magazine JA AR 5 | januari 2019 | no.96 | w w w.avdr.nl
OP ZOEK NAAR EEN BETERE BALANS
JOJANNEKE DEELSTRA | DARLÈNE MATROOS-PIAR DANIËLLA ENGELHARDT | KIMBERLEY DE L’ISLE
MC magazine ~ Op zoek naar een betere balans
|
1
AVDR WORLD WIDE
CURAÇAO 2019 7 t/m 11 oktober 2019
20 uur kennis en 20 PO punten
Arbeidsrecht MR. E.W. DE GROOT
Raadsheer Hof Amsterdam, kantonrechter-plv rechtbank Overijssel
MR. P. DE BRUIN
Prijs vanaf € 1500,00 excl. btw
Senior rechter Rechtbank Rotterdam, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem-Leeuwarden
WWW.AVDR.NL
MR. P.J. JANSEN
Senior rechter Rechtbank Noord-Holland
WE ARE WOLVES AND WE ARE PART OF A CHASE
MAGNA CHARTA MAGAZINE IS EEN UITGAVE VAN: Academie voor de Rechtspraktijk Jaargang 5 Citeerwijze: MagnaCM, 2019-96
ONTWERP EN REALISATIE: Melanie Hament Eline van Roosmalen Sander Roeling Kristel Versteegh
T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen F: 030-220 53 27 E-mail: info@avdr.nl
REDACTIE: Etienne van Bladel Sharon Olivier van Genderen
CONTACTGEGEVENS: Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7 (navigatie: nr 1), 4181 AS WAARDENBURG
Etienne van Bladel ISBN: 9789462286375
ADVERTENTIES:
Behoudens door de auteurswet gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave verveelvoudigd of openbaar gemaakt zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.
JOJANNEKE DEELSTRA 6 | MC magazine ~ Op zoek naar een betere balans
|
DANIËLLA ENGELHARDT
|
KIMBERLEY DE L’ISLE
|
DARLÈNE MATROOS-PIAR MC magazine ~ Op zoek naar een betere balans
|
7
Op zoek naar een betere balans Het ontslagrecht op Curaรงao en Sint Maarten loopt op meerdere vlakken gelijk met het Nederlandse maar wijkt er ook in een aantal opzichten van af. Sinds de invoering van de WWZ in Nederland lopen de verschillen veel meer uiteen. Nu bestaan in Curaรงao en Sint Maarten nog zowel de kantonrechtersformule als de Cessantia-vergoeding, afhankelijk van de procedure die gevolgd wordt, maar deze arbeidsrechtadvocaten hopen toch dat daar verandering, althans meer duidelijkheid, in komt. Liever zien ze een betere balans tussen flexibiliteit en rechtszekerheid voor de werkgevers en werknemers. Die balans tussen rechten en plichten is er nog niet 8 | MC magazine ~ Op zoek naar een betere balans
In 1838 verving het Burgerlijk Wetboek het
Waarom denk je dat dit zo lang duurt
‘Slavenreglement’ en vanaf 1950 verloor de
trouwens? Wil men de evaluatie van de
wetgeving op de voormalige Antillen ook
WWZ afwachten?
andere koloniale bepalingen. Maar het jaar
“Dat zou kunnen, maar ik ben aanwezig
2015 heeft er nog niet plaatsgevonden,
geweest bij enkele overlegrondes met de
althans niet in arbeidsrechtelijke zin. De
overheid en de vakbonden op Sint Maarten
voor- en nadelen van ‘onze’ WWZ worden
en ik kreeg de indruk dat een algehele
op Sint Maarten bediscussieerd en leiden
harmonisering nu nog een stap te ver is. Dan
tot wetsvoorstellen. Als het aan Jojanneke
moet er namelijk ook worden beslist over de
Deelstra ligt, arbeidsrechtadvocaat bij HBN
eventuele afschaffing van Cessantia en de
Law op Sint Maarten, beperkt de verandering
invoering van een werkloosheidvergoeding,
zich vooralsnog tot enkel het invoeren van
want die hebben we hier niet.”
de transitievergoeding. “Je gaat naar de
Darlène Matroos-Piar, arbeidsrechtdeskundige
rechter of naar het ministerie van Sociale
bij HBN Law op Curaçao vult het voorgaande
Ontwikkeling, Arbeid & Welzijn voor het
aan. Haar stelling is dat Curaçao (het
aanvragen van de ontslagvergunning.
Caribische deel van het Koninkrijk) de reeds
De route die je kiest bepaalt heel erg de
bestaande wettelijke ontslagvergoeding
hoogte van de ontslagvergoeding. Om
(cessantia) dient toe te passen in plaats van
tot een meer billijke vergoeding te komen
de kantonrechtersformule.
denk ik dat op Sint Maarten alvast dit artikel over de transitievergoeding kan worden
“Wij hebben al sinds 1983 een Cessantia-
ingevoerd. Waarom wachten op een algehele
landsverordening , een regeling
wetswijziging? Dat duurt veel te lang. Op
die de uitkering van een wettelijke
Curaçao ligt het bovendien helemaal stil
ontslagvergoeding regelt, later kwam daar
momenteel.”
de kantonrechtersformule bij. Toen de kantonrechtersformule op 1 juli 2015 in Nederland werd afgeschaft heb ik een bericht gestuurd naar het Hof om duidelijkheid te verkrijging over de toepassing van de kantonrechtersformule op de Caribische eilanden. Het antwoord was, dat wij de kantonrechtersformule zouden blijven toepassen, maar wel nog met de vrijheid om daar van af te wijken.“ Gelet op het feit dat wij al een Cessantiaregeling hebben (ook een wettelijke vergoeding net als de transitievergoeding) lijkt het mij dat wij over kunnen gaan op toepassing van de al jaren bij ons bestaande regeling maar dan met wat aanpassingen, waaronder een aanpassing
MC magazine ~ Op zoek naar een betere balans
|
9
van de hoogte van de vergoeding, opdat
CESSANTIA PLUS
het na een eventuele afschaffing van de
De Cessantia is een begrip op de
kantonrechtersformule kwalificeert als een
voormalige Antillen. De werknemer krijgt
billijke vergoeding, oftewel een Cessantia
een ontslagvergoeding die gestaffeld is
plus.
opgebouwd. Over de eerste tien jaar van zijn dienstverband krijgt hij voor elk jaar één week
DUIDELIJKHEID EN ZEKERHEID
salaris, daarna neemt dat trapsgewijs toe tot
Ook Kimberley de l’Isle, zelfstandig
twee weken. De Cessantia wordt toegekend
arbeidsrechtdeskundige bij KDL Legal
wanneer er geen sprake is van beëindiging
op Curaçao, is van mening dat één
van het dienstverband door schuld van de
artikelwijziging meer kans maakt dan een
werknemer of ten gevolge van een aan
algehele wetswijziging. “Op dat laatste
hem toe te rekenen omstandigheid. Voor
moeten we misschien nog jaren wachten,
advocaten is het helder en makkelijk rekenen.
maar de wijziging van een klein onderdeel
“Het is een systeem dat we al kennen, waar
hoeft de algehele positie van werknemers
iedereen mee uit de voeten kan, dus de
niet aan te tasten en biedt dan een reële
vraag is: moeten we dit niet behouden?”
mogelijkheid de vakbonden mee te krijgen.
aldus Jojanneke Deelstra. “Er zijn veel
Nu leidt de toekenning van een vergoeding in
overeenkomsten met de transitievergoeding
ontbindingszaken geregeld tot vergoedingen
maar ook kleine verschillen. De Cessantia
waarvan je de hoogte niet kunt herleiden
wordt bijvoorbeeld uitgekeerd indien de
tot de kantonrechtersformule of tot
arbeidsovereenkomst eindigt door het
argumenten en dus niet kunt uitleggen. Een
bereiken van de pensioengerechtigde
transitievergoeding, eventueel in combinatie
leeftijd, tenzij de uitzondering van een
met Cessantia, schept duidelijkheid en dus
bedrijfspensioen van toepassing is. De
zekerheid. Partijen kunnen inschatten hoe
transitievergoeding niet. Maar heel belangrijk
hoog de vergoeding ongeveer zal uitvallen
lijkt mij ook dat we bij het invoeren van de
en op basis daarvan tot een betere afweging
transitievergoeding weer in de pas lopen
komen en hopelijk ook makkelijker de knoop
met Nederland en dus beschikken over
doorhakken. Ik vind dat ook belangrijk met
jurisprudentie.”
het oog op meer flexibiliteit. In 2000 is de arbeidswetgeving op Curaçao aangepast
Daniëlla Engelhardt, arbeidsrechtadvocaat
met de bedoeling tot meer flexibiliteit te
bij VanEps Kunneman VanDoorne op
komen, maar als het op ontslag aankomt is
Sint Maarten, wijst op het feit dat de
die soepelheid niet bereikt. Deze aanpassing
Cessantiavergoeding over het algemeen
zou er hopelijk aan kunnen bijdragen dat
als te laag wordt ervaren door werknemers
werknemers minder de neiging hebben
en dat dit in combinatie met het ontbreken
maar tot hun pensioen te blijven zitten
van een werkloosheidsuitkering een serieus
bij dezelfde werkgever en de toch al lage
probleem is voor werknemers. “Het zou mooi
arbeidsmobiliteit te verhogen.”
zijn als we qua wetgeving weer gelijklopen (of enigszins gelijklopen) met Nederland,
10 | MC magazine ~ Op zoek naar een betere balans
maar wij kunnen realistisch gezien de Nederlandse wetgeving niet één op één overnemen, alleen al vanwege het feit dat de overheden hier geen draagkracht hebben voor een werkloosheidsuitkering of andere vergelijkbare Nederlandse bijstand. Er zal een systeem moeten komen dat specifiek voor de eilanden is bestemd. Belangrijker is nog dat er een systeem komt waarbij enerzijds voor de werknemers de basis van de ontslagvergoeding wordt verhoogd en anderzijds voor de werkgever er een plafond, een maximumbedrag, in het vooruitzicht wordt gesteld. Dat is een oplossing die voor alle partijen positief uitpakt, ook omdat ze dan beter weten waar zij aan toe zijn en dan ook concreter met elkaar kunnen onderhandelen, om zodoende kostbare gerechtelijke procedures te voorkomen. Dat laatste is net zo goed in ieders belang.” Zoals het nu naar uitziet hebben jullie de keuze uit drie ‘smaken’: Cessantia, kantonrechtersformule en transitievergoeding. Welke van deze drie heeft jullie voorkeur? Opvallend genoeg is er een consensus voor Cessantia Plus. Darlène stelt dat men nu gaat shoppen, je hebt de ontbindingsprocedure, de procedure bij Ministerie SOAW, afdeling Arbeid en de kennelijk onredelijk ontslagprocedure en afhankelijk van de route die wordt gevolgd kan de uitkomst, al dan niet financieel, anders zijn. Kimberley stelt dat de bedragen voor de Cessantia omhoog moeten, maar in de praktijk toch al geregeld hoger uitvallen. “Als je naar arbeidszaken gaat krijg je de Cessantia, maar uit billijkheidsoverwegingen wordt er soms wat bovenop gedaan. Ga je naar
de rechter, dan gaat die ervan uit dat de Cessantia ook wordt toegekend en mag je die er als werkgever vanaf trekken. Beide systemen kunnen eigenlijk goed naast elkaar bestaan, transitievergoeding via de rechter en Cessantia via arbeidszaken, maar als we werkelijk moeten kiezen, dan een gemoderniseerde Cessantia, een Cessantia plus die dan het liefst in beide procedures zou moeten worden toegepast.” Volgens Darlène is de eerder voorgestelde verhoging van de cessantia uitkering niet ingevoerd met het oog op de weinig florissante economische situatie. MC magazine ~ Op zoek naar een betere balans
|
11
GEEN ARBEID, WEL LOON Het afwijken van de Nederlandse rechtspraak kan niet los worden gezien van economische en zelfs klimatologische omstandigheden. “In Nederland hebben werkgevers meer flexibiliteit voor wat betreft het beroep op “geen arbeid, geen loon”. Dit beginsel is in de Nederlandse wetgeving ook veel concreter uitgewerkt vergeleken met Sint Maarten. Zo mogen werkgevers de uitbetaling van het loon tot zes maanden staken,” zegt Daniëlla. “Dat kan bijvoorbeeld in omstandigheden van langdurige vorst, en zelfs dan bestaat er nog vrijheid om daar bij uitzonderingen van af te wijken. Op Sint Maarten hebben we orkaan Irma gehad die de hele economie van het eiland heeft platgelegd met, onder andere ook, als gevolg dat vele werkgevers hun deuren tijdelijk moesten sluiten. Een omstandigheid die een beroep op “geen arbeid, geen loon” rechtvaardigt, zou je denken. Toch hebben rechters deze mogelijkheid voor werkgevers beperkt en de termijn dat de loondoorbetalingsplicht gestaakt mag worden Uiteindelijk is het zo dat de vergoedingen die berekend worden op basis van de kantonrechtersformule veel hoger uitkomen, dus het doel wordt dan niet bereikt. “Maar aangezien we al geen WW kennen is de ontslagvergoeding het enige waar de werknemer op kan terugvallen tot hij een nieuwe baan vindt. Daarbuiten is er de onderstand, maar die krijg je enkel toegekend als je werkelijk geen andere inkomstenbronnen hebt, en het bedrag is erg laag.
vooralsnog op drie maanden gesteld. Daarna moet het loon van de werknemers gewoon weer worden doorbetaald, ongeacht of het bedrijf weer up and running is. Dit terwijl onze wetgeving een dergelijke beperking in tijd niet kent. Wel kennen wij het principe ‘Geen arbeid, wel loon’, uit artikel 7A:1614d van het Burgerlijk Wetboek, wat er kort gezegd op neerkomt dat, zolang de werknemer maar bereid is te werken maar de werkgever daar geen gebruik van maakt door een oorzaak die voor risico en rekening van de werkgever zou komen, hij/zij recht heeft op doorbetaling van zijn/haar loon. Ondanks het feit dat de wet partijen het recht geeft om hier
12 | MC magazine ~ Op zoek naar een betere balans
contractueel van af te wijken, bijvoorbeeld
werkgever? Kun je dan niet het hoofdartikel
door middel van een calamiteitenbepaling
inroepen, dus niet 7A:1614d BW maar
in het arbeidscontract waarin expliciet is
7A:1614b BW, ‘Geen arbeid, geen loon’?
afgesproken dat de werkgever gerechtigd is
Ontslag is niet aan de orde, tenzij je definitief
de betaling van het loon (tijdelijk) te staken in
stopt met je bedrijf, maar andere maatregelen
geval van, bijvoorbeeld, een orkaan, hebben
wel. Ons artikel 7A:1614d BW is nog het
de rechters op Sint Maarten tot op heden
oude, terwijl het in Nederland zeker al drie
geen werking toegekend aan een dergelijk
keer is aangepast en de problematiek zeer
beding. Desalniettemin moet het Hof zich
genuanceerd wordt bekeken. Bij ons heeft
hierover nog uitlaten. Persoonlijk ben ik het in
het Hof zich nog niet werkelijk uitgesproken
ieder geval niet eens met de overwegingen
over de toepassing ervan bij een volgende
van de rechters op Sint Maarten, al begrijp
orkaan en voor ons advocaten is het heel
ik natuurlijk wel dat er op enig moment een
belangrijk dat we daarover een uitspraak
grens moet worden gesteld aan de termijn
krijgen. Wat moeten we onze klanten namelijk
waarop werkgevers de uitbetaling van het
adviseren voor een volgende orkaan? Mogen
loon mogen staken.”
ze het hoofdartikel en dus de bepaling ‘Geen arbeid, geen loon’ dan inroepen? Mogen ze
Darlène vindt dat de wetgever en de
terugvallen op de CAO? De rechter heeft
rechterlijke macht het risico eenzijdig bij de
een termijn van drie maanden gezet. Dat
werkgever leggen, terwijl een orkaan een
is de gebruikelijke nasleep van een orkaan,
catastrofe is die werkgevers en werknemers in
wordt er gezegd. Maar eerlijk gezegd zijn
gelijke mate treft. Dat risico zou eerlijker over
er orkanen die een kortere nasleep hebben
beide partijen verdeeld kunnen worden, tenzij
en had uitgerekend deze een veel langere.
de werkgever zich hier echt goed tegen kan
Om de bedrijfscontinuïteit te garanderen zou
verzekeren.
je onmiddellijk een loonsverlaging moeten kunnen afspreken, collectief of individueel,
HOOFDARTIKEL INROEPEN
moet je als werkgever doortastend kunnen
En wat dan? De werknemers ontslaan?
optreden, maar juist in die eerste maanden
Jojanneke verwijst naar de jurisprudentie: een
na Irma hadden we geen elektriciteit op het
uitspraak van de Hoge Raad uit 1998 in de
eiland, laat staan toegang tot de rechtbank of
zaak Port de Plaissance. “Toen is er duidelijk
Arbeidszaken om een dergelijke afspraak vast
gezegd dat een maandenlange sluiting een
te leggen en bekrachtigen.”
tijdelijke onderbreking is en geen definitieve. Daar dient het ontslagrecht niet voor en dus
CLAIMS ACHTERAF
mogen werknemers dan ook niet ontslagen
Veel werknemers namen tijdelijk genoegen
worden. Maar als een hotel niet drie maar
met een loonsverlaging maar kwamen
zes maanden, acht maanden of zelfs nog
naderhand toch met claims voor de volle
langer moet sluiten, zoals inderdaad het
honderd procent doorbetaling. Hoe kon dat?
geval is geweest na orkaan Irma, in hoeverre
Enerzijds omdat er geen goede afspraken
kun je dan nog spreken van het risico van de
over werden gemaakt tussen werkgevers
MC magazine ~ Op zoek naar een betere balans
|
13
en werknemers, maar anderzijds ook omdat
MAANDENLANG DOORPLOETEREN
ze daartoe werden aangemoedigd door de
Volgens Kimberley heeft de herziening
overheid, zegt Daniëlla. “Over het algemeen
van het arbeidsrecht in 2000 op Curaçao
zijn werknemers hier goed beschermd
al enigszins geholpen om tot een iets
en weten ze dat ook. In de maanden na
betere balans te komen, “maar nog lang
de orkaan werden ze daar regelmatig op
niet genoeg. Bijvoorbeeld, er zijn genoeg
geattendeerd door onder andere radio-
gevallen van disfunctioneren of wanprestatie
en facebookberichten van de overheid,
waarbij de situatie zich niet leent voor een
waarin ook expliciet werd aangegeven dat
ontslag op staande voet maar evenmin voor
werkgevers niet het recht zouden hebben
een maandenlang doorploeteren, maanden
om de betaling van het loon na de orkaan te
waarin de werkgever doorbetaalt en de
staken. Dat heeft mede tot die claims achteraf
kosten moet maken voor een gang naar de
geleid. Het Gerecht ging daarin mee omdat
rechtbank of arbeidszaken, en dan vaak ook
de werknemers die niet hebben gewerkt
nog een ontslagvergoeding moet betalen.
verklaarden bereid te zijn geweest tot werken
Werkgevers hebben als eerste taak to run a
en die verklaring volstond voor hen.”
business en daar worden ze hierdoor dan in gehinderd. Het kan niet zo zijn, wat toch soms
Maar is het niet je plicht als werknemer
nog voorkomt, dat het onmogelijk is van een
simpelweg om negen uur ’s morgens aan
werknemer af te komen. Dat laatste gaat er
de deur van het bedrijf te verschijnen?
bij mij hoe dan ook niet in. Als je te allen tijde
“Dat kan natuurlijk niet vlak na een orkaan
een huwelijk kunt ontbinden, waarom dan niet
als Irma, alleen al omdat er (minimaal) de
ook een arbeidsrelatie? Dat gaan we in mijn
eerste maand na de orkaan een curfew
optiek in elk geval niet bereiken door hier de
werd afgekondigd. Er was een verbod om
WWZ te imiteren. De belofte van snelheid en
je op straat te bevinden, onder andere
doeltreffendheid heeft die wet volgens mij
omdat er moest worden opgeruimd en
niet waargemaakt. ”
voor de handhaving en bescherming tegen plunderaars. Bovendien waren ook veel
Het streven naar meer balans tussen
werknemers alles kwijt, hun huizen, hun
de rechten van werknemers en die
huisraad e.d., hetgeen uiteraard ook de
van werkgevers is voor alle vier de
nodige tijd en aandacht vergt. De zaak
arbeidsrechtdeskundigen belangrijk. Alle
ligt in dat opzicht niet zo eenduidig. Dat
vier werken ze voor werkgevers, dus zou dit
neemt echter niet weg dat de financiële
niet mogen verbazen, maar de balans mag
verantwoordelijkheid op deze manier nogal
volgens de vier zeker ook niet doorslaan
eenzijdig bij de werkgevers wordt gelegd.”,
naar de andere kant. Het is voor de eilanden
zegt Daniëlla.
te hopen dat er niet eerst een nieuwe vernietigende orkaan moet passeren eer werkgevers, werknemers en politici collectief tot dit inzicht komen.
14 | MC magazine ~ Op zoek naar een betere balans
AVDR WORLD WIDE
CURAÇAO 2019 7 t/m 11 oktober 2019
20 uur kennis en 20 PO punten Prijs vanaf € 1500,00 excl. btw
Strafrecht MR. M.W. GROENENDIJK
Strafrechter, persrechter, Rechtbank Noord-Holland, lector Strafrecht ZM bij Studiecentrum Rechtspleging (SSR)
MR. H.A. GERRITSE
Senior rechter Rechtbank Midden-Nederland
MR. J. SNITKER
Senior rechter Rechtbank Rotterdam
WWW.AVDR.NL
MR. F.A. TEN BERGE Advocaat Ten Berge Leerkotte Advocaten
C THIS IS MAGNA CHARTA 16 | MC magazine ~ Op zoek naar een betere balans