N
RDAM #november 2016 | LIMITED EDITION
magazine
PE AT TRO
ST E M - AM U E S U M
www.avdr.nl
#Articles Mr. Marije Schneider
Disfunctioneren door ziekte: mag ontslag? Mr. Allard Knook
TNO en de opkomst van het staatssteunrecht
Mr. Berend Jan Drijber & Mr. Helene Millenaar
Mededingingsrecht in de dagelijkse praktijk
#Interviews
Marije Schneider & Dietrich Loos Allard Knook & Anna Krasnova Berend Jan Drijber & Helene Millenaar RenĂŠ van de Klashorst, Marieke van den Dool & Hans Meijer
magazine
www.avdr.nl
2
| november 2016
A new vision for... Magna Charta Magazine FIRST NEVER FOLLOWS
Met elke maand interviews, films, artikelen, annotaties en nog veel meer. Gratis voor iedereen toegankelijk.
WE
BIN
AR S
Start reading today!
november 2016 |
AVDR
3
COMING SOON! magna charta magazine presents:
LEADING LAWYERS AANBESTEDINGSRECHT & INTELLECTUEEL EIGENDOM AT TROPEN MUSEUM - AMSTERDAM
Be the first one to read it all! 4
| november 2016
www.avdr.nl
They think we do BAD THINGS but we do them very well
november 2016 |
5
magazine
Allard Knook Marieke van den Dool Anna Krasnova
Dietrich Loos
Marije Schneider
6
| november 2016
Re
enĂŠ van de Klashorst Hans Meijer
Helene Millenaar
Berend Jan Drijber
november 2016 |
7
Content 11
Editor's Letter
14
Dietrich Loos Bedrijfsjurist | Tempo-Team
15
Marije Schneider Advocaat | Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn
16
The interview De positieve en negatieve effecten van de WWZ uit de praktijk Randstad Groep Nederland over de stand van zaken een jaar na invoering van de WWZ. by Dietrich Loos & Marije Schneider
20
The Article Disfunctioneren door ziekte: mag ontslag? by Marije Schneider
8
| november 2016
28
Anna Krasnova Hoofd Corporate Legal | TNO
29
Allard Knook Advocaat | Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn
30
The interview Staatssteun: complexe materie vertaald naar de dagelijkse praktijk by Allard Knook & Anna Krasnova
34
The Article TNO en de opkomst van het staatssteunrecht by Allard Knook
38
Helene Millenaar Director Competition Law | AkzoNobel
39
Berend Jan Drijber Advocaat - Partner | Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn
40
The interview Mededingingsrecht in de dagelijkse praktijk by Helene Millenaar & Berend Jan Drijber
50
Hans Meijer General Counsel | DSM Resins
52
The interview Compliance, meer dan correcte weten regelgeving alleen by Marieke van den Dool, RenĂŠ van de Klashorst & Hans Meijer
44
The Article Mededingingsrecht in het teken van preventie en compliance by Berend Jan Drijber & Helene Millenaar
48
Marieke van den Dool Head Legal | Baker Tilly Berk
49
RenĂŠ van de Klashorst Captain Legal Teams | Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn
www.avdr.nl
november 2016 |
9
10
| november 2016
Editors Letter Op een zonnige dag treffen vier advocaten en acht juristen uit het bedrijfsleven elkaar in het Tropenmuseum. Verschillende onderwerpen komen ter tafel, van WWZ via staatssteunrecht tot compliance. Een potpourri aan thema’s met als gemeenschappelijke deler de uitwerking van bepaalde wet- en regelgeving op het bedrijfsleven. Wat zijn bijvoorbeeld de positieve en negatieve effecten van de WWZ voor Randstad Groep Nederland een jaar naar invoering? En waar liggen de grenzen van de compliance officer? Wat betekent de opkomst van het staatssteunrecht voor een organisatie als TNO? De antwoorden op deze en andere vragen, met het Tropenmuseum als decor, leest u in dit Magazine. We wensen u veel leesplezier. Etienne van Bladel, Directeur Academie voor de Rechtspraktijk
Magna Charta magazine is een uitgave van:
Contactgegevens:
Academie voor de Rechtspraktijk
Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg
Redactie:
G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7
Etienne van Bladel, AriĂŤn Pons
(navigatie: nr 1), 4181 AS WAARDENBURG
& Sharon Olivier van Genderen
T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen
Ontwerp en realisatie:
F: 030-220 53 27
Mark Pollema
E-mail: info@avdr.nl
Met dank aan:
Advertenties: Etienne van Bladel
Tropenmuseum - Amsterdam
ISBN: 9789462286375
november 2016 |
11
12
| november 2016
Never give up! www.avdr.nl
november 2016 |
13
Dietrich Loos
Dietrich heeft rechten gestudeerd aan de VU in Amsterdam. In 2000 heeft hij Verdieping Arbeidsrecht aan de VU gevolgd en in 2009 de leergang Arbeidsrecht aan de Grotius Academie afgerond. Sinds 2005 werkt hij als bedrijfsjurist bij Tempo-Team, het op één na grootste uitzendbureau van Nederland.
In 2015 zijn de juristen van Randstad, Tempo-Team en Yacht samengevoegd tot één juridische afdeling binnen de Randstad Groep Nederland. Zelf werkt hij vooralsnog exclusief voor Tempo-Team. Voor zijn dienstverband bij Tempo-Team was hij onder meer werkzaam bij DAS rechtsbijstand en bij Endemol. Dietrich heeft een voorliefde voor arbeidsrecht. Dat komt als stafjurist van een uitzendbureau goed van pas. Aan de ene kant is er het personeelsbeleid en de dossiers van vast personeel (de intercedenten, managers en staf) en aan de andere kant het beleid en de dossiers met de uitzendkrachten en gedetacheerden die Tempo-Team dagelijks ter beschikking stelt aan haar opdrachtgevers. De uitzendbranche heeft een eigen (ABU) CAO voor uitzendkrachten.
14
| november 2016
Marije Schneider
Marije Schneider (1981) is werkzaam bij Pels Rijcken sinds 2006. Zij is senior advocaat en begeleidt werkgevers, overheden en overheidsorganisaties bij complexe arbeids- en ambtenarenrechtelijke vraagstukken. Zij is ook gespecialiseerd in het recht van de (voormalige) Nederlandse Antillen, na haar verblijf op Curaçao in een commerciële praktijk in de periode 2009-2011. Marije adviseert en procedeert praktisch en oplossingsgericht. In het kader van de Wet werk en zekerheid die per 1 juli 2015 in werking is getreden, ondersteunt Marije bedrijven bij het aanpassen van hun HR-beleid aan de Wwz, bijvoorbeeld bij het herijken van hun ontslagbeleid bij disfunctioneren en bij het doorvoeren van wijzigingen in hun cao’s en Sociaal Plannen. Marije schrijft maandelijks annotaties voor HR-professionals over diverse ambtenarenrechtelijke onderwerpen en heeft ook diverse publicaties over de WWZ op haar naam staan. Marije geeft regelmatig workshops en in-house cursussen aan cliënten en doceert bij verschillende gerenommeerde opleidingsinstituten over collectief en individueel ontslagrecht en ambtenarenrecht. Marije is lid van de Vereniging voor Arbeidsrecht Advocaten Nederland.
november 2016 |
15
De positieve en negatieve effecten van de WWZ uit de praktijk Randstad Groep Nederland over de stand van zaken een jaar na invoering van de WWZ.
EĂŠn jaar geleden trad de WWZ in werking. Daarmee is het arbeidsrechtelijk landschap ingrijpend veranderd. Hoe ervaart het bedrijfsleven de invoering? Marije Schneider, arbeidsrechtadvocaat bij Pels Rijcken Droogleever Fortuijn, interviewt Dietrich Loos, bedrijfsjurist bij Randstad Groep Nederland, over de effecten van de WWZ.
Wat vind je een positief effect van de WWZ?
medewerker via de kantonrechter de kantonrechtersformule uitgekeerd kreeg. Zo kom ik automatisch bij een ander positief aspect. De afschaffing van de kantonrechtersformule. Deze was veel te duur voor werkgevers. Het is goed dat die is afgeschaft. Een ander positief aspect, en dan begeef ik me misschien op glad ijs, is dat werkgevers door de introductie van de strikte ontslaggronden nu gedwongen worden om eerst goed te toetsen of er aan dossiervorming is gedaan, of er ander werk is binnen het bedrijf en/of er nog scholings- of coachingsmogelijkheden zijn, voordat de werkgever naar de rechter kan stappen. Dat is nu nog erg wennen, maar leidt er uiteindelijk toe dat afscheid nemen makkelijker wordt dan het nu is, doordat we eerst deze stappen doorlopen. Wat jammer is, is dat het echte transitie-element een slap aftreksel is geworden van wat het had moeten zijn. De transititievergoeding had primair gebruikt
“Positief effect van de introductie van de WWZ
moeten worden voor de transitie naar ander werk. Nu
is dat het ontslagrecht als geheel onder de loep
kan een werknemer die recht heeft op de transitiever-
genomen is en dat er grote veranderingen hebben
goeding er nog steeds voor kiezen om zijn badkamer
plaatsgevonden. Dat is in een snel tempo gegaan
te verbouwen, of vakantie te vieren op Ibiza. Gemiste
en dat is op een aantal punten ten koste gegaan
kans. Het was voor het evenwicht tussen werkgever
van de kwaliteit, maar het is een prestatie van
en werknemer en voor de broodnodige mobiliteit op
minister Asscher op zich dat het hem wel gelukt is
de arbeidsmarkt veel beter geweest om de werkne-
een verandering tot stand te brengen.
mer te verplichten zijn vergoeding -geheel of gedeel-
Het meest positieve vind ik dat er een eenduidige
telijk- te investeren in zijn eigen mobiliteit.
vergoeding is voor de procedure bij het UWV en de
16
kantonrechter door de introductie van de transitie-
En als bedrijfsjurist van een uitzendbureau vind ik
vergoeding. De rechtsongelijkheid die er was op
het ook merkwaardig dat wij onze flexkrachten na
dat punt is verdwenen.
24 maanden een transitievergoeding moeten beta-
Het was natuurlijk vreemd dat je als werknemer in het
len als we na die tijd niet verder met hen gaan. Als
MKB via de ontslagprocedure bij het UWV werd ont-
uitzendbureau doe je niets anders dan transities
slagen zonder enige vergoeding en dat je als bank-
van werk naar werk voor elkaar krijgen.
| november 2016
The Interview
november 2016 |
17
Een positief effect van de WWZ voor ons als uitzender is wel dat wij van minister Asscher het vertrouwen hebben gekregen door ons de flexibiliteit te geven die de ‘gewone' werkgever heeft moeten inleveren. Sinds de
“De jurisprudentie tot nu toe geeft daar niet veel
invoering van de WWZ hebben wij als uitzendbureau
reden toe. Ik heb het idee dat de rechter zich terug-
vijf en een half jaar flexibiliteit in plaats van de drie en
houdend opstelt bij de toekenning van de verzoe-
een half die we voorheen hadden. Dat versterkt onze
ken op de H-grond.”
positie als werkgever voor flexibele arbeid.”
Wat is een negatief effect van de WWZ?
“De in eerste instantie starre houding rondom de on-
Denk je dat de billijke vergoeding een muizengaatje blijft of zal worden opgerekt? “Ook hier lijkt de rechter terughoudend te zijn.
derbrekingstermijn begreep ik niet. Op voorhand was
Gelukkig wordt er vooralsnog niet te snel uitgegaan
het voor een aantal branches –waaronder de echte
van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever. Als
seizoensarbeidwerkgevers- al duidelijk dat zij niet kon-
de billijke vergoeding wordt toegekend, dan zijn de
den werken met de voorgenomen onderbrekingster-
bedragen, op een enkele uitzondering na, laag. Ik
mijn van zes maanden zonder afwijking. Vervolgens
ben benieuwd of dat zo blijft. De oproep van Evert
kwam er vorig jaar zomer onder politieke druk een
Verhulp, [hoogleraar arbeidsrecht aan de UVA – red.]
totaal onwerkbare overgangsregeling; die viel niet uit
om, als er sprake is van ernstige verwijtbaarheid mi-
te leggen. Inmiddels is er nu een alternatief: toch door
nimaal een ton toe te kennen, krijgt tot nog toe geen
afwijking bij CAO. Dat had bij aanvang van de wet al
navolging. Ik zie wel dat het hoger beroep hier een
op die manier geregeld kunnen worden.”
corrigerende werking heeft. Zo werd in hoger beroep
In hoeverre is je praktijk sinds de inwerkingtreding van de WWZ veranderd?
“Eigenlijk weinig. Een verschil is dat er nu meer focus is op mogelijke verbetering en scholingsmogelijkheden voordat er gesproken gaat worden over een beëindiging. Daarmee heeft de wet zijn doel bereikt. Zelf hebben we één ontbindingscase bij de rechter gehad. Daaruit bleek dat wij genoeg dossier hadden opgebouwd om op grond van verstoorde arbeidsrelatie uit elkaar te kunnen gaan onder toekenning van de transitievergoeding.”
18
Denk je dat de H-grond wordt opgerekt tot een volwaardige restgrond?
| november 2016
terecht vastgesteld dat de leidster van het kinderdagverblijf ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door een kind tijdens een uitje anderhalf uur te ‘vergeten’.”
Speelt de kantonrechtersformule nog een rol als je onderhandelt over een minnelijke regeling? “Geen enkele.”
Geef je minder snel een ontslag op staande voet?
“Daar waren wij eigenlijk al terughoudend in. De weging is niet veranderd door de WWZ.”
Blijf altijd up-to-date
met de laatste cursussen, LIVE en ON-DEMAND webinars, Leergangen Worldwide, Magna Charta Magazine, LAW TV en nog veel meer...!
www.avdr.nl
november 2016 |
19
AVDR INCOMPANY
ONDERNEMINGSRECHT | COMPLAINCE | ARBEIDSRECHT
20
| november 2016
T | MEDEDINGINGSRECHT EN STAATSSTEUN
november 2016 |
21
0051
Disfunctioneren door ziekte: mag ontslag? Met de Wet werk en zekerheid (Wwz) die inmiddels enige tijd in werking is getreden, is een gesloten stelsel van ontslaggronden geïntroduceerd. In artikel 6:669 BW zijn de gronden waarop een arbeidsovereenkomst kan worden beëindigd, limitatief gedefinieerd. Een limitatieve opsomming is anders dan de open norm die we voor 1 juli 2015 kenden, maar inhoudelijk is met de Wwz geen wijziging beoogd. De ontslagcriteria die zijn opgenomen in artikel 7:669 BW, zijn ontleend aan wat in het Ontslagbesluit was geregeld en wat op grond van de beleidsregels van
De verschillende vereisten voor ontslag staan hier derhalve al in. Interessant is, dat in het artikel expliciet wordt bepaald dat de werkgever de werknemer alleen mag ontslaan als het disfunctioneren niet het gevolg is van een ziekte van de werknemer. De werkgever wordt dus beperkt in zijn mogelijkheden van dit artikel gebruik te maken. Als de werknemer aantoonbaar disfunctioneert, mag er toch geen ontslag volgen als dit disfunctioneren komt door een ziekte van de werknemer.
"Interessant is, dat in het artikel expliciet wordt bepaald dat de werkgever de werknemer alleen mag ontslaan als het disfunctioneren niet het gevolg is van een ziekte van de werknemer."
UWV gold. Wel anders is dat nu in de formulering van de ontslaggronden (en niet in beleid of jurisprudentie)
Maar wanneer is daar nu sprake van? Er is maar
is opgenomen wat de voorwaarden zijn waaraan moet
beperkt jurisprudentie hierover beschikbaar –
zijn voldaan.
zowel van voor als na de invoering van de Wwz. Toch zou het voor werknemers een succesvol
Zo ook bij de ontslaggrond wegens disfunctioneren.
argument kunnen zijn om ervoor te zorgen dat de
Die ontslaggrond staat in artikel 7:669 lid 3 sub d BW
ontbinding wordt afgewezen. Dat is te zien in het
en luidt als volgt:
ambtenarenrecht, waar vergelijkbare criteria voor ontslag wegens disfunctioneren in de verschillende
“d. de ongeschiktheid van de werknemer tot het
ambtenarenrechtelijke rechtspositieregelingen zijn
verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten
opgenomen. Het is meer dan eens voorgekomen
gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer,
dat een ambtenaar succesvol aanvoerde dat zijn
mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in
disfunctioneren zijn oorzaak vond in ziekte, waarna
kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate
zijn ontslag ongedaan moest worden gemaakt. Het
in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren
onderwerp verdient daarom ook in het arbeidsrecht
te verbeteren en de ongeschiktheid niet het
aandacht. Een kijkje in zowel de ambtenaren- als in de
gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever
arbeidsrechtelijke jurisprudentie.
voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer;”.
22
| november 2016
In een ambtenarenrechtelijke uitspraak
(Centrale Raad van Beroep 8 juni 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AX8562) is er sprake van
The Article by Marije Schneider
een juridisch medewerker die al sinds 1996 niet goed functioneert. Vanaf diezelfde tijd is de juridisch medewerker echter ook lange periodes afwezig wegens een schizo-affectieve stoornis. In 2001 is
gaan om het op een onjuiste wijze vervullen van
aan hem de toegang tot het werk ontzegd, omdat de
taken en/of het in onvoldoende mate voldoen aan de
ambtenaar zich eigenaardig en eigengereid gedraagt
functie-eisen. De kantonrechter gaat er (…) van uit
en daarmee een negatieve invloed uitoefent op zijn
dat werknemer heeft geuit niet gelukkig te zijn met zijn
directe werkomgeving. Zijn werkgever ontslaat hem
werk bij Conoscenza. Niet uitgesloten is dat een en
daarna wegens disfunctioneren. Dat ontslag houdt
ander verband hield dan wel werd versterkt door de
echter geen stand. Volgens de Centrale Raad had de
psychische klachten van werknemer.”
werkgever expliciet onderzoek moeten doen naar een eventueel verband tussen de psychische klachten en het disfunctioneren van de juridisch medewerker. Er waren immers medische gegevens voorhanden en het vreemde gedrag van de medewerker had bij de werkgever tot het vermoeden moeten leiden dat het
"Daarom is voor werkgevers een belangrijke vraag: hoe voorkom je dat je bij de rechtbank voor dit soort verrassingen komt te staan?"
disfunctioneren werd veroorzaakt door ziekte. Het ontslag ging dus van tafel.
Twee uitspraken derhalve waarbij er sprake was van gedrag van werknemers dat door hun werkgever werd
Een andere kwestie dan (zie: kantonrechter Almere
geïnterpreteerd als disfunctioneren, terwijl uiteindelijk
25 maart 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:1577),
bij de rechtbank een verband met ziekte aanwezig
in het civiele recht. Een werknemer werkt sinds
werd geacht. Het ontslag ging in beide gevallen van
2011 bij Conoscenza, een ICT-detacheerder, in de
tafel. Daarom is voor werkgevers een belangrijke
functie van Technology Professional. In 2014 valt
vraag: hoe voorkom je dat je bij de rechtbank voor
hij uit met psychische klachten. Onderdeel van de
dit soort verrassingen komt te staan? Werknemers
klachten is dat hij zijn werk als belastend ervaart en
zouden zich de vraag moeten stellen hoe zij kunnen
voldoening en uitdaging mist. Nadat hij weer volledig
onderbouwen dat het disfunctioneren is gelegen in
hersteld is, vraagt Conoscenza ontbinding van de
ziekte.
arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren. De werkgever stelt dat er sprake is van een mismatch
Uit ambtenarenrechtelijke jurisprudentie blijkt dat
en dat de werknemer wegens zijn persoonlijke
de werkgever onderzoek moet doen naar het
kenmerken niet past bij de aard van het bedrijf.
bestaan van een eventuele medische oorzaak van het disfunctioneren, als er aanwijzingen zijn dat er
De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek echter
sprake is van ziekte of gebrek of gerede twijfel of het
af: “Bij het hier bedoelde disfunctioneren moet het
disfunctioneren voortkomt uit een ziekte.
november 2016 |
23
Van die aanwijzingen is bijvoorbeeld sprake als een ambtenaar langdurig en in de voor het functioneren relevante periode wegens ziekte arbeidsongeschikt is geweest of als de ambtenaar vreemd gedrag vertoont en de werkgever al beschikt over medische gegevens. En wat als de werkgever geen onderzoek verricht naar de oorzaak van het disfunctioneren of vindt dat er geen sprake is van aanwijzingen dat het disfunctioneren komt door ziekte? Dan ligt het voor de hand dat de werknemer zelf zijn stellingen onderbouwt met relevante informatie en documenten. Hij kan zijn standpunt onderbouwen met medische stukken, bijvoorbeeld van de bedrijfsarts of van zijn behandelend artsen. Als een werknemer ze vanwege privacy niet aan zijn werkgever wil sturen, kan hij ervoor kiezen de stukken aan de bedrijfsarts te verstrekken. Als de werknemer zijn stelling niet nader onderbouwt met stukken en de werkgever ook geen aanwijzingen heeft dat het disfunctioneren is gelegen in ziekte, dan hoeft er naar de eventuele ziekte geen nader onderzoek plaats te vinden. En het is wellicht een open deur, maar als er wel medische stukken worden overgelegd, moet daaruit wel blijken dat er verband bestaat tussen de gestelde aandoening en het disfunctioneren van de ambtenaar (zie Centrale Raad van Beroep 26 juli 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BB1520). Als er uitsluitend staat dat een werknemer aan een aandoening leidt, zonder dat blijkt dat hij hierdoor niet goed (meer) functioneert, zal dat geen belemmering hoeven te zijn voor een ontslag wegens disfunctioneren.
24
| november 2016
november 2016 |
25
26
| november 2016
november 2016 |
27
Anna Krasnova
Anna (1978) begon haar juridische loopbaan in 2005 als advocaat bij Loyens&Loeff in Rotterdam, eerst
binnen de algemene praktijk en vervolgens als lid van het M&A team. In 2013 maakte zij een overstap naar het bedrijfsleven. Op zoek naar een functie binnen de non-profit sector startte ze als Legal Counsel bij TNO. Binnen deze complexe R&D-organisatie, met matrix structuur, was Anna als onderdeel van Legal Affairs de juridische adviseur van directie op Defensie gebied en daarna op het gebied van Energie. In 2015 is Anna gepromoveerd naar de functie van Hoofd Corporate Legal. In deze hoedanigheid is zij samen met haar team verantwoordelijk voor de juridische ondersteuning van corporate besluitvorming door de Raad van Bestuur, Raad van Toezicht en de directies op corporate niveau. De vraagstukken variĂŤren van staatssteun, M&A, entiteiten management, civielrechtelijke en bestuursrechtelijke procedures, integriteit en privacy, tot buitenlandse betrekkingen, strategische samenwerkingsverbanden en de relatie met de Nederlandse overheid. Ook de juridische beleidskaders van TNO bedrijfsvoering, legal riskmanagement en juridische compliance vallen binnen haar verantwoordelijkheidsgebied.
28
| november 2016
Allard Knook
Na zijn promotie aan de Universiteit Utrecht op een Europees constitutioneel onderwerp, heeft Allard Knook (1978) als advocaat in korte tijd een grote reputatie opgebouwd op het gebied van Europees recht en staatssteun. Hij is specialist als het gaat om het signaleren en afdekken van risico's inzake staatssteun. Dit rechtsgebied heeft een grote vlucht genomen. Daarnaast is hij oprichter van het Landelijk Staatssteunnetwerk. Ook doceert Allard aan diverse instellingen over staatssteun. Begin 2016 maakte hij de overstap van CMS naar Pels Rijcken. Decentrale overheden en projectontwikkelaars, maar ook woningcorporaties, onderzoeksinstellingen, sportclubs, natuurorganisaties, energiemaatschappijen en diverse andere instellingen weten Allard feilloos te vinden. Allard mag de meeste Nederlandse gemeenten en provincies tot zijn clientèle rekenen en wordt door hen geroemd om zijn integriteit, scherpe intellectuele vermogen, persoonlijke aanpak en zijn praktische en klantgerichte manier van werken.
november 2016 |
29
Staatssteun: complexe materie vertaald naar de dagelijkse praktijk.
Het belang van staatssteunrecht is de afgelopen jaren enorm toegenomen. Wat zijn de gevolgen van de wet- en regelgeving op het gebied van staatssteun voor een bedrijf als TNO dat deels in het private domein en deels in het publieke domein acteert? Allard Knook, staatssteunspecialist, interviewt Anna Krasnova over de invloed van staatssteunrecht op de werkzaamheden van TNO.
Wat is jouw ervaring met het staatssteunrecht, dat doorgaans als nogal complex wordt ervaren?
het welzijn van de samenleving duurzaam versterken. TNO opereert zowel in het publieke als in het private domein. De publiekrechtelijke aard van TNO (TNO is immers opgericht bij de TNO-wet) in combinatie met de diversiteit aan TNO activiteiten, maakt het speelveld nogal complex. Denk aan publiek-private samenwerkingen met bedrijven, overheden en maatschappelijke organisaties in het kader van vraag gestuurde programma’s of binnen het kennisoverdrachtsprogramma waarvoor TNO jaarlijks een rijksbijdrage ontvangt. TNO doet ook taakonderzoek voor bepaalde ministeries (bijvoorbeeld het ministerie van Defensie, of het ministerie van Milieu en Infrastructuur), voor de uitvoering van dat taakonderzoek ontvangt TNO een specifieke
“Sinds ik bij TNO werk, is het staatssteunrecht een
taakfinanciering van desbetreffende ministeries.
onderdeel geworden van mijn dagelijkse praktijk.
Daarnaast voert TNO innovatief onderzoek uit in op-
Als Hoofd Corporate Legal ben ik samen met mijn
dracht van private partijen waarbij de kosten volledig
team verantwoordelijk voor het juridische risico-
door de opdrachtgever worden gedragen. TNO wordt
management en de juridische compliance van de
immers slechts deels door de overheid gefinancierd.
TNO organisatie. Het staatssteunrecht is in dat verband één van de belangrijke aspecten.
Dit zijn voorbeelden van, in staatssteunrecht terminologie gesproken, zowel niet-economische als econo-
Het is in mijn ervaring een specialistisch rechtsge-
mische activiteiten, die TNO verricht. Vanuit staats-
bied dat inderdaad op onderdelen niet even door-
steunrecht perspectief begeeft TNO zich daarmee op
zichtig is en wellicht wat academisch van aard. Ik
twee verschillende terreinen, het spanningsveld ligt
ben voortdurend op zoek naar de reikwijdte van de
vooral op het snijvlak van deze twee.
relevante staatssteunkaders en de vertaalslag naar (de inrichting van) de TNO activiteiten.”
Waarom is staatssteunrecht relevant voor TNO?
30
Enerzijds valt TNO onder de bijzondere staatssteunregelgeving voor onderzoeksinstelling waarmee ruimte is gecreëerd voor onderzoek en ontwikkeling. Anderzijds is het een onderdeel van de missie van
“TNO is de Nederlandse organisatie voor toege-
TNO om kennis te brengen naar de markt. Tegelijk
past-natuurwetenschappelijk onderzoek. TNO
gaat EU staatssteunregelgeving erg uit van gelijke
verbindt mensen en kennis om innovaties te
concurrentievoorwaarden scheppen voor alle onder-
creëren die de concurrentiekracht van bedrijven en
nemingen op de interne markt. Dat wringt soms.”
| november 2016
The Interview
november 2016 |
31
Hoe zorgt TNO voor compliance met het staatssteunrecht?
spin-outs en bij de afspraken met het bedrijfsleven. Voor TNO is momenteel vooral het spin-offs en
“TNO hanteert een met de Nederlandse overheid
snip-outs vraagstuk zeer relevant. Zoals je wellicht
afgestemd beleid ten aanzien van de inzet van de
al in de pers hebt kunnen vernemen, onderzoekt
overheidsmiddelen. De inrichting van de TNO orga-
TNO de mogelijkheid om haar meerderheidsbelang
nisatie is erop afgestemd en borgt de compliance
in TNO Bedrijven af te stoten en daarmee enerzijds
met het staatssteunrecht. Op projectbasis wordt
de tucht van de markt verder op te zoeken, en
gewerkt met gescheiden boekhouding ten aanzien
anderzijds haar eigen technology transfer op het
van economische en niet-economische activiteiten.
volgende niveau te tillen. Wij zijn heel enthousiast
Alle B2B opdrachten worden volledig privaat ge-
over dit traject.”
financierd. Ook ten aanzien van de rechten op en verspreiding van de onderzoeksresultaten gelden speelregels die in acht moeten worden genomen. De awareness en bewustzijn binnen de TNO organisatie worden op verschillende manieren gevoed. Zo wordt bijvoorbeeld in de opleiding van onze business developers het staatssteunkader als apart onderwerp meegenomen.
Op 19 mei jl. trad de nieuwe Mededeling Staatssteun in werking. Denk je dat dit tot verandering gaat leiden wat betreft de wijze waarop TNO met het staatssteunrecht omgaat? “In mijn ogen werkt de nieuwe Mededeling Staatssteun verhelderend, bijvoorbeeld ten aanzien van
Andere aspect is compliance binnen het valorisa-
gebruik van onderzoeksinfrastructuur. Toch roept
tieproces. Bij alle spin-offs en spin-outs handelt
het ook weer nieuwe vragen op. Zo lijkt de Me-
TNO op arm’s length en op basis van marktcon-
dedeling een nadere invulling te geven aan het
forme voorwaarden. De valorisatieketen van TNO
onderscheid economische vs. niet-economische
loopt voor een groot deel via TNO Bedrijven en
activiteiten. Dit is voor TNO zeer relevant. De vraag
haar deelnemingen. Om compliance te borgen in
is of de Europese Commissie hier bewust getracht
dit opzicht, wordt er in de bedrijfsvoering een strikte
heeft de scope van niet-economische activiteiten
scheidingslijn gehanteerd: TNO Bedrijven opereert
uit te breiden. Gezien de algehele systematiek
financieel, administratief en juridisch strikt geschei-
van de bijzondere staatssteunregelgeving voor
den van TNO.”
onderzoeksinstellingen roept de Mededeling in dit
Heb je het gevoel dat het staatssteunrecht de afgelopen jaren relevanter is geworden binnen de onderzoekssector?
“Als het gaat om toegepast onderzoek neemt de relevantie van het staatssteunrecht zeker toe. Dat speelt met name met betrekking tot spin-offs en
32
| november 2016
verband dus juist nieuwe vragen op. Ik hoop dat dit in de praktijk gauw helder wordt.”
JUST ANOTHER N I G H T AT T H E CASTLE just avdr
november 2016 |
33
0052
TNO en de opkomst van het staatssteunrecht Staatssteunrecht heeft de afgelopen jaren een grote vlucht genomen. Wat betekent dit voor een organisatie als TNO? Allard Knook, staatssteunspecialist, schetst de ontwikkelingen.
Unie als ondernemingen beschouwd. Het is een klassieke catch 22 dat juist door het feit dat deze organisaties meer 'de markt op moeten' door teruglopende overheidsfinanciering ze vervolgens steeds vaker bij die overheidsfinanciering aan het staatssteunrecht gebonden zijn. Een vergelijkbare ontwikkeling is te zien bij TNO. Hoewel TNO daarbij dus vergelijkbaar is met andere organisaties, merk je tegelijkertijd dat het
"Het staatssteunrecht is de afgelopen jaren voor
staatssteunrecht echt geschreven is om een gelijk
organisaties als TNO steeds relevanter geworden.
speelveld tussen ondernemingen te garanderen.
TNO is een organisatie die immers (mede) met
Het typische 'waarom krijgt hij wel geld van de
overheidsmiddelen gefinancierd onderzoek naar
overheid en ik niet'-argument. TNO is door haar
de markt brengt. Bovendien wordt de noodzaak om
economische activiteiten een onderneming in de
ook vanuit de markt zelf onderzoek gefinancierd
zin van het staatssteunrecht, maar daarbij is er een
te krijgen steeds groter. TNO is daarbij niet alleen
zekere mismatch tussen het staatssteunrecht en haar
gebonden aan het staatssteunrecht op het moment
activiteiten. Kort gezegd is TNO allesbehalve een
dat het overheidsfinanciering ontvangt, maar ook als
typische onderneming vanuit staatssteunrechtelijk
zij vervolgens de samenwerking met marktpartijen
perspectief, vanwege haar positie die in feite tussen
aangaat.
de overheid en de markt in zit. Weliswaar kent het staatssteunrecht specifieke staatssteunregelgeving
TNO is daarbij vergelijkbaar met andere semipublieke
voor de onderzoekssector, maar deze regelgeving
organisaties. Ook bij natuurbeschermingsorganisaties
geeft niet altijd even duidelijk antwoord op de vragen
als Staatsbosbeheer zie ik bijvoorbeeld dat ze door
waar TNO juist vanwege deze positie tegen aanloopt."
het feit dat ze steeds minder overheidsfinanciering krijgen steeds vaker de markt op moeten zoeken, maar vervolgens juist daardoor eerder aan het staatssteunrecht gebonden zijn. Het staatssteunrecht is alleen van toepassing indien overheden aan ondernemingen een voordeel verlenen. Onder een onderneming wordt vervolgens in het staatssteunrecht verstaan 'elke entiteit die een economische activiteit verricht'. Juist vanwege de economische activiteiten van natuurorganisaties worden ze sinds enkele jaren door zowel de Europese Commissie als het Hof van Justitie van de Europese
34
| november 2016
The Article by Allard Knook
november 2016 |
35
36
| november 2016
AVDR
25
PRESENTS
JANUARI
2017
19.00-20.00
DE DRIE BELANGRIJKSTE ARBEIDSRECHTELIJKE UITSPRAKEN 2016 M r . P. d e B r u i n M r. W. J . J . We t z e l s P r o f . m r. G . C . B o o t Ta f e l v o o r z i t t e r : M a a r t j e H o f h u i s
november 2016 |
37
Helene Millenaar
Helene Millenaar (1971) is Director Competition Law bij AkzoNobel sinds 2011.
Zij adviseert de verschillende bedrijfsonderdelen binnen AkzoNobel over een breed scala aan mededingingsrechtelijke vraagstukken, bijvoorbeeld over fusiecontrole en uiteenlopende samenwerkings- en distributievormen. Ook geeft Helene vaak compliance trainingen en is zij nauw betrokken bij het implementeren van het competition law compliance programma binnen AkzoNobel. Voor AkzoNobel was Helene lange tijd werkzaam als senior medewerker op het gebied van mededingingsrecht bij advocatenkantoren Stibbe en Clifford Chance. Helene geeft geregeld presentaties op conferenties en seminars en is voorzitter van de Sectie Mededingingsrecht van het Nederlands Genootschap van Bedrijfsjuristen.
38
| november 2016
Berend Jan Drijber
Berend Jan (1958) is advocaat-partner bij Pels Rijcken en gespecialiseerd in Europees en mededingingsrecht. Hij begon zijn carrière als advocaat bij De Brauw in Den Haag en Brussel. Daarna maakte hij de overstap naar de Europese Commissie. Als lid van de juridische dienst was hij lange tijd een van de vaste in-house adviseurs in mededingingszaken en vertegenwoordigde hij de Commissie in een grot aantal procedures bij het Hof van Justitie in Luxemburg. Na dat tien jaar te hebben gedaan werd Berend Jan juridisch adviseur van de Permanente Vertegenwoordiging van Nederland bij de EU waar hij het handwerk van politieke en diplomatieke onderhandelingen heeft geleerd. Sinds 2002 leidt hij bij Pels Rijcken de praktijk op het gebied van Europees en mededingingsrecht. Zijn grote kennis en ruime ervaring stelt hem in staat bij advisering snel keuzes te maken en voor cliÍnten precies dat te doen wat zij nodig hebben. Berend Jan heeft een brede procespraktijk en treedt op zowel voor overheden als voor bedrijven. Hij heeft tal van publicaties op zijn naam staan.
november 2016 |
39
Mededingingsrecht in de dagelijkse praktijk
venture initiatieven, etc. Daarnaast werk ik – vaak met anderen binnen de AkzoNobel Legal Group aan een aantal langlopende projecten, zoals M&A transacties, klachten van mededingingsrechtelijke
In het licht van deze ontwikkelingen is veel ondernemingen er alles aan gelegen overtredingen op het mededingingsrecht te voorkomen. Het werk van de bedrijfsjurist die mededinging in zijn of haar portefeuille heeft, staat dan ook in hoge mate in het teken van preventie en compliance. Berend Jan Drijber, advocaat Europees en mededingingsrecht bij Pels Rijcken, interviewt Helene Millenaar, Director Competition Law bij AkzoNobel, over deze ontwikkeling.
aard die zijn binnengekomen via onze hotline,
In hoeverre is het naleven van mededingingsregels van belang voor AkzoNobel?
programma plaats waarbij een groot aantal werkne-
lopende procedures van mededingingsautoriteiten, beroepsprocedures, etc. Daarbij besteden we veel tijd binnen AkzoNobel aan het competition law compliance programma. Dit betekent dat er veel trainingen worden aangeboden, zowel online als klassikaal in kleine groepen en ook worden regelmatig praktische updates en nieuwsbrieven over mededingingsrechtelijke ontwikkelingen verspreid. Ieder jaar vindt een mers wordt verzocht te verklaren dat ze competition law compliant zijn geweest in het voorgaande jaar.
Enorm! Het naleven van de mededingingsregels
Naast nog veel andere programma’s en initiatieven
is van groot belang voor AkzoNobel. Dit wordt
wil ik ook ons Dawn Raid Network noemen. Dit net-
gesteund en breed uitgedragen binnen het gehele
werk houdt in dat de relevante AkzoNobel kantoren
bedrijf. Het feit dat AkzoNobel in het verleden een
en fabrieken over de hele wereld zijn voorbereid op
aantal keer de neus heeft gestoten, maakt dat we
mogelijke inspecties door een mededingingsauto-
er alles aan doen om dergelijke situaties te voorko-
riteit. Zo zijn er per locatie instructies aanwezig en
men.
een team met getrainde personen.
Hoe ziet je normale werkdag er uit? Vaak verloopt de dag anders dan ik me had voor-
genomen of voorgesteld. Het kan vrij hectisch zijn. Ik word in ieder geval elke dag benaderd door de
Wat is essentieel om je werk als AkzoNobel’s Director Competition Law goed te kunnen doen?
Ik kan AkzoNobel het beste adviseren en onder-
Business of door onze commerciële juristen met
steunen op het gebied van mededingingsrecht
ad hoc vragen over allerlei onderwerpen zoals
door goed op de hoogte te zijn van de verschil-
distributieovereenkomsten, R&D-overeenkomsten,
lende bedrijfsonderdelen binnen AkzoNobel, de
contacten met klanten, leveranciers en concurren-
producten en diensten, de geschiedenis en toe-
ten, contracten met klanten van bedrijfsonderdelen
komstplannen. Dat is ook de waarde die je als
die een mogelijke dominante positie hebben, joint
bedrijfsjurist toevoegt. Sinds januari is het hoofdkantoor van AkzoNobel verhuisd en op het nieuwe
40
| november 2016
The Interview
november november 2016 2016 | |
41 41
hoofdkantoor zijn nu ook veel mensen uit de Busi-
tiekosten zullen verminderen en blijven innoveren
ness werkzaam. Dit maakt het contact laagdrempe-
terwijl daarentegen bij corruptie
lig. Een fysieke bijeenkomst om iets te bespreken
de niet efficiënte bedrijven worden beloond.
is vaak veel effectiever dan e-mailcontact of een telefoongesprek.
Wat zijn onderdelen van je werk die uitdagend zijn?
Daarbij zijn markten met hoge vaste kosten waarbij de marges onder druk staan en hoge toetredingsbarrières bestaan dikwijls een goede voedingsbodem voor corrupt gedrag. Deze risicofactoren
AkzoNobel is werkzaam in ongeveer 80 landen. In
laat ik zeker meewegen in interne onderzoeken.
het overgrote merendeel van deze landen bestaat
Daarbij zijn de manieren waarop omkoping of
regelgeving op het gebied van mededingings-
kartelafspraken worden verborgen dikwijls identiek;
recht. Vooral de uitleg en toepassing van mede-
namelijk schaduwboekhouding, eenzelfde soort
dingingsregels in opkomende markten kan een
van communicatie, ongeoorloofde uitwisseling
uitdaging vormen. Er zijn vaak geen precedenten.
van bedrijfsvertrouwelijke gegevens, het gebruik
Daarbij kan ook de handhaving van de regels
van tussenpersonen, etc. Dit maakt dat ik hier in
soms onvoorspelbaar zijn. AkzoNobel wil net als
onderzoeken zeer alert op moet zijn en soms ook
ieder ander bedrijf zekerheid omtrent de juridische
zal samenwerken met een collega die expert is op
positie, maar dat is soms lastig te geven in dit soort
het gebied van anti-corruptie.
gevallen.
Zie je een tendens dat het mededingingsrecht raakvlakken krijgt met andere disciplines, bijvoorbeeld het strafrecht en in het bijzonder witte boordencriminaliteit? Wat betekent dat voor jouw werk in de praktijk?
Is jouw functie als bedrijfsjurist voor compliance met het mededingingsrecht de laatste jaren sterk veranderd?
Vooral in de laatste jaren zijn de compliance gerelateerde projecten toegenomen (wat overigens niet wil zeggen dat het niet compliance gerelateerde werk minder is geworden). Zo besteden we binnen
Absoluut. Zo is er bijvoorbeeld veel empirisch
AkzoNobel bijvoorbeeld zeer veel aandacht aan
bewijs dat er een nauw verband bestaat tussen
het trainingsprogramma. Vooral de face-to-face
mededingingsrechtelijke overtredingen en cor-
trainingen zijn zeer effectief. Doordat we trainingen
ruptie. Beiden gaan vaak hand in hand, vooral bij
op maat aanbieden, wat wil zeggen dat de on-
aanbestedingen.
derwerpen zijn geselecteerd aan de hand van het profiel van het betreffende bedrijfsonderdeel, zijn
42
Het is bekend dat corruptie vaker voorkomt in
het dikwijls zeer interactieve sessies waar mensen
landen met minder concurrentie. Uit een OECD
de kwesties die ze aan de hand hebben ter tafel
rapport uit 2014 volgt dat in concurrerende mark-
brengen. Dit maakt ook dat ik en mijn collega’s
ten, bedrijven door de concurrentiedruk produc-
weer een inkijk hebben in de dagelijkse werkzaam-
| november 2016
heden van een bedrijfsonderdeel en we soms proactief kunnen adviseren. Ik verwacht dat deze trend zich ook nog zal doorzetten in de komende jaren. Om die reden ben ik vorig jaar begonnen met een Master opleiding aan de VU over Compliance en Integriteit. Vaak wordt gezegd dat compliance (en dus ook compliance met het mededingingsrecht) iets is wat wordt opgelegd door een bedrijf aan de werknemers
AV D R
WEBINARS NAJAARS ABONNEMENT 2016
maar als bedrijf wil je dat werknemers ethisch en integer willen handelen. Dat dit iets wat zij zelf willen; waar ze zelf voor staan. Dit is een zeer interessante discussie en maakt dat het erg leuk is om bezig te zijn met nieuwe initiatieven op het gebied van compliance met het mededingingsrecht. In ieder geval never a dull moment!
219 WEBINARS LIVE EN ON DEMAND TOPSPREKERS
WWW.AVDR.NL november 2016 |
43
0053
Mededingingsrecht in het teken van preventie en compliance Mededingingsrecht roept associaties op met hoge boetes voor kartels. Zo heeft de Europese Commissie afgelopen zomer aan truckfabrikanten samen een boete van bijna â‚Ź 3 miljard opgelegd. Daar was nog een korting van 10% op gegeven omdat deze fabrikanten toezegden het boetebesluit niet te zullen aanvechten bij de Europese rechter. De meeste kartelzaken komen aan het rollen doordat een karteldeelnemer te biecht gaat bij de mededingingsautoriteit en bewijsmateriaal aanreikt dat de basis vormt voor verder onderzoek. Wie dat als eerste doet, wordt beloond met ‘immuniteit’ tegen boetes. Die formule werkt uitstekend. Tegelijkertijd zijn boetebesluiten steeds vaker aanleiding voor afnemers om bij de rechter schadevergoeding te claimen van karteldeelnemers. Stelling is dan dat zij als gevolg van het kartel een meerprijs hebben betaald of winst hebben misgelopen. Het Verenigd Koninkrijk, Duitsland en Nederland zijn favoriete fora voor dergelijke claims. De nationale regels die dergelijke vorderingen beheersen, lopen sterk uiteen. Met Europese Richtlijn 2014/104/EU wordt de nationale regelgeving op dit terrein nader tot elkaar gebracht. Doel van die regels is niet alleen het klagers gemakkelijker te maken schadevergoeding te vorderen, maar ook om ervoor te zorgen dat het risico op schadeclaims bedrijven er niet van zal weerhouden immuniteit te vragen.
44
| november 2016
Mededingingsautoriteiten hebben de laatste tijd steeds meer de neiging het kartelverbod op te rekken en ook toe te passen op situaties waarin de mededinging wordt beperkt zonder dat concurrenten rechtstreeks met elkaar hebben afgestemd. Een voorbeeld is signalling: als een bedrijf op een conferentie of anderszins publiekelijk laat weten dat het de komende periode zijn prijzen niet zal aanpassen of juist kortingen zal afschaffen, dan kunnen concurrenten daar in hun marktgedrag rekening mee houden. Zeker als er weinig spelers op de markt zijn, kan dergelijke informatie het effect hebben dat de mededinging wordt beperkt. Dit voorbeeld bevestigt hoe waakzaam bedrijven moeten zijn om niet het kartelverbod te overtreden. Een laatste trend is dat het mededingingsrecht steeds meer raakvlakken heeft met andere rechtsgebieden, waaronder het strafrecht. In Nederland werd de zogenoemde bouwfraude zowel door de ACM als door het Openbaar Ministerie aangepakt. Fraude bij aanbestedingen kan tevens een verboden beperking van de mededinging inhouden. Bij het Libor schandaal zien we het zelfde: kartelboetes voor deelnemende banken en strafrechtelijke vervolging van bepaalde medewerkers van die banken.
The Article by Berend Jan Drijber & Helene Millenaar
november 2016 |
45
46
| november 2016
november 2016 |
47
Marieke van den Dool
Marieke van den Dool (1969) is Head Legal bij Baker Tilly Berk, een middengroot accountants- en fiscaal
kantoor. Zij adviseert bestuur en toezicht over alle de onderneming betreffende juridische aangelegenheden. Corporate governance, commerciÍle contracten, fusies en overnames, aansprakelijkheid en regres en het onderhouden van relaties met diverse stakeholders vormen de kern van Marieke’s werkzaamheden. Marieke geeft leiding aan een legal team. Alvorens Marieke de overstap naar het bedrijfsleven maakte, was zij geruime tijd werkzaam in de advocatuur.
48
| november 2016
René van de Klashorst
René van de Klashorst (1958) voert een gevarieerde ondernemingsrechtelijke advies- en procespraktijk. Corporate governance, publiek-private samenwerking, (corporate) litigation, de aansprakelijkheid van financiële instellingen, financiering en restructuring, vormen de kern van René's praktijk. Hierbij richt hij zich op ondernemingen, maar ook op overheden en toezichthouders in verschillende sectoren (Energy, Financial en Transport). René is captain van legal teams van Pels Rijcken in diverse multimillion litigations voor corporates. Van 2002 tot 2008 was René bestuursvoorzitter van Pels Rijcken en verantwoordelijk voor het ondernemingsbeleid en de strategie van het kantoor.
november 2016 |
49
Hans Meijer
Hans Meijer (1963) is de afgelopen 10 jaar werkzaam geweest als people manager van een professioneel team van een 15-tal senior bedrijfsjuristen, alsmede als general counsel voor een verscheidenheid van Royal DSM’s business groepen. Deze laatste zijn actief in onderling zeer verschillende markten als biochemie en technische materialen. In de hoedanigheid van GC zag Hans de afgelopen jaren de meest uiteenlopende en complexe business deals zijn bureau passeren. Hieronder veel M&A-transacties, met de laatste jaren nadruk op het (mee)designen, draften en uitonderhandelen van multinationale, multi-million dollar joint venture-contracten. Totdat een nieuwe corporate uitdaging op zijn radar verschijnt ondersteunt Hans sinds deze zomer veelbelovende start-ups met getalenteerde managers om hun bedrijven versneld te professionaliseren, en hun all-important eerste business deals met ‘big corporates’ vanaf het begin goed te ontwerpen en krachtig te onderhandelen.
50
| november 2016
Keep searching for new challenges
www.avdr.nl
november 2016 |
51
Compliance, meer dan correcte wet- en regelgeving alleen
Op uitnodiging van Magna Charta treffen wij elkaar op een zonnige dinsdagochtend in het Tropenmuseum in Amsterdam. Hans Meijer, general counsel bij DSM Resins and Functional Materials, Marieke van den Dool, hoofd juridische zaken bij Baker Tilly Berk en René van de Klashorst, senior partner bij Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn. Het gesprek gaat over compliance. We zijn het snel eens dat compliance meer is dan correcte naleving van wet- en regelgeving. Zowel bij DSM, als bij Baker Tilly Berk, als bij Pels Rijcken geldt dat naast correcte naleving van wet- en regelgeving compliance juist ook verband houdt met gedrag, cultuur en instelling van mensen.
Marieke van den Dool
“In onze organisatie ligt de focus op het publiek belang en de rol van accountants in het maatschappelijk verkeer. Daarnaast wordt voor overige takken van sport (fiscaal, specials) eveneens nauw toegezien op being compliant. Anti-corruptiewetgeving heeft de volle aandacht (Wwft, fraudemeldingen, enz.). Een voorbeeld: een controle van de cijfers van een opdrachtgever kan (veel relatief kleine) posten aan het licht brengen, die een indicatie zijn voor steekpenningen. Deze posten behoeven geen materieel effect te hebben op de jaarrekening, maar kunnen wel de kwalitatieve materialiteit en de integriteit van de opdrachtgever raken. Wij zien het alsmede onze taak om de integriteit van de ondernemingen, waarvoor wij werken te bewaken.”
Hans Meijer
Afhankelijk van de aard van het bedrijf en het juridisch werk voor dat bedrijf heeft compliance een andere invalshoek of wordt compliance vanuit een verschillend perspectief benaderd.
“Compliance is zeer belangrijk voor onze organisa-
Een accountant heeft een belangrijke rol in het maatschappelijk verkeer. Hiervoor is altijd al veel aandacht geweest, maar gezien het publiek belang en de (politieke) opvattingen over de rol van accoutants in het maatschappelijk verkeer (NBA rapport "In het publiek belang" en toezicht door de AFM), krijgt het onderwerp "compliance" in deze praktijk een extra dimensie. Bij DSM Life Sciences and Performance Materials, wereldwijd opererend en dagelijks te maken met grensoverschrijdende handel en informatie-uitwisseling, heeft compliance met externe regelgeving dan ook een sterke internationale dimensie.
Essentieel is het besef dat je als onderneming niet
Voor een advocatenkantoor betekent compliance, los van de naleving van de eigen beroepsregels, dat cliënten moeten worden bijgestaan waar een compliance probleem is ontstaan, vaak een integriteitskwestie.
lang op open discussies in de rest van de organisatie,
52
| november 2016
tie. Het is zoveel meer dan je aan de wet houden. Het is een kernwaarde, en niet eentje die je afdwingt met zero tolerance. Dat is te beperkt, te repressief. structureel winstgevend kunt blijven in onze samenleving als je niet bereid bent om je als goede corporate citizen te gedragen, en dat ook graag wil. Werknemers moeten dat besef internaliseren, pas dan kunnen ze het zelf toepassen in complexe en niet tevoren te voorspellen situaties. Legal helpt bij de uitleg van de regels en het entameren van discussie over dilemma´s (die er zeker zijn). De tone at the top is natuurlijk belangrijk, maar dat stadium zijn we gelukkig al lang voorbij en we focussen ons al een tijd op alle niveaus. Goede trainingen, classroom sessies en letters of representation completeren, de normatieve efforts, naast de controls uiteraard.
The Interview
november november 2016 2016 | |
53 53
54
| november 2016
René van de Klashorst
“Ik heb in mijn praktijk al veelvuldig meegemaakt dat door integriteitstekortschieten of het ontbreken van voldoende compliance discipline bedrijven, instellingen en overheden in grote problemen zijn gekomen. Die problemen hebben dan vele facetten en dreunen door in de organisatie en de winst en verliesrekening. Denk bijvoorbeeld aan een grote woningcorporatie als Vestia, die door omkoping van haar controller in zeer grote financiële problemen is geraakt. Denk bijvoorbeeld ook aan Volkswagen, die ongelofelijke verliezen te verwerken krijgt door niet-integere engineering en sales.” De inrichting van de compliance functie kan op verschillende wijzen worden vormgegeven. Vaak zie je in het bedrijfsleven dat compliance naast de legal en risk lijnen wordt ingericht. Vaak ook is compliance een onderdeel van het risicomanagement. In veel gevallen valt compliance direct onder de CFO-functie. Maar hoe compliance ook wordt ingericht, het voldoen aan de regels die zijn opgenomen in weten regelgeving en standaarden die uit ongeschreven integriteits- en fatsoensnormen volgen, blijft mensenwerk. Het zijn de medewerkers, van hoog tot laag, die in de verleiding komen, mogelijk door prikkels gelegen in hun beloning, om de grenzen van integriteit op te zoeken en daar zo nu en dan overheen te gaan. Een illustratie daarvan vormt de kartelrealiteit in Europa. Geregeld worden bedrijven beboet vanwege kartelafspraken, die indruisen tegen expliciete interne integrity regels van deze bedrijven. Het beleid is goed en goed willend, maar in de uitvoering zijn het de zwakke knieën van individuen en te zwakke compliance controle die de compliance schendingen veroorzaken en mogelijk maken.
november 2016 |
55
Een goed compliance beleid houdt dus ook re-
sprake van toenemende regelgeving op het gebied
kening met dergelijke factoren, brengt de risico’s
van corporate social responsibility en de naleving
in kaart, welke mensen kunnen in de verleiding
van mensenrechten bij in wezen alle onderdelen
komen om steekpenningen te betalen of prijsaf-
van bedrijfsvoering. Waar eerst sprake was van
spraken te maken met concurrenten, hoe lopen
zelfregulering, zoals de ‘Equator Principles’, de
de geldstromen, welke verkeerde prikkels kunnen
‘Collevecchio Declaration’, ‘the company owned
in handelsrelaties, inkooprelaties of adviesrelaties
CSR policies’ en ‘the Ten Group of Banks’ zijn de
ontstaan?
laatste jaren multi stakeholder guidelines gekomen,
Bij deze processen moeten juristen een belangrij-
zoals de ‘EU Reporting Directive’, de ‘UNEP’, ‘FAE/
ke rol spelen, maar zeker niet alleen juristen. Het
UNGP’, de ‘GRI Financial Services Sector Supple-
zijn vaak ook de financiële mensen, die goed zicht
ment’, de ‘Dutch Convenant’ en de ‘OECD Guide-
hebben op de aan de bedrijfsvoering verbonden
lines’. Recent zien we nationale regelgeving met
risico’s en de valse of verkeerde prikkels, die daar
betrekking tot naleving van mensenrechten door
op medewerkers effect kunnen hebben. Kennis van
ondernemingen. Zie bijvoorbeeld de ‘UK Compa-
de business en van de verleidingen waaraan zij
ny Act 2006’, de ‘UK Modern Slavery Act’ en de
bloot staat, helpt enorm.
‘Dodd-Frank Act’ in de USA.”
Hans Meijer
“Goede compliance betekent een goede en voor
“Compliance is enorm belangrijk voor de bescher-
het oog van de organisatie vanzelfsprekende en
ming van de reputatie van ons kantoor, juist ook in
soepele samenwerking tussen de top van het
nauwe samenwerking met Legal.” In essentie leiden
bedrijf, de juridische functie, de financiële functie
deze guidelines en regelgeving tot de noodzaak
en de lijn. Het heeft geen zin om alleen in de top
om due diligence-onderzoeken uit te voeren naar
van de onderneming compliant te zijn. Het tussen-
de human rights effecten van ondernemen. Ook
liggende echelon moet net zo gemotiveerd zijn en
dit zal onderdeel worden van het pakket aan com-
even zo goed het goede voorbeeld geven. Pas dan
pliance regels en compliance activiteiten. Het gaat
volgt de ‘werkvloer’. Onderschat ook het aanname-
hier om relatief nieuwe instrumenten. Het contact
beleid niet: neem de goede mensen aan, besteed
met lokale partners, het opbouwen van een dialoog
aandacht aan hun values; als je zelf goed in de
met relevante stakeholders, het verbeteren van de
materie zit, heb je snel genoeg door wanneer het
informatiestroom, het aanpassen van contracten en
bij lippendienst blijft, dan wel dat ze uit het goede
compliantmechanismen in contracten, het trainen en
hout zijn gesneden. Dat scheelt veel ellende later.
onderwijzen van lokale bevolking en het verbeteren
René van de Klashorst
van geschilbeslechtingsmechanismen. Dit alles kost natuurlijk geld, maar uiteindelijk zijn de reputatie-
“We zien ook sterke ontwikkelingen op het gebied
risico’s en de financiële risico’s bij non-compliant
van compliance aan de steeds helder wordende
gedrag veel groter. Compliance is good business.
normering van corporate social responsibility. Er is
56
Marieke van den Dool
| november 2016
FIRST NEVER FOLLOWS
www.avdr.nl
november 2016 |
57
58
| november 2016
november 2016 |
59
60
| november 2016
november 2016 |
61
I want to always keep going. I don't want to ever stop... www.avdr.nl
62
| november 2016
november 2016 |
63
this is magna charta