvolgens geoordeeld: dat de verklaring van getuige J.G.L. de Vries-van der Zanden (administratief medewerkster in dienst van de Veiling) niet bijdraagt tot levering van tegenbewijs omdat zij niet, althans niet voldoende specifiek, heeft verklaard wat Van Pol heeft geantwoord toen Van der Linden hem vroeg wat de bank met het bedrag moest doen ("Het geld was niet van ons en dan gaat het verder aan je voorbij") (rov. 2.5); dat de verklaring van Van der Linden, dat de Veiling desgevraagd heeft gezegd dat het bedrag niet voor haar was bestemd, erop wijst dat de Rabobank Mierlo belang hechtte aan het standpunt van de Veiling ten aanzien van de bestemming van het bedrag en dat de Veiling zich over die bestemming ook heeft uitgesproken (rov. 2.6); dat de verklaring van Van der Wallen, dat er geen vaste procedure was voor wat er met bedragen op de â&#x20AC;&#x2DC;verschillenrekeningâ&#x20AC;&#x2122; gebeurde, evenmin afbreuk doet aan het bewijsvermoeden dat de Rabobank Mierlo zich in dit geval richtte naar de instructies van de Veiling (rov. 2.7).

De klacht houdt in dat deze verklaringen juist bevestigen dat de Veiling niet wilde dat het door de Rabobank Mierlo van Agri ontvangen bedrag op haar rekening zou worden bijgeboekt.

2.23.

Voor zover de Veiling met deze klacht wil aanvoeren dat de overwegingen van het hof innerlijk tegenstrijdig zijn, faalt zij. Zoals hiervoor al aan de orde kwam, is rechtens mogelijk dat de Veiling al over het bedrag heeft beschikt voordat dit op haar rekening was bijgeschreven. De overweging van het hof dat de weergegeven verklaringen geen afbreuk doen aan het bewijsvermoeden dat de Rabobank Mierlo zich in dit geval richtte naar de instructies van de Veiling, is niet onbegrijpelijk en overigens naar de eisen der wet gemotiveerd. De inhoudelijke waardering van de verklaringen is, als gezegd, voorbehouden aan de feitenrechter.

2.24.

Onder c klaagt het subonderdeel over rov. 2.8 van het eindarrest. Daar heeft het hof in aanmerking genomen dat geen van de getuigen er een afdoende verklaring voor heeft gegeven dat Van der Linden (Rabobank Mierlo) in verband met het binnengekomen bedrag de Veiling heeft gebeld, anders dan om te informeren naar de instructies van de Veiling met betrekking tot dat bedrag. Volgens het middelonderdeel is wel te verklaren waarom de (directeur van de) Rabobank Mierlo in verband met het binnengekomen bedrag contact heeft opgenomen met de Veiling: blijkens de betaalopdracht was het overgemaakte bedrag van Agri voor de Veiling bestemd. Vanwege de blokkering kon de

46

bank zonder toestemming van de Veiling het bedrag niet op de bankrekening van De Veiling bijschrijven. De Veiling stelt, onder verwijzing naar onderdeel 1.2 onder b, dat hieruit niet kan worden afgeleid dat zij zeggenschap had over het op de verschillenrekening geboekte bedrag.

2.25.

Het gaat hier niet om een zelfstandig dragende grond, maar om één van de redenen die, in onderling verband en samenhang, het hof tot zijn bewijsoordeel hebben geleid. De vaststelling dat geen van de getuigen een verklaring voor het telefoongesprek van de directeur van de Rabobank Mierlo met de Veiling heeft gegeven, anders dan dat hij wilde informeren naar de instructies van de Veiling met betrekking tot dat bedrag, is in het licht van de afgelegde verklaringen niet onbegrijpelijk. In cassatie is ook niet aangevoerd dat uit de getuigenverklaringen wel een afdoende andere verklaring hiervoor is gebleken.

2.26.

Onder d klaagt het subonderdeel dat rov. 2.9 onbegrijpelijk is in het licht van de door Van der Linden afgelegde getuigenverklaring, die inhield dat terugboeking naar de Poolse tegenrekening van Agri om technische redenen niet mogelijk is gebleken en dat het bedrag in overleg met Rabobank Nederland is overgeboekt naar de rekening van Agri bij Rabobank Nuenen. De Veiling verwijst naar onderdeel 1.2 onder c.

2.27.

Blijkens rov. 2.9 heeft het hof — ook na kennisname van de verklaring van Van der Linden — het niet waarschijnlijk geacht dat de Rabobank Mierlo zonder een instructie daartoe van Agri of van de Veiling, het geld heeft overgemaakt naar de rekening van Agri bij de Rabobank Nuenen. Die gevolgtrekking is in het licht van rov. 4.9 en 4.10 van het tussenarrest — waarin het hof omstandigheden heeft opgesomd die zijns inziens aanwijzingen opleveren dat aan de overboeking een opdracht ten grondslag heeft gelegen — niet onbegrijpelijk. Het oordeel is voldoende gemotiveerd.

2.28.

Onder e klaagt het subonderdeel over rov. 2.10. Daar heeft het hof overwogen dat de door Agri aan de Rabobank Nuenen gegeven betalingsopdrachten en bij die bank verrichte kasopnamen tot een totaalbedrag van circa ƒ 2,1 miljoen, voorafgaand aan de overboeking van het bedrag door de Rabobank Mierlo naar de Rabobank Nuenen, ook na de getuigenverhoren niet anders zijn te verklaren dan doordat Agri door de Veiling van die overboeking op de hoogte moet zijn gesteld. Onder verwijzing naar onderdeel 1.2 onder c — e, klaagt het middelonderdeel dat deze overweging onbegrijpelijk is, nu zijdens de Rabobank Nuenen is verklaard dat haar administratie telefonisch contact met Agri zal hebben opgenomen op het moment dat het bedrag was ontvangen en nu door getuigen van de Veiling is verklaard dat deze geen contact met Agri heeft opgenomen over de ophanden zijnde overboeking.

2.29.

Het argument dat uit een of meer verklaringen van getuigen ook een andere gevolgtrekking had kunnen worden gemaakt, is niet toereikend om het bestreden oordeel van het hof aan te merken als onbegrijpelijk. Uit de verklaring van Peeters volgt slechts dat er mogelijk telefonisch contact is opgenomen met Agri op het moment waarop het bedrag binnen was. Het hof overweegt dat Agri, gezien de door haar verstrekte betalingsopdrachten, reeds vóór de ontvangst van het bedrag op de hoogte moet zijn geweest van de op handen zijnde overboeking. Het middelonderdeel noemt geen verklaringen die zouden inhouden dat de Veiling geen contact met Agri heeft opgenomen over de overboeking van het bedrag naar haar rekening bij de Rabobank Nuenen. Voor zover uit de processtukken kan worden opgemaakt, heeft geen van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch of — na verwijzing — door het hof gehoorde getuigen zulks verklaard.[12.] Het bestreden oordeel is niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

2.30.

47

Onder f klaagt het subonderdeel over rov. 2.11. Daar heeft het hof overwogen dat de verklaring van Van Kampen (oprichter en aandeelhouder van Agri) dat hij tegen zijn Poolse bank heeft gezegd dat het bedrag terug moest naar Agri in Nederland en dat, naar hij denkt, dat bedrag is gestorneerd, terugkwam bij de Rabobank in Utrecht en toen is betaald aan de Veiling omdat het daar vandaan kwam, niet een afdoende verklaring vormt voor zijn wetenschap dat het bedrag bij de Rabobank Nuenen zou binnenkomen, zodat het hof vast houdt aan het vermoeden dat Agri van de Veiling heeft vernomen dat het bedrag eraan kwam. De klacht houdt in dat niet van belang is of Van Kampen al dan niet van de Veiling heeft vernomen dat het bedrag eraan kwam, aangezien de Veiling ten gevolge van de blokkering van haar rekening, ondanks de terugboeking door Agri, niet de beschikking over het bedrag heeft verkregen; de Veiling heeft deze beschikking uitdrukkelijk geweigerd.

2.31.

De klacht faalt, omdat zij miskent dat in de onderhavige procedure juist ter discussie stond of de blokkering tot gevolg had dat de Veiling geen zeggenschap over het bedrag op de â&#x20AC;&#x2DC;verschillenrekeningâ&#x20AC;&#x2122; heeft verkregen. Na het voorgaande behoeft deze klacht geen verdere bespreking.

2.32.

Onder g klaagt het subonderdeel over rov. 2.12. Daar heeft het hof overwogen dat uit de verklaringen van de getuigen geen tegenbewijs kan worden geput tegen het vermoeden dat de Veiling gedurende de periode van binnenkomst van het bedrag bij de Rabobank Mierlo tot de tweede beslaglegging in haar contractuele relatie met die bank bevoegd was te bepalen wat er met het bedrag moest gebeuren. Verder overwoog het hof dat het, bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel, ervoor moet worden gehouden dat de Veiling, die in haar relatie tot de Rabobank Mierlo bevoegd was de blokkering van haar rekening op te heffen en daarmee het bedrag op die rekening had kunnen krijgen, een aanvankelijk gegeven instructie tot het overmaken van dat bedrag aan Agri ook weer had kunnen wijzigen of intrekken, zolang de Rabobank Mierlo daaraan nog geen uitvoering had gegeven. Die uitvoering heeft de Rabobank Mierlo pas gegeven een half uur na de tweede beslaglegging.

Voor zover het hof met zijn overweging dat de Rabobank Mierlo de overboeking pas een half uur na de tweede beslaglegging heeft uitgevoerd, van oordeel is dat de Veiling gelegenheid heeft gehad de Rabobank Mierlo na het telefoongesprek op 12 juli 1996 te instrueren het bedrag alsnog naar haar rekening over te maken, heeft het hof volgens de klacht miskend dat de Veiling te kennen heeft gegeven dat het bedrag haar niet toekwam en dat het aan de Rabobank Mierlo was om het bedrag terug te boeken naar Agri. De Veiling had volgens de klacht geen weet van de problemen die de Rabobank Mierlo bij de terugboeking ondervond en wist dus ook niet van het uiteindelijke tijdstip van de overboeking. Voor zover al sprake is geweest van een betalingsinstructie, kon de Veiling niet weten welke tijd zij had om die instructie in te trekken. Zij behoefde niet ervan uit te gaan dat het bedrag op het moment van de tweede beslaglegging nog niet was overgeboekt, zodat niet valt in te zien hoe en waarom haar in dat geval kan worden verweten dat het bedrag is overgeboekt in weerwil van het beslag dat een half uur tevoren was gelegd.

2.33.

Uit het voorgaande volgt dat de Veiling niet met succes het oordeel bestrijdt dat zij de zeggenschap over het bedrag heeft verkregen en dat aan de overboeking van het bedrag naar de door Agri bij de Rabobank Nuenen aangehouden rekening een opdracht van de Veiling ten grondslag heeft gelegen. De klacht dat het hof heeft miskend dat de Veiling te kennen heeft gegeven dat het bedrag haar niet toekwam en dat het aan de Rabobank Mierlo was om het bedrag terug te boeken naar Agri, vormt niet meer dan een herhaling van het standpunt van de Veiling dat zij niet de zeggenschap over het bedrag had verkregen en dat zij geen opdracht tot overboeking heeft gegeven.

De klacht dat de Veiling niet kon weten welke tijd zij had om de opdracht in te trekken en dat niet valt in te zien hoe en waarom haar kan worden verweten dat het bedrag in

48

weerwil van het tweede beslag is overgeboekt, berust op een verkeerde lezing van het arrest van het hof. In de bestreden overweging heeft het hof de Veiling niet verweten dat het bedrag in weerwil van het tweede beslag is overgeboekt. Het hof heeft slechts onderzocht of de Veiling gedurende de gehele periode vanaf binnenkomst van het bedrag bij de Rabobank Mierlo tot de tweede beslaglegging in haar relatie met die bank bevoegd was te bepalen wat er met het bedrag moest gebeuren, zoals zij voorshands bewezen heeft geacht. Dat is niet het geval indien de opdracht tot overboeking reeds voor de datum van het tweede beslag is uitgevoerd. Het hof heeft vervolgens slechts geconstateerd dat de opdracht nog niet was uitgevoerd, zodat de Veiling ten tijde van de tweede beslaglegging nog de mogelijkheid had om de opdracht in te trekken en derhalve nog de beschikkingsmacht of zeggenschap over het bedrag had. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en is voldoende gemotiveerd.[13.] De slotsom is dat subonderdeel 1.3 niet tot cassatie leidt.

2.34.

Onderdeel 2 is gericht tegen het voorhands gegeven bewijsoordeel dat ten tijde van de eerste beslaglegging (11 juli 1996) tussen Agri en de Veiling een overeenkomst bestond op grond waarvan de Veiling verplicht was een door haar te ontvangen bedrag van Ć&#x2019; 2.136.000 aan Agri (terug) te betalen.[14.]Voor zover dit oordeel is gebaseerd op hetgeen in rov. 4.9 en 4.10 van het tussenarrest is overwogen, klaagt subonderdeel 2.1 dat dit oordeel onjuist is, althans ontoereikend gemotiveerd, in het licht van al hetgeen in middelonderdeel 1 is aangevoerd als bezwaar tegen die overwegingen. Deze klacht behoeft na het voorgaande geen verdere bespreking.

2.35.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het voorshands gegeven bewijsoordeel, dat van zo'n overeenkomst sprake is, ook overigens onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd is: De klacht onder a heeft betrekking op rov. 4.13, achter het eerste en tweede gedachtenstreepje. De klacht onder b heeft betrekking op hetgeen het hof achter het derde en vierde gedachtenstreepje heeft overwogen.

2.36.

Bij deze motiveringsklachten heeft de Veiling uitsluitend belang indien het bestreden eindarrest wordt vernietigd na gegrondbevinding van het eerste middelonderdeel. In die situatie kan alsnog van belang worden of het voorlopig bewijsoordeel in het tussenarrest met betrekking tot de kwestie, hiervoor in alinea 1.7 aangeduid onder b, kan worden omgezet in een definitief bewijsoordeel. Indien onderdeel 1 niet tot cassatie leidt, blijft het bewijsoordeel omtrent de kwestie, in alinea 1.7 aangeduid onder a, in stand.

Aangezien dat oordeel de toewijzing van de vordering zelfstandig draagt, heeft de Veiling dan geen belang meer bij haar klachten in onderdeel 2. Nu deze conclusie ertoe strekt dat middelonderdeel 1 zal worden verworpen, kan middelonderdeel 2 bij gebrek aan belang worden verworpen en verder onbesproken blijven.

3.Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 11492/HA ZA 96-2434 van de Rechtbank 's-Hertogenbosch van 4 juni 1999 en 22 februari 2002; b. het arrest in de zaak C0200491/HE van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 14 juni 2005; c. het arrest in de zaak C05/272HR, LJN AZ0614, van de Hoge Raad der Nederlanden van 26 januari 2007; d. de arresten in de zaak 104.004.273 van het gerechtshof te Arnhem van 7 oktober

49

2008 (tussenarrest) en 23 november 2010 (eindarrest).

Het tussenarrest en het eindarrest van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie Tegen het tussenarrest en het eindarrest van het hof heeft de Veiling beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Ontvanger heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de Veiling toegelicht door haar advocaat en mr. S. Houdijk, advocaat te Amsterdam.

Voor de Ontvanger is de zaak toegelicht door mr. M.J. Schenk en mr. S. Halink, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de Veiling heeft bij brief van 20 april 2012 op die conclusie gereageerd.

3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vermeld in rov. 3.1 van het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 2007, LJN AZ0614, NJ 2007/76: (i)

Tussen Agri en de Veiling bestond een rechtsverhouding op grond waarvan de Veiling op commissiebasis tuinbouwproducten van Agri verkocht en de opbrengst ervan aan Agri betaalde.

(ii) Op 19 juni, 26 juni en 4 juli 1996 heeft de Veiling een bedrag van in totaal ƒ 2.136.000 (€ 969.274,54) overgemaakt van haar bankrekening bij de Rabobank Mierlo naar een bankrekening van Agri in Polen. Agri heeft haar bank opdracht gegeven dit bedrag terug te storten op de bankrekening van de Veiling. (iii) De Ontvanger heeft bij exploot van 11 juli 1996 executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Veiling ten laste van Agri, uit hoofde van een dwangbevel tot betaling van ruim acht miljoen gulden. (iv) Kort na deze beslaglegging heeft de Veiling haar onder (ii) vermelde rekening doen blokkeren. Als gevolg van deze blokkering is het onder (ii) bedoelde, in opdracht van Agri overgemaakte, bedrag niet bijgeschreven op de rekening van de Veiling doch geboekt op een ‘verschillenrekening’ op naam van de Rabobank Mierlo. (v)

De directeur van deze bank heeft op 12 juli 1996 contact opgenomen met de directeur van de Veiling over de bestemming van het in opdracht van Agri overgemaakte bedrag. De directeur van de Veiling heeft toen te kennen gegeven dat het bedrag niet voor de Veiling was bestemd.

(vi) De Ontvanger heeft op 17 juli 1996 om 11.00 uur uit hoofde van het eerder genoemde dwangbevel opnieuw executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Veiling ten laste van Agri. Op dezelfde dag om 11.30 uur heeft de directeur van de Rabobank Mierlo een interne opdracht gegeven tot overboeking van het voormelde bedrag van ƒ 2.136.000 minus ƒ 9,80 kosten naar de bankrekening van Agri bij de Rabobank Nuenen. (vii) De Veiling heeft op 8 augustus 1996 een verklaring als bedoeld in art. 476a Rv. afgelegd, waarin zij opgaf op 11 juli 1996 en op 17 juli 1996 aan Agri een bedrag van ƒ 1.238.050,22 verschuldigd te zijn. In nadere verklaringen heeft zij dit bedrag gewijzigd in ƒ 1.566.469,28.

3.2 Het gaat in deze zaak om de beantwoording van de vraag of een van beide door de Ontvanger onder de Veiling gelegde executoriale derdenbeslagen het hiervoor in 3.1 onder (ii) genoemde bedrag heeft getroffen. Dienaangaande heeft het hof waarnaar de zaak is verwezen geoordeeld, dat de Veiling niet is geslaagd in het tegenbewijs tegen het in het tussenarrest voorshands bewezen geachte feit dat de Veiling vanaf het moment waarop het bedrag door de bank was ontvangen, althans was geboekt op de ‘verschillenrekening’, tot aan het moment waarop door de Ontvanger het tweede beslag

50

werd gelegd, over het bedrag kon beschikken, en dat het tweede beslag mitsdien doel heeft getroffen.

3.3.1 Onderdeel 1 is gericht tegen voormeld oordeel dat de Veiling kon beschikken over het door de bank van Agri ontvangen bedrag.

3.3.2 Onderdeel 1.1 bestrijdt als onjuist het oordeel in rov. 4.8 van het tussenarrest dat betaling door Agri aan de Veiling als verricht dient te worden beschouwd indien het van de toestemming van de Veiling afhankelijk was of het bedrag op haar bankrekening zou worden bijgeschreven dan wel op de hiervoor in 3.1 onder (iv) bedoelde ‘verschillenrekening’ zou blijven staan in afwachting van een nadere instructie dan wel zou worden overgemaakt naar een derde. Het onderdeel voert daartoe aan dat de in opdracht van de Veiling door de bank tot stand gebrachte blokkering van haar rekening (zie hiervoor in 3.1 onder (iv)) meebracht dat zij niet over het voor haar bestemde bedrag kon beschikken, en dat zij, toen de bank na ontvangst van het bedrag contact met haar opnam, door toestemming voor creditering te weigeren niet (alsnog) over het bedrag heeft beschikt nu zij immers heeft geweigerd over het bedrag te kunnen gaan beschikken.

3.3.3 Het onderdeel faalt. Het hof heeft in rov. 4.8 met juistheid tot uitgangspunt genomen dat de beantwoording van de vraag of de Veiling, ondanks de blokkering, op enig moment de beschikking over het bedrag heeft verkregen, afhangt van hetgeen in verband met de blokkering en de boeking op de ‘verschillenrekening’ tussen de Veiling en de bank gold.

Het hof heeft uit de in rov. 4.9 van het tussenarrest vermelde feiten en omstandigheden, waaronder het contact dat de bank na ontvangst van het bedrag met de Veiling heeft opgenomen, afgeleid dat de Veiling aan de bank heeft opgedragen wat er met het ontvangen bedrag diende te gebeuren en dat dit erop duidt dat de Veiling zeggenschap over de bestemming en daarmee beschikking over het bedrag had. Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het uitblijven van creditering verhindert dat de Veiling over het bedrag kon beschikken, miskent het dat creditering niet noodzakelijk is om over gelden te kunnen beschikken. Het gaat erom of de schuldeiser (hier: de Veiling) de macht over de gelden kan uitoefenen, hetgeen onder omstandigheden ook mogelijk is zonder dat de gelden op de bankrekening van de rekeninghouder zijn bijgeschreven (vgl.

Parl. Gesch. Boek 6, blz. 463). Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat de omstandigheid dat de Veiling niet heeft toegestemd in creditering van haar bankrekening met de door Agri gedane betaling ertoe noopt aan te nemen dat de Veiling niet over het bedrag heeft beschikt, miskent het dat het hof in het onderhavige geval heeft geoordeeld dat de Veiling de zeggenschap over de bestemming van het bedrag had, in die zin dat het bedrag in opdracht van de Veiling door de bank op de ‘verschillenrekening’ is geplaatst en na de tweede beslaglegging is overgeboekt naar de rekening van Agri in Nederland, en dat het weigeren van creditering dus onverlet laat dat de Veiling over dat bedrag heeft beschikt door daaraan een andere bestemming te geven. Met deze uitleg van hetgeen in de contractuele verhouding tussen de Veiling en de bank gold, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

3.4 De overige klachten van onderdeel 1.1, alsmede de onderdelen 1.2, 1.3, 2.1 en 2.2 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Veiling in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Ontvanger begroot op € 5965,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

51

Met noot van A.I.M. van Mierlo 1.

Deze zaak kent een bijzonder lange doorlooptijd. De eerste schermutselingen die de aanleiding vormen voor deze procedure dateren van juli 1996. Op 11 respectievelijk 17 juli 1996 legt de Ontvanger ten laste van Agriculture International Sp.Z.O.O. te Polen (“Agri”) onder eiseres tot cassatie de Coöperatieve groente-en fruitveilingvereniging ‘De Kerseboom’ B.A. (‘de Veiling’) twee derdenbeslagen. Naar aanleiding van de beide derdenbeslagen legt de Veiling verklaringen derdenbeslag af als bedoeld inart. 476a Rv. De Ontvanger betwist vervolgens deze verklaringen in een procedure op de voet van art.

477a lid 2 Rv (de gerechtelijke verklarings- of betwistingsprocedure). In deze procedure speelt de vraag of een bedrag van ruim 2 miljoen gulden dat de Veiling van haar bankrekening had overgemaakt naar die van Agri in Polen en dat Agri dit op haar beurt weer had teruggestort, werd getroffen door de derdenbeslagen van de Ontvanger gegeven het feit dat het teruggestorte bedrag niet is bijgeschreven op de rekening van de Veiling maar werd geadministreerd op een verschillenrekening op naam van Rabobank Mierlo.

2.

In een eerdere cassatie in deze zaak (HR 26 januari 2007, LJN AZ0614, NJ 2007/76) had de Hoge Raad al geoordeeld dat op de voet van art. 475 lid 1 Rv beslissend is of ten tijde van de beslagleggingen van de Ontvanger een (al dan niet toekomstige) vordering van Agri op de Veiling bestond. In dat arrest werd een eerder arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch vernietigd, omdat dit Hof de diverse girale betalingen goederenrechtelijk had beoordeeld in plaats van verbintenisrechtelijk. Daarbij overwoog de Hoge Raad dat na verwijzing alsnog moest worden onderzocht of Agri een vordering had op de Veiling ten tijde van een van de beslagleggingen.

3.

Ten aanzien van deze tweede cassatie merk ik op dat in het arrest van de Hoge Raad verder niet de vraag aan de orde komt of en, zo ja, in welk opzicht sprake was van een rechtsverhouding tussen Agri en de Veiling. De Hoge Raad herhaalt in rov. 3.1. onder (i) slechts dat er tussen Agri en Veiling een rechtsverhouding bestond op grond waarvan de Veiling op commissiebasis tuinbouwproducten van Agri verkocht en de opbrengst hiervan aan Agri betaalde. In het thans te annoteren arrest is slechts de vraag behandeld of de Veiling het op de verschillenrekening geboekte bedrag tot haar beschikking had gekregen. De Veiling betoogde in cassatie dat zij niet over het bedrag op de verschillenrekening kon beschikken. Zij had haar eigen rekening geblokkeerd vóórdat creditering van de door Agri teruggestorte bedragen kon plaatsvinden en zij heeft, aldus Veiling, niet beschikt over het bedrag toen de bank na ontvangst daarvan met haar contact opnam. De Hoge Raad maakt hiermee korte metten (rov. 3.3.3). Kort weergegeven komt het oordeel van de Hoge Raad hierop neer dat het Hof feitelijk heeft vastgesteld dat de Veiling zeggenschap over de bestemming en daarmee beschikking over het bedrag van ruim 2 miljoen gulden had en dat creditering niet noodzakelijk is om over de gelden te kunnen beschikken. De Hoge Raad benadrukt dat het erom gaat of de schuldeiser (in casu de Veiling) de macht over de gelden kan uitoefenen, hetgeen onder omstandigheden ook mogelijk is zonder dat de gelden op de bankrekening van de rekeninghouder zijn bijgeschreven. Dit oordeel is weinig verrassend. Weliswaar bepaalt artikel 6:114 BW dat de hoofdregel is dat een betaling plaatsvindt op het moment van de bijschrijving/creditering, maar uit zowel de parlementaire geschiedenis bij art. 6:114 BW (zie Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 463) als de literatuur blijkt dat daarop uitzonderingen mogelijk zijn. In dit verband verwijs ik onder meer naar de uiteenzetting van Van Boom in zijn noot in Ars Aequi 2008/1, p. 44-49. Zie voorts Ruitenbeek-Bart, “Kan een rekeninghouder creditering van een (onverschuldigde) betaling voorkomen?”, MvV 2007/4, p. 84-87, met verdere verwijzingen. Of een bedrag al dan niet is gecrediteerd op een bankrekening is dus niet beslissend voor de hoogte van de vordering van de rekeninghouder op zijn bank of, zoals in dit geval, de omvang en het bestaan van een vordering van een derde (Agri) die gelden naar een rekening heeft

52

overgemaakt, maar deze gelden ‘“niet aankomen’ vanwege een blokkering door de rekeninghouder en boeking op een verschillenrekening. Zie in dit verband bijvoorbeeld ook de rechtspraak ten aanzien van de stornering van betalingen die zijn gedaan via automatische incasso: dit betreffen voorwaardelijke crediteringen en de ongedaanmaking daarvan betreft niets anders dan een louter administratieve handeling. Zie HR 3 december 2004, LJN AR1943,NJ 2005/200 m.nt. P. van Schilfgaarde (Mendel q.q./ABN AMRO) en HR 16 september 2011, LJNBQ8732, NJ 2012/89 m.nt. P. van Schilfgaarde (SNS Bank/Pasman q.q.).

4.

In het arrest komt niet nader aan de orde wat nu precies de rechtsverhouding was tussen de Veiling en Agri, waaruit de vordering van Agri voortvloeide die getroffen werd door het executoriale derdenbeslag door de Ontvanger. In feitelijke instanties was door het Hof aangenomen dat zowel ten tijde van de eerste beslaglegging als de tweede beslaglegging sprake was van een rechtsverhouding tussen de Veiling en Agri. Het Hof overwoog in dat verband dat, indien zou komen vast te staan dat de Veiling ten tijde van de tweede beslaglegging zeggenschap had over het bedrag van ruim 2 miljoen gulden, aangenomen moet worden dat de Veiling ten tijde van de tweede beslaglegging jegens Agri verplicht was tot (terug)betaling van dat bedrag. Daarbij kon volgens het Hof in het midden blijven of die verplichting voortvloeide uit een overeenkomst dan wel uit onverschuldigde betaling. Door de Veiling is in cassatie alleen geklaagd over het aannemen van een rechtsverhouding ten tijde van de eerste beslaglegging. Nu het oordeel van het Hof dat de Veiling de beschikking heeft over het bedrag van ruim 2 miljoen gulden in stand bleef en verder geen klachten waren gericht tegen de aanname van het Hof dat ten tijde van de tweede beslaglegging sprake was van een rechtsverhouding, behoefde de Hoge Raad verder niet meer in te gaan op de vraag of ook ten tijde van de eerste beslaglegging een rechtsverhouding bestond. Er was immers een rechtsverhouding ten tijde van de tweede beslaglegging en dit omvatte de vordering van ruim 2 miljoen gulden. Het lijkt me niet vanzelfsprekend een uitgemaakte zaak dat de enkele beschikking over een bepaald bedrag dat van een partij is ontvangen ook noodzakelijk betekent dat tussen beide partijen sprake is van een rechtsverhouding uit overeenkomst of onverschuldigde betaling. In het voorliggende geval kan ik mij evenwel goed voorstellen dat het Hof tot het aannemen van een rechtsverhouding is gekomen.

Agri en de Veiling hadden een contractuele relatie ten aanzien van de producten die de Veiling voor Agri veilde. Ook wanneer verder wordt gekeken naar de feitenvaststellingen van het Hof, rijst het beeld op dat Agri en de Veiling — tevergeefs — hebben geprobeerd te ontkomen aan de gevolgen van het derdenbeslag van de Ontvanger. Een andere verklaring voor het in korte tijd heen en weer boeken van bedragen tussen Agri en de Veiling valt moeilijk te bedenken. De uitkomst van deze zaak lijkt mij dan ook terecht.

Het is wel opmerkelijk dat daarmee bijna 16 jaar gemoeid is geweest.

Voetnoot [1.]

[2.]

[3.]

[4.]

De Kerseboom houdt de benaming aan zoals zij die in haar laatste processtukken heeft gehanteerd. Het hof en de Hoge Raad hebben de Kerseboom als ‘de Veiling’ aangeduid.

CvR § 15; CvD § 8, 4e blad, bovenaan; verklaring Dekkers, p-v hof, p. 5, r. 8–10; MnE § 27, r. 7/8.

Plta I p. 2/3, 1e al.; CnE § B; MvG § 3.3–3.5, 4.3, 5.3–5.5; Plta II § 13, 14 (in regel 3 moet het 12 juli in plaats van 8 juli zijn), 23; MnE § 17 (met verwijzing naar getuigenverklaringen Van Pol, Van der Linden en J.G.L. de Vries-van der Zanden), § 20.

53

[5.]

[6.]

[7.]

[8.]

[9.]

[10.]

[11.]

[12.]

[13.]

[14.]

[15.]

[16.]

[17.]

[18.]

[19.]

[20.]

[21.]

[22.]

Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 3, laatste volzin; Van Pol, p-v hof, p. 3, bovenaan; Van Pol, p-v rb, 6e blad, 3e tekstblok, r. 11–17; MnV § 30, 2e, 4e, 7e en laatste al.; MnE § 20.

Verklaring Van der Linden, CvD prod. 10 en p-v rb, 2e blad, 4e tekstblok en 3e blad 2e tekstblok; Van der Wallen, p-v rb, 4e blad, laatste tekstblok en 5e blad, 1e tekstblok; Van der Linden, p-v hof, p. 2, r. 6 tot einde 1e al. alsmede r. 5–3 van onderen, p. 3 r. 14, 21–25, p. 4, r. 7–11; Van der Wallen, p-v hof, p. 5, r.

8/7 van onderen; CnE p. 11 (tussenconclusie); MvG § 5.4 (p. 12)-5.7; Plta II § 17, 19–21 ; MnV § 29, 3e al.; MnE § 13–21.

Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 2, r. 7–9 en p. 3, r. 4–6.

Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 2, r. 10/11; Peeters, p-v hof, p. 2, r. 1–5.

Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 2, r. 12–15; Van der Wallen, p-v rb, 5e blad, 3e tekstblok.

MnV § 25, 3e al.

Zie voor dit betoog ook MvG § 5.8 en 5.9 en MnV § 18 e.v., met name § 28–30.

Verklaring Peeters, p-v rb, 10e blad, bovenaan en onderaan; Van der Linden, p-v hof, p. 2, 2e al., r. 6/7; MnV § 10.

Verklaring Van Pol, p-v rb, 6e blad, 2e en 4e tekstblok en p-v. hof, p. 2, 1e al.; Van Gennip, p-v hof, p. 4, 1eal.; Dekkers, p-v rb, 14e blad, laatste al. en p-v hof p. 5, 1e al.; J.G.L. de Vries-van der Zanden, p-v rb, 8eblad, 5e al.

Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 2, r. 6–8; Van Gennip, p-v hof, p. 4, r. 7– 14; Dekkers, p-v hof, p. 5, r. 4–10; MnV § 8 en 29, 1e tekstblok; MnE § 8, 15, 27.

Zie voetnoot 3.

Zie voetnoot 5.

Verklaring Van Pol, p-v rb, 6e blad, onderaan; Dekkers 14e blad, onderaan. Zie nadien ook Van Pol, p-v hof, p. 2, 2e al., r. 10–17; Van Gennip, 1e al., r. 15–18; CnE § 28; MvE § 20.

Plta II § 13, 1e volzin, § 14 (in r. 3 moet het 12 juli in plaats van 8 juli zijn), 23– 26; MnV § 30 (met verwijzing naar getuigenverklaringen van Van der Linden en Van Pol) en 31; verklaring Van Pol en Van der Linden voetnoten 6 en 18.

Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 3 midden (over tijdstippen kan ik niets verklaren) en r. 11–7 van onderen, p. 4, laatste volzin; Van der Wallen, p-v rb, 4e blad, r. 6–3 van onderen en p-v hof, p. 6, r. 6/7.

Zie voetnoot 6.

Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 2, r. 12–15.

MnV § 25, 3e al., § 29, laatste al. en § 30, 3e, 4e, 7e en laatste al.

Verklaring Van der Linden, p-v hof, p.2, r. 10–18, p. 3, 2e tekstblok, r. 22–26, p.4, r. 7 (‘het bedrag moest eigenlijk terug naar Polen’) en laatste volzin; Peeters,

54

[23.]

[24.]

[25.]

[26.]

[27.]

[28.]

[29.]

[30.]

[31.]

[32.]

[33.]

[34.]

[35.]

[36.]

[37.]

[38.]

[2.]

[3.]

p-v hof, p. 2; Peeters p-v rb, 7e blad, laatste al.; Van Pol, p-v rb, 6e blad, 3e tekstblok, r. 7–20.

Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 2, r. 7–9 en p. 3, r. 4–6.

Verklaring Van Pol, p-v rb, 6e blad, 3e tekstblok, r. 11–17; p-v hof, p. 3, 2e tekstblok, r. 7–4 van onderen.

Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 3, onderaan.

Verklaring Van der Linden, p-v rb, 2e blad, 3e al., 3e blad, 2e al.; Van der Wallen, p-v rb, 4e blad, onderaan; Peeters, p-v rb, 10e blad, laatste 15 regels; Van der Linden, p-v hof, p. 4, r. 5–11.

Verklaring Van der Linden, p-v rb, 3e blad, 2e al.; p-v hof, p. 2, r. 15–18, p. 3, 2e tekstblok, r. 13–14; Van Eerdt, p-v rb, 11e blad, r. 31–33.

Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 2, 2e al., r. 13–16.

Verklaring Peeters, p-v hof, p. 2, laatste volzin.

MnE § 20, 1e volzin.

CvD § 8, 4e blad, 1e en 2e al. en prod. 10 (verklaring P.H.M. van der Linden) daarbij; verklaring Van Pol, p-v rb, p. 6, 3e tekstblok, r. 11–17; CnE § B; MvG § 3.4, 3.5 en 5.2–5.7.

Verklaring De Koning, p-v rb, 4e blad, met name r. 2–6, 8/9 en 18/19.

Verklaring Van der Linden, p-v hof, p. 3, onderaan.

Verklaring Van Pol p-v rb, zevende blad, r. 1–3.

Verklaring Van Pol, p-v hof, p. 3, bovenaan; Van Pol, p-v rb, 6e blad, 3e tekstblok, r. 7–10; Van der Wallen, p-v rb, 4e blad, laatste tekstblok.

Verklaring Van Pol, p-v rb, 6e blad, 2e tekstblok en onderaan; Dekkers, p-v rb, 14e blad, 4e al., r. 6–15. Zie nadien ook verklaring Van Pol, p-v hof, p.2, 1e al., p.

3, 2e al., r. 1–4; Van Gennip, p-v hof, p. 4, 1e al., r. 7–14, 2e al.; Dekkers, p-v hof, p. 5, r. 4–10; CnE § 27.

Zie voetnoot 16.

Vgl. Plta I Ontvanger § 11 en 12.

In guldens: ƒ 3.702.459,48: de optelsom van het door de Veiling als aan Agri verschuldigd opgegeven bedrag van ƒ 1.566.469,28 en de litigieuze som van ƒ 2.135.990,20 (rov. 2.30 Rb.).

Art. 6:114 lid 2 BW bepaalt voor girale betalingen dat de betaling geschiedt op het tijdstip waarop de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd. Zoals het hof in rov. 4.8 memoreert, blijkt uit de parlementaire geschiedenis van die bepaling dat uitzonderingen mogelijk zijn, onder meer indien het overgemaakte bedrag door de bank reeds vóór het tijdstip van creditering van de bankrekening ter beschikking van de begunstigde rekeninghouder is gesteld (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 463). Dit betekent volgens het hof dat de blokkering van de rekening van de Veiling en de daarop gevolgde boeking van het bedrag op de ‘verschillenrekening’

55

[4.]

[5.]

[6.]

[7.]

[8.]

[9.]

[10.]

[11.]

[12.]

[13.]

[14.]

van de bank niet noodzakelijk tot gevolg hebben dat het bedrag geacht moet worden niet aan de Veiling te zijn betaald. Zie ook: W.H. van Boom, AA 2008/1, reeds aangehaald, i.h.b. blz. 48; F.M. Ruitenbeek-Bart, MvV 2007/4, reeds aangehaald, i.h.b. blz. 87.

HR 5 december 2003 (LJN AN8478), NJ 2004/74; HR 6 december 1996 (LJN ZC2218), NJ 1997/207.

HR 11 februari 1994 (LJN ZC1262), NJ 1994/651 m.nt. HJS. HR 16 oktober 1998 (LJN: ZC2743), NJ 1999/7. Zie ook: T. Hidma, Aspecten van bewijswaardering, in: Amice (Rutgers-bundel), 2005, blz. 149 — 156 (i.h.b. blz.

152).

HR 14 december 2001 (LJN: AD3967), NJ 2002/105 S.t. namens de Veiling, p. 26–29.

Cassatiedagvaarding blz. 6.

De Veiling wijst in het bijzonder op de door het hof in het proces-verbaal van getuigenverhoor van 8 juni 2009 opgenomen verklaring van Van der Linden.

HR 11 februari 1994 (LJN ZC1262), NJ 1994/651 m.nt. HJS. Wel heeft Van Kampen, oprichter en aandeelhouder van Agri, ter gelegenheid van een op 9 februari 2009 gehouden getuigenverhoor verklaard van de Rabobank Nuenen te hebben vernomen dat het bedrag was ontvangen. Zie over die verklaring rov. 2.11 van het eindarrest, waarin het hof heeft overwogen dat er geen (afdoende) verklaring is gegeven voor zijn wetenschap dat het bedrag zou binnenkomen.

De situatie moet worden onderscheiden van die waarin een derde-beslagene vóór het beslag een betalingsopdracht heeft gegeven, die pas na het beslag tot creditering bij de schuldeiser heeft geleid. Voor het antwoord op de vraag of het beslag ook dit bedrag heeft getroffen, is bepalend of de derde-beslagene heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kon worden gevergd om betaling van zijn rekening te voorkomen. Zie over deze problematiek: HR 21 maart 1969, NJ 1969/304 m.nt. GJS en het huidige artikel 475h lid 1, tweede zin Rv. Rov. 4.13 tussenarrest.

56

LJN: BX7744, Gerechtshof Amsterdam , 200.081.658/01 Datum uitspraak: 19-11-2011 Datum publicatie: 19-09-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Betaling in weerwil van derdenbeslag staat niet in de weg aan verhaalsrecht. Als betalingen niet meer te voorkomen waren dan heeft het beslag echter geen doel getroffen. Bewijzen dat betalingen hadden kunnen worden voorkomen / dat de geëxecuteerde (onrechtvaardig) is verrijkt.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak 8 november 2011 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid H & P PROPERTIES B.V., gevestigd te Amsterdam, APPELLANTE, advocaat: mr. B.J.H. Crans te Amsterdam, tegen de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK SOEST BAARN EEMNES U.A., gevestigd te Soest, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam.

1. Het geding in hoger beroep Bij dagvaarding van 24 november 2010 is appellante, H&P, in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 25 augustus 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 449560 HA ZA 10-327 gewezen tussen haar als gedaagde en geïntimeerde, Rabobank, als eiseres.

Bij memorie van grieven heeft H&P zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Rabobank zal afwijzen, met veroordeling van Rabobank, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in beide instanties.

57

Bij memorie heeft Rabobank de grieven bestreden, een productie in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en H&P zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding – naar het hof verstaat - in hoger beroep, te voldoen binnen twee weken na het arrest.

Op 22 augustus 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, H&P door mr. J.F. Bil, advocaat te Oosterhout, en Rabobank door mr. A.F. van Ingen, advocaat te Utrecht, beiden aan de hand van pleitnotities. Ter zitting is namens Rabobank tevens verschenen L.H.W. Mulder, als accountmanager bijzonder beheer werkzaam bij Rabobank, die op vragen van het hof nadere inlichtingen heeft verstrekt.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2. De feiten 2.1 H&P heeft door middel van haar eerste grief de feitenvaststelling van de rechtbank bestreden. Daarmee heeft het hof rekening gehouden bij de onderstaande feiten.

2.2 Het hof gaat uit van de navolgende vaststaande feiten. H&P hield in 2005 bij Rabobank rekeningen aan. In dit geding zijn drie rekeningen van betekenis. Twee rekeningen hadden op 28 juni 2005 gezamenlijk een creditsaldo van € 82.803,25 en één rekening een creditsaldo van 20.862 Engelse ponden. H&P beschikte bij Rabobank niet over een kredietfaciliteit.

2.3 H&P heeft op 28 juni 2005 bij fax van 16.00 uur aan Rabobank opdracht gegeven om met spoed ten laste van de genoemde drie rekeningen bij Rabobank al haar creditsaldi over te boeken naar een rekening bij een andere bank.

2.4 Eveneens op 28 juni 2005 – het exacte tijdstip staat niet vast, doch wordt door Rabobank gesteld op omstreeks 15.45 uur – heeft een deurwaarder ten verzoeke van Business Creation Holdings B.V. (hierna: de beslaglegger) aan Rabobank een exploit tot het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van H&P betekend.

2.5 Rabobank heeft op 28 juni 2005 uitvoering gegeven aan de opdracht om de saldi van de in euro’s gestelde twee rekeningen over te boeken, maar heeft toen het saldo van de in Engelse ponden gestelde rekening niet overgeboekt.

2.6 Rabobank heeft een verklaring derdenbeslag van 27 juli 2005 opgemaakt, waarin zij heeft verklaard dat zij ten tijde van het beslag € 82.803,25 en 20.862 Engelse ponden aan H&P verschuldigd was.

2.7 Op 22 maart 2006 heeft Rabobank, ingevolge een nadere opdracht van H&P, ook het saldo van de in Engelse ponden gestelde rekening overgeboekt naar een door H&P opgegeven bankrekening.

2.8 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 22 april 2009 van de rechtbank – waartegen het ingestelde hoger beroep niet is voortgezet - is H&P veroordeeld tot betaling van € 183.161,92 aan de beslaglegger. Op grond van dit vonnis heeft de beslaglegger op 19 juni 2009 Rabobank verzocht om de door het beslag getroffen saldi aan haar uit te keren. Rabobank heeft aan H&P laten weten dat zij aan dit verzoek heeft voldaan en aldus (na omrekening van het saldo in ponden) € 108.095,98 aan de beslaglegger heeft betaald.

2.9 Rabobank heeft in eerste aanleg vergoeding gevorderd van de door haar aan de beslaglegger betaalde € 108.095,98. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen.

58

3. Beoordeling 3.1 Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen met inbegrip van hetgeen H&P heeft opgeworpen tegen de feitenvaststelling. H&P betoogt in de toelichting op haar grieven, dat Rabobank de twee betaalopdrachten met betrekking tot haar eurorekeningen, na het leggen van het beslag, niet meer kon tegenhouden. Rabobank had die omstandigheid in haar verklaring derdenbeslag moeten verwerken. Dat had ertoe geleid dat Rabobank zou hebben verklaard dat zij ten tijde van het leggen van het beslag niets van H&P onder zich had. Als de verklaring op deze wijze zou zijn afgegeven, had Rabobank uiteindelijk niets aan de beslaglegger behoeven te betalen. Nu Rabobank echter toch (op onjuiste gronden) aan de beslaglegger heeft betaald, heeft zij de mogelijkheid de betaalde bedragen als onverschuldigd van de beslaglegger terug te vorderen. Zij kan H&P daarvoor niet aanspreken op grond van artikel 6:33 van het Burgerlijk Wetboek (BW), noch uit ongerechtvaardigde verrijking. De uitvoering van de betaalopdracht in Engelse ponden in weerwil van het beslag, was een fout van Rabobank, die voor rekening van Rabobank dient te blijven. Van een ongerechtvaardigde verrijking van H&P door deze betalingen is geen sprake. Met grief I betwist H&P daarnaast dat de rekening met nummer 31.59.73.617 op haar naam stond.

3.2 Het hof is van oordeel dat de rekening met nummer 31.59.73.617 ten tijde van het beslag door Rabobank werd aangehouden voor H&P, nu dat blijkt uit de in eerste aanleg als productie 1a overgelegde, namens H&P ondertekende, overeenkomst van wijziging rekeninghouder. De stellingen van H&P bevatten onvoldoende houvast om daarover anders te oordelen.

3.3 Voor de verdere beoordeling stelt het hof voorop, dat Rabobank in deze zaak van H&P vergoeding vordert van haar schade als gevolg van de betaling door Rabobank aan de beslaglegger. Rabobank grondt deze vordering op artikel 6:33 BW, ongerechtvaardigde verrijking van H&P en onrechtmatig handelen doordat H&P Rabobank in weerwil van het beslag opdracht heeft gegeven gelden vanaf haar rekeningen over te boeken.

3.4 Bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre Rabobank aanspraak kan maken op de gevorderde vergoeding, dient te worden onderscheiden tussen het gedeelte van de betaling door Rabobank aan de beslaglegger dat zag op het saldo van de rekening gesteld in Engelse ponden en het gedeelte dat zag op de saldi van de rekeningen gesteld in euroâ&#x20AC;&#x2122;s.

3.5 Wat betreft het gedeelte van de betaling dat zag op het saldo van de rekening gesteld in Engelse ponden, staat onbetwist vast (i) dat Rabobank het saldo van die rekening op 22 maart 2006 heeft overgeboekt, derhalve ruim nadat deze rekening door het beslag op 28 juni 2005 was getroffen, en (ii) dat Rabobank niet heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar kon worden gevergd om deze betaling te voorkomen. Daaruit volgt, zoals bepaald in artikel 475h eerste lid Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv), dat Rabobank deze betaling niet tegen de beslaglegger kon inroepen. Dat bracht mee, dat Rabobank, ingevolge artikel 477 eerste lid Rv, gehouden was om, nadat het beslag executoriaal was geworden, het saldo van die rekening, overeenkomstig haar (in zoverre juiste) verklaring op de voet van artikel 476a eerste lid Rv, opnieuw aan de beslaglegger af te dragen. Door deze tweede betaling waartoe Rabobank was genoodzaakt, ontstond krachtens artikel 6:33 BW, anders dan H&P heeft verdedigd, een verhaalsrecht van Rabobank op H&P. Dat Rabobank de eerste betaling in weerwil van het beslag heeft uitgevoerd, staat niet aan het ontstaan van het verhaalsrecht op grond van de tweede betaling in de weg. Aan de eerste betaling lag een daartoe strekkende betalingsopdracht van H&P ten grondslag. Vanuit de relatie tussen H&P en Rabobank bezien, heeft Rabobank (correct) daaraan uitvoering gegeven. Omstandigheden die wat

59

dit betreft tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zijn niet gesteld of gebleken.

3.6 Wat betreft het verhaalsrecht van Rabobank voor zover dat betreft het gedeelte van de betaling aan de beslaglegger dat zag op het saldo van de rekening gesteld in Engelse ponden, in euro’s 30.000,-, falen de grieven dan ook.

3.7 Vervolgens heeft het hof te onderzoeken of Rabobank het resterende deel van haar vordering kan gronden op artikel 6:33 BW. Bij de beoordeling van deze vraag staat centraal de vraag of Rabobank tot uitgangspunt heeft mogen kiezen dat het beslag op de eurorekeningen doel had getroffen. Zou moeten worden aangenomen dat de betalingen door Rabobank aan H&P op 28 juni 2005 redelijkerwijs niet hadden kunnen worden voorkomen, dan heeft het beslag, anders dan Rabobank aan de beslaglegger heeft verklaard, geen doel getroffen. Gevolg daarvan is dat aan Rabobank jegens H&P op de voet van artikel 6:33 BW geen verhaalsrecht toekomt.

3.8 Het hof wil, alvorens verder te beslissen, deze kwestie onderzoeken. Het ligt op de weg van Rabobank die hier de bewijslast draagt overeenkomstig haar aanbod te bewijzen dat haar eurobetalingen aan H&P op 28 juni 2005 hadden kunnen worden voorkomen en aldus het beslag doel heeft getroffen.

3.9 Indien zou komen vast te staan dat Rabobank wel heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar kon worden gevergd om de betalingen te voorkomen, dan volgt uit artikel 475h eerste lid, tweede zin, tweede zinsdeel Rv, dat Rabobank de betalingen tegen de beslaglegger kon inroepen en dat Rabobank niet gehouden was om in zoverre nogmaals (aan de beslaglegger) te betalen. De door Rabobank gedane verklaring ingevolge artikel 476a eerste lid Rv – waarmee zij verklaard had ten tijde van het beslag de saldi aan H&P verschuldigd te zijn – noch artikel 477 Rv verplichtte haar om in dat geval nogmaals te betalen. De enkele omstandigheid dat een derde-beslagene op de voet van artikel 476a Rv heeft verklaard dat hij een bedrag aan de geëxecuteerde schuldig is, rechtvaardigt niet dat de derde-beslagene verplicht is om hetgeen hij volgens zijn verklaring aan de geëxecuteerde schuldig is, te voldoen aan de beslaglegger, ook wanneer de verklaring berust op een vergissing en de derde-beslagene niets aan de geëxecuteerde schuldig is.

Aangenomen moet worden dat het de derde-beslagene in beginsel vrij staat om zijn verklaring te herroepen of te wijzigen (HR 30 november 2001, LJN AD3953, en HR 24 november 2006, LJN AY7922). Dit brengt mee, dat indien Rabobank gedaan heeft wat redelijkerwijs van haar kon worden gevergd om de betalingen te voorkomen – en die betalingen dus niet meer waren tegen te houden - Rabobank de betalingen aan de beslaglegger kon tegenwerpen en zij niet genoodzaakt was om opnieuw te betalen, zodat artikel 6:33 BW toepassing mist.

3.10 Deze positie van Rabobank in haar (rechts)verhoudingen met H&P en de beslaglegger impliceert dat zij er belang bij heeft om te bewijzen dat haar medewerkers zich onvoldoende hebben ingespannen om de uitvoering van de betalingsopdrachten van H&P tegen te houden, dan wel haar systemen ontoereikend waren georganiseerd om uitvoering van de betalingsopdracht van H&P tegen te houden. Dat is op het eerste gezicht een weinig voor de hand liggende constellatie. Gelet evenwel op de positie die Rabobank als haar ondanks betrokken beslagdebiteur in dit krachtenveld inneemt, komt daaraan toch doorslaggevende betekenis toe.

3.11 Het voorgaande laat evenwel onverlet dat in het geval dat de overboekingen door Rabobank niet meer waren tegen te houden, en Rabobank derhalve de tweede betaling onverplicht aan de beslaglegger heeft gedaan, H&P als gevolg daarvan ongerechtvaardigd kan zijn verrijkt. Daarvan zou bijvoorbeeld sprake kunnen zijn indien door de betaling een schuld van H&P is tenietgegaan. In zodanig geval zal Rabobank niet kunnen verlangen dat H&P zonder meer het door Rabobank betaalde bedrag aan Rabobank vergoedt. Wel zal Rabobank op de voet van art. 6:212 BW, voor zover dit redelijk is, vergoeding kunnen verlangen van de schade die zij daardoor heeft geleden,

60

tot het bedrag waarmee H&P is verrijkt. Daarbij is het aan Rabobank te bewijzen dat aan de vereisten van evengenoemd artikel is voldaan.

3.12 Het hof neemt als onbetwist aan dat de schade van Rabobank gelijk is aan de het bedrag van de door haar aan de beslaglegger gedane betaling. Het hof is voorts voorshands van oordeel dat, indien H&P door de betaling is verrijkt, vergoeding van deze schade door H&P redelijk is omdat deze schade in dit geval voortvloeit uit een vergissing van Rabobank in verband met de nagenoeg gelijktijdige binnenkomst van de betalingsopdrachten van H&P en de betekening van het beslagexploit door de deurwaarder, waarvan Rabobank, die als derde onvrijwillig is betrokken geraakt, naar het oordeel van het hof in dit geval niet de nadelige gevolgen dient te dragen. Dit brengt mee, dat in het geval dat de betalingen nog waren tegen te houden, het voor een aanspraak op grond van ongerechtvaardigde verrijking, aan Rabobank is te bewijzen dat H&P door de betaling aan de beslaglegger is verrijkt.

3.13 Voor het geval Rabobank in het eerste bewijs niet slaagt zal zij om proceseconomische redenen thans tevens worden toegelaten tot het bewijs dat H&P door de betaling aan de beslaglegger is verrijkt tot een besrag groot (€ 108.095,98 - € 30.000,- =) € 78.095,98.

3.14 Wat betreft het gedeelte van de betaling door Rabobank aan de beslaglegger dat zag op de saldi van de rekeningen gesteld in euro’s, rechtvaardigt het door Rabobank gestelde onrechtmatig handelen door H&P de door Rabobank gevorderde vergoeding reeds niet, omdat niet is gesteld dat H&P de opdracht tot overboeking van deze rekeningen bij fax van 28 juni 2005 te 16.00 uur zou hebben gegeven in de wetenschap dat op dat moment op die rekeningen al beslag lag.

3.15 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4. Beslissing Het hof: laat Rabobank toe tot het bewijs van haar stelling: - dat haar eurobetalingen aan H&P op 28 juni 2005 hadden kunnen worden voorkomen en aldus het beslag doel heeft getroffen; - dat H&P door de betaling aan de beslaglegger is verrijkt tot een bedrag groot € 78.095,98; bepaalt, voor het geval Rabobank bewijs door getuigen wenst te leveren, dat een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. D.J. Oranje, daartoe als raadsheercommissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, Prinsengracht 436 te Amsterdam op vrijdag 20 januari 2012 te 13.30 uur; bepaalt dat de advocaat van Rabobank dient na te (laten) gaan of partijen, hun advocaten en de door Rabobank voor te brengen getuigen op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat zij – zo dat niet het geval mocht zijn – uiterlijk veertien dagen na datum van dit arrest schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de maanden januari tot en met maart 2012 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen; houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.W. Hoekzema en D.J. Oranje en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 8 november 2011.

61

LJN: BX2910, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.080.258 Datum uitspraak: 24-07-2012 Datum publicatie: 27-07-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Uitvoering overeenkomst inzake huwelijksgoederengemeenschap, waarin een boetebepaling is opgenomen. Schade door onrechtmatig beslag.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.080.258 arrest van de zevende kamer van 24 juli 2012 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, verder: de vrouw, advocaat: mr. M.J. van de Laar, tegen: [Y.], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in het principaal appel, appellant in het incidenteel appel, verder: de man, advocaat: mr. A.H. van Gerwen, op het bij exploot van dagvaarding van 7 januari 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 23 december 2009, 25 augustus 2010 en 15 december 2010 tussen de vrouw als gedaagde en de man als eiser.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer 177181/HA ZA 08-1248) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 20 augustus 2008.

2. Het geding in hoger beroep 2.1 De vrouw is tijdig van de vonnissen van 23 december 2009, 25 augustus 2010 en 15 december 2010 in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft de vrouw onder overlegging van zes producties vier grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals aan het slot van deze memorie staat omschreven.

62

2.2 Bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel en wijziging van eis heeft de man onder overlegging van zeven producties de grieven van de vrouw in het principaal appel bestreden, in het incidenteel appel acht grieven aangevoerd, zijn eis gewijzigd en geconcludeerd zoals aan het slot van deze memorie staat omschreven.

2.3 De vrouw heeft daarop onder overlegging van zestien producties een akte uitlating producties in de hoofdzaak tevens houdende memorie van antwoord in het incident genomen [kennelijk bedoeld als akte uitlating producties, tevens memorie van antwoord in het incidenteel appel].

2.4 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het procesdossier van de vrouw ontbreken twee bladzijden van de inleidende dagvaarding en de producties bij de conclusie van antwoord.

3. De gronden van het hoger beroep In het principaal appel en in het incidenteel appel Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.

4. De beoordeling In het principaal appel en in het incidenteel appel 4.1 In het procesdossier van de vrouw bevindt zich de brief van haar advocaat van 5 november 2008 (met producties) waarvan in het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg is vastgesteld dat deze niet tot de gedingstukken behoort. Het hof laat dit stuk daarom buiten beschouwing.

In de eerste zeven bladzijden van haar memorie van antwoord in het incidenteel appel gaat de vrouw in op de memorie van antwoord in het principaal appel. Gelet op de twee conclusieregel in hoger beroep laat het hof dit gedeelte buiten beschouwing.

4.2 De vaststelling van de feiten in het tussenvonnis van 23 december 2009 onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat.

4.3 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. a) Partijen zijn op 7 april 1978 in algehele gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Op 5 september 2005 is hun huwelijk omgezet in een geregistreerd partnerschap, dat vervolgens is ontbonden. Deze ontbinding is op 6 september 2005 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. b) Partijen hebben omtrent de gevolgen van de ontbinding van hun geregistreerd partnerschap een overeenkomst gesloten die is neergelegd in een notariĂŤle akte van 5 september 2005. Hierin is onder meer een kasteel in Frankrijk toegedeeld aan de man en een woning in [plaats] en een standplaats voor een bloemenstal in [plaats] aan de vrouw. Verder is in deze akte de volgende boeteclausule opgenomen: Partijen verplichten zich hun medewerking te verlenen, zulks binnen zes maanden na de inschrijving van de beĂŤindiging van het geregistreerd partnerschap in de registers van de burgerlijke stand, aan de nakoming van al hetgeen in de onderhavige overeenkomst tussen hen is overeengekomen. Bij niet of niet tijdige nakoming van de overeenkomst anders dan door niet toerekenbare tekortkoming (overmacht) is de nalatige partij jegens de wederpartij een terstond - zonder rechterlijke tussenkomst - opeisbare boete van vijfentwintig duizend euro (â&#x201A;Ź 25.000,00) verschuldigd, onverminderd de overige aan de benadeelde partij toekomende rechten en acties. c) Over de uitvoering van de overeenkomst zijn tussen partijen geschillen gerezen. De vrouw heeft in verband hiermee tegen de man een kort geding aanhangig gemaakt met betrekking tot onder meer verdeling van saldi en medewerking van de man aan wijziging

63

van de tenaamstelling van de standplaats van de bloemenstal. Bij vonnis van 17 juli 2007 is de man veroordeeld tot, kort gezegd, betaling van een geldsom en medewerking aan de wijziging van de tenaamstelling van de standplaats. De man heeft aan dit vonnis voldaan. d) De vrouw heeft de notariële akte op 16 oktober 2007 aan de man doen betekenen met het oog op betaling van de overeengekomen boete van € 25.000,= vanwege het niet tijdig nakomen van de verplichtingen uit deze akte. Op 1 november 2007 en 21 december 2007 heeft de vrouw executoriaal derdenbeslag doen leggen, waarop de man het bedrag van € 25.000,= heeft betaald.

4.4 In deze procedure stelt de man dat hij van zijn kant tijdig heeft meegewerkt aan de uitvoering van de overeenkomst zodat hij geen boete heeft verbeurd en het bedrag van € 25.000,= onverschuldigd heeft betaald. De vrouw heeft volgens hem niet tijdig meegewerkt aan de levering van het kasteel in Frankrijk aan de man zodat zij de boete van € 25.000,= aan hem verschuldigd is. De vrouw heeft onrechtmatig executoriaal beslag doen leggen zodat zij de daardoor ontstane schade dient te vergoeden. Ten slotte dienen volgens de man nog diverse bedragen tussen partijen te worden verdeeld en verrekend. In verband hiermee vorderde de man in eerste aanleg twee maal € 25.000,=, € 7.782,05 aan schadevergoeding en € 17.564,= wegens nog te verrekenen/verdelen bedragen. De vrouw heeft deze vorderingen gemotiveerd bestreden.

4.5 Bij tussenvonnis van 20 augustus 2008 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 11 november 2008 plaatsgevonden. Bij tussenvonnis van 23 december 2009 heeft de rechtbank de vordering betreffende de door de man betaalde boete niet toewijsbaar geoordeeld en de vordering betreffende de door de vrouw te betalen boete wel toewijsbaar. De gevorderde schadevergoeding heeft de rechtbank ten aanzien van gemaakte kosten toewijsbaar geoordeeld en ten aanzien van gestelde waardedaling van aandelen aan de man een bewijsopdracht verstrekt. Met betrekking tot de te verrekenen/verdelen posten heeft de rechtbank op een onderdeel (kosten hertaxatie en levering van een schuur aan de kinderen van partijen) de vrouw toegelaten tot tegenbewijs. Bij tussenvonnis van 25 augustus 2010 heeft de rechtbank de man niet in het hem opgedragen bewijs geslaagd geoordeeld. De rechtbank heeft de vrouw in verband met het door haar te leveren tegenbewijs toegelaten een onvolledig overgelegd stuk alsnog compleet over te leggen. Bij eindvonnis van 15 december 2010 heeft de rechtbank de vrouw in het van haar gevraagde tegenbewijs geslaagd geoordeeld. Aan schadevergoeding heeft de rechtbank een bedrag van € 875,05 met rente toegewezen en wegens te verrekenen/verdelen bedragen zes posten ten bedrage van in totaal € 4.394,45 met rente. Daarnaast heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de vrouw aan de man het boetebedrag van € 25.000,= met rente dient te betalen.

Voor het overige zijn de vorderingen van de man afgewezen.

4.6 Het principaal appel van de vrouw betreft de door haar te betalen boete en drie van de zes toegewezen posten ter verrekening/verdeling. Het incidenteel appel van de man betreft naast de proceskosten de door hem betaalde boete, de schadevergoeding wegens waardedaling van de aandelen en vijf van de afgewezen posten ter verrekening/verdeling. Op een van laatstbedoelde posten heeft zijn eiswijziging in hoger beroep betrekking. Het hof zal deze onderwerpen hierna achtereenvolgens bespreken.

De overige kwesties zijn in dit hoger beroep niet langer aan de orde.

De boetes 4.7 Tussen partijen staat vast dat 6 maart 2006 als einddatum geldt voor de uitvoering van de overeenkomst van 5 september 2005 en dat na deze datum boetes zijn verschuldigd. Bij de comparitie van partijen in eerste aanleg hebben beide partijen dienovereenkomstig verklaard. In deze procedure stellen beide partijen dat de wederpartij de boete heeft verbeurd. Wat de vrouw betreft gaat het hierbij om haar medewerking aan de levering van het kasteel in Frankrijk aan de man, wat de man

64

betreft (allereerst) om zijn medewerking aan de wijziging van de tenaamstelling van de standplaats voor de bloemenstal.

4.8 De levering van het kasteel in Frankrijk heeft na deze einddatum, op 5 en 7 april 2006, plaatsgevonden. De eerste verplichting die op grond van de overeenkomst op de vrouw rustte, was de ondertekening van een onherroepelijke volmacht. Aan deze verplichting heeft zij op 5 september 2005 voldaan. Voor de levering verlangde de notaris in Frankrijk ondertekening door de vrouw van een stuk (Procuration) dat op 11 januari 2006 door de Nederlandse notaris werd ontvangen en met vertaling naar de vrouw doorgestuurd, die een en ander op 26 januari 2006 ontving. De vrouw heeft dit stuk op 2 maart 2006 ondertekend, waarna het naar de notaris in Frankrijk is doorgestuurd. De vrouw verklaart het tijdsverloop tussen 26 januari 2006 en 2 maart 2006 aldus dat zij in die tijd getracht heeft van de Nederlandse notaris een toelichting te krijgen op de strekking van de Procuration om te weten of zij dit stuk kon/moest ondertekenen, maar dat het haar niet is gelukt om daartoe een afspraak te maken. De vrouw is van mening dat zij met de ondertekening van de volmacht op 5 september 2005 al aan haar verplichtingen heeft voldaan, dat het tijdsverloop tot de ondertekening van de Procuration niet aan haar te wijten is en dat zij dit stuk uiteindelijk tijdig, namelijk voor de einddatum, heeft ondertekend. Dat de levering vervolgens niet voor die datum heeft plaatsgevonden, komt volgens haar voor risico van de man. Zij merkt hierbij op dat voorafgaande aan het toesturen van de Procuration enkele maanden zijn verstreken. De vrouw voert aan dat de man niet heeft aangezegd dat hij de boete zou opeisen indien de vrouw de Procuration niet tijdig zou hebben verstrekt. Daarnaast vindt de vrouw dat de boete haar in redelijkheid niet kan worden opgelegd en in ieder geval zou moeten worden gematigd tot een symbolisch bedrag. De man betwist een en ander.

4.9 Het hof overweegt hierover het volgende. Met het ondertekenen van de volmacht op 5 september 2005 heeft de vrouw aan haar op dat moment bestaande en bekende verplichting voldaan. Daarmee is niet gezegd dat op de vrouw geen verdere verplichtingen zouden kunnen rusten in verband met de feitelijke uitvoering van de levering. In dit geval betrof dit de ondertekening van de Procuration. Voor zover de vrouw bedoeld heeft te stellen dat de ondertekening van de Procuration niet nodig was voor de effectuering van de levering, heeft zij haar standpunt onvoldoende onderbouwd.

Gesteld noch gebleken is dat de ondertekening van dit stuk door de vrouw voor haar enig nadeel opleverde, gelet op de reeds door haar ondertekende onherroepelijke volmacht. Dit betekent dat naast het verstrekken van die volmacht ook het ondertekenen van de Procuration een verplichting behelsde die voor de vrouw uit de overeenkomst van 5 september 2005 voortvloeide en die door haar tijdig diende te worden nagekomen. Het ondertekenen en retourneren van het stuk diende niet alleen voor 6 maart 2006 te geschieden, maar (ook) op een zodanig tijdstip dat de levering redelijkerwijze voor die datum zou kunnen plaatsvinden. De overeenkomst van 5 september 2005 vermeldt immers dat de verdeling en levering in ieder geval binnen zes maanden na de beĂŤindiging van het geregistreerd partnerschap zullen worden geĂŤffectueerd (artikel 3, II, c). Bij ondertekening van de Procuration in Nederland op donderdag 2 maart 2006 is het naar het oordeel van het hof niet realistisch om erop te rekenen dat levering in Frankrijk voor maandag 6 maart 2006 zal kunnen plaatsvinden. De vrouw had wel de mogelijkheid om het stuk op een zodanig tijdstip te ondertekenen en te retourneren dat levering voor die datum zou kunnen plaatsvinden, aangezien zij reeds op 26 januari 2006 over het stuk en de vertaling ervan beschikte. De verklaring die de vrouw geeft voor het tijdsverloop tussen 26 januari 2006 en 2 maart 2006 acht het hof, evenals de rechtbank, allerminst overtuigend. De enkele mededeling dat zij nadere toelichting van het notariskantoor behoefde, is daartoe in ieder geval niet voldoende.

Door de vrouw is niet concreet aangegeven op welk onderdeel van de Procuration er noodzaak tot toelichting bestond en waarom die noodzaak op 2 maart 2006, toen zij nog steeds niet over toelichting beschikte maar desondanks wel tekende, niet langer aanwezig was. Ook is door haar niet aangegeven waarom een dergelijke toelichting

65

uitsluitend van het zich kennelijk onbereikbaar houdende notariskantoor kon worden verkregen. Het hof merkt hierbij op dat de toezending van de Procuration door het notariskantoor aan de vrouw kennelijk niet met een negatief advies of enige waarschuwing is geschied; iets dergelijks is in ieder geval niet gesteld of gebleken. Een en ander leidt tot de conclusie dat de vrouw zich met betrekking tot de nakoming van haar verplichtingen ten aanzien van de levering van het kasteel in Frankrijk niet met succes op overmacht kan beroepen, ook niet indien komt vast te staan dat de vrouw veelvuldig heeft getracht het notariskantoor te bereiken. Haar bewijsaanbod op dit punt is daarom niet relevant. Het tijdsverloop tussen het sluiten van de overeenkomst en het toesturen van het stuk is geen omstandigheid die de vrouw kan baten, aangezien dat tijdsverloop niet zodanig is dat daardoor aan de vrouw de mogelijkheid werd ontnomen om zelf aan haar verplichtingen te voldoen. Dat de man niet heeft aangekondigd de boete op te eisen, is in dit verband evenmin relevant aangezien de man daartoe niet toe gehouden was. Op grond van de overeenkomst was de boete verschuldigd na het verstrijken van de daarin gestelde termijn; enige aanzegging of ingebrekestelling was daar niet voor vereist. Onder de gegeven omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat het beroep van de man op de boetebepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn of dat de boete gematigd zou dienen te worden tot een symbolisch bedrag. De vrouw had tijdig aan haar verplichtingen kunnen en moeten voldoen en heeft dat niet gedaan. Dan is de boete verschuldigd. Grief I in het principaal appel, die op de deze kwestie betrekking heeft, wordt verworpen.

4.10 De man heeft overeenkomstig de daartoe strekkende veroordeling in het kort gedingvonnis van 17 juli 2007 voldaan aan zijn verplichting tot medewerking aan de wijziging van de tenaamstelling van de standplaats, derhalve geruime tijd na de overeengekomen einddatum van 6 maart 2006. Volgens de man verkeerde hij in de veronderstelling zijn medewerking eerder al per e-mail en telefoon verleend te hebben, in samenhang met de notariĂŤle akte en de daaraan voorafgaande ongedateerde overeenkomst van zes familieleden over de verdeling van de onroerende zaken. De email waar hij op doelt dateert van 17 augustus 2005, terwijl de overeenkomst waaruit zijn verplichting tot medewerking voortvloeit van later datum is en niet inhoudt dat aan die verplichting op dat moment reeds was voldaan. Daar komt bij dat de man bij de comparitie van partijen in eerste aanleg gewag maakt van een e-mail van 1 december 2005 die een weigering tot medewerking inhoudt. Naar aanleiding daarvan erkent de man dat hij niet tijdig heeft meegewerkt aan de wijziging van de tenaamstelling. Als reden daarvoor geeft hij op dat hij behoorlijk geĂŻrriteerd was over de wijziging van het gebruik ervan. Gelet hierop gaat het hof voorbij aan de stelling van de man in hoger beroep dat hij er niet van op de hoogte was dat er op dit punt nog iets van hem werd verlangd. Het beroep van de man op schuldeisersverzuim van de kant van de vrouw omdat de standplaats tegen de afspraak in niet voor een van beide zoons van partijen bestemd bleek te zijn gaat niet op, aangezien uit hetgeen de man hierover in eerste aanleg en in hoger beroep naar voren heeft gebracht niet voortvloeit dat de vrouw met betrekking tot de bestemming van de standplaats enige verplichting op zich had genomen. Waar van een verplichting geen sprake is, is ook schuldeisersverzuim niet aan de orde. Een en ander leidt tot de slotsom dat de man niet tijdig aan zijn verplichtingen heeft voldaan, zodat hij de boete heeft verbeurd en deze niet onverschuldigd heeft betaald. Voor matiging van de boete acht het hof evenmin als bij de door de vrouw verbeurde boete grond aanwezig. Ten slotte stelt de man dat de vrouw (c.q. de zoon) geen eigen belang had bij de wijziging van de tenaamstelling aangezien er volgens hem niet of nauwelijks gebruik is gemaakt van de standplaats. Het hof gaat aan deze stelling voorbij aangezien de standplaats bij de overeenkomst van 5 september 2005 aan de vrouw is toegedeeld zodat het aan haar is om te bepalen op welke wijze daarvan vervolgens gebruik wordt gemaakt. De man heeft daar verder niet mee van doen. Een en ander leidt tot de slotsom dat de grieven 1 en 2 in het incidenteel appel, die op dit onderdeel van de vordering van de man betrekking hebben, worden verworpen.

66

De schadevergoeding 4.11 Met het vorenstaande is het oordeel van de rechtbank dat partijen elkaar over en weer de overeengekomen boete verschuldigd zijn, bekrachtigd. Hiervan uitgaande heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 23 december 2009 overwogen dat partijen na verrekening over en weer ten aanzien van de boetes niets meer van elkaar te vorderen hadden zodat het door de vrouw gelegde beslag zonder grond en derhalve onrechtmatig was (r.o. 4.10). Tegen dit oordeel zijn grieven aangevoerd, zodat het ook het hof hiervan uitgaat.

4.12 De man heeft als schade als gevolg van het onrechtmatige beslag onder meer opgevoerd een post van € 6.910,= vanwege waardedaling van de effecten waarop het beslag rustte. Dit bedrag is het verschil tussen de waarde ervan bij de aanvang van het beslag op 21 december 2007 (€ 54.000,=) en bij het einde van het beslag op 25 januari 2008 (€ 47.090,=). Volgens de man zou hij de effecten hebben verkocht voordat de waardedaling ervan inzette, wanneer het beslag hem dat niet verhinderd had. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 23 december 2009 overwogen dat de man het causaal verband tussen de beslagen en de waardedaling dient te bewijzen (r.o. 4.13). De man is opgedragen te bewijzen dat hij, indien de vrouw geen beslag had gelegd, zijn effecten zou hebben verkocht direct nadat de waardedaling was ingezet en dat hij aldus geen koersverlies van € 6.910,= zou hebben geleden. De man heeft geen bewijs bijgebracht waarop deze post is afgewezen.

4.13 Volgens de man is ten onrechte aan hem een bewijsopdracht verstrekt met betrekking tot het causaal verband tussen de beslagen en de waardedaling. Hij voert hiertoe aan dat op degene die ten onrechte beslag doet leggen een risicoaansprakelijkheid rust met betrekking tot uit dat beslag voortvloeiende schade en dat niet op hem de bewijslast van het causaal verband rust, maar op de vrouw de bewijslast dat de schade zich ook zonder het beslag zou hebben voorgedaan. De vrouw betwist een en ander.

4.14 Het hof overweegt hierover het volgende. Op zich is het juist dat op de beslaglegger een risicoaansprakelijkheid rust indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is (o.m. HR 5 december 2003, LJN: AL7059). Dat laatste doet zich in dit geval voor in die zin dat de vordering waarvoor beslag werd gelegd door verrekening met een gelijke vordering teniet is gegaan. Dat wil nog niet zeggen dat de opgevoerde schadepost ook voor toewijzing in aanmerking komt. Daarvoor dient vastgesteld te worden dat de gestelde schade zich voordoet. Met betrekking tot de bewijslastverdeling beroept de man zich kennelijk op de zogenaamde omkeringsregel.

Voor toepassing van de omkeringsregel is volgens vaste rechtspraak plaats indien door een als onrechtmatige daad aan te merken gedraging een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit gevaar zich vervolgens verwezenlijkt. In dat geval is het oorzakelijk verband tussen de gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel gegeven en is het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan. Ook hierbij geldt dat allereerst vastgesteld dient te worden dat de gestelde schade zich voordoet. Naar het oordeel van het hof is dat niet zonder meer het geval. Het enkele gegeven dat de waarde van de effecten is gedaald in de periode dat daarop beslag lag, is daarvoor onvoldoende. Schommelingen in de waarde zijn inherent aan effecten en het feit dat deze op het ene moment meer waard zijn dan op een ander moment betekent nog niet dat sprake is van schade die voor vergoeding in aanmerking komt. Daarvan kan in een geval als dit sprake zijn wanneer de eigenaar van de effecten voornemens was deze te verkopen op een moment dat daarop beslag was gelegd en daartoe pas in de gelegenheid was op het moment dat het beslag was komen te vervallen en de waarde ervan inmiddels lager was. Wanneer de eigenaar van de effecten geen aantoonbare door het beslag gedwarsboomde verkoopplannen had, kan niet worden volgehouden dat hij schade heeft geleden. Dat zou betekenen dat het

67

enkele feit dat hij de effecten tijdelijk niet kon verkopen, los van de vraag of hij dat ook van plan was, reeds tot schade heeft geleid. Die stelling kan op grond van hetgeen de man daartoe heeft aangevoerd, niet worden gevolgd. Het is daarom aan de man om te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij de effecten voorafgaande aan de waardedaling zou hebben verkocht. Daaraan heeft de man niet voldaan, zodat niet is komen vast te staan dat hij schade heeft geleden. De kwesties van de risicoaansprakelijkheid en de mogelijke toepassing van de omkeringsregel komen om die reden verder niet aan de orde. De vordering van de man met betrekking tot deze schadepost strandt reeds op de aanwezigheid van schade. Grief 3 in het incidenteel appel, die op deze post betrekking heeft, wordt verworpen.

De posten ter verrekening/verdeling 4.15 Partijen hebben een schuur met grond aan de [straatnaam] [huisnummer] te [plaats] aan hun beide zoons verkocht en bij akte van 4 oktober 2006 geleverd. De kosten van levering ten bedrage van € 9.690,49 en de kosten van een hertaxatie ten bedrage van € 297,50 zijn door de man betaald. Deze kosten komen volgens hem voor rekening van beide partijen. Hij vordert daarom de helft van beide bedragen van de vrouw. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 23 december 2009 voorshands bewezen geacht dat partijen hebben afgesproken dat zij deze bedragen ieder voor de helft zouden voldoen en de vrouw tot tegenbewijs toegelaten (r.o. 4.14 en 4.20). In dat tegenbewijs is de vrouw geslaagd geoordeeld waarop deze posten zijn afgewezen. Als toelichting op zijn tegen dit oordeel gerichte grief volstaat de man met een verwijzing naar hetgeen hij in zijn conclusie na enquête in eerste aanleg naar voren heeft gebracht.

Het hof kan zich geheel vinden in de waardering van het tegenbewijs door de rechtbank in het eindvonnis van 15 december 2010 en de consequenties die de rechtbank daaraan verbindt voor de toewijsbaarheid van deze twee posten (r.o. 2.1 t/m 2.4). Hetgeen de man in zijn conclusie na enquête naar voren heeft gebracht, kan ook naar het oordeel van het hof niet afdoen aan de conclusie dat de vrouw erin is geslaagd het gevraagde tegenbewijs te leveren en dat de stellingen van de man voor ongegrond gehouden moeten worden. Grief 4 in het incidenteel appel betreffende deze posten wordt verworpen.

4.16 In de overeenkomst van 5 september 2005 is onder meer opgenomen dat de saldi van de gemeenschappelijke bank- en/of girorekeningen binnen een week na inschrijving van de beëindiging van het geregistreerd partnerschap tussen hen bij helfte zullen worden verdeeld en dat voor de rekeningen die in Frankrijk worden aangehouden tussen partijen is overeengekomen dat de saldi worden verdeeld per datum feitelijk uiteengaan, 25 juni 2005. Volgens de man hebben partijen bij e-mail van 4 augustus 2005 afgesproken dat de door ieder van hen na 25 juni 2005 opgenomen bedragen tussen hen zouden worden verdeeld. De man wenst op grond hiervan verrekening. Dit betreft, zo bleek bij de comparitie van partijen in eerste aanleg, alleen de rekeningen die in Nederland werden aangehouden. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 23 december 2009 geoordeeld dat, gelet op de inhoud van de overeenkomst van 5 september 2005 op dit punt, door de man onvoldoende was onderbouwd dat de peildatum van 25 juni 2005 ook voor de in Nederland aangehouden rekeningen gold en de desbetreffende vordering van de man afgewezen. In hoger beroep stelt de man primair dat de vrouw hem de helft verschuldigd is van de saldi van in totaal € 71.482,43 die voorkomen op een door de notaris opgesteld overzicht van 15 februari 2007, derhalve een bedrag van € 35.741,22, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 september 2005. Subsidiair verlangt de man, onder verwijzing naar artikel 843a Rv en artikel 3:15j BW overlegging door de vrouw van alle bankafschriften van de bankrekeningen Rabobank met nummers [rekeningnummer 1] en [rekeningnummer 2] en ABN AMRO nummers [rekeningnummer 3], [rekeningnummer 4] en [rekeningnummer 5] over de periode 1 januari 2005 tot en met ten minste 31 december 2005. Als grondslag hiervoor voert hij aan dat de vrouw jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld dan wel ten kosten van hem ongerechtvaardigd is verrijkt.

De vrouw heeft een en ander gemotiveerd betwist.

68

4.17 Het hof overweegt hierover het volgende. Het standpunt van de man dat de afspraak van 4 augustus 2005 over de verrekening van de bedragen die door ieder van hen zijn opgenomen na het uiteengaan van partijen, in stand gebleven is en nog moet worden uitgevoerd, vindt geen bevestiging in de overeenkomst van 5 september 2005.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het aan de man is om nadere feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan worden afgeleid dat die afspraak (ook) ten aanzien van de Nederlandse rekeningen was blijven gelden. Bij de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft de vrouw verklaard dat de Nederlandse bankrekeningen zijn afgewikkeld en dat de tenaamstellingen ervan zijn aangepast. Dit standpunt spoort met de inhoud van de overeenkomst van 5 september 2005 in die zin dat er geen reden was om specifiek met betrekking tot de Franse rekeningen de peildatum vast te leggen wanneer deze datum op dat moment nog relevant was voor alle rekeningen, zowel de Nederlandse als de Franse. Dat tussen partijen een andere afspraak gold dan uit de overeenkomst van 5 september 2005 blijkt is door de man onvoldoende onderbouwd. De e-mail van de notaris van 15 februari 2007, waar de man naar verwijst, bevat een aantal bedragen en berekeningen maar de status van dit stuk en de grondslag ervoor is zonder toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk. Dat geldt ook voor de overige stukken die de man in dit verband heeft overgelegd. Het hof acht het niet zijn taak uit deze onoverzichtelijke stroom e-mails een onderbouwing voor de stellingen van de man te destilleren. Het hof ziet alles bij elkaar in hetgeen door de man is aangevoerd en aan producties is overgelegd geen voldoende duidelijke onderbouwing voor zijn primaire vordering tot veroordeling van de vrouw tot betaling aan hem van een bedrag van â&#x201A;Ź 35.741,22 met rente, zodat deze afgewezen wordt. De subsidiaire vordering van de man betreft de overlegging van afschriften van de door hem genoemde bankrekeningen met als grondslag een vordering uit onrechtmatige daad dan wel ongerechtvaardigde verrijking. Dat van het een dan wel het ander sprake zou zijn, is door de man op geen enkele wijze onderbouwd. Hij volstaat met het noemen van deze grondslagen zonder enige inhoudelijke toelichting erop.

Daarmee heeft hij tevens onvoldoende onderbouwd dat en waarom de vrouw in dat verband gehouden zou zijn tot het overleggen van de door hem gewenste stukken, zodat ook de subsidiaire vordering afgewezen wordt. Grief 5 in het incidenteel appel inzake de bank- en girorekeningen wordt verworpen.

4.18 Met betrekking tot de door de man betaalde belastingen over 2004 en 2005 heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 23 december 2009 geoordeeld dat deze wat 2004 betreft geheel en wat 2005 betreft voor tweederde in de gemeenschap vallen, zodat de vrouw daarvan de helft dient te betalen (r.o. 4.19). De vrouw betwist niet dat deze belastingheffingen in zoverre in de gemeenschap vallen, maar acht zich in redelijkheid niet gehouden hieraan mee te betalen omdat zij zelf over deze jaren ook aanslagen heeft ontvangen en deze zelf heeft betaald. Het hof verwerpt dit verweer. Gesteld noch gebleken is dat tussen partijen is afgesproken dat zij ieder de door hen ontvangen aanslagen zonder onderlinge verrekening zouden betalen. Dit betekent dat beide partijen kunnen verlangen dat de wederpartij de helft van in de gemeenschap gevallen aanslagen voor haar rekening neemt. Wanneer een van beide partijen daarvan afziet, brengt dat niet mee dat de andere partij dat voorbeeld moet volgen. Grief II in het principaal appel die hierop betrekking heeft, wordt verworpen.

4.19 Met betrekking tot de door de man betaalde Taxe Foncieres en Taxe dâ&#x20AC;&#x2122;Habitation heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 23 december 2009 geoordeeld dat, op grond van de tekst van de overeenkomst van 5 september 2005 en de ongedateerde overeenkomst over de verdeling van de onroerende zaken, partijen de draagplicht voor deze belastingschuld bij de man hebben gelegd. Het hof kan zich in dit oordeel vinden en sluit zich daarbij aan. Ook naar het oordeel van het hof heeft de man in eerste aanleg geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen dragen dat partijen in weerwil van de duidelijke tekst van genoemde stukken beoogd hebben dat deze schuld gezamenlijk gedragen zou worden. In hoger beroep heeft de man volstaan met een

69

verwijzing naar zijn standpunt in eerste aanleg en daarmee evenmin dergelijk feiten of omstandigheden naar voren gebracht. De desbetreffende grief 6 in het incidenteel appel wordt verworpen.

4.20 Met betrekking tot de door de vrouw ontvangen belastingteruggave OZB heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 23 december 2009 geoordeeld dat deze in de gemeenschap valt zodat de man recht heeft op de helft van dit bedrag (r.o. 4.22). Het gegeven dat de vrouw de teruggave heeft bewerkstelligd maakt dit naar het oordeel van de rechtbank niet anders. De vrouw is het met dit laatste niet eens. Volgens haar brengen redelijkheid en billijkheid mee dat de teruggave geheel aan haar toekomt. Het hof kan de vrouw hierin niet volgen. De enkele verwijzing naar redelijkheid en billijkheid rechtvaardigt hier niet een afwijking van het door de rechtbank terecht gehanteerde uitgangspunt van verdeling bij helfte van hetgeen in de gemeenschap valt. Grief III in het principaal appel betreffende deze post wordt verworpen.

4.21 Met betrekking tot de door de man opgevoerde aanbetalingen door klanten in de periode van 25 juni 2005 tot en met 4 augustus 2005 heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 23 december 2009 geoordeeld dat deze zijn gedaan op Nederlandse bankrekeningen van partijen, zodat hiervoor geldt hetgeen over die bankrekeningen is geoordeeld en deze post wordt afgewezen (r.o. 4.24). Met grief 7 in het incidenteel appel komt de man hiertegen op. Bij wijze van toelichting volstaat hij met een verwijzing naar zijn vijfde grief inzake de bankrekeningen. Het hof volgt dit voorbeeld en verwerpt de grief.

4.22 Met betrekking tot de navordering Franse belastingdienst over de jaren 2005 en 2006 ten bedrage van € 6.000,= heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 23 december 2009 geoordeeld dat het gedeelte dat betrekking heeft op 2005 voor tweederde in de gemeenschap valt, te weten tot een bedrag van € 2.000,=, zodat de helft daarvan voor rekening van de vrouw komt (r.o. 4.25). Met grief IV in het principaal appel komt de vrouw hiertegen op. Volgens haar valt deze post onder de Franse belastingen die in verband met de toedeling van het kasteel aan de man geheel voor zijn rekening komt. Volgens haar is deze post bovendien al aan de orde geweest bij de Taxe Foncieres en Taxe d’Habitation. Het hof deelt dit standpunt van de vrouw niet. Bij het overleggen van de productie die op deze navordering betrekking heeft en bij zijn toelichting bij de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft de man aangegeven dat deze post betrekking heeft op een navordering van de Franse belastingdienst in verband met het niet opgeven van buitenlandse rekeningen. De vrouw heeft deze onderbouwing zowel in eerste aanleg als in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd betwist. Uit niets blijkt dat deze navordering verband houdt met het kasteel in Frankrijk (en daardoor ingevolge de overeenkomst van 5 september 2005 geheel voor rekening van de man zou komen) dan wel reeds inbegrepen zou zijn in de post Taxe Foncieres en Taxe d’Habitation. De grief wordt verworpen.

Proceskosten in eerste aanleg 4.23 Grief 8 in het incidenteel appel, ten slotte, betreft de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg. Deze grief wordt verworpen aangezien het hof, gelet op het feit dat partijen voormalige echtelieden zijn, geen reden ziet voor een andere beslissing.

Conclusie 4.24 Nu alle grieven, zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel, zijn verworpen, worden de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd met afwijzing van het in hoger beroep meer of anders gevorderde. Gelet op het feit dat partijen voormalige echtelieden zijn, zal het hof de proceskosten in hoger beroep tussen hen compenseren.

5. De uitspraak

70

Het hof: in het principaal appel en in het incidenteel appel bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep; compenseert de proceskosten tussen partijen in hoger beroep in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, B.A. Meulenbroek en W.H.B. den Hartog Jager en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 juli 2012.

71

Het voorlopig beslagverlof C.J.J. Seine Met de vaststelling van de beslagsyllabus van februari 2011 heeft het Landelijk overleg van de voorzitters van de sectoren civiel en kanton van de rechtbanken (LOVCK) een aantal wijzigingen geïntroduceerd ten aanzien van het in Nederland geldende beslagrecht.

In juni 2011 is de laatste versie van de beslagsyllabus verschenen. Ten aanzien van het voorlopig beslagverlof bevat deze beslagsyllabus geen wijzigingen. Wel worden enige andere onderwerpen uit het hierna te bespreken rapport-Jongbloed-Meijsen in deze syllabus verder uitgewerkt. De meest recente versie van de beslagsyllabus is te raadplegen via: www.rechtspraak.nl.

Met name de positie van de beslagene wordt versterkt in vergelijking met voorgaande jaren. Zo dient de verzoeker in het beslagrekest onder andere de grondslag van de vordering en de verweren van de schuldenaar te vermelden, te onderbouwen vanwaar het beslag noodzakelijk is en toe te lichten waarom niet voor een minder bezwarend verlof is gekozen. Naast deze strengere vereisten voor het beslagrekest, is met de vaststelling van deze beslagsyllabus eveneens een nieuw juridisch instrument gecreëerd: het voorlopig beslagverlof. De rechter krijgt daarmee de bevoegdheid het verlof voor conservatoir beslag voorlopig te verlenen, waarbij terstond een zitting wordt gelast, teneinde op korte termijn definitief uitsluitsel te geven over het verzochte beslagverlof.

In het hiernavolgende zal deze tijdelijke variant van het beslagverlof worden belicht.

De verlofverlening bij conservatoir beslag In het geval een partij een vordering heeft op haar wederpartij, kan deze conservatoir beslag laten leggen op goederen van die schuldenaar, teneinde te voorkomen dat laatstgenoemde de goederen onttrekt aan het verhaal. Conservatoire beslagen beogen te verzekeren dat indien de betreffende geldvordering wordt toegewezen, en zodoende een executoriale titel wordt verkregen, daar ook verhaal voor is.

A.S. Rueb, Compendium Burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 440.

Voor het leggen van conservatoir beslag dient voorafgaand verlof te worden verleend door de voorzieningenrechter. Het verzoek hiertoe moet aan enkele formele vereisten voldoen, welke zijn neergelegd in artikel 700 Rv. H. Stein, Goed beslagen, Deventer: Kluwer 2010, p. 114-117 en Rueb 2011, p. 441.

Het verlof wordt in beginsel verleend indien aan de formele vereisten is voldaan, de vordering de voorzieningenrechter deugdelijk voorkomt en een afweging van belangen heeft plaatsgevonden. 1 De voorzieningenrechter beslist hierop na summier onderzoek, volgt uit lid 2 van dit artikel. De rechter geeft aan dit laatste in de praktijk doorgaans gehoor en beperkt zich daarom tot een geringe toetsing. 2 De mogelijkheid voor de rechter om de schuldenaar te horen wordt daarnaast zelden gebruikt. Een beslagverlof wordt zodoende betrekkelijk eenvoudig verleend. 3 Hoewel deze eenvoudige weg van beslaglegging gunstig is voor de schuldeiser, schuilt het gevaar erin dat de beslaglegging achteraf ongegrond blijkt te zijn. Sprake is dan van onrechtmatige beslaglegging, met als gevolg dat de beslagene schade lijdt en de beslaglegger allicht een schadevergoedingsactie tegemoet zal zien. Het stelsel van beslaglegging in Nederland is de afgelopen jaren dan ook onderhevig geweest aan veel kritiek. Zoals vermeld is het voor de schuldeiser betrekkelijk eenvoudig om beslag te leggen, terwijl de schuldenaar over het algemeen moeilijk van het beslag afkomt. Naar aanleiding hiervan is in opdracht van de Raad voor de rechtspraak in 2010 een onderzoek uitgevoerd naar conservatoir beslag in Nederland (rapport-JongbloedMeijsen).

Meijsen & Jongbloed 2010 I. Zie ook A.W. Jongbloed & M. Meijsen, ‘Conclusie onderzoek: de steeds sterkere positie van de conservatoire beslaglegger vraagt om aandacht voor de belangen van de onrechtmatig beslagen partij’, JBPR2010-5, p. 496-505 (Meijsen & Jongbloed 2010 II).

72

In het rapport is vastgesteld dat de bestaande regeling onvoldoende waarborgen kent voor de schuldenaar en wordt aanbevolen om op korte termijn een verbetering van de evenwichtigheid in de regeling te bewerkstelligen. 4 De beslagsyllabus van februari 2011: Introductie van het voorlopig beslagverlof Sinds enkele jaren stelt het LOVCK bij tijd en wijle een beslagsyllabus vast. Met de beslagsyllabus wordt getracht een houvast te creëren voor de rechtbanken bij de beoordeling van beslagrekesten. Daarnaast is het een belangrijke informatiebron voor advocaten met betrekking tot de eisen die worden gesteld aan beslagrekesten. De beslagsyllabus bevat voorschriften ten aanzien van beslagrekesten en omschrijft hoe de summiere beoordeling van het rekest door de voorzieningenrechter geschiedt.

E.A. van de Kuilen & P.P.A. Vroegrijk, ‘Beslag leggen in Nederland wordt moeilijker’, TvPP 2011-5, p. 149.

De sterk gewijzigde beslagsyllabus van februari 2011 is onder meer vastgesteld in verband met de implementatie van het rapport-Jongbloed-Meijsen.

H. Vestjens, ‘Nieuwe beslagsyllabus: In het oog springende wijzigingen’, Adv.bl. 2011-4, p. 14 en J. Nijenhuis, ‘BERSignaleringen’, BER 2011-1, p. 5.

Een van de in het oog springende wijzigingen betreft de introductie van het voorlopig beslagverlof. Indien er gerede twijfels bestaan over de gegrondheid van de vordering of de noodzaak van het verlangde beslagverlof, maar de vrees gerechtvaardigd is dat, als partijen worden gehoord alvorens op het beslagrekest wordt beslist, het beslagobject zal worden onttrokken aan het zicht van de beslagcrediteur, kan voortaan ook voorlopig verlof worden verleend, waarbij wordt bepaald dat de voorzieningenrechter, alvorens definitief te beslissen, partijen op een in het verlof te noemen dag en uur zal horen, met bepaling dat het voorlopig verlof alleen mag worden gebruikt als het beslag ten minste drie dagen voor die datum wordt gelegd (en – voor zover van toepassing – aan de beslagdebiteur is overbetekend). 5 Met het voorlopig beslagverlof wordt getracht de waarborgen van de beslagene te versterken.

Van de Kuilen & Vroegrijk 2011, p. 150.

De schuldeiser krijgt hiermee de gewenste zekerheid, doch door middel van het al dan niet definitief maken van het verlof wordt een snelle sanctie gecreëerd op onrechtmatige beslagleggingen. Deze wijziging past in de ontwikkeling van het beslagrecht van de laatste jaren. Er is, niet in de laatste plaats door de aanhoudende kritiek op het Nederlandse beslagrecht, meer aandacht voor de beslagene gekomen. Dit blijkt ook uit het feit dat het voorlopig beslagverlof in rechtspraak reeds als instrument wordt gebruikt.

Toepassing van het voorlopig beslagverlof in rechtspraak Hof ’s-Hertogenbosch 7 oktober 2010 (CLC/ Arkans) In dit arrest zijn de vennootschap naar Chileens recht Chilean Lumber Company S.A. (hierna: CLC) en de vennootschap naar Engels recht Arkans Limited (hierna: Arkans) partij.

CLC vraagt op 15 september 2010 verlof tot het leggen van conservatoir beslag op een partij houten vloerdelen. De voorzieningenrechter verleent CLC diezelfde dag voorlopig verlof tot het leggen van het beslag en bepaalt daarbij een datum om, alvorens definitief te beslissen, een zitting te laten plaatsvinden teneinde partijen te horen. Twee weken later (na het plaatsvinden van de zitting) wordt het verzoek bij de definitieve beslissing door de voorzieningenrechter afgewezen, daar CLC in onvoldoende mate aannemelijk heeft gemaakt dat zij een opeisbare vordering op Arkans heeft en evenmin aannemelijk heeft gemaakt dat de betreffende partij hout tot de handelsvoorraad van Arkans behoort.

73

CLC gaat in hoger beroep en vraagt het hof om voorlopig verlof te verlenen totdat partijen zijn gehoord op een door het hof te bepalen zitting.

Het hof overweegt dat de artikelen 700 e.v. geen uitsluitsel geven over de vraag of het verlangde verlof voorlopig kan worden gegeven. Het hof licht toe dat er in het algemeen geen noodzaak zal bestaan voor toepassing in zaken als de onderhavige (verlof voor het leggen van conservatoir beslag) omdat de wederpartij noch wordt opgeroepen, noch gehoord: ‘In het onderhavige geval, waarin de wederpartij op de hoogte is van de behandeling van het verlof in eerste aanleg en op de hoogte zal geraken van de verlofaanvrage in hoger beroep, kan het praktisch en zinvol zijn om het verlof voorlopig te verlenen zonder de wederpartij te horen, zoals de voorzieningenrechter deed, en kan verzoekster daarbij ook aanmerkelijk belang hebben.

Naar het oordeel van het hof staat het stelsel van het verlenen van beslagverlof niet aan toewijzing in de weg. Weliswaar bepaalt lid 3 van artikel 700 Rv dat verlof verleend wordt onder voorwaarde dat een eis in de hoofdzaak binnen een bepaalde termijn moet worden ingesteld, maar dat die termijn bij een voorlopig verlof niet wordt bepaald, staat aan die toewijzing niet in de weg. Bepaling van de termijn geschiedt indien en zodra definitief verlof is verleend.’

Hof ’s-Hertogenbosch 7 oktober 2010, LJN BN9816, r.o. 2.2.

Het hof neemt voorts in overweging: ‘(…) dat bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van een verzoek om (voorlopig) verlof voor het leggen van beslag op (een deel van) de handelsvoorraad terughoudendheid past in verband met de verstrekkende gevolgen voor de beslagdebiteur, maar er kunnen omstandigheden bestaan waaronder het verzoek desalniettemin moet worden toegestaan, bijvoorbeeld als er ernstige aanwijzingen bestaan dat de handelsvoorraad niet wordt gebruikt voor verkoop en levering aan afnemers, maar zal verduisterd, althans zal worden ontrokken aan het zicht van de beslagcrediteur (vgl. Hof Arnhem, LJN BD2713), eventueel onder zekerheidstelling voor te lijden schade.’

Hof ’s-Hertogenbosch 7 oktober 2010, LJN BN9816, r.o. 2.3.

Naar het oordeel van het hof voldoet het verzoek in casu dan ook aan de gestelde voorwaarden voor toewijzing. Het hof verleent (net als de voorzieningenrechter) voorlopig verlof, waarbij eveneens een zitting wordt gelast alvorens definitief op het verzoek te beslissen. Bij de definitieve beslissing van het geding acht het hof overigens, in tegenstelling tot de voorzieningenrechter, de opeisbare vordering en het tot de handelsvoorraad behoren van de partij hout wel voldoende aannemelijk gemaakt, en verleent het door CLC verzochte verlof tot conservatoire beslaglegging.

Zie Hof ’s-Hertogenbosch 23 november 2010, LJN BO5225.

Verdere jurisprudentie Indien men de jurisprudentie onderzoekt, lijken het Hof ’s-Hertogenbosch en de Rechtbank Middelburg In het arrest wordt overwogen dat in eerste aanleg eveneens voorlopig beslagverlof is verleend. De tussenuitspraak is niet gepubliceerd, maar voor de definitieve uitspraak van Rechtbank Middelburg in de betreffende zaak zie Rb. Middelburg 15 oktober 2010, JOR 2011, 97, LJN BO3008. de enige rechterlijke instanties te betreffen die een dergelijk voorlopig beslagverlof hebben toegepast. Meijsen en Jongbloed stellen echter dat ook Rechtbank Amsterdam de figuur kent en deze al enige tijd toepast, en verwijzen daarbij naar twee elkaar opvolgende, niet gepubliceerde, geanonimiseerde uitspraken van 22 juni 2010 en 29 juni 2010. 6

74

In de door Meijsen en Jongbloed aangehaalde uitspraken is sprake van een geschil tussen enerzijds een handelsonderneming in levensmiddelen (BV X) en anderzijds een incassobureau (Y). BV X stelt een vordering in tot afdracht van geïncasseerde bedragen, terwijl Y in reconventie betaling van bepaalde verrichte incassowerkzaamheden vordert (welke door X worden betwist). X stelt zich op het standpunt dat sprake is van vrees voor verduistering, nu Y geen openheid geeft over de voor X geïncasseerde bedragen en weigert over te gaan tot afgifte van de incassodossiers. X verzoekt verlof tot derdenbeslag onder de bank waar Y rekeninghouder is. De voorzieningenrechter verleent verlof tot het leggen van het conservatoir beslag onder de bepaling dat het derdenbeslag onder de bank: ‘(…) slechts een voorlopige werking heeft totdat gerekestreerden hierover zijn gehoord (…) en de voorzieningenrechter – na het horen van partijen – opnieuw heeft beslist (…)

Verzoeker dient gerekestreerden tijdig bij exploot op te roepen (…).’

Daarnaast wordt aan het beslag de voorwaarde verbonden dat de hoofdzaak dient te worden ingesteld binnen dertig dagen na de eerste beslaglegging. De voorzieningenrechter verleent uiteindelijk definitief verlof om conservatoir derdenbeslag te leggen onder de bank, daar verweerster niet ter zitting is verschenen en de vordering van X summierlijk deugdelijk wordt geacht. Op verzoek van X wordt de termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak verlengd tot zestig dagen na de eerste beslaglegging.

Meijsen & Jongbloed 2010 II, p. 503.

Legitimiteit van het voorlopig beslagverlof De vraag rijst of het voorlopig beslagverlof valt te rijmen met de wettelijke vereisten van het conservatoir beslag. De beslagsyllabus is immers geen bindend rechterlijk beleid, maar enkel ‘best practice’.

Zie de verantwoording bij de beslagsyllabus van februari 2011.

Zo betogen Van de Kuilen en Vroegrijk dat de eerder genoemde aanbevelingen uit de beslagsyllabus van februari 2011 (ter zake van het weergeven van de vordering, het vermelden van de verweren van de schuldenaar en het toelichten van de noodzaak van het beslag) strijdig kunnen worden geacht met de wettelijke vereisten van het conservatoir beslag. 7 Ten aanzien van het voorlopig beslagverlof kan een dergelijke onverenigbaarheid met de wettelijke regeling mijns inziens niet worden aangenomen. Het hof overweegt in zijn arrest terecht dat de artikelen 700 e.v. geen uitsluitsel geven over de vraag of het verlof tot conservatoire beslaglegging voorlopig verleend kan worden. Er kan derhalve in beginsel geen wettelijke bepaling worden aangewezen waar een dergelijk voorlopig verlof strijdig mee is.

Daarenboven is het voorlopig beslagverlof wenselijk. Meijsen en Jongbloed merken terecht op dat de beslagene bij een voorlopig verlof in de gelegenheid wordt gesteld om bijtijds te worden gehoord, zodat een evenwichtige belangenafweging mogelijk wordt.

Daarnaast wordt de beslaglegger door de strengere eisen die aan een beslagrekest worden gesteld al aangezet om een verlof tot het leggen van conservatoir beslag alleen te vragen in situaties waarin dat echt gerechtvaardigd is. Voorzieningenrechters hebben daarenboven meer ruimte om te besluiten tot het horen van partijen wanneer enige twijfel bestaat over het te verlenen beslagverlof, aangezien met het op een later tijdstip horen van partijen zeker is gesteld dat de schuldenaar de goederen in de tussentijd niet aan het verhaal kan onttrekken. Verder biedt het de beoogd beslagene de mogelijkheid om verweer tegen het voorlopig beslag te voeren zonder dat daar een opheffingskortgeding voor dient te worden gestart.

Meijsen & Jongbloed 2010 II, p. 503-504.

Het feit dat het voorlopig beslagverlof geen strijd oplevert met enige wettelijke bepaling, tezamen met de omstandigheid dat zowel schuldeiser als schuldenaar gebaat is bij de invoering van het voorlopig beslagverlof (de schuldeiser heeft zijn zekerheid en beide

75

partijen krijgen sneller antwoord op de vraag of het beslag gegrond is) maken dat het voorlopig beslagverlof niet alleen legitiem, maar ook wenselijk is.

Conclusie Teneinde de waarborgen voor de beslagene te versterken is in de beslagsyllabus van februari 2011 het voorlopig beslagverlof geïntroduceerd. De schuldeiser krijgt hiermee de gewenste zekerheid, echter door middel van het al dan niet definitief maken van het verlof wordt een snelle sanctie gecreëerd op onrechtmatige beslagleggingen. Het voorlopig beslagverlof was vóór de vaststelling van deze beslagsyllabus in de rechtspraak reeds erkend. De introductie van het voorlopig beslagverlof in de beslagsyllabus lijkt daarmee de ontwikkeling in de rechtspraak te volgen. Een ontwikkeling die te rijmen valt met het wettelijk systeem, en daarenboven voor zowel beslaglegger als beslagene een positieve vooruitgang behelst.

1. Rueb 2011, p. 442. In sommige gevallen dient overigens eveneens aannemelijk te worden gemaakt dat gegronde vrees voor verduistering bestaat. Dit is bijvoorbeeld het geval bij conservatoire beslagen op roerende zaken onder de schuldenaar. Ook dit vereiste wordt in de praktijk doorgaans summier getoetst, zie M. Meijsen & A.W. Jongbloed, Conservatoir beslag in Nederland. Zekerheid en pressiemiddel (Research Memoranda, nummer 2/2010, jaargang 6), Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, te raadplegen via: www.rechtspraak.nl, p. 58 (Meijsen & Jongbloed 2010 I).2. Zoals vermeld beoogt de beslagsyllabus van februari 2011 deze beoordeling uitvoeriger te maken.3. N.E.D. Faber e.a., Knelpunten bij beslag en executie, Deventer: Kluwer 2009, p. 314 en J.L.R.A. Huydecoper, ‘Beslaan wij maar raak?’, in: A.S. Hartkamp (red.), Hartkampvariaties, Deventer: Kluwer 2006, p. 27. Het Nederlands beslagrecht wordt ook in vergelijking met het beslagrecht in andere rechtstelsels als relatief eenvoudig beschouwd, zie A.N.L. de Hoogh, ‘Beslaglegging als remedie’, in: W.H. van Boom, J.H. van Dam-Lely & S.D. Lindenbergh (red.), Rake remedies, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010, p. 270.4. M. Meijsen, ‘De rechtsregeling inzake conservatoir beslag is ingrijpend gewijzigd’, BER 2011-1, p. 15-16.5. Zie de beslagsyllabus, onder B.6.

Meijsen & Jongbloed 2010 II, p. 503.7. Zie Van de Kuilen & Vroegrijk 2011, p. 151-152.

76

WIJZIGING VAN BOEK 6 EN BOEK 10 VAN HET BURGERLIJK WETBOEK EN HET VIERDE BOEK VAN HET WETBOEK VAN BURGERLIJKE RECHTSVORDERING IN VERBAND MET DE HERZIENING VAN HET ARBITRAGERECHT

Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje Nassau, enz. enz. enz.

Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten:

Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is om Boek 6 en Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek en het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te wijzigen in verband met de herziening van het arbitragerecht;

Zo is het, dat Wij, de Afdeling advisering van de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze:

ARTIKEL I

In artikel 236 van Boek 6, onderdeel n, van het Burgerlijk Wetboek vervallen de woorden “hetzij” en “hetzij een of meer arbiters,”.

ARTIKEL II

In Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek wordt na artikel 165 een titel ingevoegd, die luidt:

TITEL 16 Arbitrage

Artikel 166 Een overeenkomst tot arbitrage is geldig indien zij geldig is naar Nederlands recht dan wel naar het toepasselijke recht als bedoeld in artikel 1054, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering.

Artikel 167

77

1

Indien een Staat, andere publiekrechtelijke rechtspersoon of staatsonderneming, partij is bij een overeenkomst tot arbitrage, kan hij geen beroep doen op zijn wet of regelgeving teneinde zijn bekwaamheid of bevoegdheid tot het aangaan van de overeenkomst tot arbitrage of de vatbaarheid van het geschil voor beslissing door arbitrage te betwisten.

ARTIKEL III

Het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt als volgt gewijzigd:

A

De titel van de eerste afdeling komt te luiden:

EERSTE AFDELING De overeenkomst tot arbitrage

B

Na artikel 1021 wordt een afdeling toegevoegd, die luidt:

EERSTE AFDELING A De overeenkomst tot arbitrage en de bevoegdheid van de gewone rechter

C

In artikel 1022 vervallen het tweede en derde lid alsmede de aanduiding â&#x20AC;&#x153;1.â&#x20AC;? voor het eerste lid.

D

Na artikel 1022 worden vier artikelen ingevoegd, die luiden:

Artikel 1022a Een overeenkomst tot arbitrage belet niet dat een partij de gewone rechter verzoekt om een maatregel tot bewaring van recht dan wel zich wendt tot de voorzieningenrechter van de rechtbank of de kantonrechter in kort geding overeenkomstig artikel 254.

78

2

Artikel 1022b Een overeenkomst tot arbitrage belet niet dat een partij de gewone rechter verzoekt een voorlopig getuigenverhoor, een voorlopig deskundigenbericht of een voorlopige plaatsopneming en bezichtiging te bevelen.

Artikel 1022c 1. Indien in de gevallen, genoemd in de artikelen 1022a en 1022b, een partij zich voor alle weren beroept op het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage, verklaart de rechter zich onbevoegd, tenzij de gevraagde beslissing niet of niet tijdig in arbitrage kan worden gekregen dan wel de overeenkomst tot arbitrage ongeldig is.

2. Het bepaalde in het eerste lid geldt eveneens ingeval van voorlopige voorzieningen als bedoeld in artikel 1043b.

Artikel 1022d Onverminderd het bepaalde in de artikelen 1052, tweede lid, en 1065, eerste lid, onder a, staat tegen een onbevoegdverklaring als bedoeld in de artikelen 1022 en 1022c geen voorziening open.

E

Na artikel 1022d (nieuw) wordt een afdeling toegevoegd, die luidt:

EERSTE AFDELING B Het scheidsgerecht

F

Artikel 1023 wordt als volgt gewijzigd:

1. Voor de tekst wordt de aanduiding â&#x20AC;&#x153;1.â&#x20AC;? geplaatst.

2. Er wordt een lid toegevoegd, dat luidt:

2. Onverminderd het bepaalde in het eerste lid maakt van het scheidsgerecht ten minste een persoon deel uit die de graad van meester in de rechten of een daarmee vergelijkbare graad in het recht heeft gehaald, tenzij aan het scheidsgerecht een secretaris wordt toegevoegd die over een dergelijke graad beschikt. Partijen kunnen anders overeenkomen.

79

3

G

In artikel 1024 vervalt het derde lid.

H

Artikel 1025 wordt als volgt gewijzigd:

1. Het tweede lid vervalt.

2. Het derde lid wordt vernummerd tot het tweede lid.

I

Aan artikel 1026 wordt een lid toegevoegd, dat luidt:

5. Artikel 1027, vierde lid, is van overeenkomstige toepassing op het bepaalde in het tweede en het vierde lid.

J

Artikel 1027 wordt als volgt gewijzigd:

1. In het tweede lid vervalt de tweede zin.

2. In het tweede lid worden de woorden “twee maanden” vervangen door: drie maanden.

3. In het derde lid wordt de zinsnede “dan worden deze” vervangen door: dan worden de ontbrekende arbiter of arbiters.

K

Artikel 1028 komt als volgt te luiden:

Artikel 1028 1. Indien bij overeenkomst of anderszins aan een der partijen een bevoorrechte positie bij de benoeming van de arbiters of arbiters is toegekend, kan ieder der partijen, in

80

4

afwijking van de overeengekomen benoemingsregeling, de voorzieningenrechter van de rechtbank verzoeken de arbiters of arbiters te benoemen.

2. Een partij zal het verzoek als bedoeld in het eerste lid moeten indienen binnen drie maanden nadat de zaak aanhangig is, op straffe van verval van recht om zich later te beroepen op de bevoorrechte positie bij de benoeming van de arbiter of arbiters in het arbitraal geding of bij de gewone rechter. De partijen kunnen de termijn bij overeenkomst verlengen.

3. De wederpartij van de verzoeker wordt in de gelegenheid gesteld, te worden gehoord.

Artikel 1027, vierde lid, is van overeenkomstige toepassing.

L

Artikel 1029 wordt als volgt gewijzigd:

1. Aan het slot van het eerste lid wordt een zin toegevoegd, die luidt:

Een arbiter kan slechts van zijn opdracht worden ontheven in de gevallen, bedoeld in het tweede tot en met het vijfde lid van dit artikel, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

2. In het vierde lid komt de komma tussen de woorden “is” en “zijn” te vervallen.

3. Na het vierde lid wordt een lid toegevoegd, dat luidt:

5. Een scheidsgerecht dat zijn opdracht heeft aanvaard kan, indien het, ondanks herhaalde aanmaning, zijn opdracht, alle omstandigheden in aanmerking genomen, op onaanvaardbare trage wijze uitvoert, op verzoek van een der partijen van zijn opdracht worden ontheven door de door partijen aangewezen derde of, bij gebreke daarvan, door de voorzieningenrechter van de rechtbank.

M

In artikel 1030, eerste lid, wordt na de zinsnede “een arbiter die ingevolge artikel 1029, tweede, derde of vierde lid,” toegevoegd: dan wel een scheidsgerecht dat ingevolge artikel 1029, vijfde lid,.

N

81

5

In artikel 1031 vervalt het tweede lid alsmede de aanduiding “1.” voor het eerste lid.

O

Artikel 1032 vervalt.

P

Artikel 1033 wordt als volgt gewijzigd:

1. In het eerste lid vervallen de tweede en derde zin.

2. In het tweede lid wordt, onder vervanging van de punt aan het slot door een komma, toegevoegd: tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

Q

Artikel 1034 wordt als volgt gewijzigd:

1. In het eerste en tweede lid vervallen telkens de woorden “of secretaris”.

2. Na het tweede lid wordt een lid toegevoegd, dat luidt:

3. Een arbiter die hangende het arbitraal geding het vermoeden krijgt dat hij zou kunnen worden gewraakt, doet daarvan onder vermelding van de vermoedelijke redenen tot wraking schriftelijk mededeling aan de partijen en, indien het scheidsgerecht uit meer arbiters bestaat, aan de mede arbiters.

R

Artikel 1035 komt te luiden:

Artikel 1035 1. De wrakende partij brengt de wraking onder opgave van redenen schriftelijk ter kennis van de betrokken arbiter, de wederpartij en, indien het scheidsgerecht uit meerdere arbiters bestaat, de mede arbiters. De kennisgeving wordt gedaan binnen vier weken na de dag van ontvangst van de mededeling als bedoeld in artikel 1034 of, bij gebreke

82

6

daarvan, binnen vier weken nadat de reden tot wraking aan de wrakende partij bekend is geworden.

2. Trekt een gewraakte arbiter zich niet binnen twee weken na de dag van de ontvangst van een tijdig uitgebrachte kennisgeving als bedoeld in het eerste lid terug, dan wordt over de gegrondheid van de wraking op verzoek van de meest gerede partij door de voorzieningenrechter van de rechtbank beslist. Het verzoek wordt gedaan binnen twee weken na de dag van ontvangst van de schriftelijke mededeling van de gewraakte arbiter dat hij zich niet terugtrekt, of bij gebreke daarvan, binnen zes weken na de dag van ontvangst van de kennisgeving.

3. Trekt de gewraakte arbiter zich terug of wordt diens wraking door de voorzieningenrechter van de rechtbank gegrond bevonden, dan wordt hij vervangen volgens de regelen welke van toepassing waren op zijn oorspronkelijke benoeming, tenzij de partijen een andere wijze van vervanging zijn overeengekomen. Artikel 1030, tweede en derde lid, is van overeenkomstige toepassing.

4. Trekt een gewraakte arbiter zich terug, dan impliceert dit niet een aanvaarding van de gegrondheid van de redenen tot wraking.

5. Het scheidsgerecht kan het arbitraal geding schorsen vanaf de dag van ontvangst van de tijdig uitgebrachte kennisgeving, als bedoeld in het eerste lid, of nadien, hangende de wrakingsprocedure, vanaf het moment dat het scheidsgerecht daarvoor in aanmerking acht te komen. Indien de wraking niet ontvankelijk dan wel niet gegrond wordt bevonden, wordt het geding, indien het geschorst was, hervat in de stand waarin het zich bevindt.

6. Bij overeenkomst kunnen de partijen de termijnen als bedoeld in het eerste en tweede lid van dit artikel verkorten of verlengen.

7. Een partij die redenen heeft een arbiter te wraken, legt deze redenen aan een verzoek tot wraking overeenkomstig de bepalingen van dit artikel ten grondslag op straffe van verval van recht zich daarop later in het arbitraal geding of bij de rechter te beroepen.

S

Na artikel 1035 wordt een artikel toegevoegd, dat luidt:

Artikel 1035a Indien het scheidsgerecht zich laat bijstaan door een secretaris, zijn de artikelen 1033 tot en met 1035 van overeenkomstige toepassing.

T

83

7

Artikel 1036 komt als volgt te luiden:

Artikel 1036 1. Onverminderd de bepalingen van dwingend recht in deze titel, wordt het arbitraal geding gevoerd op de wijze als door de partijen is overeengekomen. Voorzover de partijen niet in de regeling van het arbitraal geding hebben voorzien, wordt dit, onverminderd het bepaalde in deze titel, gevoerd op de wijze als door het scheidsgerecht bepaald.

2. Het scheidsgerecht behandelt de partijen op voet van gelijkheid. Het scheidsgerecht stelt de partijen over en weer in de gelegenheid hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere gegevens die in het geding ter kennis van het scheidsgerecht zijn gebracht. Bij zijn beslissing baseert het scheidsgerecht zijn oordeel ten nadele van een der partijen niet op bescheiden en andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten.

3. Het scheidsgerecht waakt tegen onredelijke vertraging van het geding en treft zo nodig, op verzoek van een partij of uit eigen beweging, maatregelen. Partijen zijn tegenover elkaar verplicht onredelijke vertraging van het geding te voorkomen.

U

In artikel 1037, derde lid, wordt, onder vervanging van de punt aan het slot door een komma, toegevoegd: tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

V

Artikel 1038 wordt als volgt gewijzigd:

1. In het eerste lid worden de woorden “voor het scheidsgerecht” vervangen door: in het geding.

2. In het tweede lid wordt voor het woord “keuze” toegevoegd: hun.

W

Na artikel 1038 worden vier artikelen toegevoegd, die luiden:

Artikel 1038a

84

8

1. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, worden de eiser en de verweerder door het scheidsgerecht in de gelegenheid gesteld een memorie van eis respectievelijk een memorie van antwoord in te dienen.

2. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, is het scheidsgerecht vrij te bepalen of nadere memoriĂŤn kunnen worden ingediend.

Artikel 1038b Het scheidsgerecht stelt, op verzoek van een der partijen of uit eigen beweging, de partijen in de gelegenheid hun zaak op een zitting mondeling toe te lichten, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

Artikel 1038c 1. Een tegenvordering is toelaatbaar indien daarop dezelfde arbitrageovereenkomst als waarop de vordering is gebaseerd van toepassing is dan wel diezelfde arbitrageovereenkomst door de partijen uitdrukkelijk of stilzwijgend van toepassing is verklaard.

2. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, wordt een tegenvordering als bedoeld in het eerste lid dadelijk bij memorie van antwoord ingediend.

Artikel 1038d Een partij kan zijn vordering respectievelijk tegenvordering of de gronden daarvan veranderen of vermeerderen gedurende de arbitrale procedure, op voorwaarde dat de wederpartij daardoor in zijn verdediging niet onredelijk wordt bemoeilijkt of het geding daardoor niet onredelijk wordt vertraagd.

X

Artikel 1039 komt als volgt te luiden:

Artikel 1039 1. De bewijsvoering, de toelaatbaarheid van de bewijsmiddelen, de bewijslastverdeling en de waardering van het bewijs staan ter vrije bepaling van het scheidsgerecht, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

2. Het scheidsgerecht is bevoegd om een van zijn leden aan te wijzen om getuigen of deskundigen te horen dan wel om een plaatsopneming of bezichtiging te houden, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

Y

85

9

Artikel 1040 komt als volgt te luiden:

Artikel 1040 1. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, gaan de memoriĂŤn als bedoeld in artikel 1038a zoveel mogelijk vergezeld van de bescheiden waarop de partijen zich beroepen.

2. Het scheidsgerecht kan, op verzoek van een der partijen of uit eigen beweging, inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde, op het geschil betrekking hebbende bescheiden bevelen van de partij die deze bescheiden tot zijn beschikking heeft, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Het scheidsgerecht bepaalt de voorwaarden waaronder en de wijze waarop inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden wordt verschaft.

Z

Artikel 1041 komt als volgt te luiden:

Artikel 1041 1. Het scheidsgerecht kan, op verzoek van een der partijen of uit eigen beweging, het voorbrengen van getuigen en deskundigen bevelen, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

2. Het scheidsgerecht kan de vorm bepalen waarin de verklaringen van de getuigen en de deskundigen worden gegeven, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

3. Indien een mondeling verhoor van getuigen of deskundigen plaatsvindt, bepaalt het scheidsgerecht tijdstip en plaats van het verhoor en de wijze waarop het verhoor zal geschieden.

4. Indien het scheidsgerecht het nodig oordeelt, hoort het de getuigen, nadat dezen op de bij de wet bepaalde wijze de eed hebben gezworen de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen.

AA

Na artikel 1041 wordt een nieuw artikel toegevoegd, dat luidt:

Artikel 1041a 1. Indien een getuige niet vrijwillig verschijnt dan wel, verschenen zijnde, weigert een verklaring af te leggen, kan het scheidsgerecht aan de partij die dit verzoekt, toestaan om zich, binnen een door het scheidsgerecht te bepalen termijn, te wenden tot de

86

10

voorzieningenrechter van de rechtbank met het verzoek een rechter commissaris te benoemen voor wie het getuigenverhoor zal plaatsvinden.

2. Het verhoor vindt plaats op dezelfde wijze als in gewone zaken, met dien verstande dat de arbiter of arbiters door de griffier van de rechtbank in de gelegenheid worden gesteld bij het getuigenverhoor aanwezig te zijn en aan de getuige vragen te stellen.

3. De griffier van de rechtbank zendt ten spoedigste afschrift van het verslag van het verhoor aan het scheidsgerecht en aan de partijen.

4. Het scheidsgerecht kan het geding schorsen tot de dag dat het scheidsgerecht het verslag van het verhoor heeft ontvangen.

BB

Artikel 1042 komt als volgt te luiden:

Artikel 1042 1. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, kan het scheidsgerecht een of meer deskundigen benoemen tot het uitbrengen van een advies. Het scheidsgerecht kan de partijen raadplegen over de aan de deskundigen te verstrekken opdracht. Het scheidsgerecht zendt ten spoedigste een afschrift van de benoeming en van de aan deskundigen gegeven opdracht aan de partijen.

2. Bij de uitvoering van hun opdracht nemen de door het scheidsgerecht benoemde deskundigen het bepaalde in artikel 1036, tweede lid, in acht.

3. Het scheidsgerecht kan van een partij verlangen, de deskundige de vereiste inlichtingen te verschaffen en de benodigde medewerking te verlenen.

4. Het scheidsgerecht stelt de partijen in de gelegenheid zich uit te laten over het advies van de door het scheidsgerecht benoemde deskundigen, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

CC

Na artikel 1042 wordt een nieuw artikel toegevoegd, dat luidt:

Artikel 1042a Het scheidsgerecht kan, op verzoek van een der partijen of uit eigen beweging, in of buiten Nederland, een plaatselijke gesteldheid opnemen of zaken bezichtigen, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Het scheidsgerecht stelt de partijen in de gelegenheid bij de plaatsopneming of bezichtiging aanwezig te zijn.

87

11

DD

Artikel 1043 wordt als volgt gewijzigd:

1. Voor de tekst wordt de aanduiding â&#x20AC;&#x153;1.â&#x20AC;? geplaatst.

2. Er wordt een lid toegevoegd, dat luidt:

2. Het scheidsgerecht is bevoegd om een van zijn leden aan te wijzen om de zitting als bedoeld in het eerste lid te houden, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

EE

Na artikel 1043 worden twee nieuwe artikelen toegevoegd, die luiden:

Artikel 1043a 1. Blijft de eiser, ofschoon daartoe behoorlijk in de gelegenheid gesteld, in gebreke zijn eisen in te dienen of naar behoren toe te lichten, zonder daartoe gegronde redenen aan te voeren, dan kan het scheidsgerecht bij vonnis, of op een andere wijze die het scheidsgerecht daartoe geschikt acht, een einde maken aan het arbitraal geding.

2. Blijft de verweerder, ofschoon daartoe behoorlijk in de gelegenheid gesteld, in gebreke verweer te voeren, zonder daartoe gegronde redenen aan te voeren, dan kan het scheidsgerecht aanstonds vonnis wijzen.

3. Bij het vonnis, bedoeld in het tweede lid, wordt de eis toegewezen, tenzij deze aan het scheidsgerecht onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Het scheidsgerecht kan, alvorens vonnis te wijzen, van de eiser het bewijs van een of meer van stellingen verlangen.

Artikel 1043b 1. Tijdens een aanhangig arbitraal geding ten gronde kan het scheidsgerecht, op verzoek van een der partijen, een voorlopige voorziening treffen, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. De voorlopige voorziening moet samenhangen met de vordering of tegenvordering in het aanhangige arbitraal geding. De voorlopige voorziening geldt voor de duur van het geding.

2. Bij overeenkomst kunnen de partijen een afzonderlijk daartoe te benoemen scheidsgerecht, binnen de grenzen gesteld bij artikel 254, eerste lid, de bevoegdheid verlenen, ongeacht of het arbitraal geding ten gronde aanhangig is, op verzoek van een der partijen, een voorlopige voorziening te treffen.

88

12

3. Het scheidsgerecht, bedoeld in het eerste en tweede lid, kan in samenhang met de voorlopige voorziening van iedere partij het stellen van afdoende zekerheid verlangen.

4. Een uitspraak van het scheidsgerecht over het verzoek een voorlopige voorziening te treffen geldt als een arbitraal vonnis; daarop zijn de bepalingen van de derde tot en met de vijfde afdeling van deze titel van toepassing.

5. Het scheidsgerecht kan, op eenparig verzoek van de partijen, onder vermelding van het verzoek, in plaats van een uitspraak over een voorlopige voorziening dadelijk een uitspraak ten gronde doen. Een zodanige uitspraak ten gronde geldt als een arbitraal vonnis; daarop zijn de bepalingen van de derde tot en met de vijfde afdeling van deze titel van toepassing.

6. Het scheidsgerecht kan, op eenparig verzoek van de partijen, onder vermelding van het verzoek, een arbitraal vonnis als bedoeld in het vierde lid omzetten in een arbitraal vonnis als bedoeld in het vijfde lid.

FF

In artikel 1044, eerste lid, wordt â&#x20AC;&#x153;Het scheidsgerecht kanâ&#x20AC;? vervangen door: Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, kan het scheidsgerecht.

GG

Artikel 1045 komt als volgt te luiden:

Artikel 1045 1. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, kan op schriftelijk verzoek van een derde die enig belang heeft bij een arbitraal geding, het scheidsgerecht hem toestaan om zich daarin te voegen of tussen te komen, mits tussen de partijen en de derde dezelfde overeenkomst tot arbitrage geldt of van kracht wordt als tussen de oorspronkelijke partijen.

2. Het scheidsgerecht zendt ten spoedigste een afschrift van het verzoek aan de partijen.

3. Het scheidsgerecht hoort de partijen en de derde, met dien verstande dat de derde niet gehoord behoeft te worden ingeval van toewijzing van het verzoek.

4. Door de toelating van de voeging of tussenkomst wordt de derde in het arbitraal geding partij.

5. Na de toelating van een voeging of tussenkomst regelt het scheidsgerecht de verdere gang van het geding, tenzij de partijen daarin bij overeenkomst hebben voorzien.

HH

89

13

Na artikel 1045 wordt een artikel toegevoegd. dat luidt:

Artikel 1045a 1. Op schriftelijk verzoek van een belanghebbende partij kan het scheidsgerecht deze toestaan een derde schriftelijk in vrijwaring op te roepen, mits tussen de belanghebbende partij en de derde dezelfde arbitrageovereenkomst geldt of van kracht wordt als tussen de oorspronkelijke partijen.

2. De oproep wordt ten spoedigste in afschrift gezonden aan het scheidsgerecht en aan de wederpartij.

3. Het scheidsgerecht hoort de partijen en de derde.

4. Het scheidsgerecht laat de vrijwaring niet toe indien het scheidsgerecht het op voorhand onaannemelijk acht dat de derde verplicht zal zijn de nadelige gevolgen van een eventuele veroordeling van de belanghebbende partij te dragen dan wel van oordeel is dat door een vrijwaringsprocedure onredelijke of onnodige vertraging van het geding te verwachten valt.

5. Na de toelating van een vrijwaring regelt het scheidsgerecht de verdere gang van het geding, tenzij de partijen daarin bij overeenkomst hebben voorzien.

II

Artikel 1046 komt als volgt te luiden:

Artikel 1046 1. Indien voor een scheidsgerecht in Nederland een arbitraal geding aanhangig is, kan de meest gerede partij een door de partijen aangewezen derde of, bij gebreke daarvan, de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam verzoeken de samenvoeging met een ander in Nederland aanhangig arbitraal geding te gelasten, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

2. Samenvoeging kan worden gelast voorzover zij geen onredelijke vertraging van de aanhangige gedingen oplevert, mede gezien de stand waarin zij zich bevinden en er tussen de arbitrale gedingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven.

3. De derde of de voorzieningenrechter kan, nadat hij alle partijen en, indien benoemd, de arbiters in de gelegenheid heeft gesteld hun mening kenbaar te maken, het verzoek toewijzen dan wel afwijzen. Zijn beslissing wordt aan alle partijen en de betrokken scheidsgerechten schriftelijk medegedeeld.

90

14

4. Indien de derde of de voorzieningenrechter samenvoeging beveelt, benoemen de partijen in onderling overleg de arbiter of arbiters, in oneven getale, en bepalen zij, welke regelen op het samengevoegde geding van toepassing zullen zijn. Indien de partijen daarover binnen een door een derde of de voorzieningenrechter te stellen termijn geen overeenstemming kunnen bereiken, benoemt de derde of de voorzieningenrechter, op verzoek van de meest gerede partij, de arbiter of arbiters en bepaalt hij, zo nodig, welke regelen op het samengevoegde geding van toepassing zullen zijn. De derde of de voorzieningenrechter bepaalt zo nodig voor de arbiter of arbiters die als gevolg van de samenvoeging van hun opdracht worden ontheven, de beloning voor de reeds door hen verrichte werkzaamheden. Artikel 1027, vierde lid, is van overeenkomstige toepassing.

JJ

In artikel 1047 worden de woorden “behoudens artikel 1037” vervangen door: behoudens de artikelen 1037 en 1048.

KK

In artikel 1048 vervalt na het woord “tijdstip”: ,.

LL

Na artikel 1048 wordt een artikel toegevoegd, dat luidt:

Artikel 1048a Een partij die in het geding is verschenen maakt zonder onredelijke vertraging bezwaar bij het scheidsgerecht met een afschrift aan de wederpartij zodra hij weet of redelijkerwijs behoort te weten dat is gehandeld in strijd met of is nagelaten te handelen overeenkomstig enige bepalingen van de tweede afdeling van deze titel, de overeenkomst tot arbitrage dan wel een opdracht, beslissing of maatregel van het scheidsgerecht of straffe van verval van het recht daarop nadien, in het arbitraal geding of bij de gewone rechter, alsnog een beroep te doen.

MM

Artikel 1049 wordt als volgt gewijzigd:

91

15

1. Voor de tekst van het artikel wordt de aanduiding “1.” geplaatst.

2. Aan het slot van het eerste lid wordt een zin toegevoegd, die luidt:

Van een geheel of gedeeltelijk eindvonnis is sprake wanneer het gevorderde in een vonnis geheel of gedeeltelijk bij dictum wordt afgedaan.

3. Er wordt een lid toegevoegd dat luidt:

2. Indien een scheidsgerecht een vonnis wijst dat blijkens het dictum deels een tussenvonnis en deels een eindvonnis vormt, is een dergelijk vonnis een gedeeltelijk eindvonnis.

NN

De artikelen 1050 en 1051 vervallen.

OO

Artikel 1052 wordt als volgt gewijzigd:

1. In het vierde lid wordt de zinsnede “artikel 1064, eerste lid” vervangen door: artikel 1064.

2. Het vijfde lid komt als volgt te luiden:

5. Indien en voorzover het scheidsgerecht zich onbevoegd heeft verklaard op grond van het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage als bedoeld in het tweede lid, is de gewone rechter bevoegd van de zaak kennis te nemen. Indien en voorzover het scheidsgerecht zich onbevoegd heeft verklaard op een andere grond, blijft de overeenkomst tot arbitrage van kracht, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

3. Het zesde lid komt als volgt te luiden:

6. De onbevoegdverklaring als bedoeld in het vorige lid, geldt als een arbitraal vonnis waarop de eerste afdeling B tot en met de vijfde afdeling van deze titel van toepassing is.

PP

92

16

De tweede zin van artikel 1053 komt als volgt te luiden:

Het scheidsgerecht is bevoegd te oordelen over het bestaan en de rechtsgeldigheid van de hoofdovereenkomst waarvan de overeenkomst tot arbitrage deel uitmaakt of waarop zij betrekking heeft.

QQ

In het derde lid van artikel 1054 het woord “mannen” vervangen door: personen.

RR

Artikel 1055 vervalt.

SS

De tweede zin van artikel 1056 komt als volgt te luiden:

Onverminderd de toepasselijkheid van de artikelen 611a tot en met 611h dient in de gevallen, bedoeld in artikel 611d, op de opheffing, de opschorting of de vermindering van de dwangsom bij het scheidsgerecht te worden verzocht, en indien de opdracht van het scheidsgerecht niet voorduurt, bij verzoekschrift te worden verzocht aan de voorzieningenrechter van de rechtbank van het arrondissement waarin de plaats van de arbitrage is gelegen.

TT

Artikel 1057 wordt als volgt gewijzigd:

1. Aan het slot van het eerste lid wordt een zin toegevoegd, die luidt:

Indien het scheidsgerecht uit meer arbiters bestaat, kunnen procedurele zaken van ondergeschikt belang door de voorzitter worden beslist indien daartoe door de mede arbiters bevoegdheid is verleend, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

2. In het derde lid wordt het woord “onder” vervangen door: in.

93

17

3. In het derde lid vervalt de tweede zin.

4. Het vierde lid, onder e, komt als volgt te luiden:

e. de gronden voor de in het vonnis gegeven beslissing.

5. Na het vierde lid wordt een lid toegevoegd, dat luidt:

5. In afwijking van het vijfde lid, onder e, bevat het vonnis geen gronden voor de gegeven indien: a. het vonnis uitsluitend betreft de enkele vaststelling van de hoedanigheid of van de toestand van zaken als bedoeld in artikel 1020, derde lid, onder a; b. de vastlegging van een vergelijk als bedoeld in artikel 1069; of c. in alle andere gevallen, nadat de arbitrage aanhangig is gemaakt, de partijen schriftelijk overeenkomen dat geen gronden voor de beslissing worden gegeven.

UU

Artikel 1058 wordt als volgt gewijzigd:

1. Het eerste lid, onderdeel a, komt als volgt te luiden:

a. een origineel van het vonnis, of een afschrift hiervan gewaarmerkt door een arbiter of de door partijen aangewezen derde, aan de partijen wordt verzonden.

2. Aan het slot van het eerste lid, onderdeel b, onder vervanging van de punt door een komma, wordt de volgende zin toegevoegd:

tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

3. Aan het slot van het tweede lid, onder vervanging van de punt door een komma, wordt de volgende zin toegevoegd:

tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

4. Er worden twee leden toegevoegd, die luiden:

3. Van een neergelegd vonnis wordt geen afschrift of uittreksel aan derden verstrekt.

94

18

4. Indien de partijen zijn overeengekomen af te wijken van het in het eerste lid, onderdeel b, bepaalde en geen termijn zijn overeengekomen als bedoeld in de artikelen 1060, 1061 en 1061c, worden zij geacht de termijn te zijn overeengekomen genoemd in deze artikelen, welk termijn begint na de dag van verzending van het vonnis.

VV

Artikel 1059 komt als volgt te luiden:

Artikel 1059 1. Beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan arbitraal vonnis hebben in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht met ingang van de dag waarop zij zijn gewezen. Artikel 236, tweede en derde lid, is van overeenkomstige toepassing.

2. Het eerste lid geldt niet voor beslissingen als bedoeld in artikel 1043b betreffende een voorlopige voorziening.

3. Een in kracht van gewijsde gegaan arbitraal vonnis als bedoeld in het eerste lid heeft bindende kracht tussen dezelfde partijen in een ander geding met ingang van de dag waarop het is gewezen.

WW

Artikel 1060 komt als volgt te luiden:

Artikel 1060 1. Een partij kan binnen een termijn als overeengekomen tussen de partijen of, bij gebreke daarvan, tot drie maanden na de dag van de nederlegging van het vonnis ter griffie van de rechtbank, het scheidsgerecht schriftelijk verzoeken een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent in het vonnis te verbeteren.

2. Indien de gegevens, genoemd in artikel 1057, vierde lid, onder a tot en met d, onjuist zijn vermeld of geheel of gedeeltelijk in het vonnis ontbreken, kan een partij binnen een termijn als overeengekomen tussen de partijen of, bij gebreke daarvan, tot drie maanden na de dag van de nederlegging van het vonnis ter griffie van de rechtbank, het scheidsgerecht schriftelijk de verbetering van die gegevens verzoeken.

3. Een verzoek als bedoeld in het eerste of tweede lid, wordt door het scheidsgerecht in afschrift aan de wederpartij gezonden.

95

19

4. Het scheidsgerecht kan, binnen een termijn als overeengekomen tussen de partijen of, bij gebreke daarvan, tot drie maanden na de dag van nederlegging van het vonnis ter griffie van de rechtbank, ook uit eigen beweging tot de verbetering, bedoeld in het eerste of het tweede lid, overgaan.

5. Voordat het scheidsgerecht op het verzoek, bedoeld in het eerste of tweede lid, beslist, of uit eigen beweging tot de verbetering als bedoeld in het vierde lid beslist, over te gaan, stelt het de partijen in de gelegenheid zich daarover uit te laten.

6. Gaat het scheidsgerecht tot de verbetering over, dan wordt deze door het scheidsgerecht op het origineel en op de afschriften van het vonnis aangebracht en ondertekend, dan wel in een apart door het scheidsgerecht ondertekend stuk vermeld, welk stuk geacht wordt deel uit te maken van het vonnis. De artikelen 1057, eerste tot en met het derde lid, en artikel 1058, eerste lid, zijn van overeenkomstige toepassing.

7. Wijst het scheidsgerecht het verzoek tot de verbetering af, dan deelt het dit schriftelijk aan de partijen mede.

8. Het verzoek, bedoeld in het eerste en tweede lid, schort de mogelijkheid tot tenuitvoerlegging niet op, tenzij de voorzieningenrechter gewichtige redenen aanwezig acht om die mogelijkheid wel op te schorten totdat over het verzoek is beslist. Het bepaalde in artikel 1070 is op de beschikking van de voorzieningenrechter van toepassing. Hetzelfde geldt als het scheidsgerecht overeenkomstig het vierde lid uit eigen beweging tot verbetering overgaat.

XX

Artikel 1061 wordt als volgt gewijzigd:

1. In het eerste lid wordt het woord “zaken” vervangen door: vorderingen of tegenvorderingen.

2. In het eerste lid wordt na “tot dertig dagen na de dag van nederlegging van het vonnis ter griffie van de rechtbank” ingevoegd: of binnen een andere tussen partijen overeengekomen termijn.

3. In het tweede lid wordt het woord “toegezonden” vervangen door: gezonden.

4. In het derde lid wordt de zinsnede “, te worden gehoord” vervangen door: zich daarover uit te laten.

96

20

5. Aan het slot van het vijfde lid, onder vervanging van de punt door een komma, wordt de volgende zin toegevoegd:

tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

6. Het zesde lid vervalt.

YY

Na artikel 1061 wordt een afdeling toegevoegd, die luidt:

DERDE AFDELING A Arbitraal hoger beroep

Artikel 1061a Indien de partijen arbitraal hoger beroep zijn overeengekomen, is het bepaalde in deze titel van toepassing voorzover in deze afdeling niet anders is bepaald of de aard van het arbitraal hoger beroep zich daartegen verzet.

Artikel 1061b Arbitraal hoger beroep van een arbitraal vonnis is slechts mogelijk indien de partijen daarin bij overeenkomst hebben voorzien. Deze overeenkomst dient te voldoen aan de vereisten van de artikelen 1020 en 1021 alsmede aan de vereisten van de artikelen 166 en 167 van Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek.

Artikel 1061c Binnen een termijn als overeengekomen tussen de partijen of, bij gebreke daarvan, tot drie maanden na de dag van de nederlegging van het vonnis ter griffie van de rechtbank, kunnen partijen arbitraal hoger beroep instellen.

Artikel 1061d 1. Arbitraal hoger beroep kan worden ingesteld tegen een geheel eindvonnis en een laatste gedeeltelijk eindvonnis.

2. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, kan eveneens arbitraal hoger beroep worden ingesteld tegen een gedeeltelijk eindvonnis.

3. Van een tussenvonnis, met uitzondering van een vonnis op grond van artikel 1043b, eerste lid, kan arbitraal hoger beroep slechts tegelijk met dat van het geheel of gedeeltelijk eindvonnis worden ingesteld, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

97

21

Artikel 1061e Tegen een op de voet van artikel 1046, vierde lid, gewezen arbitraal vonnis staat arbitraal hoger beroep open, indien en voorzover alle bij het samengevoegde geding betrokken partijen bij overeenkomst in zodanig hoger beroep hebben voorzien. Deze overeenkomst dient te voldoen aan de vereisten van de artikelen 1020 en 1021 alsmede aan de vereisten van de artikelen 166 en 167 van Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek.

Artikel 1061f 1. In afwijking van het in artikel 1061d, tweede en derde lid, kan arbitraal hoger beroep ingeval van een bevoegdverklaring door het scheidsgerecht als bedoeld in artikel 1052, vierde lid, slechts ter gelegenheid van het hoger beroep van het laatste eindvonnis worden ingesteld, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

2. Ingeval van onbevoegdverklaring door het scheidsgerecht als bedoeld in artikel 1052, vijfde lid, is arbitraal hoger beroep toegelaten.

3. Ingeval van bevoegdverklaring en onbevoegdverklaring door het scheidsgerecht zijn de bepalingen van artikel 1052, vierde en vijfde lid, van toepassing nadat in hoger beroep uitspraak is gedaan, of de voor dit beroep geldende termijn ongebruikt is verstreken dan wel eerder, indien door ieder der partijen schriftelijk van hoger beroep afstand is gedaan, of later, op het moment van voortijdige beĂŤindiging van het hoger beroep.

Artikel 1061g 1. De dwangsom als bedoeld in artikel 1056 kan ook voor het eerst in arbitraal hoger beroep worden gevorderd.

2. In afwijking van het bepaalde in artikel 1056, dient in de gevallen bedoeld in artikel 611d de opheffing, de opschorting of de vermindering van de dwangsom te worden verzocht aan het scheidsgerecht in hoger beroep, indien en voor zolang de opdracht van dat scheidsgerecht voortduurt.

Artikel 1061h Het in eerste aanleg gewezen arbitraal vonnis kan slechts in arbitraal hoger beroep worden aangevuld overeenkomstig artikel 1061. Het verzoek daartoe moet binnen de voor het hoger beroep geldende termijn worden gedaan. De partijen kunnen bij overeenkomst van het in dit artikel bepaalde afwijken.

Artikel 1061i

98

22

1. Tenzij uit de wet of uit de aard van de zaak anders voortvloeit, kan het scheidsgerecht in eerste aanleg, indien dit wordt gevorderd, verklaren dat zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn niettegenstaande arbitraal hoger beroep. De uitvoerbaarverklaring bij voorraad kan het gehele vonnis betreffen of een gedeelte daarvan. Het scheidsgerecht kan aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde verbinden dat tot een door het scheidsgerecht te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld.

2. Indien het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard door het scheidsgerecht in eerste aanleg en tegen dat vonnis arbitraal hoger beroep is ingesteld, kan een vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad worden ingesteld bij het scheidsgerecht in arbitraal hoger beroep. Op deze vordering zal, de wederpartij gehoord, dadelijk worden beslist. De tweede en derde zin van het eerste lid zijn van overeenkomstige toepassing.

3. Indien het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard door het scheidsgerecht in eerste aanleg, evenwel zonder dat daaraan de voorwaarde is verbonden dat zekerheid wordt gesteld, en indien tegen dat vonnis arbitraal hoger beroep is ingesteld, kan een daartoe strekkende vordering worden ingesteld bij het scheidsgerecht in arbitraal hoger beroep. Op deze vordering zal, de wederpartij gehoord, dadelijk worden beslist.

Artikel 1061j In afwijking van het bepaalde in artikel 1059, derde lid, heeft een in eerste aanleg gewezen arbitraal vonnis bindende kracht tussen dezelfde partijen in een ander geding met ingang van de dag waarop de voor het arbitraal hoger beroep geldende termijn ongebruikt is verstreken, of eerder, met ingang van de dag waarop schriftelijk van hoger beroep afstand is gedaan, of later, op het moment van voortijdige beĂŤindiging van het hoger beroep, dan wel met ingang van de dag waarop in hoger beroep uitspraak is gedaan, indien en voorzover het vonnis in eerste aanleg in dat hoger beroep is bevestigd.

Artikel 1061k 1. Een in eerste aanleg gewezen arbitraal vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, en een arbitraal vonnis dat is gewezen in arbitraal hoger beroep, kan worden tenuitvoergelegd overeenkomstig de bepalingen van de vierde afdeling van deze titel. In aanvulling op artikel 1063, eerste lid, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis ook weigeren, indien in strijd met artikel 1061i tenuitvoerlegging bij voorraad is bevolen.

2. Een in eerste aanleg gewezen arbitraal vonnis dat niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard kan slechts tenuitvoer worden gelegd overeenkomstig de bepalingen van de vierde afdeling van deze titel nadat de voor het arbitraal hoger beroep geldende termijn ongebruikt is verstreken, of indien en voorzover het in hoger beroep is bevestigd, dan

99

23

wel eerder, indien schriftelijk van hoger beroep afstand is gedaan, dan wel later, op het moment van voortijdige beĂŤindiging van het hoger beroep.

Artikel 1061l 1. Tegen een geheel of gedeeltelijk eindvonnis gewezen in arbitraal hoger beroep staan slechts de rechtsmiddelen van vernietiging en van herroeping op de voet van de vijfde afdeling van deze titel open.

2. Vernietiging of herroeping van een arbitraal vonnis gewezen in arbitraal hoger beroep brengt van rechtswege de vernietiging of herroeping van het in eerste aanleg gewezen arbitraal vonnis met zich mede, tenzij de rechter bepaalt dat het in eerste aanleg gewezen arbitraal vonnis in stand blijft.

3. Tegen een in eerste aanleg gewezen geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis staan slechts de rechtsmiddelen van vernietiging en van herroeping op de voet van de vijfde afdeling van deze titel open indien de voor het arbitraal hoger beroep geldende termijn ongebruikt is verstreken dan wel eerder indien door ieder der partijen schriftelijk van hoger beroep afstand is gedaan. In afwijking van artikel 1064a, tweede lid, vervalt de bevoegdheid tot het instellen van een vordering tot vernietiging van een zodanig vonnis drie maanden na de dag waarop de voor het arbitraal hoger beroep geldende termijn is verstreken.

4. Ten aanzien van een arbitraal tussenvonnis gewezen in eerste aanleg of in hoger beroep is, met inachtneming van het in dit artikel bepaalde, artikel 1064a, derde lid, van overeenkomstige toepassing.

ZZ

Artikel 1062 komt als volgt te luiden:

1. De tenuitvoerlegging in Nederland van een arbitraal vonnis kan eerst plaatsvinden nadat het gerechtshof van het ressort waarin de plaats van arbitrage is gelegen daartoe op verzoek van een der partijen verlof heeft verleend.

2. Het verlof wordt aangetekend op het origineel van het vonnis of, zo geen nederlegging heeft plaatsgevonden, opgenomen in een beschikking. De griffier zendt ten spoedigste aan de partijen een gewaarmerkt afschrift van het vonnis, met het daarop aangetekend verlof tot tenuitvoerlegging of een gewaarmerkt afschrift van de beschikking waarbij het verlof tot tenuitvoerlegging is verleend.

3. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, kan beroep in cassatie worden ingesteld tegen de beschikking waarbij het verlof tot tenuitvoerlegging is verleend.

100

24

4. Verleent het gerechtshof het verlof tot tenuitvoerlegging en zijn partijen overeengekomen dat hiertegen geen beroep in cassatie openstaat, dan staan de wederpartij van de verzoeker de rechtsmiddelen genoemd in artikel 1064, open.

Vernietiging of herroeping van het arbitraal vonnis brengt van rechtswege die van het verlof tot tenuitvoerlegging met zich mede.

5. Wordt het verlof tot tenuitvoerlegging eerst in beroep in cassatie verleend, dan is het vierde lid van overeenkomstige toepassing.

AAA

Artikel 1063 komt als volgt te luiden:

1. Het gerechtshof kan de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis slechts weigeren, indien hem na een summierlijk onderzoek is gebleken dat het aannemelijk is dat het vonnis zal worden vernietigd op een van de gronden genoemd in artikel 1065, eerste lid, of herroepen op een van de gronden genoemd in artikel 1068, eerste lid, dan wel indien in strijd met artikel 1056 een dwangsom is opgelegd. In dit laatste geval betreft de weigering alleen de tenuitvoerlegging van de dwangsom.

2. Als de bevoegdheid tot het instellen van een vordering tot vernietiging als bedoeld in artikel 1064a is verstreken, dan kan het gerechtshof het verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis slechts weigeren, indien hem na een summierlijk onderzoek is gebleken dat het aannemelijk is dat het vonnis in strijd is met artikel 1065, eerste lid, onder e.

3. De griffier zendt ten spoedigste aan de partijen een gewaarmerkt afschrift van de beschikking van het gerechtshof waarbij het verlof tot tenuitvoerlegging wordt geweigerd.

4. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, kan beroep in cassatie worden ingesteld tegen de beschikking waarbij het verlof tot tenuitvoerlegging wordt geweigerd.

BBB

Artikel 1064 komt als volgt te luiden:

Artikel 1064 Tegen een geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis staan slechts de rechtsmiddelen van vernietiging en van herroeping op de voet van het bepaalde in deze afdeling open.

CCC

101

25

Na artikel 1064 wordt een artikel toegevoegd, dat luidt:

Artikel 1064a 1. De vordering tot vernietiging wordt ingesteld bij het gerechtshof van het ressort waarin de plaats van arbitrage is gelegen.

2. De bevoegdheid tot het instellen van de vordering tot vernietiging vervalt drie maanden na de dag van nederlegging van het vonnis. Indien de partijen zijn overeengekomen af te wijken van het in artikel 1058, eerste lid, onderdeel b, bepaalde, vervalt deze bevoegdheid drie maanden na de dag van verzending van het vonnis.

3. Tegen een arbitraal tussenvonnis kan de vordering tot vernietiging slechts worden ingesteld tezamen met de vordering tot vernietiging van het geheel of gedeeltelijk eindvonnis.

4. Alle gronden tot vernietiging moeten, op straffe van verval van het recht daartoe, in de dagvaarding worden voorgedragen.

5. Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, kan beroep in cassatie worden ingesteld tegen een uitspraak in hoger beroep op grond van het eerste lid.

DDD

Artikel 1065 wordt als volgt gewijzigd:

1. In het eerste lid, onder e, wordt de zinsnede “strijdt met de openbare orde of de goede zeden” vervangen door: is in strijd met de openbare orde.

2. In het derde lid worden de woorden “artikel 1052, derde lid” vervangen door: de artikelen 1028, tweede lid, en 1052, derde lid.

3. Het vierde lid komst als volgt te luiden:

4. De grond, bedoeld onder c van het eerste lid, kan niet tot vernietiging leiden indien het niet houden aan de opdracht niet van ernstige aard is. Evenmin kan de grond, bedoeld onder c van het eerste lid, tot vernietiging leiden indien de partij die deze aanvoert heeft nagelaten ter zake bezwaar te maken overeenkomstig artikel 1048a.

4. Het vijfde lid komt als volgt te luiden:

102

26

5. Betreft een grond voor vernietiging slecht een deel van het arbitraal vonnis, dan wordt het niet vernietigd voor het resterende deel, voorzover dit, gelet op de inhoud en strekking van het vonnis, niet in onverbrekelijk verband met het te vernietigen deel staat.

5. In het zesde lid wordt het woord â&#x20AC;&#x153;zakenâ&#x20AC;? vervangen door: van de vorderingen of tegenvorderingen.

6. Het zevende lid komt als volgt te luiden:

7. In afwijking van het bepaalde in artikel 1064a, tweede lid, vervalt de termijn voor het instellen van de in het vorige lid bedoelde vordering tot vernietiging drie maanden na de dag van nederlegging van het aanvullend vonnis dan wel van de mededeling der afwijzing, bedoeld in artikel 1061, vijfde lid. Het in de eerste zin bepaalde is van overeenkomstige toepassing op de verbetering van het vonnis, bedoeld in artikel 1060.

7. Na het zevende lid wordt een lid toegevoegd, dat luidt:

8. Indien het verlof tot tenuitvoerlegging door de voorzieningenrechter van de rechtbank is geweigerd doch in hoger beroep of na beroep in cassatie, dat verlof alsnog wordt verleend, vervalt de termijn voor het instellen van de vordering tot vernietiging als bedoeld in artikel 1064a, tweede lid, drie maanden na ontvangst van de beschikking in hoger beroep respectievelijk in cassatie.

EEE

Na artikel 1065 wordt een artikel toegevoegd, dat luidt:

Artikel 1065a 1. Het gerechtshof kan, op verzoek van een partij of uit eigen beweging, de vernietigingsprocedure schorsen voor een door het gerechtshof te bepalen termijn om het scheidsgerecht in staat te stellen de grond tot vernietiging ongedaan te maken door het heropenen van het arbitraal geding dan wel door het nemen van een andere maatregel als het scheidsgerecht gerade acht. Tegen een beslissing van het gerechtshof staat geen hogere voorziening open.

2. Voordat het scheidsgerecht beslist, stelt het de partijen in de gelegenheid te worden gehoord.

103

27

3. Indien het scheidsgerecht van oordeel is dat de grond tot vernietiging ongedaan kan worden gemaakt, wijst het een dienovereenkomstig arbitraal vonnis dat in plaats komt van het vonnis waarvan vernietiging is gevorderd.

4. Na de schorsing van de vernietigingsprocedure, beslist het gerechtshof overeenkomstig hetgeen het, de omstandigheden in aanmerking genomen, passend acht.

FFF

Artikel 1066 wordt als volgt gewijzigd:

1. In het derde lid wordt “de rechtbank” vervangen door: het gerechtshof.

2. In het derde lid wordt “In geval” vervangen door “Ingeval”.

GGG

Artikel 1067 komt als volgt te luiden:

Artikel 1067 Zodra het vonnis waarbij een arbitraal vonnis is vernietigd onherroepelijk is geworden, herleeft de bevoegdheid van de gewone rechter, indien en voorzover het arbitraal vonnis is vernietigd op grond van het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage.

Indien en voorzover het arbitraal vonnis wordt vernietigd op een andere grond, blijft de overeenkomst tot arbitrage van kracht, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

HHH

Artikel 1068 wordt als volgt gewijzigd:

1. In het eerste lid wordt “stukken” telkens vervangen door: bescheiden.

2. Het tweede lid komt als volgt te luiden:

De vordering tot herroeping wordt binnen drie maanden nadat het bedrog of de valsheid in geschrifte bekend is geworden of een partij de nieuwe bescheiden in handen heeft gekregen, aangebracht voor het gerechtshof van het ressort waarin de plaats van arbitrage is gelegen. Artikel 1066 is van overeenkomstige toepassing.

104

28

3. In de tweede zin van het derde lid worden de woorden “Artikel 1067 is” vervangen door: De artikelen 1065a en 1067 zijn.

III

Artikel 1069, tweede lid, wordt als volgt gewijzigd:

1. De woorden “de openbare orde of de goede zeden” worden vervangen door: de openbare orde.

2. Aan het slot van onderdeel a wordt toegevoegd: en.

3. Onder vervanging van de puntkomma aan het slot van onderdeel b door een punt, vervalt onderdeel c.

JJJ

In de zevende afdeling van de eerste titel wordt vóór artikel 1070 een artikel toegevoegd, dat luidt:

Artikel 1069A Een arbitrage is vertrouwelijk en alle direct of indirect betrokken personen zijn gehouden tot geheimhouding, behoudens en voorzover openbaarmaking uit de wet of de overeenkomst van de partijen voortvloeit.

KKK

In artikel 1071 wordt de zinsnede “de artikelen 1026, tweede en vierde lid, 1027, derde lid, 1028, 1044, eerste lid, en 1062, eerste lid” vervangen door: 1026, tweede en vierde lid, 1027, derde lid, 1028, eerste lid, 1029, tweede, vierde en vijfde lid, 1041a, eerste lid, 1044, eerste lid, 1044a, tweede lid, en 1062, eerste lid.

LLL

In artikel 1072 wordt de zinsnede “de artikelen 1026, tweede en vierde lid, 1027, derde lid, 1028, 1029, tweede en vierde lid, 1031, tweede lid, 1035, tweede lid, en 1041, tweede lid” vervangen door: de artikelen 1026, tweede en vierde lid, 1027, derde lid,

105

29

1028, eerste lid, 1029, tweede, vierde en vijfde lid, 1035, tweede lid, en 1041a, eerste lid.

MMM

Na artikel 1072 worden vier artikelen toegevoegd, die luiden:

Artikel 1072a Voorzover in deze titel niet anders is bepaald, zijn de artikelen 261 tot en met 291 van toepassing op zaken welke ingevolge het bij deze titel bepaalde met een verzoekschrift worden ingeleid.

Artikel 1072b 1. Indien de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij langs deze weg bereikbaar is, kan, voorzover in enige bepaling van deze titel voor een overeenkomst een processtuk of een andere mededeling of handeling de schriftelijke vorm wordt vereist, dit ook op elektronische wijze geschieden, behalve voorzover de handeling geschiedt in een gerechtelijke procedure, tenzij dit wordt toegestaan in laatstgenoemde procedure. Het bepaalde van artikel 1021, zevende lid, is van overeenkomstige toepassing. Het voorgaande geldt eveneens voor andere overeenkomsten die betrekking hebben op de arbitrage.

2. Onder bescheiden als bedoeld in deze titel worden mede verstaan op een gegevensdrager aangebrachte gegevens, alsmede langs elektronische weg ingediende gegevens.

3. Een elektronische handtekening van arbiters die voldoet aan het bepaalde in artikel 15a, eerste en tweede lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek wordt gelijk gesteld met een origineel en gewaarmerkt afschrift van een vonnis.

4. Een kopie van een elektronisch vonnis dat is voorzien van een elektronische handtekening die voldoet aan het bepaalde in artikel 15a, eerste en tweede lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek wordt gelijk gesteld met een origineel en gewaarmerkt afschrift van een vonnis.

5. In plaats van een persoonlijke verschijning van een getuige, deskundige of een partij, kan het scheidsgerecht bepalen dat de desbetreffende persoon door middel van elektronische middelen rechtstreeks in contact staat met het scheidsgerecht en, voorzover van toepassing, met anderen. Het scheidsgerecht bepaalt, in overleg met de betrokkenen, welke elektronische middelen daartoe worden gebruikt en op welke wijze dit geschiedt.

106

30

6. Een mededeling of handeling die langs elektronische weg geschiedt of een processtuk dat langs elektronische weg wordt ingediend, wordt geacht te zijn ontvangen op de dag van verzending. Indien de niet ontvangst het gevolg is van afleverings en of toegankelijkheidsproblemen van de e mailbox van de ontvanger, geldt de dag van verzending als de dag van ontvangst.

Artikel 1072c 1. Het overlijden van een partij doet de overeenkomst tot arbitrage noch de opdracht van het scheidsgerecht eindigen, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

2. Het scheidsgerecht schorst het geding voor een door hem te bepalen termijn. Het scheidsgerecht kan, op verzoek van de rechtsopvolgers van een overleden partij, deze termijn verlengen. Het scheidsgerecht stelt de wederpartij in de gelegenheid, op het verzoek te worden gehoord.

3. Na de schorsing wordt het geding voortgezet in de stand waarin het zich bevindt, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.

4. Indien de partij die gronden heeft de vernietiging of herroeping van een arbitraal vonnis te vorderen binnen de termijnen genoemd in artikel 1064A, tweede lid, en artikel 1065, zevende lid, respectievelijk artikel 1068, tweede lid, overlijdt, is artikel 341 van overeenkomstige toepassing.

NNN

Artikel 1074 wordt als volgt gewijzigd:

1. Het tweede lid vervalt, alsmede de aanduiding “1.” voor het eerste lid.

2. Na het woord “gesloten” wordt toegevoegd: en.

OOO

Na artikel 1074 worden vijf artikelen toegevoegd, die luiden:

Artikel 1074a De overeenkomst waaruit voortvloeit dat arbitrage buiten Nederland moet plaatsvinden, belet niet dat een partij de Nederlandse rechter verzoekt om een maatregel tot bewaring van recht of zich wendt tot de voorzieningenrechter van de rechtbank of de kantonrechter in kort geding overeenkomstig artikel 254.

107

31

Artikel 1074b Een overeenkomst tot arbitrage waaruit voortvloeit dat arbitrage buiten Nederland moet plaatsvinden, belet niet dat een partij de Nederlandse rechter verzoekt een voorlopig getuigenverhoor, een voorlopig deskundigenbericht of een voorlopige plaatsopneming en bezichtiging in Nederland te bevelen.

Artikel 1074c Een overeenkomst tot arbitrage waaruit voortvloeit dat arbitrage buiten Nederland moet plaatsvinden, belet niet dat een partij de gewone rechter verzoekt een rechter commissaris te benoemen indien een getuige die in Nederland woont of feitelijk verblijf houdt, niet vrijwillig verschijnt. In dat geval zijn de bepalingen van artikel 1041a, eerste tot en met derde lid, van overeenkomstige toepassing.

Artikel 1074d Indien in de gevallen genoemd in de artikelen 1074a tot en met 1074c een partij zich voor alle weren beroept op het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage, verklaart de rechter zich onbevoegd, tenzij de overeenkomst tot arbitrage ongeldig is onder het op die overeenkomst toepasselijke recht dan wel indien hij onder de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding ziet.

Artikel 1074e Tegen een onbevoegdverklaring, als bedoeld in artikel 1074, of een beslissing als bedoeld in artikel 1074d staat geen voorziening open.

PPP

Artikel 1075 komt als volgt te luiden:

Artikel 1075 1. Een in een vreemde Staat gewezen arbitraal vonnis waarop een erkennings en tenuitvoerleggingsverdrag van toepassing is, kan, op verzoek van een der partijen, in Nederland worden erkend en ten uitvoer gelegd.

2. De artikelen 985 tot en met 991 zijn van overeenkomstige toepassing voorzover het verdrag geen afwijkende voorzieningen inhoudt en met dien verstande dat de voorzieningenrechter van de rechtbank in de plaats treedt van de rechtbank en de termijn voor hoger beroep en beroep in cassatie drie maanden bedraagt.

3. De artikelen 261 tot en met 291 zijn van toepassing op het verzoek voorzover niet anders is bepaald in het tweede lid van dit artikel.

108

32

QQQ

Artikel 1076 wordt als volgt gewijzigd:

1. In het eerste lid wordt vóór de woorden “worden verzocht” toegevoegd: door een van de partijen.

2. Het vierde lid komt als volgt te luiden:

4. De grond onder A sub c van het eerste lid leidt niet tot weigering van de erkenning of tenuitvoerlegging, indien het niet houden aan de opdracht niet van ernstige aard is.

Evenmin kan de grond onder Ac van het eerste lid leiden tot weigering van de erkenning of tenuitvoerlegging, indien de partij die deze aanvoert aan het geding heeft deelgenomen zonder daarop tijdig een beroep te doen, hoewel hem bekend was dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield.

3. In het zesde lid worden de woorden “twee maanden” vervangen door: drie maanden.

4. In het zesde lid wordt het woord “stukken” vervangen door: bescheiden.

5. In het zesde lid wordt het woord “overlegd” vervangen door: overgelegd.

6. Onder vernummering van het zevende tot het achtste lid wordt een lid toegevoegd, dat luidt:

7. De artikelen 261 tot en met 291 zijn van toepassing op het verzoek voorzover niet anders is bepaald in het zesde lid van dit artikel.

ARTIKEL IV

Indien artikel I, onderdeel A van het bij koninklijke boodschap van 7 november 2011 ingediende voorstel van wet houdende aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage in bescheiden, nadat het tot wet is verheven, in werking treedt, wordt voor artikel 1022b de aanduiding “1.” geplaatst en wordt een lid toegevoegd, dat luidt:

109

33

2. Een overeenkomst tot arbitrage belet evenmin dat een partij de gewone rechter ingevolge artikel 162b verzoekt om inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden.

ARTIKEL V

Indien artikel I, onderdeel A van het bij koninklijke boodschap van 7 november 2011 ingediende voorstel van wet houdende aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage in bescheiden, nadat het tot wet is verheven, in werking treedt, wordt voor artikel 1074b de aanduiding â&#x20AC;&#x153;1.â&#x20AC;? geplaatst en wordt een lid toegevoegd, dat luidt:

2. Een overeenkomst tot arbitrage waaruit voortvloeit dat arbitrage buiten Nederland moet plaatsvinden, belet evenmin dat een partij de Nederlandse rechter ingevolge artikel 162b verzoekt om inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden in Nederland te bevelen.

ARTIKEL VI

1. Deze wet is van toepassing op arbitrages die aanhangig zijn geworden op of na de datum van inwerkingtreding van deze wet.

2. Op arbitrages die aanhangig zijn of waren voor de datum van inwerkingtreding van deze wet, blijft het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing, zoals dat voor de datum van inwerkingtreding van deze wet gold.

3. Deze wet is van toepassing op zaken die bij de rechter aanhangig zijn gemaakt door het uitbrengen van een inleidende dagvaarding of door het indienen van een inleidend verzoekschrift indien en voorzover het arbitrages betreft als bedoeld in het eerste lid.

4. Deze wet is niet van toepassing op zaken die bij de rechter aanhangig zijn gemaakt of waren door het uitbrengen van een inleidende dagvaarding of door het indienen van een inleidend verzoekschrift indien en voorzover het arbitrages betreft als bedoeld in het tweede lid. Op die zaken blijft het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing, zoals dat voor de datum van inwerkingtreding van deze wet gold.

ARTIKEL VII

Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen datum.

110

34

Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren wie zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden.

Gegeven,

De Minister van Veiligheid en Justitie,

111

35

Memorie van Toelichting

Algemeen

Modernisering Dit wetsvoorstel moderniseert de Nederlandse regeling voor arbitrage. Arbitrage is in Nederland van oudsher een van de belangrijkste vormen van geschilbeslechting naast de overheidsrechter. Deze vorm van private rechtspraak waarbij een geschil door een of meer arbiters wordt beslist, laat partijen in grote mate vrij in de wijze waarop zij hun geschil willen laten beslechten. Tegelijkertijd is arbitrage een vorm van private rechtspraak die, anders dan bijvoorbeeld bindend advies, berust op de wet. De wettelijke regeling van arbitrage in het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bevat waarborgen voor de inrichting van een arbitrage en voor de aantasting van een arbitraal vonnis. Diezelfde wettelijke regeling biedt de mogelijkheid om voor een arbitraal vonnis een verlof tot tenuitvoerlegging bij de overheidsrechter te vragen. Wordt het verlof verleend, dan levert dit een executoriale titel op, net als een rechterlijk vonnis. Arbitrage is daarmee een volwaardig alternatief voor overheidsrechtspraak voor zowel nationale als internationale gevallen.

Innovatie In de Innovatieagenda van 31 oktober 2011 heb ik een aantal maatregelen aangekondigd om te komen tot een meer gerichte inzet van de rechter, verbetering van de efficiëntie van gerechtelijke procedures en het wegnemen van belemmeringen voor het gebruik van vormen van geschilbeslechting en geschiloplossing buiten de rechter om1. Het voorstel tot wijziging van de Nederlandse arbitrageregels is één van de maatregelen in het kader van de Innovatieagenda. Deze innovatiemaatregel brengt wijziging in het arbitragerecht op verschillende fronten, die er alle toe bijdragen dat belemmeringen voor het gebruik van arbitrage worden weggenomen. De arbitrageprocedure wordt waar mogelijk vereenvoudigd en administratieve lasten worden verlicht, bijvoorbeeld door het geven van een alternatief voor de verplichting tot deponering van het arbitrale vonnis. Onduidelijkheden in de wet worden opgehelderd door bijvoorbeeld alle bepalingen betreffende het hoger beroep in één overzichtelijke afdeling te plaatsen. Mijn beleid om de rechter zo gericht mogelijk in te zetten leidt tot een aantal aanpassingen die de tussenkomst van de gewone rechter in de arbitrageprocedure betreffen. Zo komen er ruimere mogelijkheden voor voorlopige

al dan niet

bewijsmaatregelen in de arbitrageprocedure. Slechts bij uitzondering ligt

hier een rol voor de gewone rechter. De procedure tot vernietiging van een arbitraal 1

Bijlage bij Kamerstuk 33071, nr. 5.

112

1

vonnis is teruggebracht tot een rechtsgang in één instantie, namelijk bij het gerechtshof.

Dit voorkomt dat partijen na het doorlopen van een arbitrageprocedure nog veel extra tijd en kosten kwijt zijn. Ten slotte regelt het wetsvoorstel dat partijen ruimere mogelijkheden krijgen om zelf afwijkende afspraken voor hun arbitrageprocedure te maken. Dit geldt bijvoorbeeld voor de bewijsvoering en het hoger beroep, waar de meeste bepalingen in het voorstel van regelend recht zijn. Afwijkende afspraken kunnen dan zowel blijken uit het door partijen gekozen arbitragereglement als uit door partijen zelf gemaakte afspraken.

Verbetering Nederlandse concurrentiepositie Naast het uitvoeren van de Innovatieagenda staat voor dit kabinet ook het verbeteren van de concurrentiepositie van Nederland hoog op de agenda. Het bieden van een hoogwaardige geschilbeslechting zowel bij de overheidsrechter als in arbitrage is daarvoor essentieel. Zeker in economisch moeizame tijden, acht het kabinet het belangrijk maatregelen te nemen die een daadwerkelijk positief effect op de economie hebben. Dit wetsvoorstel is een voorbeeld van een dergelijke maatregel. De huidige Arbitragewet van 1986 codificeerde destijds de belangrijkste jurisprudentie over arbitrage, dat sinds 1838 slechts een beperkte wettelijke regeling kende die tot dan toe vrijwel ongewijzigd was gebleven. Ook in 1986 is beoogd om één regeling te maken voor nationale en internationale arbitrages en om die ene regeling zo te maken dat deze arbitrage in Nederland aantrekkelijk maakte en faciliteerde. Dit leidde in 1986 tot een moderne arbitragewet die internationaal de vergelijking kon doorstaan. Na vijfentwintig jaar is het tijd om de wet aan te passen aan de nationale en internationale ontwikkelingen op het terrein van arbitrage. In het wetsvoorstel worden de Nederlandse arbitrageregels daarom, nog meer dan nu het geval is, geschoeid op de internationale leest van de modelwet van de Verenigde Naties op dit terrein (de Uncitral Model Law voor arbitrage) en gemoderniseerd. Deze modernisering betekent voor ondernemers die kiezen voor arbitrage als alternatief voor overheidsrechtspraak, dat zij straks verzekerd zijn van een arbitrageregeling waarin leemten uit de huidige regeling zijn opgevuld en die voorziet in hun behoefte aan een flexibele vorm van geschilbeslechting, maar met voldoende waarborgen voor een volwaardige rechtsgang.

Arbitrage in de praktijk Nationaal wordt arbitrage als vorm van geschilbeslechting vooral gebruikt in geschillen in de bouw en in handelsgeschillen tussen ondernemers. Die arbitrages vinden deels plaats bij arbitrage instituten zoals de Raad van Arbitrage voor de Bouw (RvA) of het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI). Het kan ook gaan om een ad hoc arbitrage waarbij partijen zelf afspraken maken over de wijze waarop zij een of meer arbiters benoemen

113

2

zonder dat hierbij enig arbitrage instituut is betrokken. Een belangrijke reden om voor arbitrage te kiezen kan zijn de aard van het geschil of van partijen. Gaat het bijvoorbeeld om een technisch geschil dan kunnen partijen, als zij kiezen voor arbitrage, een arbiter met de benodigde technische expertise benoemen in plaats van de zaak voor de overheidsrechter te brengen in de wetenschap dat de rechter voor de technische expertise een deskundige zal moeten benoemen. Ook wordt arbitrage wel gebruikt als laagdrempelige vorm van geschilbeslechting binnen bijvoorbeeld een sport of hobbyvereniging. De meeste vormen van arbitrage zijn gebaseerd op een vrijwillige keuze van alle partijen betrokken bij een geschil. In Nederland kennen we daarnaast arbitrage gebaseerd op een wettelijke verplichting. De Geschillencommissie Luchtvaart, bedoeld voor de beslechting van geschillen tussen luchtvaartmaatschappijen en passagiers over bijvoorbeeld een vertraagde vlucht, is daarvan op dit moment een voorbeeld.

Internationaal speelt arbitrage een belangrijke rol in de beslechting van handelsgeschillen. Een reden voor partijen bij een internationale overeenkomst om voor arbitrage te kiezen kan zijn dat een eventueel rechterlijk vonnis niet voor tenuitvoerlegging in het land van de wederpartij in aanmerking komt omdat een verdrag hiervoor ontbreekt, zoals het geval is tussen bijvoorbeeld Nederland en de Verenigde Staten. Een eventueel arbitraal vonnis kan wel in de Verenigde Staten worden erkend en ten uitvoer worden gelegd omdat beide landen partij zijn bij het Verdrag van New York van 1958, dat voorziet in de erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen in de landen die partij zijn bij het Verdrag.2 Een andere reden om voor arbitrage te kiezen kan zijn dat partijen behoefte hebben aan vertrouwelijkheid. Dit doet zich bijvoorbeeld vaak voor bij een geschil over een handels of investeringsovereenkomst waarbij een van partijen een vreemde staat is. Partijen geven dan vaak de voorkeur aan arbitrage om het geschil meer op maat en in beslotenheid te laten beslechten dan binnen de in beginsel openbare rechtspraak door de overheidsrechter mogelijk is.

Zaken vatbaar voor arbitrage Niet alle zaken zijn vatbaar voor arbitrage. Artikel 1020 Rv, dat in het voorstel ongewijzigd blijft, bepaalt dat arbitrage mogelijk is voor geschillen uit een bepaalde rechtsbetrekking (lid 1) of de aanvulling of wijziging daarvan (lid 4 sub c) dan wel de enkele vaststelling van de hoedanigheid of toestand van zaken (lid 4 sub a) of de enkele bepaling van de hoogte van een schadevergoeding of verschuldigde geldsom (lid 4 sub b). Het derde lid van artikel 1020 bevat een beperking van zaken die aan arbitrage onderworpen mogen worden. Zaken over de vaststelling van rechtsgevolgen die niet ter 2

Verdrag over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken, New York, 10 juni 1958, Trb.syst. 33(1958) nrs. 1-5:Trb. 1958 145 (Engels, Frans); 1959 58 (Nederlandse vertaling); 1964 96; 1971 85; 1980 27.

114

3

vrije bepaling van partijen staan, zijn niet vatbaar voor arbitrage. Een vergelijkbaar criterium geldt voor de mogelijkheid van partijen om een bewijsovereenkomst te sluiten (artikel 153 Rv). Een overeenkomst tot arbitrage hierover is nietig wegens strijd met de wet (artikel 3:40 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW)). Een arbitraal vonnis in een zaak die op grond van artikel 1020 Rv niet vatbaar is voor arbitrage, is vernietigbaar wegens strijd met de openbare orde dan wel het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst (artikel 1065 Rv, zie eveneens de artikelsgewijze toelichting op de voorgestelde wijzigingen in dat artikel).

In de wet is niet verder uitgewerkt wanneer een zaak leidt tot vaststelling van rechtsgevolgen die niet ter vrije bepaling van partijen staan. Het gaat vooral om zaken die van openbare orde zijn omdat zij werking jegens eenieder hebben. Een indicatie hiervoor kan zijn dat een specifieke rechter exclusief bevoegd is volgens de wet.

Voorbeelden zijn een faillietverklaring en veel zaken in het familierecht, zoals een vaststelling van vaderschap of een echtscheiding. Huwelijksvermogenszaken en geschillen over partneralimentatie zijn wel vatbaar voor arbitrage, net als de meeste andere vermogensrechtelijke zaken. Er zijn echter uitzonderingen, bijvoorbeeld op het terrein van intellectuele eigendom als het gaat om de verlening of vernietiging van een octrooi. Ook het vennootschapsrecht staat grotendeels niet ter vrije bepaling van partijen. De vernietiging van een besluit van een orgaan van een vennootschap geldt immers ten opzichte van eenieder zodat hiervoor de tussenkomst van de gewone rechter is vereist (HR 10 november 2006, NJ 2007, 561. JBPr 2007, 32). Meer ruimte voor arbitrage is er bij geschillen over de relatie tussen aandeelhouders onderling, bijvoorbeeld op basis van een aandeelhouders of stemovereenkomst en bij geschillen in personenvennootschappen. Arbeidsrechtelijke geschillen zijn in het algemeen vatbaar voor arbitrage en ook voor huurzaken wordt tegenwoordig aangenomen dat arbitrage mogelijk is (Kamerstukken II 1994 1995, 24 150, nr.3, p.25, memorie van toelichting bij het later ingetrokken voorstel tot wijziging van het huurrecht en ktr. Zaandam 17 december 1998, Woonrecht 1999, p. 177). Hetzelfde geldt voor het vervoerszaken (zie onder meer Hof â&#x20AC;&#x2122;s Gravenhage 30 juni 1998, S&S 1999, 1 en 22 februari 2000, TvA 2003, p.70) Dit wetsvoorstel brengt in de bestaande beperkingen geen wijziging en laat eventuele verdere ontwikkeling van het vraagstuk van de arbitrabiliteit over aan de praktijk.

Belangrijkste wijzigingen Het wetsvoorstel voert een omvangrijke herziening door van de Nederlandse arbitrageregels. De belangrijkste wijzigingsvoorstellen laten zich als volgt typeren. In de eerste plaats wordt voorgesteld het Nederlandse arbitragerecht te moderniseren. Een treffend voorbeeld hiervan is dat door het wetsvoorstel nadrukkelijk de mogelijkheid

115

4

wordt geschapen om ook gebruik te maken van eigentijdse elektronische middelen (zoals het versturen van processtukken per e mail). De wet moet niet aan het gebruik van dergelijke middelen in de weg staan. Iedere onduidelijkheid daaromtrent wordt met het wetsvoorstel weggenomen.

In de tweede plaats wordt voorgesteld om ‘best practices’ uit de bestaande arbitragepraktijk te codificeren. Voorbeelden hiervan zijn de regels die in het wetsvoorstel zijn opgenomen over de schriftelijke fase in een arbitragegeding en de plaatsopneming en bezichtiging. Het wetsvoorstel legt daarmee een bodem onder de bestaande arbitragepraktijk om deze met het oog op de toekomst te bestendigen.

In de derde plaats zorgt het wetsvoorstel voor een lastenvermindering voor partijen, onder meer maar zeker niet beperkt tot het voorstel de deponering van een vonnis bij de rechtbank niet meer verplicht te stellen. Partijen kunnen er hierdoor voor kiezen om een vonnis niet te deponeren en zo met de deponering gepaard gaande kosten besparen.

In de vierde plaats wordt voorgesteld om de procedures voor vernietiging van een arbitraal vonnis en voor het verkrijgen van verlof tot tenuitvoerlegging te beperken tot één feitelijke instantie, namelijk het gerechtshof. Deze stroomlijning scheelt partijen tijd en geld, aangezien er een rechtsgang (de rechtbank) vervalt. Het spreekt voor zich dat arbitrage door de voorgestelde wijzigingen aan aantrekkelijkheid wint. Dat geldt niet alleen voor nationale maar zeker ook voor internationale arbitrages.

In de vijfde plaats strekt het wetsvoorstel ertoe het vertrouwen van consumenten in arbitrages te vergroten. Voorgesteld wordt het arbitraal beding op de zwarte lijst van onredelijke bezwarende bedingen te plaatsen. Dit zorgt ervoor dat een geschil tussen een consument en een ondernemer niet zomaar door middel van arbitrage kan worden beslecht. Als een consument iets koopt en in de algemene voorwaarden bij dit product staat dat een eventueel geschil wordt beslecht door middel van arbitrage, moet de consument (als de ondernemer zich op deze bepaling beroept) een bedenktijd worden geboden van een maand. In die maand heeft de consument de mogelijkheid om aan te geven dat hij liever naar de overheidsrechter gaat. De consument heeft door het voorstel dus een maand de tijd om te kiezen voor arbitrage of niet.

Verder bevat het wetsvoorstel ook nog tal van redactionele wijzigingen, zoals het in één afdeling plaatsen van alle bepalingen over hoger beroep. Die voorstellen beogen weliswaar geen inhoudelijke wijzigingen te bewerkstelligen, maar brengen wel meer duidelijkheid in de bedoeling van de wetgever en dienen de rechtszekerheid.

Voor een uitgebreide toelichting op alle afzonderlijke wijzigingen wordt verwezen naar de artikelsgewijze toelichting bij de artikelen.

Dwingend en regelend recht

116

5

De Nederlandse regeling voor arbitrage bestaat uit dwingende en regelendrechtelijke bepalingen. In dit wetsvoorstel wordt aangegeven welke bepalingen van regelend recht en welke van dwingend recht zijn. In de artikelen komt regelend recht tot uitdrukking door gebruik te maken van zinsnedes als ‘tenzij de partijen anders zijn overeengekomen’ of ‘de partijen kunnen bij overeenkomst van het bepaalde afwijken’. In de artikelsgewijze toelichting wordt daaraan nader aandacht besteed. Als niet mogelijk is om bij overeenkomst af te wijken van een bepaling, is deze van dwingend recht.

Afwijkende afspraken kunnen blijken uit door partijen zelf gemaakte afspraken, maar ook uit het door partijen gekozen arbitragereglement. Door te kiezen voor een arbitrage instituut en het daarbij behorende arbitragereglement, kunnen partijen afwijken van een bepaling van regelend recht.

Voorbereiding en consultatie Het wetsvoorstel heeft kunnen voortbouwen op het rapport voor de herziening van de Arbitragewet dat onder leiding van Prof. Mr. A.J. van den Berg in 2006 tot stand is gebracht en op de reacties op het conceptrapport in de literatuur en tijdens het symposium hierover op 19 mei 2005.3 Van deze voorbereidende stukken is dankbaar gebruik gemaakt bij het opstellen van het wetsvoorstel. Op 16 december 2011 heeft een expert meeting plaatsgevonden met vertegenwoordigers uit de arbitragewereld om het conceptwetsvoorstel te bespreken. De uitkomsten van deze expertmeeting zijn verwerkt in het wetsvoorstel. Vervolgens is door middel van internetconsultatie over het wetsvoorstel geconsulteerd.

Artikelen

Artikel I Met schrapping van de woorden “hetzij een of meer arbiters” wordt voorgesteld het arbitraal beding in algemene voorwaarden op de zwarte lijst van artikel 6:236 onderdeel n BW te plaatsen. Het gebruik van een dergelijk beding in algemene voorwaarden is, wanneer het door de gebruiker ervan wordt ingeroepen jegens een consument, onredelijk bezwarend en dus vernietigbaar. Dit betekent niet dat een ondernemer en een consument hun geschillen nooit in arbitrage zouden kunnen oplossen. Het beding is niet onredelijk bezwarend als de gebruiker van het beding de consument een termijn van ten minste een maand gunt om te kiezen voor de volgens de wet bevoegde rechter voor de beslechting van het geschil. Dat hoeft de consument uiteraard niet te doen door zelf een procedure bij de gewone rechter aanhangig te maken. Het is voldoende dat de consument de partij die zich op het arbitrale beding beroept hiervan op de hoogte stelt.

3

Zie www.arbitragewet.nl en onder meer TvA 2005/4.

117

6

Hetzelfde geldt thans al bij een beding dat strekt tot bindend advies. De wet stelt met voorgestelde wijziging buiten twijfel dat de consument, die doorgaans een zwakkere positie heeft ten opzichte van de ondernemer, niet tegen zijn wil van de overheidsrechter kan worden afgehouden. Het geschil kan dus niet tegen de wil van de consument aan arbitrage of bindend advies worden onderworpen. Het scheidsgerecht dient ambtshalve te toetsen of het beding al dan niet onredelijk bezwarend is, vgl. de uitspraken van het Europese Hof van Justitie (HvJ EU) in onder meer de zaken Pannon GSM (HvJEG 4 juni 2009, C 243/08, NJ 2009, 395) en Asturcom (HvJ EU 6 oktober 2009, C 40/08, NJ 2010, 11).

Deze wijziging van artikel 6:236 BW geldt op grond van artikel 191, eerste lid, Overgangswet nieuw BW het eerste jaar alleen voor nieuwe algemene voorwaarden. De algemene voorwaarden met een arbitraal beding als zodanig moeten dus nieuw zijn. Voor bestaande algemene voorwaarden geldt dit artikel op grond van de Overgangswet nieuw BW pas na de termijn van een jaar. Deze termijnen gelden uiteraard ook voor de handhaving van artikel 6:236 BW op grond van de Wet handhaving consumentenbescherming.

Artikel II Artikel 166 bepaalt dat een overeenkomst tot arbitrage geldig is, indien zij geldig is volgens het Nederlandse recht dan wel het toepasselijke recht als bedoeld in artikel 1054, tweede lid Rv. Het Nederlandse recht is in de gevallen waar het hier om gaat, het recht van de plaats van arbitrage. Alleen dan is de Nederlandse arbitragewet van toepassing. Het toepasselijk recht als bedoeld in artikel 1054, tweede lid Rv verwijst naar het door partijen door een rechtskeuze aangewezen recht. Doel van de bepaling is te verduidelijken aan de hand van welk recht wordt bepaald of een arbitrageovereenkomst geldig is. Net als bij het forumkeuzebeding kan ook over de aanknoping bij een arbitraal beding onduidelijkheid bestaan. De lex fori, dat wil zeggen het recht van de plaats van het gerecht, en de lex causae, het recht dat de overeenkomst beheerst, strijden hier beiden om voorrang. Voor arbitrage gaat het dan om het recht van de plaats van arbitrage of het recht dat de overeenkomst beheerst waarvan het arbitraal beding deel uitmaakt. In de onderhandelingen over de Verordening Rome I (nr. 893/3007) inzake het toepasselijk recht op contractuele verbintenissen is er destijds vanaf gezien om ook het arbitraal beding te regelen vanwege de algehele uitsluiting van arbitrage uit het toepassingsgebied van Rome I. Door in artikel 166 op te nemen dat een arbitrageovereenkomst geldig is als deze geldig is naar Nederlands recht of naar het recht dat partijen hebben gekozen, wordt aan arbitrageovereenkomsten ruim baan geboden. Een arbitrageovereenkomst waarin gekozen is voor arbitrage in Nederland maar met toepassing van bijvoorbeeld Frans recht, loopt niet het risico ongeldig te zijn

118

7

enkel omdat niet is voldaan aan de voorschriften voor een geldige arbitrageovereenkomst van beide stelsels (die mogelijk onderling verschillen).

Artikel 167 bepaalt dat indien een Staat, andere publiekrechtelijke rechtspersoon of staatsonderneming, partij is bij een overeenkomst tot arbitrage, geen beroep kan worden gedaan op zijn eigen wet of regelgeving teneinde zijn bekwaamheid of bevoegdheid de overeenkomst tot arbitrage aan te gaan of de vatbaarheid van het geschil voor beslissing door arbitrage te betwisten. De voorgestelde bepaling brengt mee dat een staat of daarmee op een lijn te stellen organisatie zich niet aan een arbitrageovereenkomst kunnen onttrekken met een beroep op de eigen interne wetgeving. Een vergelijkbare bepaling is te vinden in de Zwitserse Wet op het Internationaal Privaatrecht (artikel 177, tweede lid). In Nederland heeft het gerechtshof Den Haag in een zaak tussen een Iraanse publiekrechtelijke rechtspersoon en een Engelse vennootschap over de vernietiging van een arbitraal vonnis (te kennen uit HR 28 januari 2005, LJN: AR3645), geoordeeld dat “een inmiddels internationaal breed gedragen beginsel [is] dat een Staat of een van een Staat deel uitmakende organisatie, zoals DIO naar tussen partijen vaststaat is, geen beroep toekomt op haar eigen interne recht om te betogen dat een door hem/haar gesloten overeenkomst die voorziet in internationale arbitrage ongeldig is.” Volgens het hof is de ratio van deze regel vooral “dat het in strijd is met de goede trouw dat een Staat zich jegens een buitenlandse contracts partij op eigen regelgeving beroept om zich aan een door hem gesloten arbitrageovereenkomst te onttrekken” (r.o. 4.2). In navolging van de conclusie van advocaat generaal Strikwerda oordeelde de Hoge Raad dat de uitspraak van het hof in stand kon blijven en dat het hof in feite toepassing had gegeven aan de Lizardi regel. De Lizardi regel houdt in dat de contractspartij die volgens haar personele wet opgericht

of ingeval van een rechtspersoon: de wet volgens welke zij is

handelingsonbevoegd of handelingsonbekwaam is, zich daarop niet kan

beroepen wanneer deze handelt buiten de beslotenheid van de eigen rechtskring en de wederpartij van die handelingsonbevoegdheid of handelingsonbekwaamheid niet op de hoogte was, noch behoorde te zijn. Uit de conclusie van de advocaat generaal kan worden afgeleid dat de regel van artikel 1021b in feite ook naar huidig recht al deel uitmaakt van de Nederlandse rechtsorde, juist omdat vanuit het oogpunt van het internationaal privaatrecht de door het hof toegepaste regel in ieder geval ook is te beschouwen is als een specialis van de Lizardi regel, toegesneden op de externe werking van internrechtelijke bevoegdheidsbeperkingen van staten of staatsorganisaties bij het sluiten van arbitrageovereenkomsten (zie de conclusie van de AG, sub 14).

Internationaal vindt de regel algemeen steun, zowel in de literatuur als in de arbitrale en overheidsrechtspraak. Zie daarvoor onder meer de literatuur waarnaar wordt verwezen in

119

8

de conclusie van de advocaat generaal in bovengenoemde zaak. Met de wettelijke vastlegging kan hierover geen enkele onduidelijkheid meer bestaan.

Artikel III

Onderdeel A Door dit wetsvoorstel ziet de eerste afdeling alleen op de overeenkomst tot arbitrage, en niet langer op de benoeming van de arbiter. Het opschrift van de eerste afdeling is daarom aangepast.

De onderdelen B, C en D Om de inhoud en strekking van het Vierde Boek van Rv te verduidelijken, wordt allereerst voorgesteld om na artikel 1021b een nieuwe afdeling in te voegen die betrekking heeft op de overeenkomst tot arbitrage en de bevoegdheid van de gewone rechter.

Artikel 1022 heeft betrekking op de overeenkomst tot arbitrage en de bevoegdheid van de gewone rechter. Voorgesteld wordt het tweede en derde lid te laten vervallen. De inhoud en strekking van wat in die leden wordt geregeld, wordt in gewijzigde vorm ondergebracht in de artikelen 1022a tot en met 1022c.

Artikel 1022a heeft betrekking op de overeenkomst tot arbitrage, conservatoire maatregelen en kort geding. Artikel 1022a bepaalt dat een overeenkomst tot arbitrage niet belet dat een partij de gewone rechter verzoekt om een maatregel tot bewaring van recht. Daarnaast kan de eerder bedoelde partij zich tot de voorzieningenrechter van de rechtbank wenden. Nieuw ten opzichte van artikel 1022, tweede lid, is dat men in kort geding ook naar de kantonrechter kan gaan. Die inhoudelijke wijziging vloeit voort uit artikel 254, vierde lid, waar is bepaald dat ook de kantonrechter in kort geding bevoegd kan zijn. Volledigheidshalve zij opgemerkt dat het voorgestelde artikel 1022a evenals het huidige artikel 1022, tweede lid, het bepaalde in artikel 13 Rv onverlet laat. De bevoegdheid van de gewone rechter, de voorzieningenrechter van de rechtbank respectievelijk de kantonrechter in kort geding tot het treffen van bewarende of voorlopige maatregelen kan dus niet worden betwist op de enkele grond dat hij ten principale geen rechtsmacht heeft. Het antwoord op de vraag of de gewone rechter, de voorzieningenrechter van de rechtbank respectievelijk de kantonrechter in kort geding bevoegd is tot het treffen van bewarende of voorlopige maatregelen moet worden gevonden in de eerste afdeling van de eerste titel van het Eerste Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de diverse internationale regelingen op dit terrein,

120

9

waarvan Verordening nr. 44/2001 inzake de bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging in burgerlijke en handelszaken in de praktijk de belangrijkste is.

Artikel 1022b ziet op de overkomst tot arbitrage en voorlopige bewijsmaatregelen.

Volgens artikel 1022b belet een overeenkomst tot arbitrage niet dat een partij de gewone rechter verzoekt een voorlopig getuigenverhoor, een voorlopig deskundigenbericht of een voorlopige plaatsopneming en bezichtiging te bevelen.

Uit het bepaalde in artikelen 1022a en 1022b blijkt dat de overheidsrechter bevoegd kan zijn om te oordelen over middelen tot bewaring van recht, voorlopige voorzieningen en voorlopige bewijsmaatregelen, ook al is er een overeenkomst tot arbitrage gesloten.

Artikel 1022c geeft een regel voor het geval een partij zich in die gevallen voor alle weren op het bestaan van overeenkomst tot arbitrage beroept. De rechter dient zich dan onbevoegd te verklaren, tenzij de overeenkomst tot arbitrage ongeldig is. Een identieke regel komt voor in artikel 1022. Die regels moeten gelijkelijk worden geĂŻnterpreteerd.

Op de regel dat de rechter zich onbevoegd verklaart, wordt een thans uniform vormgegeven uitzondering voorgesteld. Blijkens artikel 1022c kan de rechter namelijk bevoegd zijn, ook al heeft een partij zich voor alle weren op het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage beroepen, wanneer de gevraagde voorziening niet of niet tijdig in arbitrage kan worden verkregen. Aan de regeling ligt de gedachte ten grondslag dat het de voorkeur verdient dat de beslissingen over middelen tot bewaring van recht, voorlopige voorzieningen en voorlopige bewijsmaatregelen zoveel mogelijk in handen liggen bij het ten principale bevoegde scheidsgerecht. Een exacte invulling van het criterium wordt evenwel nadrukkelijk overgelaten aan de rechtspraktijk die daarbij namelijk rekening kan houden met de omstandigheden van het geval, waaronder, maar niet beperkt tot, de inhoud van de overeenkomst tot arbitrage. Wel zal de rechter moeten toetsen of het al dan niet mogelijk is om de gevraagde voorziening tijdig in arbitrage te verkrijgen. Het zal evident zijn dat men naar de overheidsrechter moet kunnen gaan om een verlof tot beslaglegging te verkrijgen om de simpele reden dat zo´n maatregel tot bewaring van recht niet in arbitrage kan worden verkregen. Ook moet een overheidsrechter een beslissing kunnen nemen wanneer er nog geen arbiters zijn benoemd, tenzij dit op korte termijn zal plaatsvinden.

In artikel 1022c, tweede lid, wordt verwezen naar artikel 1043b. Het voorgestelde artikel 1043b voorziet in de mogelijkheid voorlopige voorzieningen te treffen, bijvoorbeeld in een arbitraal kort geding. De vraag rijst of de voorzieningenrechter van de rechtbank dan wel de kantonrechter in kort geding kan worden aangezocht, wanneer in een overeenkomst tot arbitrage gebruik is gemaakt van de mogelijkheid waarin artikel 1043b

121

10

voorziet. Artikel 1022c, tweede lid, verklaart op zo´n situatie het eerste lid van overeenkomstige toepassing. De voorzieningenrechter of de kantonrechter in kort geding verklaart zich derhalve onbevoegd, indien een partij zich er voor alle weren op heeft beroepen dat een overeenkomst tot arbitrage bestaat, waarin wordt voorzien in de mogelijkheid voorlopige voorzieningen te treffen waaronder die in een arbitraal kort geding, tenzij de gevraagde voorziening niet of niet tijdig kan worden verkregen of de overeenkomst tot arbitrage ongeldig is. De voorgestelde regeling die hiervoor al is toegelicht, komt in de plaats van het thans geldende artikel 1051, tweede lid.

Artikel 1022d bepaalt dat geen voorziening (hoger beroep en/of cassatie) kan worden ingesteld tegen de beslissing van de overheidsrechter waarbij deze zich in lijn met de hoofdregel onbevoegd verklaart. Acht de overheidsrechter zich bevoegd dan staat daartegen wel een voorziening open. Met artikel 1022d wordt invulling gegeven aan een van de beginselen van de Arbitragewet, te weten: dat het antwoord op de vraag of een geldige overeenkomst tot arbitrage is gesloten in eerste instantie door het scheidsgerecht en niet de overheidsrechter moet worden beantwoord. De mogelijkheid van hoger beroep en/of cassatie ingeval van onbevoegdverklaring door de overheidsrechter doorkruist dat beginsel.

Artikel 1022d laat het bepaalde in de artikelen 1052, tweede lid, en 1065, eerste lid, onder a, onverlet. Een partij die in het arbitraal geding is verschenen, kan zich dus op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht beroepen op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, mits dit voor alle weren geschiedt op straffe van verval van het recht dit later in het arbitraal geding of bij de gewone rechter te doen. Een niet verschenen partij behoudt het recht het recht zich later bij de gewone rechter, met name in een geding tot vernietiging van een arbitraal vonnis, op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage te beroepen.

Onderdeel E Na artikel 1022d (nieuw) wordt een nieuwe afdeling ingevoegd die betrekking heeft op het scheidsgerecht. Met die nieuwe afdeling wordt de opbouw van het Vierde Boek beter tot uitdrukking gebracht, waardoor de inhoud en strekking van het Vierde Boek duidelijker voor het voetlicht worden gebracht.

Onderdeel F Artikel 1023, tweede lid, stelt een belangrijke kwaliteitseis aan het scheidsgerecht, die is ontleend aan artikel 1d van de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren. Op grond van het eerste lid kan iedere handelingsbekwame natuurlijke persoon tot arbiter worden benoemd. Het tweede lid voegt daaraan toe dat van het scheidsgerecht ten minste een

122

11

persoon deel moet uitmaken die de graad van meester in de rechten of een daarmee vergelijkbare graad in het recht bezit. Hiermee wordt een universitaire opleiding bedoeld die bestaat uit de bachelor en de masterfase. Als de arbiters geen dergelijke graad bezitten, dan moet de aan het scheidsgerecht toegevoegde secretaris daarover beschikken. Het scheidsgerecht dient in beginsel over de nodige juridische bagage te beschikken, omdat arbitreren deskundigheid en inzicht vergt op verscheidene rechtsgebieden waaronder het internationaal privaatrecht, arbitraal en burgerlijk procesrecht, bewijsrecht, overeenkomstenrecht, (communautair) mededingingsrecht en (overig) materieel recht. Het vorenstaande laat onverlet dat het partijen vrij staat van het bepaalde in het tweede lid bij overeenkomst af te wijken.

De onderdelen G en H De huidige artikelen 1024, derde lid, en 1025, tweede lid, bepalen dat wanneer de overeenkomst tot arbitrage een derde aanwijst voor de benoeming van arbiters de meest gerede partij een afschrift van de overeenkomst aan de derde dient te sturen. Het versturen van zoâ&#x20AC;&#x2122;n afschrift aan de derde heeft geen toegevoegde waarde. Om deze reden vervallen de bepalingen.

Onderdeel I Artikel 1027, vierde lid bepaalt dat de voorzieningenrechter of een derde de arbiter of arbiters benoemt, los van de vraag of de overeenkomst tot arbitrage geldig is. Door mee te werken aan de benoeming van de arbiter of arbiters verliezen partijen niet het recht om een beroep te doen op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht wegens het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage. Voorgesteld wordt de strekking van die bepaling blijkens het voorgestelde artikel 1026, vijfde lid, van overeenkomstige toepassing te verklaren op het bepaalde in artikel 1026, tweede en vierde lid. De laatst genoemde leden bevatten een regeling die betrekking heeft op de benoeming van het aantal arbiters respectievelijk de benoeming van een aanvullend arbiter, voor de gevallen dat men dienaangaande niet tot een vergelijk kon komen. Het voorstel regelt dat ook in dat geval artikel 1027, vierde lid, opgaat, zodat hier geen onduidelijkheid over kan bestaan.

Onderdeel J Artikel 1027, tweede lid, bepaalt binnen welke termijn arbiters uiterlijk moeten worden benoemd. Met het voorstel de tweede volzin te schrappen wordt bewerkstelligd dat niet langer een afwijkende (lees: langere) termijn behoeft te worden gehanteerd voor de situatie dat ten minste een van de betrokken partijen buiten Nederland woont dan wel daar verblijft. Het maken van een dergelijk onderscheid past niet goed in het monistische

123

12

systeem van de Nederlandse Arbitrageregels, waarin geen onderscheid wordt gemaakt tussen nationale en internationale arbitrage. Bij de huidige stand van de communicatietechnologie lijkt het maken van een dergelijk onderscheid ook niet meer nodig. De wet staat er overigens niet aan in de weg dat partijen, als zij dat wenselijk vinden, een langere termijn kunnen overeenkomen. De termijn die de wet stelt, is namelijk van regelend recht.

Voorgesteld wordt verder de termijn waarbinnen de arbiters moeten worden benoemd op drie in plaats van twee maanden te stellen. Daarmee wordt aansluiting gezocht bij de eerder in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering doorgevoerde vereenvoudiging en uniformering van de termijnen. De termijn begint te lopen op het moment dat de zaak aanhangig is.

Met de voorgestelde wijziging van het derde lid wordt tot uitdrukking gebracht dat de voorzieningenrechter slechts de ontbrekende arbiter of arbiters hoeft te benoemen.

Op grond van de thans geldende tekst dient de voorzieningenrechter alle arbiters te benoemen, ook al zijn er al een of meer arbiters benoemd. Dat is onnodig en verhoudt zich ook niet goed met het gesloten systeem van ontheffing van opdracht als voorzien in artikel 1029.

Onderdeel K Artikel 1028, dat betrekking heeft op de bevoorrechte positie van een der partijen bij de benoeming van arbiters, wordt van leden voorzien om de leesbaarheid te vergroten.

Daarnaast zijn een aantal inhoudelijke wijzigingen doorgevoerd. Voorgesteld wordt allereerst artikel 1028 zodanig te wijzigen dat de bepaling niet langer alleen betrekking heeft op een benoemingsregeling in de overeenkomst tot arbitrage, maar tevens op een benoemingsregeling buiten de overeenkomst tot arbitrage. Verder wordt voorgesteld in de wet duidelijk tot uitdrukking te brengen dat de bepaling zowel betrekking heeft op een ongelijkheid bij de benoeming van de arbiters de jure als de facto. Om dit te bewerkstellingen wordt gesproken over â&#x20AC;&#x153;de bij overeenkomst of anderszins overeengekomen benoemingsregelingâ&#x20AC;?.

Voorts wordt voorgesteld dat alle partijen het recht krijgen de voorzieningenrechter van de rechtbank te verzoeken de arbiter of arbiters te benoemen in afwijking van de bij overeenkomst of anderszins overeengekomen benoemingsregeling. Niet alleen de wederpartij van de partij die een bevoorrechte positie heeft bij de benoeming van de arbiter of arbiters komt dat recht nog langer uitsluitend toe. Ook de partij die een bevoorrechte positie heeft, kan bij nadere beschouwing namelijk van mening zijn dat zijn bevoorrechte positie niet juist is en moet de voorzieningenrechter daarom dan ook kunnen verzoeken.

124

13

De termijn van een maand waarbinnen de voorzieningenrechter moet worden aangezocht om de arbiter of arbiters in afwijking van de overeengekomen benoemingsregeling te benoemen wordt verlengd tot drie maanden. Daarmee wordt aansluiting gezocht bij de eerder in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering doorgevoerde vereenvoudiging en uniformering van de termijnen. De termijn strekt ertoe de gelijkheid van partijen bij de benoeming van de arbiters te waarborgen. Daarom kan niet een kortere termijn worden overeengekomen. Verduidelijkt is ten slotte nog dat na het verstrijken van de termijn noch bij het scheidsgerecht noch bij de overheidsrechter een beroep op het bepaalde in artikel 1028 kan worden gedaan.

Onderdeel L Artikel 1029 heeft betrekking op de aanvaarding en opheffing van de opdracht van de arbiter. In het eerste lid wordt gecodificeerd, wat rechtens reeds geldt, namelijk dat een arbiter, nadat hij zijn opdracht heeft aanvaard, zich niet zo maar kan terugtrekken. Het staat partijen evenwel vrij dienaangaande anders overeen te komen.

In artikel 1029, vijfde lid, wordt bepaald dat een onaanvaardbare trage uitvoering van de door het scheidsgerecht aanvaarde opdracht tot gevolg heeft dat de arbiters van hun opdracht kunnen worden ontheven. Dit geschiedt op verzoek van een der partijen.

Het scheidsgerecht moet eerst herhaaldelijk door die partij zijn aangemaand. Een enkele aanmaning volstaat daarvoor dus niet. De vertraging moet verder aan het scheidsgerecht en/of de daarin zitting hebbende arbiter(s) te wijten zijn. Of de vertraging ook in juridische zin verwijtbaar is, doet daarbij niet ter zake. De ontheffing wordt uitgesproken door een door partijen aangewezen derde. Als partijen hebben nagelaten een derde aan te wijzen of te dien aanzien niet tot een vergelijk konden komen, is de voorzieningenrechter van de rechtbank bevoegd. De derde respectievelijk de voorzieningenrechter neemt bij het nemen van een beslissing op het verzoek alle omstandigheden van het geval in aanmerking. Artikel 1029, vijfde lid, laat geen ruimte slechts enkele arbiters van hun opdracht te ontheffen. Zelfs niet in de situatie dat de vertraging aantoonbaar aan enkele arbiters valt te wijten. Alle arbiters worden ingeval van een onaanvaardbare vertraging van hun opdracht ontheven. Het gaat er namelijk om dat de zaak inhoudelijk zo spoedig mogelijk wordt afgedaan. Daarin past niet een discussie over de antwoorden op de vragen of en, zo ja, aan welke arbiters de vertraging valt te wijten.

Artikel 1029, vijfde lid, treedt in de plaats van het huidige artikel 1031, tweede lid. Nieuw ten opzichte van laatstgenoemde bepaling is dat de opdracht van de arbiters niet wordt beĂŤindigd en de bevoegdheid van de gewone rechter niet herleeft. Partijen hebben namelijk gekozen voor arbitrage. Het ligt dan ook voor de hand dat de arbiters van hun opdracht worden ontheven en dat nieuwe, meer voortvarende arbiters worden

125

14

benoemd om het gerezen geschil te beslechten. Het staat partijen evenwel vrij anders overeen te komen en hun zaak bij nadere beschouwing bijvoorbeeld aan de overheidsrechter voor te leggen.

Tot slot zij vermeld dat in het tweede lid nog een wijziging is doorgevoerd op zuiver taalkundige gronden.

Onderdeel M Het thans geldende artikel 1030 bevat een regeling betreffende de vervanging van de arbiter die op grond van artikel 1029, tweede tot en met vierde lid, van zijn opdracht is ontheven. Nieuw is dat tevens wordt verwezen naar artikel 1029, vijfde lid.

Laatstgenoemde bepaling regelt, zoals hiervoor toegelicht, dat de arbiters van het scheidsgerecht van hun opdracht worden ontheven ingeval van een onaanvaardbaar trage uitvoering.

Onderdeel N Het tweede lid van artikel 1031 vervalt. De materie die in het tweede lid werd geregeld, is overgeheveld naar artikel 1029, vijfde lid. De inhoudelijke verschillen tussen beide bepalingen zijn hiervoor reeds besproken (zie Artikel I onder M). Het eerste lid is inhoudelijk gezien niet gewijzigd. Wel komt om wetstechnische redenen de aanduiding â&#x20AC;?1.â&#x20AC;? voor de tekst van het eerste lid te vervallen.

Onderdeel O Voorgesteld wordt artikel 1032 te laten vervallen. Het huidige artikel 1032 geeft een regeling voor het geval een partij komt te overlijden. Voorgesteld wordt die regeling om wetstechnische redenen naar het voorgestelde artikel 1072d van de zevende afdeling met slotbepalingen over te hevelen.

Onderdeel P Artikel 1033 bepaalt dat een arbiter kan worden gewraakt en geeft de gronden daarvoor.

Voorgesteld wordt de wraking van een aan het scheidsgerecht toegevoegde secretaris afzonderlijk te regelen, namelijk in het nieuwe artikel 1035a. De tweede en derde volzin van artikel 1033, eerste lid, waar een en ander thans is geregeld, komen hiermee te vervallen.

Het thans geldende artikel 1033, tweede lid, bepaalt dat een door een partij benoemde arbiter door die partij slechts kan worden gewraakt om redenen welke haar na de benoeming bekend zijn geworden. Voorgesteld wordt daaraan, geheel in lijn met de bestaande praktijk, toe te voegen dat partijen anders overeen kunnen komen. Partijen

126

15

kunnen dus bij wijze van voorbeeld overeenkomen dat een arbiter ook kan worden gewraakt om redenen die voorafgaand aan de benoeming zijn opgekomen.

Onderdeel Q Artikel 1034, eerste en tweede lid, behandelt de mededelingsplicht van een (aangezochte respectievelijk benoemde) arbiter van vermoedelijke wrakingsgronden. Voorgesteld wordt om de verwijzing naar de secretaris van het scheidsgerecht in zowel het eerste als het tweede lid te schrappen. Inhoudelijk gezien verandert er evenwel niets, omdat artikel 1034 ingevolge artikel 1035b van overeenkomstige toepassing wordt verklaard op de secretaris van het scheidsgerecht. Het betreft derhalve een wijziging om de systematiek van de wet te verbeteren.

Verder wordt er een derde lid toegevoegd. Op grond daarvan moet een arbiter die hangende het arbitraal geding het vermoeden krijgt dat hij zou kunnen worden gewraakt, daarvan onder vermelding van de vermoedelijke redenen tot wraking schriftelijk mededeling doen aan partijen en, indien het scheidsgerecht uit meer arbiters bestaat, aan de medearbiters. Het derde lid brengt tot uitdrukking dat de mededelingsplicht ook tijdens een arbitraal geding geldt. Het eerste en tweede lid zijn daarop naar de letter van de wet niet van toepassing. Het derde lid correspondeert, wat de inhoud en strekking betreft, met artikel 11 van het NAI Arbitragereglement (2010), artikel 12, eerste lid, van de Uncitral Model Law (1985) en artikel 7, derde lid, van de ICC Arbitration Rules (1998).

Onderdeel R Artikel 1035 behandelt de procedure om een arbiter te wraken. In het eerste lid wordt bepaald dat de wrakende partij de wraking onder opgave van redenen schriftelijk ter kennis van de betrokken arbiter, de wederpartij en, indien het scheidsgerecht uit meerdere arbiters bestaat, de mede arbiters brengt. Daarmee is verduidelijkt dat onder de term â&#x20AC;&#x153;scheidsgerechtâ&#x20AC;?, zoals die wordt gebruikt in het thans geldende artikel 1035, eerste lid, moet worden verstaan: de mede arbiters ingeval het scheidsgerecht uit meerdere arbiters bestaat. Geschrapt is de overbodige schriftelijke kennisgeving aan een derde die de gewraakte arbiter heeft benoemd. Als de gewraakte arbiter terugtreedt, dan wordt hij vervangen volgens de regelen die van toepassing waren op zijn oorspronkelijke benoeming. Partijen komen dan vanzelf weer bij die derde uit. Het staat partijen evenwel vrij, waar het de benoeming van de arbiter aangaat ingeval van vervanging, anders overeen te komen.

De tweede volzin van het eerste lid is nieuw. De kennisgeving dient te worden gedaan binnen vier weken na de dag van ontvangst van de mededeling als bedoeld in artikel 1034 of, bij gebreke daarvan, binnen vier weken nadat de reden tot wraking aan

127

16

de wrakende partij bekend is geworden. Op grond van artikel 1034 moet een arbiter die vermoedt te worden gewraakt daarvan onder vermelding van de gronden daarvoor mededeling doen.

Het tweede lid bepaalt dat wanneer de kennisgeving als bedoeld in het eerste lid tijdig is uitgebracht, maar de gewraakte arbiter zich niet binnen twee weken na de dag van de ontvangst van de kennisgeving terugtrekt, over de gegrondheid van de wraking op verzoek van de meest gerede partij door de voorzieningenrechter van de rechtbank wordt beslist. Het verzoek aan de voorzieningenrechter van de rechtbank dient te worden gedaan binnen twee weken na de dag van ontvangst van de schriftelijke mededeling van de gewraakte arbiter dat hij zich niet terugtrekt, of bij gebreke daarvan, binnen zes weken na de dag van ontvangst van de kennisgeving. Nieuw ten opzichte van het geldende recht is aanpassing en differentiĂŤring van de termijnen waarbinnen een verzoek aan de voorzieningenrechter van de rechtbank moet worden gedaan. Onder het thans geldende recht moet het verzoek altijd binnen vier weken na de dag van ontvangst van de kennisgeving worden gedaan bij de voorzieningenrechter van de rechtbank op straffe van verval van het recht tot wraking.

Het derde lid behandelt vervolgens de situatie dat de gewraakte arbiter zich terugtrekt of diens wraking door de voorzieningenrechter van de rechtbank gegrond wordt bevonden. Het derde is niet gewijzigd. De arbiter wordt vervangen volgens de regelen welke van toepassing waren op zijn oorspronkelijke benoeming, tenzij partijen een andere wijze van vervanging zijn overeengekomen. Artikel 1030, tweede en derde lid, is van overeenkomstige toepassing.

Uit het vierde lid volgt dat mocht een arbiter zich uit eigen beweging hebben teruggetrokken, uit dat enkele feit niet mag worden afgeleid dat sprake is van een aanvaarding van de gegrondheid van de redenen tot wraking.

Op grond van de eerste volzin van het vijfde lid heeft het scheidsgerecht de bevoegdheid om het arbitraal geding te schorsen vanaf de dag van ontvangst van een tijdig uitgebrachte kennisgeving. Nieuw ten opzichte van het thans geldende artikel 1035, eerste lid, tweede volzin (dat al in een vergelijkbare bepaling voorziet), is dat het scheidsgerecht gelijk de bevoegdheid heeft om hangende de wrakingsprocedure, vanaf het moment dat het scheidsgerecht daarvoor in aanmerking acht te komen, het arbitraal geding te schorsen.

Indien de wraking niet ontvankelijk wordt bevonden, dan wordt het geding, als het was geschorst, hervat in de stand waarin het zich bevindt, blijkens de tweede volzin van het vijfde lid. Een verduidelijking ten opzichte van het thans geldende recht, dat in artikel 1035, tweede lid, tweede volzin, in een vergelijkbare bepaling voorziet, is dat hetzelfde geldt indien het verzoek tot wraking door de voorzieningenrechter van de rechtbank ongegrond wordt bevonden.

128

17

Het zesde lid bepaalt dat de termijnen van het eerste en tweede lid van regelend recht zijn. Partijen kunnen zowel kortere als langere termijnen overeenkomen waarbinnen de kennisgeving aan de arbiter respectievelijk het verzoek aan de voorzieningenrechter van de rechtbank moeten worden gedaan.

Ten slotte geeft het zevende lid aan dat een partij die redenen heeft een arbiter te wraken, deze redenen aan een verzoek tot wraking overeenkomstig de bepalingen van artikel 1035 ten grondslag dient te leggen op straffe van verval van recht zich daarop later in het arbitraal geding of bij de rechter te beroepen. De wraking dient dus ook tijdig, in overeenstemming met wat is overeengekomen, en bij gebreke daarvan de wettelijke regelen, te worden aangebracht. Gebeurt dat niet, dan is de partij die een arbiter wenst te wraken niet ontvankelijk. De redenen om tot wraking over te gaan moeten (redelijkerwijs) bekend zijn. Als dat niet het geval is, resteert een vernietigingsprocedure bij de overheidsrechter waarin de redenen tot wraking aan de orde kunnen worden gesteld. Het arrest van de Hoge Raad in NordstrĂśm c.s. versus Nigorco, NJ 1994, 765 m.nt. HJS wordt nadrukkelijk onverlet gelaten. Dit betekent dat dezelfde uitspraak zou worden gewezen tegen de achtergrond van de nieuwe redactie van deze bepaling.

Voor een nadere definiĂŤring van ontvangst zoals voorzien in het eerste, tweede en vijfde lid, wordt verwezen naar het voorgestelde artikel 1072b.

Onderdeel S De artikelen 1033 tot en met 1035 behandelen achtereenvolgens de gronden voor wraking van een arbiter, de mededelingsplicht van een arbiter van vermoedelijke wrakingsgronden en de procedure voor wraking van een arbiter. Het nieuwe artikel 1035b verklaart hetgeen in die artikelen is geregeld met betrekking tot een arbiter van overeenkomstige toepassing op een secretaris van het scheidsgerecht. Uit het oogpunt van leesbaarheid is ervoor gekozen om dit in een apart artikel te regelen.

Onderdeel T Artikel 1036 bevat algemene regels over de arbitrale gedingvoering. Het eerste lid wordt zo gewijzigd dat daarin duidelijk tot uitdrukking komt dat dwingendrechtelijke wetgeving altijd prevaleert. Zowel een overeenkomst tussen partijen als een scheidsrechtelijke regeling is daaraan ondergeschikt. Van regelendrechtelijke wetgeving mogen partijen bij overeenkomst afwijken. Tot zoâ&#x20AC;&#x2122;n overeenkomst behoort ook de keuze voor een reglement van een scheidsgerecht.

Op grond van het tweede lid stelt het scheidsgerecht partijen over en weer in de gelegenheid hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere gegevens die in het geding

129

18

ter kennis van het scheidsgerecht zijn gebracht. Verder wordt bepaald dat het scheidsgerecht zijn beslissingen niet ten nadele van een der partijen mag baseren op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. De regeling is ontleend aan artikel 19 Rv en geeft uitdrukking aan het feit dat de fundamentele beginselen van gelijkheid van partijen alsmede hoor en wederhoor ook in arbitrale gedingen gelden. Die beginselen zijn tevens verankerd in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

Nieuw ten opzichte van het thans geldende recht is de plaats waar de fundamentele beginselen worden geregeld. De beginselen zijn uit artikel 1039, eerste lid, gelicht en naar voren gehaald om duidelijker tot uitdrukking te brengen dat zij algemene gelding hebben. Zij behoeven daarom niet te worden herhaald in de artikelen 1038a, 1038c, 1039a, 1041a, derde lid, en 1042, die achtereenvolgens betrekking hebben op het wisselen van memoriën, de tegenvordering, het overleggen van bescheiden, het doorzenden van een verslag van de griffier en het advies van een door het scheidsgerecht benoemde deskundige.

Het derde lid is gebaseerd op artikel 20 Rv en bevat de fundamentele regel dat het scheidsgerecht waakt tegen onredelijke vertraging en dat partijen tegenover elkaar verplicht zijn om onredelijke vertraging van het geding te voorkomen. Om duidelijk te maken dat deze regel ook opgaat in arbitrale gedingen en dat dit algemene gelding heeft, wordt het in dit artikel opgenomen.

Onderdeel U Met de toevoeging “tenzij partijen zijn overeengekomen” aan het slot van het derde lid van artikel 1037 wordt in de wet tot uitdrukking gebracht dat partijen de plaats mogen bepalen waar zitting wordt gehouden, wordt beraadslaagd en getuigen en deskundigen worden gehoord. Artikel 1037, derde lid, wordt daarmee in lijn gebracht met artikel 20, tweede lid, van de Uncitral Model Law uit 1985.

Onderdeel V De voorstellen die strekken tot wijziging van artikel 1038 zijn van zuiver redactionele aard. Een inhoudelijke wijziging is hiermee niet beoogd. Door de vervanging van de woorden “voor het scheidsgerecht” door de woorden “in het geding” worden het eerste en tweede lid geheel in lijn met elkaar gebracht. In het tweede lid wordt ook gesproken over “in het geding”. In het tweede lid wordt het woord “hun”, dat abusievelijk is weggevallen, voor het woord “keuze” ingevoegd.

Onderdeel W

130

19

De artikelen 1038a tot en met 1038d zijn nieuw en geven regels over de schriftelijke fase van de arbitrale gedingvoering. Het vastleggen van de schriftelijke fase in de wet sluit aan bij gedachte dat de voornaamste arbitrageregels in de wet staan voor het geval partijen niets zijn overeengekomen met betrekking tot de arbitraal gedingvoering. Op grond van artikel 1038a, eerste lid, worden de eiser en de verweerder door het scheidsgerecht in de gelegenheid gesteld een memorie van eis respectievelijk een memorie van antwoord in te dienen. Op grond van het tweede lid is het aan het scheidsgerecht te bepalen of nadere memoriĂŤn kunnen worden ingediend. Beide leden zijn van regelend recht. Als partijen hebben nagelaten een regeling te treffen over de schriftelijke fase van het arbitraal geding, dan kan op het in artikel 1038a ter zake bepaalde worden terugvallen. De regeling sluit aan bij artikel 23, eerste lid, eerste zin, van de Uncitral Model Law (1985) Ook artikel 24, eerste en tweede lid, van het NAI Arbitragereglement (2010) bevat een dergelijke bepaling.

Artikel 1038b bepaalt dat het scheidsgerecht, op verzoek van een der partijen of uit eigen beweging, partijen in de gelegenheid stelt om hun zaak op een zitting mondeling toe te lichten. Indien geen van partijen om een zitting verzoekt en het scheidsgerecht een mondelinge behandeling ook niet nodig acht, kan recht worden gesproken op basis van de schriftelijke stukken. Partijen kunnen echter ook vooraf overeenkomen af te zien van een mondelinge toelichting. Dit belet het scheidsgerecht echter niet om uit eigen beweging een zitting te bevelen wanneer dit nodig wordt geacht. Die bevoegdheid komt het scheidsgerecht ook toe onder artikel 1043 betreffende het bevel tot persoonlijke verschijning van partijen. Artikel 1038b bepaalt niets omtrent de wijze van oproeping voor de zitting of de gang van zaken tijdens de zitting. Het is niet nodig hierover specifieke bepalingen in de wet op te nemen. Artikel 1038b komt in de plaats van het huidige artikel 1039, tweede lid, dat in enigszins afwijkende bewoordingen in een vergelijkbare regeling voorziet.

Artikel 1038c behandelt de tegenvordering. De huidige arbitragewet bevat geen bepalingen inzake de tegenvordering. Artikelen 136 tot en met 138 Rv doen dit wel voor procedures bij de overheidsrechter. Ook verscheidene arbitragereglementen bevatten ter zake een regeling (zie bijvoorbeeld artikel 25 van het NAI Arbitragereglement (2010) en artikel 5, vijfde en zesde lid, van het ICC Arbitragereglement (1998)). Het nieuwe artikel 1038c, eerste lid, bepaalt dat een tegenvordering is toegestaan. Op een tegenvordering moet dezelfde arbitrageovereenkomst van toepassing zijn als waarop de vordering is gebaseerd. Dat is uiteraard het geval wanneer partijen dit nadrukkelijk overeenkomen.

Noodzakelijk is dat niet. De wet staat er niet aan in de weg dat diezelfde arbitrageovereenkomst door partijen stilzwijgend van toepassing wordt verklaard.

131

20

Gelet op het belang dat aan een goede procesorde wordt gehecht, wordt in het tweede lid voorgesteld dat de tegenvordering uiterlijk bij de memorie van antwoord moet worden ingediend. Bij een procedure voor de gewone rechter geldt een vergelijkbare regeling, zie artikel 137 Rv. Om tegemoet te komen aan de gerechtvaardige wens het arbitraal geding zo flexibel mogelijk in te kunnen richten, staat het partijen vrij af te spreken dat een tegenvordering op een ander, mogelijk een later moment dan bij de memorie van antwoord kan worden ingediend.

Artikel 1038d, ten slotte, gaat over de wijziging van een vordering c.q. tegenvordering.

De huidige wettelijke regeling bevat ter zake geen bepaling. De artikelen 129 (eisvermindering) en 130 (eisverandering en vermeerdering) bevatten wel een regeling die model heeft gestaan voor artikel 1038d. Ook artikel 23, tweede lid, van de Uncitral Model Law (1985), artikel 34 van het NAI Arbitragereglement (2010) en artikel 19 van het ICC Arbitragereglement (1998) bevatten een regeling. De voorgestelde regeling komt er in essentie op neer dat een (tegen)vordering kan worden veranderd of vermeerderd op voorwaarde dat de wederpartij niet onredelijk in haar verdediging wordt bemoeilijkt of het geding daardoor niet onredelijk wordt vertraagd. Een (tegen)vordering mag ook worden verminderd. De wederpartij wordt door zoâ&#x20AC;&#x2122;n verandering van eis niet in zijn verdediging bemoeilijkt en de procedure wordt daardoor ook niet vertraagd.

Onderdeel X Het voorgestelde artikel 1039 heeft betrekking op bewijs in het algemeen. Op grond van het eerste lid staan de bewijsvoering, de toelaatbaarheid van de bewijsmiddelen, de bewijslastverdeling en de waardering van het bewijs ter vrije bepaling van het scheidsgerecht. Het staat partijen evenwel vrij terzake een andere regeling overeen te komen. Het in het eerste lid bepaalde is dus nadrukkelijk van regelend recht. De voorgestelde bepaling komt in de plaats van het thans geldende artikel 1039, vijfde lid, dat een redactioneel afwijkende regeling bevat. De nieuw voorgestelde redactie moet buiten twijfel stellen dat de regeling niet alleen ziet op het formele bewijsrecht, maar tevens op het materiĂŤle bewijsrecht. De redactie is ontleend aan artikel 27 van het NAI Arbitragereglement (2010).

Het tweede lid bepaalt dat het scheidsgerecht bevoegd is om een van zijn leden (arbiter commissaris) aan te wijzen om getuigen of deskundigen te horen dan wel om een plaatsopneming of bezichtiging te houden. Nieuw ten opzichte van het thans geldende recht (zie artikel 1039, derde lid, tweede volzin) is allereerst dat de delegatie van de bevoegdheid aan een lid van het scheidsgerecht ook betrekking krijgt op een plaatsopneming of bezichtiging. Nieuw is verder dat het partijen vrij komt te staan om ter zake een andere regeling overeen te komen. Zodoende kan worden voorkomen dat

132

21

de bevoegdheid aan een arbiter zou kunnen worden gedelegeerd die door slechts een partij is gekozen.

Mocht van een eventuele arbiter commissaris gebruik worden gemaakt, dan dient deze de fundamentele bepalingen inzake gelijkheid van partijen in de procedure en het recht van hoor en wederhoor, zoals voorzien in het voorgestelde artikel 1036, tweede lid, in acht te nemen. Hij doet er verstandig aan hetgeen hij heeft waargenomen op schrift te stellen en aan partijen alsmede aan zijn mede arbiters te sturen.

Onderdeel Y Het huidige artikel 1040, dat betrekking heeft op verstek van eiser en verweerder, wordt verplaatst naar artikel 1043a. In het wetsvoorstel krijgt artikel 1040 betrekking op het overleggen van bescheiden. Het eerste lid van de voorgestelde bepaling is nieuw en bepaalt dat de memoriën als bedoeld in artikel 1038a zoveel mogelijk vergezeld gaan van de bescheiden waarop partijen zich beroepen. Hoofdregel is dus dat partijen de door hen in de memoriën ingenomen standpunten meteen staven met bescheiden waarover zij beschikken (substantiëringsplicht). Het wetsvoorstel spreekt over “zoveel mogelijk”, omdat het niet uitgesloten is dat partijen pas later in een procedure bescheiden kunnen overleggen. Het wetsvoorstel staat hieraan niet in de weg, maar met de gekozen formulering wordt wel tot uitdrukking gebracht dat de tactiek die er op neer komt “het kruit droog te houden” niet is toegestaan. Bij gebreke van een overeenkomst tussen partijen waarin over het moment van overlegging van bescheiden duidelijke afspraken zijn gemaakt, is het aan het scheidsgerecht te bepalen op welk tijdstip dit dient te geschieden, waarbij het scheidsgerecht rekening zal houden met de relevante omstandigheden van het geval. De redactie van het eerste lid sluit aan artikel 28, eerste lid, van het NAI Arbitragereglement (2010). Een vergelijkbare bepaling komt voor in artikel 23, eerste lid, tweede volzin, van de Uncitral Model Law (1985).

Het tweede lid bepaalt dat het scheidsgerecht, uit eigen beweging, inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden kan bevelen van de partij die deze bescheiden te zijner beschikking heeft, tenzij partijen anders zijn overeengekomen. Een vergelijkbare bepaling komt al voor in het huidige artikel 1039, vierde lid. Nieuw is dat het scheidsrecht ook op verzoek van een partij kan bevelen dat de wederpartij inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde, op het geschil betrekking hebbende, bescheiden moet verschaffen. Ook hier staat het partijen vrij anders overeen te komen. Partijen kunnen het recht op inzage in bescheiden dus beperken of zelfs geheel uitsluiten.

Onder “bescheiden” worden schriftelijke stukken, waaronder (maar niet beperkt tot) ondertekende geschriften, betalingsopdrachten, bankafschriften, salarisoverzichten en computeruitdraaien, verstaan. In het huidige tijdsgewricht mag er verder zonder meer vanuit worden gegaan dat onder “bescheiden” ook op een gegevensdrager

133

zoals een

22

cd rom, foto, film, dvd, geluidsband, harde schijf van computer

opgeslagen gegevens

vallen.

Volledigheidshalve zij vermeld dat onder “inzage” van bescheiden overeenkomstig normaal taalgebruik wordt verstaan: inzien van de bescheiden ter kennisneming. Onder “afschrift” wordt verstaan een kopie of letterlijke weergave van het gehele oorspronkelijke stuk. Onder “uittreksel” wordt verstaan een afschrift van een gedeelte van het oorspronkelijke stuk.

De wederpartij moet de bescheiden “te zijner beschikking hebben”. Daarvan is niet alleen sprake, wanneer de aangesprokene de bescheiden fysiek gezien onder zich heeft. Ook bescheiden die zich bij een derde bevinden, kunnen daaronder worden begrepen, mits daarop aanspraak kan worden gemaakt. Dat veronderstelt dat de wederpartij daarop recht heeft.

Wanneer partijen niet anders zijn overeengekomen, bepaalt het scheidsgerecht of inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden moet worden verschaft. Het scheidsgerecht heeft hier een discretionaire bevoegdheid. Gewaakt wordt niet alleen tegen fishing expeditions. Verschoningsrechten en gewichtige redenen kunnen ook aan het verschaffen in de weg staan. Als het scheidsgerecht inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden kan bevelen, dan bepaalt het scheidsgerecht de voorwaarden waaronder en de wijze waarop dat geschiedt. Die regel stelt het scheidsgerecht bijvoorbeeld in staat te bevelen dat een onafhankelijke derde recht op inzage heeft en dat hij aan partijen slechts inzage, afschrift of uittreksel mag verschaffen ten aanzien van bepaalde in de beschikking geduide informatie en dat andere informatie geheim moet blijven. De vertrouwelijkheid van bepaalde informatie kan dan worden gewaarborgd. De voorgestelde regeling sluit nauw aan bij het wetsvoorstel houdende aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de aanpassing van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden (zie m.n. het voorgestelde 162a e.v. Rv dat in plaats moet komen van het huidige artikel 843a Rv).

Onderdeel Z Voorgesteld wordt om in artikel 1041 het bewijs door middel van het horen van getuigen en deskundigen te regelen. Het eerste lid bepaalt dat het scheidsgerecht op verzoek van één der partijen het voorbrengen van getuigen en deskundigen kan bevelen. Evenals het huidige artikel 1039, derde lid, wordt er dus vanuit gegaan dat partijen bewijs door middel van het horen van getuigen en deskundigen moeten aanbieden. Het scheidsgerecht bepaalt vervolgens of de getuigen of deskundigen ook daadwerkelijk mogen worden voorgebracht.

Nieuw is dat het scheidsgerecht thans ook uit eigen beweging een partij kan opdragen om getuigen of deskundigen voor te brengen. Daarmee komt aan arbiters een

134

23

minder lijdelijke rol dan voorheen toe. In de gewone rechtspraak en in de internationale arbitrage krijgen rechters respectievelijk arbiters ook een steeds actievere rol.

Nieuw is voorts dat het partijen vrij staat van het vorenstaande af te wijken. Het wetsvoorstel staat er dus niet aan in de weg dat partijen met elkaar afspreken dat zij vrij zijn in het voorbrengen van getuigen en deskundigen. Het scheidsgerecht mag de door partijen voorgebrachte getuigen en deskundigen dan niet weigeren. Partijen zouden ook met elkaar kunnen overeenkomen dat het scheidsgerecht niet bevoegd is om uit eigen beweging getuigen of deskundigen voor te brengen.

Op grond van artikel 1041, tweede lid, kan het scheidsgerecht de vorm bepalen waarin de verklaringen van de getuigen en de deskundigen worden gegeven. Het tweede lid opent de deur voor schriftelijke verklaringen van getuigen en mondelinge verklaringen van deskundigen. Aan het scheidsgerecht komt discretionaire bevoegdheid toe met betrekking tot de vorm waarin de verklaringen moeten worden gegeven. De bepaling is van regelend recht.

Het derde lid bepaalt dat indien een mondeling verhoor van getuigen of deskundigen plaatsvindt, het scheidsgerecht tijdstip en plaats bepaalt van het verhoor en de wijze waarop het verhoor zal geschieden. Nieuw, ten opzichte van het huidige artikel is dat in de tekst omwille van de duidelijkheid met zoveel woorden het mondeling verhoor van deskundigen wordt genoemd.

Het vierde lid, ten slotte, bepaalt dat indien het scheidsgerecht het nodig oordeelt, het de getuigen hoort, nadat dezen op de bij de wet bepaalde wijze de eed hebben gezworen de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen. Deze bepaling komt overeen met het huidige artikel 1041, eerste lid, tweede volzin. Op grond van de Eedswet, onverlet gelaten, heeft de getuige de keuze om in plaats van de eed de belofte af te leggen.

Onderdeel AA Het voorgestelde artikel 1041a heeft betrekking op de weigerachtige getuige. Dit artikel vervangt het huidige artikel 1041, tweede tot en met vierde lid. Er zijn enkele puur redactionele wijzigingen aangebracht. Zo is de inhoud van artikel 1041, tweede lid, omwille van de duidelijkheid over artikel 1041a, eerste en tweede lid, uitgesmeerd. En ook wordt thans in het tweede lid met zoveel woorden bevestigd dat een arbiter c.q. arbiters niet alleen in de gelegenheid worden gesteld om bij een getuigenverhoor aanwezig te zijn, maar ook om vragen te stellen.

Onderdeel BB Artikel 1042 behandelt de deskundigen benoemd door het scheidsgerecht. Op grond van het eerste lid kan het scheidsgerecht een of meer deskundigen benoemen tot het

135

24

uitbrengen van een advies. Nieuw is dat wordt voorgesteld dat het partijen vrij staat terzake anders overeen te komen. Zij kunnen bijvoorbeeld met elkaar afspreken dat het scheidsgerecht daarvan geen gebruik mag maken.

De tweede volzin van het eerste lid is ook nieuw. Bepaald wordt dat het scheidsgerecht partijen kan raadplegen over de aan de deskundigen te verstrekken opdracht. Een dergelijk overleg kan de efficiency van de procedure ten goede komen door een betere formulering van de opdracht; namelijk ĂŠĂŠn die precies is toegesneden op de tussen partijen bestaande geschilpunten.

Het nieuwe tweede lid codificeert de uitspraak van het EHRM van 18 maart 1997, NJ 1998, 278, m.nt. HJS (Mantovanelli Frankrijk) waarin is bepaald dat ook deskundigen aan die fundamentele vereisten van hoor en wederhoor alsook het beginsel van gelijkheid van partijen (vgl. het voorgestelde artikel 1036, tweede lid) zijn gebonden.

Het voorgestelde derde lid correspondeert grosso modo met het huidige tweede lid. Op dit moment geldt dat het scheidsgerecht van een partij kan verlangen dat aan deskundigen de vereiste inlichtingen worden verschaft en de benodigde medewerking wordt verleend. In de nieuw voorgestelde redactie wordt verduidelijkt dat het hier gaat om door het scheidsgerecht benoemde deskundigen. Een inhoudelijke wijziging is niet beoogd.

De huidige leden drie tot en met zes vervallen. Het nieuwe vierde lid, dat daarvoor in de plaats treedt, bepaalt dat het scheidsgerecht partijen in de gelegenheid stelt zich over het advies van de door het scheidsgerecht benoemde deskundigen uit te laten, tenzij partijen anders zijn overeengekomen. Nieuw ten opzichte van de huidige regeling is allereerst dat er niet langer vanuit wordt gegaan dat de deskundigen altijd schriftelijk adviseren (vgl. het huidige artikel 1042, vierde lid). Onder omstandigheden kan met een mondeling advies worden volstaan. Daarmee kunnen tijd en kosten worden bespaard.

Nieuw is ook dat deskundigen niet meer, op verzoek van een der partijen, behoeven te worden gehoord (vgl. het huidige artikel 1042, vijfde lid). Het scheidsgerecht hoeft partijen niet langer in de gelegenheid te stellen vragen aan de deskundigen te stellen en eigen deskundigen naar voren te brengen (vgl. het huidige artikel 1042, zesde lid). Het voorstel vereist niets meer dan dat partijen in de gelegenheid worden gesteld zich over het advies uit te laten. De voorgestelde regeling is daarmee veel flexibeler dan de huidige regeling. De regeling is van regelend recht. Desgewenst kunnen partijen dus met elkaar afspreken vast te houden aan de regeling uit het huidige recht.

Onderdeel CC Artikel 1042a regelt de plaatsopneming en bezichtiging. De geldende arbitragewet bevat terzake geen regeling. Met name in bouwarbitrages is desalniettemin veelvuldig sprake van plaatsopneming en bezichtiging. De voorgestelde bepaling strekt ertoe een wettelijke

136

25

basis voor die praktijk te scheppen, hetgeen aansluit bij de gedachte dat de voornaamste arbitrageregels in de wet staan voor het geval partijen niets zijn overeengekomen met betrekking tot de arbitraal gedingvoering.

Artikel 1042a bepaalt dat het scheidsgerecht, op verzoek van een der partijen of uit eigen beweging, in of buiten Nederland, een plaatselijke gesteldheid kan opnemen of zaken bezichtigen. Het scheidsgerecht stelt partijen in de gelegenheid bij de plaatsopneming of bezichtiging aanwezig te zijn. Partijen kunnen ten aanzien van het in dit artikel bepaalde een afwijkende overeenkomst sluiten.

Het scheidsgerecht heeft een discretionaire bevoegdheid. Op verzoek van een der partijen kan een plaatsopneming of bezichtiging worden gelast. Indien het scheidsgerecht de plaatsopneming of bezichtiging nutteloos acht voor de beoordeling van het geschil, kan het verzoek worden afgewezen.

Het scheidsgerecht is niet afhankelijk van een verzoek van een der partijen. Het scheidsgerecht kan ook uit eigen beweging overgaan tot een voor de beoordeling van het voorliggende geschil noodzakelijke plaatsopneming of bezichtiging.

Omwille van de duidelijkheid is bepaald dat zoâ&#x20AC;&#x2122;n plaatsopneming of bezichtiging niet aan de Nederlandse landsgrenzen is gebonden. Ook buiten Nederland kan een dergelijk onderzoek worden gehouden (vgl. het huidige en voorgestelde artikel 1037, derde lid).

Het scheidsgerecht stelt partijen in de gelegenheid de plaatsopneming of bezichtiging bij te wonen. Dit houdt verband met de fundamentele vereisten van hoor en wederhoor en gelijkheid van partijen, zoals voorzien in het voorgestelde artikel 1036, tweede lid. Partijen mogen de mogelijkheid een plaatsopneming of bezichtiging bij te wonen onbenut laten.

Artikel 1042a is van regelend recht. Het staat partijen vrij om andere afspraken te maken. Zo kunnen partijen bijvoorbeeld overeenkomen dat het scheidsgerecht verplicht is een plaatsopneming te houden of zaken te bezichtigen, of dat er juist helemaal geen plaatsopneming of bezichtiging zal plaatsvinden.

Onderdeel DD Voorgesteld wordt om in artikel 1043, tweede lid, met zoveel woorden tot uitdrukking te brengen dat het scheidsgerecht bevoegd is om een van zijn leden aan te wijzen om de in het ongewijzigde eerste lid bedoelde comparities te behandelen (vgl. het voorgestelde artikel 1039, tweede lid). De bepaling is van regelend recht. Het staat partijen mitsdien vrij overeen te komen dat het scheidsgerecht daartoe niet bevoegd is (vgl. het voorgestelde artikel 1039, tweede lid).

Onderdeel EE

137

26

Het huidige artikel 1040 is om wetstechnische redenen vernummerd tot artikel 1043a. De bepaling die verstek van de eiser of de verweerder regelt, is inhoudelijk niet gewijzigd. In het eerste lid is met zoveel woorden opgenomen dat het scheidsgerecht geen vonnis hoeft te wijzen, maar het arbitraal geding ook anderszins kan beĂŤindigen; gedoeld wordt daarmee op een zogenaamde â&#x20AC;&#x153;orderâ&#x20AC;? (vgl. Kamerstukken II, vergaderjaar 1983 84, 18 464, nr. 3, p. 15).

Artikel 1043b regelt het treffen van voorlopige voorzieningen. Daarmee worden ordemaatregelen bedoeld bestaande uit bevelen iets te doen of na te laten (vgl. artikel 254, eerste lid, Rv). Nieuw is dat het eerste lid thans met zoveel woorden noemt dat dergelijke voorzieningen in een gewoon arbitraal geding kunnen worden getroffen.

Voordeel van die benadering is dat partijen de mogelijkheid daartoe dus niet bij overeenkomst hoeven te scheppen. De bepaling is van regelend recht. Het staat partijen dus vrij anders overeen te komen. De bepaling geeft invulling aan artikel 17 van de Uncitral Model Law uit 1985.

Aan het treffen van voorlopige voorzieningen worden twee voorwaarden verbonden, waarvan partijen niet bij overeenkomst kunnen afwijken. In de eerste plaats moeten de verzochte voorzieningen samenhangen met de (tegen)vordering in het aanhangige arbitraal geding. Te denken valt aan conservatoire maatregelen (voor zover de gewone rechter daartoe niet bij uitsluiting bevoegd is) die zeker stellen dat de (tegen)vordering in het aanhangige arbitraal geding, mocht deze worden toegewezen, ook daadwerkelijk tenuitvoer kan worden gelegd. Denkbaar is ook dat de verzochte voorziening strekt tot toewijzing van een geheel of een gedeelte van de (tegen)vordering in het aanhangige arbitraal geding. In de tweede plaats gelden de voorzieningen voor de duur van het aanhangige arbitraal geding. De voorziening verliest kracht op het moment dat het aanhangige arbitraal geding eindigt door toe of afwijzing van de vordering, intrekking van de vordering en afstand of verval van de vordering.

Volledigheidshalve zij opgemerkt dat niet alleen de voorziening, maar ook het oordeel van het scheidsgerecht niet meer dan voorlopig is. Het scheidsgerecht is daaraan niet gebonden bij het wijzen van een vonnis in het aanhangige arbitraal geding.

Volledigheidshalve zij ook opgemerkt dat in de gestelde voorwaarden besloten ligt dat de partij die om een voorlopige voorziening verzoekt daarbij steeds een voldoende belang moet hebben (vgl. artikel 3:303 BW). Dat wil zeggen dat van de verzoekende partij in redelijkheid niet kan worden verlangd dat een vonnis in het aanhangige arbitraal geding wordt afgewacht.

Voorlopige voorzieningen kunnen, als partijen bij overeenkomst de mogelijkheid daartoe hebben geschapen, blijkens het tweede lid van de voorgestelde bepaling ook worden getroffen in een afzonderlijk arbitraal kort geding (vgl. het huidige artikel 1051,

138

27

eerste lid). De grenzen die artikel 254 Rv aan een kort geding bij de overheidsrechter stelt, zijn van overeenkomstige toepassing. De partij die om een voorlopige voorziening in een arbitraal kort geding verzoekt, moet dan ook een spoedeisend belang hebben. De duur van de voorlopige voorziening wordt aan het scheidsgerecht overgelaten en kan variĂŤren. Of er al dan niet al een arbitraal geding ten gronde aanhangig is, is niet van belang. Mocht zoâ&#x20AC;&#x2122;n geding aanhangig zijn of nadien worden gemaakt, dan mogen de toegewezen voorlopige voorzieningen in een arbitraal kort geding op geen enkele wijze hun schaduw over het uiteindelijk oordeel van het scheidsgerecht ten aanzien van de zaak ten gronde werpen. De wet eist niet dat een zaak ten gronde aanhangig wordt gemaakt. Het arbitraal kort geding voorziet daarmee in een grote praktische behoefte bestaande uit snelle en mede daarom goedkope beslechting van geschillen. Het stimuleert partijen voorts een minnelijke oplossing voor de gerezen geschillen te beproeven.

Het derde lid bepaalt dat het scheidsgerecht, bedoeld in de eerste twee leden, van iedere partij het stellen van afdoende zekerheid in samenhang met de voorlopige voorziening kan verlangen. Hieronder valt mede een eventuele zekerheidstelling voor de vordering of tegenvordering in de hoofdzaak. De voorgestelde tekst is gebaseerd op de tweede zin van artikel 17 van de Uncitral Model Law uit 1985.

Op grond van artikel 1043b, vierde lid, geldt een uitspraak van het scheidsgerecht over het verzoek een voorlopige voorziening te treffen als een arbitraal vonnis. Op zoâ&#x20AC;&#x2122;n vonnis zijn de bepalingen van de derde tot en met de vijfde afdeling van deze titel van toepassing. De voorgestelde tekst heeft niet alleen betrekking op voorlopige voorzieningen die in een arbitraal kort geding zijn getroffen (vgl. het huidige artikel 1051, derde lid), maar ook op voorlopige voorzieningen die zijn getroffen in een gewoon arbitraal geding.

Het vijfde en zesde lid van artikel 1043b zijn nieuw en vullen de regels aan die strekken tot de behandeling en afdoening van de opdracht tot arbitrage binnen een redelijke termijn. In plaats van een voorlopige voorziening kan het scheidsgerecht dadelijk bij vonnis een uitspraak ten gronde doen (lid 5) of een eerder gegeven voorlopige voorziening omzetten in een uitspraak ten gronde (lid 6). Het wetsvoorstel verbindt daaraan wel de voorwaarde dat partijen daarom eenparig moeten hebben verzocht. Verder eist het voorstel dat het scheidsgerecht van dit eenparige verzoek nadrukkelijk melding maakt in het vonnis. Beide leden bepalen dat het vonnis als een arbitraal vonnis geldt waarop de derde tot en met de vijfde afdeling van deze titel van toepassing zijn.

Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat het voorgestelde artikel 1043b de bevoegdheid van de gewone rechter, zoals geregeld in de nieuwe eerste afdeling A (in het bijzonder de artikelen 1022a en 1022c), vanzelfsprekend onverlet laat.

139

28

Onderdeel FF Artikel 1044, eerste lid, behandelt het inwinnen van inlichtingen over buitenlands recht.

Nieuw is dat partijen kunnen voorkomen dat het scheidsgerecht dergelijke inlichtingen inwint door dat met elkaar af te spreken. Zodoende kunnen partijen voorkomen dat de arbitrale procedure wordt vertraagd en tot hoge kosten aanleiding geeft. Het is waar dat het risico bestaat dat een arbitraal vonnis wordt gewezen dat in strijd is met buitenlands recht. Het is, gelet op het aan de arbitrageregels ten grondslag liggende uitgangspunt van partijautonomie, aan partijen om dat risico al dan niet te nemen.

Onderdeel GG Artikel 1045 regelt de voeging en tussenkomst. Voorgesteld wordt de vrijwaring uit het huidige artikel 1045 te lichten en afzonderlijk in artikel 1045a te regelen. De voeging en tussenkomst enerzijds en vrijwaring anderzijds betreffen verschillende rechtsfiguren die een afzonderlijke regeling behoeven.

Omwille van de duidelijkheid wordt voorgesteld de tweede volzin van het eerste lid te verplaatsen naar het tweede lid. Inhoudelijk gezien wijzigt er niets. Het scheidsgerecht dient nog steeds ten spoedigste een afschrift van het verzoek aan een derde tot voeging of tussenkomst aan partijen te zenden.

Het eerste lid van artikel 1045 bepaalt dat het scheidsgerecht een derde die enig belang heeft bij een arbitraal geding kan toestaan om zich daarin op een schriftelijk verzoek te voegen of tussen te komen. Voorgesteld wordt daaraan toe te voegen dat de derde partij is of wordt bij de overeenkomst tot arbitrage tussen partijen. Ten opzichte van het huidige artikel 1045, derde lid, wordt daarmee alleen maar verduidelijkt dat de derde geen partij hoeft te worden als hij al partij is.

Het voorgestelde derde lid bepaalt dat het scheidsgerecht alvorens op het, in het eerste lid bedoelde, verzoek te beslissen partijen en de derde hoort. Nieuw is dat ook de derde moet worden gehoord. De uitzondering hierop is dat de derde niet hoeft te worden gehoord, wanneer het verzoek om voeging of tussenkomst wordt toegewezen. Wel kan het scheidsgerecht ervoor kiezen om de derde dan toch te horen.

Het voorgestelde vierde lid bepaalt nog steeds dat de derde partij wordt in het arbitraal geding door de toelating van de voeging en tussenkomst. De tweede volzin uit het huidige vierde lid wordt omwille van de duidelijkheid verplaatst naar het vijfde lid. De redactie is enigszins gewijzigd, maar daarmee is geen inhoudelijke wijziging beoogd.

Onderdeel HH Artikel 1045a regelt de vrijwaring. Het eerste lid bepaalt dat het scheidsgerecht op verzoek van een belanghebbende partij kan toestaan een derde schriftelijk in vrijwaring

140

29

op te roepen (vgl. het huidige artikel 1045, tweede lid en derde lid). Voorgesteld wordt daaraan toe te voegen dat de derde partij is of wordt bij de overeenkomst tot arbitrage tussen partijen. Met de voorgestelde redactie wordt ten opzichte van het huidige artikel 1045, derde lid, verduidelijkt dat de derde geen partij hoeft te worden als hij al partij is bij de overeenkomst tot arbitrage.

Artikel 1045a, tweede lid, bepaalt dat de oproep in vrijwaring ten spoedigste in afschrift wordt gezonden aan het scheidsgerecht en de wederpartij (vgl. het huidige artikel 1045, tweede lid, tweede volzin). Inhoudelijk gezien wijzigt er niets.

Het derde lid van artikel 1045a bepaalt dat het scheidsgerecht niet alleen partijen(vgl. het huidige artikel 1045, derde lid), maar ook de derde hoort alvorens over het verzoek tot oproeping in vrijwaring te beslissen. Omdat het initiatief tot participatie in het arbitraal geding niet bij de derde, maar bij ĂŠĂŠn van de partijen ligt, bepaalt de wet (anders dan bij voeging en tussenkomst) niet dat de derde ingeval van toewijzing niet behoeft te worden gehoord.

De inhoud van het vierde lid is nieuw. Het staat een partij niet langer geheel vrij om een derde in vrijwaring op te roepen (vgl. het huidige artikel 1045, tweede lid, eerste volzin). Het scheidsgerecht laat de vrijwaring niet toe, indien het scheidsgerecht het op voorhand onaannemelijk acht dat de derde verplicht zal zijn de nadelige gevolgen van een eventuele veroordeling van de belanghebbende partij te dragen. Het scheidsgerecht laat de vrijwaring ook niet toe indien het van oordeel is dat door een vrijwaringsprocedure onredelijke of onnodige vertraging van het geding te verwachten valt. De eisen zijn gebaseerd op de jurisprudentie inzake de toewijzing van een vordering tot oproeping in vrijwaring in het geding bij de gewone rechter. De eisen zijn opgenomen om de effectiviteit van de arbitrale rechtspleging te waarborgen en onnodige, met de oproeping in vrijwaring gepaard gaande vertraging te voorkomen.

Na toelating van de vrijwaring wordt de derde partij in de vrijwaringszaak. Op grond van het voorgestelde vijfde lid regelt het scheidsgerecht de verdere gang van het geding, behoudens en voor zover partijen anders zijn overeengekomen. De inhoud van de voorgestelde regeling correspondeert met het huidige artikel 1045, vierde lid.

Onderdeel II Artikel 1046 heeft betrekking op samenvoeging van arbitrale gedingen. Er worden vier inhoudelijke wijzingen voorgesteld. In het eerste lid van de voorgestelde bepaling is opgenomen dat op verzoek van de meest gerede partij een door een door partijen aangewezen derde, zoals een scheidsgerecht, over samenvoeging van arbitrale gedingen beslist. Als partijen geen derde hebben aangewezen dan beslist, zoals dat onder de huidige regeling nog bij uitsluiting het geval is, de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam over een verzoek tot samenvoeging. De toevoeging dat ook een

141

30

scheidsgerecht bevoegd kan zijn om over een samenvoeging te beslissen is ook in de derde en vierde lid van de voorgestelde bepaling (het huidige artikel 1046, tweede en derde lid) verwerkt. Met deze bepaling wordt aangesloten bij de huidige praktijk.

Op grond van het huidige artikel 1046, eerste lid, is samenvoeging pas mogelijk als beide scheidsgerechten zijn benoemd. Op grond van de voorgestelde regeling is dat niet noodzakelijk. Voldoende is dat beide zaken aanhangig zijn. Dit bevordert de proceseconomie, omdat niet zelden op het moment van het aanhangig zijn van twee arbitrage procedures al kan worden geconstateerd dat er van verknochtheid sprake is en dan niet behoeft te worden gewacht totdat de scheidsgerechten in beide zaken zijn samengesteld, voordat tot samenvoeging kan worden overgegaan.

Het tweede lid is geheel nieuw en bevat een overigens niet limitatieve opsomming van criteria aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of het al dan niet tot aanbeveling strekt om tot samenvoeging over te gaan. Enerzijds dient rekening gehouden te worden met de materiële verhouding tussen de arbitrale gedingen en anderzijds dient rekening gehouden te worden met de stand waarin de procedures zich bevinden. Hierbij moet recht worden gedaan aan mogelijkerwijs tegenstrijdige belangen, te weten het nastreven van een efficiënte procedure, het voorkomen van tegenstrijdige beslissingen en het respecteren van contractuele verhoudingen. Aansluiting is gezocht bij de tekst van artikel 20 Rv en artikel 6, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX Verordening).

Ten slotte wordt voorgesteld de regeling inzake de gedeeltelijke samenvoeging (het huidige artikel 1046, vierde lid) te schrappen, omdat daarvan in de praktijk geen gebruik wordt gemaakt.

Onderdeel JJ De vaststelling van de hoedanigheid of toestand van zaken in arbitrage, zoals de vaststelling van de kwaliteit van producten in de productenhandel, wordt aangeduid met de term “kwaliteitsarbitrage”. Artikel 1047 bepaalt welke bepalingen uit de tweede afdeling van de eerste titel van het Vierde Boek daarop wel en niet van toepassing zijn.

In artikel 1047 wordt verduidelijkt dat artikel 1048, dat een regeling bevat over het tijdstip waarop het scheidsgerecht vonnis wijst, ook in kwaliteitsarbitrage geldt. Er is geen reden om artikel 1048 uit te sluiten, omdat er ook bij kwaliteitsarbitrage een vonnis wordt gewezen.

Onderdeel KK

142

31

Artikel 1048 bevat een regeling over het tijdstip waarop door het scheidsgerecht vonnis wordt gewezen. Er wordt niet meer voorgesteld dan een overbodig leesteken te schrappen.

Onderdeel LL Artikel 1048a is nieuw en regelt de zogenaamde rechtsverwerking in een arbitraal geding ( tweede afdeling van de eerste titel van het Vierde Boek). De bepaling is gestoeld op artikel 4 uit de Uncitral Model Law uit 1985. Met de opname van deze bepaling wordt de tenuitvoerlegging van Nederlandse arbitrale vonnissen in het buitenland bevorderd. Dit geldt temeer daar niet alleen een niet tijdig beroep op schending van niet dwingendrechtelijke bepalingen tot rechtsverwerking aanleiding kan geven (vgl. artikel 4 van de Uncitral Model Law uit 1985). Hetzelfde geldt namelijk ook voor een schending van dwingendrechtelijke bepalingen, zodat een mogelijk beroep daarop evenmin voortdurend boven het arbitrale geding blijft hangen.

Het uitgangspunt bij arbitrage dat een partij tijdig (dat wil zeggen: zonder onredelijke vertraging) bezwaar dient aan te tekenen wanneer hij weet of redelijkerwijs behoort te weten dat wordt gehandeld in strijd met, of nagelaten wordt te handelen overeenkomstig arbitrageregels, de overeenkomst tot arbitrage, het toepasselijk arbitragereglement (door een partij of het scheidsgerecht), dan wel een opdracht, processuele beslissing, of maatregel van het scheidsgerecht (door een partij) wordt in de wet verankerd. Laat een partij na tijdig bezwaar te maken, dan vervalt het recht daarop nadien, in een arbitraal geding of bij de rechter, alsnog een beroep te doen. Van belang voor de beoordeling van de tijdigheid van het bezwaar is dat het tijdsverloop niet tot onredelijke vertraging heeft geleid of dat het bezwaar niet uit opportunistische overwegingen is uitgesteld, bijvoorbeeld daaruit blijkende dat de bewuste partij gewoon doorprocedeerde. Een partij kan alleen maar met verval van rechten wordt bestraft, wanneer hij wist van de schending of daarvan redelijkerwijs behoorde te weten. Een partij die zonder reden onredelijk lang wacht met bezwaar maken, kan zich dus niet beroepen op een gebrek aan wetenschap als hij de schending redelijkerwijs behoorde te kennen. Maar een partij die aannemelijk kan maken dat hij redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn, kan alsnog bezwaar maken. Bezwaar moet worden aangetekend bij het scheidsgerecht. De wederpartij dient van het bij het scheidsgerecht aangetekende bezwaar een afschrift te ontvangen. Met de opname van een bepaling over rechtsverwerking in een arbitraal geding wordt de tenuitvoerlegging van Nederlandse arbitrale vonnissen in het buitenland bevorderd. Dit geldt temeer daar niet alleen een niet tijdig beroep op schending van niet dwingendrechtelijke bepalingen tot rechtsverwerking aanleiding kan geven (vgl. artikel 4 van de Uncitral Model Law uit 1985). Hetzelfde geldt namelijk ook voor een schending van dwingendrechtelijke

143

32

bepalingen, zodat een mogelijk beroep daarop evenmin voortdurend boven het arbitrale geding blijft hangen.

Onderdeel MM Met betrekking tot artikel 1049 worden twee wijzigingen voorgesteld. In het eerste lid wordt geheel in lijn met de staande jurisprudentie van de Hoge Raad verduidelijkt, dat van een geheel of gedeeltelijk eindvonnis slechts sprake is, wanneer in het dictum het gevorderde geheel of gedeeltelijk is afgedaan. Wanneer een scheidsgerecht in het dictum oordeelt dat een partij een onrechtmatige daad heeft gepleegd, is dat nog geen (gedeeltelijk) eindvonnis, tenzij dit als verklaring voor recht is gevorderd.

In het tweede lid wordt aangegeven, hoe een vonnis moet worden gekwalificeerd, dat blijkens het dictum deels een eindvonnis en deels een tussenvonnis behelst. Zo’n vonnis is een gedeeltelijk eindvonnis. Als partijen hoger beroep zijn overeengekomen, dan kan daartegen meteen hoger beroep worden ingesteld, tenzij partijen anders zijn overeengekomen (vgl. het voorgestelde artikel 1061d, eerste lid). Als partijen geen hoger beroep zijn overeengekomen, de termijn voor het instellen van hoger beroep is verstreken of voordien al van het instellen van hoger beroep afstand is gedaan, dan staan tegen een gedeeltelijk eindvonnis nog de rechtsmiddelen van vernietiging en herroeping open. Hetzelfde geldt wanneer het gedeeltelijk eindvonnis in hoger beroep is gewezen. Voor de termijnen die in acht moeten worden genomen voor het instellen van de rechtsmiddelen van vernietiging en herroeping zij verwezen naar de voorgestelde artikelen 1064a, tweede lid, (het huidige artikel 1064, derde lid) respectievelijk 1068, tweede lid (het huidige artikel 1068, tweede lid). Partijen moeten er tegen waken dat met het instellen van hoger beroep en het aanwenden van de rechtsmiddelen van vernietiging en herroeping wordt gewacht tot het gehele eindvonnis is gewezen, omdat partijen dan doorgaans te laat zullen zijn.

Uit de woorden “blijkens het dictum” in het eerste en tweede lid volgt dat een tussenvonnis, waarbij alleen maar in de overwegingen een eindbeslissing wordt gegeven, geen gedeeltelijk eindvonnis oplevert, ook al wordt daarbij geen enkel voorbehoud gemaakt. Tegen zo’n tussenvonnis kan eerst hoger beroep worden ingesteld, tezamen met een geheel of gedeeltelijk eindvonnis, tenzij partijen anders zijn overeengekomen (vgl. het voorgestelde artikel 1061d, tweede lid en het huidige artikel 1050, derde lid).

Het rechtsmiddel van vernietiging kan slechts worden ingesteld tezamen met een geheel of gedeeltelijk eindvonnis en niet tegen een tussenvonnis (vgl. het voorgestelde artikel 1064a, derde lid, en het huidige artikel 1064, vierde lid).

Onderdeel NN

144

33

De regeling betreffende het arbitraal hoger beroep, zoals neergelegd in het huidige artikel 1050, is verplaatst naar de nieuwe derde afdeling A van het Vierde Boek van Burgerlijke Rechtsvordering.

Ook de regeling inzake het arbitraal kort geding (zie het huidige artikel 1051) is verplaatst. Verwezen zij naar de artikelen 1022c, 1022d, tweede lid, en artikel 1043, tweede en vierde lid. De inhoudelijke wijzigingen die worden voorgesteld, zijn in de artikelsgewijze toelichting op voornoemde bepalingen toegelicht.

Onderdeel OO In het wetsvoorstel worden de rechtsmiddelen, vernietiging en herroeping van een arbitraal vonnis geregeld in artikel 1064. De verwijzing naar die rechtsmiddelen in artikel 1052, vierde lid, wordt daarom aangepast.

Artikel 1052, vijfde lid, bevat een regeling ingeval het scheidsgerecht zich onbevoegd verklaart. Als het scheidsgerecht zich onbevoegd verklaart, omdat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, dan is de gewone rechter bevoegd van de zaak kennis te nemen. Hangt de onbevoegdheid met een andere grond samen, zoals dat bepaalde (tegen)vorderingen niet onder de reikwijdte van de overeenkomst tot arbitrage vallen of dat er gebreken kleven aan de wijze waarop het scheidsgerecht was samengesteld, dan blijft de overeenkomst tot arbitrage van kracht. In het laatstgenoemde geval staat het partijen evenwel vrij anders overeen te komen. Zo kunnen zij overeenkomen dat de gewone rechter dan bevoegd is.

Het nieuwe zesde lid bepaalt dat de onbevoegdverklaring door een scheidsgerecht een arbitraal vonnis oplevert, waarop de nieuwe eerste afdeling B tot en met de vijfde afdeling van toepassing is. Mocht de eiser in zoâ&#x20AC;&#x2122;n vonnis worden veroordeeld in de kosten, dan kan de verweerder de eventueel door hem gemaakte kosten voor het gevoerde verweer verhalen op grond van artikel 1062.

Onderdeel PP Voorgesteld wordt in artikel 1053 tot uitdrukking te brengen dat het scheidsgerecht niet alleen bevoegd is te oordelen over de rechtsgeldigheid van de hoofdovereenkomst, maar ook over het bestaan daarvan. Arbiters kunnen dientengevolge oordelen over het bestaan van de hoofdovereenkomst zonder dat hun eigen bevoegdheid daarbij in het geding is.

Onderdeel QQ Op grond van artikel 1054, derde lid, beslist het scheidsgerecht als goede mannen naar billijkheid. Omdat arbiters niet alleen mannen, maar ook vrouwen kunnen zijn, wordt de

145

34

zinsnede “als goede mannen naar billijkheid” vervangen door: als goede personen naar billijkheid. Voor het overige blijft de bepaling ongewijzigd.

Onderdeel RR Voorgesteld wordt artikel 1055 te schrappen. In het wetsvoorstel wordt de uitvoerbaarverklaring bij voorraad geregeld in artikel 1061i.

Onderdeel SS In artikel 1056 wordt de dwangsom geregeld. Het scheidsgerecht is en blijft, blijkens de ongewijzigde eerste volzin, bevoegd een dwangsom op te leggen als de gewone rechter dat ook kan. De artikelen 611a tot en met 611h zijn van overeenkomstige toepassing.

Voorgesteld wordt de overbodige verwijzing naar artikel 611i te schrappen.

In de gevallen, bedoeld in artikel 611d, waarin de opheffing, opschorting of vermindering van de dwangsom bij verzoekschrift aan de voorzieningenrechter van de rechtbank moet worden verzocht, is niet langer de voorzieningenrechter van de rechtbank bevoegd ter griffie waarvan het origineel van het vonnis moet worden neergelegd. Voorgesteld wordt om het verplichte depot van het arbitrale vonnis ter griffie van de rechtbank af te schaffen (zie artikel 1058, eerste lid). Partijen kunnen op grond van het voorgestelde artikel 1058 namelijk overeenkomen dat zij afzien van deponering (zie de artikelsgewijze toelichting bij dit artikel voor nadere uitleg). Bevoegd wordt blijkens de nieuwe tweede volzin de voorzieningenrechter van de rechtbank van het arrondissement waarin de plaats van arbitrage is gelegen.

Ten slotte wordt voorgesteld in artikel 1056 te bepalen dat als het scheidsgerecht nog in functie is, een verzoek een dwangsom op te heffen, op te schorten of te verminderen aan het scheidsgerecht moet worden gedaan (nieuwe tweede volzin). Het hiervoor toegelichte verzoek aan de voorzieningenrechter van de rechtbank is pas aan de orde als de opdracht van het scheidsgerecht niet meer voortduurt. Partijen hebben er namelijk in principe voor gekozen het tussen hen gerezen geschil door middel van arbitrage te laten beslechten.

Onderdeel TT Het eerste lid van artikel 1057 regelt dat beslissingen bij meerderheid van stemmen worden genomen. Geheel in lijn met artikel 29, tweede lid, van de Uncitral Model Law uit 1985 wordt voorgesteld om aan het eerste lid een volzin toe te voegen op grond waarvan zaken van procedurele aard door de voorzitter van het scheidsgerecht, mocht dat gerecht uit meerdere arbiters bestaan, kunnen worden beslist. Partijen of de mede arbiters dienen de bevoegdheid daartoe te verlenen. Artikel 1052, derde lid, van de Duitse Arbitragewet uit 1998 bevat ook zo’n bepaling. In feite gaat het om een uitzondering op

146

35

de hoofdregel van collegiale besluitvorming. Zij dient als zodanig beperkt te worden uitgelegd en heeft dan ook betrekking op beslissingen van procedurele aard met een ondergeschikt karakter. Bij belangrijke besluitvormingsprocessen, waaronder maar niet beperkt tot het bevel inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden te verschaffen en het toestaan van een voeging, behoren alle arbiters te participeren.

Het derde lid regelt hoe moet worden omgegaan met een minderheid van arbiters die weigert een vonnis te ondertekenen. Gehandhaafd wordt dat de andere arbiters daarvan melding moeten maken. Voorgesteld wordt dat dit voortaan in het vonnis moet gebeuren. Op grond van het ongewijzigde tweede lid moet het vonnis (op schrift worden gesteld en) worden ondertekend. De regel dat de onderhavige melding onder het vonnis moet worden opgenomen en door de andere arbiters, evenals het vonnis, moet worden ondertekend, vervalt. Met de voorgestelde wijziging wordt hetzelfde doel op eenvoudigere wijze bereikt.

Op grond van het voorgestelde artikel 1057, vierde lid, onder e, dient een vonnis nog steeds de gronden voor de in het vonnis gegeven beslissing te bevatten. Het nieuwe vijfde lid geeft drie uitzonderingen op die regel. De eerste twee uitzonderingen, (1) het vonnis betreft uitsluitend de enkele vaststelling van de hoedanigheid of van de toestand van zaken, bedoeld in artikel 1020, vierde lid, onder a, en (2) de vaststelling van een vergelijk, bedoeld in artikel 1069, zijn niet nieuw. Zij corresponderen met het huidige artikel 1057, derde lid, onder e, dat zowel de hoofdregel als de uitzonderingen daarop bevatte.

De derde uitzondering is wel nieuw. Een vonnis behoeft ook geen gronden voor de gegeven beslissing te bevatten als partijen dit schriftelijk zijn overeengekomen nadat de arbitrage aanhangig is gemaakt. De uitzondering geeft invulling aan artikel 31 van de Uncitral Model Law uit 1985. Ook artikel 1054, tweede lid, van de Duitse Arbitragewet uit 1998 en artikel 52, vierde lid, van de Engelse Arbitragewet uit 1996 kennen een dergelijke bepaling. Door partijen in de gelegenheid te stellen van de motivering van een arbitraal vonnis af te zien, kunnen zij, naar eigen keuze, de duur van de procedure bekorten en de kosten beperken. Om zeker te stellen dat partijen met meer duidelijkheid de implicaties van een ongemotiveerd vonnis kunnen overzien, kunnen partijen pas nadat de zaak aanhangig is gemaakt afspreken zoâ&#x20AC;&#x2122;n vonnis overeen te komen. Een aanvullende waarborg is ook nog gelegen in de eis dat die afspraak op schrift moet worden gesteld.

Onderdeel UU Het voorgestelde artikel 1058 regelt de verzending van het arbitraal vonnis aan partijen alsmede het eind van de opdracht van het scheidsgerecht. In het eerste lid wordt gehandhaafd dat het scheidsgerecht er zorg voor moet dragen dat zo spoedig mogelijk

147

36

een afschrift van een arbitraal vonnis, dat is gewaarmerkt door een arbiter of een door partijen aangewezen derde, meestal het scheidsgerecht, aan partijen wordt verzonden.

Nieuw is dat het scheidsgerecht in plaats van een afschrift van het arbitraal vonnis ook een origineel van het arbitraal vonnis aan partijen kan zenden. Het wetsvoorstel wordt daarmee in overeenstemming gebracht met de praktijk.

Nieuw is verder dat artikel 1058, eerste lid, niet langer voorschrijft dat het scheidsgerecht verplicht is om het arbitraal vonnis bij de griffie van de rechtbank te deponeren. Afschaffing van deze verplichte deponering vereenvoudigt de arbitrale procedure en maakt deze goedkoper en daardoor aantrekkelijker.

Als partijen niets anders overeenkomen, wordt vastgehouden aan de deponeringsplicht. De datum van nederlegging is dan bepalend voor de verschillende termijnen die op die datum beginnen te lopen (het verzoek tot verbetering van een arbitraal vonnis, de aanvulling van een arbitraal vonnis en het arbitraal hoger beroep) alsmede voor het einde van de opdracht van het scheidsgerecht (zie het tweede lid). Als partijen afzien van deponering, kunnen zij op grond van de toevoeging aan het tweede lid een termijn overeenkomen waarna de opdracht van het scheidsgerecht in dat geval eindigt.

Verder wordt voorgesteld in het derde lid te verduidelijken dat ingeval partijen geen afwijkende regels overeenkomen en deponering dus verplicht is, er geen afschrift of uittreksel van een arbitraal vonnis aan derden mag wordt verstrekt. Een wijziging van het materiĂŤle recht wordt daarmee niet beoogd, maar in de praktijk blijkt hier toch enige onduidelijkheid over te bestaan. Het voorstel beoogt daaraan een einde te maken.

Ten slotte is in het vierde lid een fictie opgenomen voor het geval partijen overeenkomen dat zij afzien van deponering van het vonnis, maar zij geen andere termijnen overeenkomen. In de artikelen 1060, 1061 en 1061c worden namelijk een aantal termijnen gekoppeld aan de deponering. Als hiervoor geen fictie wordt opgenomen, is niet duidelijk welke termijn voor deze gevallen zou gelden, aangezien er dan geen sprake is van deponering van het vonnis. Daarom wordt in dat geval aangesloten bij de dag na verzending van het vonnis. De datum van verzending zal doorgaans corresponderen met de datum waarop het vonnis is gewezen.

Onderdeel VV Artikel 1059, eerste lid, regelt de bindende kracht van arbitrale vonnissen (gezag van gewijsde). De regeling is ontleend aan artikel 236 Rv en moet dienovereenkomstig worden uitgelegd. Nadrukkelijke opname in boek 4 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering stelt zeker dat de regel niet alleen voor gewone overheidsrechtspraak geldt, maar ook voor arbitrage.

148

37

Het tweede lid van artikel 1059 bepaalt dat een arbitraal kort geding vonnis wel kracht van gewijsde kan krijgen (als tegen de beslissing geen gewoon rechtsmiddel, lees: hoger beroep, (meer) openstaat), maar geen gezag van gewijsde. Dat laat onverlet dat herhaling van eenzelfde verzoek op inhoudelijk dezelfde gronden misbruik van (proces)recht kan opleveren. Van dergelijk misbruik is geen sprake, wanneer zich een novum heeft voorgedaan.

Het derde lid, ten slotte, bepaalt dat een in kracht van gewijsde gegaan arbitraal vonnis, waarin overeenkomstig het bepaalde in het eerste lid beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen zijn vervat, bindende kracht heeft tussen dezelfde partijen in een ander geding met ingang van de dag waarop het is gewezen. Het huidige artikel 1059, eerste lid, tweede volzin, bevat een identieke regel.

Onderdeel WW Artikel 1060 regelt de verbetering van een arbitraal vonnis. Op grond van het eerste lid kan een partij binnen een termijn als overeengekomen tussen partijen of, bij gebreke daarvan, tot drie maanden na de deponering van het vonnis, het scheidsgerecht schriftelijk verzoeken een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent in het vonnis te verbeteren. Ten opzichte van het huidige recht worden daarmee vijf wijzigingen voorgesteld. In de eerste plaats krijgen partijen de mogelijkheid een andere termijn voor verbetering overeen te komen.

Daaronder valt ook de situatie waarin partijen er voor hebben gekozen om af te zien van deponering. Dit sluit aan de wijziging van artikel 1058, waardoor deponering van het vonnis niet meer verplicht is. Als partijen afzien van deponering kunnen zij op grond van deze toevoeging toch een datum overeenkomen tot wanneer verbetering mogelijk is, hetgeen op grond van de huidige bepaling niet mogelijk zou zijn. In de tweede plaats wordt de wettelijke termijn voor verbetering gesteld op “tot drie maanden na nederlegging van het vonnis”, waarbij aansluiting is gezocht bij de algemene vereenvoudiging en uniformering van termijnen in het procesrecht. In de derde plaats wordt voorgesteld om, naast een kennelijke reken en schrijffout, ook een andere kennelijke fout voor verbetering in aanmerking te laten komen. De voorwaarde die daaraan wordt verbonden is dat de fout zich voor eenvoudig herstel moet lenen.

Aansluiting is gezocht bij artikel 31 Rv dat een vergelijkbare bepaling voor overheidsvonnissen bevat. In de vierde plaats lenen niet alleen gehele of gedeeltelijke eindvonnissen, maar ook tussenvonnissen, interpretatievonnissen en aanvullende vonnissen zich thans voor verbetering, omdat ook daarin de voornoemde fouten kunnen voorkomen. In de vijfde plaats, ten slotte, is door het woord “verbeteren” in plaats van “herstellen” te gebruiken in terminologisch opzicht aansluiting gezocht bij het eerder genoemde artikel 31 Rv.

149

38

Ten aanzien van artikel 1060, tweede lid, wordt alleen maar voorgesteld de regeling van de termijn met inbegrip van de ingangsdatum aan te passen overeenkomstig het hiervoor toegelichte eerste lid. Voor het overige blijft de bepaling ongewijzigd.

Volledigheidshalve zij op deze plaats vermeld dat het derde lid niet is gewijzigd.

In het vierde lid wordt de regeling van de termijn overeenkomstig het eerste en tweede lid aangepast. Het voorstel dient binnen de overeengekomen respectievelijk wettelijke termijn aan partijen te worden meegedeeld. De op het voorstel gebaseerde verbetering zelf mag later plaatsvinden. Daarmee wordt zeker gesteld dat het scheidsgerecht genoeg tijd heeft partijen te horen (vgl. het voorgestelde vijfde lid) Het voorgestelde vijfde lid is nieuw en bepaalt dat partijen moeten worden gehoord (vgl. het voorgestelde artikel 1036, tweede lid). Artikel 31, eerste lid, Rv stelt die eis ook bij de verbetering van vonnissen van de overheidsrechter.

Het vijfde tot en met het zevende lid uit het huidige artikel 1060 zijn vernummerd tot het zesde tot en met het achtste lid van het voorgestelde artikel 1060. In het nieuwe zesde en zevende lid wordt verder voorgesteld te spreken over “de verbetering” in plaats van “het herstel of de verbetering”. In terminologisch opzicht wordt daarmee aansluiting gezocht bij het voorgestelde eerste lid. Verwezen zij ook naar het huidige artikel 31 Rv, waaraan de voorgestelde terminologie is ontleend. Verder zijn er geen wijzigingen in het zesde en zevende lid voorgesteld.

Het nieuwe achtste lid, ten slotte, bepaalt dat een verzoek tot verbetering de mogelijkheid tot tenuitvoerlegging niet opschort. Nieuw is allereerst dat in de wettekst wordt verduidelijkt dat het gaat om een verzoek tot verbetering als bedoeld in de eerste twee leden van de voorgestelde bepaling. Gewichtige redenen kunnen er aanleiding toe geven de mogelijkheid van tenuitvoerlegging op te schorten, totdat over het verzoek is beslist. Nieuw is dat het bij uitsluiting aan de voorzieningenrechter van de rechtbank wordt overgelaten dienaangaande een oordeel te vellen. Partijen moeten de voorzieningenrechter om een opschorting van de tenuitvoerlegging wegen gewichtige redenen verzoeken. Partijen kunnen zich niet meer, zoals onder het huidige artikel 1060, zevende lid, tevens tot de rechtbank wenden met een dergelijk verzoek. De beslissing van de voorzieningenrechter van de rechtbank is een beschikking. De nieuwe tweede volzin van het voorgestelde achtste lid verklaart artikel 1070 daarop van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat tegen die beschikking geen hogere voorziening openstaat. De nieuwe derde volzin van achtste lid maakt duidelijk dat hetzelfde geldt wanneer het scheidsgerecht overeenkomstig het voorgestelde vierde lid uit eigen beweging overgaat tot verbetering van het vonnis. Daarmee wordt voorzien in een leemte in de huidige regeling die beperkt is tot een van partijen afkomstig verzoek tot verbetering.

150

39

Onderdeel XX Het aanvullend vonnis wordt in artikel 1061 geregeld. In het eerste lid wordt voorgesteld het woord “zaken” vervangen door de woorden “vordering of tegenvordering”, omdat dit de uitleg is die de Hoge Raad daaraan in zijn arrest van 14 februari 1997, NJ 1998, 109, m.nt. HJS heeft gegeven aan het woord “zaken”. Verwezen zij voorts naar artikel 32 Rv, waar ook wordt gesproken over de mogelijkheid tot aanvulling ingeval de rechter heeft verzuimd te beslissen over een onderdeel van het gevorderde.

Voorgesteld wordt verder om het taalgebruik in artikel 1061, tweede lid en derde lid, af te stemmen op het taalgebruik in artikel 1060, derde en vijfde lid. Ook daarmee wordt geen inhoudelijke wijziging beoogd.

Aan het vijfde lid wordt toegevoegd dat partijen er ook voor kunnen kiezen om de mededeling niet te laten deponeren. Dit sluit aan bij de wijziging van artikel 1058, waardoor partijen niet meer verplicht zijn om een vonnis te deponeren.

Ten slotte wordt voorgesteld om het zesde lid te laten vervallen. De regeling is verplaatst naar artikel 1061h in de nieuwe derde afdeling A waar het arbitraal hoger beroep afzonderlijk wordt geregeld.

Onderdeel YY In de nieuwe derde afdeling A wordt het arbitrale hoger beroep geregeld. De artikelen die over het arbitraal hoger beroep gaan, zijn in één afdeling bijeengebracht om de overzichtelijkheid te vergroten en de onderlinge samenhang te verduidelijken.

De derde afdeling A wordt ingeleid door artikel 1061a. In dit artikel wordt bepaald dat de eerste titel over arbitrage in Nederland van overeenkomstige toepassing is. Op die regel bestaan twee uitzonderingen. De eerste titel is niet van overeenkomstige toepassing als er een afwijkende bepaling in de nieuwe derde afdeling A is opgenomen. Ook kan het zo zijn dat de aard van het hoger beroep zich verzet tegen de toepassing van bepalingen uit de eerste titel. Een voorbeeld hiervan is het geval waarin de verweerder in eerste aanleg heeft gewonnen, maar verstek laat gaan in het hoger beroep. In dat geval beoordeelt het scheidsgerecht of de bepalingen over het aanstonds vonnis wijzen zonder meer kunnen worden toegepast.

Artikel 1061b correspondeert grotendeels met het huidige artikel 1050, eerste lid, Rv en regelt wanneer arbitraal hoger beroep mogelijk is. Aan de huidige bepaling is het abusievelijk weggevallen woord “daarin” toegevoegd om te verduidelijken dat arbitraal hoger beroep slechts mogelijk is als daarin bij overeenkomst wordt voorzien. Ook is er een zin toegevoegd die bepaalt dat de overeenkomst tot arbitraal hoger beroep aan de

151

40

vereisten van de artikelen 1020 tot en met 1021b Rv moet voldoen. In deze artikelen is onder andere bepaald dat de overeenkomst tot arbitrage wordt bewezen door een geschrift en dat een overeenkomst tot arbitrage geldig is, indien zij geldig is volgens het Nederlandse recht, dan wel het toepasselijke recht als bedoeld in artikel 1054, tweede lid. Zie hiervoor ook de toelichting bij de artikelen 1020 1021b.

Artikel 1061c is overgenomen van het huidige artikel 1050, vierde lid 4 Rv. Dit artikel bepaalt wat de termijn is voor het instellen van arbitraal hoger beroep. In het huidige artikel is de termijn vastgesteld op drie maanden na de dag van deponeren van het vonnis bij de griffie van het scheidsgerecht. Hieraan wordt toegevoegd dat partijen ook een andere termijn kunnen overeenkomen. Deze mogelijkheid wordt onder andere geboden voor het geval waarin partijen overeen zijn gekomen af te zien van deponering van het in eerste aanleg gewezen arbitrale vonnis.

Het nieuwe artikel 1061d regelt wanneer arbitraal hoger beroep kan worden ingesteld.

De voorgestelde regeling sluit aan bij de regeling inzake hoger beroep bij de overheidsrechter (zie artikel 337 Rv). De tegen de achtergrond van de regeling inzake hoger beroep bij de overheidrechter gewezen jurisprudentie is via rechtspraak van de Hoge Raad (zie HR 20 juni 2003, NJ 2004, 569) ook ten aanzien van arbitrale vonnissen van belang geworden. Mede op grond hiervan wordt de huidige regeling van arbitraal hoger beroep, die thans afwijkt van de regeling inzake hoger beroep bij de overheidsrechter, grondig herzien. Op grond van het eerste lid van de voorgestelde bepaling kan tegen gehele eindvonnissen en laatste gedeeltelijke eindvonnissen direct arbitraal hoger beroep worden ingesteld. Die regel geldt uiteraard onverminderd het in de derde afdeling A bepaalde, zodat de eisen die worden gesteld aan de overeenkomst op grond van artikel 1061b vanzelfsprekend ook opgaan. Het tweede lid bepaalt dat ook tegen gedeeltelijke eindvonnissen direct hoger beroep kan worden ingesteld. De bepaling is van regelend recht. Het staat partijen derhalve vrij om overeenkomstig de huidige regeling overeen te komen dat tegen zulke vonnissen alleen tegelijk met gehele eindvonnissen arbitraal hoger beroep kan worden ingesteld. Het derde lid, ten slotte, regelt dat tegen tussenvonnissen alleen maar hoger beroep kan worden ingesteld tegelijk met gehele of gedeeltelijke eindvonnissen. Een uitzondering hierop zijn de vonnissen waarbij voorlopige voorzieningen worden toegewezen dan wel geweigerd (zie artikel 1043b, eerste lid). Voor deze vonnissen geldt dat hiertegen wel direct hoger beroep kan worden ingesteld. Ook deze bepaling is van regelend recht. Partijen kunnen dus met elkaar afspreken dat niet op een eindvonnis hoeft te worden gewacht en direct hoger beroep kan worden ingesteld.

152

41

Artikel 1061e komt grotendeels overeen met het huidige artikel 1046, zesde lid, en regelt hoger beroep bij een samengevoegd arbitraal geding. De verwijzing naar artikel 1046 is aangepast, omdat ook wordt voorgesteld die bepaling te wijzigen. Verder is er een zin toegevoegd die verduidelijkt dat de overeenkomst tot arbitraal hoger beroep moet voldoen aan de vereisten van artikel 1020 tot en met 1021b (vgl. ook artikel 1061b).

Artikel 1061f regelt het hoger beroep bij bevoegdheid en onbevoegdheidverklaring door het scheidsgerecht. Het eerste lid bepaalt dat tegen een bevoegdverklaring door het scheidsgerecht in een gedeeltelijk eindvonnis of een tussenvonnis, in afwijking van artikel 1061d, tweede en derde lid, pas hoger beroep kan worden ingesteld tegelijk met het laatste eindvonnis. De bepaling is van regelend recht zodat daarvan, evenals ingeval van artikel 1061d, bij overeenkomst van kan worden afgeweken. Partijen kunnen dus afspreken dat direct hoger beroep kan worden ingesteld. Het tweede lid van de voorgestelde bepaling komt gedeeltelijk overeen met het huidige artikel 1052, zesde lid, eerste volzin, en regelt dat arbitraal hoger beroep is toegelaten ingeval van een onbevoegdheidsverklaring door het scheidsgerecht. Buiten twijfel wordt gesteld dat er in het geval van een onbevoegdheidsverklaring als bedoeld in artikel 1052 direct arbitraal hoger beroep kan worden ingesteld. Het derde lid van het voorgestelde artikel 1061f komt grotendeels overeen met het huidige artikel 1052, zesde lid, tweede volzin. De overheidsrechter is niet eerder bevoegd ingevolge artikel 1052 vierde en vijfde lid (over beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht), dan nadat in hoger beroep uitspraak is gedaan, of de voor dit beroep geldende termijn ongebruikt is verstreken, of als hierna het hoger beroep door partijen voortijdig is beĂŤindigd, of er afstand is gedaan van hoger beroep. Afstand doen van hoger beroep kan alleen schriftelijk en moet door alle partijen gebeuren. Zo wordt voorkomen dat de ene partij de andere partij het recht op hoger beroep kan ontnemen. Verder is de mogelijkheid genoemd dat er arbitraal hoger beroep wordt ingesteld, maar dat dit voortijdig wordt beĂŤindigd onder instandhouding van het vonnis gewezen in eerste aanleg, bijvoorbeeld door intrekking van het arbitraal hoger beroep. In dit geval is het zo dat het vonnis bindende kracht krijgt op het moment van voortijdige beĂŤindiging. Bij de situatie dat er in hoger beroep een uitspraak wordt gedaan en dit vonnis het vonnis gewezen in eerste aanleg niet in stand houdt, krijgt dit arbitraal hoger beroep vonnis bindende kracht overeenkomstig de in artikel 1059 bepaalde hoofdregel. Het vonnis dat in eerste aanleg is gewezen, heeft hierdoor nooit bindende kracht gekregen.

Op grond van het nieuwe artikel 1061g, eerste lid, kan ook eerst in arbitraal hoger beroep een dwangsom worden gevorderd (vgl. artikel 611a, tweede lid, Rv). Het tweede lid bevat een uitzondering op artikel 1056. Op grond van de laatstgenoemde bepaling

153

42

kan een eventuele opheffing, opschorting of vermindering van een dwangsom worden verzocht aan het scheidsgerecht. Als de opdracht van dit scheidsgerecht is afgelopen dient zoâ&#x20AC;&#x2122;n verzoek te worden gericht aan de voorzieningenrechter. In arbitraal hoger beroep moet het verzoek worden gedaan aan het scheidsgerecht in hoger beroep.

Voorwaarde is wel dat het scheidsgerecht nog in functie is. Als de opdracht van het scheidsgerecht niet meer voortduurt, moet het verzoek overeenkomstig het bepaalde in artikel 1056 (weer) worden gericht aan de voorzieningenrechter.

Artikel 1061h regelt de aanvulling van een vonnis in arbitraal hoger beroep. De voorgestelde bepaling komt overeen met het huidige artikel 1061, zesde lid. Deze regeling wijkt of van artikel 32 Rv dat opgaat bij aanvulling van een vonnis door de overheidsrechter. Op grond van artikel 32 Rv behandelt de rechter die het vonnis in eerste aanleg heeft gewezen een verzoek tot aanvulling. Artikel 1061h wijkt hier vanaf en laat het verzoek tot aanvulling behandelen door het arbitraal hoger beroep scheidsgerecht. Zo worden bezwaren tegen een vonnis zo veel mogelijk gezamenlijk behandeld in het arbitraal hoger beroep. Als partijen echter willen afwijken van artikel 1061h, dan kan dit op grond van de laatste volzin van dit artikel. In arbitragereglementen kan hierdoor bijvoorbeeld worden bepaald dat niet bij het scheidsgerecht in hoger beroep maar bij het scheidsgerecht in eerste aanleg de verzochte aanvulling moet worden behandeld.

De uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een vonnis in eerste aanleg in het geval van arbitraal hoger beroep wordt geregeld in artikel 1061i. Die bepaling is gebaseerd op het huidige artikel 1055 (dat door dit voorstel komt te vervallen) en de artikelen 233 tot en met 235 Rv. Laatstgenoemde artikelen bevatten regels van algemeen procesrecht over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een vonnis in eerste aanleg. Omdat er voor arbitrage geen afwijkende regelingen bestonden, werden die artikelen in de praktijk al analoog toegepast. Het wetsvoorstel codificeert die praktijk. De inhoud en strekking van de artikelen 233 tot en met 235 zijn achtereenvolgens in het eerste tot en met het derde lid van de voorgestelde bepaling verwerkt.

Dit voorstel stelt voor om in artikel 1059 lid 3 te bepalen dat een in kracht van gewijsde gegaan arbitraal vonnis bindende kracht heeft tussen dezelfde partijen in een ander geding. In artikel 1061j worden vier uitzonderingen op die regel gemaakt voor het geval partijen bij overeenkomst arbitraal hoger beroep zijn overeengekomen. De eerste uitzondering is het geval dat partijen de termijn voor het instellen van arbitraal hoger beroep ongebruikt laten verstrijken. In dat geval heeft een in eerste aanleg gewezen arbitraal vonnis bindende kracht voor partijen met ingang van de dag waarop die termijn

154

43

is verstreken. Ten tweede is het mogelijk dat partijen voor het verstrijken van de termijn afstand doen van arbitraal hoger beroep. In dat geval heeft het vonnis bindende kracht met ingang van de dag waarop van het hoger beroep schriftelijk afstand is gedaan. De derde mogelijkheid is dat er in arbitraal hoger beroep een uitspraak wordt gedaan, waarbij het in eerste aanleg gewezen vonnis wordt bevestigd. Als dit zo is, dan heeft het in eerste aanleg gewezen vonnis bindende kracht voor partijen met ingang van de dag waarop het vonnis in hoger beroep is gewezen. De vierde uitzondering is het geval dat er arbitraal hoger beroep wordt ingesteld, maar dat dit voortijdig wordt beëindigd onder instandhouding van het vonnis gewezen in eerste aanleg, bijvoorbeeld door intrekking van het arbitraal hoger beroep. In dit geval is het zo dat het vonnis bindende kracht heeft op het moment van voortijdige beëindiging. Zie hiervoor ook de toelichting bij artikel 1061f.

Artikel 1061k, eerste lid, gaat over de tenuitvoerlegging van een in eerste aanleg gewezen arbitraal vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, alsmede over de tenuitvoerlegging van een arbitraal hoger beroep vonnis. De tenuitvoerlegging vindt dan plaats overeenkomstig de bepalingen van de vierde afdeling. Het eerste lid van de voorgestelde bepaling is gebaseerd op de huidige artikelen 1062, eerste lid, en 1063, eerste lid. In het tweede lid van de voorgestelde bepaling wordt de tenuitvoerlegging van een in eerste aanleg gewezen arbitraal vonnis dat niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard geregeld. Ook hiervoor geldt dat de tenuitvoerlegging plaatsvindt overeenkomstig de vierde afdeling. Tenuitvoerlegging kan niet alleen plaatsvinden als de voor het arbitraal hoger beroep geldende termijn is verstreken of als er schriftelijk afstand van het hoger beroep is gedaan (zie het huidige artikel 1062, derde lid).

Tenuitvoerlegging kan ook plaatsvinden, en dat wordt in de voorgestelde redactie voor het eerst met zoveel tot uitdrukking gebracht, als het in eerste aanleg gewezen arbitraal vonnis in hoger beroep is bevestigd. In dat geval wordt namelijk het in eerste aanleg gewezen vonnis tenuitvoergelegd. Ook is er nog de mogelijkheid dat er arbitraal hoger beroep wordt ingesteld, maar dat dit voortijdig wordt beëindigd onder instandhouding van het vonnis gewezen in eerste aanleg (zie ook de toelichting bij artikel 1061j). Op het moment van voortijdige beëindiging kan dit vonnis dan ten uitvoer worden gelegd.

Artikel 1061l, eerste lid, bepaalt dat tegen een geheel of gedeeltelijk eindvonnis gewezen in arbitraal hoger beroep de rechtsmiddelen van vernietiging en herroeping open staan.

Voor deze rechtsmiddelen, alsmede de terugverwijzing, wordt verwezen naar de vijfde afdeling. Het huidige artikel 1064 bevat een identieke bepaling. Artikel 1061l, tweede lid, is nieuw. Bepaald wordt dat ingeval van vernietiging of herroeping van het vonnis dat in hoger beroep is gewezen, het in eerste aanleg gewezen vonnis van rechtswege ook wordt

155

44

vernietigd of herroepen. Dit is slechts anders wanneer de rechter die het hoger beroep vonnis vernietigt of herroept bepaalt dat het in eerste aanleg gewezen arbitraal vonnis in stand blijft. Het tweede lid schept duidelijkheid over de status van het in eerste aanleg gewezen vonnis in het geval dat het vonnis gewezen in hoger beroep wordt vernietigd of herroepen. Ook artikel 1061l, derde lid, is nieuw. De bepaling bevat een regeling over het instellen van een vordering tot vernietiging of herroeping wanneer partijen arbitraal hoger beroep zijn overeengekomen. Het derde lid bepaalt dat het instellen van een vordering tot vernietiging of herroeping alleen maar mogelijk is als de termijn voor het instellen van arbitraal hoger beroep ongebruikt is verstreken of als door alle partijen schriftelijk afstand van het arbitraal hoger beroep is gedaan. De bevoegdheid tot het instellen van een vordering tot vernietiging verstrijkt drie maanden na het verstrijken van de termijn voor het instellen van het arbitraal hoger beroep. Het voorgestelde artikel 1061l, vierde lid, ten slotte, verklaart artikel 1064a, derde lid, van overeenkomstige toepassing op arbitrale tussenvonnissen gewezen in eerste aanleg of in hoger beroep.

Hierdoor kan een vordering tot vernietiging slechts worden ingesteld tezamen met de vordering tot vernietiging van het gehele of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis.

Onderdeel ZZ Artikel 1062 regelt de toekenning van het verlof tot tenuitvoerlegging. Het voorgestelde eerste lid maakt het niet alleen mogelijk dat voor een geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis een verlof tot tenuitvoerlegging kan worden gekregen (zie het huidige artikel 1062, eerste lid); ook een executeerbaar tussenvonnis, waarbij kan worden gedacht aan een kostenveroordeling van een van de partijen, komt daarvoor in aanmerking. Zoâ&#x20AC;&#x2122;n vonnis kan dan op grond van artikel 1062 worden tenuitvoergelegd.

Verder wordt in het eerste lid bepaald dat een verzoek tot tenuitvoerlegging moet worden gedaan aan het gerechtshof (in plaats van de rechtbank). Hiermee wordt de procedure voor een verlof tot tenuitvoerlegging teruggebracht tot maximaal twee rechtsgangen: het gerechtshof en de Hoge Raad. Dit voorkomt dat twee feitelijke overheidsrechters over het verlof moeten oordelen. Een ingekorte rechtsgang scheelt partijen behalve tijd ook geld en kan daarmee een aantrekkelijk alternatief zijn voor gewone overheidsrechtspraak. In verband met het voorstel om de verplichte deponering af te schaffen (zie het voorgestelde artikel 1058, eerste lid) is gekozen voor het gerechtshof van het ressort waarin de plaats van arbitrage is gelegen, zodat de plaats van nederlegging van het origineel van het vonnis niet meer bepalend is voor de verlofprocedure.

Ook wordt voorgesteld het huidige derde lid te laten vervallen. Doordat het gerechtshof de eerste overheidsrechter is die over het verlof oordeelt, en daarna slechts

156

45

nog beroep in cassatie openstaat (tenzij partijen anders zijn overeengekomen), is deze bepaling niet meer relevant.

Het beroep in cassatie is vervolgens in het derde lid geregeld. Dit lid bepaalt dat beroep in cassatie openstaat tegen de beschikking waarbij het verlof tot tenuitvoerlegging is verleend. Deze bepaling is van regelend recht, hetgeen wil zeggen dat partijen kunnen overeenkomen dat er geen beroep in cassatie openstaat.

Het voorgestelde vierde lid komt inhoudelijk overeen met het huidige vierde lid.

De verwijzing naar artikel 1064 in plaats van artikel 1064, eerste lid, is een gevolg van een voorgestelde wijziging van die bepaling. Deze wijziging wordt daar nader toegelicht.

Het voorgestelde vijfde lid bepaalt vervolgens nog dat als een verlof tot tenuitvoerlegging in beroep in cassatie wordt verleend de rechtsmiddelen genoemd in artikel 1064 openstaan.

Onderdeel AAA Artikel 1063 regelt de gevallen waarin een verlof tot tenuitvoerlegging (een exequatur) door de voorzieningenrechter van de rechtbank kan worden geweigerd. In het voorgestelde artikel 1063, eerste lid, worden drie wijzigingen doorgevoerd. Ten eerste wordt, overeenkomstig het voorgestelde artikel 1062, bepaald dat een verzoek tot een verlof tot tenuitvoerlegging door het gerechtshof wordt behandeld in plaats van door de voorzieningenrechter van de rechtbank. Hiermee is er nog maar sprake van één feitelijke overheidsrechter, waardoor de procedure sneller verloopt. Het gerechtshof oordeelt ook over een vordering strekkende tot vernietiging van een arbitraal vonnis. Omdat in de exequaturprocedure wordt getoetst of het vonnis niet voor vernietiging in aanmerking komt, ligt het voor de hand dat dezelfde overheidsrechter zich daarover een oordeel vormt. Dat is een aanvullende reden de exequaturprocedure bij de gerechtshoven te concentreren. In de tweede plaats wordt voorgesteld om de, in de huidige redactie voorkomende grond “kennelijke strijd met de openbare orde of goede zeden” te vervangen door: het na summierlijk onderzoek aannemelijk zijn dat het vonnis zal worden vernietigd of herroepen. Inhoudelijk gezien wijzigt er niets. De voorgestelde redactie strookt namelijk met de uitleg die aan de huidige redactie moet worden gegeven blijkens de totstandkomingsgeschiedenis (Kamerstukkken II, 1985/86, 18 464, nr. 3, p.

27). De achtergrond van dit wijzigingsvoorstel is dat door de opname van de termen “summierlijk” en “aannemelijk” duidelijker in de wet tot uitdrukking komt dat de exequaturprocedure geen oneigenlijke vernietigings of herroepingsprocedure is naast de eigenlijke vernietigings of herroepingsprocedure. Wanneer aanstonds duidelijk is dat er iets fundamenteels schort aan een arbitraal vonnis, dan dient een exequatur natuurlijk te worden weigeren. Als te voorzien valt dat een arbitraal vonnis zal worden vernietigd of moet worden herroepen, dan scheelt de weigering een exequatur te verlenen partijen tijd

157

46

en kosten. In de derde plaats wordt voorgesteld de mogelijkheid een exequatur te weigeren, wanneer een arbitraal vonnis ten onrechte uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, te verplaatsen naar artikel 1061k. Voor een nadere uitleg zij verwezen naar de artikelsgewijze toelichting op die bepaling.

Het tweede lid bepaalt wanneer een verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis kan worden geweigerd als de bevoegdheid tot het instellen van een vordering tot vernietiging al is verstreken. Dit lid regelt dat in dit geval het verlof slechts kan worden geweigerd als na summier onderzoek aannemelijk is dat het vonnis in strijd is met de openbare orde. Is de vernietigingstermijn namelijk al verstreken op het moment dat het exequatur wordt gevraagd, dan zal het summierlijk onderzoek voor het gerechtshof een indicatie opleveren dat het niet aannemelijk is dat het vonnis zal worden vernietigd. Het gerechtshof kan het verlof dan alleen nog weigeren als blijkt dat het vonnis in strijd is met de openbare orde.

Het huidige derde en vierde lid komt te vervallen, omdat hoger beroep niet meer mogelijk is (zie ook artikel 1062). Verder is de inhoud van het huidige tweede lid overgenomen in het voorgestelde derde lid.

In het voorgestelde vierde lid is vervolgens verduidelijkt dat tegen een beschikking tot weigering van een verlof tot tenuitvoerlegging in beroep in cassatie kan worden gegaan. Net zoals bij artikel 1062, is deze bepaling van regeling recht. Dit betekent dat partijen kunnen overeenkomen dat zij afzien van beroep in cassatie.

Onderdeel BBB Voorgesteld wordt om in artikel 1064 aan te geven welke rechtsmiddelen tegen een arbitraal eindvonnis kunnen worden ingesteld bij de gewone rechter (zie het huidige artikel 1064, eerste lid). In de artikelen 1064a tot en met 1067 wordt vervolgens de vernietiging van een arbitraal eindvonnis nader geregeld. Daarna wordt in artikel 1068 de herroeping van het arbitraal eindvonnis geregeld. Verder wordt voorgesteld om de rechtsmiddelen die kunnen worden ingesteld, ingeval partijen hoger beroep zijn overeengekomen, te regelen in de nieuwe derde afdeling A betreffende arbitraal hoger beroep (zie artikel 1061l).

Onderdeel CCC Artikel 1064a is nieuw en komt in de plaats van het huidige artikel 1064, tweede tot en met het vijfde lid. Dit artikel regelt de vernietiging van een arbitraal eindvonnis in het algemeen.

Het eerste lid bepaalt dat de vordering tot vernietiging wordt ingesteld bij het gerechtshof in plaats van de rechtbank. Hiermee wordt voorkomen dat twee feitelijke instanties bij de overheidsrechter over de vordering tot vernietiging moeten oordelen.

158

47

Het gerechtshof van het ressort waarin de plaats van arbitrage is gelegen, wordt relatieve competentie verleend om van de vordering kennis te nemen.

Het voorgestelde tweede lid bevat een sterk vereenvoudigde regeling van de termijn waarbinnen een vordering tot vernietiging moet worden ingesteld. Bepaald wordt dat de vordering binnen drie maanden na de dag van deponering van het vonnis moet worden ingesteld. Met de termijn van drie maanden wordt aansluiting gezocht bij de eerder in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering doorgevoerde vereenvoudiging en uniformering van de termijnen. In het geval partijen zijn overeengekomen af te zien van deponering, geldt een termijn van drie maanden na de datum van verzending van het vonnis.

Het voorgestelde artikel 1064a, derde lid en vierde lid, correspondeert met het huidige artikel 1064, vierde en vijfde lid.

Het vijfde lid bevestigt dat tegen een arrest van het gerechtshof op een vordering tot vernietiging cassatie kan worden ingesteld. Als cassatie wordt ingesteld, dan is hierop de elfde titel van het Eerste Boek van toepassing. Dit betekent dat de termijnen genoemd in de bepalingen uit deze titel gelden. Het vijfde lid is van regelend recht: partijen kunnen overeenkomen om af te zien van cassatie. Daarmee wordt partijen de mogelijkheid geboden om de procedure met nog een instantie te verkorten, waardoor het nog aantrekkelijker wordt om gebruik te maken van de arbitrageprocedure.

Onderdeel DDD Artikel 1065 bevat de gronden voor vernietiging. In het eerste lid is de uitdrukking “in strijd met de openbare orde of de goede zeden” ingekort tot “in strijd met de openbare orde”. In de term “openbare orde” liggen de goede zeden namelijk al besloten. Met de voorgestelde wijziging wordt aansluiting gezocht bij het geldende en door het wetsvoorstel op dat punt onverlet gelaten artikel 1076, eerste lid, onder B, waar ook alleen wordt gesproken over: openbare orde. Ook de Uncitral Model Law and New York Convention on Arbitration spreken uitsluitend over “public policy”. De wet wordt daarmee in lijn gebracht. De onbedoelde suggestie dat in Nederland een ander en stringenter criterium zou gelden wordt weggenomen.

In het derde lid is een verwijzing naar artikel 1028, tweede lid, toegevoegd. Op grond van artikel 1028, tweede lid, moet tijdig bezwaar worden aangetekend tegen een bevoorrechte positie van een van de partijen bij de benoeming van een of meer arbiters op straffe van verval van het recht daartegen later alsnog te ageren.

Het huidige artikel 1065, eerste lid, onder c, bepaalt dat een arbitraal vonnis kan worden vernietigd, wanneer het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden. Het vierde lid verbindt daaraan nadere voorwaarden. Nieuw is dat er sprake moet zijn van een schending van ernstige aard. Daarvan is sprake als de schending van

159

48

de opdracht van substantiële betekenis is. De vernietiging van een arbitraal vonnis zal dus niet plaatsvinden als de schending van ondergeschikte betekenis is. Verder moet de partij die zich op de schending van de opdracht beroept ook steeds een redelijk belang bij de daarop gebaseerde vordering tot vernietiging hebben. Mist die partij elk redelijk belang bij de vernietiging van het arbitrale vonnis, dan zal de schending daartoe geen aanleiding geven. Gehandhaafd blijft, zij het in een iets andere redactie, dat van vernietiging wegens schending van opdracht geen sprake kan zijn, als de partij die dit aanvoert, heeft nagelaten daartegen bezwaar aan te tekenen overeenkomstig artikel 1048a. Artikel 1048a bepaalt onder meer dat een partij die weet of redelijkerwijs behoort te weten dat wordt gehandeld in strijd met de opdracht, zonder daartegen tijdig (dat wil zeggen: zonder onredelijke vertraging) bezwaar aan te tekenen, het recht verliest zich daarop later alsnog te beroepen.

Het vijfde lid is nieuw en introduceert de mogelijkheid van een partiële vernietiging van een arbitraal vonnis. Wat de redactie betreft, is aansluiting gezocht bij artikel 3:41 BW. Het voorstel strekt ertoe de efficiency te vergroten. Een arbitraal vonnis hoeft niet langer geheel te worden vernietigd, wanneer ook met een partiële vernietiging kan worden volstaan. Het voorgestelde artikel 1065, vijfde lid, laat het voorgestelde artikel 1065a onverlet. De rechter kan een arbitrale procedure dus ook terugverwijzen.

In het zesde lid wordt voorgesteld het woord “zaak” door de woorden “vordering of tegenvordering” te vervangen (zie het voorgestelde artikel 1061, eerste lid, en de bijbehorende toelichting).

Op grond van het voorgestelde artikel 1064a, tweede lid, vervalt de bevoegdheid tot het instellen van de vordering tot vernietiging drie maanden na de dag van deponering van het vonnis. Verwezen zij naar de toelichting op de desbetreffende bepaling. Het voorgestelde artikel 1065, zevende lid, bevat een uitzondering op het voorgestelde artikel 1064a, tweede lid, ingeval van een verzoek om een aanvullend vonnis. De vordering tot vernietiging dient dan binnen drie maanden na de dag van deponering van zo’n vonnis dan wel de schriftelijke afwijzing van zo’n vonnis te worden ingesteld. Hetzelfde geldt, blijkens de tweede volzin van het voorgestelde zevende lid, ingeval van een verzoek om verbetering van een vonnis. Als partijen dus zijn overeengekomen om af te zien van deponering van het vonnis, begint de termijn voor hen te lopen vanaf het moment van de schriftelijke afwijzing.

Het achtste lid, ten slotte, bevat nog een bijzondere voorziening. Indien de voorzieningenrechter van de rechtbank het verlof tot tenuitvoerlegging weigert, staat daartegen hoger beroep open (zie artikel 358 Rv en het voorgestelde artikel 1072a).

Mocht in hoger beroep of cassatie alsnog het verlof tot tenuitvoerlegging worden verleend, dan bepaalt het in de kern van de zaak ongewijzigde artikel 1063, vijfde lid, dat het bepaalde van artikel 1062, derde (het huidige vierde) lid, eerste zin, van

160

49

overeenkomstige toepassing is. Dat betekent dat de wederpartij van de verzoeker alleen nog een vordering tot vernietiging kan instellen. Om te voorkomen dat de termijn voor het instellen van die vordering niet tijdens het hoger beroep of in cassatie verstrijkt, waarmee de wederpartij van de verzoeker een rechtsmiddel wordt ontnomen, bepaalt het voorgestelde achtste lid dat de termijn van drie maanden pas gaat lopen na ontvangst van de beschikking in hoger beroep respectievelijk cassatie.

Onderdeel EEE Het nieuwe artikel 1065a stelt het gerechtshof in staat om een vernietigingsprocedure te schorsen om de zaak naar het scheidsgerecht terug te verwijzen. De bepaling is gebaseerd op artikel 34, vierde lid, van de Uncitral Model Law uit 1985, maar gaat verder in die zin dat het gerechtshof niet alleen op verzoek van een partij kan terugverwijzen. In navolging van de Engelse Arbitragewet kan het gerechtshof daartoe ook ambtshalve overgaan. Artikel 19 Rv wordt onverlet gelaten. Partijen moeten dan ook worden gehoord over de terugverwijzing. Het gerechtshof kan terugverwijzen, maar hoeft dat niet te doen. Het gerechthof heeft met andere woorden een discretionaire bevoegdheid. Een arbitraal vonnis dat voor vernietiging in aanmerking komt, zal niet worden terugverwezen wanneer een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Partijen zijn dan geen arbitrage overeengekomen, waarmee een van de vereisten voor arbitrage ontbreekt en terugverwijzing naar arbitrage niet aan de orde is. Ook een vonnis dat in strijd met de openbare orde is gewezen komt niet voor terugverwijzing in aanmerking.

Als het gerechthof terugverwijst dan ligt het voor de hand dat wordt aangegeven op welke grond c.q. gronden het arbitrale vonnis voor vernietiging in aanmerking komt. Het scheidsgerecht kan die gronden dan wegnemen. Tegen de beslissing van het gerechtshof over een terugverwijzing staat geen hogere voorziening open. De vernietigingsprocedure wordt door het gerechtshof geschorst hangende de terugverwijzing. Het gerechtshof kan daaraan eventueel een termijn verbinden. Als de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven kan zoâ&#x20AC;&#x2122;n termijn natuurlijk worden verlengd.

Door een terugverwijzing herleeft de bevoegdheid van het scheidsgerecht. Zo nodig worden nieuwe arbiters benoemd. Het scheidsgerecht wordt in de gelegenheid gesteld de grond voor vernietiging van het vonnis weg te nemen. Het scheidsgerecht kan het arbitraal geding heropenen. Ook is het mogelijk dat het scheidsgerecht een andere maatregel treft. Terugverwijzing draagt ertoe bij dat de vernietiging van een arbitraal vonnis ultimum remedium is. Het tweede lid bepaalt dat alvorens het scheidsgerecht beslist, partijen in de gelegenheid worden gesteld te worden gehoord. Het derde lid bepaalt dat als het scheidsgerecht van oordeel is dat de grond tot vernietiging ongedaan kan worden gemaakt, een dienovereenkomstig arbitraal vonnis wordt gewezen dat in plaats komt van het vonnis waarvan vernietiging is gevorderd.

161

50

Het nieuwe arbitrale vonnis wordt aan het gerechtshof voorgelegd. Het gerechtshof heft de schorsing van de vernietigingsprocedure op of laat de daaraan verbonden termijn verstrijken. Op grond van het vierde lid beslist het gerechtshof vervolgens overeenkomstig hetgeen het, de omstandigheden in aanmerking genomen, passend acht. Partijen worden daaromtrent op grond van artikel 19 gehoord. Het gerechtshof zal in ieder geval toetsen of de door het gerechtshof aangegeven gronden voor vernietiging zijn weggenomen. Is dat niet het geval, dan ligt een terugverwijzing, hoewel de wet daaraan strikt genomen niet in de weg staat, niet voor de hand.

Onderdeel FFF De voorgestelde wijziging van artikel 1066 hangt samen met de voorgestelde wijziging van artikel 1064a, eerste lid (het huidige artikel 1064, tweede lid). Verder wordt een kleine taalkundige wijziging voorgesteld.

Onderdeel GGG Artikel 1067 behandelt de gevolgen van vernietiging. De voorgestelde wijziging hangt samen met de voorgestelde wijziging van artikel 1052, vijfde lid.

Onderdeel HHH Artikel 1068 betreft de herroeping van een arbitraal vonnis. De vervanging van de term “stukken” door “bescheiden” in het eerste lid hangt samen met het voorgestelde artikel 1039a. Verwezen zij naar de artikelsgewijze toelichting op deze bepaling.

Het voorgestelde tweede lid bepaalt dat de vordering tot herroeping binnen drie maanden nadat het bedrog of de valsheid in geschrifte bekend is geworden of een partij de nieuwe bescheiden in handen heeft gekregen, wordt aangebracht voor het gerechtshof van het ressort waarin de plaats van arbitrage is gelegen. De wet spreekt over de vordering tot herroeping. Dat betekent dat de procedure wordt ingeleid met een dagvaarding die voldoet aan de eisen van artikel 111 Rv en verder wordt gevoerd op de wijze als in de tweede titel van het Eerste Boek is bepaald. Artikel 1066 betreffende de schorsing van de tenuitvoerlegging wordt nadrukkelijk van overeenkomstige toepassing verklaard.

In de tweede volzin van het derde lid wordt voorgesteld om ook artikel 1065a van overeenkomstige toepassing te verklaren. Als de rechter de voor herroeping aangevoerde gronden juist bevindt, hoeft hij het vonnis dus niet geheel of gedeeltelijk te vernietigen.

De rechter kan ook terugverwijzen naar het scheidsgerecht.

Onderdeel III

162

51

In het voorgestelde artikel 1069, tweede lid, vervalt de eis dat een schikkingsvonnis mede moet worden ondertekend door partijen (zie het huidige onderdeel c). Artikel 30 van de Uncitral Model Law uit 1985 geeft ook geen aanleiding een dergelijke eis te handhaven. Verder komen de woorden “of de goede zeden” in onderdeel a te vervallen, omdat de woorden “de openbare orde” daarop al mede betrekking hebben. Verwezen zij in het bijzonder naar de toelichting bij onderdeel DDD.

Onderdeel JJJ Artikel 1069a stelt buiten twijfel dat arbitrage in Nederland vertrouwelijk is en dat de betrokkenen een geheimhoudingsplicht hebben. Dit wordt ook als een van de voordelen van arbitrage beschouwd. De voorgestelde wettelijke regeling is niet van toepassing op procedures bij de overheidsrechter die op arbitrage betrekking hebben (bijv. benoeming van een arbiter, verzoek tot verlof tot tenuitvoerlegging, vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis).

De voorgestelde regeling laat partijen ruimte om bij overeenkomst van het beginsel van vertrouwelijkheid en geheimhouding af te wijken. Zo’n overeenkomst bindt vanzelfsprekend uitsluitend de betrokken partijen.

Onder de verwijzing naar de “wet” in het voorgestelde artikel 1069a dient niet alleen te worden verstaan de Nederlandse wet, doch ook een eventuele buitenlandse wet die van toepassing is.

Het beginsel van vertrouwelijkheid en geheimhouding staat er niet aan in de weg dat vonnissen in geanonimiseerde vorm worden gepubliceerd (vgl. artikel 28, vierde lid Rv).

De onderdelen KKK en LLL De voorgestelde wijzigingen in de verwijzingen in de artikelen 1071 en 1072 naar andere artikelen zijn een gevolg van de voorgestelde wijzigingen in de artikelen waarnaar wordt verwezen. Verwezen zij naar de artikelen waarnaar wordt verwezen voor een toelichting op de voorgestelde wijzigingen.

Onderdeel MMM Artikel 1072a bepaalt omwille van de duidelijkheid dat de artikelen 261 tot en met 291 van overeenkomstige toepassing zijn op procedures uit de eerste titel die met een verzoekschrift worden ingeleid. Dit is slechts anders wanneer in de eerste titel anders wordt bepaald. Verwezen zij bijvoorbeeld naar artikel 1062, tweede lid, Rv op grond waarvan het verzochte verlof tot tenuitvoerlegging op het origineel van het vonnis kan worden aangetekend. Die mogelijkheid wordt niet voorzien in artikel 287 juncto artikel 230 Rv.

163

52

Artikel 1072b gaat over de mogelijkheid om gebruik te maken van elektronische middelen. Op grond van het eerste lid van dit artikel kunnen processtukken, mededelingen of handelingen ook op elektronische wijze doorgegeven worden.

Voorwaarde is wel dat de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij langs elektronische weg bereikbaar is. Er wordt hiermee aangesloten bij de algemene regel voor procesrecht in artikel 33 Rv. Voor de gerechtelijke procedure wordt thans nog een uitzondering gemaakt, omdat de rechterlijke macht op dit moment nog niet ingesteld is op deze wijze van procederen. Als dit het geval zal zijn, is dit door de voorgestelde formulering ook direct mogelijk. In het tweede lid is vervolgens bepaald wat er onder de definitie van ‘bescheiden’ valt. Hiervoor is aangesloten bij artikel 843a, eerste lid, tweede zin, en artikel 843b, eerste lid, tweede zin Rv. Onder ‘gegevensdrager’ wordt bijvoorbeeld ook verstaan elektronische opslag op tapes, floppy’s, harddisks, audio en videobanden en gegevens beschikbaar op het internet. Met ‘langs elektronische weg ingediende gegevens’ worden onder andere processtukken bedoeld die bijvoorbeeld als word of pdf bestand per e mail worden verzonden. Het derde lid is toegevoegd met het oog op de toekomst. Door dit artikel is, als dit mogelijk is, het gebruik van elektronische vonnissen mogelijk. Een kopie van een elektronisch vonnis dat is voorzien van een elektronische handtekening moet op grond van het vierde lid worden gelijkgesteld met een origineel en gewaarmerkt afschrift van een vonnis. Door de elektronische handtekening zijn de tekst van het vonnis en de handtekening onlosmakelijk met elkaar verbonden en kan het vonnis niet gewijzigd worden. In het vijfde lid is verder bepaald dat een arbitraal geding ook volledig elektronisch kan plaatsvinden als het scheidsgerecht dit bepaalt. Indien dit het geval is, gebeurt dit uiteraard in overleg met de betrokkenen.

Vooral voor internationale arbitrages kan een arbitraal geding door middel van bijvoorbeeld een videoconferentie veel kosten besparen. Het zesde lid is het laatste lid over het gebruik van elektronische middelen. In dit lid is het weerlegbare vermoeden opgenomen dat een stuk dat langs elektronische weg is ingediend, wordt vermoed te zijn ontvangen op de dag van verzending. Bij problemen met de e mailbox van de ontvanger waardoor het stuk niet is ontvangen, geldt de dag van verzending als de dag van ontvangst.

Artikel 1072c, eerste tot en met derde lid, Rv regelt hoe moet worden omgegaan met het overlijden van een procespartij. De inhoud van de bepaling is niet nieuw maar correspondeert met het huidige artikel 1032. Het nieuwe vierde lid bepaalt dat wanneer de partij die gronden heeft de vernietiging of herroeping van een arbitraal vonnis te vorderen binnen de termijnen genoemd in artikel 1064A, tweede lid, en artikel 1065, zevende lid, respectievelijk artikel 1068, tweede lid, overlijdt, artikel 341 van

164

53

overeenkomstige toepassing is. Artikel 341 verleent erfgenamen of rechtverkrijgenden van een in het ongelijk gestelde en gedurende de loop van de termijnen overleden partij enig respijt. Zij kunnen binnen drie maanden na het overlijden of binnen een maand na afloop van de termijn nog in beroep komen tegen de beslissing waarbij de overleden partij in het ongelijk is gesteld.

Onderdeel NNN Artikel 1074 behandelt de overeenkomst tot arbitrage buiten Nederland en het geding voor de Nederlandse rechter. Het tweede lid van artikel 1074 wordt, teneinde de duidelijkheid verder te vergroten, overgeheveld naar artikel 1074a. Het woord “en” dat lijkt te zijn weggevallen tussen het woord “gesloten” en het woord “waaruit” wordt ingevoegd. De voorgestelde wijziging is van louter van redactionele aard. Daarmee is geen inhoudelijke wijziging beoogd.

Onderdeel OOO De artikelen 1022a tot en met 1022d Rv behandelen de bevoegdheid van de gewone rechter als partijen arbitrage zijn overeengekomen. De artikelen 1074a tot en met 1074e zijn bijzondere bepalingen (lex specialis) die voorgaan op de algemene bepalingen. Zij behandelen de bevoegdheid van de Nederlandse rechter als partijen arbitrage zijn overeengekomen waarbij de plaats van arbitrage in het buitenland ligt. Die plaats hoeft overigens niet altijd overeen te komen met de plaats waar de mondelinge behandeling plaatsvindt.

Artikel 1074a vormt de tegenhanger van artikel 1022a Rv en behandelt de overeenkomst tot arbitrage buiten Nederland en de bevoegdheid van de gewone rechter om conservatoire maatregelen te treffen en vonnis in kort geding te wijzen. Artikel 1074a biedt geen zelfstandige grond voor rechtsmacht. Afzonderlijk getoetst dient te worden of bevoegdheid mag worden aangenomen op basis van internationale verdragen, verordeningen of het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering.

Artikel 1074b vormt de tegenhanger van artikel 1022b Rv en gaat over de overeenkomst tot arbitrage buiten Nederland en de bevoegdheid voorlopige bewijsmaatregelen te treffen. De Nederlandse rechter is bevoegd bijstand te verlenen aan een arbitrage die buiten de landsgrenzen plaatsvindt. Het kan gaan om een zaak die nog aanhangig moet worden gemaakt, maar ook om een zaak die al aanhangig is gemaakt. Het ligt voor de hand dat een partij de Nederlandse rechter slechts verzoekt in situaties waarbij Nederlandse getuigen, deskundigen of locaties betrokken zijn.

165

54

Artikel 1074c is een lex specialis van artikel 1074b. De Nederlandse rechter is bevoegd bijstand te verlenen aan een buitenlandse arbitrage door een rechter commissaris te benoemen ingeval een getuige die in Nederland woont of daar zijn gewone verblijfplaats heeft niet vrijwillig verschijnt. Artikel 1041a, eerste tot en met derde lid, wordt van overeenkomstige toepassing verklaard. Dat betekent onder andere dat de arbiter of arbiters door de griffier van de rechtbank in de gelegenheid worden gesteld bij het getuigenverhoor aanwezig te zijn en aan de getuige vragen te stellen. De griffier van de rechtbank zendt ten spoedigste afschrift van het verslag van het verhoor aan het scheidsgerecht en aan partijen.

Artikel 1074d vormt de tegenhanger van artikel 1022c Rv. Een expliciete verwijzing in artikel 1022c Rv naar het arbitraal kort geding ontbreekt evenwel, omdat niet zeker is of daarin is voorzien. Mocht dat het geval zijn, dan staat niets een analoge toepassing van artikel 1022c, tweede lid, in de weg. Er is wel een verschil tussen artikel 1074d en artikel 1022c, eerste lid. De rechter kan het verzoek of de vordering weigeren door zich onbevoegd te verklaren â&#x20AC;&#x153;indien hij onder de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding zietâ&#x20AC;?. Dat criterium geeft de rechter een zekere discretionaire bevoegdheid die ruimer is dan onder artikel 1022c. De reden daarvoor is dat indien arbitrage buiten Nederland moet plaatsvinden, het van de omstandigheden van het geval afhangt of de Nederlandse rechter een verzoek toestaat of vordering toekent. Voorstelbaar is dat naar het op de buitenlandse arbitrage toepasselijk recht een verzoek of vordering in het geheel niet mogelijk is. De Nederlandse rechter kan het dan te ver vinden voeren om die mogelijk wel te bieden, omdat het buitenlandse recht daarmee in feite wordt omzeild.

Artikel 1074e, ten slotte, dat bepaalt dat tegen een onbevoegdverklaring geen hogere voorziening openstaat, vormt de tegenhanger van artikel 1022d.

Onderdeel PPP Artikel 1075 wordt van leden voorzien. Het eerste lid van artikel 1075 correspondeert met de eerste volzin van het huidige artikel 1075 en bepaalt dat een in een vreemde Staat gewezen arbitraal vonnis, waarop een erkennings en tenuitvoerleggingsverdrag van toepassing is, in Nederland kan worden erkend en ten uitvoer gelegd. Toegevoegd wordt dat dit op verzoek van een der partijen geschiedt (zie artikel 1062, eerste lid).

Het tweede lid van artikel 1075 komt overeen met de tweede volzin van het huidige artikel 1075. De artikelen 985 tot en met 991 zijn van overeenkomstige toepassing voor zover het verdrag geen afwijkende voorzieningen inhoudt en met dien verstande dat de voorzieningenrechter van de rechtbank in de plaats treedt van de rechtbank. Nieuw is slechts dat de termijn, in navolging van de algemene

166

55

vereenvoudiging en uniformering van termijnen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, voor zowel hoger beroep als cassatie drie in plaats van twee maanden bedraagt.

Het nieuwe derde lid van artikel 1075 stelt buiten twijfel dat de artikelen 261 tot en met 291 Rv in beginsel van toepassing zijn op een verzoek tot tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis. Alleen wanneer in de tweede titel anders wordt bepaald, is dat niet het geval.

Onderdeel QQQ Voorgesteld wordt allereerst om in artikel 1076, eerste lid, te verduidelijken dat de erkenning en tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis, ook als er geen erkennings en tenuitvoerleggingsverdrag van toepassing is, geschiedt op verzoek van een der partijen (zie de artikelen 1062, eerste lid, en 1075, eerste lid).

Voorgesteld wordt het vierde lid op drie punten te wijzigen. Het thans geldende vierde lid bepaalt dat de grond onder Ac niet kan leiden tot weigering van de erkenning of tenuitvoerlegging, indien de partij die deze aanvoert aan het geding heeft deelgenomen daarop geen beroep heeft gedaan, hoewel hem bekend was dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield. Omwille van de duidelijkheid wordt allereerst voorgesteld “de grond onder A sub c” (Ac) te vervangen door de grond onder Ac van het eerste lid.

Het betreft een redactionele wijziging. In de tweede plaats wordt voorgesteld te bepalen dat het beroep op de grond tijdig moet worden gedaan. Daarmee wordt aansluiting gezocht bij de strekking van artikel 1065, vierde lid. In de derde plaats wordt voorgesteld dat een beroep op de grond onder Ac van het eerste lid evenmin tot weigering van de erkenning of tenuitvoerlegging leidt, indien het zich niet houden aan de opdracht niet van ernstige aard is. Ook daarmee wordt aansluiting bij artikel 1065, vierde lid, bewerkstelligd.

In artikel 1076, zesde lid, wordt de termijn voor het instellen van hoger beroep en cassatie op drie maanden gesteld. Daarmee wordt aansluiting gezocht bij de algemene vereenvoudiging en uniformering van termijnen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. In hetzelfde lid wordt de term “stukken” wordt vervangen door “bescheiden”. Voor de betekenis van die term zij verwezen naar de toelichting op artikel 1040. Verder wordt in het zesde lid een spelfout gecorrigeerd (“overgelegd” in plaats van “overlegd”).

Het nieuwe zevende lid stelt buiten twijfel dat de artikelen 261 tot en met 291 in beginsel van toepassing zijn op een verzoek tot tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis (vgl. artikel 1075, derde lid).

Artikelen IV en V

167

56

Het wetsvoorstel houdende aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage in bescheiden bepaalt dat om inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden aangaande een in geschil zijnde rechtsbetrekking kan worden verzocht. Wat de vormgeving betreft is daarbij in verregaande mate aansluiting gezocht bij de regeling van het voorlopige getuigenverhoor. In de artikelen IV en V wordt voorgesteld op de voornoemde wetswijziging te anticiperen. Als het wetsvoorstel dat het recht op inzage in bescheiden regelt in werking treedt, dan wordt het onderhavige wetsvoorstel daarmee in lijn gebracht.

Artikel IV bepaalt daartoe dat voor het voorgestelde artikel 1022b allereerst de aanduiding â&#x20AC;&#x153;1.â&#x20AC;? dient te worden geplaatst. Verder dient er een tweede lid te worden toegevoegd dat bepaalt dat de overeenkomst tot arbitrage niet belet dat een partij de gewone rechter om inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden verzoekt. Voor het voorlopige getuigenverhoor geldt een vergelijkbare regel op grond van het eerste lid.

Artikel V bevat een vergelijkbare aanpassing van het voorgestelde artikel 1074b.

Artikel VI Dit artikel bevat overgangsrecht. De voorgestelde regeling is van toepassing op arbitrages die pas aanhangig zijn geworden op of na de datum van inwerkingtreding (lid 1). De huidige regeling blijft van toepassing op zaken die al aanhangig zijn (geweest) voor de datum van inwerkingtreding (lid 2). Zodoende wordt niet alleen voorkomen dat op een en dezelfde arbitrale rechtsgang achtereenvolgens twee verschillende soorten arbitraal procesrecht van toepassing zijn. Voorkomen wordt ook dat een frictie optreedt met op het huidige arbitrale procesrecht afgestemde arbitragereglementen van scheidsgerechten, omdat die niet zelden op grond van die reglementen op aanhangige arbitrages van toepassing blijven. Het voorgestelde overgangsrecht stelt scheidsgerechten in staat hun arbitragereglementen in overeenstemming te brengen met het voorgestelde arbitrale procesrecht en van toepassing te verklaren op zaken die aanhangig worden gemaakt met ingang van de datum waarop het voorgestelde arbitrale procesrecht in werking treedt.

Het derde en vierde lid bouwen voort op het eerste en tweede lid. Het derde lid regelt dat het voorgestelde procesrecht, indien en voor zover dat betrekking heeft op zaken die bij de overheidsrechter aanhangig zijn gemaakt door het uitbrengen van een inleidende dagvaarding of door het indienen van een inleidend verzoekschrift, geldt voor arbitrages waarop het voorgestelde procesrecht van toepassing is. Op arbitrages waarop het huidige procesrecht van toepassing blijft, geldt het voorgestelde procesrecht indien

168

57

en voor zover dat betrekking heeft op zaken die bij de overheidsrechter aanhangig zijn gemaakt door het uitbrengen van een inleidende dagvaarding of door het indienen van een inleidend verzoekschrift niet. Het huidige procesrecht blijft daarop van toepassing.

Het derde en vierde lid zorgen ervoor dat het scheidsgerecht en de overheidsrechter niet een ander, mogelijkerwijs zelfs tegenstrijdig, procesrecht toepassen.

Artikel VII Het wetsvoorstel bevat een te doen gebruikelijke bepaling om een voorstel in werking te laten treden, te weten: op een bij koninklijk besluit te bepalen datum.

Minister van Veiligheid van Justitie,

169

58

LJN: BX3835, Gerechtshof Amsterdam , 200.096.412/01 Datum uitspraak: 17-04-2012 Datum publicatie: 07-08-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Arbitrale clausule in bouw/aannemingsovereenkomst is onredelijk bezwarend ten aanzien van consument en wordt derhalve buiten toepassing gelaten. Bouwfonds kan zich in de gegeven omstandigheden niet beroepen op zeer geringe overschrijding van garantietermijn in GIW-voorwaarden.

Vindplaats(en): NJF 2012, 358 Rechtspraak.nl Uitspraak zaaknummer 200.096.412/01 17 april 2012

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van:

de besloten vennootschap BOUWFONDS ONTWIKKELING BV, gevestigd te Hoevelaken, APPELLANTE, advocaat: mr. P. van der Mersch te Rotterdam tegen [GEÏNTIMEERDE], wonende te [woonplaats], GEÏNTIMEERDE, niet verschenen,

Partijen zullen worden aangeduid als Bouwfonds en [geïntimeerde].

1. Het procesverloop

170

1.1 Bij dagvaarding van 6 oktober 2011, hersteld bij exploit van 21 oktober 2011, is Bouwfonds in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Haarlem, sector kanton (hierna: de kantonrechter) van 12 mei 2011 en 7 juli 2011, gewezen onder num¬mer 498283/CV EXPL 11-1095 tussen Bouwfonds als gedaagde in de hoofdzaak en eiseres in het incident, en [geïntimeerde] als eiser in de hoofdzaak en gedaagde in het incident.

De dagvaarding behelst tevens de grieven en Bouwfonds heeft daarin gevorderd, kort gezegd, dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en zal oordelen, primair, dat de civiele rechter onbevoegd is van het geschil kennis te nemen en, subsidiair, de vorderingen van [geïntimeerde] af te wijzen, met met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest aan de veroordeling is voldaan.

1.2 Tegen [geïntimeerde] is verstek verleend.

1.3 Bouwfonds heeft een memorie genomen overeenkomstig de appeldagvaarding.

1.4 Bouwfonds heeft om arrest gevraagd.

2. De feiten 2.1 Het hof stelt de feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden, als volgt vast.

2.2 [geïntimeerde] en zijn partner hebben op 20 januari 2003 een koop/aannemingsovereenkomst gesloten met Bouwfonds, voor de bouw door Bouwfonds van een woning op het door haar verkochte en aan [geïntimeerde] te leveren perceel [adres] te [gemeente].

2.3 De overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen: "Geschillenbeslechting Artikel 13 Alle geschillen, welke ook - waaronder begrepen die, welke slechts door een der partijen als zodanig wordt beschouwd - die naar aanleiding van de koop/aannemingsovereenkomst of van overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel mochten zijn, tussen de verkrijger en de ondernemer mochten ontstaan - met uitzondering van de geschillen naar aanleiding van de garantie- en waarborgregeling van voornoemde waarborgende instelling waarvoor de in die regeling vastgestelde regelen gelden worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van arbitrage voor de bouw, zoals deze drie maanden voor de ondertekening van deze akte luidden."

Van toepassing zijnde algemene voorwaarden/garantieen waarborgregeling Artikel 14 "1. Op de koop-/aannemingsovereenkomst zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden voor de koop-/aannemingsovereenkomst voor eengezinshuizen, vastgesteld [O.] te [U.].

2. Waar in deze overeenkomst en de daarin van toepassing verklaarde algemene voorwaarden gesproken wordt van garantie- en waarborgregeling, wordt gelezen: Garantie- en waarborgregeling Eengezinshuizen E.1999."

2.4 Op 28 maart 2003 is het perceel geleverd aan [geïntimeerde] en zijn partner.

2.5 De woning is opgeleverd op 13 mei 2004.

171

2.6 De in artikel 14 lid 2 van de koop-/aannemingsovereenkomst bedoelde Garantie- en waarborgregeling Eensgezinshuizen E.1999 (hierna: de GIW-voorwaarden) bevatten een garantietermijn van zes jaar en drie maanden vanaf de datum oplevering.

2.7 Op 17 augustus 2010 heeft [geïntimeerde] bij Bouwfonds melding gedaan van een klacht aan zijn woning, namelijk het op meerdere plaatsen loslaten van het stucwerk van een wand en plafond in de woonkamer.

2.8 Ook bij andere woningen in de directe omgeving van [geïntimeerde], die in hetzelfde project zijn gebouwd, heeft zich het probleem van loslatend stucwerk voorgedaan. Omstreeks de periode van het melden van de klacht van [geïntimeerde] was aannemersbedrijf HSB bezig met het verhelpen van dit probleem (prod. 6 inleidende dagvaarding).

2.9 Bouwfonds heeft zich op het standpunt gesteld dat de klacht niet meer in behandeling kan worden genomen, omdat de garantietermijn is verstreken.

2.10 Op 24 november 2010 heeft ZNEB Expertise en Taxatie in opdracht van [geïntimeerde] de woning geïnspecteerd. In het expertiserapport van 15 december 2010 is onder meer het volgende vermeld: "Stucwerk Schouwing van de beide betonnen woningscheidende wanden wees uit dat sprake was van diverse verticale en diagonale scheurvorming in dat beton ten gevolge van droging en uitharding (foto 2 t/m 7). Consequenties van constructieve aard stelden wij net vast doch door deze spanning was in de directe omgeving van deze scheurvorming het wandstucwerk losgekomen. Een en ander vond z'n oorzaak in sterk onvoldoende aanhechting van het stucwerk op het gietbeton. Totaal was circa 30% van al het stucwerk losgekomen (foto 8 en 9). De oorzaak is gelegen in het waarschijnlijk onvoldoende vetvrij zijn van het gietbeton (bekistingsolie) dan wel niet of onvoldoende voorstrijken van genoemde wandconstructie.

Wij achten partij II [hof: Bouwfonds] verantwoordelijk voor dit bouwgebrek.

Woonkamerplafond Het prefab betonnen woonkamerplafond werd voorzien van een spuitstucafwerking (foto 10). Op één locatie was volgens verklaring van partij I [hof: [geïntimeerde]] blaasvorming ontstaan waarna uitval van spuitstuc ontstond (foto 11 en 12) in 2007.

Na onderzoek van deze spot stelden wij vast dat deze werd veroorzaakt door een zogenaamde kleipit groot circa 15 mm welke bij het storten van het prefab beton onder in de mal was terechtgekomen.

Door vocht- en droginginvloeden ontstond werking in deze kleipit waarbij de spuitstuc ter plaatse onthechtte en een blaas vormde. Het betreft hier eveneens een eigen gebrek in het toeslagmateriaal en tenslotte in de betonconstructie.

De uiteindelijke schadelocatie groot 25 mm kan plaatselijk worden hersteld middels plamuur en een reparatieset."

De herstelkosten van wanden en plafond zijn door ZNEB begroot op € 2.169,82 (incl.

BTW).

2.11 [geïntimeerde] heeft Bouwfonds aansprakelijk gesteld voor het bedrag van € 2.169,82. Bouwfonds heeft geweigerd te betalen.

3. De beoordeling 3.1 In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] betaling gevorderd van Bouwfonds van het onder 2.10 bedoelde bedrag van € 2.169,82, behangkosten van €

172

364,40 (totaal aan herstelkosten is daarmee € 3.117,92), alsmede de kosten voor het ZNEB-rapport ad € 949,03 en buitengerechtelijke kosten ad € 610,05.

Na bij incidenteel vonnis van 12 mei 2011 het beroep van Bouwfonds op onbevoegdheid van de civiele rechter te hebben verworpen, heeft de kantonrechter bij vonnis van 7 juli 2011 de vordering van [geïntimeerde] op alle punten toegewezen.

3.2 Bij grief I maakt Bouwfonds bezwaar tegen het oordeel van de kantonrechter, neergelegd in het incidentele vonnis van 12 mei 2011, dat, ondanks de arbitrale clausule in artikel 13 van de overeenkomst, de burgerlijke rechter bevoegd is tot beoordeling van het onderhavige geschil.

De kantonrechter heeft hiertoe overwogen dat artikel 13 een onredelijk bezwarend beding is en dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Bouwfonds zich thans nog zou kunnen beroepen op dit artikel. De kantonrechter heeft voor de motivering van dit oordeel verwezen naar een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 maart 2010.

3.3 In de toelichting op de grief brengt Bouwfonds naar voren dat nog steeds in discussie is of een arbitraal beding in algemene voorwaarden in de bouw voor consumenten onredelijk bezwarend kan zijn. Volgens Bouwfonds is dat niet het geval, waarbij zij wijst op een aantal specifieke kenmerken van procedures bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw, die hierna zullen worden besproken door het hof. Ook de overige, door Bouwfonds naar voren gebrachte argumenten zullen hierna aan de orde komen.

3.4 Het hof deelt in deze kwestie het oordeel van het gerechtshof Leeuwarden, zoals dat is neergelegd in zijn arrest van 5 juli 2011 (LJN BR2500) en overweegt daartoe het volgende.

3.5 Door Bouwfonds is in de eerste plaats naar voren gebracht dat het hier, anders dan in de zaak die aan het gerechtshof Leeuwarden werd voorgelegd, niet gaat om een arbitragebeding dat in algemene voorwaarden is opgenomen. Het arbitragebeding maakt deel uit van de overeenkomst zelf, waarbij het bovendien gaat om een overeenkomst die voor [geïntimeerde] buitengewoon belangrijk is, omdat deze de aankoop van een woning behelst.

3.6 Het hof overweegt dat voor de kwalificatie van het beding als algemene voorwaarde, niet van belang is of het in (afzonderlijke) algemene voorwaarden is opgenomen of in de overeenkomst zelf. Beslissend is dat het gaat om een beding, dat is opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven (art. 6:231 BW). Van een zodanig beding is hier sprake, hetgeen ook niet gemotiveerd betwist is door Bouwfonds. Vast staat ook dat tussen Bouwfonds en [geïntimeerde] niet is onderhandeld over de onderhavige clausule. Het arbitragebeding is dus een algemene voorwaarde in de zin van de wet.

3.7 Het onderhavige arbitragebeding wordt niet op grond van artikel 6:236 en 6:237 BW vermoed of bij voorbaat geacht onredelijk bezwarend te zijn. Het dient te worden getoetst aan de open norm van artikel 6:233, aanhef en onder a, BW. De invulling van die norm zal in overeenstemming moeten zijn met de Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (“de Richtlijn”).

Vast staat dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomst met Bouwfonds handelde als consument als bedoeld in (artikel 2 sub b van) de Richtlijn.

3.8 Bouwfonds stelt dat de vraag of een arbitragebeding als een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn geldt, reeds door de Nederlandse wetgever is beoordeeld en vooralsnog in ontkennende zin is beantwoord. De wetgever heeft de inhoud van de artikelen 6:231-237 BW afgestemd op de Richtlijn en de implementatie van de Richtlijn

173

heeft ook niet geleid tot een aanpassing van artikel 6:236 sub n BW. Weliswaar is in het Voorontwerp Herziening Arbitragerecht opgenomen dat een arbitragebeding vernietigbaar is voor zover het de consument geen keuze biedt tussen de overheidsrechter of arbitrage, maar de rechtsgeldigheid van het onderhavige beding dient te worden beoordeeld naar de stand van de wetgeving per die datum, aldus Bouwfonds.

3.9 Het hof overweegt dat de rechter niet beperkt is door hetgeen de Nederlandse wetgever in artikel 6:233-236 BW, en meer in het bijzonder in artikel 6:236 sub n BW, heeft bepaald. De rechter moet in het bijzonder acht slaan op de bewoordingen en het doel van de Richtlijn, teneinde het met die Richtlijn beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 288, derde alinea, van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie te voldoen.

Dat in het Voorontwerp Herziening Arbitragerecht is opgenomen dat de nieuwe bepaling dat het arbitragebeding, indien het niet voorziet in een keuzemogelijkheid voor de consument, op de zwarte lijst wordt geplaatst, slechts geldt voor nieuwe algemene voorwaarden, maakt het voorgaande ook niet anders.

3.10 Artikel 3 van de Richtlijn bepaalt, voor zover hier van belang: “1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. (…)

3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.”

3.11 Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (HvJ) van de Europese Unie volgt allereerst dat de vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht in de zin van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn gaat, een beoordeling betreft die door de nationale rechter moet worden gemaakt (arrest van 1 april 2004, C-237/02, NJ 2005, 75, Freiburger Kommunalbauten). De bijlage waarnaar artikel 3 lid 3 van de Richtlijn verwijst bevat slechts een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een beding dat erin voorkomt hoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd en omgekeerd kan een beding dat er niet in voorkomt niettemin oneerlijk worden bevonden (arrest van 7 mei 2002, Commissie-Zweden, C-478/99; idem C-237/02, Freiburger Kommunalbauten en arrest van 26 oktober 2006, Mostaza Claro, C-168/05, NJ 2007/201).

3.12 Een van de bedingen van de bijlage bij de Richtlijn is het beding dat tot doel heeft: “q) het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden (…)”

3.13 Het onderhavige arbitragebeding is een beding als bedoeld in de bijlage van de Richtlijn onder q, omdat de consument zich bij een geschil met Bouwfonds uitsluitend kan wenden tot arbitrage. Daarmee wordt de consument afgehouden van de rechter die de wet hem toekent, zonder dat dit voorwerp van onderhandeling zal zijn geweest. Er zijn ook geen aanwijzingen dat [geïntimeerde] c.s. zich daarvan bij het sluiten van de overeenkomst bewust is geweest, ook al was het beding opgenomen in de overeenkomst. Het beding druist in tegen het in artikel 17 van de Grondwet en in de Europese Verdragen (in het bijzonder in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie) neergelegde recht van toegang tot de rechter, dat de consument op deze wijze de toegang tot de overheidsrechter wordt ontnomen.

174

Dat over het beding is onderhandeld met consumentenorganisaties, zoals door Bouwfonds is aangevoerd, maakt het voorgaande op zich zelf niet anders, alleen al omdat de Richtlijn van de rechter een op het concrete geval toegespitste beoordeling vraagt, die uiteraard niet op die wijze door de consumentenorganisaties kan zijn gegeven.

3.14 In vergelijking met de procedure voor de overheidsrechter kunnen aan arbitrage nadelen voor de consument zijn verbonden en in het onderhavige geval blijkt zulks ook het geval te zijn.

In de eerste plaats is de onafhankelijkheid van de arbiter niet op dezelfde wijze gewaarborgd als die van de overheidsrechter. De waarborgen die de statuten van de Raad voor Arbitrage daarvoor geven zijn niet te vergelijken met de regels die gelden voor overheidsrechters.

Dat ook arbiters kunnen worden gewraakt, maakt dit niet anders. Ook de omstandigheid dat ook juristen als arbiter benoemd kunnen worden en dat arbiters altijd bijgestaan worden door een secretaris van de Raad van Arbitrage voor de Bouw die jurist is, zoals Bouwfonds aanvoert, maakt dit niet anders. Verder geldt dat de mogelijkheid voor de consument om bij de civiele rechter een vernietigingsprocedure te entameren, niet afdoet aan het genoemde bezwaar. Een dergelijke procedure zou de consument immers voor aanzienlijke kosten plaatsen en aanzienlijke vertraging van de procedure met zich brengen.

Het arbitragebeding bevat bovendien de beperkende voorwaarde dat hoger beroep niet mogelijk is, zulks in tegenstelling tot de situatie bij de civiele rechter.

Ook is de Raad van Arbitrage niet, laat staan op dezelfde wijze als de overheidsrechter, gehouden tot toepassing van de wettelijke regels. Dit blijkt reeds uit artikel 18 lid 1 van de Statuten van de Raad van Arbitrage, waarin is neergelegd dat het scheidsgerecht beslist als goede mannen naar billijkheid, tenzij partijen anders zijn overeengekomen.

Daarnaast kan [geïntimeerde] c.s. bij arbitrage worden geplaatst voor hogere kosten dan in een procedure voor de overheidsrechter. In het onderhavige geval bedragen de gefixeerde kosten van de Raad van Arbitrage € 1.250,-- en beloopt de maximale proceskostenveroordeling € 1.600,-- (volgens opgave Bouwfonds). Bij de civiele rechter zijn de kosten van [geïntimeerde] c.s. € 202,-- voor het griffierecht en geldt een maximale proceskostenveroordeling van € 750,--. Zelfs als hierbij nog deurwaarderskosten worden opgeteld, is de civiele rechter voor [geïntimeerde] daarmee aanzienlijk goedkoper dan arbitrage. Anders dan Bouwfonds stelt behoeven kosten van rechtsbijstand niet te worden meegerekend, nu rechtsbijstand niet verplicht is bij de kantonrechter. Ook is er onvoldoende grond om bij de kosten van de procedure bij de civiele rechter de kosten van een externe deskundige mee te rekenen, nu [geïntimeerde] c.s. zich reeds hadden voorzien van een deskundigenbericht en niet op voorhand kan worden aangenomen dat de inschakeling van een externe deskundige in het onderhavige geval nodig zou zijn. Feitelijk is dat ook niet gebeurd.

Voorts kan niet op voorhand worden aangenomen dat een procedure bij de Raad van Arbitrage aanzienlijk sneller zou zijn dan een procedure bij de kantonrechter. Zelfs met het bevoegdheidsincident van Bouwfonds leidde de onderhavige procedure voor [geïntimeerde] c.s. binnen zes maanden na het uitbrengen van de dagvaarding tot een eindvonnis. Door Bouwfonds is niet aannemelijk gemaakt dat een procedure bij de Raad van Arbitrage in relevante mate sneller zou zijn geweest.

Al deze omstandigheden tezamen brengen het hof tot het oordeel dat het arbitragebeding in het onderhavige geval oneerlijk is in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233, aanhef en onder a, BW. 3.15 Dat, zoals Bouwfonds aanvoert, de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland zeer deskundig is, wordt door het hof niet in twijfel getrokken, maar maakt het voorgaande niet anders.

3.16 De slotsom luidt dat de kantonrechter het arbitragebeding terecht als onredelijk

175

bezwarend in de zin van artikel 6:233 aanhef en onder a, BW heeft aangemerkt, en zich dientengevolge terecht bevoegd heeft geacht om van het onderhavige geschil in de hoofdzaak kennis te nemen. Grief I faalt daarmee.

3.17 Grief II is gericht tegen de beslissing, neergelegd in het eindvonnis van 7 juli 2011, tot toewijzing van de vordering van [geïntimeerde].

In de toelichting op de grief voert Bouwfonds aan dat de kantonrechter ten onrechte voorbij gegaan is aan art. 6.1 jo. 6.2 jo. 7.1 juncto 5.3 van de GIW-voorwaarden, waaruit volgt dat een garantietermijn van zes jaar en drie maanden geldt. Bovendien is [geïntimeerde] in gebreke gebleven met het zo spoedig mogelijk melden van de klacht, na ontdekking daarvan (art. 10.1.1 GIW-voorwaarden).

3.18 [geïntimeerde] heeft het gebrek aan het stucwerk bij Bouwfonds gemeld op 17 augustus 2010. De garantietermijn was toen met drie dagen verstreken. Gelet op deze zeer korte periode waarmee de garantietermijn is verstreken en voorts in aanmerking nemend dat bij andere woningen in de wijk, waaronder de woning van de buren, ook sprake was van loslatend stucwerk, waarvan Bouwfonds reeds op de hoogte was, is het hof van oordeel dat het beroep van Bouwfonds op het verstrijken van de garantietermijn in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Vanwege de eerdere meldingen van gebreken aan het stucwerk kon Bouwfonds immers al rekening houden met meer eigenaren van in hetzelfde project gebouwde woningen die ook gebreken aan het stucwerk zouden ondervinden. De zeer kleine overschrijding van de termijn (drie dagen op een termijn van zes jaar en drie maanden) brengt mee dat niet gezegd kan worden dat Bouwfonds er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat ook [geïntimeerde], die het gebrek nog niet had gemeld binnen de garantietermijn, het gebrek niet had ondervonden en daarover geen klachten had.

3.19 Voor wat betreft de stelling dat [geïntimeerde] niet spoedig na ontdekking de klacht heeft gemeld, overweegt het hof dat Bouwfonds onvoldoende heeft toegelicht waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] zijn klacht niet zo spoedig mogelijk volgens Bouwfonds pas na negen maanden - heeft gemeld bij Bouwfonds. Het hof zal dan ook voorbijgaan aan die stelling.

3.20 Voorts heeft Bouwfonds nog aangevoerd dat [geïntimeerde] zich ten onrechte beroept op het rapport ZNEB en stelt dat daaruit niet blijkt dat Bouwfonds grove fouten heeft gemaakt, omdat ZNEB slechts vermoedens uit.

3.21 Het hof stelt vast dat Bouwfonds niet heeft betwist dat sprake is geweest van een gebrek aan het stucwerk. Nu dit gebrek geacht moet worden onder de garantie te vallen, kan verder in het midden blijven of sprake is geweest van grove fouten.

3.22 Nu Bouwfonds weigerde het stucwerk te herstellen, kan niet worden gezegd dat [geïntimeerde] de kosten van het opstellen van het ZNEB-rapport onnodig heeft gemaakt. Deze kosten zijn dan ook terecht voor rekening van Bouwfonds gebracht.

3.23 Ten slotte is het hof van oordeel dat de kantonrechter terecht buitengerechtelijke incassokosten heeft toegewezen, nu voldoende aannemelijk is dat door de gemachtigde van [geïntimeerde] werkzaamheden zijn verricht ter voldoening van de vordering door Bouwfonds, anders dan ter instructie van de zaak. De hoogte van die kosten zijn door de kantonrechter op € 610,05 (15% van de hoofdsom) gesteld, hetgeen niet onredelijk is.

Hiermee faalt grief II in alle onderdelen.

3.25 Het voorgaande betekent dat de grieven niet tot vernietiging van de vonnissen kunnen leiden, zodat die vonnissen zullen worden bekrachtigd.

Een kostenveroordeling is niet aan de orde, nu [geïntimeerde] in hoger beroep niet is verschenen.

176

4. Beslissing Het hof: bekrachtigt de vonnisen van de kantonrechter te Zaandam van 12 mei 2011 en 7 juli 2011.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, W.J. Noordhuizen en C.C. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2012 door de rolraadsheer.

177

LJN: BW1259, Hoge Raad , 11/03527 Datum uitspraak: 29-06-2012 Datum publicatie: 29-06-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Schorsing van tenuitvoerlegging dwangsommen overeenkomstig 438 lid 2 Rv. vormt wettelijk beletsel als bedoeld in art. 611g lid 2 Rv. en schorst de verjaring van dwangsommen.

Vindplaats(en): NJB 2012, 1616 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 910

Uitspraak 29 juni 2012 Eerste Kamer 11/03527 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven, tegen AUTO-CAMPINGSPORT DEURNE B.V., gevestigd te Deurne, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en ACD. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 151421/HA ZA 06-2467 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 20 februari 2008; b. het arrest in de zaak 200.004.817 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 19 april 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

ACD heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

178

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor ACD mede door mr. G.R. den Dekker, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In deze zaak gaat het om de vraag of een beslissing van de voorzieningenrechter tot schorsing van de tenuitvoerlegging van verbeurde dwangsommen op de voet van art.

438 lid 2 Rv. een wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom als bedoeld in art. 611g lid 2 Rv. vormt. Bij de beantwoording van die vraag kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij beschikking van 7 november 2005 heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch [eiseres] op verzoek van ACD verboden de handelsnaam "[A]" te voeren, en haar veroordeeld tot betaling van een dwangsom van â&#x201A;Ź 500,-- voor iedere dag dat zij, na het verstrijken van een maand na betekening van die beschikking, in gebreke zal zijn aan deze beslissing gevolg te geven. (ii) Bij exploot van 26 april 2006 heeft ACD de naar haar mening verbeurde dwangsommen opgeĂŤist over de periode van 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006. (iii) Bij vonnis in kort geding van 28 juni 2006 heeft de kantonrechter te Helmond op vordering van [eiseres] de executie van de beschikking van 7 november 2005 geschorst totdat in een, binnen vier maanden na betekening van het vonnis aanhangig te maken, bodemprocedure over het al dan niet verbeurd zijn van dwangsommen zal zijn beslist.

De kantonrechter bepaalde daarnaast dat ACD zelf een dwangsom van â&#x201A;Ź 500,-- zou verbeuren voor iedere dag dat zij toch executiemaatregelen zou nemen.

3.2 In de onderhavige, ter uitvoering van laatstgenoemd vonnis aanhangig gemaakte, procedure heeft de rechtbank geoordeeld dat het vonnis van de kantonrechter van 28 juni 2006 niet een wettelijk beletsel als bedoeld in art. 611g lid 2 Rv. oplevert, en dat de dwangsomvordering van ACD is verjaard.

In hoger beroep heeft het hof daarentegen geoordeeld dat de dwangsommen niet zijn verjaard.

Daartoe heeft het hof, kort samengevat, het volgende overwogen. Nadat de verjaring was gestuit door het exploot van 26 april 2006, ging op 27 april 2006 een nieuwe verjaringstermijn van zes maanden lopen.

Het nadien in kort geding gewezen vonnis van 28 juni 2006 vormde een beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. In aanmerking genomen dat dit beletsel rechtstreeks voortvloeit uit de aan de executierechter in art. 438 Rv. gegeven bevoegdheid tot schorsing is sprake van een wettelijk beletsel als bedoeld in art. 611g lid 2. Genoemd vonnis schorste derhalve de verjaring.

Die schorsing liep tot 20 februari 2008, de dag waarop de rechtbank uitspraak heeft gedaan. Nu ACD vervolgens op 10 april 2008 de dagvaarding in hoger beroep heeft uitgebracht, is er van verjaring geen sprake (rov. 4.7 en 4.10).

3.3.1 Het middel betoogt dat het hof heeft miskend dat een vonnis waarbij de voorzieningenrechter op de voet van art. 438 lid 2 de tenuitvoerlegging van de dwangsom schorst niet een wettelijk beletsel in de zin van art. 611g lid 2 oplevert. Art. 438 lid 2 bepaalt immers slechts dat de voorzieningenrechter desgevorderd de executie kan schorsen. Anders dan de wettelijke beletselen zoals die zijn vermeld in de Gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Beneluxovereenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom, en in lijn met het gesloten stelsel van verlengingsgronden zoals dat geldt voor art. 3:321 BW, vloeit de schorsing van de mogelijkheid tot executie van de dwangsommen niet rechtstreeks voort uit art. 438 Rv., maar uit het vonnis van de voorzieningenrechter, aldus het middel.

3.3.2 Het middel is tevergeefs voorgesteld. Nu in art. 438 Rv. aan de

179

voorzieningenrechter de bevoegdheid is gegeven "desgevorderd de executie [te] schorsen voor een bepaalde tijd of totdat op het geschil zal zijn beslist", vormt een uit hoofde van die bevoegdheid uitgesproken schorsing van de tenuitvoerlegging van dwangsommen een wettelijk beletsel in de zin van art. 611g lid 2.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ACD begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 29 juni 2012.

Conclusie Zaak 11/03527 Mr. P. Vlas Zitting, 6 april 2012 (bij vervroeging) Conclusie inzake: [Eiseres] tegen Auto-Campingsport Deurne B.V. (hierna: Auto-Campingsport Deurne) In deze zaak is de vraag aan de orde of een beslissing van de voorzieningenrechter op de voet van art. 438 lid 2 Rv tot schorsing van de tenuitvoerlegging van verbeurde dwangsommen kan worden gerekend tot de wettelijk beletselen voor tenuitvoerlegging van de dwangsom zoals bedoeld in art. 611g lid 2 Rv, waardoor de verjaring van de verbeurde dwangsommen wordt geschorst. De materie van deze zaak vertoont enige samenhang met de materie die aan de orde is in zaak 11/00923, waarin ik heden eveneens concludeer.

1. Feiten(1) en procesverloop 1.1 [Eiseres] en Auto-Campingsport Deurne hebben geprocedeerd over het voeren van een handelsnaam. Het dictum van de beschikking van het hof 's-Hertogenbosch van 7 november 2005 luidt, voor zover hier relevant, als volgt (waarbij partijen zijn aangeduid als '[eiseres]' en '[verweerster]'): '(...) verbiedt [eiseres] de handelsnaam '[A]' te voeren; veroordeelt [eiseres] om aan [verweerster] een dwangsom van € 500,-- te betalen voor iedere dag dat [eiseres], na het verstrijken van één maand na betekening van deze beschikking, in gebreke zal zijn aan deze beslissing gevolg te geven; (...)'.

Deze beschikking is in kracht van gewijsde gegaan.

1.2 Auto-Campingsport Deurne heeft de beschikking op 16 november 2005 aan [eiseres] betekend.

1.3 Per 30 november 2005 is de nieuwe handelsnaam van [eiseres] ([B] V.O.F.) bij de

180

Kamer van Koophandel ingeschreven, onder gelijktijdige beëindiging van de oude handelsnaam.

1.4 De bedrijven van Auto-Campingsport Deurne en [eiseres] liggen circa 800 meter van elkaar verwijderd. In de nabijheid van deze bedrijven bevond zich een bewegwijzeringsbord (hierna: het bord), waarop vermeld was: "[A]". Bij faxbericht van 1 december 2005 heeft [eiseres] aan Revis Verkeerstechniek B.V. verzocht de binnen de gemeente Deurne geplaatste wegwijzers van haar nieuwe handelsnaam te voorzien. Het bord is op 11 januari 2006 voorzien van de nieuwe handelsnaam.

1.5 Op de website www.detelefoongids.nl had [eiseres] de volgende vermeldingen van haar handelsnaam: '[C]' of '[D]'. [Eiseres] heeft op 6 december 2005 via internet aan De Telefoongids B.V. doorgegeven dat deze vermeldingen gewijzigd dienden te worden en dat haar nieuwe handelsnaam vermeld diende te worden. De wijziging is op 31 januari 2006 doorgevoerd.

1.6 Bij exploot van 26 april 2006 heeft Auto-Campingsport Deurne de naar haar mening verbeurde dwangsommen opgeëist over de periode van 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006, in totaal een bedrag van € 22.500,-.

1.7 Om inning van dwangsommen te voorkomen heeft [eiseres] op de voet van art. 438 lid 2 Rv een kort geding procedure tegen Auto-Campingsport Deurne aanhangig gemaakt bij de kantonrechter te Helmond. Bij vonnis van 28 juni 2006 (hierna: het vonnis in kort geding) is de executie van de beschikking geschorst, totdat in de bodemprocedure over het al dan niet verbeurd zijn van dwangsommen zal zijn beslist, met dien verstande dat die procedure binnen vier maanden na de betekening van het vonnis in kort geding aanhangig zal zijn gemaakt. In het vonnis in kort geding is voorts bepaald dat AutoCampingsport Deurne zelf dwangsommen van € 500,- per dag verbeurt (tot een maximum van € 22.500,-) indien zij in die procedure toch executiemaatregelen neemt.

1.8 In eerste aanleg vordert [eiseres] - kort weergegeven - een verklaring voor recht dat [eiseres] jegens Auto-Campingsport Deurne geen dwangsommen heeft verbeurd. AutoCampingsport Deurne heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat [eiseres] jegens Auto-Campingsport Deurne(2) dwangsommen heeft verbeurd, primair over de periode 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006 (in verband met de internetvermelding) en subsidiair over de periode 17 december 2005 tot en met 10 januari 2006 (in verband met het bord).

1.9 Bij vonnis van 20 februari 2008 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch - kort samengevat - geoordeeld dat de dwangsomvordering van Auto-Campingsport Deurne verjaard is, zodat niet wordt toegekomen aan beantwoording van de vraag of daadwerkelijk dwangsommen zijn verbeurd. De vordering in conventie is door de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat gesteld noch gebleken is dat [eiseres] na het slagen van haar beroep op verjaring nog belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht. Vanwege het geslaagde beroep op verjaring, heeft de rechtbank ook de vordering in reconventie afgewezen.

1.10 Tegen dit oordeel heeft Auto-Campingsport Deurne hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 19 april 2011 heeft het hof 's-Hertogenbosch geoordeeld dat de dwangsommen niet zijn verjaard. Het hof heeft overwogen dat een dwangsom krachtens art. 611g lid 1 Rv verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij is verbeurd. Tussen partijen is niet in geschil dat Auto-Campingsport Deurne de verjaring van de volgens haar verbeurde dwangsommen heeft gestuit met haar exploot van 26 april 2006. Dit betekent dat op 27 april 2006 om 00.00 uur voor alle eventueel verbeurde dwangsommen een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen. Het hof oordeelt dat de verjaring is geschorst door het vonnis in kort geding van 28 juni 2006 dat volgens het hof een wettelijk beletsel vormt voor tenuitvoerlegging van de dwangsom in de zin van

181

art. 611g lid 2 Rv (rov. 4.7-4.11).

1.11 Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat de dwangsommen zijn verbeurd (rov. 4.124.20). Het beroep van [eiseres] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, rechtsverwerking, matiging en het ontbreken van belang aan de zijde van Auto-Campingsport Deurne heeft het hof verworpen (rov. 4.21-4.23). Het hof heeft de vordering van [eiseres] afgewezen, het bestreden vonnis vernietigd, de vordering van Auto-Campingsport Deurne toegewezen en voor recht verklaard dat [eiseres] dwangsommen heeft verbeurd.

1.12 Tegen dit arrest heeft [eiseres] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna Auto-Campingsport Deurne nog heeft gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het middel is gericht tegen rov. 4.10 en 4.11 waarin het hof heeft geoordeeld dat de verjaring van de dwangsommen is geschorst als gevolg van het kort geding vonnis van 28 juni 2006. In rov. 4.10 heeft het hof, voor zover thans van belang, het volgende overwogen: '4.10 (...) Artikel 611g lid 2 Rv bepaalt dat de verjaring wordt geschorst door faillissement, toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen en ieder ander wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Het vonnis in kort geding houdt een verbod in voor Auto-Campingsport Deurne om in de periode voorafgaand aan de beslissing in de bodemprocedure, tot executie van de dwangsomveroordeling over te gaan. Daarbij zou Auto-Campingsport Deurne zelf een dwangsom verbeuren als zij toch tot executie zou overgaan. Derhalve is het vonnis in kort geding een beletsel (geweest) voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Nu dit beletsel rechtstreeks voortvloeit uit de aan de executierechter in artikel 438 Rv expliciet gegeven bevoegdheid tot schorsing van de executie en daarmee past binnen het wettelijk systeem, is er naar het oordeel van het hof sprake (geweest) van een wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging als bedoeld in artikel 611g lid 2 Rv. (...).'

2.2 Het middel voert aan dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het begrip 'wettelijk beletsel' in art. 611g lid 2 Rv en betoogt dat het hof heeft miskend dat wettelijke beletselen voor de tenuitvoerlegging van de dwangsom moeten worden onderscheiden van beletselen op grond van een rechterlijke uitspraak.

Zonder expliciete wettelijke bepaling kan van schorsing of verlenging geen sprake kan zijn. Ook uit de Gemeenschappelijke memorie van toelichting van de BeneluxOvereenkomst houdende Eenvormige wet betreffende de dwangsom leidt het middel af dat de wetgever het oog heeft gehad op schorsing of verlenging van de verjaring in situaties waarin rechtstreeks uit de wet voortvloeit dat de tenuitvoerlegging van de dwangsommen niet mogelijk is. Een vonnis van de voorzieningenrechter waarin op grond van art. 438 lid 2 Rv de tenuitvoerlegging van een vonnis waarin dwangsommen zijn toegewezen, wordt geschorst, is geen wettelijk beletsel in de zin van art. 622g lid 2 Rv. Volgens het middel vloeit de schorsing van de mogelijkheid tot executie van de dwangsommen, anders dan de wettelijke beletselen zoals die zijn vermeld in de Gemeenschappelijke memorie van toelichting en in lijn met het gesloten stelsel van verlengingsgronden zoals dat geldt voor art. 3:321 BW, niet rechtstreeks voortvloeit uit art. 438 Rv, maar uit het vonnis van de voorzieningenrechter.

2.3 De regeling betreffende de dwangsom van art. 611a e.v. Rv vindt haar oorsprong in de genoemde Benelux-Overeenkomst houdende Eenvormige wet betreffende de dwangsom (hierna: de Benelux-Overeenkomst) met de daarbij behorende Eenvormige wet betreffende de dwangsom (hierna: de Eenvormige wet). Op grond van art. 2 van de Benelux-Overeenkomst heeft elke Overeenkomstsluitende Partij het recht in haar wetgeving de eenvormige wet aan te vullen met bepalingen waarin aangelegenheden

182

worden geregeld waarvoor geen regeling is voorzien, mits die bepalingen niet in strijd zijn met de Benelux-Overeenkomst en de Eenvormige wet. Naast een voorbehoud betreffende arbeidsovereenkomsten staat art. 3 van de Benelux-Overeenkomst geen enkel voorbehoud toe. Voor invoering van de dwangsom noemt de Gemeenschappelijke memorie van toelichting twee doorslaggevende redenen: het belang van de schuldeiser bij werkelijke nakoming door de schuldenaar van zijn verbintenis en het belang van de maatschappij bij naleving van een door de rechter gegeven gebod of verbod.(3) 2.4 In art. 7 van de Eenvormige wet is een verjaringstermijn van zes maanden voor verbeurde dwangsommen voorgeschreven. In de Gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Benelux-Overeenkomst is bij art. 7 van de Eenvormige wet opgemerkt dat op deze verjaringstermijn de gronden voor stuiting en schorsing van toepassing zijn.(4) De Eenvormige wet geeft zelf geen algemene regeling voor stuiting en schorsing.

Als ratio voor de verjaringstermijn vermeldt de Gemeenschappelijke memorie van toelichting dat het met de bedoeling van de dwangsom en met de billijkheid in strijd zou zijn, indien men aan de schuldeiser zou toestaan door stil te zitten de dwangsommen te laten oplopen totdat zij een onevenredige hoogte zouden hebben bereikt. (5) 2.5 Het tweede lid van art. 7 van de Eenvormige wet bepaalt (voor Nederland) dat de verjaring wordt geschorst dan wel verlengd 'door faillissement en ieder ander wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom'.(6) In de memorie van toelichting wordt over art. 7 lid 2 het volgende opgemerkt: 'Omdat vervallen dwangsommen in geval van faillissement van de veroordeelde niet ter verificatie kunnen worden ingediend en de verjaring derhalve op deze wijze niet kan worden gestuit of geschorst, bepaalt het tweede lid van artikel 7 dat faillissement de verjaring schorst. De bepaling is mede van toepassing verklaard op andere gevallen van wettelijke verhindering om de dwangsom ten uitvoer te leggen. daarbij valt b.v. te denken aan sursĂŠance van betaling en aanvaarding van een erfenis onder voorrecht van boedelbeschrijving. Aldus worden de belangen van de schuldeiser ter wiens voordele de dwangsom is uitgesproken, veilig gesteld'.(7) 2.6 In de Nederlandse wet is art. 7 Eenvormige wet overgenomen in art. 611g Rv, waarbij het tweede lid van art. 611g Rv overeenstemt met art. 7 lid 2 Eenvormige wet.

In de onderhavige zaak is de vraag aan de orde of de schorsing van de executie van verbeurde dwangsommen door een rechter op grond van art. 438 lid 2 Rv tot de wettelijke beletselen van art. 611g Rv kan worden gerekend. Gedurende de schorsing is de dwangsomcrediteur verhinderd om tot executie van de (vermeend) verbeurde dwangsommen over te gaan.

2.7 Aannemelijk is dat als wettelijk beletsel kan worden aangemerkt schorsing van een (niet uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) uitspraak door het instellen van een rechtsmiddel (art. 145 Rv voor verzet, 350 Rv voor hoger beroep en 404 Rv voor cassatie).(8) In de (recente) literatuur wordt verdedigd dat ook de rechterlijke schorsing van de executie van een dwangsomveroordeling op grond van art. 438 lid 2 Rv een 'wettelijk beletsel' in de zin van art. 611g lid 2 Rv vormt, nu een dergelijke rechterlijke beslissing voortvloeit uit een aan de rechter toekomende bevoegdheid die op de wet (art.

438 Rv) is gebaseerd.(9) Ook bestaat enige rechtspraak waarin de rechterlijke schorsing als een wettelijk beletsel in de zin van art. 611g Rv wordt aangemerkt.(10) Ik sluit mij bij deze opvatting aan en meen derhalve dat de rechterlijke schorsing van de executie op grond van art. 438 lid 2 Rv als een wettelijk beletsel in de zin van art. 611g Rv kan worden aangemerkt. Dit vormt immers een beletsel voor de tenuitvoerlegging en heeft een wettelijke grondslag. Dat art. 438 lid 2 Rv de rechter een discretionaire bevoegdheid verleent, doet daaraan niet af. Deze uitleg strookt bovendien met de gedachte van de Benelux-wetgever de belangen van de dwangsomcrediteur veilig te stellen.

2.8 Art. 7 van de Eenvormige wet biedt uitdrukkelijk de mogelijkheid de verjaring te schorsen als gevolg van een wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom.

183

Voor het stellen van een prejudici毛le vraag aan het Benelux-Gerechtshof zie ik in de onderhavige zaak geen reden.

2.9 Op grond van het bovenstaande faalt de klacht.

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie rov. 4.1 tot en met 4.2.8 van het arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 19 april 2011.

2 Abusievelijk schrijft het hof in rov. 4.4 dat Auto-Campingsport Deurne een verklaring voor recht vordert dat Auto-Campingsport Deurne jegens [eiseres] dwangsommen heeft verbeurd, doch dit laatste moet zijn [eiseres] jegens Auto-Campingsport Deurne.

3 Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 16.

4 Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 23.

5 Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 22. Zie ook HR 28 juni 2002, LJN AE1538, NJ 2003/676, m.nt. HJS. 6 Ik wijs erop dat in de tekst van art. 7 leden 2 en 3 Eenvormige wet rekening is gehouden met de omstandigheid dat in het Nederlandse BW (art. 3:320 en 321 BW) de term 'schorsing van de verjaring' is vervangen door de term 'verlenging van de verjaring' (zie Gemeenschappelijke memorie van toelichting, kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 23). In art. 611g lid 2 Rv wordt nog van schorsing van de verjaring gesproken, doch aangenomen wordt dat daarmee de verlenging van de verjaring in de zin van het BW wordt bedoeld (zie o.a. Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art.

611g Rv, aant. 4 (M.B. Beekhoven van den Boezem)).

7 Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 23.

8 M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht, diss.

Groningen, 2007, p. 324; Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611g Rv, aant.

5 (M.B. Beekhoven van den Boezem); K. Wagner, Dwangsom, 2003, p. 171. Zie ook HR 18 februari 2005, LJN: AR4835, NJ 2006/324, m.nt. H.J. Snijders (met betrekking tot een bestuursrechtelijke dwangsom); conclusie A-G Wesseling-van Gent onder 2.7 v贸贸r HR 28 juni 2002, LJN: AE1538, NJ 2003/676, m.nt. HJS. 9 Zie noot A.I.M. van Mierlo bij HR 27 maart 2009, LJN: BH1544, NJ 2009/579; Beekhoven van den Boezem, diss., 2007, p. 325; Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611g Rv, aant. 5 (Beekhoven van den Boezem); A.W. Jongbloed in zijn noot onder 5 bij het bestreden arrest van het Hof 's Hertogenbosch van 19 april 2011, LJN: BQ4732, JBPr 2012/9. Anders: A. van Hees, Dwangsomperikelen, JBPr 2003, p. 6, die van mening is dat geen sprake is van een wettelijk beletsel, overigens zonder deze keuze toe te lichten.

10 Hof 's-Hertogenbosch 5 april 2005, LNJ: AT5749; Hof Amsterdam 10 mei 2007, rov.

4.6-4.7, kenbaar uit HR 27 maart 2009, LJN:BH1544, NJ 2009/579, m.nt. A.I.M. van Mierlo.

184

LJN: BW1260, Hoge Raad , 11/00923 Datum uitspraak: 29-06-2012 Datum publicatie: 29-06-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: 611g lid 1 Rv., aanvang verjaringstermijn dwangsommen door moment van verbeurte. Verjaring niet geschorst door instellen rechtsmiddel tegen veroordeling waarbij zij zijn opgelegd; art. 3:324 lid 2 BW niet van toepassing. Ratio korte verjaringstermijn.

Vindplaats(en): NJB 2012, 1609 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 909

Uitspraak 29 juni 2012 Eerste Kamer 11/00923 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: KRATOS INSTALLATIE B.V., (voorheen Sunoil Biodiesel B.V.), gevestigd te Emmen, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatiebroep, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, tegen GULF OIL NEDERLAND B.V., gevestigd te Den Helder, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatiebroep, advocaat: mr. N.T. Dempsey.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Kratos en Gulf Oil. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 70053/HA ZA 08-722 van de rechtbank Assen van 14 januari 2009 en 3 juni 2009; b. het arrest in de zaak 200.043.121/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 23 november 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Kratos beroep in cassatie ingesteld. Gulf Oil heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van

185

antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Gulf Oil heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale beroep. Kratos heeft in het incidentele beroep geconcludeerd tot referte.

De zaak is voor Gulf Oil toegelicht door haar advocaat en mr. A.W. van der Veen, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.

Mr. M. Ynzonides, advocaat te Amsterdam, heeft namens Kratos bij brief van 20 april 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Bij vonnis van 20 december 2007 is Kratos, toen nog Sunoil Biodiesel B.V., door de voorzieningenrechter veroordeeld om de tussen partijen overeengekomen leveringen van biodiesel te hervatten binnen veertien dagen na betekening van zijn vonnis. De voorzieningen-rechter heeft aan deze veroordeling een dwangsom verbonden van € 10.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Kratos in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 250.000,-- aan te verbeuren dwangsommen. (ii) Gulf Oil heeft het vonnis op de dag van de uitspraak aan Kratos betekend. Tevens heeft zij aan Kratos het bevel gedaan om binnen veertien dagen aan de inhoud van het vonnis te voldoen op straffe van verbeurte van de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsommen. (iii) Kratos heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter.

Bij arrest van 14 mei 2008 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. (iv) Gulf Oil heeft hierna bij brief van 18 augustus 2008 aanspraak gemaakt op de volgens haar tot het maximum van € 250.000,-- verbeurde dwangsommen.

3.2 Gulf Oil vordert in deze procedure een veroordeling van Kratos om de verbeurde dwangsommen te betalen. Kratos heeft zich verweerd met een beroep op verjaring op grond van art. 611g lid 1 Rv., dat bepaalt dat een dwangsom verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij is verbeurd. Gulf Oil heeft volgens Kratos de verjaring niet tijdig gestuit.

De rechtbank heeft dit beroep op verjaring gegrond geoordeeld en de vordering van Gulf Oil daarom afgewezen.

3.3 Het hof heeft geoordeeld dat art. 3:324 lid 2 BW van toepassing is op de verjaring van art. 611g lid 1 Rv. Art. 3:324 lid 2 bepaalt, voor zover hier van belang, dat de termijn van de verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak ingeval van de aanwending van een rechtsmiddel tegen die uitspraak eerst begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop het geding daarover is geëindigd. Omdat Kratos hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter waarbij de dwangsommen zijn opgelegd, is de termijn van zes maanden van art. 611g lid 1 eerst gaan lopen op de dag na het arrest van het hof van 14 mei 2008 en is de verjaring niet voltooid, aldus het hof. Op deze grond heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van Gulf Oil alsnog toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 29 augustus 2008.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Het middel keert zich in de eerste plaats tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan art. 3:324 lid 2 BW. Het betoogt dat art. 3:324 BW hier niet van toepassing is, omdat deze bepaling ziet op de verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak en niet op de verjaring van de rechtsvordering tot betaling van

186

verbeurde dwangsommen. Hieraan doet volgens het middel niet af dat verbeurde dwangsommen hun grondslag vinden in een rechterlijke veroordeling.

4.2 Dit betoog is gegrond. Dwangsommen worden eerst verbeurd door de niet naleving van de veroordeling in verband waarmee zij zijn opgelegd. De aanspraak op betaling ervan die daardoor ontstaat, betreft een zelfstandige vordering met een eigen in art.

611g Rv. geregelde verjaring, die een korte termijn van zes maanden kent, welke termijn aanvangt op het moment van verbeuren. Weliswaar vloeit de vordering tot betaling van verbeurde dwangsommen mede voort uit de tenuitvoerlegging van de uitspraak (als in art. 3:324 bedoeld) waarbij de schuldenaar op straffe van verbeurte van de dwangsommen is veroordeeld tot de betrokken handeling of gedraging, maar dat brengt niet mee dat art. 3:324 op die vordering van toepassing is. Art. 3:324 ziet slechts op de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van de rechterlijke uitspraak zelf en kent, vanwege de omstandigheid dat het gaat om een rechterlijke uitspraak, juist een lange verjaringstermijn van twintig jaar, met de in het tweede lid bepaalde verlenging voor het geval een rechtsmiddel wordt aangewend tegen de uitspraak, tot het tijdstip dat op het rechtsmiddel is beslist.

Toepassing van art. 3:324 lid 2 op de verjaring van verbeurde dwangsommen is ook niet in overeenstemming met de ratio van de korte verjaringstermijn van art. 611g lid 1, die is gelegen in de bedoeling van de dwangsom en de billijkheid (Gemeenschappelijke memorie van toelichting bij de Benelux-Overeenkomst houdende Eenvormige wet betreffende de dwangsom, Kamerstukken II, 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p.

22; zie ook Parl. Gesch. Boek 3, p. 913). De toelichting noemt in dit verband als concreet bezwaar dat de dwangsommen onevenredig in hoogte kunnen oplopen door het stilzitten van de schuldeiser, maar genoemde ratio van de korte verjaringstermijn van het artikel is ruimer. Zij komt erop neer dat, wil de dwangsom daadwerkelijk beantwoorden aan zijn doel van prikkel tot nakoming, kort na het (gestelde) verbeuren ervan aanspraak op betaling moet worden gemaakt, en dat degene aan wie de dwangsom is opgelegd, binnen korte tijd duidelijk behoort te worden gemaakt dat hij naar het oordeel van zijn wederpartij dwangsommen heeft verbeurd of verbeurt, mede met het oog op zijn bewijspositie.

Met deze ratio van de korte verjaringstermijn van art. 611g lid 1 valt niet in overeenstemming te brengen dat, indien tegen de veroordeling waarbij de dwangsom is opgelegd, een rechtsmiddel is ingesteld, de verjaring van verbeurde dwangsommen geen aanvang zou nemen zolang niet op dat rechtsmiddel is beslist, met als gevolg dat degene die is veroordeeld, ook nog op een veel later moment dan na een half jaar voor het eerst kan worden aangesproken tot betaling van beweerdelijk verbeurde dwangsommen.

4.3 Het arrest van het hof kan dus niet in stand blijven.

5. Verdere behandeling 5.1 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de eerste grief van Gulf Oil in hoger beroep ongegrond is. Bij haar tweede grief heeft Gulf Oil aangevoerd de verjaring tijdig te hebben gestuit in haar processtukken in het hoger beroep van het vonnis van de voorzieningenrechter van 20 december 2007. Daarvoor heeft zij echter enkel verwezen naar het feit dat zij daarin heeft aangevoerd dat de dwangsommen terecht door de voorzieningenrechter zijn opgelegd.

Die enkele stelling kan niet worden aangemerkt als een schriftelijke aanmaning of mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW met betrekking tot de vordering tot betaling van de volgens haar verbeurde dwangsommen.

Ook de tweede grief van Gulf Oil is daarom ongegrond.

Het eindvonnis van de rechtbank dient derhalve alsnog te worden bekrachtigd.

5.2 Dit brengt mee dat Gulf Oil belang mist bij haar incidentele cassatieberoep, dat is gericht tegen de door het hof gehanteerde ingangsdatum van de wettelijke rente over haar vordering.

187

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van gerechtshof te Leeuwarden van 23 november 2010; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Assen van 3 juni 2009; veroordeelt Gulf Oil in de kosten van het hoger beroep en het cassatieberoep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kratos begroot: -in hoger beroep op € 10.102,-- in totaal; -in cassatie op € 6.051,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Gulf Oil in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kratos begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 29 juni 2012.

Conclusie Zaak 11/00923 Mr. P. Vlas Zitting, 6 april 2012 Conclusie inzake: Kratos Installatie B.V. (voorheen: Sunoil Biodiesel B.V.) tegen Gulf Oil Nederland B.V. Deze zaak heeft betrekking op de vraag of de verjaring van verbeurde dwangsommen op grond van een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis gedurende de appelprocedure doorloopt of dat hierop art. 3:324 lid 2 BW van toepassing is.

1. Feiten(1) en procesverloop 1.1 Bij vonnis van 20 december 2007 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen Sunoil Biodiesel B.V. (hierna: Sunoil) onder meer veroordeeld om de tussen partijen in cassatie overeengekomen leveringen van biodiesel te hervatten binnen veertien dagen na betekening van zijn vonnis. De voorzieningenrechter heeft aan deze veroordeling een dwangsom verbonden van € 10.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Sunoil in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 250.000,- aan te verbeuren dwangsommen.

1.2 Gulf Oil Nederland B.V. (hierna: Gulf Oil) heeft het vonnis op de dag van de uitspraak, 20 december 2007, aan Sunoil betekend. Tevens heeft zij aan Sunoil het bevel gedaan om binnen veertien dagen aan de inhoud van het vonnis te voldoen op straffe van verbeurte van de door de voorzieningenrechter bepaalde dwangsommen.

1.3 Sunoil heeft op 15 januari 2008 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. Bij arrest van 14 mei 2008 heeft het Hof Leeuwarden het vonnis

188

van de voorzieningenrechter van 20 december 2007 bekrachtigd.

1.4 Daarna heeft Gulf Oil bij brief van 18 augustus 2008 aanspraak gemaakt op de volgens haar tot het maximum van â&#x201A;Ź 250.000,- verbeurde dwangsommen. Op 29 oktober 2008 heeft Gulf Oil veroordeling van Sunoil gevorderd tot betaling van deze verbeurde dwangsommen. Tussen partijen is in geschil of art. 2:324 lid 2 BW het moment waarop de verjaringstermijn van art. 611g lid 1 Rv een aanvang neemt, kan doen verschuiven.

1.5 Bij vonnis van 3 juni 2009 heeft de Rechtbank Assen, kort samengevat, overwogen dat mede in het licht van de strekking die de korte verjaringstermijn van art. 611g Rv heeft - het artikel beoogt te voorkomen dat een schuldeiser door slechts stil te zitten het bedrag van verbeurde dwangsommen al te zeer laat oplopen - art. 3:324 lid 2 BW niet de aanvang van de in art. 611g lid 1 Rv bedoelde termijn kan doen verschuiven (rov. 5.5).

1.6 Sunoil is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 23 november 2010 heeft het Hof Leeuwarden het bestreden vonnis vernietigd en voor recht verklaard dat Sunoil de dwangsommen (ad â&#x201A;Ź 250.000,-) heeft verbeurd en Sunoil veroordeeld om vanaf 29 augustus 2010 tot aan de datum van algehele voldoening aan Gulf Oil wettelijke rente te voldoen over het bedrag aan verbeurde dwangsommen. Daartoe heeft het hof, kort samengevat, als volgt overwogen: (i) In de bijlage bij de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom (hierna: de Benelux-Overeenkomst) is slechts voor specifieke gevallen een regeling getroffen voor schorsen of verlengen van de verjaringstermijn van zes maanden (art. 7 van de Eenvormige wet) en is niet een algemene regeling getroffen op grond waarvan de rechthebbende op verbeurde dwangsommen de verjaringstermijn van zes maanden kan doen stuiten/verlengen. Ingevolge art. 2 van de Benelux-Overeenkomst kan de Nederlandse wetgeving dan worden aangevuld met bepalingen waarin dat wel wordt geregeld. Blijkens de parlementaire geschiedenis heeft de wetgever beoogd de in Boek 3 BW opgenomen bepalingen van stuiting en verlenging op deze gewone extinctieve verjaring van toepassing te laten zijn (rov. 8). (ii) De wetgever heeft daarmee mede beoogd het bepaalde in art. 3:324 lid 2 BW op de aanvangsdag van de verjaringstermijn van art. 611g Rv van toepassing te laten zijn (rov.

9). (iii) Sunoil heeft een rechtsmiddel ingesteld voordat de verjaringstermijn was verstreken en voordat de dwangsommen maximaal waren verbeurd. Het rechtsmiddel is ingesteld tegen de hoofdveroordeling en de nevenveroordeling tot betaling van een dwangsom. Nu art. 611g Rv geen specifieke regeling geeft voor de gevolgen van het instellen van een rechtsmiddel en omdat de regels van stuiting en verlenging van verjaringstermijnen op de verjaring van dwangsommen van toepassing zijn, is art. 3:324 lid 2 BW van toepassing. Dit betekent dat de nieuwe verjaringstermijn is aangevangen de dag nadat de procedure in hoger beroep door het wijzen van het arrest van het Hof Leeuwarden op 14 mei 2008 is geĂŤindigd (rov. 8). (iv) Het bepaalde in art. 3:324 lid 4 BW kan hierin geen verandering brengen, omdat deze bepaling betrekking heeft op de gevolgen voor de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van nevenveroordelingen in een geval dat de hoofdveroordeling wegens verjaring niet meer ten uitvoer kan worden gelegd. Daarvan is in deze zaak geen sprake (rov. 11). (v) Juist is dat bij toepassing van art. 3:324 lid 2 BW een dwangsom in beginsel ongelimiteerd kan worden verbeurd. Het hof is evenwel van oordeel dat de wetgever een schuldenaar wenst te beschermen tegen de gevolgen van het stil zitten van de schuldeiser. In de onderhavige situatie waarin Sunoil een rechtsmiddel heeft ingesteld, is het verbeuren van de dwangsommen niet te wijten aan het stilzitten van Gulf Oil als schuldeiser. De beslissing art. 3:324 lid 2 BW van toepassing te achten, acht het hof dan ook niet in strijd met de bedoeling van de wetgever. Dat geldt ook indien niet de schuldenaar, maar de schuldeiser hoger beroep instelt (rov. 11.1).

189

1.7 Tegen dit arrest heeft de rechtsopvolgster van Sunoil, Kratos Installatie B.V. (hierna: Kratos)(2), tijdig beroep in cassatie ingesteld. Gulf Oil heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld en haar standpunten schriftelijk toegelicht. Kratos heeft in het incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot referte.

2. Bespreking van het principaal cassatieberoep 2.1 Onderdelen 1 t/m 3 en 7 bevatten geen klachten. De overige onderdelen richten zich tegen rov. 8, 9 en 11 van het bestreden arrest.

2.2 Volgens de primaire klacht in de onderdelen 4 en 8 getuigt het oordeel van het hof over art. 3:324 BW van een onjuiste rechtsopvatting. Kratos betoogt dat art. 3:324 BW niet van toepassing is, omdat deze bepaling ziet op de verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak en niet op de verjaring van de rechtsvordering tot betaling van verbeurde dwangsommen. Hieraan doet niet af dat die dwangsommen hun grondslag vinden in een rechterlijke veroordeling.

2.3 Als subsidiaire klacht voert Kratos in de onderdelen 5, 9 en 10 aan dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 7 van de Eenvormige wet en art. 611g Rv. Kratos meent dat toepassing van art. 3:324 lid 2 BW niet toelaatbaar is in het licht van voorgaande artikelen. Stuiting van de verjaringstermijn van zes maanden is slechts mogelijk door een door de crediteur (in casu Gulf Oil) verrichte daad van rechtsvervolging die kwalificeert als stuitingshandeling naar Nederlands recht.

Het eenmalig door de debiteur (in casu Sunoil) ingestelde hoger beroep tegen het vonnis in kort geding kwalificeert volgens Kratos niet als zodanig.

2.4 Meer subsidiair klaagt Kratos in de onderdelen 6, 9, 11 en 12 dat een uitleg van art.

611g Rv en art. 3:324 lid 2 BW in die zin dat het instellen van hoger beroep door de debiteur de verjaringstermijn eerst doet starten na beĂŤindiging van de procedure, in strijd is met art. 2 Benelux-Overeenkomst. Dit artikel biedt geen ruimte voor een dergelijke aanvulling in het nationale recht. Volgens Kratos doet een dergelijke regeling op ontoelaatbare wijze afbreuk aan de duidelijke bescherming van de debiteur zoals die door art. 7 van de Eenvormige wet wordt geboden.

2.5 De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. De regeling betreffende de dwangsom van art. 611a e.v. Rv vindt haar oorsprong in de Benelux-Overeenkomst houdende Eenvormige wet betreffende de dwangsom (hierna: de BeneluxOvereenkomst) met de daarbij behorende Eenvormige Wet betreffende de dwangsom (hierna: de Eenvormige wet). Op grond van art. 2 van de Benelux-Overeenkomst heeft elke Overeenkomstsluitende Partij het recht in haar wetgeving de eenvormige wet aan te vullen met bepalingen waarin aangelegenheden worden geregeld waarvoor geen regeling is voorzien, mits die bepalingen niet in strijd zijn met de Benelux-Overeenkomst en de Eenvormige wet. Naast een voorbehoud betreffende arbeidsovereenkomsten staat art. 3 van de Benelux-Overeenkomst geen enkel voorbehoud toe.

2.6 In art. 7 van de Eenvormige wet is een verjaringstermijn van zes maanden voor verbeurde dwangsommen voorgeschreven. In de Gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Benelux-Overeenkomst is bij art. 7 van de Eenvormige wet opgemerkt dat op deze verjaringstermijn de gronden voor stuiting en schorsing van toepassing zijn.(3) De Eenvormige wet zelf geeft geen algemene regeling voor stuiting en schorsing.

Als ratio voor de verjaringstermijn vermeldt de Gemeenschappelijke memorie van toelichting dat het met de bedoeling van de dwangsom en met de billijkheid in strijd zou zijn, indien men aan de schuldeiser zou toestaan door stil te zitten de dwangsommen te laten oplopen totdat zij een onevenredige hoogte zouden hebben bereikt. (4) In de Nederlandse wet is art. 7 van de Eenvormige wet overgenomen in art. 611g Rv. De verjaringsregeling van art. 611g Rv strekt ertoe de dwangsomdebiteur te beschermen tegen excessieve risico's van het verbeuren van dwangsommen en (vooral) van verhaal

190

van reeds verbeurde dwangsommen.(5) Uit de Gemeenschappelijke memorie van toelichting bij het tweede lid en derde lid van art. 7 blijkt overigens dat de Beneluxregelgever ook uitdrukkelijk de belangen van de dwangsomcrediteur voor ogen heeft gestaan.(6) 2.7 Krachtens art. 611g Rv verjaart een dwangsom door verloop van zes maanden na de dag waarop zij is verbeurd. Volgens de Nederlandse wetgever spreekt het vanzelf dat de bepalingen betreffende stuiting en verlenging op deze gewone extinctieve verjaring van toepassing zijn.(7) Ook volgens de Hoge Raad zijn de bepalingen inzake stuiting van de bevrijdende verjaring van Boek 3 titel 11 BW van overeenkomstige toepassing op de verjaring van dwangsommen.(8) 2.8 Dwangsommen worden bij rechterlijke uitspraak opgelegd. Indien tegen deze uitspraak een rechtsmiddel wordt ingesteld, schorst dit in beginsel de tenuitvoerlegging van de hoofdveroordeling en de dwangsomveroordeling. Dwangsommen worden dan niet verbeurd.(9) Ook de tenuitvoerlegging van de reeds verbeurde dwangsommen wordt geschorst en, zo moet worden aangenomen, tevens de verjaring daarvan.(10) 2.9 In de onderhavige zaak is de uitspraak waarbij de dwangsom is opgelegd, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.(11) In dat geval wordt de tenuitvoerlegging van de hoofdveroordeling en de dwangsomveroordeling niet geschorst door het instellen van een rechtsmiddel. De dwangsomcrediteur (Gulf Oil) mag de reeds verbeurde dwangsommen tijdens de appelprocedure executeren. Gulf Oil heeft begrijpelijkerwijs met de executie van de dwangsommen gewacht, aangezien het vonnis waarin de dwangsommen waren aangezegd nog werd aangevochten. Indien het vonnis waarin de dwangsom is opgelegd geen stand houdt, komt de mogelijke schade als gevolg van de tenuitvoerlegging immers voor haar rekening.(12) 2.10 De vraag rijst of de verjaring van de verbeurde dwangsommen gedurende de procedure in hoger beroep doorloopt en dat Gulf Oil om verjaring te voorkomen stuitingsbrieven had moeten sturen (art. 3:317 BW) of dat art. 3:324 lid 2 BW van toepassing is. Algemeen wordt aangenomen dat art. 3:316-319 BW van toepassing zijn op de verjaring van dwangsommen.(13) Indien dit stuitingsregime van toepassing is, kan de verjaring slechts door een handeling door de dwangsomcrediteur worden gestuit. Het instellen van hoger beroep door de dwangsomdebiteur stuit de verjaring in dat geval niet (er is dan geen sprake van een eis of andere daad van rechtsvervolging in de zin van art.

3:316 BW).(14) Overigens kunnen de processtukken van de dwangsomcrediteur eventueel wel als stuitingshandelingen in de zin van art. 3:317 BW worden aangemerkt.(15) 2.11 Art. 3:324 BW heeft betrekking op de verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke of arbitrale uitspraak en kent een termijn van twintig jaar. Deze termijn begint in beginsel te lopen vanaf de dag volgend op die van de uitspraak. Het tweede lid van art. 3:324 BW bepaalt het volgende: 'Wordt v贸贸rdat de verjaring is voltooid, door een der partijen ter aantasting van de ten uitvoer te leggen veroordeling een rechtsmiddel of een eis ingesteld, dan begint de termijn eerst met de aanvang van de dag, volgende op die waarop het geding daarover is ge毛indigd.'

2.12 De vraag rijst of art. 3:324 lid 2 BW bij dwangsomveroordelingen kan worden toegepast. In rechtspraak en literatuur is steun voor deze toepassing te vinden.(16) Daarbij geldt dan de verjaringstermijn van zes maanden zoals deze is opgenomen in art.

611g Rv als uitvloeisel van art. 7 van de Benelux-Overeenkomst en niet de verjaringstermijn van twintig jaar van art. 3:324 BW. In haar proefschrift wijst Beekhoven van den Boezem op de parlementaire geschiedenis van art. 3:324 BW waarin toepasselijkheid van dit artikel op dwangsomveroordelingen lijkt te worden aangenomen.(17) Ook de omstandigheid dat de dwangsomcrediteur met het vonnis

191

waarbij de dwangsomveroordeling wordt uitgesproken al over een executoriale titel beschikt, vormt een indicatie voor toepasselijkheid van art. 3:324 en 3:325 BW.(18) Naar aanleiding van het arrest Interpolis/[...](19) waarin is bepaald dat het instellen van hoger beroep door de dwangsomdebiteur geen daad van rechtsvervolging in de zin van art. 3:316 BW oplevert die de verjaring stuit (art. 3:324 lid 2 BW was in die procedure niet aan de orde), schrijft Beekhoven van den Boezem: ' (...) Onbevredigend blijft echter dat een vordering kan verjaren gedurende een periode waarin deze materieel nog onderwerp van een gerechtelijke procedure is. Belangrijk bestaansrecht van de verjaringsregels is immers hierin gelegen, dat de debiteur er op een gegeven moment vanuit moet kunnen gaan dat hij afstand kan doen van zijn bewijsmateriaal en gegevens, omdat een debat over een gepretendeerde vordering niet meer zal worden gevoerd. Stuitingshandelingen beogen voorts de debiteur erop te wijzen dat hij dit debat omtrent een bepaalde vordering nog wel moet blijven verwachten en over zijn gegevens dus beschikking moet blijven houden. In het hier besproken geval heeft de debiteur echter aan een waarschuwing ter zake geen behoefte: hij heeft immers zelf besloten het debat omtrent het bestaan van de vordering in volle omvang aan de rechter voor te leggen.(...). Waar een waarschuwing geen doel dient, zou die door de wet ook niet moeten worden geĂŤist. Laatstgenoemde omstandigheid biedt naar mijn mening een overtuigend argument om de verjaringsregels zodanig aan te passen dat gedurende de periode waarin een vordering materieel nog onderwerp van een gerechtelijke procedure is, de verjaringstermijn met betrekking tot die vordering niet doorloopt'.(20) Het is juist in deze situatie dat art. 3:324 lid 2 BW uitkomst kan bieden bij de verjaring van verbeurde dwangsommen.

2.13 Ik ben dan ook van mening dat - anders dan de primaire klacht in de onderdelen 4 en 8 betoogt - art. 3:324 lid 2 BW in de onderhavige zaak kan worden toegepast. Zowel de Benelux-wetgever als de Nederlandse wetgever hebben gemeend dat de verjaring van de dwangsomvordering kan worden gestuit of geschorst.(21) Nu verjaring van de dwangsom in de Eenvormige wet is geregeld, maar stuiting en schorsing niet (afgezien van de specifieke gevallen geregeld in art. 7 lid 2 en 3 Eenvormige wet), mag daarin door de nationale wetgever van de afzonderlijke Beneluxlanden worden voorzien (zie hierboven onder 2.5). Hoewel in art. 3:324 lid 2 BW niet van stuiting wordt gesproken, kan deze regeling wel als een vorm van stuiting worden aangemerkt: de lopende verjaring wordt afgebroken en de verjaring gaat opnieuw lopen.(22) 2.14 De voorzieningenrechter van de Rechtbank Assen heeft Sunoil bij vonnis van 20 december 2007 veroordeeld tot de levering van biodiesel onder aanzegging van dwangsommen. Tegen dit vonnis heeft Sunoil hoger beroep ingesteld. Daarmee heeft 'een der partijen ter aantasting van de ten uitvoer te leggen veroordeling een rechtsmiddel (...) ingesteld' in de zin van art. 3:324 lid 2 BW. In het kader van dit artikel is het niet van belang welke partij beroep instelt.

2.15 Overigens behoudt het arrest Interpolis/[...](23) zijn betekenis voor alle gevallen waarin art. 3:324 lid 2 BW niet kan worden toegepast. Er blijven derhalve situaties bestaan waarin de crediteur gedurende een door de debiteur gestarte gerechtelijke procedure stuitingshandelingen zal moeten verrichten om zijn vordering niet te laten verjaren.

2.16 Anders dan Kratos in de subsidiaire klacht in de onderdelen 5, 9 en 10 stelt, kan naar mijn mening niet uit art. 7 van de Eenvormige wet en art. 611g Rv worden afgeleid dat stuiting van deze verjaringstermijn slechts mogelijk is door een door de crediteur (in casu Gulf Oil) verrichte daad van rechtsvervolging die kwalificeert als stuitingshandeling naar Nederlands recht. Evenmin levert toepassing van art. 3:324 lid 2 BW in de onderhavige situatie strijd op met art. 2 van de Benelux-Overeenkomst. Ik deel het standpunt van Kratos dan ook niet dat dit artikel geen ruimte laat voor een dergelijke aanvulling in het nationale recht en dat toepassing van art. 3:324 lid 2 BW op

192

ontoelaatbare wijze afbreuk doet aan de duidelijke bescherming van de debiteur zoals die door art. 7 van de Eenvormige wet wordt geboden (meer subsidiaire klacht in de onderdelen 6, 9, 11 en 12).

2.17 De ratio voor de verjaringstermijn van zes maanden is, zoals aangegeven in nr. 2.6, hierin gelegen dat het met de bedoeling van de dwangsom en met de billijkheid in strijd zou zijn, indien men aan de schuldeiser zou toestaan door stil te zitten de dwangsommen te laten oplopen totdat zij een onevenredige hoogte zouden hebben bereikt. Die situatie doet zich in de onderhavige zaak niet voor. Maar ook indien de bescherming van de dwangsomdebiteur in bredere zin is beoogd(24), zijn er goede gronden om een uitzondering te aanvaarden voor de situatie dat de dwangsomveroordeling nog onderwerp van een gerechtelijke procedure en nog niet onherroepelijk is.

2.18 Nu de stuiting van de verjaring van de dwangsom niet is geregeld in de Eenvormige wet en derhalve aan het nationale recht der Beneluxlanden is overgelaten, is van strijd met de Eenvormige wet dan ook geen sprake. Voor het stellen van een prejudiciële vraag aan het Benelux-Gerechtshof zie ik geen reden.

2.19 Op grond van het bovenstaande falen alle klachten in het principaal cassatieberoep.

3. Bespreking van het incidenteel cassatieberoep 3.1 Gulf Oil heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof Leeuwarden. In het middel richt Gulf Oil zich tegen rov. 16 waarin het hof Sunoil heeft veroordeeld om vanaf 29 augustus 2008 tot aan de dag van voldoening wettelijke rente te voldoen over het bedrag van € 250.000,-. Gulf Oil klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en art. 24 Rv heeft geschonden door de wettelijke rente toe te kennen vanaf 29 augustus 2008 in plaats van de primair verzochte datum van 29 januari 2008. In dat kader stelt Gulf Oil dat Sunoil geen verweer had gevoerd tegen de gevorderde wettelijke rente, noch wat betreft de verschuldigdheid daarvan, noch wat betreft de ingangsdatum.

3.2 Kratos heeft geconcludeerd tot referte.

3.3 Gulf Oil heeft een vordering ingesteld tot veroordeling van Sunoil tot betaling van wettelijke rente 'vanaf 29 januari 2008, althans een ander tijdstip dat u vermeent dat behoort, althans vanaf de datum waarop dit exploit is uitgebracht, tot de datum der algehele voldoening'.(25) Volgens Gulf Oil is deze vordering niet door Sunoil weersproken. Het hof kon echter slechts tot veroordeling van Sunoil tot betaling van de wettelijke rente overgaan, indien hetgeen Gulf Oil had aangevoerd, toewijzing van deze vordering op grond van art. 6:119 BW rechtvaardigde. Op grond van dit artikel is de wettelijke rente verschuldigd over de periode dat de schuldenaar met de voldoening van een geldsom in verzuim is. Gulf Oil heeft in cassatie niet geklaagd dat het hof op dit punt haar essentiële stellingen heeft gepasseerd waaruit volgt dat Sunoil al vóór 29 augustus 2008 in verzuim was. Daarmee faalt deze klacht en dient het incidentele cassatieberoep te worden verworpen.

4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

193

1 Zie rov. 1 en 2 van het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 23 november 2010.

2 Dat Kratos de rechtsopvolgster van Sunoil is, blijkt uit de cassatiedagvaarding, doch is overigens niet met bewijzen gestaafd. Nu Gulf Oil te dien aanzien geen bezwaren heeft opgeworpen, ga ik van de juistheid daarvan uit.

3 Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 23.

4 Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 22. Zie ook HR 28 juni 2002, LJN AE1538, NJ 2003/676, m.nt. HJS. 5 Zie ook nr. 19-21 van de Conclusie van A-G Huydecoper v贸贸r HR 9 april 2010, LJN BL3866, NJ 2010/214.

6 Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 23.

7 PG Boek 3 BW, 1981, p. 912.

8 Dit kan worden afgeleid uit HR 28 juni 2002, LJN AE1538, NJ 2003/676, m.nt. HJS. 9 HR 18 januari 1940, NJ 1940/1127 en BenGH 5 juli 1985, A84/3, LiesenborghsThielens/Van de Bril-Tielens.

10 M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht, diss.

Groningen, 2007, p. 177-178 onder verwijzing naar art. 611g lid 2 en 350 Rv. 11 Vzr. Rb. Assen 20 december 2007, als productie 5 bij de inleidende dagvaarding.

12 Zie Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611a Rv, aant. 7 (M.B. Beekhoven van den Boezem), met verdere verwijzingen.

13 M.B. Beekhoven van den Boezem, diss., p. 309; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2009, p. 279; Jongbloed en Van den Heuvel 2012, (T&C Rv), art. 611g Rv, aant. 2.

14 HR 14 mei 2004, LJN: AO3852, NJ 2005/236, m.nt. KFH. 15 In feitelijke aanleg heeft Gulf Oil hierop subsidiair een beroep gedaan (zie onder meer punt 2.23-2.33 van de inleidende dagvaarding en grief 2 van de memorie van grieven).

Zie ook Beekhoven van den Boezem, diss., p. 319-320 en 335.

16 Zie A.A. van Rossum, Dwangsom, in: H. Oudelaar (red.), Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Executie en Beslag, 2001, nr. 66.12, p. 745: 'Art. 3:324 lid 2 BW is van belang in het geval de in eerste aanleg veroordeelde procespartij van het vonnis - dat met een dwangsom was versterkt - in hoger beroep is gegaan. De in eerste aanleg zegevierende partij hoeft geen schriftelijke aanmaningen te versturen teneinde verjaring van de dwangsommen tegen te gaan.'; Beekhoven van den Boezem, diss., p. 309 e.v.; Th.B. ten Kate, Boekbespreking diss. Beekhoven van den Boezem, Trema 2007, p. 270; Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611g Rv, aant. 3 (Beekhoven van den Boezem). Zie voorts Hof Amsterdam 22 september 2005, LJN: AU7785, NJF 2006/15; Vzr. Rb. Breda 10 april 2008, LJN: BC9995.

17 Beekhoven van den Boezem, diss., p. 305-306, 320; PG Boek 3 BW, 1981, p. 942.

18 Beekhoven van den Boezem, Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611g Rv, aant. 3.

19 HR 14 mei 2004, LJN: AO3852, NJ 2005/236, m.nt. KFH. 20 Beekhoven van den Boezem, diss., p. 313.

21 Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 23 en PG Boek 3 BW, 1981, p. 912.

22 Zie Stolker (T&C BW), art. 3:316, aant. 1 en 2. Ook Beekhoven van den Boezem behandelt art. 3:324 lid 2 BW in het kader van stuiting (diss., p. 309 en Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611g Rv, aant. 3).

23 HR 14 mei 2004, LJN: AO3852, NJ 2005/236, m.nt. KFH. 24 Zie A-G Huydecoper onder nr. 19 en 21 en noot 19 voor HR 9 april 2010, LJN: BL3866, NJ 2010/214. Uit de Gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Benelux-Overeenkomst blijkt nog dat de Benelux-wetgever in het kader van de verjaringsregeling ook uitdrukkelijk oog had voor de dwangsomcrediteur (Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 23).

25 Petitum onder II van de inleidende dagvaarding (p. 10).

194

LJN: BX2997, Rechtbank Assen , 70053 Datum uitspraak: 20-05-2009 Datum publicatie: 30-07-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: In verband met in verband met HR 29 juni 2012 (LJN: BW1260) publicatie van onderstaand vonnis.

Vindplaats(en): NJF 2012, 386 Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK ASSEN Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 70053 / HA ZA 08-722 Vonnis van 20 mei 2009 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GULF OIL NEDERLAND B.V., gevestigd te Den Helder, eiseres, advocaat mr. J.A. van der Kolk, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SUNOIL BIODIESEL B.V., gevestigd te Emmen, gedaagde, advocaat mr. J.J. Reiziger.

Partijen zullen hierna Gulf en Sunoil genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 14 januari 2009; - het proces-verbaal van comparitie van 7 mei 2009.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. De rechtbank kan van de navolgende feiten uitgaan.

2.2. Bij vonnis van 20 december 2007 heeft de voorzieningenrechter in deze rechtbank Sunoil onder meer veroordeeld om de tussen partijen overeengekomen leveringen van biodiesel te hervatten binnen veertien dagen na betekening van zijn vonnis, dit op

195

straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Sunoil in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 250.000,--.

2.3. Gulf heeft het vonnis op de dag van de uitspraak – 20 december 2007 – aan Sunoil betekend en aan Sunoil het bevel gedaan om binnen veertien dagen aan de inhoud van het vonnis te voldoen op straffe van verbeurte van de door de voorzieningenrechter bepaalde dwangsommen.

2.4. Sunoil heeft op 15 januari 2008 spoedappèl ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. Het beroep is op 26 maart 2008 behandeld. Bij arrest van 14 mei 2008 heeft het gerechtshof Leeuwarden het vonnis van de voorzieningenrechter van 20 december 2007 bekrachtigd.

2.5. Gulf heeft bij brief van 18 augustus 2008 aanspraak gemaakt op de tot het maximum van € 250.000,-- verbeurde dwangsommen.

3. De vordering 3.1. Gulf vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en op alle dagen en uren, voor recht verklaart dat Sunoil de dwangsommen heeft verbeurd die de voorzieningenrechter in de rechtbank Assen bij vonnis van 20 december 2007 heeft opgelegd en dat de rechtbank Sunoil gebiedt deze dwangsommen ter hoogte van € 250.000,-- aan Gulf te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 29 januari 2008, althans een ander in goede justitie te bepalen tijdstip, althans vanaf de datum waarop de dagvaarding is uitgebracht, tot de dag waarop volledige betaling volgt en met veroordeling van Sunoil in de kosten van deze procedure.

3.2. Daartoe voert Gulf aan – samengevat – dat tussen partijen niet in geschil is dat Sunoil aan het vonnis van de voorzieningenrechter van 20 december 2007 niet heeft voldaan, maar dat tussen partijen in geschil is of de dwangsommen zijn verjaard.

3.3. Gulf voert in dit verband aan dat Sunoil miskent dat een dwangsom weliswaar door verloop van zes maanden na de dag waarop zij is verbeurd verjaart, maar dat ingevolge het bepaalde in artikel 3:324 lid 2 BW het moment waarop deze termijn een aanvang neemt, opschuift wanneer een partij ter aantasting van de ten uitvoer te leggen veroordeling een rechtsmiddel of eis instelt. Dan begint volgens Gulf de verjaringstermijn eerst met aanvang van de dag volgende op die waarop het geding daarover is geëindigd.

3.4. Volgens Gulf heeft Sunoil voordat de verjaring is voltooid, dat wil zeggen voor 29 juli 2008, een rechtsmiddel/eis ingesteld en wel bij dagvaarding van 15 januari 2008.

Die dagvaarding strekt tot vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter van 20 december 2007. Ingevolge het bepaalde in artikel 3:324 lid 2 BW brengt dit met zich dat de verjaringstermijn eerst is aanvangen op de dag volgende op die waarop het geschil in hoger beroep is geëindigd, derhalve op 15 mei 2008. Er moet volgens Gulf aldus een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de duur van de verjaringstermijn, die ingevolge het bepaalde in artikel 611g lid 1 Rv zes maanden bedraagt en anderzijds de aanvangsdatum van de verjaringstermijn die in deze zaak door het bepaalde in artikel 3:324 lid 2 BW is verschoven naar 15 mei 2008.

3.5. Subsidiair stelt Gulf dat de verjaring van haar vordering is gestuit. Zij voert daartoe aan dat verjaring van de in artikel 611g, lid 1 Rv gegeven termijn wordt beheerst door de gewone regels van de stuiting van verjaringstermijnen. Gulf stelt dat zij in de procedure in hoger beroep, in het bijzonder in haar memorie van antwoord en in haar pleitnota zoals zij die ter zitting van 26 maart 2008 heeft voorgedragen,

196

ondubbelzinnig aanspraak heeft gemaakt op de naleving van het vonnis van de rechtbank en mitsdien ook op voldoening van de door Sunoil verschuldigde dwangsommen. Dit geldt volgens Gulf te meer, omdat ook ten aanzien van een schriftelijke aanmaning of mededeling ex artikel 3:317 BW het “Haviltex-criterium” van toepassing is. Sunoil kon de stellingname van Gulf in de procedure voor het Hof, onder meer belichaamd in de pleitnota voor de zitting van 26 maart 2008, niet anders begrijpen dan als een mededeling dat Gulf ondubbelzinnig aanspraak maakte en bleef maken op betaling (door Sunoil) van de verbeurde dwangsommen. De pleitnota van Gulf voldoet daarom aan de eisen die de Hoge Raad in zijn arrest van 14 februari 1997 stelt: het waarschuwen van Sunoil dat zij ermee rekening moest houden dat zij de beschikking diende te houden over haar gegevens en bewijsmateriaal, opdat zij zich ten aanzien van de hoofdvordering en het verschuldigd zijn van de dwangsommen zou kunnen verweren.

4. Het verweer 4.1. Sunoil voert tot haar verweer – samengevat – het volgende aan. Sunoil stelt dat een dwangsom verjaart door verloop van zes maanden, na de dag waarop zij is verbeurd. Artikel 3:324 lid 2 BW ziet op de verjaring van de tenuitvoerlegging van uitspraken. Sunoil betwist dat de verjaringstermijn op enig moment is gestuit. In het bijzonder voert zij aan dat stuiting door een schriftelijke mededeling niet kan worden gedaan door aanspraak op naleving van een vonnis in een memorie en pleitnotitie.

Daaruit kon niet worden afgeleid dat Gulf aanspraak bleef maken op de voldoening van de verbeurde dwangsommen. Bovendien, in deze processtukken wordt op dwangsommen in het geheel niet ingegaan.

5. De beoordeling 5.1. Het gaat in deze zaak in de eerste plaats om de vraag of de in artikel 3:324 lid 2 BW bedoelde situatie, het moment waarop de verjaringstermijn van artikel 611g lid 1Rv een aanvang neemt, doet verschuiven.

5.2. Artikel 611g, lid 1 Rv luidt: Een dwangsom verjaart door verloop van zes maanden, na de dag waarop zij verbeurd is.

5.3. Artikel 3:324, lid 2 BW luidt: Wordt vóórdat de verjaring is voltooid, door een der partijen ter aantasting van de ten uitvoer te leggen veroordeling een rechtsmiddel of een eis ingesteld, dan begint de termijn eerst met de aanvang van de dag, volgende op die waarop het geding daarover is geëindigd.

5.4. De rechtbank neemt in overweging dat – anders dan Gulf kennelijk meent – artikel 611g lid 1 Rv niet alleen een verjaringstermijn geeft, maar ook het moment bepaalt waarop deze termijn een aanvang neemt. In zoverre lijkt Gulf een ruimere betekenis toe te kennen aan de reikwijdte van artikel 3:324 lid 2 BW, dan volgens de rechtbank aan dat artikel toekomt. Naar het oordeel van de rechtbank ziet artikel 3:324 lid 2 BW op de aanvang van de in artikel 3:324 lid 1 BW bedoelde verjaringstermijn. Artikel 3:324 lid 1 BW geeft de verjaringstermijn voor de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke of arbitrale uitspraak. Niet valt in te zien waarom de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke of arbitrale uitspraak zonder meer gelijk gesteld moet worden met de bevoegdheid c.q. het vorderingsrecht nodig om een reeds verbeurde dwangsom te incasseren.

5.5. Mede in het licht van de strekking die de korte verjaringstermijn van artikel 611g lid 1 BW heeft – het artikel beoogt te voorkomen dat een schuldeisers door slechts stil

197

te zitten het bedrag van de verbeurde dwangsommen al te zeer kan laten oplopen, soms zelfs zonder dat de schuldenaar zich daarvan bewust is – komt de rechtbank tot de slotsom dat artikel 3:324 lid 2 BW niet de aanvang van de in artikel 611g lid 1 Rv bedoelde termijn kan doen laten verschuiven.

5.6. Ware dit al anders, dan had dat Gulf naar het oordeel van de rechtbank niet kunnen baten. De rechtbank neemt in overweging dat de tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter van 20 december 2007 een aanvang heeft genomen, toen Gulf het vonnis op dezelfde datum aan Sunoil heeft laten betekenen. In zoverre lijkt 3:324 lid 2 BW in deze zaak geen betekenis te kunnen krijgen.

5.7. Gulf stelt verder dat zij hoe dan ook de verjaring heeft gestuit. Gulf stelt daartoe – samengevat – dat Sunoil in de procedure voor het Hof, de stellingname van Gulf, onder meer belichaamd in de pleitnota voor de zitting van 26 maart 2008, niet anders kon begrijpen dan als een ondubbelzinnige mededeling dat Gulf aanspraak maakte en bleef maken op betaling (door Sunoil) van de verbeurde dwangsommen. Dit is door Sunoil bestreden.

5.8. De rechtbank overweegt als volgt. Op zichzelf genomen is juist dat de verjaring van artikel 611g lid 1 Rv is onderworpen aan de gewone regels voor de stuiting en schorsing van verjaring. Dit brengt met zich dat in het algemeen niet kan worden uitgesloten dat een processtuk zodanig is ingericht dat het in het licht van de concrete feiten en omstandigheden van het geval beantwoordt aan de eisen die gesteld worden aan de schriftelijke aanmaning of mededeling waarmee de verjaring kan worden gestuit. Evenzeer is juist dat ter beantwoording van de vraag of een dergelijk processtuk beantwoordt aan die eisen, het niet alleen aankomt op de letterlijke tekst van dat processtuk, maar ook op de betekenis die partijen over en weer in de gegeven omstandigheden van het geval daaraan mochten toekennen en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

5.9. De rechtbank komt echter in deze zaak aan een inhoudelijke beoordeling van de door Gulf betrokken stelling niet toe. Daarvoor is redengevend dat Gulf heeft nagelaten de betreffende processtukken in het geding te brengen en Gulf evenmin de feiten en omstandigheden heeft gesteld die volgens haar de context vormen waarin die processtukken moeten worden geduid. Dit brengt met zich dat de rechtbank niet kan beantwoorden of in dit concrete geval de processtukken van het hoger beroep en in het bijzonder de kennelijk op 26 maart 2008 voorgedragen pleitnota, in de gegeven omstandigheden de verjaring van de dwangsommen hebben gestuit.

5.10. Het voorgaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, brengt met zich dat de rechtbank de vordering van Gulf – in alle onderdelen – zal afwijzen. Ten aanzien van de – primair – gevorderde verklaring voor recht overweegt de rechtbank in dit verband als volgt. Weliswaar staat tussen partijen vast dat Sunoil de dwangsommen heeft verbeurd, maar ieder belang van Gulf bij de gevorderde verklaring voor recht ontgaat de rechtbank. Het vorderingsrecht tot betaling van de dwangsommen is door verjaring teniet gegaan en enig ander belang bij de gevorderde verklaring voor recht is gesteld noch gebleken.

5.11. De rechtbank zal Gulf als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure veroordelen. De kosten aan de zijde van Sunoil worden begroot op: 6. De beslissing De rechtbank 1. wijst de vordering af,

198

2. veroordeelt Gulf in de kosten van de procedure, die aan de zijde van Sunoil tot op heden worden begroot op: 3. verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling van Gulf, uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. B.R. Tromp en in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2009.

199

LJN: BW7291,Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage , 419334 / HA ZA 12-509 Datum uitspraak: 29-05-2012 Datum publicatie: 01-06-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Executiegeschil betreffende al dan niet verbeurde dwangsom. Uitleg doel en strekking opgelegde verbod. Verbod is overtreden, dus is dwangsom verbeurd. Handelingen van ingeschakelde hulppersoon komen geheel voor rekening en risico van eiser. In verband met de ernst van de overtreding is er wel aanleiding om de dwangsom te matigen op grond van een dienaangaande vastgestelde bepaling in het vonnis, waarbij het verbod en de dwangsom werden opgelegd, ook al staat de rechtgeldigheid van die bepaling ter discussie.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: 419334 / KG ZA 12-509 Vonnis in kort geding van 29 mei 2012 in de zaak van de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid CONSUMENTENBOND, gevestigd te 's-Gravenhage, eiser, advocaat mr. W.M. Schonewille te 's-Gravenhage, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MATRIX ASSET MANAGEMENT B.V., gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Delft, gedaagde, advocaat mr. M. Teekens te Leiden.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als 'de Consumentenbond' en 'Matrix'.

1. De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 22 mei 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1. Matrix is een vermogensbeheerder ten behoeve van zowel particuliere als professionele beleggers.

1.2. De Consumentenbond behartigt de belangen van consumenten en houdt zich onder meer bezig met voorlichting betreffende productkeuze en dienstverlening door middel van onderzoek, informatieverstrekking en advisering. In het kader daarvan geeft hij het

200

tijdschrift de 'Geldgids' uit. Dat blad heeft een oplage 64.750.

1.3. De Consumentenbond verspreidt de Geldgids aan haar abonnees via het postbedrijf Sandd B.V. (hierna 'Sandd'). De distributie van het blad aan boekwinkels en kiosken, met het oog op de 'losse verkoop', vindt - in opdracht van de Consumentenbond plaats door Aldipress B.V. (hierna 'Aldipress').

1.4. Eind februari 2012 heeft de Consumentenbond aan Matrix bericht dat hij in de editie april/mei 2012 van de Geldgids het artikel 'Pensioengeld in futures' zal publiceren, welk artikel betrekking heeft op een kwestie tussen Matrix en een cliĂŤnt van Matrix, zulks onder bijvoeging van het betreffende artikel. Matrix heeft daarop - ook nadat enige aanpassingen in het artikel waren aangebracht - aan de Consumentenbond kenbaar gemaakt bezwaar te hebben tegen publicatie van het artikel.

1.5. Op vordering van Matrix heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank - bij vonnis in kort geding van 28 maart 2012 - de Consumentenbond, uitvoerbaar bij voorraad en op straffe van verbeurte van een dwangsom van â&#x201A;Ź 50.000,--, verboden om het artikel 'Pensioengeld in futures' met de op dat moment voorliggende inhoud te publiceren, dan wel de inhoud daarvan op andere wijze openbaar te maken. Met betrekking tot de dwangsom is nog beslist dat deze vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.

1.6. Op 29 maart 2012 heeft Matrix voormeld vonnis betekend aan de Consumentenbond, met bevel om aan de inhoud daarvan te voldoen.

1.7. Bij exploot van 12 april 2012 heeft Matrix de Consumentenbond aangezegd dat hij (de Consumentenbond) zich niet aan het verbod heeft gehouden, zodat de dwangsom ad â&#x201A;Ź 50.000,-- is verbeurd, met bevel om tot betaling daarvan over te gaan. Bij exploot van 11 mei 2012 heeft Matrix aangegeven te volharden in de opeising van de dwangsom.

1.8. Matrix heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 28 maart 2012.

1.9. Nadat het vonnis was uitgesproken en betekend zijn exemplaren van de Geldgids, waarin het 'verboden' artikel voorkomt, in de losse verkoop terechtgekomen.

2. Het geschil 2.1. De Consumentenbond vordert: primair: - Matrix te verbieden het vonnis van 28 maart 2012 te executeren, dan wel Matrix te veroordelen de executiemaatregelen te staken en gestaakt te houden; subsidiair: - de bij het vonnis van 28 maart 2012 opgelegde dwangsom op te heffen dan wel te matigen; een en ander met veroordeling van Matrix in de proceskosten.

2.2. Samengevat voert de Consumentenbond daartoe het volgende aan.

De Consumentenbond heeft alle, binnen zijn bereik liggende, mogelijkheden benut om publicatie van de Geldgids, waarin het verboden artikel is opgenomen, te voorkomen.

Zo heeft hij direct nadat het vonnis (in verkorte vorm) was uitgesproken aan zowel Sandd als Aldipress de opdracht gegeven om de betreffende Geldgids niet te verspreiden c.q. terug te halen en vervolgens te vernietigen. Aldipress blijkt zich niet

201

aan die instructies te hebben gehouden, als gevolg waarvan verboden exemplaren van het blad toch in de verkoop zijn terechtgekomen. Onder die omstandigheden is de dwangsom niet verbeurd. Subsidiair dient de dwangsom te worden gematigd, omdat handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

2.3. Matrix heeft de vorderingen van de Consumentenbond gemotiveerd bestreden.

Voor zover nodig zal haar verweer hierna worden besproken.

3. De beoordeling van het geschil De primaire vordering 3.1. Primair vordert de Consumentenbond - kort gezegd - Matrix te verbieden om tot executie van de dwangsom over te gaan, omdat deze niet is verbeurd. In een dergelijk executiegeschil, waarbij het er om gaat of de Consumentenbond het bij het vonnis van 28 maart 2012 uitgesproken verbod heeft overtreden, heeft de voorzieningenrechter niet tot taak de in dat vonnis besliste rechtsverhouding tussen partijen zelfstandig opnieuw te beoordelen, maar dient hij zich ertoe te beperken de ter uitvoering van dat vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van het verbod, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de voorzieningenrechter het doel en de strekking van het verbod tot richtsnoer te nemen, in die zin dat het verbod niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel.

3.2. Het aan de Consumentenbond opgelegde verbod heeft tot doel en strekking dat de inhoud van het artikel 'Pensioengeld in futures', zoals hij dat ten tijde van de behandeling van het betreffende kort geding voornemens was op te nemen in de Geldgids, door hem niet op enige wijze in de openbaarheid wordt gebracht. Dat betekent - onder meer - dat de Consumentenbond diende te voorkomen dat de gewraakte Geldgids wordt verspreid onder de abonnees en te koop wordt aangeboden aan 'het publiek'. De Consumentenbond heeft dat ook moeten (kunnen) begrijpen.

3.3. Aan de hand van de door Matrix - middels de brief van haar advocaat van 18 mei 2012 - in het geding gebrachte productie 1 dient ervan te worden uitgegaan dat de verboden versie van de Geldgids medio april 2012 - dus na de betekening van het vonnis - op verschillende plaatsen in Nederland te koop werd aangeboden; de Consumentenbond heeft dat op zichzelf ook niet weersproken. In zoverre is dus sprake van strijd met het doel en de strekking van het opgelegde verbod.

3.4. De Consumentenbond heeft daartegen ingebracht dat de openbaarmaking van het gewraakte artikel buiten zijn invloedssfeer lag en hem dus niet kan worden verweten, aangezien Aldipress zijn uitdrukkelijke instructies om de betreffende Geldgids niet te verspreiden c.q. terug te halen en vervolgens te vernietigen niet heeft opgevolgd. Dat kan de Consumentenbond - wat daar verder ook van zij - echter niet baten. In de, hier van belang zijnde, onderlinge verhouding tussen enerzijds Matrix en anderzijds de Consumentenbond, moet het handelen c.q. nalaten van Aldipress, dat heeft geleid tot schending van het verbod, geheel voor risico en rekening van de Consumentenbond komen. Hij heeft immers Aldipress als hulppersoon ingeschakeld bij de distributie van de Geldgids.

3.5. In voormeld kader heeft de Consumentenbond zich nog beroepen op het arrest van de Hoge Raad van 21 mei 1999 (NJ 2000,13). Daaraan wordt echter voorbijgegaan, aangezien de onderhavige zaak niet kan worden vergeleken met de zaak die heeft geleid tot dat arrest. Daarin was het handelen van een notaris (als hulppersoon) onderwerp van geschil en vormde de positie van de notaris in het Nederlandse rechtsbestel en de wettelijke waarborgen waarmee het notarisambt in Nederland is

202

omkleed een - beslissende - factor bij de genomen beslissing. In dat licht bezien kan een distributeur als Aldipress niet op ĂŠĂŠn lijn worden gesteld met een notaris.

3.6. Het voorgaande brengt mee dat de dwangsom is verbeurd en dat de primaire vordering van de Consumentenbond zal worden afgewezen.

De subsidiaire vordering 3.7. Subsidiair vordert de Consumentenbond de dwangsom op te heffen dan wel te matigen. Die vordering(en) baseert hij uitsluitend op het vonnis van 28 maart 2012, voor zover daarin is bepaald dat de dwangsom - onder omstandigheden - kan worden gematigd door de rechter. In zijn stellingen valt geen beroep op opheffing van de dwangsom op de voet van artikel 611d van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te lezen, zodat het daarin bepaalde verder buiten beschouwing kan blijven..

3.8. Matrix stelt dat de Consumentenbond geen beroep toekomt op de in het vonnis opgenomen bepaling betreffende de mogelijkheid tot matiging van de dwangsom, omdat een dergelijke bepaling niet rechtsgeldig is. Het is de voorzieningenrechter bekend dat een dergelijke bepaling onderwerp van discussie vormt. Hij is er echter niet van overtuigd dat sprake is van een niet-rechtsgeldige bepaling, in welk verband onder meer - wordt verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 15 februari 2008 (NJ 2008, 437), rechtsoverweging 3.4.2. in fine. Echter, wat daar verder ook van zij, Matrix komt in het kader van haar verweer tegen de vordering van de Consumentenbond geen beroep toe op de ongeldigheid van de bepaling. Daarvoor kan zij uitsluitend terecht bij de appelrechter. Bij de huidige stand van zaken moet dan ook worden uitgegaan van het - uitvoerbaar bij voorraad - verklaarde vonnis van 28 maart 2012, inclusief de door Matrix aangevochten bepaling.

3.9. Met betrekking tot het beroep van de Consumentenbond op voormelde bepaling acht de voorzieningenrechter het volgende van belang.

3.10. Zoals onder 3.2. al aangegeven, rust op de Consumentenbond de plicht om te voorkomen dat de inhoud van het verboden artikel in de openbaarheid wordt gebracht, in het bijzonder door er alles aan te doen dat de gewraakte Geldgids niet wordt verspreid onder de abonnees en te koop wordt aangeboden aan het publiek.

3.11. Aangenomen moet worden dat de betreffende Geldgids niet is verspreid onder de abonnees. Matrix suggereert weliswaar het tegendeel (pleitnota, sub 55), maar enige nadere onderbouwing - bijvoorbeeld door middel van bewijsstukken - ontbreekt. Ook voor het overige zijn er geen aanwijzingen die zouden kunnen wijzen op de juistheid van die suggestie. Onder die omstandigheden kan daarvan dan ook niet worden uitgegaan.

3.12. Uitgangspunt is derhalve dat de verboden Geldgids enkel via de losse verkoop in omloop is gebracht, hetgeen overigens ook reeds voortvloeit uit hetgeen met betrekking tot de primaire vordering van de Consumentenbond is overwogen.

3.13. De Consumentenbond moet worden verweten dat hij niet al het mogelijke heeft gedaan om openbaarmaking van (de inhoud van) het artikel door middel van de losse verkoop van de Geldgids te voorkomen. Hij stelt weliswaar dat hij Aldipress direct na het uitspreken van het vonnis opdracht heeft gegeven om de verboden Geldgids niet te verspreiden c.q. terug te halen en vervolgens te vernietigen, maar - mede gelet op de betwisting door Matrix - kan die stelling niet (geheel) voor juist worden aangenomen.

Te minder nu de juistheid ervan niet zonder meer volgt uit de door de Consumentenbond in het onderhavige verband overgelegde stukken, te weten een tweetal korte e-mailberichten van 28 en 29 maart 2012 (productie 2b). Daarin wordt in

203

feite enkel de nieuwe - aangepaste - editie van de Geldgids aan de orde gesteld.

Stukken waaruit blijkt dat Aldipress uitdrukkelijk wordt geboden om de Geldgids terug te halen c.q. niet (verder) te verspreiden en vervolgens te vernietigen ontbreken in ieder geval. Daar komt bij dat gesteld noch gebleken is dat de Consumentenbond zich ervan heeft vergewist dat Aldipress aan de (gestelde) opdracht heeft voldaan. Dit lag wel op zijn weg, zodat direct door hem zou kunnen worden ingegrepen in geval van niet-nakoming van de opdracht. Op grond van de thans voorhanden zijnde stukken moet worden aangenomen dat de Consumentenbond pas (weer) actie is gaan ondernemen nadat Matrix hem op 8 mei 2012 op de hoogte had gesteld van de omstandigheid dat de verboden Geldgids nog steeds verkrijgbaar was in de losse verkoop. Het komt er dus op neer dat de Consumentenbond een en ander geheel en uitsluitend - zonder enige vorm van controle - heeft overgelaten aan Aldipress, hetgeen hem ernstig moet worden verweten. Met Matrix moet worden geconcludeerd dat het beter ware geweest indien de Consumentenbond alle reeds uitgezette exemplaren van de Geldgids bij hem had laten (terug)bezorgen, waarna hij zelf tot vernietiging ervan had kunnen overgaan. Alsdan had hij zich ervan kunnen overtuigen dat geen enkel exemplaar in omloop zou worden gebracht.

3.14. Mede als gevolg van het voorgaande is het met het opgelegde verbod beoogde doel niet bereikt. Op zichzelf is juist dat het leed dat wordt geleden aan de zijde van Matrix zich in feite reeds voordoet door de verspreiding van één enkel verboden exemplaar van de Geldgids. Desondanks acht de voorzieningenrechter van belang dat als niet (voldoende) betwist - moet worden aangenomen dat normaal gesproken van de totale oplage van bijna 65.000 ongeveer 2.100 exemplaren van de Geldgids worden gedistribueerd via Aldipress. Gelet op de inhoud van het e-mailbericht van de Consumentenbond aan Aldipress van 9 mei 2012 (dagvaarding, productie 8) moet ervan worden uitgegaan dat Aldipress alle 2.100 exemplaren van de litigieuze Geldgids heeft uitgezet bij de boekwinkels en kiosken en dus in de losse verkoop zijn terechtgekomen. Echter, verondersteld mag worden dat niet al die exemplaren ook daadwerkelijk zijn verkocht. Een en ander betekent dat slechts een zeer klein gedeelte van de verboden Geldgids bij het publiek is terechtgekomen. Dat maakt de overtreding van het verbod substantieel minder ernstig.

3.15. Alles bijeengenomen moet worden geoordeeld dat onverkorte handhaving van de opgelegde dwangsom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Die maatstaven brengen mee dat de verbeurde dwangsom wordt gematigd tot een bedrag van € 25.000,--. Alle overige door de Consumentenbond aangevoerde onbesproken gebleven - omstandigheden, leiden niet tot een verdere matiging.

Afronding 3.16. Op grond van al het bovenstaande zal worden beslist zoals hieronder in het dictum vermeld.

3.17. De Consumentenbond dient te worden aangemerkt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. In verband daarmee zal hij - zoals verzocht uitvoerbaar bij voorraad - worden veroordeeld in de proceskosten.

4. De beslissing De voorzieningenrechter: - matigt de op grond van het op 28 maart 2012 tussen partijen uitgesproken kort gedingvonnis verbeurde dwangsom tot € 25.000,--; - veroordeelt de Consumentenbond in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van Matrix begroot op € 1.391,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 575,--

204

aan griffierecht; - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2012. jvl

205

LJN: BV8510, Hoge Raad , 11/00366 Datum uitspraak: 08-06-2012 Datum publicatie: 08-06-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht; art. 843a Rv. Is voor vordering op de voet van art. 843a Rv. vereist dat de rechtsbetrekking waaromtrent afschrift van bescheiden wordt verlangd, zal leiden tot een procedure voor de Nederlandse rechter?

Vindplaats(en): NJB 2012, 1421 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 824 Uitspraak 8 juni 2012 Eerste Kamer 11/00366 EV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ABU DHABI ISLAMIC BANK, gevestigd te Abu Dhabi, Verenigde Arabische Emiraten, EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. J.D. Boetje, daarna mr. B.J. Oort, thans mr. A. Orhan, tegen ABN AMRO BANK N.V., als rechtsopvolgster onder algemene titel van Fortis Bank (Nederland) N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ADIB en Fortis.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 432332/KG ZA 09-1427 NB/RV van de voorzieningenrechter te Amsterdam van 23 juli 2009; b. het arrest in de zaak 200.039.897/01 SKG van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft ADIB beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

206

Tegen Fortis is verstek verleend.

De zaak is voor ADIB toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in rov. 3.1 van het bestreden arrest. Samengevat gaat het om het volgende. Op 18 juni 2008 heeft ADIB aan Fortis een Letter of Credit (L/C) toegestuurd. Bij deze L/C is Awal Bank BCS te Bahrein de uitgevende bank, ADIB de eerste confirmerende bank en Fortis de tweede confirmerende bank. Fortis heeft uit hoofde van de L/C een kredietbedrag van ongeveer USD 40 miljoen aan de begunstigde beschikbaar gesteld.

Op 4 juni 2009 heeft Fortis op grond van de L/C ADIB verzocht dit bedrag terug te storten (verzoek om 'reimbursement'). ADIB heeft niet aan dit verzoek voldaan. Fortis heeft op 25 juni 2009 ten laste van ADIB conservatoir derdenbeslag doen leggen. ADIB heeft vervolgens in dit kort geding, kort gezegd, de opheffing van alle door Fortis gelegde beslagen gevorderd alsmede een bevel aan Fortis om kopieën over te leggen van alle bescheiden betreffende de L/C. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van ADIB afgewezen.

3.2.1 Tijdens de procedure in hoger beroep zijn de beslagen door Fortis opgeheven. De vordering van ADIB betrof in hoger beroep alleen nog de afgifte van (kopieën van) bescheiden. ADIB heeft aan deze, op art. 843a Rv. gegronde, vordering ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat zij vermoedt dat sprake is van door de verzoeker tot uitbetaling en door de begunstigde van het documentair krediet gepleegde fraude althans van onregelmatigheden bij de transactie waarbij ADIB uit hoofde van de L/C als confirmerende bank betrokken is, en dat Fortis hiervan mogelijk wetenschap had. ADIB stelt dat zij recht en belang heeft bij inzage in de bescheiden die zien op de L/C en de daaraan ten grondslag liggende transactie, nu deze bescheiden van belang zijn voor de vraag of Fortis jegens ADIB onrechtmatig dan wel kennelijk willekeurig aanspraak maakt op terugstorting (reimbursement) onder de L/C. Fortis heeft de vordering bestreden.

3.2.2 Het hof heeft de vordering afgewezen. Het overwoog dat in de hoofdzaak geen vordering in Nederland aanhangig is en naar verwachting ook niet aanhangig gemaakt zal worden. Met betrekking tot dit laatste stelde het hof vast dat door Fortis en ADIB over de inhoudelijke kant van hun rechtsverhouding wordt geprocedeerd op twee plaatsen buiten Nederland, te weten in de Verenigde Staten en in Bahrein. Dat ADIB door Fortis in Nederland in rechte wordt betrokken, achtte het hof voor de nabije toekomst niet erg reëel. ADIB heeft niet gesteld dat zij zelf voornemens is Fortis in Nederland in rechte te betrekken. Voorts is gesteld noch gebleken dat de andere partijen aan wie ADIB onrechtmatig handelen verwijt enig aanknopingspunt hebben met Nederland. Een procedure in Nederland tegen die partijen is derhalve evenmin te verwachten. (rov. 3.4) In rov. 3.5 overwoog het hof tenslotte: "Artikel 843a Rv dient te worden beschouwd als een bepaling in het kader van het Nederlandse procesrecht, in het bijzonder het bewijsrecht.

De uitleg van het wetsartikel behoort aan de hand van het Nederlandse bewijsrecht plaats te vinden en de grenzen worden daardoor bepaald. Artikel 843a Rv kan dan ook niet geïsoleerd worden gezien; bij de beoordeling van de vordering tot inzage van bescheiden dient te worden uitgegaan van een (eventueel) in Nederland te voeren procedure, waarop het Nederlandse procesrecht van toepassing is. Nu er voorshands geen aanwijzing is dat een procedure omtrent de hoofdzaak in Nederland zal worden gevoerd, mist het artikel zelfstandige toepassing. ADIB zal haar vordering tot inzage in/afgifte van kopieën van de door haar gewenste bewijsmiddelen in het kader van de in het buitenland aanhangige of te voeren procedures aan de orde kunnen stellen."

3.3 Het middel is gericht tegen rov. 3.4 en 3.5. Onderdeel 2 bestrijdt als onjuist en onbegrijpelijk het oordeel in rov. 3.5 dat art. 843a Rv. zelfstandige toepassing ontbeert

207

op de grond dat er voorshands geen aanwijzing is dat een procedure omtrent de hoofdzaak in Nederland zal worden gevoerd.

3.4 Het gaat in deze zaak om de vraag of op de voet van art. 843a Rv. mede de exhibitie van bescheiden kan worden verlangd in een afzonderlijk geding voor de Nederlandse rechter, wanneer de hoofdprocedure tussen partijen niet in Nederland aanhangig is, en naar verwachting ook niet aanhangig zal worden.

3.5 Art. 843a Rv. ziet op de exhibitieplicht in en buiten rechte en kent een zelfstandige bevoegdheid toe aan de daarin bedoelde belanghebbende. Een vordering op de voet van art. 843a tot nakoming van deze exhibitieplicht kan worden ingesteld hetzij in een lopend geding hetzij in een afzonderlijk geding (vgl. HR 6 oktober 2006, LJN AX7774, NJ 2006/547).

Het eerste lid van art. 843a bindt de toewijsbaarheid van de vordering aan de voorwaarden dat de eiser of verzoeker een rechtmatig belang dient te hebben, en dat het moet gaan om bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of verzoeker of zijn rechtsvoorganger partij is (vgl. HR 18 februari 2000, LJN AA4877, NJ 2001/259, met betrekking tot art. 843a (oud) Rv.).

Noch uit de tekst van art. 843a Rv., noch uit de totstandkomingsgeschiedenis van dit artikel vloeit voort dat voor toewijsbaarheid van de vordering tevens noodzakelijk is dat over de rechtsbetrekking waaromtrent afschrift van bescheiden wordt verlangd een procedure aanhangig is of naar verwachting zal worden gemaakt, dan wel dat een zodanige procedure, indien deze aanhangig zou worden gemaakt, in Nederland zal worden gevoerd. Ook in het wetsvoorstel tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 2) waarmee geen inhoudelijke wijziging van art. 843a lid 1 is beoogd -, worden dergelijke voorwaarden niet gesteld. Het voorstel voorziet in de mogelijkheid om in een reeds aanhangig geding of in een zelfstandige verzoekschriftprocedure inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden te verlangen. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat "hoewel de procedure strekkende tot informatieverschaffing in civiele zaken door de bank genomen vooral een dienende functie heeft, de procedure onder omstandigheden ook een zelfstandig karakter [kan] bezitten" (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr.

3, p. 1-2 en p. 9). Een beperking tot rechtsbetrekkingen die kunnen leiden tot een procedure voor de Nederlandse rechter blijkt ook hieruit niet.

3.6 Het bestreden oordeel getuigt mitsdien van een onjuiste rechtsopvatting. De rechtsklacht van onderdeel 2 is terecht voorgesteld. Dit brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. De onderdelen 1 en 3 behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;veroordeelt Fortis in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ADIB begroot op â&#x201A;Ź 879,11 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 8 juni 2012.

Conclusie 11/00366

208

Mr. P. Vlas Zitting, 9 maart 2012 Conclusie inzake: de vennootschap naar buitenlands recht Abu Dhabi Islamic Bank (hierna: ADIB) tegen ABN AMRO Bank N.V., als rechtsopvolgster onder algemene titel van Fortis Bank (Nederland) N.V. (hierna: ABN AMRO resp. Fortis) In deze zaak rijst de vraag naar de internationale reikwijdte van de bijzondere exhibitieplicht van art. 843a Rv, met name wanneer de hoofdprocedure tussen partijen zich niet afspeelt of naar verwachting zal afspelen in Nederland maar voor de gerechten van een vreemde staat.

1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie zijn de relevante feiten als volgt.(1) Bij SWIFT-bericht van 18 juni 2008 heeft ADIB aan Fortis een letter of credit (hierna: L/C) toegezonden. Partijen bij deze L/C zijn: Awal Bank BCS (hierna: Awal) te Bahrein als issuing bank, ADIB als eerste confirmerende bank en Fortis als tweede confirmerende bank. Verzoekster tot uitbetaling van het krediet is [A] Ltd. (hierna: [A]) te Bermuda en begunstigde is [B] S.A. (hierna: [B]) te Zwitserland. Het maximale krediet bedraagt USD 39.999.996, 52.

1.2 De transactie waarvoor het krediet is bestemd betreffen volgens de L/C sojabonen en maïs uit Brazilië, te verschepen naar Taiwan respectievelijk Spanje. Volgens de L/C dient Fortis na ontvangst van de Bill of Lading het krediet beschikbaar te stellen en onder meer de Bill of Lading op te sturen naar Awal, waarna ADIB het bedrag waarvoor Fortis krediet heeft verleend op de daartoe bepaalde datum aan Fortis zal terugstorten.

1.3 Fortis heeft ADIB op 4 juni 2009 bij SWIFT-bericht verzocht het kredietbedrag te storten op een rekening bij Deutsche Bank Trust Co te New York. ADIB heeft niet aan dit verzoek voldaan.

1.4 Na verkregen verlof van de voorzieningenrechter te Amsterdam heeft Fortis op 25 juni 2009 ten laste van ADIB conservatoir beslag doen leggen onder ING Bank N.V. en ABN AMRO. Haar vordering is daarbij begroot op USD 43.750.000,-. Het beslag onder ING Bank heeft geen effect gehad. Het beslag onder ABN AMRO heeft een bedrag van circa € 165.000,- getroffen.

1.5 Fortis heeft bij de Supreme Court of the State of New York - New York County een (ex parte) verzoek gedaan tot het geven van een zogenaamde Temporary Restraining Order ten behoeve van de betaling van het krediet op grond van de L/C; dit verzoek is toegewezen. Op grond van deze Temporary Restraining Order is het vermogen van ADIB te New York tijdelijk bevroren.

1.6 Op 2 juli 2009 hebben partijen ten overstaan van de rechter te New York overeenstemming bereikt over het openen van een escrow account, waarop ADIB een bedrag van USD 41.000.000,- heeft gestort. Hierop is de Temporary Restraining Order opgeheven.

1.7 Partijen hebben vervolgens te New York verder geprocedeerd. In de procedure te New York heeft Fortis een aantal documenten overgelegd. Bij uitspraak van 25 augustus

209

2010 heeft de New Yorkse rechter het verzoek van Fortis om een voorziening strekkende tot veroordeling van ADIB tot betaling aan haar van haar vordering van USD 39.999.996, 52 toegewezen en het verzoek van ADIB tot (verdere) inzage in bescheiden afgewezen.

1.8 In de onderhavige procedure heeft ADIB in eerste aanleg, kort gezegd, opheffing van alle door Fortis ten laste van haar gelegde conservatoire beslagen gevorderd (met een bevel aan derden te verklaren dat de beslagen zijn opgeheven en een verbod opnieuw beslag te leggen) alsmede een bevel aan Fortis om kopieën van alle documenten betreffende de L/C aan ADIB over te leggen. Bij vonnis van 23 juli 2009 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam deze vorderingen afgewezen.

1.9 Het hoger beroep betreft uitsluitend de afgifte van (kopieën van) bescheiden door Fortis aan ADIB. ADIB heeft in hoger beroep gevorderd, primair, dat het hof Fortis, op straffe van een dwangsom, zal bevelen om kopieën over te leggen van alle bescheiden betreffende de L/C, inclusief maar niet beperkt tot (i) alle correspondentie tussen Fortis en Awal en/of [A] en/of [B], (ii) alle aan de L/C onderliggende informatie waaronder de Bill of Lading, de facturen, inspectierapporten bij vertrek uit de haven en bij aflevering, Fortis' zogenoemde Legal approvals, opinions and compliance clearance alsmede alle interne 'appovals' voor de transactie.(2) ADIB heeft subsidiair gevorderd dat het hof Fortis zal bevelen de primair gevorderde bescheiden, gedateerd tussen 15 juni en 28 juni 2009, te overleggen.

1.10 ADIB heeft in hoger beroep aangevoerd dat zij vermoedt dat zij in het kader van de L/C is misleid en dat Awal, [A], [B] en wellicht ook Fortis onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld, maar dat zij in bewijsnood verkeert. Volgens ADIB is voldaan aan de vereisten van art. 843a Rv en staan de in dat artikel genoemde beperkingen niet aan toewijzing van haar vordering in de weg. Fortis heeft onder meer het rechtmatig belang van ADIB bij haar vordering betwist aangezien de hoofdzaak niet in maar buiten Nederland aanhangig is.

1.11 Bij arrest van 19 oktober 2010(3) heeft het hof Amsterdam het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen: '3.4. De vordering van ADIB doet allereerst de vraag rijzen of artikel 843a Rv zich voor toepassing leent in een geval als het onderhavige, waarin in de hoofdzaak geen vordering in Nederland aanhangig is (Fortis heeft de ten laste van ADIB gelegde beslagen opgeheven en de hoofdzaak niet vervolgd) en naar verwachting ook niet aanhangig gemaakt zal worden. Met betrekking tot dit laatste constateert het hof dat door Fortis en ADIB over de inhoudelijke kant van hun rechtsverhouding is en (naar valt aan te nemen) wordt geprocedeerd in de Verenigde Staten. ADIB heeft ook in Bahrein een procedure aanhangig gemaakt over de onderhavige kwestie, tegen (onder meer) Fortis, Awal Bank en [A]. De vordering van ADIB tegen deze partijen is op 14 december 2009 afgewezen.

Er loopt een hoger beroep dat zich, mede in verband met oproepingsformaliteiten, nog in de beginfase bevindt, aldus ADIB. Fortis is in deze procedure - waarvan zij naar haar stelling geen officieel bericht heeft ontvangen - niet verschenen. Zoals Fortis heeft opgemerkt, wordt derhalve op twee plaatsen buiten Nederland over de hoofdzaak geprocedeerd. ADIB heeft weliswaar gesteld dat zij er rekening mee moet houden dat zij, als Fortis (uiteindelijk) geen succes heeft in New York of Bahrein, weer door Fortis in rechte wordt betrokken voor dezelfde vordering (pleitnotitie 13 januari 2009 onder 23), maar bij de huidige stand van zaken lijkt deze mogelijkheid in ieder geval voor de nabije toekomst niet erg reëel. Dat ADIB zelf voornemens is Fortis in Nederland in rechte te betrekken, heeft zij niet gesteld. Gesteld noch gebleken is voorts dat de (andere) partijen die ADIB onrechtmatig handelen verwijt enig aanknopingspunt hebben met Nederland.

Een procedure in Nederland tegen die partijen is derhalve evenmin te verwachten.

3.5. Artikel 843a Rv dient te worden beschouwd als een bepaling in het kader van het Nederlandse procesrecht, in het bijzonder het bewijsrecht. De uitleg van het wetsartikel behoort aan de hand van het Nederlandse bewijsrecht plaats te vinden en de grenzen

210

worden daardoor bepaald. Artikel 843a Rv kan dan ook niet geĂŻsoleerd worden gezien; bij de beoordeling van de vordering tot inzage van bescheiden dient te worden uitgegaan van een (eventueel) in Nederland te voeren procedure, waarop het Nederlandse procesrecht van toepassing is. Nu er voorshands geen aanwijzing is dat een procedure omtrent de hoofdzaak in Nederland zal worden gevoerd, mist het artikel zelfstandige toepassing. ADIB zal haar vordering tot inzage in/afgifte van kopieĂŤn van de door haar gewenste bewijsmiddelen in het kader van de in het buitenland aanhangige of te voeren procedures aan de orde kunnen stellen.'

1.12 Tegen voormeld arrest is door ADIB (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Tegen ABN AMRO is verstek verleend. ADIB heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

2.2 Onderdeel 1 keert zich tegen de kwalificatie door het hof van art. 843a Rv als een bepaling in het kader van het Nederlandse procesrecht, in het bijzonder het bewijsrecht, en tegen de daaropvolgende overweging dat de uitleg van het wetsartikel behoort plaats te vinden aan de hand van het Nederlandse bewijsrecht (rov. 3.5). Volgens de klacht miskent het hof hiermee dat art. 843a Rv 'niet uitsluitend in het licht van het Nederlandse bewijsrecht moet worden bezien, maar juist in het ruimere geheel van het gehele burgerlijk procesrecht'.

2.3 De kwalificatie door het hof van de bijzondere exhibitieplicht van art. 843a Rv als een bepaling in het kader van het Nederlandse procesrecht, in het bijzonder het bewijsrecht, staat niet op zich zelf, maar dient te worden gezien als opmaat voor het - door onderdeel 2 bestreden - oordeel van het hof dat bij de beoordeling van een op art. 843a Rv gebaseerde vordering tot exhibitie dient te worden uitgegaan van een (eventueel) in Nederland te voeren procedure (zie rov. 3.5), zodat de juistheid van de klacht in het midden kan worden gelaten wegens het ontbreken van belang.

2.4 Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof dat art. 843a Rv zelfstandige toepassing mist, omdat tussen partijen in Nederland geen procedure omtrent de hoofdzaak wordt gevoerd of zal worden gevoerd; bij de beoordeling van de vordering tot inzage van bescheiden moet worden uitgegaan van een (eventueel) in Nederland te voeren procedure, aldus het hof (rov. 3.5). De daartegen gerichte klacht komt in de kern hierop neer dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, omdat het bestaan van een bij de (Nederlandse) rechter aanhangige hoofdzaak of de verwachting dat een hoofdzaak bij de (Nederlandse) rechter aanhangig zal worden gemaakt, geen voorwaarde is voor toewijzing van de vordering tot exhibitie (zie nr. 2.16 cassatiedagvaarding).

Volgens het middel betreft art. 843a Rv een zelfstandige vordering die ook aan de orde kan komen wanneer (bij de Nederlandse rechter) geen vordering omtrent de hoofdzaak aanhangig is of, naar verwachting, zal worden gemaakt. Mocht art. 843a Rv onverhoopt wel als voorwaarde stellen dat een hoofdzaak aanhangig is of, naar verwachting, aanhangig zal worden gemaakt, dan betoogt het middel dat aan deze eis (ook) is voldaan wanneer, zoals in het onderhavige geval, het hoofdgeding tussen partijen in het buitenland aanhangig is (zie nr. 2.11 cassatiedagvaarding).

2.5 Ik ben van mening dat onderdeel 2 slaagt en licht dit als volgt toe. Art. 843a Rv voorziet erin dat degene die daarbij een rechtmatig belang heeft inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden, waaronder begrepen op een gegevensdrager aangebrachte gegevens, aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn voorganger partij is.(4) Hierbij gaat het om gevallen waarin de inhoud van een schriftelijk bewijsmiddel aan een partij in beginsel wel bekend is maar deze dat stuk niet in haar bezit heeft, terwijl zij het desbetreffende stuk bijvoorbeeld in een procedure zou willen overleggen.(5) De bijzondere exhibitieplicht van art. 843a Rv geldt zowel in als

211

buiten rechte.(6) Art. 843a Rv bindt de toewijsbaarheid van de vordering aan drie cumulatieve voorwaarden, te weten: (i) de eiser of verzoeker dient een rechtmatig belang te hebben, het moet gaan om (ii) bepaalde bescheiden (iii) aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of verzoeker of zijn rechtsvoorganger partij is. Door deze beperkingen kunnen zgn. 'fishing expeditions' worden voorkomen.(7) In het derde en vierde lid van art. 843a Rv worden aan de exhibitieplicht verder nog twee beperkingen gesteld, die hier niet van belang zijn en buiten beschouwing kunnen worden gelaten.

2.6 Een partij kan zich op de bijzondere exhibitieplicht beroepen tijdens een reeds aanhangige procedure door een daartoe strekkend incident op te werpen, terwijl de vordering tot exhibitie voorafgaand aan een procedure bij wijze van voorziening in kort geding kan worden gevraagd.(8) In zijn in 2010 verdedigde proefschrift meent Sijmonsma dat een vordering op de voet van art. 843a Rv kan worden ingesteld als een zelfstandige vordering of als incident in de bodemprocedure.(9) Daarentegen meent Ekelmans in zijn eveneens uit 2010 daterende proefschrift over de exhibitieplicht dat vooruitlopend op of naast een bodemprocedure geen mogelijkheid bestaat om op de voet van art. 843a Rv bescheiden op te vragen. Ekelmans beroept zich daarvoor op de beschikkingen van de HR van 22 februari 2008 inzake het voorlopig deskundigenbericht, waarin onder andere is beslist dat in het wettelijke stelsel dienaangaande niet past dat de verzoeker bij zijn verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht aan de rechter een nevenverzoek doet de (eventuele) wederpartij op voorhand te bevelen bepaalde gegevens aan de deskundige te verschaffen.(10) Ekelmans is van mening dat deze beschikkingen 'een verderstrekkende betekenis' hebben 'dan de constatering dat partijen de deskundigen niet voor de voeten mogen lopen' en dat 'de wet niet voorziet in een grondslag om, voordat de deskundige heeft beslist welke gegevens vereist zijn, ĂŠĂŠn van de partijen een algemeen geformuleerd bevel tot verstrekking van bescheiden te geven'. Hij meent dat nu een nevenverzoek zonder uitdrukkelijke wettelijke grondslag wordt uitgesloten, die uitsluiting a fortiori zal moeten gelden 'voor indiening van een zelfstandig verzoek waarvoor een uitdrukkelijke wettelijke grondslag ontbreekt'.(11) Ik vermag niet in te zien dat uit de genoemde beschikkingen deze algemene regel zou moeten volgen. De beide beschikkingen handelen over het voorlopig deskundigenbericht, in welk kader geen nevenverzoek kan worden gedaan voor overlegging van bepaalde documenten. Daarmee is niet gezegd dat buiten het geval van het voorlopig deskundigenbericht de exhibitieplicht van art. 843a Rv niet het onderwerp kan zijn van een zelfstandige procedure. De praktijk laat in ieder geval zien dat dergelijke procedures worden gevoerd.(12) 2.7 Nu naar mijn mening art. 843a Rv kan worden ingeroepen in een zelfstandige procedure los van de hoofdzaak, is er geen enkele reden anders te oordelen in een internationale situatie, waarin de hoofdzaak buiten Nederland aanhangig is (of zal worden gemaakt) en in Nederland in een afzonderlijke procedure een beroep wordt gedaan op de exhibitieplicht van art. 843a Rv. Het komt mij daarom voor dat het hof(13) van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door voor de toepassing van art. 843a Rv als voorwaarde te stellen dat de hoofdzaak in Nederland aanhangig is of naar verwachting aanhangig zal worden gemaakt. In de regeling van art. 843a Rv wordt een dergelijke voorwaarde niet gesteld, terwijl uit de parlementaire geschiedenis evenmin blijkt van een dergelijke door het hof voorgestane beperking van de bijzondere exhibitieplicht.(14) In dit verband wijs ik ook op HR 18 februari 2000, LJN AA4877, NJ 2001/259, m.nt. PV, waarin de exhibitieplicht van art. 843a Rv aan de orde is gekomen in het kader van een op het Haagse Bewijsverdrag(15) gebaseerd verzoek van de Engelse rechter tot het houden van een rogatoire commissie in Nederland, terwijl geen hoofdprocedure in Nederland (maar in Engeland) aanhangig was of zou worden gemaakt.

In het kader van de in Nederland uit te voeren rogatoire commissie rees de vraag of van de te horen getuige overlegging van de in de rogatoire commissie omschreven documenten kon worden verlangd, waarop in dat geval art. 843a Rv van toepassing was.

212

2.8 Het voorgaande betekent echter niet dat een op art. 843a Rv gebaseerde vordering in een geval als het onderhavige steeds gehonoreerd zal worden. Naast de hiervoor genoemde drie cumulatieve voorwaarden voor toewijzing van de vordering, geldt dat de vordering afgewezen zou kunnen worden indien sprake is van misbruik van bevoegdheid, strijd met de goede procesorde of wegens gebrek aan belang. Het (rechtmatig) belang bij een vordering tot exhibitie kan onder andere zijn gelegen in de omstandigheid dat de bescheiden of de daaraan ontleende informatie zullen worden gebruikt in een aanhangig te maken procedure.

2.9 Onderdeel 3 heeft betrekking op de overweging van het hof dat ADIB haar vordering tot inzage/afgifte van kopieën van de door haar gewenste bewijsmiddelen aan de orde zal kunnen stellen in het kader van de in het buitenland aanhangige of te voeren procedures (rov. 3.5). Om te beginnen betoogt het middel dat deze overweging onbegrijpelijk is. Bovendien, zo vervolgt het middel, is het hof ten onrechte voorbij gegaan aan de stelling van ADIB dat de juridische mogelijkheden in Bahrein, Bermuda en Zwitserland om inzage te vorderen van bescheiden beperkt zijn, de bescheiden waarvan inzage c.q. afschrift wordt gevraagd zich in Nederland bevinden bij een Nederlandse rechtspersoon terwijl de processuele (on)mogelijkheden van ADIB in het buitenland niet van belang zijn.

2.10 Nu onderdeel 2 naar mijn mening slaagt, kan de behandeling van onderdeel 3 achterwege blijven.

3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie rov. 3.1 van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2010 in verbinding met rov. 2.1 t/m 2.11 van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 23 juli 2009.

2 Een aantal bescheiden omschrijft ADIB meer specifiek, waaronder zeventien in de procedure te New York overgelegde stukken, die zij niet in andere procedures mag gebruiken.

3 NIPR 2011/479.

4 Bij de Tweede Kamer is thans een wetsvoorstel aanhangig tot grondige herziening van de bijzondere exhibitieplicht, zie wetsvoorstel 33 079 tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden. Zie hierover o.a. J. Ekelmans, Het wetsvoorstel over het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden, AA 2011, p. 346-354; dezelfde, Het inzagerecht verbeterd? Het wetsontwerp over inzage in bescheiden, NTBR 2012, P. 49-57.

5 Parl. Gesch. Nieuw Bewijsrecht, Rutgers/Flach/Boon, 1988, p. 417.

6 T&C Rv, art. 843a Rv, aant. 1c en aant. 7 (Bosch-Boesjes); Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 843a Rv, aant. 3 (Rutgers); zie ook de conclusie van A-G Strikwerda (onder nr. 11) vóór HR 6 oktober 2006, LJN AX7774, NJ 2006/547.

7 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, 2002, p. 129, p. 553.

8 Vgl. HR 6 oktober 2006, LJN AX777, NJ 2006/547, rov. 3.3.4, waarin is overwogen dat op de vordering ex art. 843a Rv 'indien zij wordt gedaan hetzij in een lopend geding hetzij in een afzonderlijk geding', het bepaalde in art. 24 Rv van toepassing is. Zie ook Adviescommissie voor het Burgerlijk Procesrecht, Advies d.d. 14 juli 2008 over gegevensverstrekking in burgerrechtelijke zaken, onder 2; zie ook de conclusie van A-G Langemeijer (onder nr. 2.5) vóór HR 25 januari 2008, LJN BC1256, RvdW 2008/152.

213

9 Zie J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht, diss. Maastricht 2010, p. 227.

10 HR 22 februari 2008, LJN BB5626, NJ 2010/542 en LJN BB3676, NJ 2010/543 m.nt. J. Legemaate en C.J.M. Klaassen.

11 J. Ekelmans, De exhibitieplicht, diss. Groningen 2010, p. 244-245.

12 Zie o.a. Vzr. Rb. Utrecht 29 december 2011, LJN BO9744; Vzr. Rb. Utrecht 4 mei 2011, LJN BV3102; Vzr. Rb. Breda 6 april 2011, LJN BQ0360; Hof 's-Hertogenbosch 23 oktober 2007, LJN BB6845; Hof 's-Gravenhage 25 oktober 2005, LJN AU8495, NJF 2005/452.

13 Uiteraard moet er in internationale gevallen rechtsmacht zijn om van de vordering uit hoofde van art. 843a Rv kennis te nemen. In de onderhavige zaak heeft het hof rechtsmacht om daarvan kennis te nemen op basis van art. 2 EEX-Verordening, omdat de gedaagde in Nederland woonplaats heeft.

14 Vgl. art. 162b lid 2 van wetsvoorstel 33 079: 'Het verzoek wordt gedaan aan de rechter die vermoedelijk bevoegd zal zijn van de zaak over de rechtsbetrekking, indien deze aanhangig wordt gemaakt, kennis te nemen of aan de rechter tot wiens absolute bevoegdheid de zaak behoort en binnen wiens rechtsgebied degenen die de bescheiden tot hun beschikking hebben, of het grootste aantal van hen, woonplaats hebben of, bij gebreke van een bekende woonplaats in Nederland, werkelijk verblijven.( ...)'.

15 Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en in handelszaken, 18 maart 1970, Trb. 1979, 38.

214

LJN: BX4786, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.104.955/01 Datum uitspraak: 14-08-2012 Datum publicatie: 15-08-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Incident ex art. 843a Rv; niet voldaan aan voorwaarde 'aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn' Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF â&#x20AC;&#x2122;s-GRAVENHAGE Sector civiel recht Zaaknummer : 200.104.955/01 Rolnummer rechtbank : 1035452 \ CV EXPL 11-309 arrest in het incident ex artikel 843a Rv d.d. 14 augustus 2012 inzake Rova B.V., gevestigd te Maarssen, appellante in de hoofdzaak, eiseres in het incident, hierna te noemen: Rova, advocaat: mr. J.R. Gal te Amsterdam, tegen [verweerder], wonende te [woonplaats], geĂŻntimeerde in de hoofdzaak, verweerder in het incident, hierna te noemen: [verweerder], advocaat: mr. F.M.W. van Tol te Utrecht.

Het geding Bij exploot van 20 maart 2012, hersteld op 28 maart 2012, is Rova in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Alphen aan den Rijn, tussen partijen gewezen vonnis van 27 december 2011. Bij memorie van grieven, tevens houdende incidentele vordering ex artikel 843a Rv heeft Rova tien grieven aangevoerd en een incident geopend. [verweerder] heeft bij antwoord-conclusie in het incident geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering.

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd in het incident.

Beoordeling van het incident 1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.1 Rova exploiteerde en exploiteert nog steeds in Alphen aan den Rijn een (Karwei

215

)bouwmarkt. Vanaf 1998 is Rova met de gemeente Alphen aan den Rijn (verder: de Gemeente) in bespreking geweest over de verplaatsing van haar toenmalige bouwmarkt aan de Eikenlaan 227 naar een nieuwe locatie.

1.2 Het pand aan de Eikenlaan was en is bij Rova in eigendom. Bij de vraag of een verplaatsing naar een nieuwe locatie wenselijk zou zijn, heeft Rova daarom met de Gemeente overlegd over de publiekrechtelijke mogelijkheden van haar pand aan de Eikenlaan.

1.3 [verweerder] is eigenaar van het pand [A-straat 1] te Alphen aan den Rijn. (verder: het Pand). Hij heeft dit pand in 2001 met alle daarbij behorende rechten en plichten in eigendom gekregen van Westmeijer's Holding B.V. (verder: Westmeijer), die het Pand op haar beurt met alle daarbij behorende rechten en verplichtingen had overgenomen van Prisma Holding B.V. (verder: Prisma). Prisma en Westmeijer worden hierna beide aangeduid als de rechtsvoorganger van [verweerder].

1.4 De Gemeente wenste dat Koninklijke PTT (verder: de PTT) in het Pand gehuisvest zou worden. Om het Pand te kunnen verhuren aan de PTT moest het Pand worden gesplitst in twee delen en zou ook de bestemming van het Pand moeten worden gewijzigd. Rova had interesse in het (andere, niet aan PTT verhuurde deel van het) Pand.

1.5 (De rechtsvoorganger van) [verweerder] heeft compensatie bedongen bij de Gemeente voor deze manier van verhuur van het Pand. Op 5 oktober 2000 sloot (de rechtsvoorganger van) [verweerder] een overeenkomst met de Gemeente waarin onder meer is bepaald: "Overwegingen (…)

• De PTT wil slechts een deel van de totaal verhuurbare oppervlakte huren. Voor het resterende deel is een mogelijke huurder bekend (Rova t.b.v. Karwei), maar alvorens tot huur over te kunnen gaan dient dit gedeelte van het pand verbouwd te worden en zal via een art. 19-procedure Wet op de Ruimtelijke ordening de bestemming van het pand moeten worden gewijzigd.

• (…)

• Ter compensatie van eventuele inkomensderving van Prisma is de gemeente bereid de verminderde opbrengst te compenseren gedurende de periode dat de procedure loopt en/of de bestemmingswijziging in het geheel niet gerealiseerd kan worden door oorzaken die niet aan Prisma te wijten zijn.(…)

Ter uitwerking van het bovenstaande komen partijen het volgende overeen: (…)

3) Prisma zal zich inspannen de publiekrechtelijke procedures voor de bestemmingsplanwijziging en de benodigde vergunningen voor de vestiging van Karwei zo spoedig mogelijk te doorlopen. (…)

7) Een voordeel dan wel nadeel wordt als volgt berekend: (…)

11) Bij geschillen over enig artikel in deze overeenkomst zal door de voorzitter van de Kamer van Koophandel te Alphen aan den Rijn een ter zake deskundige arbiter worden benoemd. Partijen zullen zich aan diens oordeel conformeren. (…)"

1.6 Op 18 januari 2001 is Rova met (de rechtsvoorganger van) [verweerder] een huurovereenkomst aangegaan met betrekking tot de huur van het (niet aan PTT verhuurde deel van het) Pand. In de huurovereenkomst was bepaald dat de huurovereenkomst zou ingaan op de datum van bouwkundige oplevering. Partijen gingen ervan uit dat deze oplevering uiterlijk 1 januari 2002 zou plaatsvinden.

216

1.7 De afgifte van de bouwvergunning heeft lang op zich laten wachten, onder meer omdat de Gemeente van Rova toezeggingen wenste met betrekking tot de bestemming van haar pand aan de Eikenlaan. De bouwkundige oplevering van het Pand heeft – mede daardoor – uiteindelijk op 15 december 2004 plaatsgevonden. Rova was vanaf dat moment huurpenningen aan [verweerder] verschuldigd.

1.8 [verweerder] heeft de Gemeente op 30 november 2005 bericht dat de overeenkomst van 5 oktober 2000 volledig was uitgevoerd en heeft de Gemeente op grond daarvan verzocht om tot een afrekening in het kader van de overeengekomen nadeelcompensatie te komen.

1.9 [verweerder] en de Gemeente werden het niet eens over de nadeelcompensatie, waarna een arbiter is ingeschakeld. Dit heeft geleid tot een arbitraal vonnis van 13 mei 2008 (verder: het Arbitrale vonnis).

1.10 In de procedure vordert [verweerder] – kort gezegd – de veroordeling van Rova tot betaling aan hem van een bedrag van primair € 1.053.652,50, vermeerderd met wettelijke handelsrente en kosten. Hij legt aan deze vordering ten grondslag dat door handelen van Rova de bouwkundige oplevering van het Pand ernstig is vertraagd, waardoor hij schade heeft geleden, die hij (primair) conform punt 7 van bovengenoemde overeenkomst van 5 oktober 2000 begroot op € 1.834.171,--. Voor een deel van deze schade (te weten een bedrag van € 352.525,02) is hij door de Gemeente op grond van de overeenkomst van 5 oktober 2000 gecompenseerd, het restant, vermeerderd met rente en kosten, vordert hij van Rova, aldus [verweerder].

1.11 Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering van [verweerder] tot een bedrag van € 121.508,80, vermeerderd met rente, toegewezen en de proceskosten gecompenseerd. De kantonrechter overwoog hiertoe dat hij Rova niet aansprakelijk achtte voor de tot 6 december 2002 opgetreden vertraging in de aanvraag van de bouwvergunning. Uitgaande van deze datum oordeelde hij een opleveringsdatum van 1 mei 2003 realistisch. De nadien opgekomen vertragingen zijn, aldus de kantonrechter, te wijten aan voor Rova's risico komende factoren. De schade berekende de kantonrechter op de gederfde huur over de periode 1 mei 2003 tot 15 december 2004 ad € 474.033,82, minus het bedrag aan schadevergoeding ad € 352.525,02 dat [verweerder] – volgens eigen zeggen – van de Gemeente heeft ontvangen.

In het incident 2.1 In het thans aan de orde zijnde incident vordert Rova ex artikel 843a Rv overlegging van een afschrift van het Arbitrale vonnis, subsidiair verzoekt Rova het hof om gebruik te maken van de bevoegdheid om op de voet van artikel 22 Rv overlegging van het Arbitraal vonnis te bevelen. Rova legt aan deze vorderingen ten grondslag dat zij in staat wil worden gesteld om te beoordelen of de kantonrechter terecht een bedrag van € 353.525,02 in mindering heeft gebracht op de schadevordering van [verweerder].

Daarnaast wenst zij te beschikken over alle informatie die voor de beoordeling van het onderhavige geschil van belang zou kunnen zijn. Het enkele feit dat het geschil blijkens de eigen stellingen van [verweerder] betrekking had op schade die hij mogelijk heeft opgelopen in de oplevering van het gehuurde, vormt een voldoende zwaarwegende reden op die inzage te verlangen. Het feit dat de door [verweerder] beweerdelijk geleden schade ook in arbitrage is beoordeeld, en kennelijk ten dele door de Gemeente is vergoed, maakt het belang van Rova bij inzage alleen maar groter, aldus nog steeds Rova.

2.2 [verweerder] meent dat hij niet gehouden kan worden het Arbitraal vonnis over te leggen, omdat Rova geen partij was in dat geding en bij overlegging (dan ook) geen

217

rechtmatig belang heeft. Het Arbitraal vonnis valt niet onder de bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarbij Rova partij was. Daarbij komt, aldus [verweerder], dat Rova geen onredelijk nadeel lijdt als geen afschrift van het Arbitraal vonnis wordt overgelegd, omdat [verweerder] de essentie daarvan immers in eerste aanleg al duidelijk heeft weergegeven. [verweerder] geniet naar eigen zeggen geen onredelijk voordeel als het arbitraal vonnis niet wordt overgelegd, maar lijdt mogelijk wel onredelijk nadeel. In het Arbitraal vonnis zijn overwegingen opgenomen die in de onderhavige procedure door Rova in het nadeel van [verweerder] zouden kunnen worden aangewend. Rova zou overwegingen uit het Arbitraal vonnis uit hun verband kunnen trekken, omdat zij geen kennis heeft van de processtukken waarop de arbiter zich heeft gebaseerd. [verweerder] is desgewenst bereid de laatste pagina van het Arbitraal vonnis over te leggen.

2.3 Het hof overweegt als volgt.

Ingevolge het bepaalde in artikel 843a Rv kan hij die daarbij rechtmatig belang heeft inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden onder zijn berusting heeft. Uit het enkele feit dat het Arbitraal vonnis betrekking heeft op dezelfde schade als die [verweerder] in deze procedure vergoeding vordert van Rova, volgt reeds dat Rova een rechtmatig belang heeft bij overlegging daarvan. Nu het Arbitraal vonnis valt onder het begrip "bepaalde bescheiden", betekent dit dat ook aan die voorwaarde is voldaan. Echter, aan de derde voorwaarde "aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn", is niet voldaan. Dat Rova (of een van haar rechtsvoorgangers) partij was bij het Arbitraal vonnis is immers niet gesteld. De enkele omstandigheid dat het Arbitraal vonnis betrekking heeft op dezelfde schade als thans in het geding, maakt niet dat (ook) aan deze voorwaarde is voldaan. Ware dit anders, dan zou de derde voorwaarde geen zelfstandige betekenis hebben naast de eerste voorwaarde die het artikel stelt.Dit betekent dat de vordering niet op de voet van artikel 843a Rv kan worden toegewezen.

2.4 Dit neemt niet weg dat kennisneming van het Arbitraal vonnis gewenst is, gegeven het zwaarwegende belang van Rova om te kunnen controleren of de stellingen van [verweerder] omtrent hetgeen in het Arbitraal vonnis is bepaald, juist zijn. Het hof ziet daarom aanleiding gebruik te maken van zijn bevoegdheid ex artikel 22 Rv en zal [verweerder] bevelen een afschrift van het Arbitraal vonnis over te leggen. [verweerder] kan aan dit bevel voldoen door het Arbitraal vonnis als productie te voegen bij zijn memorie van antwoord. Indien [verweerder] meent dat het Arbitraal vonnis alleen goed te begrijpen is als ook kennis wordt genomen van bepaalde processtukken die niet aan dat vonnis zijn gehecht, staat het hem vrij ook afschriften van deze stukken over te leggen. Rova kan zich desgewenst daarna bij akte over de overgelegde producties uitlaten. Dit betekent dat de incidentele vordering zal worden toegewezen.

2.5 Het hof zal een beslissing over de kosten van het geding aanhouden tot de beslissing in de hoofdzaak.

In de hoofdzaak 3.1 De zaak zal naar de rol worden verwezen voor memorie van antwoord. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Beslissing Het hof

218

In het incident - beveelt [verweerder] als productie bij memorie van antwoord een afschrift van het Arbitraal vonnis over te leggen; - houdt de beslissing over de kosten van dit incident aan tot de beslissing in de hoofdzaak; In de hoofdzaak - verwijst de zaak naar de rol van 25 september 2012 voor het nemen van memorie van antwoord; - houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, H.J.H van Meegen en M.J. van der Ven en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 augustus 2012 in aanwezigheid van de griffier.

219

LJN: BW3263, Hoge Raad , 11/01389 Datum uitspraak: 13-07-2012 Datum publicatie: 13-07-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht; art. 22, 162, 223, 337 lid 2 Rv. Incidentele vordering tot overlegging of afgifte van bescheiden; uitsluiting tussentijds beroep, ook voor zover gegrond op art. 843a Rv. Vindplaats(en): NJB 2012, 1692 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1005 Uitspraak 13 juli 2012 Eerste Kamer 11/01389 DV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ABN AMRO BANK NV, gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], en de overige 684 in de cassatiedagvaarding van 18 maart 2011 genoemde (rechts)personen, VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ABN AMRO en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 303603/HA ZA 08-755 van de rechtbank Rotterdam van 16 september 2009; b. de arresten in de zaak 200.051.662/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 19 januari 2010 en 21 december 2010.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 21 december 2010 heeft ABN AMRO beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

220

Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.

De zaak is voor ABN AMRO toegelicht door haar advocaat en mr. A. Knigge, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van ABN AMRO, en mr. Knigge voornoemd, hebben bij brief van 27 april 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De rechtsvoorgangster van ABN AMRO, Fortis Bank Nederland N.V., (beide hierna te noemen: de bank), heeft op verzoek van [betrokkene 1] twee rekeningen-courant geopend bij haar kantoor in Hilversum. (ii) Met gebruikmaking van deze bankrekeningen heeft [betrokkene 1] in de periode van 1 januari 2002 tot medio 2005 investeerders, overwegend particulieren, gestimuleerd bij hem (privĂŠ)geld in te leggen voor beleggingen en/of projecten met aanzienlijke rendementen. (iii) [Betrokkene 1] heeft de aldus op de bankrekeningen ontvangen gelden niet belegd maar gebruikt om daaruit de verplichtingen uit soortgelijke eerdere "leningen" te voldoen en diverse privĂŠ-uitgaven te bekostigen. Door deze zogenaamde 'Ponzi-zwendel' heeft [betrokkene 1] een aanzienlijke schuld opgebouwd aan in totaal 1440 participanten. (iv) De bank heeft de genoemde bankrekeningen eind maart/begin april 2005 gesloten.

3.2 In de onderhavige zaak vorderen [verweerder] c.s. een verklaring voor recht dat de bank jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door hen als gevolg van de Ponzi-zwendel geleden schade, op te maken bij staat. Volgens [verweerder] c.s. heeft de bank via haar filiaal te Hilversum in strijd met de op haar rustende zorgplicht [betrokkene 1] gefaciliteerd bij het opzetten en uitvoeren van de Ponzi-zwendel, waarvan [verweerder] c.s. de dupe zijn geworden.

3.3.1 De bank heeft, voor zover thans van belang, voor alle weren een incidentele vordering ingesteld tot het overleggen van nadere stukken en bescheiden op grond van het bepaalde in art. 223, art. 22, art. 162 of art. 843a Rv. Zij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat niemand van de eisers in de hoofdzaak heeft voldaan aan zijn stelplicht en bewijslast en dat zij, indien niet elk van de individuele eisers de gevraagde stukken en bescheiden overlegt, wordt benadeeld in haar mogelijkheden tot het voeren van verweer.

3.3.2 De rechtbank heeft deze incidentele vordering afgewezen. Daarvan is de bank in hoger beroep gegaan bij het hof. Hangende dit beroep heeft de Bank de rechtbank verzocht om tussentijds hoger beroep toe te staan.

De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen. Het hof heeft vervolgens de bank nietontvankelijk verklaard in het hoger beroep. Daartegen keert zich het cassatieberoep van de bank.

3.4 De vraag die in cassatie centraal staat is of het vonnis van de rechtbank waarbij de incidentele vordering werd afgewezen een tussenvonnis is waarvan art. 337 lid 2 Rv. tussentijds hoger beroep, zonder daartoe door de rechtbank verleend verlof, uitsluit. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord in rov. 7 en 8 van het bestreden arrest: "7. In zijn arrest van 22 januari 2010 (LJN BK1639) heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de uitzondering die in artikel 337, eerste lid, Rv wordt gegeven voor uitspraken waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, aldus dient te worden opgevat, dat daaronder niet vallen beslissingen die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de zaak. Met [verweerder] c.s. is het hof van oordeel dat de door de rechtbank gegeven beslissing op de vordering van Fortis tot overlegging of afgifte van

221

(afschriften van) bescheiden, ongeacht de grondslag van die vordering, de voortgang en instructie van de zaak betreft, zodat het appelverbod van artikel 337, tweede lid Rv zich in het licht van voornoemde uitspraak van de Hoge Raad mede daarover uitstrekt. Fortis heeft aan haar vordering immers ten grondslag gelegd dat zij de gevraagde stukken nodig heeft om te komen tot een onderbouwing van het door haar in de (thans nog voor de rechtbank Rotterdam aanhangige) hoofdprocedure te voeren verweer.

Het incidenteel gevorderde is aldus van processuele aard (bewijsvergaring) en de beslissing daarover maakt geen einde aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde. Naar het oordeel van het hof verzet ook het (definitieve) karakter van de gevorderde afgifte of inzage zich tegen de in artikel 337, eerste lid Rv gegeven uitzondering, nu immers de werkingsduur van de daaruit te verkrijgen kennis en wetenschap naar zijn aard niet slechts kan worden beperkt tot de duur van het geding in de hoofdzaak waarbinnen de voorziening als "voorlopig" heeft te gelden.

8. Fortis kan naar het oordeel van het hof evenmin worden gevolgd in haar standpunt dat het beroepen vonnis is aan te merken als een (gedeeltelijk) eindvonnis, namelijk voor zover daarin een einde is gemaakt aan de op artikel 843a Rv gebaseerde vordering tot inzage of afschrift van bescheiden. Van een eindvonnis is immers slechts sprake indien door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van de rechtsvordering die inzet is van het geding, waarvan, zoals hiervoor is overwogen, in het onderhavige geval geen sprake is. De verwijzing die Fortis in dit verband nog heeft gedaan naar de arresten van dit hof van 25 oktober 2005, het Gerechtshof 'sHertogenbosch van 23 oktober 2007 en het Gerechtshof Leeuwarden van 16 juni 2009 kunnen haar niet baten, nu deze arresten zijn gewezen v贸贸r de onder rechtsoverweging 7 genoemde (richtinggevende) uitspraak van de Hoge Raad en voorts het enkele feit dat Fortis haar vordering mede op artikel 843a Rv heeft gebaseerd niet met zich kan brengen dat de inzet van het geding van kleur verschiet."

3.5 Daartegen richten zich de klachten van het middel. Onderdeel 1 betoogt dat het hof in rov. 7 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met zijn oordeel dat het definitieve karakter van de gevorderde afgifte of inzage zich tegen toepasselijkheid van het eerste lid van art. 337 Rv. verzet omdat de werkingsduur van de daaruit te verkrijgen kennis en wetenschap naar zijn aard niet slechts kan worden beperkt tot de duur van het geding in de hoofdzaak waarbinnen de voorziening als "voorlopig" heeft te gelden. Volgens het onderdeel is voor de vraag of de vordering een voorlopige voorziening betreft niet relevant althans niet zonder meer beslissend of het gevorderde in die zin een definitief karakter heeft, dat aan de toewijzing ervan deels onomkeerbare gevolgen zijn verbonden. Onderdeel 2 betoogt dat het hof in rov. 7 en 8 heeft miskend dat art. 843a Rv. een zelfstandig recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden geeft, zodat de definitieve toe- of afwijzing van een op dat recht gebaseerde vordering, ongeacht of die is ingesteld in een zelfstandige procedure of in het kader van een incident in een reeds aanhangige hoofdzaak, in zoverre een einde maakt aan een rechtsvordering die inzet is van een geding. Onderdeel 3 klaagt dat het hof ten onrechte de stelling van de bank dat zij de gevorderde stukken nodig heeft ter onderbouwing van haar verweer, relevant heeft geoordeeld voor de beantwoording van de vraag of de vordering van de bank mede inzet is van het geding dan wel de voortgang en instructie van de zaak betreft.

De onderdelen falen op grond van het volgende.

3.6 De incidentele vordering berust op de stelling van de bank dat niemand van de eisers in de hoofdzaak heeft voldaan aan zijn stelplicht en bewijslast en dat zij, indien niet elk van de individuele eisers de gevraagde stukken en bescheiden overlegt, wordt benadeeld in haar mogelijkheden tot het voeren van verweer. Terecht heeft het hof hieruit de conclusie getrokken dat de door de bank gevorderde overlegging of afgifte van bescheiden de instructie van de zaak betreft als bedoeld in het door het hof aangehaalde arrest HR 22 januari 2010, LJN BK1639, NJ 2011/269, zodat ingevolge dit arrest de vordering geen betrekking had op het verkrijgen van een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 337 lid 1 Rv.

222

3.7 Dit wordt niet anders voor zover de incidentele vordering is gegrond op art. 843a Rv. Deze bepaling biedt weliswaar in het algemeen een zelfstandige grondslag voor een vordering van degene die daarbij een rechtmatig belang heeft, welke vordering kan worden gedaan in een afzonderlijke procedure of (als incidentele vordering) in een lopende procedure (vgl. HR 8 juni 2012, LJN BV8510) en met uiteenlopende oogmerken, zoals het verkrijgen van informatie in verband met (voorgenomen) onderhandelingen of met het oog op het voeren van of de bewijslevering in een lopende of mogelijke procedure. Echter, indien de op art. 843a gebaseerde vordering wordt ingesteld in een lopende procedure met het oog op de instructie van de zaak - ongeacht of dat gebeurt bij dagvaarding of conclusie - en de rechter daarop beslist in een afzonderlijk vonnis, dan moet dit worden beschouwd als een tussenvonnis waarop het bepaalde in art. 337 lid 2 Rv. van toepassing is en niet als een eindvonnis waarmee in het dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt aan het geding. Onder het gevorderde in deze zin is immers te verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is en daartoe behoren niet op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen, zoals is beslist in het eerdergenoemde arrest van 22 januari 2010 (vgl. het eveneens heden uitgesproken arrest in de zaak rolnr. 11.02997).

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.D.H. Asser, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 13 juli 2012.

Conclusie Zaaknr. 11/01389 mr. E.M. Wesseling-van Gent Zitting: 13 april 2012 Conclusie inzake: ABN AMRO Bank N.V. tegen [Verweerder] en de overige 684 in de cassatiedagvaarding van 18 maart 2011 genoemde (rechts)personen Het gaat in deze zaak over de vraag of van een vonnis waarin een tijdens een aanhangig geding ingestelde vordering tot overleggen van stukken op de voet van het bepaalde in art. 223 Rv. en/of art. 843a Rv. is afgewezen, zonder voorafgaand verlof tussentijds appel openstaat(1).

1. Feiten(2) en procesverloop(3) 1.1 De rechtsvoorgangster van eiseres tot cassatie, Fortis Bank Nederland N.V., hierna: Fortis, heeft op verzoek van [betrokkene 1] een rekening-courant (particulier) - met nummer [001] - geopend en een rekening-courant althans een privĂŠrekening - met

223

nummer [002] - bij het kantoor van Fortis in Hilversum.

1.2 Met gebruikmaking van de onder 1.1 genoemde bankrekeningen heeft [betrokkene 1] in de periode vanaf 1 januari 2002 tot medio 2005 investeerders, overwegend particulieren, gestimuleerd direct en indirect via tussenpersonen (rayonhoofden) bij hem (privĂŠ)geld in te leggen voor beleggingen en/of projecten met aanzienlijke rendementen.

[Betrokkene 1] baseerde zich daarbij mede op de reputatie van de besloten vennootschappen Intereffekt Commissionairs en Intervaluta, in welke vennootschappen [betrokkene 1] werkzaam was en zich onder meer bezighield met de daghandel in valuta's.

1.3 De door [betrokkene 1] op de onder 1.2 beschreven wijze ontvangen gelden werden vervolgens niet door hem belegd, maar gebruikt om daaruit de verplichtingen uit soortgelijke eerdere "leningen" te voldoen en diverse privĂŠ-uitgaven te bekostigen.

Door deze zogenaamde 'Ponzi-zwendel' heeft [betrokkene 1] een aanzienlijke schuld opgebouwd aan in totaal 1440 participanten.

1.4 Fortis heeft de onder 1.1 genoemde bankrekeningen eind maart 2005/begin april 2005 gesloten.

1.5 [Betrokkene 1] is voor zijn activiteiten in het kader van de 'Ponzi-zwendel' strafrechtelijk veroordeeld.

1.6 Bij inleidende dagvaarding van 10 maart 2008 hebben verweerders in cassatie, [verweerder] c.s., Fortis gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en hebben daarbij verkort weergegeven - gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat Fortis jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en dat Fortis aansprakelijk is voor de door [verweerder] c.s. geleden schade, op te maken bij staat.

Deze zaak heeft rolnummer 303603 / HA ZA 08-755 gekregen.

1.7 Aan deze vorderingen hebben [verweerder] c.s. ten grondslag gelegd dat Fortis via haar filiaal te Hilversum, in strijd met de op haar rustende zorgplicht, [betrokkene 1] heeft gefaciliteerd bij het opzetten en uitvoeren van de 'Ponzi-zwendel', waarvan [verweerder] c.s. de dupe zijn geworden(4).

1.8 Fortis heeft voor alle weren een aantal incidentele vorderingen ingesteld, waaronder de thans in cassatie van belang zijnde vordering tot overleggen van nadere stukken en bescheiden op grond van het bepaalde in art. 223 Rv. en/of art. 22/162 Rv. en/of art.

843a Rv. Fortis heeft daartoe gesteld dat een ieder van [verweerder] c.s. in de hoofdzaak niet heeft voldaan aan zijn stelplicht en bewijslast en dat zij, indien niet elk van de individuele eisers de gevraagde stukken en bescheiden overlegt, wordt benadeeld in haar mogelijkheden tot het voeren van verweer.

[Verweerder] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

1.9 De rechtbank heeft - voor zover thans van belang - in het incident tot het overleggen van stukken de vordering van Fortis bij vonnis van 16 september 2009 afgewezen en Fortis in de kosten veroordeeld. De rechtbank heeft in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor conclusie van antwoord.

1.10 Fortis is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 'sGravenhage en heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank voor zover gewezen met betrekking tot het incident tot het overleggen van stukken ex art. 223 Rv. en/of art. 22/162 Rv. en/of art. 843a Rv. en gevorderd dat het hof de vordering van Fortis alsnog geheel toewijst, onder veroordeling van [verweerder] c.s. in de kosten van beide instanties.

224

1.11 Hangende het hoger beroep heeft Fortis de rechtbank verzocht om tussentijds hoger beroep toe te staan. De rechtbank heeft dit verzoek bij vonnis van 13 januari 2010 afgewezen.

1.12 Het hof heeft bij arrest van 19 januari 2010 een comparitie van partijen gelast die op 31 mei 2010 heeft plaatsgevonden.

1.13 Na verdere aktewisseling over de ontvankelijkheidsvraag heeft het hof Fortis bij arrest van 21 december 2010 niet-ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep.

1.14 Eiseres tot cassatie, ABN AMRO, heeft tegen dit arrest tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld.

Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.

ABN AMRO heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.

1.15 In haar schriftelijke toelichting(6) heeft ABN AMRO vermeld dat in de hoofdzaak is voortgeprocedeerd, dat de rechtbank [verweerder] c.s. bij eindvonnis van 13 juli 2011(7) niet-ontvankelijk heeft verklaard en dat [verweerder] c.s. geen hoger beroep van dit vonnis hebben ingesteld, omdat [verweerder] c.s., aldus ABN AMRO, "zich kennelijk verlaten op de uitkomst van de procedure tussen de Stichting belangenbehartiging gedupeerde beleggers [betrokkene 1] en ABN AMRO." In laatstgenoemde procedure met rolnummer 334313 / HA ZA 09-1869, die is gevoegd met de procedure tussen [verweerder] c.s. en ABN AMRO, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 13 juli 2011 voor recht verklaard dat ABN AMRO onrechtmatig heeft gehandeld en heeft zij het meer of anders gevorderde afgewezen. Van dit vonnis is de Stichting in hoger beroep gekomen.

1.16 ABN AMRO stelt dat zij nog steeds belang heeft bij het onderhavige cassatieberoep, in de eerste plaats omdat zij met de gevraagde gegevens haar verweer in hoger beroep in de andere zaak kan onderbouwen. Wat daar verder van zij (ABN AMRO heeft ook in de gevoegde procedure een vordering tot overleggen van bescheiden ingesteld), zij stelt ook nog belang te hebben in verband met de ten laste van haar uitgesproken kostenveroordeling(8), hetgeen vaste rechtspraak is.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel, dat drie onderdelen(9) bevat, is gericht tegen de rechtsoverwegingen 7 en 8 waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: "7. In zijn arrest van 22 januari 2010 (LJN BK1639) heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de uitzondering die in artikel 337, eerste lid, Rv wordt gegeven voor uitspraken waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, aldus dient te worden opgevat, dat daaronder niet vallen beslissingen die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de zaak. Met [verweerder] c.s. is het hof van oordeel dat de door de rechtbank gegeven beslissing op de vordering van Fortis tot overlegging of afgifte van (afschriften van) bescheiden, ongeacht de grondslag van die vordering, de voortgang en instructie van de zaak betreft, zodat het appelverbod van artikel 337, tweede lid, Rv zich in het licht van voornoemde uitspraak van de Hoge Raad mede daarover uitstrekt. Fortis heeft aan haar vordering immers ten grondslag gelegd dat zij de gevraagde stukken nodig heeft om te komen tot een onderbouwing van het door haar in de (thans nog voor de rechtbank Rotterdam aanhangige) hoofdprocedure te voeren verweer. Het incidenteel gevorderde is aldus van processuele aard (bewijsvergaring) en de beslissing daarover maakt geen einde aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde. Naar het oordeel van het hof verzet ook het (definitieve) karakter van de gevorderde afgifte of inzage zich tegen de in artikel 337, eerste lid Rv gegeven uitzondering, nu immers de werkingsduur van de daaruit te verkrijgen kennis en wetenschap naar zijn aard niet slechts kan worden beperkt tot de duur van het geding in de hoofdzaak waarbinnen de

225

voorziening als "voorlopig" heeft te gelden.

8. Fortis kan naar het oordeel van het hof evenmin worden gevolgd in haar standpunt dat het beroepen vonnis is aan te merken als een (gedeeltelijk) eindvonnis, namelijk voor zover daarin een einde is gemaakt aan de op artikel 843a Rv gebaseerde vordering tot inzage of afschrift van bescheiden. Van een eindvonnis is immers slechts sprake indien door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van de rechtsvordering die inzet is van het geding, waarvan, zoals hiervoor is overwogen, in het onderhavige geval geen sprake is. De verwijzing die Fortis in dit verband nog heeft gedaan naar de arresten van dit hof van 25 oktober 2005, het Gerechtshof 'sHertogenbosch van 23 oktober 2007 en het Gerechtshof Leeuwarden van 16 juni 2009 kunnen haar niet baten, nu deze arresten zijn gewezen v贸贸r de onder rechtsoverweging 7 genoemde (richtinggevende) uitspraak van de Hoge Raad en voorts het enkele feit dat Fortis haar vordering mede op artikel 843a Rv heeft gebaseerd niet met zich kan brengen dat de inzet van het geding van kleur verschiet."

2.2 Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel van het hof in de laatste volzin van rechtsoverweging 7 dat ook het (definitieve) karakter van de gevorderde afgifte of inzage(10) zich verzet tegen de in art. 337 lid 1 Rv. gegeven uitzondering, nu de werkingsduur van de daaruit te verkrijgen kennis en wetenschap naar zijn aard niet slechts kan worden beperkt tot de duur van het geding in de hoofdzaak waarbinnen de voorziening als "voorlopig" heeft te gelden. Volgens het onderdeel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat voor de vraag of tegen een vonnis op grond van art. 337 lid 1 Rv. hoger beroep openstaat, beslissend is of daarbij een voorlopige voorziening is getroffen of geweigerd en voor de vraag of de beoordeelde vordering een voorlopige voorziening betreft niet relevant, althans niet zonder meer beslissend, is of het gevorderde in die zin een definitief karakter heeft dat aan de toewijzing ervan deels onomkeerbare gevolgen verbonden zijn.

Juridisch kader onderdeel 1 2.3 Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat het vonnis van de rechtbank in zoverre een provisioneel karakter heeft en derhalve op de voet van art. 337 lid 1 Rv. appellabel is. Alvorens op dit onderdeel in te gaan, geef ik allereerst een overzicht van rechtspraak en literatuur met betrekking tot: a. de provisionele vordering en de appellabiliteit van een provisioneel vonnis b. de vraag of de vordering tot overleggen van bescheiden een provisionele vordering is c. de inperking van de kwalificatie 'provisioneel vonnis'. a. De provisionele vordering en de appellabiliteit van een provisioneel vonnis 2.4 Art. 223 Rv. bepaalt dat een procespartij tijdens een aanhangig geding kan vorderen dat de rechter voor de duur van het geding een voorlopige voorziening zal treffen (lid 1) en dat deze vordering moet samenhangen met de hoofdvordering (lid 2). Daarmee zijn de belangrijkste kenmerken van een provisionele vordering gegeven(11). Het is een incidentele vordering met het karakter van een vordering in kort geding, leidend tot een ordemaatregel. De voorlopige voorziening bindt de rechter bij het geven van een beslissing in de hoofdzaak niet(12) en verliest zijn werking zodra in de hoofdzaak einduitspraak is gedaan in de instantie die de voorziening heeft verleend, ongeacht of tegen die uitspraak een rechtsmiddel wordt aangewend en ongeacht of die einduitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard(13).

2.5 In beginsel kan iedere voorziening door ieder van partijen gevorderd worden, mits deze samenhangt met de hoofdzaak en zich leent om als voorlopige voorziening gegeven te worden, zoals bijvoorbeeld een voorschot op hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd(14) of een maatregel ter bewaring van recht vooruitlopende op de beslissing op de hoofdvordering(en) dan wel een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag. Uit het gegeven dat het gaat om een voorlopige voorziening volgt dat evenmin

226

als in kort geding een declaratoire of constitutieve uitspraak kan worden verkregen(15).

2.6 Ingevolge het eerste lid van art. 337 Rv. staat van vonnissen waarbij een voorlopige voorziening wordt toegestaan of geweigerd steeds onmiddellijk hoger beroep open, zulks in afwijking van de hoofdregel van het tweede lid dat bepaalt dat van andere tussenvonnissen slechts tegelijk met het eindvonnis kan worden geappelleerd tenzij de rechter tussentijds hoger beroep heeft opengesteld. b. Rechtspraak en literatuur over de vraag of de vordering tot overleggen van bescheiden een provisionele vordering is 2.7 Naast het thans bestreden arrest heb ik vier hofuitspraken gevonden waarin is geoordeeld over de kwalificatie van de vordering tot overleggen van bescheiden als een provisionele vordering.

Een vordering tot overleggen van stukken in een octrooiprocedure werd door het Hof Den Haag in 2006(16) niet als een voorlopige voorziening aangemerkt omdat niet gesproken kan worden van een voorziening die werking heeft voor de duur van het bodemgeschil.

Hetzelfde overwoog het hof Den Bosch in 2007(17) met de - feitelijke - overweging dat gesteld noch gebleken is dat de werkingsduur van de door de rechtbank gegeven beslissing is beperkt tot de duur van het geding. Ook het hof Amsterdam oordeelde in 2010(18) dat een vordering tijdens een aanhangig geding tot het in het geding brengen van bepaalde bescheiden geen voorlopige voorziening in de zin van art. 223 Rv. is. Voor dit hof was redengevend dat het in geding brengen van stukken met het doel daaraan bewijs te ontlenen, niet een voorlopig maar een definitief karakter heeft. Het hof Den Bosch motiveerde zijn oordeel dat de vordering tot overleggen van stukken bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van het geding geen provisionele vordering is (i) met het oordeel dat een dergelijke vordering naar haar aard niet kan worden beschouwd als een voorziening die werking heeft voor de duur van het geding nu het overleggen onomkeerbaar is en (ii) op de grond dat een dergelijke vordering betrekking heeft op de voortgang en/of instructie van de zaak en een beslissing op een dergelijke vordering geen provisioneel vonnis is in het licht van het - hierna onder 2.13 geciteerde - arrest van de Hoge Raad van 22 januari 2010.

De rechtspraak is derhalve unaniem, zij het dat de motivering niet geheel gelijkluidend is.

2.8 De literatuur is verdeelder.

Volgens G. Snijders(19) is voor discussie vatbaar of een vordering tot "afgifte van bescheiden" op de voet van art. 843a Rv. valt aan te merken als een provisionele vordering(20). Het lijkt naar zijn mening meer in overeenstemming met de wettelijke regeling om deze te zien als een gewone incidentele vordering, zodat van de beslissing daarop alleen aanstonds beroep openstaat als de rechter dit heeft opengesteld. Merkt men deze vordering echter aan als materieelrechtelijk, dan is volgens hem sprake van een provisionele vordering(21). Z.i. gaat het bij de voorlopige voorzieningen van art. 223 Rv. uitsluitend om materiĂŤle voorzieningen en voorzieningen ter bewaring van recht en niet om zuiver processuele beslissingen die gelden voor de duur van het geding. Duidelijk is, aldus Snijders, dat verwante vorderingen als die tot het op de voet van art. 22 Rv. in het geding brengen van bescheiden dan wel tot een verbod op het overleggen van bepaalde bescheiden, in elk geval zuiver processueel zijn en derhalve niet provisioneel.

2.9 In zijn proefschrift uit 2010 vertaalt Ekelmans het standpunt van G. Snijders nogal stellig als de opvatting dat niet met toepassing van art 223 Rv. een zuiver processuele beslissing zoals een vordering tot afschrift van bescheiden kan worden ingediend.

Vervolgens merkt hij op dat deze opvatting aansluit bij hetgeen geldt onder de EEXverordening, waarin een vordering tot het verstrekken van bescheiden ook niet wordt aangemerkt als een voorlopige maatregel(22). Nu de incidentele vordering en de vordering in conventie en reconventie voldoende adequate mogelijkheden bieden om op het gewenste moment aanspraak te maken op bescheiden en tussen de procesgang voor

227

een incidentele vordering en een provisionele vordering geen relevant verschil meer bestaat, kan volgens Ekelmans de mogelijkheid om bescheiden op te vragen met een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding op zichzelf worden gemist(23).

2.10 Eerder, in 2007, schreef Ekelmans, onder verwijzing naar de hiervoor genoemde uitspraak van het hof Den Haag uit 2006 dat het niet voor de hand ligt om een vordering tot verstrekking van bescheiden in de vorm van een provisionele vordering in te dienen omdat een dergelijke vordering voor de duur van het geding werkt en de verstrekking van bescheiden een definitief karakter heeft(24). Dit ontlokte Sijmonsma in zijn bespreking van het boek van Ekelmans de opmerking dat "Ekelmans niet meer woorden aan het onderwerp besteedt en hier echter wel wat tegenin valt te brengen"(25). Volgens Sijmonsma brengt de opvatting van Ekelmans een ongewenst verschil mee tussen het kort geding en "de art. 223 Rv-voorziening" en valt niet goed in te zien dat indien in kort geding een verzoek tot inzage kan worden gehonoreerd, dit niet in een incident op voet van art. 223 Rv. zou kunnen.

2.11 Twee jaar later, in zijn proefschrift uit 2010, sluit Sijmonsma zich echter expliciet aan bij de inhoud van de door Ekelmans in 2007 aangehaalde uitspraak van het hof Den Haag van 24 augustus 2006 waarin is geoordeeld dat de vordering tot overleggen van stukken niet valt aan te merken als een voorlopige voorziening omdat er geen sprake is van een voorlopig karakter, ook niet indien de vordering beperkt is tot de duur van de bodemprocedure(26). Sijmonsma is van mening dat een bevel tot inzage geen ordemaatregel is maar een procedurele bewijsmaatregel die naar haar aard en inhoud niet kan gelden voor alleen de duur van het geding en is er, gelet op de andere mogelijkheden die een partij heeft, ook geen goede reden om de tekst van art. 223 Rv. wat dit betreft op te rekken(27). Die andere mogelijkheden zijn volgens hem het instellen van een vordering tot inzage als zelfstandige vordering, als zelfstandig verzoek, als incident door een eiser alsmede door een gedaagde in de bodemprocedure en in een "normale" kort geding procedure(28).

2.12 Een vordering op de voet van art. 843a Rv. heeft naar de mening van Kingma eerder een definitief dan een voorlopig karakter(29). c. Inperking kwalificatie provisioneel vonnis 2.13 Op de kwalificatie van een provisioneel vonnis heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 22 januari 2010, LJN BK1639(30) een beperking aangebracht voor zover het beslissingen betreft die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de zaak.

De Hoge Raad oordeelde als volgt: "3.4.2. (...) Bij de wetswijziging van 2002 is ook voor de dagvaardingsprocedure de voordien al in de verzoekschriftprocedure bestaande regel ingevoerd dat tussentijds beroep tegen tussenuitspraken is uitgesloten, behoudens rechterlijk verlof daartoe. Deze regel strekt ertoe fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties, een en ander als gevolg van tussentijds beroep, tegen te gaan en aldus de doelmatigheid en snelheid van de procedure te bevorderen. Dit sluit aan bij de met de wetswijziging in het algemeen beoogde efficiĂŤntere procesvoering (vgl. voor een en ander Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 459 (mvt) en p. 460-461 (mva I)).

Niet in strijd hiermee is dat, zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.18 wordt vermeld, de regering de in 2002 in art. 233 lid 1 Rv opgenomen bevoegdheid van de rechter zijn vonnis waarin hij op de voet van art. 195 Rv beslist omtrent een voorschot ter zake van de kosten van deskundigen, ook ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, heeft gebaseerd op het uitgangspunt dat een dergelijk vonnis wordt beschouwd als een provisioneel vonnis (waarin zij kennelijk doelde op het arrest van 30 juni 1995). De regering beoogde nu juist met die bevoegdheid vertraging als

228

gevolg van het instellen van tussentijds beroep te voorkomen. Uit haar opmerking dat het voorstel van de Commissie Wind om tussentijds beroep tegen de in art. 195 bedoelde vonnissen uit te sluiten, tot een vergelijkbaar resultaat zou leiden als uitvoerbaarverklaring bij voorraad, blijkt dat de regering daarbij heeft onderkend dat de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een dergelijk vonnis als voorzienbaar effect heeft, dat het instellen van beroep daartegen sterk aan praktische betekenis inboet.

Hiertegenover werpt de omstandigheid dat de regering de door de Hoge Raad gegeven kwalificatie als uitgangspunt heeft genomen en niet het voorstel van de Commissie Wind heeft gevolgd, onvoldoende gewicht in de schaal.

3.4.3. Tegen de achtergrond van een en ander dient de uitzondering die in art. 337 lid 1 en art. 401a lid 1 Rv wordt gemaakt voor uitspraken waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, aldus te worden opgevat dat daaronder niet vallen beslissingen die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de zaak. Tot dergelijke beslissingen behoort ook een beslissing omtrent de deponering van een voorschot in het kader van een bevolen onderzoek door deskundigen. Weliswaar impliceert een dergelijke beslissing dat wordt vooruitgelopen op de beslissing omtrent de proceskosten, maar anders dan volgens het arrest van 30 juni 1995, kan, gelet op de hiervoor geschetste rechtsontwikkeling, deze omstandigheid thans niet meer doorslaggevend zijn voor de kwalificatie van de uitspraak waarbij die beslissing is gegeven als provisioneel. Op een uitspraak met een dergelijke beslissing is dus het verbod van tussentijds beroep van toepassing.

Het voorgaande is in overeenstemming met de opvatting die in de literatuur in grote meerderheid wordt aanvaard, zoals blijkt uit de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.13-2.17."

2.14 In de commentaren op het arrest wordt het resultaat waartoe de Hoge Raad komt, in mindere of meerdere mate toegejuicht. Volgens H.J. Snijders(31) zal "het resultaat geen tussentijds beroep behoudens rechterlijk verlof ex art. 337 lid 2 Rv resp. 401a lid Rv - een ieder aanspreken, zeker na de eerdergenoemde wetswijziging van 2002 waar de Hoge Raad zich hier uitdrukkelijk op beroept" en is de oplossing wel praktisch maar "dogmatisch moeilijk te onderbouwen". Ook Groot(32) is van mening dat de Hoge Raad "een juiste keuze heeft gemaakt door de categorie provisionele tussenvonnissen strakker te begrenzen ten gunste van duidelijkheid en doelmatigheid".

2.15 M.i. kan de vraag of een vordering tot overleggen van bescheiden(33) een provisionele vordering is langs verschillende wegen worden beantwoord. In de eerste plaats kan doorslaggevende betekenis worden toegekend aan de aard van een provisioneel vonnis. De kwalificatie 'provisioneel vonnis' moet worden gereserveerd voor een beslissing waarin een - met de hoofdzaak samenhangende - voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd. Daarvan is in het geval van een beslissing op de vordering tot het overleggen van stukken of andere bewijsbeslissingen geen sprake vanwege het definitieve karakter daarvan en het feit dat een dergelijke beslissing verder reikt dan de duur van het geding.

Een tweede benadering zou kunnen zijn om een beslissing op een vordering tot het overleggen van stukken als een uitspraak in het kader van de voortgang en instructie van de zaak te typeren, waarmee een dergelijke uitspraak dan geen provisionele uitspraak is op grond van het arrest van de Hoge Raad uit 2010. Aldus wordt aangesloten bij het bepaalde in art. 22 Rv. en art. 162 Rv.(34). Krachtens art. 22 Rv. kan de rechter in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen of een van hen bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. Partijen kunnen de rechter erop attent maken dat de wederpartij een bepaald stuk in zijn bezit heeft en de rechter verzoeken om van deze bevoegdheid gebruik te maken. Deze instructiemogelijkheid is echter een discretionaire bevoegdheid, zodat partijen zich niet erover kunnen beklagen dat de rechter een bevel als bedoeld in art. 22 Rv. niet heeft gegeven. Art. 162 Rv. betreft eveneens een discretionaire bevoegdheid van de rechter in het kader van de instructie van de zaak. In het geval dat partijen of een van hen boeken, bescheiden of geschriften ingevolge de wet

229

moeten houden of bewaren, kan de rechter, onder meer op verzoek van een partij, de openlegging daarvan bevelen.

Een derde invalshoek is het belang van een spoedige afwikkeling van de procedure. Bij de kwalificatie van een vonnis waarin een - toewijzende of afwijzende - beslissing wordt genomen op een vordering tot overleggen van stukken als een vonnis in een 'gewoon' incident is zo'n vonnis een tussenuitspraak hetgeen meebrengt dat, zoals de Hoge Raad overweegt, tussentijds appel, behoudens verlof, is uitgesloten waardoor in beginsel fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties, een en ander als gevolg van tussentijds beroep, worden tegengegaan en aldus de doelmatigheid en snelheid van de procedure wordt bevorderd.

Ik kies voor de eerste benadering. Mijn enige aarzeling bij de tweede zienswijze is dat logischerwijs het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor/voorlopig deskundigenbericht tijdens een lopend geding dan ook als instructie zou moeten worden gezien met het daarbij behorende appelregime. Dat appelregime is thans echter in de wet anders geregeld. Ten slotte zie ik ook geen bezwaar in het volgen van de derde (doel)redenering.

2.16 Het hof heeft in zijn thans bestreden arrest zijn oordeel dat de beslissing op de vordering van Fortis tot het overleggen van stukken geen provisioneel vonnis is op twee zelfstandig dragende gronden gebaseerd.

Het hof heeft in rechtsoverweging 7 allereerst geoordeeld dat de door de rechtbank gegeven beslissing op de vordering van Fortis tot overlegging van (afschriften van) bescheiden, ongeacht de grondslag van die vordering, de voortgang en instructie van de zaak betreft, nu Fortis aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat zij de gevraagde stukken nodig heeft om te komen tot een onderbouwing van het door haar in de (thans nog voor de rechtbank Rotterdam aanhangige) hoofdprocedure te voeren verweer en dat het incidenteel gevorderde aldus van processuele aard (bewijsvergaring) is.

Aan dit, door het onderdeel niet bestreden(35), oordeel heeft het hof - met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 22 januari 2010 - de gevolgtrekking verbonden dat het appelverbod van art. 337 lid 2 Rv. van toepassing is.

Deze, juiste, gevolgtrekking kan de beslissing van het hof zelfstandig dragen.

Onderdeel 1 stuit hierop af.

2.17 Ten overvloede merk ik op dat het hof zijn oordeel dat de beslissing op de vordering van Fortis geen provisioneel vonnis is in de tweede plaats heeft gegrond op de overweging dat het (definitieve) karakter van de gevorderde overlegging zich verzet tegen de in artikel 337, eerste lid Rv gegeven uitzondering, nu immers de werkingsduur van de daaruit te verkrijgen kennis en wetenschap naar zijn aard niet slechts kan worden beperkt tot de duur van het geding in de hoofdzaak waarbinnen de voorziening als "voorlopig" heeft te gelden.

Zoals hiervoor vermeld is dit oordeel m.i. juist.

2.18 De onderdelen 2 en 3 hebben betrekking op de beoordeling van de appellabiliteit van het vonnis voor zover de incidentele vordering is gebaseerd op art. 843a Rv., hierna aangeduid als de vordering tot inzage of afschrift dan wel de art. 843a Rv.-vordering.

Samengevat(36) klagen de onderdelen dat het hof heeft miskend dat de uitspraak in het incident een onmiddellijk appellabele deeluitspraak is. De vordering van de bank betreft vanwege het materieelrechtelijke karakter van de 843a Rv.-vordering, die zelfstandig zowel in als buiten geding kan worden uitgeoefend, niet de voortgang en instructie van de zaak, maar de op die vordering gegeven beslissing omtrent de rechtspositie van de bank, te weten: of het rechtmatig belang van de bank bij de uitoefening van haar aanspraak op inzage en afschrift wordt erkend. Het gevorderde valt derhalve aan te merken als de inzet van het door de bank begonnen (incidentele) geding. De omstandigheid dat met de uitoefening van die aanspraak een bewijsbelang wordt gediend doet daaraan niet af.

230

2.19 Ik behandel de onderdelen gezamenlijk en bespreek daartoe: d. art. 843a Rv. en de toekomstige art. 162a-c Rv. e. de appellabiliteit van een vonnis waarin een incidentele vordering op de voet van art.

843a Rv. wordt af- of toegewezen; literatuur en jurisprudentie f. het standpunt van de wetgever g. de middelen die de bezwaarde partij ten dienste staan. d. Art. 843a Rv.en de toekomstige art. 162a-c Rv. 2.20 Art. 843a lid 1 Rv. geeft hem die daarbij een rechtmatig belang heeft het recht om op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel te vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn. Deze bescheiden kan hij vorderen van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Lid 4 van het artikel geeft op dit recht een uitzondering, indien degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft aannemelijk maakt dat er gewichtige redenen zijn om niet aan die vordering te voldoen, of indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

De vordering tot inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden op de voet van art. 843a Rv. kan zowel in een zelfstandige procedure als tijdens een aanhangig geding worden ingesteld(37). Tijdens een aanhangig geding geschiedt dit in de vorm van een incidentele vordering. Art. 843a lijkt te suggereren dat het recht alleen in een dagvaardingsprocedure kan worden ingeroepen(38). Ekelmans en Sijmonsma leiden uit het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 2000, LJN AA4877 (NJ 2001, 259) rov.

4.1.3 echter af dat art. 843a Rv. ook geldt in verzoekschriftprocedures(39).

2.21 Het in november 2011 ingediende wetsvoorstel 33 079(40) strekt ertoe het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking te verbeteren. De voorgestelde regeling (art. 162a tot en met 162c Rv.) treedt in de plaats van art. 843a Rv. en verduidelijkt dat zowel de wederpartij als derden gehouden zijn afschrift van bescheiden te verschaffen(41). Aangezien het recht op afschrift van bescheiden volgens de wetgever bij de bewijsmiddelen hoort, wordt het bij de wettelijke regeling van de bewijsmiddelen opgenomen in een nieuwe paragraaf 3a en wordt het inzagerecht gelijkgesteld met andere bewijsmiddelen zodat het niet langer als ultimum remedium zal fungeren(42).

Het voorgestelde art. 162a lid 1 Rv. bepaalt dat degene die partij is bij een rechtsbetrekking, gerechtigd is tot inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden aangaande die rechtsbetrekking jegens degenen die deze bescheiden tot hun beschikking hebben, mits hij daarbij rechtmatig belang heeft.

Art. 162b geeft een regeling voor het beroep op het recht op informatie in een afzonderlijke procedure en schrijft daarvoor de verzoekschriftprocedure voor waarop de derde titel van het eerste Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing is(43).

Art. 162c is van toepassing indien bescheiden worden opgevraagd in een reeds aanhangig geding over de rechtsbetrekking. Dit artikel bepaalt dat de rechter op verlangen van een partij die daartoe ingevolge art. 162a lid 1 Rv. gerechtigd is, de wederpartij die de bescheiden tot zijn beschikking heeft, kan veroordelen tot het verschaffen van inzage, afschrift of uittreksel daarvan. Al naar gelang het aanhangig geding een verzoekschrift- dan wel een dagvaardingsprocedure betreft, wordt op het verzoek dan wel op de vordering bij tussenbeschikking dan wel tussenvonnis beslist(44). e. Appellabiliteit van een vonnis waarin een incidentele vordering op de voet van art.

843a Rv. wordt af- of toegewezen; jurisprudentie en literatuur 2.22 Aangezien het in de onderhavige zaak een tijdens een aanhangig geding ingestelde vordering op de voet van art. 843a Rv. betreft, bespreek ik verder uitsluitend de appellabiliteit van een op een dergelijke, incidentele, vordering gegeven vonnis.

231

2.23 De appellabiliteit van een vonnis hangt in grote lijnen af van de vraag of het een eind- of tussenuitspraak is. Van een einduitspraak is volgens vaste jurisprudentie sprake indien in het dictum uitdrukkelijk wordt beslist omtrent enig deel van het verzochte of gevorderde(45). "Het gevorderde/verzochte" in deze context ziet slechts op de materiĂŤle vorderingen van partijen zoals kenbaar uit het petitum van de inleidende dagvaarding en de conclusie van eis in reconventie, aangevuld met eventuele wijzigingen van eis(46).

Met betrekking tot einduitspraken in incidenten geldt dat deze doorgaans tussenuitspraken zijn omdat er in het dictum van die uitspraak over het gevorderde zelf geen definitieve beslissing wordt genomen. Een voorbeeld daarvan is een uitspraak die in het dictum slechts een beslissing over een procedurele kwestie bevat, zoals een beslissing in het kader van de voortgang en instructie van de zaak(47).

Jurisprudentie 2.24 In de rechtspraak van de vijf hoven is een duidelijke cesuur aangebracht na het hiervoor onder 2.13 geciteerde arrest van de Hoge Raad uit 2010. Voordien is het volgende, wisselende, beeld te zien.

Bij arrest van 25 oktober 2005(48) oordeelde het hof Den Haag dat de eis tot inzage of afschrift van stukken een zelfstandig onderdeel is van het bij inleidende dagvaarding gevorderde zodat het - deels toewijzende - vonnis een einduitspraak is waarvan onmiddellijk hoger beroep kan worden ingesteld. Gaat het daarentegen om een incidentele vordering tot inzage of afschrift van bescheiden die is ingesteld in het kader van het te voeren verweer, dan is volgens dit hof(49) de afwijzende beslissing een tussenvonnis als bedoeld in art. 337 lid 2 Rv. 2.25 Het hof Den Bosch merkte bij arrest van 23 oktober 2007(50) het vonnis waarin de vordering tot inzage of afschrift is toegewezen, aan als een incidenteel vonnis waarmee niet een eind aan de hoofdprocedure werd gemaakt. Volgens het hof kon degene tegen wie de vordering was toegewezen toch in haar hoger beroep worden ontvangen omdat de wederpartij ervoor had kunnen kiezen om een gelijkluidende vordering door middel van een aparte dagvaardingsprocedure in te stellen. In dat geval had tegen de beslissing van de rechter, die is vervat in een eindvonnis, in beginsel wel onmiddellijk een rechtsmiddel kunnen worden aangewend. Het hof oordeelde dat de wederpartij van degene die voor de exhibitievordering bij wege van een incident kiest in plaats van een aparte dagvaardingsprocedure, door deze keuze, waarop zij geen invloed kan uitoefenen, van een onmiddellijk rechtsmiddel zou kunnen worden beroofd. Bij de mogelijkheid tot het instellen van een onmiddellijk rechtsmiddel kan de wederpartij volgens het hof ook belang hebben omdat de in het incidentele vonnis neergelegde veroordeling tot het voldoen aan de exhibitieplicht onmiddellijk uitvoerbaar is, desgevorderd zelfs onder dreiging van een dwangsom. Dit pleit er volgens het hof voor om de incidentele exhibitievordering als een zelfstandig onderdeel van het bij inleidende dagvaarding gevorderde aan te merken(51).

2.26 Vervolgens was in het arrest van hetzelfde hof van 21 juli 2009(52) het tegenovergestelde - geval dat de rechtbank een bij wege van incident gedane vordering tot verstrekking van gegevens op grond van art. 843a Rv. had afgewezen, aan de orde.

In hoger beroep verklaarde het hof de appellant die de incidentele vordering in eerste aanleg had ingediend niet-ontvankelijk. Het overwoog daartoe dat de ter beoordeling voorliggende situatie zich onderscheidt van de situatie zoals aan de orde in het arrest van 23 oktober 2007, aangezien de rechtbank de incidentele vordering had afgewezen.

De in het arrest van het hof van 23 oktober 2007 gebruikte argumenten om de appellant ontvankelijk te achten in het hoger beroep, gingen volgens het hof dan ook niet op. Nu de appellant er zelf voor had gekozen om de vordering op grond van art. 843a Rv niet in een aparte dagvaardingsprocedure maar bij wege van incident in de hoofdzaak in te stellen, diende hij naar het oordeel van het hof in beginsel de (processuele) gevolgen van deze keuze te aanvaarden.

232

Het hof maakte dus een onderscheid tussen toe- of afwijzing.

2.27 Hetzelfde deed het hof Amsterdam. Bij arrest van 30 september 2008(53) oordeelde dit hof met betrekking tot een afwijzend vonnis dat het een tussenvonnis betreft omdat daarbij (uitsluitend) een beslissing in een incident is gegeven. Dat het een vordering betreft die ook in een zelfstandige procedure had kunnen worden ingesteld maakt dat naar het oordeel van het hof niet anders. Het hof merkte op dat het zich ervan bewust is dat het in vergelijkbare gevallen(54) de desbetreffende appellanten wèl in hun tussentijds hoger beroep ontvankelijk heeft geacht. In die gevallen had de rechtbank echter, anders dan in het onderhavige geval, de incidentele vordering van art. 843a Rv. toegewezen. Het niet openstellen van tussentijds hoger beroep zou dan tot onherstelbare - en daarmee onaanvaardbaar te achten - gevolgen voor de gedaagde partijen hebben kunnen leiden, hetgeen temeer klemt omdat niet zíj maar de eisende partijen ervoor hadden gekozen hun vordering in een incident in te stellen, aldus het hof.

2.28 Het hof Arnhem lijkt er in zijn arrest van december 2008 eveneens van uit te gaan dat tegen een vonnis waarbij een art. 843a Rv.-vordering is afgewezen, geen tussentijds hoger beroep openstaat behoudens verlof van de rechtbank, daar het appellante in gelegenheid heeft gesteld stukken te overleggen waaruit blijkt dat de rechtbank haar verlof heeft verleend tot het instellen van het beroep(55).

Het hof Leeuwarden oordeelde bij arrest van 16 juni 2009(56) anders en overwoog dat een vonnis waarbij een vordering op de voet van art. 843a Rv. is afgewezen als einduitspraak heeft te gelden nu over deze vordering definitief is beslist.

2.29 Na het arrest van de Hoge Raad van 22 januari 2010 kwalificeren de hoven(57) de uitspraak op een vordering als bedoeld in art. 843a Rv. als een tussenuitspraak.

In 2010 komt het hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden bij arrest van 16 maart(58), mede naar aanleiding van genoemd arrest van de Hoge Raad, terug van zijn uitspraak van 16 juni 2009(59) dat een afwijzende beslissing op een incidentele vordering van art. 843a Rv. dient te worden aangemerkt als een eindvonnis. De vordering dient volgens het hof "slechts" om te komen tot vergaring van bewijs voor de rechtsvordering die inzet is van het geding. Het hof overweegt dat het maken van een onderscheid tussen toe- of afwijzen van de vordering geen steun vindt in de wet. Voorts overweegt het hof dat de mogelijke nadelige gevolgen voor de gedaagde in geval van een toewijzing ook kunnen dienen ter onderbouwing van een verzoek door de gedaagde aan de rechtbank om tussentijds appel open te stellen.

Hetzelfde hof oordeelt in 2011 bij arrest van 11 januari(60) dat het in het verlengde van zijn arrest van 16 maart 2010 aanleiding ziet om te oordelen dat ook de beslissing tot toewijzing van de vordering als bedoeld in art. 843a Rv. valt aan te merken als een tussenvonnis en niet als een beslissing waarbij een einde wordt gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde.

2.30 In 2011 gaan ook de hoven Den Bosch en Amsterdam om.

Naar het oordeel van het hof Den Bosch in zijn arrest van 15 februari 2011 vloeit uit de duidelijke uitleg die de Hoge Raad in zijn arrest van 22 januari 2010 heeft gegeven over de aard van de beslissingen waarop het verbod van tussentijds appel van toepassing is (en de reden waarom) voort dat op het oordeel in het arrest van 23 oktober 2007 dient te worden teruggekomen. Het ingrijpende en definitieve karakter van de toewijzing van een incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv laat immers onverlet dat het gaat om een beslissing die de rechter geeft in het kader van de voortgang en/of instructie van de zaak en dat met een dergelijke beslissing geen einde wordt gemaakt aan het geding omtrent enig deel van de rechtsvordering die inzet is van het geding.

2.31 Het hof Amsterdam(61) overweegt dat aan het oordeel dat geen sprake is van een (deel)vonnis en dat tussentijds beroep tegen de toewijzing van de vordering derhalve in beginsel niet openstaat, niet afdoet dat een vordering op de voet van art. 843a Rv. ook in een zelfstandige procedure kan worden ingesteld, in welk geval het in die procedure

233

gewezen vonnis wel vatbaar is voor hoger beroep. Hoewel de eiser, indien deze ervoor kiest de op art. 843a Rv. gebaseerde vordering bij wijze van incident in de hoofdzaak in te stellen, daarmee ook bepaalt dat tegen de daarop gegeven beslissing niet meteen hoger beroep kan worden ingesteld, geldt volgens het hof het verbod van tussentijds hoger beroep voor beide partijen. Bovendien kan de rechter die de in het tussenvonnis vervatte beslissing gaf, desverzocht ook na de uitspraak bepalen dat tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. Bij de beslissing op een dergelijk verzoek kunnen de mogelijk onomkeerbare gevolgen van een toewijzende beslissing in het art. 843a Rv.incident worden meegewogen. Het enkele feit dát een toewijzende beslissing in een art.

843a Rv.-incident onomkeerbare gevolgen kan hebben - aldus dat de wederpartij op de hoogte raakt van de inhoud van bescheiden waarop volgens de andere partij geen recht op inzage bestaat - is evenwel onvoldoende voor een uitzondering op het in art. 337 Rv. neergelegde verbod op tussentijds hoger beroep, aldus het hof.

2.32 In zijn arrest van 15 maart 2011(62) komt het hof Den Haag tot slot met zoveel woorden terug op eerdere uitspraken waarin onderscheid werd gemaakt tussen een afwijzende en een toewijzende beslissing op een art. 843a Rv.-vordering, en waarbij is beslist dat alleen in het laatste geval tussentijds appel toelaatbaar is. Het hof is er, in zijn bewoordingen, namelijk in toenemende mate van doordrongen dat de vraag of hoger beroep van een tussenvonnis is toegestaan, gelet op de ratio van artikel 337 lid 2 Rv., moet worden overgelaten aan het beleid van de lagere rechter. Dat de gevolgen onherstelbaar zijn, kan volgens het hof niet tot een ander oordeel leiden.

Literatuur 2.33 Na bespreking van enkele van de hiervoor behandelde, vóór 2010 gewezen hofarresten waarin de toewijzing van de art. 843a Rv.-vordering appellabel wordt geacht, stelt Sijmonsma dat hij deze "buitenwettelijke appelmogelijkheid" te ver vindt gaan en dat er wel meer incidentele vorderingen zijn met vergaande gevolgen. De wens van de wetgever hield z.i. in 2002 duidelijk in dat een snelle procesgang voorrang heeft op de wens om hoger beroep in te stellen van allerlei vonnissen die geen eindvonnis in de zin van art. 337 lid 2 Rv. zijn. Dit probleem behoort via de "koninklijke weg" te worden opgelost door de rechter tijdig te verzoeken om op de voet van art. 337 lid 2 Rv. te bepalen dat van het incidenteel tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld. Die gang verdient, aldus Sijmonsma, vanwege zijn rechtszekerheid de voorkeur boven casuïstische oordelen over de vraag of de inhoud van een incident belangrijk genoeg is om buitenwettelijk appel toe te staan(63).

2.34 Ekelmans is eveneens van mening dat de beslissing op een "exhibitievordering" als tussenuitspraak dient te worden aangemerkt. Hij schrijft dat aansluiting bij die kwalificatie ook als voordeel heeft dat de procedure in eerste aanleg in beginsel niet wordt onderbroken, een eventueel appel slechts de vordering tot verstrekking van bescheiden betreft en de zaak na afdoening van de exhibitievordering zo mogelijk naar de eerste aanleg wordt verwezen. Volgens Ekelmans ligt de kwalificatie als tussenuitspraak ook voor de hand omdat het aansprekend is om oordelen over vorderingen tot verstrekking van bescheiden op één lijn te stellen met oordelen over andere vormen van bewijslevering zoals - bijvoorbeeld - het wel of niet toelaten tot getuigenbewijs, die evenzeer als een tussenuitspraak gelden, zowel bij toewijzing als bij afwijzing. Die kwalificatie heeft bovendien als voordeel dat de uitspraak op een vordering van een partij niet anders wordt behandeld dan het op grond van art. 22 Rv. door de rechter gegeven bevel: daartegen staat ook geen tussentijds appel open. Z.i. heeft de Hoge Raad in het arrest van 22 januari 2010 bevestigd dat de uitspraak op een exhibitievordering een tussenuitspraak is omdat daarin is overwogen dat onder het gevorderde moet worden verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is, zodat daartoe niet behoren op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen(64).

234

2.35 Wiersma meent dat de Hoge Raad met het arrest van 22 januari 2010 definitief heeft opgehelderd dat bij een uitspraak op een art. 843a Rv.-vordering tijdens een lopend geding altijd sprake is van een tussenuitspraak, ook al wordt het inzagerecht reeds in het procesinleidende processtuk gevorderd of verzocht en al wordt dit inzagerecht in een dictum toegekend dan wel afgewezen. Hij ziet twee remedies wanneer een procespartij het als een soort bedrijfsongeval ervaart dat een inzagerecht door de rechter wordt toegekend terwijl tegen deze toekenning geen reguliere tussentijdse hogere voorziening openstaat. Deze procespartij kan trachten in een apart kort geding alsnog dit inzagerecht te blokkeren. De andere remedie is dan om toch maar een tussentijdse hogere voorziening in te stellen en daarbij aan te voeren dat hier sprake is van een doorbrekingsgrond van een verbod tot tussentijdse hogere voorziening volgens de aldaar besproken leer van HR 29 maart 1985, LJN AG4989 (NJ 1986, 242 m.nt. WHH en LWH) (65).

2.36 Hovens(66) gaat naar aanleiding van de uitspraak van 22 januari 2010 in op de (tegengestelde) situatie die aan de orde was in de uitspraken van het hof Den Bosch van 23 oktober 2007(67) en 21 juli 2009(68). Zoals hiervoor vermeld werd in die uitspraken de vraag of een tussentijds rechtsmiddel openstaat, afhankelijk gesteld van de inhoud van de beslissing; bij toewijzing van de incidentele vordering is wel tussentijds appel toegestaan en bij een afwijzend vonnis niet. Hovens schrijft het volgende: "Dit probleem kan niet - meer - worden omzeild door de vordering ex art. 843a Rv op te nemen in het petitum van de inleidende dagvaarding dan wel conclusie van eis in reconventie. Men zou denken dat in dat geval de uitspraak wel een beslissing op (een deel van) het gevorderde behelst, zodat de beslissing in zoverre een eindvonnis (c.q. deelvonnis) zou zijn en tussentijds appèl open zou staan (vgl. Hof Den Haag 25 oktober 2005, NJF 2005, 452), maar die redenering gaat niet langer op na eerder genoemd arrest van 22 januari 2010, LJN BK1639. Een exhibitievordering kan natuurlijk ook in een afzonderlijk kort geding worden ingesteld, maar dat is omslachtig en de rechter die de hoofdzaak behandelt, is doorgaans beter in staat een dergelijke vordering te beoordelen."

2.37 Kingma(69) kan zich wel vinden in de rechtspraak waarin een toewijzende uitspraak op een art. 843a Rv.-vordering wordt behandeld als een einduitspraak waartegen hoger beroep is toegestaan. Wordt een exhibitievordering afgewezen, dan bestaat er z.i. geen bezwaar tegen om die afwijzing in de regel pas bij het beroep tegen de einduitspraak toetsbaar te maken. Een verkeerde beslissing van de rechter kan dan immers nog worden hersteld. Wordt de vordering echter toegewezen en wordt de uitspraak uitgevoerd, dan heeft een hoger beroep volgens Kingma geen zin meer als de wederpartij inmiddels die inzage al heeft gehad. Wordt een toewijzende uitspraak behandeld als einduitspraak, dan wordt z.i. bovendien voorkomen dat de verweerder in het incident in een slechtere positie wordt gebracht dan wanneer hij in kort geding zou zijn gedagvaard met dezelfde vordering. In dat laatste geval zou hij bij toewijzing van de vordering immers wel beroep hebben kunnen instellen.

2.38 Kingma merkt zelf - m.i. terecht - op(70) dat de ongelijke behandeling van de toewijzende en de afwijzende situatie overigens dogmatisch niet overtuigend is. Zijns inziens zou men een incidentele vordering uit art. 843a Rv. wellicht beter kunnen zien als onderdeel van 'het gevorderde' en zowel een toewijzende als een afwijzende beslissing als deeluitspraak kunnen beschouwen. Met dat standpunt ziet hij n.m.m. echter - al dan niet bewust - de rechtspraak over het hoofd waarin is beslist dat onder het 'gevorderde' slechts de rechtsvordering is te verstaan die inzet is van het geding (zie hiervoor onder 2.23). f. Standpunt wetgever 2.39 Aan het hiervoor onder 2.21 genoemde voorstel van wet ging een voorontwerp van

235

wet vooraf. Daarin was in het zevende lid van art. 162b Rv. bepaald dat bij toewijzing van het verzoek op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden geen hogere voorziening is toegelaten. Dit betrof dus het verzoek in een afzonderlijke procedure. De bepaling was niet van overeenkomstige toepassing verklaard in art. 162c betreffende een dergelijk verzoek tijdens een aanhangig geding.

Na kritiek van verschillende kanten(71) is het voorschrift niet in het voorstel van wet opgenomen. Blijkens het Verslag van de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie van 27 januari 2012 vragen de leden van de VVD-fractie zich af waarom het appelverbod bij het voorlopig getuigenverhoor en het voorlopig deskundigenbericht niet eveneens is afgeschaft. Naar hun mening heeft de regering het aanvankelijk voorziene asymmetrische appelverbod(72) terecht doen vervallen, maar wensen zij graag nog een toelichting hierop aangezien de memorie van toelichting de reden van vervallenverklaring niet vermeldt(73).

2.40 Met betrekking tot de toewijzing of afwijzing van een verzoek of een vordering als bedoeld in art. 162c Rv. vermeldt de memorie van toelichting het volgende(74): "Een verzoek respectievelijk vordering op grond van artikel 162c, eerste en tweede lid, Rv kan - evenals een getuigenverhoor - in elke stand van het geding worden gedaan totdat de zaak in staat van wijzen verkeert. Toe- dan wel afwijzing van afschrift van bescheiden op grond van artikel 162c Rv levert een tussenbeschikking respectievelijk vonnis op al naar het gelang het aanhangige geding een verzoekschrift- dan wel een dagvaardingsprocedure betreft. Op grond van artikel 358, vierde lid, respectievelijk 337, tweede lid, Rv kan daartegen telkens eerst hoger beroep worden ingesteld tegelijk met de eindbeslissing, tenzij de rechter anders heeft bepaald.

Bijgevolg kan het geding zoveel mogelijk in dezelfde instantie worden uitgeprocedeerd, wat de efficiency ten goede komt."

2.41 Samengevat wordt in de rechtspraak en literatuur alsmede door de wetgever de op Kingma na - eensluidende opvatting gehuldigd dat de beslissing op een tijdens een aanhangig geding ingestelde vordering op de voet van art. 843a Rv. een tussenuitspraak is waarbij het er niet (meer) toe doet of de vordering wordt afgewezen of toegewezen.

Een dergelijke uitspraak valt onder het regime van art. 337 lid 2 Rv. Ik ben het daarmee eens.

M.i. stuiten de onderdelen 2 en 3 hierop af. g. Middelen die de bezwaarde partij ten dienste staan(75) 2.42 Er is een aantal middelen dat een partij kan benutten wanneer zij tegen haar zin tijdens een lopend geding op een incidentele vordering wordt veroordeeld om (delen van) bescheiden af te geven of ter inzage te geven dan wel wanneer een degelijke vordering wordt afgewezen.

In de eerste plaats kan degene die nu juist wil vermijden dat bij - in beginsel niet tussentijds appellabel - tussenvonnis afwijzend wordt beslist op zijn vordering tot inzage of afschrift van bescheiden, een dergelijke vordering in een afzonderlijke bodemprocedure of in een kort geding procedure instellen. Een afwijzend vonnis is dan een eindvonnis waarvan onmiddellijk kan (en binnen drie maanden respectievelijk acht weken moet) worden geappelleerd.

2.43 Als de vordering echter toch bij wege van incident in een lopende hoofdzaak wordt ingediend, kan de partij die het aangaat de rechter verzoeken verlof te verlenen tot het instellen van tussentijds appel.

De Hoge Raad acht dit een probaat middel. Zo overwoog de Raad(76) in een zaak waarin bij (tussen)vonnis in het incident een beroep op de onbevoegdheid van de rechter wegens een arbitraal beding was afgewezen dat "aan het bezwaar dat door de uitsluiting van tussentijds beroep de partijen gedwongen zouden worden te procederen voor de gewone rechter, welke later alsnog op de genoemde grond onbevoegd zou blijken te zijn,

236

voldoende [wordt] tegemoet gekomen doordat de rechter de partij die op de onbevoegdheid een beroep heeft gedaan, eventueel naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek, de mogelijkheid kan bieden tussentijds beroep in te stellen (vgl. HR 9 juli 2004, nr. C03/117, NJ 2005, 256)."

2.44 In de tweede plaats kan een procespartij een kort geding aanhangig maken teneinde de toegestane inzage of afschrift alsnog te blokkeren.

2.45 Indien bezwaarlijk is dat een partij kennis neemt van bepaalde stukken kan ook aan het volgende worden gedacht. Het tweede lid van art. 843a lid 2 geeft de rechter de mogelijkheid om zo nodig de wijze te bepalen waarop inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft. Zo kan de rechter een derde aanwijzen die inzage zal nemen en een afschrift of uittreksel zal maken, bijvoorbeeld iemand die tot geheimhouding is verplicht zoals een notaris of een arts. Daarmee kan worden voorkomen dat eiser meer te weten komt dan nodig is voor het beoogde doel. Tevens kan de rechter, ter voorkoming van verspreiding van stukken, een geheimhoudingsplicht opleggen op grond van art. 29 Rv.(77). Ekelmans heeft een overzicht gegeven van rechtspraak van de feitelijke instanties waarin de rechter een deskundige heeft laten bepalen wat wel en wat niet (al dan niet deels) verstrekt moet worden en de mogelijkheid dat partijen instemmen met toetsing door de rechter gekoppeld aan een voorziening voor het geval de rechter meent dat het stuk verstrekt moet worden en de houder van het stuk daartoe niet bereid is(78).

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Ik concludeer heden ook in de zaak met nummer 11/02997. Daarin gaat het over de appellabiliteit van een vonnis waarin een 843a Rv.-vordering is toegewezen.

2 Zie het vonnis van de rb. Rotterdam van 16 september 2009, rov. 4.6. Het hof heeft geen feiten vastgesteld omdat het debat in appel zich beperkte tot de prealabele ontvankelijkheidsvraag (zie het bestreden arrest onder 4.).

3 Voor zover thans van belang.

4 Zie rov. 3 van het bestreden arrest.

5 De cassatiedagvaarding is op 18 maart 2011 uitgebracht.

6 Onder 1.11 e.v.

7 Rb Rotterdam 13 juli 2011, HA ZA 08-755 en HA ZA 09-1869, LJN BR1592 (JOR 2011, 335 m.nt. F.M.A. 't Hart).

8 Ten bedrage van â&#x201A;Ź 904,- aan salaris voor de advocaat.

9 In de dagvaarding aangeduid als 'klachten'; in de s.t. als 'onderdelen'. In de s.t worden in par. 4 eerst de onderdelen 2 en 3 toegelicht en daarna in par. 5 onderdeel 1. Ik houd de volgorde van de cassatiedagvaarding aan.

10 Ik wijs er op dat het hof in rov. 7 zowel de term overlegging of afgifte van (afschriften van) bescheiden als afgifte of inzage hanteert. Hierna zal ik ter aanduiding van de op art.

223 Rv. gebaseerde vordering in navolging van de onder 1.8 omschreven vordering de term overleggen van bescheiden hanteren.

11 Zie over de provisionele vordering Burgerlijke Rechtsvordering, G. Snijders, art. 223, alle aant.; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2009, nr. 103; Asser Procesrecht/Van Schaick 2, 2011, nr.198-201.

12 HR 14 november 1997, LJN ZC2489 (NJ 1998, 113), rov. 3.3 en HR 29 november 2002, LJN AE7005 (NJ 2003, 50), rov. 3.11.

13 HR 6 februari 2009, LJN BG5056 (NJ 2010, 139 m.nt. H.J. Snijders), rov. 3.4.

237

14 Zie bijv. de in de vorige noot genoemde rechtsoverweging.

15 Aldus Burgerlijke Rechtsvordering, G. Snijders, art. 223, aant. 4.

16 Hof Den Haag 24 augustus 2006, LJN AY7534.

17 Hof Den Bosch 23 oktober 2007, LJN BB6845 in een rov. ten overvloede.

18 Hof Amsterdam 14 september 2010, LJN BQ4374 (JBPr 2011, 21 m.nt. J.R. Sijmonsma).

19 Burgerlijke Rechtsvordering, G. Snijders, art. 223, aant. 13 (bewerking 2009). Hij wijst in dat verband op Rb. Arnhem 20 april 2005, LJN AT5954 met betrekking tot een incidentele vordering tot het gelasten van een deskundigenbericht.

20 Snijders wijst erop dat dit gebeurde in hof Den Bosch 14 oktober 2003, LJN AM7927 (NJF 2004,77). Ik lees in dit arrest echter slechts toepassing van art. 843a Rv. 21 Zie in deze zin Hof Den Haag 25 oktober 2005, LJN AU8485 (NJF 2005, 452).

22 J. Ekelmans, De exhibitieplicht, diss. RU Groningen 2010, p. 243 en par. 14.4.

23 Ekelmans, a.w., p. 242 en 243.

24 J. Ekelmans, De exhibitieplicht in kort bestek. Een praktische leidraad bij het opstellen en beoordelen van vorderingen tot verstrekking van bescheiden op grond van 843a Rv, 2007, p. 54.

25 In TCR 2008, p. 60-64, i.h.b. p. 64.

26 Zie ook zijn annotatie in JBPr 2011, 21 onder het hiervoor genoemde arrest van het hof Amsterdam van 14 september 2010 waarin hij spreekt over voortschrijdend inzicht en zijn annotatie onder het vonnis van de rb. Rotterdam van 8 september 2010, LJN BN9172 (JOR 2011, 14). Dit is het tussenvonnis in de onder 1.15 genoemde, gevoegde procedure.

27 J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht, Artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, diss. 2010, p. 227 e.v. Op p. 235 nuanceert hij zijn eerdere standpunt m.b.t. het onrechtmatige karakter achteraf van materiaal dat is overgelegd op basis van een vonnis dat later wordt vernietigd.

28 Uit het jurisprudentieregister (p. 277) is af te leiden dat Sijmonsma het arrest HR 22 januari 2010, LJN BK1639 niet heeft verwerkt.

29 S.M. Kingma, Tussentijds beroep tegen tussenuitspraken en deeluitspraken, TCR 2010, p. 1-12, i.h.b. p. 4.

30 HR 22 januari 2010, LJN BK1639 (NJ 2011, 269 m.nt. H.J. Snijders; JBPr 2010, 26 m.nt. E.F. Groot; RAV 2010, 39 met wenk). Zie voorts over dit arrest de kroniek van G. de Groot in TVP 2010/2, p. 59-64).

31 In zijn noot in de NJ. 32 Annotatie in JBPr 2010, 26.

33 Dan wel tot inzage of uittreksel.

34 Op beide genoemde bepalingen was de vordering oorspronkelijk ook mede gebaseerd.

35 Voor zover in de s.t. van ABN AMRO op p. 12 m.b.t. onderdeel 1 wordt geklaagd over de onjuistheid van dit oordeel, is de klacht tardief.

36 Zie ยง 4.8 van de s.t. van ABN AMRO. 37 Bosch-Boesjes 2010, (T&C Rv), art. 843a Rv, aant. 1c. Zie voorts Sijmonsma, a.w., p.

225 en E.M. Wesseling-van Gent, 'To fish or not to fish, that's the question' in: Het verzamelen van feiten en bewijs: begrenzing versus verruiming, een kruisbestuiving tussen civiel procesrecht en ondernemingsrecht, Procesrechtelijke Reeks NVvP, nr. 15, Boom 2006, nr. 59-68 en 78.

38 Aldus Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 3.

39 Zie Ekelmans a.w, p. 230-231 onder verwijzing naar Sijmonsma, Art. 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ont(k)leed, Nijmegen, Ars Aequi Libri, 2007, p. 62.

40 Voorstel van wet tot Aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden.

Zie over het voorstel: J. Ekelmans, Het inzagerecht verbeterd? Het wetsontwerp over inzage in bescheiden, NTBR 2012, p. 49-57, en J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht vernieuwd?, Tijdschrift voor de Procespraktijk 2010-6, p. 179-185.

41 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 1.

42 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 2.

238

43 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 13.

44 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 15.

45 Zie o.m. HR 10 oktober 2003, LJN AI0309 (NJ 2003, 709); HR 18 februari 2005, LJN AS3640 (JBPr 2005, 37 m.nt. H.W. Wiersma onder JBPr 2005, 45; NJ 2005, 575); HR 17 april 2009, LJN BH3187; Hammerstein (T&C Rv) art. 358, aant. 3; Asser Procesrecht/Van Schaick 2011, nr. 104.

46 Burgerlijke Rechtsvordering, Ynzonides & Van Geuns, art. 337, aant. 5.

47 HR 22 januari 2010, LJN BK1639 (JBPr 2010, 26 m.nt. Groot; NJ 2011, 269 m.nt.

Snijders) en mijn conclusie v贸贸r dit arrest onder 2.5-2.9; Burgerlijke Rechtsvordering, Ynzonides & Van Geuns, art. 337, aant. 3. Zie voor een overzicht van rechtspraak van de HR waarin uitspraken zijn gekwalificeerd als tussen-, deel- of einduitspraak: Burgerlijke Rechtsvordering, Ynzonides & Van Geuns, art. 337, aant. 8.

48 LJN AU8485 (NJF 2005, 452).

49 13 april 2010, LJN BM1665.

50 LJN BB6845.

51 Het hof verwees in dat verband naar de hiervoor genoemde uitspraak van het hof Den Haag van 25 oktober 2005, LJN AU8485.

52 LJN BK3127 (JBPr 2010, 12 m.nt. Vos).

53 LJN BG4368.

54 Bij arresten van 9 november 2006 (rolnummer 1344/04) en 29 maart 2007 (rolnummer 1169/04).

55 Hof Arnhem, 2 december 2008, LJN BH2816, rov. 2.5.

56 LJN BI8910.

57 Hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden 16 maart 2010, LJN BL7896 en LJN BM2280, hof Den Haag 13 april 2010, LJN BM1665, hof Arnhem, nevenzittingplaats Leeuwarden, 11 januari 2011, LJN BP1185, hof Den Bosch 15 februari 2011, LJN BP5094, hof Amsterdam 15 maart 2011, zaaknr. 200.070.629/01 en hof Amsterdam 13 december 2011, LJN BV2559 (NJF 2012, 99).

58 LJN BL7896.

59 LJN BI8910.

60 LJN BP1185.

61 Hof Amsterdam 13 december 2011, LJN BV2559 (NJF 2012, 99) rov. 3.2 en 3.3.

62 Dat is het bestreden arrest van de in noot 1 aangeduide zaak.

63 A.w., p. 229.

64 Ekelmans 2010, p. 255-257.

65 H.W. Wiersma, JBPr 29/07/2011, afl. 3, p. 223 en JBPr 2012/8.

66 F.J.H. Hovens, Kroniek Hoger Beroep, TCR 2010, nr. 2, p. 66-70. Het citaat staat op p. 68 en 69.

67 LJN BB6845.

68 LJN BK3127 (JBPr 2010, 12 m.nt. P.M. Vos).

69 Kingma, t.a.p., p. 3.

70 Kingma, t.a.p., p. 3, noot 22 en p. 4.

71 Zie o.a. het advies van de Adviescommissie Burgerlijk Procesrecht van de NOVA van 3 december 2010 (p. 5), het advies van de NVvR van 10 december 2010 (p. 4) en het advies van de KBG van 1 december 2010 (p. 4), alle overgelegd als bijlage bij de MvT, Kamerstukken II, 2011-2012. 33 079, nr. 3. Zie voorts J. Ekelmans, Het Wetsvoorstel over het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden, Geen eindspel, maar een tussenstand, Ars Aequi 2011, p. 346-354.

72 Zie hierover Ekelmans, Ars Aequi p. 352-353 waarin hij het betoog uit zijn proefschrift herhaald dat het asymmetrisch appelverbod stamt uit de tijd waarin getuigenverhoor slechts mogelijk was bij het dreigend verloren gaan van getuigenbewijs, hoger beroep schorsende werking had 茅n een beschikking, anders dan nu, niet uitvoerbaar bij voorraad kon worden verklaard.

73 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 5, p. 6 en 9.

74 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 15.

75 Zie o.a. hiervoor onder 2.32 (Sijmonsma) en 2.34 (Wiersma).

76 Zie HR 17 maart 2006, LJN AU8325 (NJ 2007, 594), rov. 3.2.

239

77 Bosch-Boesjes 2010, (T&C Rv), art. 843a Rv, aant. 8.

78 Ekelmans 2007, p. 47-48 en Ekelmans 2010, hoofdstuk 10.

240

LJN: BW3264, Hoge Raad , 11/02997 Datum uitspraak: 13-07-2012 Datum publicatie: 13-07-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht; art. 337 lid 2 Rv. Incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv.; uitsluiting tussentijds beroep; geen reden voor aanvaarden uitzondering.

Vindplaats(en): NJB 2012, 1765 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1006 Uitspraak 13 juli 2012 Eerste Kamer 11/02997 DV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk, 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], 3. SNUUT B.V., gevestigd te Emmen, EISERS tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, tegen OPTIVER HOLDING B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en Optiver.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 1084594CV EXPL 09-32004 van de kantonrechter te Amsterdam van 18 juni 2010; b. het arrest in de zaak 200.070.629/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 15 maart 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

241

Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Optiver heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] c.s. toegelicht door mr. S.F. Sagel en mr. C.M.R. Muradin, beiden advocaat te Amsterdam. Voor Optiver is de zaak toegelicht door haar advocaat en mr.

E.C. Rozeboom, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eisers] zijn in dienst geweest bij Optiver. Optiver is een onderneming die zich bezig houdt met de wereldwijde handel op verschillende (optie- en effecten) beurzen. (ii) [Eiser 1] is enig aandeelhouder/bestuurder van ITechnika Consulting Services B.V. (hierna: Itechnika). [Eiser 2] is enig aandeelhouder/bestuurder van Snuut. (iii) De arbeidsovereenkomsten van [eisers] bevatten een geheimhoudingsplicht en een beding van non-concurrentie.

3.2 Optiver vordert van [eiser] c.s. en van Itechnika â&#x201A;Ź 785.000,-- aan schadevergoeding, althans van [eisers] bedragen wegens verbeurde contractuele boeten, en stelt daartoe dat [eisers] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun contractuele verplichtingen, door overtreding van de hiervoor in 3.1 (iii) genoemde geheimhoudingsen non-concurrentiebedingen. Optiver stelt dat deze overtredingen hieruit bestonden dat zij als handelaar of consultant hebben gewerkt voor de onderneming Tibra, die zich evenals Optiver bezighoudt met wereldwijde handel op verschillende (optie- en effecten)beurzen, en dus een directe concurrent is van Optiver. Daarbij hebben [eisers] gebruik gemaakt van bij Optiver verkregen bedrijfsgeheimen en kennis. Optiver leidt dit (onder meer) af uit een namens [eisers] in een eerdere tussen partijen gevoerde procedure genomen akte waarin zij stellen dat zij beiden binnen een jaar na beĂŤindiging van hun respectievelijke arbeidsovereenkomsten als freelancer gedurende enige tijd consultancywerkzaamheden hebben verricht voor Tibra in Londen zonder toestemming van Optiver en dat Snuut namens hen voor deze werkzaamheden aan Tibra Europe een factuur heeft verstuurd voor â&#x201A;Ź 714.000,-- welke factuur is voldaan.

3.3.1 Optiver heeft in de inleidende dagvaarding tevens bij incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv. gevorderd dat [eiser] c.s. en Itechnika worden veroordeeld om aan haar, op straffe van verbeurte van dwangsommen, de volgende bescheiden te verstrekken: (i) (een afschrift van) de consultancy overeenkomst; (ii) (afschriften van) alle facturen die Snuut en/of ITechnika aan Tibra Europe hebben verstuurd in de periode dat het concurrentiebeding gold; en (iii) (afschriften van) de bankafschriften van [eiser] c.s. in de periode dat het concurrentiebeding gold.

3.3.2 De kantonrechter heeft in het incident de vordering van Optiver toegewezen en [eiser] c.s. veroordeeld om binnen 10 dagen na betekening van het vonnis afschriften van de gevorderde stukken aan Optiver te verstrekken, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, het meer of anders in het incident gevorderde afgewezen, en zijn beslissing ten aanzien van de kosten in het incident aangehouden tot aan het vonnis in de hoofdzaak.

De kantonrechter heeft de hoofdzaak naar de rol verwezen voor conclusie van antwoord aan de zijde van [eiser] c.s. en iedere verdere beslissing aangehouden.

3.4 In het tegen het vonnis in het incident door [eiser] c.s. ingestelde hoger beroep heeft het hof hen niet-ontvankelijk verklaard. Het hof heeft in rov. 2.3 en 2.4 daartoe het volgende overwogen:

242

2.3 De vraag die partijen verdeeld houdt is of [eiser] c.s. niettemin in hun hoger beroep kunnen worden ontvangen, zoals zij betogen. [Eiser] c.s. hebben - onder verwijzing naar de uitspraak van dit hof van 30 september 2008 (LJN: BG4368) - daartoe naar voren gebracht dat het in stand blijven van het vonnis waarbij de vordering op de voet van artikel 843a Rv is toegewezen, onherstelbare gevolgen voor hen zal meebrengen.

2.4 Dit beroep van [eiser] c.s. op deze - op de rechtspraak van dit hof gebaseerde uitzondering op de in artikel 337 lid 2 Rv geformuleerde hoofdregel, zal niet worden gehonoreerd. Het hof realiseert zich dat het hiermee terugkomt op eerdere uitspraken, waarin onderscheid werd gemaakt tussen een afwijzende en een toewijzende beslissing op een vordering ex artikel 843a Rv, en waarbij is beslist dat alleen in het laatste geval tussentijds appel toelaatbaar is. Het hof is er namelijk in toenemende mate van doordrongen dat de vraag of hoger beroep van een tussenvonnis is toegestaan, gelet op de ratio van artikel 337 lid 2 Rv, moet worden overgelaten aan het beleid van de lagere rechter. De stelling van [eiser] c.s. dat de gevolgen voor hen onherstelbaar zijn, kan niet tot een ander oordeel leiden. Bovendien hadden zij de kantonrechter kunnen vragen om hoger beroep open te stellen.

3.5 Bij de beoordeling van de hiertegen gerichte klachten van het middel wordt het volgende vooropgesteld.

[Eiser] c.s. stellen zich blijkens hun schriftelijke toelichting in cassatie op het standpunt dat het vonnis van de kantonrechter voor zover daarbij de incidentele vordering is toegewezen, noch een provisioneel vonnis is als bedoeld in art. 337 lid 1 Rv., noch een eindvonnis. Dat standpunt is juist.

Art. 843a Rv. biedt weliswaar in het algemeen een zelfstandige grondslag voor een vordering van degene die daarbij een rechtmatig belang heeft, welke vordering kan worden gedaan in een afzonderlijke procedure of (als incidentele vordering) in een lopende procedure (vgl. HR 8 juni 2012, LJN BV8510) en met uiteenlopende oogmerken, zoals het verkrijgen van informatie in verband met (voorgenomen) onderhandelingen of met het oog op het voeren van of de bewijslevering in een lopende of mogelijke procedure. Echter, indien de op art. 843a Rv. gebaseerde vordering wordt ingesteld in een lopende procedure met het oog op de instructie van de zaak, zoals ook voor de onderhavige vordering kan worden aangenomen op grond van de onmiskenbaar nauwe samenhang met de vordering in de hoofdzaak, dan volgt uit hetgeen is beslist in HR 22 januari 2010, LJN BK1639, NJ 2011/269, dat die vordering geen betrekking heeft op het verkrijgen van een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 337 lid 1 Rv. Heeft de rechter op een zodanige vordering beslist in een afzonderlijk vonnis, dan moet dit worden beschouwd als een tussenvonnis waarop het bepaalde in art. 337 lid 2 Rv. van toepassing is en niet als een eindvonnis waarmee in het dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt aan het geding. Onder het gevorderde in deze zin is immers te verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is en daartoe behoren niet op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen, zoals is beslist in het eerdergenoemde arrest van 22 januari 2010 (vgl. het eveneens heden uitgesproken arrest in de zaak rolnr. 11/01389).

3.6.1 Het middel bepleit dat in een geval van toewijzing van een op art. 843a Rv. gebaseerde incidentele vordering een uitzondering dient te worden gemaakt op het bepaalde in art. 337 lid 2 Rv. en dat tegen een zodanig vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen, zonder dat daartoe verlof nodig is van de rechter die het tussenvonnis heeft gewezen. Het middel doet deze opvatting steunen op twee gronden, te weten (a) dat de gevolgen van toewijzing van de incidentele vordering zeer verstrekkend en onomkeerbaar kunnen zijn en (b) dat niet valt in te zien waarom tegen een toewijzing van een incidentele vordering in een lopend geding niet dadelijk en zonder verlof van de rechter beroep zou kunnen worden ingesteld, terwijl dat wel mogelijk is tegen het toewijzend vonnis in een afzonderlijk geding dat aanhangig is gemaakt tot het instellen van dezelfde vordering.

243

3.6.2 Bij de beoordeling van deze argumenten dient te worden vooropgesteld dat de wetgever tussentijds beroep in art. 337 lid 2 Rv. (en art. 401a lid 2 Rv.) heeft uitgesloten om fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties, een en ander als gevolg van tussentijds beroep, tegen te gaan en aldus de doelmatigheid en snelheid van de procedure te bevorderen (Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, blz. 459 en blz. 460-461, zoals aangehaald in het hiervoor genoemde arrest van 22 januari 2010, rov. 3.4.2). Deze gronden zijn niet aan de orde in een afzonderlijke procedure op de voet van art. 843a Rv.; het feit dat (ook) een zodanige afzonderlijke procedure mogelijk is en dat daarin direct beroep mogelijk is, levert dan ook geen voldoende argument op om steeds tussentijds beroep toelaatbaar te achten indien art. 843a Rv. wordt ingeroepen in een lopend geding.

Het argument dat de gevolgen van toewijzing van de incidentele vordering zeer verstrekkend en onomkeerbaar kunnen zijn, kan tegenover de zojuist genoemde argumenten van de wetgever een algemene uitzondering op het beginsel van uitsluiting van tussentijds beroep bij art. 843a-vorderingen evenmin dragen. Daarbij verdient opmerking, dat art. 843a de mogelijkheid biedt om in een voorkomend geval verstrekkende en onomkeerbare gevolgen als in het middel bedoeld, aan te voeren zowel als verweer strekkende tot afwijzing van de vordering als ook met het oog op aan toewijzing van de vordering te stellen voorwaarden. Zo kan de partij die zich tegen inzage of afgifte verzet op de voet van lid 4 aanvoeren dat zij niet gehouden is aan de vordering te voldoen op grond van gewichtige redenen die zijn gelegen in de bescherming van de vertrouwelijkheid van de (inhoud van de) opgevraagde bescheiden.

Bovendien biedt lid 2 van art. 843a Rv. de rechter de mogelijkheid te bepalen dat inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft op een zodanige wijze dat, zoveel mogelijk als verenigbaar is met het contradictoire karakter van het geding en het recht van hoor en wederhoor, wordt tegemoetgekomen aan het belang bij de bescherming van die vertrouwelijkheid. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op de kennisneming van de bescheiden door alleen de rechter (vgl. de procedureregels die voor vertrouwelijke kennisneming van de bescheiden door de rechter zijn gegeven in HR 11 juli 2008, LJN BC8421, NJ 2009/451, rov. 3.4.8).

Aldus zijn voldoende waarborgen aanwezig voor de wederpartij dat de rechter de door die partij aangevoerde gewichtige redenen die zich verzetten tegen (onvoorwaardelijke toewijzing van) inzage, afgifte of uittreksel, in de afweging zal betrekken bij de beoordeling van de incidentele vordering.

Ten slotte wordt hierbij aangetekend dat de rechter steeds, zeker indien een dwangsom wordt opgelegd, de mogelijkheid heeft desverzocht of ambtshalve verlof te geven tot tussentijds beroep.

3.7 Op grond van het voorgaande faalt onderdeel 1 van het middel. Onderdeel 2 deelt in dat lot, zodat het middel geen doel treft.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Optiver begroot op â&#x201A;Ź 781,34 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.D.H. Asser, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 13 juli 2012.

Conclusie Zaaknr. 11/02997 mr. E.M. Wesseling-van Gent

244

Zitting: 13 april 2012 (bij vervroeging(1)) Conclusie inzake: 1. [Eiser 1] 2. [Eiser 2] 3. Snuut B.V. tegen Optiver Holding B.V. Het gaat in deze zaak over de vraag of van een vonnis waarin een tijdens een aanhangig geding ingestelde incidentele vordering tot het verstrekken van een afschrift van stukken is toegewezen, zonder voorafgaand verlof tussentijds appel openstaat.

1. Verkorte weergave van de feiten(2) en het procesverloop(3) 1.1 Eiser tot cassatie onder 1, [eiser 1], en eiser tot cassatie onder 2, [eiser 2], zijn in dienst geweest bij verweerster in cassatie, Optiver.

[Eiser 1] is enig aandeelhouder/bestuurder van ITechnika Consulting Services B.V., hierna: Itechnika. [eiser 2] is enig aandeelhouder/bestuurder van eiseres tot cassatie onder 3, Snuut.

De arbeidsovereenkomsten van [eiser 1] en [eiser 2] bevatten een geheimhoudingsplicht en een beding van non-concurrentie.

1.2 Bij inleidende dagvaarding van 24 juli 2009 heeft Optiver eisers tot cassatie en ITechnika, hierna gezamenlijk aangeduid als: [eiser] c.s., gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam, sector kanton. Zij heeft daarbij - samengevat - primair gevorderd dat [eiser] c.s. worden veroordeeld om aan haar een bedrag van â&#x201A;Ź 785.000,- aan schadevergoeding te betalen, althans een lager bedrag, althans, onder verklaring voor recht dat [eiser 1] en [eiser 2] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun contractuele verplichtingen, een nader bij staat op te maken bedrag(4).

Optiver heeft subsidiair gevorderd, zowel voor het geval dat de primaire vordering niet wordt toegewezen als het geval dat deze slechts toewijsbaar is tot een lager beloop dan de contractuele boete, [eiser 2] te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van â&#x201A;Ź 135.000,- aan verbeurde boeten en [eiser 1] tot betaling van â&#x201A;Ź 170.000,- aan verbeurde boeten.

Aan deze vorderingen heeft Optiver, kort gezegd, overtreding van de in 1.1 genoemde bedingen in de arbeidsovereenkomsten van [eiser 1] en [eiser 2] ten grondslag gelegd.

1.3 Voor zover thans in cassatie van belang heeft Optiver tegen [eiser] c.s. in de inleidende dagvaarding tevens een incidentele vordering(5) ingesteld tot verstrekking aan haar, op straffe van verbeurte van dwangsommen, van de volgende bescheiden: (i) (een afschrift van) de consultancy overeenkomst; (ii) (afschriften van) alle facturen die Snuut en/of ITechnika aan Tibra Europe hebben verstuurd in de periode dat het concurrentiebeding gold; en (iii) (afschriften van) de bankafschriften van [eiser] c.s. in de periode dat het concurrentiebeding gold.

1.4 [Eiser] c.s. hebben uitsluitend verweer gevoerd tegen de incidentele vordering van Optiver en hebben in de hoofdzaak niet geantwoord(6). Zij hebben tevens bij wege van eis in reconventie in het door Optiver geopende incident verstrekking gevorderd door Optiver van een overzicht van de medewerkers op het niveau van [eiser 1] en [eiser 2] met vermelding van de bonussen die aan deze medewerkers zijn uitgekeerd over de periode dat [eiser 1] en [eiser 2] waren gebonden aan het concurrentiebeding, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.

245

1.5 Optiver heeft tegen deze reconventionele vordering verweer gevoerd.

1.6 De rechtbank heeft bij vonnis van 18 juni 2010 in het incident - zakelijk weergegeven - de vordering van Optiver toegewezen en [eiser] c.s. veroordeeld om afschriften van de gevorderde stukken binnen 10 dagen na betekening van het vonnis aan Optiver te verstrekken en het meer of anders in het incident, zowel door Optiver als door [eiser] c.s., gevorderde, afgewezen. Daarnaast heeft de rechtbank in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor conclusie van antwoord aan de zijde van [eiser] c.s. en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.7 [Eiser] c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en hebben daarbij gevorderd dat het hof dit vonnis vernietigt en de incidentele vorderingen van Optiver alsnog afwijst.

1.8 Optiver heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] c.s. in hun hoger beroep, althans tot bekrachtiging van het vonnis van 18 juni 2010. Zij heeft daarnaast haar incidentele vordering voorwaardelijk vermeerderd voor het geval [eiser] c.s. ontvankelijk zijn in het hoger beroep.

1.9 Het hof heeft [eiser] c.s. bij arrest van 15 maart 2011 niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep en de zaak teruggewezen naar de rechtbank.

1.10 [Eiser 1], [eiser 2] en Snuut, die ik voor de eenvoud gezamenlijk hierna eveneens zal aanduiden als: [eiser] c.s., hebben tegen dit arrest - tijdig(7) - beroep in cassatie ingesteld.

Optiver heeft geconcludeerd tot verwerping.

Vervolgens hebben partijen hun standpunt schriftelijk toegelicht.

[Eiser] c.s. hebben afgezien van repliek, Optiver heeft gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (omwille van de leesbaarheid citeer ik ook de rechtsoverwegingen 2.2 en 2.3): "2.2 Ingevolge artikel 337 lid 2 Rv kan hoger beroep van een tussenvonnis slechts tegelijk met dat van het eindvonnis worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald. De wetgever heeft hiervoor gekozen met het oog op een zo vlot mogelijke behandeling van de zaken. De kantonrechter heeft in het dictum van het vonnis niet bepaald dat het vonnis openstaat voor hoger beroep en evenmin is gebleken dat de kantonrechter het nadien op verzoek van een der partijen alsnog voor appel heeft opengesteld.

2.3 De vraag die partijen verdeeld houdt is of [eiser] c.s. niettemin in hun hoger beroep kunnen worden ontvangen, zoals zij betogen. [Eiser] c.s. hebben - onder verwijzing naar de uitspraak van dit hof van 30 september 2008 (LJN: BG4368) daartoe naar voren gebracht dat het in stand blijven van het vonnis waarbij de vordering op de voet van artikel 843a Rv is toegewezen, onherstelbare gevolgen voor hen zal meebrengen.

2.4 Dit beroep van [eiser] c.s. op deze - op de rechtspraak van dit hof gebaseerde uitzondering op de in artikel 337 lid 2 Rv geformuleerde hoofdregel, zal niet worden gehonoreerd. Het hof realiseert zich dat het hiermee terugkomt op eerdere uitspraken, waarin onderscheid werd gemaakt tussen een afwijzende en een toewijzende beslissing op een vordering ex artikel 843a Rv, en waarbij is beslist dat alleen in het laatste geval tussentijds appel toelaatbaar is. Het hof is er namelijk in toenemende mate van doordrongen dat de vraag of hoger beroep van een tussenvonnis is toegestaan, gelet op de ratio van artikel 337 lid 2 Rv, moet worden overgelaten aan het beleid van de lagere

246

rechter. De stelling van [eiser] c.s. dat de gevolgen voor hen onherstelbaar zijn, kan niet tot een ander oordeel leiden. Bovendien hadden zij de kantonrechter kunnen vragen om hoger beroep open te stellen.

2.5 Het voorgaande betekent dat [eiser] c.s. niet ontvankelijk zijn in het hoger beroep."

2.2 Het onderdeel klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat het er voor moet worden gehouden dat, in afwijking van het bepaalde in art. 337 lid 2 Rv., tegen een tussenvonnis of tussenarrest waarin een incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv. wordt toegewezen, steeds onmiddellijk - dat wil zeggen: niet pas samen met het eindvonnis respectievelijk eindarrest - hoger beroep of cassatieberoep kan worden ingesteld.

Het onderdeel wijst er in dat verband op dat een tussenvonnis of tussenarrest waarin een incidentele vordering uit hoofde van art. 843a Rv. wordt toegewezen, zeer verstrekkende en onomkeerbare gevolgen kan hebben, zodat het reeds daarom in de rede ligt toe te staan dat daartegen onmiddellijk en onafhankelijk van de rechter die de vordering heeft toegewezen een rechtsmiddel kan worden aangewend.

Deze regel ligt volgens het onderdeel eens te meer in de rede omdat degene die een vordering uit hoofde van art. 843a Rv. instelt, dit niet alleen bij wijze van incidentele vordering kan doen, maar ook in een separaat daartoe geĂŤntameerde dagvaardingsprocedure. In het laatstgenoemde geval zal tegen de toewijzende beslissing wel onmiddellijk hoger beroep open staan. Zeker gelet op de zeer verstrekkende en vaak onomkeerbare gevolgen van een toewijzende beslissing op een exhibitievordering valt volgens het onderdeel niet in te zien waarom een procespartij die wordt geconfronteerd met een toewijzing van een exhibitievordering voor zijn mogelijkheden om daartegen onmiddellijk in hoger beroep of cassatie op te komen, afhankelijk zou moeten zijn van de wijze waarop zijn wederpartij die vordering heeft ingesteld.

Onderdeel 2 bouwt uitsluitend voort op het eerste onderdeel.

2.3 Ter bespreking van het cassatieberoep schets ik het juridisch kader aan de hand van de volgende punten: a. art. 843a Rv. en de toekomstige art. 162a-c Rv. b. de appellabiliteit van een vonnis waarin een incidentele vordering op de voet van art.

843a Rv. wordt af- of toegewezen; literatuur en jurisprudentie c. het standpunt van de wetgever d. de middelen die de bezwaarde partij ten dienste staan. a. Art. 843a Rv.(8) en de toekomstige art. 162a-c Rv. 2.4 Art. 843a lid 1 Rv. geeft hem die daarbij een rechtmatig belang heeft het recht om op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel te vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn. Deze bescheiden kan hij vorderen van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Lid 4 van het artikel geeft op dit recht een uitzondering, indien degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft aannemelijk maakt dat er gewichtige redenen zijn om niet aan die vordering te voldoen, of indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

De vordering tot inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden op de voet van art. 843a Rv. kan zowel in een zelfstandige procedure als tijdens een aanhangig geding worden ingesteld(9). Tijdens een aanhangig geding geschiedt dit in de vorm van een incidentele vordering. Art. 843a lijkt te suggereren dat het recht alleen in een dagvaardingsprocedure kan worden ingeroepen(10). Ekelmans en Sijmonsma leiden uit het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 2000, LJN AA4877 (NJ 2001, 259) rov.

4.1.3 echter af dat art. 843a Rv. ook geldt in verzoekschriftprocedures(11).

2.5 Het in november 2011 ingediende wetsvoorstel 33 079(12) strekt ertoe het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking

247

te verbeteren. De voorgestelde regeling (art. 162a tot en met 162c Rv.) treedt in de plaats van art. 843a Rv. en verduidelijkt dat zowel de wederpartij als derden gehouden zijn afschrift van bescheiden te verschaffen(13). Aangezien het recht op afschrift van bescheiden volgens de wetgever bij de bewijsmiddelen hoort, wordt het bij de wettelijke regeling van de bewijsmiddelen opgenomen in een nieuwe paragraaf 3a en wordt het inzagerecht gelijkgesteld met andere bewijsmiddelen zodat het niet langer als ultimum remedium zal fungeren(14).

Het voorgestelde art. 162a lid 1 Rv. bepaalt dat degene die partij is bij een rechtsbetrekking, gerechtigd is tot inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden aangaande die rechtsbetrekking jegens degenen die deze bescheiden tot hun beschikking hebben, mits hij daarbij rechtmatig belang heeft.

Art. 162b geeft een regeling voor het beroep op het recht op informatie in een afzonderlijke procedure en schrijft daarvoor de verzoekschriftprocedure voor waarop de derde titel van het eerste Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing is(15).

Art. 162c is van toepassing indien bescheiden worden opgevraagd in een reeds aanhangig geding over de rechtsbetrekking. Dit artikel bepaalt dat de rechter op verlangen van een partij die daartoe ingevolge art. 162a lid 1 Rv. gerechtigd is, de wederpartij die de bescheiden tot zijn beschikking heeft, kan veroordelen tot het verschaffen van inzage, afschrift of uittreksel daarvan. Al naar gelang het aanhangig geding een verzoekschrift- dan wel een dagvaardingsprocedure betreft, wordt op het verzoek dan wel op de vordering bij tussenbeschikking dan wel tussenvonnis beslist(16). b. Appellabiliteit van een vonnis waarin een incidentele vordering op de voet van art.

843a Rv. wordt af- of toegewezen; jurisprudentie en literatuur 2.6 Aangezien het in de onderhavige zaak een tijdens een aanhangig geding ingestelde vordering op de voet van art. 843a Rv. betreft, bespreek ik verder uitsluitend de appellabiliteit van een op een dergelijke, incidentele, vordering gegeven vonnis. Voor het gemak spreek ik over de vordering op de voet van art. 843a Rv. als de vordering tot afschrift van bescheiden omdat die vordering de inzet van het geding is. Dit is echter inwisselbaar voor de vordering tot inzage in bescheiden of uittreksel daarvan.

2.7 De appellabiliteit van een vonnis hangt in grote lijnen af van de vraag of het een eind- of tussenuitspraak is. Van een einduitspraak is volgens vaste jurisprudentie sprake indien in het dictum uitdrukkelijk wordt beslist omtrent enig deel van het verzochte of gevorderde(17). "Het gevorderde/verzochte" in deze context ziet slechts op de materiĂŤle vorderingen van partijen zoals kenbaar uit het petitum van de inleidende dagvaarding en de conclusie van eis in reconventie, aangevuld met eventuele wijzigingen van eis(18).

Met betrekking tot einduitspraken in incidenten geldt dat deze doorgaans tussenuitspraken zijn omdat er in het dictum van die uitspraak over het gevorderde zelf geen definitieve beslissing wordt genomen. Een voorbeeld daarvan is een uitspraak die in het dictum slechts een beslissing over een procedurele kwestie bevat, zoals een beslissing in het kader van de voortgang en instructie van de zaak(19).

Jurisprudentie 2.8 In de rechtspraak van de vijf hoven is een duidelijke cesuur aangebracht na het hierna onder 2.13 vermelde arrest van de Hoge Raad van 22 januari 2010. Voordien is het volgende, wisselende, beeld te zien.

Bij arrest van 25 oktober 2005(20) oordeelde het hof Den Haag dat de eis tot afschrift van stukken een zelfstandig onderdeel is van het bij inleidende dagvaarding gevorderde zodat het - deels toewijzende - vonnis een einduitspraak is waarvan onmiddellijk hoger beroep kan worden ingesteld. Gaat het daarentegen om een incidentele vordering tot afschrift van bescheiden die is ingesteld in het kader van het te voeren verweer, dan is volgens dit hof(21) de afwijzende beslissing een tussenvonnis als bedoeld in art. 337 lid 2 Rv.

248

2.9 Het hof Den Bosch merkte bij arrest van 23 oktober 2007(22) het vonnis waarin de vordering tot afschrift is toegewezen, aan als een incidenteel vonnis waarmee niet een eind aan de hoofdprocedure werd gemaakt. Volgens het hof kon degene tegen wie de vordering was toegewezen toch in haar hoger beroep worden ontvangen omdat de wederpartij ervoor had kunnen kiezen om een gelijkluidende vordering door middel van een aparte dagvaardingsprocedure in te stellen. In dat geval had tegen de beslissing van de rechter, die is vervat in een eindvonnis, in beginsel wel onmiddellijk een rechtsmiddel kunnen worden aangewend. Het hof oordeelde dat de wederpartij van degene die voor de exhibitievordering bij wege van een incident kiest in plaats van een aparte dagvaardingsprocedure, door deze keuze, waarop zij geen invloed kan uitoefenen, van een onmiddellijk rechtsmiddel zou kunnen worden beroofd. Bij de mogelijkheid tot het instellen van een onmiddellijk rechtsmiddel kan de wederpartij volgens het hof ook belang hebben omdat de in het incidentele vonnis neergelegde veroordeling tot het voldoen aan de exhibitieplicht onmiddellijk uitvoerbaar is, desgevorderd zelfs onder dreiging van een dwangsom. Dit pleit er volgens het hof voor om de incidentele exhibitievordering als een zelfstandig onderdeel van het bij inleidende dagvaarding gevorderde aan te merken(23).

2.10 Vervolgens was in het arrest van hetzelfde hof van 21 juli 2009(24) het tegenovergestelde - geval dat de rechtbank een bij wege van incident gedane vordering tot verstrekking van gegevens op grond van art. 843a Rv. had afgewezen, aan de orde.

In hoger beroep verklaarde het hof de appellant die de incidentele vordering in eerste aanleg had ingediend niet-ontvankelijk. Het overwoog daartoe dat de ter beoordeling voorliggende situatie zich onderscheidt van de situatie zoals aan de orde in het arrest van 23 oktober 2007, aangezien de rechtbank de incidentele vordering had afgewezen.

De in het arrest van het hof van 23 oktober 2007 gebruikte argumenten om de appellant ontvankelijk te achten in het hoger beroep, gingen volgens het hof dan ook niet op. Nu de appellant er zelf voor had gekozen om de vordering op grond van art. 843a Rv niet in een aparte dagvaardingsprocedure maar bij wege van incident in de hoofdzaak in te stellen, diende hij naar het oordeel van het hof in beginsel de (processuele) gevolgen van deze keuze te aanvaarden.

Het hof maakte dus een onderscheid tussen toe- of afwijzing.

2.11 Hetzelfde deed het hof Amsterdam. Bij arrest van 30 september 2008(25) oordeelde dit hof met betrekking tot een afwijzend vonnis dat het een tussenvonnis betreft omdat daarbij (uitsluitend) een beslissing in een incident is gegeven. Dat het een vordering betreft die ook in een zelfstandige procedure had kunnen worden ingesteld maakt dat naar het oordeel van het hof niet anders. Het hof merkte op dat het zich ervan bewust is dat het in vergelijkbare gevallen(26) de desbetreffende appellanten wèl in hun tussentijds hoger beroep ontvankelijk heeft geacht. In die gevallen had de rechtbank echter, anders dan in het onderhavige geval, de incidentele vordering van art. 843a Rv. toegewezen. Het niet openstellen van tussentijds hoger beroep zou dan tot onherstelbare - en daarmee onaanvaardbaar te achten - gevolgen voor de gedaagde partijen hebben kunnen leiden, hetgeen temeer klemt omdat niet zíj maar de eisende partijen ervoor hadden gekozen hun vordering in een incident in te stellen, aldus het hof.

2.12 Het hof Arnhem lijkt er in zijn arrest van december 2008 eveneens van uit te gaan dat tegen een vonnis waarbij een art. 843a Rv.-vordering is afgewezen, geen tussentijds hoger beroep openstaat behoudens verlof van de rechtbank, daar het appellante in gelegenheid heeft gesteld stukken te overleggen waaruit blijkt dat de rechtbank haar verlof heeft verleend tot het instellen van het beroep(27).

Het hof Leeuwarden oordeelde bij arrest van 16 juni 2009(28) anders en overwoog dat een vonnis waarbij een vordering op de voet van art. 843a Rv. is afgewezen als einduitspraak heeft te gelden nu over deze vordering definitief is beslist.

2.13 In zijn arrest van 22 januari 2010, LJN BK1639(29) heeft de Hoge Raad als volgt

249

geoordeeld: "3.4.2. (...) Bij de wetswijziging van 2002 is ook voor de dagvaardingsprocedure de voordien al in de verzoekschriftprocedure bestaande regel ingevoerd dat tussentijds beroep tegen tussenuitspraken is uitgesloten, behoudens rechterlijk verlof daartoe. Deze regel strekt ertoe fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties, een en ander als gevolg van tussentijds beroep, tegen te gaan en aldus de doelmatigheid en snelheid van de procedure te bevorderen. Dit sluit aan bij de met de wetswijziging in het algemeen beoogde efficiĂŤntere procesvoering (vgl. voor een en ander Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 459 (mvt) en p. 460-461 (mva I)).

Niet in strijd hiermee is dat, zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.18 wordt vermeld, de regering de in 2002 in art. 233 lid 1 Rv opgenomen bevoegdheid van de rechter zijn vonnis waarin hij op de voet van art. 195 Rv beslist omtrent een voorschot ter zake van de kosten van deskundigen, ook ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, heeft gebaseerd op het uitgangspunt dat een dergelijk vonnis wordt beschouwd als een provisioneel vonnis (waarin zij kennelijk doelde op het arrest van 30 juni 1995). De regering beoogde nu juist met die bevoegdheid vertraging als gevolg van het instellen van tussentijds beroep te voorkomen. Uit haar opmerking dat het voorstel van de Commissie Wind om tussentijds beroep tegen de in art. 195 bedoelde vonnissen uit te sluiten, tot een vergelijkbaar resultaat zou leiden als uitvoerbaarverklaring bij voorraad, blijkt dat de regering daarbij heeft onderkend dat de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een dergelijk vonnis als voorzienbaar effect heeft, dat het instellen van beroep daartegen sterk aan praktische betekenis inboet.

Hiertegenover werpt de omstandigheid dat de regering de door de Hoge Raad gegeven kwalificatie als uitgangspunt heeft genomen en niet het voorstel van de Commissie Wind heeft gevolgd, onvoldoende gewicht in de schaal.

3.4.3. Tegen de achtergrond van een en ander dient de uitzondering die in art. 337 lid 1 en art. 401a lid 1 Rv wordt gemaakt voor uitspraken waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, aldus te worden opgevat dat daaronder niet vallen beslissingen die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de zaak. Tot dergelijke beslissingen behoort ook een beslissing omtrent de deponering van een voorschot in het kader van een bevolen onderzoek door deskundigen. Weliswaar impliceert een dergelijke beslissing dat wordt vooruitgelopen op de beslissing omtrent de proceskosten, maar anders dan volgens het arrest van 30 juni 1995, kan, gelet op de hiervoor geschetste rechtsontwikkeling, deze omstandigheid thans niet meer doorslaggevend zijn voor de kwalificatie van de uitspraak waarbij die beslissing is gegeven als provisioneel. Op een uitspraak met een dergelijke beslissing is dus het verbod van tussentijds beroep van toepassing.

Het voorgaande is in overeenstemming met de opvatting die in de literatuur in grote meerderheid wordt aanvaard, zoals blijkt uit de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.13-2.17."

2.14 Na dit arrest kwalificeren de hoven(30) de uitspraak op een vordering als bedoeld in art. 843a Rv. als een tussenuitspraak.

In 2010 komt het hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden bij arrest van 16 maart(31), mede naar aanleiding van genoemd arrest van de Hoge Raad, terug van zijn uitspraak van 16 juni 2009(32) dat een afwijzende beslissing op een incidentele vordering van art. 843a Rv. dient te worden aangemerkt als een eindvonnis. De vordering dient volgens het hof "slechts" om te komen tot vergaring van bewijs voor de rechtsvordering die inzet is van het geding. Het hof overweegt dat het maken van een onderscheid tussen toe- of afwijzen van de vordering geen steun vindt in de wet. Voorts overweegt het hof dat de mogelijke nadelige gevolgen voor de gedaagde in geval van een toewijzing ook kunnen dienen ter onderbouwing van een verzoek door de gedaagde aan de rechtbank om tussentijds appel open te stellen.

Hetzelfde hof oordeelt in 2011 bij arrest van 11 januari(33) dat het in het verlengde van zijn arrest van 16 maart 2010 aanleiding ziet om te oordelen dat ook de beslissing tot

250

toewijzing van de vordering als bedoeld in art. 843a Rv. valt aan te merken als een tussenvonnis en niet als een beslissing waarbij een einde wordt gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde.

2.15 Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 22 januari 2010 oordeelde het hof Den Haag bij arrest van 21 december 2010(34) als volgt: "8. Fortis kan naar het oordeel van het hof evenmin worden gevolgd in haar standpunt dat het beroepen vonnis is aan te merken als een (gedeeltelijk) eindvonnis, namelijk voor zover daarin een einde is gemaakt aan de op artikel 843a Rv gebaseerde vordering tot inzage of afschrift van bescheiden. Van een eindvonnis is immers slechts sprake indien door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van de rechtsvordering die inzet is van het geding, waarvan, zoals hiervoor is overwogen, in het onderhavige geval geen sprake is. De verwijzing die Fortis in dit verband nog heeft gedaan naar de arresten van dit hof van 25 oktober 2005, het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 23 oktober 2007 en het Gerechtshof Leeuwarden van 16 juni 2009 kunnen haar niet baten, nu deze arresten zijn gewezen vóór de onder rechtsoverweging 7 genoemde (richtinggevende) uitspraak van de Hoge Raad en voorts het enkele feit dat Fortis haar vordering mede op artikel 843a Rv heeft gebaseerd niet met zich kan brengen dat de inzet van het geding van kleur verschiet."

2.16 In 2011 gaan ook de hoven Den Bosch en Amsterdam om.

Naar het oordeel van het hof Den Bosch in zijn arrest van 15 februari 2011 vloeit uit de duidelijke uitleg die de Hoge Raad in zijn arrest van 22 januari 2010 heeft gegeven over de aard van de beslissingen waarop het verbod van tussentijds appel van toepassing is (en de reden waarom) voort dat op het oordeel in het arrest van 23 oktober 2007 dient te worden teruggekomen. Het ingrijpende en definitieve karakter van de toewijzing van een incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv laat immers onverlet dat het gaat om een beslissing die de rechter geeft in het kader van de voortgang en/of instructie van de zaak en dat met een dergelijke beslissing geen einde wordt gemaakt aan het geding omtrent enig deel van de rechtsvordering die inzet is van het geding.

2.17 Het hof Amsterdam(35) overweegt dat aan het oordeel dat geen sprake is van een (deel)vonnis en dat tussentijds beroep tegen de toewijzing van de vordering derhalve in beginsel niet openstaat, niet afdoet dat een vordering op de voet van art. 843a Rv. ook in een zelfstandige procedure kan worden ingesteld, in welk geval het in die procedure gewezen vonnis wel vatbaar is voor hoger beroep. Hoewel de eiser, indien deze ervoor kiest de op art. 843a Rv. gebaseerde vordering bij wijze van incident in de hoofdzaak in te stellen, daarmee ook bepaalt dat tegen de daarop gegeven beslissing niet meteen hoger beroep kan worden ingesteld, geldt volgens het hof het verbod van tussentijds hoger beroep voor beide partijen. Bovendien kan de rechter die de in het tussenvonnis vervatte beslissing gaf, desverzocht ook na de uitspraak bepalen dat tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. Bij de beslissing op een dergelijk verzoek kunnen de mogelijk onomkeerbare gevolgen van een toewijzende beslissing in het art. 843a Rv.incident worden meegewogen. Het enkele feit dát een toewijzende beslissing in een art.

843a Rv.-incident onomkeerbare gevolgen kan hebben - aldus dat de wederpartij op de hoogte raakt van de inhoud van bescheiden waarop volgens de andere partij geen recht op inzage bestaat - is evenwel onvoldoende voor een uitzondering op het in art. 337 Rv. neergelegde verbod op tussentijds hoger beroep, aldus het hof.

Literatuur 2.18 Na bespreking van enkele van de hiervoor behandelde, vóór 2010 gewezen hofarresten waarin de toewijzing van de art. 843a Rv.-vordering appellabel wordt geacht, stelt Sijmonsma dat hij deze "buitenwettelijke appelmogelijkheid" te ver vindt gaan en dat er wel meer incidentele vorderingen zijn met vergaande gevolgen. De wens van de wetgever hield z.i. in 2002 duidelijk in dat een snelle procesgang voorrang heeft op de

251

wens om hoger beroep in te stellen van allerlei vonnissen die geen eindvonnis in de zin van art. 337 lid 2 Rv. zijn. Dit probleem behoort via de "Koninklijke weg" te worden opgelost door de rechter tijdig te verzoeken om op de voet van art. 337 lid 2 Rv. te bepalen dat van het incidenteel tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld. Die gang verdient, aldus Sijmonsma, vanwege zijn rechtszekerheid de voorkeur boven casuïstische oordelen over de vraag of de inhoud van een incident belangrijk genoeg is om buitenwettelijk appel toe te staan(36).

2.19 Ekelmans is eveneens van mening dat de beslissing op een "exhibitievordering" als tussenuitspraak dient te worden aangemerkt. Hij schrijft dat aansluiting bij die kwalificatie ook als voordeel heeft dat de procedure in eerste aanleg in beginsel niet wordt onderbroken, een eventueel appel slechts de vordering tot verstrekking van bescheiden betreft en de zaak na afdoening van de exhibitievordering zo mogelijk naar de eerste aanleg wordt verwezen. Volgens Ekelmans ligt de kwalificatie als tussenuitspraak ook voor de hand omdat het aansprekend is om oordelen over vorderingen tot verstrekking van bescheiden op één lijn te stellen met oordelen over andere vormen van bewijslevering zoals - bijvoorbeeld - het wel of niet toelaten tot getuigenbewijs, die evenzeer als een tussenuitspraak gelden, zowel bij toewijzing als bij afwijzing. Die kwalificatie heeft bovendien als voordeel dat de uitspraak op een vordering van een partij niet anders wordt behandeld dan het op grond van art. 22 Rv. door de rechter gegeven bevel: daartegen staat ook geen tussentijds appel open. Z.i. heeft de Hoge Raad in het arrest van 22 januari 2010 bevestigd dat de uitspraak op een exhibitievordering een tussenuitspraak is omdat daarin is overwogen dat onder het gevorderde moet worden verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is, zodat daartoe niet behoren op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen(37).

2.20 Wiersma meent dat de Hoge Raad met het arrest van 22 januari 2010 definitief heeft opgehelderd dat bij een uitspraak op een art. 843a Rv.-vordering tijdens een lopend geding altijd sprake is van een tussenuitspraak, ook al wordt het inzagerecht reeds in het procesinleidende processtuk gevorderd of verzocht en al wordt dit inzagerecht in een dictum toegekend dan wel afgewezen. Hij ziet twee remedies wanneer een procespartij het als een soort bedrijfsongeval ervaart dat een inzagerecht door de rechter wordt toegekend terwijl tegen deze toekenning geen reguliere tussentijdse hogere voorziening openstaat. Deze procespartij kan trachten in een apart kort geding alsnog dit inzagerecht te blokkeren. De andere remedie is dan om toch maar een tussentijdse hogere voorziening in te stellen en daarbij aan te voeren dat hier sprake is van een doorbrekingsgrond van een verbod tot tussentijdse hogere voorziening volgens de aldaar besproken leer van HR 29 maart 1985, LJN AG4989 (NJ 1986, 242 m.nt. WHH en LWH)(38).

2.21 Hovens(39) gaat naar aanleiding van de uitspraak van 22 januari 2010 in op de (tegengestelde) situatie die aan de orde was in de uitspraken van het hof Den Bosch van 23 oktober 2007(40) en 21 juli 2009(41). Zoals hiervoor vermeld werd in die uitspraken de vraag of een tussentijds rechtsmiddel openstaat, afhankelijk gesteld van de inhoud van de beslissing; bij toewijzing van de incidentele vordering is wel tussentijds appel toegestaan en bij een afwijzend vonnis niet. Hovens schrijft het volgende: "Dit probleem kan niet - meer - worden omzeild door de vordering ex art. 843a Rv op te nemen in het petitum van de inleidende dagvaarding dan wel conclusie van eis in reconventie. Men zou denken dat in dat geval de uitspraak wel een beslissing op (een deel van) het gevorderde behelst, zodat de beslissing in zoverre een eindvonnis (c.q. deelvonnis) zou zijn en tussentijds appèl open zou staan (vgl. Hof Den Haag 25 oktober 2005, NJF 2005, 452), maar die redenering gaat niet langer op na eerder genoemd arrest van 22 januari 2010, LJN BK1639. Een exhibitievordering kan natuurlijk ook in een afzonderlijk kort geding worden ingesteld, maar dat is omslachtig en de rechter die de hoofdzaak behandelt, is doorgaans beter in staat een dergelijke vordering te

252

beoordelen."

2.22 Kingma(42) kan zich wel vinden in de rechtspraak waarin een toewijzende uitspraak op een art. 843a Rv.-vordering wordt behandeld als een einduitspraak waartegen hoger beroep is toegestaan. Wordt een exhibitievordering afgewezen, dan bestaat er z.i. geen bezwaar tegen om die afwijzing in de regel pas bij het beroep tegen de einduitspraak toetsbaar te maken. Een verkeerde beslissing van de rechter kan dan immers nog worden hersteld. Wordt de vordering echter toegewezen en wordt de uitspraak uitgevoerd, dan heeft een hoger beroep volgens Kingma geen zin meer als de wederpartij inmiddels die inzage al heeft gehad(43). Wordt een toewijzende uitspraak behandeld als een einduitspraak, dan wordt z.i. bovendien voorkomen dat de verweerder in het incident in een slechtere positie wordt gebracht dan wanneer hij in kort geding zou zijn gedagvaard met dezelfde vordering. In dat laatste geval zou hij bij toewijzing van de vordering immers wel beroep hebben kunnen instellen.

2.23 Kingma merkt zelf - m.i. terecht - op(44) dat de ongelijke behandeling van de toewijzende en de afwijzende situatie overigens dogmatisch niet overtuigend is. Zijns inziens zou men een incidentele vordering uit art. 843a Rv. wellicht beter kunnen zien als onderdeel van 'het gevorderde' en zowel een toewijzende als een afwijzende beslissing als deeluitspraak kunnen beschouwen. Met dat standpunt ziet hij n.m.m. echter - al dan niet bewust - de rechtspraak over het hoofd waarin is beslist dat onder het 'gevorderde' slechts de rechtsvordering is te verstaan die inzet is van het geding (zie hiervoor onder 2.7). c. Standpunt wetgever 2.24 Aan het hiervoor onder 2.5 genoemde voorstel van wet ging een voorontwerp van wet vooraf. Daarin was in het zevende lid van art. 162b Rv. bepaald dat bij toewijzing van het verzoek op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden geen hogere voorziening is toegelaten. Dit betrof dus het verzoek in een afzonderlijke procedure. De bepaling was niet van overeenkomstige toepassing verklaard in art. 162c betreffende een dergelijk verzoek tijdens een aanhangig geding.

Na kritiek van verschillende kanten(45) is het voorschrift niet in het voorstel van wet opgenomen. Blijkens het Verslag van de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie van 27 januari 2012 vragen de leden van de VVD-fractie zich af waarom het appelverbod bij het voorlopig getuigenverhoor en het voorlopig deskundigenbericht niet eveneens is afgeschaft. Naar hun mening heeft de regering het aanvankelijk voorziene asymmetrische appelverbod(46) terecht doen vervallen, maar wensen zij graag nog een toelichting hierop aangezien de memorie van toelichting de reden van vervallenverklaring niet vermeldt(47).

2.25 Met betrekking tot de toewijzing of afwijzing van een verzoek of een vordering als bedoeld in art. 162c Rv. vermeldt de memorie van toelichting het volgende(48): "Een verzoek respectievelijk vordering op grond van artikel 162c, eerste en tweede lid, Rv kan - evenals een getuigenverhoor - in elke stand van het geding worden gedaan totdat de zaak in staat van wijzen verkeert. Toe- dan wel afwijzing van afschrift van bescheiden op grond van artikel 162c Rv levert een tussenbeschikking respectievelijk vonnis op al naar het gelang het aanhangige geding een verzoekschrift- dan wel een dagvaardingsprocedure betreft. Op grond van artikel 358, vierde lid, respectievelijk 337, tweede lid, Rv kan daartegen telkens eerst hoger beroep worden ingesteld tegelijk met de eindbeslissing, tenzij de rechter anders heeft bepaald.

Bijgevolg kan het geding zoveel mogelijk in dezelfde instantie worden uitgeprocedeerd, wat de efficiency ten goede komt."

2.26 Samengevat wordt in de rechtspraak en literatuur alsmede door de wetgever de op Kingma na - eensluidende opvatting gehuldigd dat de beslissing op een tijdens een

253

aanhangig geding ingestelde vordering op de voet van art. 843a Rv. een tussenuitspraak is waarbij het er niet (meer) toe doet of de vordering wordt afgewezen of toegewezen.

Een dergelijke uitspraak valt onder het regime van art. 337 lid 2 Rv. Ik ben het daarmee eens. d. Middelen die de bezwaarde partij ten dienste staan(49) 2.27 Er is een aantal middelen dat een partij kan benutten wanneer zij tegen haar zin tijdens een lopend geding op een incidentele vordering wordt veroordeeld om (delen van) bescheiden af te geven dan wel wanneer een degelijke vordering wordt afgewezen.

In de eerste plaats kan degene die nu juist wil vermijden dat bij - in beginsel niet tussentijds appellabel - tussenvonnis afwijzend wordt beslist op zijn vordering tot afschrift van bescheiden, een dergelijke vordering in een afzonderlijke bodemprocedure of in een kort geding procedure instellen. Een afwijzend vonnis is dan een eindvonnis waarvan onmiddellijk kan (en binnen drie maanden respectievelijk acht weken moet) worden geappelleerd.

2.28 Als de vordering echter toch bij wege van incident in een lopende hoofdzaak wordt ingediend, kan de partij die het aangaat de rechter verzoeken verlof te verlenen tot het instellen van tussentijds appel.

De Hoge Raad acht dit een probaat middel. Zo overwoog de Raad(50) in een zaak waarin bij (tussen)vonnis in het incident een beroep op de onbevoegdheid van de rechter wegens een arbitraal beding was afgewezen dat "aan het bezwaar dat door de uitsluiting van tussentijds beroep de partijen gedwongen zouden worden te procederen voor de gewone rechter, welke later alsnog op de genoemde grond onbevoegd zou blijken te zijn, voldoende [wordt] tegemoet gekomen doordat de rechter de partij die op de onbevoegdheid een beroep heeft gedaan, eventueel naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek, de mogelijkheid kan bieden tussentijds beroep in te stellen (vgl. HR 9 juli 2004, C03/117, NJ 2005, 256)."

2.29 In de tweede plaats kan een procespartij een kort geding aanhangig maken teneinde de toegestane verstrekking van een afschrift van (bepaalde) bescheiden alsnog te blokkeren.

2.30 Indien bezwaarlijk is dat een partij kennis neemt van bepaalde stukken kan ook aan het volgende worden gedacht. Het tweede lid van art. 843a lid 2 geeft de rechter de mogelijkheid om zo nodig de wijze te bepalen waarop inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft. Zo kan de rechter een derde aanwijzen die inzage zal nemen en een afschrift of uittreksel zal maken, bijvoorbeeld iemand die tot geheimhouding is verplicht zoals een notaris of een arts. Daarmee kan worden voorkomen dat eiser meer te weten komt dan nodig is voor het beoogde doel. Tevens kan de rechter, ter voorkoming van verspreiding van stukken, een geheimhoudingsplicht opleggen op grond van art. 29 Rv.(51) Ekelmans heeft een overzicht gegeven van rechtspraak van de feitelijke instanties waarin de rechter een deskundige heeft laten bepalen wat wel en wat niet (al dan niet deels) verstrekt moet worden en de mogelijkheid dat partijen instemmen met toetsing door de rechter gekoppeld aan een voorziening voor het geval de rechter meent dat het stuk verstrekt moet worden en de houder van het stuk daartoe niet bereid is(52).

2.31 M.i. kan met de hiervoor beschreven middelen voldoende tegemoet worden gekomen aan het bezwaar van onomkeerbaarheid van een toegewezen vordering. Ik zie dan ook niet in waarom Uw Raad de nieuwere rechtspraak van de hoven zou moeten casseren.

2.32 Het cassatieberoep stuit op het voorgaande af.

3. Conclusie

254

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Ik concludeer heden ook in de zaak met nummer 11/01389. Daarin gaat het over de vraag of een vordering tot afschrift van bescheiden een provisioneel vonnis is en daarnaast over de appellabiliteit van een vonnis waarin een 843a Rv.-vordering is afgewezen.

2 Aangezien in cassatie uitsluitend een vraag van procesrechtelijke aard voorligt, volsta ik met een verkorte weergave van de feiten. Zie hiervoor het bestreden arrest van het hof Amsterdam van 15 maart 2011, rov. 2.1. Zie voor een volledig overzicht het vonnis van de rb. Amsterdam, sector kanton, hierna: het vonnis van de kantonrechter, van 18 juni 2010, rov. 1.1-1.6.

3 Voor zover thans van belang.

4 Zie voor deze weergave van het gevorderde het vonnis van de kantonrechter rov. 3.

Zie voor een volledige weergave het petitum van de inleidende dagvaarding.

5 Het voorblad van de dagvaarding vermeldt: "Dagvaarding tevens houdende incidentele vordering ex artikel 843 Rv." 6 Zie rov. 4 van het vonnis van de kantonrechter.

7 De cassatiedagvaarding is op 9 juni 2011 uitgebracht.

8 Zie over het recht op inzage de proefschriften van J. Ekelmans (De exhibitieplicht, Kluwer, Serie Burgerlijk Proces en Praktijk dl X, 2010, diss. Groningen) en J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht, Kluwer, Serie Burgerlijk Proces en Praktijk dl IX, 2010, diss.

Maastricht).

9 Bosch-Boesjes 2010, (T&C Rv), art. 843a Rv, aant. 1c. Zie voorts Sijmonsma, a.w., p.

225 en E.M. Wesseling-van Gent, 'To fish or not to fish, that's the question' in: Het verzamelen van feiten en bewijs: begrenzing versus verruiming, een kruisbestuiving tussen civiel procesrecht en ondernemingsrecht, Procesrechtelijke Reeks NVvP, nr. 15, Boom 2006, nr. 59-68 en 78.

10 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 3.

11 Ekelmans, a.w., p. 230-231, onder verwijzing naar Sijmonsma, Art. 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ont(k)leed, Nijmegen, Ars Aequi Libri, 2007, p. 62.

12 Voorstel van wet tot Aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden.

Zie over het voorstel: J. Ekelmans, Het inzagerecht verbeterd? Het wetsontwerp over inzage in bescheiden, NTBR 2012, p. 49-57, en J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht vernieuwd?, Tijdschrift voor de Procespraktijk 2010-6, p. 179-185.

13 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 1.

14 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 2.

15 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 13.

16 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 15.

17 Zie o.m. HR 10 oktober 2003, LJN AI0309 (NJ 2003, 709); HR 18 februari 2005, LJN AS3640 (JBPr 2005, 37 m.nt. H.W. Wiersma onder JBPr 2005, 45; NJ 2005, 575); HR 17 april 2009, LJN BH3187; Hammerstein (T&C Rv) art. 358, aant. 3; Asser Procesrecht/Van Schaick 2011, nr. 104.

18 Burgerlijke Rechtsvordering, Ynzonides & Van Geuns, art. 337, aant. 5.

19 HR 22 januari 2010, LJN BK1639 (JBPr 2010, 26 m.nt. Groot; NJ 2011, 269 m.nt.

Snijders) en mijn conclusie v贸贸r dit arrest onder 2.5-2.9; Burgerlijke Rechtsvordering, Ynzonides & Van Geuns, art. 337, aant. 3. Zie voor een overzicht van rechtspraak van de HR waarin uitspraken zijn gekwalificeerd als tussen-, deel- of einduitspraak: Burgerlijke Rechtsvordering, Ynzonides & Van Geuns, art. 337, aant. 8.

20 LJN AU8485 (NJF 2005, 452).

21 13 april 2010, LJN BM1665.

255

22 LJN BB6845.

23 Het hof verwees in dat verband naar de hiervoor genoemde uitspraak van het hof Den Haag van 25 oktober 2005, LJN AU8485.

24 LJN BK3127 (JBPr 2010, 12 m.nt. Vos).

25 LJN BG4368.

26 Bij arresten van 9 november 2006 (rolnummer 1344/04) en 29 maart 2007 (rolnummer 1169/04).

27 Hof Arnhem 2 december 2008, LJN BH2816, rov. 2.5.

28 LJN BI8910.

29 HR 22 januari 2010, LJN BK1639 (NJ 2011, 269 m.nt. H.J. Snijders; JBPr 2010, 26 m.nt. E.F. Groot; RAV 2010, 39 met wenk). Zie voorts over dit arrest de kroniek van G. de Groot in TVP 2010/2, p. 59-64).

30 Hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden 16 maart 2010, LJN BL7896 en LJN BM2280, hof Den Haag 13 april 2010, LJN BM1665, hof Arnhem, nevenzittingplaats Leeuwarden, 11 januari 2011, LJN BP1185, hof Den Bosch 15 februari 2011, LJN BP5094, hof Amsterdam 13 december 2011, LJN BV2559 (NJF 2012, 99) en hof Den Haag 21 december 2010, zaaknummer 200.051.662/01.

31 LJN BL7896.

32 LJN BI8910.

33 LJN BP1185.

34 Van dit arrest is het in noot 1 bedoelde cassatieberoep ingesteld.

35 Hof Amsterdam 13 december 2011, LJN BV2559 (NJF 2012, 99) rov. 3.2 en 3.3.

36 A.w., p. 229.

37 Ekelmans 2010, p. 255-257.

38 H.W. Wiersma, JBPr 29/07/2011, afl. 3, p. 223 en JBPr 2012/8.

39 F.J.H. Hovens, Kroniek Hoger Beroep, TCR 2010, nr. 2, p. 66-70. Het citaat staat op p. 68 en 69.

40 LJN BB6845.

41 LJN BK3127 (JBPr 2010, 12 m.nt. P.M. Vos).

42 Kingma, t.a.p., p. 3.

43 Dit doet denken aan het asymmetrisch appelverbod van art. 188 lid 2 Rv. bij het voorlopig getuigenverhoor (en art. 204 lid 2 Rv. inzake het voorlopig deskundigenbericht). Er is natuurlijk ook een raakvlak tussen de vordering tot afschrift van bescheiden en het voorlopig getuigenverhoor tijdens een aanhangig geding daar waar een procespartij zich inzicht wil verwerven in zijn bewijspositie. Het recht op afschrift is echter beperkter omdat de justitiabele daarbij al voor ogen dient te hebben om welke bescheiden het gaat. Bij een voorlopig getuigenverhoor behoeft men nog niet zo concreet te zijn. Zie daarover het advies van de Raad voor de rechtspraak van 24 december 2010, overgelegd als bijlage bij de MvT, Kamerstukken II, 2011-2012. 33 079, nr. 3.

44 Kingma, t.a.p., p. 3, noot 22 en p. 4.

45 Zie o.a. het advies van de Adviescommissie Burgerlijk Procesrecht van de NOVA van 3 december 2010 (p. 5), het advies van de NVvR van 10 december 2010 (p. 4) en het advies van de KBG van 1 december 2010 (p. 4), alle overgelegd als bijlage bij de MvT, Kamerstukken II, 2011-2012. 33 079, nr. 3. Zie voorts J. Ekelmans, Het Wetsvoorstel over het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden, Geen eindspel, maar een tussenstand, Ars Aequi 2011, p. 346-354.

46 Zie hierover Ekelmans, Ars Aequi p. 352-353 waarin hij het betoog uit zijn proefschrift herhaald dat het asymmetrisch appelverbod stamt uit de tijd waarin getuigenverhoor slechts mogelijk was bij het dreigend verloren gaan van getuigenbewijs, hoger beroep schorsende werking had ĂŠn een beschikking, anders dan nu, niet uitvoerbaar bij voorraad kon worden verklaard.

47 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 5, p. 6 en 9.

48 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 15.

49 Zie o.a. hiervoor onder 2.32 (Sijmonsma) en 2.34 (Wiersma).

50 Zie HR 17 maart 2006, LJN AU8325 (NJ 2007, 594), rov. 3.2.

51 Bosch-Boesjes 2010, (T&C Rv), art. 843a Rv, aant. 8.

256

52 Ekelmans 2007, p. 47-48 en Ekelmans 2010, hoofdstuk 10.

257

LJN: BX0181, Rechtbank Haarlem , 190955 / KG ZA 12-149 Datum uitspraak: 04-05-2012 Datum publicatie: 03-07-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Voorlopige voorziening Inhoudsindicatie: Bewijsbeslag ex art 843a Rv gelegd op gegevensdragers en documenten. Eisers vorderen dat inzage wordt verschaft aan onafhankelijke derde ten behoeve van integriteitsonderzoek. Gezien de onderbouwing van de gevraagde voorziening is deze kennelijk bedoeld om te kunnen nagaan of er voldoende feitelijke grondslag is voor een vordering tegen gedaagden. Dit betekent dat in wezen sprake is van een â&#x20AC;&#x153;fishing expeditionâ&#x20AC;?. Gevraagde voorziening wordt geweigerd. In reconventie wordt opheffing van het bewijsbeslag gevorderd. Nu gedaagden door het beslag op geen enkele wijze worden belemmerd en nu de feiten ook niet zonder meer de conclusie rechtvaardigen dat van onrechtmatig handelen van de zijde van gedaagden geen sprake kan zijn, is de voorzieningenrechter in het kader van een afweging van de wederzijdse belangen van oordeel dat het beslag gedurende de appeltermijn gehandhaafd moet blijven.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK HAARLEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 190955 / KG ZA 12-149 Vonnis in kort geding van 4 mei 2012 in de zaak van de stichting STICHTING OPENBAAR PRIMAIR ONDERWIJS HAARLEMMERMEER, gevestigd te Haarlemmermeer, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. E.L. Zondervan te Utrecht, tegen 1. [gedaagde 1], wonende te Beverwijk, 2. [gedaagde 2], wonende te Lamswaarde, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 4 SCHOOLS IN CONTROL B.V., gevestigd te Hoofddorp, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LUCRATIEF B.V., gevestigd te Hoofddorp,

258

gedaagden in conventie, eisers in reconventie, advocaat mr. H. Manik te Haarlem.

Eiseres in conventie, verweerster in reconventie zal hierna Sopoh worden genoemd.

Gedaagden in conventie, eisers in reconventie, zullen gedaagden worden genoemd en afzonderlijk worden aangeduid als [gedaagde 1], [gedaagde 2], 4SC en Lucratief.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de mondelinge behandeling - de pleitnota van Sopoh - de pleitnota’s van gedaagden - de eis in reconventie.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Sopoh is een stichting die openbaar primair onderwijs aanbiedt op 23 basisscholen in de regio Haarlemmermeer. Binnen de stichting is conform de statuten het bestuur het hoogste orgaan. Daarnaast heeft de stichting een directeur en een bestuurskantoor die belast zijn met de feitelijke leiding van de organisatie. [gedaagde 1] is per 1 april 2009 in dienst getreden van Sopoh als algemeen directeur.

2.2. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] kennen elkaar uit een eerder dienstverband. [gedaagde 2] is als financieel specialist werkzaam voor Comeet en ABConsultancy.

ABConsultancy is door Sopoh ingehuurd voor de implementatie van het softwareprogramma Afas. [gedaagde 2] heeft voor Sopoh consultancywerkzaamheden verricht. [accountant] (hierna: [accountant]) is de accountant van Sopoh.

2.3. De vennootschap 4SC, opgericht op 31 maart 2011, is blijkens de inschrijving in het Handelsregister een administratiekantoor c.q. organisatie-adviesbureau, dat zich tevens bezig houdt met bedrijfsopleidingen en -trainingen. [gedaagde 2] is bestuurder van 4 SC. De aandelen in 4SC worden gehouden door Lucratief. [gedaagde 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van Lucratief.

2.4. In november 2010 zijn bij het bestuur van Sopoh en de leden van de Gemeenschappelijke Medezeggenschapsraad van scholen die onder Sopoh vallen brieven ingekomen, ondertekend door “een klokkenluider” en “de klokkenluiders”, waarin is vermeld dat op het adres van [gedaagde 1] een vennootschap is gevestigd die diensten aanbiedt aan onderwijsklanten, dat de bestuurder van die vennootschap veel op het bestuursbureau van Sopoh werkt en woonachtig is in het voormalig woonwerkgebied van [gedaagde 1] en dat de vennootschap niet alleen werkt voor Sopoh, maar ook voor andere scholen. In de brieven werd verzocht dit grondig uit te zoeken.

2.5. Naar aanleiding van deze brieven heeft het bestuur van Sopoh IRS Forensic Investigations & Integrity Services B.V. te Capelle aan den IJssel (hierna: IRS) opdracht gegeven een onderzoek in te stellen naar de integriteit van [gedaagde 1]. IRS is in juni 2011 met het onderzoek gestart.

2.6. In verband met het onderzoek heeft Sopoh een kort geding aangespannen tegen Danet Service BV te Nieuw-Vennep (hierna: Danet), de onderneming die het elektronisch netwerk van Sopoh beheert en ICT-diensten levert die voor het beheer noodzakelijk zijn. Voorts hebben medewerkers van het bestuursbureau van Sopoh een kort geding gevoerd tegen Sopoh en haar bestuursleden.

259

2.7. In deze beide kort gedingen heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank op 21 september 2011 één vonnis gewezen. Daarbij werd, voor zover hier van belang, (in de zaak met zaaknummer 184366) Danet op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordeeld om uiterlijk twee weken na daartoe gedaan verzoek van Sopoh of IRS haar medewerking te verlenen aan het maken van een kopie, ook wel ‘dump’ of ‘forensic image’ genoemd, van alle data op de server van Sopoh door IRS ten behoeve van het door Sopoh opgedragen onderzoek en werd (in de zaak met zaaknummer 184723) Sopoh op straffe van verbeurte van een dwangsom verboden om de e-mailberichten en documenten, opgeslagen op de M-schijf, zich bevindend op de server van Sopoh bij Danet, dan wel enige kopie daarvan, zonder toestemming van de betrokken medewerkers te onderzoeken dan wel te laten onderzoeken.

2.8. Nadien heeft Sopoh een kort geding aangespannen tegen de medewerkers van het bestuursbureau, waaronder [gedaagde 1]. Bij vonnis in kort geding van 6 december 2011 zijn de medewerkers van het bestuursbureau hoofdelijk op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordeeld om alle medewerking te verlenen aan het integriteitsonderzoek dat wordt uitgevoerd door IRS, waaronder, maar daartoe niet beperkt, mede dient te worden begrepen het laten onderzoeken van alle elektronische gegevens door IRS die beschikbaar zijn via de server waar Sopoh gebruik van maakt, om, voor zover hiertoe (formeel en feitelijk) bevoegd, onbeperkt aan IRS toegang te verlenen tot Afas, het administratieve systeem van Sopoh, en om zich te onthouden van verzoeken en/of opdrachten aan derden om bij deze derden in bezit zijnde en op Sopoh betrekking hebbende informatie en documentatie niet aan IRS te verschaffen. Tevens werd het de medewerkers van het bestuursbureau verboden het vonnis in kort geding van 21 september 2011 met zaaknummer 184723 ten uitvoer te leggen.

2.9. Tijdens het nadien verrichte onderzoek door IRS is een e-mail ontdekt van [gedaagde 1] aan [gedaagde 2] d.d. 22 oktober 2010 waarin [gedaagde 1] onder meer het volgende schrijft. (…)

Het zou daarbij heel handig en goed zijn om ook zelf een vaste locatie te hebben waar je wederom gebruik maakt van het aanwezige personeel eventueel aangevuld met eigen personeel om in plaats van uit huis nu die administratie van bovengenoemde besturen IN HUIS te organiseren. (…)

Een bevriend register accountant van [voornaam accountant] (dit in overleg met [voornaam accountant]) [voorzieningenrechter.: [accountant]] is bereid op formele wijze aan te geven dat jouw administratiekantoor hoewel eerst onder de vlag van Comeet, maar later onder de naam XYZ, een volledig en gegarandeerd goed kantoor is (de termen nog te bedenken {weet [E] nog wel}) Jij geeft hiervan een goede en overtuigende presentatie op de bestuursvergadering van 18 november (…).

De BV wordt snel opgericht. (mijn aandeel wordt nog nader besproken. Bijvoorbeeld de afgesproken 50 % aandelen worden per 1 oktober 2014 overgedragen, maar zijn nu reeds betaald) Kortom doordenkend op dit concept zie ik nu echt wel een goede kans voor het realiseren van dit kantoor. Als ook nog [E] bij de presentatie aanwezig is, kunnen er heel goed een-tweetjes gespeeld worden. (…)

2.10. Op 9 maart 2012 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Middelburg aan Sopoh verlof verleend om op de voet van artikel 730 juncto artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtvordering (Rv) ten laste van [gedaagde 2], 4SC en Lucratief conservatoir bewijsbeslag te leggen op, dan wel forensische kopieën te maken van alle (schriftelijke en elektronische) documenten en correspondentie, alle (elektronische of fysieke) bescheiden die behoren tot de administratie van gerekwestreerden die betrekking hebben op de in het verzoekschrift omschreven

260

constructie en/of de gestelde betaling die [gedaagde 1] zou hebben gedaan in het kader van de verkrijging van aandelen in de toekomst, die zich bevinden op de hun ter beschikking staande locatie, zijnde het woonadres/kantooradres van gerekwestreerden, dan wel zich bevinden onder derden die voor gerekwestreerden deze bescheiden houden, - met bepaling dat de deurwaarder en één of meer onafhankelijke ICTspecialisten van H. Schippers te Gilze (hierna: Schippers) zijn gemachtigd om van de documenten een (forensische) kopie te maken en dat na het maken van de kopieën de documenten en/of gegevensdragers onverwijld aan gerekwestreerden worden geretourneerd, - met bepaling dat de deurwaarder en één of meer ICTspecialisten zijn gemachtigd om kennis te krijgen van alle toegangscodes en wachtwoorden van de computersystemen, teneinde toegang te krijgen tot de documenten, en dat, indien geen toegang kan worden verkregen en ter plaatse geen kopieën kunnen worden gemaakt, dit ten kantore van de deurwaarder wordt gedaan, - met bepaling dat de deurwaarder en één of meer ICTspecialisten in voorkomend geval zijn gemachtigd tot het binnentreden van (privé)voertuigen en/of locaties van derden voor zover zich daar documenten en/of gegevensdragers met daarop documenten als hiervoor genoemd bevinden.

2.11. Tevens werd de gerechtelijke bewaring bevolen van de verkregen kopieën van administratieve bescheiden en andere informatiedragers en werd Schippers aangewezen als bewaarder. Voorts werd bepaald dat de inhoud van de in beslag genomen en in bewaring gegeven documenten, bescheiden en digitale gegevensdragers niet aan Sopoh of derden bekend mocht worden gemaakt, totdat in een gerechtelijke procedure zou zijn bepaald van welke documenten of bescheiden of gedeelten daarvan aan Sopoh inzage, afschrift of uittreksel mag worden gegeven. De termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak werd bepaald op 28 dagen na beslaglegging.

2.12. Op 11 maart 2012 heeft de voorzieningenrechter in deze rechtbank onder dezelfde voorwaarden en beperkingen verlof verleend voor het leggen van conservatoir bewijsbeslag ten laste van [gedaagde 1], met dien verstande dat de termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak werd bepaald op veertien dagen.

2.13. Op 15 maart 2012 is ten laste van [gedaagde 1], [gedaagde 2], 4SC en Lucratief conservatoir bewijsbeslag gelegd op digitale gegevens op laptops, harde schijven, mobiele telefoons, het hotmailadres van [gedaagde 1], en op een aantal ordners. Van de (digitale) informatie zijn forensische kopieën gemaakt, waarna de originelen en de gegevensdragers aan de eigenaars zijn teruggegeven. De gerechtelijk bewaarder heeft de kopieën onder zich gehouden.

2.14. Bij brieven van 15 maart 2012 heeft mr. Zondervan voornoemd [gedaagde 1] en [gedaagde 2] verzocht hem te berichten of zij toestemming gaven om de beslagen gegevens in het kader van het reeds lopende onderzoek door IRS te laten bekijken om te beoordelen welke stukken relevant zijn voor dat onderzoek. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben die toestemming niet verleend.

2.15. [gedaagde 1] is sinds 5 december 2011 geschorst als algemeen directeur van Sopoh. [gedaagde 2] heeft per 15 maart 2012 zijn consultancywerkzaamheden voor Sopoh beëindigd.

3. Het geschil in conventie 3.1. Sopoh vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal bepalen dat de gerechtelijk bewaarder van de in beslag genomen bescheiden, al dan niet met inschakeling van een deskundige, aan IRS, dan wel een ander door Sopoh aan te wijzen onafhankelijk onderzoeksbureau, inzage in en afschrift van die bescheiden zal verschaffen en zal bepalen dat IRS, dan wel een ander door Sopoh aan te wijzen

261

onafhankelijk onderzoeksbureau, deze stukken zal mogen onderzoeken in het kader van het lopend integriteitsonderzoek met toepassing van de voor dat bureau gebruikelijke regels en protocollen, althans een zodanige voorziening zal geven als de voorzieningenrechter juist zal achten, met veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding.

3.2. Gedaagden voeren verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. Het geschil in reconventie 4.1. Gedaagden vorderen dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Sopoh op straffe van verbeurte van een dwangsom zal veroordelen om - het conservatoir beslag dat ex artikel 843a Rv is gelegd op documenten en gegevensdragers van [gedaagde 1], [gedaagde 2], 4SC en Lucratief op te heffen en - alle gemaakte kopieĂŤn van de elektronische gegevens die zich thans onder de gerechtelijk bewaarder bevinden binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis te vernietigen, met veroordeling van Sopoh in de kosten van het geding.

4.2. Sopoh voert verweer.

4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5. De beoordeling in conventie 5.1. Bij de aanvang van de zitting hebben gedaagden bezwaar gemaakt tegen een aantal producties die door Sopoh daags voor de zitting in het geding zijn gebracht. De voorzieningenrechter heeft dat bezwaar verworpen, omdat de desbetreffende producties gedaagden bekend zijn uit eerdere kort gedingen, dan wel zodanig gering zijn van omvang dat gedaagden door de overlegging ervan niet in hun verdediging zijn geschaad.

5.2. Sopoh legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. Tijdens het onderzoek door IRS van de forensic image is gebleken dat [gedaagde 1] een groot deel van zijn correspondentie heeft gewist. Slechts een klein deel ervan kon door elektronische herstelprogrammaâ&#x20AC;&#x2122;s worden teruggezet. Uit het tot nog toe verrichte onderzoek is gebleken dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op enig moment het plan hebben opgevat een BV op te richten die zich zou gaan bezig houden met het aanbieden van personeel voor backoffice-werkzaamheden, met name administratief personeel, aan andere onderwijsorganisaties. Om uitvoering te geven aan dit plan is op 31 maart 2011 4SC opgericht. Volgens Sopoh was het de bedoeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dat 4SC een ruimte zou huren op het kantoor van Sopoh en gebruik zou maken van alle daar aanwezige faciliteiten tegen een huurprijs van 10 % van de netto omzet. 4SC zou tegen kostprijs personeel van Sopoh inhuren en die medewerkers tegen aanzienlijk hogere tarieven inzetten voor andere schoolorganisaties. Volgens Sopoh zouden op die manier alle kosten en risicoâ&#x20AC;&#x2122;s bij Sopoh worden neergelegd, terwijl alle te behalen winst naar 4SC zou gaan.

5.3. Alle aandelen in 4SC worden thans nog gehouden door [gedaagde 2]. Uit de onder de feiten aangehaalde e-mail van [gedaagde 1] van 22 oktober 2010 blijkt echter dat [gedaagde 1] in 2014 de helft van de aandelen in 4SC krijgt. Daardoor is het in het belang van [gedaagde 1] dat 4SC een succes wordt, aldus Sopoh.

5.4. Resumerend stelt Sopoh dat er op grond van het tot nog toe gedane onderzoek en

262

met name de e-mail van 22 oktober 2010 ernstige vermoedens bestaan dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onrechtmatig jegens Sopoh hebben gehandeld in die zin dat zij Sopoh opzettelijk hebben benadeeld ten gunste van 4SC. Tegen die achtergrond vordert Sopoh inzage in de beslagen gegevens.

5.5. Volgens gedaagden is er geen sprake van onoorbare praktijken van [gedaagde 1], [gedaagde 2] en 4SC, noch (indirect) van Lucratief. Ter toelichting voeren zij het volgende aan. In 2010 was Sopoh op zoek naar een manier om extra geldstromen te genereren zonder daarbij risico’s te lopen en zonder daarmee in strijd te komen met de omstandigheid dat het haar verboden is commerciële activiteiten te ontplooien. . In de bestuursvergaderingen is toen gesproken over het in eigen beheer aanbieden van administratieve diensten aan derden. [gedaagde 2] heeft hierover een presentatie gegeven die door het bestuurskantoor enthousiast werd ontvangen. [gedaagde 2] is vervolgens op verzoek van de leden van het bestuurskantoor aan de slag gegaan. 4SC werd opgericht en er zijn conceptovereenkomsten opgesteld. Doelstelling van de constructie met 4SC was dat Sopoh en 4SC beide winst zouden behalen door het uitvoeren van administratieve diensten voor andere schoolbesturen. Sopoh zou van de constructie profiteren doordat 4SC haar zou betalen voor het inhuren van haar personeel en doordat 4SC haar huur zou betalen voor het gebruik van haar locatie. Ook zou Sopoh personeel van 4SC kunnen inzetten in geval van ziekte en dergelijke van haar eigen personeel. De hiertoe opgestelde conceptovereenkomsten zijn echter niet door het bestuur ondertekend, zodat 4SC nooit acties naar de markt heeft kunnen ondernemen. Wat de e-mail van 22 oktober 2010 betreft voert [gedaagde 1] aan dat deze door Sopoh uit zijn context is gehaald en dat Sopoh ten onrechte de reactie van [gedaagde 2] op deze e-mail niet heeft ingebracht. Volgens [gedaagde 1] had [gedaagde 2] destijds twijfels omtrent de plannen met betrekking tot de op te richten vennootschap en is de e-mail relativerend en grappig bedoeld en heeft [gedaagde 2] die e-mail ook als zodanig begrepen. [gedaagde 1] betwist voorts uitdrukkelijk dat hij bestanden van zijn computer in het kantoor van Sopoh heeft gewist om onderzoek daarvan onmogelijk te maken.

5.6. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Artikel 843a Rv stelt aan een bevel tot inzage of afgifte van afschriften van bescheiden drie cumulatieve voorwaarden: a. de eiser dient een rechtmatig belang te hebben bij de inzage of afgifte; b. het moet bepaalde bescheiden betreffen en c. het moet gaan om bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin eiser of zijn rechtsvoorganger partij zijn.

Deze voorwaarden zijn gesteld om zogenaamde “fishing expeditions” voorkomen. Het onder b genoemde vereiste betekent dat een partij slechts om inzage in of afschrift van bepaalde, zo concreet mogelijk aangeduide, stukken kan vragen. Uit de Parlementaire Geschiedenis bij de totstandkoming van art. 843a Rv en uit jurisprudentie op dat artikel blijkt dat het niet de bedoeling is dat ongespecificeerde en zowel qua omvang als qua tijd onbeperkte verzoeken voor toewijzing in aanmerking zouden kunnen komen.

5.7. Sopoh heeft aangegeven dat het integriteitsonderzoek zich richt op de banden tussen [gedaagde 1], [gedaagde 2], Comeet, ABConsultancy, Lucratief en 4SC en dat het er haar feitelijk om gaat te kunnen onderzoeken wat precies de gang van zaken is geweest met betrekking tot de inschakeling door [gedaagde 1] van [gedaagde 2], [accountant] en 4SC. Sopoh stelt dat [gedaagde 1] [gedaagde 2] en [accountant] bij Sopoh heeft binnengehaald en zij meent dat daarom niet uit te sluiten valt dat er al vóór de indiensttreding van [gedaagde 1] afspraken zijn gemaakt. Mr. Zondervan heeft ter zitting uiteengezet dat er genoeg reden is om nader onderzoek te doen om aan de verwijten die Sopoh heeft jegens [gedaagde 1] meer handen en voeten te geven. Ook heeft hij verklaard dat nog onzeker is of (een of meer) gedaagden in rechte zullen worden aangesproken en dat het al dan niet aanspannen van een bodemzaak afhankelijk is van de uitkomst van het in dit geding gevraagde onderzoek.

263

5.8. Gezien de onderbouwing van de gevraagde voorziening is deze kennelijk bedoeld om te kunnen nagaan of er voldoende feitelijke grondslag is voor een vordering tegen gedaagden. Sopoh wil een eventuele vordering in een bodemprocedure onderbouwen met de opbrengst van het bewijsbeslag. Dit betekent dat in wezen sprake is van een “fishing expedition” ter voorkoming waarvan, zoals hiervoor werd overwogen, artikel 843a Rv juist beperkingen bevat. Het karakter van "fishing expedition" van het gevorderde blijkt voorts uit het feit dat verlof voor het leggen van conservatoir bewijsbeslag is verzocht en verleend voor (schriftelijke en elektronische) bescheiden die betrekking hebben op de in het verzoekschrift omschreven constructie en/of de gestelde betaling die [gedaagde 1] zou hebben gedaan in het kader van de verkrijging van aandelen in de toekomst. De thans gevorderde inzage in de beslagen stukken kent echter geen beperking. Ter zitting heeft mr. Zondervan desgevraagd nog verklaard dat als een beperking van de omschrijving van de gevorderde inzage noodzakelijk zou worden geacht door de voorzieningenrechter het onderzoek hooguit zou kunnen worden beperkt in tijd. In dat geval kan het onderzoek worden beperkt tot gegevens uit de periode 1 januari 2009 tot 15 maart 2012, aldus mr. Zondervan. Deze beperking ontneemt aan het gevorderde echter niet het voormelde karakter van "fishing expedition".

Voor zover Sopoh (mede) inzage in de opbrengst van het bewijsbeslag wenst om door haar in een tegen (een of meer) gedaagden in te stellen bodemprocedure de aldaar aan haar vordering ten grondslag liggende (feitelijke) stellingen te kunnen staven, heeft Sopoh op dit moment onvoldoende spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening, reeds omdat thans niet vaststaat of en wanneer een bodemprocedure aanhangig zal worden gemaakt.

Op grond van het voorgaande is de gevraagde voorziening niet voor toewijzing vatbaar.

5.9. Sopoh zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagden worden begroot op: - griffierecht € 575,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.391,00 6. De beoordeling in reconventie 6.1. Sopoh heeft bezwaar gemaakt tegen de eis in reconventie, omdat gedaagden wel de eis, maar niet de grondslag daarvan voor de zitting schriftelijk aan de rechtbank en de wederpartij hebben medegedeeld. De voorzieningenrechter heeft de eis in reconventie toegelaten en Sopoh de gelegenheid geboden later tijdens de zitting kenbaar te maken of zij voldoende op de eis in reconventie heeft kunnen reageren. Nu Sopoh hierop niet is teruggekomen gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat zij niet in haar verdediging is geschaad door het feit dat zij pas ter zitting de gronden voor de eis in reconventie heeft vernomen.

6.2. Voorts heeft Sopoh bezwaar gemaakt tegen overlegging van 22 producties namens [gedaagde 2], 4SC en Lucratief, omdat zij die producties niet voor de zitting heeft ontvangen. De voorzieningenrechter heeft die producties geweigerd, omdat Sopoh geen gelegenheid heeft gehad om kennis te nemen van de inhoud daarvan, terwijl het geen recente stukken zijn, die gedaagden eenvoudig eerder aan Sopoh en de rechtbank hadden kunnen toezenden.

6.3. De vordering in het onderhavige kort geding is de eis in hoofdzaak voor het bewijsbeslag. De omstandigheid dat in conventie de vordering tot inzage in de beslagen gegevens wordt afgewezen brengt daardoor met zich dat het beslag vervalt nadat de appeltermijn van vier weken zal zijn verstreken. Om die termijn niet te hoeven afwachten vorderen gedaagden in reconventie opheffing van de bewijsbeslagen, stellende dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door Sopoh ingeroepen recht. Aan gedaagden kan worden toegegeven dat hetgeen in conventie is

264

overwogen tot die conclusie kan leiden.

6.4. Bij de beoordeling van een vordering tot opheffing van een bewijsbeslag dienen echter ook te worden betrokken de noodzaak of wenselijkheid van het voortduren van het beslag, terwijl voorts - in het kader van de belangenafweging en gelet op artikel 843a Rv - de proportionaliteit en subsidiariteit ervan moeten worden meegewogen.

6.5. Dat gedaagden thans nadeel ondervinden van het bewijsbeslag is gesteld noch gebleken. Evenmin is gebleken dat zij daarvan (thans nog) hinder ondervinden. Er zijn immers kopieën gemaakt van de in beslag genomen gegevens en gedaagden hebben de gegevensdragers en de originele administratieve bescheiden weer in hun bezit, terwijl is bepaald dat Sopoh geen kennis mag nemen van de inhoud van de in beslag genomen informatie. Opheffing van het beslag en vernietiging van de beslagen kopieën zou onomkeerbaar zijn. Nu gedaagden door het beslag op geen enkele wijze worden belemmerd en nu de feiten ook niet zonder meer de conclusie rechtvaardigen dat van onrechtmatig handelen van de zijde van gedaagden geen sprake kan zijn, is de voorzieningenrechter in het kader van een afweging van de wederzijdse belangen van oordeel dat het beslag gedurende de appeltermijn gehandhaafd moet blijven.

6.6. De in reconventie gevraagde voorziening zal daarom worden afgewezen.

Gedaagden zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Sopoh worden begroot op EUR 408,00 aan salaris advocaat.

7. De beslissing De voorzieningenrechter in conventie 7.1. weigert de gevraagde voorziening, 7.2. veroordeelt Sopoh in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op € 1.391,00, 7.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, in reconventie 7.4. weigert de gevraagde voorziening, 7.5. veroordeelt gedaagden in de proceskosten, aan de zijde van Sopoh tot op heden begroot op € 408,00, 7.6. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Jochem en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 4 mei 2012.?

265

LJN: BW9764, Gerechtshof Leeuwarden , 200.071.483-01 Datum uitspraak: 26-06-2012 Datum publicatie: 28-06-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Vordering ex. art. 843a na bewijsbeslag. Vordering afgewezen ondanks bestaan van rechtmatig belang, nu in dit geval kan worden aangenomen dat behoorlijke rechtsbedeling ook zonder de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak Arrest d.d. 26 juni 2012 Zaaknummer 200.071.483/01 (zaaknummer rechtbank: 76584 / HA ZA 09-902) HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 1. Henisol Insulation B.V., (voorheen genaamd Clefi Insulation B.V.), gevestigd te Emmen, hierna te noemen: Clefi, 2. [appellant 2], wonende te [woonplaats], hierna te noemen: [appellant 2], appellanten, tevens ge誰ntimeerden in het incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagden in de hoofdzaak, verweerders in het incident, advocaat: mr. P.H.J. Nij Bijvank, kantoorhoudende te Enschede, die samen met mr.

E.P. Cornel, eveneens kantoorhoudende te Enschede, heeft gepleit, tegen Harsco Infrastructure Industrial Services B.V., (voorheen genaamd SGB Cleton B.V.), gevestigd te Helmond, ge誰ntimeerde, tevens appellante in het incidenteel appel, in eerste aanleg: eiseres in de hoofdzaak en in het incident, hierna te noemen: SGB, advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden, voor wie gepleit hebben mrs. M.J. Keuss en D.M. Wille, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.

De inhoud van het arrest d.d. 8 maart 2011, verbeterd bij arrest van 19 april 2011, op het door Clefi en [appellant 2] opgeworpen incident wordt hier overgenomen.

Het verdere procesverloop

266

SGB heeft een memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel genomen, waarbij producties zijn overgelegd.

Clefi en [appellant 2] hebben een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen.

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder het overleggen van pleitnotities. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft SGB twee producties en hebben Clefi en [appellant 2] één productie in het geding gebracht.

Partijen hebben arrest gevraagd op het pleitdossier.

De beoordeling Vaststaande feiten 1. In hoger beroep staan de volgende feiten vast.

1.1 SGB drijft een onderneming die zich onder meer bezig houdt met de fabricage, montage en handel in isolatiematerialen, afdichtingsartikelen, corrosiewerende daklagen, geluidsisolatie van schepen en vliegtuigen en de bijbehorende montage en demontagewerkzaamheden. SGH, voorheen genaamd Cleton Insulation B.V. (hierna: Cleton), is op 20 juli 2005 overgenomen door SGB North Europe B.V. 1.2 SGB is gelieerd aan (onder meer) een Duitse vennootschap, SGB Cleton GmbH. 1.3 [appellant 2] is in 1977 bij Cleton in dienst gekomen en was ten tijde van de overname general manager van Cleton. Na de overname is het dienstverband met hem per 1 maart 2007 beëindigd. Tussen SGB/Cleton en [appellant 2] gold geen concurrentiebeding.

1.4 [appellant 2] heeft op 6 juli 2007 Clefi opgericht. Clefi legt zich toe op dezelfde activiteiten als SGB. 1.5 [appellant 2] heeft ook een Duitse vennootschap, Clefi Isolierungen GmbH, opgericht.

1.6 In 2009 hebben meerdere medewerkers van SGB, waaronder de heren [A] en [B], hun dienstverband opgezegd en zijn bij Clefi in dienst getreden.

1.7 Naar aanleiding van een anonieme melding in juni 2009, inhoudend dat een aantal van haar medewerkers samenspant met Clefi en dat in dat verband onder meer opdrachten worden doorgeleid naar Clefi, heeft SGB [bedrijfsrecherche] opdracht gegeven een onderzoek in te stellen.

1.8 De kantonrechter te Assen heeft in een vonnis van 1 november 2011, verbeterd op 22 november 2011, [A] voornoemd veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat en tot betaling aan SGB van een bedrag van € 25.000,--. Volgens de kantonrechter heeft [A] opzettelijk dan wel bewust roekeloos in strijd gehandeld met goed werknemerschap door, kort gezegd, kort voor zijn vertrek bij SGB Clefi te introduceren bij SCA, een opdrachtgever van SGB, met wie hij, [A], namens SGB contact onderhield over een nieuw project, het Pegasus IV project.

1.9 In een procedure tussen SGB en [B] heeft dit hof in een arrest van 31 januari 2012 onder meer vastgesteld dat [B] al tijdens zijn dienstverband met SGB een e-mailadres aanhield en gebruikte bij Clefi en dat de daarvoor door [B] aangevoerde reden niet getuigt van goed werknemerschap. Het hof heeft ook vastgesteld dat [B] tijdens zijn dienstverband offerte-aanvragen van twee klanten van SGB, Tanko S.p.A. en VKK, heeft doorgestuurd naar Clefi dan wel zijn e-mailadres bij Clefi. Desalniettemin heeft het hof de vordering van SGB tot terugbetaling van de door haar aan [B] betaalde ontslagvergoeding afgewezen. Het hof heeft aan dit oordeel ten grondslag gelegd dat SGB ten tijde van het overeenkomen van de ontslagvergoeding van de aan [B] verweten gedragingen op de hoogte was. Ook de vordering van SGB tot schadevergoeding op te maken bij staat heeft het hof afgewezen. Volgens het hof heeft SGB ook in appel onvoldoende gesteld om het oordeel te rechtvaardigen dat [B] jegens haar schadeplichtig is.

267

1.10 SGB heeft na verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen op 1 oktober 2009 ten laste van Clefi en [appellant 2] conservatoir bewijsbeslag op grond van artikel 843a Rv gelegd op, zoals in het beslagrekest is vermeld, “alle (schriftelijke en electronische) documenten en correspondentie (waaronder brieven, emails, memo’s, presentaties, rapporten etc.) die op enigerlei wijze gerelateerd kunnen worden aan aanbiedingen, offertes en aanvragen verband houdende met SGB en haar gelieerde ondernemingen, welke in de breedste zin van het woord, digitaal en/of fysiek beschikbaar zijn op o.a. servers, pc’s, en/of laptops, dan wel enige andere gegevensdragers, zoals (maar niet beperkt tot) cd’s, dvd’s, usb-sticks e.d., in en om de bedrijfslocatie en waaruit de omvang van de schade blijkt of zou kunnen worden afgeleid, via welk communicatiemiddel dan ook (bijv. per brief, fax, e-mail, telefoon, mondeling dan wel anderszins)” 1.11 Uit de processen-verbaal van beslaglegging blijkt dat alle in de woning van [appellant 2] en het bedrijfspand van Clefi aanwezige computers en servers zijn meegenomen, alsmede een groot aantal documenten, cd-roms, dvd’s en diskettes.

Medewerkers van DiGiJuris B.V. hebben de in beslag genomen elektronische bescheiden vervolgens gekopieerd en hebben een “digitale zoekomgeving” gecreëerd om de gekopieerde elektronische bescheiden te kunnen doorzoeken. In de processen-verbaal van inbeslagneming is daarover onder meer vermeld: “Vervolgens ben ik, gerechtsdeurwaarder, begonnen met het beoordelen op relevantie overeenkomstig het verlof, van de door mij in globaal conservatoir bewijsbeslag ex. artikel 843a Rv. genomen schriftelijke bescheiden en zijn door mij alle relevante schriftelijke bescheiden overeenkomstig het verlof gekopieerd, welke kopieën vervolgens door mij, gerechtsdeurwaarder, in (definitief) conservatoir bewijsbeslag ex. artikel 843a Rv. zijn genomen, blijkende deze gekopieerde schriftelijke bescheiden te bestaan uit de inhoud van de verzegelde enveloppen P1 tot en met P4, waarvan door mij, gerechtsdeurwaarder, buiten dit proces-verbaal is geregistreerd hoeveel pagina’s iedere envelop bevat, welke enveloppen bij afzonderlijk proces-verbaal aan de gerechtelijke bewaarder in gerechtelijke bewaring zullen worden gegeven; Vervolgens zijn in de zoekomgeving alle forensisch gekopieerde elektronische bescheiden digitaal onderzocht, dit aan de hand van een aantal door de advocaat van eiseres opgegeven steekwoorden. Aangezien de eerste zoeksessie nog een dusdanige grote hoeveelheid hits opleverde zijn de digitaal doorzochte elektronische bescheiden nogmaals digitaal doorzocht op een aantal nieuw door de advocaat van eiseres opgegeven steekwoorden. Na de tweede beperking van de hoeveelheid elektronische bescheiden, resulteerde dit in een nieuwe hoeveelheid elektronische bescheiden welke door mij vervolgens zijn beoordeeld op relevantie overeenkomstig het verlof en zijn door mij alle relevante bescheiden overeenkomstig het verlof in (definitief) conservatoir bewijsbeslag ex. Artikel 843a Rv. genomen.

Alle digitaal in beslag genomen elektronische bescheiden zijn vervolgens door de medewerkers van DigiJuris B.V. vastgelegd op harde schijf met het serienummer (…), van welke harde schijf ter behoud van data een identieke forensisch kopie is gemaakt op harde schijf met het serienummer (…).”

1.12 De deurwaarder heeft de advocaat van Clefi en [appellant 2] in een e-mail van 3 mei 2010 het volgende geschreven: “We hebben eerst op de onderstaande namen gezocht: SGB Cleton [C] [D] [E] [F] [G] Henisol [B] [H] [I] UGS NUON [J] Nuon Energie und Service GmbH [K] [L] E.S. Emsland-Stärke GmbH Endeco GmbH Gassco AS Klingele Papierwerke Ems Kötterwerwerft GmbH Ems Nordland Papier GmbH Deze namen zijn door [advocaat] (advocaat van SGB – toevoeging hof) aan ons opgegeven. De daaruit gekomen hits zijn vervolgens op verzoek van [advocaat] gecombineerd met de namen: 1. Anfrage(en). 2. Angeboten. 3. Aanvraag en aanvragen. 4 Offerte (s).

5. Aaanbieding(en). 6 Anbietung(en). 7 Bid.

268

Vervolgens zijn de daaruit gekomen zoekresultaten allen één voor één bekeken en beoordeeld overeenkomstig het verlof.”

Procedure in eerste aanleg 2. SGB heeft Clefi en [appellant 2] gedagvaard voor de rechtbank te Assen en incidentele en provisionele vorderingen en vorderingen in de hoofdzaak ingesteld. In de hoofdzaak heeft zij onder meer gevorderd dat Clefi en [appellant 2] wordt bevolen een overzicht van door hen benaderde klanten en relaties van SGB en ten behoeve van die klanten en relaties uitgevoerde werkzaamheden te verstrekken, dat Clefi en [appellant 2] het gebruik van de naam Clefi (Insulation) wordt verboden, dat hun wordt bevolen zich te onthouden van het werven van personeel van SGB, van het doen van mededelingen over SGB en (gedurende twee jaren) van het benaderen van klanten en relaties van SGB, dat zij veroordeeld worden de door hun handelen geleden schade van DGB te vergoeden en als voorschot op die schade een bedrag van € 500.000,-- te betalen. Ook heeft SGB gevorderd dat Clefi en [appellant 2] veroordeeld worden te gedogen dat de in beslag genomen materialen, als beschreven in het door de deurwaarder opgestelde proces-verbaal aan SGB worden afgegeven.

Verder heeft SGB gevorderd dat de rechtbank bij provisioneel en/of incidenteel vonnis Clefi en [appellant 2] zal veroordelen te gedogen dat aan SGB wordt afgegeven de in beslag genomen en door de deurwaarder beschreven materialen, dat Clefi en [appellant 2] bevolen wordt een overzicht te verschaffen van door hen benaderde klanten en relaties van SGB en van de voor die klanten uitgevoerde en geplande werkzaamheden en dat Clefi en [appellant 2] bevolen wordt zich te onthouden van het werven van personeel van SGB. 3. Clefi en [appellant 2] hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de incidentele/provisionele vorderingen.

4. De rechtbank heeft de incidentele vordering tot afgifte van de in beslag genomen bescheiden toegewezen en de andere incidentele vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft haar vordering niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Omvang van het appel / nieuwe grief 5. In deze appelprocedure staat alleen de beslissing van de rechtbank betreffende de afgifte van de in beslag genomen stukken ter discussie. In het principaal appel komen Clefi en [appellant 2] op tegen de toewijzing door de rechtbank van de daartoe strekkende vordering van SGB. In het incidenteel appel ageert SGB tegen het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van deze beslissing.

6. Clefi en [appellant 2] hebben in appel een incidentele vordering ingesteld, inhoudende de veroordeling van SGB tot afgifte van een aantal stukken - met name betreffende de door [bedrijfsrecherche] en door de accountant van SGB, Deloitte, verrichte onderzoeken – aan hen. Het hof heeft deze vordering toegewezen.

7. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is namens Clefi en [appellant 2], met een beroep op het arrest van dit hof van 4 augustus 2009, LJN:BJ4901 aangevoerd dat het gelegde beslag, los van de vraag of aan de vereisten van artikel 843a Rv is voldaan, onrechtmatig is. Volgens Clefi en [appellant 2] kent artikel 843a Rv geen vorderingsrecht tot afgifte toe, voldoet het proces-verbaal van de beslaglegging in de woning van [appellant 2] niet aan het bepaalde in artikel 10 van de Algemene wet op het binnentreden en is artikel 10 Grondwet geschonden, nu een wettelijke regeling ontbreekt die het mogelijk maakt bij wege van conservatoire maatregel een computer op zijn inhoud te onderzoeken.

8. Het hof stelt vast dat Clefi en [appellant 2]n in de memorie van grieven niet hebben aangevoerd dat de vordering van SGB niet toewijsbaar is vanwege het onrechtmatige karakter van het beslag. De advocaten van Clefi en [appellant 2] hebben, desgevraagd,

269

ook niet kunnen aangeven waar in de 73 pagina’s tellende memorie van grieven een beroep is gedaan op de onrechtmatigheid van het beslag. Aldus hebben Clefi en [appellant 2] bij pleidooi een nieuwe grief aangevoerd. Het hof constateert dat het betoog van Clefi en [appellant 2] over de onrechtmatigheid van het beslag is gebaseerd op feiten en omstandigheden die ten tijde van het nemen van de memorie van grieven bekend waren. Het hof ziet dan ook geen reden een uitzondering aan te nemen op de “in beginsel strakke regel” dat alle grieven bij de memorie van grieven dienen te worden aangevoerd en zal de nieuwe grief dan ook buiten beschouwing laten. Dat betekent dat de vraag of artikel 843a Rv een deugdelijke grondslag biedt voor een conservatoir beslag tot afgifte in deze procedure niet beantwoord behoeft te worden en dat ook de wijze waarop beslag is gelegd niet aan de orde kan komen.

Bespreking van de (tijdig aangevoerde) grieven 9. De (tijdig aangevoerde) grieven in het principaal appel hangen met elkaar samen en stellen de vraag naar de toewijsbaarheid van de vordering tot afgifte van de in beslag genomen materialen in volle omvang aan de orde. Het hof zal deze grieven dan ook tezamen behandelen.

10. SGB vordert afgifte van alle op basis van het verleende verlof op 1 oktober 2009 in beslag genomen en in de processen-verbaal van 9 november 2009 beschreven materialen. Het gaat haar dus niet om afgifte van alle bij de beslaglegging meegenomen documenten en alle bestanden op de meegenomen computers en gegevensdragers, maar alleen om de door de deurwaarder geselecteerde documenten en om de bestanden die zijn geselecteerd op basis van de opgegeven zoekwoorden, zoals vermeld in de in rechtsoverweging 1.12 aangehaalde mail van de deurwaarder d.d. 3 mei 2010. Ten aanzien van deze documenten en bestanden ligt de vraag voor of is voldaan aan de vereisten van artikel 843a Rv. 11. Aan haar vordering tot afgifte heeft SGB ten grondslag gelegd dat Clefi en [appellant 2] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door haar op oneerlijke wijze concurrentie aan te doen. In dat verband heeft zij aangevoerd dat Clefi gebruik maakt van een naam, “Clefi (Insulation)”, die veel lijkt op die van SGB, “Cleton (Insulation)”, en die bovendien rechtstreeks van haar afkomstig is, dat Clefi inbreuk maakt op auteurs- en merkenrechten van SGB, dat Clefi en [appellant 2] misleidende informatie verstrekken over SGB aan relaties en afnemers en, met succes, veel personeelsleden van SGB hebben benaderd om bij haar, Clefi, in dienst te treden. Ook heeft SGB gewezen op de, volgens haar door Clefi en [appellant 2] geregisseerde handelwijze van [A] ten aanzien van het Pegasus IV project en op de activiteiten van [B]. Volgens SGB hebben Clefi en [appellant 2] daarnaast stelselmatig klanten van SGB benaderd, al dan niet met behulp of op basis van (van medewerkers van SGB afkomstige) bedrijfsinformatie van SGB. 12. Het hof is van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat Clefi en [appellant 2] mogelijk onrechtmatig jegens SGB hebben gehandeld. Ten aanzien van het Pegasus IV project staat vast dat [appellant 2] nog tijdens het dienstverband van [A] bij SGB, samen met [A] een klant van SGB in verband met een offerte-aanvraag van die klant aan SGB heeft bezocht en dat Clefi vervolgens een offerte aan die klant heeft uitgebracht. Clefi en [appellant 2] lijken ten aanzien van het Pegasus IV project, welbewust, gebruik te hebben gemaakt van het handele[A]] welk handelen door de kantonrechter is gekwalificeerd als roekeloos en in strijd met goed werknemerschap.

Het is voldoende aannemelijk dat het optreden van Clefi en [appellant 2] ten aanzien van het Pegasus IV project niet op zichzelf staat, maar past in een patroon, waarbij Clefi en [appellant 2], al dan niet via de naar Clefi overgestapte medewerkers van SGB (in sommige gevallen al voordat deze medewerkers bij Clefi in dienst zijn getreden), kunnen beschikken over tot het bedrijfsdebiet van SGB behorende informatie over afnemers en relaties van SGB. In dit verband verwijst het hof naar de e-mailaccount van [B] bij Clefi, naar de offertes van Tanko S.p.A. en VKK en naar het feit dat [B] na

270

zijn overstap naar Clefi een deel van de administratie van SGB onder zich had en die administratie op het kantoor van Clefi bewaarde. [B] heeft voor deze laatste situatie weliswaar een niet bij voorbaat onredelijke verklaring gegeven, maar dat neemt niet weg dat ook deze situatie niet op zich staat en het beeld bevestigt dat Clefi en [appellant 2] wel “heel dicht op de cruciale bedrijfsinformatie van SGB zaten”. Wanneer Clefi en [appellant 2], zoals SGB stelt, konden beschikken over bedrijfsinformatie van SGB, meer in het bijzonder informatie over offerte (aanvragen) en zij die informatie hebben gebruikt in hun contacten met die klanten, hebben zij onzorgvuldig jegens SGB gehandeld.

13. Onder deze omstandigheden is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat SGB een rechtmatig belang in de zin van artikel 843a Rv heeft bij afgifte van die documenten en bestanden die licht kunnen werpen op de vraag over welke bedrijfsinformatie van SGB met betrekking tot offertes aan en aanvragen van klanten van SGB Clefi en [appellant 2] beschikken en, indien Clefi en [appellant 2] over die informatie kunnen beschikken, op welke wijze (via welke (ex) medewerker van SGB) Clefi en [appellant 2] die informatie hebben verkregen. Nu de reeds vaststaande feiten voldoende aanwijzingen bevatten voor de juistheid van de stelling van SGB dat Clefi en [appellant 2] over die informatie konden beschikken, en over bepaalde informatie daadwerkelijk hebben beschikt, door gebruik te maken van het handelen in strijd met goed werknemerschap van (ex) medewerkers van SGB, is geenszins denkbeeldig dat Clefi en [appellant 2] onzorgvuldig jegens SGB hebben gehandeld, zodat ook aan het vereiste van het bestaan van een rechtsbetrekking tussen partijen is voldaan.

14. Uit wat hiervoor is overwogen volgt echter niet, en zeker niet zonder meer, dat de vordering tot afgifte ook (volledig) toewijsbaar is. Daarvoor is, in elk geval, noodzakelijk dat de vordering betrekking heeft op bescheiden en bestanden die kunnen bijdragen aan het bewijs van de stelling van SGB dat Clefi en [appellant 2] onrechtmatig jegens haar gehandeld hebben. Alleen ten aanzien van die bescheiden en bestanden is sprake van een rechtmatig belang.

15. Ten aanzien van de in beslag genomen documenten ontbreekt een gedetailleerde beschrijving van de wijze waarop de deurwaarder de documenten heeft geselecteerd.

Uit de processen-verbaal volgt dat de selectie heeft plaatsgevonden op basis van de omschrijving in het verlof tot beslaglegging. Er dient dan ook van te worden uitgegaan dat de deurwaarder alle documenten heeft geselecteerd die naar zijn oordeel“ op enigerlei wijze gerelateerd kunnen worden aan aanbiedingen, offertes en aanvragen verband houdende met SGB en haar gelieerde ondernemingen.” De gecursiveerde woorden wijzen er op dat de deurwaarder ook documenten heeft geselecteerd die (op enigerlei wijze) betrekking hebben op andere vennootschappen dan SGB. Zoals hiervoor is overwogen, is onvoldoende aannemelijk geworden dat SGB een rechtmatig belang heeft bij afgifte van die documenten. Bovendien zijn documenten geselecteerd die “op enigerlei wijze” betrekking hebben op offertes aan en aanvragen van klanten van SGB. Daardoor is niet gewaarborgd dat er een verband bestaat tussen deze informatie en het handelen van (ex) werknemers van SGB. Om deze redenen is ten aanzien van de in beslag genomen documenten onvoldoende aannemelijk geworden dat ten aanzien van deze documenten een rechtmatig belang bestaat.

16. Ten aanzien van de bestanden vordert SGB afgifte van de door de deurwaarder geselecteerde bestanden. Met de wijze van selectie, meer in het bijzonder de keuze van de zoekwoorden, is naar het oordeel van het hof in beginsel voldoende gewaarborgd dat alleen die bestanden zijn geselecteerd die van belang zijn voor het antwoord op de vraag of Clefi en [appellant 2], via (ex) medewerkers van SGB, de beschikking hadden over bedrijfsinformatie van SGB betreffende offertes aan en aanvragen van klanten van SGB. In beginsel, omdat wel vereist is dat de bestanden daadwerkelijk betrekking hebben op de eigen klanten van SGB. Wanneer Clefi en [appellant 2] klanten van een derde benaderd hebben, hebben zij daarmee in beginsel nog niet onzorgvuldig

271

gehandeld jegens SGB. De deurwaarder heeft bij zijn selectie de namen van een aantal bedrijven als zoekwoord gebruikt. Bij gelegenheid van het pleidooi is gebleken dat de Duitse bedrijven klant zijn van een aan SGB gelieerde Duitse vennootschap. De contracten met deze klanten worden door de Duitse vennootschap en niet door SGB gesloten. SGB heeft om die reden niet aannemelijk gemaakt dat de klanten tot haar bedrijfsdebiet behoren, en niet tot dat van de Duitse vennootschap. Dat de jaarrekeningen van de Duitse vennootschap en van SGB geconsolideerd zijn en dat SGB, via haar Duitse zustervennootschap, werkzaamheden verricht voor deze klanten, maakt dat niet anders.

17. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat voor zover SGB afgifte vordert van bestanden betreffende offertes aan en aanvragen van Duitse bedrijven de vordering niet toewijsbaar is. Dat ligt in beginsel anders voor de bestanden die betrekking hebben op Nederlandse klanten. Uit de lijst met steekwoorden leidt het hof af dat het (hooguit) twee bedrijven betreft, te weten UGS en NUON. De bestanden betreffende die bedrijven bevinden zich op de door de medewerkers van DigiJuris vervaardigde harde schijven, waarop ook de bestanden betreffende de andere bedrijven zijn opgeslagen. Dat betekent, zoals bij gelegenheid van het pleidooi is gebleken, dat interventie door een deskundige nodig zal zijn om deze bestanden te scheiden van de bestanden betreffende de Duitse klanten. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over de vraag of een (of meer) deskundige(n) moet(en) worden ingeschakeld en zo ja welke opdracht moet worden verstrekt. De vraag ligt dan ook voor of het hof een (of meer) deskundige(n) zal benoemen.

18. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Daarbij neemt het in aanmerking dat op grond van het bepaalde in artikel 843a lid 4 Rv afgifte ook bij het bestaan van een rechtmatig belang achterwege kan blijven indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

Nu het gegevens betreft van niet meer dan twee klanten van SGB, is het voor SGB ook mogelijk om de door haar gewenste informatie te verkrijgen door medewerkers van UGS en NUON te doen horen in een (voorlopig) getuigenverhoor. Onder deze omstandigheden, waarin de vordering tot afgifte niet toewijsbaar is zonder dat een deskundigenonderzoek zal moeten worden verricht, is de vordering tot afgifte ook niet (gedeeltelijk) toewijsbaar voor wat betreft de in beslag genomen bestanden.

Slotsom 19. De grieven in het principaal appel slagen. Het hof zal het vonnis van de rechtbank vernietigen voor wat betreft de incidentele vordering ex artikel 843a Rv en de proceskostenveroordeling, in zoverre opnieuw rechtdoende, de vordering tot afgifte alsnog afwijzen. Nu de vordering tot afgifte niet toewijsbaar is, faalt de grief in het incidenteel appel, die strekt tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de veroordeling tot afgifte, bij gebrek aan belang.

20. Het vonnis kan bekrachtigd worden voor wat betreft de afwijzing van de provisionele vorderingen.

21. Het hof zal SGB veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg (geliquideerd salaris van de advocaat: 3 punten, tarief II) en in appel inclusief het incident (geliquideerd salaris van de advocaat: 3 punten - het toepasselijk minimumaantal - in het principaal en 0,5 punt in het incidenteel appel, beide tarief II).

De beslissing: Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor wat betreft de beslissing op de provisionele

272

vorderingen; vernietigt het vonnis waarvan beroep voor wat betreft de beslissing op de incidentele vordering ex artikel 843a Rv en de proceskostenveroordeling, en in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst de incidentele vorderingen van SGB af; veroordeelt SGB in de proceskosten en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van Clefi en [appellant 2] gevallen, op nihil aan verschotten en op â&#x201A;Ź 1.356,-- voor geliquideerd salaris van de advocaat voor de procedure in eerste aanleg en op â&#x201A;Ź 387,89 aan verschotten en op â&#x201A;Ź 3.129,-- voor geliquideerd salaris van de advocaat voor de procedure in hoger beroep; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper en H. de Hek, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 26 juni 2012 in het bijzijn van de griffier.

273

LJN: BX1123, Rechtbank Haarlem , 193121 / KG ZA 12-277 Datum uitspraak: 29-06-2012 Datum publicatie: 11-07-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Quasi deurwaardersgeschil over tenuitvoerlegging vonnis in de hoofdzaak na een conservatoir bewijsbeslag in een niet-IE-zaak.

Partijen zijn het erover eens dat de vordering in de hoofdzaak niet strekt tot handhaving van intellectuele eigendomsrechten. Niettemin is volgens verweerders (de deurwaarder en de gerechtelijk bewaarder) het onderhavige beslag te beschouwen als bewijsbeslag ex artikel 1019b en c Rv. Uit het beslagrekest blijkt niet, aldus verweerders, dat eiser heeft bedoeld afgifte van de bescheiden te bewerkstelligen en er is ook niet expliciet verlof voor beslag tot afgifte gevraagd. Volgens verweerders kan daarom niet worden aangenomen dat het onderhavige beslag is gebaseerd op artikel 730 jo. 843a Rv, maar moet het beslag worden aangemerkt als oprekking van bewijsbeslag ex artikel 1019b en c Rv. De voorzieningenrechter volgt verweerders hierin niet. Artikel 1019 Rv bepaalt expliciet dat Titel 15 Rv (uitsluitend) van toepassing is op de handhaving van rechten van intellectuele eigendom ingevolge de in het artikel genoemde wetten en verordeningen. In de rechtspraktijk is herhaaldelijk uitgemaakt dat ook in niet IE-zaken bewijsbeslag mogelijk is en dat de grondslag daarvoor kan worden gevonden in artikel 730 jo. 843a Rv. In dit geval blijkt uit het beslagrekest dat eiser een dergelijk beslag ook heeft beoogd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dan ook sprake van beslag dat is gebaseerd op artikel 730 jo. 843a Rv. De enkele omstandigheid dat in het beslagrekest artikel 730 Rv en/of afgifte niet expliciet worden genoemd doet daaraan niet af.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK HAARLEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 193121 / KG ZA 12-277 Vonnis in kort geding van 29 juni 2012 in de zaak van de vennootschap onder firma BOUWCOMBINATIE KOMFORT V.O.F., gevestigd te Utrecht, eiseres, advocaat mr. T.R.B. de Greve te Amsterdam, tegen

274

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de gerechtelijk bewaarder], gevestigd te [plaats], 2. [de deurwaarder], wonende te [plaats], verweerders, van wie verweerder sub 2 vrijwillig is verschenen in persoon en tevens als statutair bestuurder van verweerder sub 1.

Eiseres zal hierna Komfort worden genoemd. Verweerders zullen ook worden aangeduid als de gerechtelijk bewaarder respectievelijk de deurwaarder.

1. De procedure 1.1.

- de - de - de - de

Het verloop van de procedure blijkt uit: concept dagvaarding vrijwillige verschijning van partijen mondelinge behandeling pleitnota van Komfort.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Komfort heeft voor de rechtbank Amsterdam een bodemprocedure gevoerd tegen [A] (hierna: [A]) en Bouwmanagement en Adviesgroep [A] BV, die hierna gezamenlijk zullen worden aangeduid als [A] c.s. De procedure betrof, kort gezegd, een schadevordering ter zake van onrechtmatig handelen van [A] c.s.

2.2. Voordat Komfort de procedure aanhangig maakte heeft zij de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda verzocht verlof te verlenen voor, onder meer, het leggen van “bewijsbeslag ex artikel 843a lid 2 Rv” (Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) en een gerechtelijk bewaarder te benoemen. In het beslagrekest is daarover in paragraaf 31 het volgende vermeld.

Ingevolge artikel 843a Rv. is het mogelijk bepaalde bescheiden te vorderen die betrekking hebben op een rechtsverhouding waarbij De Bouwcombinatie (of haar rechtsvoorgangster) partij is. De rechtsverhouding is in het onderhavige geval de managementovereenkomst en of artikel 6:162 BW. Onder bescheiden kan in dit geval tevens worden verstaan genoemde facturen en/of andere documenten waaruit voornoemd onrechtmatig handelen blijkt alsook gegevensdragers waarop de opgenomen gesprekken zijn opgeslagen. Gelet op het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 4 augustus 2009; LJN: BJ4901, is het mogelijk om ook in niet IE-zaken het gevraagde bewijsbeslag te leggen.

2.3. De voorzieningenrechter van de rechtbank Breda heeft bij beschikking van 8 april 2011 het gevraagde verlof verleend en verweerder sub 1 als gerechtelijk bewaarder aangewezen.

2.4. Op 12 april 2011 is blijkens het beslagexploot op verzoek van Komfort ten laste van [A] c.s. “conservatoir beslag tot afgifte/bewijsbeslag” gelegd, waarbij twee USB sticks, twee ordners met administratie en een harde schijf van een computer (hierna: de bescheiden) in beslag zijn genomen en in gerechtelijke bewaring zijn gegeven aan verweerder sub 1.

275

2.5. In de bodemprocedure heeft de rechtbank Amsterdam op 30 mei 2012 vonnis gewezen. In dat vonnis (hierna: het vonnis) heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen.

4.11. Verder doet Komfort een beroep op artikel 843a Rv en stelt daartoe, kort gezegd, dat zij alleen in staat is om haar - naar de rechtbank begrijpt: verdere - schade vast te stellen indien de inbeslaggenomen goederen (zie hiervoor 2.15) en overige administratie en bankafschriften van [A] c.s. aan haar ter inzage worden afgegeven.

Zoals hiervoor is overwogen staat vast dat [A] c.s. onrechtmatig jegens Komfort heeft gehandeld door onder meer gedurende langere tijd valse facturen te verzenden, waarbij Komfort aannemelijk heeft gemaakt dat deze gang van zaken reeds vele jaren tot de dagelijkse praktijk van [A] behoorde, op welke wijze hij zich ten koste van Komfort en BPMS aanzienlijk heeft verrijkt. Nu [A] c.s. tot op heden heeft geweigerd om openheid van zaken te geven en Komfort voldoende heeft gemotiveerd dat zij zonder deze bescheiden niet de precieze omvang van haar verdere schade kan bepalen, heeft Komfort rechtmatig belang bij inzage dan wel afschrift van de door haar gevorderde bescheiden. Onder de onderhavige omstandigheden zijn, anders dan [A] aanvoert, de gevorderde bescheiden voldoende bepaald.

Voor zover Komfort echter afgifte van de bescheiden vordert, is haar vordering niet toewijsbaar en zal [A] slechts worden veroordeeld tot inzage dan wel afschrift van de gevorderde bescheiden. Verder zal, anders dan gevorderd, een redelijke termijn voor inzage dan wel afschrift worden gegund van zeven dagen na betekening van dit vonnis.

De gevorderde dwangsomveroordeling is gelet op de onwillige houding van [A] en het belang van Komfort bij inzage toewijsbaar. De gevorderde lijfsdwangveroordeling is niet toewijsbaar, nu Komfort onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat alleen de dwangsomveroordeling onvoldoende uitkomst zal bieden.

2.6. Het dictum van het vonnis luidt onder meer als volgt.

De rechtbank (…)

5.4. beveelt [A] c.s. om aan Komfort na schriftelijk verzoek daartoe, doch in ieder geval binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis, toegang te verlenen tot en inzage te verschaffen in en/of afschrift te nemen van: - de inbeslaggenomen 2 USB-sticks, twee ordners met administratie en de harde schijf; - de gehele administratie van Bouwmanagement vanaf oprichting op 7 mei 2007 tot de dag van dit vonnis; - alle bescheiden van [A] die betrekking hebben op hetgeen hij in de periode vanaf 28 maart 2007 tot de dag van dit vonnis, direct of indirect, heeft ontvangen (in geld of anderszins) en/of als voordeel heeft genoten als gevolg van en/of gerelateerd aan Komfort (waaronder in ieder geval alle bankafschriften van alle bankrekeningen in de voornoemde periode en de door [A] in het voicemailbericht aan […] genoemde bescheiden (zie 2.14); op straffe van hoofdelijke verbeurte van een dwangsom van € 25.000,-- per dag of gedeelte daarvan dat niet of niet geheel aan deze veroordeling wordt voldaan, (…).

Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.7. Op 21 mei 2012 is [A] overleden. Het vonnis is op 1 juni 2012 aan zijn erfgenamen en de executeur testamentair, alsmede aan Bouwmanagement en Adviesgroep [A] BV betekend. Daarbij is tevens bevel gedaan om aan de inhoud van de executoriale titel te voldoen als bedoeld in artikel 491 Rv jo. artikel 439 lid 1 Rv. 2.8. Diezelfde dag heeft Komfort de deurwaarder opdracht gegeven om onderdeel 5.4 van het dictum van het vonnis door middels van reële executie af te dwingen door

276

afgifte van of inzage in de bescheiden. Tevens heeft Komfort de gerechtelijk bewaarder verzocht om afgifte van of inzage in de in bewaring gegeven bescheiden. De deurwaarder en de gerechtelijk bewaarder hebben daaraan niet voldaan.

3. Het geschil 3.1. Komfort vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad 3.1.1. zal bepalen dat de gerechtelijk bewaarder gehouden is om de bescheiden aan Komfort af te geven, 3.1.2. zal bepalen dat de deurwaarder gehouden is om op grond van het vonnis conform art. 491 lid 2 Rv de bescheiden onder zich te nemen en aan (de advocaat van) Komfort af te geven, 3.1.3. de gerechtelijk bewaarder zal bevelen om terstond de bescheiden aan Komfort af te geven, althans de gerechtelijk bewaarder zal bevelen om terstond de bescheiden ter inzage aan Komfort te geven, althans afgifte dan wel inzage zal bevelen op een door de voorzieningenrechter te bepalen wijze, 3.1.4. Komfort zal machtigen om de bescheiden onder zich te nemen en de deurwaarder zal veroordelen om te gehengen en te gedogen dat Komfort de bescheiden onder zich neemt, althans Komfort zal machtigen om de bescheiden in te zien en de deurwaarder zal veroordelen om te gehengen en te gedogen dat Komfort de bescheiden inziet, 3.1.5. (zo nodig bij beschikking) op grond van 856 lid 3 Rv de voorwaarden van de gerechtelijke bewaring op een door de voorzieningenrechter te bepalen wijze zal wijzigen en/of aanvullen zodat de gerechtelijk bewaarder gehouden is om op grond van het vonnis tot afgifte, althans inzage, van de bescheiden aan Komfort, althans het mogelijk maakt voor de deurwaarder om tot afgifte als bedoeld in art. 491 lid 2 Rv te komen, 3.1.6. althans ten aanzien van ieder van voornoemde vorderingen steeds die voorzieningen en/of bevelen en/of machtigingen en/of aanpassingen als bedoeld in artikel 856 lid 3 Rv zal treffen die de voorzieningenrechter in de gegeven omstandigheden juist voorkomen en die verweerders zal opleggen, 3.2. De deurwaarder voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Het geschil spitst zich toe op de vraag of het onderhavige bewijsbeslag is gebaseerd op artikel 730 Rv (beslag tot afgifte), dan wel op artikel 1019b en c Rv en, samenhangend daarmee, de vraag of de deurwaarder op de voet van artikel 491 lid 2 Rv dient te bewerkstelligen dat Komfort toegang krijgt tot en inzage in en/of afschrift van de beslagen bescheiden.

4.2. Komfort stelt zich op het standpunt dat het beslag is gebaseerd op artikel 730 jo.

843a Rv en voert ter toelichting het volgende aan. Er zijn twee soorten bewijsbeslag, te weten beslag tot afgifte ex artikel 730 Rv jo. â&#x20AC;&#x201C; bijvoorbeeld â&#x20AC;&#x201C; artikel 843a Rv (hierna: het gewone bewijsbeslag) en IE-bewijsbeslag ex artikel 1019c Rv (hierna: IEbewijsbeslag). De grondslag voor IE-bewijsbeslag is beperkt tot het toepassingsgebied van artikel 1019 Rv. Volgens Komfort is de onderhavige kwestie geen aangelegenheid als genoemd in titel 15 Rv (rechtspleging in zaken betreffende rechten van intellectuele eigendom). Het gewone bewijsbeslag is ontwikkeld in de rechtspraktijk en kent een ruime toepassing. Grondslag voor het gewone bewijsbeslag kan bijvoorbeeld zijn de

277

exhibitieplicht van artikel 843a Rv. Uit het beslagrekest en het daarop verleende verlof blijkt, aldus Komfort, dat het hier gaat om conservatoir beslag tot afgifte en derhalve een gewoon bewijsbeslag. Het vonnis van 30 mei 2012 bevat onder 5.4. van het dictum een veroordeling tot afgifte van de in beslag genomen zaken. Het recht daarop was door middel van het conservatoir bewijsbeslag zeker gesteld. Door de executoriale titel is het conservatoir beslag, aldus Komfort, op de voet van artikel 704 lid 1Rv overgegaan in een executoriaal beslag. Komfort stelt nu dat de deurwaarder, gelet op zijn ministerieplicht, gehouden is de zaken tot afgifte waarvan [A] c.s. is veroordeeld op de voet van artikel 491 lid 2 onder zich te nemen en aan Komfort af te geven.

4.3. Verweerders betwisten niet dat de deurwaarder, indien sprake zou zijn van beslag ex artikel 730 Rv, de gevraagde tenuitvoerlegging op de voet van artikel 491 Rv zou kunnen verrichten. Verweerders betwisten ook niet dat de hoofdzaak geen geding is tot handhaving van rechten van intellectuele eigendom. Niettemin is volgens verweerders het onderhavige beslag te beschouwen als bewijsbeslag ex artikel 1019b en c Rv. Zij voeren daartoe het volgende aan. Artikel 843a Rv, waarnaar in het beslagrekest wordt verwezen, is materieel recht. Uit de kop van het beslagrekest en uit paragraaf 31 daarvan blijkt niet, aldus verweerders, dat Komfort heeft bedoeld afgifte van de bescheiden te bewerkstelligen en er is ook niet expliciet verlof voor beslag tot afgifte gevraagd. Volgens verweerders kan daarom niet worden aangenomen dat het onderhavige beslag is gebaseerd op artikel 730 jo. 843a Rv, maar moet het beslag worden aangemerkt als oprekking van bewijsbeslag ex artikel 1019b en c Rv. Uit de wetsgeschiedenis met betrekking tot Titel 15 Rv volgt dat het doel van een conservatoir bewijsbeslag uitsluitend is om bewijsstukken veilig te stellen. Vervolgens is het aan de bodemrechter om na een contradictoir debat te beslissen wat er met de in beslag genomen zaken moet gebeuren (artikel 1019 c lid 2 Rv). Het bewijsbeslag ex artikel 1019b Rv gaat niet automatisch over in een executoriaal beslag. In het onderhavige geval heeft de rechter onder 5.4 van het dictum van het vonnis bepaald dat [A] c.s. aan Komfort toegang dient te verlenen tot en inzage dient te verschaffen in en/of afschrift dient te nemen van de in beslag genomen bescheiden. Verweerders stellen zich op het standpunt dat hiervoor een actieve handeling van [A] wordt verlangd en dat het de gerechtelijk bewaarder niet vrij staat om zonder een dergelijke aanwijzing van [A] c.s.

Komfort toegang te verlenen tot de beslagen bescheiden. De veroordeling is voorts, aldus verweerders, niet vatbaar voor rechtstreekse tenuitvoerlegging als bedoeld in artikel 491 lid 2 Rv. 4.4. De voorzieningenrechter volgt verweerders hierin niet. Artikel 1019 Rv bepaalt expliciet dat Titel 15 Rv van toepassing is op de handhaving van rechten van intellectuele eigendom ingevolge de in het artikel genoemde wetten en verordeningen.

Partijen zijn het erover eens dat de vordering in de hoofdzaak niet strekt tot handhaving van intellectuele eigendomsrechten. In de rechtspraktijk is herhaaldelijk uitgemaakt dat ook in niet IE-zaken bewijsbeslag mogelijk is en dat de grondslag daarvoor kan worden gevonden in artikel 730 jo. 843a Rv. In dit geval blijkt uit de aanhef en paragraaf 31 van het beslagrekest dat Komfort een dergelijk beslag ook heeft beoogd. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is dan ook sprake van beslag dat is gebaseerd op artikel 730 jo. 843a Rv. De enkele omstandigheid dat in het beslagrekest artikel 730 Rv en/of afgifte niet expliciet worden genoemd doet daaraan niet af.

4.5. Op grond van het voorgaande komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat de deurwaarder, gelet op zijn ministerieplicht, ter uitvoering van het vonnis toepassing dient te geven aan artikel 491 Rv en het ertoe dient te leiden dat aan Komfort, zoals in het dictum van het vonnis onder 5.4. vermeld, toegang wordt verleend tot en inzage wordt verschaft in en/of afschrift wordt verstrekt van de in beslag genomen bescheiden.

Een aanwijzing van [A] c.s. is daartoe niet vereist. De gerechtelijk bewaarder dient op instructie van de deurwaarder aan de uitvoering van het vonnis mee te werken.

278

4.6. Het vorenstaande leidt ertoe dat de vordering in beginsel voor toewijzing vatbaar is. Om executieproblemen te voorkomen zal de voorzieningenrechter de toewijzing anders formuleren dan gevorderd. Conform het eensluidend verzoek van partijen zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd in die zin dat ieder de eigen kosten draagt.

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. beveelt de deurwaarder om voor de tenuitvoerlegging van het door de rechtbank Amsterdam op 30 mei 2012 onder zaaknummer 492280 / HA ZA 11-1858 gewezen vonnis, ten aanzien van de in onderdeel 5.4 genoemde in beslag genomen zaken, toepassing te geven aan artikel 491 Rv en de gerechtelijk bewaarder dienovereenkomstig te instrueren, 5.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.3. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 5.4. weigert de gevraagde voorziening voorzover meer of anders is gevorderd.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 29 juni 2012.

279