In het Rijksmuseum | Parsifal | Dakota Amsterdam | Kasteel Waardenburg
2 | Baker McKenzie
De ‘ICT’-verblijfsvergunning voor concernoverplaatsing; een opheldering Nederland heeft in november 2016 de Europese Intra Corporate Hoekerd Transfer Directive (2014/66) (de “Richtlijn”) geïmplementeerd. Als gevolg hiervan is er een nieuwe verblijfsvergunningscategorie geïntroduceerd die - in bijna alle gevallen - moet worden gehanteerd bij de tijdelijke overplaatsing van een non-EU werknemer naar een Nederlandse vestiging intra-concern. In veel gevallen geniet de nieuwe vergunningscategorie exclusiviteit zonder dat een alternatief kan worden overwogen, zelfs niet de in Nederland populaire kennismigrantenregeling. Ilya
Eigenlijk had ik praktische implementatie- en uitvoeringsproblematiek verwacht na de introductie van de nieuwe “ICT-Vergunning”. Echter, in de korte periode waarin ondernemingen ervaring hebben kunnen opdoen, heb ik nog maar weinig vergunningsaanvraag gerelateerde complicaties ervaren. De procedures verlopen redelijk soepel en
voorspoedig. Toch is de initiële verwarring binnen het internationale bedrijfsleven er niet minder om. Weer een nieuwe vergunningscategorie, met nieuwe/andere voorwaarden en nieuwe/andere voor- en nadelen. Ik pretendeer niet met het onderhavige artikel een uitputtende opheldering te verschaffen. Wel biedt de inhoud antwoord op de veelvoorkomende vragen over de ICT-Vergunning.
Europees Beleid versus Nationaal Beleid
De Richtlijn past binnen het streven van de EU om een gemeenschappelijk immigratiebeleid te ontwikkelen ter ondersteuning van de Europese kenniseconomie en het bevorderen van het Europese vestigingsklimaat voor het internationale bedrijfsleven. Uiteraard horen daarbij ook maatregelen om werknemers uit derde landen (niet-EU landen) gemakkelijker toegang te verlenen tot de EU in het kader van een overplaatsing binnen concern.
Nederland kent diverse nationale regelingen, waarmee zij het internationale bedrijfsleven reeds tegemoetkomt in de behoefte EU-werknemers hier te laten werken. Dat gebeurt al daar. Het faciliteren van geprioriteerde toegangs- en verblijfsprocedures voor werknemers met een niet-EU nationaliteit. Denk bijvoorbeeld aan de nationale kennismigrantenregeling en de nationale werkvergunning voor “Overplaatsing binnen concern�. Het gaat het bestek van dit artikel te buiten om deze nationale regelingen uitvoerig toe te lichten. Het belangrijkste punt om te onthouden, is dat de ICT-Vergunning exclusief voorrang geniet, zodra de vergunningsaanvraag binnen de reikwijdte van de Richtlijn valt. Voorheen kon een kennismigrantvergunning voor een over te plaatsen werknemer worden aangevraagd. Nu is vaker een ICT-Vergunning de enige optie, hoewel de feiten en omstandigheden gelijk zijn.
Voorwaarden voor de ICT-Vergunning
De ICT-Vergunning is bedoeld voor de tijdelijke overplaatsing van een niet-EU-werknemer, die normaliter het hoofdverblijf buiten de Europese Unie heeft en die een arbeidsovereenkomst heeft en behoudt met een werkgever gevestigd buiten de Europese Unie. De werkgever moet uiteraard behoren tot de groep van ondernemingen, waartoe ook de Nederlandse ontvangende vestiging behoort. Anders is er geen sprake van een concernoverplaatsing. Laat dit nu net een situatie zijn die voorheen prima gedekt werd door de kennismigrantenregeling. Die mogelijkheid is er nu niet meer. De kennismigrantenvergunning bestaat uiteraard nog, maar om er gebruik van te maken zal de overgeplaatste werknemer een rechtstreekse arbeidsrelatie moeten aangaan met de Nederlandse vestiging. Met andere woorden: een situatie waarin er
eigenlijk geen sprake meer is van een tijdelijke uitzending (geen ‘expat’ maar een ‘local hire’). Dit hoeft niet tot onoverkomelijke problemen te leiden. Echter, het verdient vaak niet de voorkeur van de onderneming, onder meer vanwege de mogelijke arbeidsrechtelijke gevolgen. Bovendien, zoals u hierna zult lezen, zijn er diverse immigratiegerelateerde implicaties waarmee rekening moet worden gehouden. Vóórdat ik de voor- en nadelen van de ICT-Vergunning bespreek, treft u hierna een opsomming van niet uitputtende voorwaarden voor het verkrijgen van een ICT-Vergunning. Als niet aan deze voorwaarden wordt voldaan, is er nog niet meteen een man overboord. Wellicht is het zelfs wenselijk. In voorkomend geval zal moeten worden beoordeeld of het mogelijk is een andere vergunningscategorie te hanteren (bijvoorbeeld toch de kennismigrantenregeling) omdat de ICT-Vergunningscategorie geen uitkomst biedt. •
Vóór de overplaatsing moet de werknemer ten minste 3 maanden ononderbroken in dienst zijn van de niet-EU-werkgever. Dit dienstverband moet worden voortgezet tijdens de duur van de overplaatsing naar de Nederlandse vestiging.
•
De werknemer moet in Nederland aan de slag als ‘leidinggevende’, ‘specialist’ of ‘trainee’. Voor de definities van deze termen verwijs ik u naar artikel 5 e t/m g van de Richtlijn. Het moet in ieder geval gaan om een functie op HBO- of WO-niveau.
•
Als de werknemer wordt overgeplaatst als ‘trainee’, dan moet hij/ zij in het bezit zijn van een masterdiploma. Daarnaast is het gebruik
van een trainee-overeenkomst verplicht, met daarin een beschrijving van het traineeprogramma waaruit - onder meer - blijkt: • dat het doel van het verblijf is om de trainee op te leiden voor loopbaanontwikkeling of een opleiding in bedrijfstechnieken en -methoden; de duur van de overeenkomst; • • de wijze waarop tijdens de overplaatsing toezicht zal worden uitgeoefend op de trainee. Nota bene: Het is niet noodzakelijk om deze documentatie te overleggen, als de Nederlandse vestiging die de aanvraag indient, beschikt over de status van Erkend Referent bij de IND (waarover hierna meer). Wel zal de documentatie beschikbaar moeten zijn in het personeelsdossier, zodat het op verzoek kan worden getoond, bijvoorbeeld tijdens een bezoek van de Inspectie SZW. •
•
Er gelden specifieke minimum salarisnormen, gelijk aan de normen voor een kennismigrant. De minimum normen voor 2017: • voor werknemers jonger dan 30 jaar: € 3.170 (vermeerderd met 8% vakantiegeld) • voor werknemers vanaf 30 jaar: € 4.324 (vermeerderd met 8% vakantiegeld) Het salaris moet marktconform zijn. Het is dus niet de bedoeling dat het salarisniveau simpelweg wordt afgestemd op de noodzaak om te voldoen aan de minimumnorm voor het verkrijgen van de ICTVergunning. Denk daarbij aan beroepen die op de Nederlandse arbeidsmarkt beduidend lager zouden worden beloond.
•
Het uitgangspunt moet zijn dat de werknemer na afloop van de tijdelijke overplaatsing naar de Nederlandse vestiging, terugkeert naar de niet-EU-werkgever of een ander buiten de EU gevestigd onderdeel van het concern.
•
Overigens is het in deze situatie toegestaan om een vergunning aan te vragen in een andere vergunningscategorie nadat de ICTVergunningscategorie is uitgeput, zodat de werknemer alsnog het verblijf in Nederland kan voortzetten.
•
De Nederlandse vestiging mag niet zijn opgericht met als belangrijkste doel om de binnenkomst van overgeplaatste werknemers te vergemakkelijken. Het is niet de bedoeling dat in Nederland een entiteit wordt opgericht om alleen te voldoen aan de verplichting om een lokaal geregistreerde entiteit (of branchevestiging) in Nederland te hebben, waarmee het verblijf van een non-EU-werknemer wordt gesponsord.
Voordelen van de ICT-Vergunning •
Het is niet verplicht voor de Nederlandse vestiging die het verblijf van de niet-EU-werknemer sponsort (de “Referent”) om zich te laten registreren als Erkend Referent bij de Immigratie & Naturalisatiedienst (“IND”). Deze verplichting geldt wel indien gebruikt wordt gemaakt van de kennismigrantenregeling, hetgeen door veel ondernemingen als een onnodige en vooral dure beperking wordt ervaren. De IND brengt een bedrag van € 5.276 in rekening voor de aanvraag van de Erkend Referentstatus.
Het voordeel van de Erkend Referentstatus is dat vergunningsaanvragen met prioriteit worden behandeld en dat de IND vaak binnen enkele weken een beslissing neemt. Zonder deze status hanteert de IND een langere beslistermijn (3 maanden). Een ander voordeel voor de Erkend Referent betreft het feit dat minder ondersteunende documentatie hoeft te worden ingediend bij een vergunningsaanvraag. Deze voordelen gelden ook als de Referent een ICT-Vergunning voor de werknemer wil aanvragen, hoewel dit dus ook kan zonder de status van Erkend Referent. •
In geval van een korte uitzending van de werknemer naar een andere groepsvestiging in Europa, tijdens de looptijd van de ICTVergunning, is het niet nodig om een verblijfs-/werkvergunning aan te vragen in de ontvangende EU-lidstaat. Vaak kan worden volstaan met een notificatiemelding aan de lokale autoriteiten in de ontvangende EU-lidstaat. Er zijn wel enkele voorwaarden: • Het verblijf in de andere EU-lidstaat mag niet langer duren dan 90 dagen gedurende een periode van 180 dagen; • De werknemer moet zijn hoofdverblijf - gedurende de looptijd van de ICT-Vergunning - in Nederland houden.
Voor een uitzending die langer duurt dan 90 dagen per 180 dagen gelden overwegend andere (versoepelde) voorwaarden. Een voorbeeld betreft de verplichting om alsnog een verblijfs-/werkvergunning aan te vragen in de andere EU-lidstaat, maar ondertussen mag al gestart worden met het verrichten van werkzaamheden gedurende de aanvraagprocedure.
Nadelen • • •
•
•
De werknemer moet buiten Nederland verblijven tijdens de aanvraag van een ICT-Vergunning. De maximum duur van een ICT-Vergunning is 3 jaar (en slechts 1 jaar voor trainees). Nadat de maximum duur is verstreken, zal een andere vergunningscategorie moeten worden overwogen (indien beschikbaar) om het verblijf en de werkzaamheden in Nederland voort te zetten. Dit betekent dat de verblijfstatus zal moeten worden gewijzigd door bijvoorbeeld alsnog gebruik te maken van de kennismigrantenregeling terwijl dit niet mogelijk was op een eerder tijdstip, omdat de ICT-Vergunningscategorie nog niet was uitgeput. De duur van verblijf op basis van een ICT-Vergunning telt niet meer voor de verblijfsduur die nodig is om een permanente verblijfsvergunning aan te vragen. Dit betreft een ononderbroken periode van 5 jaar, direct voorafgaand aan de aanvraag van de permanente verblijfsstatus. Een werknemer die na 3 jaar ICTVergunning denkt nog 2 jaar te ‘moeten’ onder bijvoorbeeld de kennismigrantenregeling, komt bedrogen uit. Het sponsorschap voor een ICT Vergunning kan niet worden overgenomen door een nieuwe werkgever buiten de groep. Dit is bij de kennismigrantenregeling wel mogelijk. Indien de werknemer/kennismigrant een andere baan vindt; hij/zij blijft voldoen aan de toepasselijke salarisnorm, en; de nieuwe werkgever heeft de status van Erkend Referent, dan kan het ‘sponsorschap’ onder voorwaarden worden overgenomen door de nieuwe werkgever. De werknemer heeft dan geen nieuwe vergunning nodig. Deze mogelijkheid is er dus niet als het verblijf van de werknemer is gebaseerd op een ICT-Vergunning
Afsluitend
Nederland hoopt met haar lokale regelingen prima te kunnen voldoen aan de behoeftes van het internationale bedrijfsleven. Naar mijn mening waren deze regelingen voldoende om een aantrekkelijk vestigingsklimaat te ondersteunen. De ICT-Vergunning kent voordelen, maar ook nadelen. De nieuwe vergunningscategorie voegt weinig toe, draagt niet bij aan duidelijkheid en werkt - tot op zekere hoogte - zelfs beperkend ten opzichte van de mogelijkheden die het Nederlandse immigratierecht eerder bood. Als EU-lidstaat kan Nederland uiteraard niet voorbijgaan aan een Europese Richtlijn, zeker niet als daarmee wordt gestreefd naar een uniform Europees immigratiebeleid. Laten we het er dan ook maar op houden, dat Nederland simpelweg voldoet aan haar Europese verplichtingen. Het gevolg voor de praktijk is, dat het bedrijfsleven zeer concreet rekening moet houden met de voor- en nadelen van de ICT-Vergunningscategorie bij het bepalen van haar aanpak voor het tewerkstellen van niet-EUwerknemers in Nederland.
Lees hier het gehele magazine
56 | Baker McKenzie
Baker McKenzie | 57
Magna Charta magazine is een uitgave van: Academie voor de Rechtspraktijk. Redactie: Etienne van Bladel & Sharon Olivier van Genderen. Ontwerp en realisatie: Mark Pollema, Eline van Roosmalen en Melanie Hament. Contactgegevens: Academie voor de Rechtspraktijk, Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg, G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7, (navigatie: nr 1), 4181 AS WAARDENBURG, T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen, T: 030-303 10 70 Webinar cursussen, F: 030-220 53 27, E-mail: info@avdr.nl.
Behoudens door de auteurswet gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave verveelvoudigd of openbaar gemaakt zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.
Baker McKenzie | 55
They think we do bad things, but we do them very well. www.avdr .nl
56 | Baker McKenzie