Magna Charta by Academie voor de Rechtspraktijk

Leergang Burgerlijk Procesrecht

Kort geding 31 oktober 2012 Mr. W. Tonkens - Gerkema

www.magnacharta.nl

Paying respect to Kim Il-sung

Military parade in the Pyongyang

AvdR World Wide CHINA en NOORD KOREA 13 juni 2013 - 22 juni 2013 Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en Procesrecht Sprekers: Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteit mr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Inhoudsopgave Sprekers mr. W. Tonkens-Gerkema

    

HR HR HR HR HR

16 februari 2007, NJ 2007, 117 7 december 2007, NJ 2008, 554 7 januari 2011, LJN BP 0015 19 mei 2000, NJ 2001,407 29 november 2002, NJ 2003, 78

p. p. p. p. p.

1 9 12 18 48

W W W . A V D R . N L

De voordelen van een cursus volgen bij de AvdR Lawschool te Waardenburg: • Inspirerende en rustgevende omgeving • Centraal gelegen in Nederland, dus makkelijk bereikbaar • Reizen tegen de files in! • Gelegen op 1 km vanaf de A2 (tussen Culemborg en Zaltbommel) • Parkeren geheel gratis • Kasteel met historische waarde

Inlichtingen: Jeroen van Tol, 030-2201070 of info@avdr.nl

LJN: AY9707, Hoge Raad , C05/160HR Uitspraak 16 februari 2007 Eerste Kamer Nr. C05/160HR MK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. de vennootschap naar Duits recht ADIDAS AG, gevestigd te Herzogenaurach, Duitsland, 2. ADIDAS BENELUX B.V., gevestigd te Etten-Leur, EISERESSEN tot cassatie, incidentele verweersters in cassatie, advocaat: mr. K. Aantjes, tegen 1. de commanditaire vennootschap MARCA MODE, gevestigd te Amsterdam, alsmede haar beherende vennoten: [beherende vennoot 1], wonende te [woonplaats], [beherende vennoot 2], wonende te [woonplaats], [beherende vennoot 3], wonende te [woonplaats], 2. de commanditaire vennootschap C&A NEDERLAND, gevestigd te Amsterdam, alsmede haar beherende vennoten: [beherende vennoot 1], wonende te [woonplaats], [beherende vennoot 2], wonende te [woonplaats], [beherende vennoot 4], wonende te [woonplaats], [beherende vennoot 5], wonende te [woonplaats], [beherende vennoot 3], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. H.A. Groen, 3. H&M HENNES & MAURITZ NETHERLANDS B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, incidentele eiseres tot cassatie, advocaat: mr. W. Taekema, 4. VENDEX KBB NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseressen tot cassatie - verder te noemen: Adidas c.s. - hebben verweerster in cassatie sub 3 - verder te noemen: H&M - in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Breda en gevorderd, na vermeerdering van eis, zakelijk weergegeven, een verbod op het gebruik van een teken dat bestaat uit het drie-strepenbeeldmerk of enig ander teken dat overeenstemt met het drie-strepenmotief van Adidas, zoals het door H&M gebezigde twee-strepenmotief aangebracht op een aantal nader in de dagvaarding omschreven kledingstukken, met een aantal nevenvorderingen. H&M heeft de vorderingen bestreden. Adidas c.s. hebben tevens onder meer verweerders in cassatie sub 1 en 2 - verder afzonderlijk te noemen: Marca en C&A, dan wel gezamenlijk met verweerster in cassatie sub 4 (hierna: Vendex) te noemen: Marca c.s. - gedagvaard voor de rechtbank Breda (rolnummer 51896 HAZA 97-1622) en in deze bodemprocedure eveneens een verbod gevorderd op het gebruik van een teken dat bestaat uit het driestrepenbeeldmerk of enig ander teken dat overeenstemt met het beeldmerk van Adidas, zoals de twee-strepenmotieven die zijn aangebracht op een aantal in de de dagvaarding omschreven kledingstukken van Marca c.s., met een aantal nevenvorderingen. Marca c.s. hebben in reconventie een verklaring voor recht gevorderd die ertoe strekt dat het hun vrij staat twee strepen te gebruiken als decoratie op sport- en vrijetijdskleding. Marca c.s. en onder meer H&M hebben daarnaast tegen Adidas c.s. een zelfstandig geding aanhangig gemaakt bij de rechtbank Breda (rolnummer 53157 HAZA 97-1937), waarin zij eenzelfde verklaring voor recht hebben gevorderd als hierboven omschreven. Adidas c.s. hebben de vordering bestreden. De president in kort geding heeft bij vonnis van 2 oktober 1997, kort weergegeven, H&M geboden in de Benelux te staken en gestaakt te houden het gebruik van het teken dat bestaat uit het drie-strepenbeeldmerk of enig ander teken dat overeenstemt met het drie-strepenbeeldmerk van Adidas, zoals het door H&M gebezigde tweestrepenmotief. Bij vonnis van 13 oktober 1998 heeft de rechtbank in de zaak met rolnummer 51896 HAZA 97-1622 de zaak naar de rol verwezen voor conclusie na tussenvonnis aan de zijde van Adidas c.s. en in deze zaak, alsmede in de zaak met rolnummer 53157 HAZA 97-1937, iedere verdere beslissing aangehouden. Tegen het vonnis van de president heeft H&M hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch (rolnummer 9700988). In dit appel heeft het hof op 8 juni 1999 een tussenarrest uitgesproken. Marca c.s. hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank van 13 oktober 1998 bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch onder rolnummer C9900284. Bij tussenarrest van 29 april 2003 heeft het hof de onder de rolnummers 9900284 en 9700988 aanhangige gedingen gevoegd. Bij eindarrest van 29 maart 2005 heeft het hof in de zaak met rolnummer 9900284 het vonnis van de rechtbank van 13 oktober 1998 vernietigd, en opnieuw rechtdoende, in de zaak met rolnummer 51896 HAZA 97-1622 de vorderingen van Adidas c.s. in conventie en van Marca en C&A in reconventie afgewezen en in de zaak met rolnummer 53157 HAZA 97-1937 de vorderingen van Marca c.s. en van H&M afgewezen; in de zaak met rolnummer 9700988 heeft het hof het vonnis van de president van 2 oktober 1997 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Adidas c.s. afgewezen. Het tussenarrest van het hof van 8 juni 1999 en het eindarrest van 29 maart 2005 zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen deze arresten van het hof hebben Adidas c.s. beroep in cassatie ingesteld. Tegen

de niet verschenen Vendex is verstek verleend. H&M heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het incidenteel cassatieberoep van H&M zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor Adidas c.s. toegelicht door mr. A.A. Quaedvlieg, advocaat te Amsterdam, voor Marca en C&A door hun advocaat en mede door mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, advocaat bij de Hoge Raad en voor H&M door mr. W.A. Hoyng, advocaat te Amsterdam en mr. G.S.C.M. van Roeyen, advocaat te 's-Hertogenbosch. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het eindarrest en tot verwijzing en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping. De advocaat van H&M heeft bij brief van 19 oktober 2006, de advocaat van Marca c.s. heeft bij brief van 20 oktober 2006 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Adidas A.G. is op basis van een zevental Benelux- en internationale inschrijvingen houder in de Benelux van beeldmerken, telkens gevormd door een motief van drie verticaal en parallel lopende strepen van gelijke breedte die zijn aangebracht over de gehele lengte van de zijkant van schouders, mouwen en broekspijpen en/of zijnaden van een kledingstuk, uitgevoerd in een met de basiskleur van het kledingstuk contrasterende kleur. De merken - hierna ook aangeduid als: het drie-strepenmotief of het drie-strepenmerk - zijn ingeschreven voor sport- en vrijetijdskleding. Deze inschrijvingen bestonden alle reeds ten tijde van de in de onderhavige gedingen als inbreukmakend aangevochten gedragingen van Marca c.s. (ii) Adidas B.V. is exclusief licentienemer van Adidas A.G. voor de Benelux. (iii) Marca c.s. zijn bedrijven in de textielhandel met vestigingen onder meer in Nederland. (iv)In de loop van 1986 hebben Adidas c.s. geconstateerd dat Marca en C&A sport- en vrijetijdskleding zijn gaan verkopen die voorzien was van twee parallel lopende verticale strepen waarvan de kleur contrasteert met de basiskleur van de kleding (zwart/wit). (v) Marca en C&A zijn niet bereid gebleken Adidas c.s. toe te zeggen dat zij zich zullen onthouden van het gebruik van twee in kleur contrasterende parallelle, verticale strepen op kleding. 3.2 Zoals hiervoor onder 1 vermeld, heeft het hof in het bestreden eindarrest de voorliggende drie samenhangende zaken gevoegd behandeld en beslist. Adidas c.s. hebben aan hun hiervoor onder 1 vermelde vordering in kort geding tegen H&M de stelling ten grondslag gelegd dat H&M met het gebruik van tekens op sport- en vrijetijdskleding, bestaande in twee in kleur contrasterende, parallelle, verticale strepen over de gehele lengte van de zijkant van de kleding (hierna ook: het tweestrepenmotief), inbreuk maakt op haar hiervoor in 3.1 onder (i) bedoelde merken. Adidas c.s. hebben aan hun hiervoor onder 1 vermelde vorderingen in de tegen de overige verweerders in cassatie ingestelde bodemprocedure dezelfde stelling ten grondslag gelegd. De gedaagden in dat geding vorderden in die procedure in reconventie een verklaring voor recht die ertoe strekte dat het in geding zijnde gebruik van een uit twee strepen bestaand teken hun vrijstond. Daarnaast hebben diezelfde gedaagden, samen met (o.a.) H&M een afzonderlijke bodemprocedure tegen Adidas c.s. aangespannen, waarin eenzelfde verklaring voor recht werd gevorderd. Zowel de voorzieningenrechter als de rechtbank in de beide bodemprocedures heeft geoordeeld dat er in bepaalde opzichten inbreuk werd gemaakt op de door Adidas c.s. ingeroepen merkrechten. Tegen alle uitspraken is hoger beroep ingesteld. Nadat in het hoger beroep tegen het vonnis in kort geding intussen op 8 juni 1999 een tussenarrest was uitgesproken, is door het hof in het door Marca c.s. ingestelde hoger beroep en het door Adidas c.s. ingestelde incidenteel appel tegen de uitspraken in de bodemprocedure,

voeging van alle procedures bevolen. In zijn eindarrest heeft het hof, kort gezegd, geoordeeld dat de handelwijze van Marca c.s. die door Adidas c.s. werd aangevochten, geen inbreuk maakt op de namens Adidas c.s. ingeroepen merkrechten, zodat de op deze grondslag berustende vorderingen van Adidas c.s. niet toewijsbaar zijn (rov. 4.134.26). Het hof oordeelde voorts dat er evenmin grond bestaat voor toewijzing van de gevorderde verklaringen voor recht, omdat, kort gezegd, die vorderingen van zo algemene strekking zijn dat daarmee wordt miskend dat de beschermingsomvang van een merk geen statisch gegeven is en de omstandigheden die voor de beoordeling van de inbreukvraag van belang zijn, veranderlijk zijn naar tijd en plaats (rov. 4.29 - 4.32). 4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep 4.1 Middel I keert zich tegen hetgeen het hof in rov. 4.15 en de daarop voortbouwende rov. 4.23 heeft overwogen, te weten, kort gezegd, dat het bij de vorderingen van Adidas c.s. gaat om gestelde inbreuken uit 1996 en dat daarom bij de beoordeling daarvan de (markt)situatie van destijds, niet die ten tijde van de uitspraak van het hof bepalend is en dat dus toetsing 'ex tunc' dient plaats te vinden (rov. 4.15); en dat Adidas c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat in 1996 het in aanmerking komende publiek een verband legde tussen het drie-strepenmotief en het twee-strepenmotief, terwijl hetgeen Adidas c.s. dienaangaande naar voren hadden gebracht, waaronder het in hoger beroep overgelegde rapport van P.H. van Westendorp van een marktonderzoek, steeds betrekking had op de omstandigheden ten tijde van 's hofs arrest (rov. 4.23). Het middel klaagt op verschillende gronden dat het hof ten onrechte de vorderingen van Adidas c.s. uitsluitend heeft beoordeeld in het licht van een beslissing over de inbreukvraag ex tunc. 4.2.1 Bij de beoordeling van deze klachten geldt het volgende. Vooropgesteld wordt dat het antwoord op de vraag of de rechter bij de beoordeling van een vordering die betrekking heeft op inbreukmakend of anderszins onrechtmatig handelen niet alleen de omstandigheden zoals die zich voordeden ten tijde van het gewraakte handelen, maar ook die ten tijde van zijn uitspraak in aanmerking dient te nemen, in de eerste plaats afhangt van de aard van het geschil en hetgeen de aanlegger, mede gelet op hetgeen deze vordert, tot inzet van het geding heeft gemaakt. Bij gebreke van aanwijzingen die tot een beperkte toetsing ('ex tunc') aanleiding moeten geven, zal de rechter in beginsel alle hem ter kennis gebrachte omstandigheden in zijn beoordeling dienen te betrekken, ook voor zover die zich niet in een eerder stadium hebben voorgedaan. Dat laatste geldt in het bijzonder indien de vordering een bevel of verbod van meer algemene strekking behelst dat beoogd wordt voort te duren na de uitspraak van de rechter. Voor de appelrechter geldt bovendien de regel dat het hoger beroep niet uitsluitend strekt tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing, maar, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak, waarbij de appelrechter heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing (HR 23 februari 1996, nr. 15904, NJ 1996, 395). Er bestaat geen aanleiding op dit punt anders te oordelen voor een kort geding dan voor een procedure ten gronde. 4.2.2 Blijkens hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 4.3 en 4.7 heeft het tot uitgangspunt genomen dat Adidas c.s. een verbod vorderen op het gebruik niet alleen van het twee-strepenmotief zoals aangebracht op een aantal met name genoemde kledingstukken van H&M, Marca en C&A, maar ook, meer algemeen, een verbod op het twee-strepenmotief of enig ander met het beeldmerk van Adidas overeenstemmend teken. Die vordering stoelt dus mede op dreigend inbreukmakend handelen. Dat Marca en C&A in hoger beroep opkwamen tegen het oordeel van de rechtbank dat met betrekking tot een aantal van de door Adidas c.s. aangevallen kledingstukken inderdaad sprake was van inbreuk, zoals het hof in rov. 4.14 overwoog, doet daaraan niet af. Bij het ontbreken van enige aanwijzing in andere zin klaagt het middel terecht dat het hof de gestelde merkinbreuk slechts heeft beoordeeld naar de situatie van 1996 (rov. 4.15).

Hetzelfde geldt voor de kennelijk daarop voortbouwende overweging (rov. 4.23) dat Adidas c.s. haar stelling dat het in aanmerking komende publiek een verband legt tussen het drie-strepenmerk en het twee-strepenmotief voor de situatie van 1996 onvoldoende hebben onderbouwd en het oordeel van het hof dat het rapport van Westendorp, dat betrekking had op de omstandigheden ten tijde van het arrest, als niet ter zake dienend buiten beschouwing moet worden gelaten. 4.3.1 Middel II, onderverdeeld in A, B en C, keert zich tegen rov. 4.17-4.24. Middel II.A richt klachten tegen rov. 4.17, waarin het hof, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat het drie-strepenmerk van Adidas aangemerkt kan worden als een algemeen bekend merk in de zin van art. 6bis van het Unieverdrag van Parijs, kort gezegd, het volgende overwoog: het merk kan niet als een van huis uit sterk merk worden gezien, omdat het drie-strepenmotief op zichzelf genomen weinig onderscheidend vermogen kan worden toegedicht; het had evenwel in 1996, als gevolg van de reclame-inspanningen van Adidas c.s., door inburgering grote onderscheidende kracht verkregen; het beeldmerk komt daarom een ruime beschermingsomvang toe voor zover het om het driestrepenmotief gaat, maar dit wil niet zeggen dat de beschermingsomvang van het merk zich daardoor mede is gaan uitstrekken tot andere streepmotieven; strepen en eenvoudige streepmotieven zijn naar hun aard tekens die zich niet lenen voor een dergelijke, in de breedte uitwaaierende monopolisering; deze tekens zijn algemeen gangbaar en dienen daarom ook voor derden beschikbaar te zijn. 4.3.2 Middel II.A klaagt allereerst (onderdeel a) dat deze overweging innerlijk tegenstrijdig is, waar het hof enerzijds een ruime beschermingsomvang toekent, maar anderzijds oordeelt dat een streepmotief dat niet uit drie strepen bestaat, daarbuiten valt. Deze klacht faalt. Mede gelet op hetgeen het hof in rov. 4.19-4.20 heeft overwogen omtrent het verwarringsgevaar tussen het merk en het twee-strepenmotief, is het hof kennelijk van oordeel dat de grote onderscheidende kracht van het driestrepenmerk is gelegen is de herkenbaarheid van juist de drie strepen. Daarom is op zichzelf met de door het hof aangenomen ruime beschermingsomvang niet onverenigbaar dat motieven, bestaande uit meer of minder dan drie strepen, daarbuiten vallen. 4.3.3 Onderdeel b behelst klachten dat het hof met rov. 4.17 het volgende heeft miskend: (i) het merk van Adidas is niet ingeschreven als een claim op streepmotieven in het algemeen, maar slechts als drie-strepenmotief voor specifieke waren, gebruikt op een specifieke wijze, waardoor van monopolisering van streepmotieven al geen sprake kan zijn, waardoor 's hofs beslissing onbegrijpelijk is; (ii) het belang van beschikbaarheid voor derden volgens de rechtspraak van het HvJEG in het systeem van de Merkenrichtlijn moet wel worden meegewogen bij de weigeringsgronden van art. 3 daarvan, maar, als het teken eenmaal onderscheidend vermogen toekomt, wordt het beschermd als merk; mocht het hof dit niet hebben miskend, dan acht het onderdeel de beslissing onbegrijpelijk; (iii) indien het teken niet onder een der weigeringsgronden van de Merkenrichtlijn valt, mag het belang van beschikbaarheid niet (opnieuw en dubbelop) in het kader van de beschermingsomvang aan de orde komen; mocht het hof dit niet hebben miskend, dan acht het onderdeel ook deze beslissing onbegrijpelijk. 4.3.4 De klacht onder (i) mist feitelijke grondslag en kan dus niet tot cassatie leiden. Het hof heeft niet miskend dat de door Adidas geclaimde merkbescherming niet tot monopolisering van streepmotieven in het algemeen leidt, doch het is kennelijk van oordeel dat reeds de belemmering van het gebruik van verticale streepmotieven op de zijkant van sport- en vrijetijdskleding, als wel door Adidas c.s. als inbreukmakend bestempeld, tot een ontoelaatbare monopolisering van dergelijke motieven leidt. In hoeverre dit laatste juist is, komt hierna, naar aanleiding van de klachten onder (ii) en (iii) aan de orde. 4.3.5 De klachten onder (ii) en (iii) lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij keren

zich tegen de in de bestreden overweging neergelegde opvatting van het hof dat er een aan het algemeen belang ontleende - en in art. 3 lid 1 van de Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten, hierna: de Richtlijn, verankerde - behoefte bestaat om voor bepaalde tekens te waarborgen dat die beschikbaar blijven voor algemeen gebruik, en dat het gebruik van dergelijke tekens daarom niet omwille van de bescherming van een merk waarmee die tekens mogelijk overeenstemmen, aan die beschikbaarheid worden onttrokken, en dat zulks ook geldt wanneer het desbetreffende merk zelf van oorsprong een dergelijk teken is dat door inburgering de voor een merk vereiste mate van onderscheidend vermogen heeft gekregen. 4.3.6 Het HvJEG heeft in zijn arrest van 4 mei 1999, nr. C-108/97, NJ 2000, 269 (Chiemsee) beslist dat de weigeringsgronden van art. 3 lid 1 onder c van de Richtlijn een doel van algemeen belang dienen, daarin bestaande dat de in die bepaling genoemde aanduidingen door een ieder ongestoord moeten kunnen worden gebruikt (aangeduid als het 'Freihaltebedürfnis'; rov. 25), maar dat een teken dat geen onderscheidend vermogen als bedoeld in art. 3 lid 1 onder b van de Richtlijn bezit, op de voet van het derde lid van dat artikel, dus door inburgering, die eigenschap alsnog kan verkrijgen en aldus vatbaar wordt voor inschrijving als merk (rov. 44-47), zonder dat daarbij het onderscheidend vermogen mag worden gedifferentieerd naar gelang het bedoelde algemene belang (rov. 48). Anderzijds heeft het Hof in zijn arrest van 6 mei 2003, nr. C-104/01, BIE 2004, 50, IER 2003, 50 (Libertel) beslist dat bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen van een bepaalde kleur als merk - naar valt aan te nemen: ook na inburgering, nu het Hof, dat (in rov. 52) verwees naar het Chiemseearrest, terzake geen voorbehoud maakt en in rov. 67 met zoveel woorden de mogelijkheid van inburgering als merk van een kleur noemt - rekening dient te worden gehouden met het algemeen belang dat de beschikbaarheid van kleuren niet ongerechtvaardigd wordt beperkt voor de andere marktdeelnemers die de desbetreffende waren of diensten aanbieden (rov. 60). Beide beslissingen hebben betrekking op de vraag of het als merk gepresenteerde teken aan de eisen voldoet die de Richtlijn aan een merk stelt. Aldus rijst de vraag of bij de bepaling van de beschermingsomvang van een merk dat wordt gevormd door een teken dat van huis uit geen onderscheidend vermogen bezit of door een aanduiding die beantwoordt aan de omschrijving in art. 3 lid 1 onder c van de Richtlijn, doch dat als merk is ingeburgerd en vervolgens ingeschreven, rekening dient te worden gehouden met het algemene belang dat de beschikbaarheid van bepaalde tekens niet ongerechtvaardigd wordt beperkt voor de andere marktdeelnemers die de desbetreffende waren of diensten aanbieden (het Freihaltebedürfnis), en zo ja, in hoeverre. Er bestaat derhalve grond om de hierna te noemen prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. 4.4 In afwachting van de beantwoording van de prejudiciële vragen wordt de behandeling van de overige klachten van middel II en die van de middelen III en IV aangehouden. 5. Omschrijving van de feiten waarop de door het HvJEG te geven uitleg moet worden toegepast De Hoge Raad verwijst naar de hiervoor in 3.1 vermelde feiten, waarvan te dezen moet worden uitgegaan. Voorts kan als in cassatie vaststaand gelden dat het driestrepenmerk van Adidas door inburgering grote onderscheidende kracht heeft verkregen. 6. Vragen van uitleg 1. Dient bij de bepaling van de beschermingsomvang van een merk dat wordt gevormd door een teken dat van huis uit geen onderscheidend vermogen bezit of door een

aanduiding die beantwoordt aan de omschrijving in art. 3 lid 1 onder c van de Richtlijn, doch dat als merk is ingeburgerd en ingeschreven, rekening te worden gehouden met het algemene belang dat de beschikbaarheid van bepaalde tekens niet ongerechtvaardigd wordt beperkt voor de andere marktdeelnemers die de desbetreffende waren of diensten aanbieden (het Freihaltebed端rfnis)? 2. Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt: maakt het daarbij verschil of de daar bedoelde, beschikbaar te houden tekens door het in aanmerking komende publiek worden gezien als tekens ter onderscheiding van waren, dan wel als louter versiering van de waar? 3. Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt: maakt het daarbij nog verschil of het door de merkhouder aangevallen teken onderscheidend vermogen mist als bedoeld in art. 3 lid 1 onder b van de Richtlijn, dan wel een aanduiding behelst als bedoeld in art. 3 lid 1 onder c van de Richtlijn? 7. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep van H&M 7.1 Het middel van H&M richt zich tegen de afwijzing van de (onder meer) door haar in reconventie gevorderde verklaring voor recht en de in rov. 4.27-4.32 daartoe gebezigde gronden. Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof onvoldoende duidelijk heeft gemaakt welk verwijt het in rov. 4.31 aan H&M maakt; onderdeel 1.2 dat die beslissing van het hof in elk geval onbegrijpelijk is, nu H&M ter onderbouwing van haar vordering het nodige heeft aangedragen en gemotiveerd gesteld, zoals nader in het onderdeel aan de hand van een groot aantal citaten uit de processtukken aangevoerd. Deze stellingen komen er, kort gezegd, op neer (a) dat decoraties van twee strepen gebruikelijk zijn in de eerlijke en vaststaande gewoonten van de handel (als bedoeld in art. 3 lid 1 onder d van de Richtlijn), (b) dat het merkrecht van Adidas zich niet uitstrekt tot tweestrepenmotieven, (c) dat Adidas zich in de markt van intimidatietechnieken bedient, (d) dat Adidas in het verleden openlijk te kennen heeft gegeven zich niet te willen verzetten tegen het gebruik van motieven met twee evenwijdige strepen op kleding en schoenen, zodat van rechtsverwerking sprake is, (e) dat de beschermingsomvang van het driestrepenmerk zich, gelet op de merkenrechtelijke regelgeving, nooit kan uitstrekken tot als decoratie gebruikte twee-strepenmotieven en (f) dat het gebruik van tweestrepenmotieven nooit tot verwarringsgevaar kan leiden. Onderdeel 2 betoogt dat de oordelen in de rov. 4.31 en 4.32 onjuist althans onbegrijpelijk zijn, nu H&M heeft gesteld dat door een wijziging in omstandigheden in de toekomst een andere situatie kan ontstaan en zij niet beoogde ook in dat geval gevrijwaard te zijn van vorderingen van Adidas c.s.; voorts dat de omstandigheid dat de beschermingsomvang van een merk geen statisch gegeven is, de overweging van rov. 4.23 niet kan dragen, waar het bij een verklaring voor recht altijd gaat om het vaststellen van de toestand die rechtens is ten tijde van het vonnis. 7.2 H&M heeft, naar het hof in rov. 4.31 ook heeft vastgesteld, met haar vordering onmiskenbaar beoogd in de toekomst gevrijwaard te blijven van inbreukacties van de zijde van Adidas c.s. ter zake van het gebruik van een twee-strepenmotief op sport- en vrijetijdskleding. Zij heeft zich ter onderbouwing van haar belang bij de verlangde verklaring voor recht evenwel mede beroepen op gronden, die vatbaar zijn voor wijziging in de toekomst, zoals in elk geval die, bedoeld hiervoor in 7.1 onder (a), (b) en (f). Terecht heeft het hof geoordeeld dat bij die stand van zaken voor een dergelijke verklaring voor recht die haar werking ook in de toekomst behoudt - behoudens indien daarover opnieuw wordt geprocedeerd en de rechter tot het oordeel komt dat als gevolg van een wijziging in de relevante omstandigheden de partij die haar verkreeg daaraan niet langer rechten kan ontlenen - geen plaats is. Bovendien heeft het hof kennelijk het beroep op de deels veranderlijke en deels onveranderlijke omstandigheden als onderbouwing van aard en strekking van de vordering ontoereikend geacht. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Op het vorenstaande stuit

het middel in al zijn onderdelen af. 8. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen met betrekking tot de onder 6 geformuleerde vragen uitspraak te doen; houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding tot het Hof van Justitie naar aanleiding van dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt H&M in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Adidas c.s. begroot op â&#x201A;Ź 68,07 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, A. Hammerstein en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 16 februari 2007.

LJN: BB9613, Hoge Raad , R07/030HR Uitspraak 7 december 2007 Eerste Kamer Rek.nr. R07/030HR RM/MK Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De man], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw. 1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 12 juli 2004 ter griffie van de rechtbank Amsterdam ingediend verzoekschrift heeft de man zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, tussen hem en de vrouw echtscheiding uit te spreken. De vrouw heeft zich ten aanzien van het verzoek tot echtscheiding gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank en zelfstandig verzocht de bijdrage in het levensonderhoud van haar voor de man te bepalen op € 2.500,-- per maand en op € 1.000,-- per maand zolang de vrouw haar salaris ontvangt uit het bedrijf Round Table Research. De man heeft het verzoek van de vrouw bestreden. Bij beschikking van 29 december 2004 heeft de rechtbank tussen partijen echtscheiding uitgesproken en de behandeling van de nevenvoorzieningen aangehouden. Bij tussenbeschikking van 27 april 2005 heeft de rechtbank bepaald dat de man vanaf de dag van inschrijving van de echtscheiding voorlopig als uitkering tot levensonderhoud aan de vrouw € 1.000,-- per maand zal betalen zolang de vrouw nog salaris ontvangt van Round Table Research, en op € 2.140,-- per maand wanneer de vrouw geen inkomsten van Round Table Research of uit enige andere bron genereert. Bij eindbeschikking van 28 december 2005 heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, de partneralimentatie definitief bepaald op € 1.000,-- per maand zolang de vrouw nog salaris ontvangt van Round Table research, en op € 2.140,-- per maand indien de vrouw geen inkomsten van Round Table Research of uit enige andere bron genereert. Tegen de eindbeschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij beschikking van 16 november 2006 heeft het hof de beschikking waarvan beroep, voorzover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van de man heeft bij brief van 19 oktober 2007 op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 Tussen partijen, gehuwd in 1993, is in 2004 echtscheiding uitgesproken. De rechtbank heeft vervolgens bepaald dat de man met een bedrag van â&#x201A;Ź 2.140,-- per maand moet bijdragen in het levensonderhoud van de vrouw. De man heeft in hoger beroep aangevoerd dat hij onvoldoende draagkracht heeft om deze bijdrage te voldoen. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. 3.2 Het hof heeft daartoe overwogen dat de man ingevolge art. 22 Rv., en meer in het bijzonder op grond van art. 5 lid 2 van het Uniform reglement van de gerechtshoven voor rekestprocedures, verplicht is financiĂŤle bescheiden over te leggen en dat de man zowel niet tijdig als niet volledig aan deze verplichting tot het verstrekken van informatie heeft voldaan. Het hof achtte zich, mede gelet op het feit dat de man in eerste aanleg geen inzicht had verschaft in zijn financiĂŤle situatie, niet in staat zich in hoger beroep een oordeel te vormen over de draagkracht van de man. 3.3 In cassatie moet, deels veronderstellenderwijs, van het volgende worden uitgegaan. Het hof heeft de aanvankelijk bepaalde mondelinge behandeling op verzoek van partijen uitgesteld. Partijen hebben vervolgens onderhandeld en de man heeft op 5 september 2006 in verband met deze onderhandelingen uitstel gevraagd van de op 13 september 2006 bepaalde (aangehouden) behandeling. De vrouw heeft op 6 september 2006 met dit verzoek ingestemd. Het hof heeft dit uitstel geweigerd. De man heeft op 8 september 2006 producties ingediend, die op dezelfde dag ter griffie van het hof zijn ontvangen en daarna aan de man zijn teruggestuurd. De man mocht bij de op 13 september 2006 gehouden mondelinge behandeling geen stukken indienen. 3.4 Het uitgangspunt van het hof dat de man gehouden was zijn stellingen met betrekking tot zijn draagkracht voldoende toe te lichten en van bewijsstukken te voorzien, is juist. De man diende ook ervoor zorg te dragen dat de stukken waarop hij zich ter staving van zijn standpunt wilde beroepen, tijdig bij de wederpartij en het hof werden bezorgd. Het hof heeft daarbij terecht tot uitgangspunt genomen dat de man moest handelen overeenkomstig de voorschriften die zijn neergelegd in het hierna te melden reglement en binnen de daarin bepaalde termijnen. 3.5 Art. 5 lid 5 van het Uniform reglement van de gerechtshoven voor rekestprocedures bepaalt, voor zover hier van belang, dat uiterlijk op de zesde werkdag voor de zitting nog stukken mogen worden overgelegd, dat het hof niet zal letten op later aan de partijen en het hof overgelegde stukken, tenzij deze kort en eenvoudig te doorgronden zijn en dat als de wederpartij geen bezwaar heeft, het hof desgewenst toch op latere stukken kan letten. In aanmerking genomen dat het hier een in hoger beroep (de laatste feitelijke instantie) toe te passen bepaling betreft en gelet op wat mede met het oog daarop uit de eisen van een goede procesorde voortvloeit, brengt deze bepaling het volgende mee. Ten aanzien van stukken die na het genoemde tijdstip zijn overgelegd, dient het hof te beoordelen of zij kort en eenvoudig te doorgronden zijn, zonodig na toelichting ter zitting door de partij die ze heeft overgelegd, in welk geval het hof de stukken toelaat, en dient het ten aanzien van de overige stukken - eventueel op de zitting - te onderzoeken of de wederpartij tegen de te late overlegging daarvan geen bezwaar heeft, in welk geval de stukken eveneens toelaat of, indien sprake is van omvangrijke stukken, kan toelaten.

Uit de bestreden beschikking blijkt niet dat het hof het een of het ander heeft gedaan. Uit de retournering van de producties door de griffie op de dag dat zij bij het hof waren ingekomen, moet integendeel worden afgeleid dat die beoordeling en dat onderzoek niet hebben plaatsgevonden. De hierop gerichte klachten van het middel treffen daarom doel. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 16 november 2006; verwijst de zaak naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 7 december 2007.

LJN: BP0015, Hoge Raad , 09/02232 Uitspraak 7 januari 2011 Eerste Kamer 09/02232 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. YUKOS INTERNATIONAL UK B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika, 3. [Eiser 3], wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika, EISERS tot cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven, tegen 1. OOO PROMNEFTSTROY, gevestigd te Moskou, Russische Federatie, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, 2. OAO ROSNEFT, gevestigd te Moskou, Russische Federatie, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Yukos International c.s., Promneftstroy en Rosneft. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 388931/KG ZA 08-104 P/CN van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 6 maart 2008; b. de arresten in de zaak 200.005.433/01 SKG van het gerechtshof te Amsterdam van 21 augustus 2008 (tussenarrest) en 24 februari 2009 (eindarrest). De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof hebben Yukos International c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Promneftstroy heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Tegen Rosneft is verstek verleend. De zaak is voor Yukos International c.s. toegelicht door mr. P.D. Olden en mr. F.E. Vermeulen, beiden advocaat te Amsterdam en voor Promneftstroy door haar advocaat en mr. L. Kelkensberg, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad zelf in voege als onder 37 van de conclusie is aangegeven. Bij brief van 26 november 2010 heeft mr. R.S. Meijer, advocaat bij de Hoge Raad, namens Promneftstroy op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vermeld in rov. 2.1-2.44 van het hiervoor onder 1 genoemde vonnis van de voorzieningenrechter. Voor zover in cassatie nog van belang gaat het daarbij om het volgende. (i) De Russische vennootschap OAO Yukos Oil Company (hierna: Yukos Oil) is in 1993 door de Russische staat opgericht. Zij is in 1995 en 1996 geprivatiseerd. (ii) Yukos Oil hield alle aandelen in de Nederlandse vennootschap Yukos Finance B.V. (hierna: Yukos Finance), die op haar beurt alle aandelen hield in eiseres tot cassatie sub 1, de Nederlandse vennootschap Yukos International UK B.V. (hierna ook: Yukos International), alsmede in deelnemingen in buitenlandse vennootschappen. Bij een reorganisatie in 2005 zijn deelnemingen van Yukos Finance in buitenlandse vennootschappen overgedragen aan Yukos International. Eisers tot cassatie sub 2 en sub 3, hierna: [eisers 2 en 3], zijn met ingang van 21 november 2005 benoemd tot bestuurders van Yukos Finance en Yukos International. (iii) In de jaren 1995 tot en met 2003 heeft het Yukos-concern een aanzienlijke groei doorgemaakt. Het is eigenaar geworden van aanzienlijke olie- en gasreserves, pijpleidingen en raffinaderijen. (iv) In verband met het opeisbaar worden van een vordering wegens aan Yukos Oil verstrekte kredieten heeft een consortium van internationale banken op 6 maart 2006 bij de Arbitrazh Rechtbank te Moskou een verzoek ingediend om ten aanzien van Yukos Oil de Russische insolventieprocedure te openen. Op 14 maart 2006 heeft het consortium zijn vordering op Yukos Oil overgedragen aan thans verweerster in cassatie sub 2, de Russische vennootschap OAO Rosneft. (v) Nadat de Arbitrazh Rechtbank bij vonnis van 28 maart 2006 de zgn. waarnemingsprocedure op Yukos Oil van toepassing had verklaard, heeft zij Yukos Oil bij beslissing van 1 augustus 2006, vastgelegd in een vonnis van 4 augustus 2006, failliet verklaard met benoeming van [de curator] (hierna: [de curator]) tot curator. Tegen het vonnis heeft Yukos Oil tevergeefs hoger beroep ingesteld. Cassatieberoep werd niet ingesteld. (vi) Yukos Oil heeft in het verleden een deelneming in de Litouwse vennootschap Mazeikiu Nafta en een 49% deelneming in de Slowaakse vennootschap Transpetrol ondergebracht in Yukos Finance. Begin 2006 heeft het bestuur van Yukos International te kennen gegeven de Litouwse olieraffinaderij van Mazeikiu Nafta te zullen verkopen. (vii) Na een verzoek van [de curator] heeft de faillissementsrechtbank te New York in een Order van 26 mei 2006 bevolen dat de opbrengst van de verkoop van de olieraffinaderij direct overgeboekt dient te worden naar een bankrekening van een Nederlandse deurwaarder of een afgezonderde bankrekening ten name van Yukos International, onder de bepaling dat de opbrengst voor geen ander doel zal worden gebruikt dan overeenkomstig een overeenkomst tussen alle betrokken partijen dan wel een beslissing van de Nederlandse rechter. (viii) De olieraffinaderij is verkocht voor USD 1,2 miljard. De opbrengst is overeenkomstig de Order van de New Yorkse rechtbank geplaatst op een bankrekening ten name van Yukos International. (ix) [De curator] heeft, bij door hem namens Yukos Oil genomen aandeelhoudersbesluit van 11 augustus 2006, [eisers 2 en 3] ontslagen als statutair bestuurders. Bij door [de curator] namens Yukos Oil genomen aandeelhoudersbesluiten van 14 en 30 augustus 2006 zijn twee andere personen benoemd tot bestuurders van Yukos Finance. (x) Op 15 augustus 2007 heeft [de curator] de aandelen van Yukos Oil in Yukos Finance via een in Rusland gehouden veiling verkocht aan thans verweerster in cassatie sub 2, de Russische vennootschap OOO Promneftstroy; de aandelen zijn op 10 september

2007 geleverd. (xi) Bij vonnis van 31 oktober 2007 heeft de rechtbank Amsterdam (in een bodemprocedure tussen [eiser 2], [eiser 3] en Yukos Finance enerzijds en [de curator] alsmede twee door hem benoemde bestuurders van Yukos Finance anderzijds) geoordeeld dat het Russische faillissementsvonnis waarbij [de curator] tot curator is benoemd, is tot stand gekomen op een wijze die niet in overeenstemming is met de Nederlandse beginselen van een behoorlijke procesorde en strijdig is met de Nederlandse openbare orde. Laatstgenoemd vonnis kan daarom niet worden erkend en de daaruit naar Russisch recht voortvloeiende bevoegdheden van de curator kunnen door [de curator] in Nederland niet worden uitgeoefend. Dit brengt mee dat [de curator] niet bevoegd was Yukos Oil in Nederland te vertegenwoordigen ter zake van de uitoefening van het stemrecht op de door haar gehouden aandelen in Yukos Finance, aldus de rechtbank. De door [de curator] namens Yukos Oil genomen aandeelhoudersbesluiten, waaronder die met betrekking tot de vervanging van de bestuurders, zijn naar het oordeel van de rechtbank dan ook nietig. (xii) Tegen dit uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis is hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Ten tijde van de uitspraak van het thans in cassatie bestreden arrest was op het hoger beroep nog niet beslist. Inmiddels heeft het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 19 oktober 2010, LJN BO1035 de vorderingen van de tussenkomende partijen Promneftstroy en Yukos Finance afgewezen, voor recht verklaard dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen Yukos Finance is geworden, en voor het overige de zaak aangehouden tot het Europese Hof voor de Rechten van de Mens einduitspraak heeft gedaan inzake de klacht van Yukos Oil tegen de Russische Federatie. (xiii) Bij vonnis van 12 november 2007 van de Arbitrazh Rechtbank te Moskou is het faillissement van Yukos Oil beĂŤindigd per 4 november 2007. [De curator] heeft Yukos Oil hierna laten schrappen uit het Russische register voor ondernemingen, waardoor Yukos Oil naar Russisch recht is opgehouden te bestaan. (xiv) Naar aanleiding van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 31 oktober 2007 hebben Yukos Oil en Yukos International op 29 november 2007 bij de faillissementsrechtbank te New York opheffing gevraagd van de Order van 26 mei 2006. Deze rechtbank heeft bij beslissing van 4 januari 2008 onder meer bepaald: "The obligation under the May 26 Order to maintain the proceeds from sale of the interest of Yukos International in AB Mazeikiu Nafta in a segregated interest bearing bank account (...) in the name of Yukos International, and the prohibition on use or distribution from Bank Account (...), shall terminate at 5.00 p.m. (EST) on January 21, 2008 (...), unless [de curator], Promneftstroy, or any other party that may have standing under Dutch law shall have properly commenced, prior to the Termination Date, a proceeding in accordance with Dutch law before a Dutch court of competent jurisdiction seeking to impose injunctive Relief or similar relief as may be available in accordance with Dutch law, on notice to the Remaining Yukos Parties (...), counsel to (...) [de curator] and counsel to Promneftstroy, in which case (x) the Dutch court shall have exclusive authority to determine whether to grant or deny such relief and (y) (...) the Injunctive Relief issued by this Court in the May 26 Order shall continue until the Dutch court renders a decision on such request, subject to further or other direction of the Dutch Court (...)." 3.2 Teneinde een voorziening te verkrijgen als in deze beslissing bedoeld, hebben Promneftstroy en Rosneft op 21 januari 2008 Yukos International c.s. in dit kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter en gevorderd hen te bevelen de opbrengsten van de verkoop van de olieraffinaderij van Mazeikiu Nafta op een afzonderlijke bankrekening te houden en daarover niet te beschikken en om niet over de deelneming in Transpetrol te beschikken. De voorzieningenrechter heeft Yukos International c.s. bevolen de opbrengsten van de verkoop van de raffinaderij en de deelneming op een afzonderlijke bankrekening te storten en daarover niet te beschikken, met uitzondering van de betaling door Yukos International van de vordering van Moraval tot een bedrag van ten hoogste USD

875.000.000,--, totdat daarover bij in kracht van gewijsde gegane of uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak van een Nederlandse rechterlijke instantie anders is beslist. 3.3 In hoger beroep heeft het hof de vordering voor zover ingesteld door Rosneft alsnog afgewezen, met veroordeling van Rosneft in de kosten van het geding in beide instanties. Ten behoeve van Promneftstroy echter heeft het hof een bevel gegeven dat, voor zover thans van belang, overeenstemt met het in eerste aanleg gegeven bevel. Hetgeen het hof met betrekking tot deze laatste beslissing heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat. Yukos International c.s. hebben zich onder meer beroepen op het - hiervoor in 3.1 onder (xi) genoemde - vonnis van de rechtbank Amsterdam, gewezen tussen onder anderen [eisers 2 en 3] enerzijds en [de curator] in diens hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil anderzijds. Volgens Yukos International c.s. brengt hetgeen in dit vonnis is geoordeeld en beslist - te weten: dat het faillissement van Yukos Oil tot stand is gekomen op een wijze die strijdig is met de Nederlandse openbare orde, dat daarom dit faillissement niet kan worden erkend en de naar Russisch recht uit het faillissement voortvloeiende bevoegdheden van de curator niet kunnen worden uitgeoefend in Nederland, en dat derhalve alle aandeelhoudersbesluiten van de curator met betrekking tot Yukos Finance van de curator nietig zijn - mee dat Promneftstroy, nu zij de aandelen Yukos Finance van de curator heeft gekocht, nooit aandeelhouder van Yukos Finance is geworden. Het hof, als kortgedingrechter, dient dit vonnis van de bodemrechter te volgen, zo stellen Yukos International c.s. Deze stelling kan hen evenwel niet baten. Ook indien het hof het bodemvonnis tot richtsnoer neemt, volgt uit hetgeen daarin is geoordeeld niet zonder meer dat naar Nederlands recht de rechtsgevolgen moeten worden ontzegd aan hetgeen in de Russische Federatie is geschied ter liquidatie van het vermogen van Yukos Oil en staat evenmin vast dat de levering van de aandelen Yukos Finance, die in Nederland heeft plaatsgevonden, van onwaarde is. Zelfs als Promneftstroy wist of moet hebben beseft dat zij het risico liep dat haar rechten in Nederland niet zouden worden erkend, vergt beoordeling van de geldigheid van de levering van de aandelen aan haar een onderzoek waarvoor in kort geding geen plaats is. Nu het tegendeel niet aannemelijk is gemaakt, moet - mede gelet op het in het kort geding tussen Yukos Finance, [eisers 2 en 3] enerzijds en de curator anderzijds uitgesproken arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008, nr. 07/11447, LJN BG3573, NJ 2009/456 - rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat Promneftstroy de aandelen rechtmatig heeft verworven (rov. 6.1, in verbinding met rov. 4). Er bestaat geen aanleiding om, zoals Yukos International c.s. willen, bij het te geven bevel een uitzondering te maken voor het cash management (rov. 6.3). 3.4.1 Onderdeel 2, waarin met drie klachten wordt opgekomen tegen rov. 6.1, zal als eerste worden behandeld. Volgens het onderdeel is het oordeel dat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat Promneftstroy op 10 september 2007 rechtmatig alle aandelen Yukos Finance heeft verworven onjuist althans onbegrijpelijk; in de eerste plaats - onderdeel 2.1 - omdat uit het bodemvonnis van 31 oktober 2007, dat het hof terecht als richtsnoer heeft genomen, zonder meer volgt dat [de curator] niet als curator van Yukos Oil over de door deze vennootschap gehouden aandelen Yukos Finance kon beschikken en deze dus ook niet rechtsgeldig kon leveren aan Promneftstroy; in de tweede plaats - onderdeel 2.2 - omdat het hof zich in kort geding had te richten naar het oordeel van de bodemrechter, zodat beoordeling van de geldigheid van de levering van de aandelen Yukos Finance aan Promneftstroy geen nader onderzoek vergde, en in de derde plaats - onderdeel 2.3 - omdat het in een kort geding als dit niet op de weg van de gedaagden, Yukos International c.s., ligt om het tegendeel aannemelijk te maken van het door de eiser, Promneftstroy, aan het gevorderde bevel ten grondslag gelegde (mogelijke) onrechtmatig handelen. 3.4.2 De rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak

heeft gewezen, dient in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen. 3.4.3 Deze afstemmingsregel geldt ook in het zich hier voordoende geval dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat een in het buitenland uitgesproken faillissement hier te lande niet kan worden erkend omdat het tot stand gekomen is op een wijze die strijdig is met de Nederlandse openbare orde, terwijl vervolgens in een kort geding de vraag moet worden beantwoord of de curator in dat faillissement hier te lande rechtsgeldig rechtshandelingen, in dit geval: levering van de aandelen Yukos Finance aan Promneftstroy, heeft kunnen verrichten. 3.4.4 Bij dat uitgangspunt treft zowel de rechtsklacht van onderdeel 2.1 als die van onderdeel 2.2 doel. Ingevolge het vonnis van 31 oktober 2007 mist het Russische faillissementsvonnis hier te lande iedere rechtskracht, zodat het hof - nu uit de stukken van het geding niet blijkt van een omstandigheid die een uitzondering op voormelde regel zou kunnen rechtvaardigen - tot geen ander oordeel had kunnen komen dan dat Promneftstroy geen aandeelhouder in Yukos Finance is geworden. 3.5 Onderdeel 3 is gericht tegen oordelen en beslissingen die berusten op het hiervoor onjuist bevonden oordeel dat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat Promneftstroy de aandelen Yukos Finance rechtmatig heeft verworven en treft dus eveneens doel. 3.6 De overige onderdelen behoeven geen behandeling. Het bestreden arrest kan, voor zover gewezen tussen Yukos International c.s. en Promneftstroy, niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door ook het vonnis van de voorzieningenrechter voor zover gewezen tussen Yukos International c.s. en Promneftstroy te vernietigen en de vorderingen van deze laatste af te wijzen. Yukos International c.s. hebben geen belang bij hun cassatieberoep tegen het arrest voor zover gewezen tussen hen en Rosneft. Dit beroep zal daarom worden verworpen. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 24 februari 2009 alsmede het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 6 maart 2008, beide voor zover gewezen tussen Yukos International c.s. en Promneftstroy, en opnieuw rechtdoende: weigert de gevraagde voorziening; veroordeelt Promneftstroy in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van Yukos International c.s. begroot: - in eerste aanleg op € 755,--; - in hoger beroep op € 2.985,--; in cassatie op € 480,16 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; verwerpt het beroep tegen genoemd arrest voor zover gewezen tussen Yukos International c.s. en Rosneft; veroordeelt Yukos International c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Rosneft begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 7 januari 2011.

NJ 2001, 407: Wet herstructurering Varkenshouderij. Kort geding; afstemming op reeds gewezen vonnis bodemrechter. Instantie: Magistraten:

19 mei 2000

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

H.L.J. Roelvink, W.H. Heemskerk, C.H.M. Jansen, A.E.M. van der Putt-Lauwers, P.C. Kop, Bakels

Zaaknr: C99/228HR

Conclusie: A-G Bakels

LJN:

AA5870

H.J. Snijders EVRM 1e Protocol art. 1; GW art. 94; GW art. 120; Herstructureringswet Varkenshouderij art. 1; Rv (oud) art. 52; Rv (oud) art. 53; Rv (oud) art. 54; Rv (oud) art. 289; Rv (oud) art. 292 Roepnaam: -

Noot:

Essentie Naar boven Wet herstructurering Varkenshouderij. Kort geding; afstemming op reeds gewezen vonnis bodemrechter. Indien de President in kort geding moet beslissen nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient de President zijn vonnis in beginsel af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter zonder daarbij de kans van slagen van een tegen dat vonnis ingesteld rechtsmiddel te betrekken en ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum. Onder omstandigheden kan plaats zijn voor een uitzondering op dit beginsel, bijvoorbeeld indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht. In dit kort geding is terecht tot uitgangspunt genomen het oordeel van de bodemrechter dat de hoofdstukken â&#x2026;Ą tot en met â&#x2026;Ł van de Whv gezien art. 1 Eerste Protocol EVRM buiten toepassing moeten blijven totdat zal zijn voorzien in een adequate schadevergoedingsregeling. Samenvatting Naar boven Zowel in dit kort geding als in een bodemprocedure hebben enkele varkenshouders en hun vakbond onder meer gevorderd de Staat te gebieden de Wet Herstructurering Varkenshouderij (Whv) en de daarop gebaseerde nadere regels buiten werking te (doen) stellen wegens strijd met hogere regels, dan wel de hoofdstukken uit de Whv omtrent de omzetting van mestproductierechten in varkens- en fokzeugrechten buiten toepassing te laten. De varkenshouders hebben aangevoerd dat de Whv ten onrechte geen vergoeding of schadeloosstelling kent voor het verval van bepaalde rechten. De President heeft de Staat geboden de betreffende hoofdstukken van de Whv buiten toepassing te laten totdat hetzij in de bodemprocedure is beslist dat de Whv niet in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, hetzij is voorzien in een adequate schadevergoedingsregeling. Het Hof heeft dit vonnis bekrachtigd. In cassatie gaat het voornamelijk over de verhouding tussen kort geding en bodemprocedure. Indien zoals in dit geval de president in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient de president in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht.

Het Hof heeft terecht de stelling van de Staat verworpen, dat de President, die zich oriënteerde op het in een tussenvonnis gegeven oordeel van de bodemrechter, daarbij tevens de kans van slagen van het tegen dat tussenvonnis ingestelde rechtsmiddel diende te betrekken. Het Hof heeft niet miskend dat de Wet herstructurering varkenshouderij (Whv) een wet in formele zin is. In de klacht dat een bevel tot het buiten toepassing laten van een wet in formele zin uitsluitend mag worden gegeven indien de in die wet vervatte voorschriften onmiskenbaar onverbindend zijn, althans dat dit voor de rechter in kort geding geldt, wordt miskend dat de rechtbank in haar tussenvonnis in het bodemgeding de hoofdstukken Ⅱ tot en met Ⅳ van de Whv heeft getoetst aan art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, een verdragsbepaling in de zin van art. 94 Grondwet, en dat bij een zodanige toetsing de in de klacht bedoelde maatstaf niet van toepassing is. De rechtbank was van oordeel dat de genoemde hoofdstukken van de Whv deze toetsing niet konden doorstaan. In dit kort geding heeft de President dat oordeel van de bodemrechter tot uitgangspunt genomen. Het Hof heeft terecht aangenomen dat voor een nieuwe toetsing in dit kort geding geen plaats was. Het Hof heeft het oordeel van de rechtbank aldus opgevat dat de hoofdstukken Ⅱ tot en met Ⅳ van de Whv buiten toepassing moeten blijven totdat zal zijn voorzien in een adequate schadevergoedingsregeling. Dit oordeel van de rechtbank, waarop de in dit kort geding getroffen voorziening is gebaseerd, is geenszins onverenigbaar met het oordeel dat genoemde hoofdstukken van de Whv bij gebreke van een adequate schadevergoedingsregeling in strijd zijn met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.[1] Partij(en) Naar boven De Staat der Nederlanden (Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij), te 's-Gravenhage, eiser tot cassatie, adv. mrs G.J.H. Houtzagers en G. Snijders, tegen 1. de vereniging Nederlandse Vakbond Varkenshouders, te Barneveld, 2. H. Schutte, te Bathmen, 3. J. M. M. van Gerwe, te Erp, 4. H. W. van den Heuvel, te Heusden, 5. J. M. van den Heuvel-Vlemmix, te Heusden, 6. R. H. J. van den Heuvel, te Heusden, 7. de vennootschap onder firma Bleekerheide vof, te Heusden, 8. J. F. M. van den Heuvel, te Ommen, 9. H. G. J. Lohuis, te Hellendoorn, 10. W. G. Lohuis-Voshaar, te Hellendoorn, 11. G. H. Rodijk, te Nieuw Heeten, 12. M. A. J. B. Cleber, te Nieuw Heeten, 13. J. G. H. Rodijk, te Nieuw Heeten, 14. P. M. M. Rodijk, te Nieuw Heeten, 15. de vennootschap naar het recht van de plaats harer vestiging Gebr. Nooren Schweinehaltungs GmbH, te Holtenstedt, Bondsrepubliek Duitsland, verweerders in cassatie, adv. mr R.M. Hermans. Uitspraak Naar boven Hof: Beoordeling van het hoger beroep 1 In hoger beroep is niet opgekomen tegen rubriek 1 van het bestreden vonnis, zodat het hof uitgaat van de aldaar vastgestelde feiten.

2 Bij dit vonnis heeft de president de Staat bevolen de hoofdstukken II tot en met IV van de op 1 september 1998 in werking getreden Wet herstructurering varkenshouderij (Whv) ten aanzien van de leden van appellante sub 1 en ten aanzien van appellanten sub 2 tot en met 8 buiten toepassing te laten totdat: hetzij in de (thans bij dit hof in hoger beroep aanhangige) bodemprocedure is beslist dat de Whv niet in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, hetzij is voorzien in een adequate schadevergoedingsregeling. De Staat komt met vier grieven op tegen deze beslissing en de daarvoor aangevoerde gronden. 3 De bodemprocedure, waarvan hierboven sprake is, is aangevangen door NVV c.s. met een op verkorte termijn uitgebrachte dagvaarding d.d. 26 juni 1998, waarin dezen op grond van beweerde strijd met EG-recht en met artikel 1 van voormeld Protocol vorderen: primair de onverbindendverklaring althans de buitenwerkingstelling van de Whv wegens strijd met hogere regelgeving; subsidiair buitentoepassinglating van de Whv, althans de hoofdstukken II tot en met V, of een bevel aan de Staat de Whv, althans de genoemde hoofdstukken, te schorsen en/of niet uit te voeren of te doen uitvoeren, in het bijzonder met betrekking tot de handhaving en vervolging terzake van overtreding van de Whv, althans totdat zal zijn voorzien in een volledige of adequate schadevergoedingsregeling voor individuele gevallen; meer subsidiair te bepalen dat de Whv, althans meergenoemde hoofdstukken, buiten toepassing worden gelaten voor (gevallen als die van) geïntimeerden sub 2 tot en met 8, althans totdat voor dezen een volledige of adequate schadevergoedingsregeling voor individuele gevallen is getroffen, een en ander met nevenvorderingen. 4 Na verweer van de Staat heeft de rechtbank te 's-Gravenhage bij het op 23 december 1998 uitgesproken tussenvonnis ten aanzien van de EG-rechtelijke grondslag van de vorderingen overwogen (rov. 9.7) dat, indien niet komt vast te staan dat het systeem van Whv proportioneel is om de varkensmest-overschotten tegen te gaan, dit tot het oordeel zal leiden dat de Whv in strijd komt met de Europese marktordening, zonder dat deze strijd geacht kan worden gerechtvaardigd te zijn, en dat de rechtbank de Whv dan onverbindend moet verklaren voorzover deze wet het in deze procedure centraal staande systeem van varkens- en fokzeugenrechten regelt. Een definitief oordeel (en een daarmee corresponderende, in het dictum van deze uitspraak, opgenomen beslissing) over deze kwestie bevat het tussenvonnis evenwel niet; klaarblijkelijk wenste de rechtbank eerst nog het standpunt van de Staat te vernemen over door NVV c.s. overgelegde cijfers m.b.t. de mestreductie na de totstandkoming van de Integrale Notitie mest- en ammoniakbeleid van oktober 1995, waartoe de zaak naar de rol werd verwezen. 5 Daarentegen heeft de rechtbank (sub 15–17) wel een definitief oordeel gegeven over de vraag of in casu sprake is van strijd met meergenoemde bepaling van Protocol 1. In rov. 17 overweegt de rechtbank ‘reeds thans zonder voorbehoud dat indien de primaire vordering wordt afgewezen, de subsidiaire vordering zal worden toegewezen met dien verstande dat de rechtbank bij afwijzing van de primaire vordering zal bepalen dat hoofdstuk II t/m IV van de Whv buiten toepassing dienen te worden gelaten totdat zal zijn voorzien in een adequate schadevergoedingsregeling voor de eigenaren van mestproductierechten’. Een beslissing op dit punt werd aangehouden. 6 De Staat heeft op 13 januari 1999 hoger beroep tegen voormeld tussenvonnis ingesteld bij dit gerechtshof (rolno. 99/104) en NVV c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel beroep aangetekend. Het is thans nog niet bekend wanneer in dit hoger beroep uitspraak zal worden gedaan.

7 In de toelichting bij grief II, die het hof het eerst zal bespreken, stelt de Staat dat de door de president getroffen voorziening bestaande in het door de Staat buiten toepassing laten van enige hoofdstukken van de Whv, slechts toelaatbaar is indien (deze hoofdstukken van) de Whv onmiskenbaar onverbindend (zijn) is en dat daarvan geen sprake is. NVV c.s. hebben zulks bestreden. 8 In dit geval heeft de president, zoals in de verhouding kort-gedingrechter/bodemrechter in de regel geboden en passend is, zich bij het beoordelen van de haar voorgelegde vorderingen georiënteerd op het — reeds bekende — oordeel van de bodemrechter. De president als kort-gedingrechter was slechts in het geval van een kennelijke omissie gehouden tot een beoordeling van het oordeel van de bodemrechter. Daarvan is in casu geen sprake, zoals ook niet door de Staat is gesteld. Het gemotiveerde en stellige oordeel van de bodemrechter, neergelegd in een eindbeslissing, dat toepassing van de evengenoemde hoofdstukken van de Whv zonder dat voorzien is in een adequate schadevergoedingsregeling voor de eigenaren van de mestproductierechten strijdig is met art. 1 in Protocol 1, was derhalve bindend voor de president. Indien door de president onderzocht had moeten worden of van een onmiskenbare onverbindendheid sprake zou zijn, had de president tot een inhoudelijke toetsing van het oordeel van de rechtbank moeten zijn overgegaan, hetgeen (anders dan ingeval van genoemde kennelijke omissie) niet haar taak was. 9 Dat de president bij de oriëntatie op de bodemrechter tevens de kans van slagen van het tegen diens tussenvonnis ingestelde rechtsmiddel diende te betrekken, wordt door NVV c.s. in het voetspoor van de president (rov. 3.4) terecht bestreden; deze stelling wordt niet nader onderbouwd en steunt niet op de wet, terwijl ook praktisch weinig vóór deze stelling pleit nu het debat in hoger beroep nog niet is afgerond. 10 Het moge zo zijn, dat zowel de president (in haar eerdere kort-gedingvonnis van 11 september 1998) als de rechtbank in haar tussenvonnis (rov. 14) niet zijn uitgegaan van de onverbindendheid van de Whv wegens strijd met artikel 1 van Protocol 1, zulks staat echter niet in de weg aan het treffen door de president van een tijdelijke voorziening als thans verleend zolang niet was beslist in de bodemprocedure op het door de Staat ingestelde hoger beroep dan wel niet was voorzien in een passende schadevergoedingsregeling. 11 In de toelichting op grief II vestigt de Staat vervolgens de aandacht op een passage uit rov. 3.7 van het bestreden vonnis, waarin de president overweegt dat wat thansgeïntimeerden vorderen in wezen neerkomt op een uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de in rov. 17 van het rechtbankvonnis vervatte eindbeslissing omtrent de subsidiaire vordering van NVV c.s. De Staat betoogt nu dat de taak van de president niet zover strekte dat zij zelfstandig de voorziening verleende die de rechtbank (kennelijk bewust) achterwege heeft gelaten en deze voorziening vervolgens uitvoerbaar bij voorraad kon verklaren. NVV c.s. betwisten zulks. 12 Voorop wordt gesteld dat hier geen sprake is van een uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een door de rechtbank gegeven uitspraak. De president heeft de ordemaatregel getroffen die paste bij de zonder voorbehoud gegeven beslissing van de bodemrechter. Niet wel valt in te zien dat en waarom het rechtbankvonnis daarvoor een beletsel zou vormen; met name het ontbreken van een uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de rolverwijzing en het achterwegelaten van uitsluiting van hoger beroep kunnen niet als zodanig worden beschouwd. Waar vaststaat dat de betrokken Minister bij brief van 11 januari 1999 aan de Tweede Kamer heeft bericht hoger beroep te zullen instellen tegen het rechtbankvonnis en dat de wet ‘intussen volledige geldigheid heeft’ en de financiële problemen van de varkenssector onverminderd voortduurden, was er, naar het voorlopig

oordeel van het hof, voldoende grond en aanleiding voor de president om ordenend op te treden. 13 De bij een ordemaatregel passende afweging van de belangen van partijen bij de gevraagde voorziening(en) leidt niet tot het oordeel dat de president de gevraagde voorzieningen had moeten weigeren. Niet kan worden gezegd dat het algemeen belang bij een niet onaanzienlijke beperking van de mestoverschotten zodanig meer gewicht toekomt dan het belang van de gehele varkenssector, althans de belangen van geïntimeerden, dat die laatste belangen daarvoor moeten wijken. Hierbij neemt het hof met name in aanmerking dat, zoals ter zitting naar voren is gebracht, de Minister inmiddels een tijdelijke wet heeft voorbereid die enerzijds weer een plafond aanbrengt in de mestproductie maar anderzijds erop gericht is het effect van de eerste tranche van de generieke korting uit te stellen totdat in de bodemprocedure duidelijkheid is verkregen; dat deze tijdelijke wet het Kabinet nog niet heeft gepasseerd, doet hieraan niet af. Ten slotte kan in dit verband niet uit het oog worden verloren dat op grond van het — in hoger beroep nog niet achterhaalde — oordeel van de rechtbank toepassing van evengenoemde hoofdstukken van de Whv zonder dat voorzien is in een adequate schadevergoedingsregeling jegens geïntimeerden (voor zover eigenaren van mestproductierechten) in strijd is met het (grond) recht van eigendom in de zin van artikel 1 van Protocol 1 bij het EVRM. 14 Grief II kan niet slagen. 15 Grief III betreft de vraag of het totstandbrengen door de Minister van een de Whv‘flankerend beleid’ afdoet aan het door de president uitgesproken gebod. De rechtbank heeft zich over de argumenten van de Staat inhoudende dat er een ‘fairbalance’ bestond tussen dit beleid en de belangen van de betrokken varkenshouders, reeds uitgesproken, en wel ten nadele van de Staat. Het Hof als kort-gedingrechter heeft zich te richten naar dit oordeel en sluit zich — evenals de president in rov. 3.8 van haar vonnis — daarbij aan, zodat ook deze grief faalt. 16 Grief IV, voorzover niet voortbouwend op de verworpen grieven II en III, klaagt dat de getroffen voorziening verder gaat dan strikt nodig, omdat niet alleen het effect van de eerste tranche van de generieke korting ongedaan wordt gemaakt maar tevens geen beperkingen voor de varkensmestproductie meer gelden. De Staat wijst in dit verband op de artikelen 15 en 38 Whv alsmede op bepalingen met betrekking tot activiteiten van het Bureau Heffingen, die nu buiten toepassing zijn verklaard. NVV c.s. bestrijden deze klacht terecht, omdat de in de hoofdstukken II tot en met IV opgenomen bepalingen ten nauwste met elkaar samenhangen en het niet wel doenlijk is zonder het effect van de voorziening aan te tasten daaruit één of meer artikelen te lichten zoals door de Staat gewenst. Ook deze grief mist doel. 17 Het spoedeisend karakter van de voorziening zoals door de president verleend, wordt bestreden in grief I, doch tevergeefs omdat dit karakter, zoal niet blijkend uit de aard van de gestelde inbreuk en de aard van het gevorderde, genoegzaam aannemelijk is geworden door de wijdverbreide maatschappelijke onrust — die van algemene bekendheid is — en de financiële en andere daarmee samenhangende problemen die de nieuwe wet in kringen van varkenshouders heeft teweeggebracht en nog steeds teweegbrengt, zoals onvoldoende betwist door NVV is gesteld. 18 Nu alle grieven falen, zal het aangevallen vonnis worden bekrachtigd, zulks met verwijzing van de Staat als de verliezende partij in de kosten van het hoger beroep. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het Hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 8 t/m 16 van zijn arrest,

zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen: 1 Ten onrechte heeft het Hof overwogen als vermeld in rov. 12 van zijn arrest. Door de Staat is aangevoerd dat het tussenvonnis van de Rechtbank van 23 december 1998 de (welbewuste) beslissing bevat om de in rov. 5 van het arrest van het Hof aangehaalde beslissing — dat de Rechtbank zal bepalen ‘dat hoofdstuk I t/m IV van de Whv buiten toepassing dienen te worden gelaten totdat zal zijn voorzien in een adequate schadevergoedingsregeling voor de eigenaren van mestproductierechten’ — niet op te nemen in het dictum van dat vonnis en niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren (zie onder andere de appèldagvaarding van de Staat, blz. 9–11). Indien de bodemrechter bewust (vooralsnog) van een beslissing bij dictum afziet, danwel bewust deze niet uitvoerbaar bij voorraad verklaart (ondanks dat die uitvoerbaarverklaring bij voorraad wel is gevorderd), dan is er slechts plaats voor een voorziening in kort geding zoals hier aan de orde, indien er sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden, c.q. van bijzondere — niet snel aan te nemen — omstandigheden, die het alsnog geven van die voorziening kunnen rechtvaardigen. In dit licht is het oordeel van het Hof hetzij onvoldoende gemotiveerd, hetzij geeft dit blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof stelt immers niet (op begrijpelijke wijze) in zijn arrest vast dat vorenstaande — door de Staat met deugdelijke argumenten onderbouwde — lezing van het vonnis van de Rechtbank niet juist zou zijn. Het oordeel van het Hof dat met name het ontbreken van een uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de rolverwijzing in het vonnis en het achterwege laten van een uitsluiting van hoger beroep niet kunnen worden beschouwd als een beletsel voor een ordemaatregel als hier door de President in eerste aanleg gegeven, gaat langs vorenstaand betoog van de Staat heen. 2a. Ten onrechte heeft het Hof in rov. 8 van zijn arrest geoordeeld dat het (gemotiveerde en stellige) oordeel van de bodemrechter (neergelegd in een eindbeslissing) bindend was voor de President, behoudens in geval van een kennelijke omissie. Een in een tussenvonnis vervatte eindbeslissing bindt partijen en de rechter slechts in de lopende instantie, bij de verdere beslechting van het geschil; buiten dit kader komt aan een dergelijke beslissing eerst bindende werking toe indien zij is vervat in een onherroepelijke uitspraak en aan haar gezag van gewijsde toekomt (art. 67 Rv), danwel indien zij tevens is vervat in een bij dictum gegeven uitspraak of voorziening. Het oordeel van het Hof geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 2b. Eveneens ten onrechte heeft het Hof in rov. 8 van zijn arrest geoordeeld dat de President als kort geding rechter slechts in geval van een kennelijke omissie gehouden was tot een beoordeling van het oordeel van de bodemrechter. Nu het hier gaat om een oordeel bij tussenvonnis dat niet is vastgelegd (of verdisconteerd) in het dictum van dat vonnis, was de President, en derhalve het Hof zelf, wèl tot een beoordeling van de beslissing van de bodemrechter gehouden, althans stond die beoordeling de President en het Hof (in beginsel) vrij. Ook op dit punt heeft het Hof derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 2c. Althans heeft het Hof ten onrechte in rov. 9 van zijn arrest geoordeeld dat de President bij haar oordeel niet de kans van slagen behoefde te betrekken van het tegen het tussenvonnis van de Rechtbank door de Staat ingestelde rechtsmiddel. Indien — zoals hier — hangende een bodemprocedure in kort geding een voorziening wordt gevorderd die voortbouwt op een tussentijds, bij tussenuitspraak, in de bodemprocedure gegeven oordeel, dan dient bij de beoordeling van die vordering mede gelet te worden op het oordeel dat in de bodemprocedure van de hogere rechter valt te verwachten op het tegen de tussenuitspraak ingestelde rechtsmiddel. Indien waarschijnlijk is dat de hogere rechter het daarin gegeven oordeel niet zal onderschrijven, is een voorlopige voorziening immers niet op zijn plaats. Om deze reden valt in elk geval te letten op de kans van slagen van het ingestelde rechtsmiddel indien het gaat — zoals hier — om een beslissing die niet bij dictum is gegeven en/of niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. 3a. Ten onrechte is het Hof bij zijn oordeel voorbijgegaan aan de omstandigheid dat de hier gevorderde en verleende voorziening de buiten toepassing lating van wetgeving

betreft en wel van wetgeving in formele zin. Gelet op de terughoudendheid die de rechter bij het geven van die voorziening past, alsmede de ingrijpende maatschappelijke gevolgen die een dergelijke voorziening kan hebben — en in dit geval heeft — kan een dergelijke voorziening uitsluitend worden uitgesproken indien het betreffende voorschrift ‘onmiskenbaar onverbindend’ is (vgl. HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360 inzake Staat/LSV en HR 16 mei 1986, NJ 1987, 251 inzake Landbouwvliegers). Dat geldt althans nu het hier een kort geding betreft. Geen verschil maakt dat in dit geval in een bodemprocedure reeds een oordeel is gegeven als hier aan de orde. De burgerlijke rechter is in dit geval niet aan te merken als de rechter die bevoegd is het eindoordeel terzake te geven, althans genoemde maatstaf dat sprake moet zijn van het geval dat het betrokken voorschrift onmiskenbaar onverbindend is, geldt voor iedere voorziening in kort geding zolang de bodemrechter niet onherroepelijk over de aan de orde zijnde verbindendheid heeft beslist. Het oordeel van het Hof in rov. 8 dat de President niet behoorde te onderzoeken of van een onmiskenbare onverbindendheid sprake is, is om deze reden (in elk geval) onjuist. De President en het Hof behoorden aan de onderhavige maatstaf te toetsen, ook indien hetgeen het Hof in rov. 8 omtrent de verhouding tussen bodemrechter en kort geding rechter overweegt, overigens (in zijn algemeenheid) juist zou mogen zijn. 3b. Overigens gaan de klachten van de subonderdelen 2b en 2c van dit middel in elk geval op nu het hier gaat om de buiten toepassing lating van wetgeving in formele zin. Daarop gelet dienden President en Hof in elk geval het oordeel van de Rechtbank inhoudelijk te toetsen en/of bij hun oordeel de kans van slagen te betrekken van het door de Staat tegen het vonnis van de Rechtbank ingestelde hoger beroep. 4a. Onbegrijpelijk danwel onjuist of onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het Hof in rov. 10 van zijn arrest dat de omstandigheid dat de Rechtbank niet is uitgegaan van de onverbindendheid van de Whv wegens strijd met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM niet in de weg staat aan het treffen van de door de President uitgesproken voorziening. Indien — zoals door de Staat beargumenteerd is aangevoerd — de Rechtbank niet heeft geoordeeld dat de Whv in strijd komt met art. 1 Eerste Protocol EVRM, doch dat dit slechts geldt voor het ontbreken van een schadevergoedingsregeling in of bij de Whv, valt niet in te zien dat en waarom de door de President uitgesproken en door het Hof bekrachtigde voorziening op zijn plaats zou zijn en of een ordemaatregel zou zijn die — zoals het Hof in rov. 12 oordeelt — past bij de zonder voorbehoud gegeven beslissing van de bodemrechter. In dat geval biedt het vonnis van de Rechtbank immers geen enkele grond voor het zonder meer — zonder nader inhoudelijk oordeel — gebieden van de buiten toepassing lating van de betrokken hoofdstukken van de Whv. Het enkele ontbreken van schadevergoeding kan immers geen grond zijn voor die buiten toepassing lating. 4b. Voor zover het Hof bij de beslissing in zijn arrest het vonnis van de Rechtbank aldus heeft uitgelegd dat daarin wel de onverbindendheid van de betrokken hoofdstukken van de Whv is aangenomen wegens strijd met art. 1 Eerste Protocol EVRM, is zulks onbegrijpelijk. In rov. 14 van haar vonnis heeft de Rechtbank uitdrukkelijk overwogen — zakelijk weergegeven — dat strijd met art. 1 Eerste Protocol EVRM niet met zich meebrengt dat de Whv onverbindend is, maar slechts dat de Staat bij toepassing van die wet gehouden is schadevergoeding toe te kennen. In rov. 15.1 t/m 15.9 van haar vonnis heeft de Rechtbank vervolgens die strijd met art. 1 Eerste Protocol EVRM aangenomen wegens het ontbreken van een schadevergoedingsregeling. Weliswaar heeft de Rechtbank hierna in rov. 16 overwogen dat haar voorgaande overwegingen betekenen dat de Whv voor zover betrekking hebbend op het systeem van varkens- en fokzeugenrechten buiten toepassing dient te worden gelaten totdat zal zijn voorzien in een adequate schadevergoedingsregeling voor de eigenaren van de mestproductierechten, en in rov. 17 aangekondigd in deze vorm de hierop betrekking hebbende subsidiaire vordering te zullen toewijzen bij afwijzing van de primaire vordering, maar deze overwegingen impliceren als zodanig (nog) niet dat naar het oordeel van de Rechtbank de Whv, voor zover het betreft genoemde hoofdstukken, wegens het ontbreken van een schadevergoedingsregeling onverbindend zou zijn, anders dan de Rechtbank zelf uitdrukkelijk aangeeft in rov. 14 van haar vonnis.

4c. Althans heeft het Hof niet zonder meer de inhoud van rov. 16 en 17 van het vonnis van de Rechtbank bij zijn oordeel tot uitgangspunt kunnen nemen. De inhoud van die overwegingen sluit immers (in elk geval) niet aan bij de daaraan voorafgaande overwegingen in het vonnis: het juist hiervoor aangehaald oordeel in rov. 14 en het oordeel in rov. 15.1 t/m 15.9, dat slechts behelst dat sprake is van strijd met art. 1 Eerste Protocol EVRM voor zover een schadevergoedingsregeling ontbreekt. Uit deze overwegingen volgt niet dat de Whv onverbindend zou zijn of (zonder meer) buiten toepassing zou moeten blijven zolang geen (adequate) schadevergoedingsregeling tot stand is gebracht. Het oordeel van het Hof is althans om deze reden onbegrijpelijk en/of onjuist danwel onvoldoende gemotiveerd. 5 In elk geval heeft het Hof gelet op de inhoud van de overwegingen van het vonnis van de Rechtbank de door de President uitgesproken voorziening niet zonder meer kunnen aanmerken als een bij het oordeel van de bodemrechter passende ordemaatregel en/of op dienovereenkomstige wijze de in dit geding ingestelde vordering kunnen beoordelen. De door de Rechtbank in haar vonnis aangenomen strijd met art. 1 Eerste Protocol EVRM wegens het ontbreken van een schadevergoedingsregeling doet de Whv immers nog niet onverbindend zijn en het enkele ontbreken van een schadevergoedingsregeling kan (dan ook) geen grond opleveren voor het buiten toepassing moeten laten van de Whv. Voor zover uitgangspunt zou moeten zijn dat in het vonnis van de Rechtbank op dit punt een ander oordeel valt te lezen, is dat oordeel evident onjuist. De President en het Hof behoefden en mochten (in elk geval daarom) niet van dat oordeel uit(te)gaan. Het Hof heeft in elk geval om deze reden blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 6a. Althans heeft het Hof miskend dat een voorziening als de onderhavige hangende hoger beroep in de bodemprocedure gebaseerd dient te zijn op een afweging van de belangen van partijen — waaronder in dit geval mede te begrijpen de algemene belangen waarvoor de Staat in deze procedure opkomt (te weten de algemene (milieu)belangen die met de Whv worden gediend) — in het licht van de omstandigheden van het geval, waarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van de voorziening, het belang van degene die de voorziening vordert, zwaarder weegt dan dat van diens wederpartij bij behoud van de bestaande toestand totdat op het door hem aangewende rechtsmiddel is beslist. Hierbij is onder andere van belang de ingrijpendheid van de gevolgen van de voorziening en de bezwaarlijkheid van het weer ongedaan maken van die gevolgen. Deze afweging is kennelijk niet door het Hof verricht, althans valt niet in te zien — althans niet zonder nadere, in het arrest van het Hof niet genoegzaam aanwezige redengeving — dat die afweging in dit geval zou (kunnen en moeten) leiden tot het treffen van de door de President uitgesproken voorziening. De met de invoering, gelding en handhaving van de Whv gemoeide milieubelangen zijn evident, zwaarwegend en ampel door de Staat in deze procedure toegelicht. Niet valt in te zien dat het belang van thans verweerders in cassatie en/of ‘de gehele varkenssector’ bij — gegeven het hier centraal staande oordeel van de Rechtbank: enkel — een schadevergoedingsregeling zou vergen dat zolang die schadevergoedingsregeling niet tot stand is gebracht en/of alsnog is voorzien in schadevergoeding, de Whv (als zodanig) buiten toepassing zou moeten blijven, in afwachting van het oordeel van de hogere rechter in de bodemprocedure omtrent de eventuele verschuldigdheid van schadevergoeding in dit geval. In dit verband kan ook nog worden gewezen op art. 6:168 BW dat uitdrukkelijk de mogelijkheid erkent dat een voorziening achterwege moet blijven op grond van zwaarwegende maatschappelijke belangen die met het betrokken handelen of met de betrokken maatregel gemoeid zijn. 6b. Voor zover bedoelde afweging gelezen zou moeten worden in rov. 13 van het arrest van het Hof, heeft het Hof eveneens blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of schiet de motivering die het Hof voor zijn oordeel heeft gegeven eveneens tekort. In de eerste plaats is, anders dan het Hof in rov. 13 aanneemt, voldoende voor afwijzing van de gevorderde voorziening dat de milieubelangen die met de Whv gediend worden, zwaarder wegen dan genoemd belang van thans verweerders in cassatie en/of ‘de gehele varkenssector’, en is niet vereist dat deze ‘zodanig meer gewicht’ dan genoemd belang van thans verweerders in cassatie en/of ‘de gehele varkenssector’ toekomt dat dit laatste

belang daarvoor moet wijken. Op dit punt geeft het oordeel van het Hof blijk van onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige valt niet in te zien, zoals het voorgaande subonderdeel van dit middel reeds klaagt, dat het belang van thans verweerders in cassatie en/of ‘de gehele varkenssector’ zwaarder zou wegen dan genoemde milieubelangen. Voorts lijdt het oordeel van het Hof aan de hierna in onderdeel 7 van dit middel uiteen te zetten gebreken. 6c. Voor het overige diende het Hof in elk geval bij de hier aan de orde zijnde afweging van belangen mede de kans van slagen te betrekken van het door de Staat tegen het vonnis van de Rechtbank ingestelde hoger beroep en/of de onmiskenbaarheid van de door de Rechtbank aangenomen strijd met art. 1 Eerste Protocol EVRM en geeft, nu het dat niet heeft gedaan, zijn oordeel in elk geval mede daarom blijk van onjuiste rechtsopvatting. 7a. Ten onrechte heeft het Hof geoordeeld als vermeld in rov. 13. Ook los van de gelding van het hiervoor in onderdeel 6 van dit middel genoemde beoordelingskader valt niet in te zien dat en waarom de in dit geding ingestelde vordering eerst zou zijn af te wijzen indien de met de Whv gediende milieubelangen ‘zodanig meer gewicht’ toekomen dan de belangen van thans verweerders in cassatie en/of ‘de gehele varkenssector’ dat die laatste belangen daarvan moeten wijken, en niet reeds voldoende is te achten dat eerstgenoemde belangen zwaarder (dienen te) wegen. Bovendien valt niet in te zien, zoals in subonderdelen 6a en 6b van dit middel al aangevoerd, dat het belang van thans verweerder in cassatie en/of ‘de gehele varkenssector’ bij de in dit geding aan de orde zijnde voorziening zwaarder weegt dan de milieubelangen die met de Whv worden gediend. Op dit punt zij nader verwezen naar het reeds in subonderdeel 6a aangevoerde. 7b. Ten onrechte heeft het Hof voorts bij zijn afweging alleen in aanmerking genomen het algemeen belang bij een niet onaanzienlijke beperking van de mestoverschotten. De buiten toepassing lating van de Whv heeft mede tot gevolg dat geen productiebeperking meer kan worden gehandhaafd en dat de varkensstapel zelfs weer zal kunnen gaan groeien (vgl. de artt. 15 en 38 Whv). Bovendien vindt geen invoering plaats van het systeem van varkens- en fokzeugenrechten, welk systeem het mogelijk maakt om op doelmatige wijze maatregelen te nemen om de mestoverschotten in de varkenssector te beperken. Niet valt in te zien dat deze — zwaarwegende — maatschappelijke belangen geen gewicht in de schaal zouden werpen. 7c. Overigens heeft het Hof miskend dat de rechter ook in de onderhavige context van een afweging van belangen bij het al dan niet treffen van een voorziening als hier aan de orde terughoudendheid dient te betrachten (zie hiervoor bij onderdeel 3 van dit middel). Ook in de onderhavige context is van belang dat de rechter niet tot taak heeft om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen (vgl. HR 16 mei 1986, NJ 1987, 251, rov. 6.1, tweede alinea). In dit geval geldt dat de wetgever uitdrukkelijk van opvatting is geweest dat de Whv zonder schadevergoedingsregeling kan en dient te worden ingevoerd. Bij zijn beoordeling kwam en komt de wetgever in het te dezen aan de orde zijnde kader van art. 1 Eerste Protocol EVRM een (ruime) ‘margin of appreciation’ toe. Deze ‘margin of appreciation’ behoorde het Hof ook bij zijn oordeel op het onderhavige punt te respecteren. 7d. Niet begrijpelijk is dat het Hof bij zijn afweging in aanmerking heeft genomen dat de Minister een tijdelijke wet heeft voorbereid die enerzijds weer een plafond aanbrengt in de mestproductie maar anderzijds er op is gericht het effect van de eerste tranche van de generieke korting uit te stellen. Zoals door de Staat aangevoerd en door de Minister uitdrukkelijk in zijn brief aan de Tweede Kamer van 26 februari 1999 aangegeven is de voorbereiding van bedoelde tijdelijke wet enkel ingegeven door het tussenvonnis van de Rechtbank en het daaraan door de President in eerste aanleg verbonden gevolg (zie de appèldagvaarding van de Staat, blz. 15, en genoemde brief van de Minister: Tweede Kamer, vergaderjaar 1998–1999, 25 448, nr. 21, door de Staat overgelegd als productie 6 bij conclusie van eis in hoger beroep). Niet valt derhalve in te zien hoe genoemde omstandigheid aan het oordeel van het Hof kan bijdragen. 7e. Tot slot is het Hof ook in de onderhavige context ten onrechte zonder meer uitgegaan van het oordeel van de Rechtbank bij haar tussenvonnis. Het Hof had althans in de

onderhavige context dat oordeel op zijn juistheid dienen te toetsen en/of mede te letten op de kans van slagen van de tegen dat oordeel door de Staat ingestelde hoger beroep. 8. Onbegrijpelijk is het oordeel van het Hof in rov. 15 dat de Rechtbank zich reeds heeft uitgelaten over het de Whv‘flankerende beleid’ van de Minister. Zoals blijkt uit de stukken van het geding, dateert dit beleid ten dele van na het pleidooi bij de Rechtbank en is en kan het in zoverre dus niet in het oordeel van de Rechtbank (zijn) verdisconteerd (zie de pleitnotities in eerste aanleg van de advocaat van de Staat, achter 49 en 58, en de aldaar aangehaalde brieven van de Minister aan de Tweede Kamer van 16 november en 15 december 1998, die door de Staat in eerste aanleg zijn overgelegd als productie 7 t/m 9) 9. Ten onrechte heeft het Hof geoordeeld als vermeld in rov. 16 van zijn arrest. De Staat heeft aangevoerd dat de door de President getroffen voorziening in elk geval verder gaat dan strikt noodzakelijk is, nu volstaan zou kunnen worden met de (voorlopige) buiten toepassing lating van de eerste tranche van de generieke korting (ad 10%), aangezien daarmee ‘de werkelijke angel’ uit de Whv zou zijn (toelichting op grief IV en de pleitnotities in hoger beroep van de advocaten van de Staat, achter 75 e.v.). Anders dan het Hof wil valt deze maatregel zeer wel uit de hoofdstukken II t/m IV Whv ‘te lichten’. Die bepalingen hangen geenszins zozeer met elkaar samen dat dit niet mogelijk zou zijn. Het oordeel van het Hof is derhalve onjuist, althans berust kennelijk op een onbegrijpelijke uitleg van het standpunt op het onderhavige punt van de Staat. Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerders in cassatie — verder te noemen: NVV en Schutte c.s. — hebben bij exploit van 29 januari 1999 eiser tot cassatie — verder te noemen: de Staat — in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd: primair: de Staat te gebieden, na betekening van het in deze te wijzen vonnis, de Wet Herstructurering Varkenshouderij (hierna: de Whv) en de daarop gebaseerde nadere regels buiten werking te (doen) stellen wegens strijdigheid met hogere regels; subsidiair: de Staat te gebieden de Whv en de daarop gebaseerde nadere regels, althans de hoofdstukken II tot en met V, na betekening van het in deze te wijzen vonnis, buiten toepassing te laten of de Staat te bevelen deze, althans de genoemde hoofdstukken, te schorsen en/of niet uit te voeren en door zijn ambtenaren te doen uitvoeren, in het bijzonder met betrekking tot de handhaving en vervolging ter zake van overtreding van de Whv, althans zulks te bepalen totdat zal zijn voorzien in een volledige, althans adequate, schadevergoedingsregeling voor individuele gevallen, althans zulks te gebieden of te bevelen totdat het Gerechtshof te 's-Gravenhage (te dien aanzien) bij arrest op het ingestelde hoger beroep zal hebben beslist; meer subsidiair: de Staat te gebieden de Whv en de daarop gebaseerde nadere regels, althans de hoofdstukken II tot en met V, na betekening van het in deze te wijzen vonnis, buiten toepassing te laten voor gevallen als die van Schutte c.s., althans ten aanzien van Schutte c.s., althans tot zal zijn voorzien voor die gevallen, althans wat betreft Schutte c.s., in een volledige, althans adequate, schadevergoedingsregeling, althans zulks te gebieden of te bevelen totdat het Gerechtshof te 's-Gravenhage (te dien aanzien) bij arrest op het ingestelde hoger beroep zal hebben beslist; telkens op straffe van een door de Staat aan NVV en Schutte c.s. te verbeuren dwangsom van ƒ 5 000 000 voor iedere dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat de Staat (één der) bovenstaande geboden/bevelen niet naleeft. De Staat heeft de vorderingen bestreden. De President heeft bij vonnis van 23 februari 1999 de Staat geboden na betekening van dit vonnis de hoofdstukken II tot en met IV van de Whv ten aanzien van de leden van NVV en ten aanzien van Schutte c.s. buiten toepassing te laten totdat: hetzij in de bodemprocedure is beslist dat de Whv niet in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, hetzij is voorzien in een adequate schadevergoedingsregeling.

Tegen dit vonnis heeft de Staat hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 10 juni 1999 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (…) 2.Het geding in cassatie (…) De advocaat van NVV en Schutte c.s. heeft bij brief van 2 februari 2000 op de conclusie van 21 januari 2000 gereageerd. 3.Beoordeling van het middel 3.1 Onderdeel 1 komt op tegen het door het Hof in rov. 12 gegeven oordeel. Het onderdeel gaat ervan uit dat indien zoals in dit geval de bodemrechter bewust (vooralsnog) van een beslissing in het dictum afziet of bewust deze niet uitvoerbaar bij voorraad verklaart, er slechts plaats is voor een voorziening in kort geding zoals hier gegeven, indien er sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden die kunnen rechtvaardigen dat alsnog een voorziening wordt getroffen. Het onderdeel faalt omdat het miskent dat de rechtbank in haar tussenvonnis van 23 december 1998 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft overwogen dat, indien de primaire vordering wordt afgewezen, de subsidiaire vordering zal worden toegewezen, en in het dictum de zaak naar de rol heeft verwezen voor uitlating door de Staat met betrekking tot de primaire vordering, met aanhouding van iedere verdere beslissing. De enige reden waarom de rechtbank de subsidiaire vordering niet in het dictum heeft toegewezen, was dat de door de rechtbank gestelde voorwaarde — afwijzing van de primaire vordering — op het moment waarop de rechtbank haar vonnis wees niet was vervuld. 3.2 De onderdelen 2a en 2b zijn gericht tegen hetgeen het Hof in rov. 8 heeft geoordeeld. Indien zoals in dit geval de president in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient de president in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht. Het Hof heeft dit niet miskend. De onderdelen gaan daarentegen van een andere opvatting uit en kunnen derhalve niet tot cassatie leiden. 3.3 Onderdeel 2c is gericht tegen rov. 9. Ook dit onderdeel faalt. Het Hof heeft terecht de stelling van de Staat verworpen, dat de President, die zich oriënteerde op het in een tussenvonnis gegeven oordeel van de bodemrechter, daarbij tevens de kans van slagen van het tegen dat tussenvonnis ingestelde rechtsmiddel diende te betrekken. 3.4 Onderdeel 3 klaagt in de eerste plaats dat het Hof ten onrechte eraan is voorbijgegaan dat de hier gevorderde en verleende voorziening het buiten toepassing laten van een wet in formele zin betreft. Deze klacht mist feitelijke grondslag, nu uit niets blijkt dat het Hof heeft miskend dat de Wet herstructurering varkenshouderij (Whv) een wet in formele zin is. 3.5 Onderdeel 3 klaagt in de tweede plaats dat het Hof in rov. 8 heeft miskend dat een bevel tot het buiten toepassing laten van een wet in formele zin uitsluitend mag worden gegeven indien de in die wet vervatte voorschriften onmiskenbaar onverbindend zijn, althans dat dit voor de rechter in kort geding geldt. In deze klacht wordt miskend dat de rechtbank in haar tussenvonnis in het bodemgeding de hoofdstukken II tot en met IV van de Whv heeft getoetst aan art. 1 van het Eerste

Protocol bij het EVRM, een verdragsbepaling in de zin van art. 94 Grondwet, en dat bij een zodanige toetsing de in de klacht bedoelde maatstaf niet van toepassing is. De rechtbank was van oordeel dat de genoemde hoofdstukken van de Whv deze toetsing niet konden doorstaan. In dit kort geding heeft de President dat oordeel van de bodemrechter tot uitgangspunt genomen. Het Hof heeft terecht aangenomen dat voor een nieuwe toetsing in dit kort geding geen plaats was. De klacht faalt mitsdien. 3.6 Onderdeel 4a, dat zich keert tegen rov. 10, gaat uit van de veronderstelling dat de rechtbank niet heeft geoordeeld dat de Whv in strijd komt met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, doch dat dit slechts geldt voor het ontbreken van een schadevergoedingsregeling in of bij de Whv. Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof is in rov. 8 met de President ervan uitgegaan dat de rechtbank zonder voorbehoud heeft geoordeeld dat de Whv, voor zover betrekking hebbend op het systeem van varkens- en fokzeugenrechten, bij gebreke van een adequate schadevergoedingsregeling voor de eigenaren van de mestproductierechten in strijd is met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. 3.7 Onderdeel 4b gaat uit van een onjuiste lezing van 's Hofs arrest en mist daarom feitelijke grondslag. Het Hof heeft het oordeel van de rechtbank niet aldus opgevat dat daarin de onverbindendheid van de hoofdstukken II tot en met IV van de Whv is aangenomen, maar in die zin dat deze hoofdstukken buiten toepassing moeten blijven totdat zal zijn voorzien in een adequate schadevergoedingsregeling. Dit oordeel van de rechtbank, waarop de in dit kort geding getroffen voorziening is gebaseerd, is geenszins onverenigbaar met het oordeel dat genoemde hoofdstukken van de Whv bij gebreke van een adequate schadevergoedingsregeling in strijd zijn met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. De in onderdeel 4c aangevoerde klachten tegen het desbetreffende oordeel van het Hof zijn dus ongegrond. 3.8 Onderdeel 5 bevat een herhaling van de in onderdeel 4 aangevoerde klachten en faalt op grond van hetgeen in 3.6 en 3.7 is overwogen. 3.9 De in de onderdelen 6 tot en met 9 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 101a RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van NVV en Schutte c.s. begroot op ƒ 632,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris. Tussenconclusie A-G mr. Bakels: 1 In dit kort geding heeft de president van de rechtbank Den Haag bij vonnis van 23 februari 1999 — samengevat weergegeven — de Staat gelast de hoofdstukken II tot en met IV van de Whv buiten toepassing te laten totdat hetzij in de bodemprocedure is beslist dat de Whv niet in strijd is met art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM, hetzij is voorzien in een adequate schadevergoedingsregeling. De president overwoog daartoe in de kern dat de rechtbank Den Haag in een door NVV c.s. aanhangig gemaakte bodemprocedure bij tussenvonnis van 23 december 1998 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft overwogen dat, voor het geval de primaire vordering te zijner tijd zou moeten worden afgewezen, de subsidiaire vordering zal worden toegewezen. De door de president getroffen ordemaatregel kwam erop neer dat dit oordeel van de bodemrechter uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. 2

De Staat heeft tegen dit vonnis in kort geding, hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Den Haag. Bij arrest van 10 juni 1999 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. 3 De Staat heeft tegen dit arrest tijdig cassatieberoep ingesteld. Conclusie is bepaald op 17 maart 2000, maar vanwege de zwaarwegende algemene en bijzondere belangen die aan deze zaak zijn verbonden, lag het in mijn bedoeling reeds op 28 januari 2000 bij vervroeging te concluderen. Dit was partijen ook al telefonisch in het vooruitzicht gesteld. 4 Gisteren, 20 januari 2000, heeft het Haagse hof echter in de bodemprocedure een uitvoerig gemotiveerd eindarrest gewezen, waarin het tussenvonnis van de rechtbank van 23 december 1998 is vernietigd. Opnieuw rechtdoende bepaalde het hof dat in art. 31 van de Whv en de daarbij onlosmakelijk verbonden voorschriften van die wet ten aanzien van geïntimeerden sub 2 tot en met 8 buiten toepassing dienen te blijven. Het meer of anders gevorderde werd afgewezen. 5 Zoals gezegd hebben zowel de president als het hof in dit kort geding hun oordeel in de kern aldus gemotiveerd, dat de getroffen voorziening als ordemaatregel strekt tot — in wezen — uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de door de rechtbank genomen eindbeslissing over de subsidiaire vordering. In aanmerking genomen dat die beslissing — zoals het gehele tussenvonnis van de rechtbank — inmiddels is vernietigd, is het belang van partijen bij de afloop van dit kort geding, als ik het goed zie, inmiddels praktisch gesproken beperkt tot de proceskosten. Het is waar dat deze nieuwe ontwikkeling niet meer in dit kort geding worden ingebracht in die zin, dat op grond daarvan nieuwe klachten kunnen worden aangevoerd. Maar ook al zou — mede daardoor — het cassatieberoep worden verworpen, dan nog kunnen NVV c.s. bij de huidige stand van zaken niet meer van de Staat verlangen dat hij het bevel tot buiten toepassing laten van de hoofdstukken II tot en met IV van de Whv— afgezien van art. 31— blijft naleven. Dat bevel gold immers totdat — onder meer — ‘in de bodemprocedure is beslist dat de Whv niet in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM’. 6 Evenmin kan worden gezegd dat dit kort geding een goed platform is om de rechtsvragen die partijen na het arrest van het hof in de bodemprocedure mogelijk aan de Hoge Raad willen voorleggen, aan de orde te stellen. Het cassatiemiddel is immers uit de aard der zaak niet op dat arrest toegesneden; hetzelfde geldt voor het vervolgens gehouden schriftelijke debat. 7 Bij die stand van zaken vraag ik mij af wat partijen verder met deze procedure aanwillen. Reeds daarin is m.i. een argument gelegen voor een rolverwijzing. Bovendien bestaat de reële kans dat de partijen, als zij dit geding willen doorzetten, sommige van hun stellingen en weren nader wensen toe te lichten met inachtneming van het inmiddels in de bodemprocedure gewezen arrest. 8 Op grond van deze overwegingen concludeer ik voorshands dat de Hoge Raad partijen bij tussenarrest in de gelegenheid zal stellen desgewenst op korte termijn schriftelijk uiteen te zetten tot welke consequenties het arrest van 20 januari 2000 naar hun mening dient te leiden voor (de beoordeling van) de onderhavige procedure. Conclusie A-G mr. Bakels: De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad een tussenarrest zal wijzen van de onder 8. bedoelde strekking. 1.Feiten en procesverloop 1.1 Het gaat in deze zaak slechts in geringe mate over de Varkenswet. Het zwaartepunt van de beoordeling ligt bij de verhouding tussen kort geding en bodemprocedure. 1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. a. In de jaren tachtig van de vorige eeuw zijn in Nederland bij de Meststoffenwet[2]

beperkingen gesteld aan de bevoegdheid tot productie van varkens- en kippenmest. Dientengevolge was het aantal varkens dat een varkenshouder maximaal mocht houden, afhankelijk van de hem toegekende referentiehoeveelheid mest. b. Per 1 januari 1994 is de Wet verplaatsing mestproductierechten [3] in werking getreden. Deze wet werkte met het kernbegrip ‘mestproductierechten’. De wet onderscheidde tussen gebonden en niet-gebonden mestproductierechten. Met de eerste rubriek werd bedoeld: de bevoegdheid 125 kilogram fosfaat per jaar per hectare te produceren. Deze bevoegdheid was gekoppeld aan de tot een landbouwbedrijf behorende landbouwgrond. De niet-gebonden mestproductierechten waren aanvullend ten aanzien van de gebonden rechten. In dit systeem kon een boerenbedrijf een ‘latente ruimte’ hebben, dat wil zeggen het verschil tussen de daadwerkelijk in dat bedrijf geproduceerde hoeveelheid mest en de hoeveelheid die dat bedrijf maximaal mocht produceren. De daadwerkelijk gebruikte niet-gebonden mestproductierechten waren verhandelbaar. Bij de Kortingsregeling verplaatsing mestproductie[4] is een korting van 25% bij overdracht van niet-gebonden mestproductierechten vastgesteld. Voorts heeft een generieke korting van 30% plaatsgevonden op de niet-gebonden mestproductierechten voor varkens en kippen.[5] Deze korting is door de sector ten dele opgevangen door aanpassing van het veevoer. c. Per 1 januari 1998 is, mede ter uitvoering van de EG-Nitraatrichtlijn[6], de gewijzigde Wet ter invoering vaneen heffingensysteem inzake mineralen in werking getreden. Bij deze wet is een Mineralen Aangiftesysteem (MINAS) ingevoerd. Dit is een stelsel van regulerende mineralenheffingen dat voorziet in een geleidelijke aanscherping van de normen inzake toelaatbaar verlies van fosfaten en stikstof als gevolg van het gebruik van meststoffen. d. Per 1 september 1998 is de Wet verplaatsing mestproductierechten vervallen en is daarvoor in de plaats getreden de Wet herstructurering varkenshouderij[7] (Whv). In de hoofdstukken II tot en met IV van de Whv wordt de omzetting geregeld van mestproductierechten in varkensrechten en fokzeugrechten. De kern van deze nieuwe wet is, voorzover in cassatie van belang, dat bij de omzetting van mestproductierechten in varkens- of fokzeugrechten (met als referentiejaar, naar keuze van de ondernemer, 1995 of 1996) een korting werd toegepast van 10%, welke korting overigens lager was voor ‘voorloperbedrijven’. Per 1 januari 2000 zou of althans kon opnieuw een korting plaatsvinden van maximaal 15%. Bovendien kwam voormelde ‘latente ruimte’, die gemiddeld 11% bedroeg, te vervallen, met een regeling voor gevallen waarin een ondernemer daardoor onevenredig hard zou worden getroffen. Varkens- en fokzeugrechten zijn verhandelbaar, ook los van het bedrijf waaraan zij zijn toegekend, met dien verstande dat een overdracht aan beperkende voorwaarden is gebonden en dat daarbij een — al naar gelang de omstandigheden van het geval wisselende — korting wordt toegepast. De Whv voorziet niet in enige vergoeding of schadeloosstelling voor het verval van de latente ruimte of voor de twee voormelde kortingen. e. In dit licht hebben NVV; c.s. de Staat in juni 1998 op verkorte termijn gedagvaard in een bodemprocedure voor de rechtbank te Den Haag. Stellende dat de Whv (onder meer) in strijd is met EG-regelgeving en met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM[8], hebben zij kort gezegd gevorderd dat de Whv onverbindend zal worden verklaard, althans dat zij buiten toepassing zal worden gelaten totdat zal zijn voorzien in een volledige, althans een adequate, schadevergoedingsregeling voor individuele gevallen. f. NVV c.s. hebben de Staat voorts eind juli 1998 gedagvaard in kort geding voor de president van de rechtbank te Den Haag. In die procedure voerden zij aan dat de Staat door het totstandbrengen, in werking doen treden en instandhouden van de Whv, onrechtmatig handelt jegens hen, althans dat de invoering van het stelsel van varkensrechten ingevolge art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM onrechtmatig is wegens het ontbreken van een adequate schadevergoeding voor de eigenaren van mestproductierechten.

g. Bij vonnis van 11 september 1998 heeft de president het beroep van NVV c.s. op het Eerste Protocol ‘niet bij voorbaat kansloos’ geacht. De president heeft echter van het treffen van een voorziening afgezien. Daartoe overwoog zij met name dat op afzienbare termijn een beslissing van de bodemrechter viel te verwachten in de onder (e) bedoelde bodemprocedure, terwijl de betrokken varkenshouders geen onmiddellijk nadeel te duchten hebben van de invoering van de Whv. h. Op 23 december 1998 heeft de rechtbank in de bodemprocedure een tussenvonnis gewezen. Zij heeft de zaak naar de rol verwezen voor uitlating aan de zijde van de Staat en elke verdere beslissing aangehouden. Aan deze beslissing lagen kort gezegd de volgende overwegingen ten grondslag. Wat betreft de primaire vordering, strekkende tot onverbindendverklaring van de Whv, overwoog de rechtbank in de eerste plaats dat deze wet een inbreuk maakt op de EGmarktordening (rov. 6.1 en 8). Daarom moet worden onderzocht of het systeem van de Whv noodzakelijk, geschikt en proportioneel is om de daarmee beoogde milieudoelstellingen te bereiken. Gelet op de door de NVV c.s. overgelegde cijfers en publicaties, die door de Staat niet zijn weersproken, moet vooralsnog worden aangenomen dat sinds de totstandkoming van de Integrale Notitie waarmee de Whv werd voorbereid, een veel grotere reductie van de geproduceerde hoeveelheid varkensmest heeft plaatsgevonden dan ten tijde van de totstandkoming van die Integrale Notitie werd voorzien. Voor de toetsing van de proportionaliteitsvraag is dit van essentieel belang. Daarom heeft de rechtbank de Staat alsnog in de gelegenheid gesteld zich over deze cijfers uit te laten. Zij voegde daaraan toe dat, als niet zou komen vast te staan dat het systeem van de Whv proportioneel is om de varkensmestoverschotten tegen te gaan, de Whv onverbindend zal worden verklaard voorzover die wet het systeem van varkens- en fokzeugrechten regelt. Voor het geval de primaire vordering te zijner tijd zou moeten worden afgewezen, overwoog de rechtbank ‘reeds thans en zonder voorbehoud’ dat dan de subsidiaire vordering, gebaseerd op art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM, zal worden toegewezen, met dien verstande dat zij in dat geval zal bepalen dat de hoofdstukken II tot en met IV van de Whv buiten toepassing dienen te worden gelaten totdat zal zijn voorzien in een adequate schadevergoedingsregeling voor de eigenaren van de mestproductierechten. De rechtbank oordeelde daartoe in eerste plaats dat de niet-gebonden mestproductierechten (met eventuele latente ruimte) vermogensbestanddelen zijn omdat zij aan andere landbouwbedrijven kunnen worden overgedragen en (mitsdien) waarde hebben in het economisch verkeer. Datzelfde geldt voor de varkens- en fokzeugrechten. Al deze rechten zijn dan ook als bedrijfsmiddelen fiscaal belast (rov. 15.1). Het mag zo zijn dat de Staat niet de bedoeling heeft gehad vermogensrechten te creëren door bedoelde rechten in het leven te roepen, maar dit neemt niet weg dat deze rechten wel vermogensrechten zijn en ook als zodanig worden behandeld. Hetzelfde geldt voor het feit dat die rechten van tijdelijke aard zijn; dit kan slechts hun waarde beïnvloeden (rov. 15.2). De mestproductierechten en de varkens- en fokzeugrechten behoren daarom tot de eigendom van de desbetreffende varkenshouderijen in de zin van art. 1 van het Eerste Protocol. Deze eigendom wordt de gerechtigden thans ten dele ontnomen. Dit geschiedt in het algemeen belang ter bescherming van het milieu, hetgeen de ontneming van die eigendom kan rechtvaardigen, waarbij nog valt aan te tekenen dat de Staat een ‘wide margin of appreciation’ heeft (rov. 15.4). Die maatregelen dienen echter tevens proportioneel te zijn in verhouding tot het na te streven belang, hetgeen impliceert dat er een ‘fair balance’ moet zijn tussen het nagestreefde algemene belang en de belangen van de betrokken eigenaren. Om te beoordelen of dit evenwicht is bereikt, acht het EHRM[9] met name van belang of aan diegenen aan wie hun eigendom is ontnomen, een redelijke schadeloosstelling is toegekend. Ontneming van eigendom zonder een redelijke schadeloosstelling heeft in het algemeen als een onevenredige inbreuk op dat eigendomsrecht te gelden. Indien geen enkele schadeloosstelling wordt toegekend, kan die inbreuk slechts in uitzonderlijke

omstandigheden gerechtvaardigd worden geacht (rov. 15.6). In het onderhavige geval is van zulke omstandigheden niet gebleken (rov. 15.7–15.8) i. Bij brief van 11 januari 1999 heeft de Minister van Landbouw, Natuurbehoud en Visserij, aan de Voorzitter van de Tweede Kamer bericht dat hoger beroep tegen voormeld tussenvonnis van 23 december 1998 zal worden ingesteld. In die brief is onderstreept dat de Whv intussen zijn volledige geldigheid behoudt. j. Op 13 januari 1999 heeft de Staat in de bodemprocedure NVV c.s. in hoger beroep gedagvaard voor het gerechtshof te Den Haag. 1.3 Tegen deze achtergrond hebben NVV c.s. de Staat in dit kort geding gedagvaard voor de president van de rechtbank Den Haag. De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 1.4 De president heeft bij vonnis van 23 februari 1999 — samengevat weergegeven — de Staat gelast de hoofdstukken II tot en met IV van de Whv buiten toepassing te laten totdat hetzij in de bodemprocedure is beslist dat de Whv niet in strijd is met art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM, hetzij is voorzien in een adequate schadevergoedingsregeling. De president overwoog daartoe dat in dit kort geding voorshands van het oordeel van de bodemrechter moet worden uitgegaan (rov. 3.4). In de bodemzaak heeft de rechtbank ten aanzien van de subsidiaire vordering uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel uitgesproken. Nu de rechtbank al heeft beslist welk bevel zij zal geven als het te zijner tijd tot toewijzing van de subsidiaire vordering in de bodemprocedure zou komen, dient thans een daarmee strokende voorziening te worden getroffen, die in wezen neerkomt op uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de door de rechtbank gegeven eindbeslissing (rov. 3.7). Al hetgeen de Staat daartegen heeft aangevoerd, kan geen doel treffen. 1.5 De Staat heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Den Haag. Bij arrest van 10 juni 1999 heeft het hof heeft de president in grote lijnen gevolgd en mitsdien het bestreden vonnis bekrachtigd. De tot deze beslissing strekkende overwegingen komen voorzoveel nodig bij de bespreking van het cassatiemiddel aan de orde. 1.6 De Staat heeft tegen dit arrest tijdig cassatieberoep ingesteld. NVV c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten. De Staat heeft gerepliceerd, NVV c.s. hebben gedupliceerd. 1.7 Nadat de stukken in dit kort geding waren gefourneerd, heeft het Haagse hof in de bodemprocedure op 20 januari 2000 eindarrest gewezen. Ik heb dit arrest, dat niet tot de processtukken van het onderhavige kort geding behoort, op voet van art. 107 RO bij het hof opgevraagd. Het blijkt dat het hof het tussenvonnis van de rechtbank van 23 december 1998 heeft vernietigd. Opnieuw rechtdoende bepaalde het hof dat art. 31 van de Whv en de daarmee onlosmakelijk verbonden voorschriften van die wet ten aanzien van geïntimeerden sub 2 tot en met 8 buiten toepassing dienen te blijven. Het meer of anders gevorderde werd afgewezen. Zowel de president als het hof hebben in dit kort geding hun oordeel in de kern aldus gemotiveerd, dat de getroffen voorziening als ordemaatregel strekt tot — in wezen — uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de door de rechtbank in de bodemprocedure genomen eindbeslissing over de subsidiaire vordering. Daarom zag ik in de vernietiging van dit vonnis aanleiding tussentijds te concluderen dat de Hoge Raad partijen in de gelegenheid zou stellen desgewenst op korte termijn schriftelijk uiteen te zetten tot welke consequenties het arrest van 20 januari 2000 naar hun mening dient te leiden voor (de beoordeling van) de onderhavige procedure. De — toen nog niet genoemde — beweegredenen voor dit voorstel was, dat weliswaar juristen kunnen begrijpen dat een oordeel van de Hoge Raad over het in kort geding gewezen arrest van het hof geen oordeel impliceert over hetgeen datzelfde hof later in de bodemprocedure heeft beslist, maar dat ‘in het veld’, waarin deze procedure met zoveel aandacht en emotie wordt

gevolgd, een dergelijk onderscheid waarschijnlijk niet goed valt uit te leggen. Ik vroeg mij daarom af of het proceskostenbelang dat beide partijen nu nog bij een eindoordeel in dit kort geding hebben, wel opweegt tegen de verwarring die een arrest van de Hoge Raad in dit kort geding m.i. welhaast móet zaaien. Maar wellicht heb ik het juridisch inzicht van de varkenshouders onderschat. In elk geval heeft mr. Hermans zich namens NVV c.s. verzet tegen de door mij voorgestelde koers. Daarom bespreek ik het middel nu toch. 2.Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit negen onderdelen. Het keert zich tegen rov. 8 tot en met 16 van het bestreden arrest. 2.2 Onderdeel 1 komt op tegen het door het hof in rov. 12 gegeven oordeel. In die rechtsoverweging heeft het hof het verweer van de Staat besproken dat de taak van de president niet zover strekte dat zij een voorziening mocht treffen (namelijk het bevel de Whv grotendeels buiten toepassing te laten) die de rechtbank kennelijk bewust achterwege heeft gelaten en deze voorziening uitvoerbaar bij voorraad mocht verklaren. Het hof heeft dit verweer op de volgende grond verworpen: ‘Voorop wordt gesteld dat hier geen sprake is van een uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een door de rechtbank gegeven uitspraak. De president heeft de ordemaatregel getroffen die paste bij de zonder voorbehoud gegeven beslissing van de bodemrechter. Niet wel valt in te zien dat en waarom het rechtbankvonnis daarvoor een beletsel zou vormen; met name het ontbreken van een uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de rolverwijzing en het achterwege laten van uitsluiting van hoger beroep kunnen niet als zodanig worden beschouwd. Waar vaststaat dat de betrokken Minister bij brief van 11 januari 1999 aan de Tweede Kamer heeft bericht hoger beroep te zullen instellen tegen het rechtbankvonnis en dat de wet ‘intussen volledige geldigheid heeft’ en de financiële problemen van de varkenssector onverminderd voortduurden, was er, naar het voorlopig oordeel van het hof, voldoende grond en aanleiding voor de president om ordenend op te treden.’ 2.3 Het onderdeel neemt als uitgangspunt dat indien de bodemrechter bewust (vooralsnog) van een beslissing in het dictum afziet of deze niet uitvoerbaar bij voorraad verklaart, er slechts plaats is voor een voorziening in kort geding indien er sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden die kunnen rechtvaardigen dat alsnog een voorziening wordt getroffen. In dit licht acht het onderdeel 's hofs motivering onjuist dan wel onbegrijpelijk omdat het hof niet heeft overwogen dat de door de Staat verdedigde lezing van het vonnis van de rechtbank niet juist zou zijn. 2.4 Het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan daarom geen doel treffen. Het is immers gebaseerd op de (veronder)stelling dat de rechtbank bewust ervan heeft afgezien haar eindbeslissing op de subsidiaire vordering op te nemen in het dictum van haar vonnis. Die veronderstelling is onjuist. De enige reden waarom de rechtbank in het dictum van haar tussenvonnis nog geen beslissing heeft gegeven op de subsidiaire grondslag van de vordering, is dat zij nog niet (definitief) over de primaire grondslag daarvan heeft geoordeeld en de zaak, om haar ook in zoverre rijp te maken voor een beslissing, naar de rol heeft verwezen. In dit licht kan het feit dat de rechtbank toch al een eindbeslissing over de subsidiaire vordering heeft willen geven, niet anders worden uitgelegd dan dat zij in verband met de zwaarwegende algemene en bijzondere belangen die bij deze zaak zijn betrokken, partijen reeds in dat stadium van de procedure zoveel mogelijk zekerheid heeft willen geven, ook al bestaat de kans dat zij aan dat oordeel geen gevolgen zal hoeven verbinden. De rechtbank heeft dus niet bedoeld haar oordeel over de subsidiaire vordering op enigerlei wijze af te zwakken door dat ‘slechts’ in de rechtsoverwegingen te geven. Integendeel: zij heeft het opportuun geacht met zoveel woorden te overwegen dat dit oordeel ‘reeds thans en zonder voorbehoud’ is gegeven.

Het feit dat de rechtbank dit oordeel niet uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, waarop de Staat zich mede heeft beroepen, is een noodzakelijk gevolg van de omstandigheid dat de rechtbank het om voormelde redenen in zoverre voorshands bij een eindbeslissing heeft gelaten. Slechts beslissingen die in een dictum zijn gegeven, kunnen immers uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 2.5 De subonderdelen 2a en 2b lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij keren zich met een rechtsklacht tegen rov. 8, waarin het hof het volgende heeft overwogen: ‘In dit geval heeft de president, zoals in de verhouding kortgedingrechter/bodemrechter in de regel geboden en passend is, zich bij het beoordelen van de haar voorgelegde vorderingen georiënteerd op het — reeds bekende — oordeel van de bodemrechter. De president als kortgedingrechter was slechts in het geval van een kennelijke omissie gehouden tot een beoordeling van het oordeel van de bodemrechter. Daarvan is in casu geen sprake, zoals ook niet door de Staat is gesteld. Het gemotiveerde en stellige oordeel van de bodemrechter, neergelegd in een eindbeslissing, dat toepassing van de evengenoemde hoofdstukken van de Whv zonder dat voorzien is in een adequate schadevergoedingsregeling voor de eigenaren van de mestproductierechten strijdig is met art. 1Protocol 1, was derhalve bindend voor de president. Indien door de president onderzocht had moeten worden of van een onmiskenbare onverbind(end)heid sprake zou zijn, had de president tot een inhoudelijke toetsing van het oordeel van de rechtbank moeten zijn overgegaan, hetgeen (anders dan ingeval van genoemde kennelijke omissie) niet haar taak was.’ 2.6 Subonderdeel 2a betoogt dat een in een tussenvonnis vervatte eindbeslissing partijen en de rechter slechts bindt in de lopende instantie. Buiten dat kader bindt een dergelijke beslissing de rechter slechts als zij is vervat in een onherroepelijke uitspraak en zij gezag van gewijsde heeft gekregen, dan wel indien zij is vervat in een bij dictum gegeven uitspraak. Subonderdeel 2b voegt daaraan toe dat het hof, nu het oordeel van de rechtbank in de bodemprocedure niet in het dictum is neergelegd, tot een eigen beoordeling was gehouden. 2.7 Bij de bespeking van deze klachten kan als uitgangspunt dienen dat de kortgedingrechter, die tot taak heeft een voorlopige voorziening te treffen in een spoedeisende situatie, zich in beginsel dient te richten naar het oordeel van de bodemrechter. Dit geldt reeds als de bodemrechter nog niet heeft gesproken in die zin, dat de kortgedingrechter dan in beginsel dient te beslissen overeenkomstig het oordeel dat, naar zijn voorlopig inzicht, te zijner tijd door de bodemrechter zal worden geveld. Eens temeer is dit zo wanneer de bodemrechter al wél een oordeel heeft gegeven. Analoog aan hetgeen voor executiegeschillen geldt[10], moet worden aangenomen dat het de kortgedingrechter in beginsel alleen vrijstaat af te wijken van het oordeel van de bodemrechter, als diens vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of als sprake is van nieuwe, na het bodemvonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten die, als zij aan de bodemrechter bekend waren geweest voordat hij vonnis wees, tot een andere beslissing zouden hebben geleid. Het ligt voor de hand dat de kortgedingrechter eerder een beslissing dient te volgen waarop de rechter die haar wees, in beginsel niet meer kan terugkomen, dan een slechts voorlopig oordeel van de bodemrechter. 2.8 In grote lijnen evenzo de MvA II Inv. bij de artt. 52–54 Rv[11], waarin de verhouding tussen de kortgedingrechter en bodemrechter als volgt wordt besproken: ‘De commissie heeft in dit verband voorts de vraag gesteld of de president tot voorzieningen als bovenbedoeld[12] slechts kan komen, indien zich nieuwe omstandigheden voordoen of indien het feit dat het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, berust op een kennelijke fout. Ingevolge de huidige rechtspraak moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. Dit stemt overeen met het stelsel van de wet waarin het kort geding alleen kan worden gehanteerd als middel om een voorlopige voorziening bij voorraad te verkrijgen in

gevallen dat geen tijdige beslissing in de bodemprocedure verkregen kan worden. Met name dient de kortgedingrechter, zo de rechter zich in de bodemprocedure reeds heeft uitgesproken, niet in een nieuwe beoordeling van het geschil te treden, zoals de taak is van de rechter bij wie te dier zake een rechtsmiddel kan worden ingesteld. Dit uitgangspunt brengt mee dat zowel bij executiegeschillen als bij voorzieningen in de trant van de artikelen 53 en 54 de taak van de rechter in kort geding beperkt is.’ 2.9 Wordt in kort geding, zoals in de onderhavige procedure, een afwijking bepleit van een reeds uitgesproken oordeel van de bodemrechter onder verwijzing naar een daartegen ingesteld rechtsmiddel en de daartoe aangevoerde argumenten, dan is de kortgedingrechter m.i. tegen deze achtergrond niet zonder meer gehouden op een zodanig betoog in te gaan en dus te beslissen over de juistheid van het bodemvonnis. Hij is, naar het mij voorkomt, daartoe pas verplicht als appellant in de bodemprocedure, in kort geding gemotiveerd stelt dat aan het in eerste instantie gewezen vonnis een kennelijke misslag ten grondslag ligt of dat sprake is van nieuwe feiten of nieuwe rechtsontwikkelingen. De juistheid van een zodanig betoog behoeft bovendien niet ten gronde door de kortgedingrechter te worden beoordeeld, omdat het niet op zijn weg ligt zich in de positie te stellen van de appèlrechter in het bodemgeschil. Hij mag — en moet zelfs — in beginsel uitgaan van de bindende kracht van het bodemvonnis. Een vergelijking kan worden getrokken met een vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, bij de beoordeling waarvan de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven.[13] Maar als het bodemvonnis klaarblijkelijk niet in stand kan blijven — op grond van de grieven die in de bodemprocedure zijn aangevoerd, al dan niet aangevuld met de werking van art. 48 Rv en/of de openbare orde —, behoort zulks n.m.m. ook door te werken in kort geding. 2.10 In dit licht kunnen nu de subonderdelen worden besproken. Opmerking verdient dat de Staat de vorenomschreven uitgangspunten in grote lijnen onderschrijft. [14] Hij betoogt evenwel dat die uitgangspunten niet opgaan als de desbetreffende beslissing van de bodemrechter niet is vervat in een onherroepelijke uitspraak waaraan gezag van gewijsde toekomt, althans is opgenomen in het dictum van het desbetreffende vonnis. Dit standpunt berust op een onjuiste rechtsopvatting. Ook als de bodemrechter een beslissing heeft gegeven die nog geen gezag van gewijsde heeft gekregen en niet in het dictum van zijn uitspraak is opgenomen, strekt deze in beginsel — onder de boven aangegeven grenzen — de kortgedingrechter tot richtsnoer, hetgeen in de kern berust op het feit dat de voorlopige beoordeling in kort geding een juridische schijngestalte is van het bodemvonnis.[15] Aan het vorenstaande doet niet af dat, zoals de Staat op zichzelf terecht nog heeft betoogd, door de rechtspraak een toenemend aantal uitzonderingen is aanvaard op de bindende kracht van een eindbeslissing.[16] Het gaat daarbij immers om nauw omschreven gevallen waarin de rechter die deze beslissing wees of de in hoger beroep oordelende rechter, niet aan zijn beslissing gebonden is. In de onderhavige procedure gaat het echter om de verhouding tussen de kortgedingrechter en de bodemrechter. Daarop heeft de jurisprudentie waarop de Staat zich thans beroept, geen betrekking. 2.11 Uit het vorenstaande volgt dat het hof, op het voetspoor van de president, een juist oordeel heeft geveld. De subonderdelen komen tevergeefs daartegen op. 2.12 Subonderdeel 2c heeft betrekking op rov. 9. Daarin heeft het hof de stelling van de Staat verworpen dat de president, die zich orienteerde op het oordeel van de bodemrechter, tevens de kans van slagen van het daartegen ingestelde rechtsmiddel diende te betrekken. Het subonderdeel voert aan dat het hof heeft miskend dat bij de beoordeling van een vordering in kort geding die voortbouwt op een bij tussenvonnis in de bodemprocedure gegeven oordeel, mede gelet moet worden op de kans van slagen van het ingestelde rechtsmiddel indien het gaat om een beslissing die niet in het dictum is gegeven.

2.13 Het subonderdeel faalt op gronden die in het vorenstaande besloten liggen. 2.14 Subonderdeel 3a klaagt in de eerste plaats dat het hof ten onrechte eraan is voorbijgegaan dat de hier gevorderde en verleende voorziening het buiten toepassing laten van een wet in formele zin betreft. Deze klacht mist feitelijke grondslag, nu uit niets blijkt dat het hof heeft miskend dat de Whv een wet in formele zin is. 2.15 Het subonderdeel stelt in de tweede plaats dat het hof heeft miskend dat een bevel tot buiten toepassing laten van een wet in formele zin, uitsluitend mag worden gegeven als de desbetreffende wettelijke voorschriften onmiskenbaar onverbindend zijn. De Staat beroept zich daartoe met name op de arresten Staat/LSV[17] en Landbouwvliegers.[18] 2.16 Ter inleiding teken ik aan dat in de rechterlijke toetsing aan algemene rechtsbeginselen, een ontwikkeling is te onderkennen die afvoert van de terughoudende maatstaf die in LSV/Staat is aanvaard. Dit arrest was zelf al een nieuwe stap ten opzichte van het pocketboekarrest.[19] Het past in onze rechterlijke traditie van voorzichtige ontwikkeling, zeker in een zo politiek geladen kwestie als de verhouding tussen de rechter en wetgever toch is, om die stap te omkleden met terughoudende randvoorwaarden: ‘Een zodanige voorziening is in beginsel niet ongeoorloofd. Zij zal echter in beginsel slechts in aanmerking komen, indien de beschikking (…) onmiskenbaar onverbindend is (…)[20] Ook in het arrest inzake de Landbouwvliegers was de Hoge Raad nog zeer terughoudend[21]: ‘Dit antwoord (op vraag of naar Nederlands recht een wet in materiële zin door de rechter mag worden getoetst aan algemene rechtsbeginselen, hetgeen het hof inderdaad mogelijk achtte -FBB) is in zoverre juist dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de rechter een zodanig, niet door de formele wetgever gegeven voorschrift onverbindend (…) kan oordelen op de grond dat sprake is van willekeur (…). Zowel de aard van de wetgevende functie als de positie van de rechter in ons staatsbestel (... brengen mee) dat hij ook overigens bij deze toetsing terughoudendheid moet betrachten. (…) Aantekening verdient voorts dat eerst na een toetsing als voormeld aan de orde kan komen of sprake is van een geval dat het voorschrift ‘onmiskenbaar’ onverbindend is, zoals is vereist voor het buiten werking stellen daarvan in een uitspraak in KG (HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360).’ 2.17 In dit arrest lag besloten dat toetsing van de wet in formele zin aan algemene rechtsbeginselen, niet geoorloofd is. Deze conclusie trok de Hoge Raad inderdaad in het Harmonisatiewetarrest.[22] Maar hij overwoog tevens met zoveel woorden dat ‘niet (valt) te ontkennen dat de rechtsontwikkeling sedert het totstandkomen van de Grondwet van 1983, het gewicht van de voor een restrictieve interpretatie van dat verbod (van art. 120 Grondwet -FBB) pleitende argumenten heeft doen toenemen (…).’ 2.18 Zoals ook Koopmans[23] heeft gesignaleerd is het beginsel van onschendbaarheid van de wet, geleidelijk afgezwakt. Het heeft de Hoge Raad niet ervan weerhouden in het Harmonisatiewet-arrest te overwegen dat hij de desbetreffende wet strijdig achtte met het rechtszekerheidsbeginsel. Bovendien vindt in toenemende mate — zoals ook in de onderhavige (bodem)zaak — toetsing plaats van wetten in formele zin aan verdragen, die vaak normen bevatten die nauw verwant zijn aan grondwettelijke normen, voorzover zij deze al niet overlappen.[24] 2.19 Hoe het debat over art. 120 Grw zich ook zal ontwikkelen, de door subonderdeel 3a verdedigde stelling kan, naar ik meen, de Staat niet baten. Vanzelfsprekend heeft hij in zoverre gelijk, dat de rechter bij toetsing van wetgeving in formele zin terughoudendheid

moet betrachten. De rechter loopt immers het risico op de stoel van de wetgever te gaan zitten, hetgeen temeer klemt als de toetsing plaatsvindt ten aanzien van een kwestie die onderwerp heeft uitgemaakt van parlementair debat en advisering door de Raad van State. Toch kon de bodemrechter niet anders handelen dan hij gedaan heeft, aangezien art. 94 Grondwet uitdrukkelijk bepaalt dat binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften — waaronder begrepen wetgeving in formele zin[25]— geen toepassing kunnen vinden indien deze toepassing niet verenigbaar is met eenieder verbindende bepalingen van verdragen. Nu NVV c.s. zich gemotiveerd erop hadden beroepen dat het onder 1.2(d) van deze conclusie beschreven stelsel van de Whv in strijd is met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, een verdragsbepaling in de zin van 94 Grondwet, was de rechtbank gehouden de Whv aan deze verdragsbepaling te toetsen. Geen rechtsregel bracht mee dat zij dusdoende de door het subonderdeel aangedrongen maatstaf diende te hanteren. 2.20 Zoals gezien was de rechtbank in de bodemprocedure gemotiveerd van oordeel dat de door NVV c.s. aangevochten hoofdstukken van de Whv, deze toetsing niet konden doorstaan. Om de onder 2.4 van deze conclusie aangegeven reden, verbond zij aan dat — onherroepelijk en zonder voorbehoud gegeven — oordeel echter nog geen consequenties. Daarom hebben NVV c.s. aan de kortgedingrechter gevraagd een daarmee strokende ordemaatregel te treffen. Zoals uitgewerkt bij de bespreking van de subonderdelen 2a en 2b, lag het in de gegeven omstandigheden op de weg van de kortgedingrechter aan dit verlangen te voldoen. Het behoort niet tot zijn taak — of zelfs bevoegdheid — om de reeds door de bodemrechter verrichte toetsing nog eens over te doen aan de hand van een strengere maatstaf, zoals nu door het subonderdeel bepleit. 2.21 De jurisprudentie waarop de Staat zich beroept, betreft (dan ook) een andere kwestie, namelijk de toetsing de van wetgeving in materiële zin die niet tevens wetgeving in formele zin is, aan onderscheidenlijk algemene rechtsbeginselen (Landbouwvliegers) en het leerstuk van de onrechtmatige daad (onderscheidenlijk onrechtmatige wetgeving; Staat/LSV). Het belangrijkste verschil met het onderhavige geval is, dat toetsing thans plaatsvindt aan een verdragsbepaling. Omdat dit geval een uitdrukkelijke regeling heeft gevonden in art. 94 Grondwet en gezien het feit dat verdragsbepalingen op de ‘normenladder’ bovenaan staan, ligt het voor de hand dat de maatstaven die zijn ontwikkeld bij toetsing van de wet aan algemene rechtsbeginselen, niet overeenkomstig van toepassing zijn op de door art. 94 Grondwet voorgeschreven toetsing. 2.22 Anders dan in de arresten Staat/LSV en Landbouwvliegers het geval was, is de onderhavige kort gedingprocedure bovendien voorafgegaan door een bodemprocedure waarin de rechter, na een grondige feitelijke en juridische beoordeling, heeft uitgelaten over de verhouding tussen de Whv en art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM. Ook daarom kan niet worden volgehouden dat de kortgedingrechter een lichtvaardige beslissing heeft genomen. 2.23 Ter afsluiting merk ik nog op dat de kernvraag in de bodemprocedure, of de onder 1.2(d) beschreven ontneming van de rechten inderdaad niet door de beugel kan van art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, verschillend kan worden benaderd. Enerzijds kan als uitgangspunt worden gekozen — zoals in de bodemprocedure de rechtbank deed — dat de mestproductie-, varkens- en fokzeugrechten ook los van het landbouwbedrijf waaraan zij zijn toegekend, kunnen worden verhandeld (zij het onder beperkende voorwaarden). Bovendien werden zij fiscaal als bedrijfsmiddelen belast. Onder deze invalshoek ligt de conclusie voor de hand dat het hier gaat om eigendom in de zin van art. 1 van het Eerste Protocol. Nu deze aan de gerechtigden gedeeltelijk is ontnomen zonder enige schadeloosstelling, is verdedigbaar dat de aangehaalde verdragsbepaling door de Whv is geschonden, ervan uitgaande dat van uitzonderlijke omstandigheden die het uitblijven van schadeloosstelling rechtvaardigen, niet is gebleken.

Anderzijds kan als vertrekpunt van de redenering worden gekozen — zoals in de bodemprocedure het hof in zijn arrest van 20 januari 2000 heeft gedaan — dat de desbetreffende rechten om niet zijn toegekend, niet met de bedoeling de ontvangende boerenbedrijven te verrijken, maar als instrument om een restrictief beleid te voeren ten aanzien van met name de milieubelasting door de intensieve varkenshouderij. In deze invalshoek wordt het vergunningskarakter geaccentueerd met het oog waarop de desbetreffende rechten in het leven zijn geroepen. Zo bezien worden door de Whv dus geen rechten ontnomen, maar wordt de bedrijfsvoering van de varkensboerderijen — die op zichzelf aan de gerechtigden niet worden ontnomen — nader gereguleerd. Daartegen verzet het Eerste Protocol zich niet. 2.24 In dit kort geding kan ermee worden volstaan te constateren dat geen van beide benaderingen onverdedigbaar is.[26] In de literatuur hebben zij (dan ook) elk hun kampioenen gevonden.[27] Onder die omstandigheden hebben president en hof blijk gegeven van een juiste taakopvatting van de kortgedingrechter door de gemotiveerde keuze te respecteren die de bodemrechter — de rechtbank — in deze heeft gemaakt. 2.25 Op dit een en ander stuit subonderdeel 3a af. Hetzelfde geldt voor subonderdeel 3b, dat geen nieuwe klacht bevat. 2.26 Subonderdeel 4a keert zich tegen rov. 10. Daarin heeft het hof het volgende overwogen: ‘Het moge zo zijn, dat zowel de president (in haar eerder kortgedingvonnis van 11 september 1998) als de rechtbank in haar tussenvonnis (rov. 14) niet zijn uitgegaan van de onverbindendheid van de Whv wegens strijd met artikel 1 van Protocol 1, zulks staat echter niet in de weg aan het treffen door de president van een tijdelijke voorziening als thans verleend zolang niet was beslist in de bodemprocedure op het door de Staat ingestelde hoger beroep dan wel niet was voorzien in een passende schadevergoedingsregeling.’ 2.27 Het subonderdeel komt met een rechts- en motiveringsklacht tegen dit oordeel op. Het betoogt dat indien de rechtbank niet heeft geoordeeld dat de Whv (zelf) in strijd komt met art. 1 Eerste Protocol, maar dat dit slechts geldt voor het ontbreken van een schadevergoedingsregeling in of bij de Whv, niet valt in te zien dat en waarom de door de president uitgesproken en door het hof bekrachtigde voorziening op zijn plaats zou zijn en zou passen bij de zonder voorbehoud gegeven beslissing van de bodemrechter. Het vonnis van de rechtbank in de bodemzaak biedt volgens de Staat immers geen grond voor het zonder meer buiten toepassing laten van de betrokken hoofdstukken van de Whv. Het enkele ontbreken van schadevergoeding is daarvoor onvoldoende rechtvaardiging. 2.28 Neemt men het subonderdeel letterlijk — en daarvoor is bij de uiterst gedetailleerde wijze waarop in het middel het arrest van het hof wordt gefileerd, alle aanleiding — dan faalt het reeds omdat het feitelijke grondslag mist. Uitgangspunt is immers de veronderstelling dat ‘de rechtbank niet heeft geoordeeld dat de Whv in strijd komt met art. 1 Eerste Protocol EVRM, doch dat dit slechts geldt voor het ontbreken van een schadevergoedingsregeling in of bij de Whv (…)’. De rechtbank heeft — in de bodemprocedure — echter wel degelijk geoordeeld dat de Whv in strijd komt met art. 1 Eerste Protocol EVRM, juist wegens het ontbreken van een adequate schadeloosstelling aan de daardoor getroffen varkenshouders. Reeds hierop loopt het subonderdeel stuk. 2.29 Aan subonderdeel 4b ligt de vooronderstelling ten grondslag dat het hof het vonnis van de rechtbank aldus heeft opgevat, dat daarin wél de onverbindendheid van de desbetreffende hoofdstukken van de Whv is aangenomen. Ook dit subonderdeel mist feitelijke grondslag. De rechtbank heeft immers in het kader van de subsidiaire vordering, die — anders dan de primaire vordering (overigens op een andere grondslag) — niet was gericht op onverbindendverklaring van de Whv, geoordeeld dat de daarin opgesomde hoofdstukken van de Whv voorshands buiten toepassing

moeten blijven. President en hof, die dit oordeel tot richtsnoer namen, zijn dus klaarblijkelijk uitgegaan van de verbindendheid van de Whv, maar hebben toepassing van deze wet voorshands onrechtmatig geacht tegen de daardoor getroffen varkenshouders zolang niet in een adequate schadeloosstelling was voorzien. 2.30 In subonderdeel 4c wordt gesteld dat uit het oordeel van de rechtbank, dat de Whv in strijd is met art. 1 Eerste Protocol EVRM voorzover een schadevergoedingsregeling ontbreekt, niet volgt dat de Whv onverbindend zou zijn of (zonder meer) buiten toepassing zou moeten blijven. De klacht over de vermeende onverbindendheid stuit af op hetgeen bij de bespreking van subonderdeel 4b is opgemerkt. Wat betreft de klacht over het buiten toepassing laten, geldt het volgende. Afweging van de belangen van de bij de invoering van de Whv betrokken partijen heeft de kortgedingrechter ertoe gebracht een — in het dictum overigens beperkt geformuleerd — verbod van toepassing van deze wet uit te spreken. Dat is op zichzelf niets bijzonders: een dreigende onrechtmatige gedraging waardoor aan een ander schade zal worden toegebracht, kan desverlangd door de rechter worden verboden.[28] Daarbij heeft voor de beide kortgedingrechters kennelijk meegewogen — al hebben zij dat niet met zoveel woorden vermeld — dat voor een niet te veronachtzamen aantal varkenshouders als gevolg van onverkorte uitvoering van de Whv een faillissement dreigt, hetgeen praktisch gesproken als onherstelbare schade kan worden aangemerkt. Tegenover de door de Staat met de Whv nagestreefde milieudoelstellingen die kunnen gelden als algemene belangen van zwaarwegende aard, staan dus eveneens zwaarwegende individuele belangen, terwijl de Staat het in zijn macht heeft zowel die algemene belangen na te streven als die individuele belangen te ontzien. Het ‘flankerend beleid’ dat de Staat tot dusver heeft ontwikkeld, is door president en hof kennelijk ontoereikend geacht. Onder deze omstandigheden kan niet worden volgehouden dat 's hofs overwegingen onjuist of onbegrijpelijk zouden zijn. 2.31 In subonderdeel 5, dat betoogt dat het hof, gelet op het vonnis van de rechtbank, de door de president getroffen voorziening niet zonder meer heeft kunnen aanmerken als een bij het oordeel van de bodemrechter passende maatregel, ligt geen nieuwe klacht besloten. Het subonderdeel stuit dus af op hetgeen bij de bespreking van de subonderdelen 4b en 4c is opgemerkt. 2.32 Onderdeel 6, dat is opgebouwd uit drie subonderdelen, is kennelijk gericht tegen rov. 13 van het bestreden arrest. Daarin heeft het hof als volgt overwogen: ‘De bij een ordemaatregel passende afweging van de belangen van partijen bij de gevraagde voorziening(en) leidt niet tot het oordeel dat de president de gevraagde voorzieningen had moeten weigeren. Niet kan worden gezegd dat het algemeen belang bij een niet onaanzienlijke beperking van de mestoverschotten zodanig meer gewicht toekomt dan het belang van de gehele varkenssector, althans de belangen van geïntimeerden, dat die laatste belangen daarvoor moeten wijken. Hierbij neemt het hof met name in aanmerking dat (…) de Minister inmiddels een tijdelijke wet heeft voorbereid die enerzijds weer een plafond aanbrengt in de mestproductie maar anderzijds erop gericht is het effect van de eerste tranche van de generieke korting uit te stellen totdat in de bodemprocedure duidelijkheid is verkregen; dat deze tijdelijke wet het Kabinet nog niet heeft gepasseerd, doet hieraan niet af. Ten slotte kan in dit verband niet uit het oog worden verloren dat op grond van het — in hoger beroep nog niet achterhaalde — oordeel van de rechtbank toepassing van evengenoemde hoofdstukken van de Whv zonder dat voorzien is in een adequate schadevergoedingsregeling jegens geïntimeerden (…) in strijd is met het (grond)recht van eigendom in de zin van artikel 1 van Protocol 1 bij het EVRM.’ 2.33 Subonderdeel 6a verwijt het hof primair te hebben miskend dat een voorziening als de onderhavige hangende hoger beroep in de bodemprocedure, gebaseerd dient te zijn op een afweging van de belangen van partijen. Subsidiair bevat het subonderdeel de klacht

dat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat die afweging in dit geval zou moeten leiden tot het treffen van de door de president uitgesproken voorziening. 2.34 De primaire klacht van het subonderdeel — het wordt helaas een eentonig verhaal — faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag In de zojuist geciteerde rov. 13 heeft het hof immers wel degelijk de belangen van partijen afgewogen. 2.35 Bij de beoordeling van de subsidiaire klacht kan als uitgangspunt dienen dat aan de motivering van een kort gedingvonnis doorgaans minder zware eisen mogen worden gesteld dan aan een vonnis in een bodemprocedure.[29] Dit geldt ook voor de door de kortgedingrechter te maken belangenafweging die bovendien een hoog feitelijk gehalte heeft, zodat toetsing in cassatie ook daarom slechts zeer beperkt mogelijk is. [30] Tegen deze achtergrond faalt ook de tweede klacht van het subonderdeel nu de twee omstandigheden die het hof in zijn belangenafweging met zoveel woorden heeft aangehaald, alleszins begrijpelijk maken waarom de belangenafweging in het voordeel van de varkenshouders is doorgeslagen. Anders dan het subonderdeel betoogt, behoefde het hof niet met zoveel woorden in te gaan op de ingrijpendheid van de gevolgen van de door hem getroffen voorzieningen en de bezwaarlijkheid om deze weer ongedaan te maken. In zijn arrest ligt immers besloten dat het hof zich hiervan — uiteraard — bewust is geweest, maar daarin onvoldoende grond aanwezig heeft geacht om de belangenafweging anders te doen uitvallen. Mede gelet op de eveneens ingrijpende en bezwaarlijk ongedaan te maken gevolgen die voor de varkenshouders dreigen als de Whv onverkort wordt ingevoerd (waarover onder 2.30 van deze conclusie), behoefde 's hofs oordeel geen nadere toelichting. 2.36 Het beroep dat de Staat in dit verband nog heeft gedaan op art. 6:168 BW, brengt in het vorenstaande geen wijziging. Het gaat hier om een discretionaire bevoegdheid van de rechter om een verbod van een onrechtmatige gedraging af te wijzen op grond dat deze gedraging wegens zwaarwegende maatschappelijke belangen behoort te worden geduld. Niet alleen gaat het hier echter — zoals gezegd — om een discretionaire bevoegdheid en heeft het hof voldoende gemotiveerd waarom het deze niet wenste uit het oefenen, maar ook gaat het beroep op deze bepaling in zoverre mank, dat daarin uitdrukkelijk wordt bepaald dat de benadeelde wèl zijn recht op schadevergoeding behoudt. In het onderhavige geval heeft de Staat echter tot op heden nu juist geweigerd een schadevergoedingsregeling voor de desbetreffende varkenshouders te treffen. Onder die omstandigheden is er — nog steeds: wanneer men uitgaat van het oordeel van de rechtbank in de bodemprocedure — al helemaal geen aanleiding om deze discretionaire bevoegdheid te gebruiken. 2.37 Ook subonderdeel 6b komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen rov. 13. Het voert aan dat voldoende voor een afwijzing van de gevorderde voorziening is dat de milieubelangen die met de Whv zijn gemoeid, zwaarder wegen dan het belang van NVV c.s. Niet is vereist dat aan het belang van de Staat ‘zodanig meer gewicht toekomt’ dan het belang van NVV c.s., dat laatstgenoemd belang daarvoor moet wijken. 2.38 Het middel faalt omdat de door het hof gehanteerde maatstaf klaarblijkelijk dezelfde is als door het subonderdeel wordt bepleit, ook al heeft het hof daaraan een enigszins andere formulering gegeven. Voorzover het subonderdeel voorts klaagt dat niet valt in te zien waarom de belangen van NVV c.s. zwaarder wegen dan de door de Staat nagestreefde milieudoelen, vraagt het naar de bekende weg. Dezelfde klacht is al naar voren gebracht door onderdeel 4. 2.39 Subonderdeel 6c klaagt dat het hof bij zijn belangenafweging mede de kans van slagen van het door de Staat tegen het vonnis ingestelde appèl ‘en/of de onmiskenbaarheid van de door de rechtbank aangenomen strijd met art. 1 Eerste Protocol EVRM’ had moeten betrekken. 2.40

Met deze klacht wordt onderdeel 2 herhaald. Zij behoeft dus geen zelfstandige bespreking. 2.41 Ook onderdeel 7 is gericht tegen rov. 13. Subonderdeel 7a bevat gedeeltelijk dezelfde klacht als subonderdeel 6b en faalt in zoverre op de boven aangegeven gronden. Voor het overige bouwt het voort op subonderdeel 6a, zodat het in het lot daarvan moet delen. 2.42 Subonderdeel 7b verwijt het hof dat het bij zijn belangenafweging aan de zijde van de Staat alleen het algemeen belang bij een niet onaanzienlijke beperking van het mestoverschot in aanmerking heeft genomen en niet mede de omstandigheid dat door het buiten toepassing laten van de Whv, geen productiebeperking kan worden gehandhaafd en geen invoering van het systeem van varkens- en fokzeugrechten plaatsvindt. 2.43 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Hoewel het hof de bedoelde belangen niet expliciet in zijn arrest heeft genoemd, heeft het deze kennelijk wel meegewogen, maar van onvoldoende gewicht geacht om de balans alsnog ten voordele van de Staat te doen doorslaan. Het feit dat het hof dit niet met zoveel woorden heeft neergeschreven, kan hem niet met vrucht worden verweten, nu de rechter in kort geding niet op elk door partijen aangevoerd argument afzonderlijk hoeft in te gaan. 2.44 Subonderdeel 7c bevat de klacht dat het hof heeft miskend dat de rechter ook bij de afweging van de belangen van partijen terughoudendheid dient te betrachten, gelet op de ingrijpende aard van de gevraagde voorziening. Het onderdeel zoekt voor dit betoog aansluiting bij het onder 2.18 e.v. besproken Landbouwvliegersarrest. 2.45 Het subonderdeel is ondeugdelijk. In het Landbouwvliegersarrest heeft de Hoge Raad onder meer beslist dat de rechter, die voor de taak staat om te beoordelen of een ministeriele regeling in strijd is met algemene rechtsbeginselen, niet naar eigen inzicht de waarde of het maatschappelijk gewicht van de daarbij betrokken belangen mag vaststellen. In het onderhavige geval echter had de rechtbank al geoordeeld dat de Whv in strijd is met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Maar die enkele omstandigheid bracht nog niet mee dat het in kort geding gevraagde verbod voor toewijzing gereed lag. Voordat de rechter tot die beslissing kwam, diende hij de belangen van partijen tegen elkaar af te wegen. Deze afweging is van een andere aard dan die waarop in het Landbouwvliegersarrest werd gedoeld omdat toen de (voor)vraag aan de orde was, of de desbetreffende regeling verbindend was. 2.46 Subonderdeel 7d acht onbegrijpelijk dat het hof bij zijn afweging in rov. 13 mede in aanmerking heeft genomen dat de Minister een tijdelijke wet heeft voorbereid. Deze wet is, zo stelt de Staat, enkel ingegeven door het tussenvonnis van de rechtbank en het daaraan door de president verbonden gevolg. Niet valt daarom in te zien hoe die omstandigheid aan het oordeel van het hof kan bijdragen. 2.47 Met zijn desbetreffende overweging heeft het hof bedoeld dat de Minister in reactie op het door de rechtbank gewezen tussenvonnis en de door de president getroffen ordemaatregel, zijn beleid voorzover mogelijk in aangepaste vorm heeft voortgezet en dus vooralsnog geen schadevergoedingsregeling voor de varkenshouders heeft getroffen. Deze overweging is verre van onbegrijpelijk. 2.48 Subonderdeel 7e voert aan dat het hof ook in het kader van de belangenafweging ten onrechte is uitgegaan van het oordeel van de rechtbank. 2.49 Ook dit subonderdeel herhaalt â&#x20AC;&#x201D; evenals subonderdeel 6c â&#x20AC;&#x201D; de klacht van onderdeel 2 en moet dus in het lot daarvan delen. 2.50

Onderdeel 8 komt op tegen rov. 15. Deze rechtsoverweging luidt als volgt: ‘Grief III betreft de vraag of het totstandbrengen door de Minister van een de Whv‘flankerend beleid’ afdoet aan het door de president uitgesproken gebod. De rechtbank heeft zich over de argumenten van de Staat inhoudende dat er een ‘fairbalance’ bestond tussen dit beleid en de belangen van de betrokken varkenshouders, reeds uitgesproken, en wel ten nadele van de Staat. Het hof als kortgedingrechter heeft zich te richten naar dit oordeel en sluit zich — evenals de president in rov. 3.8 van haar vonnis — daarbij aan, zodat ook deze grief faalt.’ 2.51 Het subonderdeel acht onbegrijpelijk het oordeel dat de rechtbank zich reeds over het de Whv flankerend beleid heeft uitgelaten. Daartoe wordt aangevoerd dat uit de stukken van het geding blijkt dat dit beleid ten dele van na het pleidooi bij de rechtbank dateert, om welke reden het niet in het oordeel van de rechtbank kan zijn verdisconteerd. 2.52 Het onderdeel faalt reeds bij gebrek aan belang. In de toelichting op grief III heeft de Staat immers erkend dat de voorgenomen maatregelen niet voorzien in een vergoeding voor de in de Whv geregelde kortingen op de mestproductierechten en het verval van de latente ruimte. Mèt de president[31] moet daarom worden aangenomen dat de strijd met het Eerste Protocol bij het EVRM door dat flankerend beleid niet wordt opgeheven, nu dit beleid volgens de Staat zelf — nog steeds in de toelichting op grief III — slechts ertoe strekt dat ‘in enigerlei mate de ingrijpende gevolgen van de Whv worden verzacht’. [32] 2.53 Maar ook overigens treft het onderdeel geen doel. Grief III was immers gebaseerd op de stelling dat de mestproduktie- en varkensrechten niet als eigendom in de zin van art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM kunnen worden aangemerkt, maar hebben te gelden als regulering van het gebruik van eigendom.[33] In dit licht betoogde de Staat dat er slechts dan aanleiding is voor het treffen van een adequate schadevergoedingsregeling indien door deze overheidsmaatregelen de ‘fair balance’ tussen het algemeen belang en de belangen van de individuele varkenshouders, wordt doorbroken. Voorts betoogde de Staat dat bij de beoordeling of zodanige ‘fair balance’ is bereikt, de maatregelen die door de Minister in het kader van het flankerend beleid zijn getroffen, moeten worden betrokken. 2.54 Voormelde stelling is door een de rechtbank in haar tussenvonnis verworpen. Hiervoor is al uitvoerig besproken dat de beide kortgedingrechters zich onder de gegeven omstandigheden terecht hebben gericht naar dit oordeel van de bodemrechter. Daarmee kwam de bodem aan grief III te ontvallen. 2.55 Onderdeel 9 ten slotte komt met een rechts- en motiveringsklacht op tegen 's hofs oordeel in rov. 16. Dit oordeel luidt als volgt: ‘Grief IV, voorzover niet voortbouwend op de verworpen grieven II en III, klaagt dat de getroffen voorziening verder gaat dan strikt nodig, omdat niet alleen het effect van de eerste tranche van de generieke korting ongedaan wordt gemaakt maar tevens geen beperkingen voor de varkensmestproductie meer gelden. De Staat wijst in dit verband op de artikelen 15 en 38 Whv alsmede op bepalingen met betrekking tot aktiviteiten van het Bureau Heffingen, die nu buiten toepassing zijn verklaard. NVV c.s. bestrijden deze klacht terecht, omdat de in de hoofdstukken II tot en met IV opgenomen bepalingen ten nauwste met elkaar samenhangen en het niet wel doenlijk is zonder het effect van de voorziening aan te tasten daaruit één of meer artikelen te lichten zoals door de Staat gewenst. Ook deze grief mist doel.’ Het onderdeel voert aan dat, anders dan het hof heeft aangenomen, de bepalingen van de hoofdstukken II tot en met IV niet zo nauw met elkaar samenhangen dat het onmogelijk is daarvan slechts één of meer bepalingen buiten toepassing te laten. 's Hofs oordeel is dus onjuist, althans berust dit op een onbegrijpelijke uitleg van het standpunt van de Staat, zo wordt betoogd. 2.56

Het onderdeel stuit reeds af op de omstandigheid dat de klacht niet wordt uitgewerkt. Daarom voldoet zij niet aan de eisen van art. 407 Rv, gezien de samenhang die tussen de bepalingen in de desbetreffende hoofdstukken van de Whv bestaat. 2.57 De slotsom van het vorenstaande is, dat het middel in al zijn onderdelen faalt. De onderdelen 6–9 kunnen worden afgedaan met behulp van art. 101a RO. 3.Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van de Staat in de kosten van deze procedure. Met noot van H.J. Snijders Naar boven Noot 1. Inleiding a. Dit varkenshoudersarrest is het sluitstuk van een kort geding, dat is geïnitieerd vanwege — kort gezegd — de reductie van de varkensexploitatierechten door de Wet herstructurering varkenshouderij (WHV). b. Het arrest is met name van belang vanwege zijn beslissing over de betekenis van een tussentijds oordeel in de bodemprocedure voor de president in kort geding in r.o. 3.2– 3, waarover nr. 2 hieronder. c. De vraag onder welke voorwaarden de rechter een wet in formele zin buiten toepassing mag laten, komt ook in beperkte mate aan de orde en wel in r.o. 3.5, waarover nr. 3 hieronder. 2. Kortgedingvoorziening na inmiddels gegeven oordeel in hoofdzaak a. Eerdere rechtspraak min of meer per analogiam uitbouwend — zie m.n. HR 22 april 1983 (Ritzen en Vandeberg Hoekstra), NJ 1984, 145 m.nt. WHH — beslist de Hoge Raad zonder omhaal dat de president in kort geding zijn vonnis ‘in beginsel’ dient ‘af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan’ (r.o. 3.2, 2e zin). Duidelijker kon het niet bevestigd worden: de bodemprocedure heeft het primaat. Is er al een kortgedingvonnis gewezen, dan wordt dit door een bodemvonnis in dezelfde zaak buiten spel gezet; is dit nog geen kortgedingvonnis gewezen, dan zal de inhoud ervan bepaald worden door het vonnis in de bodemprocedure. De reden voor deze hiërarchie spreekt voor zichzelf: de bodemprocedure is met meer waarborgen omkleed dan het kort geding. Interessanter is de vraag naar de beperkingen die deze ratio stelt. Hoe bijvoorbeeld te denken over een verstekvonnis en hoe te denken over een voorlopige beslissing in de bodemprocedure? Aan het bodemvonnis bij verstek ligt geen procedure ten grondslag die met even veel laat staan meer waarborgen is omkleed dan de contradictoire procedure voor een kortgedingvonnis. Er is dan ook veel voor te zeggen om de regel van de Hoge Raad te beperken tot contradictoire bodemvonnissen. Ten aanzien van voorlopige beslissingen in de bodemprocedure — voorlopige feitelijke beslissingen, rechtsbeslissingen en voorzieningen — gaat dit argument niet op. Niet het karakter van de beslissing, maar de procedure die aan haar totstandkoming ten grondslag ligt, rechtvaardigt de discriminatie. Overigens kan natuurlijk vastgesteld worden dat het bodemvonnis in de praktijk soms wel met minder procedurele waarborgen omkleed tot stand komt dan het daarop volgende kortgedingvonnis in dezelfde zaak. Praktisch is het echter ondoenlijk en uit het oogpunt van rechtszekerheid ook onwenselijk om het al of niet afstemmen van het kortgedingvonnis op het eerdere bodemvonnis hiervan af te laten hangen. Hierboven werd gemakshalve de situatie dat het kortgedingvonnis voorafgaat aan het bodemvonnis op één lijn gesteld met die van het kortgedingvonnis dat volgt op een bodemvonnis. Toch kan zich een belangrijk verschil voordoen. Bij de situatie van het kortgedingvonnis dat volgt op een bodemvonnis doet het er niet toe, zoals de Hoge Raad uitdrukkelijk aangeeft, of het bodemvonnis in kracht van gewijsde is gegaan.

Daarentegen wordt aan de werking van een kortgedingvonnis door een daarop volgend (contradictoir) bodemvonnis pas een einde gemaakt — aldus althans een (overheersende) rechtsopvatting — op het moment dat dit in kracht van gewijsde gaat, tenzij het uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. De verschillende opvattingen zijn gedocumenteerd in beeld gebracht in mijn noot onder HR 15 mei 1998 (AVI/CTAV), NJ 1999, 569. b. Het is opmerkelijk dat de Hoge Raad weliswaar heel algemeen ‘onder omstandigheden’ een uitzondering op de regel toelaat, maar vervolgens slechts één type standaarduitzondering noemt, namelijk het geval dat ‘het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht’ (r.o. 3.2, 3e zin). Ten aanzien van de nauw verwante vraag naar de criteria voor schorsing van de executie van een bodemvonnis door de kortgedingrechter pleegt nog een andere standaarduitzondering genoemd te worden (vgl. bijvoorbeeld — nog wat eng geformuleerd — het arrest Ritzen en Vandeberg Hoekstra en verder de noot hieronder van Heemskerk, PG Wijz. Rv, p. 32 en A.A. van Rossum, Uitvoerbaarheid van rechterlijke beslissingen, Arnhem 1995, p. 22 en 26 e.v.), kort gezegd: zodanige wijziging van omstandigheden na het bodemvonnis dat de bodemrechter in de wetenschap daarvan een andere beslissing zou hebben genomen. Deze uitzondering verdedigt A-G Bakels in zijn conclusie sub 2.7 terecht, dunkt mij, ook voor het ons thans bezig houdende geval. Een zelfde soort uitzondering wordt o.m. in de parlementaire geschiedenis t.a.p. en door Van Rossum, a.w., p. 22–23 verdedigd op het beginsel dat het de kortgedingrechter verboden is een niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard bodemvonnis alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het lijkt onaannemelijk dat de Hoge Raad dit laatste type uitzondering i.c. opzettelijk buiten spel zou zetten. De generale vooropstelling van een uitzondering ‘onder omstandigheden’, laat ook voor de laatstgenoemde standaarduitzondering alle ruimte. c. Bij de toepassing van het sub a verwoorde beginsel van afstemming op een eerdere bodemvonnis behoeft de president (zelfs) niet de eventuele kans op vernietiging van het bodemvonnis in beroep te betrekken (r.o. 3.3). Behoeft hij dit niet te doen of mag hij het zelfs niet? Bakels verdedigt in zijn conclusie sub 2.9 het laatste. Uit de beslissing van de Hoge Raad valt niet af te leiden, wat hij vindt. De parallel die conform Bakels t.a.p. getrokken kan worden met de beoordeling van een vordering tot een verklaring van uitvoerbaarheid bij voorraad, duidt erop dat het — inderdaad — om een verplichting tot onthouding gaat. Een contra-indicatie hiervoor zou HR 21 april 1995 (Boehringer/Kirin Amgen), NJ 1996, 462 m.nt. DWFV kunnen zijn, maar dit betreft een atypisch geval van gelijkstelling van de Europese oppositie- en beroepsprocedure in octrooizaken met de bodemprocedure. Iets anders is dat juist uit de voorhanden zijnde processtukken van de appelprocedure kan blijken dat zich een van de uitzonderingen voor doet, zoals die zojuist sub b geanalyseerd zijn. 3. Toetsing van wetgeving in formele zin a. Binnen het koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties’, zo bepaalt art. 94 Grondwet. Onder die wettelijke voorschriften vallen ook regels van wetgeving in formele zin. Voor zover die in strijd zijn met een bepaling als art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, dient niet alleen de rechter maar ook de Staat, in het bijzonder de regering, deze dus buiten toepassing te laten. Hiervoor is niet nodig althans niet maatgevend dat die voorschriften ‘onmiskenbaar onverbindend’ zijn, strijd met de hogere bepaling is toereikend. Zie hier, in essentie, de betekenis van de beslissing van de Hoge Raad over de toetsingsproblematiek ten aanzien van wetgeving in formele zin in r.o. 3.5 van dit arrest, die op de keper beschouwd, in het licht van art. 94 Grondwet en de daarop gebaseerde praktijk, niets nieuws brengt (vgl. kort voor dit arrest bijv. ook HR 14 april 2000 (Kooren/Staat), NJ 2000, 713 m.nt. ARB). Dit arrest betreft dus een andere rechtsvindingscasus dan (o.m.) het arrest LSV/Staat

(HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360 m.nt. MS) en het Landbouwvliegersarrest (HR 16 mei 1986, NJ 1987, 251 m.nt. MS), waarbij het ging om toetsing van wetgeving in materiële zin. Ook gaat het om een andere rechtsvindingscasus dan die van het Harmonisatiewetarrest (HR 14 april 1989, NJ 1989, 469 m.nt. MS) aan de orde is, waarbij geprobeerd werd wetgeving in formele zin aan andere dan in art. 94 bedoelde hogere bepalingen te toetsen. Of de litigieuze WHV-regels in strijd zijn met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM is een andere vraag, die niet in dit HR-arrest maar wel in het HR-arrest in de bodemprocedure aan de orde is. b. Toch zou het vreemd zijn als het onmiskenbaarheidscriterium voor casus als die van LSV/Staat in stand bleef, nog daargelaten dat er weinig ruimte lijkt te bestaan voor een categorie van wel onverbindende maar niet onmiskenbaar onverbindende bepalingen, om het maar eens versluierd te zeggen (vgl. overigens ook de Hoge Raad zelf, die in r.o. 3.4, 3e al. van LSV/Staat weliswaar eist voor buitentoepassingstelling dat de desbetreffende bepalingen, i.c. prijzenbeschikkingen, ‘onmiskenbaar onverbindend’ zijn, maar tegelijkertijd zonder meer die eis vervuld acht op basis van zijn r.o. 3.3, waarin de prijzenbeschikkingen eenvoudigweg als ‘onverbindend’ aangemerkt worden; de omstandigheid dat het hier om een kort geding gaat, doet m.i. niet ter zake: de mate van grondigheid van het onderzoek naar gelang de aard van de procedure kan en behoort niet van invloed te zijn op het te hanteren materieelrechtelijke criterium (een zelfde soort verwarring doet zich voor bij art. 1063 lid 1 Rv)). Bij het Landbouwvliegersarrest ging het om toetsing aan algemene rechtsbeginselen, bij LSV/Staat daarentegen ging het om een toetsing van wetgeving in materiële zin — prijzenbeschikkingen — aan wetgeving in formele zin — de Prijzenwet. De prijzenbeschikkingen werden geacht onmiskenbaar onverbindend te zijn, omdat deze buiten het ‘raam’ van de Prijzenwet vielen. Zeker, het gaat hier om toetsing na wetsteleologische uitleg op basis van de historische strekking van de Prijzenwet, maar toetsing van een lager aan een hoger voorschrift blijft het. De vraag is nu of de enkele omstandigheid dat men toetst op een wat lager niveau van de ladder der regelgeving aanleiding vormt voor een ander toetsingscriterium. De vraag stellen, is haar beantwoorden. Het lijkt niet wenselijk, laat staan praktisch, om verschillen in toetsingsmaatstaven te maken naar gelang de aard van de lagere regelgeving die men toetst of de aard van de hogere regelgeving waaraan men toetst, zo lang men maar van laag naar hoog gaat. Iets anders is dat op rechtsmethodologische gronden onder bijzondere omstandigheden de hier toegepaste regel, die bekend staat als het adagium ‘Lex superior derogat legi inferiori’, zelf bij wijze van uitzondering verfijning kan behoeven. Iets anders is ook dat uitleg van de te toetsen regelgeving en de regelgeving waaraan getoetst wordt de soep minder heet kan maken, dan zij wordt opgediend. Illustratief voor die noodzaak van verfijning is bijvoorbeeld HR 12 oktober 1984, NJ 1985, 230 m.nt. G, waarin de Hoge Raad beslist dat aan art. 94 Grondwet in verband met art. 26 IVBP geen grond kan worden ontleend om, ter voorkoming van discriminatie, aan mannen eenzelfde recht toe te kennen als de wet in formele zin slechts aan vrouwen toekent ‘in geval dat het in de wet neergelegde verschil in behandeling, gezien de aard van het recht, in redelijkheid ook op andere wijze kan worden weggenomen’. De omstandigheid dat het bij LSV/Staat om een kort geding ging en i.c. om een bodemprocedure, althans een kort-gedingvonnis dat geënt is op een vonnis in de bodemprocedure, lijkt niet van gewicht te zijn. De Hoge Raad neemt de subsidiair in die richting uitgestoken hand van eiser in cassatie niet aan, ook al had A-G Bakels daar nog zijn licht op laten schijnen (sub 2.22). Voor de afweging die de president in kort geding maakt als het gaat om een bevel tot het buiten toepassing laten van wettelijke voorschriften wegens strijd met hogere regelgeving, zal hij mogelijk juist eerder moeite hebben met buitentoepassingstelling van wetgeving in formele zin dan met buitentoepassingstelling van wetgeving in uitsluitend materiële zin, dit gelet op de bestaande staatsrechtelijke verhoudingen in het bijzonder die tussen rechter en wetgever. Er zijn echter geen goede gronden voor een dergelijk verschil. Het is de

Staat zelf, die art. 94 Grondwet heeft ge誰nitieerd en het is ook de Staat zelf, die zich tot verdragen en daarvan afgeleide hogere regelgeving heeft verbonden. De Staat daaraan houden, dat kan men geen rechter euvel duiden. HJS

NJ 2003, 78 Instantie: Magistraten:

29 november 2002

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

J.B. Fleers, A.G. Pos, D.H. Beukenhorst, P.C. Kop

Zaaknr: C01/310HR

Conclusie: A-G Bakels

LJN:

Roepnaam: BW art. 5:94; BW art. 5:104

AE4553

Noot: P.A. Stein

Essentie Naar boven Kort geding; spoedeisend belang; maatstaf; eisen goede procesorde. Erfpacht; gestanddoening huur na einde erfpacht; strekking art. 5:94 lid 2 BW; overgangsrecht. De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten kan bij die afweging een rol spelen, en de omstandigheid dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde voorziening, maar deze omstandigheden kunnen noch ieder voor zich noch in onderlinge samenhang het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening (meer) heeft. Evenmin zijn die omstandigheden op zichzelf voldoende voor het oordeel dat de eisende partij, door een vordering in kort geding in te stellen, handelt in strijd met de eisen van een goede procesorde. Met de woorden ‘verhuurd voor een langere periode dan vijf jaren’ in art. 5:94 lid 2 BW wordt, evenals in art. 5:104 lid 2 BW, gedoeld op de periode waarvoor de bedrijfsruimte ten tijde van het einde van de erfpacht nog verhuurd is en niet op de periode waarvoor de bedrijfsruimte oorspronkelijk is verhuurd. Overeenkomstig de hoofdregel van het overgangsrecht komt aan art. 5:94 lid 2 BW onmiddellijke werking toe.[1] Samenvatting Naar boven Het gaat in deze zaak om een kiosk die thans verweerder in cassatie (hierna: de huurder) in huur heeft, oorspronkelijk van zijn vader en sinds 1987 van diens erfgenamen. Huurders vader en later zijn erfgenamen hadden de kiosk in eigendom op een stuk grond van de Gemeente ingevolge een opstalrecht dat per 14 juni 2001 is geëindigd. De vraag in dit geding is of de Gemeente als eigenaar daarna de huurovereenkomst gestand moet doen, die is aangegaan voor tien jaar ingaande 1 januari 1983 en sinds 1993 telkens voor vijf jaar is verlengd. Het Hof heeft die vraag op grond van het bepaalde in art. 5:94 lid 2 in verbinding met 5:104 lid 2 BW bevestigend beantwoord en de vordering tot ontruiming van de kiosk afgewezen. Daartegen richt zich het middel. Voorts is in cassatie de vraag aan de orde of de Gemeente voldoende spoedeisend belang heeft bij de in kort geding gevraagde voorziening. De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten, kan bij die afweging een rol spelen, en de omstandigheid dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde voorziening, maar deze omstandigheden kunnen noch ieder voor zich noch in onderlinge samenhang het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening (meer) heeft. Evenmin zijn die omstandigheden op zichzelf voldoende voor het oordeel dat de eisende partij, door een vordering in kort geding in te stellen, handelt in strijd met de eisen van een goede procesorde. In de overweging van het Hof ligt besloten dat de Gemeente, ongeacht of deze ten tijde van de door het Hof te geven beslissing een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening had, naar zijn

oordeel eerst een bodemprocedure had moeten instellen, en dat op die grond geen plaats was voor toewijzing van de voorziening in kort geding. Uit het arrest van het Hof blijkt niet dat het de door de Gemeente, ook in hoger beroep, aangevoerde belangen bij een spoedige ontruiming van de kiosk in zijn oordeel heeft betrokken. Aldus oordelende heeft het Hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd in het licht van de desbetreffende stellingen van de Gemeente. Bij de uitleg van art. 5:94 lid 2, voorzover inhoudende dat de eigenaar na het einde van de erfpacht gestanddoening van de huur kan weigeren ‘voorzover zonder zijn toestemming hetzij de overeengekomen tijdsduur van de huur langer is dan (…) of bedrijfsruimte in de zin van artikel 1624 van Boek 7A is verhuurd voor een langere tijd dan vijf jaren (…)’, is het de vraag of met ‘verhuurd voor een langere tijd dan vijf jaren’ wordt gedoeld op de periode waarvoor de bedrijfsruimte oorspronkelijk is verhuurd, dan wel op de periode waarvoor de ruimte ten tijde van het einde van de erfpacht nog verhuurd is, en daarmee of met de periode van vijf jaren uitsluitend wordt gedoeld op de eerste periode van vijf jaren waarvoor de huurovereenkomst geldt volgens art. 7A:1625, dan wel of deze periode mede ziet op latere perioden van vijf jaar waarvoor de huurovereenkomst is verlengd. De tekst van de wet wijst niet duidelijk in de ene of de andere richting. Ook de wetsgeschiedenis van art. 5:94 zelf biedt geen aanknopingspunten. Daarin wordt echter verwezen naar de nagenoeg gelijkluidende regeling bij het einde van het vruchtgebruik (art. 3:217 lid 3) en uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde opmerking uit de wetsgeschiedenis van die bepaling is af te leiden dat met ‘verhuurd voor een langere tijd dan vijf jaren’ daar wordt gedoeld op de huurtermijn die loopt ten tijde van het einde van het vruchtgebruik, dat wil zeggen, in het gelijkluidende art. 5:94 lid 2, het einde van het erfpachtrecht. Bovendien volgt uit deze opmerking dat de eigenaar een volgens deze regeling voor te lange duur aangegane huurovereenkomst niet geheel mag negeren, maar deze gestand moet doen voor de (resterende) tijd die met de regeling in overeenstemming zou zijn. Dit een en ander pleit tegen de opvatting dat art. 3:217 lid 3 en art. 5:94 lid 2 alleen zouden gelden voor de eerste vijf jaren van een voor die duur aangegane huurovereenkomst en dat het enkele feit dat de huurovereenkomst aanvankelijk voor langere tijd is aangegaan, elk beroep van de huurder op deze bepaling zou uitsluiten. Ook de strekking van de regeling van art. 5:94 lid 2 en het stelsel van de wet inzake de huur en verhuur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 BW verzetten zich tegen de beperkte uitleg die door het middel wordt verdedigd. Dit stelsel berust op de gedachte, kort samengevat, dat de huurder van bedrijfsruimte die investeringen heeft gedaan in zijn bedrijf — waaronder de gehuurde ruimte — waarvan het nut voor hem gebonden is aan voortzetting van het bedrijf ter plaatse, beschermd behoort te worden tegen beëindiging van de huur op (te) korte termijn. Aangenomen moet worden dat dit ook de strekking is van de onderhavige regeling, die de situatie betreft waarin niet de eigenaar, maar de erfpachter de verhuurder is. Bij het voorgaande verdient opmerking dat de eigenaar die bij het einde van de erfpacht wordt geconfronteerd met een — eventueel na verlenging — lopende huurovereenkomst die zonder zijn toestemming is aangegaan voor een langere tijd dan vijf jaar, (slechts) verplicht is tot gestanddoening gedurende de periode waarvoor de huur op dat tijdstip overeengekomen of verlengd is en voorzover die aldus lopende periode niet langer dan vijf jaar is. Voorts verdient opmerking dat met ‘gestand doen’ van de verhuur in art. 5:94 is bedoeld dat de eigenaar de huurovereenkomst als verhuurder met de huurder voortzet, waaruit voortvloeit dat de eigenaar gedurende de zojuist bedoelde periode in dezelfde gevallen en op dezelfde gronden als de verhuurder de huurovereenkomst kan opzeggen en vaststelling van het tijdstip van beëindiging kan vorderen. Dat in art. 5:94 lid 4 naast ‘gestanddoening’ ook het woord ‘voortzetten’ wordt gebruikt, betekent blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (PG Boek 5 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1076/7) niet dat de wetgever hier verschillende rechtsgevolgen op het oog heeft. Het Hof is dan ook terecht ervan uitgegaan dat aan de huurder voor de duur van de lopende huurtermijn van vijf jaren de bescherming van art. 5:94 lid 2 in verbinding met 5:104 lid 2 toekomt. Overeenkomstig de hoofdregel van het overgangsrecht komt aan art. 5:94 lid 2 onmiddellijke werking toe. Partij(en)

Naar boven De Gemeente Groningen, te Groningen, eiseres tot cassatie, adv. mr. G.C.W. van der Feltz, tegen Paulus Hendrikus Maria Reilman, te Haren, verweerder in cassatie, niet verschenen. Uitspraak Naar boven Hof: De beoordeling 1 Tegen de vaststaande feiten als weergegeven onder overweging 1 van het beroepen vonnis zijn geen grieven opgeworpen, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Voorts staat in hoger beroep, mede op grond van het als productie overgelegde kort geding vonnis van 30 oktober 2000, waarvan de inhoud op die punten niet door partijen is betwist, voorshands het volgende genoegzaam vast: — Bij brief d.d. 7 december 1994 maakt de Gemeente aan mevrouw M.T.J. Reilman (de moeder van Reilman) kenbaar dat zij voornemens is de Herestraat opnieuw in te richten en dat zij in verband daarmede de mogelijkheid onderzoekt om de met betrekking tot de kiosk aangegane opstalovereenkomst tussentijds te beëindigen. Uit de brief blijkt dat de Gemeente op de hoogte was van de huurovereenkomst welke Reilman met betrekking tot de kiosk had gesloten. — Bij brief van 6 juni 1995 heeft de Gemeente de erven van J.H.W. Reilman (verder te noemen: de erven) doen weten dat het opstalrecht op 14 juni 1998 zou eindigen en dat de Gemeente niet bereid was het opstalrecht te verlengen. In bedoelde brief is het opstalrecht met ingang van 14 juni 1998 opgezegd en is aan de erven verzocht de in opstal gegeven grond per genoemde datum geheel ontruimd aan de Gemeente ter beschikking te stellen. — Mede omdat Reilman als feitelijk gebruiker (huurder) van de kiosk bezwaren tegen de aangezegde ontruiming kenbaar heeft gemaakt is tussen hem en de Gemeente diverse keren overleg gepleegd, teneinde te trachten een voor beide partijen bevredigende oplossing te vinden. De datum van 14 juni 1998 is verstreken zonder dat ontruiming had plaatsgevonden. — In een brief van 17 juli 1998 van mevrouw M.T.J. Reilman voornoemd aan de Gemeente wordt melding gemaakt van het feit dat de kiosk is verhuurd en dat de huurder aanspraken heeft zowel op de eigenaar (de Gemeente) als op de opstalgerechtigde. — Bij brief van 29 juli 1999 is door de Gemeente aan Reilman, als vertegenwoordiger van de erven 'het besluit tot het niet verlengen of vernieuwen van de overeenkomst' bevestigd en is Reilman een nadere termijn tot 1 maart 2000 gegeven om de grond waarop de kiosk zich bevindt, ontruimd op te leveren, een en ander onder verwijzing naar de brief van 6 juni 1995. In deze brief wordt ingegaan op het standpunt van Reilman dat de huur niet eindigt door het einde van het recht van opstal. — Bij brief van 27 september 1999 is een en ander nogmaals door de Gemeente aan Reilman bevestigd. — Bij brief van 15 mei 2000 heeft de Gemeente Reilman aangekondigd de ontruiming langs gerechtelijke weg te zullen doen plaatsvinden. — Blijkens faxberichten van deurwaarderskantoor Dijkman en Heijkoop d.d. 5 oktober 2000 aan mr. Dorhout is de ontruiming aan Reilman aangezegd tegen dinsdag 31 oktober 2000. — Reilman heeft zich vervolgens gewend tot de president van de rechtbank Groningen en in kort geding gevorderd dat de Gemeente zou worden verboden de aangezegde ontruiming ten uitvoer te brengen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. Bij vonnis d.d. 30 oktober 2000 heeft de president de gevorderde voorziening gegeven.

Met betrekking tot grief 1: 2 Voor toewijzing van een voorziening in kort geding is het noodzakelijk dat er sprake is van spoedeisend belang aan de zijde van de eisende partij. 3 Uit de vaststaande feiten blijkt dat partijen in ieder geval reeds vanaf eind juli 1999 met elkaar van mening hebben verschild over de vraag of Reilman, in zijn hoedanigheid van huurder, gehouden was de kiosk na ommekomst van de opstalperiode terstond te ontruimen. Nu noch de tekst van artikel 5:94 BW jo. artikel 5:104 BW, noch de literatuur of de jurisprudentie een overduidelijk antwoord geeft op de rechtsvraag die partijen verdeeld hield en houdt, had het — zeker nadat partijen elkaar in oktober 2000 voor de kort geding rechter hadden getroffen — voor de hand gelegen dat de Gemeente zou hebben getracht in een (verkorte) bodemprocedure terzake duidelijkheid te verkrijgen. Als dat niet tijdig (voor 14 juni 2001) zou zijn gelukt, zou dat een reden hebben kunnen zijn om de kort geding rechter te adiëren. Door niets te doen heeft de Gemeente de spoedeisendheid, waarop zij zich in deze procedure beroept, zelf gecreëerd. Een dergelijke handelwijze verdient — wat er overigens van de gestelde spoedeisendheid ook zij — geen honorering. 4 Grief 1 is derhalve gegrond. Met betrekking tot grief 2: 5 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof deze grief ten overvloede behandelen. 6 Zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis van artikel 5:94 BW heeft de wetgever, anders dan bij vruchtgebruik, de erfpachter niet willen verbieden de betreffende onroerende zaak te verpachten of te verhuren zonder toestemming van de eigenaar. Letterlijk zegt de Memorie van Antwoord ten aanzien van artikel 5.7.1.6 van het Ontwerp BW in dat verband het volgende: 'Niet overgenomen is artikel 3.8.16 lid 2. Een vruchtgebruiker van een onroerende zaak kan niet zonder toestemming van de hoofdgerechtigde of machtiging van de boedelrechter verhuren of verpachten, indien bij de vestiging van het vruchtgebruik de zaak niet verhuurd of verpacht was. Voor deze beperking van de bevoegdheid tot verhuring of verpachting bestaat bij erfpacht geen reden, aangezien dit recht gewoonlijk een veel langere duur heeft dan vruchtgebruik. Om dezelfde reden komt het ondergetekende niet juist voor de erfpachter te verbieden zonder toestemming van de eigenaar te verpachten voor een langere duur dan 12 jaren voor hoeven en zes jaren voor los land. Voldoende is dat de eigenaar na afloop van de erfpacht een langere duur niet gestand behoeft te doen.' Alhoewel een deel van de commissie zich, tegen de achtergrond van de kritiek van met name de Vereniging van Nederlandse Gemeenten, heeft afgevraagd 'of de praktijk zich niet beter herkent in een regeling volgens welke de huur- en pachtovereenkomsten eindigen zodra ook de erfpacht een einde neemt', is het uitgangspunt van het Ontwerp gehandhaafd, zij het dat de tekst van lid 2 bij Nota van Wijzigingen is aangepast, waarbij de tijdsduur waarvoor huur van bedrijfsruimte op de eigenaar bindende wijze kan worden aangegaan (onder verwijzing naar artikel 7.4.6.2 e.v.), is beperkt tot 5 jaren. 7 Voorshands moet het er op basis van deze wetsgeschiedenis voor worden gehouden dat de wetgever de pachter c.q. de huurder van de onroerende zaak waarop de erfpacht rust, na ommekomst van de periode waarvoor het betreffende recht is aangegaan, slechts voor beperkte tijd bescherming heeft willen bieden tegen de eigenaar. Tegen die achtergrond moet — naar het voorlopig oordeel van het hof — de 'hetzij' clausule in lid 2 van artikel 5:94 BW worden begrepen. Voorkomen moest immers worden dat de eigenaar na ommekomst van de erfpacht nog zou kunnen worden geconfronteerd met bijvoorbeeld een huurder die nog 8 of 9 jaren bescherming zou genieten. 8

Juist gelet op de lange duur waarvoor erfpacht (en ook het recht van opstal) pleegt te gelden is het niet wel denkbaar dat de bescherming van de huurder/pachter slechts de eerste periode van 5 jaren (bij huur bedrijfsruimte) en 12, respectievelijk 6 jaren bij verpachting van een hoeve of land zou betreffen, hetgeen overigens ook door geen van partijen in de onderhavige procedure wordt bepleit. In de praktijk zal de regeling van lid 2 van artikel 5:94 BW derhalve tot gevolg hebben dat — na ommekomst van de erfpacht — bij pacht van een hoeve de nog resterende periode van de lopende termijn van 12 jaren c.q. — na verlenging — 6 jaren, bij pacht van los land de nog resterende periode van de lopende termijn van 6 jaren en bij verhuur van bedrijfsruimte (in de zin van artikel 7A:1624 BW) de nog resterende periode van de lopende termijn van 5 jaren (bedoeld in artikel 7A:1625 BW) bescherming aan de pachter/huurder toekomt jegens de eigenaar. 9 Op grond van het bepaalde in artikel 5:104 lid 2 BW is de regeling van artikel 5:94 BW ook van toepassing op het recht van opstal. De wetsgeschiedenis van artikel 5:94 BW is derhalve evenzeer relevant voor het recht van opstal. 10 In het onderhavige geval ligt de vraag voor of het enkele feit dat de onderhavige huurovereenkomst aanvankelijk voor een periode van 10 jaren is aangegaan en daarna steeds is verlengd met een periode van 5 jaren, thans eraan in de weg staat dat Reilman de bescherming wordt geboden waarop lid 2 van artikel 5:94 BW het oog heeft, zulks ondanks het feit dat de overeenkomst zich inmiddels in niets meer onderscheid van een overeenkomst welke oorspronkelijk voor 5 jaren is aangegaan en vervolgens telkens (ook) met perioden van 5 jaren is verlengd. 11 De president heeft geoordeeld dat zulks het geval is en heeft op die grond de ontruiming van de onderhavige kiosk gelast, zij het dat Reilman nog een termijn van 4 weken na betekening van het vonnis is gegund. 12 Het hof oordeelt het op basis van hetgeen hiervoor is overwogen bepaald waarschijnlijk dat de bodemrechter in deze tot het oordeel zal komen dat aan Reilman wel degelijk huurbescherming toekomt voor de duur van de lopende termijn van 5 jaren, welke — naar onweersproken is gesteld — zal eindigen op 1 januari 2003. Mede gelet op de over en weer in het geding zijnde belangen is het hof voorshands dan ook van oordeel dat de gevraagde voorzieningen (hadden) behoren te worden geweigerd. 13 Een extra argument voor het hiervoor weergegeven voorlopig oordeel van het hof kan worden gevonden in het feit dat het nimmer de bedoeling van de wetgever zal zijn geweest om te bevorderen dat de huurbeschermingsbepalingen via een erfpachtconstructie of het recht van opstal kunnen worden ontweken. De in het beroepen vonnis aangehangen lezing van artikel 5: 94 BW maakt het echter wel mogelijk om met gebruikmaking van het recht van erfpacht of van opstal, te verlenen aan een tussenpersoon, de huurder elke vorm van huurbescherming te ontnemen. 14 De grief treft derhalve evenzeer doel. (enz.) Cassatiemiddelen: de cassatiegronden zijn schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof heeft overwogen, recht gedaan en beslist als in het bestreden arrest is opgenomen, om de volgende, mede in onderling verband in aanmerking te nemen redenen: Middel I In r.ov. 3 overweegt het Hof: '3. Uit de vaststaande feiten blijkt dat partijen in ieder geval reeds vanaf eind juli 1999 met elkaar van mening hebben verschild over de vraag of Reilman, in zijn hoedanigheid van huurder, gehouden was de kiosk na ommekomst van de opstalperiode terstond te ontruimen. Nu noch de tekst van artikel 5:94 BW jo artikel

5:104 BW, noch de literatuur of de jurisprudentie een overduidelijk antwoord geeft op de rechtsvraag die partijen verdeeld hield en houdt, had het — zeker nadat partijen elkaar in oktober 2000 voor de kort geding rechter hadden getroffen — voor de hand gelegen dat de Gemeente zou hebben getracht in een (verkorte) bodemprocedure terzake duidelijkheid te verkrijgen. Als dat niet tijdig (voor 14 juni 2001) zou zijn gelukt, zou dat een reden hebben kunnen zijn om de kort geding rechter te adiëren. Door niets te doen heeft de Gemeente de spoedeisendheid, waarop zij zich in deze procedure beroept, zelf gecreëerd. Een dergelijke handelwijze verdient — wat er overigens van de gestelde spoedeisendheid ook zij — geen honorering.' Het oordeel van het Hof in r.o.v. 3 is rechts onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel 1 1.1 Indien het Hof in r.ov. 3 heeft geoordeeld dat niet voldaan is aan de voor een kort geding vereiste spoed, heeft het Hof een onjuiste uitleg gegeven aan het begrip 'onverwijlde spoed' als bedoeld in artikel 289 Rv. Immers, bij de beantwoording van de vraag of sprake is van onverwijlde spoed, dient de rechter te beoordelen of de door eiser tot kort geding gevraagde voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden op het moment dat de rechter beslist op de vordering in kort geding. De rechter dient deze vraag te beantwoorden aan de hand van de belangen van partijen. Uit het oordeel van het Hof dat spoedeisend belang van de Gemeente ontbreekt omdat de Gemeente geruime tijd voor de aanvang van het kort geding een voorziening in een bodemprocedure had behoren te vragen, blijkt dat het Hof buiten beschouwing heeft gelaten de belangen van de Gemeente bij de door haar gevraagde voorziening op het moment van beoordeling door de rechter. Het Hof is daarmee uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting van het begrip 'onverwijlde spoed' als bedoeld in artikel 289 Rv. 1.2 Voor zover het Hof in r.ov. 3 niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, heeft het Hof het oordeel omtrent het spoedeisend belang van de Gemeente onvoldoende gemotiveerd. Bij inleidende dagvaarding heeft de Gemeente gesteld dat haar spoedeisend belang bij de door haar gevraagde voorziening hierin is gelegen, dat zij uitvoering wenst te geven aan het ruimtelijk beleid met betrekking tot de binnenstad van de Gemeente[2]. Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente deze stelling uitdrukkelijk herhaald, nader gemotiveerd en onderbouwd[3]. Het Hof heeft in het arrest in het licht van deze stelling van de Gemeente onvoldoende inzicht gegeven in de gedachtegang die heeft geleid tot het oordeel dat de Gemeente geen spoedeisend belang heeft en het Hof aldus het oordeel dat de Gemeente geen spoedeisend belang heeft onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Onderdeel 2 2 Indien het Hof in r.ov. 3 heeft geoordeeld dat de vordering van de Gemeente dient te worden afgewezen omdat de Gemeente niet eerst een (verkorte) bodemprocedure heeft gevolgd alvorens de kort geding rechter te adiëren, heeft het Hof miskend dat geen rechtsregel partijen verplicht om een bodemprocedure te voeren alvorens een kort geding te starten. Indien, gelet op de belangen van partijen, uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening wordt vereist, kan de eisende partij een kort geding entameren. Artikel 289 Rv verplicht partijen niet eerst een bodemprocedure aanhangig te maken. Onderdeel 3 3.1 Indien het Hof in r.ov. 3 de door de Gemeente gevorderde voorziening heeft geweigerd omdat de beantwoording van de aan de orde zijnde rechtsvragen het Hof te onzeker voorkomt, heeft het Hof zijn taak als (appel-)rechter in kort geding te beperkt opgevat door zich bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van de vordering van de Gemeente van elk oordeel omtrent de juiste betekenis van de aan de orde zijnde wetsbepalingen te onthouden en desondanks afwijzend te beslissen op de vordering van de Gemeente. Ook al zou het kader van een kort geding zich niet hebben geleend voor een diepgaand onderzoek naar de bedoelingen van de wetgever met de aan de orde zijnde

wetsbepalingen, dan belet dat het Hof niet om ten minste een voorlopig oordeel te geven over de vraag hoe de omstreden wetsbepalingen moeten worden begrepen. 3.2 Althans heeft het Hof miskend dat de kort geding rechter terughoudend gebruik moet maken van zijn in artikel 291 Rv neergelegde bevoegdheid om de in kort geding gevraagde voorziening te weigeren omdat de uitleg van de aan de orde zijnde wetsbepalingen te gecompliceerd is om in kort geding te behandelen, althans had het Hof voor zijn afwijzing van de gevraagde voorziening een uitvoeriger motivering moeten geven dan het heeft gedaan in r.ov. 3.Bij gegrondbevinding van middel 1, kan r.ov. 4 van het arrest van het Hof evenmin in stand blijven. Middel II In r.ovv. 7 en 8 overweegt het Hof: '7. Voorshands moet het er op basis van deze wetsgeschiedenis voor worden gehouden dat de wetgever de pachter c.q. de huurder van een onroerende zaak waarop de erfpacht rust, na ommekomst van de periode waarvoor het betreffende recht is aangegaan, slechts voor beperkte tijd bescherming heeft willen bieden tegen de eigenaar. Tegen die achtergrond moet — naar het voorlopig oordeel van het hof — de 'hetzij' clausule in lid 2 van artikel 5:94 BW worden begrepen. Voorkomen moest immers worden dat de eigenaar na ommekomst van de erfpacht nog zou kunnen worden geconfronteerd met bijvoorbeeld een huurder die nog 8 of 9 jaren bescherming zou genieten. 8. Juist gelet op de lange duur waarvoor erfpacht (en ook het recht van opstal) pleegt te gelden is het niet wel denkbaar dat de bescherming van de huurder/pachter slechts de eerste periode van 5 jaren (bij huur bedrijfsruimte) en 12, respectievelijk 6 jaren bij verpachting van een hoeve of land zou betreffen, hetgeen overigens ook door geen van partijen in de onderhavige procedure wordt bepleit. In de praktijk zal de regeling van lid 2 van artikel 5:94 BW derhalve tot gevolg hebben dat — na ommekomst van de erfpacht — bij pacht van een hoeve de nog resterende periode van de lopende termijn van 12 jaren c.q. — na verlenging — 6 jaren, bij pacht van los land de nog resterende periode van de lopende termijn van 6 jaren en bij verhuur van bedrijfsruimte (in de zin van artikel 7A:1624 BW) de nog resterende periode van de lopende termijn van 5 jaren (bedoeld in artikel 7A:1625 BW) bescherming aan de pachter/huurder toekomt jegens de eigenaar.' Het Hof vervolgt in r.ovv. 10 en 12: '10. In het onderhavige geval ligt de vraag voor of het enkele feit dat de onderhavige huurovereenkomst aanvankelijk voor een periode van 10 jaren is aangegaan en daarna steeds is verlengd met een periode van 5 jaren, thans eraan in de weg staat dat Reilman de bescherming wordt geboden waarop lid 2 van artikel 5:94 BW het oog heeft, zulks ondanks het feit dat de overeenkomst zich inmiddels in niets meer onderscheid van een overeenkomst welke oorspronkelijk voor 5 jaren is aangegaan en vervolgens telkens (ook) met perioden van 5 jaren is verlengd. 11. (…) 12. Het hof oordeelt het op basis van hetgeen hiervoor is overwogen bepaald waarschijnlijk dat de bodemrechter in deze tot het oordeel zal komen dat aan Reilman wel degelijk huurbescherming toekomt voor de duur van de lopende termijn van 5 jaren, welke — naar onweersproken is gesteld — zal eindigen op 1 januari 2003. Mede gelet op de over en weer in het geding zijnde belangen is het hof voorshands dan ook van oordeel dat de gevraagde voorzieningen (hadden) behoren te worden geweigerd.' Het oordeel van het Hof in r.ovv. 7, 8, 10 en 12 is rechtens onjuist. Bij middel II staat voorop, dat in confesso is dat partijen de onderhavige huurovereenkomst zijn aangegaan voor een periode van meer dan vijf jaren. 4.1 Het Hof geeft een onjuiste uitleg aan artikel 5:94 lid 2 BW door te oordelen dat de huurder van in erfpacht (opstal) uitgegeven grond ook beschermd wordt na de eerste periode van vijf jaren nadat de huurovereenkomst is aangegaan, zodat de huurder na

ommekomst van de erfpacht (opstal) beschermd wordt jegens de eigenaar gedurende de nog resterende periode van de lopende termijn van vijf jaren. Immers, krachtens artikel 5:94 lid 2 BW behoeft de eigenaar de huur niet gestand te doen als bedrijfsruimte in de zin van artikel 7A:1624 BW is verhuurd voor een langere tijd dan vijf jaren, zodat de eigenaar alleen gedurende de eerste termijn van vijf jaren de huurovereenkomst gestand behoeft te doen, zodat de huurder na de eerste periode van vijf jaar niet beschermd wordt jegens de eigenaar. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet van een andere bedoeling van de wetgever dan is vastgelegd in de duidelijke tekst van dit artikel. 4.2 Voorts, respectievelijk althans, is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het feit dat de onderhavige huurovereenkomst is aangegaan voor een periode van tien jaar en daarna steeds is verlengd met een periode van vijf jaar, er niet aan in de weg staat dat Reilman beschermd wordt door artikel 5:94 lid 2 BW. Immers, verlenging van de huurovereenkomst betekent niet, dat een nieuwe huurovereenkomst wordt aangegaan, zodat de onderhavige huurovereenkomst, betreffende bedrijfsruimte in de zin van artikel 7A:1624 BW, is aangegaan voor een periode langer dan vijf jaren. Krachtens artikel 5:94 lid 2 BW hoeft de Gemeente de huurovereenkomst derhalve niet gestand te doen. 4.3 Subsidiair, namelijk indien en voor zover de Hoge Raad van oordeel is dat krachtens artikel 5:94 lid 2 BW de huurder beschermd wordt jegens de eigenaar gedurende de lopende termijn van vijf jaren, heeft het Hof ten onrechte geen rekening gehouden met de omstandigheid dat de Gemeente het recht van opstal heeft verleend voor 1 januari 1992, zodat de Gemeente in de akte van opstal niet een bepaling heeft op kunnen nemen waarin de bevoegdheid van de zakelijk gerechtigde tot opstal tot verhuur wordt beperkt of terzijde gesteld, terwijl de wetgever bij de totstandkoming van artikel 5:94 lid 2 BW voor ogen heeft gestaan, dat in het overgangsrecht rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat in een aantal bestaande akten dit afwijkend beding niet is gemaakt. Het Hof heeft bij de uitleg van artikel 5:94 lid 2 BW ten onrechte geen rekening gehouden met dit overgangsrecht. Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: de Gemeente — heeft bij exploit van 30 mei 2001 verweerder in cassatie — verder te noemen: Reilman — in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Groningen en gevorderd bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad: 1 Reilman te gelasten uiterlijk op 15 juni 2001 te 00.00 uur het gebouwtje bevattende een winkel op het perceel grond, uitmakende een gedeelte ter grootte van ongeveer 15 ¿, van het perceel kadastraal bekend gemeente Groningen, sectie I nummer 4406, Herestraat te Groningen, waarin Reilman onder meer een notenkiosk drijft, te ontruimen en te verlaten met medeneming van alle personen en goederen die zich door of vanwege Reilman in het pand bevinden en ter vrije en ongehinderde beschikking van de Gemeente te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 500 per dag of een gedeelte van een dag aan de Gemeente dat Reilman na betekening van het in deze te wijzen vonnis in gebreke mocht blijven aan de door de President gegeven last te voldoen, en met machtiging van de Gemeente om, mocht Reilman met de nakoming van de aan hem opgelegde ontruimingsplicht in gebreke blijven, de ontruiming te doen plaatsvinden met tussenkomst van een deurwaarder en zo nodig de assistentie van politie en justitie op kosten van Reilman; 2 Reilman te verbieden om, nadat de sub 1 gevorderde ontruiming heeft plaatsgevonden, voormeld perceel wederom te (doen) betreden en/of in gebruik te (doen) nemen, met bepaling dat indien Reilman dit verbod een of meerdere malen overtreedt, Reilman per overtreding, alsmede per dag dat die overtreding voortduurt, aan de Gemeente een dwangsom verbeurt van ƒ 5000, en dat de Gemeente telkenmale na overtreding

gemachtigd is om de ontruiming zelf te doen bewerkstelligen door middel van een deurwaarder op kosten van Reilman, desnoods met behulp van de sterke arm van politie en justitie op kosten van Reilman. Reilman heeft de vorderingen bestreden. De President heeft bij vonnis van 14 juni 2001 de gevraagde voorzieningen grotendeels toegewezen. Tegen dit vonnis heeft Reilman hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden. Bij arrest van 22 augustus 2001 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende de gevraagde voorzieningen afgewezen. (…) 2.Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal F.B. Bakels strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van de Gemeente in de kosten. 3.Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen in de conclusie van de Advocaat-Generaal in 1.2 en 1.3 onder (a) tot en met (l) is vermeld. 3.2 Het gaat in deze zaak om een kiosk die Reilman in huur heeft, oorspronkelijk van zijn vader en sinds 1987 van diens erfgenamen. Reilmans vader en later zijn erfgenamen hadden een kiosk in eigendom op een stuk grond van de Gemeente ingevolge een opstalrecht dat per 14 juni 2001 is geëindigd. De vraag in dit geding is of de Gemeente als eigenaar daarna de huurovereenkomst gestand moet doen, die is aangegaan voor tien jaar ingaande 1 januari 1983 en sinds 1993 telkens voor vijf jaar is verlengd. Op grond van zijn oordeel dat de Gemeente in verband met het bepaalde in art. 5:94 lid 2 in verbinding met 5:104 lid 2 BW niet verplicht was de huur gestand te doen, heeft de President de door de Gemeente ingestelde vordering tot ontruiming van de kiosk toegewezen. Het Hof heeft die vordering afgewezen op grond van zijn hierna te bespreken overwegingen. 3.3 Het eerste middel richt zich tegen de rov. 3 en 4 waarin het Hof grief 1 tegen het vonnis van de President gegrond heeft bevonden. De grief hield in dat de President de vordering van de Gemeente terstond had moeten afwijzen omdat de Gemeente voldoende gelegenheid had gehad om in een bodemprocedure over het huurrecht van Reilman te laten oordelen en/of omdat de vordering onvoldoende spoedeisend was. Het Hof heeft die grief gegrond bevonden op grond van zijn oordeel dat de Gemeente de spoedeisendheid waarop zij zich beroept, zelf heeft gecreëerd door niets te doen en 'een dergelijke handelwijze — wat er overigens van de gestelde spoedeisendheid ook zij — geen honorering verdient'. Nu partijen al sinds 1999 van mening verschilden over de vraag of Reilman de kiosk diende te ontruimen en wet, literatuur noch jurisprudentie een 'overduidelijk antwoord' geven op de desbetreffende rechtsvraag, zou het instellen van een (verkorte) bodemprocedure voor de hand hebben gelegen; (alleen) als dat niet tijdig zou zijn gelukt, zou dat een reden zijn geweest om een vordering in kort geding in te stellen, aldus het Hof. 3.4 De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten, kan bij die afweging een rol spelen, en de omstandigheid dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde voorziening, maar deze omstandigheden kunnen noch ieder voor zich noch in onderlinge samenhang het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening (meer) heeft. Evenmin zijn die omstandigheden op zichzelf

voldoende voor het oordeel dat de eisende partij, door een vordering in kort geding in te stellen, handelt in strijd met de eisen van een goede procesorde. 3.5 In de hiervoor in 3.3 samengevatte overweging van het Hof ligt besloten dat de Gemeente, ongeacht of deze ten tijde van de door het Hof te geven beslissing een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening had, naar zijn oordeel eerst een bodemprocedure had moeten instellen, en dat op die grond geen plaats was voor toewijzing van de voorziening in kort geding. Uit het arrest van het Hof blijkt niet dat het de door de Gemeente, ook in hoger beroep, aangevoerde belangen bij een spoedige ontruiming van de kiosk in zijn oordeel heeft betrokken. Aldus oordelende heeft het Hof hetzij miskend hetgeen in 3.4 hiervoor is overwogen en aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd in het licht van de desbetreffende stellingen van de Gemeente. De daarop gerichte klachten van het onderdeel zijn gegrond. De onderdelen 1.2 en 1.3 kunnen buiten behandeling blijven. 3.6 Hoewel het eerste middel derhalve gegrond is, kan dat niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft immers in de rov. 6–14 van zijn arrest — in zijn visie ten overvloede — de tweede grief van de Gemeente tegen het vonnis van de President behandeld en gegrond bevonden, en uit hetgeen hierna zal worden overwogen volgt dat dat oordeel — dat de afwijzing van de vordering van de Gemeente zelfstandig kan dragen — in het tweede middel tevergeefs wordt bestreden. 3.7 De tweede grief tegen het vonnis van de President betreft diens oordeel dat de Gemeente in verband met het bepaalde in art. 5:94 lid 2 in verbinding met 5:104 lid 2 BW na het einde van het opstalrecht niet gehouden was de huurovereenkomst gestand te doen, nu deze zonder haar toestemming was aangegaan voor langer dan vijf jaren. Het Hof heeft daarentegen geoordeeld dat de bodemrechter waarschijnlijk tot het oordeel zal komen dat Reilman voor de resterende duur van de lopende termijn van vijf jaren huurbescherming toekomt. Tegen dit oordeel voert het (als 4.1 genummerde) eerste onderdeel van het tweede middel aan dat krachtens art. 5:94 lid 2 de eigenaar de huur niet gestand behoeft te doen als bedrijfsruimte is verhuurd voor een langere tijd dan vijf jaren, zodat de huurder alleen gedurende de eerste termijn van vijf jaren beschermd wordt tegen de eigenaar. Het tweede onderdeel (genummerd 4.2) voegt daaraan toe dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het feit dat de huurovereenkomst is aangegaan voor tien jaar en daarna steeds is verlengd met een periode van vijf jaar, niet eraan in de weg staat dat Reilman wordt beschermd door art. 5:94 lid 2; verlenging van de huurovereenkomst betekent immers niet dat een nieuwe huurovereenkomst wordt aangegaan, zodat de onderhavige huurovereenkomst is aangegaan voor een langere periode dan vijf jaar. Subsidiair betoogt het derde onderdeel (4.3) dat het Hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat het opstalrecht is gevestigd vóór 1 januari 1992, zodat de Gemeente in de akte van opstal geen beding heeft kunnen opnemen waarin de bevoegdheid tot verhuur van de opstal werd beperkt; volgens het onderdeel had het Hof rekening moeten houden met het overgangsrecht. 3.8 Bij de beoordeling van dit middel heeft als uitgangspunt te gelden dat ingevolge art. 5:104 lid 2 in het onderhavige geval art. 5:94 van overeenkomstige toepassing is. Voorts stelt de Hoge Raad voorop dat, naar in cassatie niet is bestreden, de verhuurde kiosk bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 BW is, dat de opstalgerechtigde bevoegd was deze te verhuren, en dat de huurovereenkomst in 1983 voor tien jaar is aangegaan en nadien twee keer voor vijf jaar is verlengd. 3.9.1 De eerste twee onderdelen stellen de vraag aan de orde hoe art. 5:94 lid 2, voorzover inhoudende dat de eigenaar na het einde van de erfpacht gestanddoening van de huur kan weigeren 'voorzover zonder zijn toestemming hetzij de overeengekomen tijdsduur van de huur langer is dan (…) of bedrijfsruimte in de zin van artikel 1624 van Boek 7A is verhuurd voor een langere tijd dan vijf jaren (…)', moet worden uitgelegd. De vraag is of

met 'verhuurd voor een langere tijd dan vijf jaren' wordt gedoeld op de periode waarvoor de bedrijfsruimte oorspronkelijk is verhuurd, zoals de Gemeente stelt, dan wel op de periode waarvoor de ruimte ten tijde van het einde van de erfpacht nog verhuurd is, zoals Reilman stelt, en daarmee of met de periode van vijf jaren uitsluitend wordt gedoeld op de eerste periode van vijf jaren waarvoor de huurovereenkomst geldt volgens art. 7A:1625, dan wel of deze periode mede ziet op latere perioden van vijf jaar waarvoor de huurovereenkomst is verlengd. 3.9.2 De tekst van de wet wijst niet duidelijk in de ene of de andere richting: zowel de door het Hof gevolgde lezing van Reilman als die van het middel zijn daarmee te verenigen. Ook de wetsgeschiedenis van art. 5:94 zelf biedt geen aanknopingspunten. Daarin wordt echter verwezen naar de nagenoeg gelijkluidende regeling bij het einde van het vruchtgebruik (3:217 lid 3) en uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.18 aangehaalde opmerking uit de wetsgeschiedenis van die bepaling is af te leiden dat met 'verhuurd voor een langere tijd dan vijf jaren' daar wordt gedoeld op de huurtermijn die loopt ten tijde van het einde van het vruchtgebruik, dat wil zeggen, in het gelijkluidende art. 5:94 lid 2, het einde van het erfpachtrecht. Bovendien volgt uit deze opmerking dat de eigenaar een volgens deze regeling voor te lange duur aangegane huurovereenkomst niet geheel mag negeren, maar deze gestand moet doen voor de (resterende) tijd die met de regeling in overeenstemming zou zijn. Dit een en ander pleit tegen de opvatting dat 3:217 lid 3 en 5:94lid 2 alleen zouden gelden voor de eerste vijf jaren van een voor die duur aangegane huurovereenkomst en dat het enkele feit dat de huurovereenkomst aanvankelijk voor langere tijd is aangegaan, elk beroep van de huurder op deze bepaling zou uitsluiten. 3.9.3 Ook de strekking van de regeling van art. 5:94 lid 2 en het stelsel van de wet inzake de huur en verhuur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 BW verzetten zich tegen de beperkte uitleg die door het middel wordt verdedigd. De regels betreffende voortzetting en beëindiging van zulke huurovereenkomsten komen erop neer dat zij voor minstens vijf jaar gelden (7A:1625), dat een voor vijf jaar aangegane huurovereenkomst na ommekomst van die termijn van rechtswege tot tien jaar wordt verlengd (7A:1626), dat eerdere opzegging slechts in bepaalde, in de wet omschreven en door de rechter te toetsen, gevallen effect heeft (7A:1628) en dat de huur ook na de eerste tien jaar in beginsel doorloopt, waarbij voor beëindiging van de huur tegen de wil van de huurder tussenkomst is vereist van de rechter, die dan de belangen van partijen moet afwegen (7A:1631a en 1631c). Dit stelsel berust op de gedachte, kort samengevat, dat de huurder van bedrijfsruimte die investeringen heeft gedaan in zijn bedrijf — waaronder de gehuurde ruimte — waarvan het nut voor hem gebonden is aan voortzetting van het bedrijf ter plaatse, beschermd behoort te worden tegen beëindiging van de huur op (te) korte termijn. Aangenomen moet worden dat dit ook de strekking is van de onderhavige regeling, die de situatie betreft waarin niet de eigenaar, maar de erfpachter de verhuurder is. Dat voor die situatie een vergelijkbare regeling is getroffen, ligt voor de hand, nu de huurovereenkomst in dat geval wordt gesloten door iemand aan wie de eigenaar vergaande bevoegdheden met betrekking tot zijn zaak heeft gegeven en het sluiten daarvan in beginsel is aan te merken als normaal gebruik door de erfpachter, terwijl de belangen van de huurder dezelfde zijn als wanneer de verhuurder eigenaar van de ruimte is. In het bijzonder gelet op de situatie in een aantal steden, waar een groot deel van de grond in erfpacht is uitgegeven, veelal voor lange duur, en waar de positie van een erfpachter in vele opzichten overeenkomt met die van een eigenaar, zou tekort worden gedaan aan de hiervoor bedoelde strekking van de regels betreffende huur van bedrijfsruimte als de huurder na de eerste vijf jaar tegenover de eigenaar geen beroep op die regels zou toekomen bij het einde van de erfpacht, vooral in geval van voortijdige beëindiging van de erfpacht door opzegging. 3.9.4 Bij het voorgaande verdient opmerking dat de eigenaar die bij het einde van de erfpacht wordt geconfronteerd met een — eventueel na verlenging — lopende huurovereenkomst die zonder zijn toestemming is aangegaan voor een langere tijd dan vijf jaar, (slechts)

verplicht is tot gestanddoening gedurende de periode waarvoor de huur op dat tijdstip overeengekomen of verlengd is en voorzover die aldus lopende periode niet langer dan vijf jaar is. Voorts verdient opmerking dat met 'gestand doen' van de verhuur in art. 5:94 is bedoeld dat de eigenaar de huurovereenkomst als verhuurder met de huurder voortzet, waaruit voortvloeit dat de eigenaar gedurende de zojuist bedoelde periode in dezelfde gevallen en op dezelfde gronden als de verhuurder de huurovereenkomst kan opzeggen en vaststelling van het tijdstip van beëindiging kan vorderen. Dat in art. 5:94 lid 4 naast 'gestanddoening' ook het woord 'voortzetten' wordt gebruikt, betekent blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (PG Boek 5 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1076/7) niet dat de wetgever hier verschillende rechtsgevolgen op het oog heeft. 3.9.5 Gelet op het in 3.9.2 en 3.9.3 overwogene kan de door het middel verdedigde beperkte uitleg van art. 5:94 lid 2, mede gezien de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.21 uiteengezette gevolgen van die uitleg, niet als juist worden aanvaard. Voor art. 5:104 lid 2 heeft dan hetzelfde te gelden. Het Hof is dan ook terecht ervan uitgegaan dat aan Reilman voor de duur van de lopende huurtermijn van vijf jaren de bescherming van art. 5:94 lid 2 in verbinding met 5:104 lid 2 toekomt. De eerste twee onderdelen van het middel falen derhalve. 3.10 Ook onderdeel 4.3 faalt. Weliswaar heeft de wetgever aanvankelijk aangekondigd een overgangsregeling in de door het onderdeel bedoelde zin te zullen treffen (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.27), maar in een later stadium is daarvan uitdrukkelijk afgezien en is besloten, overeenkomstig de hoofdregel van het overgangsrecht, aan art. 5:94 lid 2 onmiddellijke werking toe te kennen (zie de conclusie onder 2.28). Daarvan is ook het Hof klaarblijkelijk en terecht uitgegaan. 4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Reilman begroot op nihil. Naar boven ConclusieA-G mr. Bakels 1.Feiten en procesverloop 1.1 Deze zaak betreft ten eerste de vraag of het hof terecht een voorziening in kort geding (alsnog) heeft geweigerd wegens gebrek aan spoedeisend belang. Ten tweede gaat het om de vraag of de Gemeente verplicht is de huurovereenkomst die door de houder van een opstalrecht is gesloten met een huurder van een kiosk, gestand te doen nadat het opstalrecht is geëindigd. 1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.[4] a. De Gemeente Groningen (de Gemeente) heeft bij notariële akte van 29 oktober 1973 aan de vader van Reilman, J.H.W. Reilman, een recht van opstal verleend tot het stellen en in eigendom hebben van een gebouwtje, bevattende een winkel (de kiosk) op een perceel grond in de Herestraat te Groningen. b. Dit opstalrecht is verleend voor de duur van vijfentwintig jaren, ingaande 15 juni 1973 en wordt na deze periode van jaar tot jaar verlengd, indien niet tenminste zes maanden voor de afloop van dat jaar, van één van beide zijden schriftelijke opzegging heeft plaatsgevonden. c. J.H.W. Reilman heeft per 1 januari 1983 de kiosk verhuurd aan zijn zoon (Reilman). Artikel 2 van de huurovereenkomst luidt als volgt: 'De huurovereenkomst is aangegaan voor tien jaren, ingaande één januari negentienhonderd drie en tachtig en mitsdien eindigende op één januari negentienhonderd drie en negentig, met dien verstande dat de overeenkomst steeds met vijf jaren verlengd wordt indien de huurder niet tenminste één jaar voor de afloop

van de termijn bij deurwaardersexploit of bij aangetekend schrijven de huur heeft opgezegd.' d. Na het overlijden van J.H.W. Reilman op 9 maart 1987 is het opstalrecht overgegaan op zijn Erven. e. Bij deurwaardersexploit van 13 december 2000 heeft de Gemeente het opstalrecht opgezegd tegen 14 juni 2001 en tevens aangegeven de huurovereenkomst met Reilman bij het einde van het opstalrecht niet gestand te willen doen. Reilman is aangezegd de kiosk uiterlijk 14 juni 2001 te ontruimen. f. Reilman heeft aangekondigd zich te beroepen op zijn rechten als huurder en niet te zullen vertrekken uit de kiosk. 1.3 Aanvullend is door het hof het volgende vastgesteld.[5] g. Bij brief van 7 december 1994 heeft de Gemeente aan de moeder van Reilman kenbaar gemaakt dat zij voornemens is de Herestraat opnieuw in te richten en dat zij in verband daarmee de mogelijkheid onderzoekt om de met betrekking tot de kiosk aangegane opstalovereenkomst te beĂŤindigen. Uit de brief blijkt dat de Gemeente op de hoogte was van de huurovereenkomst die Reilman met betrekking tot de kiosk had gesloten. h. Bij brief van 6 juni 1995 heeft de Gemeente de Erven van J.H.W. Reilman doen weten dat het opstalrecht op 14 juni 1998 zou eindigen en dat de Gemeente niet bereid was dit recht te verlengen. In bedoelde brief is het opstalrecht met ingang van 14 juni 1998 opgezegd en is aan de Erven verzocht de in opstal gegeven grond per genoemde datum geheel ontruimd aan de Gemeente ter beschikking te stellen. i. Mede omdat Reilman als feitelijk gebruiker (huurder) van de kiosk bezwaren tegen de aangezegde ontruiming heeft geuit, is tussen hem en de Gemeente diverse keren overleg gepleegd om te trachten een voor beide partijen bevredigende oplossing te vinden. De datum van 14 juni 1998 is verstreken zonder dat ontruiming had plaatsgevonden. j. Bij brief van 29 juli 1999 is door de Gemeente aan Reilman, als vertegenwoordiger van de Erven, 'het besluit tot het niet verlengen of vernieuwen van de overeenkomst' bevestigd en is Reilman een nadere termijn tot 1 maart 2000 gegeven om de grond waarop de kiosk zich bevindt, ontruimd op te leveren, onder verwijzing naar de brief van 6 juni 1995. Bij brief van 27 september 1999 is een en ander nogmaals door de Gemeente aan Reilman bevestigd. k. Bij brief van 1 maart 2000 heeft de Gemeente aan Reilman aangekondigd de ontruiming langs gerechtelijke weg te zullen doen plaatsvinden. Blijkens faxberichten van deurwaarderskantoor Dijkman en Heijkoop d.d. 5 oktober 2000 aan mr. Dorhout is de ontruiming aan Reilman aangezegd tegen dinsdag 31 oktober 2000. l. Reilman heeft zich vervolgens gewend tot de president van de rechtbank Groningen en in kort geding gevorderd dat de Gemeente zou worden verboden de aangezegde ontruiming ten uitvoer te brengen. Bij vonnis d.d. 30 oktober 2000 heeft de president de gevorderde voorziening getroffen, kort gezegd omdat de gemeente het onderhavige recht van opstal niet op de juiste wijze had opgezegd. 1.4 Tegen deze achtergrond heeft de Gemeente, na het recht van opstal bij deurwaardersexploit te hebben opgezegd, Reilman andermaal in kort geding gedagvaard voor de president van de rechtbank te Groningen en gevorderd dat de president Reilman zou gelasten uiterlijk op 15 juli 2001 de kiosk te ontruimen. 1.5 Reilman heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft primair bestreden dat sprake is van een spoedeisend belang aan de zijde van de Gemeente. Subsidiair heeft hij gesteld dat de Gemeente verplicht is de huur gestand te doen. 1.6

De president heeft bij vonnis van 14 juni 2001 de gevraagde voorzieningen getroffen. Daartoe overwoog hij — kort gezegd — dat de Gemeente voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij de ontruiming van de kiosk, opdat zij uitvoering kan geven aan haar beleid ten aanzien van de inrichting van de binnenstad (rov. 4.1). Artikel 5:104 jo 5:94 BW bepaalt dat de eigenaar na het einde van het opstalrecht niet verplicht is tot gestanddoening van de verhuur voor zover zonder zijn toestemming bedrijfsruimte in de zin van artikel 7A:1624 BW is verhuurd voor langer dan vijf jaren (rov. 4.3). In het onderhavige geval, waarin de huur in eerste instantie voor tien jaren is aangegaan en nadien telkens voor vijf jaar is verlengd, is sprake van een huurovereenkomst voor een periode langer dan vijf jaren (rov. 4.4). 1.7 Reilman is tegen dit vonnis in appel gekomen bij het hof te Leeuwarden. Hij heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de president de voorziening had moeten weigeren omdat een spoedeisend belang daarbij ontbrak. Daarnaast heeft hij aangevoerd dat de president ten onrechte heeft geoordeeld dat de Gemeente de huurovereenkomst niet gestand hoeft te doen. De Gemeente heeft verweer gevoerd. 1.8 Reilman had succes. Het hof heeft bij arrest van 22 augustus 2001 de gevraagde voorzieningen alsnog geweigerd. Het overwoog daartoe dat daarbij geen spoedeisend belang bestaat. Ten overvloede heeft het hof zijn oordeel gegeven over de rechtsvraag die partijen verdeeld houdt. Ook op dit punt kreeg Reilman gelijk. Het hof overwoog dat het op basis van de uitleg die volgens hem aan artikel 5:94 jo 5:104 BW moet worden gegeven, waarschijnlijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat aan Reilman wel degelijk huurbescherming toekomt voor de duur van de lopende vijf jaren, welke zal eindigen op 1 januari 2003 (rov. 12). 1.9 De Gemeente heeft tijdig cassatie ingesteld[6]. Tegen Reilman is verstek verleend. De Gemeente heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten door haar advocaat. 2.Bespreking van de middelen 2.1 Door de Gemeente zijn twee middelen voorgesteld. Deze zijn gericht tegen 's hofs oordeel over het spoedeisend belang en over de uitleg van artikel 5:94 BW. Omdat deze oordelen 's hofs beslissing elk zelfstandig kunnen dragen, dienen beide middelen succes te hebben, wil cassatie volgen. 2.2 Het eerste middel, dat is verdeeld in drie onderdelen, klaagt over rov. 3 van het bestreden arrest, waarin het hof oordeelt dat niet is voldaan aan het vereiste van onverwijlde spoed. Het hof formuleert dit als volgt: 'Uit de vaststaande feiten blijkt dat partijen in ieder geval reeds vanaf eind juli 1999 met elkaar van mening hebben verschild over de vraag of Reilman, in zijn hoedanigheid van huurder, gehouden was de kiosk na ommekomst van de opstalperiode terstond te ontruimen. Nu noch de tekst van artikel 5:94 BW jo artikel 5:104 BW, noch de literatuur of de jurisprudentie een overduidelijk antwoord geeft op de rechtsvraag die partijen verdeeld hield en houdt, had het — zeker nadat partijen elkaar in oktober 2000 voor de kort geding rechter hadden getroffen — voor de hand gelegen dat de Gemeente zou hebben getracht in een verkorte bodemprocedure terzake duidelijkheid te verkrijgen. Als dat niet tijdig (voor 14 juni 2001) zou zijn gelukt, zou dat een reden hebben kunnen zijn om de kort geding rechter te adiëren. Door niets te doen heeft de Gemeente de spoedeisendheid, waarop zij zich in deze procedure beroept, zelf gecreëerd. Een dergelijke handwijze verdient — wat er overigens van de gestelde spoedeisendheid ook zij — geen honorering.' 2.3 Onderdeel 1 stelt dat het hof door aldus te oordelen, een verkeerde uitleg heeft gegeven aan de eis van onverwijlde spoed zoals bedoeld in artikel 289 Rv (oud), aangezien het hof de belangen van de Gemeente bij de door haar gevraagde voorziening op het moment van beoordeling (in hoger beroep), buiten beschouwing heeft gelaten. Het hof heeft zijn uitspraak voorts onvoldoende gemotiveerd omdat het niet heeft gerespondeerd

op de stelling van de Gemeente dat haar belang bij de gevraagde voorziening hierin is gelegen, dat zij uitvoering wenst te geven aan het ruimtelijk beleid met betrekking tot haar binnenstad. 2.4 Aan de spoedeisendheid, als voorwaarde om een voorziening te krijgen, worden in de kort-geding-praktijk betrekkelijk lichte eisen gesteld.[7] Maar als de gedaagde in kort geding de spoedeisendheid gemotiveerd betwist, zoals in het onderhavige geval, zal de rechter daarover een oordeel moeten geven.[8] De vraag of sprake is van spoedeisend is in beginsel feitelijk van aard en leent zich dus slechts beperkt voor toetsing in cassatie. [9] In appel dient het hof de spoedeisendheid te beoordelen naar de stand van zaken op het moment waarop het uitspraak doet. In het hoger beroep is dus niet beslissend of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang aanwezig is geacht. [10] 2.4 In de onderhavige zaak is het hof niet toegekomen aan het beoordelen van het spoedeisend belang aan de zijde van de Gemeente ten tijde van het hoger beroep. Het meende dat, voorzover toen al sprake was van een spoedeisend belang, de Gemeente dat aan zichzelf had te wijten omdat zij niet tijdig een bodemprocedure is begonnen. In dit oordeel ligt besloten dat in de gegeven omstandigheden van de Gemeente verlangd mocht worden dat zij het geschil tussen partijen tijdig aan de bodemrechter voorlegde, (voorshands) met uitsluiting van het kort geding. Het hof heeft niet gemotiveerd waarom dit zo is. 2.5 Het heeft er de schijn van dat het hof heeft gemeend dat zo zwaarwegende belangen van Reilman op het spel staan bij de door de Gemeente gevraagde voorziening, terwijl deze — indien getroffen — bovendien tot een praktisch onomkeerbare situatie zal leiden, dat Reilman in redelijkheid aanspraak erop heeft dat dienaangaande in een bodemprocedure wordt beslist en dus niet in kort geding. Zou dit inderdaad de onderliggende gedachtegang van het hof zijn geweest, dan heeft het miskend dat deze omstandigheden wél kunnen rechtvaardigen dat de voorzieningenrechter — zoals deze tegenwoordig helaas heet — behoedzaamheid betracht bij zijn oordeelsvorming, maar dat die omstandigheden noch op zichzelf, noch in samenhang de weigering van de gevraagde voorzieningen kunnen rechtvaardigen[11], laat staan van invloed zijn op de vraag of een spoedeisend belang aanwezig is. 2.6 Hoe dat zij, naar mijn mening vindt 's hofs opvatting geen steun in het recht. Uitgangspunt dient te zijn dat de enkele aanwezigheid van een spoedeisend belang aan een ieder het processuele recht geeft zijn zaak aan de voorzieningenrechter voor te leggen. De voornaamste reden daarvoor is (a) dat een andere opvatting zou meebrengen dat een nodeloze hinderpaal wordt opgeworpen aan pogingen om de zaak buiten rechte te regelen. 's Hofs opvatting kan dus leiden tot een verhoogde druk op het rechterlijk apparaat, waarvan de onwenselijkheid inmiddels zozeer in brede kring is erkend, dat deze geen nader betoog behoeft. Voorts (b) is het probleem dat het hof kennelijk aanwezig acht, niet reëel omdat een vonnis in kort geding geen gezag van gewijsde heeft[12] en de executie daarvan op eigen risico plaatsvindt. Ten slotte (c) is het vaste rechtspraak dat de enkele omstandigheid dat in kort geding een moeilijke rechtsvraag moet worden beslist, onvoldoende grond is om de verlangde voorziening te weigeren. [13] 2.7 Het vorenstaande neemt niet weg dat stilzitten van oorspronkelijk eiser gedurende te lange tijd, het oordeel kan rechtvaardigen dat een spoedeisend belang niet (meer) aanwezig is.[14] Bovendien kan het zijn dat een eisende partij in kort geding de voortgang van de procedure in hoger beroep zozeer vertraagt dat hij handelt in strijd met de eisen van een goede procesorde en deswege geen aanspraak meer kan maken op de verlangde voorlopige voorziening.[15] Maar dergelijke gedachten, die zijn terug te voeren op de eisen van een goede procesorde en/of de eisen van redelijkheid en billijkheid die ook de verhouding tussen procespartijen tot op zekere hoogte beheersen, liggen aan het bestreden arrest klaarblijkelijk niet ten grondslag. 2.8

Onderdeel 1 klaagt dus terecht dat het hof in het geheel niet is ingegaan op hetgeen de Gemeente terzake heeft gesteld.De onderdelen 2 en 3 van het middel behoeven daarom geen behandeling. Ten overvloede zeg ik er niettemin het volgende over. 2.9 Onderdeel 2 klaagt dat het hof heeft miskend dat geen rechtsregel partijen verplicht om een bodemprocedure te voeren alvorens een kort geding te starten. Deze klacht mist feitelijke grondslag omdat het hof niet van het bestaan van een zodanige rechtsregel is uitgegaan. Zoals gezegd ligt in zijn oordeel besloten dat in de gegeven omstandigheden van de Gemeente verlangd mocht worden dat zij het geschil tussen partijen aan de bodemrechter voorlegde. 2.10 Onderdeel 3 klaagt dat, voorzover het hof de door de Gemeente gevraagde voorziening heeft geweigerd omdat de beantwoording van de aan de orde zijnde rechtsvragen hem te onzeker voorkwam, het zijn taak als appelrechter in kort geding te beperkt heeft opgevat. Ook dit onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft de omstandigheid dat sprake is van een niet uitgekristalliseerd juridisch probleem, laten meewegen in zijn oordeel dat de Gemeente (eerder) een bodemprocedure had moeten beginnen. Het hof heeft vervolgens uitvoerig gemotiveerd hoe de aan de orde zijnde rechtsvraag zijns inziens dient te worden beantwoord. 2.11 Het tweede middel richt zich tegen rov. 6 t/m 13, waarin het hof zijn — voorlopig — oordeel velt over die rechtsvraag. Weliswaar is dit oordeel in 's hofs optiek ten overvloede gegeven, maar bij het wegvallen van de eerste pijler waarop zijn beslissing is gebaseerd, wordt de juistheid van die tweede pijler van essentieel belang voor de afloop van de zaak. 2.12 Deze vraag betreft de uitleg van artikel 5:94 lid 2 BW welke bepaling, die deel uitmaakt van de erfpachttitel, ook op het recht van opstal van toepassing is ingevolge de schakelbepaling van artikel 5:104 lid 2 BW. Zij dient (uiteraard) te worden gelezen in het licht van artikel 5:94 lid 1 BW dat inhoudt dat de erfpachter (waaraan toe te voegen: de opstalgerechtigde) bevoegd is de zaak waarop het recht rust, te verhuren of te verpachten, voor zover in de akte van vestiging niet anders is bepaald. Lid 2 luidt dan als volgt: 'Na het einde van de erfpacht is de eigenaar verplicht een bevoegdelijk aangegane verhuur of verpachting gestand te doen. Hij kan nochtans gestanddoening weigeren, voor zover zonder zijn toestemming hetzij de overeengekomen tijdsduur van de huur langer is dan met het plaatselijk gebruik overeenstemt of bedrijfsruimte in de zin van artikel 1624 van boek 7A is verhuurd voor een langere tijd dan vijf jaren, hetzij de verpachting is geschied voor een langere duur dan twaalf jaren voor hoeven en zes jaren voor los land, hetzij de verhuring of verpachting is geschied op ongewone voor hem bezwarende voorwaarden.' 2.13 In ons geval — betreffende artikel 1624-bedrijfsruimte — kan in cassatie ervan worden uitgegaan dat de opstalgerechtigde bevoegdelijk de huurovereenkomst is aangegaan (de akte bevat daartoe geen verbod).[16] In cassatie staat voorts vast dat Reilman de huurovereenkomst voor tien jaren is aangegaan en dat deze nadien twee keer voor vijf jaar is verlengd. De Gemeente heeft zich in de feitelijke instanties op het standpunt gesteld dat de huurovereenkomst dus langer is aangegaan dan voor een periode van vijf jaren, zodat zij de verhuur niet gestand behoeft te doen. 2.14 Het hof heeft — anders dan de president — dit standpunt verworpen. Hiertegen richt zich het middel, dat is onderverdeeld in drie niet als zodanig aangeduide onderdelen. Over de daarin aan de orde gestelde vraag merk ik ter inleiding het volgende op. 2.15

In de literatuur wordt zo goed als geen aandacht besteed aan de vraag hoe artikel 5:94 lid 2 moet worden uitgelegd. Dit geldt zowel voor het erfpacht- en opstalrecht, als voor het huurrecht.[17] Overigens lijkt deze vraag in de praktijk niet vaak aanleiding te geven tot problemen; ik heb ook geen (lagere) rechtspraak aangetroffen waarin een soortgelijk geval aan de orde was. 2.16 De tekst van de onderhavige bepaling geeft geen uitsluitsel over de juiste uitleg daarvan. De in de wettekst gegeven maatstaf 'of bedrijfsruimte in de zin van artikel 1624 van Boek 7A is verhuurd voor een langere tijd dan vijf jaren' kan, grammaticaal bezien, mijns inziens evengoed betrekking hebben op de oorspronkelijk overeengekomen, als op de verlengde termijn.[18] 2.17 De wetsgeschiedenis van het tweede lid van artikel 5:94 BW verheldert niet veel. Deze is geënt op de regeling van het vruchtgebruik.[19]Artikel 3:217 lid 3 BW bevat een nagenoeg gelijkluidende regeling als de onderhavige. De mogelijkheid voor de vruchtgebruiker om ten aanzien van onroerende zaken een huurovereenkomst aan te gaan is weliswaar beperkter (artikel 3:217 lid 2), maar als de verhuur bevoegd heeft plaatsgevonden, gelden dezelfde regels voor gestanddoening door de eigenaar bij verval van het beperkte recht, als voor erfpacht. Ook over deze bepaling wordt in de literatuur niet uiteengezet of de eigenaar, na verval van het beperkte recht, de huurovereenkomst slechts gestand dient te doen als deze in de eerste vijf jaar van zijn looptijd verkeert of dat deze verplichting ook geldt voor overeenkomsten die al (een of meer keren) zijn verlengd met een termijn van vijf jaar. Uit de geschiedenis van artikel 3:217 valt af te leiden dat de termijn van vijf jaar voor de verhuur van artikel 1624-bedrijfsruimte is opgenomen als een uitwerking van het uitgangspunt dat de hoofdgerechtigde niet aan een huurovereenkomst wordt gebonden die langer voortduurt dan gebruikelijk is: 'De tweede zin van het derde lid van dit artikel is thans verder uitgewerkt. In de eerste plaats is mede rekening gehouden met de bepalingen betreffende huur van bedrijfsruimte die intussen in boek 7 zijn opgenomen. Het is wenselijk de tijdsduur waarvoor de huur van bedrijfsruimte mag worden aangegaan, wil zij ook de hoofdgerechtigde binden te beperken tot vijf jaren. Men zie de artikel 7.4.6.2 e.v. [20] en Willems, WPNR 5350, blz. 318, noot 14.[21] 2.18 Aan de geschiedenis van artikel 3:217 lid 2 BW kan voorts worden ontleend dat in lid 3, tweede zin, met de woorden 'voor zover'[22], '(T)ot uitdrukking is gebracht dat wanneer de vruchtgebruiker een zaak die voorwerp van zijn recht is, verhuurd heeft voor een tijd die langer is dan met het plaatselijk gebruik overeenstemt, de hoofdgerechtigde zich na het einde van het vruchtgebruik niet van de huur ontslagen mag achten; hij behoort deze huur gestand te doen voor een tijd die met het plaatselijk gebruik in overeenstemming is.[23] Met deze 'conversie' strookt het de ten processe bedoelde zinsnede[24] aldus op te vatten, dat zij betrekking heeft op de huurtermijn die loopt op het moment van beëindiging van het recht van diegene, aan wie de huurder zijn aanspraken ontleent. De door het middel bepleite opvatting, dat de bescherming van artikel 3:217 lid 2 BW niet wordt geboden aan een huurder aan wie de zaak voor tien (althans langer dan vijf) jaren ineens is verhuurd, is m.i. onverenigbaar met de kennelijke bedoeling van de wetgever. Gelet op de gelijkluidendheid van beide artikelen, dient hetzelfde te gelden voor artikel 5:94 lid 2 BW. 2.19 Deze uitleg past ook bij de strekking van de onderhavige regeling, namelijk een vergaande bescherming van de huurder van bedrijfsruimte, in het belang van de stabiliteit van diens bedrijfsvoering. De wijze waarop daaraan wordt vorm gegeven is dat de eigenaar van de zaak gebonden wordt geacht aan een niet door hem gesloten huurovereenkomst. De rechtvaardiging daarvan is, naar ik meen, drieërlei. Ten eerste is die overeenkomst niet door een willekeurige buitenstaander gesloten, maar door iemand aan wie de eigenaar zelf goederenrechtelijke of verbintenisrechtelijke rechten met

betrekking tot zijn zaak heeft gegeven. Ten tweede is de door deze gesloten huurovereenkomst in beginsel aan te merken als een normaal gebruik van de zaak op een wijze waardoor niet alleen de belangen van de beperkt gerechtigde worden gediend (die, als hij deze bevoegdheid niet had, wellicht geen voordeel zou hebben van zijn recht), maar ook het maatschappelijk belang van een goed ondernemingsklimaat. Ten derde eist de huurovereenkomst naar zijn aard dat de huurder, gelet op het essentiële belang dat bij het voortbestaan daarvan voor hem op het spel pleegt te staan, op vele manieren wordt beschermd tegen inbreuken op zijn huurgenot, ook voorzover afkomstig van de eigenaar van de zaak.[25][26] Met deze strekking en de daaraan ten grondslag liggende motieven is de door het middel verdedigde — beperkte — uitleg van artikel 5:94 BW, bezwaarlijk te verenigen. 2.20 Ten slotte wijst ook het systeem van de wet, meer in het bijzonder van de regeling van huur en verhuur van bedrijfsruimte, in dezelfde richting.[27] Het systeem van de artikelen 7A:1624 e.v. is het volgende. a. Op de voet van artikel 7A:1626 lid 1 BW wordt een voor vijf jaar aangegane huurovereenkomst na ommekomst van die termijn van rechtswege voor vijf jaren verlengd. b. De verhuurder die de overeenkomst na de eerste vijf jaar wil beëindigen, dient de overeenkomst met inachtneming van een termijn van een jaar op te zeggen. [28] Indien de huurder niet instemt met de beëindiging, dient de tussenkomst van de rechter te worden ingeroepen.[29] Uitsluitend indien regelmatig is opgezegd op grond van een van de twee in artikel 7A:1628 genoemde gronden[30], kan de rechter oordelen dat de huurovereenkomst is geëindigd. c. Ook een op de voet van artikel 1626 lid 2 verlengde overeenkomst eindigt niet van rechtswege bij het eindigen van de (tweede) termijn, maar dient te worden opgezegd met inachtneming van een opzeggingstermijn van een jaar.[31] Indien de huurder niet met het einde van de huurovereenkomst instemt, is wederom de tussenkomst van de rechter noodzakelijk. Er vindt dan — kort gezegd — een open belangenafweging plaats op de voet van artikel 7A:1631a BW. d. Een huurovereenkomst betreffende artikel-1624 bedrijfsruimte die voor langer dan vijf jaar — bijvoorbeeld voor tien jaar, zoals in onze zaak — is aangegaan, wordt op grond van artikel 5:94 lid 2 geconverteerd in een overeenkomst voor vijf jaar [32] en vervolgens voor vijf jaar wordt verlengd, met een beperkte tussentijdse opzeggingsmogelijkheid. e. Indien de huurovereenkomst niet (regelmatig) wordt opgezegd, loopt zij na het einde van de tien jaar-termijn door voor onbepaalde tijd, tenzij partijen voor dat geval een bepaalde tijd zijn overeenkomen[33] (zoals in de onderhavige zaak). 2.21 Een uitleg van artikel 5:94 lid 2 BW in die zin, dat een eerste huurtermijn van tien jaren eraan in de weg zou staan dat de huurder de in die bepaling geregelde bescherming deelachtig wordt, is niet met dit systeem — met name met de onder (d) weergegeven regel — te verenigen. Het standpunt dat de huurder uitsluitend bescherming toekomt als het beperkte recht (in dit geval het recht van opstal) eindigt gedurende de eerste vijf jaar van de huurperiode, heeft ten gevolge dat de huurder die 'in zijn eerste vijf jaar zit' vergaand wordt beschermd bij het einde van het beperkte recht; die bescherming strekt zich mogelijk (indien de open belangenafweging dat meebrengt) zelfs uit tot na afloop van de eerste tien jaar. De huurder die 'in zijn tweede vijf jaar zit' zou daarentegen geen enkele bescherming krijgen en het gehuurde na opzegging op korte termijn moet ontruimen. Een dergelijk verschil in rechtspositie is niet te rechtvaardigen en staat haaks op het systeem van de wettelijke regeling van huur en verhuur van bedrijfsruimte. 2.22 Dezelfde uitleg heeft te gelden als het beperkte recht eindigt nadat de huurovereenkomst (aanstonds) tien jaren heeft geduurd. In aanmerking genomen dat de overeenkomst dan in beginsel voor onbepaalde tijd is verlengd, kan zij in beginsel op elk moment worden

opgezegd, zodat alsdan geen sprake is van een overeenkomst die is aangegaan voor de duur van langer dan vijf jaar. 2.23 De vraag of dit anders is als de overeenkomst, zoals in het onderhavige geval, na ommekomst van de eerste tien jaar telkens voor vijf jaar wordt verlengd, moet ontkennend worden beantwoord. De hoofdgerechtigde bevindt zich dan in een zwakkere positie dan waarin hij zou hebben verkeerd in het geval van verlenging voor onbepaalde tijd. Hij moet nu immers het einde van de periode van vijf jaar afwachten totdat hij kan opzeggen. Daarmee is niet te rijmen dat de huurder nu wĂŠl op stel en sprong het gehuurde zou moeten ontruimen als de positie van de beperkt gerechtigde met wie hij de huurovereenkomst heeft gesloten, komt te vervallen. 2.24 De hierboven gegeven uitleg leidt tot een ruime bescherming van de huurder. Voorzoveel nog nodig merk ik ter toelichting daarvan ten slotte op dat de hoofdregel van artikel 5:94 lid 2 is, dat de eigenaar na het einde van de erfpacht verplicht is een bevoegd aangegane verhuur gestand te doen. In onze zaak is de uitzondering op die hoofdregel aan de orde. Mede tegen de achtergrond van de wetshistorie, de strekking van de regeling en het systeem van het recht inzake huur en verhuur van bedrijfsruimte, brengt dat uitzonderingskarakter mee dat de onderhavige 'hetzij-bepaling' eng moet worden uitgelegd. 2.25 Tegen deze achtergrond bespreek ik nu middel II. In onderdeel 4.1 wordt betoogd dat een juiste lezing van artikel 6:94 jo 6:104 BW inhoudt dat de eigenaar alleen gedurende de eerste termijn van vijf jaren de huurovereenkomst gestand behoeft te doen, zodat de huurder na de eerste periode van vijf jaar niet beschermd wordt jegens de eigenaar. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt, volgens het onderdeel, niet van een andere bedoeling van de wetgever dan is vastgelegd in de duidelijke tekst van dit artikel. Onderdeel 4.2 sluit daarop aan met het betoog dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het feit dat de onderhavige huurovereenkomst is aangegaan voor een periode van tien jaar en daarna steeds is verlengd met een periode van vijf jaar, niet eraan in de weg staat dat Reilman beschermd wordt door artikel 5:94 lid 2 BW. Verlenging van de huurovereenkomst betekent immers niet, volgens het onderdeel, dat een nieuwe huurovereenkomst wordt aangegaan, zodat de onderhavige huurovereenkomst is aangegaan voor een periode langer dan vijf jaren. 2.26 Deze onderdelen vinden in het vorenstaande hun weerlegging. Dit betekent dat ook het subsidiair voorgestelde onderdeel 4.3 behandeld moet worden. Hiermee betoogt de Gemeente dat het hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat het recht van opstal is verleend voor 1 januari 1992, zodat de Gemeente in de akte van vestiging niet een bepaling heeft kunnen opnemen waarin de bevoegdheid van de beperkt gerechtigde tot verhuur is beperkt of terzijde gesteld. Aan de wetgever heeft bij de totstandkoming van artikel 5:94 lid 2 evenwel voor ogen gestaan dat in het overgangsrecht rekening zou worden gehouden met de omstandigheid dat in een aantal bestaande akten dit afwijkend beding niet is gemaakt. Dit betoog is weliswaar in feitelijke instanties niet gehouden, maar het hof had op de voet van artikel 48 Rv (oud) [34] de rechtsgronden dienen aan te vullen, aldus het onderdeel. 2.27 Bij de bespreking daarvan moet worden vooropgesteld dat inderdaad in de parlementaire geschiedenis â&#x20AC;&#x201D; zelfs vrij stellig â&#x20AC;&#x201D; is gesproken over het opnemen van bepalingen van overgangsrecht.[35] In de MvA II is de volgende passage te vinden: 'Terecht merkt de Commissie in dit verband op dat gemeenten die dit zouden willen, in de akte van vestiging een bepaling kunnen opnemen waarin bedoelde bevoegdheid van de erfpachter wordt beperkt of terzijde gesteld. Uiteraard zal in het overgangsrecht rekening gehouden worden met de omstandigheid dat in een aantal bestaande akten het afwijkend beding van het eerste lid niet gemaakt is.' 2.28

De in het vooruitzicht gestelde overgangsrechtelijke bepaling is er niet gekomen. In de parlementaire geschiedenis van de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek[36] wordt omtrent de artikelen 5:93 en 94 het volgende opgemerkt: 'Aan een overgangsregel voor dit artikel als ter sprake gekomen in Parl.Gesch. Boek 3[37], blz. 317/318, bestaat geen behoefte, nu de literatuur aanneemt dat de bevoegdheid die de erfpachter volgens artikel 5.7.1.6 verkrijgt, ook thans reeds bestaat. Artikel 70 lid 1 (b) verzet zich niet tegen de onmiddellijke werking van artikel 5.7.16 lid 2, nu het niet de inwerkingtreding van die bepaling is, die de verhuur of verpachting doet overgaan; deze overgang zal een gevolg zijn van het eindigen van een erfpacht na de inwerkingtreding. 2.29 Mijns inziens loopt het onderdeel vast op het feit dat de wetgever welbewust van een overgangsregeling heeft afgezien.[38] Onder deze omstandigheden had het hof geen enkele aanleiding ambtshalve een regel van overgangsrecht te formuleren die afweek van de door de wetgever uitdrukkelijk beoogde onmiddellijke werking. 2.30 De slotsom van het vorenstaande is dat weliswaar middel I, gericht tegen de door het hof als dragend bedoelde overweging, succes heeft, maar middel II, dat zich keert tegen de uitleg die het hof in zijn ogen ten overvloede heeft gegeven aan artikel 5:94 BW, geen doel kan treffen. Dit brengt mij tot de volgende afronding. 3.Conclusie Deze strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van de Gemeente in de kosten. NOOT Kort geding: spoedeisend belang Over deze moeilijke rechtsvragen die hier aan de orde waren heeft de president in kort geding uitspraak moeten doen. Het is vaste rechtspraak dat de ingewikkeldheid van een probleem geen beletsel is om de zaak in kort geding te behandelen. Een bijkomende factor was hier dat de eigenaar (de gemeente) zelf enige tijd heeft laten verstrijken alvorens de rechtsvordering in te stellen; al die tijd had hij een bodemprocedure kunnen instellen doch heeft dat niet gedaan. De Hoge Raad was van oordeel dat dit op zich geen reden mag zijn om de eiser in kort geding niet ontvankelijk te verklaren. Wij mogen de desbetreffende overweging van de Hoge Raad (RO 3.4) als volgt opvatten. Heeft de eiser lange tijd stilgezeten alvorens de eis in kort geding in te stellen dan kan dat een aanwijzing zijn dat de zaak niet spoedeisend is, meer niet. Er kunnen goede gronden zijn voor de eiser om niet te procederen, bijv. omdat er uitzicht bestond op een minnelijke regeling; een kwestie kan ook ineens acuut worden na lange tijd sluimerend te zijn geweest. Dit alles maakt dat noch de gecompliceerdheid van de zaak noch de omstandigheid dat de eiser niet tijdig een bodemprocedure heeft gestart ieder afzonderlijk noch in onderling verband reden opleveren om de eis in kort geding af te wijzen. Eerder werd door de Hoge Raad beslist dat een eisende partij door in kort geding de voortgang van de procedure in hoger beroep te vertragen geen aanspraak meer kan maken op de verlangde voorlopige voorziening (HR 23 januari 1998, NJ 2000, 544). De houding van de eiser kan mitsdien invloed hebben op de toewijsbaarheid van de gevraagde voorziening, maar een automatisme is dat niet. PAS