AvdR Webinars

AVDR Webinar

Jurisprudentie Lunchwebinar Arbeidsrecht College V Spreker Mr. drs. J.C.A. Ettema, advocaat SørensenWeijers&Ko 6 november 2012 12:30 - 13:30 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0068

Paying respect to Kim Il-sung

Military parade in the Pyongyang

AvdR World Wide CHINA en NOORD KOREA 13 juni 2013 - 22 juni 2013 Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en Procesrecht Sprekers: Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteit mr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Inhoudsopgave

Spreker

Mr. drs. J.C.A. Ettema

Jurisprudentie      

Hoge Raad, 19 oktober 2012, LJN BX7595 Hoge Raad, 19 oktober 2012, LJN BX7592 Hoge Raad, 19 oktober 2012, LJN BX7591 Gerechtshof, ‟s-Gravenhage, 25 september 2012, LJNBX8919 Gerechtshof Amsterdam, 25 september 2012, LJNBX9754 Gerechtshof ‟s-Hertogenbosch, 28 augustus 2012, LJNBX7358

3

p. p. p. p. p. p.

4 13 28 44 49 53

LJN: BX7595, Hoge Raad , 12/01198 Datum uitspraak: 19-10-2012 Datum publicatie: 19-10-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Art. 81 lid 1 RO. Schadevordering wegens schending zorgplicht werkgever, art.

7:658 BW. Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1318

Uitspraak 19 oktober 2012 Eerste Kamer 12/01198 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaten: mr. L. van den Eshof en mr. M.P. Terwindt, tegen ASITO DEN HELDER B.V., gevestigd te Almelo, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.E. Franke.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Asito.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 197468 CV EXPL 05-2687 van de kantonrechter te Den Helder van 20 juli 2006; b. de arresten in de zaak 106.005.776/01 (rolnummer 06/1674) van het gerechtshof te Amsterdam van 10 februari 2009, 16 februari 2010, 1 maart 2011 en 1 november 2011.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Asito heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO. De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 21 september 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in

4

het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Asito begroot op â‚Ź 799,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 19 oktober 2012.

Conclusie 12/01198 mr. J. Spier Zitting 7 september 2012 (bij vervroeging) Conclusie inzake [Eiseres] tegen Asito Den Helder B.V. (hierna Asito) 1. Feiten(1) 1.1 [Eiseres] is van 6 oktober 2003 tot en met 5 oktober 2004 als schoonmaakster in dienst geweest van Asito. Haar werk bestond uit het schoonmaken van vakantiebungalows in het bungalowpark Ooghdijne te Julianadorp.

1.2 Op 19 maart 2004 is [eiseres] tijdens het schoonmaken van de bungalow met nummer 203 ten val gekomen. Daarbij is zij in de badkamer, terwijl zij gebruik maakte van de in die bungalow aanwezige huishoudtrap, op de rand van het bad gevallen. Ten gevolge van de val heeft [eiseres] letsel opgelopen als gevolg waarvan zij bijna twee weken in het ziekenhuis moest verblijven.

1.3 Op 24 maart 2004 is [betrokkene 1], inspecteur van de arbeidsinspectie, een onderzoek gestart naar het ongeval. Hij heeft zijn bevindingen op 3 december 2004 vastgelegd in een rapport. Dat rapport houdt onder meer het volgende in: "De trap is een standaard volledig aluminium huishoudtrapje met steunbeugel, hoogte ongeveer 1,60 meter. De trap was voorzien van twee spreidstandbeveiligingen en een platform met uitsparing ter blokkering van het achterrek. Alle stijlen waren voorzien van kunststof voetstukken.

Voor zover dit door mij visueel kon worden beoordeeld, vertoonde de trap geen gebreken.

Directe oorzaak: De directe oorzaak van het ongeval kon tijdens de reconstructie en uit verklaringen niet achterhaald worden. Volledig uitgeklapt past de trap maar op twee manieren in de doucheruimte.

Om bij het opstappen op de badrand te kunnen vallen moeten de treden van de trap zich aan de badzijde bij de opening in de scheidingswand hebben bevonden. De ruimte aan weerszijden van de trap is in de doucheruimte dusdanig klein dat de trap nooit volledig kan omvallen. Ook bij een natte vloer kon ik niet vaststellen dat de vloer dusdanig glad werd, dat de trap bij normaal betreden weggleed. Tijdens het onderzoek heb ik geen verband kunnen vaststellen tussen een overtreding van de arbeidsomstandighedenwet 1998 en de oorzaak van het, ingevolge artikel 9, 1e lid van diezelfde wet, meldingsplichtige arbeidsongeval. In verband hiermee heb ik volstaan met

5

het opmaken van dit ongevalsrapport."

2. Procesverloop 2.1.1 [Eiseres] heeft Asito op 30 september 2005 gedagvaard voor de Rechtbank Alkmaar en gevorderd (i) een verklaring voor recht dat Asito gehouden is de door haar als gevolg van het ongeval geleden schade te vergoeden, (ii) betaling van â‚Ź 5000 als voorschot op immateriĂŤle schadevergoeding, (iii) betaling van â‚Ź 539,82 per maand vanaf 1 januari 2005 wegens gederfde inkomsten en (iv) schadevergoeding nader op te maken bij staat, zulks met nevenvorderingen.

2.1.2 [Eiseres] heeft, in de in cassatie niet bestreden weergave van het Hof,(2) aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Asito aansprakelijk is voor de door haar door de val geleden schade.

Daartoe heeft zij gesteld dat Asito is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 eerste lid BW. In dat verband heeft zij aangevoerd, kort gezegd, dat Asito haar heeft laten werken met een ondeugdelijke trap - de arbeidsinspectie zou een verkeerde trap hebben onderzocht - en haar een veiliger middel beschikbaar had moeten stellen om haar schoonmaakwerkzaamheden te verrichten dan een trap. Verder heeft Asito haar geen veiligheidsinstructie over het gebruik van de trap gegeven en haar de werkzaamheden onder te grote tijdsdruk laten uitvoeren en nagelaten een risico-inventarisatie te maken. Asito heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

2.2 In zijn vonnis van 20 juli 2006 heeft de Kantonrechter Den Helder - in 's Hofs weergave(3) beoordeeld of Asito, alle omstandigheden in aanmerking genomen, aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan. Het verweer van [eiseres] dat de arbeidsinspectie niet de trap heeft beoordeeld die zij ten tijde van de val gebruikte, heeft de Kantonrechter afgewezen. Hij heeft verder geoordeeld dat het niet nodig was dat Asito [eiseres] specifieke instructies had gegeven omtrent het gebruik van de huishoudtrap, omdat daarover in redelijkheid geen onduidelijkheid zou kunnen bestaan. Dat [eiseres] haar werkzaamheden onder onaanvaardbare tijdsdruk zou hebben moeten uitvoeren, is niet gebleken. De Kantonrechter is tot de conclusie gekomen dat Asito niet aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] als gevolg van het ongeval heeft opgelopen en heeft de vorderingen dan ook afgewezen.

2.3 [Eiseres] heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.

2.4.1 In zijn tussenarrest van 10 februari 2009 heeft het Hof Amsterdam, voor zover thans nog van belang, overwogen: "4.6 Grief III klaagt erover dat de kantonrechter er vanuit gaat dat de door [eiseres] gebruikte trap in het onderzoek van de arbeidsinspectie is betrokken.

Daartoe heeft [eiseres] aangevoerd dat de arbeidsinspectie de ongevallocatie ongeveer vijf dagen na het ongeval heeft bezocht en er ten onrechte zonder nader onderzoek vanuit is gegaan dat de in de desbetreffende woning aanwezige trap door [eiseres] was gebruikt.

Asito heeft betwist dat de arbeidsinspectie een andere trap (..) dan de gebruikte heeft onderzocht.

Het hof is met [eiseres] van oordeel dat het in beginsel aan Asito is om te bewijzen dat zij [eiseres] een deugdelijke trap beschikbaar heeft gesteld. Uitgaande van het rapport van de arbeidsinspectie, zou zij daarin geslaagd kunnen worden geacht. Omdat de door de arbeidsinspectie onderzochte trap zich vijf dagen na het ongeval in de woning bevond moet er voorshands van worden uitgegaan dat die trap bij de woning hoorde en door [eiseres] was gebruikt. Zij stelt immers dat zij de bij een woning behorende trap placht te gebruiken. [Eiseres] zal evenwel worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, zoals in het dictum is weergegeven.

4.7 Mocht [eiseres] niet in het tegenbewijs slagen, dan moet ervan worden uitgegaan dat de door Asito aan [eiseres] beschikbaar gestelde trap deugdelijk was.

In dat geval komt aan de orde de in hoger beroep voor het eerst aangevoerde stelling van [eiseres] dat het onmogelijk was om de trap in de badkamer op een veilige manier te betreden."

Hetgeen omtrent deze kwestie vervolgens en in de hierop volgende arresten wordt overwogen,

6

wordt in cassatie niet bestreden zodat ik het niet weergeef.

2.4.2 Vervolgens heeft het Hof [eiseres] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren van het voorshands bewezen geachte feit dat de trap die de Arbeidsinspectie heeft onderzocht dezelfde trap is als die welke zij ten tijde van de val gebruikte. Daartoe heeft het Hof een getuigenverhoor gelast.

2.5 In zijn tussenarrest van 16 februari 2010 heeft het Hof overwogen: "2.1 Bij voormeld tussenarrest is [eiseres] toegelaten tot het tegenbewijs van het voorshands bewezen geachte feit dat de trap die de Arbeidsinspectie op en na 24 maart 2004 heeft onderzocht, dezelfde is als die welke zij ten tijde van de val gebruikte.

2.2 [Eiseres] heeft zichzelf als (partij)getuige doen horen en voorts zijn harerzijds als getuigen gehoord, [betrokkene 1], inspecteur van de Arbeidsinspectie en [betrokkene 2] en [betrokkene 3], respectievelijk collega en leidinggevende van [eiseres] ten tijde van het ongeval.

2.3 De getuige [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij destijds bij het hem vijf dagen na het ongeval uitgevoerde onderzoek in het huisje, waar dat ongeval had plaatsgevonden, de daar aanwezige trap - in uitgeklapte toestand - heeft gemeten en het meetresultaat (een hoogte van 1,60 meter) in zijn rapport heeft vastgelegd. Het was, zo verklaart de getuige, een standaard huishoudtrap van licht aluminium met vier poten en een platform, die geen mankementen vertoonde. De getuige weet niet meer hoeveel treden de trap had, maar het zou kunnen dat hij een trap heeft onderzocht zoals die op een aan hem bij het getuigenverhoor getoonde (aan het procesverbaal gehechte) foto is afgebeeld (een trap met vier treden en een platform).

[Eiseres] heeft als getuige verklaard dat het ongeval plaatsvond met een trap van vier of vijf treden exclusief het platform. Dat is dus een trap van hetzelfde formaat als de door [betrokkene 1] onderzochte trap.

Dat [eiseres] gevallen is terwijl ze een trap van hetzelfde formaat gebruikte als door [betrokkene 1] bij zijn onderzoek is gezien, wordt ook bevestigd door de getuige [betrokkene 2], die destijds collega van [eiseres] was ("Het zou kunnen zijn dat [eiseres] van een dergelijke trap is gevallen").

2.4 [Eiseres] is er dus niet in geslaagd het haar opgedragen tegenbewijs te leveren. Dat betekent dat thans als vaststaand mag worden aangenomen dat de door [betrokkene 1] onderzochte trap, de trap is die [eiseres] ten tijde van het ongeval heeft gebruikt."

2.6 's Hofs tussenarrest van 1 maart 2011 en het eindarrest staan in het teken van een problematiek die door het middel niet wordt bestreken. Het Hof komt tot de slotsom dat Asito niet aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] ten gevolge van het haar op 19 maart 2004 overkomen ongeval heeft geleden en lijdt. Het Hof heeft vervolgens het bestreden vonnis bekrachtigd.

2.7 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen de hiervoor genoemde arresten. Asito heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Asito nog heeft gedupliceerd.

3. Inleiding 3.1 Zoals uiteengezet in mijn eveneens heden genomen conclusies in zaken over aansprakelijkheid wegens arbeidsongevallen heeft de rechtspraak m.i. een stadium bereikt waarin - in elk geval - op korte termijn en bij de huidige stand van de wetgeving geen wezenlijk nuttige bijdrage kan worden geleverd aan de rechtsontwikkeling.

3.2 In deze zaak worden geen vragen aan de orde gesteld die scharnieren om de op de werkgever rustende verplichtingen zoals vermeld in art. 7:658 BW, zoals nader in de rechtspraak van Uw Raad gestalte gegeven. Daarop behoef ik dan ook niet in te gaan.

7

3.3 Het middel zoekt zijn heil in kwesties van feitelijke aard. Alle klachten lijken, met alle respect, te miskennen dat de Hoge Raad geen feitenrechter is. De enkele omstandigheid dat andere feitelijke waarderingen wellicht mogelijk waren geweest, is geen reden voor vernietiging van de bestreden arresten. Hierbij valt nog te bedenken dat het Hof de zaak uitvoerig heeft behandeld; het heeft getuigen gehoord en zich laten voorlichten door een deskundige.

3.4 De meeste stellingen die [eiseres] in feitelijke aanleg heeft geĂŤtaleerd, spelen in cassatie geen rol meer. Het debat is thans versmald tot (het gebruik van) de door haar gebruikte trap en met name de vraag of [betrokkene 1] de trap waarop het ongeval heeft plaatsgevonden heeft onderzocht.

4. Bespreking van de klachten 4.1.1 Onderdeel 1 keert zich tegen het door het Hof gehanteerde bewijsvermoeden in rov. 4.6 van het eerste tussenarrest. Onderdeel 1.1 klaagt dat dit oordeel - dat er voorshands van moet worden uitgegaan dat de door de Arbeidsinspectie onderzochte trap dezelfde is als die welke [eiseres] ten tijde van haar val gebruikte - onbegrijpelijk is in het licht van vier met name genoemde essentiĂŤle stellingen. Onderdeel 1.2 veronderstelt dat 's Hofs zijn oordeel "(in overwegende mate) heeft gebaseerd op de verklaringen van [betrokkene 4] (facilitair manager Asito) en [betrokkene 5] (vestigingsmanager Asito)"; het zou aldus ten onrechte voorbij zijn gegaan aan de stellingen van [eiseres]. Ook zou het Hof niet zijn ingegaan op de omstandigheid dat het [eiseres] bevreemdde dat twee met name genoemde personen geen verklaring hebben afgelegd.

4.1.2 Onderdeel 1.3 postuleert een voortbouwende klacht.

4.2 Het onderdeel wijst er met juistheid op dat het Hof heeft geoordeeld dat er voorshands van moet worden uitgegaan dat de trap die door [betrokkene 1] is onderzocht de trap is die bij de woning hoorde en die door [eiseres] is gebruikt. Het lijkt er evenwel aan voorbij te zien dat de vraag of een bepaald feit(encomplex) op basis van een vermoeden voorshands als juist (bewezen) kan worden aangemerkt, berust op waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan beoordeling in cassatie. Thoe Schwartzenberg schrijft daarover: "Hantering van rechterlijke vermoedens is een discretionaire bevoegdheid van de rechter. De uitspraak is van feitelijke aard en geldt niet als een in cassatie toetsbare rechtsbeslissing. Een uitspraak waarbij de feitenrechter een vermoeden heeft gehanteerd is slechts in cassatie aan te vechten indien de motivering van de uitspraak zodanige gebreken vertoont dat de rechter niet of onvoldoende inzicht heeft gegeven in de door hem gevolgde gedachtengang (verzuim van vormen op grond van art. 79 RO)."(4) 4.3 Uit de bestreden rechtsoverweging blijkt dat het Hof de standpunten van beide partijen heeft betrokken in zijn oordeel dat er "voorshands" van moet worden uitgegaan dat de onderzochte trap ook de ongevalstrap is: "Daartoe heeft [eiseres] aangevoerd dat de arbeidsinspectie de ongevallocatie ongeveer vijf dagen na het ongeval heeft bezocht en er ten onrechte zonder nader onderzoek vanuit is gegaan dat de in de desbetreffende woning aanwezige trap door [eiseres] was gebruikt. Asito heeft betwist dat de arbeidsinspectie een andere trap (...) dan de gebruikte heeft onderzocht."

4.4 Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Daarbij is wellicht goed er op te wijzen dat de omstandigheid dat het onderzoek vijf dagen na het ongeval plaatsvond niet aan de werkgever is te wijten; uit het rapport van de arbeidsinspectie blijkt immers dat de werkgever de melding van het ongeval op de dag van het ongeval heeft gedaan.(5) [Eiseres] heeft nadrukkelijk niet gesteld dat de werkgever de trap welbewust zou hebben weggehaald (en in dat geval zou hebben vervangen door een andere).(6) 4.5 Anders dan de steller van het onderdeel mogelijk meent, was het Hof niet gehouden om op alle

8

stellingen van partijen te responderen.(7) Tegen deze achtergrond loop ik de door geponeerde stellingen die het Hof zou hebben veronachtzaamd langs.

4.6 De eerste stelling (subonderdeel 1.1 onder a) voert aan dat [betrokkene 1] (en/of de Arbeidsinspectie) heeft (hebben) aangegeven dat op geen enkele wijze is gecontroleerd of de getoonde en onderzochte trap wel de ongevalstrap betrof.

4.7.1 Deze klacht mist doel. Er moest voor [betrokkene 1] een concrete reden zijn om aan te nemen dat het bij zijn onderzoek om een andere trap ging dan die waarmee het ongeval plaatsvond. Daarover is evenwel niets gesteld. Bovendien zijn de stellingen van [eiseres] over de vraag of de trap later is verplaatst - waar de klacht kennelijk op doelt - niet erg consistent. In de inleidende dagvaarding laat ze zich aanvankelijk nog voorzichtig uit (onder 30). In de mvg heeft haar betoog een stelliger wending genomen. Trappen zouden regelmatig worden verplaatst (onder III.9), maar die stelling vindt geen steun in de stukken waarnaar ter plaatse wordt verwezen. Op dit drijfzand bouwt ook de bij pleidooi in appel door mr. Van Velzen betrokken stelling voort (pleitaantekeningen p. (ongenummerd) 6). De in de mvg onder III.9 genoemde verklaring van [betrokkene 3] (de trap is weggehaald en daarna was er geen meer) kan geen betrekking hebben op de situatie die door [betrokkene 1] is aangetroffen; immers was er tijdens zijn onderzoek juist wel een trap aanwezig.

4.7.2 Ten overvloede (het is geen dragend argument omdat het Hof dit ten tijde van het hier bestreden tussenarrest nog niet kon weten): bij de getuigenverhoren is gebleken dat [betrokkene 1] zich van deze kwestie wel degelijk heeft vergewist: "Enkele dagen na het ongeval heb ik het onderzoek ingesteld. In het huisje waar het om ging stond een trap, een standaard huishoudtrap. Desgevraagd zei de vestigingsmanager van Asito te Den Helder, of een andere man die ook aanwezig was, dat deze trap bij het huisje hoorde. (...)

Uit mijn rapport maak ik op dat ik ook niet op een andere wijze heb vastgesteld of ik de goede trap had onderzocht, dan zoals juist uitgelegd."(8) 4.8 De stelling onder 1.1 onder b houdt in dat de in mei 2005 in de centrale opslagruimte aangetroffen afgekeurde trappen - die [eiseres] en [betrokkene 2] herkenden als even groot of wellicht kleiner maar zeker niet groter dan de ongevalstrap - aanzienlijk hoger waren dan de door [betrokkene 1] genoteerde 1,60 meter.

4.9.1 De stelling is m.i. alleen al hierom niet essentieel omdat zij ziet op een beweerdelijk plaatsgevonden waarneming van een ruim een jaar na het ongeval. Schattingen over afstanden, snelheden, hoogtes en dergelijke meer zijn vaak niet zelden gebaseerd op ex post als het ware geconstrueerde feiten en omstandigheden; zelden berusten zij op accurate waarnemingen; dat geldt al helemaal na verloop van tijd. Ik suggereer daarmee nadrukkelijk niet dat dergelijke verklaringen bewust onjuist zijn; dat zijn ze veelal vermoedelijk niet, maar dat een rechter er weinig betekenis aan hecht valt te billijken.

4.9.2 Bovendien zijn de stellingen van [eiseres], zoals we al hebben gezien, niet erg consistent.

Ten dele zijn ze in het oog springend irrelevant. Zo heeft [betrokkene 2] in de door mr. Van Velzen opgetekende verklaring niets begrijpelijks verklaard over de hoogte van de meer dan een jaar na dato in het magazijn aangetroffen trap.(9) 4.10 Ook de stellingen onder c en d dat het regelmatig voorkwam dat trappen van huisje wisselden en dat vaststaat dat de trap na het ongeval uit het huisje is verdwenen, noopten het Hof niet tot een ander oordeel. Alleen al niet omdat deze stellingen, als gezegd, weinig eenduidig zijn ĂŠn omdat de in de mvg onder III.9 geĂŤtaleerde stelling allerminst steun vindt in de verklaringen waarop zij is gebaseerd.

4.11 Onderdeel 1.2 gaat uit van een verkeerde lezing van 's Hofs arrest. Uit niets blijkt dat het Hof

9

het bewijsvermoeden (in overwegende mate) heeft gebaseerd op de verklaringen van [betrokkene 4] en [betrokkene 5]. Het Hof geeft aan dat het uitgaat van het rapport van de arbeidsinspectie: "Het hof is met [eiseres] van oordeel dat het in beginsel aan Asito is om te bewijzen dat zij [eiseres] een deugdelijke trap beschikbaar heeft gesteld. Uitgaande van het rapport van de arbeidsinspectie, zou zij daarin geslaagd kunnen worden geacht."

4.12 De resterende klacht mislukt reeds omdat het Hof niet gehouden was te responderen op de losse mededeling (cvr onder 44) dat "[betrokkene 6], de objectleider, [iets] niet verklaart." Van enige bevreemding daarover bij [eiseres] of haar advocaat blijkt niet; bovendien zou zo'n stelling niet ter zake doen.

4.13 Bij deze stand van zaken faalt ook onderdeel 1.3.

4.14 Onderdeel 2 komt met een groot aantal klachten op tegen rov. 2.3 en 2.4 van het tweede tussenarrest waarin het Hof de getuigenverklaringen bespreekt om vervolgens tot de conclusie te komen dat [eiseres] niet in het tegenbewijs is geslaagd.

4.15 Volgens onderdeel 2.1 heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het heeft miskend dat alle feiten en omstandigheden die het "voorshandse" oordeel van het Hof kunnen ontzenuwen relevant zijn. De klacht mist feitelijke grondslag omdat uit niets blijkt dat het Hof dit zou hebben miskend.

4.16.1 Daaraan doet niet af dat tegenbewijs betrekkelijk gemakkelijk valt te leveren. Over hetgeen 'tegenbewijs' inhoudt schrijft Thoe Schwartzenberg: "Bij tegenbewijs is het voldoende zoveel twijfel bij de rechter te zaaien dat deze niet (meer) vermoedt dat de stellingen van de met het bewijs belaste partij juist zijn. De aanvankelijke overtuiging van de rechter moet aan het wankelen worden gebracht. Voldoende is dat dit bewijs door het tegenbewijs wordt ontzenuwd. De eigen lezing van het gebeurde hoeft dus niet te worden bewezen. (...) De rechter mag daarbij aan ieder gebleken feitelijk gegeven in het geding de bewijskracht hechten die hem goeddunkt."(10) 4.16.2 Het oud lid van Uw Raad Asser schrijft over tegenbewijs: "Tegenbewijs kan dus reeds slagen wanneer het heeft bewerkstelligd dat de rechter zozeer is gaan twijfelen aan de juistheid van de aanvankelijk als vaststaand aangenomen feiten, dat de wederpartij, die daarvan profiteerde, alsnog geconfronteerd wordt met de noodzaak van bewijslevering."(11) 4.16.3 Het Hof is onmiskenbaar niet (in voldoende mate) aan het twijfelen geslagen. Dat is een feitelijk oordeel. Onbegrijpelijk is het zeker niet.

4.17.1 Onderdeel 2.2 bestempelt 's Hofs oordeel als onjuist voor zover het heeft miskend dat [eiseres] in het tegenbewijs geslaagd mag worden geacht als daardoor het eerder door het Hof genoemde vermoeden is ontzenuwd. Ook deze klacht ontbeert feitelijke grondslag; uit niets blijkt dat het Hof dit heeft miskend.

4.17.2 Waar het onderdeel andermaal ter sprake brengt dat [betrokkene 1] niet heeft gecontroleerd of sprake was van de ongevalstrap berust de stelling op een verkeerde lezing van zijn verklaring; zie onder 4.7.2. Niet wordt aangegeven wat [betrokkene 1] meer of anders had moeten doen.

4.18.1 Onderdeel 2.3 voert een aantal stellingen ten tonele waaraan het Hof niet voorbij had mogen gaan. Het ziet er opnieuw aan voorbij dat de Hoge Raad geen feitenrechter is en dat volgens vaste rechtspraak - de waardering van getuigenbewijs is voorbehouden aan de feitenrechter.

10

4.18.2 Ten overvloede: de stellingen a en b heb ik in ander verband al behandeld. De verklaring van [betrokkene 2] (het onderdeel berust kennelijk op de eerste alinea) is onbegrijpelijk; waarop haar oordeel berust dat [eiseres] mogelijk ("zou kunnen zijn") van de door haar genoemde trap is gevallen, kan ik uit haar verklaring niet opmaken. De klacht onder c loopt daarop stuk. De niet ondertekende verklaring van de niet als getuige voorgebrachte [betrokkene 7] is niet erg plausibel omdat weinig voor de hand ligt dat hij na vijf jaar nog iets zinnigs kan zeggen over de vraag of de trap in zijn huisje dezelfde was als die op een aan die verklaring gehechte foto. Daarmee mist ook stelling d doel.

4.19 Onderdeel 2.4 is in essentie een herhaling van zetten en behoeft daarom geen bespreking meer.

4.20.1 Ook onderdeel 2.5, dat eveneens pijlen richt op rov. 2.3 van het tweede tussenarrest, lijkt te veronderstellen dat bij de Hoge Raad met vrucht klachten kunnen worden aangedragen over de vraag of een trap vier dan wel vijf treden had en dat de Hoge Raad gehouden zou zijn om zelfstandig verklaringen en stellingen op dat punt te gaan beoordelen. Welnu, dat is een misvatting.

4.20.2 Feitelijk onderzoek in de dingtalen wijst uit: a) dat op de kopie van het legitimatiebewijs van [eiseres] (prod. 21 bij memorie na enquête, waar § 21 naar verwijst) het stempel "cancelled" staat. Het kan best een identiteitsbewijs van [eiseres] zijn, maar bijzonder duidelijk is dat niet omdat achter naam "Post" staat en verderop onder "M/n" [eiseres]. Onder "Domicile" staat Israël, wat weer is doorgehaald. Een erg overtuigend stuk van overtuiging is het daarmee niet; b) reeds in de inleidende dagvaarding (onder 34) is een discussie aangezwengeld over de hoogte van de trap. [Eiseres] wist toen vast al hoe lang zij was. Dan roept vragen op dat dit in haar lezing zo voor de hand liggende en in haar ogen essentiële argument eerst na enquête in appel aan de orde wordt gesteld; c) de verklaring van [betrokkene 1] wordt door het onderdeel gedenatureerd. [Betrokkene 1] geeft nadrukkelijk aan dat hij het aantal treden niet zeker weet. Het zou volgens hem best kunnen dat hij "zo'n trap" (d.w.z. een zoals die op aangehechte foto) heeft onderzocht. Uit het p.v. blijkt niet dat [betrokkene 1] is meegedeeld dat de trap op de foto (volgens de ponens van de memorie na enquête) duidelijk hoger was dan 1.60 (de hoogte waarvan [betrokkene 1] melding maakte). Noch ook blijkt dat uit de foto. De stelling dat [betrokkene 1]s verklaring daarom innerlijk tegenstrijdig is, is ontbloot van iedere grond.

4.20.3 Het Hof kan niet euvel worden geduid dat het niet expliciet op uit de lucht gegrepen stellingen is ingegaan.

4.21 Onderdeel 2.5.2 biedt geen nuttige nieuwe gezichtspunten en mislukt eveneens. Daarmee ontvalt tevens de grond aan onderdeel 2.6.

4.22 Het beroep kan m.i. worden afgehandeld op de voet van art. 81 RO. Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Ontleend aan rov. 4.1 van het arrest van het Hof Amsterdam van 10 februari 2009.

2 Rov. 4.2 van zijn arrest van 10 februari 2009.

11

3 Rov. 4.3 van zijn arrest van 10 februari 2009.

4 H.W.B. thoe Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk (2011), p. 104, met weglating ban een m.i. niet zo relevante voetnoot. In deze zin ook HR 30 januari 1981, NJ 1981/205 (verkort afgedrukt) en Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (2005) nr 103.

5 Prod. 2 bij inleidende dagvaarding.

6 Mvg onder III.12.

7 Zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 122.

8 De verklaring van [betrokkene 1], proces-verbaal van voortzetting enquĂŞte aan de zijde van appellante in hoger beroep, p. 2.

9 Zie prod. 13 bij cvr onder 21.

10 H.W.B. thoe Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk (2011), p. 197, met weglating voetnoten.

11 W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), nr. 46 p. 110.

12

LJN: BX7592, Hoge Raad , 12/00410 Datum uitspraak: 19-10-2012 Datum publicatie: 19-10-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Art. 81 lid 1 RO. Werkgeversaansprakelijkheid. Art. 7:658 BW; omvang zorgplicht werkgever.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1319

Uitspraak 19 oktober 2012 Eerste Kamer 12/00410 EE/EP Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven, tegen De stichting STICHTING KATHOLIEK ONDERWIJS IN DRECHTERLAND-VENHUIZEN, gevestigd te Hoogkarspel, gemeente Drechterland, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. L.B. de Graaf.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en SKO. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 285613\CV EXPL 08-5034 van de kantonrechter te Hoorn van 9 maart 2009 en 29 maart 2010; b. het arrest in de zaak 200.070.847/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 4 oktober 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

SKO heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 21 september 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

13

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van SKO begroot op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 19 oktober 2012.

Conclusie 12/00410 mr. J. Spier Zitting 7 september 2012 (bij vervroeging) Conclusie inzake [Eiseres] tegen Stichting Katholiek Onderwijs in Drechterland-Venhuizen (hierna SKO) 1. Feiten 1.1 In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan.(1) 1.2 SKO verzorgt basisonderwijs voor leerplichtige leerlingen, onder meer door middel van de exploitatie van basisschool Pancratius te Oosterblokker (verder: de school), waarop ongeveer 160 leerlingen zitten, verdeeld over zeven groepen.

1.3 [Eiseres] is sinds 1 augustus 1993 op arbeidsovereenkomst werkzaam bij SKO. Haar werkzaamheden bestonden ten tijde van het onder 1.5 genoemde ongeval hoofdzakelijk uit lesgeven. Daarnaast had zij, evenals de overige docenten, toezichthoudende taken, waaronder het surveilleren als pleinwacht tijdens de pauzes.

1.4 Het pand waarin de school tot mei 2008 was gevestigd, bestond uit een hoofd- en een kleutergebouw, schuin tegenover elkaar gelegen. Beide gebouwen hadden een eigen schoolplein.

Deze pleinen waren van elkaar gescheiden. Halverwege het plein van het hoofdgebouw bevonden zich enige speel- en klimtoestellen. Op de school werden "standaard" (volgens een rooster) twee pleinwachten per pauze aangewezen, waarvan er één surveilleerde op het plein van het kleutergebouw en één op het plein van het hoofdgebouw. Voetballen op de schoolpleinen was verboden, behalve op een afgezonderd gedeelte van het plein van het hoofdgebouw aan de zijkant van dat gebouw bij de zich daar in de buurt van de fietsenstalling bevindende blinde muur.

1.5 Op 23 januari 2007 surveilleerde [eiseres], in haar hoedanigheid van leerkracht aan de school,(2) tijdens een pauze op het plein van het hoofdgebouw. Zij moest toezicht houden op ongeveer 100 tot 120 leerlingen. Er was een groepje leerlingen aan het voetballen op een gedeelte van dat plein waar voetballen niet was toegestaan. [Eiseres] heeft deze leerlingen daarop aangesproken en is vervolgens verder gegaan met het oplossen van een conflict in de nabijheid van de plaats waar in strijd met de regels werd gevoetbald. Kort hierna kreeg zij plotseling een voetbal tegen haar hoofd, afkomstig van het niet toegestane voetbalspel. Welke leerling de bal heeft geschopt, is niet komen vast te staan.

14

1.6 [Eiseres] heeft zich vervolgens (volgens haar op 24 januari 2007, volgens SKO op 29 januari 2007) ziek gemeld. Zij is langere tijd arbeidsongeschikt geweest; ze is in de kerstvakantie van 2008 volledig hersteld gemeld, maar nadien weer regelmatig wegens ziekte uitgevallen.

1.7 Bij brief van 9 juli 2007 heeft [eiseres] SKO voor de gevolgen van het onder 1.5 genoemde ongeval (verder het ongeval) aansprakelijk gesteld. Bij brief van 26 maart 2008 is namens de aansprakelijkheidsverzekeraar van SKO aansprakelijkheid van de hand gewezen.

1.8 In mei 2008 is de school verhuisd naar een nieuwbouwpand elders in Oosterblokker. Daar geldt een algeheel voetbalverbod voor het schoolplein.

2. Procesverloop 2.1.1 Op 12 december 2008 heeft [eiseres] SKO gedagvaard voor de Rechtbank Alkmaar; zij heeft, kort gezegd, een verklaring voor recht gevorderd dat SKO aansprakelijk is voor de door haar geleden schade als gevolg van het ongeval, alsmede veroordeling van SKO tot vergoeding van de schade als gevolg van het ongeval, op te maken bij staat. Volgens [eiseres] is sprake van diverse klachten, met name hoofdpijn, geheugenverlies zomede gevoeligheid voor licht en geluid. [Eiseres] heeft - voor zover thans nog van belang - aan haar vordering ten grondslag gelegd dat SKO haar in art. 7:658 lid 1 BW neergelegde zorgplicht niet is nagekomen.

2.1.2 In de weergave van de Kantonrechter Hoorn heeft [eiseres] ter onderbouwing van haar vordering aangevoerd dat zij tijdens pauzes als enige "pleinwacht op het plein" toezicht moest houden op ongeveer 120 kinderen, dat sprake was van een druk en onoverzichtelijk plein waardoor afdoende toezicht niet mogelijk was. De regels met betrekking tot het al dan niet zijn toegestaan van voetballen leverden "diverse problemen" op, waren niet duidelijk noch ook eenduidig en werden niet steeds gehandhaafd, waardoor kinderen niet wisten wat wel en niet was toegestaan (rov. 22 en 23). Er waren meer incidenten geweest met letsel tot gevolg (onder 25).

2.2 SKO heeft de onder 2.1.2 vermelde stellingen ontkend.

2.3 De Kantonrechter heeft in zijn vonnis van 29 maart 2010 de onder 2.1.1 vermelde vorderingen toegewezen. De Kantonrechter gaat ervan uit dat de bal niet is geschopt vanaf een plaats waar voetballen "in die richting" was toegestaan (rov. 4). SKO heeft "niet die maatregelen getroffen om te voorkomen dat [eiseres] schade zou lijden".(3) 2.4 SKO is van dit vonnis in hoger beroep gekomen.

2.5 In zijn arrest van 4 oktober 2011 heeft het Hof Amsterdam het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiseres] haar vorderingen ontzegd. Het Hof gaat er veronderstellenderwijs van uit dat [eiseres] in de uitoefening van haar werkzaamheden schade heeft opgelopen als gevolg van een tegen haar hoofd geschopte bal (rov. 3.4). Ten gronde wordt onder meer overwogen: "3.5 Bij de beoordeling van de vraag of SKO haar zorgplicht al dan niet is nagekomen, stelt het hof voorop dat de zorgplicht van de werkgever - naar vaste jurisprudentie - niet beoogt een absolute waarborg te scheppen voor bescherming tegen het in art. 7:658 BW bedoelde gevaar, maar slechts de strekking heeft de werknemer in zoverre tegen dit gevaar te beschermen als redelijkerwijs in verband met de arbeid kan worden gevergd. Welke maatregelen in een concreet geval van de werkgever verlangd morgen worden, hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de werkzaamheden, de kenbaarheid van het gevaar, de kans op verwezenlijking daarvan en de ernst van de gevolgen, alsmede de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen.

3.6 In deze zaak, waarin [eiseres] als pleinwacht tijdens een pauze aan het hoofd is geraakt door een door een leerling geschopte voetbal, zou, zoals [eiseres] overigens ook heeft aangevoerd, de zorgplicht van SKO mogelijk hierin hebben kunnen bestaan, dat zij het voetbalspel op het

15

schoolplein (algeheel) diende te verbieden en een dergelijk verbod adequaat diende te handhaven en/of diende zorg te dragen voor de aanwezigheid van meer pleinwachten dan alleen [eiseres].

3.7 Er bestonden ten tijde van het ongeval geen wettelijke normen met betrekking tot de (on)toelaatbaarheid van het voetbalspel op schoolpleinen van basisscholen of de mate van toezicht op de leerlingen op die schoolpleinen, laat staan wettelijke normen die mede strekten ter bescherming van de toezichthouder(s)/-leerkracht(en). Evenmin is gesteld of gebleken dat er ten tijde van het ongeval op dit gebied anderszins normen bestonden die in de samenleving algemeen althans breed werden aanvaard. Het door [eiseres] bij memorie van antwoord als productie 29 overgelegde hoofdstuk van de brochure "Ongelukken kunnen gebeuren!" van CNV Onderwijs kan niet als zodanig gelden, reeds omdat het dateert van november 2007, dus van na het ongeval, nog daargelaten dat daaruit te dezen geen relevante normen kunnen worden afgeleid. Waar de kantonrechter aansluiting heeft gezocht bij de voor tussenschoolse- en buitenschoolse opvang geldende norm van één toezichthouder op 15 tot 20 kinderen, is het hof van oordeel dat die norm niet geldt met betrekking tot de wezenlijk andere situatie van het door een basisschool tijdens schooltijd te houden toezicht op leerlingen op het schoolplein gedurende de pauzes. Bovendien blijkt uit niets dat die norm ook strekt tot bescherming van de belangen van de toezichthouder(s).

De stelling van [eiseres] (...) "dat het surveilleren met één pleinwacht een uitzondering op de regel is" is te vaag om hieraan te kunnen afdoen. Om die reden zal [eiseres] niet tot het bewijs van die stelling worden toegelaten.

3.8 Bij beantwoording van de vraag of de zorgplicht van SKO inhield dat zij het geldende voetbalverbod handhaafde, bijvoorbeeld door leerkrachten die het voetballen op verboden plaatsen gedoogden daarvoor ter verantwoording te roepen, stelt het hof voorop dat in het algemeen niet te verwachten valt dat het geraakt worden door een (geschopte) voetbal tot schade leidt in de zin van art. 7:658 lid 1 BW. Als een leerkracht al door een voetbal wordt getroffen, zal dat doorgaans hooguit ergernis wekken en/of pijnlijk zijn, maar dat daardoor tot vermogensschade leidend letsel wordt opgelopen ligt niet voor de hand. [Eiseres] heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit valt af te leiden dat dergelijke gevallen zich op het onderhavige schoolplein (wel) hebben voorgedaan, of dat leerlingen als gevolg van het voetbalspel wezenlijk (hoofd)letsel hebben opgelopen. Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat de zorgplicht van SKO niet inhield dat zij het door haar ter plaatse ingestelde voetbalverbod handhaafde, althans dat zij dat op andere wijze handhaafde dan zij heeft gedaan. Dit wordt niet anders, als ervan zou moeten worden uitgegaan dat, zoals [eiseres] stelt en SKO betwist, het algehele voetbalverbod op de nieuwe locatie van de school verband houdt met risico's op letsel als gevolg van het voetbalspel.

[Eiseres] heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die tot het oordeel moeten leiden dat SKO op de oude locatie voetballen op het schoolplein tijdens de pauzes helemaal had moeten verbieden.

3.9 In het licht van het voorgaande is het hof evenmin van oordeel dat SKO met het oog op het onderhavige gevaar en de veiligheid van haar leerkrachten, inzonderheid [eiseres], meer dan een pleinwacht had moeten inzetten op het plein van het hoofdgebouw. In dit verband wordt nog overwogen dat niet relevant is of, zoals [eiseres] stelt en SKO betwist, het schoolplein (zeer) onoverzichtelijk was. De enkele omstandigheden, voorts, a) dat SKO mogelijk zonder noemenswaardige problemen meer pleinwachten had kunnen inzetten en b) dat het ongeval mogelijk niet zou zijn gebeurd als er ten tijde daarvan meer pleinwachten waren geweest (omdat [eiseres] alsdan had kunnen toezien op de naleving van het door haar gegeven verbod) leiden noch afzonderlijk noch gezamenlijk tot een ander oordeel. Daarbij neemt het hof nog in aanmerking dat een ongeval als het onderhavige zich ook bij meerdere pleinwachten kan voordoen, in het bijzonder wanneer iemand door een voetbal wordt geraakt nog voordat een pleinwacht heeft gezien dat er gevoetbald wordt op een gedeelte van het schoolplein waar dat niet is toegestaan (en dit heeft kunnen verbieden)."

2.6 [Eiseres] heeft tegen dit arrest tijdig cassatieberoep ingesteld. SKO heeft geconcludeerd tot verwerping waarna partijen hun standpunten schriftelijk hebben toegelicht. [Eiseres] heeft nog gerepliceerd.

16

3. Inleiding: het (voorlopig) einde van een rechtsontwikkeling?

3.1 De afgelopen jaren is het heel onrustig geweest op het front van de zogeheten werkgeversaansprakelijkheid. Feitenrechters en Uw Raad zijn geconfronteerd met een toevloed aan zaken waarin allerlei vaak interessante casus en rechtsvragen op tafel werden gelegd. Even leek het erop dat "de praktijk" inzag dat met voortgaande cassatieberoepen weinig eer meer viel te behalen, tenzij in het bestreden arrest de door Uw Raad geformuleerde rechtsregels duidelijk waren veronachtzaamd en/of evident sprake was van een motiveringsgebrek. Het aantal zaken waarin het gaat om arbeidsongevallen waarin heden wordt geconcludeerd, illustreert dat deze rust van korte duur is geweest. Hoewel enigszins speculatief, zou mij niet verbazen wanneer deze omstandigheid zou leiden tot het aanbrengen van een groter aantal van dit soort zaken.

3.2 In een reeks belangrijke en belangwekkende arresten heeft Uw Raad geprobeerd leiding te geven aan de rechtsontwikkeling.(4) Ondanks de kritiek die veel van deze arresten (naast bewondering) ten deel is gevallen, is Uw Raad er m.i. in geslaagd om een bouwwerk van werkgeversaansprakelijkheid gestalte te geven dat, binnen de grenzen der wet: a. tegemoet komt aan de huidige maatschappelijke opvattingen en noden; b. voor zover mogelijk voldoende houvast biedt aan de praktijk en de feitenrechter.

3.3.1 Natuurlijk weet ik dat over de onder 3.2 genoemde themata verschillend wordt gedacht.

Natuurlijk zie ik in dat werknemers die van een vergoeding verstoken blijven, zeker in het huidige kille economische klimaat, in een heel weinig benijdenswaardig parket kunnen belanden. Degenen die daarop wijzen, hebben inhoudelijk gelijk; hun pleidooien voor verdergaande bescherming van werknemers zijn op zich sympathiek en begrijpelijk. Maar ze zijn, met alle respect, ook een beetje eenzijdig. Niet alleen omdat ze er wat weinig oog voor lijken te hebben dat Uw Raad slachtoffers in een reeks arresten al vergaand is tegemoet gekomen, maar eveneens omdat het niet aan de rechter is om tegen de wens van de wetgever in een (volledige) risicoaansprakelijkheid in het leven te roepen.

3.3.2 Voor zover al zou worden overwogen om de moedige (eigenlijk: activistische) stap te zetten naar een (volledige) risicoaansprakelijkheid zou dat m.i. alleen maar mogelijk zijn voor toekomstige gevallen, des dat werkgevers en verzekeraars de reĂŤle mo-gelijkheid krijgen om op die nieuwe ontwikkeling in te spelen. Voor grotere ondernemingen is dat laatste misschien niet strikt noodzakelijk. In het bijzonder voor het midden- en kleinbedrijf, maar ook voor grotere ondernemingen die, al dan niet mede door de huidige crisis, toch al in moeilijkheden verkeren, zou een abrupte koerswijziging als zojuist genoemd, die ook al zou gelden voor de - helaas - vele arbeidsongevallen die jaarlijks plaatsvinden, een onredelijke - want redelijkerwijs onvoorzienbare lastenverzwaring betekenen. Sommigen zullen mij tegenwerpen dat het achterwege blijven van zo'n koerswijziging anderen - in het bijzonder werknemers - in de kou laat staan. Ik geef dat toe, maar de propagandisten van de hier besproken tegenwerping zien eraan voorbij dat het niet de rechter maar de wetgever is die sommige werknemers in de kou laat staan.(5) In de bestaande trias politica zijn de marges van de rechter om heen te denderen over uitdrukkelijke keuzes van de wetgever smal.

3.4.1 Een deel van de kritiek in de doctrine (en de rechtspraktijk) houdt verband met de moeilijke toepasbaarheid van de door de Hoge Raad geformuleerde regels. Die kritiek snijdt wel en niet hout.

Het valt moeilijk te ontkennen dat deze regels het in voorkomende (vaak erg specieuze en zeer onalledaagse) gevallen inderdaad niet mogelijk maken met grote zekerheid en precisie aan te geven wat de "rechtens juiste" uitkomst is. Wij allen weten dat uit eigen ervaring. Voor mijzelf sprekend: ik ken het gevoel van worsteling met bepaalde zaken die op de grens van wel of geen aansprakelijkheid balanceren. Ik geef ook toe dat deze ervaring (die geenszins tot schrijver dezes is beperkt) illustreert dat de bestaande regels niet steeds pasklare antwoorden geven in concrete gevallen.

17

3.4.2 Het zou evenwel onjuist zijn de rechter daarvan een verwijt te maken. Het aantal zaken waarin art. 7:658 BW kan spelen, is zo groot en vooral ook zo divers dat het bijkans onmogelijk is om daarvoor hard en fast rules te formuleren die enerzijds voldoende elastisch zijn om te kunnen komen tot rechtvaardige oplossingen in een concreet geval en die anderzijds voor alle gevallen (voldoende) rechtszekerheid bieden. Datzelfde zien we op een veelheid van andere terreinen binnen en buiten het aansprakelijkheidsrecht. Dat is niet de vrucht van tekortkomingen van de rechtspraak, maar van door de wetgever geformuleerde open normen.(6) Dergelijke normen laten nu eenmaal geen hard en fast rules, die in alle gevallen leiden tot volledig voorspelbare uitkomsten, toe. Het heeft me altijd een beetje verbaasd dat de praktijk met dergelijke normen op allerlei terreinen kennelijk kan leven (daaronder begrepen terreinen waar eveneens grote - en in louter financiële zin vaak veel grotere - belangen op het spel staan), maar dat praktijk en doctrine te hoop lopen tegen rechtspraak op het terrein van art. 7:658 BW waarin de rechter geen optimale duidelijkheid kán geven.

3.5 De in de bestaande rechtspraak van Uw Raad geformuleerde regels lenen zich op een enkel punt mogelijk nog voor enige verduidelijking. Wanneer het, naar redelijke verwachting, doenlijk zou zijn om nadere duidelijkheid te bieden zonder tegelijkertijd meer vragen op te roepen dan daarmee worden beantwoord, zou dat ongetwijfeld een verdere waardevolle - zij het dan ook beperkte - bijdrage kunnen zijn aan de rechtsontwikkeling. Uit eigen ervaring is mij evenwel maar al te goed bekend dat zich telkens nieuwe casus aandienen waaraan bij het formuleren van regels niet is gedacht en waaraan men ook moeilijk kón denken. Bij die stand van zaken valt er veel voor te zeggen om het in essentie te laten bij de tot op heden geformuleerde regels. Perfect zijn deze wellicht niet. Ze zijn, binnen het bestaande stelsel, wel het best haalbare.

3.6.1 Het voorafgaande leidt tot de slotsom dat in mijn ogen een voorlopig eindpunt is bereikt voor de rechtsontwikkeling op het terrein van art. 7:658 BW. Dat brengt mee dat cassatieberoepen in de (nabije) toekomst doorgaans slechts kans van slagen zouden moeten hebben wanneer aan één of meer van de volgende voorwaarden is voldaan: a. de feitenrechter heeft onmiskenbaar een onjuiste juridische maatstaf gehanteerd. Daarbij moet niet alleen worden gelet op de maatstaf die hij eventueel verwoordt, maar ook op de toepassing daarvan; b. de bestreden uitspraak is werkelijk (dat wil zeggen: in de "normale" betekenis van het woord) onbegrijpelijk en/of de daarin bereikte uitkomst is onaanvaardbaar (in de zin van art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW).

3.6.2 Daarenboven zou een cassatieberoep uiteraard kunnen slagen wanneer de feitenrechter heeft gezondigd tegen één of meer regels op andere terreinen, zoals bijvoorbeeld het passeren van een relevant bewijsaanbod, het niet ingaan op werkelijk essentiële stellingen die in de klachten op voldoende duidelijke wijze worden genoemd onder verwijzing naar vindplaatsen en zo meer. Dat alles ligt evenwel buiten het kader van art. 7:658 BW. 3.6.3 De reacties naar aanleiding van de laatste art. 7:611-arresten maken duidelijk dat velen begrip hebben voor een pas op de plaats.(7) Dat illustreert dat velen onderkennen dat er grenzen zijn aan de rechtsontwikkeling en dat van een cassatierechter geen wonderen kunnen worden verwacht. De Hoge Raad is nu eenmaal geen juridisch Lourdes, nog daargelaten dat de wonderen waarop sommigen hopen afhankelijk zijn van de uiteenlopende eigen belangen.

3.7.1 In het licht van het voorafgaande is een benadering als bepleit onder 3.6.1 geheel in overeenstemming met de taak van de Hoge Raad als bewaker van de rechtseenheid, vormgever van de rechtsontwikkeling en "corrector" in gevallen waarin een bestreden uitspraak werkelijk onbegrijpelijk is in de zojuist bedoelde zin (rechtsbescherming). Wanneer één van de Hoven onverhoopt en aantoonbaar uit de pas zou gaan lopen, zou bewaking van de rechtseenheid ertoe kunnen nopen om in voorkomende gevallen in te grijpen. Maar ook op dat punt past m.i. de nodige terughoudendheid.

18

3.7.2 De hier bepleite aanpak zou meebrengen dat zaken, waarvan de inzet aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW is, die niet tot vernietiging leiden om één of meer van de onder 3.6.1 genoemde redenen m.i. zouden kunnen (en bij voorkeur moeten) worden afgedaan op de voet van art. 81 RO. Wanneer dat signaal door de balie niet zou worden verstaan (een zeker niet theoretisch perspectief), zou op termijn afwikkeling op de voet van art. 80a RO wellicht kunnen worden overwogen om (m.i. alleszins klemmende) redenen die ik vooralsnog niet aan het papier toevertrouw.

3.7.3 Volledigheidshalve merk ik nog op dat een inhoudelijke beoordeling van de onderhavige zaak, ook wanneer het beroep zou worden verworpen, al spoedig leidt tot gevalsvergelijking in andere zaken. Te gemakkelijk wordt dan de conclusie getrokken dat Uw Raad zijn zegen heeft gegeven aan een bepaald oordeel in een concrete zaak. Het inzicht dat vooral aan het ongegrond bevinden van motiveringsklachten of klachten die zweven in het grensgebied tussen motiverings- en rechtsklacht veelal weinig of geen betekenis voor andere zaken toekomt, is niet iedere advocaat en wetenschapper gegeven. Maar los van dit laatste: ik wil niet verhelen dat er (wellicht) gevallen zijn geweest waarin de wens om een mouw te passen aan het leed van een bepaalde benadeelde inderdaad heeft geleid tot uitkomsten die binnen het bestaande bouwwerk niet zonder meer gemakkelijk waren te verklaren en die de stoot hebben gegeven tot gevalsvergelijkingen die zekere spanningen in het stelsel aan het licht (lijken te) brengen.(8) 3.7.4 De thans door mij bepleite aanpak werpt een dam op tegen uitspraken die weliswaar zalf op de wonde zijn in een concreet geval, maar die voor rechters, advocaten, verzekeraars en slachtoffers vooral vragen oproepen. Dat laatste betekent, praktisch gesproken, dat Einzelfallgerechtigkeit een hoge tol eist in andere zaken en daarmee ook voor een aantal slachtoffers. Namelijk: rechtsonzekerheid die er weer toe leidt dat in een onnodig groot aantal zaken niet gemakkelijk aansprakelijkheid kan worden aanvaard of juist trefzeker afgewezen, dat schikkingen worden bemoeilijkt en dat in meer zaken dan nodig en wenselijk is het oordeel van de rechter wordt gevraagd.

3.8 Wanneer Uw Raad zich in het voorafgaande zou kunnen vinden, zou kunnen worden overwogen om een signaal als bedoeld onder 3.7.2 af te geven, in welk geval de klachten zouden kunnen worden afgedaan met toepassing van art. 81 RO. 4. Een taak voor de cassatierechter?

4.1 Deze zaak illustreert bij uitstek hetgeen onder 3 werd geschetst. Naar de kern genomen, houdt partijen verdeeld hoeveel toezicht er moet zijn op een schoolplein tijdens pauzes.

4.2 Het antwoord op de onder 4.1 geformuleerde vraag valt moeilijk in abstracto te geven. Bij gebreke van wettelijke normen zal veel afhangen van de omstandigheden van het geval. De kelderluikcriteria spelen daarbij allicht een belangrijke, zij het niet per se doorslaggevende rol. Het Hof heeft deze criteria een prominente plaats gegeven in zijn oordeel.

4.3.1 Beantwoording van de zojuist genoemde vraag in een concreet geval is in belangrijke mate een feitelijke bezigheid. De marges voor toetsing in cassatie zijn daarmee smal. En dat is maar goed ook. De cassatierechter kan moeilijk beoordelen hoeveel toezicht er in een concreet geval moet zijn. Het vellen van intuïtieve oordelen is vragen om problemen.

4.3.2 Zo zou men geneigd kunnen zijn te denken dat één toezichthouder op ruim honderd leerlingen wat weinig is. Of dat daadwerkelijk het geval is, hangt evenwel af van factoren zoals de aard en ernst van de mogelijke gevaren en daarmee onder meer van de leeftijd en de "geaardheid"(9) van de leerlingen, de aard van de school en eventuele vergelijkbare gebeurtenissen binnen de school of meer in het algemeen op speelplaatsen in het verleden. Ook de kostenfactor speelt een zekere rol: wat betekent het moeten inschakelen van meer toezicht? Is dan een extra leerkracht nodig of kan daarin op andere wijze worden voorzien? Kan toezicht ook

19

worden uitgeoefend door bijvoorbeeld een claviger, een administratief medewerker of een andere werknemer van de school? Dergelijke vragen kunnen door de cassatierechter moeilijk en al helemaal niet in algemene zin worden beantwoord.

4.4 Bovendien is m.i. allerminst vanzelfsprekend dat het aantal toezichthouders per bijvoorbeeld honderd leerlingen - weze het leerkrachten, conciërges of anderen - dat op een schoolplein moet rondlopen hetzelfde is met het oog op de belangen van de leerlingen en die van de toezichthouders zelf. Wanneer we ervan uitgaan dat het aantal toezichthouders mede wordt bepaald door de kelderluikcriteria dan zal met het oog op ieder van deze categorieën (leerlingen enerzijds en toezichthouders anderzijds) - kort gezegd - de omvang van het risico moeten worden bepaald. Ook dat is geen taak voor de cassatierechter.

4.5 Ik laat bij dit alles nog maar rusten dat de eis dat veel leerkrachten tijdens pauzes toezicht op het schoolplein moeten houden er praktisch op neer zou komen dat zij zelf van pauzes verstoken zouden blijven. Ik kan best begrijpen dat [eiseres] dat geen slecht idee vindt in haar rol van slachtoffer, maar ik ben er minder zeker van dat zij dit voordien ook zou hebben gevonden.

Bovendien: wat [eiseres] vraagt, vergt in feite meer leerkrachten dan er zijn. Daarbij komt het niet (alleen) aan op de verhouding leerkrachten/leerlingen bij SKO, maar op die verhouding bij scholen in het algemeen. De gemiddelde grootte van klassen in het lager onderwijs ligt rond 24. Dat gemiddelde illustreert dat het aantal soms kleiner maar in andere gevallen juist wezenlijk groter is.

Wettelijke regels op dit punt zouden ontbreken.(10) Als, zoals [eiseres] (thans) wenst,(11) per 15 tot 20 leerlingen een toezichthouder nodig is, heeft dat verstrekkende gevolgen voor de ontspanningsmogelijkheden van leerkrachten en zal soms het (bijkans) onmogelijke worden gevergd.

4.6 Zou Uw Raad toch bereid zijn om een oordeel te vellen over de onder 4.3 en 4.4 besproken kwesties dan is voorzienbaar dat nieuwe zaken zullen binnenstromen met vervolgvragen. Zou bijvoorbeeld worden geoordeeld dat één leerkracht op 100 leerlingen (in beginsel) te weinig is dan zal Uw Raad ongetwijfeld worden geconfronteerd met de vraag of hetzelfde geldt voor 50, 60 of 70 leerlingen en zo verder. Daarbij zal om een uitsplitsing worden gevraagd voor de toepasselijke regel met het oog op de belangen van leerling en leerkracht. Tevens zal de praktijk dan willen weten of clavigers of anderen toezicht mogen houden. Ook zullen zaken worden voorgelegd over toezicht op het schoolplein ná en voorafgaand aan het onderwijs. Al deze vragen zullen in verschillende settingen op ons bord belanden: voor lagere scholen, gymnasia en alles wat daar tussen in zit, weer uitgesplitst tussen verschillende (soorten) buurten en leerlingen. Het zijn ongetwijfeld interessante vragen, maar in het wettelijk stelsel horen ze niet thuis op het bord van de cassatierechter.

4.7 Ik heb mij nog de vraag gesteld of er geen eenvoudiger weg voor [eiseres] was (geweest) om haar schade vergoed te krijgen. Onmogelijk lijkt me dat niet, maar het ligt niet op mijn weg om hier verder op in te gaan.

5. Bespreking van het middel 5.1.1 Het Hof stelt in rov. 3.5 met juistheid - en in cassatie dan ook terecht niet bestreden - voorop dat art. 7:658 BW geen absolute waarborg beoogt te scheppen voor de bescherming tegen het in art. 7:658 BW bedoelde gevaar.(12) Ook zijn oordeel in rov. 3.5 dat de van de werkgever te vergen maatregelen mede worden bepaald door de omstandigheden van de het geval en meer specifiek de Kelderluik-criteria is juist.(13) 5.1.2 Onderdeel 1 kant zich tegen rov. 3.7. Het behelst, naar ik begrijp, de volgende klachten: a. ten tijde van het ongeval bestond een ongeschreven rechtsnorm, althans "een norm die in de samenleving algemeen althans breed wordt aanvaard" dat "voor toezicht op normaal begaafde leerlingen tijdens pauzes op het schoolplein op een reguliere school één toezichthouder per 15 à 20 leerlingen nodig is";

20

b. de situatie tijdens pauzes is niet wezenlijk anders dan die voor tussen- of naschoolse opvang; c. in elk geval is één pleinwacht per 100 leerlingen onvoldoende en een schending jegens toezichthouders en leerlingen; d. een en ander klemt temeer nu het schoolplein onoverzichtelijk was.

5.1.3 Naar ik begrijp leidt het onderdeel de stelling over de regel van ongeschreven recht af uit drie met name genoemde rechterlijke uitspraken (twee van een Rechtbank en één van een Hof).

5.2.1 Het door [eiseres] genoemde arrest van het Hof 's-Hertogenbosch(14) heeft betrekking op een speelterrein waarop zich ongeveer 40 "normaal begaafde" leerlingen tussen 4 en 7 jaar bevonden. Dat speelterrein bestond uit twee delen. De twee surveillanten liepen nu eens tezamen, dan weer onafhankelijk van elkaar, op de speelplaats. Voor een dergelijke setting acht het Hof "de in casu gebezigde wijze van surveilleren" "gebruikelijk en niet onverantwoord".

5.2.2 Het Hof laat zich niet uitdrukkelijk uit over de vraag of minder surveillance een tekortkoming van "de school" zou opleveren en het behoefde dat ook niet te doen. Wél duidelijk is dat zijn benadering ziet op de leeftijd van de betrokken kinderen (waaronder dus zéér jeugdigen) terwijl het geen problemen ziet in het gezamenlijk surveilleren dat allicht minder effectief is als afzonderlijk.

5.2.3 Belangrijker is nog dat het in deze zaak klaarblijkelijk ging om een vordering van een leerling die letsel had opgelopen. Het arrest zegt dus niets over de vraag over de vraag hoeveel toezichthouders nodig zijn met het oog op de belangen/veiligheid van de leerkrachten. Kort en goed: uit dit arrest kan de regel waarop het onderdeel zich beroept niet worden afgeleid.

5.3.1 Ook het vonnis van de Rechtbank Rotterdam(15) ziet op een vordering van een gewonde leerling. Ook dit vonnis is reeds hierom voor de onderhavige zaak zonder belang.

5.3.2 Overigens wordt in dit vonnis niet aangegeven hoeveel toezicht rechtens minimaal is vereist ten opzichte van (in die zaak 8 en 9 jarige) leerlingen. De Rechtbank volstaat ermee te overwegen dat "de in casu gebezigde wijze van surveilleren (één leerkracht op 18 kinderen)" naar haar oordeel "gebruikelijk en niet onverantwoord" is.

5.4.1 Het door [eiseres] ten slotte genoemde vonnis van (ik voeg toe: de sector bestuursrecht van) Rechtbank Alkmaar(16) bouwt voort op de onder 5.2 en 5.3 besproken uitspraken. De Rechtbank leidt daaruit een "norm" af van één toezichthouder "op de 15 á 20 leerlingen". Deze conclusie kan m.i. niet uit deze uitspraken kan worden getrokken. En al helemaal niet de conclusie dat een dergelijke norm zou gelden ten opzichte van surveillerende leerkrachten, waar het in het hier besproken vonnis om gaat.

5.4.2 In deze zaak neemt de Rechtbank aan dat de door haar gevonden "norm" strekte ter bescherming van de gewonde leerkracht, maar waarom dat zo zou zijn, komt in het geheel niet uit de verf. Zonder gedegen nadere toelichting valt het ook niet in te zien.

5.5 Mogelijk - ik kan dat thans laten rusten - bieden de zojuist besproken rechterlijke uitspraken steun voor een zich ontwikkelende regel dat toezicht van één leerkracht per ongeveer 100 leerlingen (veel) te weinig is met het oog op de door een school jegens zijn leerlingen te betrachten zorg. Of zo'n regel daadwerkelijk bestaat, hangt m.i. in belangrijke mate af van een weging van de al genoemde Kelderluikcriteria. In het kader van deze conclusie is nuttig noch nodig daarop nader in te gaan. Daarom behoef ik evenmin stil te staan bij ongevalstatistieken van leerlingen tijdens pauzes.

5.6.1 [Eiseres] heeft in feitelijke aanleg geen beroep gedaan op nuttige bronnen die licht werpen op de gevaren die zij als leerkracht-surveillante liep. De akte in appèl, waarop zij zich beroept, behelst slechts een verwijzing naar de al besproken uitspraken. Ook de genoemde passage in de

21

mva gaat niet in op de gevaren voor leerkrachten. Daarom mislukt de onder 5.1.2 weergegeven klacht. Deze kan niet in het luchtledige worden beoordeeld, maar slechts aan de hand van feitelijke gegevens die niet boven water zijn gekomen (allicht omdat ze er ofwel niet zijn, dan wel voor [eiseres] niet behulpzaam waren).

5.6.2 Ik laat bij dit alles nog maar rusten dat het onderdeel laboreert aan grote vaagheid. Het rept van "normaal begaafde leerlingen" en een "reguliere school". Zelfs als juist zou zijn dat het (mede) aankomt op het IQ van leerlingen (wat me zou verbazen) is het formuleren van een hierop toegesneden regel riskant omdat deze categorie moeilijk valt af te bakenen, gesteld al dat voldoende gegevens beschikbaar zijn over het IQ van "de" leerlingen. Datzelfde geldt voor het weinig omlijnde begrip "reguliere school". Zo bezien is zeer de vraag of de klacht voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Bovendien ben ik geneigd te denken dat een eventueel onderscheid veeleer zou moeten worden gemaakt aan de hand van andere factoren. Dit alles illustreert wel dat het onderdeel zijn doel voorbij schiet met het poneren van algemene "normen" die gangbaar zouden zijn in, naar ik begrijp, "de samenleving" (ook al een erg pluriform begrip). Duidelijk is dat dergelijke zo algemene normen niet bestaan.

5.7 Uit het voorafgaande volgt dat ook de onder 5.1.2 sub a en c vermelde klachten mislukken.

Klacht d is geen beter lot beschoren. Wat daarvan ook zij, de daarin betrokken stelling behoort tot het domein van de feitenrechter die ook op dat punt geen feitelijke gegevens aangereikt heeft gekregen die enig houvast voor beoordeling boden; laat staan dat het onderdeel daarop beroep doet. In dit licht moet ook 's Hofs oordeel in rov. 3.8 ([eiseres] heeft niets voldoende concreets aangevoerd) worden begrepen.

5.8.1 Resteert de onder 5.1.2 sub b weergegeven klacht. Het Hof heeft aan het slot van rov. 3.7 geoordeeld dat de "norm" voor tussen- en buitenschoolse opvang niet strekt ter bescherming van toezichthouders.(17) Dat oordeel wordt niet bestreden. Reeds daarom mislukt deze klacht.

5.8.2 De repliek (p. 1) betoogt dat het onderdeel de relativiteitskwestie wél ter sprake brengt. Dat is juist voor zover het gaat om de vraag of één leerkracht op ongeveer 100 leerlingen voldoende is, zij het dan ook dat die stelling blijft steken in een terloopse en losse bewering. Het Hof heeft de relativiteit evenwel niet in dat kader ter sprake gebracht. Zijn oordeel ziet op de onder 5.8.1 genoemde norm en op wettelijke normen die er niet zijn(18) (rov. 3.7).

5.9 Onderdeel 2 richt zich tegen de overwegingen in de eerste twee zinnen van rov. 3.8 waarin het Hof oordeelt dat in het algemeen niet valt te verwachten dat geraakt worden door een (geschopte) voetbal leidt tot schade als bedoeld in art. 7:658 BW en dat als een leerkracht al door een voetbal wordt getroffen dit doorgaans hooguit ergernis wekt en/of pijnlijk zal zijn, maar dat niet voor de hand ligt dat daardoor tot vermogensschade leidend letsel wordt opgelopen.

5.10 Subonderdeel 2a verwijt het Hof primair - als ik het goed begrijp - buiten de grenzen van de rechtsstrijd te zijn getreden nu 1) de vraag of - kort gezegd - "voetbal gevaarzettend(19) is" in eerste aanleg onderwerp van debat is geweest, 2) de Kantonrechter "ten onrechte niet had aangenomen dat in het algemeen niet te verwachten valt dat het geraakt worden door een (geschopte) bal tot schade leidt in de zin van art. 7:658 lid 1 BW en daarom de vordering had moeten afwijzen" en 3) tegen dit oordeel, dat volgens de ponens kennelijk in het vonnis in prima besloten lag, geen grief is gericht zodat het Hof buiten de grieven zou zijn getreden.

5.11 Deze moeilijk te doorgronden klacht faalt om een veelheid van redenen. Ik noem slechts: a. het gaat in deze zaak (uiteraard) niet om de vraag of letsel, opgelopen door een door een leerling getrapte voetbal, schade is in de zin van art. 7:658 BW. Daarover heeft het Hof begrijpelijkerwijs dan ook geen oordeel geveld. De anders luidende klacht is onbegrijpelijk; b. in rov. 3.2 overweegt het Hof, in cassatie niet bestreden, dat SKO met haar grieven het geschil in volle omvang aan het Hof voorlegt; SKO wijst daar terecht op (s.t. onder 27); c. het vonnis in prima is in zoverre duidelijk dat de vordering wordt toegewezen. De motivering van

22

dat oordeel is moeilijk te doorgronden. Bij die stand van zaken kan een appellant nauwelijks scherpe grieven formuleren. Hij kan moeilijk anders dan het hele geschil aan de hogere rechter voorleggen. De repliek van [eiseres] (p. 2) ziet daaraan voorbij.

5.12.1 De strekking van de subsidiaire klacht is mij niet goed duidelijk. Nu het Hof zich begrijpelijkerwijs - geroepen voelde het geschil in volle omvang te beoordelen, heeft het zich terecht de vraag gesteld wat - kort gezegd - de kans op ongelukken als de onderhavige was.

Eenmaal aangenomen dat het Hof het geschil in volle omvang diende te beoordelen, kan het niet met vrucht worden verweten relevante vragen te hebben besproken.

5.12.2 Ook de voortbouwende klacht van onderdeel 2b loopt hierop stuk.

5.13 Onderdeel 2c klaagt dat het Hof een onjuist feit van algemene bekendheid aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd nu blessures als gevolg van sport (voetbal) juist regelmatig voorkomen, met name bij ouderen. Het Hof heeft 'althans' buiten de grenzen van de rechtsstrijd een feit van algemene bekendheid bij zijn oordeel betrokken.

5.14.1 Het Hof heeft niets vastgesteld over de leeftijd van [eiseres] zodat de klacht, voor zover zij scharniert om "ouderen", al aanstonds stuk loopt. Hoewel de leeftijd van [eiseres] uit de stukken valt op te maken (zij was ongeveer 50 jaar oud; zie bijvoorbeeld p. 2 van prod. 2 bij inl. dagv.) wordt geen beroep gedaan op passages in de dingtalen waarin deze leeftijd punt van discussie is geweest. Ik behoef daarom niet in te gaan op de stelling dat personen van rond de vijftig jaar "ouderen" zouden zijn.

5.14.2 Bovendien is de klacht volstrekt irrelevant omdat het in casu niet gaat om sportieve activiteiten van ouderen (wat daaronder ook moet worden verstaan).

5.15 Hoe dit ook zij, het Hof heeft terecht betekenis toegekend aan de Kelderluikcriteria. Bij gebreke van nuttige stellingen van partijen over de feitelijke basis voor afweging van die criteria, waarop het onderdeel dan ook geen beroep doet, moest het Hof daarover zelf een oordeel vellen.

Alleen al daarop loopt de klacht stuk. Bovendien moet de rechter ingevolge art. 149 lid 2 Rv. feiten van algemene bekendheid nu juist wel aan zijn beslissing ten grondslag leggen ongeacht of zij door partijen zijn gesteld.(20) 5.16 Onderdeel 2d - met name de laatste volzin - is mij niet recht duidelijk. Voor zover wĂŠl begrijpelijk komt het erop neer dat het niet aankomt op de vraag hoe groot de kans "in het algemeen" is, maar "of de kans op schade zodanig was dat daarmee rekening gehouden dient te worden". Het onderdeel behelst nadrukkelijk een motiveringsklacht.

5.17 Het onderdeel faalt om drie zelfstandige redenen: a. 's Hofs oordeel is een gemengd oordeel dat niet met louter een motiveringsklacht kan worden bestreden; b. het blijft steken in een loze stelling. Waarom 's Hofs motivering tekort zou schieten komt niet uit de verf; c. het Hof heeft zijn oordeel wel degelijk gebaseerd op de onderhavige zaak. Het stelt voorop hetgeen "in het algemeen" te verwachten is. Vervolgens geeft het Hof aan dat onvoldoende is gesteld om aan te kunnen nemen dat de situatie ter plaatse (lees: in voldoende relevante mate) afweek van het algemene patroon.

5.18 Onderdeel 2e veronderstelt dat 's Hofs oordeel stoelt "op door de partijen aangedragen feiten".

5.19 De klacht mist doel. Het Hof signaleert nu juist dat onvoldoende concreets is aangevoerd om af te kunnen wijken van hetgeen "in het algemeen" geldt.

23

5.20 Ten overvloede: hetgeen het onderdeel verder te berde brengt over stelplicht en bewijslast die op SKO zou rusten, bouwt voort op het onjuiste - zo-even besproken - uitgangspunt. Anders dan [eiseres] aanvoert, heeft het Hof bovendien niet miskend dat de bewijslast rust op SKO: "3.4. Bij die stand van zaken is het aan SKO aan te tonen dat zij haar in art. 7:658 lid 1 BW bedoelde zorgplicht is nagekomen."

5.20.2 In rov. 3.8 ligt besloten dat het Hof van oordeel is dat [eiseres] het betoog van SKO, dat zij haar zorgplicht is nagekomen, onvoldoende gemotiveerd heeft weerlegd. Dat oordeel is als volgt opgebouwd (rov. 3.6-3.9): - beoordeeld dient te worden of de zorgplicht van SKO meebracht dat zij het voetbalspel op het schoolplein algeheel diende te verbieden en een dergelijk verbod adequaat diende te handhaven en/of diende te zorgen voor de aanwezigheid van meer (dan ĂŠĂŠn) pleinwacht(en) (rov. 3.6); - er bestonden ten tijde van het ongeval geen (wettelijke/ongeschreven/in de samenleving algemeen aanvaarde) normen met betrekking tot de (on)toelaatbaarheid van het voetbalspel op schoolpleinen van basisscholen en evenmin over de mate van toezicht op de leerlingen op die schoolpleinen, laat staan wettelijke normen die mede strekten ter bescherming van de toezichthouder(s)/leerkracht(en) (rov. 3.7); - in het algemeen valt niet te verwachten dat het geraakt worden door een (geschopte) voetbal tot schade leidt in de zin van art. 7:658 lid 1 BW (het Hof bedoelt: dat sprake is van schade die een werknemer oploopt in de uitoefening van zijn werkzaamheden); ook blijkt niet dat dergelijke gevallen zich eerder hebben voorgedaan (rov. 3.8).

Uit dit een en ander (hetgeen is komen vast te staan op basis van de stellingen van SKO en de (tekortschietende) ontkenningen van [eiseres]) trekt het Hof de conclusie dat SKO niet is tekortgeschoten in haar zorgplicht.

3.21 Onderdeel 3 voert aan dat 's Hof oordeel over de schending van de zorgplicht van SKO getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat het Hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. 's Hofs oordeel is immers toegespitst op de kans op ongevallen ontstaan door het voetbalspel. In een situatie als de onderhavige (een onoverzichtelijk schoolplein waar 100 kinderen spelen) zou "de kans op risicoscheppend gedrag niet onaanzienlijk" zijn. In dat verband wordt beroep gedaan op een processtuk van SKO. De zorgplicht van art. 7:658 BW vereist van SKO dat zij "algemene maatregelen treft die noodzakelijk zijn om [eiseres] te beschermen tegen mogelijke gevaren verbonden aan het surveilleren op het schoolplein". Daarin zou SKO zijn tekortgeschoten, zeker wanneer wordt bedacht dat "een hoog veiligheidniveau" is vereist.

5.22 Ik stel voorop dat het Hof mogelijk een andere uitkomst had kunnen bereiken dan die waartoe het is gekomen. In cassatie gaat het daar evenwel niet om. Alleen wanneer het Hof een onjuist rechtsoordeel heeft geveld, dan wel zijn oordeel (in cassatietechnische zin) onbegrijpelijk is, kan de strijd in het voordeel van eiser(es) tot cassatie worden beslecht.

5.23 Het is juist dat rechtens een hoog veiligheidsniveau van onder meer de organisatie van de betrokken werkzaamheden wordt vereist.(21) Maar dat betekent niet dat elk risico moet worden uitgebannen. Immers is art. 7:658 BW geen risicoaansprakelijkheid en biedt het geen absolute waarborg.(22) 5.24 In 's Hofs gedachtegang was de kans op schade van enige betekenis heel gering. Dat blijkt uit rov. 3.8 waarin het Hof zulks, in enigszins andere bewoordingen, tot uitdrukking brengt. Als dat oordeel stand houdt dan kan niet worden gezegd dat van een hoog veiligheidsniveau geen sprake was.

5.25 Daarmee resteert de vraag of het Hof zijn oordeel te veel heeft toegespitst op de aan voetbal verbonden gevaren. In het licht van het partijdebat is dat m.i. niet het geval. Reeds in de inleidende dagvaarding is dat een zwaartepunt in het betoog van [eiseres] (zie onder 13 en 15).

Blijkens rov. 3.6 van 's Hofs arrest was het ook in appel een kernstelling van [eiseres] (naast het aantal "pleinwachten" waarop rov. 3.7 betrekking heeft). 's Hofs oordeel, waarin de kernstellingen

24

van [eiseres] worden weergegeven, wordt in cassatie niet bestreden. Bij die stand van zaken zou het Hof buiten de rechtsstrijd zijn getreden door zich de vraag te stellen of er wellicht nog andere gevaren waren die SKO tot maatregelen noopten en of het nalaten daarvan mogelijk een basis zou kunnen zijn voor aansprakelijkheid.

5.26 Ik laat dan nog maar daar dat het onderdeel geen beroep doet op nuttige stellingen van [eiseres] die weging van die andere gevaren (welke dan ook) mogelijk maakte. De passage waarop het onderdeel beroep doet, is a) te vaag en b) geen onderdeel van de vordering noch ook een onderbouwing van de stellingen van [eiseres].

5.27 Voor zover het onderdeel nog een klacht ventileert over het risico bij een mate van toezicht als het onderhavige miskent het (andermaal) dat het in casu aankomt op risico's voor toezichthouders. Het doet geen beroep op enige nuttige stelling op dat punt.

5.28 Onderdeel 4a vertolkt louter een voortbouwende klacht. Het treft het lot van zijn voorgangers.

5.29 Onderdeel 4b betoogt dat de door het Hof relevant geachte feiten en omstandigheden - te weten (i) het ontbreken van een norm omtrent de toelaatbaarheid van voetbal op schoolpleinen van basisscholen of de mate van toezicht op de leerlingen op schoolpleinen, (ii) dat in het algemeen niet te verwachten valt dat het geraakt worden door een (geschopte) voetbal tot schade leidt in de zin van art. 7:658 lid 1 BW en (iii) onvoldoende is gebleken dat dergelijke gevallen zich wel op het schoolplein hebben voorgedaan of dat leerlingen daar als gevolg van het voetbalspel wel (hoofd)letsel hebben opgelopen - niet de conclusie rechtvaardigt dat de zorgplicht van SKO niet is geschonden, althans dat SKO het voetbalverbod niet (op een andere wijze) hoefde te handhaven en geen extra pleinwachten hoefde in te zetten. Dit oordeel zou evenwel uitgaan van een te beperkte opvatting over de zorgplicht van de werkgever, althans is het onvoldoende gemotiveerd omdat de genoemde omstandigheden niet eraan in de weg staan dat een niet te verwaarlozen kans op schade toch bestaat. Het onderdeel voert aan dat zich in onderhavige zaak feiten en omstandigheden voordoen - te weten (i) dat het ging om de uitvoering van opgedragen werkzaamheden, (ii) op het terrein waar de school zeggenschap over had, (iii) het ongeluk niet het gevolg was van het handelen van [eiseres] zelf, maar door de activiteit van de werkgever namelijk het laten spelen van kinderen op een onoverzichtelijk schoolplein - waardoor er een vergaande zorgplicht van de werkgever mag worden gevergd die inhoudt dat de werkgever zich ook inspant om relatief kleine risico's zich niet te laten verwezenlijken. Dit geldt volgens het onderdeel te meer nu in cassatie vaststaat dat SKO zonder noemenswaardige problemen meer pleinwachten had kunnen inzetten en het ongeval niet gebeurd zou zijn als er meer pleinwachten waren geweest.

5.30.1 Deze klacht is in essentie een herhaling van zetten. Zij is gestoeld op de in feitelijke aanleg niet nader uitgewerkte stelling over de mate van het risico voor toezichthouders. Het onderdeel blijft steken in de niets zeggende kwalificatie "relatief kleine risico's". Bij gebreke van een inhoudelijk debat op dit punt kan het Hof niet met vrucht worden verweten te hebben geoordeeld als het heeft gedaan. Onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel niet.

5.30.2 Dit wordt niet anders wanneer - om cassatietechnische redenen - bij wege van hypothetische feitelijke grondslag wordt aangenomen dat het schoolplein overzichtelijk was (wat het Hof in het midden heeft gelaten).

5.30.3 Anders dan [eiseres] aanvoert, denk ik dat het Hof in rov. 3.9 op beleefde wijze tot uitdrukking heeft gebracht dat meer pleinwachten geen uitkomst hadden geboden ter voorkoming van een ongeval als het onderhavige: "een ongeval als het onderhavige zich ook bij meerdere pleinwachten kan voordoen, in het bijzonder wanneer iemand door een voetbal wordt geraakt nog voordat een pleinwacht heeft gezien dat er gevoetbald wordt op een gedeelte van het schoolplein waar dat niet is toegestaan (en dit heeft kunnen verbieden)."

25

5.31 Onderdeel 5 behelst geen zelfstandige klacht. Het wordt meegetrokken in de val van zijn voorgangers.

5.32 Om de onder 3 genoemde redenen verdient afwerking op de voet van (thans nog) art. 81 RO m.i. de voorkeur.

Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Zie het arrest van het Hof Amsterdam van 4 oktober 2011 in rov. 3.1.

2 Ik heb hier weergegeven wat het Hof klaarblijkelijk bedoelt. Het Hof spreekt van "destijds werkzaam". Met uitzondering van de omstandigheid dat [eiseres] de bal hard tegen het hoofd kreeg, is het Hof blijkens rov. 2 (tevens) uitgegaan van de door de Kantonrechter Hoorn vastgestelde feiten die op een aantal punten uitvoeriger zijn dan die hier vermeld onder 1.

3 Uit het vonnis kan ik niet goed opmaken op welke grond(en) SKO aansprakelijk wordt gehouden.

4 Zie met name HR 11 november 2005, LJN AU3133, NJ 2008/460; HR 17 april 2009, LJN BH1996, RvdW 2009/552 en HR 11 november 2011, LJN BR5223, NJ 2011/598 met verwijzing naar eerdere rechtspraak.

5 Het wettelijk stelsel geeft veel werknemers wel degelijk bescherming.

6 Ter vermijding van misverstand: ook de wetgever kan op een aantal terreinen redelijkerwijs niets anders doen dan dergelijke normen formuleren. Op "Pruisische wetboeken" zit niemand te wachten, nog daargelaten dat deze het kernprobleem niet zouden oplossen.

7 Zie in dit verband onder meer T. Hartlief onder HR 11 november 2011, LJN BR5215, NJ 2011/597; M.S.A. Vegter in haar noot onder datzelfde arrest in JAR 2011/316 en A. Krispijn, 1111-11, de Hoge Raad en 7:611; duidelijk maar onvermijdelijk arbitrair, TVP 2011, 1, p. 33 e.v.

8 In elk geval heb ik mij daar in een enkel geval enigszins door laten leiden.

9 Ik bedoel: de vraag of sprake is van "gewone" kinderen (op zich al een rijkelijk vaag begrip) dan wel moeilijk opvoedbare of kinderen die komen uit een omgeving waar geweld of baldadigheid een andere dimensie heeft dan gewoonlijk (wat, naar ik onderken, eveneens rijkelijk vaag is).

10 Zie nader www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/basisonderwijs/vraag-en-antwoord/hoe-zijn-degroepen-in-het-basisonderwijs-samengesteld? Basisonderwijs 2011-2012, Gids voor ouders en verzorgers p. 43 (uitgave van het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap.

11 Zie het hierna te bespreken onderdeel 1.

12 Vaste rechtspraak.

13 Zie onder veel meer HR 11 november 2005, LJN AU3313, NJ 2008, 460 rov. 3.3.2, waarnaar in breder verband wordt verwezen in HR 27 april 2007, LJN AZ6717, NJ 2008, 462. Zie voorts C.J.M. Klaassen, SMA 2008 p. 212 e.v. en S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten (2009) nr 26.

14 7 september 2000, LJN AA7344, NJ 2001, 577.

15 13 mei 2009, LJN BJ2084.

16 19 augustus 2010, LJN BN5516.

17 Mrs Tjittes en Van den Eshof lezen het arrest anders maar m.i. verkeerd (s.t. onder 18).

18 Dat is een enigszins verrassende benadering. Nu deze 's Hofs oordeel niet draagt en ook niet wordt bestreden, kan ik er aan voorbij gaan.

19 Het onderdeel gebruikt de term 'gevaarzettend' waarmee (naar ik aanneem) wordt gedoeld op de Kelderluik-criteria, met name op de voorzienbaarheid van het risico (dus de grootte van de kans dat er ongevallen ontstaan en de ernst van de gevolgen).

20 Zie ook Van Mierlo 2012 (T&C Rv), art. 24, aant. 3c. in het kader van art. 24 Rv.

26

21 HR 11 april 2008, NJ 2008/465 G.J.J. Heerma van Voss.

22 Vaste rechtspraak.

27

LJN: BX7591, Hoge Raad , 11/05555 Datum uitspraak: 19-10-2012 Datum publicatie: 19-10-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Art. 81 lid 1 RO. Werkgeversaansprakelijkheid. Art. 7:658 BW; omvang zorgplicht werkgever.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1320

19 oktober 2012 Eerste Kamer 11/05555 EE/EP Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. K. Teuben, tegen BK-GAS B.V., gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. S.F. Sagel Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en BK-Gas. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 154277\CV EXPL 01-4987 van de kantonrechter te Haarlem van 30 januari 2002 en 23 oktober 2002; b. de arresten in de zaak 106.000.949/01 (rolnummer oud 511/03) van het gerechtshof te Amsterdam van 9 maart 2006, 21 oktober 2008 en 13 september 2011.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

BK-Gas heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor BK-Gas mede door mr. J.T. van der Kroon, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 21 september 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

28

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van BK-Gas begroot op â‚Ź 799,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 19 oktober 2012.

Conclusie 11/05555 mr. J. Spier Zitting 7 september 2012 (bij vervroeging) Conclusie inzake [Eiseres] tegen BK-Gas B.V. (hierna: BK-Gas) 1. Feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(1) 1.2 [Eiseres] is op 7 juli 1993 als uitzendkracht gaan werken bij BK-Gas; zij is per 1 januari 1994 bij BK-Gas in dienst getreden als administratief assistente. Met ingang van 1 april 1998 was haar functie technisch administratief assistente. [Eiseres] was werkzaam in de vestiging van BK-Gas te Barneveld; zij was belast met onder meer beeldschermwerk.

1.3 [Eiseres] is op 2 november 1998 arbeidsongeschikt geworden als gevolg van klachten aan de nek, schouders en armen. In de periode februari 1999 tot 25 mei 1999 heeft zij op arbeidstherapeutische basis partieel gewerkt; sedert 25 mei 1999 is zij volledig arbeidsongeschikt (vanaf 2 november 1999 80-100% in de zin van de WAO).

1.4 [Eiseres] is op kosten van BK-Gas in de periode september 1999 tot juni 2000 in behandeling geweest bij het Nederlands RSI Instituut in Leusden.

2. Procesverloop 2.1 [Eiseres] heeft BK-Gas op 22 juni 2001 (!) gedagvaard voor de Kantonrechter te Haarlem. Zij heeft onder meer gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat BK-Gas haar zorgplicht ex art.

7:658 BW jegens haar heeft geschonden en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door [eiseres] geleden schade. Tevens heeft [eiseres] gevorderd dat BK-Gas veroordeeld wordt tot vergoeding van de geleden schade, nader op te maken bij staat.(2) 2.2 De Kantonrechter heeft deze vorderingen in zijn eindvonnis van 23 oktober 2002 toegewezen.

2.3 BK-Gas heeft hoger beroep ingesteld. In hoger beroep ging het, kort gezegd, om de vraag of het feit dat [eiseres] aan RSI(-achtige) klachten lijdt en daardoor arbeidsongeschikt is geworden, (mede) het gevolg is van een niet-nakomen door BK-Gas van haar uit art. 7:658 BW

29

voortvloeiende zorgplicht ten aanzien van de veiligheid en de gezondheid van [eiseres] (zie rov.

4.2 eerste tussenarrest en rov. 2.1 eindarrest).

2.4.1 Het Hof schetst in zijn eerste tussenarrest (van 9 maart 2006) in de eerste plaats in rov. 4.4 het juridisch kader. Het leidt uit een door [eiseres] overgelegd rapport af dat in 2000 "de wetenschappelijke onderbouwing van de effectiviteit van preventieve, curatieve en re誰ntegratie maatregelen voor RSI" nog grotendeels ontbraken, terwijl dit - kort gezegd - in 2004 nog niet wezenlijk anders was. Het Hof staat vervolgens in rov. 4.5 stil bij de verwijten die [eiseres] BK-Gas maakt en in rov. 4.6 bij het verweer van laatstgenoemde.

2.4.2 Vervolgens gaat het Hof in op de vraag of [eiseres] voldoende is voorgelicht omtrent de risico's verbonden aan het (te lang) verrichten van beeldschermwerk. Het komt tot de conclusie dat die vraag niet behoeft te worden beantwoord omdat uitgesloten moet worden geacht dat de limieten van het Besluit Beeldschermwerken door [eiseres] zijn overschreden, terwijl onder meer haar getuigenverklaring op zijn minst de indruk wekt dat zij niet bijzonder was ge誰nteresseerd in voorlichting, c.q. van het materiaal nauwelijks kennis nam. In het feitenmateriaal vindt onvoldoende steun dat de "opgelegde werkdruk" zodanig hoog was dat sprake was van een relevante schending van de zorgplicht van BK-Gas (alles rov. 4.6).

2.4.3 Naar 's Hofs oordeel heeft BK-Gas niet voldoende gemotiveerd betwist dat het bureau van [eiseres] (dat in 1996 is geplaatst) te hoog was, dat de temperatuur in de ruimte waar [eiseres] werkzaam was niet voldeed en dat er geen afdoende voorzieningen waren getroffen om te voorkomen dat het zonlicht en de tl-verlichting in het beeldscherm reflecteerde. Dit wettigt "op zichzelf" de gevolgtrekking dat BK-Gas "in enige op haar rustende verplichtingen met betrekking tot de inrichting van de werkplek van haar werkneemster tekort is geschoten" (rov. 4.7). Voor het Hof was evenwel - om een aantal nader genoemde redenen - niet duidelijk of, en zo ja in hoeverre, de genoemde omstandigheden (hoogte bureau, temperatuur en lichtinval) geacht kunnen worden het ontstaan van de RSI-klachten van [eiseres] te hebben veroorzaakt c.q. daaraan te hebben bijgedragen (rov. 4.8). Het Hof heeft aangegeven deskundige voorlichting nodig te achten omtrent de mogelijke oorzaken van de RSI(-achtige) klachten van [eiseres] (rov. 4.8 en 4.9). Het biedt partijen de gelegenheid te reageren op de voorgenomen vragen (rov. 4.11).

2.5.1 In het tweede tussenarrest van 21 oktober 2008 verwijlt het Hof bij de door partijen gemaakte opmerkingen over de formulering van enkele vragen. Het tekent in rov. 2.4 aan dat alleen als de in het eerste tussenarrest genoemde omstandigheden, die als tekortkoming van BKGas kunnen worden aangemerkt, "wezenlijk hebben bijgedragen aan de klachten van [eiseres]" "causaal verband" kan worden aangenomen. Het werkt dat in de daarop volgende alinea nader uit.

2.5.2 Het Hof heeft vervolgens een deskundigenbericht bevolen met benoeming van dr. B. Sorgdrager en dr. P. Hoogvliet als deskundigen.

2.6.1 In het eindarrest van 13 september 2011 staat het Hof stil bij hetgeen de deskundigen te berde hebben gebracht (rov. 2.4). Het Hof neemt op grond van de uitgebrachte deskundigenrapporten aan dat de RSI(-achtige) klachten van [eiseres] ontstaan zijn in de uitoefening van haar werkzaamheden voor BK-Gas (rov. 2.5.1).

2.6.2 Het Hof constateert tevens dat uit de rapportage van de deskundigen blijkt dat het nietnakomen door BK-Gas van haar verplichtingen met betrekking tot de inrichting van de werkplek van [eiseres] (hoogte bureau, temperatuur en lichtinval) de klachten niet heeft veroorzaakt en daaraan ook niet wezenlijk heeft bijgedragen (rov. 2.5.2 en 2.6.1).

2.6.3 Ook overigens is niet gebleken van een relevante normschending door BK-Gas welke zou kunnen leiden tot aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW (rov. 2.5.3 en 2.6.1). Het stipt daarbij aan dat geen feiten of omstandigheden naar voren zijn gekomen die "ertoe moeten leiden" dat wordt teruggekomen op rov. 4.6 van het eerste tussenarrest, welk oordeel nader wordt uitgewerkt (rov.

30

2.5.3).

2.6.4 Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen.

2.7 [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de drie hiervoor besproken arresten. BKGas heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] nog heeft gerepliceerd.

3. Inleiding: het (voorlopig) einde van een rechtsontwikkeling?

3.1 De afgelopen jaren is het heel onrustig geweest op het front van de zogeheten werkgeversaansprakelijkheid. Feitenrechters en Uw Raad zijn geconfronteerd met een toevloed aan zaken waarin allerlei vaak interessante casus en rechtsvragen op tafel werden gelegd. Even leek het erop dat "de praktijk" inzag dat met voortgaande cassatieberoepen weinig eer meer viel te behalen, tenzij in het bestreden arrest de door Uw Raad geformuleerde rechtsregels duidelijk waren veronachtzaamd en/of evident sprake was van een motiveringsgebrek. Het aantal zaken waarin het gaat om arbeidsongevallen waarin heden wordt geconcludeerd, illustreert dat deze rust van korte duur is geweest. Daar komt bij dat de cassatiebalie inmiddels is verruimd. Hoewel enigszins speculatief, zou mij niet verbazen wanneer deze omstandigheid zou leiden tot het aanbrengen van een groter aantal van dit soort zaken.

3.2 In een reeks belangrijke en belangwekkende arresten heeft Uw Raad geprobeerd leiding te geven aan de rechtsontwikkeling.(3) Ondanks de kritiek die veel van deze arresten (naast bewondering) ten deel is gevallen, is Uw Raad er m.i. in geslaagd om een bouwwerk van werkgeversaansprakelijkheid gestalte te geven dat, binnen de grenzen der wet: a. tegemoet komt aan de huidige maatschappelijke opvattingen en noden; b. voor zover mogelijk voldoende houvast biedt aan de praktijk en de feitenrechter.

3.3.1 Natuurlijk weet ik dat over de onder 3.2 genoemde themata verschillend wordt gedacht.

Natuurlijk zie ik in dat werknemers die van een vergoeding verstoken blijven, zeker in het huidige kille financieel-economische klimaat, in een heel weinig benijdenswaardig parket kunnen belanden.

Degenen die daarop wijzen, hebben inhoudelijk gelijk; hun pleidooien voor verdergaande bescherming van werknemers zijn op zich sympathiek en begrijpelijk. Maar ze zijn, met alle respect, ook een beetje eenzijdig. Niet alleen omdat ze er wat weinig oog voor lijken te hebben dat Uw Raad slachtoffers in een reeks arresten al vergaand is tegemoet gekomen, maar eveneens omdat het niet aan de rechter is om tegen de wens van de wetgever in een (volledige) risicoaansprakelijkheid in het leven te roepen.

3.3.2 Voor zover al zou worden overwogen om de moedige (eigenlijk: activistische) stap te zetten naar een (volledige) risicoaansprakelijkheid zou dat m.i. alleen maar mogelijk zijn voor toekomstige gevallen, des dat werkgevers en verzekeraars de reĂŤle mogelijkheid krijgen om op die nieuwe ontwikkeling in te spelen. Voor grotere ondernemingen is dat laatste misschien niet strikt noodzakelijk. In het bijzonder voor het midden- en kleinbedrijf, maar ook voor grotere ondernemingen die, al dan niet mede door de huidige crisis, toch al in moeilijkheden verkeren, zou een abrupte koerswijziging als zojuist genoemd, die ook al zou gelden voor de - helaas - vele arbeidsongevallen die jaarlijks plaatsvinden, een onredelijke - want redelijkerwijs onvoorzienbare lastenverzwaring betekenen. Sommigen zullen mij tegenwerpen dat het achterwege blijven van zo'n koerswijziging anderen - in het bijzonder werknemers - in de kou laat staan. Ik geef dat toe, maar de propagandisten van de hier besproken tegenwerping zien eraan voorbij dat het niet de rechter maar de wetgever is die sommige werknemers in de kou laat staan.(4) In de bestaande trias politica zijn de marges van de rechter om heen te denderen over uitdrukkelijke keuzes van de wetgever smal.

3.4.1 Een deel van de kritiek in de doctrine (en de rechtspraktijk) houdt verband met de moeilijke

31

toepasbaarheid van de door de Hoge Raad geformuleerde regels. Die kritiek snijdt wel en niet hout.

Het valt moeilijk te ontkennen dat deze regels het in voorkomende (vaak erg specieuze en zeer onalledaagse) gevallen inderdaad niet mogelijk maken met grote zekerheid en precisie aan te geven wat de "rechtens juiste" uitkomst is. Wij allen weten dat uit eigen ervaring. Voor mijzelf sprekend: ik ken het gevoel van worsteling met bepaalde zaken die op de grens van wel of geen aansprakelijkheid balanceren. Ik geef ook toe dat deze ervaring (die geenszins tot schrijver dezes is beperkt) illustreert dat de bestaande regels niet steeds pasklare antwoorden geven in concrete gevallen.

3.4.2 Het zou evenwel onjuist zijn de rechter daarvan een verwijt te maken. Het aantal zaken waarin art. 7:658 BW kan spelen, is zo groot en vooral ook zo divers dat het bijkans onmogelijk is om daarvoor hard en fast rules te formuleren die enerzijds voldoende elastisch zijn om te kunnen komen tot rechtvaardige oplossingen in een concreet geval en die anderzijds voor alle gevallen (voldoende) rechtszekerheid bieden. Datzelfde zien we op een veelheid van andere terreinen binnen en buiten het aansprakelijkheidsrecht. Dat is niet de vrucht van tekortkomingen van de rechtspraak, maar van door de wetgever geformuleerde open normen.(5) Dergelijke normen laten nu eenmaal geen hard en fast rules, die in alle gevallen leiden tot volledig voorspelbare uitkomsten, toe. Het heeft me altijd een beetje verbaasd dat de praktijk met dergelijke normen op allerlei terreinen kennelijk kan leven (daaronder begrepen terreinen waar eveneens grote - en in louter financiële zin vaak veel grotere - belangen op het spel staan), maar dat praktijk en doctrine te hoop lopen tegen rechtspraak op het terrein van art. 7:658 BW waarin de rechter geen optimale duidelijkheid kán geven.

3.5 De in de bestaande rechtspraak van Uw Raad geformuleerde regels lenen zich op een enkel punt mogelijk nog voor enige verduidelijking. Wanneer het, naar redelijke verwachting, doenlijk zou zijn om nadere duidelijkheid te bieden zonder tegelijkertijd meer vragen op te roepen dan daarmee worden beantwoord, zou dat ongetwijfeld een verdere waardevolle - zij het dan ook beperkte - bijdrage kunnen zijn aan de rechtsontwikkeling. Uit eigen ervaring is mij evenwel maar al te goed bekend dat zich telkens nieuwe casus aandienen waaraan bij het formuleren van regels niet is gedacht en waaraan men ook moeilijk kón denken. Bij die stand van zaken valt er veel voor te zeggen om het in essentie te laten bij de tot op heden geformuleerde regels. Perfect zijn deze wellicht niet. Ze zijn, binnen het bestaande stelsel, wel het best haalbare.

3.6.1 Het voorafgaande leidt tot de slotsom dat in mijn ogen een voorlopig eindpunt is bereikt voor de rechtsontwikkeling op het terrein van art. 7:658 BW. Dat brengt mee dat cassatieberoepen in de (nabije) toekomst doorgaans slechts kans van slagen zouden moeten hebben wanneer aan één of meer van de volgende voorwaarden is voldaan: a. de feitenrechter heeft onmiskenbaar een onjuiste juridische maatstaf gehanteerd. Daarbij moet niet alleen worden gelet op de maatstaf die hij eventueel verwoordt, maar ook op de toepassing daarvan; b. de bestreden uitspraak is werkelijk (dat wil zeggen: in de "normale" betekenis van het woord) onbegrijpelijk en/of de daarin bereikte uitkomst is onaanvaardbaar (in de zin van art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW).

3.6.2 Daarenboven zou een cassatieberoep uiteraard kunnen slagen wanneer de feitenrechter heeft gezondigd tegen één of meer regels op andere terreinen, zoals bijvoorbeeld het passeren van een relevant bewijsaanbod, het niet ingaan op werkelijk essentiële stellingen die in de klachten op voldoende duidelijke wijze worden genoemd onder verwijzing naar vindplaatsen en zo meer. Dat alles ligt evenwel buiten het kader van art. 7:658 BW. 3.6.3 De reacties naar aanleiding van de "laatste" art. 7:611-arresten maken duidelijk dat velen begrip hebben voor een pas op de plaats.(6) Dat illustreert dat velen onderkennen dat er grenzen zijn aan de rechtsontwikkeling en dat van een cassatierechter geen wonderen kunnen worden verwacht. De Hoge Raad is nu eenmaal geen juridisch Lourdes, nog daargelaten dat de wonderen waarop sommigen hopen afhankelijk zijn van de uiteenlopende eigen belangen.

32

3.7.1 In het licht van het voorafgaande is een benadering als bepleit onder 3.6.1 geheel in overeenstemming met de taak van de Hoge Raad als bewaker van de rechtseenheid, vormgever van de rechtsontwikkeling en "corrector" in gevallen waarin een bestreden uitspraak werkelijk onbegrijpelijk is in de zojuist bedoelde zin (rechtsbescherming). Wanneer één van de Hoven onverhoopt en aantoonbaar uit de pas zou gaan lopen, zou bewaking van de rechtseenheid ertoe kunnen nopen om in voorkomende gevallen in te grijpen. Maar ook op dat punt past m.i. de nodige terughoudendheid.

3.7.2 De hier bepleite aanpak zou meebrengen dat zaken, waarvan de inzet aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW is, die niet tot vernietiging leiden om één of meer van de onder 3.6.1 genoemde redenen, m.i. zouden kunnen (en bij voorkeur moeten) worden afgedaan op de voet van art. 81 RO. Wanneer dat signaal door de balie niet zou worden verstaan (een zeker niet theoretisch perspectief), zou op termijn afwikkeling op de voet van art. 80a RO wellicht kunnen worden overwogen om (m.i. alleszins klemmende) redenen die ik vooralsnog niet aan het papier toevertrouw.

3.7.3 Volledigheidshalve merk ik nog op dat een inhoudelijke beoordeling van dit soort zaken, ook wanneer het beroep zou worden verworpen, al spoedig leidt tot gevalsvergelijking in andere zaken.

Te gemakkelijk wordt dan de conclusie getrokken dat Uw Raad zijn zegen heeft gegeven aan een bepaald oordeel in een concrete zaak. Het inzicht dat vooral aan het ongegrond bevinden van motiveringsklachten of klachten die zweven in het grensgebied tussen motiverings- en rechtsklacht veelal weinig of geen betekenis voor andere zaken toekomt, is niet iedere advocaat en wetenschapper gegeven. Maar los van dit laatste: ik wil niet verhelen dat er (wellicht) gevallen zijn geweest waarin de wens om een mouw te passen aan het leed van een bepaalde benadeelde inderdaad heeft geleid tot uitkomsten die binnen het bestaande bouwwerk niet zonder meer gemakkelijk waren te verklaren en die de stoot hebben gegeven tot gevalsvergelijkingen die zekere spanningen in het stelsel aan het licht (lijken te) brengen.(7) 3.7.4 De thans door mij bepleite aanpak werpt een dam op tegen uitspraken die weliswaar zalf op de wonde zijn in een concreet geval, maar die voor rechters, advocaten, verzekeraars en slachtoffers vooral vragen oproepen. Dat laatste betekent, praktisch gesproken, dat Einzelfallgerechtigkeit een hoge tol eist in andere zaken en daarmee ook voor een aantal slachtoffers. Namelijk: rechtsonzekerheid die er weer toe leidt dat in een onnodig groot aantal zaken niet gemakkelijk aansprakelijkheid kan worden aanvaard of juist trefzeker afgewezen, dat schikkingen worden bemoeilijkt en dat in meer zaken dan nodig en wenselijk is het oordeel van de rechter wordt gevraagd.

3.8 Wanneer Uw Raad zich in het voorafgaande zou kunnen vinden, zou kunnen worden overwogen om een signaal als bedoeld onder 3.7.2 af te geven, in welk geval de klachten zouden kunnen worden afgedaan met toepassing van art. 81 RO. Enkele opmerkingen ten gronde 3.9 BK-Gas heeft er in haar s.t. nogal wat werk van gemaakt aan te geven dat - kort gezegd (ook) voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW causaal verband (in de zin van een condicio sine qua non-verband) vereist is; zie onder 20 e.v. Dat zo'n verband vereist is, is juist.

Daarover is in de rechtspraak en de doctrine (dan ook) geen serieuze discussie. Ik ga er dan ook niet nader op in.

3.10.1 De geëerde steller van de s.t. voor [eiseres] onderneemt een moedige poging het recht op zijn kop te zetten. Ontdaan van wat franje komt haar betoog erop neer dat werkgevers aansprakelijk zouden (moeten) zijn voor schade die niet valt te herleiden tot een tekortkoming in hun zorgplicht. Dat betoog spreekt me niet aan. Het strookt ook niet met het geldend recht.

3.10.2 Mr Teuben ziet dat natuurlijk in. Zij bewandelt daarom een sluiproute om tot het door

33

[eiseres] gewenste resultaat te komen: omkering van de bewijslast (s.t. onder 3.7). Als ik het goed zie dan wil zij deze sluiproute beperkt houden tot situaties waarin vaststaat dat er schade is gelden in de uitoefening van de werkzaamheden én waarin de werkgever op één of meer punten tekort is geschoten in zijn zorgplicht (s.t. onder 2.8).

3.11 Op het eerste gezicht klinkt het onder 3.10.2 weergegeven pleidooi niet onredelijk; bovendien is het, bezien vanuit het oogpunt van "slachtoffers", sympathiek. Het probleem is evenwel al aanstonds dat nu juist de vraag is of wel sprake is van een "slachtoffer". Dat is niet een louter semantische discussie. In rechte zou ik het woord slachtoffer (evenals schade) willen reserveren voor situaties waarin iemand als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is nadeel heeft ondervonden. Het condicio sine qua non-verband is in gevallen als hier bedoeld nu precies het probleem; het staat geenszins vast. Bij die stand van zaken zou omarming van de leerTeuben veel verder gaan dan slachtofferbescherming. Dat klinkt wellicht als retoriek, maar dat is het in mijn ogen niet.

3.12 Daar komt nog bij dat het openen van de deur die thans nog gesloten is voorzienbaar de stoot geeft tot veel ellende. Het aantal gevallen waaraan men kan denken is té groot en té pluriform. Zo is denkbaar dat een werkgever tekort is geschoten op één of meer heel onderschikte punten. Als voor de door [eiseres] bepleite benadering al iets valt te zeggen, dan toch zeker niet in dat soort gevallen. Daarmee zitten we al een eind in het moeras. We weten inmiddels dat het afbakenen van bepaalde gevallen of criteria in situaties die worden beheerst door art. 7:658 BW bijkans ondoenlijk is.

3.13 Ten slotte: zeker, maar niet alleen, ten aanzien van ziektes, kwalen of aandoeningen die in de medische wereld nog niet tot volle klaarheid zijn gekomen, is grote voorzichtigheid geboden.

Betracht men haar niet dan zal de consequentie zijn dan veel werkgevers vergoeding moeten gaan betalen voor schade die niet door enige tekortkoming hunnerzijds teweeg is gebracht.

4. Bespreking van het cassatiemiddel 4.1.1 Onderdeel 1 richt zich tegen 's Hofs ofsoordeel dat alleen sprake is van causaal verband tussen het tekortschieten door BK-Gas in haar relevante zorgplicht en de RSI-(achtige) klachten van [eiseres], indien de omstandigheden ten aanzien waarvan BK-Gas in die zorgplicht tekortgeschoten is 'wezenlijk hebben bijgedragen' aan het ontstaan van die klachten (rov. 2.4 tweede tussenarrest zomede rov. 2.3, 2.5.2, 2.5.3 en 2.6.1 eindarrest).

4.1.2 Onderdeel 1a klaagt dat het Hof heeft miskend dat de werkgever in gevallen als de onderhavige (waarin vaststaat dat de schade is ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden, dat de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden en dat de klachten niet een buiten het werk gelegen oorzaak hebben) op grond van art. 7:658 BW aansprakelijk is voor de schade van de werknemer tenzij de werkgever aantoont dat nakoming van zijn zorgplicht de schade niet zou hebben voorkomen. De bewijslast (alsmede het bewijsrisico) van het ontbreken van het causaal verband rust volgens het onderdeel dus op de werkgever. De door het Hof gestelde eis dat de geconstateerde zorgplichtschendingen 'een wezenlijke bijdrage' hebben geleverd aan het ontstaan van de schade van de werknemer is met deze bewijslastverdeling in strijd. Bij de door het Hof gehanteerde maatstaf zou de werknemer namelijk de bewijslast krijgen van het (geheel of gedeeltelijk) aanwezig zijn van causaal verband tussen de normschending en de schade, althans zouden aan het door de werkgever te leveren bewijs van het ontbreken van causaal verband lagere eisen worden gesteld dan uit art. 7:658 BW voortvloeit.

4.2 Als ik het goed zie dan baseert [eiseres] de ingeroepen regel op rov. 4.2.1 van het arrest [A/B];(8) dat leid ik af uit de s.t. onder 2.9. Ik kan dat evenwel met geen mogelijkheid in dit arrest lezen.

4.3 De door het onderdeel bepleite rechtsregel zet, als gezegd, de deur open voor vér gaande

34

aansprakelijkheid. De voorzienbare consequentie is dat werkgevers aansprakelijk zouden zijn voor allerlei (pretense) schades zonder dat sprake is van een condicio sine qua non-verband en wel omdat zij het ontbreken van een zodanig verband niet kunnen aantonen. Op zich en al helemaal ten aanzien van allerhande niet gemakkelijk vast te stellen ziektes en kwalen is dat geen aantrekkelijk perspectief.

4.4 Het Hof heeft geoordeeld dat het causaal verband tussen de geconstateerde zorgplichtschending en de RSI(achtige) klachten van [eiseres] ontbreekt aangezien de geconstateerde zorgplichtschending niet wezenlijk aan het ontstaan van die klachten heeft bijgedragen (zie rov. 2.5.2 en 2.6.1 eindarrest). Aldus brengt het Hof tot uitdrukking dat de litigieuze klachten er (in essentie) op dezelfde wijze en in gelijke mate zouden zijn geweest wanneer de gebeurtenissen waarop de zorgplichtschending betrekking heeft worden weggedacht.

Dat oordeel sluit naadloos aan bij de bevindingen van de deskundige Sorgdrager zoals geciteerd in rov. 2.4.3 van het eindarrest.

4.5 's Hofs onder 4.4 vermelde oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.(9) Aan de feitenrechter moet overgelaten om te beoordelen of met rechtens voldoende waarschijnlijkheid iets voldoende zinvols valt te zeggen over een condicio sine qua non-verband tussen een heel klein deel van de (pretense) schade en een tekortkoming van de werkgever.(10) Aan oordelen daaromtrent kunnen doorgaans geen hoge eisen worden gesteld omdat het gaat om een waardering van feitelijke aard en niet (zo zeer) om harde feiten. Worden die eisen opgeschroefd dan komen feitenrechters met de handen in het haar te zitten in situaties waarin de basis van hun beslissing een oordeel is als dat van de in rov. 2.4.3 van het eindarrest geciteerde deskundige Sorgdrager.

De enige uitweg zou dan zijn een brij van woorden waar per saldo niets staat. Het mist goede zin de feitenrechter daartoe te dwingen. Daarom strandt de klacht.

4.6 Ten overvloede: zelfs wanneer we ons zouden beperken tot rov. 2.4 van het tweede tussenarrest - waarvoor geen goede grond bestaat - is de klacht tot mislukken gedoemd omdat zij berust op een verkeerde lezing van 's Hofs oordeel. In de tweede alinea van rov. 2.4 van het tweede tussenarrest staat het Hof nader stil bij hetgeen het daar voor ogen heeft waar wordt gesproken van niet wezenlijk hebben bijgedragen. Het causaal verband (het Hof doelt ongetwijfeld op het condicio sine qua non-verband) behoeft niet aanwezig te zijn als niet uitgesloten kan worden geacht dat de omstandigheden aan het ontstaan van de klachten slechts kunnen hebben bijgedragen. Het Hof ziet beide onderdelen van zijn oordeel (de eerste en de tweede alinea) als redengevende omstandigheid voor de door BK-Gas gewenste toevoeging van het woordje "wezenlijk" aan de aan de deskundigen voor te leggen vraag a. Dat is met zoveel woorden te lezen in de laatste volzin van rov. 2.4.

4.7.1 Duidelijk is dat de betekenis van het woordje "wezenlijk" in genoemde rov. 2.4 wordt bepaald door al hetgeen onder 4.6 is vermeld. De lezing van [eiseres] beperkt zich tot alleen het woordje "wezenlijk" en geeft er geen blijk van te hebben doorgelezen. Aldus berust de klacht op een verkeerde, want onvolledige lezing. 's Hofs onder 4.6 weergegeven oordeel wordt niet bestreden.

4.7.2 Ten overvloede nog het volgende. Volgens de s.t. van mr Teuben onder 2.9 steekt [eiseres] niet zo zeer het woordje "wezenlijk", maar veeleer dat het Hof de bewijslast van het condicio sine qua non-verband niet op BK-Gas heeft gelegd. Zoals reeds vermeld onderschrijf ik de visie dat de bewijslast in deze op de werkgever rust niet.

4.7.3 Voor zover de s.t. nog meer of andere klachten opwerpt, ga ik daaraan voorbij omdat deze in het middel niet zijn te lezen.

4.8.1 Onderdeel 1b is in essentie een herhaling van zetten. In zoverre deelt het onderdeel het lot van zijn voorganger.

4.8.2 Buitendien ziet het eraan voorbij dat 's Hofs gedachtegang, zoals uitgewerkt in het

35

eindarrest, niet erop neerkomt dat een wezenlijke bijdrage is vereist, maar juist dat de feiten en omstandigheden die een schending van 's werkgevers zorgplicht meebrengen geen relevante bijdrage aan de ziekte van [eiseres] hebben geleverd. De gedachte dat dit niet in de weg staat aan aansprakelijkheid zet de zaken op hun kop.

4.9 Het onderdeel betoogt voorts dat aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW in elk geval moet worden aangenomen indien de zorgplichtschending door de werkgever weliswaar slechts een nietwezenlijke bijdrage heeft geleverd (of kan hebben geleverd) aan het ontstaan van de schade, maar de overige factoren die aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen alle binnen de invloedsfeer van de werkgever zijn gelegen.

4.10 Deze klacht is gestoeld op de stelling dat [eiseres] hierop in haar akte na deskundigenbericht heeft gewezen (op p. 7, waar voetnoot 4 naar verwijst). Het is niet geheel uitgesloten dat het weinig heldere betoog zo had kunnen worden begrepen, maar het Hof behoefde het zeker niet zo te lezen. De beschouwingen strekken veeleer ten betoge dat BK-Gas ook in allerlei andere opzichten tekort is geschoten in haar zorgplicht. Daarmee berust de klacht op een ondeugdelijk feitelijk fundament.

4.11 Inhoudelijke beoordeling van de klacht zou niet tot een voor [eiseres] gunstiger oordeel leiden. De gedachte dat een werkgever aansprakelijk zou zijn voor schade die niet valt te herleiden tot enige tekortkoming van de werkgever - de kennelijke strekking van de hier besproken klacht is niet te rijmen met het wettelijk stelsel. De wetgever heeft ervoor gekozen om geen risicoaansprakelijkheid in het leven te roepen. Het gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten deze wel te creĂŤren.

4.12 Onderdeel 1c verwijt het Hof in elk geval in de onderhavige zaak de eis te hebben gesteld "dat (wordt aangetoond dat) de geconstateerde schendingen van de zorgplicht door de werkgever wezenlijk aan het ontstaan van de schade van de werknemer hebben bijgedragen [...]." Volgens het onderdeel is het, naar [eiseres] ook zou hebben aangevoerd, juist de combinatie van factoren die leidt tot het ontstaan van RSI-klachten. "In een dergelijk geval dient niet de (door het Hof gestelde) eis te worden gesteld dat per afzonderlijke schending van de zorgplicht komt vast te staan dat dĂŠze zorgplichtschending wezenlijk tot het ontstaan van de schade van de werknemer heeft bijgedragen, maar dienen bij de vraag of de geconstateerde zorgplichtschendingen (wezenlijk) tot het ontstaan van de schade van de werknemer hebben bijgedragen ook de overige arbeidsomstandigheden betrokken te worden (ook wanneer die op zichzelf niet een schending van de zorgplicht van de werkgever zouden opleveren [...])", aldus het onderdeel.

4.13 Deze klacht is (mij) niet geheel duidelijk. Met name komt niet uit de verf waarop wordt gedoeld waar wordt gerept van een bijdrage van de verschillende zorgplichtschendingen aan de schade. Daarom is aan gerede twijfel onderhevig of de klacht voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. 4.14 Met BK-Gas meen ik dat het Hof niet heeft geoordeeld dat per afzonderlijke schending van de zorgplicht vast zou moeten staan dat deze schending aan het ontstaan van de schade wezenlijk heeft bijgedragen (s.t. onder 32). Ik moge verwijzen naar rov. 2.5.2 en 2.5.3 van het eindarrest.

Dat brengt mee dat de klacht feitelijke grondslag ontbeert.

4.15 Voor zover de klacht (mede) iets anders tot uitdrukking wil brengen, is sprake van een herhaling van zetten zodat ik er niet afzonderlijk op behoef in te gaan.

4.16 Onderdeel 1d richt zich tegen 's Hofs oordeel dat de geconstateerde zorgplichtschendingen van BK-Gas niet wezenlijk aan het ontstaan van de RSI(achtige) klachten van [eiseres] hebben bijgedragen (zie rov. 2.3 t/m 2.6.1 eindarrest). Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd. Het voert daartoe aan dat beide deskundigen de door het Hof voorgelegde vraag of de geconstateerde zorgplichtschendingen van BK-Gas de RSI(achtige)

36

klachten van [eiseres] hebben veroorzaakt, althans daaraan wezenlijk hebben bijgedragen, bevestigend hebben beantwoord. Het verwijst in dit verband naar twee specifieke passages uit het de rapporten van de deskundigen Sorgdrager en Hoogvliet.(11) 4.17.1 De klacht faalt. Anders dan het onderdeel wil doen geloven, blijkt uit de aangeduide passages uit de deskundigenrapporten niet dat de deskundigen geconcludeerd hebben dat de door het Hof geconstateerde zorgplichtschendingen van BK-Gas de RSI(achtige) klachten van [eiseres] hebben veroorzaakt, althans daaraan wezenlijk hebben bijgedragen.

4.17.2 Deskundige Sorgdrager concludeert in de betreffende passage van zijn rapport dat de RSI(achtige) klachten waarschijnlijk zijn veroorzaakt door het werk; hij wijst er daarbij echter tevens op dat de door het Hof in vraag 1 genoemde omstandigheden ten aanzien waarvan BK-Gas in haar zorgplicht tekortgeschoten is (te hoog bureau, wisselende temperaturen en ongunstige lichtinval) "waarschijnlijk niet relevant [hebben] bijgedragen" (cursivering toegevoegd).(12) 4.17.3 De deskundige Hoogvliet lijkt 's Hofs vraagstelling niet helemaal goed te hebben gelezen of begrepen (mogelijk omdat medici anders naar dit soort kwesties kijken dan juristen).(13) Het is juist dat hij in de passage van zijn rapport waar [eiseres] kennelijk beroep op doet, opmerkt dat het waarschijnlijk is dat de in vraag 1 geschetste arbeidsomstandigheden voor een deel hebben bijgedragen aan de RSI(achtige) klachten. Maar uit hetgeen daarop terstond volgt, valt op te maken dat hij daarbij het oog heeft op omstandigheden waarop de vraagstelling geen betrekking had. Een begrijpelijk antwoord op de door het Hof voorgelegde vraag of de in vraag 1 genoemde omstandigheden (te vinden in rov. 2.3 van het eindarrest) de RSI(achtige) klachten hebben veroorzaakt, althans daaraan wezenlijk hebben bijgedragen, wordt door Hoogvliet in de bedoelde passage dan ook niet gegeven.(14) 4.18 Onderdeel 1e vertolkt een voortbouwende klacht die geen nieuwe gezichtspunten biedt. Het faalt dan ook.

4.19 Onderdeel 2 klaagt dat het Hof (in rov. 4.6 en 4.7 van het eerste tussenarrest, zomede in rov.

2.2.2, 2.2.3 en 2.5.3 van het eindarrest) ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld "dat uitsluitend het niet op de juiste hoogte instellen van het bureau van [eiseres], het niet voldoen van de temperatuur in de werkruimte van [eiseres] en het niet treffen van afdoende voorzieningen tegen lichtreflectie in het beeldscherm van [eiseres], een schending van de zorgplicht van BK-Gas opleveren, en dat op andere punten geen sprake is geweest van een schending van deze zorgplicht."

4.20.1 Onderdeel 2a strekt ten betoge dat het Hof (in rov. 4.6 van het eerste tussenarrest en in rov. 2.2.2 van het eindarrest) ten onrechte - op de grond dat de uit het destijds geldende Besluit beeldschermwerk voortvloeiende normen dat maximaal twee uur achtereen en niet meer dan zes uur per dag achter een beeldscherm gewerkt mocht worden niet zijn overschreden - in het midden heeft gelaten of [eiseres] in 1993 en/of daarna voldoende is voorgelicht over de risico's die verbonden zijn aan het (te lang verrichten van) beeldschermwerk. Met dit oordeel zou het Hof er aan voorbij hebben gezien dat de voorlichting en opleiding die ingevolge art. 6 lid 1 en 2 van Richtlijn 90/270/EEG(15) vereist is betrekking heeft op alles wat verband houdt met de veiligheid en gezondheid van de werknemer op de (beeldscherm)werkplek, met name op de maatregelen voor werkplekken die genomen dienen te worden krachtens de artikelen 3, 7 en 9 van deze Richtlijn.(16) Indien vaststaat dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, zou het aan de werkgever zijn om te stellen en zo nodig te bewijzen, dat hij al die maatregelen heeft getroffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om deze schade te voorkomen. Het Hof had derhalve moeten beoordelen of BK-Gas voldaan heeft aan haar verplichting tot het verstrekken van voldoende voorlichting en opleiding, in elk geval ten aanzien van de "overige aspecten van het door [eiseres] verrichte beeldschermwerk", aldus nog steeds het onderdeel.

4.20.2 Het onderdeel brengt voorts - kort samengevat - te berde dat het Hof niet in het midden

37

had mogen laten of [eiseres] in 1993 en/of daarna voldoende is voorgelicht over de risico's die verbonden zijn aan het (te lang verrichten van) beeldschermwerk, met als motivering "dat [eiseres] met haar getuigenverklaring op zijn minst genomen de indruk wekt dat zij in voorlichting omtrent de wijze waarop beeldschermwerk diende te worden verricht niet bijzonder geïnteresseerd was en van het door haar sinds begin 1998 beheerde voorlichtingsmateriaal nauwelijks kennis nam" (zie rov. 2.2.2 eindarrest).

4.21.1 De onder 4.20.1 samengevatte klacht loopt m.i. reeds vast in art. 407 lid 2 Rv. Onvoldoende duidelijk is immers waarop wordt gedoeld waar wordt gerept van "overige aspecten van (..) het verrichte werk". Laat staan dat uit de verf komt waar in de gedingstukken iets nuttigs daaromtrent is aangevoerd. Daaraan doet niet af dat de werkgever - kort gezegd - moet aantonen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Wanneer de werkgever op dit punt, zoals in casu is gebeurd, uitvoerig stellingen heeft betrokken, ligt het op de weg van de werknemer om zo nodig aan te geven dat 's werkgevers exposé op één of meer specifieke en relevante aspecten niet (voldoende) ingaat.(17) 4.21.2 De onder 4.20.2 weergegeven klacht faalt reeds omdat het Hof zijn oordeel dat in het midden gelaten kan worden of [eiseres] in 1993 (voldoende) is voorgelicht over de risico's die verbonden zijn aan het te lang verrichten van beeldschermwerk (zie rov. 4.6 eerste tussenarrest, rov. 2.2.2 eindarrest) niet enkel op de door het onderdeel genoemde overweging heeft gebaseerd.

De door het Hof in rov. 4.6 tweede alinea gegeven motivering - uitgesloten moet worden geacht dat [eiseres] langer dan op grond van de vigerende regels was toegestaan aan het beeldscherm werkte - kan zijn oordeel zelfstandig dragen.

4.22.1 Beoordeling ten gronde zou niet tot een voor [eiseres] gunstiger uitkomst leiden. Het Hof heeft in rov. 4.6 van het eerste tussenarrest overwogen: "BK-Gas heeft aangevoerd dat in het najaar 1993 aan alle werknemers die in Barneveld werkten voorlichting is gegeven en de werkplekken zijn onderzocht en verwijst in dit verband naar de verklaring van de getuige [getuige 1] en de in het kader van het getuigenverhoor aan de kantonrechter toegezonden producties (die zich overigens niet in het aan het hof overgelegde dossier bevinden)(18), waaruit onder meer op te maken zou zijn dat in 1993 m.b.t. de werkplek van [eiseres] geconstateerd is dat het bureau te smal is en dat ten behoeve van haar een documenthouder is besteld."

4.22.2 Het Hof heeft vervolgens in het midden gelaten of [eiseres] in 1993 (voldoende) is voorgelicht over de risico's verbonden aan het te lang verrichten van beeldschermwerk (zie rov.

4.6 van het eerste tussenarrest en rov. 2.2.2 van het eindarrest); naar het oordeel van het Hof moet op grond van de stellingen van partijen uitgesloten worden geacht dat de limieten van het destijds geldende Besluit beeldschermwerk (vaker dan incidenteel) door [eiseres] overschreden zijn (zie rov. 4.6 van het eerste tussenarrest en rov. 2.2.2 van het eindarrest).

4.22.3 In rov. 2.6.1 van het eindarrest oordeelt het Hof vervolgens dat niet is gebleken van een relevante normschending door BK-Gas die tot aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW zou kunnen leiden. In dat oordeel ligt besloten dat BK-Gas, op onderdelen waar schending van haar zorgplicht in causaal verband zou kunnen staan met het ontstaan van de RSI(achtige) klachten van [eiseres] - en derhalve, voor zover dat aan de orde zou kunnen zijn, ook op het punt van opleiding en voorlichting - voldoende heeft aangetoond dat zij heeft voldaan aan haar zorgplicht. Dat oordeel is als zodanig onjuist noch ook onbegrijpelijk. Het onderdeel doet geen beroep op feiten of omstandigheden of op stellingen van [eiseres] die het Hof tot nadere of uitvoeriger motivering noopten.

4.22.4 Volledigheidshalve merk ik nog op dat de getuigenverklaring van [eiseres] niet gemakkelijk valt te rijmen met haar "papieren stellingen". Zo heeft zij onder meer in de inleidende dagvaarding betoogd dat ze circa 6 uur per dag beeldschermwerk verrichtte (onder 5; idem cvr onder 3). Gelet op de door haar in haar getuigenverklaring genoemde werktijden, de door haar zelf genoemde

38

pauzes en haar vele andere werkzaamheden is die stelling niet erg plausibel. Eens te minder omdat ze zelf heeft benadrukt dat "de maximale 6 uur per dag niet werd overschreden".(19) In appel heeft zij aangevoerd dat uit de getuigenverklaringen valt af te leiden dat "ze in ieder geval gedurende vier à vijf uur per dag beeldschermwerk verrichtte".(20) Op grond van art. 21 Rv. werkt dat niet in haar voordeel.

4.23.1 Ten overvloede: 's Hofs feitelijke oordeel dat (het slot van) de getuigenverklaring van [eiseres] de indruk wekt dat zij niet bijzonder geïnteresseerd was in voorlichting over de wijze waarop beeldschermwerk diende te worden verricht, dan wel dat ze van het materiaal nauwelijks kennis nam, is alleszins begrijpelijk. Zij beheerde, in 's Hofs alleszins begrijpelijke lezing van de getuigenverklaring (ondersteund door de verklaring van de getuige [getuige 2]), het litigieuze materiaal; medewerkers konden het bij haar ophalen of inzien. Welnu, [eiseres] heeft kennelijk van dit onder haar berustende en dus voor haar heel simpel toegankelijke materiaal geen kennis willen nemen. De vraag is gewettigd wat in een dergelijke situatie in redelijkheid nog van een werkgever kan worden gevergd. Een antwoord op die vraag valt in abstracto niet te geven. Maar zo veel lijkt mij duidelijk: er is een grens aan hetgeen redelijkerwijs van een werkgever kan worden gevergd. Wanneer de gevaren van activiteiten waarop het "niet willen" betrekking heeft binnen de perken blijven (of dat zo is, is een feitelijke kwestie) kan in voorkomende gevallen rechtens worden aanvaard dat de werkgever in die onbevredigende situatie berust. Theoretisch zou denkbaar zijn dat de werkgever de werknemer ontslaat (na daarmee eerst te hebben "gedreigd"). De gedachte dat hij daartoe in feite gehouden zou zijn op straffe van aansprakelijkheid als de onwil van de werknemer onverhoopt tot schade leidt, spreekt niet in hoge mate tot de verbeelding.

4.23.2 Ik illustreer dit aan de hand van een ook Uw Raad uit eigen wetenschap bekend verschijnsel: werkweken die structureel hoger liggen dan de wet toestaat. Het is van algemene bekendheid dat dit tot medische problemen kan leiden. Onder omstandigheden zou in redelijkheid van een werkgever kunnen worden gevergd dat hij de werknemer op het hart drukt tijdig huiswaarts te gaan. Maar de gedachte dat hij dit altoos zou moeten doen en a fortiori dat berusting steeds zou moeten leiden tot aansprakelijkheid is voor mij een brug te ver. Ik laat daarbij rusten of de aansprakelijkheidsboot kan worden afgehouden wegens het ontbreken van een condicio sine qua non-verband (de eenvoudigste en juridisch sterkste benadering indien de vaststaande feiten zo'n oordeel toelaten), invulling van de zorgplicht, of het te hulp roepen van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. Deze laatste benadering zou dan aldus moeten worden ingevuld dat werknemers die willens en wetens langer doorwerken dan in het wettelijk stelsel wordt voorzien de gevolgen daarvan op de koop toe nemen. Strikt dogmatisch kleeft aan deze benadering een probleem omdat zij sterke verwantschap vertoont met risicoaanvaarding die Uw Raad onder eigen schuld heeft gebracht,(21) terwijl eigen schuld geen verweermiddel is van de werkgever.(22) Maar er zijn gevallen waarin een klein offer moet worden gebracht op het altaar van de dogmatiek. Dat is in een aantal rechterlijke uitspraken gebeurd ten faveure van de werknemer. Niet valt in te zien waarom het alleen te zijnen voordele zou mogen.

4.24 Onderdeel 2b brengt te berde dat het Hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat de duur van het door [eiseres] verrichte beeldschermwerk niet in strijd is met de destijds toepasselijke regelgeving en dat BK-Gas (derhalve) in dit opzicht niet haar zorgplicht heeft geschonden (rov. 4.6 eerste tussenarrest en rov. 2.2.2 en 2.5.3 eindarrest). Het onderdeel klaagt in dat verband in de eerste plaats, kort samengevat, dat het Hof ten onrechte voorbijgegaan is aan de omstandigheid dat het gedurende meer dan vier uur per dag verrichten van beeldschermwerk een (belangrijke) risicofactor vormt voor het ontstaan van RSI-klachten.

4.24.1 De klacht faalt reeds omdat op grond van de eigen stellingen van [eiseres], ontleend aan een analyse van de getuigenverklaringen, niet (voetstoots) kan worden aangenomen dat ze meer dan vier uur per dag doende was met beeldschermwerk. Weliswaar rept ze van "vier à vijf uur per dag" maar die stelling is te vaag en laat bovendien de mogelijkheid open dat van structureel meer dan vier uur geen sprake was; zie onder 4.22.3.

39

4.24.2 Anders dan het onderdeel wil doen geloven is niet juist dat [eiseres] heeft aangevoerd dat het langer dan vier uur per dag beeldschermwerk verrichten "een (belangrijke) risicofactor is" (cursivering toegevoegd). Mogelijk had het Hof haar exposé in de akte na deskundigenbericht onder 3 aldus kunnen en mogen lezen, maar het valt het Hof niet euvel te duiden dat het dat (kennelijke niet onbegrijpelijk) niet heeft gedaan. In essentie geldt hetzelfde voor de uiteenzetting in de pleitnotitie in appel van mr Burger onder 8. Deze laatste is wat duidelijker en het Hof had daaruit kunnen afleiden wat het onderdeel aanvoert, maar die lezing is zeker niet dwingend. Zeker in een dossier met een omvang als het onderhavige kan een stelling m.i. pas als wezenlijk worden aangemerkt wanneer zij zowel voldoende duidelijk als voldoende prominent is. Aan deze laatste eisen is in casu niet voldaan zodat het Hof m.i. niet gehouden was op de uiteenzetting van mr Burger te responderen. Daar komt nog bij dat het hier gaat om een verwijzing in een pleitnota naar de niet gemakkelijk te vinden bijlage C bij de mva. Van het Hof kon niet worden gevergd dat het een lijvig document integraal doorvlooit op mogelijk relevante passages, terwijl de meest gerede procespartij ermee zou kunnen volstaan een stapel papier over te leggen zonder concrete vermelding van de plaats waar iets wat licht op de zaak werpt is te vinden. De verwijzing maar het TNO-rapport is sterker, maar ook daaruit blijkt niet dat sprake zou zijn van een belangrijke risicofactor. Bovendien breekt [eiseres] op dat de pleitnota niet vermeldt waar dit stuk zou zijn te vinden in de dikke stapels paperassen waarmee het dossier in dat stadium van de rechtsstrijd reeds was verrijkt. Ook daarop strandt de klacht.

4.25 Hoe dit alles ook zij, de klachten lopen in elk geval hierop stuk dat het Hof uitdrukkelijk heeft gemotiveerd waarom naar zijn oordeel niet kan worden aangenomen dat BK-Gas maatregelen achterwege heeft gelaten die naar de stand van de wetenschap in de periode 1993-1998 werden voorgeschreven of die geïndiceerd werden geacht en die het ontstaan van RSI-klachten van [eiseres] hadden kunnen voorkomen (zie rov. 2.5.3 eindarrest). De enkele - als gezegd niet (voldoende) duidelijk betrokken - stelling dat het gedurende meer dan vier uur per dag verrichten van beeldschermwerk een belangrijke risicofactor zou vormen voor het ontstaan van RSI-klachten, brengt niet mee dat 's Hofs oordeel onjuist zou zijn. Zonder nadere toelichting, die het onderdeel niet geeft, valt - uitgaande van 's Hofs oordeel - evenmin in te zien waarom het Hof zijn oordeel nader had dienen te motiveren.

4.26 Het onderdeel klaagt voorts dat "[v]oor zover het hof zijn oordeel dat de duur van het door [eiseres] verrichte beeldschermwerk geen schending van de zorgplicht van BK-Gas oplevert, erop gebaseerd heeft dat daarmee de maximale (ononderbroken en/of totale) duur van beeldschermwerk zoals voortvloeiend uit het destijds geldende Besluit Beeldschermwerk niet werd overschreden, [het Hof] miskent [...] dat het enkele feit dat het handelen van de werkgever niet in strijd is met (geschreven) arbonormen, nog niet meebrengt dat de werkgever aan zijn zorgplicht uit hoofde van art. 7:658 BW heeft voldaan." Het Hof zou bovendien hebben miskend dat de destijds uit het Besluit beeldschermwerk voortvloeiende normen voor de maximale ononderbroken en totale duur van beeldschermwerk per dag berusten op het uitgangspunt dat de beeldschermwerkplek aan de daarvoor geldende vereisten voldoet. In dit geval staat juist vast dat de werkplek van [eiseres] in elk geval op een aantal punten (hoogte van het bureau, temperatuur en lichtinval) niet aan die vereisten voldeed, aldus het onderdeel.

4.27.1 De klacht ontbeert feitelijke grondslag omdat het Hof een dergelijk oordeel niet heeft gegeven. Het Hof heeft wél geoordeeld dat niet aangenomen kan worden dat de voorgeschreven normen omtrent de maximale duur van beeldschermwerk (vaker dan incidenteel) overschreden werden, terwijl ook overigens niet is gebleken van een relevante normschending door BK-Gas die tot aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW zou kunnen leiden (zie rov. 2.5.3 en 2.6.1 eindarrest).

4.27.2 De klachten gaan er voorts andermaal aan voorbij dat het Hof heeft vastgesteld dat de wél geconstateerde schending van de zorgplicht (hoogte van het bureau, temperatuur en lichtinval) niet wezenlijk aan het ontstaan van de RSI(achtige) klachten van [eiseres] heeft bijgedragen (zie rov. 2.5.2 en 2.6.1 eindarrest). Uit het bestreden eindarrest blijkt bovendien dat het Hof bij de beantwoording van de vraag of BK-Gas een relevante normschending kan worden verweten

40

uitdrukkelijk de reeds geconstateerde zorgplichtschending (ten aanzien van hoogte bureau, temperatuur en lichtinval) in aanmerking heeft genomen (zie de slotzin van rov. 2.5.3 van het eindarrest).

4.28 De klacht(en) die worden ontwikkeld aan het slot van het onderdeel, dat ter plaatse is getroffen door de verharingsziekte (het Hof/haar arrest), bieden geen nieuwe gezichtspunten en behoeven daarom geen afzonderlijke bespreking.

4.29 Onderdeel 2c richt zich tegen 's Hofs oordeel dat andere werkomstandigheden van [eiseres] dan de omstandigheden ten aanzien waarvan het Hof reeds een zorgplichtschending had geconstateerd (hoogte bureau, temperatuur en lichtinval) niet een schending van de zorgplicht van BK-Gas opleveren. Volgens het onderdeel is het Hof er bij dat oordeel 'ten onrechte, althans zonder voldoende motivering' aan voorbijgegaan dat bij het ontstaan van RSI(achtige) klachten als die van [eiseres] meerdere factoren in onderlinge samenhang een rol kunnen spelen en dat het daarbij juist de combinatie van factoren is die leidt tot het ontstaan van RSI-klachten. Het Hof had dan ook moeten beoordelen of de in rov. 4.6 en 4.7 van het eerste tussenarrest genoemde omstandigheden in onderlinge samenhang bezien een relevante schending van de zorgplicht van BK-Gas opleveren.

4.30 De klacht faalt reeds omdat uit rov. 2.5.3 van het eindarrest en met name ook uit de laatste volzin van deze rechtsoverweging blijkt dat het Hof bij de beantwoording van de vraag of aangenomen moet worden dat sprake is van een zorgplichtschending die in causaal verband staat tot de RSI(achtige) klachten van [eiseres], de aan de orde zijnde omstandigheden wel degelijk tevens in onderlinge samenhang heeft beoordeeld.

4.31 Onderdeel 2d loopt te hoop tegen 's Hofs oordeel (in rov. 2.5.3 eindarrest) dat de deskundigenberichten geen aanknopingspunten bieden voor het oordeel dat BK-Gas, gelet op de stand van de wetenschap en de geldende normen in de periode van 1993 tot en met 1998, maatregelen achterwege heeft gelaten die destijds werden voorgeschreven of ge誰ndiceerd werden geacht en die het ontstaan van de RSI(achtige) klachten van [eiseres] hadden kunnen voorkomen.

Het acht dit oordeel onjuist, dan wel onvoldoende begrijpelijk indien het Hof daarmee bedoeld heeft dat gelet op de bevindingen van de deskundigen ook de arbeidsomstandigheden die het Hof in rov. 4.7 van het eerste tussenarrest vermeld heeft (hoogte bureau, temperatuur en lichtinval) geen schending van de zorgplicht van BK-Gas opleveren.

4.32 Het Hof is, anders dan het onderdeel veronderstelt, in zijn eindarrest niet teruggekomen op het in rov. 4.7 van het eerste tussenarrest gegeven oordeel dat de daar genoemde omstandigheden (hoogte van het bureau, temperatuur en lichtinval) een schending van de zorgplicht van BK-Gas opleveren. Dit blijkt onder meer uit hetgeen wordt overwogen in rov. 2.5.3 en 2.6.1 van het eindarrest. De klacht ontbeert dus feitelijke grondslag.

4.33 "Indien het hof overigens met zijn overweging in rov. 4.4 [eerste tussenarrest] (herhaald in rov. 2.2.2 [eindarrest]) en rov. 2.5.3 [eindarrest] dat moet worden beoordeeld of BK-Gas, gelet op de stand van de wetenschap en de geldende normen in de periode 1993 tot en met 1998, maatregelen achterwege heeft gelaten die destijds werden voorgeschreven of ge誰ndiceerd werden geacht, iets anders mocht hebben bedoeld dan dat het bij de vraag of BK-Gas aan haar zorgplicht heeft voldaan erom gaat of BK-Gas als werkgever, gelet op de gevaren die haar destijds bekend waren of behoorden te zijn, gehouden was om (veiligheids)maatregelen te treffen om te voorkomen dat [eiseres] als werknemer schade zou lijden in de uitoefening van haar werkzaamheden, berust het oordeel van het hof met betrekking tot (de omvang van) de zorgplichtschending door BK-Gas ook in zoverre op een onjuiste rechtsopvatting en kan dit oordeel ook om deze reden niet in stand blijven," aldus onderdeel 2e.

4.34 Deze klacht munt niet uit door duidelijkheid. Ik begrijp haar aldus dat volgens [eiseres] de enkele omstandigheid dat een werkgever in een bepaalde periode bekend was of behoorde te zijn met "de gevaren" reeds aansprakelijkheid teweeg brengt wanneer "de gevaren" zich

41

verwezenlijken, terwijl daarbij niet ter zake doet of de destijds geldende normen werden overschreden.

4.35.1 Deze aldus verstane klacht loopt reeds hierop stuk dat het Hof spreekt over "de stand van de wetenschap en de geldende normen in de periode van 1993 tot en met 1998". Wanneer op grond van de stand van de wetenschap in een bepaalde periode geen aanknopingspunten bestonden voor het ge誰ndiceerd zijn van maatregelen dan betekent dat redelijkerwijs dat relevante gevaren toen niet bekend waren. De kennelijk door de steller van de klacht gepropageerde gedachte dat een werkgever desondanks aansprakelijk zou moeten zijn/worden gehouden als op grond van latere inzichten zou blijken dat deze gevaren tot het nemen van maatregelen noopten, vindt geen steun in het recht.

4.35.2 Evenmin is trouwens juist de mogelijk bij [eiseres] levende gedachte dat de enkele wetenschap van het bestaan van "gevaren" voldoende is om tot aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW te geraken.(23) Immers moet, kort gezegd, telkens een afweging worden gemaakt op grond van de kelderluik-factoren.

4.36 Onderdeel 3 behelst enkel een voortbouwende klacht. Deze is gedoemd het lot van haar voorgangers te delen.

5. Afronding 5.1 Uit het voorafgaande moge volgen dat de klachten m.i. falen. Om de onder 3 genoemde redenen ware te overwegen om het beroep af te handelen met toepassing van art. 81 RO. 5.2 Deze procedure heeft (veel) te lang geduurd. A prima vista lijkt het erop dat te veel tijd verloren is gegaan door onder meer een weinig voortvarende behandeling door het Hof. Ik zeg dat met een slag om de arm omdat uit de overgelegde processtukken niet valt op te maken of er wellicht een reden was voor de lange duur tussen bepaalde processtukken voorafgaand aan een arrest en het arrest zelf. Ook partijen zelf lijken zich niet steeds optimaal te hebben beijverd om de vaart erin te houden. Ik moet het helaas bij deze verzuchting laten, met de kanttekening dat partijen en het Hof inhoudelijk veel werk van de zaak hebben gemaakt. 's Hofs arresten zijn in mijn ogen voorbeeldig gemotiveerd, waaraan niet afdoet dat een ander feitelijk oordeel wellicht mogelijk was geweest. Maar dat is niet iets waarover met vrucht in cassatie kan worden geklaagd.

Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Ontleend aan rov. 4.1 van het eerste tussenarrest van het Hof Amsterdam van 9 maart 2006.

2 Zie rov. 3.1 van het tussenvonnis van de Kantonrechter van 30 januari 2002.

3 Zie met name HR 11 november 2005, LJN AU3133, NJ 2008/460; HR 17 april 2009, LJN BH1996, RvdW 2009/552 en HR 11 november 2011, LJN BR5223, NJ 2011/598 met verwijzing naar eerdere rechtspraak.

4 Het wettelijk stelsel geeft veel werknemers wel degelijk bescherming.

5 Ter vermijding van misverstand: ook de wetgever kan op een aantal terreinen redelijkerwijs niets anders doen dan dergelijke normen formuleren. Op "Pruisische wetboeken" zit niemand te wachten, nog daargelaten dat deze het kernprobleem niet zouden oplossen.

6 Zie in dit verband onder meer T. Hartlief in zijn noot onder HR 11 november 2011, LJN BR5215, NJ 2011/597; M.S.A. Vegter in haar noot onder datzelfde arrest in JAR 2011/316; en A. Krispijn,

42

11-11-11, de Hoge Raad en 7:611; duidelijk maar onvermijdelijk arbitrair, TVP 2011, 1, p. 33 e.v.

7 In elk geval heb ik mij daar in een enkel geval enigszins door laten leiden.

8 HR 10 juni 2011, LJN BP8788, NJ 2011/273.

9 Zie onder meer HR 10 december 1999, LJN AA3837, NJ 2000/211 PAS rov. 3.5 en HR 12 september 2003, LJN AF8254, NJ 2004/177 rov. 3.7.

10 Ter vermijding van misverstand: het gaat hier niet om proportionele aansprakelijkheid maar om een condicio sine qua non-verband met een klein gedeelte van de schade.

11 Het onderdeel doet in voetnoot 8 beroep op het rapport van de deskundige Sorgdrager, p. 4, onder "Beantwoording gestelde vragen", waar wordt opgemerkt dat de RSI(achtige) klachten "waarschijnlijk zijn veroorzaakt door het werk, vooral door de aanwezige risicofactoren duur van het beeldschermwerk, taakcomplexiteit en te grote werkbetrokkenheid. Omstandigheden zoals te hoog bureau, wisselende temperaturen en ongunstige lichtinval hebben waarschijnlijk niet relevant bijgedragen." Voorts wordt verwezen naar het rapport van deskundige Hoogvliet, p. 9, waar gesteld wordt dat het waarschijnlijk is dat de in vraag 1 geschetste arbeidsomstandigheden voor een deel hebben bijgedragen aan de RSI(achtige) klachten. Het Hof heeft de betreffende alinea's uit de deskundigenrapporten in zijn eindarrest integraal geciteerd (zie rov. 2.4.3 en 2.4.4).

12 Zie deskundigenbericht van Sorgdrager d.d. 24 maart 2009, p. 4 (geciteerd in rov. 2.4.3 eindarrest).

13 Het gaat hier om een bekend probleem waarover met name door A.J. Akkermans en de artshoogleraar Giard veel waardevols is geschreven. Juristen gaan er soms te gemakkelijk vanuit dat deskundigen uit andere disciplines op dezelfde manier "denken" als juristen en dat deze deskundigen ook op dezelfde manier formuleren als juristen. De daaruit voortvloeiende spraakverwarringen zouden in voorkomende gevallen mogelijk kunnen worden voorkomen door een mondelinge behandeling. Hoe dit alles ook zij, in cassatie kunnen we met dit alles niets beginnen.

14 Zie p. 9 van zijn rapport (geciteerd in rov. 2.4.4 eindarrest). In het B-dossier trof ik dit rapport niet aan.

15 Het onderdeel merkt op dat art. 6 (lid 1 en 2) van Richtlijn 90/270/EEG destijds geĂŻmplementeerd is door het Besluit beeldschermwerk (Besluit van 10 december 1992, Stb. 1992, 677).

16 Deze artikelen behelzen, volgens het onderdeel, kort samengevat: "het analyseren van en het nemen van passende maatregelen tegen risico's die de beeldschermwerkplek oplevert voor het gezichtsvermogen en voor problemen van lichamelijke en geestelijke belasting, de dagindeling van het werk en het op gezette tijden onderbreken van beeldschermwerk, en de maatregelen ter bescherming van de ogen en het gezichtsvermogen van de werknemers".

17 Deze benadering strookt met inmiddels vaste rechtspraak; zie o.m. HR 10 juni 2011, NJ 2011/273.

18 De producties waar het Hof kennelijk op doelt, bevinden zich overigens wel in de beide procesdossiers die thans in cassatie zijn overlegd. Ten overvloede merk ik op dat deze producties de door het Hof genoemde stelling van BK-Gas omtrent de inhoud daarvan lijken te ondersteunen.

19 Conclusie na enquĂŞte onder 3.

20 MvA onder 7; ambtshalve heb ik twee spelfouten gecorrigeerd.

21 Zie bijv. HR 11 september 1998, LJN ZC2702, NJ 1998/870, rov. 3.3.

22 Zie bijv. HR 9 november 2001, LJN AD3985, NJ 2002/79.

23 Vgl. HR 9 juli 2010, LJN BL3262, RvdW 2010/898 rov. 4.4.3 in samenhang met rov. 4.4.2.

43

LJN: BX8919, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.104.670/01 Uitspraak GERECHTSHOF ‟s-GRAVENHAGE Sector handel Rolnummer : 200.104.670/01 Rolnummer Rechtbank : 1127013 RL EXPL 11-36615 arrest van 25 september 2012 inzake [appellante], wonende te [woonplaats], appellante, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. K. Aantjes te Rijswijk, tegen CENTRAAL BUREAU VOOR DE STATISTIEK, gevestigd te Den Haag, geïntimeerde, hierna te noemen: CBS, advocaat: mr. R.J.A. Dil te Utrecht.

Het geding 1. Het hof verwijst naar zijn arrest van 15 mei 2012 waarbij een comparitie van partijen voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling is bepaald. De comparitie is gehouden op 5 juli 2012, waarvan proces-verbaal. Ter comparitie is aan [appellante] akte verleend van het bij monde van haar raadsman mr.

Aantjes gedane verzoek tot vermindering van eis, inhoudend - kort gezegd – intrekking van de vordering tot toekenning van een voorschot ad € 25.000,--.

Voorafgaand aan de comparitie van partijen heeft CBS (tijdig) zijn memorie van antwoord aan [appellante] en het hof doen toekomen. De stukken gewisseld zijnde is de zaak verwezen naar de rol voor arrest.

Beoordeling van het hoger beroep 2.1 Tegen de door de rechtbank in haar vonnis van 21 december 2011 vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Het gaat in daarbij, voor zover in het geding tussen [appellante] en CBS van belang, om het volgende.

2.2 [appellante], geboren [in] 1958, is op basis van een met Manpower Uitzendorganisatie gesloten detacheringsovereenkomst sedert 19 november 2009 in de functie van projectmedewerker werkzaam geweest bij CBS. 2.3 Op 6 april 2010 is [appellante] bij het verlaten van het kantoor van CBS aan de Henri Faasdreef 312 te Den Haag ten val gekomen, met ernstig polsletsel tot gevolg. [appellante] heeft CBS aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en te lijden schade.

2.4 CBS is geen eigenaar van het gebouw waarin zijn kantoor is gevestigd. CBS is hoofdhuurder, maar ook andere huurders maken gebruik van het gebouw. De facilitaire dienst van CBS heeft de zorg over het onderhoud van het voorterrein.

3.1 [appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd CBS (en Manpower Nederland hoofdelijk) te veroordelen tot vergoeding van de door haar ten gevolge van het

44

bedrijfsongeval geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en bij wijze van voorschot daarop voorlopig aan [appellante] te voldoen de som van € 25.000,00, met veroordeling van CBS (en Manpower Nederland) in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van het te wijzen vonnis.

3.2 [appellante] legde naast de hiervoor genoemde vaststaande feiten aan haar vordering jegens CBS ten grondslag dat zij is gevallen over losliggende kiezelstenen, die deel uitmaken van de bestrating van het CBS-terrein c.q. door in de zogenaamde grintstroken van die bestrating ontstane gaten. Uit hoofde van artikel 7:658 lid 1 jo. 4 BW was CBS verplicht de werkplek zodanig in te richten dat voorkomen zou worden dat [appellante] in de uitoefening van haar werkzaamheden schade lijdt, welke verplichting CBS niet is nagekomen. CBS als bezitter is, aldus [appellante], bovendien aansprakelijk uit hoofde van artikel 6:174 BW in verbinding met artikel 6:181 BW nu het voorterrein niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen.

3.3 Op het door CBS gevoerde verweer heeft de kantonrechter bij vonnis van 21 december 2011 de vorderingen van [appellante] afgewezen. De kantonrechter, tot uitgangspunt nemend dat in het licht van hetgeen partijen over en weer met betrekking tot de toedracht van het ongeval naar voren hebben gebracht de door [appellante] geschetste toedracht daarvan als tussen partijen vaststaand kan worden aangenomen, oordeelde daartoe (samengevat) onder verwijzing naar rov. 3.4.3 van het HR-arrest van 11 november 2011 (LJN: BR5215), dat het voorterrein van het pand van het CBS niet kan worden gekwalificeerd als „werkplek‟ in de zin van artikel 7:658 BW. Gesteld noch gebleken is dat werknemers van het CBS het voorterrein gebruiken ter uitoefening van de aan hen door het CBS opgedragen werkzaamheden. De enkele omstandigheid dat [appellante] zich ten tijde van het ongeval op slechts 20 meter van de hoofdingang van het pand van het CBS bevond, maakt dit niet anders. [appellante] had op het moment dat zij het pand van het CBS verliet, haar werkzaamheden voor het CBS voor die dag definitief beëindigd en zij bevond zich niet op het voorterrein ter uitoefening van haar werkzaamheden. Aldus komt [appellante] geen beroep op artikel 7:658 BW toe. De enkele omstandigheid dat de facilitaire dienst van het CBS het onderhoud van het voorterrein op zich heeft genomen, maakt dit niet anders, nu dat onderhoud niet wordt uitgevoerd ter uitvoering van de op het CBS rustende zorgplicht van artikel 7:658 BW. De gestelde opstalaansprakelijkheid van het CBS op grond van artikel 6:174 BW in verbinding met artikel 6:181 lid 1 i.f. BW werd door de kantonrechter naar de maatstaf van HR 26 november 2010, LJN: BM9757, afgewezen met het oordeel dat het ontstaan van het gebrek – het loslaten van de verlijmde kiezelstenen, waardoor deze los op het voorterrein terechtkomen – niet in enig causaal verband staat met de bedrijfsuitoefening door het CBS welke in het pand van het CBS plaatsvindt.

4.1 [appellante] is, onder het aanvoeren van drie grieven, van vermeld vonnis in beroep gekomen. Zij verzoekt het hof het vonnis van 21 december 2011 van de rechtbank te vernietigen en – na vermindering van eis als vermeld in rov. 1. van dit arrest - CBS alsnog te veroordelen aan [appellante] te vergoeden alle door haar ten gevolge van het bedrijfsongeval geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 november 2009, althans vanaf de inleidende dagvaarding, met veroordeling van CBS in de kosten van het geding in beide instanties.

4.2 Grief I keert zich met een uitvoerig citaat uit HR 12 december 2008, LJN BD3129, tegen de afwijzing van de vordering voorzover deze is gegrond op artikel 7:658 BW, grief II is gekant tegen de afwijzing van de vordering voorzover deze is gebaseerd op artikel 6:174 in verbinding met artikel 6:181 BW en grief III klaagt over het oordeel van de rechtbank dat [appellante] heeft nagelaten andere gronden aan te voeren. Het hof zal deze grieven voorzover nodig hierna beoordelen.

4.3.1 Ten aanzien van grief I neemt het hof met de kantonrechter tot uitgangspunt dat in het licht van hetgeen partijen over en weer met betrekking tot de toedracht van het ongeval naar voren hebben gebracht de door [appellante] geschetste toedracht daarvan

45

(thans) als vaststaand kan worden aangenomen: CBS heeft (MvA sub 5) het causaal verband tussen het letsel dat [appellante] is overkomen en een (curs. hof) ongelukkige valpartij na werktijd op 6 april 2010, niet betwist, maar heeft betwist dat het ongeval daadwerkelijk op het voorplein aan de voorzijde van het kantoorgebouw van CBS heeft plaatsgevonden. Voor zover niet reeds met de kantonrechter geoordeeld moet worden dat dit verweer van CBS tardief is nu CBS bij CvA sub 6 en 7 reeds heeft erkend als bedoeld in artikel 154 Rv. dat [appellante] aldaar ten val gekomen is, mede in het licht van het verloop van het processuele debat van partijen – waaronder bedoelde passages uit de CvA – is hetgeen CBS heeft aangevoerd (ten minste) een onvoldoende gemotiveerde betwisting van de stellingen van [appellante]. Het hof herinnert eraan dat naar vaste rechtspraak (HR 17 november 2000, LJN AA8369, HR 27 april 2007, LJN AZ6717) van een werkgever, die op grond van artikel 7:658 lid 2 BW door een werknemer wordt aangesproken, in het kader van de motivering van de betwisting van de stellingen van de werknemer mag worden gevergd dat hij in het algemeen de omstandigheden aangeeft die meer in zijn sfeer dan in die van de werknemer liggen. Het hof oordeelt daarbij ook het volgende van belang. CBS (mr. Barendswaard) heeft ter zitting in eerste aanleg gezegd dat “(v)erschillende mensen van het CBS hebben verklaard dat [appellante] tegen een auto geleund stond, buiten het terrein van CBS (…)” en “(d)e mevrouw van de receptie heeft [appellante] niet (zien) vallen. Zij zag alleen dat [appellante] bij de auto stond” hetgeen in hoger beroep is veranderd in “tegen de auto zien leunen.” Schriftelijke verklaringen van de door [appellante] bedoelde “blonde vrouw van de receptie” of de “lange, kale man van de security”, welke aanduidingen voor CBS (mr. Barendswaard) naar de waarnemening van de raadsheer-commissaris ter zitting in hoger beroep kennelijk voldoende duidelijk waren om te weten dat daarmee door [appellante] werd gedoeld op de twee medewerkers waarmee mr. Barendswaard reeds zou hebben gesproken, zijn niet overgelegd, noch is er navraag gedaan bij de leidinggevende van [appellante], [naam leidinggevende], naar een of meer (eerdere) ongevallen. Het hof wijst erop dat reeds de „Commissie advisering bezwaarschriften personeelsleden CBS‟ CBS adviseerde nader onderzoek te doen en CBS daaraan geen uitvoering heeft gegeven. Voorts heeft CBS de door [appellante] voorafgaande aan de comparitie van partijen in eerste aanleg overgelegde getuigenverklaring van haar partner [naam partner] niet (gemotiveerd) betwist. CBS heeft slechts geconcludeerd dat “derhalve niet met zekerheid vast te stellen (is) dat het ongeval niet heeft plaatsgevonden buiten (curs. hof, 2 x) het door het door CBS gehuurde terrein.”

4.3.2 Onder verwijzing naar o.m. HR 16 november 2001, LJN AD5483, en 11 november 2011, LJN BR5215, heeft CBS aangevoerd dat het voorterrein niet kwalificeert als werkplek of arbeidsplaats, het ongeval heeft plaatsgevonden na werktijd, tijdens woonwerkverkeer, dat zij bekend was met de situatie ter plaatse en [appellante] buiten het toepassingsbereik van artikel 7:658 BW treedt nu struikelen of uitglijden daar niet onder vallen.

Het hof overweegt als volgt.

Tussen partijen is niet in geschil dat personen werkzaam bij CBS, het CBS-gebouw via het voorterrein - dat (te voet) vrij toegankelijk maar geen openbare weg is binnenkomen en weer verlaten, zo ook [appellante] op 6 april 2010. Daarmee heeft de aanwezigheid van [appellante] op het voorterrein van het CBS-gebouw voldoende functioneel verband met haar werkzaamheden om te kwalificeren als “arbeidsplaats” als bedoeld in HR 12 december 2008, LJN BD3129, rov. 3.5.4., in HR 30 november 2007, LJN BB6178 als “werkomgeving” aangeduid. Het voorterrein kwalificeert als “verbindingsweg” in de zin van artikel 1.1, eerste lid, onder b in verbinding met artikel 3.14 van het Arbeidsomstandighedenbesluit dat inhoudt dat “De verbindingswegen op de arbeidsplaats zodanig (zijn) gelegen en ingericht dat zij op eenvoudige wijze, veilig en overeenkomstig hun bestemming, door voetgangers (…) kunnen worden gebruikt.” Dat de formele zeggenschap over de inrichting van het terrein bij de eigenaar/verhuurder ligt (MvA sub 24) doet aan het voorgaande niet af nu (de facilitaire dienst van) CBS ter zake een onderhoudsplicht heeft c.q het onderhoudt “regelt”. Daar komt bij dat het i.c. niet zozeer om de (uiteindelijke) zeggenschap gaat als wel om de nakoming van de jegens [appellante] bestaande zorgplicht voor een veilige werkomgeving, gelijk te stellen met de

46

in MvA sub 26 genoemde (onderhouds)werkzaamheden.

Het hof aanvaardt met het voorgaande geen onbeperkte aansprakelijkheid van de werkgever voor ongevallen tijdens woon-werkverkeer of voor werknemers/voetgangers in het wegverkeer, welke aansprakelijkheden door de HR zijn verworpen. In een reeks van arresten, o.m. het hiervoor genoemde arrest van 17 april 2009, LJN BH1996, overweegt de HR (rov. 3.2): “Art. 7:658 schept voor de werkgever een zorgplicht voor de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer (…). Deze zorgplicht en de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid houden nauw verband met de zeggenschap van de werkgever over de werkplek (…).” Zódanige zeggenschap over (het onderhoud van) het voorterrein komt i.c. aan CBS toe, terwijl zij geen zeggenschap heeft over de openbare weg waarlangs woon-werkverkeer plaatsvindt. Het gaat i.c. niet om deelname van de werknemer aan het wegverkeer, maar om de veiligheid van/op de arbeidsplaats/werkomgeving terzake waarvan de zorgplicht van artikel 7:658 lid 1 BW van de werkgever - anders dan ten aanzien van de openbare weg - een hoog veiligheidsniveau vereist en een behoorlijk onderhoud daarvan (o.m. HR 11 april 2008, LJN BC9225).

4.3.3 Het beroep van CBS op HR 2 maart 2007, LJN AZ5834, faalt. In deze zaak ging het om een betegelde gangvloer die, door aan het Arubaanse klimaat eigen, (hevige) regenval glad geworden was. Het hof heeft, aldus de HR, niet vastgesteld dat de gangvloer op zichzelf gevaar opleverde om ten val te komen. I.c. evenwel bestond volgens de rechtbank (rov. 4.4) “de bestrating van het voorterrein ten tijde van het ongeval uit smalle stroken verlijmde kiezelstenen afgewisseld met brede stroken van grote tegels. Tussen partijen is niet in geschil dat in de praktijk regelmatig verlijmde kiezelstenen loslieten en op de tegels terechtkwamen.” Tegen deze overweging zijn geen grieven gericht. Bovendien correspondeert de overweging met de door [appellante] overgelegde foto‟s, prod. 1, 12 (en 13), die zowel losse kiezels als gaten waarin de kiezels kennelijk gezeten hebben tonen. Het komt het hof gezien de geschetste situatie aldus voor dat het voorterrein vóór de herinrichting in augustus 2011 het risico van valpartijen opleverde, welk risico zich daadwerkelijk gerealiseerd heeft. Door zowel deze situatie te doen voortbestaan tot de herinrichting, als daarvoor niet te waarschuwen (vaststelling „Commissie advisering bezwaarschriften personeelsleden CBS‟ en mededeling mr. Barendswaard ter terechtzitting in hoger beroep) is CBS – als feitelijk beheerder van de werkplek - tekortgeschoten in zijn zorgplicht. Het voorterrein voldeed – anders dan de Arubaanse tegelvloer - niet aan de daaraan te stellen eisen. Dat [appellante], zoals aangevoerd door CBS, bekend was met de situatie ter plaatse maakt zulks niet anders.

4.3.4 Voor zover CBS beoogd heeft ten verwere aan te voeren dat [appellante] ten tijde van het ongeval schoenen met “(hogere) hakken” droeg, in hoger beroep verhoogd tot “hoge hakken” en dat dat de oorzaak was van de val, dient dat betoog verworpen te worden; het dragen van schoenen met (hoge) hakken levert in de omstandigheden van het geval niet op dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [appellante].

4.4 De grieven 2 en 3 behoeven geen behandeling meer. De gewijzigde vordering van [appellante] ligt voor toewijzing gereed. CBS heeft niet weersproken dat het aannemelijk is dat [appellante] door het ongeval (letsel)schade heeft geleden. Waar onbetwist nog geen sprake is van een eindstadium valt de schade op dit moment nog niet (definitief) vast te stellen of te begroten. Aldus komt verwijzing naar de schadestaatprocedure in aanmerking. De door CBS tegen de hoogte van de door [appellante] gevoerde verweren kunnen in de schadestaatprocedure aan de orde komen. De wettelijke rente wordt toegewezen als gevorderd (in hoger beroep) nu daartegen geen verweer is gevoerd.

4.5 Als in het ongelijk te stellen partij wordt CBS veroordeeld in de kosten van beide instanties.

De beslissing Het hof:

47

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ‟s-Gravenhage, sector kanton, van 21 december 2011, en opnieuw rechtdoende: - veroordeelt CBS aan [appellante] te vergoeden alle door haar ten gevolge van het bedrijfsongeval geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 november 2009 tot aan de dag der algehele voldoening; - veroordeelt CBS in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellante] tot op 21 december 2011 begroot op € 678,81 aan verschotten en € 979,00 aan salaris advocaat; - veroordeelt CBS in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 281,64 aan verschotten en € 1.788,00 aan salaris advocaat; - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, S.R. Mellema en G.J.J. Heerma van Voss en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 september 2012 in aanwezigheid van de griffier.

48

LJN: BX9754, Gerechtshof Amsterdam , 200.070.005/01 Uitspraak zaaknummer 200.070.005/01 25 september 2012 (bij vervroeging)

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

[APPELLANT], wonend te [woonplaats], APPELLANT in principaal hoger beroep, GEÏNTIMEERDE in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. M.A.J. Jansen te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente], GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep, APPELLANTE in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. W. Schellart te Haarlem.

Partijen worden hierna [appellant] en [X] genoemd.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep Het hof heeft op 5 juni 2012 een (derde) tussenarrest in deze zaak uitgesproken. Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot dan toe wordt naar dat arrest verwezen.

Ingevolge genoemd arrest heeft [X] een antwoordakte genomen, welke gelijkluidend is

49

aan de op 24 april 2012 door haar genomen antwoordakte, voor zover betrekking hebbend op de hoofdzaak.

Ten slotte hebben partijen wederom arrest gevraagd.

2. De verdere beoordeling in hoger beroep 2.1. Bij het tussenarrest van 27 december 2011 (verder ook: het tussenarrest) heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren op de onder 3.6.7 van dat arrest weergegeven stelling van [X] en de daar genoemde schriftelijke verklaringen van [A] en [B]. [X] mocht vervolgens een antwoordakte nemen.

2.2.1. In zijn vervolgens genomen akte, sub 19, verzoekt [appellant] het hof, “voor zover in het tussenarrest bindende eindbeslissingen zijn neergelegd, gebruik te maken van zijn bevoegdheid daarop terug te komen, nu sprake is van nieuwe, althans later aan het hof bekend geworden, gegevens waardoor de feitelijke achtergrond van de zaak anders blijkt te zijn dan in het arrest aanvankelijk was aangenomen (...), althans nu zich een situatie voordoet waarin het hof een vermoeden heeft ontleend aan feitelijke stellingen van [appellant], waarop [appellant] hierboven is teruggekomen (...)”.

Het hof overweegt hierover als volgt.

2.2.2. [appellant] heeft allereerst (in het geheel) niet duidelijk gemaakt op welke bindende eindbeslissingen het hof zou moeten terugkomen. Bovendien baseert hij zijn verzoek – anders dan hij suggereert – niet op nieuwe of later bekend geworden gegevens/feiten of op de stelling dat het hof de eerdere gedingstukken, in het bijzonder stellingen en/of producties van [appellant], onjuist heeft geïnterpreteerd, maar op de omstandigheid dat hij (pas) na het tussenarrest een Egyptisch-Arabische tolk in de arm heeft genomen en dat toen “technische nuances” zijn gebleken die “nadere aandacht” verdienen. Het moet echter voor rekening en risico van [appellant] komen dat hij aanvankelijk kennelijk onvoldoende aandacht aan die “technische nuances” heeft besteed. De vruchten van die nadere aandacht kunnen thans dan ook geen reden vormen op in het tussenarrest gegeven bindende eindbeslissingen terug te komen.

2.2.3. Ten slotte overweegt het hof – inhoudelijk - dat er tot het tussenarrest geen misverstand heeft bestaan over de machine (zetbank) waaraan [appellant] werkzaam was toen hem op 12 mei 2004 het ongeval overkwam, over de werkzaamheden die [appellant] toen aan/met die machine verrichtte en over hoe het ongeval heeft plaatsgevonden. Het enige discussiepunt te dezen was of het mes van de machine (zoals [appellant] heeft gesteld en [X] heeft betwist) plotseling en met hoge snelheid naar beneden is komen vallen, maar te dier zake heeft het hof in overweging 3.6.5 van het tussenarrest geoordeeld dat dit niet het geval was. Dat dit oordeel onjuist is, heeft [appellant] in zijn akte na het tussenarrest niet gesteld. Voor zover hij in die akte heeft gesteld dat een en ander voor het overige (wel) onjuist is, merkt het hof op dat [X] dat heeft betwist en dat [appellant] - op wie te dezen, gelet op het tijdstip waarop hij de onderhavige stellingen heeft geponeerd, de bewijslast rust – op dit punt geen concreet en specifiek bewijsaanbod heeft gedaan. Het hof ziet daarom ook om die reden geen aanleiding terug te komen op het tussenarrest.

50

2.3. Tegen deze achtergrond constateert het hof dat [appellant], hoewel daartoe uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld (zulks ondanks het feit dat hij deze kwestie ook zelf bij de pleidooien aan de orde had kunnen stellen), niet althans onvoldoende duidelijk is ingegaan op de onder 3.6.7 van het tussenarrest weergegeven stelling van [X] en de daar genoemde schriftelijke verklaringen van [A] en [B]. Op grond van deze verklaringen, die [appellant] niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, is het hof van oordeel dat is komen vast te staan dat [X] [appellant] specifiek en mondeling heeft geïnstrueerd over de wijze waarop de zetbank moest worden bediend. In zoverre heeft [X] dus aan haar uit art. 7:658 lid 1 BW voortvloeiende zorgplicht voldaan.

2.4. Voor zover [appellant] in zijn akte na tussenarrest nog heeft gesteld dat [X] niet aan haar zorgplicht heeft voldaan door - als waar is dat [appellant] (kort voor het ongeval) stond te kletsen - niet direct in te grijpen, overweegt het hof dat deze stelling, nog daargelaten dat zij tardief is, afstuit op de omstandigheid dat [appellant] tot het tussenarrest heeft betwist toen te hebben gekletst en dit na het tussenarrest niet alsnog heeft erkend. Overigens heeft [X] gesteld dat zij [appellant], toen hij stond te kletsen, hééft gewaarschuwd.

2.5. De slotsom is dat [X] aan haar zorgplicht heeft voldaan en om die reden niet kan worden veroordeeld tot betaling van de door [appellant] gevorderde schade en een voorschot daarop. Het bestreden vonnis zal dan ook worden bekrachtigd en het in hoger beroep gevorderde voorschot zal worden afgewezen. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of [appellant] als gevolg van het ongeval blijvend arbeidsongeschikt is geworden (vgl. overweging 3.5.4 van het tussenarrest), terwijl tot het gelasten van een descente en/of het uitbrengen van een deskundigenbericht met betrekking tot de door [X] gebruikte machines geen aanleiding bestaat. Het bewijsaanbod van [appellant], voor zover nog niet besproken, wordt, als niet ter zake dienend althans te algemeen en te vaag, van de hand gewezen.

2.6. [appellant] zal, als de in principaal hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de desbetreffende kosten worden verwezen, waarbij naar aanleiding van diens pleitnota in hoger beroep, sub 1, nog wordt opgemerkt dat het feit dat hij bij pleidooi het gevorderde voorschot van € 30.000,= heeft verlaagd tot € 10.000,= er niet aan afdoet dat in deze zaak tarief II van het geldende liquidatietarief dient te worden toegepast. Het gaat in essentie immers om een vordering van onbepaalde waarde. [X] daarentegen zal, als de in zoverre telkens in het ongestelde partij, in de kosten van de beide door haar opgeworpen incidenten worden verwezen, met dien verstande dat [appellant] ten aanzien van het eerste incident geen (te liquideren) kosten heeft gemaakt.

3. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Zaandam (rolnummer 6062/09) waarvan beroep; wijst het in hoger beroep door [appellant] gevorderde voorschot af;

51

verwijst [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van [X] gevallen en tot op heden begroot op â‚Ź 263,= wegens verschotten en â‚Ź 3.129,= wegens salaris van de advocaat; verwijst [X] in de kosten van de beide incidenten, aan de zijde van [appellant] gevallen en begroot op â‚Ź 894,= wegens salaris van de advocaat; verklaart dit arrest ten aanzien van deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D.J. van der Kwaak en R.M. Beltzer, en is in het openbaar uitgesproken op 25 september 2012 door de rolraadsheer.

52

LJN: BX7358, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.087.560 E Uitspraak GERECHTSHOF „s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.087.560 arrest van de achtste kamer van 28 augustus 2012 in de zaak van ALPTAX TAXI SERVICE B.V., hierna: Alptax, gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. C.J.M. Gielen-Trines, tegen: [X.], hierna: [geintimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. M.A.W. Ketelaars, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 juli 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank ‟s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond onder zaaknummer 706823/rolnummer 10-3367 gewezen vonnis van 9 februari 2011.

5. Het tussenarrest van 5 juli 2011 Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.

6. Het verdere verloop van de procedure 6.1.De comparitie heeft op 8 augustus 2011 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.

6.2. Bij memorie van grieven met producties heeft Alptax zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot toewijzing van haar vorderingen, te weten: a. primair een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen van 23 september 2009 wegens dwaling is vernietigd; b. subsidiair vernietiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen van 23 september 2009 wegens dwaling; c. veroordeling van [geintimeerde] om, naar het hof begrijpt, aan Alptax te voldoen al hetgeen [geintimeerde] aan salaris, wettelijke verhoging en wettelijke rente heeft

53

ontvangen uit hoofde van het tussen partijen gewezen kort gedingvonnis van 21 juni 2010, vermeerderd met de wettelijke rente; d. veroordeling van [geintimeerde] om aan Alptax te vergoeden de proceskosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente; e. veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente.

6.3.Bij memorie van antwoord met producties heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.

6.4.Alptax heeft vervolgens een akte en een rectificatieakte genomen en [geintimeerde] een antwoordakte.

6.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

7. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

8. De verdere beoordeling 8.1. De feiten en het geschil a. [geintimeerde], geboren op [geboortedatum] 1957, is op 14 augustus 2006 voor zes maanden in dienst getreden bij Alptax als allround taxichauffeur. Deze arbeidsovereenkomst is op 14 februari 2007 verlengd tot 14 februari 2008 en daarna tot 14 augustus 2009. Op 23 september 2009 is door partijen een arbeidsovereenkomst getekend, waarbij [geintimeerde] met ingang van 14 augustus 2009 voor onbepaalde tijd in dienst van Alptax is getreden voor 86 uur per maand als allround taxichauffeur (prod.

2 mvg). Haar salaris bedroeg laatstelijk € 10,54 bruto per uur. [geintimeerde] heeft een aanvullende Wwb-uitkering van de gemeente. b. [geintimeerde] heeft in de nacht van 14 op 15 december 2008 naar zij dacht een TIA gehad. Zij heeft de dag erna met de huisarts gebeld en is op de donderdag erna bij de huisarts geweest. Deze heeft [geintimeerde] voor de zekerheid naar de neuroloog doorverwezen. De neuroloog heeft [geintimeerde] op 22 januari 2009 gezien. Neuroloog [neuroloog] schreef op 7 april 2009 onder meer aan de huisarts (prod. 11 mvg): “Anamnese: patiënte heeft op 18-12 [door de neuroloog gecorrigeerd in: de nacht van 14 op 15 december 2008, zie prod. 3 mva, hof] een periode doorgemaakt van verminderde kracht in haar rechter arm en een doof gevoel. Dit duurde ongeveer twee minuten. Geen misselijkheid, hoofdpijn of braken. Zij was sindsdien wel erg moe.

Patiënte heeft geen klachten meer gehad. Wel heeft zij af en toe moeite met op de juiste woorden komen. (…)

Neurologisch onderzoek: bloeddruk 110/70 mm Hg. Bij verder neurologisch onderzoek geen andere afwijkingen.

Aanvullend onderzoek: MRI hersenen: normaal.

Laboratoriumonderzoek: LDL-cholesterol 3,0 mmol/l. Verder laboratoriumonderzoek ongestoord.

ECG: lichte intra-ventrikulaire geleidingsstoornissen, geen andere afwijkingen.

Duplex cartotiden: normaal.

Conclusie: TIA vanuit linker hemisfeer.

54

Beleid: er wordt gestart met Ascal 1dd 100 mg en Simvastatine 1dd 40 mg. (…).

Bij brief van 8 november 2010 aan de advocaat van [geintimeerde] heeft neuroloog [neuroloog] onder meer over het voorgaande geschreven (prod. 10 mvg): “Naar aanleiding van deze klachten is op basis van het verhaal van patiënte de werkdiagnose TIA gesteld, dit is de reden voor aanvullend onderzoek in de zin van MRI, duplex van de halsslagaders, hartfilmpje en bloedonderzoek. De MRI scan is met name ter uitsluiting van andere afwijkingen die soms ook tijdelijk krachtsverlies kunnen geven, zoals bijvoorbeeld een tumor. Dit werd gelukkig niet gevonden. Er zijn specifieke MRI opnames gemaakt om ook voorbijgaande afwijkingen in beeld te kunnen brengen, echter 2 maanden na het optreden van de klachten zijn deze afwijkingen op MRI scan niet goed meer aan te tonen. Een TIA blijft dus een diagnose gesteld op basis van het verhaal van patiënte en eventueel omstanders. Op geen enkele andere manier heb ik deze TIA aan kunnen tonen. Behalve licht verhoogd cholesterol waren er geen andere risicofactoren bij patiënte te vinden. Omdat de verdenking TIA hoog is, wordt er gestart met bloedverdunnende medicatie en cholesterol verlagende medicatie. Medisch gezien is een TIA op een andere manier niet goed aan te tonen. Bij controle op de polikliniek had patiënte geen neurologische uitval meer, medisch gezien zou zij dus goed kunnen autorijden (…)”. [geintimeerde] heeft de (vermeende) TIA niet aan Alptax gemeld en zich naar aanleiding daarvan niet ziek gemeld. Wel heeft [geintimeerde] zich een week later ziek gemeld wegens griep. Zij is toen één of twee weken ziek geweest. c. Op 31 januari 2010 heeft [geintimeerde] zich ziek gemeld wegens rugklachten. Later kreeg zij ook spanningsklachten. [geintimeerde] heeft aan de bedrijfsarts meegedeeld dat zij in december 2008 een TIA heeft gehad. In de terugkoppeling van het huisbezoek van 11 februari 2010 van de bedrijfsarts is onder meer vermeld (prod. 5 mvg): “Klachten: last van onderrug (…)

Historie: medewerker werkt halve dagen en heeft voor de rest een bijstandsuitkering.

Verleden jaar heeft zij een T.I.A. gehad. In verband met de T.I.A. gebruikt zij bloedverdunners. (….)”

Alptax vernam door deze rapportage voor het eerst van de TIA. Op 8 maart 2010 is door de bedrijfsarts een probleemanalyse opgesteld, waarin hij onder meer het volgende heeft geschreven (prod. 6 mvg): “Ten aanzien van de TIA die betrokkene kennelijk in december 2008 heeft gehad, kan ik melden dat betrokkene geen restverschijnselen heeft en/of beperkingen hiervan. Tevens heeft zij advies ingewonnen bij de behandelend specialist (neuroloog) welke haar heeft verzekerd dat zij geen verhoogd risico was als elke gemiddelde Nederlander en dus gerust haar werk kon continuëren. Op basis hiervan heeft betrokkene haar werk dan ook voortgezet. Hetgeen mij het meeste verbaasd is dat de neuroloog in questie anno 2008 geen weet had van de “eisen rijgeschiktheid 2000” van het CBR. Hierin staat namelijk vermeld dat taxichauffeurs met hun rijbewijs B gelijk gesteld moeten worden aan groep 2 rijbewijshouders en dus ook aan die eisen moeten voldoen!!! In casus zou dat betekenen dat betrokkene tot december 2013 niet geschikt zou zijn voor het beoefenen van haar functie.

Om hier nadere duidelijkheid over te krijgen wil ik adviseren dat betrokkene gekeurd wordt door het CBR (procedure uitgelegd aan betrokkene), waarbij m.i. een aantal partijen belang hebben om hier uitslag van te verkrijgen (….). d. Ter uitvoering van artikel 111 lid 4 Wegenverkeerswet 1994 betreffende, kort gezegd, de afgifte van een rijbewijs aan degene die blijkens een eerder aan hem afgegeven

55

rijbewijs voldoet aan de vastgestelde eisen en die beschikt over een voldoende mate van rijvaardigheid en geschiktheid, is de ministeriële regeling “Regeling eisen geschiktheid 2000” (Regeling van de Minister van Verkeer en Waterstaat van 18 mei 2000/Nr. CDJZ/WBI/2000-612) (hierna: de ministeriële regeling) vastgesteld. In de bijlage bij deze regeling staat onder meer het volgende te lezen: “7.6. Doorbloedingsstoornissen van de hersenen Doorbloedingsstoornissen van de hersenen omvatten beroerten (hersenbloeding of herseninfarct, ook wel CVA), TIA's (transient ischemic attacks), verwijdingen van slagaders (aneurysmata) en andere vaatmisvormingen van de hersenvaten.

7.6.1. Rijbewijzen van groep 1 Strenge eisen moeten worden gesteld aan aanvragers van een rijbewijs van groep 1, die dit rijbewijs beroepsmatig gebruiken (bijvoorbeeld taxichauffeurs, chauffeurs van busjes voor personenvervoer, maar ook voor het onder toezicht doen besturen van een motorrijtuig door een derde). Zij zitten vele uren achter het stuur en dragen grote verantwoordelijkheden. Aan hen moeten daarom dezelfde eisen worden gesteld als aan personen met een groep 2-rijbewijs. Aanvragers van een groep 1-rijbewijs die niet tevens voldoen aan de eisen voor groep 2, kunnen daarom in beginsel alleen geschikt worden verklaard als het gebruik wordt beperkt tot privé-gebruik.

In individuele gevallen kan een uitzondering worden gemaakt op de beperking tot privégebruik voor een termijn van maximaal vijf jaren en kan het rijbewijs ook worden gebruikt voor bepaalde vormen van beroepsmatig gebruik. Voorwaarde is keuring door een specialist en een verklaring van de werkgever waaruit blijkt dat niet meer dan vier uren per dag beroepsmatig gebruik wordt gemaakt van het rijbewijs. Deze uitzondering is niet mogelijk indien het beroepsmatig gebruik betrekking heeft op het vervoeren van personen of het onder toezicht doen besturen van derden. (…)

7.6.2. Rijbewijzen van groep 2 (…)

7.6.2.2. TIA en beroerte Na een TIA of beroerte zijn personen ongeschikt voor rijbewijzen van groep 2 voor een periode van vijf jaar.

Zij kunnen na deze periode weer geschikt worden verklaard als uit het neurologisch rapport blijkt dat zij vrij zijn van geestelijke of lichamelijke functiestoornissen. De maximale geschiktheidstermijn is drie jaar.

Voor personen met epilepsie geldt tevens paragraaf 7.2”. [geintimeerde] verzorgt als taxichauffeur beroepsmatig personenvervoer en moet daarom worden beoordeeld naar de normen van een persoon die behoort tot vorenbedoelde groep 2. Voormelde regeling gold ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen partijen in augustus 2009. e. Bij brief van 27 april 2010 heeft (de raadsman van) [geintimeerde] de arbeidsovereenkomst, die per 14 augustus 2009 is aangegaan, buitengerechtelijk vernietigd met een beroep op dwaling. In die brief is als reden vermeld: “Het zal u duidelijk zijn dat cliënte geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met u was aangegaan indien zij op de hoogte was geweest van het feit dat u geen taxi meer mocht besturen.” f. [geintimeerde] is sedert 31 januari 2010 arbeidsongeschikt gebleven. g. Bij kort gedingvonnis van de rechtbank ‟s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond, van 21 juni 2010 heeft de kantonrechter de vordering van [geintimeerde] tot doorbetaling van haar loon c.a. vanaf 1 februari 2010 toegewezen. De kantonrechter overwoog daartoe onder meer dat een arbeidsovereenkomst vernietigbaar is indien deze

56

is aangegaan onder invloed van dwaling en verder dat op grond van de hiervoor aangehaalde ministeriële regeling aangenomen moet worden dat [geintimeerde] van december 2008 tot december 2013 niet geschikt moet worden geacht tot het beroepsmatig vervoeren van personen, maar dat een beroep op dwaling tijdens ziekte [geintimeerde] was ziek op het moment van de buitengerechtelijke vernietiging, zodat een opzegverbod gold - in strijd moet worden geacht met de bescherming die het gesloten stelsel van het ontslagrecht aan werknemers biedt. h. Bij mondeling tussenvonnis van 2 november 2010 is aan [geintimeerde] een bewijsopdracht verstrekt (zie hierna onder 8.3.) i. Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank ‟s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond de vorderingen van Alptax zoals hiervoor weergegeven onder 6.2. a t/m c afgewezen.

8.2. Dwaling Alptax stelt zich ook in hoger beroep op het standpunt dat zij op 14 augustus 2009 heeft gedwaald bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, omdat zij onwetend was van het feit dat [geintimeerde] in december 2008 een TIA had gehad en [geintimeerde] op dat moment ingevolge de meergenoemde ministeriële regeling ongeschikt was tot het besturen van een taxi. [geintimeerde] heeft Alptax niet geïnformeerd. Zou Alptax wel van de TIA geweten hebben, dan zou zij de betreffende overeenkomst niet zijn aangegaan.

Het hof stelt voorop dat een beroep op dwaling ex artikel 6: 228 BW ten aanzien van een arbeidsovereenkomst in beginsel mogelijk is.

8.3. De bewijsopdracht De kantonrechter heeft ter comparitie van 2 november 2010 blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal aan partijen voorgehouden dat het voor de beoordeling van de vordering noodzakelijk is dat komt vast te staan dat inderdaad sprake is geweest van een TIA. De kantonrechter heeft [geintimeerde] vervolgens opgedragen te bewijzen dat zich bij haar in feite niet de aandoening TIA heeft voorgedaan. Dit is een mondeling tussenvonnis ex artikel 232 lid 2 sub a Rv. Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geintimeerde] in het haar opgedragen bewijs is geslaagd door overlegging van de verklaring van neuroloog [neuroloog] van 8 november 2010 (zie hiervoor onder 8.1 sub b). Uit deze verklaring kan volgens de kantonrechter niet de conclusie getrokken worden dat een TIA zich daadwerkelijk heeft voorgedaan. Daardoor was de meergenoemde ministeriële regeling niet op het geval van [geintimeerde] van toepassing.

Hiertegen is de eerste grief van Alptax gericht.

8.3.1. Uit voormelde verklaring van de neuroloog kan naar het oordeel van het hof niet geconcludeerd worden dat zich bij [geintimeerde] in feite niet de aandoening TIA heeft voorgedaan. De neuroloog heeft op basis van de anamnese en de uitgevoerde onderzoeken immers bij brief van 7 april 2009 geconcludeerd dat sprake is geweest van een TIA vanuit de linker hersenhelft, op grond waarvan zij medicatie aan [geintimeerde] heeft voorgeschreven. Dat de neuroloog dit in haar latere verklaring van 8 november 2010 heeft genuanceerd door te stellen dat dit een werkdiagnose is op basis van de anamnese en dat zij de TIA niet op een andere manier heeft kunnen aantonen, doet daar naar het oordeel van het hof niet af. Daarmee is immers niet bewezen dat zich in feite niet de aandoening TIA heeft voorgedaan. Grief I slaagt derhalve.

57

8.4. [geintimeerde] ongeschikt tot het besturen van een taxi?

Daargelaten de vraag of de bewijsopdracht door de kantonrechter gegeven had dienen te worden op de wijze waarop hij dat heeft gedaan, brengt de (positieve) devolutieve werking van het appel mee dat in het kader van het beroep van Alptax op dwaling bezien dient te worden of de stelling van Alptax dat, nu zich bij [geintimeerde] in december 2008 een TIA heeft voorgedaan, zij in de periode daarna zonder meer op grond van de meergenoemde ministeriële regeling als ongeschikt en daarmee niet gerechtigd tot het besturen van een taxi kon worden bestempeld, juist is. Dit is naar het oordeel van het hof niet het geval op grond van het volgende.

8.4.1. Artikel 130 lid 1 Wegenverkeerswet 1994 (hierna: WVW) houdt in dat indien bij de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen personen een vermoeden bestaat dat de houder van een rijbewijs niet langer beschikt over de rijvaardigheid, vereist voor het besturen van een of meer categorieën waarvoor dat rijbewijs is afgegeven, zij daarvan zo spoedig mogelijk schriftelijk mededeling aan het CBR doen onder vermelding van de feiten en omstandigheden die aan het vermoeden ten grondslag liggen. Uit artikel 131 Reglement rijbewijzen blijkt dat de hiervoor bedoelde aangewezen personen zijn: de korpschef, de commandant, de betrokken officier van justitie en de directeur van het CBR. Uit artikel 131 WVW volgt dat indien een schriftelijke mededeling als bedoeld in artikel 130 lid 1 WVW is gedaan, het CBR in de bij ministeriële regeling aangewezen gevallen besluit tot (onder meer) een onderzoek naar de rijvaardigheid of geschiktheid.

Ingevolge artikel 132 lid 1 sub c WVW dient de betrokkene zich te onderwerpen aan dat onderzoek, waarna het CBR ingevolge artikel 134 lid 1 en 2 WVW na ontvangst van de bevindingen van de deskundige(n) de uitslag van het onderzoek vaststelt en tot ongeldigheid van het rijbewijs besluit indien de uitslag van het onderzoek daartoe aanleiding geeft. Bij ministeriële regeling worden de gevallen aangewezen waarin daarvan sprake is. Ingevolge lid 3 van laatstgenoemd artikel heeft de houder van het rijbewijs - indien het CBR voornemens is het rijbewijs ongeldig te verklaren - de bevoegdheid een tweede onderzoek te verlangen.

8.4.2. Voormelde procedure brengt mee, dat van ongeschiktheid van [geintimeerde] tot het besturen van een taxi - anders dan Alptax heeft gesteld – na het moment waarop [geintimeerde] naar zij dacht een TIA had doorgemaakt geen sprake is. Dit had immers uitsluitend na onderzoek door of in opdracht van het CBR vastgesteld kunnen worden. Bij haar beroep op dwaling is Alptax ervan uitgegaan dat [geintimeerde] aanstonds geen taxi meer mocht besturen. Nu dat uitgangspunt onjuist is, faalt reeds daarom haar beroep op dwaling. Hieraan kan niet afdoen dat in de ministeriële regeling imperatief is voorgeschreven in welke gevallen het CBR tot ongeschiktheid van de houder van het rijbewijs en ongeldigheid van het rijbewijs dient te besluiten, in dit geval op grond van het toen geldende, hiervoor genoemde artikel 7.6.2.2. van die regeling (zie 8.1.d.). Dit komt immers pas aan de orde als de door het CBR ingeschakelde deskundige(n) vaststel(t)(len) dát sprake is geweest van een TIA. Hierover bestaat, zoals blijkt uit het voorgaande, discussie tussen partijen. Ook als [geintimeerde] ter gelegenheid van het sluiten van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan Alptax had meegedeeld dat zij een TIA had doorgemaakt, had alleen via het CBR de (on)geschiktheid van [geintimeerde] vastgesteld kunnen worden na een deskundigenonderzoek. Het zou niet aan Alptax geweest zijn om hier zelf de conclusie aan te verbinden dat [geintimeerde] ongeschikt was voor haar functie, zoals zij wel heeft gedaan. Onjuist is dus de stelling van Alptax dat [geintimeerde] vanwege de ministeriële regeling „eenvoudigweg‟ geen auto [bedoeld zal zijn: taxi, hof] mag rijden voor een periode van 5 jaar tot 18 december

58

2012 (punt 33 mvg). [geintimeerde] was immers zonder andersluidende beslissing van het CBR ook na 18 december 2008 gerechtigd om de door Alptax aan haar opgedragen functie van chauffeur bij het vervoer van personen te vervullen.

Alptax is overigens niet ingegaan op de door de bedrijfsarts op 8 maart 2010 voorgestelde keuring door het CBR (zie bij 8.1.b.). Op deze wijze had de (on)geschiktheid van [geintimeerde] tot het besturen van een taxi alsnog vastgesteld kunnen worden.

De conclusie van een en ander is, dat Alptax niet met vrucht een beroep kan doen op dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub b BW bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, wegens het feit dat [geintimeerde] haar niet heeft meegedeeld dat zij een TIA had gehad. Evenmin is sprake van dwaling als bedoeld in artikel 6: 228 lid 1 sub d BW (wederzijdse dwaling). Het hof merkt daarbij volledigheidshalve nog op dat Alptax haar onwetendheid omtrent de TIA heeft gekoppeld aan de (vermeende) ongeschiktheid van [geintimeerde] die rechtstreeks zou volgen uit de ministeriële regeling; Alptax heeft niet gesteld dat het enkele feit dat [geintimeerde] een TIA heeft doorgemaakt voor haar reden zou zijn geweest om geen arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met [geintimeerde] aan te gaan. Dit volgt onder meer uit de buitengerechtelijke vernietiging van 27 april 2010, zie 8.1.e.

8.5. Slotsom Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat de grieven IV en VI falen en dat de grieven II, III en V geen bespreking behoeven. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met verbetering van de gronden.

Alptax dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep te worden veroordeeld.

9. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep met verbetering van de gronden; veroordeelt Alptax in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] worden begroot op € 284,= aan verschotten en op € 1.788,= aan salaris advocaat; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en C.A.M. Walsteijn en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 augustus 2012.

59

60