PE AT TRO
N
ST E M - AM U E S U M
RDAM augustus 2016 | LIMITED EDITION | €8,95
www.avdr.nl
AANBESTEDINGSRECHT & INTELLECTUEEL EIGENDOM
LEADING LAWYERS mr. Ernst-Jan Louwers
mr. Frederik van Nouhuys
Q&A
ZIJN UW KROONJUWELEN VEILIG IN ONZE NIEUWE WERELD? DE GEMISTE KANS VAN DE NATIONALE AANBESTEDINGSWETGEVER.
5 VRAGEN AAN 3 LEGAL COUNSELORS: MR. SANDRA KOOL,
MR. GWEN TEN BERGE EN MR. MAARTEN TATES.
MAGNA
WE
BIN
AR S
WWW.AVDR.NL
AVDR
C HMAA GRA ZTI NAE
Start reading today!
Word nu GRA TIS abonnee! KLIK HIER
4
| augustus 2016
augustus 2016 |
5
LEADING LAWYERS
v.l.n.r. mr. M. Tates, mr. G. ten Berge, mr. S. Kool, mr. E.J. Louwers en mr. F. van Nouhuys.
6
| augustus 2016
augustus 2016 |
7
Inhoudsopgave
14 ERNST-JAN LOUWERS ATTORNEY AT LAW AT
LOUWERS ADVOCATEN
28 5 QUESTIONS
BY ERNST-JAN
30
TO SANDRA
SANDRA KOOL
LEGAL COUNSEL AT PWC
38 5 QUESTIONS
BY ERNST-JAN
46
TO GWEN
GWEN TEN BERGE
LEGAL COUNSEL AT TEN CATE
8
| augustus 2016
50
20
56
FREDERIK VAN
ZIJN UW
DE GEMISTE KANS
NOUHUYS
KROONJUWELEN
ATTORNEY AT LAW AT
VEILIG IN ONZE
STRAATMAN KOSTER
NIEUWE WERELD?
ADVOCATEN
62 5 QUESTIONS BY FREDERIK TO MAARTEN
VAN DE NATIONALE AANBESTEDINGSWETGEVER
70 MAARTEN TATES
LEGAL COUNSEL AT VOLKERWESSELS
76
augustus 2016 |
9
10
| augustus 2016
augustus 2016 |
11
Editors letter Deze uitgave van Magna Carta betreft strikt genomen twee verschillende rechtsgebieden: Intellectueel Eigendom en het Aanbestedingsrecht. Toch is er een gemene deler: ten aanzien van beide onderwerpen wordt aandacht besteed aan het feit dat in zijn algemeenheid wordt verondersteld dat zaken adequaat zijn geregeld, maar de praktijk goed beschouwd een andere is. De bijdrage omtrent intellectueel eigendom is gericht op de problematiek van de bescherming van moderne, digitale informatie die in belangrijke mate de waarde van bedrijven bepaald. De bijdrage betreffende het aanbestedingsrecht gaat over de transparantie die daadwerkelijk in de praktijk wordt betracht door aanbesteders. Voor beide specialistische rechtsgebieden geldt dat je er in moet duiken om daadwerkelijk te snappen wat er speelt en wat voor regels er eigenlijk nodig zijn. Het politieke wetgevingsdebat ontbeert niet zelden die diepgang, zodat de praktijk zich in zekere zin met onnodige of vermijdbare problemen opgezadeld ziet. Het was passend een fotoshoot in het Tropenmuseum te doen. De onderwerpen die in het Tropenmuseum aan de orde komen, zijn evenzeer van dien aard dat zij grondige bestudering nodig hebben teneinde echt goed begrepen te worden. Aannames en vooroordelen over andere culturen en gebruiken blijven anders de boventoon voeren en daarmee komt men uiteindelijk niet verder. De juridische wereld en de tropen delen een verregaande mate van complexiteit. Verder kijken dan de neus lang is, is dan het devies. We wensen u veel leesplezier. Etienne van Bladel Directeur Academie voor de Rechtspraktijk
12
| augustus 2016
They think we do BAD THINGS but we do them very well
14
| augustus 2016
ERN S T
JAN - LOU WERS
AT TO R N E Y LOU WERS
AT
L AW
AT
ADVO CATEN
augustus 2016 |
15
16
| augustus 2016
Ernst-Jan Louwers
mr.
augustus 2016 |
17
Ernst-Jan Louwers (1959) richtte in 2006 het nichekantoor Louwers IP|Technology Advocaten op. Hij is advocaat sinds 1986 en werkte eerder als advocaat in Rotterdam en Brussel. Het kantoor is gevestigd in Eindhoven en Den Haag. Het richt zich geheel op procedures, contracten en (strategisch) advies op de samenhangende gebieden van intellectuele eigendom en innovatie, IT, internet en e-commerce, technologie en privacy. In toenemende mate verzorgt het kantoor de complete juridische ondersteuning van bedrijven (“legal process outsourcing�). Ernst-Jan geeft regelmatig lezingen en publicaties op het gebied van intellectuele eigendom, technologie en recht, onder meer bij de Academie voor de Rechtspraktijk. Hij is onder meer lid van het College van Klachten en Beroep van SIDN, lid van de Raad van Toezicht van het Nederlands Gilde van Goudsmeden, bestuurslid van het Brainport Centre for Technology & Law en bestuurslid van de Stichting 3D Clearing House. Daarnaast is hij lid van diverse beroepsverenigingen zoals de Vereniging voor Informatica Recht Advocaten (VIRA), lid van de Vereniging Intellectuele Eigendom Proces Advocaten (VIEPA), Vereniging voor Auteursrecht en internationale verenigingen zoals ITechLaw, kwekersrechtvereniging CIOPORA, Benelux Vereniging voor Merken- en Modellenrecht en het Cyberspace Team van merkenrechtvereniging Marques.
18
| augustus 2016
augustus 2016 |
19
ZIJN
UW
KROONJUWELEN VEILIG
NIEUWE BELANG EN
IN
VAN
ONZE
WERELD?
BESCHERMING
HANDHAVING
VAN
BEDRIJFSGEHEIMEN INTELLECTUELE ONDERSCHAT
20
| augustus 2016
EN
EIGENDOM
the
Rechten van intellectuele eigendom en data bepalen steeds meer de waarde van ondernemingen. IE-rechten bieden een plezierig alleenrecht of verbodsrecht waarmee uw onderneming een gunstige positie kan veroveren. Maar is het een rustig bezit waar je verder niet naar hoeft om te kijken? Waar hebben we het eigenlijk over bij intellectuele eigendom? Intellectuele eigendom is een verzamelnaam voor een baaierd aan rechten. Dat varieert van octrooi- en kwekersrecht tot merken-, handelsnaam-, modellen-, auteurs- en databankrechten. Het rechtsgebied is volop in beweging, ook met het oog op om ons heen grijpende technologie en digitalisering. De Europese wetgever zit bepaald niet stil en poogt binnen de EU een meer eenvormig systeem van IErechten te realiseren. Zo kan op korte termijn een werkelijk EU-wijd octrooi worden aangevraagd, zijn recent belangrijke aanpassingen doorgevoerd in het EU merkenrecht en moet over twee jaar de kersverse richtlijn over trade secrets in nationale wetgeving zijn opgenomen.
Alles begint met bewustwording‌
Iedere onderneming heeft intellectuele eigendomsrechten of aanverwante rechten: tenminste een handelsnaam, een geregistreerd of nietgeregistreerd merk en een internetdomeinnaam. Gaandeweg genereren veel ondernemingen voorwerpen of spinsels waarop intellectuele eigendom rust of kan worden aangevraagd. Denk aan octrooien, modelrechten, auteursrechten.
Vooral bedrijven in de industriĂŤle, innovatieve en creatieve hoek en IT hebben snel te maken met geregistreerde of niet-geregistreerde uitvindingen, knowhow, design, software of andere creaties. Zelfs daar ontbreekt het bewustzijn van de rechtenpositie vaak volledig. De rechten zijn verborgen en verspreid aanwezig zonder dat iemand zich daarvan bewust is. Andersom staan organisaties er vaak niet bij stil dat je IE-rechten schriftelijk moet overdragen. Grote organisaties zoals Philips, ASML, DSM en AkzoNobel onderkennen het belang en hebben een batterij juristen en gemachtigden in dienst om de rechten te managen, bewaken en handhaven. Het midden- en kleinbedrijf en ook grotere organisaties laten zich nogal eens de kaas van het brood eten en raken achterop doordat zij hun zaken niet op orde hebben. Verantwoord ondernemen en grote schoonmaak Aandacht en management van intellectueel eigendom is belangrijk voor verantwoord ondernemen, risk management en governance. Uit de praktijk blijkt steeds weer dat de intellectuele eigendomsrechten in de risicodragende bv of werkmaatschappij berusten. Daarmee neemt de onderneming een onnodig risico. In iedere onderneming, groot of klein, kan iets verkeerd gaan waardoor de onderneming het hoofd niet boven water kan houden. Dat hebben we in het recente verleden maar al te vaak gezien. Het is doodzonde als alle rechten in handen van de curator vallen. Kapitaal gaat dan verloren en het bemoeilijkt een doorstart. Daar staat het management te weinig bij stil. Ook kunnen zich problemen voordoen als een opdrachtnemer, bijvoorbeeld een softwareleverancier, failliet gaat en de rechten niet aan de opdrachtgever zijn overgedragen. Ook dat kan een juridisch getouwtrek met de curator van de leverancier tot gevolg hebben. >>> Lees verder >>>
augustus 2016 |
21
Goed management begint met bewustwording en inventarisatie. Dat kan zich zelfs leiden tot besparingen: zinloze patenten in stand houden kost ieder jaar veel geld. Alle reden dus voor een grote schoonmaak gevolgd door structureel management van de rechten en contracten.
Beschermen
Passende en tijdige bescherming kan zeker in kennisintensieve organisaties belangrijke of zelfs cruciale assets opleveren. Daarbij moet worden bepaald wat de best passende bescherming oplevert en wat daarvoor nodig is. Gaat het om een nieuwe technische oplossing of methode dan is het doorgaans verstandig om octrooi aan te vragen. Maar is het ‘black box’-technologie, dan is het maar de vraag of dat verstandig is. Na zo’n achttien maanden wordt de octrooiaanvraag openbaar. Je vertelt dan dus het geheim van de smid aan je concurrentie. Een belangrijke nieuwe toevoeging is het Eenheidsoctrooi (“Unitary Patent”) waarmee bedrijven voor de hele EU één octrooi kunnen aanvragen en voor geschillen terecht kunnen bij Unitary Patent Courts. De recente uitslag van het Brexit-referendum zou ertoe kunnen leiden dat ratificatie door de UK nooit gaat gebeuren. Maar dat zal de resterende EU-landen niet weerhouden. Voor planten en zaden is het kwekersrecht geschreven (en soms ook octrooirecht, maar daarover worden heftige maatschappelijke en juridische debatten gevoerd). Hebben we het over software dan zal in principe alleen het auteursrecht van toepassing zijn, hoewel in sommige gevallen software ook octrooieerbaar kan zijn. Onder de vlag van de Databankenwet kan een verzameling gegevens in principe ook beschermd zijn.
22
| augustus 2016
augustus 2016 |
23
Voor het niet louter technisch-functioneel bepaalde uiterlijk van productvormgeving of andere creaties kunnen meerdere regimes tegelijk gelden, nl. modelrecht en auteursrecht (en slaafse nabootsing). Van dat rijtje hoef je alleen voor modelrecht een depot te verrichten. En dan hebben we tenslotte nog het merkenrecht op woorden en/of beelden als onderscheidingsmiddel van de waren of diensten van een onderneming. In het verlengde daarvan liggen pseudo-IE-rechten als handelsnamen ter onderscheiding van ondernemingen en internetdomeinnamen. Ook rechten die je niet hoeft te registreren zul je actief moeten managen, bijv. door deze te in beeld te krijgen, te handhaven en te exploiteren.
Handhaving
Handhaving is een hoofdstuk apart en vereist specialistische kennis. Het bestrijden van inbreuk of verweer tegen aantijgingen van inbreuk is feitelijk en juridisch gecompliceerd. Rechters weten zich er vaak geen raad mee. Dat maakt IE-rechtspraak moeilijk voorspelbaar. Binnen EU is handhaving van IE-rechten geharmoniseerd via de Handhavingsrichtlijn. In Nederland is aan het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering een titel toegevoegd voor rechtspleging in IE-zaken. De titel heeft betrekking op inbreuken op alle rechten van intellectuele eigendom, waaronder ook communautaire rechten zoals EU-merken of EUmodellen. Er is voor gekozen om de regeling ook van toepassing te laten zijn op geschillen die verband houden met de Handelsnaamwet, ondanks dat rechten op een handelsnaam traditioneel niet tot de rechten van intellectuele eigendom worden gerekend. Vorderingen uit hoofde van oneerlijke concurrentie
24
| augustus 2016
(zoals bijvoorbeeld slaafse nabootsing) vallen er niet onder. De regeling voorziet in speciale regels voor bewijs, bewijsbescherming en exhibitie, voorlopige maatregelen (vooral bijzonder is de mogelijkheid van een gerechtelijk bevel, zogeheten ex parte), recht op informatie en aanspraak op volledige vergoeding van proceskosten. Dat laatste is een belangrijk punt bij de beslissing om al dan niet te gaan procederen over IErechten als handhaver of verweerder. Daarnaast zijn er binnen de EU effectieve middelen om via de douane namaak tegen te houden. Al met al beschikt het IE-recht over een rijk gevulde gereedschapskist maar je moet wel weten waar je de juiste schroevendraaier moet vinden.
De klinkende munt‌
IE-rechten zijn doorgaans gericht op exploitatie. Daarvoor kunnen licenties worden uitgegeven, al dan niet exclusief. Denk bijv. aan een productielicentie of een gebruikslicentie om een geoctrooieerde uitvinding of software te gebruiken. Licentieafspraken zijn in principe vormvrij, maar er zijn uitzonderingen. Zo moeten exclusieve auteursrechtlicenties schriftelijk worden vastgelegd. Voor de overdracht van auteursrechten gold dat al langer. Ook mededingingsrechtelijk kunnen er haken en ogen zitten aan licentieafspraken. Waakzaamheid is vooral geboden bij exclusieve licenties of afspraken met concurrenten. Bewustheid van risico’s bij het vastleggen van licentieafspraken is belangrijk. Verkeerde afspraken kunnen de nietigheid van de bepaling (of van de gehele overeenkomst!) en stevige boetes tot gevolg hebben.
Goede schriftelijke afspraken kunnen zorgeloos, open en eerlijk samenwerken mogelijk maken. Marktpartijen en kennisinstellingen maken in toenemende mate gebruik van elkaars kwaliteiten, vooral ook in de technologie. In het geval nieuwe technologie ontstaat gedurende de samenwerking, moet duidelijkheid bestaan. Want van wie worden de intellectuele eigendomsrechten op de resultaten van de samenwerking? Wie mag octrooi aanvragen op nieuwe techniek? En voor welke partij zijn de registratiekosten en de kosten voor het handhaven van deze rechten? Bij het delen en bij het ontwikkelen van technologie zal vooraf een grondige inventarisatie moeten plaatsvinden van de intellectuele eigendomsrechten die een rol spelen binnen de samenwerking. Er moet daarbij een onderscheid gemaakt worden in de background IP die al bestaat, en de foreground IP die gedurende de samenwerking ontstaat. De afspraken over de rechten die iedere partij kan doen gelden op deze bestaande en nieuwe IP, moeten liefst natuurlijk vooraf gemaakt worden en niet pas op het moment dat er discussie over ontstaat.
Trouwens: op zich is niets mis met het bestaande stelsel van IE-rechten zolang er geen misbruik van wordt gemaakt. Het intellectueel eigendomsrecht is een dynamisch en boeiend rechtsgebied dat volop in beweging is. Als er ergens een perpetuum mobile bestaat, dan maakt het IE-recht een goede kans. Technologische ontwikkelingen dagen het recht continu uit om nieuwe routes te ontdekken. De IE-slinger van Foucault komt waarschijnlijk nooit tot stilstand.
Slot
De invloed van technologie grijpt om zich heen. Er is geen ontkomen meer aan. Dit brengt nieuwe uitdagingen met zich mee, ook voor het toepassen van bestaande regels van intellectuele eigendom en handhaving daarvan. De nieuwe generatie lijkt ook meer geneigd te zijn tot delen. Fundamentele vragen doen zich dan voor, zoals zijn monopolies nog wel van deze tijd en moet het systeem van IE-rechten niet helemaal op de helling? De spanning is voelbaar, zeker in gevoelige gebieden als farmacie en voeding waar steeds meer geluiden opgaan om octrooieerbaarheid aan banden te leggen. Maar gezien de gigantische belangen nationaal en internationaal zal dat decennia in beslag gaan nemen. We zullen het voorlopig dus moeten doen met wat we hebben.
augustus 2016 |
25
26
| augustus 2016
Blijf altijd up-to-date
met de laatste cursussen, LIVE en ON-DEMAND webinars, Leergangen Worldwide, Magna Charta Magazine, LAW TV en nog veel meer...!
www.avdr.nl augustus 2016 |
27
QUESTION & ANSWER BY E R N S T - J A N
28
| augustus 2016
TO S A N D R A K O O L PWC ZEGT WAARDE TE CREËREN VOOR HAAR CLIËNTEN. IN WELKE ZIN DOET PWC DAT? De complexe wereld van nu vereist nieuwe manieren om waarde te creëren. Klanten begrijpen dat dit vaak door samenwerking tot stand komt en verwachten niet dat PwC kant-en-klare antwoorden heeft. Klanten willen dat PwC de beste expertise uit haar internationale netwerk bij elkaar brengt – en soms dat PwC ze in contact brengt met andere klanten, organisaties en experts – om ze te helpen te vinden waar die waarde ligt en hoe ze die kunnen creëren.
WAT IS JOUW ROL ALS BEDRIJFSJURIST TEN AANZIEN VAN EIGEN IP VAN PWC? BEPERKT ZICH DAT TOT EIGEN INTELLECTUELE EIGENDOM? Mijn rol als bedrijfsjurist binnen PwC is om de rechten en de positie van PwC te beschermen met inbegrip van het eigen IP. Maar daarnaast is net zo vaak sprake van de situatie waarbij PwC ten behoeve van haar eigen interne organisatie of in het kader van dienstverlening aan haar klanten, gebruik wenst te maken van IP van derden. Kortom, IP komt dus vanuit verschillende invalshoeken aan bod bij de uitvoering van mijn rol als bedrijfsjurist.
HOE INNOVEERT PWC HAAR DIENSTVERLENING? EN WAT IS JOUW ROL DAARBIJ? Uit diverse onderzoeken en studies is gebleken dat innovatie een cruciaal vereiste vormt voor het leveren van consistente bedrijfsresultaten in alle economische omstandigheden. De snelheid van de veranderingen in de nieuwe economie heeft de waarde van innovatie enorm versterkt. Om concurrerend te worden, te zijn en te blijven, moeten organisaties nieuwe producten, diensten en zelfs businessmodellen snel, betrouwbaar en kosteneffectief in de markt zetten. Omdat PwC haar klanten graag verder wil helpen met dat wat voor de klant van belang is, worden er binnen PwC voortdurend nieuwe, innovatieve diensten ontwikkeld. Mijn rol als bedrijfsjurist daarbij is om ervoor te zorgen dat er passende juridische voorwaarden worden opgesteld op basis waarvan deze vernieuwde producten en diensten ten behoeve van de dienstverlening aan klanten kunnen worden ingezet. Waarbij zowel bescherming van eigen IP als op passende wijze gebruik kunnen maken van IP van derde partijen, beide belangrijke aspecten vormen. >>> lees verder >>>
augustus 2016 |
29
HOE ZIE JIJ DE ROL VAN DE BEDRIJFSJURIST VAN VANDAAG EN MORGEN? Naar mijn idee zal de bedrijfsjurist in de toekomst een steeds centralere rol innemen binnen de organisatie. Hetgeen zich laat verklaren door het feit dat bedrijven er alles aan is gelegen om de technologische ontwikkelingen op de voet te volgen en daarbij telkens te kijken hoe deze ontwikkelingen kunnen worden ingezet ter vernieuwing en verbetering van haar dienstverlening aan klanten. Deze technologische ontwikkelingen in combinatie met een sterk veranderende maatschappij doorbreken bestaande patronen; ‘standaard’ bestaat niet meer, ‘innovatie’ is het toverwoord. Dit alles vraagt om een bedrijfsjurist die pro-actief meedenkt in plaats van iemand die achteraf wordt betrokken om de ontstane problemen op te lossen, zie daar de centralere rol zoals ik die aan de bedrijfsjurist van de toekomst toedicht.
WAT VERWACHT JIJ VAN EEN ADVOCAAT DIE PWC INSCHAKELT? EN WAT ZOUDEN ADVOCATEN VEEL BETER MOETEN DOEN? Eens in de zoveel tijd doen zich situaties of vraagstukken voor die ervoor zorgen dat behoefte ontstaat aan een externe legal opinion. In die gevallen doen wij graag een beroep op een kantoor of firma met specialisaties op het desbetreffende rechtsgebied. Wij verwachten in dat geval van de betreffende advocaat dat hij of zij ons kan voorzien van een helder en praktisch advies waarbij ook stelling genomen durft te worden. Adviezen die neerkomen op: “het kan linksom of rechtsom” hebben voor ons weinig waarde want tot een dergelijke conclusie waren wij vaak zelf ook al gekomen.
30
| augustus 2016
augustus 2016 |
31
32
| augustus 2016
SAN D R A L EG A L
KOO L
COU N S EL
AT
PWC
augustus 2016 |
33
Sandra (1972) werkt sinds 2011 als Legal Counsel bij PwC en heeft daarvoor diverse bedrijfsjuridische functies bekleed. Zij is haar loopbaan gestart bij een regionaal accountantskantoor (De Hooge Waerder) van daar maakte zij de overstap naar een landelijke accountantsorganisatie (Deloitte) ging vervolgens aan de slag bij een internationaal sportmerk (ASICS Europe B.V.) en stapte van daaruit over naar een betaald voetbal organisatie (AZ N.V.). Na een kort uitstapje als zelfstandig ondernemer in de retail besloot zij in 2011 om toch weer als bedrijfsjurist aan de slag te gaan. Eerst bij de Federatie van Betaald Voetbal Organisaties (FBO) en inmiddels alweer bijna vijf jaar als Legal Counsel bij PwC. In haar huidige functie adviseert zij bestuur en management op commercieel juridisch vlak en ondersteunt zij de commerciële teams binnen PwC onder meer bij het opstellen, beoordelen en uitonderhandelen van internationale raamcontracten (zowel inkoop als dienstverlening), geheimhoudingsovereenkomsten, algemene voorwaarden, ICT-contracten (o.a. softwarelicenties, bewerkersovereenkomsten, clouddiensten, App-ontwikkelcontracten en bijbehorende gebruikersvoorwaarden), release/reliance letters (transactiepraktijk) en assisteert zij bij aanbestedingstrajecten. Daarnaast verzorgt zij regelmatig presentaties en workshops voor zowel de nieuwkomers als ervaren commerciële collega’s binnen PwC over relevante juridische onderwerpen.
34
| augustus 2016
augustus 2016 |
35
36
| augustus 2016
augustus 2016 |
37
QUESTION & ANSWER BY E R N S T - J A N
38
| augustus 2016
TO GW E N T E N B E R G E TENCATE STREEFT NAAR EEN EVENWICHTIGE PORTFOLIO VAN PRODUCT-MARKT-TECHNOLOGIECOMBINATIES VOOR LANGE TERMIJN RENDEMENT EN CONTINUÏTEIT. WELKE IP-STRATEGIE VOLGT TENCATE DAARBIJ? TenCate hanteert een actieve strategie waarbij de diverse IP-rechten zorgvuldig op elkaar afgestemd en ingezet worden. TenCate bestaat uit vijf marktgroepen. Per marktgroep wordt bepaald welke IP-rechten de meeste toegevoegde waarde hebben in de verwezenlijking van de bedrijfsstrategie van die betreffende groep. Sommige groepen hebben een hele proactieve octrooi-strategie terwijl andere markgroepen juist meer gebaat zijn bij het zorgvuldig bewaren van bepaalde technologieën als bedrijfsgeheimen. Ten aanzien van het TenCate merk, zowel het woordmerk TENCATE® alsook wat wij de weversknoop noemen, zijn er strikte beleidsregels die we actief handhaven (intern en extern) samen met de communicatieafdeling. Elke marktgroep heeft vervolgens voor bepaalde categorieën producten nog merken met eventueel nog een beschrijvende term erachter. Op deze wijze beperken we de hoeveelheid verschillende merken die we moeten registreren en handhaven, terwijl er voldoende ruimte overblijft voor de marktgroepen om zich te differentiëren en tegelijkertijd te profiteren van de overkoepelende waarde van het TenCate merk.
WAT IS JOUW ROL ALS BEDRIJFSJURIST TEN AANZIEN VAN IP? De juridische afdeling van TenCate bestaat uit in totaal zeven mensen; de General Counsel Michiel Dams, drie juristen waarvan één in de Verenigde Staten van Amerika en ondersteunend personeel. Alle IP-rechten worden centraal door de IP-sectie beheerd en aangestuurd. Dit doe ik samen met onze paralegal Alice Smit-Karjasemita. Voorts maken we gebruik van een heel aantal externe octrooi- en merkengemachtigden, zowel in Nederland als ook, onder meer, in de Verenigde Staten van Amerika. Ik adviseer de diverse marktgroepen over de te volgen IP-strategie, ook voor wat betreft de concrete indieningen en handhavingen. Daartoe plannen we regelmatig een overleg, waarbij we de bestaande portefeuilles tegen het licht houden om te beoordelen in hoeverre die nog up-to-date is. Het contractenwerk dat voortvloeit uit de IP-portefeuille, zoals joint development contracten of licenties is ook onderdeel van mijn rol. Voor zover nodig adviseer ik mijn collega’s die andere specialisaties hebben bij IP-bepalingen in overeenkomsten. En uiteraard, indien zulks noodzakelijk is, begeleid ik de juridische procedures die samenhangen met het beheer van de IP-portefeuille. >>> lees verder >>>
augustus 2016 |
39
TENCATE STREEFT VERDER NAAR BAANBREKENDE DAN WEL ONDERSTEUNENDE TECHNOLOGISCHE INNOVATIE. HOE GIET TENCATE DAT JURIDISCH IN HET VAT? Ten eerste is er een nauwe samenwerking en regelmatig overleg tussen de diverse R&D-afdelingen en de juridische afdeling. Daardoor zitten wij al in een vroeg stadium aan tafel en adviseren we over de mogelijkheden en onmogelijkheden vanuit een juridisch perspectief. Je kunt in dergelijke initiële gesprekken vaak met praktisch advies al heel wat bijdragen en zo help je de octrooiportefeuille mee op te bouwen en samenwerkingen vorm te geven. Uiteraard hebben we een aantal standaardovereenkomsten voor de meest voorkomende situaties, zoals bijvoorbeeld joint development samen met andere bedrijven of kennisinstituten. Maar de meeste overeenkomsten worden toch wel specifiek op de omstandigheden van het geval geschreven. Het vereist flink wat kennis van de eigenaardigheden van de marktgroep, de technologieën, als ook de dynamiek van de markt waarin de marktgroep opereert, om een goede overeenkomst te schrijven. Ook veranderingen in de wetgeving vertalen we in concrete adviezen en verwerken we in contracten. De bepaling bijvoorbeeld in de nieuwe Technology Transfer Block Exemption, waarbij de licentiegever niet meer kan overeenkomen met licentienemer dat alle verbeteringen toekomen aan de oorspronkelijke octrooihouder is een uitdaging bij het beheren en in stand houden van een octrooi portefeuille. Dat vereist elke keer weer even creatief nadenken en afstemmen met de R&D-afdeling.
HOE ZIE JIJ DE ROL VAN DE BEDRIJFSJURIST VAN VANDAAG EN MORGEN? In de afgelopen jaren heb ik gezien dat de rol van bedrijfsjurist verandert. Je kunt het je niet meer veroorloven om achter je bureau te blijven zitten en vanuit die plek alleen contracten te schrijven. Je wordt geacht een echte gesprekspartner te zijn voor de mensen die je ondersteunt en te snappen wat ze drijft. Dat betekent in mijn geval dat ik wel echt moet begrijpen wat er nu staat in het octrooi waar we het over hebben. Tegelijkertijd moet ik oog hebben voor de commerciële belangen van het bedrijf. Door de toenemende hoeveelheid en diversiteit in het werk moet je als bedrijfsjurist de gedachte loslaten dat alles juridisch perfect kan worden geregeld. Ik zie dat we steeds meer een rol krijgen om onze interne klanten de tools te geven om zelf bepaalde basale juridische afwegingen te maken. Veel voorlichting op het specifiek juridische vlak waar ze dat nodig hebben, zodat ze zelf een hoop kunnen doen, om op de juiste momenten wel aan de bel trekken. De bedrijfsjurist is niet langer de afstandelijke, formele instelling waar je naar toe gaat als het echt niet anders kan, maar wordt steeds meer een wezenlijk onderdeel van het bedrijfsproces.
WAT VERWACHT JIJ VAN EEN ADVOCAAT DIE TENCATE INSCHAKELT? | augustus 2016 40
augustus 2016 |
41
EN WAT ZOUDEN ADVOCATEN VEEL BETER MOETEN DOEN? We schakelen advocaten in om die specifieke kennis en kunde die we zelf niet in huis hebben. Ik verwacht dan ook dat ze echt op de hoogte zijn van de laatste stand van wetgeving en jurisprudentie en die vertalen in praktische adviezen. Ik heb dan ook liever een korte mail waarin gecomprimeerd staat wat ik nodig heb, liefst met een telefonische uitleg, en dan begrijp ik heel goed dat daar een aantal uren denkwerk en uitzoekwerk in zit. Dat hoeft niet onderstreept te worden in een memo van tien kantjes. Wat ik nog wel als verbeterpunt zie is de facturatie. Vaak word je achteraf geconfronteerd met een hoge factuur waar allerlei intern overleg op staat. Ik moet die factuur ook weer verantwoorden aan de business en als die aanhoudend voor verrassingen komt te staan krijg je de situatie dat ze dan maar liever zelf gaan rommelen alvorens juridisch advies te vragen. Ik stel het dan ook altijd erg op prijs als ik door de advocaat meegenomen word in het besluit om al dan niet kantoorgenoten in te schakelen. Omgekeerd probeer ik de advocaten en gemachtigden die we inschakelen zoveel mogelijk te betrekken bij TenCate. Dit kan door eens een rondleiding te regelen of ze materialen op te sturen. Als je iets ziet of vastpakt maakt dat het werken voor een bedrijf heel concreet en creĂŤer je betrokkenheid.
42
| augustus 2016
JUST ANOTHER N I G H T AT T H E CASTLE just avdr
augustus 2016 |
43
44
| augustus 2016
GWEN L EG A L TEN
TEN
BERGE
COU N S EL
AT
CATE
augustus 2016 |
45
Gwen ten Berge is senior Legal Counsel IP bij Koninklijke Ten Cate N.V. Gwen is sinds 1997 werkzaam als bedrijfsjurist in diverse internationaal opererende bedrijven, waaronder AkzoNobel en KeyGene, waar ze ruime ervaring heeft opgedaan in IE recht, licenties en contractenrecht. In haar huidige functie is zij verantwoordelijk voor de strategie en het beheer van de wereldwijde IP portfolio van TenCate. Zij is gekwalificeerd Europees Merkenen Modellengemachtigde en bestuurslid van AIPPI Nederland.
46
| augustus 2016
augustus 2016 |
47
48
| augustus 2016
augustus 2016 |
49
50
| augustus 2016
FRED ER I K
VAN
AT TO R N E Y
AT
S TR A AT MAN
N OU H U YS
L AW
AT
KOS TER
ADVO CATEN
augustus 2016 |
51
52
| augustus 2016
Frederik van Nouhuys mr.
augustus 2016 |
53
Frederik van Nouhuys (1974) is in 1998 afgestudeerd aan de Rijksuniversiteit Leiden. Reeds tijdens zijn studie werkte hij bij De Brauw Blackstone Westbroek, waar hij vanaf 1998 als advocaat in dienst is geweest. Sindsdien heeft hij zich gespecialiseerd in het aanbestedings- en bouwrecht in de breedste zin des woords. Hij procedeert en adviseert op deze rechtsgebieden. Vanaf 1 januari 2008 is Frederik als partner werkzaam bij Straatman Koster Advocaten. Frederik treedt met zijn team van advocaten zowel op voor opdrachtgevers als opdrachtnemers. Hij voert een omvangrijke procespraktijk met tientallen kortgedingprocedures bij elkaar. Spraakmakende kwesties die hij behandeld heeft betreffen de aanbesteding van het openbaar vervoer in Limburg in 2014, de aanbesteding van het Valys-vervoer die tot vragen aan het Hof van Justitie in Luxemburg heeft geleid en de aanbesteding van onderhoudscontracten door ProRail. Frederik publiceert regelmatig op het gebied van aanbestedingsrechtelijke actualiteiten en is mede-auteur van Aanbestedingsrecht, het juridische handboek op dit rechtsgebied waarvan binnenkort een nieuwe druk verschijnt. Voorts treedt hij regelmatig op als spreker en docent voor het Instituut voor Bouwrecht, de VU Law Academy, De Grotius Academie (twee leergangen) en de Universiteit van Utrecht. Ook is Frederik docent bij de Beroepsopleiding Advocatuur. Tot slot is Frederik voorzitter van de redactie van het Tijdschrift voor Aanbestedingsrecht. Frederik is ook één van de geringe groep Nederlandse advocaten die sinds 2012 telkens wordt vermeld in de Who’s Who Legal voor Public Procurement.
54
| augustus 2016
augustus 2016 |
55
DE
GEMISTE
DE
NATIONALE
KANS
VAN
AANBESTEDINGSWETGEVER
56
| augustus 2016
the
Op 1 juli 2016 is op stel en sprong de gewijzigde Aanbestedingswet 2012 in werking getreden. De inkt van het Staatsblad waarin de wijzigingen daags voordien waren gepubliceerd, was nog nauwelijks droog. En een week later – ten tijde van het schrijven van dit artikel – is er nog nergens een officiële, geconsolideerde wettekst te vinden, terwijl aanbestedende diensten de nieuwe wet al wel moeten naleven. Gênanter is nog dat op www.wetten. overheid.nl de oude wettekst staat met de vermelding “geldend van 1 mei 2016 tot en met heden”. De wijzigingen gelden immers per 1 juli 2016, behoudens enkele artikelen die vanaf 18 april 2016 terugwerken. Het is duidelijk dat de nationale wetgever het belangrijker vindt om haast te maken, dan zorg te dragen voor een goede maatschappelijke landing. En zelfs het haast maken is maar weinig succesvol gebleken, omdat de uiterste implementatiedatum voor de drie nieuwe Europese Richtlijnen1 – 18 april 2016 – ook niet is gehaald. Maar heeft de nationale wetgever de prioriteiten wel goed gerangschikt? Is het werkelijk zo erg om te laat te implementeren als het eindresultaat beter in elkaar zit en het maatschappelijk draagvlak voor de implementatie groter? Veel bloed vloeit er niet uit voort: directe werking van die Richtlijnbepalingen die zich daarvoor lenen én een reprimande van de Europese Commissie. Neem dan onze Zuiderburen; Daar is het wetgevingsproces nog in volle gang en naar verluidt is implementatie per 1 januari 2018 al een optimistische inschatting. Laten we hopen dat de tijd goed wordt benut. 1 Richtlijnen 2014/23/EU (Concessierichtlijn); 2014/24/EU (klassieke sectoren) en 2014/25/EU (speciale sectoren). Te vinden via www.pianoo.nl
Opnieuw laat de nationale wetgever met de onderhavige implementatie zien op een verkeerde manier om te gaan met het Europese recht. Europese Richtlijnen zijn naar de aard opgesteld als een kader voor de lidstaten, waarbinnen met aandacht voor de lokale situatie maatwerk kan worden geleverd. De Nederlandse wetgever beperkt zich tot het louter implementeren van de kaders en levert derhalve geen maatwerk. Daarmee doet de Nederlandse wetgever haar ingezetenen te kort. Niet alleen zijn de kaders van de richtlijnen voor een deel ongeschikt op éénop-één door te leggen naar de aanbestedende diensten en andere justitiabelen, maar ook wordt nagelaten het aanbestedingsrecht goed te laten aansluiten op de lokale belangen, verwachtingen en gebruiken. Dat is een gemiste kans en het feit dat het aanbestedingsrecht in Nederland (anders dan in veel andere lidstaten) dikwijls als een onwenselijke barrière wordt beleefd, zal ongetwijfeld daarmee te maken hebben. Een goed voorbeeld van waar de Nederlandse wetgever veel meer had kunnen en moeten doen, betreft de motivering van gunningsbeslissingen. In de Memorie van Toelichting op de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden in 2009 is reeds benoemd dat een goede onderbouwde gunningsbeslissing essentieel is. Een dergelijke beslissing geeft inzicht in hoe de procedure en beoordeling zijn verlopen, zodat kan worden vastgesteld dat de vooraf bekendgemaakte spelregels zijn gevolgd. Een uitgebreide motivering leidt er niet alleen toe dat de aanbestedende dienst (beoordelings)fouten tijdig ontdekt en kan voorkomen, maar schept ook vertrouwen door het inzicht dat geboden wordt. Uiteindelijk zal het geschillen voorkomen.
>>> Lees verder >>>
augustus 2016 |
57
58
| augustus 2016
Als de wetgever zich zou hebben verdiept in de praktijk van gunningsbeslissingen en inhoudelijk had beoordeeld of aanbestedende diensten daadwerkelijk een motivering geven die voldoet aan hetgeen de wetgever destijds voor ogen stond, zou de constatering zijn gedaan dat veel motiveringen de toets der kritiek niet kunnen doorstaan. Er wordt simpelweg te weinig informatie gegeven en de winnende inschrijver ontvangt in de meeste gevallen ßberhaupt geen gemotiveerde gunningsbeslissing. En let op: de toets die hier wordt bedoeld is in beginsel een andere dan de toets die de voorzieningenrechter uitvoert in kortgedingprocedures over dit onderwerp. Juist omdat de formulering van de wet zo summier is2 en de kortgedingrechter uiteindelijk moet beslissen over de vraag of er een zodanige situatie voorligt dat een voorziening nodig is, is het voor voorzieningenrechters eenvoudig om uiteindelijk tot de conclusie te komen dat de motivering niet zodanig slecht was dat een voorziening moest worden getroffen. Per saldo is het eindresultaat doorgaans voor afgewezen inschrijvers teleurstellend. De wetgever had dit kunnen oplossen door vijf jaar ervaring met de motivering van gunningsbeslissingen onder de loep te nemen en in de wettekst een strengere bepaling op te nemen. Ook zou de toelichting op de wettekst hebben kunnen worden uitgebreid. Het contrast tussen de toelichting op het op zichzelf niet ingewikkelde proportionaliteitsbeginsel een tientallen pagina’s dikke Gids proportionaliteit - en de toelichting die ten aanzien van de motivering van de gunningsbeslissing wordt gegeven, is onbegrijpelijk groot. De hiervoor benoemde, onbevredigende situatie is eens te meer aan de orde als op basis van een slechte motivering en kort geding aanhangig wordt gemaakt en nadien de motivering wordt uitgebreid.
Op grond van de jurisprudentie3 mag de aanbestedende dienst geen nieuwe gronden toevoegen, maar goed beschouwd is het een onwerkbare bepaling. Immers, als de aanbestedende dienst daadwerkelijk iets over het hoofd heeft gezien bij de beoordeling van een inschrijving, bijvoorbeeld een feit dat tot ongeldigheid van de inschrijving leidt, dan is het in strijd met het gelijkheidsbeginsel als dat met de mantel der liefde zou worden bedekt. Immers, dan zou een inschrijver door een beoordelingsfout toch voor gunning in aanmerking komen, terwijl er nu juist was afgesproken dat een dergelijke inschrijver niet voor gunning in aanmerking komt. Waar het werkelijk om gaat, is dat inschrijvers er op moeten kunnen rekenen dat de gunningsbeslissing volledig is en de lading dekt, opdat er nadien desgewenst in rechte debat over kan plaatsvinden. Het is zonder van de moeite en kosten om een procedure te entameren die achteraf kansloos bleek. De nationale wetgever had een voorziening in de wet kunnen treffen die de inschrijvers beter beschermd. Daarbij kan worden gedacht aan een bepaling die de aanbestedende dienst verplicht om als hij met nieuwe argumenten denkt te moeten komen, de gunningsbeslissing in te trekken, alle inschrijvingen opnieuw te beoordelen (in ieder geval op het nieuwe aspect) en opnieuw 20-dagen bezwaartermijn in acht te nemen. Een dergelijke bepaling maakt ook aan de voorzieningenrechter duidelijk dat een onjuist gemotiveerde gunningsbeslissing niet kan passeren. Een andere bescherming zou kunnen worden geboden door de aanbestedende dienst de onnodige, volledige proceskosten te laten vergoeden. Ook dat zou de aanbestedende diensten meer dan nu dwingen tot het afscheiden van een volledige en goed gemotiveerde gunningsbeslissing.
2 Artikel 2.130 Aw2102
3 HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9233
augustus 2016 |
59
Een ander voorbeeld van de gemiste ziet op quasiinbesteding. In de gewijzigde Aanbestedingswet 2012 is deze uitzondering op de aanbestedingsplicht gecodificeerd4. Quasi-inbesteding mag onder twee voorwaarden: enerzijds moet er sprake van toezicht zijn als ware het een eigen dienst. En anderzijds moet ten minste 80% van de omzet van die opdracht nemende entiteit worden gerealiseerd bij de toezichthoudende aanbestedende dienst(en). Dit zijn duidelijke regels, bedoeld om te voorkomen dat er via quasi-inbesteding door concurrentievervalsing een verstoring van de markt plaatsvindt. Waarom heeft de nationale wetgever zich niet gerealiseerd dat deze regels enkel effect sorteren als handhaving mogelijk wordt gemaakt. Er bestaat niet zoiets als een ‘aanbestedingspolitie’, zodat het telkens aan marktpartijen wordt gelaten om op te treden tegen situaties die zij in strijd achten met het aanbestedingsrecht. Om tegen een oneigenlijke quasi-inbestedingssituatie op te kunnen komen, is het noodzakelijk om ten aanzien van voornoemde twee voorwaarden de feiten te kennen. In het bijzonder de omzetverhoudingen binnen de opdrachtnemende entiteit zijn volstrekt ondoorzichtig en voor een marktpartij niet te achterhalen. Als je als wetgever de handhaving aan de markt laat, stel de markt dan ook in staat te acteren. Dat zou in dit geval eenvoudig kunnen door in de wet een verplichting op te nemen dat in de openbare financiĂŤle jaarstukken moet worden verklaard wat de omzetverhoudingen zijn geweest en/of aanbestedende diensten daarover in hun jaarverslag moeten verklaren teneinde te borgen dat zij gerechtvaardigd van de uitzinderingsbepaling gebruik hebben gemaakt en/of betrokkenen te verplichten daarover desgevraagd openheid te verschaffen. Niets van dat alles is gebeurd.
4 Artikel 2.24b Aw2012
60
| augustus 2016
Naast de hiervoor besproken voorbeelden zijn er nog veel meer onderdelen van de wet die een stuk scherper en beter zouden kunnen als de nationale wetgever niet de implementatie van de Europeesrechtelijke kaders als uitgangspunt had genomen, maar de voor de maatschappij en betrokkenen werkbare en gewenste eindsituatie. De huidige slotsom is dat in hoofdstuk 1 van de Aanbestedingswet 2012 nog steeds met veel nadruk wordt gewezen op de beginselen van gelijke behandeling en transparantie, maar die beginselen voor een belangrijk deel holle frasen blijken te zijn.
augustus 2016 |
61
QUESTION & ANSWER BY F R E D E R I K
62
| augustus 2016
TO M A A R T E N TAT E S HOE TEVREDEN ZIJN DE BEDRIJVEN WAAR JE VOOR WERKT/HEBT GEWERKT MET DE MOTIVERING VAN GUNNINGSBESLISSINGEN? Dat verschilt. De ervaring leert dat de motivering van gunningsbeslissingen door aanbesteders in de praktijk vaak tekort schiet. Bij aanbestedingen waarbij de economisch meest voordelige inschrijving als gunningscriterium geldt, omvat de motivering van de gunningsbeslissing in de gunningsbrief dan wel de afwijzingsbrief vaak niet meer dan een tabelletje met de verschillende subgunningscriteria voorzien van scores (al dan niet voorzien van een korte toelichting). Het is voor de afgewezen inschrijvers dan doorgaans bij nadere bestudering niet duidelijk waar inhoudelijk precies het verschil in zit met de andere inschrijvingen op de verschillende subgunningscriteria. Het is daardoor ook niet controleerbaar of het verschil in puntenscore nu in verhouding staat tot het kennelijk inhoudelijke verschil. Inschrijvers steken vaak veel effort in het samenstellen van hun inschrijving (zeker als het kwaliteitsaspect in meer of mindere mate meeweegt bij de beoordeling) en zij hebben logischerwijs dan ook behoefte aan een deugdelijke inhoudelijke motivering van de gunningsbeslissing op basis waarvan zij kunnen afleiden (en inzicht verkrijgen) hoe de aanbesteder tot zijn afweging en gunningsbeslissing is gekomen. Op basis van een inhoudelijke motivering kan een afgewezen inschrijver enerzijds toetsen of de aanbesteder zijn inschrijving op een juiste wijze heeft beoordeeld ten opzichte van de andere inschrijvingen, en (voor zover mogelijk) of de overige inschrijvingen op een juiste wijze zijn beoordeeld. Met een deugdelijke inhoudelijke motivering is het voor een afgewezen inschrijver dan duidelijk waar het bij zijn inschrijving aan heeft geschort en zal hij zich bij de uitslag kunnen neerleggen. Daarnaast biedt een daadwerkelijk inhoudelijke motivering van de gunningsbeslissing een afgewezen inschrijver ook de gelegenheid om hier van te leren en hier bij andere aanbestedingen rekening mee te houden, zodat hij met het verkregen inzicht in het vervolg een betere inschrijving kan indienen waar het de aangeboden kwaliteit betreft. Het gevoel is dat de motivering van gunningsbeslissingen en het betrachten van transparantie in veel gevallen echt beter kan, maar gelukkig zijn er ook voorbeelden van aanbesteders die hun gunningsbeslissingen wel voldoende inhoudelijk motiveren. Uiteindelijk komt dit ook de kwaliteit van de inschrijvingen bij opvolgende aanbestedingen van soortgelijke opdrachten ten goede. En het leidt ook daadwerkelijk tot acceptatie van een eventueel verlies. >>> lees verder >>>
juni 2016 |
63
GEVEN DE GUNNINGSBESLISSINGEN DIE JE HEBT GEZIEN HET INZICHT EN VERTROUWEN DAT IEDEREEN OP GELIJKE WIJZE EN ZORGVULDIG IS BEOORDEELD? Dat verschilt van geval tot geval. Op zich geven de gunningsbeslissingen die ik heb gezien mij het vertrouwen dat iedereen op gelijke wijze en zorgvuldig is beoordeeld, al zitten er soms gunningsbeslissingen tussen die de nodige vraagtekens oproepen. Bijvoorbeeld omdat de inschrijver met de “economisch meest voordelige inschrijving” vergeleken met de overige inschrijvers een opvallend lage prijs aanbiedt (“too good to be true”), waarbij dan twijfel rijst of deze inschrijving wel voldoet aan de eisen van de aanbesteder zoals vermeld in de aanbestedingsdocumenten (bijv. aan de vraagspecificatie). Of wanneer er uit de motivering ogenschijnlijk een bepaalde mate van subjectiviteit aan de kant van de aanbesteder op te maken valt op basis waarvan de ene inschrijver bij een bepaald subgunningscriterium een hogere waardering krijgt dan de andere inschrijver. In dergelijke gevallen wordt daar gewoonlijk een nadere toelichting over gevraagd aan de aanbesteder zodat er meer duidelijkheid wordt verkregen omtrent de gegrondheid van de beoordeling door de aanbesteder. Soms leidt dat tot een bevredigend antwoord en soms helaas ook niet. Bijkomend probleem is dat doorgaans door de aanbesteder niet wordt verteld welke “verduidelijkingen” of herstelhandelingen aan de winnaar en andere inschrijvers zijn toegestaan, terwijl dat wel relevant is voor de uitslag en de gelijke behandeling transparant zou worden gemaakt als hierover openheid wordt betracht. De aanbesteder moet nu “blind” worden vertrouwd en ik ken voorbeelden waarbij bij toeval boven tafel kwam dat er aan de winnaar ongeoorloofde aanvullingen van zijn inschrijving waren toegestaan.
HEB JE HET GEVOEL DAT HET ZIN HEEFT OM TE PROCEDEREN OVER DE SUMMIERE MOTIVERING VAN EEN GUNNINGSBESLISSING? Als ook een nadere toelichting van de aanbesteder niet de gewenste duidelijkheid verschaft of de gunningsbeslissing terecht is, dan is het altijd een kwestie van afwegen of het in verband met de gunningsbeslissing zin heeft om een kort geding aan te spannen. Het hangt er ook vanaf in hoeverre het mogelijk is om bij de voorzieningenrechter aan te tonen dat de inschrijving die als “economisch meest voordelige inschrijving” is aangemerkt niet aan de eisen voldoet of dat dat de inschrijver zelf niet aan alle minimumeisen voldoet. Normaal gesproken heb je geen inzicht in de inschrijving van de winnende inschrijver, dus dan moet je er toevallig achter zijn gekomen dat de inschrijving van de winnende inschrijver niet compleet is, een niet voor herstel in aanmerking komend gebrek bevat of niet aan de eisen voldoet dan wel moet er sprake zijn van feiten en omstandigheden met betrekking tot de winnende inschrijver die algemeen bekend zijn in de markt op basis waarvan kan worden gezegd dat de winnende inschrijver niet aan de eisen voldoet.
64
| augustus 2016
augustus 2016 |
65
De ervaring is echter dat de voorzieningenrechter de gronden van de gunningsbeslissing van de aanbesteder slechts marginaal toetst, waarbij vrij snel door de voorzieningenrechter wordt aangenomen dat de gunningsbeslissing van de aanbesteder niet onaannemelijk is geweest. Dat is jammer. Ik zou graag zien dat de voorzieningenrechter zich wat kritischer zou opstellen, aangezien het in de praktijk vaak bij een kort geding blijft en er niet veel partijen zijn die de gunningsbeslissing vervolgens voorleggen aan de rechter in een beroeps- of bodemprocedure.
HEB JE WELEENS MEEGEMAAKT DAT AANBESTEDENDE DIENSTEN AANGEVEN WEL BEREID TE ZIJN MEER INFORMATIE TE VERSTREKKEN, MAAR PAS NA HET VERSTRIJKEN VAN DE BEZWAARTERMIJN? Ik heb dat zelf niet eerder meegemaakt, maar desalniettemin heb ik wel eens verhalen gehoord over aanbesteders die aan inschrijvers hebben aangegeven dat ze pas meer informatie wilden verstrekken na het verstrijken van de bezwaartermijn of als de betreffende inschrijver verklaarde geen kort geding aanhangig te maken. Als dat werkelijk is gebeurd, dan is dat natuurlijk een kwalijke zaak. Daarnaast zie je wel eens dat gegadigden tijdens de aanbestedingsfase de aanbesteder vragen om aanvullende relevante informatie of gegevens die met het oog op hun inschrijving van belang zijn en dan nul op het rekest krijgen van de aanbesteder en dat deze informatie dan na gunning van de opdracht alsnog beschikbaar blijkt te zijn of wordt verstrekt. Ook dat is natuurlijk zeer kwalijk. Ik ben van mening dat de aanbesteder alle informatie waarover hij beschikt, die van belang is voor de uitvoering van de opdracht, dient te verstrekken aan inschrijvers, zodat zij hier rekening mee kunnen houden en hun aanbieding kunnen baseren op de verstrekte gegevens en de omgevingsfactoren die zij hieruit kunnen opmaken. Daarmee kunnen de inschrijvers de risico’s die met de uitvoering van de opdracht gemoeid zijn beter inschatten en wordt het risico dat achteraf blijkt dat de inschrijving (en de aannames die daaraan ten grondslag lagen) en de werkelijke situatie van elkaar afwijken gereduceerd, wat in het belang van beide partijen is.
WELK ASPECT VAN HET HUIDIGE AANBESTEDINGSRECHT ERVAAR JE IN DE PRAKTIJK ALS MEEST ONRECHTVAARDIG? Ik ben van mening dat met de komst van de Gids Proportionaliteit er steeds beter wordt aanbesteed. Het stellen van disproportionele eisen en contractvoorwaarden door aanbesteders is nu gelukkig met de Aanbestedingswet (en de recente herziening) aan banden gelegd. Je ziet in de praktijk dan ook dat er tegenwoordig door tal van aanbesteders steeds professioneler wordt aanbesteed, waarbij er evenwichtige eisen en contractvoorwaarden worden toegepast.
66
| augustus 2016
Desondanks zijn er nog steeds aanbesteders, die ofwel ten nadele van de inschrijver willen afwijken van paritair vastgestelde contractvoorwaarden (zoals de UAV 2012 of de UAV-GC 2005) ofwel andere disproportionele eisen stellen en tal van risico’s neerleggen bij de inschrijver. In deze gevallen biedt de Gids Proportionaliteit een handvat om dergelijke misstanden bij de aanbesteder ter discussie te stellen en zo nodig voor te leggen aan de Commissie van Aanbestedingsexperts of de voorzieningenrechter. Daarnaast signaleer ik dat aanbesteders nog wel eens het Grossmann-arrest willen misbruiken om inschrijvers na voorlopige gunning een klacht indienen buiten spel te zetten door te stellen dat de inschrijver zijn recht om te klagen heeft verwerkt nu hij niet eerder heeft geklaagd. Tevens zie ik nog regelmatig in aanbestedingsleidraden staan dat inschrijvers de aanbesteder dienen te waarschuwen voor alle fouten, gebreken, tegenstrijdigheden en omissies in de aanbestedingsdocumenten en dat er na gunning geen beroep meer op kan worden gedaan op eventuele fouten, gebreken, tegenstrijdigheden en omissies in de aanbestedingsdocumenten (en dit dan voor rekening en risico van de inschrijver komt). Ik ben van mening dat dit te ver gaat. Redelijkerwijs dient een inschrijver hooguit te waarschuwen voor klaarblijkelijke (evidente) fouten, gebreken, tegenstrijdigheden en omissies. Gelet op de vaak korte calculatietijd bij aanbestedingen, is het niet redelijk om aan dit uitgangspunt te tornen.
augustus 2016 |
67
68
| augustus 2016
MA ARTEN L EG A L
TATES
COU N S EL
AT
VO LKERWES S EL S
augustus 2016 |
69
Maarten Tates begon zijn loopbaan als bedrijfsjurist in 2000 bij Rijkswaterstaat, waar hij in aanraking kwam met de in de bouw gebruikelijke contractvormen en het geldende aanbestedingsrecht. In 2005 maakte Maarten de overstap naar het bedrijfsleven en heeft hij zich bij grote bouwbedrijven, zoals Heijmans en Ballast Nedam, en bij technisch dienstverlener Imtech toegelegd op de vele facetten van het bouw- en aanbestedingsrecht. Daarbij was hij veelvuldig betrokken bij complexe utilitaire en infrastructurele bouwprojecten op basis waarvan Maarten zich in het bijzonder heeft gespecialiseerd in publiek-private samenwerking (PPS). Thans is Maarten als bedrijfsjurist in dienst van VolkerWessels met focus op de bouw- en aanbestedingspraktijk in de railinfra (spoorwegbouw en -onderhoud). (Maarten Tates heeft op persoonlijke titel bijgedragen aan de totstandkoming van het interview.)
70
| augustus 2016
augustus 2016 |
71
Colofon
Uitgave Redactie
Academie voor de Rechtspraktijk Etienne van Bladel AriĂŤn Pons Sharon Olivier van Genderen
Ontwerp en realisatie Met dank aan Contactgegevens
Mark Pollema Tropenmuseum - Amsterdam Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7 (navigatie: nr 1) 4181 AS WAARDENBURG T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen F: 030-220 53 27 E-mail: info@avdr.nl
Advertenties ISBN
74
| augustus 2016
Etienne van Bladel 9789462286375
“Set your goals high, and don’t stop till you get there.” Bo Jackson - Athlete augustus 2016 |
75
this is magna charta