magazine
jaargang 3 | juni 2017 | nr.51 | LIMITED EDITION
www.avdr.nl
Angelique Heijman De ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst
CornĂŠlie Huitema Kunst: revindicatie in oorlogstijd
MariĂŤlle Groen
Bestuurder: Ontslag en Billijke vergoeding
Ryanne van Manen De leeggehaalde rekening
juni 2017 |
1
NO FEAR NO EQUAL NO LIMITS 2
| juni 2017
JUST MAGNA CHARTA
juni 2017 |
3
4
| juni 2017
COLOFON Uitgave Magna Charta magazine is een uitgave van Academie voor de Rechtspraktijk
Jaargang 3
Citeerwijze:
CONTENT Curriculum vitae p. 08 Angelique Heijman
MagnaCM, 2017-51
Redactie: Etienne van Bladel en
Artikel
Sharon Olivier van Genderen
p. 10 De ontbindende
Ontwerp en realisatie:
arbeidsovereenkomst
voorwaarde in een
Mark Pollema, Eline van Roosmalen, Melanie Hament en Manon van Roosmalen
Met dank aan:
Curriculum vitae p. 16 CornĂŠlie Huitema
Rijksmuseum van Oudheden "Koninginnen van de Nijl"
Contactgegevens: Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie
Artikel p. 18 Kunst: revindicatie
in oorlogstijd
Kasteel Waardenburg G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7 (navigatie: nr 1), 4181 AS WAARDENBURG T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen
Curriculum vitae p. 24 MariĂŤlle Groen
F: 030-220 53 27 E-mail: info@avdr.nl
Advertenties: Etienne van Bladel
Artikel p. 26 Bestuurder: Ontslag en
Billijke vergoeding
ISBN: 9789462286375 Behoudens door de auteurswet gestelde uitzonderingen mag niets uit deze
Curriculum vitae p. 36 Ryanne van Manen
uitgave verveelvoudigd of openbaar gemaakt zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.
Artikel p. 38 De leeggehaalde
www.avdr.nl
rekening
juni 2017 |
5
Angelique Heijman
CornĂŠlie Huitema
6
| juni 2017
magazine
MariĂŤlle Groen
CURRICULUM VITAE
8
| juni 2017
Angelique Heijman Zelfstandig advocaat
Angelique Heijman heeft na enige omzwervingen gekozen voor de advocatuur en zit nu alweer 17 jaar in het vak. Zij is thans als zelfstandig advocaat verbonden aan CooperLegal advocaten te Amsterdam. Haar specialisaties zijn Arbeidsrecht en Contractenrecht.
juni 2017 |
9
The Article by Angelique Heijman
0079
De ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst Uit artikel 3:38 lid 1 BW volgt dat een rechtshandeling onder
stelsel, maar dit behoeft niet noodzakelijk het geval te zijn.
meer onder een voorwaarde kan worden verricht. Artikel 6:21
Volgens Asser1 moet van geval tot geval worden bezien in
BW geeft aan dat een verbintenis voorwaardelijk is wanneer
hoeverre de strekking van deze regels tot nietigheid van de
bij rechtshandeling haar werking van een toekomstige,
ontbindende voorwaarde leidt.
onzekere gebeurtenis afhankelijk is gesteld. De ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst is een uitdaging:
Van Zijl/Van Koppen
het is niet gemakkelijk ‘to make it stick’. Het is vaak onzeker
De Hoge Raad heeft zich in het arrest Van Zijl/Van Koppen
of een werkgever daadwerkelijk een beroep kan doen op de
(HR 24 mei 1996, ECLI:NL:HR: 1996:ZC2082, JAR 1996/141)
vooraf omschreven ontbindende voorwaarde wanneer deze
gebogen over het vraagstuk of de arbeidsovereenkomst met
daadwerkelijk intreedt.
een werknemer nu daadwerkelijk was geëindigd als gevolg van de bedrijfsbeëindiging, zoals in de arbeidsovereenkomst
Er zijn een aantal voorwaarden waaraan een ontbindende
was opgenomen. De Hoge Raad heeft in het arrest bepaald
voorwaarde in de arbeidsovereenkomst moet voldoen. Ik ga
dat de geldigheid van de ontbindende voorwaarde in
daar eerst op in, aan de hand van de belangrijkste uitspraken
een arbeidsovereenkomst slechts bij uitzondering kan
op dit vlak. Vervolgens geef ik een uiteenzetting omtrent
worden aanvaard. Het is weliswaar niet uitgesloten dat een
hoe men als werkgever de risico’s zoveel als mogelijk zou
arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wegens de
kunnen beperken. En tenslotte waaromtrent waakzaamheid is
vervulling van een daaraan verbonden ontbindende voorwaarde,
geboden als gevolg van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ).
maar bij de vraag of dit het geval is komt grote betekenis toe aan het gesloten stelsel van het ontslagrecht. Een voorwaarde
Mungra /Van Meir
die met dit stelsel redelijkerwijs niet te verenigen is (in het arrest:
Het arrest Mungra/Van Meir (HR 6 maart 1992,
bedrijfsbeëindiging), zal niet tot een beëindiging van rechtswege
ECLI:NL:HR:1992:ZC0535, NJ 1992/509) betrof de
van de arbeidsovereenkomst kunnen leiden.
arbeidsverhouding tussen een maatschap van gynaecologen en een specialist. In de arbeidsovereenkomst was opgenomen
Zowel in arrest Mungra/Van Meir, als in Monte/Bank Nederlandse
dat deze arbeidsovereenkomst zou eindigen wanneer het
Antillen (HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6100, JAR
bestuur van het ziekenhuis waar de maatschap gevestigd
2002/45) heeft de Hoge Raad de ontbindende voorwaarde
was haar toestemming aan de specialist om de praktijk aldaar
geldig geacht, aangezien de arbeidsovereenkomst geen waarde
te mogen uitoefenen zou intrekken. Van geval tot geval
had door de vervulling van de ontbindende voorwaarde, omdat
moet, aldus de Hoge Raad in Mungra/Van Meir, bekeken
deze voorwaarde van groot belang was voor het kunnen
worden of de ontbindende voorwaarde stand kan houden. De
uitoefenen van de arbeidsovereenkomst. In de kwestie Monte/
voorwaarde mag niet in strijd zijn met het gesloten stelsel van
Bank Nederlandse Antillen betrof het een directielid welke in
de ontslagbescherming. De Hoge Raad verklaarde het niet
dienst was bij de Centrale Bank van de Nederlandse Antillen.
eens te zijn met de stelling dat een ontbindende voorwaarde
De ontbindende voorwaarde luidde dat de arbeidsovereenkomst
in een arbeidsovereenkomst steeds onverenigbaar is met het
zou eindigen wanneer op voordracht van de Raad van
gesloten stelsel van de regels betreffende de beëindiging van
Commissarissen een besluit van ontslag zou worden genomen.
de arbeidsovereenkomst. Volgens de Hoge Raad kán een ontbindende voorwaarde onverenigbaar zijn met het gesloten
10
| juni 2017
1
Asser 7/V*, 2012 Kluwer-Deventer, nummer 322, p. 199.
juni 2017 |
11
Het is mevrouw mr. Y. Konijn een doorn in het oog dat de Hoge
Hieruit volgt dat, vooruitlopend op het inwerking treden van de
Raad de ontbindende voorwaarde in het arbeidsrecht toestaat,
ontbindende voorwaarde, het formuleren van de ontbindende
nu het door de ontbindende voorwaarde geoorloofd is om de
voorwaarde zelve maatwerk is: het moet per situatie en zelfs
arbeidsovereenkomst per direct te eindigen zonder dat de
per geval door de werkgever tegen het licht worden gehouden.
reden van beëindiging wordt getoetst2. Voor mr. Konijn zijn de belangrijkste fricties (te weten: strijd met het gesloten stelsel
Arrindell e.a./Port de Plaisance Hotel:
van de ontslagbescherming, objectiviteit van de ontbindende
In de procedure Arrindell e.a./Port de Plaisance Hotel
voorwaarde en: wanneer wordt een arbeidsovereenkomst
(ECLI:NL:HR:1998:ZC2575:JAR 1998/72) draaide het om
inhoudsloos) welke een ontbindende voorwaarde in het
een hotel waarvan de eigenaar de personeelsleden wilde
arbeidsrecht met zich meebrengt zodanig ernstig, dat van de
ontslaan omdat het hotel door een orkaan was getroffen
ontbindende voorwaarde moet worden afgezien.
en daardoor voor lange tijd geen gasten kon ontvangen.
Mevrouw mr. M. van Eck stelt in haar artikel: ‘De invloed
Het hotel beriep zich op de ontbindende voorwaarde in de
van wilsgebreken in het arbeidsrecht’3, dat verdedigd
arbeidsovereenkomst, waarin werd aangegeven dat een
zou kunnen worden dat buitengerechtelijke vernietiging
‘act of God’ een reden was om de arbeidsovereenkomst
van de arbeidsovereenkomst alleen mogelijk is indien de
als geëindigd te beschouwen. De Hoge Raad heeft in deze
arbeidsovereenkomst geheel nutteloos is geworden. Mr.
zaak het standpunt uit de eerdere arresten herhaald en
R.M. Beltzer voegt daar in zijn artikel: ‘De symbiose van het
opgemerkt dat de ontbindende voorwaarde sowieso niet
arbeidsrecht en het privaatrecht volgens de rechtspraak in
geldig moet worden geacht indien deze afhankelijk kan zijn
2003’4, aan toe dat voor de geldigheid van de ontbindende
van de subjectieve beoordeling van de werkgever (in casu:
voorwaarde de arbeidsovereenkomst inhoudsloos dient te zijn
de eigen bedrijfskundige waardering van de onvoorziene
geworden en het intreden van de voorwaarde niet afhankelijk
omstandigheden, alsmede de zelf uitgedachte duur van de
mag zijn van de wil van één der partijen.
periode van onderbreking van de bedrijfsvoering). Mr. Ko licht in het eerder genoemde artikel (zie noot 5)
Het moet per situatie en zelfs per geval door de werkgever tegen het licht worden gehouden.
toe, dat naar Antilliaans recht een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd slechts in zeer uitzonderlijke gevallen is toegestaan, waardoor vaker dan in Nederland de toevlucht tot een ontbindende voorwaarde wordt genomen. Dit maakt het op Antilliaans grondgebied belangrijk om een deugdelijke ontbindende voorwaarde te hebben.
Mevrouw mr. H.L.A. Ko vat in haar artikel ‘De ontbindende
HTM Personenvervoer N.V./werknemer:
voorwaarde in de arbeidsovereenkomst’ de jurisprudentie
In het HTM-arrest (ECLI:NL:HR:2012:BX0348, JAR 2012/14)
aldus samen, dat de ontbindende voorwaarde in een
betrof het een loonkostensubsidieregeling die ten doel had
arbeidsovereenkomst rechtsgeldig kan zijn indien:
langdurig werklozen werkervaring te verschaffen. Toen de
•d eze verenigbaar is met het wettelijk stelsel van
subsidieregeling stopte en als gevolg daarvan het einde van
5
ontslagrechtelijke bepalingen, •d e belanghebbende partij de vervulling van die voorwaarde
het dienstverband werd aangekondigd, ageerde een van de werknemers en stelde dat hij toch in dienst mocht blijven
niet heeft teweeggebracht en deze ook niet teweeg kan
daar zijn arbeidsovereenkomst niet inhoudsloos zou worden.
brengen,
De Hoge Raad heeft, in lijn met de eerdere rechtspraak,
•d oor het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde
geoordeeld dat de bescherming van de werknemer binnen
mist de arbeidsovereenkomst vrijwel geheel haar doel; dit
het Nederlands rechtsstelsel meebrengt dat de geldigheid
moet per geval worden beoordeeld.
van een ontbindende voorwaarde slechts bij uitzondering kan worden aanvaard. Er dient steeds te worden gekeken naar de
2 3 4 5
12
z ie artikel van haar hand: ‘De ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst: kwaad of erger?, bijdrage aan het Nationaal Arbeidsrechtcongres, november 2009. Mr. M. van Eck: ’De invloed van wilsgebreken in het arbeidsrecht, ArbeidsRecht 2001-3, nr. 16. M r. R.M. Beltzer: ’De symbiose van het arbeidsrecht en het privaatrecht volgens de rechtspraak in 2003’, SR 2004, Kluwer-Deventer. Mr. H.L.A. Ko: ‘De ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst’, ArbeidsRecht 2001-2 nr. 6.
| juni 2017
aard, inhoud en context van de ontbindende voorwaarde.6
6 Mr. G.W. van der Voet, ‘commentaar op HTM Personenvervoer N.V./ werknemer’, AR Updates 2012-966; mr. D.M. van Moerkerk: ‘De ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst sinds het HTM-arrest’; TRA 2013/77.
juni 2017 |
13
Het criterium voor de geldigheid van een ontbindende
de politie of de brandweer. Hiermee wordt de beoordeling
voorwaarde is niet dat de ontbindende voorwaarde geen
door een onafhankelijke partij gedaan en is er toch, zij
inbreuk maakt op de ontslagbescherming die het recht
het indirect, enige vorm van toetsing. Voorts geldt de
biedt, maar dat de inbreuk op die ontslagbescherming
voorwaarde dan voor alle werknemers (zie 10. in de
gerechtvaardigd is. Daarvoor is in ieder geval vereist dat
Conclusie van het arrest Arindell c.s./ Port de Plaisance
het intreden van de voorwaarde objectief bepaalbaar is en
Hotel van Advocaat-Generaal prof.mr. A.S. Hartkamp: dit
niet afhankelijk van de wil of subjectieve waardering van
was één van de struikelblokken in het arrest bij de toets of
de werkgever. Opmerkelijk in deze uitspraak is verder dat
de ontbindende voorwaarde stand zou houden). Er staat
de Hoge Raad verder in dit arrest heeft aangegeven dat
in deze uitspraak vermeld dat door het intreden van het
zelfs wanneer de arbeidsovereenkomst niet inhoudsloos is
voorval, welke omschrijving impliceert dat het intreden
geworden, er in uitzonderlijke gevallen toch sprake kan zijn
ervan buiten de macht van partijen ligt, de inhoud van
van een geldige ontbindende voorwaarde.
de arbeidsovereenkomst haar doel mist. Daarmee wordt bedoeld dat de werknemer zijn taken niet kan uitvoeren.
Het criterium voor de geldigheid van een ontbindende voorwaarde is dat de inbreuk op die ontslagbescherming gerechtvaardigd is.
Of de in de arbeidsovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde in stand blijft wanneer het tevoren uitgedachte feitencomplex realiteit wordt, zal een moeilijk punt blijven. Uiteindelijk hangt het af van de omstandigheden van het geval of, wanneer het feitencomplex zich voor doet, er daadwerkelijk door de werkgever een beroep op kan worden gedaan. Als voorbeeld wederom de casus van het Port de Plaisance Hotel: wanneer een werkgever geen
Welke ontbindende voorwaarde zal waarschijnlijk wel
voorzorgsmaatregelen neemt voor een op handen
gehonoreerd worden?
zijnde storm, en de storm vaagt het hotel weg, dan kan
Een ontbindende voorwaarde die meer ‘hurricane-proof’
de werkgever zich vervolgens niet met droge ogen op
is dan de voorwaarde welke gebruikt werd bij bijvoorbeeld
de ontbindende voorwaarde beroepen waarin als de
het Port de Plaisance Hotel, is een voorwaarde waarbij
ontbindende voorwaarde een ‘act of God’ is omschreven.
rekening wordt gehouden met de hierboven uiteen gezette aspecten:
Tenslotte
•d e voorwaarde is verenigbaar met het wettelijk stelsel
Op een ander heel ander vlak dient een werkgever
van ontslagrechtelijke bepalingen, •d e belanghebbende partij heeft de vervulling van die
nog rekening te houden met het volgende, waar het de ontbindende voorwaarde betreft. Een werkgever moet zich
voorwaarde niet teweeggebracht en zou deze ook niet
van tevoren, bij het aangaan van de arbeidsrechtelijke
teweeg kunnen brengen,
rechtsverhouding te beseffen dat, wanneer de ontbindende
•d oor het in vervulling gaan van de ontbindende
voorwaarde zich voor doet, een werknemer sinds de
voorwaarde mist de arbeidsovereenkomst vrijwel
Wet Werk en Zekerheid (WWZ) recht heeft op een
geheel haar doel; dit moet per geval worden beoordeeld
transitievergoeding. Volgens artikel 7:673 BW zal,
(waarbij zij opgemerkt dat dit onderdeel niet altijd op
wanneer een ontslag volgt na het zich voltrekken van een
gaat, getuige de uitspraak HTM Personenvervoer N.V./
ontbindende voorwaarde en waaraan een werknemer part
werknemer).
noch deel heeft gehad, na een dienstverband van
Of een gebeurtenis gekwalificeerd kan worden als een
24 maanden direct een recht op vergoeding ontstaan.
voorval welke in aanmerking komt als ontbindende
Dit zou mogelijk in sommige gevallen in financiële zin zeer
voorwaarde en derhalve zodanig ernstig is dat het een
zwaar uit kunnen pakken voor de werkgever.
situatie teweeg brengt dat er van de diensten van de
De werkgever dient zich hieromtrent dan ook terdege van
werknemer geen gebruik meer kan worden gemaakt,
bewust te zijn wanneer hij de ontbindende voorwaarde met
moet worden vastgesteld door een onafhankelijke
zijn werknemers wil afspreken.
(overheids)instantie zoals bijvoorbeeld de Bouwinspectie,
14
| juni 2017
www.avdr.nl
juni 2017 |
15
CURRICULUM VITAE
16
| juni 2017
Cornélie Huitema ScheerSanders Advocaten
Cornélie Huitema begon haar loopbaan als advocaat in 2011 bij een middelgroot advocatenkantoor in Rotterdam, waar zij zich bezig hield met (internationale) handelsgeschillen, algemeen verbintenissen- en contractenrecht. In 2015 maakte zij de overstap naar ScheerSanders Advocaten in Den Haag, waar zij thans een brede civiele praktijk voert. Zij behandelt onder meer zaken op het gebied van (internationale) handelsgeschillen, het commerciële contractenrecht en aansprakelijkheidskwesties in brede zin. Daarnaast behandelt Cornélie ook letselschade zaken, met name wanneer er sprake is van personenschade ontstaan ten gevolge van een ongeval in de werk- of privésfeer, of in het verkeer. Cornélie heeft een persoonlijke interesse in Kunst en Recht. Kwesties waarin dit onderwerp aan bod komt volgt zij dan ook graag.
juni 2017 |
17
The Article by Cornélie Huitema
0080
Kunst: revindicatie in oorlogstijd Het was opmerkelijk nieuws. In december 2016 oordeelde
Die laatste actie is succesvol gebleken; de Krimschatten
de rechtbank Amsterdam dat het Allard Pierson Museum in
moesten terug naar Oekraïne.
Amsterdam de in 2014 aldaar tentoongestelde stukken (de zogenoemde Krimschatten) moest afgeven aan de staat
Maar wat houdt het UNESCO-verdrag 1970 in? Ik vermoed
Oekraïne.1 De Krimschatten behoren, aldus de rechtbank,
dat het Verdrag voor velen vrijwel onbekend is. De recente
voor de toepassing van het UNESCO-verdrag 1970 tot het
uitspraak van de rechtbank Amsterdam is een mooie
erfgoed van Oekraïne.
aanleiding om in dit artikel wat meer uitleg te geven over de
2
inhoud en strekking van dit unieke verdrag. De rechtbank Amsterdam moest zich uitspreken over de vraag wie recht had op teruggave van de objecten die in
UNESCO-verdrag 1970: juridisch kader
2014 te zien waren op de tentoonstelling ‘De Krim, Goud en
Nederland heeft zich, na de nodige (politieke) discussies,
Geheimen van de Zwarte Zee’. Tijdens deze tentoonstelling
verbonden aan verschillende internationale afspraken over de
werd de Krim geannexeerd door Rusland. Zowel de staat
bescherming van cultureel erfgoed, waaronder de volgende
Oekraïne als vier musea op de Krim, die delen van hun
internationale verdragen/Europese regelingen:
collectie voor de expositie hadden uitgeleend, eisten vervolgens de voorwerpen (vervroegd) op. Het Allard
1.
sieraden, lakdoosjes en aardewerk, niet terug te sturen uit
het UNESCO-verdrag 1970 (door zowel Nederland als Oekraïne geratificeerd);
Pierson Museum (APM) besloot de Krimschatten, waaronder 2.
de Richtlijn van de Europese Unie betreffende teruggave van cultuurgoederen die op onrechtmatige wijze buiten
vrees voor schadeclaims.
het grondgebied van een lidstaat zijn gebracht (Richtlijn 2014/60/EU die Richtlijn 93/7/EEG heeft vervangen)
De vier Krim musea en de staat Oekraïne hadden ieder een
(hierna: de Europese Richtlijn);
eigen belang. De Krim musea stelden dat de collectie niet het bezit was van Oekraïne, maar van de autonome republiek
3.
de Verordening (EG) 116/2009 betreffende de uitvoer van cultuurgoederen.3
de Krim en dat het APM haar verplichtingen onder de met de Krim musea gesloten bruikleenovereenkomsten niet na kwam: namelijk om de museale objecten na het einde
Nederland is officieel per 1 oktober 2009 toegetreden tot
van de tentoonstelling te retourneren aan de musea,
het UNESCO-verdrag 1970. Het Verdrag, dat zich naar zijn
als bruikleengevers. De Staat Oekraïne stelde een
inhoud niet leent voor rechtstreekse werking4, is op 1 juli 2009
vordering tot teruggave van zijn culturele erfgoederen in
geïmplementeerd in de Uitvoeringswet5 en de artikelen 1011a
op grond van het UNESCO-verdrag 1970, de bepaling van
t/m 1011d Rv. Met ingang van 1 juli 2016 is de Uitvoeringswet
artikel 6.7 Erfgoedwet (waarmee het UNESCO-verdrag
geïntegreerd in de Erfgoedwet.6
geïmplementeerd is) en de artikelen 1011a t/m 1011d Rv.
3
1
2
18
Rechtbank Amsterdam, 14 december 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:8264. Het verdrag heet voluit in het Engels: Convention on the Means of prohibiting and Preventing the Illicit Import, Export and Transfer of Ownership of Cultural Property, Trb. 1972, 50, Nederlandse vertaling Trb 1983, 66 (hierna: ‘UNESCO-verdrag’ of ‘het Verdrag’). Dit verdrag is afkomstig van UNESCO: the United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization.
| juni 2017
5 6 4
Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 34 109, nr. 3, p.9. Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2008, 31 2555,nr. 3, p.1. Uitvoeringswet UNESCO-verdrag 1970 inzake onrechtmatige invoer, uitvoer of eigendomsoverdracht van cultuurgoederen, Stb. 225, in werking getreden op 1 juli 2009. Wet van 9 december 2015, houdende bundeling en aanpassing van regels op het terrein van cultureel erfgoed.
juni 2017 |
19
Doel Verdrag
Het begrip cultuurgoederen kan zowel naar objecten en
Het doel van het UNESCO-verdrag is cultuurgoed wereldwijd
schilderijen verwijzen als naar gebruiksvoorwerpen die vanwege
bescherming bieden, de illegale handel erin te bestrijden en
hun schoonheid of historische betekenis een bepaalde waarde
teruggave van cultuurgoederen aan eigenaren te stimuleren.
7
hebben gekregen. Die waarde kan gelegen zijn in de esthetische
Het UNESCO-verdrag beoogt onrechtmatige import en export
waarde, maar ook bijvoorbeeld in een bijzondere vaardigheid of
van cultuurgoederen tegen te gaan en wil dit bereiken door
in de betekenis voor een culturele gewoonte.9
de verdragsstaten zogeheten ‘minimum-verplichtingen’ op te leggen. Deze verplichtingen kunnen aanleiding geven
Een museaal schilderij als bijvoorbeeld ‘De schreeuw’ van
tot het maken van regelgeving, maar ook dwingen tot het
Munch is een cultuurgoed. Een kostuum van Maria Callas is
nemen van maatregelen van administratieve aard. Het staat
even beschermingswaardig, nu ook daar een grote culturele
de verdragsstaten daarbij vrij om (naast de in het Verdrag
waarde aan kan worden gehecht. Zo ook aan een zeldzame
neergelegde verplichtingen) met nog strengere maatregelen
verzameling mineralen, een zeldzaam muntstuk of
te komen.8
bladmuziek geschreven door een befaamde componist: al deze zaken kunnen worden aangemerkt als cultuurgoed.
Het doel van het UNESCO-verdrag is cultuurgoed wereldwijd bescherming bieden, de illegale handel erin te bestrijden en teruggave van cultuurgoederen aan eigenaren te stimuleren.
Er is, kortom, een zeer ruim scala van roerende zaken die onder het door UNESCO gehanteerde begrip cultuurgoederen kan worden gebracht. In die zin is het begrip redelijk vaag: wanneer dient een zaak nu als cultuurgoed te worden beschouwd? Uiteindelijk komt het neer op de visie van de betreffende staat op dit punt. Deze laatste zal namelijk mogen bepalen of een goed beschermingswaardig is, of niet. Is dit het geval, dan kan het goed door de staat worden aangewezen als ‘cultuurgoed’. Nederlandse cultuurgoederen worden ingevolge de Wet tot
Daarnaast verplicht het de staten om gestolen
behoud van cultuurbezit10 aangewezen door onze Minister
kunstvoorwerpen die in een andere staat zijn terechtgekomen
van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (OCW). De Minister
in beslag te nemen en terug te geven, alsmede om
houdt van de voorwerpen en verzamelingen een lijst bij.11
rechtsvorderingen van de eigenaar tot teruggave van verloren of gestolen goederen toe te staan.
Waarom is er een specifieke regeling voor cultuurgoederen?
De recente uitspraak van de rechtbank Amsterdam over
Cultuurgoederen zijn onderworpen aan specifieke
de Krimschatten laat zien dat ook als een cultuurgoed
wet- en regelgeving. Waarom? Het antwoord luidt
aanvankelijk rechtmatig buiten het grondgebied van die
dat aparte wet- en regelgeving voor cultuurgoederen
verdragsstaat is gebracht, maar dit nadien zonder geldige
noodzakelijk is, omdat deze goederen speciale
(export) vergunning in een ander land verblijft - bijvoorbeeld
bescherming nodig hebben. Cultuurgoederen hebben
omdat de termijn van de vergunning inmiddels is verstreken
immers - naast grote cultuurhistorische waarde voor het
zoals in het geval van de Krimschatten - afgifte hiervan kan
land van herkomst - vaak grote financiële waarde voor
worden gevorderd met behulp van het UNESCO-verdrag.
buitenlandse verzamelaars en illegale handelaren. Zij zijn hierdoor aanlokkelijk om te stelen of te smokkelen,
Maar wat zijn nu eigenlijk cultuurgoederen?
vooral wanneer de goederen een kleine omvang hebben.
Deze vraag is van belang, omdat alleen (kunst)voorwerpen die aangewezen zijn als ‘cultuurgoed’ kunnen rekenen op de specifieke wettelijke bescherming die het UNESCO-verdrag biedt. 7 8
20
Zie ook de preambule van het Verdrag. Kamerstukken II, 2007-2008, 31 256 (R 1836), nr. 3, p.7. (Deze Memorie van toelichting is ook te vinden via www.ministerieocw.nl
| juni 2017
9 10 11
I.C. van der Vlies e.a., Kunst, recht & beleid, BJU: Den Haag 2009, Hoofdstuk 4, p. 74-75. Wet van 1 februari 1984, Stb. 49. Een afschrift van deze lijst, zo volgt uit artikel 3c onder 4 WBC, ligt kosteloos voor een ieder ter inzage op het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap. De beslissing van de Minister om een werk al dan niet op deze lijst te plaatsen is overigens een beschikking in de zin van de Algemene wet bestuursrecht, en kan daarom aan een rechter worden voorgelegd voor marginale toetsing
Bovendien staan cultuurgoederen veelal in kerken, musea
Vooral artikel 3:86b BW is van wezenlijk belang voor de
en andere publiek toegankelijke instellingen, waardoor
werking van het UNESCO-verdrag. Ingevolge het eerste lid
ze niet altijd even goed beschermd zijn. Cultuurgoederen
van dit artikel kan artikel 3:86 BW - het artikel dat de derde-
staan daarbij niet zelden bloot aan oorlogsgeweld.
verkrijger bescherming biedt wanneer deze te goeder trouw
12
was bij zijn verkrijging - niet worden tegengeworpen aan een Art 3:86b en 3:87a BW
verdragsstaat, noch aan de rechthebbende, wanneer deze
In het kader van de implementatie van het UNESCO-
een vordering tot teruggave van een cultuurgoed instelt.14
verdrag in de Nederlandse wet zijn er destijds twee
Artikel 3:86b werkt aldus de in het UNESCO-verdrag
belangrijke artikelen in Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek
gekozen positie van de derde-verkrijger te goeder trouw
geïntroduceerd, te weten artikel 3:86b BW en artikel 3:87a
verder uit: deze derde geniet, ondanks het feit dat hij bij
BW.13
zijn verkrijging te goeder trouw was, géén bescherming.
12
Denk aan de Syrische archeologische locatie Palmyra, die in 2013 als bedreigd cultureel erfgoed aan de rode lijst van UNESCO werd toegevoegd. In mei 2015 viel Palmyra voor de eerste keer in handen van terreurbeweging IS, die vervolgens begon met het plunderen van de site en het vernietigen van met name religieuze gebouwen en voorwerpen. Eind maart 2016 slaagde het Syrische regeringsleger erin de stad weer terug te veroveren. Van het erfgoed was veel verwoest, slechts een gedeelte bleek nog onbeschadigd.
13
De komst van deze artikelen vloeide voort uit artikel 6 van de Uitvoeringswet.
Een beroep op artikel 3:86 BW komt hem niet toe: hij zal zijn verkregen goed te allen tijden moeten afstaan in geval van een geslaagde vordering tot teruggave.
14
en rechtsvordering op grond van artikel 4 van de Uitvoeringswet en als E bedoeld in artikel 1011a Rv.
juni 2017 |
21
Wel zal aan de laatstgenoemde bezitter die zijn goed
Deze vordering werd door de rechtbank ingevolge artikel
moet afstaan een ‘billijke vergoeding’ worden toegekend, zo
1011c Rv toegewezen, met uitzondering van de gemaakte
volgt uit lid 2 van artikel 3:86b BW. De vergoeding
juridische kosten die volgens de rechtbank niet in het
wordt bij afgifte van de zaak uitgekeerd (lid 3).
kader van artikel 1011c Rv voor vergoeding in aanmerking
Een dergelijke vergoeding wordt echter enkel door de
komen.20
rechter toegekend, indien de bezitter van het cultuurgoed bij de verkrijging daarvan ‘de nodige zorgvuldigheid’ heeft
Het succes van UNESCO
betracht (lid 2).
Sinds de totstandkoming van het UNESCO-verdrag heeft het Verdrag kunnen rekenen op steeds meer succes. Ondanks de
Dit ‘zorgvuldigheids-criterium’ wordt verder ingevuld door
nodige inhoudelijke kritiek21, hebben toch veel landen in de loop
artikel 3:87a BW. Hieruit volgt dat, om vast te stellen of een
der jaren hun steun toegezegd aan deze overeenkomst, hetgeen
bezitter de nodige zorgvuldigheid heeft betracht, rekening
weer heeft bijgedragen aan de populariteit en effectiviteit ervan.
dient te worden gehouden met alle omstandigheden van de
Op dit moment, anno 2017, zijn er 131 landen toegetreden
verwerving en met name de hoedanigheid van partijen, de
tot het Verdrag.22 Dit is een mooi gegeven, want voor een
voor het goed betaalde prijs en het feit of de bezitter elk
effectieve bestrijding van de illegale handel in cultuurgoederen
redelijkerwijs toegankelijk register met betrekking tot gestolen
is nu eenmaal een mondiaal regime vereist; een regeling op
cultuurgoederen heeft geraadpleegd.15
het gebied van cultuurgoederen zal alleen effectief kunnen zijn wanneer zij een internationaal karakter draagt en internationaal
Wat een ‘billijke vergoeding’ als bedoeld in artikel 3:86b lid 2
gelding zal hebben.
BW precies inhoudt, wordt overigens niet duidelijk uit de tekst van artikel 3:86b BW. Hoe zit het bijvoorbeeld met door een
Het succes van het UNESCO-verdrag is met name gelegen in
verkrijger gemaakte reparatie-, vervoers- en of bewaarkosten
de flexibiliteit ervan. Het geeft lidstaten de mogelijkheid om tot
van een goed? Een ‘billijke vergoeding’ ex artikel 3:86b lid
een geheel eigen ‘op maat gesneden’ uitvoeringswetgeving
2 BW houdt in elk geval in een vergoeding van de koopprijs
te komen. Zodoende kan ieder bij het UNESCO-verdrag
van het goed en de gemaakte kosten van behoud. Uit de
aangesloten land uit het Verdrag halen wat het beste bij de
Toelichting op de Uitvoeringswet wordt duidelijk dat ‘op
nationale behoeften en wetgeving past.23
de koop gevallen kosten’ hier ook onder vallen.16 Het is aannemelijk dat het hier gaat om kosten voor bijvoorbeeld
Nederland zelf heeft - gelukkig - in geringe mate te maken
vervoer, verzekering of restauratie van het cultuurgoed.17
met de illegale uitvoer of ontvreemding van het eigen cultuurbezit. Maar Nederland heeft wel vaak te maken met
In de zaak van de Krimschatten kostte de rechtszaak
de illegale invoer van (cultuur)goederen, bijvoorbeeld via de
rond het Krimgoud en vasthouden van de schatten uit die
haven van Rotterdam. De gedachte van Nederland achter de
tentoonstelling het APM vele honderdduizenden euro’s.18 De
ratificatie van het UNESCO-verdrag is dan ook meer gericht
gemaakte kosten bestonden naast (aanzienlijke) juridische
geweest op het open willen staan voor terugvorderingen
kosten uit kosten voor het inpakken van de Krimschatten
van andere verdragsstaten wiens cultuurgoederen zich in
en het vervoer daarvan naar een opslagruimte, het
Nederland bevinden, dan op revindicatie of bescherming van
opstellen van conditierapporten, het (tijdelijk) opslaan19
eigen cultuurgoederen.
en het verzekeren van de objecten. Het APM vorderde in de procedure tot teruggave van de Krimschatten dan ook
Dat door verdragsstaten daadwerkelijk ook gebruik wordt
vergoeding van die kosten van de staat Oekraïne.
gemaakt van de mogelijkheid om met behulp van het
15 16 17
18 19
22
H et meest bekende toegankelijke register in Nederland is het ‘Art Loss Register’(ALR). Kamerstukken II, 2007-2008, 31 255, nr. 3, p. 16. D e Stichting NedArt gaat ervan uit dat kosten van foto’s, (kunst)historisch en/ of materiaaltechnisch onderzoek of inlijstwerk ook hieronder zijn begrepen, zie de notitie ‘Stichting NedArt visie op het rapport Schone Kunsten’, 3 oktober 2008, (notitie bij 31255 ek-B herdruk) (bijlage bij 31255, nr. B herdruk), p. 7 en de daarbij behorende brief aan de Eerste Kamer d.d. 4 september 2008. Z ie ook het artikel van Rob Gollin van 12 november 2015: http://www. volkskrant.nl/beeldende-kunst/krimgoud-kost-allard-pierson-museumtonnen~a4184269/. Denk aan kosten voor de aanschaf van verpakkingsmaterialen, veiligheidsen transportkarren en luchtbevochtigers.
| juni 2017
UNESCO-verdrag cultuurschatten terug te vorderen, is Nederland nu gebleken na de succesvolle revindicatie van de Krimschatten door Oekraïne. 20 21 22 23
e rechtbank zag hiertoe geen grondslag; het Wetboek van Burgerlijke D Rechtsvordering kent immers voor (de berekening van) die kosten een bijzondere regeling: artikel 237 en 239 Rv. Het Verdrag is – zo heeft ook de Nederlandse wetgever vastgesteld – ‘vaak vaag of dubbelzinnig’ geformuleerd. Zie voor de actuele stand: www.unesco.org. Het Verdrag geeft zelfs aan de staten de mogelijkheid om reserves te maken. Nederland heeft ervoor gekozen geen reserves te maken bij het UNESCO-verdrag.
They think we do BAD THINGS but we do them very well
juni 2017 |
23
CURRICULUM VITAE
24
| juni 2017
Mariëlle Groen Vink en Partners
Mariëlle is afgestudeerd aan de Universiteit van Leiden in het Nederlands recht. Als onderdeel
van haar studie verbleef zij ook enige tijd in Spanje, waar zij aan de Universiteit van Salamanca diverse juridische vakken volgde.
Sinds 2001 is Mariëlle werkzaam als advocaat. Aanvankelijk richtte zij zich op de
(verzekeringsrechtelijke) procespraktijk, met een sterk accent op beroepsaansprakelijkheid. In dit verband trad zij veelal op verzoek van assuradeuren op voor met name notarissen, accountants en advocaten die aansprakelijk waren gesteld. Zij voerde procedures bij de civiele rechter en bij de tuchtrechter. Daarnaast behandelde Mariëlle zaken
op het gebied van corporate litigation, in het bijzonder aandeelhoudersgeschillen en
bestuurdersaansprakelijkheidszaken. In 2008 voltooide zij aan de Grotius Academie de intensieve specialisatieopleiding Nationaal en Internationaal Contracteren.
Sinds januari 2009 werkt Mariëlle bij het in Amsterdam gevestigde Vink & Partners Legal &
Tax. Naast zaken op het gebied van contractenrecht en aansprakelijkheidsrecht behandelt zij ook veel arbeidsrechtelijke kwesties. Hierbij treedt Mariëlle met name op voor werkgevers, maar ook werknemers kunnen bij haar terecht. Hierbij adviseert en procedeert zij in
diverse arbeidsrechtelijke geschillen, waarbij valt te denken aan ontslag, (wijziging van) arbeidsvoorwaarden, ziekte, re-integratie etc. Mariëlle staat haar cliënten bij gedurende het gehele arbeidsrechtelijke traject, derhalve vanaf het moment van het sluiten van de
arbeidsovereenkomst tot aan het moment van beëindiging daarvan en alle tussenliggende momenten, maar ook voor vragen ter zake de verschillende soorten arbeidsverhoudingen, overgang van onderneming etc. kunnen cliënten bij haar terecht. In 2016 voltooide zij de leergang Arbeidsrecht aan de Academie voor de Rechtspraktijk.
Bij Mariëlle staat het belang van de cliënt voorop. Zij probeert geschillen in een zo vroeg
mogelijk stadium te regelen, en waar nodig zal zij in een procedure het maximale resultaat voor cliënt willen behalen. Mariëlle voelt zich thuis in een echte procespraktijk. Zij heeft dan ook
met plezier meer dan eens als rechter gefungeerd bij het vak Moot Court van de Universiteit
van Leiden, waarbij studenten in een nagebootste rechtszaal de standpunten van hun cliënten
behartigen en proberen de rechter te overtuigen. Daarnaast is Mariëlle lid van de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht en de Nederlandse Vereniging van Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN).
juni 2017 |
25
The Article by Mariëlle Groen
0081
Bestuurder: Ontslag en Billijke vergoeding Op grond van artikel 7:669 BW kan een werkgever een
Een wezenlijk verschil tussen beide bestuurders vormt de
arbeidsovereenkomst met een werknemer beëindigen indien
benoeming. Voor de benoeming van de statutair bestuurder is
(i) daar een redelijke grond voor is en (ii) herplaatsing van
een geldig benoemingsbesluit van de Algemene Vergadering
de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met
van Aandeelhouders (AVA) vereist. De statutair bestuurder
behulp van scholing, in een andere passende functie niet
kan de vennootschap zowel in- als extern onvoorwaardelijk
mogelijk is of niet in de rede ligt. Bij de totstandkoming
en onbepaald rechtsgeldig vertegenwoordigen. Naast
van de Wwz heeft de wetgever overwogen dat ontslag
deze vennootschapsrechtelijke band geldt voor de statutair
van een niet-benoemde (titulair) bestuurder binnen dit
bestuurder een arbeidsrechtelijke band met de vennootschap
kader dient plaats te vinden. Voor statutaire bestuurders
waarbij hij in dienst is.
geldt de uitzondering van artikel 7:671, lid 1 BW, namelijk dat een werkgever zonder schriftelijke instemming de
Indien in een eventuele ontslagprocedure niet kan worden
arbeidsovereenkomst met een statutair bestuurder (lid 3
aangetoond dat de statutair bestuurder rechtsgeldig is benoemd,
spreekt van een bestuurder van een rechtspersoon van wie
geldt voor hem in beginsel dezelfde ontslagbescherming als
herstel van de arbeidsovereenkomst op grond van Boek 2
voor een “gewone” werknemer. De hierboven genoemde
van het Burgerlijk Wetboek niet mogelijk is) rechtsgeldig
uitzondering van artikel 7:671, lid 1 BW geldt dan niet en de
kan opzeggen. Dit betekent echter niet dat geen redelijke
vennootschap (werkgever) dient – in geval van een eenzijdige
grond voor het ontslag nodig is. Ontbreekt een dergelijke
beëindiging van de arbeidsovereenkomst – afhankelijk van de
grond, dan kan de bestuurder aanspraak maken op een
redelijke grond het UWV om toestemming tot opzegging van de
billijke vergoeding. In dit artikel zal aan de hand van enkele
arbeidsovereenkomst dan wel de kantonrechter om ontbinding
recente uitspraken het bovenstaande besproken worden,
van de arbeidsovereenkomst te verzoeken.
waarbij in het bijzonder aandacht zal worden besteed aan
Ter illustratie wordt verwezen naar een recente uitspraak van
het (ook in het kader van ontslag relevante) verschil tussen
de voorzieningenrechter van de Rechtbank Oost-Brabant.1
de statutair bestuurder en de niet-benoemde bestuurder, de ontslaggronden – en in het bijzonder de h-grond – alsmede
In dit kort geding vordert de werknemer – naar aanleiding
de billijke vergoeding.
van een besluit van de AVA tot zijn ontslag als bestuurder en daaropvolgend de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst
De bestuurder
– wedertewerkstelling en loondoorbetaling, daartoe stellende
Onderscheid
dat hij – anders dan de werkgever betoogde – een “gewone”
Los van overige verschillen tussen de statutair bestuurder
werknemer was en geen statutair bestuurder van de
en de niet-benoemde bestuurder, geldt dat in het kader
vennootschap. Kern van het geschil vormt dan ook de vraag of
van ontslag onderscheid gemaakt dient te worden tussen
de werknemer kon worden aangemerkt als bestuurder of als
enerzijds de statutair bestuurder en anderzijds de niet-
werknemer. De voorzieningenrechter overweegt in dit verband
benoemde (titulair) bestuurder (beiden vaak aangeduid als
dat bij het oordeel of sprake is van een bestuurder, naast een
(general) manager, (algemeen) directeur maar bijvoorbeeld
geldig benoemingsbesluit sprake dient te zijn van
ook als CEO).
bekendheid van de statutair bestuurder met (a) zijn benoeming 1
26
| juni 2017
Rechtbank Oost-Brabant 7 april 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:2074.
juni 2017 |
27
en (b) diens aanvaarding van de benoeming. Deze laatste twee
dient aan te voeren voor het voorgenomen ontslag
eisen hangen samen met de vergaande gevolgen
en daarnaast de herplaatsingsmogelijkheden dient te
(met betrekking tot de arbeidsrechtelijke bescherming) die de
onderzoeken. Met het specifieke karakter van dit type
hoedanigheid van bestuurder voor de betrokkene kan hebben.
werknemer (bestuurder) is geen rekening gehouden.
De voorzieningenrechter komt in de gegeven omstandigheden
In de wetsgeschiedenis is hierover het volgende gezegd:
tot het oordeel dat de door werkgever gestelde hoedanigheid van statutair bestuurder, in het licht van voormelde eisen,
“Met betrekking tot het gestelde bij onderdeel d wordt
zozeer aan twijfel onderhevig is, dat het te ver gaat aan eiser
opgemerkt dat de gegeven voorbeelden van de voetbaltrainer
in deze procedure bij voorbaat de arbeidsrechtelijke
die wordt ontslagen wegens achterblijvende resultaten of de
bescherming te onthouden die hem als niet-bestuurder
manager met wie verschillen van inzicht bestaan over het te
zou toekomen. De gevorderde wedertewerkstelling en
voeren beleid, niet vallen onder de genoemde categorie nu
loondoorbetaling worden dan ook toegewezen.
hierbij van disfunctioneren geen sprake is of hoeft te zijn. Toch kan er in de aangegeven omstandigheden aanleiding zijn
Het niet kunnen aantonen van een benoeming kan grote gevolgen hebben in een eventuele ontslagprocedure.
het dienstverband te beëindigen. Voor zover die beëindiging niet met wederzijds goedvinden kan worden gerealiseerd (wat bij voetbalcoaches in de regel wel het geval is) kan de werkgever zich tot de kantonrechter wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van onderdeel h. De kantonrechter zal dan moeten verifiëren of er inderdaad sprake is van omstandigheden die maken dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden het
Kortom, ook al wordt bij de dagelijkse gang van zaken
dienstverband voort te zetten.” 3
aangenomen dat binnen de vennootschap iemand als statutair bestuurder heeft te gelden, van belang is dat dit ook wordt
Daar waar in de praktijk de voornaamste reden om tot
geformaliseerd, althans dat voldoende duidelijk is dat de
beëindiging van een arbeidsovereenkomst met een bestuurder
bestuurder de benoeming heeft aanvaard en hij hiermee
te komen veelal gelegen zal zijn in een verschil van inzicht,
bekend is.2 Zoals uit de hiervoor aangehaalde uitspraak volgt,
zal dit dus vorm moeten krijgen via de zogenaamde h-grond
kan het niet kunnen aantonen van een benoeming grote
(inhoudende een andere grond dan de in sub a tot en met g
gevolgen hebben in een eventuele ontslagprocedure.
genoemde gronden). Hieronder zal – onder meer aan de hand van een paar recente uitspraken – deze h-grond nader worden
Ontslag
besproken.
Zoals hierboven opgemerkt, vindt het (eenzijdige) ontslag van een niet-benoemde bestuurder plaats binnen het kader
Voor wat betreft het ontslag van een statutair bestuurder geldt
van artikel 7:669 BW. Kort gezegd, komt dit erop neer dat
dat zowel de arbeidsrechtelijke als de vennootschapsrechtelijke
de vennootschap (werkgever) een (voldragen) redelijke grond
band moet worden verbroken. De AVA is bevoegd tot het
(als bedoeld in artikel 7:669, lid 3, sub a tot en met h BW)
nemen van een ontslagbesluit. Het ontslag door de AVA heeft ook het arbeidsrechtelijke ontslag tot gevolg, tenzij er een
2
28
Z ie in dit verband de uitspraak van de kantonrechter van de Rechtbank Overijssel van 8 september 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:4076. In deze kwestie ontbrak een schriftelijk benoemingsbesluit. Voor wat betreft de inschrijving in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel oordeelt de kantonrechter dat dit op zichzelf niets zegt over het bestaan van een benoemingsbesluit door de AVA. Nu overigens notulen ontbreken waaruit een benoemingsbesluit blijkt en een en ander ook niet op andere wijze kan worden aangetoond, wordt geoordeeld dat de werknemer geen statutair bestuurder was. In het arrest van het Hof Den Haag van 14 februari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:253 pakte een soortgelijke kwestie anders uit. In dit arrest bekrachtigt het hof de eerdere beschikking van de kantonrechter van de Rechtbank Rotterdam, waarin – kort gezegd – is geoordeeld dat ook al heeft de vennootschap geen benoemingsbesluit overgelegd, het bij de Kamer van Koophandel ingediende inschrijvingsformulier, dat namens de enige aandeelhouder is ondertekend, gezien kan worden als een schriftelijke vastlegging van een buiten vergadering genomen (benoemings)besluit. De aanvaarding van deze benoeming door de bestuurder blijkt uit het feit dat hij de inschrijving in het handelsregister ook zelf heeft ondertekend. Gezien het feit dat de inschrijving duidelijk de statutaire titel van bestuurder vermeldt en bestuurder zich ook lange tijd feitelijk zo heeft gedragen, is het hem ook duidelijk geweest dat hij als bestuurder werd ingeschreven.
| juni 2017
opzegverbod of andere afspraken gelden.4 Anders dan voor de niet-benoemde bestuurder hoeft voor het ontslag van de statutair bestuurder het UWV niet om toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst te worden verzocht of de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In een recente uitspraak van de Rechtbank Overijssel is deze bevoegdheid van de AVA tot ontslag van de statutair bestuurder aan de orde.5 3 4 5
Kamerstukken II 2013/2014, 33818, 7, p.130. Dit volgt uit de zogenaamde 15 april-arresten van de Hoge Raad. HR 15 april 2005, JOR 2005/144 en JOR 2005.145. Rechtbank Overijssel, 22 maart 2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:1419.
In deze kwestie was verweerster als statutair bestuurder in
nuimmers ontbinding, nu het gaat om een statutair bestuurder,
dienst van de vennootschap. Verweerster was samen met haar
tot gevolg zou hebben dat zowel de wet als de statuten
broer bestuurder van deze vennootschap.
terzijde worden gesteld. De ontslagprocedure van een statutair bestuurder loopt dus anders dan die van een niet-benoemde
Tussen verweerster en haar broer was – kort gezegd –
bestuurder (“gewone” werknemer). Dit laat echter onverlet dat
onenigheid ontstaan, hetgeen uiteindelijk in een ziekmelding
ook bij het ontslag van een statutair bestuurder wel degelijk
van verweerster resulteerde. Vervolgens heeft de broer van
voldaan moet zijn aan de vereisten van artikel 7:669 BW; er
verweerster een bestuursbesluit genomen tot het indienen van
dient dus ook voor het ontslag van een statutair bestuurder een
een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met
redelijke grond aanwezig te zijn (ook aan de herplaatsingsplicht
verweerster, waarna de vennootschap een dergelijk verzoek
dient te worden voldaan, maar in de praktijk zal een statutair
heeft ingediend. De rechtbank oordeelt in dit verband dat de
directeur met wie een verschil van inzicht bestaat (h-grond)
vennootschapsrechtelijke en arbeidsrechtelijke positie van de
veelal niet goed herplaatsbaar zijn binnen de vennootschap).
statutair bestuurder een bijzondere is en dat de bevoegdheid
Ontbreekt een redelijke grond, dan kan een statutair bestuurder
tot ontslag exclusief bij de AVA ligt. Indien en voor zover de
geen herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen, maar wel
AVA tot ontslag overgaat, dan impliceert de beëindiging van
een billijke vergoeding, hetgeen verderop in dit artikel aan de
de positie als statutair directeur tevens de beëindiging van de
orde komt.
arbeidsrelatie met de statutair directeur.6 Voorts overweegt de rechtbank dat de beide hoedanigheden van de statutair
H-grond
bestuurder (orgaan van de vennootschap en werknemer van
Andere grond
de vennootschap) waar het gaat om de beëindiging van de
Bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op basis van de
relatie tussen de vennootschap en de bestuurder onverbrekelijk
h-grond moet het gaan om andere omstandigheden (dan die
aan elkaar gebonden zijn. Uitzonderingen op deze regel, zoals
betrekking hebben op de a- tot en met g-grond), die zodanig
een opzegverbod of tussen partijen gemaakte afwijkende
zijn dat van werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd
afspraken, oordeelt de rechtbank in deze zaak niet aanwezig.
de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De h-grond is een zelfstandige ontslaggrond en dient derhalve niet ter reparatie
Ontbreekt een redelijke grond, dan kan een statutair bestuurder geen herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen, maar wel een billijke vergoeding.
van een andere –onvoldoende onderbouwde – grond. Een voorbeeld in dit verband is de uitspraak van de kantonrechter van de Rechtbank Amsterdam van 2 december 2015, waarbij de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met de directeur van een kunstinstituut heeft ontbonden nadat het instituut kritiek had geuit op het beleid en functioneren van de directeur.7 Het instituut had aan haar ontbindingsverzoek meer gronden ten grondslag gelegd (d-, g- en h-grond). De
De rechtbank overweegt vervolgens dat de consequentie
kantonrechter oordeelde onder meer dat sprake was van
van voormelde gebondenheid is dat in dit geval ontbinding
een verschil van inzicht tussen het instituut en de bestuurder
van de arbeidsovereenkomst door de rechtbank tevens zou
over de wijze waarop de bestuurder aan zijn functie als
leiden tot beëindiging van het statutair bestuurderschap. Naar
directeur inhoud dient te geven. Gelet ook op het verwijt van
het oordeel van de rechtbank is een zodanige consequentie
de bestuurder aan het bestuur van het instituut dat deze zich
in strijd met het exclusieve recht van de AVA om de statutair
onvoldoende realiseert hoe goed hij eigenlijk is en er sprake
bestuurder te benoemen en te ontslaan. In feite wordt door
is van een gebrek aan inzicht bij het bestuur met betrekking
de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in dat geval de
tot die eigen lacune, is de kantonrechter van oordeel dat dit
AVA immers volledig gepasseerd, hetgeen bovendien nog in
– wederzijds – bestaande verschil van inzicht dusdanig groot
strijd zou zijn met de statuten. Dit alles overziend, oordeelt de
is dat het niet reëel is te verwachten dat een verbetertraject
rechtbank dat de broer van verweerster als medebestuurder
– dan wel een personal assistent, coach, mediator,
van de vennootschap niet rechtsgeldig kon beslissen om
organisatieadviseur, overheveling van taken – hier verandering
ontbinding van de arbeidsovereenkomst te realiseren
of verbetering in zal brengen.
6
D e rechtbank verwijst in rov 4.5 van haar vonnis naar de in voetnoot 4 genoemde 15 april-arresten.
7
Rechtbank Amsterdam, 2 december 2015, ECLI:NL:RBAM:2015:8600).
juni 2017 |
29
De kantonrechter oordeelt vervolgens dat, gelet op dit verschil
verzocht de vennootschap (werkgever) om ontbinding van
van inzicht op het niveau van bestuur en directeur, er sprake
de arbeidsovereenkomst op de d-, e-, g- of h-grond. In eerste
is van “andere omstandigheden” dan in artikel 7:669 lid 1 en 3
aanleg heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst
sub a tot en met g BW genoemd – zoals vermeld in lid 3 van
ontbonden op basis van de h-grond, daartoe overwegende
dat artikel onder h (de zogenaamde h-grond) – die zodanig zijn
dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden
dat van het instituut in redelijkheid niet gevergd kan worden de
gevergd de arbeidsovereenkomst met de bestuurder te laten
arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Op grond hiervan
voortduren (artikel 7:669 lid 3 sub h BW). De kantonrechter
moet de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden
heeft daartoe, samengevat, overwogen dat een goede relatie
worden. Dit betreft een zelfstandige voldragen grond waarvoor
tussen de directeur van de vennootschap en de gemeente
de kantonrechter in de wetsgeschiedenis een voldoende
voor de vennootschap van groot belang is, dat het niet op
aanknopingspunt vindt daar waar is opgemerkt dat bij de
de weg van de directeur van de vennootschap ligt om het
h-grond gedacht kan worden aan het voorbeeld van de
hartgrondig oneens te zijn met de gemeente en dat standpunt
voetbaltrainer of de manager bij een verschil van inzicht over
na overleg met de wethouder en de ambtenaren te blijven
het te voeren beleid, waarbij van disfunctioneren geen sprake
innemen. In hoger beroep oordeelde het hof echter dat
hoeft te zijn. Dat het instituut het ontbindingsverzoek ook
gelet op het door de werkgever aangevoerde feitencomplex
gebaseerd heeft op disfunctioneren dan wel een verstoorde
– waaronder de overweging dat de directeur desgevraagd
verhouding maar de kantonrechter noch het disfunctioneren
ter zitting heeft verklaard dat hij getracht heeft zichzelf te
noch een verstoorde verhouding – in de zin van persoonlijke
corrigeren door te proberen met minder emotie gesprekken
afkeer – heeft kunnen vaststellen, maakt niet dat daarmee de
in te gaan, maar nadat hem gebleken moet zijn dat dat
h-grond niet van toepassing kan zijn.
onvoldoende effect had, hij geen begeleiding heeft gezocht noch handreikingen van het bestuur opgepakt – ontbinding
Voor het ontslag van een bestuurder kan elke redelijke grond gebruikt worden.
van de arbeidsovereenkomst op de d-grond had moeten plaatsvinden. Of in een specifiek geval sprake zal zijn van disfunctioneren, een verstoorde arbeidsrelatie of verschil van inzicht betreft
Uit de bovenstaande overwegingen van de kantonrechter
een dunne lijn. Uit de hierboven weergegeven overwegingen
van de Rechtbank Amsterdam volgt reeds dat – hoewel het
van de kantonrechter van de Rechtbank Amsterdam met
wellicht in de praktijk veelal zal gaan om een verschil van
betrekking tot het kunstinstituut kan worden opgemaakt dat
inzicht – voor het ontslag van een bestuurder elke redelijke
gewicht wordt toegekend aan het feit dat de bestuurder niet
grond kan worden gebruikt, mits natuurlijk voldoende
alleen het gestelde disfunctioneren weerspreekt, maar ook
onderbouwd. Ter illustratie wordt in dit verband verwezen
zelf kritiek uit op het beleid van het instituut en daarbij de
naar het arrest van het Hof Den Bosch van 16 maart 2017
jegens hem geuite kritiek miskent waardoor sprake is van
waarin het hof in hoger beroep onder meer oordeelde over
een verschil van inzicht tussen de directeur en het bestuur.
het bestaan van een redelijke grond voor het ontslag van een
Dit is anders in de zaak van het Hof Arnhem-Leeuwarden
statutair bestuurder. In deze zaak achtte het hof de door de
waar de directeur aangeeft – kort gezegd – zijn wijze van
werkgever (vennootschap) gestelde slechte communicatie
communiceren niet te hebben aangepast. De –zeer dunne
en verstoorde arbeidsrelatie die reden waren voor het besluit
– grens lijkt te liggen daar waar uitsluitend gesproken wordt
van de AVA om de statutair bestuurder te ontslaan en de
over het eigen functioneren en daar waar over en weer kritiek
arbeidsovereenkomst op te zeggen aanwezig, zodat de
geuit wordt. In dit laatste geval lijkt een beroep op de h-grond
opzegging dan ook op een redelijke grond (g-grond) berustte.
van toepassing te zijn.
8
Een ander voorbeeld is de uitspraak van het Hof ArnhemLeeuwarden van 5 oktober 2016.9
Verschil van inzicht Uit de jurisprudentie die betrekking heeft op het ontslag van een
In deze zaak had de vennootschap (werkgever) kritiek
bestuurder volgt dat voor toewijzing van een ontbindingsverzoek
op – onder andere – de wijze van communiceren van de
op basis van de h-grond sprake dient te zijn van (i) een verschil
bestuurder met onder meer de gemeente. In dit verband
van inzicht tussen de werknemer en de werkgever, (ii) met
8 9
30
Hof Den Bosch, 16 maart 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:1027. Hof Arnhem-Leeuwarden, 5 oktober 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:8079.
| juni 2017
betrekking tot het te voeren beleid en (iii) ter zake van welk verschil van inzicht partijen het niet eens kunnen worden.
juni 2017 |
31
Dit komt duidelijk naar voren in een uitspraak van het Hof
Een andere zaak waarin het verschil van inzicht aan de orde
Den Bosch van 16 maart 2017.10 Appellant in deze zaak
was, is de aan de Rechtbank Den Haag voorgelegde kwestie
was door de AVA ontslagen als statutair bestuurder en
waarbij de werkgever – een stichting – om ontbinding van de
de arbeidsovereenkomst was opgezegd. In eerste aanleg
arbeidsovereenkomst met haar directeur verzoekt op de d-,dan
vorderde de (voormalig) statutair bestuurder onder meer
wel h-grond.11
betaling van een billijke vergoeding, daartoe stellende dat wegens het ontbreken van de e-, g- of h-grond er geen
De kantonrechter acht de gestelde d-grond niet aanwezig.
redelijke grond voor opzegging van zijn arbeidsovereenkomst
Voor wat betreft de h-grond overweegt de kantonrechter onder
is. De Rechtbank Limburg achtte in eerste aanleg de e- en
meer dat partijen het erover eens zijn dat het werkterrein van
g-grond niet aanwezig. De rechtbank overweegt in dit verband
de stichting sinds begin 2014 aanzienlijk is uitgebreid, hetgeen
dat geen sprake is van een wederzijds ernstig en duurzaam
rechtstreeks gevolgen heeft gehad voor de inhoud van het
verstoorde arbeidsrelatie, omdat de CEO nog heeft geprobeerd
werk van de directeur. Het bestuur van de stichting meent
om in een persoonlijk gesprek met werknemer (voormalig
dat het voortbestaan van de stichting in gevaar is en ook de
statutair bestuurder) de lucht te klaren.
directeur heeft in de procedure aangevoerd dat de stichting in
Uit de jurisprudentie die betrekking heeft op het ontslag van een bestuurder volgt dat voor toewijzing van een ontbindingsverzoek op de h-grond sprake dient te zijn van (i) een verschil van inzicht tussen de werknemer en de werkgever, (ii) met betrekking tot het te voeren beleid en (iii) ter zake van welk verschil van inzicht partijen het niet eens kunnen worden.
een storm verkeert voor wat betreft alle ontwikkelingen. In een dergelijke situatie is een eensgezind optrekken van bestuur en directeur belangrijker dan ooit en daar ontbreekt het bij de stichting aan. Zo verschillen partijen diametraal van mening over de uitkomsten van een onderzoek, terwijl de uitkomst daarvan de noodzaak tot krachtig en daadwerkelijk optreden wel duidelijk maakt. De directeur heeft aangevoerd dat zij deze rol prima op zich kan nemen, maar daarover bestaat bij de kantonrechter twijfel. In ieder geval verschilt het bestuur van de stichting hierover fundamenteel van mening met de directeur. De kantonrechter acht het weinig realistisch dat hierin een verandering ten goede zal optreden, gelet op al eerder getroffen maatregelen, zoals het inschakelen van een mediator, een extern bureau en inzet van een coach. In dit verband oordeelt de kantonrechter dat het verschil van inzicht op het niveau van bestuur en directeur, in relatie tot de moeilijke omstandigheden waarin de stichting verkeert waardoor eensgezindheid meer dan ooit nodig is, “andere
De rechtbank oordeelt vervolgens dat uit de omstandigheden
omstandigheden” zoals vermeld in de h-grond opleveren. Deze
die ten grondslag zijn gelegd aan de g-grond voortvloeit dat
zijn zodanig dat van de stichting in redelijkheid niet gevergd
genoegzaam is komen vast te staan dat sprake is van een
kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Op
fundamenteel verschil van inzicht tussen de werknemer en
grond hiervan moet de arbeidsovereenkomst tussen partijen
werkgever over de wijze waarop de werknemer aan zijn functie
ontbonden worden. In dit verband verwijst de kantonrechter
als bestuurder inhoud dient te geven. Dit verschil is dermate
nog naar de wetsgeschiedenis, waarin het voorbeeld wordt
groot dat de rechter de h-grond wel voldoende voldragen
genoemd van een voetbaltrainer of de manager bij een
acht. De hierboven genoemde elementen i tot en met iii zijn
verschil van inzicht over het te voeren beleid waarbij van
hierin terug te lezen. Het hof oordeelt echter in hoger beroep
disfunctioneren geen sprake hoeft te zijn. Dat laatste is naar
dat gezien de omstandigheden wel degelijk sprake is van een
het oordeel in vergelijkbare zin in de onderhavige situatie aan
ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie. Hiermee is,
de orde en hieraan doet niet af dat de kantonrechter hiervoor
aldus het hof, een redelijke grond aanwezig is, zij het niet de
heeft overwogen dat van disfunctioneren onvoldoende is
h-, maar de g-grond. Hieruit volgt ook weer de dunne lijn zoals
gebleken. Ook in deze uitspraak zijn de elementen i tot en met
hierboven genoemd.
iii duidelijk te herkennen.
10
11
32
Hof Den Bosch, 16 maart 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:1027.
| juni 2017
Rechtbank Den Haag, 7 april 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:4882.
Billijke vergoeding
In deze zaak was een werknemer ontslagen als statutair
Hierboven is reeds opgemerkt dat indien een redelijke grond
bestuurder en was zijn arbeidsovereenkomst zonder redelijke
voor ontslag ontbreekt, de bestuurder aanspraak kan maken
grond opgezegd, welke opzegging het gevolg was van ernstig
op een billijke vergoeding.
verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever waardoor de werkgever een billijke vergoeding van € 141.500 diende
Vervaltermijn
te betalen. De kantonrechter overweegt dat de werknemer
Hierbij is wel van belang dat de bestuurder een dergelijke
bij einde dienstverband 46 jaar oud is en 7 jaar in dienst
aanspraak tijdig maakt. Ter illustratie wordt in dit verband
van werkgever alsmede dat de opzegging het gevolg is van
verwezen naar een recente uitspraak van de Rechtbank
ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever nu het de
Overijssel van 16 maart 2017, waarbij de rechtbank niet
werkgever enkel te doen was de arbeidsovereenkomst op te
toekwam aan de inhoudelijke toetsing van een vordering tot
zeggen, daarbij de re-integratie van werknemer negerend.
betaling van een billijke vergoeding in verband met de in artikel 7:686a BW genoemde relatief korte vervaltermijnen.12
Hoewel de transitievergoeding wordt geacht te voorzien in de bescherming van de werknemer tegen alle inkomensgevolgen
Uit het vierde lid van dit artikel volgt dat ter zake een aanspraak
van een ontslag, weegt de kantonrechter bij de bepaling
op een billijke vergoeding op grond van artikel 7:682, lid 3
van de hoogte van de billijke vergoeding mee dat het
BW een vervaltermijn van twee maanden geldt vanaf de dag
brutoloon van de werknemer aanzienlijk hoger is dan het
waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. In de aan de
maximumdagloon voor de WW-uitkering. In dit verband
rechtbank voorgelegde zaak was deze termijn verstreken.
wijst de kantonrechter nog erop dat het niet mogelijk moet zijn een arbeidsovereenkomst zonder redelijke grond op te
Toekenning
zeggen zonder een financiële compensatie van enige omvang
Uit de algemene jurisprudentie met betrekking tot de billijke
verschuldigd te zijn. Met andere woorden: de kantonrechter
vergoeding volgt dat de verschillen in de hoogte van deze
wijst hierbij op het punitieve karakter van de billijke
vergoeding groot zijn. Als uitgangspunt geldt dat de billijke
vergoeding, terwijl hij tevens rekening houdt met elementen
vergoeding een additionele vergoeding betreft die slechts
als loon en lengte van het dienstverband
in uitzonderlijke gevallen (ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever) naast de transitievergoeding kan
Slotsom
worden toegekend. Als de rechter in een specifiek geval
Daar waar in de wetsgeschiedenis met name de h-grond
oordeelt dat van een dergelijk handelen of nalaten sprake is,
is genoemd als te gebruiken ontslaggrond voor bestuurders
dient hij de hoogte van deze vergoeding vast te stellen. De
(die volgens werkgever tekortschieten), blijkt uit de
rechter moet de hoogte van de vergoeding bepalen op een
jurisprudentie dat de grens met een ontslag op de d- of
wijze die en op een niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke
g-grond veelal dun is. Het kan in voorkomende gevallen
omstandigheden van het geval, hetgeen inhoudt dat criteria als
dan ook verstandig zijn om als werkgever niet uitsluitend de
loon en lengte van het dienstverband hierbij geen rol spelen,
h-grond en het in dit verband benodigde verschil van inzicht
nu deze criteria geen verwijtbaarheid uitdrukken. Evenmin
uit te werken, maar ook de d- of g-grond. Mocht in een
kan in de billijke vergoeding tot uitdrukking komen of het
procedure deze grond toch niet aanwezig worden geacht, dan
ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het
dient alsnog de andere, h-grond te worden getoetst. Immers,
ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen
ook voor het ontslag van een statutair bestuurder, waarvoor
voorzieningen om in die gevolgen te voorzien, omdat dit reeds
een andere route geldt dan voor een “gewone” werknemer,
is verdisconteerd in de transitievergoeding.
geldt dat een redelijke grond aanwezig dient te zijn. Ontbreekt
13
deze, dan kan aanspraak worden gemaakt op een billijke Inmiddels is al wel gebleken dat de kantonrechters in voorko-
vergoeding.
mende gevallen bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding (toch) rekening houden met alle omstandigheden van het geval. In dit verband wordt genoemd een uitspraak van de Rechtbank Gelderland van 14 december 2016.14 12 13 14
Rechtbank Overijssel, 16 maart 2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:1411. Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr. 3, p. 32-33. Rechtbank Gelderland, 14 december 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:7113.
juni 2017 |
33
Angelique Heijman Ryanne van Manen CornĂŠlie Huitema
34
| juni 2017
magazine
CURRICULUM VITAE
36
| juni 2017
Ryanne van Manen GMW advocaten
Ryanne van Manen is thans werkzaam bij GMW advocaten te Den Haag. Zij adviseert en procedeert op het gebied van familie- en erfrecht. Binnen het familierecht is Ryanne gespecialiseerd in (internationale) echtscheidingen. Op het gebied van erfrecht houdt zij zich met name bezig met de vereffening en verdeling van nalatenschappen, de het vaststellen van legitieme porties en de bevoegdheden en het ontslag van de executeurs. Ryanne volgde de bachelor notarieel en civiel recht. In juni 2014 heeft zij de master Privaatrecht afgerond aan de Universiteit Utrecht. Tijdens haar studie was Ryanne vrijwilliger geweest bij de rechtswinkel Utrecht. Naast haar werkzaamheden als advocaat heeft Ryanne in 2016 de plaatselijke pleitwedstrijden georganiseerd van de Jonge Balie Utrecht, de vereniging van jonge advocaten uit het arrondissement Utrecht.
juni 2017 |
37
The Article by Ryanne van Manen
0082
De leeggehaalde rekening De afwikkeling van een nalatenschap is een complexe
Het uitgangspunt van de huidige wetgeving is dat een
aangelegenheid. Veelal schrijft de wet voor dat een
erfgenaam de waarde van een gift niet in de nalatenschap
boedelbeschrijving moet worden opgemaakt.
hoeft in te brengen.1 Dit is slechts anders indien de erflater dit
De boedelbeschrijving bevat een waardering van de
heeft bepaald bij de gift of in zijn testament heeft bepaald dat
goederen en schulden van de nalatenschap van de
de gift wel moet worden ingebracht. Dit uitgangspunt leidt er
erflater. De erfgenamen krijgen op deze wijze inzicht
toe dat indien een erfgenaam voorafgaand aan het overlijden
in de omvang van de nalatenschap. Het komt voor dat
van erflater al een schenking heeft ontvangen, de waarde van
erfgenamen de indruk hebben dat een (groot) deel van
deze schenking niet in mindering strekt op het aandeel van de
het vermogen van de erflater verdwenen is. De saldi
betreffende erfgenaam in de nalatenschap.
op bankrekeningen zijn per de datum van overlijden bijvoorbeeld veel lager dan voorheen het geval was.
Het uitgangspunt van de huidige wetgeving is dat een erfgenaam de waarde van een gift niet in de nalatenschap hoeft in te brengen.
Erfgenamen willen dit vaak nader onderzoeken en de ‘verdwenen’ gelden terug vorderen. Recht op informatie Een erfgenaam heeft recht op informatie over de omvang en de samenstelling van de nalatenschap. Bij een vermoeden dat voor het overlijden van erflater gelden van de rekening zijn verdwenen, kunnen de bankafschriften in de periode voorafgaand aan het overlijden worden opgevraagd. Als er een executeur is, dient deze informatie
Vernietiging van de schenking
bij de executeur te worden opgevraagd. In andere gevallen
Een erfgenaam dient in beginsel te accepteren dat de
kan de informatie worden opgevraagd bij de andere
erflater (een deel van) zijn vermogen heeft weggeschonken.
erfgenamen of bij bijvoorbeeld de bank.
In sommige gevallen bestaat er echter een reden om de schenking te vernietigen. De bevoegdheid om tot vernietiging
Schenking
van de schenking over te gaan gaat na het overlijden over op
Aan de hand van de bankafschriften kunnen
de erfgenamen (of de executeur).
onregelmatigheden in de (pin)opnamen en overboekingen worden gesignaleerd. Niet iedere onregelmatigheid hoeft te
Naast de vernietigingsgronden op basis van het algemene
betekenen dat sprake is van een onrechtmatige toe-eigening
vermogensrecht kunnen de erfgenamen (of executeur) ook een
van deze gelden.
beroep doen op een aantal specifieke vernietigingsgronden welke zijn opgenomen in titel 3 van Boek 7 BW.2
In veel gevallen is het juist de bedoeling van erflater geweest om aan een bekende een bedrag te schenken. Een ieder is in beginsel vrij om te bepalen wat hij met zijn vermogen doet. Hierover is de schenker aan niemand
1
rekening en verantwoording verschuldigd.
2
38
| juni 2017
et gaat hierbij om giften welke na 1 januari 2003 zijn gedaan. Voor giften H gedaan voor 1 januari 2003 kan een andere regeling gelden. Artikel 7:178, 7:184 en 7:187 BW.
juni 2017 |
39
In de praktijk wordt vaak vernietiging van de schenking
ontvanger. Deze omkering van de bewijslast geldt niet indien van
gevorderd op grond van een wilsgebrek (geestelijke stoornis
de schenking een notariele akte is opgemaakt of de verdeling
ex artikel 3:34 BW) of vanwege misbruik van omstandigheden
van de bewijslast in de gegeven omstandigheden in strijd is met
(artikel 3:44 BW).
de eisen van de redelijkheid en billijkheid.4
3
Bewijslastverdeling
Onlangs heeft het gerechtshof een duidelijk arrest gewezen
Op basis van het uitgangspunt van artikel 150 Rv rust de
waarbij voormelde bewijslastverdeling is toegepast.5 Het
bewijslast dat de geestesvermogen van erflater op het
gerechtshof heeft hierbij nog eens verduidelijkt dat het enkele
moment van schenking verstoord was op de erfgenamen (of
feit dat erflater aan de ontvanger schenkingen wilde doen en
executeur). Vaak zal het lastig zijn voor de erfgenamen (of
daarin zeer volhardend is geweest, niet betekent dat er geen
executeur) om aan deze bewijslast te voldoen.
sprake kan zijn van misbruik. Het gaat er om, aldus het hof, dat sprake is van omstandigheden die tot de conclusie leiden
Voor een vernietiging van een schenking vanwege misbruik van
dat de ontvanger wel degelijk misbruik heeft gemaakt van
omstandigheden geldt echter op grond van artikel 7:176 BW een
omstandigheden door de schenkingen aan te nemen.
van artikel 150 Rv afwijkende bewijslastverdeling. De wetgever
De keuze voor de rechtsgrond van de vernietiging van de
heeft door middel van dit artikel de positie van de schenker
schenking kan aldus vanwege de bewijslastverdeling zeer
willen versterken. Stelt de erfgenaam (executeur) feiten waaruit
bepalend zijn voor de uitkomst van de procedure.
volgt dat de schenking onder misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen dan rust de bewijslast van het tegendeel op de 3
40
Z ie bijvoorbeeld: Rechtbank Noord Nederland, locatie Groningen d.d. 25 september 2013, ECLI:NL:RBNNE:213:7007.
| juni 2017
4 5
ie ook: Hoge Raad d.d. 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1272, r.o. 3.3.3 en Z 3.3.4. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 4 april 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:2883, r.o. 4.15.
WE WE DON'T DON'T CARE CARE WHAT WHAT THEY THEY THINK THINK ABOUT ABOUT US. US. WE WE DON'T DON'T THINK THINK ABOUT ABOUT THEM THEM AT AT ALL. ALL.
www.avdr.nl
juni 2017 |
41
I push my hand up to the sky Shade my eyes from the sun As the dust settles around me Suddenly nightime has begun
Tom Smith
42
| juni 2017
www.avdr.nl
juni 2017 |
43
this is magna charta