AVDR Webinar

AVDR Webinar

Onrechtmatige Daad Spreker Mr. L. Reurich, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Haag, adviseur Laumen Advocaten 27 juni 2012 15:00-17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0032

Ook interessant voor u!

Verdiepingscursus Arbeidsrecht in Cambridge Woensdag 12 september - zondag 16 september Altijd al aan Cambridge willen studeren? Dit is uw kans! Dit najaar organiseren we een driedaagse cursus Arbeidsrecht, waarbij u studeert en verblijft op het Corpus Christi College.

Tot halverwege de middag volgt u college, gegeven door drie topdocenten op het gebied van arbeidsrecht. De rest van de dag heeft u vrije tijd om Cambridge en omgeving te verkennen.

Daarnaast kunt u drie webinars arbeidsrecht volgen in het najaar.

Sprekers

mr. M.J.M.T. Keulaerds advocaat BarentsKrans N.V., voorzitter VAAN

mr. R.A.A. Duk advocaat BarentsKrans N.V.

mr. P.C. Vas Nunes advocaat BarentsKrans N.V.

Praktische informatie PE punten: Kosten: Niveau: Max. aantal deelnemers: Extra informatie

PO: 15 + 6 PO EURO 2.000,-- incl. studiemateriaal, excl. BTW Verdieping en actualiteiten 20 • Deze unieke cursus vindt plaats op het Corpus Christi College te Cambridge, op 37 km van London Stansted vliegveld en 80 km van Londen.

• De cursusprijs is inclusief vier overnachtingen in een studentenkamer in het college; met aankomst op woensdagavond en vertrek op zondagochtend.

Tevens inbegrepen zijn alle maaltijden, koffie/thee en het studiemateriaal.

• De cursusprijs is exclusief reiskosten. Op deze manier kunt u desgewenst zelf uw verblijf verlengen.

• Inschrijven via www.magnacharta.nl

w w w. m a g n a c h a r t a . n l

Inhoudsopgave

Spreker Mr. L. Reurich, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Haag, adviseur Laumen Advocaten

LJN:BO1799, Hoge Raad, 24 december 2010

p. 2

LJN:BT7496, Hoge Raad, 20 januari 2012

p. 34

LJN:BU4204, Hoge Raad, 16 deember 2011

p. 45

LJN:BR5216, Hoge Raad, 2 december 2011

p. 57

LJN:AR0220, Hoge Raad, 14 januari 2005

p. 72

LJN:BU3784, Hoge Raad, 06 april 2012

p. 89

LJN:BN6236, Hoge Raad, 17 december 2010

p. 113

1

LJN:BO1799 Uitspraak 24 december 2010 Eerste Kamer 09/01275 EV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V., gevestigd te Rotterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Fortis en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 228715/H 01.2582 van de rechtbank Amsterdam van 18 augustus 2004; b. het tussenarrest in de zaak 106.002.096/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 4 november 2008 en het arrest van 17 februari 2009 waarin het hof heeft bepaald dat tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld tegen het tussenarrest van 4 november 2008.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het tussenarrest van het hof van 4 november 2008 heeft Fortis beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Fortis toegelicht door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam en voor [verweerder] c.s. door hun advocaat en mr. L. van den Eshof, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van 4 november 2008.

De advocaat van [verweerder] c.s. heeft bij brief van 5 november 2010 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

2

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder 1] heeft in 1999 zijn aandelen in een zelf opgebouwd bedrijf verkocht aan Predictive Systems Inc., een in de staat New York gevestigde onderneming.

Laatstgenoemde vennootschap heeft de koopprijs geheel met eigen aandelen voldaan.

Op 11 augustus 1999 kwam [verweerder 1] aldus in het bezit van 743.970 aandelen Predictive Systems (hierna: de aandelen Predictive), aanvankelijk via zijn vennootschap [A] B.V. en vanaf 10 augustus 2000 in privé. Met ingang van 27 oktober 1999 waren de aandelen Predictive genoteerd aan de effectenbeurs NASDAQ. (ii) In de maand april 2000 heeft [verweerder 1], gebruikmakend van een zogenaamde 'secondary offering', een deel van de aandelen Predictive weer verkocht, waarna hij (toen nog via [A] B.V.) 669.573 van die aandelen overhield. [Verweerder 1] was gebonden aan Amerikaanse voorschriften die hem niet toestonden deze aandelen voor 11 augustus 2000 te verkopen ('lock-up periode'). (iii) Op 20 april 2000 is tussen [verweerder 1], zijn vrouw (hierna ook gezamenlijk in enkelvoud: [verweerder]) en MeesPierson N.V., een rechtsvoorgangster van Fortis (hierna ook gezamenlijk aan te duiden als Fortis), een overeenkomst van vermogensbeheer gesloten. (iv) In de schriftelijke weergave van deze overeenkomst - met bijlagen - is onder meer het volgende bepaald. a) Het beheer, omschreven als alle beheers- en beschikkingshandelingen, met inbegrip van vervreemding en herbelegging, zal worden gevoerd over de vermogensbestanddelen die [verweerder] zal aanhouden (eventueel als vervangende of toegevoegde waarden) op drie met een rekeningnummer aangeduide rekeningen/effectendepots. b) Met het oog op dit beheer verleent [verweerder] aan Fortis volmacht over deze gelden effectenrekeningen te beschikken. c) Bij de aanduiding van de drie rekeningen/effectendepots is vermeld: "Het totaal te beleggen vermogen bedraagt circa NLG 80.000.000,--." d) De doelstelling van het beheer is vermogensgroei op de lange termijn, zodat de beleggingen voor onbepaalde tijd plaatsvinden; met het oog op de gewenste risicospreiding zal wereldwijd worden belegd. e) Met betrekking tot de "asset allocatie" (de percentagegewijze verdeling in soorten van beleggingen) is bepaald dat zal worden belegd in aandelen met een "neutrale weging" van 70% (bandbreedte 50-90%), obligaties met een neutrale weging van 20% (bandbreedte 0-40%), en liquiditeiten met een neutrale weging van 10% (weging 030%). f) Het beheer en administratieloon bedraagt een percentage van de portefeuille, met de bepaling dat de "beheerfee" zal worden berekend over een vermogen van maximaal 45 miljoen gulden. Dienaangaande is in de overeenkomst mede bepaald: "Over de bij ons aangehouden aandelen Predictive Systems wordt geen beheerfee berekend." (v) Ten tijde van het aangaan van de beheerovereenkomst waren de aandelen Predictive ten minste 63 miljoen gulden waard. Overige vermogensbestanddelen die onder het beheer vielen hadden toen een waarde van ongeveer 10 miljoen gulden. (vi) Bij de stukken zijn transcripties gevoegd van telefoongesprekken die [verweerder] en medewerkers van Fortis hebben gevoerd tussen februari 2000 en januari 2001, hoofdzakelijk in de laatste zes maanden van 2000. In die gesprekken is het verkopen van de aandelen Predictive regelmatig aan de orde gekomen. (vii) Ten gevolge van een wijziging van huwelijksvoorwaarden vallen de aandelen Predictive sinds 31 januari 2001 in de huwelijksgemeenschap van [verweerder] en zijn vrouw. Voorheen behoorden zij alleen [verweerder] in eigendom toe (aanvankelijk via diens vennootschap [A] B.V.). (viii) De aandelen Predictive noteerden op NASDAQ in de maand april 2000 rond de 40 USD. Daarna is de koers gedaald. In augustus 2000 noteerden de aandelen omstreeks 20 USD, en sindsdien is de koers nog verder weggezakt. Ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding bewoog de koers van het aandeel Predictive zich al enige tijd tussen één en twee dollar. (ix) Bij brief van 9 maart 2001 heeft Fortis aan [verweerder] medegedeeld:

3

"Naar aanleiding van onze ontmoeting op dinsdag 6 maart jl. bevestigen wij u hierbij de gemaakte afspraken. Na de teleurstellende ontwikkeling omtrent het aandeel Predictive Systems zijn we overeengekomen om bij een koers van $ 10 contact met u op te nemen om het verkoopprogramma op te starten. Dit programma houdt in dat wij per kwartaal circa 5% tot 10% van de positie zullen verkopen met als ondergrens $ 10. Zowel bij de start als gedurende de verkoop zullen wij op basis van de marktomstandigheden, in samenspraak met u, de strategie kunnen aanpassen. Ook zullen wij blijven zoeken naar alternatieve mogelijkheden om aandelen te verkopen. Wanneer u zou besluiten om onder $ 10 te willen verkopen dan vernemen wij dat natuurlijk graag.

Door de gewijzigde situatie achten wij het op dit moment niet zinvol om de beheerovereenkomst met Mees Pierson voort te zetten. In overleg met u hebben we daarom besloten om deze overeenkomst per 1 januari 2001 op te schorten voor onbepaalde tijd. (...)"

3.2.1 [Verweerder] vordert in dit geding dat Fortis wordt veroordeeld aan hem een bedrag van â‚Ź 12.866.677,-- te voldoen als schadevergoeding. Hij legt aan deze vordering ten grondslag dat Fortis toerekenbaar is tekortgeschoten in de behoorlijke nakoming van de verplichtingen die voor haar uit de tussen partijen gesloten beheerovereenkomst voortvloeiden. Voor het geval de aandelen Predictive niet onder de beheerovereenkomst vielen, baseert hij de vordering op een door Fortis geschonden zorgplicht. Fortis heeft diverse verweren gevoerd. Zij heeft zowel de grondslag van de vordering bestreden, als zich beroepen op een in de beheerovereenkomst opgenomen exoneratie-beding.

3.2.2 De rechtbank heeft de vordering afgewezen.

Zeer verkort weergegeven overwoog zij dat de aandelen-Predictive niet onder beheerovereenkomst vielen, dat [verweerder] niet het tegendeel heeft mogen afleiden uit de verklaringen en gedragingen van Fortis, en dat [verweerder] niet uitdrukkelijk opdracht aan Fortis heeft gegeven tot verkoop van die aandelen.

3.2.3 Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de zaak naar de rol verwezen voor nader debat over de omvang van de door Fortis aan [verweerder] verschuldigde schadevergoeding. Zakelijk weergegeven, en voor zover in cassatie van belang, overwoog het hof daartoe als volgt. (a) Met inachtneming van de Haviltexmaatstaf moet de beheerovereenkomst in de gegeven omstandigheden aldus worden uitgelegd dat Fortis kon en mocht aannemen dat de aandelen Predictive aan haar beheertaken onttrokken zouden blijven. Hoewel deze aandelen in de beheerovereenkomst niet met zoveel woorden van het beheer worden uitgesloten, wijst de omstandigheid dat de 'beheerfee' niet over die aandelen zou worden berekend, erop dat die aandelen niet onder de beheerovereenkomst vielen. Hetzelfde valt af te leiden uit de correspondentie tussen partijen en de bij de stukken gevoegde transcripties van hun telefoongesprekken.

Nog los van de 'lock-up'-bepaling waaraan [verweerder] tot in de maand augustus 2000 was gebonden, blijkt uit voormelde stukken dat hij de beslissingen over de aandelenPredictive aan zichzelf wilde houden. Dit wordt niet anders doordat die aandelen na enige tijd op andere wijze zijn geadministreerd dan aanvankelijk het geval was, nu Fortis daarvoor een aannemelijke verklaring heeft gegeven. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat het te beheren vermogen in de beheerovereenkomst is geschat op circa 80 miljoen gulden omdat de door Fortis gegeven verklaring dat het de partijbedoeling was dat de opbrengst van verkoop van die aandelen onder het beheer zou vallen, plausibel wordt geacht, hetgeen ook verklaart waarom het te beleggen vermogen door Fortis destijds op 80 miljoen gulden werd geschat. (rov. 3.3.1-3.3.11). (b) Anders dan Fortis aanvoert kan de relatie tussen partijen met betrekking tot de aandelen-Predictive niet worden aangemerkt als een 'execution only' relatie. Voorts is van belang dat het de bedoeling van partijen was dat de opbrengst van de verkoop van die aandelen zou worden toegevoegd aan het in beheer gegeven vermogen. Door ook na de 'lock-up periode' de verkoop van die aandelen uit te stellen, verhinderde [verweerder] feitelijk dat het vermogensbeheer overeenkomstig de vastgelegde uitgangspunten werd

4

uitgevoerd. Bovendien bleef hij aldus zijn gehele vermogen blootstellen aan een koersrisico. Onder die omstandigheden was Fortis, als redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensadviseur, gehouden [verweerder] indringend te wijzen op de noodzaak de feitelijke situatie zo spoedig mogelijk in overeenstemming te brengen met de overeengekomen uitgangspunten voor het vermogensbeheer, en dus om de aandelen Predictive na afloop van de lock-up-periode zo snel mogelijk te verkopen. Dit advies had in niet mis te verstane bewoordingen moeten worden gegeven, temeer omdat Fortis aan [verweerder] wel koersinformatie gaf over de ontwikkeling van de aandelen, en bereid was dat onderwerp te bespreken. Fortis heeft echter niet voldaan aan deze adviseringsplicht ten opzichte van haar gebleken eigenzinnige cliënt. Daarmee staat vast dat zij is tekortgeschoten in de zorgvuldigheid die zij als financiële dienstverlener jegens [verweerder] diende te betrachten (rov. 3.4.1-3.4.7). (c) Het in art. 6:98 BW bedoelde oorzakelijk verband tussen die tekortkoming en het door [verweerder] gestelde nadeel kan niet met zekerheid worden vastgesteld.

Niet zonder meer kan immers worden aangenomen dat [verweerder] een uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen gegeven advies als evenbedoeld zou hebben gevolgd. Hij is immers tegenover Fortis voortdurend uiting blijven geven aan zijn vertrouwen in de aandelen-Predictive, ook toen hem duidelijk was dat de koers daarvan een aanzienlijke daling bleef vertonen.

Bovendien heeft hij herhaaldelijk verklaard dat hij als insider kennis droeg van ontwikkelingen binnen het bedrijf die de koersdalingen zouden ombuigen. Daarom zal het hof schattenderwijs moeten bepalen, met inachtneming van de aard van de geschonden zorgvuldigheidsnorm, hoe waarschijnlijk het is dat [verweerder] zo een nadrukkelijk advies zou hebben gevolgd of juist genegeerd.

Met inachtneming van alle omstandigheden van het geval is het hof, mede gelet op de in de artikelen 6:99 en 6:101 BW vervatte uitgangspunten, van oordeel dat er 50 % kans is dat [verweerder] een uitdrukkelijk advies als evenbedoeld zou hebben gevolgd. Daarom moet Fortis de helft vergoeden van het nadeel dat [verweerder] heeft geleden doordat hij de aandelen langer in zijn bezit heeft gehouden (rov. 3.5.1-3.5.4).

3.3 De onderdelen 1d en 1e van het hiertegen gerichte middel keren zich tegen de hiervoor in 3.2.3 onder (b) weergegeven overwegingen van het hof. Kort samengevat houdt het onderdeel in dat het oordeel van het hof dat Fortis was gehouden [verweerder] indringend te adviseren de aandelen Predictive zo snel mogelijk te verkopen, onbegrijpelijk is gemotiveerd. In de onderlinge relatie tussen partijen was [verweerder] immers degene die het meest van die aandelen afwist. Hij stond in nauw contact met de top van Predictive en was bekend met potentiële strategische beslissingen daarvan.

Bovendien wist hij dat Fortis geen eigen onderzoek naar het aandeel Predictive deed. Het hof heeft deze kennis van [verweerder] omtrent Predictive niet kenbaar meegewogen, hoewel dit een relevante omstandigheid is om de omvang van de zorgplicht van een vermogensbeheerder tegenover zijn cliënt af te bakenen. Datzelfde geldt voor het beroep dat Fortis heeft gedaan op de omstandigheid dat [verweerder] een ervaren ondernemer en belegger is in de ICT-sector, aldus nog steeds de onderdelen.

3.4 Naast de door het hof mede aan zijn oordeel ten grondslag gelegde - en door de onderdelen 1d en 1e subsidiair tot uitgangspunt genomen - adviseringsplicht van Fortis tegenover [verweerder], wordt bij de beoordeling van deze klachten het volgende vooropgesteld. Op Fortis, als op het punt van vermogensbeheer bij uitstek professionele en deskundige partij, rustte naar de aard van de tussen partijen gesloten beheerovereenkomst een bijzondere, op de eisen van redelijkheid en billijkheid gebaseerde, zorgplicht. Deze kon meebrengen dat Fortis als vermogensbeheerder was gehouden haar cliënt [verweerder] uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de door deze met betrekking tot de samenstelling van zijn portefeuille genomen risico's. De omstandigheden dat de cliënt eigenzinnig is en persoonlijk betrokken is bij, en zich verbonden voelt met, de onderneming waarin een naar objectieve maatstaven onwenselijk groot gedeelte van zijn vermogen is belegd, maken dit op zichzelf niet anders. Deze zorgplicht strekt immers nu juist mede ertoe de

5

cliĂŤnt te beschermen tegen de gevaren die zijn verbonden aan eigenzinnigheid, gevoelens van emotionele verbondenheid met de desbetreffende onderneming, en gebrek aan inzicht. Bij de beantwoording van de vragen of deze waarschuwingsplicht in een concreet geval daadwerkelijk bestaat, en hoever zij strekt, dienen echter alle terzake doende omstandigheden van het geval te worden meegewogen. Tot die omstandigheden behoren niet alleen de zojuist genoemde, maar ook de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de cliĂŤnt.

3.5 In dit licht treffen de onderdelen doel. Fortis heeft immers een onderbouwd verweer gevoerd met als strekking dat [verweerder] beter dan zijzelf op de hoogte was van de voor de waarde van de aandelen Predictive relevante omstandigheid, over insiderskennis beschikte met betrekking tot die onderneming, en ook afgezien daarvan een ervaren ondernemer en belegger is in de ICT-sector. Deze omstandigheden, indien juist, zijn van belang voor de beoordeling van het bestaan en de omvang van de door het hof aangenomen waarschuwingsplicht; het hof heeft echter verzuimd ze in de motivering van zijn oordeel te betrekken. Daarom is het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

3.6 De in de onderdelen 1a, 1b, 1c en 1f van het middel aangevoerde klachten kunnen, voor zover Fortis daarbij gelet op het vorenoverwogene nog belang heeft, evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Dat laatste geldt ook voor de onderdelen 2a en 2b van het middel.

3.7 De onderdelen 3a, 3b en 3c keren zich met rechtsklachten tegen het hiervoor in 3.2.3 onder (c) samengevat weergegeven oordeel van het hof. Onderdeel 3a betoogt dat het hof heeft miskend dat een noodzakelijke voorwaarde voor toerekening op de voet van art. 6:98 BW is dat condicio-sine-qua-non-verband is komen vast te staan tussen de tekortkoming van Fortis en de door [verweerder] geleden schade. Onderdeel 3b voegt hieraan toe dat het hof zijn oordeel kennelijk heeft gebaseerd op de in het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2006, nr. C04/303, LJN AU6092 (Nefalit/[...]) geformuleerde rechtsregel. Aldus heeft het hof miskend dat deze regel slechts in uitzonderingsgevallen kan worden toegepast waarin het bewijs van causaal verband in het algemeen een probleem is, en niet wanneer sprake is van een bewijsprobleem met betrekking tot het causaal verband dat voortvloeit uit de specifieke omstandigheden van het desbetreffende geval. Onderdeel 3c ten slotte voert aan dat in elk geval de aard van de normschending en de strekking van de geschonden norm waarvan in deze zaak sprake is, niet de toepassing van de rechtsregel van het arrest Nefalit/[...] rechtvaardigen.

3.8 Aan de door de Hoge Raad in het arrest Nefalit/[...] geformuleerde rechtsregel is, zoals ook in de literatuur is onderkend, het bezwaar verbonden dat toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Dit bezwaar brengt mee dat deze regel met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat de rechter die daartoe besluit, in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending - waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade - deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen.

De overwegingen van het arrest Nefalit/[...] zijn toegesneden op het zich in die zaak aandienende specifieke geval waarin de aansprakelijkheid van een werkgever tegenover zijn werknemer wegens blootstelling van die werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof vaststond, terwijl de geschonden norm naar haar aard ertoe strekte gezondheidsschade bij de werknemer te voorkomen. Hieruit volgt echter niet dat de evenbedoelde rechtsregel in beginsel slechts in een dergelijk geval kan worden toegepast. Ook in andere gevallen kan het - met inachtneming van de hiervoor bedoelde terug-houdendheid - redelijker zijn de

6

onzekerheid over het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en de schade over partijen te verdelen, dan deze onzekerheid volledig voor risico van de benadeelde te laten komen. Daarvoor kan met name aanleiding zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het condicio-sine-qua-non-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen.

3.9 Uit het vorenoverwogene volgt dat onderdeel 3b in zoverre gegrond is dat voor toepassing van de voormelde regel uitsluitend ruimte is in uitzonderlijke - van geval tot geval te beoordelen - omstandigheden, van de aanwezigheid waarvan de rechter in zijn motivering verantwoording dient af te leggen. Zoals hierna nader wordt uiteengezet, heeft het hof dat miskend. Het onderdeel treft echter geen doel voor zover het tot uitgangspunt kiest dat de toepassing van deze rechtsregel is beperkt tot gevallen waarin het bewijs van het condicio-sine-qua-non-verband in het algemeen een probleem is, reeds omdat het onderscheid tussen zodanige gevallen en die waarin de onzekerheid voortvloeit uit de specifieke omstandigheden van het desbetreffende geval, onvoldoende scherp is. Ook het onderscheid tussen gevallen waarin de causaliteitsonzekerheid betrekking heeft op in het verleden, dan wel in de toekomst gelegen schadeposten, kan om dezelfde reden niet als uitgangspunt dienen om de toepasselijkheid van de meergenoemde regel af te bakenen.

3.10 De onderdelen 3a en 3c zijn gegrond.

De aard van de geschonden norm is in dit geval de waarschuwingsplicht van een vermogensbeheerder tegenover zijn cliĂŤnt, de strekking van de geschonden norm is het voorkomen van vermogensschade. Voorts heeft het hof onbestreden vastgesteld dat de kans dat [verweerder] zich zonder meer en onverwijld zou hebben neergelegd bij een uitdrukkelijke aanbeveling de aandelen Predictive dadelijk na afloop van de lock-upperiode van de hand te doen, niet bijzonder groot is te noemen (rov. 3.5.2).

De hiervoor in 3.8 bedoelde terughoudendheid brengt in een zodanig geval mee dat het tegenover de vermogensbeheerder onaanvaardbaar is het in beginsel op de cliĂŤnt rustende bewijsrisico omtrent het condicio-sine-qua-non-verband tussen de op zichzelf vaststaande normschending en de schade niet voor rekening van de cliĂŤnt te laten, maar in plaats daarvan toepassing te geven aan de rechtsregel van het arrest Nefalit/[...].

Daarom treft onderdeel 3a voorts in zoverre doel dat het hof heeft miskend dat - ook - in het onderhavige geval een noodzakelijke voorwaarde voor de in art. 6:98 BW bedoelde toerekening is dat het condicio-sine-qua-non-verband vaststaat tussen de normschending van Fortis en de door [verweerder] geleden schade.

3.11 Nu de onderdelen 3a en 3c doel treffen, behoeven de onderdelen 3d, 3e, 3f en 3g bij gebrek aan belang geen behandeling.

3.12 De onderdelen 4 en 5 klagen, kort samengevat, achtereenvolgens dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op het beroep van Fortis op eigen schuld van [verweerder], en op het exoneratiebeding van artikel 8.3 van de tussen partijen gesloten overeenkomst.

Beide onderdelen missen feitelijke grondslag en kunnen dus niet tot cassatie leiden omdat het hof nog niet was toegekomen aan beoordeling van deze verweren.

Indien daartoe aanleiding is zal het verwijzingshof deze verweren alsnog in zijn beoordeling van de zaak moeten betrekken.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 4 november 2008; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

7

aan de zijde van Fortis begroot op € 6.341,16 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 24 december 2010.

Conclusie 09/01275 Mr. M.H. Wissink 22 oktober 2010 Conclusie inzake: Fortis Bank (Nederland) N.V. (hierna: Fortis) tegen 1. [Verweerder 1] 2. [Verweerster 2] (hierna: [verweerder] c.s.)

In deze zaak is aan de orde of de bank haar cliënt op een bepaald moment indringend had moeten adviseren een omvangrijk pakket aandelen te verkopen en, nu zij dit niet heeft gedaan, in hoeverre daardoor schade is veroorzaakt. Bij de laatste vraag heeft het hof de regel van het arrest Nefalit/[...] gehanteerd.

1. Feiten 1.1 Ik geef hieronder de feiten weer, zoals het hof die heeft vastgesteld in rov. 2.2 t/m 2.2.9 van zijn tussenarrest van 4 november 2008.(1) 1.2 [Verweerder 1] (hierna: [verweerder 1]) heeft in 1999 zijn aandelen in een zelf opgebouwd bedrijf verkocht aan Predictive Systems Inc., een in de staat New York gevestigde onderneming. De koopprijs heeft Predictive Systems geheel met eigen aandelen voldaan. Op 11 augustus 1999 kwam [verweerder 1] zodoende in het bezit van 743.970 aandelen Predictive Systems (hierna: de aandelen Predictive), aanvankelijk via zijn vennootschap [A] B.V. en vanaf 10 augustus 2000 privé. Met ingang van 27 oktober 1999 waren de aandelen Predictive genoteerd aan de effectenbeurs NASDAQ. 1.3 In de maand april 2000 heeft [verweerder 1], gebruik makend van een zogenaamde "secondary offering", een deel van de aandelen Predictive weer verkocht, waarna hij (toen nog via [A] B.V.) 669.573 van die aandelen overhield. [verweerder 1] was gebonden aan Amerikaanse voorschriften die hem niet toestonden deze aandelen vóór 11 augustus 2000 te verkopen.(2) 1.4 Op 20 april 2000 is tussen [verweerders] (hierna: [verweerder] c.s.) en MeesPierson N.V., een rechtsvoorgangster van Fortis, een overeenkomst van vermogensbeheer gesloten. De besprekingen die aan het sluiten van die overeenkomst voorafgingen zijn medio november 1999 begonnen. In het hiernavolgende wordt met "Fortis" mede gedoeld op MeesPierson N.V. 1.5 In de schriftelijke weergave van deze overeenkomst van vermogensbeheer met bijlagen is onder meer het volgende bepaald.

8

a) Het beheer, omschreven als alle beheers- en beschikkingshandelingen, met inbegrip van vervreemding en herbelegging, zal worden gevoerd over de vermogensbestanddelen die [verweerder] c.s. zullen aanhouden (eventueel als vervangende of toegevoegde waarden) op drie met een rekeningnummer aangeduide rekeningen/effectendepots. b) Met het oog op dit beheer verlenen [verweerder] c.s. aan Fortis volmacht over deze geld- en effectenrekeningen te beschikken. c) Bij de aanduiding van de drie rekeningen/effectendepots is vermeld: "Het totaal te beleggen vermogen bedraagt circa NLG 80.000.000,--." d) De doelstelling van het beheer is vermogensgroei op de lange termijn, zodat de beleggingen voor onbepaalde tijd plaatsvinden; met het oog op de gewenste risicospreiding zal wereldwijd worden belegd. e) Met betrekking tot de "asset allocatie" (de percentagegewijze verdeling in soorten van beleggingen) is bepaald dat er zal worden belegd in aandelen met een "neutrale weging" van 70% (bandbreedte 50-90%), obligaties met een neutrale weging van 20% (bandbreedte 0-40%), en liquiditeiten met een neutrale weging van 10% (weging 030%). f) Het beheer en administratieloon bedraagt een percentage van de portefeuille, met de bepaling dat de "beheerfee" zal worden berekend over een vermogen van maximaal 45 miljoen gulden, terwijl "Over de bij ons aangehouden aandelen Predictive Systems {...} geen beheerfee [wordt] berekend."

1.6 Ten tijde van het aangaan van de beheerovereenkomst waren de aandelen Predictive tenminste 63 miljoen gulden waard. Overige vermogensbestanddelen die onder het beheer vielen beliepen toen ongeveer 10 miljoen gulden.

1.7 Bij de stukken zijn transcripties gevoegd van telefoongesprekken die [verweerder 1] en medewerkers van Fortis hebben gevoerd tussen februari 2000 en januari 2001, hoofdzakelijk in de laatste zes maanden van 2000. In die gesprekken is het verkopen van de aandelen Predictive regelmatig aan de orde gekomen.

1.8 Ten gevolge van een wijziging van huwelijksvoorwaarden vallen de aandelen Predictive sinds 31 januari 2001 in de huwelijksgemeenschap van [verweerders].

Voorheen behoorden zij alleen [verweerder 1] in eigendom toe (aanvankelijk via diens vennootschap [A] B.V.).

1.9 De aandelen Predictive noteerden op NASDAQ in de maand april 2000 rond de 40 US dollar. Daarna is de koers gedaald. In augustus 2000 koersten de aandelen rond de 20 US dollar, en sindsdien is de koers nog verder weggezakt. Ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding bewoog de koers van het aandeel Predictive zich al enige tijd tussen ĂŠĂŠn en twee dollar.

1.10 Bij brief van 9 maart 2001 heeft Fortis [verweerder] c.s. medegedeeld: "Naar aanleiding van onze ontmoeting op dinsdag 6 maart jl. bevestigen wij u hierbij de gemaakte afspraken. Na de teleurstellende ontwikkeling omtrent het aandeel Predictive Systems zijn we overeengekomen om bij een koers van $ 10 contact met u op te nemen om het verkoopprogramma op te starten. Dit programma houdt in dat wij per kwartaal circa 5% tot 10% van de positie zullen verkopen met als ondergrens $ 10. Zowel bij de start als gedurende de verkoop zullen wij op basis van de marktomstandigheden, in samenspraak met u, de strategie kunnen aanpassen. Ook zullen wij blijven zoeken naar alternatieve mogelijkheden om aandelen te verkopen. Wanneer u zou besluiten om onder $ 10 te willen verkopen dan vernemen wij dat natuurlijk graag.

Door de gewijzigde situatie achten wij het op dit moment niet zinvol om de beheerovereenkomst met Mees Pierson voort te zetten. In overleg met u hebben we daarom besloten om deze overeenkomst per 1 januari 2001 op te schorten voor onbepaalde tijd. (...)"

9

2. Procesverloop 2.1 Bij inleidende dagvaarding van 11 september 2001 hebben [verweerder] c.s. - na wijziging van eis(3) - gevorderd voor de rechtbank Amsterdam Fortis te veroordelen tot betaling van â‚Ź 12.866.677,-- te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente. Fortis heeft tegen deze vordering verweer gevoerd. Bij vonnis van 18 augustus 2004 heeft de rechtbank Amsterdam de vordering afgewezen, kort gezegd, op de grond dat niet is komen vast te staan dat de aandelen Predictive onder de vermogensbeheerovereenkomst vielen.

2.2 Tegen dit vonnis hebben [verweerder] c.s. hoger beroep ingesteld. Fortis heeft zich daartegen verweerd. In het tussenarrest van 4 november 2008 heeft het hof, voor zover thans in cassatie nog van belang, als volgt geoordeeld. De aandelen Predictive vielen niet onder de beheerovereenkomst (rov. 3.3-3.3.12). De overeenkomst van vermogensbeheer bracht wel een verplichting tot advisering mee ten aanzien van deze buiten het beheer gehouden aandelen; het advies kon slechts zijn het aandelenpakket, althans een groot deel daarvan, na afloop van de lock-up periode zo snel mogelijk te verkopen; en dit advies behoorde in uitdrukkelijke en niet mis te verstane bewoordingen te worden gegeven (rov. 3.4-3.4.5). Fortis heeft niet aan deze adviseringsplicht voldaan (rov. 3.4.6-3.4.7). Ter zake van het causaal verband neemt het hof aan dat er 50% kans is dat een nadrukkelijk advies van Fortis [verweerder] c.s. ertoe had gebracht het gehele belang te verkopen na afloop van de lock-up periode, zodat Fortis de helft moet vergoeden van het nadeel dat Brougonje c.s. hebben geleden (rov. 3.5.1-3.5.4, 3.5.6).

Tenslotte heeft het hof bij dit tussenarrest partijen gelegenheid gegeven zich nader uit te laten over de uitgangspunten voor de begroting van de schadevergoeding. Het arrest van het hof is gepubliceerd als LJN: BG4370, JA 2009, 2, JOR 2009, 15 m.nt. J.A. Voerman.

2.3 [verweerder] c.s. zijn tijdig in beroep gekomen van het tussenarrest van het hof Amsterdam van 4 november 2008. Binnen de in artikel 402 Rv genoemde termijn van drie maanden heeft Fortis bij brief d.d. 30 januari 2009 van Mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk aan het hof Amsterdam verzocht tussentijds cassatieberoep van dit tussenarrest open te stellen en heeft Fortis bij dagvaarding d.d. 4 februari 2009 cassatieberoep ingesteld tegen dat tussenarrest. Het hof heeft bij arrest van 17 februari 2009 bepaald dat tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld tegen zijn tussenarrest van 4 november 2008.(4) [verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens heeft Fortis van repliek gediend.

3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het middel bestaat uit vijf onderdelen, deels met subonderdelen. Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel dat uit de vermogensbeheerovereenkomst voor Fortis de door het hof aangenomen adviesplicht voortvloeide ter zake van het buiten beheer gehouden pakket Predictive. Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel dat Fortis niet aan deze adviesplicht heeft voldaan. Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel over het causale verband. Onderdeel 4 verbindt daaraan ook de klacht, dat het hof niet heeft gerespondeerd op het beroep op eigen schuld dat Fortis heeft gedaan. Onderdeel 5 verwijt het hof niet te zijn ingegaan op het beroep van Fortis op haar exoneratieclausule.

Onderdeel 1: adviesplicht 3.2 Het eerste onderdeel is gericht tegen rov. 3.4.2 tot en met 3.4.5. Alvorens de afzonderlijke klachten te bespreken geef ik weer wat het hof m.i. heeft geoordeeld en schets ik het juridische kader om te beoordelen of de bank een adviesplicht heeft.

3.3 Het hof heeft over de adviesplicht de volgende oordelen gegeven. (i) Over het bestaan van een adviesplicht: de overeenkomst van vermogensbeheer bracht voor Fortis een verplichting tot advisering mee ten aanzien van het buiten het

10

beheer gehouden aandelenpakket (rov. 3.4.4, eerste volzin, eerste deel). (ii) Over de inhoud: het advies kon slechts zijn dit aandelenpakket, althans een groot deel daarvan, na afloop van de lock-up periode zo snel mogelijk te verkopen (rov. 3.4.4, eerste volzin, tweede deel; vgl. ook de slotzin van rov. 3.4.3, waarin het hof de woorden "zo spoedig mogelijk" gebruikt). Dit advies had uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen gegeven behoren te worden (rov. 3.4.4, laatste volzin; vgl. ook de slotzin van rov. 3.4.3 waar het hof het woord "indringend" gebruikt).

3.4.1 (Ad i) Het bestaan van een adviesplicht wordt door het hof gebaseerd op de (uitgangspunten van de) overeenkomst van vermogensbeheer zelf en voorts op de latere contacten tussen Fortis en [verweerder 1].

3.4.2 Wat het eerste punt betreft, refereert het hof in rov. 3.4.4 aan de overeenkomst van vermogensbeheer en de daarbij vastgestelde uitgangspunten. Hiermee verwijst het hof naar rov. 3.4.2 waarin werd vastgesteld: - De aandelen Predictive waren, als overheersend deel van het vermogen [verweerder] c.s., van bijzondere betekenis voor de uitvoering van het vermogensbeheer (rov. 3.4.2).

- In het feit dat de opbrengst van de verkoop van de aandelen Predictive zou worden toegevoegd aan het in beheer gegeven vermogen, ligt besloten dat partijen er toen van uitgingen dat [verweerder] c.s. die aandelen, althans een aanmerkelijk deel ervan, binnen afzienbare termijn van de hand wilden doen (rov. 3.4.2).

- Als uitgangspunten voor het vermogensbeheer hebben partijen vastgesteld dat gemiddeld 30% van het vermogen liquide zou worden gehouden dan wel belegd in vastrentende waarden, terwijl ter vermijding van (te grote) risico's zou worden gestreefd naar wereldwijde beleggingen (rov. 3.4.2). Dit punt komt ook terug in de passage in rov.

3.4.3, dat [verweerder] c.s. hun gehele vermogen bleven blootstellen aan een koersrisico dat ten aanzien van het in beheer gegeven, veel kleinere, deel van dit vermogen onwenselijk werd geacht.

3.4.3 Voorts verwijst het hof in rov. 3.4.5 naar het feit dat Fortis [verweerder 1] regelmatige heeft voorzien van de (laatste) koersen van Predictive systems, en dat met grote regelmaat aan de orde is geweest of het moment gekomen was om te verkopen.

Het geven van deze koersinformatie, respectievelijk de bereidheid dit onderwerp te bespreken, kon bij [verweerder] c.s. redelijkerwijs het vertrouwen wekken dat Fortis zich ten aanzien van aandelen Predictive als beleggingsadviseur gedroeg en ook zou blijven gedragen.

3.5.1 (Ad ii) Wat betreft het te geven advies zelf baseert het hof zijn oordelen voorts nog op het aan Fortis kenbare gedrag van [verweerder] c.s.

- In rov. 3.4.3 overweegt het hof immers: "Fortis kon waarnemen dat [verweerder] c.s., door de verkoop van (althans een groot deel van) de aandelen Predictive ook na het einde van de lock-up periode uit te stellen, feitelijk verhinderden dat het vermogensbeheer overeenkomstig de vastgestelde uitgangspunten werd uitgevoerd, en zij dusdoende bovendien hun gehele vermogen bleven blootstellen aan een koersrisico dat ten aanzien van het in beheer gegeven, veel kleinere, deel van dit vermogen onwenselijk werd geacht."

- In rov. 3.4.4 overweegt het hof: "Daar Fortis ook kon waarnemen dat [verweerder 1] bleef vasthouden aan overwegingen en verwachtingen die voortkwamen uit (een gevoel van) persoonlijke betrokkenheid bij het bedrijf, waardoor [verweerder 1] geen of onvoldoende belang leek te hechten aan het feitelijke koersverloop, had dit advies uitdrukkelijk in niet mis te verstane bewoordingen gegeven behoren te worden."

3.5.2 Hoe het advies er volgens het hof meer precies had kĂşnnen uitzien (vgl. rov. 3.4.7, waarin het woordje "dit" m.i. verwijst naar rov. 3.4.4), blijkt uit rov. 3.4.6. Daar toetst het hof of: - een medewerker van Fortis [verweerder 1] duidelijk en uitdrukkelijk voorhoudt dat hij door het uitstellen van de verkoop van de aandelen Predictive een hindernis opwerpt

11

voor uitvoering van het vermogensbeheer zoals dat is overeengekomen; respectievelijk of - de medewerker van Fortis zijn - gebleken eigenzinnige - cliënt indringend voorhield dat hij als belegger afstand diende te nemen van het bedrijf waarmee hij als ondernemer een grote betrokkenheid voelde, en na afloop van de lock-up periode zo snel mogelijk een einde diende te maken aan de situatie waarin een zeer groot deel van zijn vermogen werd blootgesteld aan het koersrisico van één enkel fonds.

3.6 Bij de bespreking van onderdeel 1 stel ik voorop dat het in deze zaak gaat om de civielrechtelijke beoordeling van de vraag of op Fortis een adviesplicht rustte. De publiekrechtelijke (toezichts)wetgeving kan op het punt van advisering ook eisen stellen aan het gedrag van een financiële instelling (hierna spreek ik verder alleen van: bank), maar die eisen spelen in deze zaak geen rol.

3.7 Zoals bekend, wordt de relatie tussen cliënt en de bank ter zake van effecten veelal geduid aan de hand van de typologie volgens welke de relatie er een is van 'execution only' (het uitvoeren van transacties), van advies respectievelijk van vermogensbeheer.

Deze drie vormen van dienstverlening zullen in de praktijk niet altijd strikt te scheiden zijn.(5) Bovendien is de relatie vaak nog niet voldoende nauwkeurig geduid, door haar slechts in te delen in één van deze drie categorieën.(6) Dit betekent dat in concreto moet worden vastgesteld wat de relatie tussen partijen precies inhoudt. Daarbij is een scala van mogelijkheden denkbaar binnen de bandbreedte van de eenvoudigste execution only-variant tot de meest vergaande variant van vermogensbeheer.(7) 3.8 Dat de aandelen Predictive niet onder het vermogenbeheer vielen, liet dus nog de vraag open hoe de verhouding tussen partijen ten aanzien van die aandelen dan wel getypeerd zou moeten worden. In casu heeft het hof, in aansluiting op zijn uitleg van de beheerovereenkomst om te bepalen of de aandelen Predictive daaronder vallen, ook deze vraag beantwoord door middel van een uitleg van de overeenkomst tussen partijen (zie hierboven 3.4.2; vgl. bijvoorbeeld de passage in rov. 3.4.5, slot).(8) 3.9 Het hof concludeert dat sprake is van een adviesrelatie. Dat is (overigens evenals execution only en beheer) een variant van de opdrachtovereenkomst. Volgens artikel 7:401 BW moet de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. Wat betreft de aansprakelijkheid in een professionele setting, wordt deze zorgplicht gebruikelijkerwijs vertaald in de vraag of de betreffende opdrachtnemer zich heeft gedragen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend professional (arts, advocaat, vermogensadviseur etc). Ook het hof heeft zich in het onderhavige geval hierop geörienteerd, zoals blijkt uit rov. 3.4.4.

3.10 Bij het concretiseren van wat de zorgplicht van de bank in dit geval inhield, heeft het hof mede het oog gehad op de in de rechtspraak aanvaarde "bijzondere zorgplicht" van banken. Deze bijzondere zorgplicht berust op de maatschappelijke positie van de bank.(9) Waar het gaat om effecten en beleggingen kan worden gewezen op het verschil in deskundigheid en ervaring tussen de financiële instelling en de belegger en het vertrouwen dat de belegger in die deskundigheid en ervaring van het bankwezen behoort te kunnen stellen.(10) Juridisch kan deze zorgplicht worden gefundeerd op de (aanvullende werking van de) redelijkheid en billijkheid.(11) 3.11 Op het terrein van de optiehandel door particuliere cliënten is aanvaard dat de bank als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten dienstverlener tot een bijzondere zorgplicht gehouden is, gelet op de zeer grote risico's die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn. De omvang van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de eventuele deskundigheid van de cliënt, diens inkomens- en vermogenspositie, de vraag of de bank heeft toegezien op naleving van de margeverplichtingen en de cliënt daarover regelmatig heeft ingelicht, en de vraag of de bank terstond na het ontstaan van margetekorten aanvullende dekking heeft

12

verlangd.(12) De bijzondere zorgplicht kan in deze context zelfs zo ver gaan, dat de bank de client tegen zich zelf in bescherming moet nemen - met name hem moet behoeden voor de gevaren van loss aversion -(13) door te weigeren bepaalde opdrachten uit te voeren.(14) 3.12 Op het terrein van de effectenlease zijn meer algemene lijnen uitgezet in de bekende arresten van 5 juni 2009. Kort gezegd, houden deze in dat de bijzondere zorgplicht kan meebrengen dat de bank de client adviseert af te zien van de voorgenomen transactie. Maar ten aanzien van deze financiële producten is geen plicht aangenomen om het aangaan van een transactie te weigeren.(15) 3.13 De bijzondere zorgplicht strekt zich niet alleen uit tot pre-contractele relaties, maar ook (uiteraard) tot contractuele.(16) In een pre-contractuele setting kunnen bijvoordeeld waarschuwingsplichten bestaan ten aanzien van de risico's van bepaalde financiële producten, zoals opties of aandelenlease.(17) In een contractuele relatie kan zij ook meebrengen dat de bank moet waarschuwen voor een wanverhouding tussen de wensen van de cliënt en een voorgenomen belegging; hoe ver de waarschuwingsplicht van de bank dan gaat, is afhankelijk van het type relatie.(18) 3.14 Wat de bijzondere zorgplicht in concreto inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval.(19) De rechtspraak van Uw Raad over opties en effectenlease noemt daarbij o.m. de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij van de financiële instelling als relevante omstandigheden. Zij geeft ook aan dat de bijzondere zorgplicht er dan toe strekt de particuliere client te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.(20) Het oordeel over wat de bijzondere zorgplicht in concreto meebrengt is verweven met waarderingen van feitelijke aard zodat het in cassatie slechts beperkt toetsbaar is.(21) 3.15 Volgens de stellingen van [verweerder] c.s. had Fortis indringend moeten waarschuwen en aandringen tot verkoop van de aandelen Predictive, omdat (i) Fortis wist dat [verweerder] c.s. een te groot belang in één fonds (Predictive) hielden, (ii) [verweerder 1] wel een ervaren ondernemer maar geen ervaren belegger was, en (iii) Fortis wist dat [verweerder 1] geen afstand kon nemen van Predictive Systems en daarom als belegger geen rationeel oordeel kon geven.(22) Fortis stelde daarentegen dat de informatiestroom van [verweerder 1] kwam. Hij was nauw betrokken bij het bedrijf Predictive Systems en de ICT-sector en had dus beter zicht op de koersontwikkelingen. [verweerder 1] wílde niet verkopen en er was een reden waarom hij dit niet wilde: hij zinspeelde volgens Fortis op voorkennis.(23) 3.16 De adviesplicht die het hof in casu heeft aangenomen, is een waarschuwingsplicht.(24) Het advies c.q. de waarschuwing betrof niet, zoals in de bovengenoemde rechtspraak, de risico's die verbonden zijn aan specifieke beleggingsvormen zoals opties en effectenlease, maar het risico van het aanhouden van een te groot pakket aandelen Predictive, anders gezegd van een te eenzijdig samengestelde portefeuille. Het hof heeft daarbij kennelijk ook voor ogen gehad dat deze plicht ertoe strekt de cliënt te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.

3.17 Ik keer thans terug naar de bespreking van onderdeel 1. De middelonderdelen a t/m c hebben betrekking op het door mij in 3.3 onderscheiden oordeel (i) over het bestaan van een adviesplicht. Middelonderdelen d t/m f zien op het daar bedoelde oordeel (ii) over de inhoud van deze plicht.

3.18 Onderdeel 1.a richt zich met een primaire rechtsklacht en een subsidiaire motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.4.4 van het bestreden arrest, dat de vermogensbeheerovereenkomst een verplichting tot advisering meebracht ten aanzien van het buiten het beheer gehouden aandelenpakket Predictive. Het hof zou

13

hebben miskend dat ook bij de uitleg volgens de Haviltex-maatstaf de tekst van de overeenkomst op zijn minst mede van belang is. De s.t. zijdens Fortis wijst erop dat in de vermogensbeheerovereenkomst geen bepaling valt aan te wijzen ten aanzien van aandelen die niet onder het beheer vallen.(25) Bovendien zou onbegrijpelijk zijn dat het hof relevant acht de omstandigheid dat door het uitblijven van de verkoop van de aandelen Predictive (waarvan de opbrengst ten goede moest komen aan het beheersvermogen) de uitgangspunten van het beheer nog niet op het vermogen konden worden toegepast.(26) 3.19 De klacht dat het hof bij de uitleg volgens de Haviltex-maatstaf de tekst van de vermogensbeheerovereenkomst heeft veronachtzaamd, is ongegrond. Het hof heeft de tekst van de beheerovereenkomst niet miskend, maar kennelijk geoordeeld dat deze niet bepalend is voor de vraag of een adviesplicht bestond nu het hof immers in het licht van alle omstandigheden van het geval heeft bezien of advisering was overeengekomen.

Zoals hierboven in 3.4.1-3.4.3 is aangegeven, heeft het hof de adviesplicht gebaseerd op de (uitgangspunten van de) overeenkomst van vermogensbeheer zelf en op de latere contacten tussen Fortis en [verweerder 1]. Dit lijkt mij onjuist noch onbegrijpelijk nu de Haviltexnorm moet worden toegepast met inachtneming van de omstandigheden van het geval.(27) Ook in het licht van het feit, dat de relatie tussen bank en cliĂŤnt niet reeds volledig is geduid doordat daarin ten aanzien van een deel van het vermogen sprake is van een beheersovereenkomst (zie hierboven bij 3.7), is het oordeel onjuist noch onbegrijpelijk.

3.20.1 De subsidiaire motiveringsklacht van onderdeel 1.a treft evenmin doel. Dat het hof de in rov. 3.4.3 bedoelde omstandigheid (nl. dat door het uitblijven van de verkoop van de aandelen Predictive de uitgangspunten van het beheer nog niet op het vermogen konden worden toegepast) relevant heeft geacht voor zijn oordeel dat in casu op Fortis een adviesplicht ter zake van die aandelen rustte, is niet onbegrijpelijk. Het oordeel moet worden bezien tegen de achtergrond van de in rov. 3.4.2 vastgestelde omstandigheden.

Daaruit blijkt dat de aandelen Predictive, als overheersend deel van het vermogen, van bijzondere betekenis waren voor de uitvoering van de vermogensbeheerovereenkomst omdat de opbrengst ervan te zijner tijd aan het onder beheer gestelde vermogen zou worden toegevoegd en partijen ervan uitgingen dat [verweerder] c.s. (een aanzienlijk deel van) deze aandelen binnen afzienbare tijd van de hand wilden doen. Beheer en advisering kunnen in elkaar overlopen (hierboven 3.7). Het heeft hof m.i. daarom kunnen oordelen dat de gesloten overeenkomst niet alleen beheer inhield ten aanzien van het ene deel van het vermogen, maar ook een adviesrelatie ten aanzien van het aanzienlijke belang van [verweerder] c.s. in Predictive Systems; het overeengekomen beheer wierp volgens het hof in zoverre haar schaduw reeds vooruit.

3.20.2 Om dezelfde reden is evenmin onbegrijpelijk dat een verband wordt gelegd tussen de (uitgangspunten van de) beheerovereenkomst en het uitblijven van de verkoop van de aandelen Predictive: als [verweerder] c.s. een bepaald beleggingsbeleid wensen, zoals neergelegd in (de uitgangspunten van) de beheerovereenkomst, dienden zij volgens het hof gewaarschuwd te worden dat hun handelwijze ten aanzien van de aandelen Predictive - waarvan de opbrengst te zijner tijd zou worden toegevoegd aan het onder beheer gegeven vermogen (rov. 3.4.2) - daarmee niet strookte. Zoals in 3.13 werd aangegeven, hangt de waarschuwingsplicht van de bank voor een wanverhouding tussen de wensen van de cliĂŤnt en een belegging mede af van de aard van de relatie.

3.20.3 Het middel wijst erop dat [verweerder] c.s. er voor hadden gekozen om de beslissing de aandelen Predictive al dan niet te verkopen aan zich zelf te houden. Dat staat aan een adviesplicht - uiteraard, zou ik menen - niet in de weg. Het middel verbindt aan deze omstandigheid echter de conclusie dat de in het kader van het beheer gekozen uitgangspunten in zoverre nog niet op hun vermogen zouden (kunnen) worden toegepast. Dat lijkt mij een evidentie ĂĄls aangenomen kan worden dat de aandelen Predictive niets te maken hebben met de beheerovereenkomst. Maar het oordeel van het

14

hof berust juist op de gedachte dat er wél een verband bestaat tussen de (uitgangspunten van de) beheerovereenkomst en het uitblijven van de verkoop van de aandelen Predictive. Dat oordeel komt om de boven genoemde redenen niet onbegrijpelijk voor.

3.21 Onderdeel 1.b stelt dat de rechtsoverwegingen van het hof in rov. 3.3.4 (dat [verweerder] c.s. de beslissingen aangaande het al dan niet aanhouden van zijn belang in Predictive Systems aan zichzelf wilden houden) innerlijk tegenstrijdig is met het door het hof gekozen uitgangspunt in rov. 3.4.2 (dat partijen er van meet af aan van uitgingen dat [verweerder] c.s. de aandelen Predictive binnen afzienbare termijn van de hand wilden doen).

3.22 De motiveringsklacht faalt naar mijn mening. De ene overweging ziet namelijk op het feit dat de uiteindelijke beslissing om tot verkoop over te gaan - en daarmee ook de timing van de verkoopbeslissing, zoals in de s.t van Fortis onder nr. 22 wordt opgemerkt - bij [verweerder] c.s. lag; een en ander past bij een adviesrelatie.(28) De andere overweging ziet op het besef dat de portefeuille Predictive te eenzijdig (en daarom te risicovol) was.

3.23 Onderdeel 1.c klaagt dat onbegrijpelijk is de overweging dat [verweerder] c.s. aan het doorgeven van het koersverloop en het bespreken van de vraag of het juiste moment was gekomen om te verkopen het vertrouwen kon ontlenen dat de bank zich ten aanzien van de aandelen Predictive als beleggingsadviseur gedroeg (rov. 3.4.5; in de cassatiedagvaarding staat per abuis rov. 3.4.3). Immers Fortis heeft uitdrukkelijk gesteld dat zij zich op dit punt - d.w.z. het geven van een aanbeveling om het aandeel Predictive al dan niet te verkopen - terughoudend opstelde in het licht van het feit dat zij Predictive zelf niet volgde en de kennis die [verweerder] over Predictive had. Bovendien heeft het hof niet (kenbaar) meegewogen dat in het merendeel van de telefoongesprekken Predictive door [verweerder 1] ter sprake werd gebracht.

3.24 Het hof vangt rov. 3.4.5 aan met de woorden "Dit klemt temeer". Voor zover daarmee wordt terugverwezen naar het eerste in rov. 3.4.4 gegeven oordeel, namelijk dat de overeenkomst van vermogensbeheer voor Fortis een verplichting tot advisering meebracht ten aanzien van het pakket Predictive, kan worden aangenomen dat rov.

3.4.5 ten overvloede is gegeven omdat rov. 3.4.2.-3.4.4 het oordeel van het hof, dat de overeenkomst tot vermogensbeheer een adviesplicht meebrengt, zelfstandig dragen. Zo bezien zou de in middelonderdeel 1.c aangevoerde motiveringsklacht bij gebrek aan belang falen.

3.25.1 Zou hierover anders moeten worden gedacht, dan kan de motiveringsklacht m.i. om de volgende redenen niet slagen. Het middel (onderdeel 1.c) verstaat namelijk onder een advies een beleggingsadvies, dat wil zeggen "een beredeneerde aanbeveling aan de cliënt om, in dit geval, de aandelen Predictive al dan niet te verkopen." Het middel wijst er in dit verband onder meer op, dat Fortis zich terughoudend opstelde omdat zij Predictive niet volgde. Het onderdeel berust dus op de gedachte, dat Fortis volgens het hof aan [verweerder] c.s. een beredeneerde aanbeveling had dienen te geven om de aandelen Predictive al dan niet te verkopen. Het onderdeel heeft het dus over het advies ten aanzien van een concrete transactie. Een dergelijk advies geeft de bank (op basis van een daartoe strekkende adviesrelatie met haar cliënt) vanuit, enerzijds, de kennis die de bank heeft over beleggingsportefeuille, -doelstelling en -strategie van de cliënt en, anderzijds, vanuit de kennis die de bank heeft over het bedrijf, de relevante sector etc.

Het hof heeft echter niet bedoeld te zeggen dat Fortis [verweerder] c.s. moesten adviseren over de opportuniteit van het aanhouden of verkopen van de aandelen Predictive in het licht van de vooruitzichten over (het aandeel) Predictive. Het hof heeft het oog op een meer algemeen strategisch advies over het risico van het aanhouden van het pakket Predictive als zodanig.(29) Het hof verstaat onder het advies immers een waarschuwing de aandelen te verkopen omdat de portefeuille te eenzijdig is

15

samengesteld zodat deze niet voldoet aan de beleggingsdoelstelling en sprake is van een onevenredig grote blootstelling van het gehele vermogen aan het koersrisico van één enkel fonds (rov. 3.4.3). De klacht mist in zoverre feitelijke grondslag.

3.25.2 Voorts is niet onbegrijpelijk, dat het hof het feit dat door Fortis koersinformatie werd gegeven en het feit dat zij bereid was het verkoopmoment te bespreken, heeft geduid als indicaties van een adviesrelatie. Weliswaar kan het geven van koersinformatie ook duiden op een execution only-relatie, en weliswaar kan bij een (normaaltypische) adviesrelatie het advies op verzoek van de cliënt (en niet spontaan) worden gegeven,(30) maar het samenspel van beide door het hof vastgestelde feiten kan óók bijdragen aan een indruk bij [verweerder] c.s. dat Fortis hen in het verlengde van de beheerovereenkomst wel adviseerde over het risico van het aanhouden van het pakket aandelen Predictive.

3.26 De onderdelen 1.d t/m 1.f richten zich op het oordeel dat Fortis [verweerder] c.s. uitdrukkelijk had moeten adviseren om de aandelen Predictive, althans een groot deel daarvan, zo spoedig mogelijk na afloop van de lock-up periode te verkopen. Het gaat hier dus niet meer om de vraag of op Fortis een adviesplicht rustte, maar om de vraag wat Fortis in casu uit dien hoofde had moeten doen.

3.27 Zoals hierboven bij 3.14 werd aangeven, hangt de concrete inhoud van de zorgplicht af van de omstandigheden van het geval. Dat betwist het middel niet. Het klaagt er wel over dat het oordeel van het hof, dat het advies van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensadviseur slechts kon zijn (een indringend advies om)(31) zo snel mogelijk verkopen, rechtens onjuist althans onvoldoende gemotiveerd is. Daartoe wijst het middel op de volgende omstandigheden die het hof niet zou hebben verdisconteerd: - de kennis van [verweerder 1] omtrent het aandeel Predictive (onderdeel 1.d); - dat [verweerder 1] een ervaren ondernemer en belegger in de ICT-sector was (onderdeel 1.e); - dat Fortis een eigen belang had bij de verkoop (onderdeel 1.f).

3.28 In onderdeel 1.d voert het middel aan dat Fortis onbetwist heeft gesteld dat [verweerder 1] in de relatie met Fortis degene was die het meest van de aandelen Predictive wist. Het subonderdeel werkt dat uit door er o.m. op te wijzen dat [verweerder 1] de onderneming volgde, in contact stond met de top en bekend was met potentiële strategische beslissingen van de onderneming,(32) terwijl [verweerder 1] wist dat de analisten en researchers van Fortis geen onderzoek naar het aandeel Predictive deden.(33) Volgens het onderdeel heeft het hof de kennis van [verweerder 1] omtrent Predictive niet, althans niet kenbaar, meegewogen. Volgens de rechtsklacht op p. 7 van het middel is de kennis van [verweerder 1] een relevante omstandigheid om de omvang van de zorgplicht van de bank te bepalen. Die kennis maakt dat [verweerder 1] bekend was met de risico's van het aanhouden van een groot pakket aandelen Predictive.

Volgens de motiveringsklacht op p. 8 van het middel valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien dat, ondanks de kennis van [verweerder 1] omtrent Predictive, Fortis [verweerders] uitdrukkelijk hadden moeten adviseren om de aandelen Predictive, althans een aanzienlijk deel daarvan, zo spoedig mogelijk na afloop van de lock-up te verkopen.

3.29 In de s.t. zijdens [verweerder] c.s. wordt in nr. 43 (overigens in het kader van de bespreking van onderdeel 1.c) betoogd dat de betreffende stellingen van Fortis onvoldoende ontwikkeld en geadstrueerd zijn, zodat het hof er om die reden geen acht op hoefde te slaan. Mij dunkt, dat de betreffende stellingen die kwalificatie niet verdienen.

3.30 Voor zover onderdeel 1.d uitgaat van de gedachte dat het hof Fortis verwijt dat zij heeft nagelaten een advies te hebben gegeven over een concrete transactie, mist het

16

feitelijke grondslag. Het hof heeft Fortis immers niet verweten geen concreet transactieadvies te hebben gegeven. Het hof heeft Fortis verweten geen strategisch spreidingsadvies te hebben gegeven; zie hierboven bij 3.25.1.

3.31.1 Onderdeel 1.d stelt echter in de kern aan de orde, dat bij de beoordeling van de vraag of de bank het (indringende) advies had moeten geven om de aandelen te verkopen in verband met de eenzijdigheid van de portefeuille, de kennis van [verweerder 1] ten aanzien van (het aandeel) Predictive een rol speelt.

3.31.2 In de s.t. zijdens [verweerder] c.s wordt in nrs. 56-57 aangevoerd dat de kennis van [verweerder 1] niet af doet aan de door het hof aangenomen verplichting van Fortis om [verweerder] c.s. indringend te wijzen op de noodzaak de beleggingen in overeenstemming te brengen met de voor het beheer vastgestelde uitgangspunten en in verband daarmee te adviseren om (een groot deel van) dit pakket zo spoedig mogelijk te verkopen.

3.31.3 Nu gaat het hier inderdaad, zoals eerder aangegeven, om twee verschillende kwesties: (i) wat gaat het aandeel Predictive mogelijk doen en is het met het oog daarop verstandig verkoop uit te stellen (een concreet transactie-advies), en (ii) is er een te groot belang in Predictive en is het met het oog op de gewenste spreiding van de portefeuille nodig dit af te bouwen (een strategisch spreidingsadvies)? Het door het hof aan Fortis gemaakte verwijt ziet op de tweede kwestie. De door Fortis gestelde kennis van [verweerder 1] en haar eigen gebrek aan kennis ten aanzien van (het aandeel) Predictive ziet - in ieder geval - op de eerste kwestie.

3.31.4 De te beantwoorden vraag is of de stellingen van Fortis over de kennis ten aanzien van (het aandeel) Predictive ook relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de tweede kwestie. Ik meen dat dit het geval is, omdat het uiteindelijke advies - of dit nu wordt gegeven als concreet transactie-advies dan wel als strategisch spreidingsadvies zich in casu steeds zou vertalen in termen van verkopen of wachten met de verkoop van (een aanzienlijk deel van) de aandelen Predictive en daarom beide kwesties in de beleving van partijen met elkaar verweven kunnen raken. Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van de hypotethische situatie dat een bank verantwoordelijk zou zijn voor zowel een concreet transactie-advies als voor een strategisch spreidingsadvies. In zo'n geval zouden beide verantwoordelijkheden zich kunnen uiten in een "enerzijdsanderzijds"-advies waarin de cliënt op beide aspecten van het probleem was gewezen (type: enerzijds moet u uw grote belang terugbrengen, maar anderzijds noopt de koersontwikkeling niet tot onmiddellijke actie o.i.d.). Volgens de stellingen van Fortis hield de rolverdeling van partijen in casu in dat zij zich niet bezig hield met een concreet transactie-advies (maar was juist [verweerder 1] op dat punt het best geïnformeerd) en was zij om die reden terughoudend. Gegeven de verwevenheid van beide kwesties is dat een relevante stelling, die m.i. in de beoordeling had moeten worden betrokken.

3.32 Mocht Uw Raad deze lijn volgen, dan zou de inhoud van de adviesplicht opnieuw moeten worden beoordeeld, waarbij zou moeten worden bezien of de bank, omdat zij niet verantwoordelijk was voor een concreet transactie-advies, zich al dan niet terughoudendheid behoefde op te stellen ten aanzien een strategisch spreidingadvies.

Een dergelijk oordeel lees ik niet in het onderhavige arrest. Rov. 3.4.3 spreekt van de onevenredig grote blootstelling van het gehele vermogen aan het koersrisico van één enkel fonds en ziet daarmee alleen op de eenzijdigheid van de portefeuille. Rov. 3.4.4 verwijst naar het feit dat [verweerder 1] geen of onvoldoende belang leek te hechten aan het feitelijke koersverloop. Dit ziet m.i. alleen op de attitude van [verweerder 1], niet op eventuele kennis van [verweerder 1] over Predictive die relevant zou kunnen zijn voor de koersontwikkeling van de aandelen Predictive.(34) 3.33 De op het bovenstaande gerichte klachten van onderdeel 1.d treffen m.i. doel. Het hof heeft niet laten blijken dat het zich rekenschap heeft gegeven van de aangevoerde

17

"kennis"-omstandigheden bij de beantwoording van de vraag of Fortis als professionele dienstverlener een zorgplicht heeft geschonden door na te laten indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te adviseren tot verkoop van de aandelen Predictive direct na de lock-up periode. Daardoor geeft 's hofs oordeel hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, indien het van oordeel was dat deze omstandigheden niet relevant konden zijn bij de concretisering van de zorgplicht van de bank, hetzij van een onvoldoende motivering nu het oordeel van het hof niet duidelijk maakt dat, en zo ja, op welke wijze met deze omstandigheden rekening is gehouden. Voor zover onderdeel 1.d op p. 8 van de cassatiedagvaarding veronderstelt, dat het hof wel rekening zou hebben gehouden met de kennis bij [verweerder 1] omtrent Predictive, mist het feitelijke grondslag.

3.34 Onderdeel 1.d stelt voorts (i) dat [verweerder 1] een weloverwogen keuze heeft gemaakt om de verkoop van de aandelen nog even uit te stellen; (ii) dat het in dit verband onbillijk zou zijn de negatieve gevolgen van die beslissing voor rekening van de bank te brengen; (iii) dat Fortis [verweerder 1] niet een handelwijze kan adviseren die mogelijk strafwaardig is; en (iv) dat niet aannemelijk is dat het advies enig effect zou hebben gesorteerd. Ik heb deze aspecten tot nu toe buiten beschouwing gelaten, omdat zij m.i. niet bijdragen aan de conclusie dat dit onderdeel kan slagen.

3.35 (Ad i) Dat [verweerder 1] een weloverwogen keuze heeft gemaakt om de verkoop van de aandelen nog even uit te stellen, heeft het hof niet vastgesteld.(35) Wel heeft het hof vastgesteld dat [verweerder 1] vertrouwen in het bedrijf had (rov. 3.3.3), zelf wilde blijven beslissen over de verkoop van de aandelen Predictive (rov. 3.4.3), maar ook dat het ging om een eigenzinnige cliënt die afstand diende te nemen van het bedrijf (rov.

3.4.6). De klacht mist in zoverre feitelijke grondslag.

3.36 (Ad ii) Dat het onbillijk zou zijn de negatieve gevolgen voor rekening van de bank te brengen, mist als argument zelfstandige betekenis nu deze gevolgen alleen voor rekening van de bank worden gebracht voor zover zij daarvoor aansprakelijk kan worden gehouden.

3.37 (Ad iii) Dat Fortis [verweerder 1] niet een handelwijze kan adviseren die mogelijk strafwaardig is, zinspeelt op mogelijke strafbare voorwetenschap bij [verweerder 1].

Daarover heeft het hof niets vastgesteld. Voor de beoordeling van de klachten van onderdeel 1.d is voldoende de omstandigheid dat [verweerder 1] volgens de stellingen van Fortis in een bepaalde positie ten opzichte van Predictive stond, welke positie bepaalde kennis en informatie met zich meebracht die relevant (kunnen) zijn voor de verwachtingen over het koersverloop en die van invloed kunnen zijn geweest op de vraag of de bank zich terughoudend mocht opstellen.

3.38.1 (Ad iv) De vraag of aannemelijk is dat het advies enig effect zou hebben gesorteerd, heeft het hof in de door het onderdeel bestreden overwegingen nog niet beantwoord (zie de discussie over de causaliteit bij onderdeel 3). De stelling van het middel, dat niet aannemelijk is dat het advies enig effect zou hebben gesorteerd, mist overigens feitelijke grondslag. Het hof is er bij zijn beoordeling van het causale verband namelijk van uitgegaan dat de waarschuwing effect zou hebben kunnen sorteren: in rov.

3.5.3 acht het hof het minstens tot op zekere hoogte waarschijnlijk dat [verweerders] ontvankelijk zouden zijn geweest voor een waarschuwing.

3.38.2 Ik veroorloof mij een korte opmerking terzijde. Hoewel waarschuwingen idealiter effectief en efficiënt zijn,(36) wil dat niet zeggen dat geen waarschuwing kan worden gevergd omdat aan de effectiviteit daarvan getwijfeld kan worden.(37) De zorgplicht van de bank strekt er immers mede toe de cliënt te beschermen tegen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Een waarschuwing dient er dan toe om de cliënt op een risico te wijzen en hem met diens eventuele eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht te confronteren. Het is vervolgens (in beginsel; vgl. de in 3.11 bedoelde rechtspraak over

18

weigering van opdrachten) aan de cliĂŤnt om een (eventueel onverstandige) beslissing te nemen.(38) In dit opzicht lijkt een verschil te bestaan met mededelingsplichten zoals die bij het dwalingsleerstuk bestaan.(39) Ook deze mededelingsplichten strekken ertoe om (tot op zekere hoogte) de wederpartij te beschermen tegen eigen onvoorzichtigheid.(40) Maar dergelijke plichten dienen ertoe informatie te verschaffen welke voor de wederpartij relevant kan zijn bij diens beslissing om al dan niet te contracteren. Indien vast staat dat bepaalde informatie op die beslissing niet van invloed zou zijn geweest - met andere woorden: (de kenbaarheid van) het causale karakter van de informatie ontbreekt ontvalt de ratio om te verlangen dat zij door de ene partij aan de andere wordt gegeven.(41) In het kader van dwaling is dus aanvaard dat het zinloos kan zijn bepaalde informatie te geven, omdat die al bij de wederpartij bekend is of verondersteld mag worden, en dat die informatie gezien de strekking van de mededelingsplicht (bescherming tegen een informatietekort) daarom niet gegeven hoeft te worden.

3.39 In onderdeel 1.e beroept Fortis zich (uitvoeriger) op de omstandigheid dat [verweerder 1] een ervaren ondernemer en belegger in de ICT-sector was. Ook hier is de klacht dat het hof heeft nagelaten bij de beantwoording van de vraag naar de inhoud van de zorgplicht van Fortis alle omstandigheden van het geval mee te wegen.

3.40 Nu de deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij factoren zijn bij het concretiseren van de zorgplicht van de bank, dienen deze te worden meegewogen bij de beantwoording van de vraag waartoe Fortis is gehouden. Het hof is in zoverre op het betoog van Fortis bij MvA nr. 73 (met verwijzing naar de CvD nrs 1-12) ingegaan, dat het in rov. 3.4.2 aandacht heeft besteed aan het feit dat Fortis bij de voorafgaande verwerving van de aandelen Predictive geen enkele rol heeft gespeeld.

Voorts heeft het hof in rov. 3.4.6 aangenomen dat [verweerder 1] afstand diende te nemen van het bedrijf. Voor het overige heeft het hof niets gezegd over de kennis en ervaring van [verweerder 1]. Nu onderdeel 1.d m.i. slaagt, meen ik dat ook onderdeel 1.e dient te slagen omdat de aangevoerde deskundigheid en relevante ervaringen mede van invloed kunnen zijn op de bij onderdeel 1.d bedoelde "kennis"-omstandigheden.

3.41 Onderdeel 1.f komt er in de kern op neer dat Fortis gehouden was tot terughoudendheid omdat zij zelf een belang had bij verkoop van de aandelen Predictive.

De opbrengst daarvan kwam immers ten goede aan het te beheren vermogen waarover [verweerder 1] een beheerfee verschuldigd was.

3.42 Deze klacht faalt, omdat het gestelde belang van Fortis in geen verhouding staat met het belang van [verweerder] c.s. bij naleving door Fortis van de uit de vermogensbeheerovereenkomst voortvloeiende adviesplicht. Bovendien geeft het middel niet specifiek aan waarom het feit dat de bank in de toekomst zou worden beloond voor haar beheersactiviteiten zou hebben kunnen interfereren met de plicht van de bank om een bepaald advies te geven. Daarom valt niet in te zien dat het hof op deze omstandigheid afzonderlijk had dienen te responderen.

Onderdeel 2: niet voldaan aan adviesplicht?

3.43 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 3.4.6 en 3.4.7 waarin het hof heeft geoordeeld dat Fortis niet aan haar adviesplicht heeft voldaan.

3.44 Bij de bespreking ervan stel ik voorop, dat deze klachten geen behandeling hoeven voor het geval Uw Raad van oordeel zou zijn dat onderdeel 1 (gedeeltelijk) slaagt. In dat geval zal namelijk opnieuw moeten worden bezien waartoe Fortis precies gehouden was en moeten worden beoordeeld of zij daaraan heeft voldaan. Voor het geval onderdeel 1 niet tot cassatie kan leiden, diene het volgende.

3.45 Onderdeel 2.a richt met drie motiveringsklachten tegen deze overwegingen.

- Eerste klacht: het oordeel is onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof in het midden

19

zou hebben gelaten op welk moment het indringende advies om de aandelen Predictive te verkopen gegeven had moeten worden.

- Tweede klacht: als volgens het hof niet van belang is op welk moment het vereiste advies zou zijn gegeven, dan is het oordeel onbegrijpelijk omdat Fortis wel aan haar adviseringsplicht heeft voldaan met haar advies van november 1999, haar brief van 10 december 1999, een telefoongesprek van 15 februari 2000 en een brief van 31 maart 2000 alsmede omdat [verweerder 1] in een telefoongesprek van 23 februari 2001 zou hebben erkend dat Fortis hem had gewaarschuwd.

- Derde klacht: als volgens het hof het advies na het einde van de lock-up periode gegeven c.q. herhaald had moeten worden, is dat ongebrijpelijk in het licht van door Fortis voor het einde van de lock-up periode gegeven adviezen.

3.46 Wat betreft het moment waarop het advies gegeven had moeten worden, zou enerzijds uit rov. 3.4.3 kunnen worden afgeleid dat het gaat om een advies dat na afloop van de lock-up periode gegeven had moeten worden. Daarna bleven [verweerder] c.s. volgens het hof immers de verkoop van de aandelen Predictive uitstellen waarmee zij feitelijk verhinderden dat het vermogensbeheer overeenkomstig de vastgelegde uitgangspunten werd uitgevoerd; Fortis nam die houding waar en had daarop moeten reageren, aldus het hof in rov. 3.4.3. Anderzijds spreekt het hof in rov. 3.4.4 van een advies om na het einde van de lock-up periode te verkopen, zonder te specificeren wanneer dit advies gegeven had moeten worden. Nu zou men rov. 3.4.4 in het licht van rov. 3.4.3 kunnen lezen en aannemen dat ook in rov. 3.4.4 wordt bedoeld dat het advies na afloop van de lock-up periode had moeten worden gegeven.

In meen dat het arrest niet zo gelezen moet worden. Beziet men namelijk vervolgens de toets die het hof in de rov. 3.4.6 uitvoert, dan gaat deze niet uit van een bepaald tijdstip van advisering. Het hof stelt zich in rov. 3.4.6 onder meer de vraag of [verweerder 1] is voorgehouden dat hij "door het uitstellen van de verkoop" een hindernis opwerpt voor de uitvoering van het vermogensbeheer en toetst dat aan de vele telefoongesprekken die zijn gevoerd; de gesprekken werden ook gevoerd vóór 11 augustus 2000, de laatste dag van de lock-up periode. Voorts toetst het hof in rov. 3.4.6 of Fortis haar cliënt heeft voorgehouden dat hij na afloop van de lock-up periode zo snel mogelijk een einde diende te maken aan de situatie, maar specificeert niet wanneer dat diende te gebeuren. Ook bij de beoordeling van het causale verband in rov. 3.5.2 en 3.5.3 ontbreekt een dergelijke specificatie.

Wellicht hangt dit samen met de stellingname van [verweerder] c.s. Zij stelden primair dat uit de beheersovereenkomst volgde dat Fortis de aandelen Predictive zo spoedig mogelijk na de lock-up periode per 11 augustus 2000 had dienen te verkopen. In het subsidiaire standpunt, dat Fortis hen had moeten waarschuwen, hebben zij - als ik het goed zie - geen periode gespecificeerd, maar betoogd dat een adequate waarschuwing achterwege is gebleven.(42) 3.47 Ik meen daarom dat de tweede klacht van de onderdeel 2.a van een juiste veronderstelling uitgaat: het advies mocht voor of na het einde van de lock-up periode worden gegeven. De derde klacht van onderdeel 2.a faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. De eerste klacht faalt, omdat niet onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat het indringende advies voor of na het einde van de lock-up periode mocht worden gegeven.

3.48 Dan resteert de tweede klacht van onderdeel 2.a. Het betreft de vraag of het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de door dat onderdeel aangevoerde omstandigheden. Het gaat om een feitelijk oordeel dat in cassatie niet op juistheid, maar alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Weliswaar zou uit de in het middel aangevoerde omstandigheden kunnen worden afgeleid dat ([verweerder 1] heeft erkend dat) Fortis heeft gewezen op het risico om te veel aandelen Predictive aan te houden respectievelijk dat Fortis heeft geadviseerd tot spreiding, maar dat is nog niet wat volgens het hof van Fortis mocht worden verwacht. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk aangenomen dat Fortis - ook vóór het einde van de lock-up periode - niet

20

"uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen" heeft geadviseerd tot verkoop.

Onderdeel 2.a faalt dus.

3.49 Onderdeel 2.b bevat rechts- en motiveringsklachten omtrent het passeren van de bewijsaanbiedingen van Fortis.

3.50 Fortis heeft bij CvD nr. 124 een algemeen bewijsaanbod gedaan en bij MvA nr. 99, voor zover hier van belang, bewijs aangeboden van haar stelling "dat zij [verweerder 1] heeft gewezen op het risico van het aanhouden van een groot gedeelte van diens vermogen in één fonds." Het hof heeft echter geoordeeld dat Fortis tot méér gehouden was: in verband met de onevenredige blootstelling van het vermogen aan het koersrisico van een enkel fonds (rov. 3.4.3), moest Fortis [verweerder] c.s. uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen adviseren zo snel mogelijk na de afloop van de lock-up periode (een aanzienlijk deel van) de aandelen Predictive te verkopen (rov. 3.4.4).

Volgens het hof heeft Fortis dat niet gedaan in de telefoongesprekken (rov. 3.4.6) en blijkt evenmin dat Fortis dit advies op andere wijze, uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen heeft gegeven (rov. 3.4.7). Het hof heeft aldus op basis van het door partijen aangedragen bewijsmateriaal geoordeeld dat Fortis niet "uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen" heeft geadviseerd tot verkoop. Onder die omstandigheden heeft het hof geen rechtsregel geschonden door Fortis niet de gelegenheid te bieden het bij MvA nr. 99 gespecificeerde tegenbewijs te leveren, nu dat bewijsaanbod gezien de door het hof aan de advisering gestelde eisen niet bepalend was voor de uitkomst van het geding.(43) 3.51 De overige in onderdeel 2.b geformuleerde klachten - over de verdeling van de bewijslast, de noodzaak een aanbod tot tegenbewijs te specificeren en de duiding van het bewijsaanbod - missen feitelijke grondslag en dienen om die reden te falen.

Onderdeel 3: causaal verband 3.52 Dit onderdeel valt rov. 3.5.1-3.5.4 aan. Hierin heeft het hof de regel HR 31 maart 2006, LJN: AU6092 (Nefalit/[...]) toegepast.(44) 3.53 In het arrest Nefalit/[...] is overwogen in rov. 3.13: "Het gaat in dit geding om de aansprakelijkheid van een werkgever tegenover zijn werknemer wegens blootstelling van die werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof. Zoals hiervoor in 3.5 overwogen, heeft het hof - door onderdeel 2 tevergeefs bestreden - geoordeeld dat Nefalit door die blootstelling, kort gezegd, jegens [...] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de uit hoofde van art. 7:658 BW op haar rustende zorgplicht. Het causaal verband (sine-qua-non-verband) tussen die normschending en de door [...] geleden gezondheidsschade (longkanker zonder voorafgaande asbestose) laat zich echter niet vaststellen. Nefalit heeft zich erop beroepen dat een meer waarschijnlijke oorzaak van de longkanker van [...] diens rookgedrag is, terwijl partijen voorts het erover eens zijn dat die ziekte ook kan zijn veroorzaakt door omstandigheden waarvoor niemand verantwoordelijk is of door een combinatie van factoren, aldus nog steeds het hof.

Onder zodanige omstandigheden ligt het in het algemeen voor de hand - zoals ook in dit geding is geschied - dat de rechter een deskundige benoemt om zich te laten voorlichten over de grootte van de kans dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden door een toerekenbare tekortkoming van de werkgever. Indien vervolgens moet worden geoordeeld dat die kans zeer klein is, zal het in het algemeen voor de hand liggen dat de rechter de vordering afwijst en indien die kans zeer groot is, dat hij haar toewijst. Ten aanzien van de tussen die beide uitersten gelegen gevallen is het echter in het algemeen, mede gelet op de strekking van de onderhavige norm - het voorkomen van gezondheidsschade bij de werknemer - en de aard van de normschending als hiervoor aangeduid, uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar de onzekerheid over de mate waarin de tekortkoming van de

21

werkgever heeft bijgedragen tot de schade van de werknemer, in zijn geheel op de werknemer af te wentelen. Eveneens onaanvaardbaar, maar nu tegenover de werkgever, ook al is deze tegenover de werknemer tekortgeschoten in zijn zorgplicht, is het echter de onzekerheid over het causaal verband met de schade van de werknemer geheel voor risico van de werkgever te laten komen, in weerwil van de niet zeer kleine kans dat buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheden die aan de werknemer moeten worden toegerekend (zoals roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken), de schade (mede) hebben veroorzaakt. Hierbij verdient opmerking dat die laatste drie omstandigheden de werknemer weliswaar niet kunnen worden verweten, maar in de verhouding tot de werkgever voor risico van de werknemer komen.

Mede gelet op de aan de artikelen 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten moet daarom worden aangenomen dat, indien een werknemer schade heeft geleden die, gelet op de hiervoor bedoelde kanspercentages, zowel kan zijn veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van zijn werkgever in de nakoming van zijn verplichting de werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden voldoende te beschermen tegen een voor de gezondheid gevaarlijke stof, als door een aan de werknemer zelf toe te rekenen omstandigheid als hiervoor bedoeld, als door een combinatie daarvan, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate de schade van de werknemer door deze omstandigheden of ĂŠĂŠn daarvan is ontstaan, de rechter de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer mag veroordelen, met vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen."

Zoals uit het slot van de geciteerde passage blijkt, is het mogelijk niet geheel zuiver hier te spreken van "proportionele aansprakelijkheid".(45) In aansluiting op de meeste literatuur zal ik dat hierna gemakshalve wel doen.

3.54 In zijn tussenarrest in de onderhavige zaak is het hof in rov. 3.5.1 op de regel van het arrest Nefalit/[...] teruggevallen. Volgens deze overweging kan "[h]et in artikel 6:98 BW bedoelde oorzakelijk verband tussen die tekortkoming en dit nadeel (...) niet met zekerheid worden vastgesteld omdat niet zonder meer kan worden aangenomen dat [verweerder 1] een uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen gegeven advies als zojuist omschreven ook zou hebben gevolgd. Daarom zal het hof schattenderwijs moeten bepalen (...) hoe waarschijnlijk het is dat [verweerder 1] zo een nadrukkelijk advies zou hebben gevolgd of juist zou hebben genegeerd. Indien niet gezegd kan worden dat de kans zeer groot of juist zeer klein is dat [verweerder 1] het advies zou hebben opgevolgd zal, mede gelet op de in art. 6:99 en 6:101 BW vervatte uitgangspunten, een waardering van relevante factoren moeten uitwijzen in welke mate het nadeel aan de tekortkoming van Fortis is toe te rekenen, en in hoeverre dat nadeel is veroorzaakt door omstandigheden die voor rekening van [verweerder] c.s. moeten blijven."

Enerzijds oordeelt het hof in rov. 3.5.2 dat de kans dat [verweerder 1] zich zonder meer en onverwijld zou hebben neergelegd bij het advies "niet bijzonder groot te noemen" is.

Anderzijds acht het hof in rov. 3.5.3 het "minstens tot op zekere hoogte waarschijnlijk" dat [verweerder] c.s. ontvankelijk zouden zijn geweest voor een duidelijke, ondubbelzinnige en indringende (herhaalde) waarschuwing. Het een tegen het ander afwegend, oordeelt het hof in rov. 3.5.4 naar redelijkheid dat er 50% kans is dat een nadrukkelijk advies [verweerder] c.s. ertoe had gebracht het gehele belang in Predictive na afloop van de lock-up periode zo snel mogelijk te verkopen.

3.55.1 Onderdeel 3.a stelt in de eerste plaats, dat het hof aan zijn overweging in rov.

3.5.2 dat de kans dat [verweerder 1] zich zonder meer en onverwijld zou hebben neergelegd bij het advies "niet bijzonder groot te noemen" is, de conclusie had moeten

22

verbinden dat de vordering moet worden afgewezen omdat het c.s.q.n.-verband niet is komen vast te staan. Voorts stelt het onderdeel dat het hof in rov. 3.5.1 heeft miskend dat noodzakelijke voorwaarde voor toerekening van (enig deel van) de schade van [verweerder] c.s. op grond van artikel 6:98 BW is dat het c.s.q.n.-verband is komen vast te staan.

3.55.2 Volgens onderdeel 3.b heeft het hof in rov. 3.5.1 miskend dat de regel van het arrest Nefalit/[...] slechts in uitzonderingsgevallen kan worden toegepast. Een dergelijk uitzonderingsgeval doet zich voor in situaties waarin het bewijs van causaal verband in het algemeen een probleem is, niet wanneer bewijsproblemen met betrekking tot het causaal verband met name voortvloeien uit de omstandigheden van het individuele geval.

3.55.3 Onderdeel 3.c stelt dat de regel van het arrest Nefalit/[...] door het hof ten onrecht is toegepast in het licht van de strekking van de in het onderhavige geval geschonden norm (te weten: [verweerder] c.s. te beschermen tegen zuivere vermogensschade) en de aard van de normschending (te weten: dat Fortis geen voldoende uitdrukkelijk verkoopadvies heeft gegeven, althans niet op het juiste moment). Een en ander rechtvaardigt niet een deel van de schade aan Fortis toe te rekenen terwijl het c.s.q.n.-verband tussen de tekortkoming en de schade niet is komen vast te staan.

3.55.4 Onderdeel 3.d valt de rov. 3.5.1 t/m 3.5.4 aan met een aantal motiveringsklachten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien: - waarom het in de (door het onderdeel nader genoemde) omstandigheden van het geval uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de onzekerheid over het causaal verband voor rekening van een van beide partijen te laten; - dat de door Fortis geschonden norm een andere strekking heeft dan [verweerder] c.s. te beschermen tegen zuivere vermogensschade; - dat de normschending van dien aard is dat het uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de onzekerheid over het causaal verband voor rekening van [verweerder] c.s. te laten.

Voorts verwijt het onderdeel het hof geen aandacht te hebben besteed aan de in subonderdeel 2.a genoemde adviezen die Fortis wĂŠl heeft verstrekt, omdat deze van belang zijn voor de beoordeling van de vraag of de aard van de normschending toepassing van de regel van Nefalit/[...] rechtvaardigt.

3.56 Ik bespreek eerst gezamenlijk de rechtsklachten van de onderdelen 3.a t/m 3.c.

3.57 Het middel neemt tot uitgangspunt dat waar het hof in rov. 3.5.1 spreekt van het in artikel 6:98 BW bedoelde oorzakelijk verband het hof kennelijk het c.s.q.n.-verband bedoelt. Nu heeft het hof zich inderdaad de vraag gesteld, die normaliter wat betreft de vestiging van de aansprakelijkheid wordt beoordeeld aan de hand van het c.s.q.n.vereiste:(46) wat zou er zijn gebeurd als Fortis [verweerder] c.s. wel de door het hof vereiste waarschuwing had gegeven? Causaliteit impliceert immers een vergelijking tussen de actuele situatie nĂ de normschending en de (of beter: een meest waarschijnlijke geachte) hypothetische situatie die zonder de verweten normschending zou zijn ingetreden. De verwijzing door het hof naar artikel 6:98 BW ziet m.i. niet op de toerekeningsvragen die ter zake omvang van de aansprakelijkheid aan de hand van artikel 6:98 BW worden beoordeeld. In zoverre onderschrijf ik het uitgangspunt van het middel: het gaat om de vestiging van aansprakelijkheid.

Ik teken daarbij nog aan, dat het hof de status van het c.s.q.n.-vereiste in het midden heeft gelaten. Enerzijds zou het hof, met zijn verwijzing naar het in artikel 6:98 BW bedoelde oorzakelijk verband, tevens de eis van c.s.q.n.-verband als bedoeld in (in casu) artikel 6:74 BW op het oog kunnen hebben gehad (vgl. de hieronder bij 3.66 geciteerde rov. 5.5.1 uit Uw arrest van 5 juni 2009, LJN: BH2815, RvdW 2009, 683). Anderzijds is denkbaar dat het hof van oordeel is dat het c.s.q.n.-vereiste in het onderhavige geval

23

strikt genomen niet gehanteerd kan worden zodat voor wat betreft (ook) de vestiging van aansprakelijkheid wordt teruggevallen op (alleen) het verband als bedoeld in artikel 6:98 BW. Voor de beoordeling van het middel maakt dat overigens niet uit, omdat de vraag is of het hof terecht de regel van Nefalit/[...], die ziet op onzekerheid over het c.s.q.n.-verband, heeft toegepast in een geval als het onderhavige.

3.58 Het hof heeft in de rov. 3.5.1-3.5.4 als hypothetische situatie beoordeeld: zouden [verweerder] c.s. na waarschuwing tot verkoop zijn overgegaan? Dat zij dat zouden hebben gedaan is volgens het hof niet met zekerheid positief vast te stellen (rov. 3.5.1).

De kans daarop is "niet bijzonder groot" (rov. 3.5.2), maar wel "minstens tot op zekere hoogte waarschijnlijk" (rov. 3.5.3), zo vat ik het oordeel samen.

3.59 Op zichzelf beschouwd verbindt het hof aan zijn constatering in rov. 3.5.1, dat niet zeker is wat er zou zijn gebeurd, terecht de conclusie dat het een (in)schatting moet maken van wat waarschijnlijk zou zijn gebeurd. Het hof verbindt daaraan echter in ĂŠĂŠn adem de conclusie dat de regel van het arrest Nefalit/[...] kan worden toegepast, dus dat de schade moet worden verdeeld als de kans dat de waarschuwing zou zijn opgevolgd zeer groot noch zeer klein is.

3.60 Dat roept inderdaad vragen op, omdat als hoofdregel geldt dat er c.s.q.n.-verband aanwezig moet zijn. Volgens dezelfde hoofdregel moet dit verband, bij betwisting, door de eiser worden bewezen. Eiser draagt in dit opzicht het bewijsrisico. Slaagt hij niet in het bewijs van het c.s.q.n.-verband, dat dient de vordering te worden afgewezen.(47) 3.61 Er zijn verschillende manieren om de eiser tegemoet te komen indien het c.s.q.n.verband onzeker is, zoals het werken met een bewijsvermoeden, de omkeringsregel,(48) een verzwaarde stelplicht voor de wederpartij die het c.s.q.n.-verband betwist, of proportionele aansprakelijkheid.(49) 3.62 De door het hof gekozen benadering gaat ervan uit dat de onzekerheid over het c.s.q.n.-verband zich niet steeds zou behoren te vertalen in een "alles of niets"benadering, maar in een "proportionele" benadering waarbij wordt gewerkt met een kans. Ik teken daarbij aan dat een "proportioneel" resultaat ook wordt bereikt, indien wel de eis van c.s.q.n.-verband wordt gesteld (waarmee eventueel soepel kan worden omgegaan) en, wanneer aan die eis is voldaan, vervolgens artikel 6:101 BW wordt toegepast. Deze benaderingen zijn echter niet volledig inwisselbaar, omdat het verschil in techniek ertoe leidt dat andere beslispunten worden benadrukt.

3.63 Immers, de route via c.s.q.n. plus 6:101 veronderstelt dat een c.s.q.n.-verband tussen de fout en de schade mag worden aangenomen en dat vervolgens het resultaat wordt gecorrigeerd aan de hand van artikel 6:101 BW.(50) Dit vergt dus dat een drempel wordt genomen: de rechter moet voldoende aanemelijk achten dat er een c.s.q.n.verband is tussen de fout van de gedaagde en de schade. Het "voldoende aannemelijk" hoeft daarbij door de rechter niet gespecificeerd te worden in percentages. Voorts kan, als gezegd, in bepaalde gevallen op basis van een vermoeden of een van de andere in 3.61 bedoelde technieken het c.s.q.n.-verband worden aangenomen.

3.64.1 Wanneer wordt gewerkt met een kansbenadering kan men denken aan de kans dat de fout causaal is geweest voor de schade of aan het verlies van een kans als schadefactor. Daartussen bestaat weer in zoverre een verschil in constructie, dat bij de benadering van het verlies van een kans als schadefactor er wel c.s.q.n.-verband dient te bestaan tussen de fout en de schade. Maar omdat de schade wordt opgevat als het verlies van een kans volstaat een c.s.q.n.-verband tussen de fout en het verlies van die kans (wat in de regel makkelijker is aan te nemen dan het c.s.q.n.-verband tussen de fout en de "werkelijke" of "definitieve" schade).(51) Een bekend voorbeeld hiervan is de situatie dat een advocaat verzuimt hoger beroep in te stellen en de kans op succes in appel moet worden geschat.(52)

24

3.64.2 Bij de kansbenadering die het hof heeft gevolgd, wordt genoegen genomen met een bepaalde kans dat de fout causaal is geweest voor de ("werkelijke" of "definitieve") schade. Een voldoende zekerheid dat dit inderdaad het geval is geweest, wordt daarbij niet vereist. Daar staat tegenover dat, in de benadering van het hof, niet de gehele schade voor vergoeding in aanmerking komt, maar slechts een deel van de schade - i.c. dat deel dat overeenstemt met de kans dat de waarschuwing van de bank effect had gesorteerd.

3.64.3 Na deze kansbenadering resteert m.i. nog de mogelijkheid (zoals hierna bij 3.65.1 en de bespreking van onderdeel 4 nog aan de orde zal komen) dat een beroep wordt gedaan op "eigen schuld" van de benadeelde, waarmee het schadebedrag (verder) kan dalen.

3.65.1 Het arrest Nefalit/[...] betrof een geval waarin de definitieve schade bekend was, maar onduidelijk bleef of deze was veroorzaakt door een fout van de gedaagde dan wel door een aan de eiser toe te rekenen oorzaak. Vast stond echter, dat beide mogelijke oorzaken (de blootstelling aan asbest op het werk respectievelijk het roken door eiser) als zodanig geschikt waren (zelfstandig of in combinatie met elkaar) de schade te doen intreden.(53) Dat verklaart de verwijzing naar de uitgangspunten van artikel 6:99 BW in dat arrest. Artikel 6:99 BW was als zodanig niet van toepassing in die zaak, omdat dit artikel veronderstelt dat de schade kan zijn veroorzaakt door meerdere, mogelijk causale gebeurtenissen voor welke verschillende personen jegens het slachtoffer aansprakelijk zijn.(54) Van dat laatste was geen sprake, omdat een van beide mogelijk causale factoren volgens het arrest in de risicosfeer van de benadeelde zelf lag. Dit gegeven verklaart op zijn beurt de verwijzing naar de uitgangspunten van artikel 6:101 BW in het arrest. Artikel 6:101 BW was als zodanig ook nog niet van toepassing, omdat de regel van Nefalit/[...] gaat over de initiĂŤle vaststelling van aansprakelijkheid (en niet, zoals artikel 6:101 BW, over de correctie die kan plaatsvinden nadat de aansprakelijkheid van de gedaagde is vastgesteld).

3.65.2 Tegen die achtergrond is de Nefalit/[...]-benadering ontwikkeld wanneer over het c.s.q.n.-verband tussen de fout van de gedaagde en de schade van de eiser onvoldoende zekerheid kon worden verkregen. De inhoudelijke argumenten om dat te doen zijn, blijkens het arrest, dat het uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de causale onzekerheid in zijn geheel voor risico van een van partijen te laten komen, mede gelet op de strekking van de geschonden norm (het voorkomen van gezondheidsschade bij de werknemer) en de aard van de normschending (tekortgeschieten in de nakoming van de uit hoofde van artikel 7:658 BW op de werkgever rustende zorgplicht).

3.65.3 Het c.s.q.n.-vereiste wordt normaliter losgelaten (eventueel behoudens tegenbewijs) indien het gaat om twee (of meer) jegens de benadeelde aansprakelijke personen, hetzij omdat sprake is van alternatieve causaliteit in de zin van artikel 6:99 BW, hetzij omdat sprake is van meerdere samenlopende oorzaken. Men constateert dan dat de fouten van de aangesproken personen, afzonderlijk of tezamen, als zodanig geschikt waren om de schade te veroorzaken. In zo'n situatie werkt de c.s.q.n.-test niet goed. Dat staat echter niet in de weg aan aansprakelijkheid van de voor ĂŠĂŠn (mogelijke) oorzaak verantwoordelijke personen jegens de benadeelde.(55) Het wordt dan immers redelijker geacht de eventuele onduidelijkheid over het exacte c.s.q.n.-verband voor rekening van de personen te brengen die een fout hebben begaan, dan voor rekening van de benadeelde. Zoals uit het voorgaande moge blijken, bevat het arrest Nefalit/[...] een variant op dergelijke situaties. Het vereiste van een c.s.q.n.-verband tussen de fout van de gedaagde en de schade wordt in die zin losgelaten, dat niet behoeft te komen vast te staan dat de schade door die fout was veroorzaakt, terwijl aangenomen kan worden dat de schade wel is veroorzaakt door hetzij de fout van de gedaagde hetzij een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend.(56) Ook dan wordt

25

(evenals in de zojuist bedoelde gevallen van multi-causaliteit) gezocht naar een inhoudelijke rechtvaardiging voor de gekozen oplossing.

3.66 De benadering via het c.s.q.n.-vereiste aangevuld met toepassing van artikel 6:101 BW, heeft Uw Raad gevolgd in de effectenleasearresten van 5 juni 2009. In de conclusie van de plv. P-G voor HR 5 juni 2009, LJN: BH2815, RvdW 2009, 683, wordt onder 2.182.19 en 3.38-3.43 ingegaan op de destijds door de rechtbank Amsterdam in haar categoriemodelvonnissen gevolgde benadering waarbij aansluiting werd gezocht bij de regel van Nefalit/[...], en op de benadering van het hof Amsterdam in het hoger beroep van dergelijke vonnissen waarbij het hof het c.s.q.n.-vereiste (soepel) hanteerde en vervolgens het resultaat corrigeerde aan de hand van artikel 6:101 BW. Uw Raad heeft zich bij die laatste benadering aangesloten door te overwegen: "5.4.2 In beginsel dient de afnemer volgens de hoofdregel van art. 150 Rv te stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen dat voldoende causaal verband bestaat tussen de schade die hij stelt te hebben geleden en de schending van deze zorgplichten. (...)

5.5.1 Van het in art. 6:98 BW bedoelde oorzakelijk verband kan overigens eerst sprake zijn, indien is voldaan aan de eis van condicio-sine-qua-non-verband als bedoeld in art.

6:162 BW. Voor de gevallen waarin door de aanbieder van het effectenleaseproduct is aangevoerd dat de afnemer de overeenkomst toch zou hebben gesloten, ook indien de aanbieder aan de op hem rustende zorgplicht had voldaan, verdient het volgende aantekening.

5.5.2 Indien ervan kan worden uitgegaan dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer destijds van dien aard was dat de aanbieder had moeten begrijpen dat voldoening van de leasetermijnen en/of de mogelijke (maximale) restschuld naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiĂŤle last op de afnemer zou leggen, is de kans dat deze particuliere wederpartij de effectenlease-overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij zich van die bijzondere risico's waaraan de overeenkomst hem blootstelde bewust was geweest zo aanzienlijk, dat - behoudens zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel - ervan kan worden uitgegaan dat hij zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten.

5.5.3 Indien ervan kan worden uitgegaan dat de financiĂŤle positie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst toereikend was om zijn betalingsverplichtingen uit die overeenkomst, waaronder de mogelijke (maximale) restschuld, na te komen, zal - in verband met de omstandigheid dat de op de aanbieder rustende waarschuwingsplicht ook ertoe strekt te waarschuwen tegen het aangaan van onnodige risico's - het verweer van de aanbieder dat de afnemer de overeenkomst ook zou zijn aangegaan indien de aanbieder niet in zijn zorgplicht was tekortgeschoten, in het licht van de desbetreffende stellingen van de afnemer voldoende concreet moeten zijn onderbouwd. Is deze onderbouwing niet genoegzaam, kan eveneens tot uitgangspunt worden genomen dat de afnemer zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten.

5.6.1 Indien het vorenbedoeld oorzakelijk verband tussen de onrechtmatige daad en de schade kan worden aangenomen, zal op de voet van art. 6:101 BW dienen te worden beoordeeld in hoeverre deze schade als door de afnemer zelf veroorzaakt voor zijn rekening moet blijven.

5.6.2 (...) Er zal dan grond zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van de aanbieder in evenredigheid met de mate waarin de aan de aanbieder en de aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, en vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is. Bij de toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW zullen fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de aanbieder waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten."(57)

26

3.67 Rov. 5.5.1 vereist een c.s.q.n.-verband tussen de fout van de bank en de schade. In de rov. 5.5.2 en 5.5.3 worden uitgangspunten voor de beoordeling van het c.s.q.n.verband geformuleerd en aangegeven wanneer (in het algemeen de kans daarop zo groot is dat) dit aanwezig kan worden geacht.(58) In rov. 5.6.1-5.6.2 gaat het over de waardering van een beroep op "eigen schuld" in de zin van artikel 6:101 BW. Ik denk dat Uw Raad hiermee de Nefalit/[...]-benadering (voorlopig) in de ban heeft gedaan wat betreft de vraag wat de cliënt zou hebben gedaan als hij door de bank wel was geïnformeerd of gewaarschuwd.(59) In zijn tussenarrest in de onderhavige zaak, dat werd gewezen vóórdat Uw Raad bovenstaande uitspraak deed, is het hof daarom van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan.

3.68 Omdat in financiële zaken de Nefalit/[...]-benadering, althans in het verleden,(60) door meer rechters is gevolgd en dus kennelijk ook in dit verband in een behoefte voorzag (en ook thans nog in de doctrine aandacht krijgt) en omdat de onderhavige zaak een andere situatie betreft dan die aan de orde was in de arresten over effectenlease, sta ik er nog nader bij stil.

3.69.1 Ik stel dan voorop dat vóór en tegen een proportionele benadering argumenten bestaan. Deze zijn onlangs door Giessen nog eens op een rij gezet en besproken.(61) Ik zal ze daarom niet in extenso behandelen.

3.69.2 De argumenten pro houden, kort gezegd, het volgende in: (i) alles of nietsoplossingen kunnen onrechtvaardig zijn; (ii) de grens tussen alles of niets is zo flinterdun, en dus willekeurig, omdat een procentpunt het verschil kan uitmaken tussen alles of niets; (iii) de proportionele benadering houdt het beste rekening met alle omstandigheden van het geval; (iv) de proportionele benadering zou het meeste recht doen aan de onzekerheid waarmee de rechter wordt geconfronteerd; (v) wat de compensatiegedachte betreft, kan de proportionele benadering op macroniveau mogelijk over- of ondercompensatie voorkomen; (vi) wat de preventiegedachte betreft, kan de proportionele benadering een prikkel op maat opleveren; (vii) een proportionele benadering komt de verwezenlijking van de materiële norm te goede, omdat zij vaker wordt gehandhaafd.

3.69.3 Tegen een proportionele benadering wordt ingebracht:(62) (i) het is onaanvaardbaar de gedaagde te veroordelen tot vergoeding van schade die waarschijnlijk niet door hem veroorzaakt is; (ii) het aansprakelijkheidsrecht stelt niet voor niets harde voorwaarden, kansconstructies dienen daarom behoedzaam te worden toegepast;(63) (iii) proportionele aansprakelijkheid heeft een aanzuigende werking; (iv) het kan leiden tot reductie van schadevergoedingen; (v) het beginsel van volledige schadevergoeding wordt, bezien op individueel niveau, geschonden; (vi) de hoegrootheid van kansen is niet goed te bepalen. Uit het rechtsvergelijkende overzicht leidt Giessen op p. 75-77 geen voor de hand liggende koers (pro of contra) af.

3.70.1 Ik merk op dat deze argumenten een proportionele- of kansbenadering (zoals van Nefalit/[...] of van verlies van een kans als schadefactor) stellen tegenover de benadering waarbij (bewijs van) c.s.q.n.-verband tussen de fout en de (werkelijke) schade wordt vereist, welke dan een "alles of niets"-benadering wordt genoemd. Deze argumenten verdisconteren daarom niet (althans niet automatisch) dat een "alles of niets"-benadering aangevuld met artikel 6:101 BW óók tot een verdeling van de schade leidt. Daarmee dreigt het gevaar, dat de tegenstelling tussen de proportionele benadering en de zogenaamde "alles of niets"-benadering oneigenlijk scherp wordt aangezet.

3.70.2 Uiteraard werpt de benadering die vereist dat een c.s.q.n.-verband aannemelijk wordt gemaakt, een drempel op die in de proportionele- of kansbenadering ontbreekt (ik verwijs naar 3.62-3.64.2). Tegelijkertijd kan men constateren dat de hoogte van deze drempel kan variëren en dat daarom in eerste instantie de gekozen hoogte ervan

27

bepalend is voor de vraag of realiter gesproken kan worden van een "alles of niets"benadering. Wordt deze drempel niet te hoog gemaakt, zodat men in zoverre aansprakelijkheid kan aannemen en toekomt aan toepassing van artikel 6:101 BW, dan is het m.i. niet juist nog van een "alles of niets"-benadering te spreken.

3.71 Het blijkt moeilijk te zijn om aan de hand van bepaalde categorieĂŤn aan te geven wanneer het werken met een kansbenadering aangewezen is.

3.72.1 Er wordt wel een onderscheid gemaakt tussen, enerzijds, gevallen waarin onzekerheid bestaat over wat er zou zijn gebeurd indien een gebeurtenis waarvoor iemand aansprakelijk is achterwege zou zijn gebleven (type: zou het hoger beroep zijn gewonnen als de advocaat tijdig had gedagvaard?) en, anderzijds gevallen waarin onzekerheid bestaat over wat in het verleden is gebeurd en het gaat om de kans dat de schade door die gebeurtenis uit het verleden is veroorzaakt (type: Nefalit/[...]). In het eerste soort geval wordt in de Nederlandse praktijk wel gewerkt met verlies van een kans als schadefactor, in het tweede soort geval wordt de kans meer als een causaliteitsprobleem benaderd.(64) Het onderscheid wordt ook wel zo geduid, dat in het eerste soort geval onzekerheid bestaat over een kans met betrekking tot de toekomst ofwel een "future fact" (een hypothetisch element) en in het tweede soort geval onzekerheid bestaat over een kans met betrekking tot het verleden ofwel een "past fact" (dus een historisch gegeven).

3.72.2 In de literatuur wordt echter beargumenteerd dat er per saldo geen wezenlijk verschil bestaat tussen deze gevallen. Akkermans merkt op dat het verschil tussen gebeurtenissen in de toekomst en in het verleden alleen hout snijdt met betrekking tot niet-hypothetische gebeurtenissen; bij het verlies van een kans gaat het echter onvermijdelijk om hypotheses.(65) In dezelfde zin wijzen Hartkamp en Sieburgh naar aanleiding van de casus Nefalit/[...] erop, dat ook in het tweede soort gevallen onzekerheid verborgen zit over wat de situatie zou zijn geweest zonder de fout. (66) In de literatuur worden bepaalde situaties soms bij het ene type geval en soms bij het tweede type geval besproken. De indeling is kennelijk ook in dit opzicht niet steeds helder.(67) 3.72.3 Dit neemt overigens niet weg dat het met het oog op het vinden van een oplossing nuttig en nodig kan zijn te proberen vast te stellen waarin de onzekerheid precies schuilt. Als de advocaat een client adviseert appel in te stellen, daartoe opdracht krijgt en vervolgens verzuimt te appelleren, gaat het om de kans dat het appel succes zou hebben gehad. Als de advocaat verzuimt zijn client te adviseren over een eventueel appel, gaat het (ook) om de vraag of de client opdracht zou hebben gegeven in hoger beroep te gaan.

3.73 Een andere mogelijke afbakening geschiedt aan de hand van de vraag of de bewijsnood structureel is dan wel (toevallig) wordt bepaald door de omstandigheden van het individuele geval. Hierop wijst onderdeel 3.b. Deze afbakening heeft m.i. het bezwaar dat dit onderscheid niet duidelijk is. Immers, ook bij schending van informatie- of waarschuwingpslichten zou kunnen worden betoogd dat eisers vaak (structureel?) worden geconfronteerd met het probleem dat er weinig gegevens voorhanden zijn om vast te stellen wat er zou zijn gebeurd als wel voldoende was geĂŻnformeerd of gewaarschuwd.(68) Er bestaat naar mijn mening geen evident onderscheid tussen een vaak voorkomend probleem in individuele gevallen en een structureel probleem. Zo men een dergelijk onderscheid wel zou wensen te maken, is moeilijk te zien op grond van welke kenmerken van het geval dan wel nadere overwegingen een geval al dan niet in de categorie "structurele onzekerheid" zou moeten worden geplaatst. Het werken met een dergelijk onderscheid werkt daarom naar mijn mening niet verhelderend en zou achterwege dienen te blijven.

3.74 Bij gebreke van een duidelijke categorale afbakening,(69) ligt het te meer voor de hand te zoeken naar typen gevallen waarin het werken met een bepaalde

28

kansbenadering op grond van inhoudelijke overwegingen aangewezen is. De keuze om over te gaan tot een dergelijke benadering berust uiteindelijk op normatieve overwegingen.(70) Daarbij is m.i. voor de rechter de vraag of er redenen zijn te aanvaarden dat de kansbenadering in een bepaald type geval beter is dan de "traditionele" benadering waarbij c.s.q.n.-verband wordt vereist en vervolgens artikel 6:101 BW kan worden toegepast.(71) Het ligt voor de hand aan te nemen dat de afweging kan verschillen per type geval.

3.75 Het onderhavige geval verschilt in een aantal opzichten van het in Nefalit/[...] berechte geval. In hoeverre de causale onzekerheid in beide gevallen zich met elkaar laat vergelijken, vind ik lastig te zeggen gezien hetgeen ik zojuist heb opgemerkt. Het nietwaarschuwen door Fortis en het niet ontvankelijk zijn voor een waarschuwing van [verweerder 1] (voor zover daarvan gesproken kan worden) zou men immers kúnnen duiden als twee potentiële oorzaken van de geleden schade, zodat in zoverre een parallel met Nefalit/[...] getrokken zou kunnen worden. Er zijn in het onderhavige geval echter geen op een deskundigerapportage gebaseerde gegevens waaruit blijkt dat de kans dat de schade is veroorzaakt door een fout van de gedaagde op een bepaald percentage kan worden geschat. Het gaat voorts niet om letselschade, maar om zuivere vermogensschade. Het gaat ook niet om werkgeversaansprakelijkheid in verband met de veiligheid en gezondheid van werknemers, maar om de zorgplicht van een bank die ertoe strekt de cliënt tegen eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht te beschermen. De normatieve overwegingen om in Nefalit/[...] over te gaan tot een kansbenadering zijn in het onderhavige geval dus afwezig. Voor het onderhavige geval dienen zij, indien aanwezig, nog te worden vastgesteld.

3.76 Nu staan dergelijke verschillen wellicht niet in de weg aan de conclusie, dat een proportionele (kans)benadering wenselijk zou kunnen zijn. Hoewel bijvoorbeeld auteurs als Nieuwenhuis, Hartkamp en Sieburgh pleiten voor behoedzaamheid,(72) wordt deze bendaring in de literatuur door een aantal auteurs positief beoordeeld ook voor het geval van schending van informatie- of waarschuwingsplichten door financiële dienstverleners.

Giessen kiest voor een proportionele oplossing in aandelenlease-zaken om te bepalen of de belegger een waarschuwing ter harte zou hebben genomen.(73) Pijls verdedigt een oplossing via een eigen benadering van de verloren kans als schade.(74) Barendrecht en Van den Akker lijken (echter) de oplossing te zoeken in de combinatie van het soepel omgaan met het (bewijs van het) c.s.q.n.-verband en toepassing van artikel 6:101 BW.(75) 3.77 Toepassing van de regel van Nefalit/[...] op de vraag wat de cliënt zou hebben gedaan als hij door de bank wel was geïnformeerd of gewaarschuwd, lijkt mij geen aantrekkelijke weg. Dan volstaat als toegang tot een kansbenadering reeds twijfel over de vraag of de cliënt zou hebben geluisterd naar waarschuwingen van de bank. Dat betekent, praktisch gesproken, dat in welhaast elke zaak drempelloos op een kansbenadering kan worden overgeschakeld. Tegelijkertijd is over de vraag wat de kans is - anders dan in het geval Nefalit/[...] - weinig zinnigs te zeggen zolang de partijen op dit punt niet veel meer (zullen kunnen) aandragen dan de stelling dat de cliënt wel respectievelijk niet naar de waarschuwing geluisterd zou hebben.(76) Het risico bestaat dat men dan al gauw tot een kans van (ongeveer) 50% concludeert.(77) De strekking van de geschonden norm (de cliënt beschermen tegen eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht) noch de aard van de schade (zuivere vermogensschade) rechtvaardigen m.i. een dergelijke bescherming van de cliënt ten koste van de bank. Ik erken dat toepassing van de c.s.q.n.-leer in combinatie, na een daartoe gedaan beroep, met artikel 6:101 BW evenmin makkelijk is als er weinig feiten voorhanden zijn. Maar ik zie niet dat de beantwoording van de vraag via de regel van Nefalit/[...], toegepast zoals hierboven beschreven, in concrete gevallen tot betere resultaten leidt dan een benadering via c.s.q.n. plus 6:101 BW, waarbij de rechter zonodig soepel kan omgaan bij zijn beoordeling of in voldoende mate het c.s.q.n.-verband is komen vast te staan.

29

3.78 Hiertegen is wel ingebracht, dat het oneigenlijk is te suggereren dat er twee zekerheden zijn (namelijk dat de gedaagde door niet te informeren of waarschuwen de schade heeft veroorzaakt in de zin dat een c.s.q.n.-verband aanwezig is, en dat de benadeelde de schade heeft veroorzaakt in de zin van artikel 6:101 BW omdat hij niet geluisterd zou hebben). Het zou eerlijker zijn te erkennen dat sprake is van onzekerheid.(78) Dit argument overtuigt mij niet. Het oordeel van de rechter, dat hij iets voldoende aannemelijk acht, kan m.i. niet gelijk gesteld worden met het oordeel dat ergens zekerheid over bestaat. Bovendien, ook in de kansbenadering vertaalt onzekerheid over de feiten zich uiteindelijk in een concreet percentage, waarvan gezegd zou kunnen worden dat het een zekerheid over de kans suggereert, die in werkelijk niet bestaat. Ook voor de kans volstaat, dat zij aannemelijk wordt geacht.

3.79 Tevens is door Pijls aangevoerd dat de belegger overgecompenseerd zou worden als de zaak wordt beoordeeld aan de hand van de c.s.q.n.-eis plus artikel 6:101 BW in plaats van aan de hand van een kansbenadering. Het argument is dan, als ik het goed zie,(79) dat de kans dat de belegger zou hebben geluisterd naar de waarschuwing afhankelijk is van (i) de vraag of hij zich de risico's zelf al heeft gerealiseerd en (ii), zo niet, de mate waarin hij bereid is risico's te lopen (risicoaversie). De gedachte is dat in het eerste geval een waarschuwing geen zin zou hebben (en dus het uitblijven daarvan niet causaal voor de schade kan zijn geweest). Dit leidt Pijls ertoe de kans aanvankelijk alleen te bepalen aan de hand van de mate van risicoaversie van de betrokken belegger en vervolgens de uitkomst te corrigeren aan de hand van het (op basis van opleiding en ervaring veronderstelde) kennisniveau van de belegger. Zou men die correctie niet toepassen, zo begrijp ik het betoog, dat zou de belegger worden overgecompenseerd. Ik vind dit een intrigerende modelmatige benadering, maar ik heb daarin niet het argument kunnen ontwaren waarom bij een beoordeling aan de hand van de c.s.q.n.-eis plus artikel 6:101 BW overcompensatie zou plaatsvinden. Immers ook dan kan worden verdisconteerd in hoeverre de belegger zich de risico's al zonder waarschuwing heeft gerealiseerd.(80) 3.80 Om de in 3.66-3.67 en 3.77 genoemde redenen, meen ik dat de rechtsklachten van de onderdelen 3.a en 3.c slagen. Om de in 3.73 genoemde redenen, meen ik dat de rechtsklacht van onderdeel 3.b faalt.

3.81 Aan een bespreking ten gronde van de motiveringsklachten van onderdeel 3.d kom ik dus niet toe. Ik merk er wel over op dat de regel van Nefalit/[...], zoals elke rechtsregel, een bepaald toepassingsgebied heeft (alhoewel de grenzen daarvan thans nog verre van duidelijk zijn). Als de rechter een rechtsregel van toepassing acht op een bepaald geval, dan dient uit de beslissing voldoende duidelijk te blijken waarom dat zo is voor zover de kwalificatie van de feiten, die nodig is om de regel van toepassing te laten zijn, mede afhangt van de concrete omstandigheden van het geval.(81) Zo bezien, meen ik dat, als de rechtsregel inhoudt dat de regel van Nefalit/[...] van toepassing is op de vraag wat een cliĂŤnt zou hebben gedaan als hij door de bank gewaarschuwd was, uit 's hofs arrest voldoende duidelijk blijkt waarom die rechtsregel dan ook in dit geval van toepassing zou zijn.

3.82.1 Onderdeel 3.e klaagt dat het hof artikel 149 Rv heeft geschonden door in rov.

3.5.3 te overwegen dat het minstens tot op zekere hoogte waarschijnlijk is dat [verweerder 1] ontvankelijk zou zijn geweest voor een uitdrukkelijk verkoopadvies. Het hof had als vaststaand moeten beschouwen dat [verweerder 1] een uitdrukkelijk verkoopadvies zou hebben genegeerd althans dat de kans zeer klein is dat [verweerder 1] een uitdrukkelijk advies zou hebben gevolgd, nu Fortis gemotiveerd heeft gesteld dat [verweerder 1] een uitdrukkelijk advies niet zou hebben opgevolgd en [verweerder] c.s. slechts ongemotiveerd hebben gesteld dat er geen reden is om aan te nemen dat [verweerder 1] een negatief advies niet zou hebben gevolgd.

3.82.2 Onderdeel 3.f stelt dat het hof in strijd met artikel 24 Rv de feitelijke grondslag van de eis van [verweerder] c.s. heeft aangevuld door in r.ov. 3.5.3 aan de overweging,

30

dat het minstens tot op zekere hoogte waarschijnlijk zou zijn dat [verweerder 1] ontvankelijk zou zijn geweest voor een uitdrukkelijk verkoopadvies, ten grondslag te leggen dat [verweerder] c.s. in de vermogensgroei die met de verwerving van de aandelen Predictive gepaard ging aanleiding hebben gezien zich van de diensten van Fortis te voorzien, terwijl hun vermogen vanaf dat moment in overwegende mate werd bepaald door (de waarde van) de aandelen Predictive. Het onderdeel wijst erop dat [verweerder] c.s. hun stelling dat er geen reden is om aan te nemen dat [verweerder 1] een negatief advies niet zou hebben opgevolgd, niet hebben gemotiveerd.

3.83 Deze klachten kunnen tezamen behandeld worden. Onderdeel 3.f faalt. Immers, [verweerder] c.s. hebben zich in feitelijke instantie op het standpunt gesteld dat de verwerving van de aandelen Predictive aanleiding was om zich te wenden tot (de rechtsvoorganger van) Fortis als ter zake deskundige partij.(82) Het hof heeft dit kennelijk in verband gebracht met de stelling van [verweerder] c.s., dat er geen reden is om aan te nemen dat [verweerder 1] een negatief advies niet zou hebben opgevolgd.

Deze, overigens niet onbegrijpelijke, uitleg van de gedingstukken is aan het hof als feitenrechter voorbehouden. Van schending van artikel 24 Rv. is daarom geen sprake.

Nu het hof rekening kon houden met de omstandigheid dat [verweerder] c.s. in de vermogensgroei die met de verwerving van de aandelen Predictive gepaard ging aanleiding hebben gezien zich van de diensten van Fortis te voorzien, terwijl hun vermogen vanaf dat moment in overwegende mate werd bepaald door (de waarde van) de aandelen Predictive, faalt ook onderdeel 3.e. bij gebrek aan feitelijke grondslag. Niet gezegd kan worden, zoals onderdeel 3.e. aanneemt, dat het hof zijn oordeel over de kans dat [verweerder 1] ontvankelijk zou zijn geweest voor een uitdrukkelijk verkoopadvies alleen kon baseren op de in het onderdeel aangevoerde stelling van [verweerder] c.s.

3.84 Onderdeel 3.g stelt dat 's hofs oordeel een ontoelaatbare verrassingsbeslissing behelst. Geen van beide partijen heeft gesteld dat er aanleiding zou zijn om de regel uit het arrest Nefalit/[...] toe te passen. Het hof had partijen in de gelegenheid moeten stellen zich uit te laten over de vraag of er in het onderhavige geval ruimte is het causaal verband schattenderwijs te bepalen en zo ja, hoe waarschijnlijk of onwaarschijnlijk is dat [verweerder 1] een uitdrukkelijk advies zou hebben gevolgd dan wel genegeerd.

3.85 Bij de behandeling van dit onderdeel heeft Fortis alleen belang indien het hof, anders dan ik hierboven heb aangenomen, de benadering van Nefalit/[...] aan zijn beslissing ten grondslag mocht leggen. Voor dat geval, diene het volgende.

3.86.1 De keuze van het hof voor een benadering op de voet van het arrest Nefalit/[...] als maatstaf ter bepaling van het causaal verband tussen de fout van Fortis en de door [verweerder] c.s. gevorderde schade vormt, hoewel zij betrekking heeft op de tussen partijen in discussie zijnde causaliteit, in zoverre een verrassing dat over die maatstaf zelf door partijen niet is gedebatteerd. Maar daarmee is nog niet gezegd dat er sprake is van een ontoelaatbare verrassing. Daarvoor is vereist dat de keuze niet aansluit op het tussen partijen gevoerde debat op dit punt en dat bij die keuze wezenlijke elementen een rol spelen, waarover niet geoordeeld dient te worden dan nadat aan partijen de gelegenheid is geboden zich over die elementen uit te laten.(83) Aangezien de vraag of sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing moet worden beantwoord aan de hand van (uitleg van) het processuele debat in feitelijke aanleg, is de beantwoording ervan een casu誰stische aangelegenheid.(84) 3.86.2 Voor zover de eerste door het middel aangevoerde omstandigheid de vraag aan de orde stelt of het opportuun is om de regel van Nefalit/[...] toe te passen in het onderhavige (type) geval,(85) zijn de aard van de schade en de aard van de aansprakelijkheid de relevante parameters.(86) Dit zijn geen elementen van het rechterlijk oordeel waarover niet geoordeeld dient te worden dan nadat aan partijen de gelegenheid is geboden zich daarover uit te laten.

31

3.86.3 Verder gaat het om de hoegrootheid van de kans dat [verweerder 1] een uitdrukkelijk advies zou hebben gevolgd. Dit wordt aan de orde gesteld door het onderdeel in de eerste aangevoerde omstandigheid (voor zover dat ziet op de vraag of de kans waarom het hier gaat (zeer) groot noch (zeer) klein is, zodat aan de regel van Nefalit/[...] kan worden toegekomen) en in de tweede aangevoerde omstandigheid.

Partijen hebben gedebatteerd over de vraag of [verweerder 1] zou hebben geluisterd naar een waarschuwing, terwijl Fortis ook een (nog niet door het hof beoordeeld; zie bij onderdeel 4) beroep heeft gedaan op artikel 6:101 BW. Er zijn in het onderhavige geval geen gegevens aangedragen waaruit zou blijken dat de kans dat de schade is veroorzaakt door de fout van de gedaagde op een bepaald percentage kan worden vastgesteld (zoals in letselzaken soms gebeurt aan de hand van een deskundigenbericht). Aan de orde was dus een evaluatief, in globale termen uit te drukken oordeel over de hoegrootheid van die kans. Het oordeel dat het hof daarover in dergelijke termen heeft gegeven (zie hierboven bij 3.58) sluit aan bij het partijdebat.

Nieuw ten opzichte van dat debat is alleen de concretisering ervan tot een percentage 50%, maar dat gebeurde in het kader van de toepassing van de regel van Nefalit/[...] en dus als uitvloeisel van 's hofs oordeel dat die regel in het onderhavige geval kan worden toegepast.

3.86.4 Het verrassende element zit dus alleen in de keuze voor toepassing van de regel van Nefalit/[...], welke berust op een rechtsoordeel, maar niet in de discussie over de hoegrootheid van de kans. Deze keuze ligt daarom in het verlengde van het tussen partijen gevoerde debat en bevat in casu geen elementen waarover niet geoordeeld dient te worden dan nadat aan partijen de gelegenheid is geboden zich over die elementen uit te laten. Onderdeel 3.g faalt naar mijn mening.

Onderdeel 4: eigen schuld 3.87 Onderdeel 4 klaagt dat het oordeel in ro. 3.5.4 en 3.5.6, dat Fortis de helft zal moeten vergoeden van het nadeel dat [verweerder] c.s. hebben geleden, onvoldoende is gemotiveerd omdat het hof niet is ingegaan op het beroep van Fortis op eigen schuld van [verweerder] c.s. Dit beroep hield in dat de omstandigheid dat [verweerder 1] vanaf 12 augustus 2000 (tot 26 januari 2001) consequent de wens heeft geuit om de aandelen Predictive niet te verkopen, rechtvaardigen dat de schade voor 100% aan hem wordt toegerekend.

3.88 Het is denkbaar, dat de omstandigheden die leiden tot toepassing van de regel van het arrest Nefalit/[...] dezelfde zijn als de omstandigheden die bij een eventueel beroep op artikel 6:101 BW aan de orde zouden kunnen komen en dat beide kaders tot een zelfde afweging en uitkomst leiden. Maar dat lijkt mij geenzins een automatisme.

Zoals hierboven al werd opgemerkt, is de regel van het arrest Nefalit/[...] niet gebaseerd op artikel 6:99 en artikel 6:101 BW, maar mede op de uitgangspunten die aan die artikelen ten grondslag liggen. Artikel 6:101 BW is als zodanig niet van toepassing zolang niet vast staat dat de normschending causaal is voor de schade en dat de schade mede een gevolg is van een aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheid.(87) Overigens zou de regel van proportionele aansprakelijkheid ook op artikel 6:98 BW gegrond kunnen worden,(88) hetgeen te meer erop wijst dat met toepassing van een dergelijke regel nog geen oordeel over een eventueel beroep op artikel 6:101 BW is gegeven.

Voorts schrijft artikel 6:101 BW een eigen afwegingskader voor, dat maar gedeeltelijk samenvalt met dat van de regel van her arrest Nefalit/[...]; men denke bijvoorbeeld aan de billijkheidscorrectie. Ook kan het beroep op artikel 6:101 BW zien op schending van een schadebeperkingsplicht, waarmee het terrein van de verantwoordelijkheid voor het ontstaan van de schade is verlaten (waarop ook de regel van het arrest Nefali/[...] ziet) en het terrein van de verantwoordelijkheid voor de verergering van de eenmaal ontstane schade wordt betreden.

3.89 Hoe dit ook zij, het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft

32

namelijk in rov. 3.5.4 en in rov. 3.5.6, dat naar die eerdere overweging terugverwijst, alleen een oordeel gegeven over de causaliteit. Dat oordeel was nodig om vast te stellen of aansprakelijkheid bestaat van Fortis. Of die aansprakelijkheid vervolgens eventueel nog wordt verminderd door toepassing van artikel 6:101 BW is een vraag die eerst nadien aan de orde komt. Weliswaar verwijst het hof bij zijn oordeel over de causaliteit ook naar artikel 6:101 BW, namelijk in rov. 3.5.1, maar dat gebeurt in het kader van de verwijzing naar de regel van het arrest Nefalit/[...] die blijkens dat arrest mede is geformuleerd gelet op de in artikel 6:99 en 6:101 BW vervatte uitgangspunten. Het arrest van het hof bevat in casu geen aanwijzing dat het hof mede een oordeel heeft willen geven over het beroep door Fortis op eigen schuld van [verweerder] c.s.

Onderdeel 5: exoneratie 3.90 Onderdeel 5 klaagt dat het oordeel dat Fortis aansprakelijk is voor de helft van het door [verweerder] c.s. geleden nadeel onvoldoende is gemotiveerd in het licht van het beroep van Fortis op de exoneratieclausule in artikel 8.3 van de vermogensbeheerovereenkomst.

3.91 Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het hof nog niet is toegekomen aan het geven van een oordeel over het beroep van Fortis op de exoneratieclausule.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van 4 november 2008.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

33

LJN:BT7496 Uitspraak 20 januari 2012 Eerste Kamer 10/02540 RM/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen 1. [Verweerster 1], gevestigd te [vestigingsplaats], alsmede haar vennoten: 2. [Verweerder 2], en 3. [Verweerster 3], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. K. Aantjes.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder] (in enkelvoud).

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 106397/HA ZA 05-1192 van de rechtbank Maastricht van 8 maart 2006 en 17 januari 2007 en de door de rechtbank gegeven beschikking van 19 april 2006; b. de arresten in de zaak HD 103.004.717 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 januari 2009 en 9 februari 2010.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen beide arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 21 oktober 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] heeft op 3 maart 2002 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten

34

met [betrokkene 1], handelende onder de naam [A].

De overeenkomst betrof het realiseren van een kapverdieping inclusief dak op de bestaande woning van [eiser].

De aanneemsom bedroeg € 90.800,-- incl. btw. (ii) [A] heeft in april 2002 een overeenkomst van (onder)aanneming van werk gesloten met [verweerder], die een dakdekkersbedrijf uitoefent. De overeenkomst hield in dat [verweerder] een leien dak (niet bestaande uit natuurleien) en dakgoten zou aanbrengen op het pand van [eiser].

De aanneemsom bedroeg € 23.800,-- incl. btw. (iii) [Verweerder] is met de werkzaamheden aan het dak begonnen in juli 2002. Zij heeft haar werkzaamheden na de bouwvakvakantie niet hervat omdat [A] het overeengekomen deel van de aanneemsom niet aan haar had voldaan. Vervolgens heeft overleg plaatsgevonden tussen [eiser] en [verweerder]. Nadat [eiser] een betaling van € 10.000,-- aan [verweerder] had verricht, heeft [verweerder] het werk hervat. Nadien heeft [eiser] nog twee door [verweerder] aan [A] gezonden facturen van elk € 5.000,-aan [verweerder] voldaan. Medio november 2002 is het werk gereed gekomen.

3.2.1 Volgens [eiser] vertoonde het dak diverse gebreken.

Hij heeft in dat verband het volgende aangevoerd. Het dak lekte, de leien verschilden van kleur, de leien waren niet naar behoren gelegd, de leien vervormden althans waren krom, een folie onder de leien ontbrak en de dakgoten lekten. In opdracht van [eiser] heeft ir. F.A. van de Kant het dak onderzocht. In zijn rapport van 2 juli 2005 heeft Van de Kant de klachten van [eiser] onderschreven. Volgens het rapport heeft [verweerder] bovendien ernstig gefaald in het bevorderen van het herstel van het dak. De kosten van deskundig herstel van het dak met een natuurstenen lei, met toepassing van folie, panlatten, tengels en dergelijke, inclusief het afvoeren van oud materiaal, steigers en dergelijke, worden in het rapport geraamd op € 35.000,-- excl. btw op basis van 280 m² dakoppervlakte.

3.2.2 [Verweerder] heeft daartegenover aangevoerd dat zij aanvankelijk het gebruik van natuurleien aan [A] had voorgesteld, maar omdat zulks te duur was heeft zij op verzoek van [A] enkele alternatieven voorgesteld (hetzij ardesia leien, hetzij eterniet), waarna [A] koos voor ardesia leien. Ingevolge de overeenkomst tussen [verweerder] en [A] zouden de dakconstructie en dakplaten door [A] worden aangebracht en was zij ([verweerder]) niet gehouden een folielaag, panlatten en tengels tussen de dakplaten en de leien aan te brengen. De leien moesten volgens instructie van [A] direct op de dakplaten, die niet waterdoorlatend waren, aangebracht worden. De eventuele lekkage is opgetreden doordat de gebruikte partij ardesia leien van slechte kwaliteit bleek te zijn, waardoor de leien zijn kromgetrokken en regenwater onder de leien kon komen. Ook het verkleuren van de leien is een gevolg van de productiefout van de fabrikant, aldus [verweerder].

3.3 [Eiser] vordert in dit geding schadevergoeding van [verweerder] in verband met de door hem gestelde gebreken. Primaire grondslag van de vordering was in feitelijke instanties dat na de bouwvakvakantie van 2002 tussen [eiser] en [verweerder] een aanneemovereenkomst tot stand is gekomen, in de nakoming waarvan [verweerder] is tekortgeschoten. Het hof heeft, anders dan de rechtbank, geoordeeld dat tussen [eiser] en [verweerder] geen overeenkomst tot stand is gekomen en daarom de vordering op deze grondslag in hoger beroep alsnog afgewezen (eindarrest rov. 8.13). [Eiser] komt hiertegen in cassatie niet op.

Subsidiaire grondslag van de vordering is onrechtmatige daad. Volgens [eiser] heeft [verweerder], door op genoemde wijze tekort te schieten in de nakoming van de verplichtingen uit haar overeenkomst met [A], tevens onrechtmatig jegens hem gehandeld omdat ook zijn belangen, die [verweerder] zich mede had aan te trekken, daardoor zijn geschaad. Ook deze grondslag heeft het hof ondeugdelijk geoordeeld. Het hof heeft, in het midden latend of [verweerder] wanprestatie jegens [A] heeft gepleegd, geoordeeld dat de wanprestatie van [verweerder] onder omstandigheden een

35

onrechtmatige daad jegens [eiser] kan vormen. Volgens het hof heeft [eiser] echter geen omstandigheden aangevoerd die tot het oordeel kunnen leiden dat van zodanige onrechtmatige daad sprake is. Het enkele feit dat [eiser] belang had bij een correcte uitvoering van de overeenkomst door [verweerder] is daartoe onvoldoende (tussenarrest rov. 4.6).

3.4.1 Middel I bestrijdt met diverse klachten het oordeel van het hof dat [verweerder] niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser].

3.4.2 Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt (HR 24 september 2004, LJN AO9069, NJ 2008/587 (Vleesmeesters/Alog)).

3.4.3 De onderaannemer zal in het algemeen binnen bepaalde grenzen rekening hebben te houden met de belangen van de opdrachtgever en de opdrachtgever zal in het algemeen erop mogen vertrouwen dat de onderaannemer dat doet. Anders dan het middel betoogt, levert een wanprestatie van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever op.

De hiervoor in 3.2.1 weergegeven stellingen van [eiser], waarvan het hof de juistheid in het midden heeft gelaten en die onmiskenbaar mede als feitelijke basis dienden voor diens vordering uit onrechtmatige daad, kunnen echter, in de context van de onderhavige zaak, het oordeel wettigen dat [verweerder], overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene, bij de uitvoering van het werk mede jegens [eiser] onzorgvuldig te werk is gegaan en aldus heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens [eiser] betaamt. Uit het arrest van het hof wordt niet duidelijk waarom het op dit punt tot een ander oordeel is gekomen. Het oordeel van het hof is daarom onvoldoende gemotiveerd. In zoverre is het middel gegrond. Na verwijzing zal moeten worden onderzocht of genoemde stellingen van [eiser] gegrond zijn en het oordeel rechtvaardigen dat [verweerder], overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene, onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld.

3.5 Onderdeel 1 van middel II keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.9.2 van zijn tussenarrest dat de incidentele vordering van [verweerder] tot oproeping in vrijwaring van [B] B.V. toewijsbaar is. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist is en verwijst daarvoor naar HR 14 december 2007, LJN BB7189, NJ 2008/9, volgens welk arrest het niet mogelijk is een derde voor het eerst in hoger beroep in vrijwaring op te roepen. Ook deze klacht is gegrond. Weliswaar is in deze zaak, anders dan in die van genoemd arrest, al in eerste aanleg gevorderd om de oproeping in vrijwaring te mogen

36

doen, maar die vordering is in die instantie afgewezen en in hoger beroep eerst aan de orde gekomen nadat in de hoofdzaak in eerste aanleg einduitspraak was gedaan, zodat het bezwaar dat is verbonden aan de toewijzing van de vordering, evenzeer opgeld doet als in het geval van het arrest, namelijk dat de waarborg een instantie wordt ontnomen zonder dat daarvoor een voldoende rechtvaardiging bestaat. Het hof heeft de vordering tot oproeping in vrijwaring daarom ten onrechte toewijsbaar geoordeeld.

3.6 Onderdeel 2 van middel II behoeft geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 januari 2009 en 9 februari 2010; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.514,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 20 januari 2012.

Conclusie Rolnr. 10/02540 Mr M.H. Wissink Zitting: 7 oktober 2011 conclusie inzake [Eiser] tegen 1. [Verweerster 1] 2. [Verweerder 2] 3. [Verweerster 3] (hierna gezamenlijk in enkelvoud: [verweerder]) 1. Inleiding 1. Deze zaak gaat over de vraag of een opdrachtgever op grond van onrechtmatige daad een onderaannemer kan aanspreken indien deze ondeugdelijk heeft gepresteerd. Het middel stelt voorts aan de orde of het hof in hoger beroep de door de rechtbank afgewezen vordering van de onderaannemer tot oproeping in vrijwaring van diens toeleverancier, alsnog kon toewijzen.

1.2 Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft in rov. 4.1 van zijn arrest van 13 januari 2009 de volgende feiten vastgesteld: (a) [Eiser] heeft op 3 maart 2002 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met [betrokkene 1] h.o.d.n. [A]. De overeenkomst betrof het realiseren van een kapverdieping inclusief dak op de bestaande woning van [eiser]. De aanneemsom bedroeg € 90.800,-- incl. BTW.

37

(b) [A] heeft in april 2002 een overeenkomst van (onder)aanneming van werk gesloten met [verweerder], die een dakdekkersbedrijf uitoefent. De overeenkomst hield in dat [verweerder] een leien dak en dakgoten zou aanbrengen op het pand van [eiser].

[Verweerder] heeft aanvankelijk een offerte gemaakt voor natuurleien. Omdat [eiser] deze te duur vond heeft [A] [verweerder] gevraagd een alternatieve lei voor te stellen.

[Verweerder] heeft een voorstel gedaan voor hetzij eternitlei, hetzij Ardesialei. Na overleg is gekozen voor Ardesialei. De door [verweerder] op 12 april 2002 aan [A] uitgebrachte offerte houdt onder meer in: Constructie en platen worden geleverd door de aannemer.

Zinkwerk volgens tekening, maatwerk in houten afwerking.

Zinkwerk dakkapellen in werk opmeten zink 0.8.

Leveren plus aanbrengen van kunststof lei aangebracht met een maasdekking.

Hoekafwerking met koper leien.

Aanwerken van dakkapellen met voetlood ingewerkt als lei.

Nokafwerking met nokruiter, afgewerkt met lood.

Totaal voor de somma van20000,- euro excl BTW BTW 19% 3800,- euro __________ Totaal voor de somma van23800,- euro De overeenkomst tussen [A] en [verweerder] is conform deze offerte tot stand gekomen. (c) [Verweerder] is met de werkzaamheden aan het dak begonnen in juli 2002. Zij heeft haar werkzaamheden na de bouwvakvakantie niet hervat omdat [A] het overeengekomen deel van de aanneemsom niet aan haar had voldaan. Vervolgens heeft overleg plaatsgevonden tussen [eiser] en [verweerder]. [Eiser] heeft op 26 augustus 2002 een spoedbetaling aan [verweerder] gedaan van € 10.000,--, met vermelding van factuurnummer [001]. Een factuur met dat nummer had [verweerder] aan [A] gezonden op 15 augustus 2002. Op de factuur is vermeld: startfase betaling € 10.000. (...) Deze startfase moet meteen betaald worden bij aanvang van de werkzaamheden (...).

[Verweerder] heeft op 13 september 2002 en op 18 oktober 2002 twee facturen, ieder ten bedrage van € 5.000,-- aan [A] gezonden, in alle gevallen zonder btw. Kopieën daarvan zond zij aan [eiser]. Beide facturen zijn door [eiser] rechtstreeks aan [verweerder] voldaan. (d) De door [verweerder] aan [A] uitgebrachte offerte is op 2 september 2002 mede ondertekend door [eiser]. [Eiser] heeft op deze offerte de volgende tekst geschreven: BTW wordt verlegd! t.l.v. aannemer. Deze offerte is onlosmakelijk verbonden met de overeenkomst getekend maart 2002 tussen aannemer [betrokkene 1] en [eiser] (e) [Verweerder] heeft het dak medio november 2002 gerealiseerd.

1.3.1 Voor zover in cassatie relevant, heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Maastricht en gevorderd een veroordeling van [verweerder] tot betaling van schadevergoeding ad € 42.150,-- vermeerderd met rente en kosten.

Hij heeft hieraan primair ten grondslag gelegd dat [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van een tussen [eiser] en [verweerder] mondeling gesloten overeenkomst van aanneming van werk. [Eiser] heeft zich gebaseerd op de bevindingen van ir. F.A. van de Kant die in opdracht van [eiser] het dak heeft onderzocht en die in zijn rapport van 2 juli 2005 onder andere heeft gerapporteerd dat de toegepaste Ardesialeien niet voldoen en op ondeugdelijke wijze zijn aangebracht.(1) Na wijziging van eis heeft [eiser] zich subsidiair op het standpunt gesteld dat [verweerder] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld.

1.3.2 [Verweerder] heeft verweer gevoerd en bij incidentele conclusie gevorderd dat de rechtbank haar zou toestaan de leverancier van de Ardesialeien in vrijwaring op te roepen.(2)

38

1.3.3 Bij incidenteel vonnis van 8 maart 2006 heeft de rechtbank de incidentele vordering afgewezen. [Verweerder] heeft vervolgens schorsing van de procedure gevraagd in verband met het door haar ingestelde hoger beroep van dit incidentele vonnis. Dit verzoek tot schorsing is afgewezen bij beschikking van de rechtbank van 19 april 2006. In haar hoger beroep is [verweerder] door het hof 's-Hertogenbosch bij arrest van 15 januari 2008 niet ontvankelijk verklaard.

1.3.4 Bij vonnis van 17 januari 2007 heeft de rechtbank de vordering van [eiser] toegewezen tot een bedrag van â‚Ź 20.300,--. De rechtbank heeft hiertoe onder andere overwogen dat ervan moet worden uitgegaan dat tussen [verweerder] en [eiser] een contractuele verhouding is ontstaan.

1.4.1 [Verweerder] heeft tegen het eindvonnis, het tussenvonnis (wederom) en de beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch. [Eiser] heeft incidenteel geappelleerd, omdat niet zijn hele vordering was toegewezen.

1.4.2 Bij tussenarrest van 13 januari 2009 heeft het hof de vordering van [eiser] uit hoofde van onrechtmatige daad niet toewijsbaar geoordeeld (rov. 4.6).

Het hof heeft voorts [eiser] toegelaten te bewijzen dat tussen hem en [verweerder] een overeenkomst van aanneming van werk is tot stand gekomen. Bij eindarrest van 9 februari 2010 heeft het hof geoordeeld dat [eiser] in het leveren van dit bewijs niet is geslaagd en als gevolg hiervan de vordering van [eiser] afgewezen.

De vordering van [verweerder] tot oproeping in vrijwaring van de leverancier van de leien heeft het hof in zijn tussenarrest toewijsbaar geoordeeld (rov. 4.9.2). Bij eindarrest oordeelde het hof dat [verweerder] bij die oproeping in vrijwaring geen belang meer heeft, gezien de afwijzing van de vordering van [eiser] (rov. 8.15).

1.5 [Eiser] heeft bij dagvaarding van 7 mei 2010(3) tijdig cassatieberoep ingesteld tegen beide arresten van het hof. [Verweerder] heeft tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.(4) 2. Bespreking van het cassatiemiddel Middel I 2.1 Middel I is gericht tegen de afwijzing door het hof van de vordering van [eiser] uit hoofde van onrechtmatige daad. Het richt zich tegen de vijfde, zesde en zevende volzin van rov. 4.6 van het tussenarrest van het hof (van 13 januari 2009). Hierin overweegt het hof dat indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat [verweerder] wanprestatie heeft gepleegd jegens [A], die wanprestatie onder omstandigheden een onrechtmatige daad jegens [eiser] kan vormen. Het hof meent (blijkens de vijfde, zesde en zevende volzin) dat "[eiser] echter geen omstandigheden [heeft] aangevoerd die daartoe leiden. Het enkele feit dat [eiser] belang had bij een correcte uitvoering van de overeenkomst door [verweerder] is daartoe onvoldoende. Ook het feit dat [eiser] rechtstreeks aan [verweerder] heeft betaald is niet van belang, omdat de kosten van [verweerder] immers in elk geval ten laste van [eiser] zouden komen, ook als de betaling plaats vond via [A]."

2.2 Ter onderbouwing van zijn vordering heeft [eiser] een beroep gedaan op de 'schakeljurisprudentie' van de Hoge Raad, waaruit blijkt dat wanprestatie van een contractspartij onder omstandigheden tevens onrechtmatig handelen jegens een derde kan opleveren.(5) In HR 24 september 2004 (Vleesmeesters/Alog) werd overwogen: "3.4 (...)Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen

39

kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben (vgl. HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323). Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen zulks meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling."

2.3.1 Onderdeel I.1 klaagt dat het hof essentiĂŤle stellingen van [eiser], vermeld in de onderdelen (i)-(iii), grotendeels onbesproken heeft gelaten en dat de overweging in de vijfde volzin dan ook onbegrijpelijk is. In casu had [verweerder], zo heeft [eiser] in feitelijke instanties aangevoerd, de belangen van de derde, [eiser], moeten ontzien, en wel op grond van de navolgende omstandigheden van het geval: I [eiser] is ondeskundig, terwijl [verweerder] een professionele dakdekker is; II de overeenkomst tot het aanbrengen van een leien dak betreft een resultaatsverbintenis; III [eiser] is de principaal en de eigenaar van het huis en heeft zich garant gesteld voor betaling van de aanneemsom aan [verweerder] en [verweerder] heeft zich ten opzichte van [eiser] verplicht het dak te realiseren; IV [verweerder] wist dat [eiser] de eigenaar van het huis was en dat [eiser] belang had bij nakoming; V gezien de tussen [eiser] en [verweerder] gemaakte afspraken mocht [eiser] erop vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien; VI [verweerder] was reeds ingevolge zijn contract met [A] verplicht om de belangen van [eiser] te behartigen; VII de schade aan het dak is een direct gevolg van het toerekenbaar tekortschieten door [verweerder] in zijn verplichtingen op grond van de overeenkomst van aanneming; VIII een voorstel tot schadeloosstelling is niet gedaan.

2.3.2 Onderdeel I.2 klaagt over de zesde en zevende volzin van rov. 4.6. De stelling dat [eiser] belang had bij een correcte uitvoering van de overeenkomst door [verweerder] kan niet als een 'enkel feit' kan worden betiteld, maar moet worden bezien tegen de achtergrond van de overige feiten en omstandigheden. Hetzelfde heeft te gelden voor het oordeel van het hof dat de kosten van [verweerder] in elk geval ten laste van [eiser] zouden komen; [eiser] doelde hiermee niet op een (contractuele) tegenprestatie, maar wilde de nauwe verwevenheid tussen de deugdelijke nakoming door [verweerder] en de belangen van [eiser] onderstrepen.

2.3.3 In onderdeel I.3 veronderstelt het middel het bestaan van de algemene regel (naast de genoemde schakeljurisprudentie) dat een toerekenbaar tekortschieten door een onderaannemer jegens een hoofdaannemer (behoudens bijzondere omstandigheden) tevens een onrechtmatig handelen van de onderaannemer jegens de principaal is. Het middel stelt dat het niet efficiĂŤnt en strijdig met een goede proceseconomie zou zijn indien een opdrachtgever een onderaannemer niet rechtstreeks op zijn slechte werk zou kunnen aanspreken. Het hof had dan ook (aldus het middel), zo nodig onder aanvulling van rechtsgronden, de wanprestatie van [verweerder] tevens als een onrechtmatig

40

handelen jegens [eiser] moeten aanmerken.

2.4 Bij de bespreking van deze onderdelen stel ik het volgende voorop.

2.5 In de verhouding tussen contractspartijen geldt dat ? hoewel theoretisch bezien elke tekortkoming ook als een onrechtmatige daad zou kunnen worden beschouwd (omdat de schuldenaar inbreuk maakt op het subjectieve recht dat de schuldeiser aan de verbintenis ontleent) ? de vordering tot schadevergoeding wegens tekortkoming in wet en rechtspraak wordt beoordeeld volgens eigen regels (art. 6:74 e.v. BW) en niet als een onrechtmatige daad. Dit sluit niet uit dat de onder omstandigheden handelen (of uiteraard nalaten), dat als een tekortkoming wordt aangemerkt, ook als een onrechtmatige daad kan worden beschouwd. Dat is het geval indien het handelen ook onafhankelijk van de tekortkoming onrechtmatig ? veelal: maatschappelijk onbetamelijk ? is. Bij de beoordeling van de vraag of dat handelen maatschappelijk onbetamelijk is, kan mede een rol spelen dat tussen partijen sprake is (geweest) van een contractuele verhouding.(6) 2.6 Wanneer een contractspartij tekortschiet jegens zijn wederpartij, kan dat handelen tevens een onrechtmatige daad opleveren jegens een derde.(7) In gevallen als de onderhavige biedt de schakeljurisprudentie waaruit bij 2.2 werd geciteerd, in die zin weinig houvast, dat van een schakel van contracten (een begrip dat verder niet nader is omlijnd) al gauw gesproken kan worden in gevallen waarin doorverkopers, toeleveranciers, onderaannemers etc. optreden.(8) In die gevallen zal ook het belang van de derde in beginsel kenbaar zijn,(9) althans wanneer het gaat om producten of diensten waarvan bekend is of mag worden verondersteld, dat zij uiteindelijk ten goede zullen komen aan een derde, dat wil zeggen de eindafnemer in een keten van doorverkopers, toeleveranciers, onderaannemers etc. Het komt dan louter aan op een weging van de overige omstandigheden van het geval.(10) 2.7 In het onderhavige geval kan aan de onderaannemer ([verweerder]) door de opdrachtgever ([eiser]) geen tekortkoming worden tegengeworpen, omdat tussen hen geen (aannemings)contract bestaat.(11) Het aan de onderaannemer verweten handelen ziet uitsluitend op de gestelde ondeugdelijke uitvoering door de onderaannemer van de contractuele verbintenissen (van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer en daarmee van de hoofdaannemer jegens de opdrachtgever). De onderaannemer wordt aangesproken voor handelen, dat, gezien de bij 2.5 bedoelde uitgangspunten, uitsluitend langs contractuele weg zou zijn beoordeeld indien de hoofdaannemer daarvoor door de opdrachtgever zou zijn aangesproken. Indien de hoofdaannemer zou zijn aangesproken, dan zou hem gezien de stellingen van de opdrachtgever (zie noot 1) onafhankelijk van de gestelde tekortkoming m.i. namelijk geen onrechtmatige daad verweten hebben kunnen worden.

2.8 Onder deze omstandigheden kan men m.i. niet reeds zeggen, dat de onderaannemer onrechtmatig jegens de opdrachtgever heeft gehandeld. In beginsel is wanpresteren jegens de wederpartij niet onrechtmatig jegens een derde. Daarvoor zijn aanvullende omstandigheden nodig.(12) 2.9 Daaraan doet niet af dat opdrachtgever en onderaannemer nauw bij elkaar betrokken zijn. Aan het slot van zijn conclusie voor HR 3 mei 1946 (Staat/Degens) constateert P-G Berger, dat "Degens, hoewel hij contractueel uitsluitend aan Atiba gebonden was, toch als onderaannemer zoo nauw bij het door deze van den Staat aangenomen werk betrokken was, dat hij ook uit dien hoofde naar behoorlijk zakelijk en maatschappelijk inzicht met de belangen van den Staat in het bijzonder rekening had dienen te houden."

Nu was in dat geval sprake van (gestelde) bijzondere omstandigheden die de wanprestatie van Degens onrechtmatig jegens de Staat maakte: (1) Degens wist of behoorde te weten dat als hij niet aan Atiba zou leveren, deze zou zijn aangewezen op veel duurder vervangingsmateriaal en de Staat krachtens zijn overeenkomst met Atiba

41

verplicht zou zijn 85% of meer van deze hogere kosten aan Atiba te vergoeden en (2) Degens pleegde desbewust contractbreuk door de materialen aan een ander te verkopen, (3) omdat dit voor hem meer voordeel opleverde.(13) 2.10 Het onderhavige geval onderscheidt zich in zoverre dat de opdrachtgever rechtstreekse betalingen aan de onderaannemer heeft verricht, nadat deze het werk had stilgelegd omdat [A] hem niet had betaald (zie bij 1.2 onder c). Het middel wijst in dit verband op de stelling (zie bij 2.3.1 onder III), dat [eiser] de principaal en de eigenaar van het huis is en zich garant heeft gesteld voor betaling van de aanneemsom aan [verweerder] (...).(14) Dat roept associaties op met het gezichtspunt, dat in de afweging of onrechtmatig is gehandeld mede relevant is of de schade (grotendeels) van de wederpartij naar de derde wordt verplaatst. Het aannemen van een zorgplicht belast dan niet de tekortschietende partij,(15) maar voorkomt dan een ongerechtvaardigde verlichting van haar aansprakelijkheid.(16) Een verlichting van de aansprakelijkheid van [verweerder] is met de betaling in casu niet gemoeid, omdat hij jegens [A] aansprakelijk blijft voor zijn prestatie. Immers, zou [eiser] [A] met succes hebben kunnen aanspreken voor de door hem gestelde schade, dan had [A] in beginsel [verweerder] weer kunnen aanspreken.

Maar mogelijk is daarmee wel sprake van een verzwaring van de positie van [eiser] en is dat een omstandigheid waarmee rekening zou kunnen worden gehouden. Dit valt echter niet uit het dossier op te maken. Naar [eiser] aanvankelijk heeft gesteld, waren zijn betalingen aan [verweerder] betalingen bovenop de betalingen die hij reeds (dus kennelijk ook voor het door de onderaannemer uit te voeren werk) had verricht aan de hoofdaannemer.(17) Echter het hof gaat er in rov. 4.6 (zevende volzin) kennelijk van uit dat niet "dubbel" is betaald. Het middel klaagt daarover niet. Onderdeel I.2 voert immers aan dat de stelling over de rechtstreekse betaling is geponeerd om de nauwe verwevenheid tussen de deugdelijke nakoming van de overeenkomst en de belangen van [eiser] te onderstrepen.

Over de afwikkeling van de verhouding tussen [eiser] en [A] laten de stukken zich verder niet concreet uit. Ik leid uit de stukken in feitelijke instanties af, dat tussen hen is geprocedeerd en uiteindelijk een regeling is getroffen.(18) 2.11.1 Tegen deze achtergrond meen ik dat de klachten moeten falen voor zover zij betrekking hebben op de weging van de omstandigheden door het hof.

2.11.2 Wat betreft onderdeel I.1 diene als uitgangspunt, dat de gehoudenheid van de rechter om op de stellingen van partijen in te gaan, niet verder strekt dan de door partijen aangevoerde essentiĂŤle stellingen;(19) dat wil zeggen stellingen die - indien juist - waarschijnlijk tot een andere beslissing zouden hebben geleid.(20) M.i. zijn de aangevoerde stellingen niet als zodanig te kwalificeren. Het oordeel van het hof in de vijfde volzin van rov. 4.6 dat [eiser] ter zake onvoldoende heeft gesteld, acht ik gelet op het voorgaande evenmin onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk.

2.11.3 Onderdeel I.2 mist feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat het hof de stellingen van [eiser] niet in samenhang zou hebben bezien. De klacht over de betekenis van de rechtstreekse betaling is hiervoor bij 2.8 en 2.10 al behandeld.

2.12 Onderdeel I.3 bepleit, mede blijkens de schriftelijke toelichting van mr. Alt onder 17 en 18, dat het in het algemeen onwenselijk is indien een opdrachtgever in gevallen als de onderhavige niet op dezelfde gronden rechtstreeks de onderaannemer (uit onrechtmatige daad, al dan niet via de schakeljurisprudentie) zou kunnen aanspreken, en dat daar uitzonderlijke voorwaarden in het kader van de stelplicht en bewijslast voor zouden moeten gelden. Er zijn immers legio situaties denkbaar waarin het aanspreken van de hoofdaannemer onwenselijk of zelfs niet meer mogelijk is. In een dergelijke situatie, waarbij in feite de hoofdaannemer niet meer is dan een tussenschakel tussen de presterende partij en de ontvangende c.q. betalende partij, dan dienen de facto voor de

42

contractuele partij in beginsel dezelfde eisen te worden gesteld als voor de derde die door middel van een middellijk vertegenwoordiger of, in casu, een hoofdaannemer, feitelijk geadresseerde van de prestatie is. Voldoende is dan, als gezegd, dat die derde naast de toerekenbare tekortkoming aangeeft dat en waarom hij schade heeft geleden van die actie en waarom de aangesproken partij daarvoor aansprakelijk is. Het onderdeel merkt ook op dat het niet efficiënt en in strijd met een goede proceseconomie zou zijn, wanneer de opdrachtgever in geval van slecht werk niet rechtstreeks de onderaannemer zou kunnen aanspreken.

2.13 Wanneer de redenering van onderdeel I.3 wordt gevolgd, dan zou dat (particuliere) opdrachtgevers beter beschermen ten koste van onderaannemers. Zoals hiervoor werd opgemerkt, wordt de onderaannemer immers een "onrechtmatige daad" verweten die uit niets anders bestaat dan het "tekortschieten in de nakoming van een contractuele verbintenis". De onderaannemer zou daarmee via de band van artikel 6:162 BW jegens de opdrachtgever verantwoordelijk zijn voor de deugdelijkheid van zijn werk, naast de hoofdaannemer.(21) Het onderdeel wil dit aannemen, als ik het goed zie, ook zonder dat sprake is van bijzondere omstandigheden. Het middel voert argumenten van opportuniteit aan: het aanspreken van de hoofdaannemer kan onwenselijk of zelfs niet meer mogelijk zijn en het aanspreken van de onderaannemer is efficiënt.

2.14 De gedachte, dat de opdrachtgever meteen aan het juiste adres is wanneer hij de onderaannemer kan aanspreken, oogt aantrekkelijk. Of de onderaannemer altijd het goede adres is, kan echter worden betwijfeld. Wanneer het bijvoorbeeld gaat om de kwaliteit van de gebruikte materialen, kan men ook denken aan de toeleverancier of producent daarvan. Wanneer het gaat om de wijze van uitvoering van het werk, kan de onderaannemer gebonden zijn geweest aan instructies van de hoofdaannemer.

De opvatting van het middel verdisconteert voorts niet hoe contractueel de risico's zijn verdeeld. Dat is, met alle oog voor de samenhang tussen de prestaties van verschillende contractanten, een belangrijk element in de betrokken maatschappelijke verhoudingen.

Een (particuliere) opdrachtgever kan ervoor kiezen verschillende werkzaamheden te gunnen aan nevenaannemers of aan één (hoofd)aannemer, welke laatste dan eventueel anderen kan inschakelen (artikel 7:751 BW). Voor de opdrachtgever is het voordeel van deze tweede aanpak, dat de hoofdaannemer belast is met de coördinatie van de werkzaamheden van de verschillende partijen en dat de opdrachtgever voor alle problemen bij de uitvoering van de aannemingsovereenkomst te maken heeft met één wederpartij, de hoofdaannemer (die een en ander vermoedelijk verdisconteert in zijn prijsstelling). De opdrachtgever loopt niet het risico dat hij te maken heeft met verschillende nevenaannemers, die bij een probleem naar elkaar wijzen.(22) Het is dus vaak een verstandige aanpak. Voor de opdrachtgever en de aannemer (en diens eventuele onderaannemers) biedt zij duidelijkheid. De keerzijde hiervan is, dat de opdrachtgever zijn contractuele aanspraken alleen tegen de hoofdaannemer geldend kan maken. De opdrachtgever kan daarom feitelijk met lege handen komen te staan indien de hoofdaannemer geen verhaal biedt en er oog geen garanties door derden zijn afgegeven.(23) In casu laat zich niet goed vaststellen in hoeverre dat het geval is (zie bij 2.10).

Het middel laat in het midden wat de gevolgen voor de onderaannemer zouden zijn. In het bijzonder kan men zich afvragen of niet moet worden voorkomen dat zijn juridische positie verslechtert omdat hij voor de uitvoering van zijn werk niet door zijn wederpartij maar door een derde worden aangesproken, bijvoorbeeld doordat de opdrachtgever ook de verweermiddelen van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer tegen zich zal moeten laten gelden (art. 6:145 BW).(24) De positie van de onderaannemer verslechtert daarmee juridisch dus niet.

De in het middel verdedigde algemene rechtsopvatting kan daarom niet worden aanvaard. Onderdeel I.3 faalt.

2.15 Middel II richt zich tegen rov. 4.9.2 van het tussenarrest, waarin het hof de vordering van [verweerder] tot oproeping in vrijwaring van de leverancier van de

43

Ardesialeien alsnog toewijst. Het hof heeft in rov. 8.15 van zijn eindarrest vervolgens overwogen dat gezien de afwijzing van de vordering van [eiser], [verweerder] bij oproeping in vrijwaring van [B] geen belang meer heeft. Het onderhavige middel behoeft dan ook, zoals onderdeel 1.4 terecht opmerkt, uitsluitend beoordeeld te worden ingeval middel I tot cassatie leidt. In het voorgaande ben ik tot de conclusie gekomen dat middel I niet tot cassatie kan leiden. Middel II kan daarom onbehandeld blijven.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

44

LJN:BU4204 Uitspraak 16 december 2011 Eerste Kamer Nr. 10/02126 RM/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [De curator], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. G.R. den Dekker.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Curator en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 380702/HA ZA 07-2709 van de rechtbank Amsterdam van 21 mei 2008; b. het arrest in de zaak 200.012.025/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 9 februari 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Curator mede door mr. R.R. Verkerk, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, zij het slechts voor zover het hof daarin oordeelt dat de Curator ten aanzien van de verkoop van de wijnen niet de zorgvuldigheid heeft betracht die een curator in faillissement betaamt.

De advocaat van de Curator heeft bij brief van 14 oktober 2011 op die conclusie gereageerd; de advocaat van [verweerder] heeft dat eveneens gedaan bij brief van 14 oktober 2011.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) [Verweerder] is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 december 2000 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de Curator tot curator in het faillissement. (ii) [Verweerder] dreef, in de vorm van een eenmanszaak, het restaurant "[...]" aan de Egelantiersstraat te Amsterdam. Het restaurant was gevestigd in aan [verweerder] in eigendom toebehorende panden, waarvan de bovenverdiepingen als woonhuis werden gebruikt. Behalve deze panden behoorden tot de faillissementsboedel ook de inventaris van het restaurant, waaronder een Zeiter & Winkelmann-vleugel, en een aanzienlijke wijnvoorraad. (iii) In het tweede faillissementsverslag van de Curator aan de rechter-commissaris, van 30 mei 2001, staat onder meer vermeld: "(...) bericht ik u dat met ingang van 7 februari het restaurant is gesloten, aangezien, ondanks herhaalde toezeggingen van [verweerder] dienaangaande, op dat moment nog geen reĂŤle concrete koper inclusief een gedegen financierings-voorstel bij mij bekend was. (...) Zoals regelmatig met u

45

besproken, is mijn opstelling met betrekking tot een mogelijke overname van een door [verweerder] voorgestelde koper, dat ik bereid ben ieder voorstel in overweging te nemen, zolang dit op basis is van een op voorhand aan mij ter beschikking gesteld concreet, volledig en uitgewerkt (financieel) plan. (...) Tot op heden heb ik echter nog niet een dergelijk plan ontvangen. (...) Met betrekking tot de enige concreet naar voren geschoven partij door [verweerder], het aannemingsbedrijf [A] uit Noord-Holland, geldt dat niet alleen het, overigens zeer summier gedocumenteerde, bod lager is dan een reeds via de hierna te noemen [B] ontvangen bod, maar bovendien geen bevredigende oplossing is aangedragen voor de fiscale aspecten van de beoogde overname/doorstart. (...)

Aangezien het onder alle omstandigheden en los van het voorgaande aangewezen is dat de panden van [verweerder] aan de Egelantiersstraat op korte termijn te gelde worden gemaakt en de hoogst mogelijke opbrengst dient te worden gegenereerd, heb ik, na daartoe toestemming van u te hebben verkregen, [B] opdracht gegeven om door middel van een openbare veiling voornoemde panden te veilen. (...) Het in mijn opdracht door [B] opgestelde taxatie-rapport maakt melding van een executiewaarde van NLG 1.475.000,00 en een verwachte onderhandse verkoopwaarde van NLG 1.650.000,00. Tot op heden heb ik een geclausuleerd en niet geheel helder overnamebod van NLG 1.325.000,00 van [A] voornoemd en een ongeclausuleerd bod van NLG 1.400.000,00 via [B] ontvangen. (...)

Met betrekking tot de aanwezige inventaris, waaronder begrepen de aanzienlijke wijnvoorraad van [verweerder], in de panden aan de Egelantiersstraat, heb ik een door mij ingeschakelde deurwaarder opdracht gegeven een zo volledig mogelijk proces-verbaal van inventarisatie op te maken (...) Bovendien heb ik in een later stadium de lijst met wijnen toegestuurd aan de directeur van [C] teneinde tot een taxatie van de wijnen te komen. (...) (iv) In het derde faillissementsverslag van 17 januari 2003 heeft de Curator onder meer geschreven aan de opvolgend rechter- commissaris in het faillissement: "Zoals ik in mijn laatste verslag heb aangegeven, was voorgesteld de panden op 11 juni 2001 (...) openbaar te veilen. Conform het door [B] opgestelde taxatierapport zouden de panden een executiewaarde vertegenwoordigen van EUR 669.325,82 terwijl de onderhandse verkoopwaarde getaxeerd was op EUR 748.737,36. Zoals ik u in mijn vorige verslag berichtte, zijn voor de veiling enkele biedingen ontvangen van respectievelijk EUR 601.258,79 en EUR 635.292,30. Gezien de door [B] substantieel hoger getaxeerde executie-waarde en het feit dat voor de biedingen desgevraagd - geen enkele zekerheid kon worden geboden - is met instemming van [uw voorganger] besloten daarmee niet akkoord te gaan. Anderhalf uur voor aanvang van de veiling werd een schriftelijk bod ontvangen van EUR 680.670,32 van, althans via, makelaar [betrokkene 1]. Gezien de persoonlijke garanties van deze makelaar moest het bod dermate serieus worden genomen dat met instemming van [uw voorganger] het bod telefonisch is aanvaard en de veiling van de panden is uitgesteld.

Op 12 juni 2001 is door mij schriftelijk bevestigd hetgeen partijen een dag eerder telefonisch waren overeengekomen. Uiterlijk 15 juni 2001 zou een voorschotbedrag worden voldaan van ruim EUR 90.000, terwijl de koper (zoals overeengekomen) tevens de kosten van de uitgestelde veiling, waaronder salaris curator, voor zijn rekening zou nemen. Uiterlijk 1 augustus 2001 zou de totale koopprijs op de faillissementsrekening zijn bijgeschreven. Ondanks duidelijk gemaakte afspraken is de koper, althans zijn makelaar, de afspraken nimmer nagekomen en zijn beiden direct door mij aansprakelijk gesteld (...).

Gezien het voorgaande en het feit dat de overige biedingen vanwege het ontbreken van de nodige zekerheden (ondanks verzoek daartoe) niet serieus genomen konden worden, is met instemming van [uw voorganger] besloten de panden wederom op 25 juni 2001 ter veiling aan te bieden. De panden zijn vervolgens aan de hoogste bieder voor een bedrag van EUR 517.309,45 verkocht en geleverd." (...) (v) Op de in het laatst aangehaalde verslag genoemde veiling van 25 juni 2001 is geen bodemprijs aangehouden. (vi) De inventaris inclusief de vleugel en de wijnvoorraad zijn aan de koper van de panden verkocht voor een bedrag van â‚Ź 8.099,--. (vii) Het faillissement is op 15 maart 2005 opgeheven.

De restantschuld bedroeg toen â‚Ź 459.712,95.

3.2 [Verweerder] meent dat de Curator heeft verzuimd een zo hoog mogelijke boedelopbrengst na te streven. Volgens [verweerder] heeft de Curator ten onrechte niet het hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde bod aanvaard ten bedrage van f 1,4 miljoen (â‚Ź 635.292,30), dat afkomstig was van Makelaarshuis Amstellanden B.V. Ook heeft hij ten onrechte bij de veiling die heeft plaatsgevonden

46

op 25 juni 2001, geen bodemprijs gehanteerd. Tot slot is, voor zover thans in cassatie nog van belang, de op een waarde van â‚Ź 240.000,-- geschatte inventaris, met inbegrip van de wijnvoorraad van â‚Ź 60.000,--, voor een te laag bedrag verkocht, aldus [verweerder]. Voor de schade die hij door deze fouten heeft geleden, is de Curator persoonlijk jegens hem aansprakelijk, volgens [verweerder]. In deze procedure vordert hij een hierop gerichte verklaring voor recht en een veroordeling van de Curator genoemde schade, op te maken bij staat, te vergoeden.

3.3 Het hof heeft deze vorderingen in hoger beroep alsnog toegewezen. Het heeft het verwijt gegrond geoordeeld dat de Curator bij de veiling op 25 juni 2001 een bodemprijs had moeten hanteren (rov. 4.4.3 en 4.4.4). Voorts heeft het geoordeeld dat de Curator onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld bij de verkoop van de inventaris en de wijnvoorraad (rov. 4.6 tot en met 4.7.5).

Tegen deze oordelen keert het middel zich met een reeks van klachten.

3.4.1 De onderdelen 1.1, 2.1 en 3.1 bevatten de klacht dat het hof bij zijn oordeel niet de terughoudendheid in acht heeft genomen die past bij de beantwoording van de vraag of een faillissementscurator bij de uitvoering van zijn taak niet heeft gehandeld zoals in redelijkheid van hem mag worden verlangd en deswege persoonlijk aansprakelijk is. Daarbij heeft de klacht de norm op het oog die is geformuleerd in HR 19 april 1996, LJN ZC2047, NJ 1996/727 (Maclou), te weten dat een curator, kort gezegd, behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.

3.4.2 Deze klacht is gegrond. De faillissementscurator kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend.

Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. Bij het te gelde maken van het actief van de boedel, waarop de verwijten zien die [verweerder] de Curator in deze zaak maakt, komt de faillissementscurator de hier bedoelde vrijheid toe.

3.4.3 De norm van het Maclou-arrest ziet op genoemde persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening in een geval dat de in 3.4.2 bedoelde vrijheid voor hem bestond. Bij de toepassing van deze norm heeft de rechter de vraag te beantwoorden of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit de norm van het arrest naar haar aard volgt, inderdaad terughoudendheid, zoals de klacht betoogt. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.

3.4.4 Het hof heeft het vorenstaande miskend. Het heeft weliswaar geoordeeld dat de Curator bij de uitvoering van zijn taak de norm van het Maclou-arrest heeft overtreden, maar blijkens de overwegingen waarop dat oordeel berust, heeft het daarbij - anders dan met het oog op de hiervoor bedoelde terughoudendheid is vereist - geen recht gedaan aan de positie waarin een faillissementscurator verkeert, zoals die hiervoor in 3.4.2 is omschreven.

3.5 Het arrest van het hof kan reeds daarom niet in stand blijven. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. Hetgeen de Curator daarin aanvoert, kan, voor zover nodig, in de procedure na verwijzing aan de orde komen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 9 februari 2010; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's-Gravenhage; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

47

zijde van de Curator begroot op â‚Ź 483,11 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 16 december 2011.

Conclusie Zaaknummer: 10/02126 mr. Wuisman Roldatum: 30 september 2011 CONCLUSIE inzake: [De curator], eiser tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel; tegen [Verweerder], verweerder in cassatie, advocaat: mr. G.R. den Dekker.

1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]), die te Amsterdam aan de Egelantiersstraat in de vorm van een eenmanszaak het restaurant '[...]' dreef, is bij vonnis d.d. 12 december 2000 door de rechtbank Amsterdam in staat van faillissement verklaard. Eiser tot cassatie (hierna: de Curator) is bij datzelfde vonnis tot curator in dat faillissement aangesteld. Als rechter-commissaris in het faillissement is benoemd mr. Van der Schroeff. (ii) [Verweerder] dreef het restaurant in hem toebehorende panden, waarvan de bovenverdiepingen als woonhuis werden gebruikt. Behalve deze panden hoorden tot de faillissementsboedel ook de inventaris van het restaurant, waaronder een Zeiter & Winkelmannvleugel, en een aanzienlijke wijnvoorraad. (iii) In het faillissementsverslag van 30 mei 2001 staat onder meer het volgende opgetekend: "[M]et ingang van 7 februari [is] het restaurant gesloten, aangezien (...) op dat moment nog geen reĂŤle concrete koper (...) bij mij bekend was. (...)[Ik ben] bereid (...) ieder voorstel in overweging te nemen, zolang dit op basis is van een op voorhand aan mij ter beschikking gesteld concreet, volledig en uitgewerkt (financieel) plan. (...) Tot op heden heb ik echter nog niet een dergelijk plan ontvangen. (...) Met betrekking tot de enige concreet naar voren geschoven partij door [verweerder], het aannemingsbedrijf [A] uit Noord-Holland, geldt niet alleen dat het, overigens zeer summier gedocumenteerde, bod lager is dan een reeds via de hierna te noemen [B] ontvangen bod, maar bovendien dat geen bevredigende oplossing is aangedragen voor de fiscale aspecten van de beoogde overname/doorstart. (...)

[Ik heb] [B] opdracht gegeven om door middel van een openbare veiling voornoemde panden te veilen. (...) Het (...) door [B] (...) opgestelde taxatie-rapport maakt melding van een executiewaarde van NLG 1.475.000,00 en een verwachte onderhandse verkoopwaarde van NLG 1.650.000,00. Tot op heden heb ik een geclausuleerd en niet geheel helder overnamebod van NLG 1.325.000,00 van [A] voornoemd en een ongeclausuleerd bod van NLG 1.400.000,00 via [B] ontvangen. (...)

Met betrekking tot de aanwezige inventaris, waaronder begrepen de aanzienlijke wijnvoorraad van [verweerder], in de panden aan de Egelantiersstraat heb ik een door mij ingeschakelde deurwaarder opdracht gegeven een zo volledig mogelijk proces-verbaal van inventarisatie op te maken (...). (...) Bovendien heb ik in een later stadium de lijst met wijnen toegestuurd aan de directeur van [C] teneinde tot een taxatie van de wijnen te komen. (...)" iv) In het faillissementsverslag van 17 januari 2003 wordt onder meer van het volgende melding gemaakt: "Zoals ik in mijn laatste verslag heb aangegeven was voorgesteld de panden op 11 juni 2001 (...) openbaar te veilen. Conform het door [B] opgestelde taxatierapport zouden de panden een executiewaarde vertegenwoordigen van EUR 669.325,82 terwijl de onderhandse verkoopwaarde

48

getaxeerd was op EUR 748.737,36. Zoals ik u in mijn vorige verslag berichtte zijn voor de veiling enkele biedingen ontvangen van respectievelijk EUR 601.258,79 en EUR 635.292,30. Gezien de door [B] substantieel hoger getaxeerde executiewaarde en het feit dat voor de biedingen desgevraagd - geen enkele zekerheid kon worden geboden - is met instemming van [betrokkene 2] besloten daarmee niet akkoord te gaan. Anderhalf uur voor aanvang van de veiling werd een schriftelijk bod ontvangen van EUR 680.670,32 van, althans via, makelaar [betrokkene 1]. Gezien de persoonlijke garanties van eerdergenoemde makelaar moest het bod dermate serieus genomen worden dat met instemming van [betrokkene 2] het bod telefonisch is aanvaard en de veiling van de panden is uitgesteld. (...) Ondanks duidelijk gemaakte afspraken is de koper, althans zijn makelaar, de afspraken nimmer nagekomen en zijn beiden direct door mij aansprakelijk gesteld (...).

Gezien het voorgaande en het feit dat de overige biedingen vanwege het ontbreken van de nodige zekerheden (ondanks verzoek daartoe) niet serieus genomen konden worden, is met instemming van [betrokkene 2] besloten de panden wederom op 25 juni 2001 ter veiling aan te bieden. De panden zijn vervolgens aan de hoogste bieder voor een bedrag van EUR 517.309,45 verkocht en geleverd." (v) Op de veiling is geen bodemprijs aangehouden. (vi) De inventaris inclusief de vleugel en de wijnvoorraad zijn voor een bedrag van € 8.099,verkocht. (vii) Het faillissement is op 15 maart 2005 opgeheven. De restantschuld bedroeg toen € 459.712,95.

1.2 [Verweerder] heeft bij dagvaarding van 25 september 2007 bij de rechtbank Amsterdam een procedure tegen de Curator aanhangig gemaakt. Hij vordert onder meer (a) voor recht te verklaren dat de Curator bij de uitvoering van zijn taak als curator de voor curatoren (in faillissement) geldende zorgvuldigheidsnorm heeft overschreden en (b) de Curator persoon-lijk te veroordelen hem de als gevolg hiervan geleden schade te vergoeden. Aan deze vordering legt [verweerder] ten grondslag dat de Curator heeft verzuimd een zo hoog mogelijke boedelopbrengst na te streven. Hij heeft ten onrechte niet het van Makelaarshuis Amstellanden B.V. afkomstige bod aanvaard. Ook heeft hij ten onrechte bij de veiling van 25 juni 2001 geen bodemprijs gehanteerd. En de op € 240.000,- geschatte inventaris, met inbegrip van de wijnvoorraad van € 60.000,-, is voor een te laag bedrag verkocht.

1.3 Bij vonnis d.d. 21 mei 2008 wijst de rechtbank het gevorderde af. Zij is van oordeel dat de Curator bij de verkoop van de panden, de inventaris en de wijn niet onzorgvuldig heeft gehandeld.

1.4 In zijn arrest van 9 februari 2010 komt het hof Amsterdam tot een tegengestelde conclusie.((1)) De curator heeft bij de verkoop van de panden, de inventaris en de wijnvoorraad niet de zorgvuldigheid betracht die een curator (in een faillissement) betaamt. Een beroep van de Curator op eigen schuld van [verweerder] verwerpt het hof. Het hof vernietigt het bestreden vonnis en wijst de gevorderde verklaring voor recht en veroordeling tot schadevergoeding alsnog toe.

1.5 De Curator is bij een exploot van 10 mei 2010 van het arrest van 9 februari 2010 van het hof in cassatie gekomen.((2)) [Verweerder] heeft voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep van de Curator doen concluderen. Vervolgens heeft ieder van de partijen haar standpunt in cassatie schriftelijk laten toelichten door haar advocaat en de Curator mede door [betrokkene 3].

Voor [verweerder] is nog gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 In gedeelte B van het cassatiemiddel zijn de klachten opgenomen. Zij zijn verdeeld over vier onderdelen. De klachten hebben betrekking op de oordelen van het hof met betrekking tot de veiling van de panden (onderdeel 1), respectievelijk de verkoop van de inventaris (onderdeel 2), de verkoop van de wijn (onderdeel 3) en de verwerping van het beroep van de Curator op eigen schuld van [verweerder] (onderdeel 4). De eerste drie onderdelen omvatten vele subonderdelen. de subonderdelen 1.1, 2.1 en 3.1 (de door een curator in faillissement te betrachten zorgvuldigheid) 2.2 De subonderdelen 1.1, 2.1 en 3.1 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. In ieder van de subonderdelen wordt erover geklaagd dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat bij het aanvaarden van persoonlijke aansprakelijkheid van de curator terughoudendheid is te betrachten. Die terughoudendheid is echter door het hof niet in

49

acht genomen.

2.3 In het Maclou-arrest((3)) heeft de Hoge Raad in rov. 3.6 een maatstaf geformuleerd aan de hand waarvan de aansprakelijkheid van de curator pro se moet worden beoordeeld. In die rechtsoverweging stelt de Hoge Raad voorop dat in onderdeel 2.2 de vraag aan de orde wordt gesteld welke maatstaf dient te worden gehanteerd bij de beoordeling van de vraag of een faillissementscurator persoonlijk aansprakelijk is jegens derden die nadeel hebben ondervonden van de wijze waarop de curator bij het beheren en vereffenen van de failliete boedel te werk is gegaan. Vervolgens merkt de Hoge Raad op dat eiseressen tot cassatie, de faillissementscrediteuren Maclou en Prouvost, de stelling verdedigen dat de maatstaf ter vaststelling of een curator een op hem rustende zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden dezelfde is als de maatstaf die ter zake van aansprakelijkheid van advocaten wordt gehan-teerd. De Hoge Raad overweegt dienaangaande: "Deze stelling kan niet als juist worden aanvaard. Zij miskent vooreerst dat een curator, ook al beoefent hij het beroep van advocaat of een daarmee vergelijkbaar beroep, bij het vervullen van zijn taak als curator niet optreedt als beoefenaar van dat beroep.

Voorts miskent die stelling dat de curator, anders dan de beoefenaar van een beroep als dat van advocaat, niet in een contractuele betrekking staat tot degenen wier belangen aan hem in zijn hoedanigheid zijn toevertrouwd, alsmede dat hij bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen en bij het nemen van zijn beslissingen - die vaak geen uitstel kunnen lijden - 贸贸k rekening behoort te houden met belangen van maatschappelijke aard.

Deze bijzondere kenmerken van de taak van de curator brengen mee dat zijn eventuele persoonlijke aansprakelijkheid dient te worden getoetst aan een zorgvuldigheidsnorm die daarop is afgestemd. Deze norm komt hierop neer dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht."

Deze door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf wordt vrij algemeen aanvaard en toegepast.((4)) Mede uit het feit dat de Hoge Raad voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator een aparte maatstaf heeft geformuleerd en niet de voor beroepsbeoefenaren gangbare maatstaf van toepassing heeft verklaard en ook uit de gronden die de Hoge Raad daarvoor aanvoert, kan worden afgeleid dat voorzichtigheid of terughoudendheid is te betrachten met het aanvaarden van persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens onzorgvuldig handelen. In lijn hiermee zou zijn om voor aansprakelijkheid te verlangen dat er bij de curator sprake is van een duidelijk tekort aan inzet en nauwgezetheid. Wanneer ook een andere weg had kunnen worden gekozen dan die door de curator is aangehouden, maar de door de curator gemaakte keuze rust op, gelet op de omstandigheden van het geval, nog redelijke gronden, dan lijkt er niet gesproken te kunnen worden van een tekort aan inzet en/of nauwgezetheid.. De rechtspraak en de (omvangrijke) literatuur laten echter, naar het voorkomt, niet toe te concluderen dat naar geldend recht pas persoonlijke aansprakelijkheid mag worden aangenomen, indien er sprake is van ernstige verwijtbaarheid, met name in de zin van grove schuld of (bewuste) roekeloosheid. De door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf biedt daaraan ook geen steun. Die houdt nu eenmaal mede in dat een curator zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.

2.4 In het Maclou-arrest gaat het in concreto om persoonlijke aansprakelijkheid van een curator jegens twee faillissementscrediteuren. Er bestaat echter, naar het voorkomt, geen voldoende reden om de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf voor de door de faillissementscurator te betrachten zorgvuldigheid, niet toe te passen bij de bepaling van de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator jegens de gefailleerde. De curator heeft mede zijn belangen in aanmerking te nemen en niet alleen de schuldeisers maar ook de failliet heeft er belang bij dat de curator zich erop toelegt om voor diens tot de faillissementsboedel horend vermogen een zo hoog mogelijke opbrengst te verkrijgen. Daarvan hangt mede de hoogte van de schuldenlast af, waarmee de failliet uiteindelijk blijft zitten.((5)) Uit de bewoor-dingen die de Hoge Raad in het Maclou-arrest bij de formulering van de vraagstelling en van de maatstaf aanhoudt, valt niet af te leiden dat de Hoge Raad alleen het oog heeft gehad op de verhouding tussen de curator en de faillissementscrediteuren.

2.5 Is het hof nu bij de beoordeling van de persoonlijke aansprakelijkheid van de Curator van een onjuiste maatstaf uitgegaan? Het wordt in cassatie door de Curator wel gesteld, maar een duidelijke onderbouwing hiervoor treft men in de betrokken subonderdelen niet aan. Verder biedt het arrest van het hof daarvoor ook geen duidelijke aanwijzingen. Aan het slot van rov. 4.7.4 concludeert het hof met betrekking tot de verkoop van de wijnvoorraad dat de Curator zijn taak ten aanzien van de wijnen "niet nauwgezet en met inzet" heeft verricht. Die bewoordingen sluiten

50

aan bij de Maclou-norm. Er zijn geen redenen om aan te nemen dat het hof bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de Curator in verband met de verkoop van de panden en de inventaris van een andere, strengere norm is uitgegaan. De klachten over een onjuiste rechtsopvatting van het hof omtrent de te dezen toe te passen norm komen dan ook ongegrond voor.

2.6 Of de Curator niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een faillissementscurator mag worden verwacht, is een vraag waarop het antwoord in sterke mate afhangt van de concrete omstandigheden van het geval. Dat geeft aan de betreffende oordelen van het hof een nogal sterk feitelijk karakter, waardoor de ruimte voor toetsing van het arrest van het hof in cassatie uiteindelijk toch vrij beperkt is. Die toetsing zal in belangrijke mate niet meer kunnen zijn dan een toetsing op begrijpelijkheid. Dit laatste is door de opsteller van het cassatiemiddel ook onderkend.

Op iedere klacht dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de te dezen te hanteren maatstaf, volgt telkens de algemene motiveringsklacht dat het hof zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. De onderbouwing voor iedere algemene motiveringsklacht volgt in de daarna volgende subonderdelen. Daar treft men vele (nadere) motiveringsklachten aan. Deze opzet van de motiveringsklachten brengt mee dat de algemene motiveringsklachten zelf zelfstandige betekenis missen. Zij kunnen dan ook verder onbesproken blijven. onderdeel 1 (verkoop panden) 2.7 Het hof komt in rov. 4.4.4 tot de slotsom dat de Curator de zorgvuldigheid, die een curator betaamt, niet in acht heeft genomen door met een verkoopopbrengst genoegen te nemen die bijna NLG 200.000,- lager lag dan het bod van [A] Van de Curator had mogen verwacht dat (a) hij op de veiling een bodemprijs had gehanteerd bijvoorbeeld gelijk aan het door [A] uitgebrachte bod en/of (b) op een zodanig tijdstip na de veiling contact had opgenomen met [B] of degene die via die makelaardij een bod had uitgebracht dat de koop op de veiling nog ongedaan had kunnen worden gemaakt. Deze twee redenen die het hof aanvoert voor de tekortschietende zorgvuldigheid van de Curator en die ieder 's hofs oordeel zelfstandig kunnen dragen, ontleent het hof aan de volgende, in rov. 4.4.3 vermelde omstandigheden: - In het faillissementsverslag van 30 mei 2001 wordt gewag gemaakt van het ontvangen zijn via [B] van een ongeclausuleerd bod van NLG 1.400.000,-. Gesteld noch gebleken is dat de Curator op dit bod heeft gereageerd dan wel op welke wijze hij dat heeft gedaan. Tijdens de comparitie van partijen bij de rechtbank heeft hij verklaard zich niet te herinneren waarom dit bod tot niets heeft geleid.

- Het bod van [A] van NLG 1.325.000,- vond de Curator te laag.

- Op zijn verzoek heeft [B] een taxatierapport opgesteld, waarin met be-trekking tot de panden een (onderhandse) waarde van NLG 1.650.000,- realiseerbaar wordt geacht. ((6)) 2.8 Voor zover rov. 4.4.3 in subonderdeel 1.2 wordt bestreden, kan daaraan worden voorbijgegaan. Dit subonderdeel is in 搂 5.1.3 van de Schriftelijke Toelichting van de zijde van de Curator ingetrokken 2.9 In subonderdeel 1.3 wordt als onbegrijpelijk bestreden de vaststelling dat gesteld noch gebleken is dat dan wel hoe de Curator op het bod van NLG 1.400.000,- heeft gereageerd.

Gewezen wordt op stellingen van de Curator in eerste aanleg - CvA sub 8 en 21, alsmede Aantekeningen van [betrokkene 4] ten behoeve van de comparitie van partijen - en op het faillissementsverslag d.d. 30 mei 2001. Het daar gestelde strekt ertoe duidelijk te maken waarom de v贸贸r de op 11 juni 2001 geplande veiling ontvangen biedingen, waaronder het via [B] ontvangen bod van NLG 1.400.000,-, niet door de Curator zijn aanvaard. Die stellingen maken genoemde vaststelling van het hof niet onbegrijpelijk. Zij glijden in zekere zin langs 's hofs vaststelling heen. Zij maken immers niet duidelijk hoe de Curator in concreto met het via [B] ontvangen bod is omgegaan. Uit de stellingen blijkt met name niet in welke mate de Curator zich in het aanbod heeft verdiept en in hoeverre hij er overleg over heeft gevoerd. In het feit dat het om een, naar de Curator zelf in zijn verslag heeft opgemerkt, ongeclausuleerd bod gaat, heeft het hof aanleiding kunnen vinden om ter zake meer duidelijkheid te verlangen. Bij een ongeclausu-leerd bod spreekt het beroep op gebrek aan zekerheid niet aanstonds aan.

2.9 In subonderdeel 1.4 worden een achttal, door de Curator bij de rechtbank en/of het hof naar voren gebrachte stellingen opgesomd die, zo wordt betoogd, het hof onvoldoende (kenbaar) heeft betrokken bij zijn beoordeling van de vraag of door de Curator bij de verkoop van de panden voldoende zorgvuldigheid is betracht. Daaraan wordt de conclusie verbonden dat de motivering van het arrest tekortschiet.

51

2.9.1 In rov. 4.4.1 vermeldt het hof de door de Curator opgegeven reden voor het niet hanteren van een bodemprijs: hij wilde voorkomen dat de panden niet zouden worden verkocht en pas na enige tijd opnieuw op de markt zouden kunnen worden gebracht. Hieruit blijkt dat het hof in ieder geval de onder (i) en (vii) bedoelde stellingen van de Curator in aanmerking heeft genomen, voor zover zij inhouden dat de Curator belang had bij een verkoop op korte termijn. De klacht in subonderdeel 1.4 mist in ieder geval in zoverre feitelijke grondslag.

2.9.2 Hetzelfde geldt voor de stelling onder (v) dat de Curator alles eraan heeft gedaan om tot een zo hoog mogelijke opbrengst te komen. Die stelling heeft zeker de aandacht van het hof gekregen.

In de rov. 4.4.3 en 4.4.4 komt het hof tot verwerping van de stelling. De hoogte van de bieding van [A] en de hoogte van de taxatie van de panden door [B] alsmede de hoogte en de aard van het via [B] gedane bod hadden de Curator ertoe moeten brengen om op de veiling van 25 juni 2001 een bodemprijs te hanteren en/of om tijdig na die veiling contact op te nemen met [B] of met degene die via de makelaardij het ongeclausuleerde bod van NLG 1.400.000,- had uitgebracht, opdat hij de koop op de veiling nog ongedaan had kunnen maken. Door dat na te laten is door de Curator, zo luidt de slotsom van het hof, niet de zorgvuldigheid betracht die een curator betaamt.

2.9.3 In de gronden die het hof voor zijn slotsom aanvoert, ligt ook de verwerping van de overige stellingen besloten, voor zover zij al relevant zijn. In verband met dit laatste is van belang dat het hof de Curator niet verwijt dat hij besloten heeft de panden op een veiling te koop aan te bieden, maar dat hij dat heeft gedaan zonder daarbij een bodemprijs te hanteren ten einde daarmee te vermijden dat op de veiling een resultaat zou worden geboekt dat in het geheel niet in lijn zou zijn met de biedingen en taxatie van v贸贸r de veiling en de daarop gestoelde verwachtingen. De overige stellingen hebben op dit aspect ofwel niet echt betrekking ofwel zijn te onspecifiek. Dit laatste geldt ook voor de stellingen met betrekking tot het advies van [B] om de markt zijn werk te laten doen en het overleg met de rechter-commissaris, waarnaar onder (vii) wordt verwezen. De betrokken stellingen zijn heel algemeen. Zij houden niet alleen niet in wat in verband met de bodemprijs nu precies aan de makelaardij en de rechter-commissaris is voorgelegd en hoe dat is gebeurd, maar ook niet op grond van welke overwegingen zij het aanhouden van een bodemprijs niet raadzaam hebben geacht. Een opmerking als: de markt maar zijn werking laten doen, is in dit verband te weinig zeggend. Er bestond voor het hof dan ook geen aanleiding om aan die andere stellingen nog apart aandacht te schenken.

2.9.4 Kortom, subonderdeel 1.4 treft eveneens geen doel.

2.10 De klacht in subonderdeel 1.5 over het passeren in rov. 4.11 van het bewijsaanbod met betrekking tot het aanvaarden door de Curator van het aanbod van Makelaars Amstellanden strandt reeds hierop dat het hof die omstandigheid terecht voor irrelevant houdt. Die omstandigheid speelt immers geen rol bij de gronden, waarop het hof zijn oordeel stoelt dat de Curator niet de zorgvuldigheid heeft betracht die een curator (in faillissement) betaamt.

2.11 In de subonderdelen 1.6 en 1.7 wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof in rov. 4.4.4 dat de Curator niet de hem betamende zorgvuldigheid heeft betracht door na de veiling niet op een zodanig tijdstip contact op te nemen met [B] of degene die via die makelaardij een bod had uitgebracht, dat hij de koop op de veiling nog ongedaan had kunnen maken. De in deze subonderdelen opgenomen klachten kunnen reeds wegens gemis aan belang geen doel treffen.

Ook indien deze klachten op zichzelf terecht zouden zijn voorgedragen dan kunnen zij niet tot vernietiging van het arrest van het hof leiden. Dan blijft het oordeel dat de Curator niet de hem betamende zorgvuldigheid heeft betracht in stand. Dat oordeel wordt immers ook ten volle gedragen door de andere door het hof gebezigde grond dat de Curator ten onrechte niet een bodemprijs bij de veiling heeft gehanteerd. Voor zoveel die grond in de eerdere subonderdelen wordt bestreden, geschiedt dat, naar het voorkomt, om de hierboven vermelde redenen tevergeefs.

2.11.1 Overigens, kan van hetgeen het hof overweegt omtrent het tijdig na de veiling van 25 juni 2001 contact opnemen met [B] of met degene die via deze makelaardij een bod had gedaan met het oog op het ongedaan maken van de veilingkoop, niet gezegd worden, zoals in subonderdeel 6 gebeurt, dat het hof daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Het thema van het ongedaan maken van de veilingkoop was door [verweerder] al in 搂 3.2 van de dagvaarding van de eerste aanleg en ook in het kader van grief 5 van de memorie van grieven aangesneden. In 搂 38 van de memorie van antwoord reageert de Curator hierop aldus dat hij geen enkele reden had om de koop binnen een uur na de veiling ongedaan te maken. Het feit dat [verweerder] bij pleidooi in

52

het verband van het ongedaan maken van de veilingkoop het alsnog aanvaarden van het via [B] gedane ongeclausuleerde bod ter sprake brengt, is niet te zien als een wijzigen van de grondslag van de eis, zoals in subonderdeel 6 verder nog wordt gesteld, maar als een nader uitwerken van het thema van het ongedaan maken van de veilingkoop. Het vermelden van het zojuist genoemde bod vormde op zichzelf geen beroep op een nieuw feit. Dat bod was in het debat tussen partijen al eerder ter sprake gekomen. Omdat het om een, naar de eigen stelling van de Curator, ongeclausuleerd bod ging, is het niet als een onverwachte stap van [verweerder] te beschouwen dat hij bij pleidooi aan dit bod refereert na de hiervoor vermelde reactie van de Curator in de memorie van antwoord.

2.11.2 Naar aanleiding van subonderdeel 1.7 valt nog het volgende op te merken. Het hof heeft omtrent het via [B] gedane aanbod geoordeeld en ook kunnen oordelen dat het een ongeclausuleerd bod was en dat de Curator geen duidelijkheid heeft verschaft of dan wel hoe hij op dat bod heeft gereageerd. In dat licht gezien is het niet onbegrijpelijk dat het hof aan het bod nog betekenis heeft toegekend in het kader van de kwestie van het ongedaan maken van de veilingkoop.

2.12 Nu de klachten in de voorafgaande subonderdelen geen doel treffen, geldt hetzelfde voor de op die subonderdelen voortbouwende klacht in subonderdeel 1.8. onderdeel 2 (verkoop inventaris) 2.13 De ook op de verkoop van de inventaris van toepassing zijnde eindconclusie in rov. 4.8 dat de Curator bij de uitvoering van zijn taak als curator in het faillissement van [verweerder] de voor curatoren geldende zorgvuldigheidsnorm heeft overschreden, doet het hof mede stoelen op de vaststelling in rov. 4.6.7 dat de inventaris van het restaurant van [verweerder] een bovengemiddelde waarde had en dat [de curator] daarvan op de hoogte had kunnen en behoren te zijn. Tot die vaststelling komt het hof op basis van hetgeen hij in de daaraan voorafgaande rov.

4.6.1 t/m 4.6.6 overweegt.

2.14 In het tegen rov. 4.6.3 gerichte subonderdeel 2.3 wordt tegen het oordeel van het hof in die overweging dat de Curator uit de verzekeringspolissen en uit het op de inventaris betrekking hebbend bedrag in de balans de waarde van de inventaris had kunnen afleiden althans daaruit had moeten afleiden dat die inventaris een substantieel hogere waarde vertegenwoordigde dan € 8.099,-, aangevoerd dat dit oordeel onbegrijpelijk is. In verband daarmee wordt verwezen naar een stelling van de Curator dat hij geen papieren heeft gezien waaruit zou blijken dat de waarde van de inventaris de door [verweerder] gestelde NLG 180.000,- bedroeg. Verder wordt opgemerkt dat het hof ook niet heeft vastgesteld hoe de Curator uit de verzekeringspolissen en de balans de waarde van de inventaris had kunnen afleiden althans dat deze waarde substantieel hoger was dan € 8.099,-.

Het beroep op genoemde stelling kan niet baten. In rov. 4.6.2 heeft het hof, in cassatie onbestreden vastgesteld, dat door [verweerder] onweersproken is gesteld dat de Curator over de volledige administratie van het restaurant beschikte en dat de Curator derhalve over de verzekeringspolissen beschikte.((7)) Het is gebruikelijk dat in (inboedel)verzekeringspolissen en balansen waarden van goederen worden vermeld. In de dagvaarding in eerste aanleg heeft [verweerder] in § 2.5.1 gesteld dat op de balans de inventaris van [het restaurant] was gewaardeerd op € 180.000,- en de wijnvoorraad op € 60.000,-. Deze laatste stelling heeft de Curator op zichzelf niet bestreden.((8)) Gelet op een en ander bestond er voor het hof geen aanleiding om nader toe te lichten dat en hoe de Curator uit genoemde documenten de waarde van de inventaris had kunnen afleiden althans dat hij uit die documenten had moeten afleiden dat de inboedel een substantieel hogere waarde vertegenwoordigde dan € 8.099,-.

2.15 Het in aanmerking nemen door het hof van de verzekeringspolissen en de balans wordt in subonderdeel 2.2 nog bestreden met een beroep op artikel 85 lid 4 Rv. Omdat [verweerder] genoemde stukken niet in het geding had gebracht, had het hof met de op die stukken gebaseerde stellingen van [verweerder] geen rekening mogen houden. Deze klacht gaat niet op. Wat [verweerder] omtrent de documenten heeft gesteld - met name de in de balans vermelde waarden van de inventaris en de wijnvoorraad - is door de Curator onbestreden gebleven en diende door het hof bijgevolg voor juist te worden gehouden. Daaraan doet artikel 85 lid 4 Rv niet af.

2.16 De klacht in subonderdeel 2.4 die stoelt op de aanname dat door [verweerder] eerst bij pleidooi in hoger beroep een beroep op de verzekeringspolissen en de balans heeft gedaan, gaat

53

niet op omdat zij feitelijke grondslag mist. Zoals hiervoor al opgemerkt, heeft [verweerder] op deze stukken al in de dagvaarding in eerste aanleg een beroep gedaan.

2.17 In subonderdeel 2.5 komt een op rov. 4.6.4 betrekking hebbende klacht voor. In die rechtsoverweging stelt het hof eerst voorop dat door de Curator niet is gesteld en dat ook anderszins niet is gebleken dat de inventaris volgens de verzekeringspolissen en de balans slechts een bescheiden waarde had. Anders gezegd, uit deze stukken blijkt reeds dat aan de inventaris niet een bescheiden waarde toekwam. Hiervoor voert het hof vervolgens nog een nadere onderbouwing aan. In een door [verweerder] in het geding gebracht taxatierapport wordt voor een gedeelte van de inventaris een waarde van € 14.450,- genoemd. Die waarde is reeds aanmerkelijk hoger, aldus het hof, dan het bedrag waarvoor de (gehele) inventaris en de wijn te samen is verkocht, te weten € 8.099,-. Onder dit laatste bedrag begrijpt het hof, zo wordt aangenomen, mede het gedeelte van de inventaris waarop het rapport betrekking heeft en daarmee ook de vier glas- en loodramen. In het rapport worden zij immers genoemd. Het laten vallen van de vier glasen loodramen onder het bedrag van € 8.099,- is echter, zo wordt gesteld, onbegrijpelijk in het licht van de stelling van de Curator dat hij de vier glas- en loodramen als onroerend heeft aangemerkt en dus niet als inventaris heeft verkocht.

Deze klacht strandt in ieder geval op het feit dat zij belang mist. Dat de inventaris niet een bescheiden waarde had, heeft het hof al aangenomen en kunnen aannemen op grond van de onbestreden gebleven stellingen van [verweerder] aangaande de verzekeringspolissen en de balans. Hetgeen het hof in dit verband nog overweegt naar aanleiding van het door [verweerder] overgelegde taxatierapport is als een overweging ten overvloede te beschouwen.

2.18 Aan subonderdeel 2.6 kan worden voorbijgegaan, omdat het blijkens § 5.1.3 van de Schriftelijke Toelichting aan de kant van de Curator niet gehandhaafd is.

2.19 Subonderdeel 2.7 mist zelfstandige betekenis: aan de veronderstelling dat een of meer klachten in de voorafgaande subonderdelen slagen, wordt de conclusie verbonden dat dan 's hofs oordeel in rov. 4.6.7 ook niet in stand kan blijven. Die conclusie gaat niet op, omdat de veronderstelling niet juist is.

2.20 De op rov. 4.6.8 betrekking hebbende klacht in subondeerdeel 2.8 stuit hierop af dat het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft door het beroep van de Curator op het - overigens bestreden - feit dat [verweerder] hem niet op de meer dan gemiddelde waarde van de inventaris heeft gewezen, te verwerpen op de grond dat de door een curator in acht te nemen zorgvuldigheid meebrengt dat de curator zelfstandig een onderzoek instelt naar de waarde van bestanddelen van een boedel. Zo'n plicht tot het uitvoeren van een zelfstandig onderzoek ligt opgesloten in de plicht van de curator jegens zowel de schuldeisers als jegens de failliet om een zo hoog mogelijke opbrengst voor de boedel te realiseren. Verder beschikte de Curator, zo heeft het hof vastgesteld, over van [verweerder] ontvangen documentatie waaruit hij de meer dan gemiddelde waarde van de inboedel had kunnen afleiden. Dat hij heeft nagelaten van die informatie (in voldoende mate) kennis te nemen, rekent het hof hem aan. Ook daarmee geeft het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.21 De klacht in subonderdeel 2.9 mist doel, omdat deze op een onjuiste lezing van rov. 4.6.10 rust. Van een beoordeling op de voet of het handelen van de Curator, achteraf bezien, het best haalbare resultaat heeft opgeleverd, is in rov. 4.6.10 geen sprake. Het hof zegt niet meer dan dat het beroep van de Curator op de financiële consequenties, indien het pand niet binnen de overeengekomen periode leeg zou worden opgeleverd, op zichzelf niet voldoende overtuigd omdat niet uit de doeken is gedaan met welke en hoe grote financiële consequenties van een niet tijdig leeg opleveren destijds rekening werd gehouden. Deze destijds te verwachten financiële consequenties betreffen een omstandigheid die het hof in aanmerking heeft mogen nemen bij de beoordeling van de door de Curator met zijn verweer opgeroepen vraag naar de snelheid die bij de verkoop van de inventaris diende te worden betracht.

2.22 Anders dan in subonderdeel 2.10 wordt betoogd geeft het hof in rov. 4.6.11 geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Terecht oordeelt het hof dat aan de verplichting van de Curator om een zo hoog mogelijke opbrengst voor de boedel te realiseren niet afdoet het feit dat [verweerder] niet verzocht heeft om de boedel rechtstreeks of via een ander aan hem te verkopen.

2.23 In subonderdeel 2.11 wordt naar stellingen verwezen waarvan niet wordt aangegeven en ook niet zonder meer valt in te zien dat het om essentiële stellingen gaat. De klacht dat het hof ten onrechte deze stellingen onvoldoende (kenbaar) bij zijn beoordeling heeft betrokken en daarmee

54

zijn arrest onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd, stuit hierop af. onderdeel 3 (verkoop wijn) 2.24 In de subonderdelen 3.2 en 3.3 worden de rov. 4.7.2 respectievelijk 4.7.3 bestreden. Bij de in die subonderdelen opgenomen klachten wordt ervan uitgegaan dat het hof in deze overwegingen zich al specifiek bezighoudt met de vraag of de Curator de onvolledigheid van de door de deurwaarder opgemaakte lijst van wijnen had kunnen onderkennen. Dat is echter niet het geval. In de rov. 4.7.2 en 4.7.3 staat het hof stil bij de meer algemene vragen: om wat voor een wijnvoorraad ging het en welk beeld had de Curator daarvan? Op de in die rechtsoverwegingen vermelde gronden concludeert het hof dat het om een aanzienlijke wijnvoorraad ging en dat de Curator zich hiervan ook bewust is geweest. Kortom, de klachten in de subonderdelen 3.2 en 3.3 missen feitelijke grondslag.

2.25 Met subonderdeel 3.4 wordt rov. 4.7.4 bestreden. Daarin stelt het hof eerst vast dat de door de deurwaarder opgestelde lijst van (aanwezige) wijnen((9)) zeer onvolledig is. Daarna geeft het hof als zijn oordeel dat de Curator de door de deurwaarder opgemaakte lijst als een onvoldoende basis voor de - op verzoek van de Curator uitgevoerde - taxatie van de wijnen door een deskundige had behoren te beschouwen en daardoor de nodige twijfels over de uitgebrachte taxatie had moeten hebben. Daarop baseert het hof tenslotte de slotsom dat de Curator zijn taak als curator ten aanzien van de wijnen niet nauwgezet en met inzet heeft verricht.

2.25.1 Het hof acht de door de deurwaarder opgestelde lijst zeer onvolledig, omdat niet onduidelijk is om welke aantallen het gaat. Hiertegen wordt ingebracht dat dit oordeel onbegrijpelijk is, nu de vermelding van iedere type wijn in de lijst begint met de vermelding van een nummer, welk nummer niet anders valt te begrijpen dan als een verwijzing naar een aantal. Hetgeen over de vermelding van een nummer wordt gesteld, is, zo valt uit de overgelegde lijst af te leiden, correct.

Waarom de lijst - en daar gaat het uiteindelijk om - voor de Curator onduidelijk moet zijn geweest op het vlak van de aantallen, maakt het hof niet duidelijk.

2.25.2 De lijst schiet naar het oordeel van het hof ook tekort vanwege het ontbreken van de vermelding van de wijnhuizen. Hiertegen wordt aangevoerd niet dat in de lijst wel de wijnhuizen staan vermeld, maar dat het hof met het aannemen van dit tekort buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. [verweerder] heeft nl. in het kader van zijn beroep op de ondeugdelijkheid van de lijst niet gewezen op het ontbreken van de vermelding van de wijnhuizen. Dit laatste wordt terecht aangevoerd. Van de kant van [verweerder] is voor de gebrekkigheid van de lijst geen beroep op het ontbreken in de lijst van de vermelding van de wijnhuizen gedaan. Het dan toch in aanmerking nemen van het ontbreken van de vermelding van de wijnhuizen, is inderdaad als strijdig met artikel 24 Rv te beschouwen.

2.25.3 Naar aanleiding van het derde door het hof aangenomen tekort in de lijst, nl. dat niet steeds het wijnjaar wordt vermeld, wordt aangevoerd dat dat slechts geldt bij 5 van de ruim 100 vermelde wijnen. Dit laatste relativeert zeker het gewicht van dit derde tekort en geeft op zichzelf geen aanleiding om de lijst als 'zeer onvolledig' aan te merken.

2.25.4 Het voorgaande voert tot de slotsom dat het oordeel van het hof dat de door de deurwaarder opgestelde lijst van aanwezige wijnen zeer onvolledig is, op een in juridisch opzicht gebrekkige grondslag rust, en dat om die reden het oordeel geen stand kan houden.

2.26 Met het wegvallen van het oordeel van het hof over de kwaliteit van de door de deurwaarder opgestelde lijst ontvalt ook de grondslag voor de andere twee, hierboven genoemde oordelen in rov. 4.7.4. Die oordelen bouwen immers voort op het eerste oordeel. Een en ander wordt in subonderdeel 3.5 ook betoogd. In dat opzicht treft dit subonderdeel doel. Het subonderdeel behoeft geen verdere bespreking.

2.27 Bij voormelde stand van zaken behoeven de subonderdelen 3.6 en 3.7 ook geen behandeling meer onderdeel 4 (eigen schuld [verweerder]) 2.28 Met onderdeel 4 wordt opgekomen tegen de verwerping door het hof in rov. 4.7.6 van het beroep van de Curator op eigen schuld van [verweerder]. De gedachtengang die het hof daarbij volgt, is, zo schijnt het toe, de volgende. In de eerste alinea stelt het hof vast dat wegens

55

onvoldoende adstructie niet kan worden aangenomen dat het door de Curator aan [verweerder] verweten handelen tot een lagere opbrengst van de panden, de inventaris en van de wijnen heeft geleid. In de tweede alinea brengt het hof tot uitdrukking dat in de onderhavige procedure niet aan de orde is of het aan [verweerder] verweten handelen anderszins nog tot een lagere opbrengst van de boedel heeft geleid. In de onderhavige procedure is nl. alleen het handelen van de Curator aan de orde. Met dit laatste heeft het hof het oog op het handelen van de Curator in verband met de verkoop van de zojuist genoemde goederen. Anders gezegd, de vraag van eigen schuld, voor zover die geen verband houdt met deze verkoop, ligt buiten de grenzen van de rechtsstrijd van de onderhavige procedure.

2.29 Het oordeel in de eerste alinea blijft op zichzelf onbestreden. Het oordeel over de mate waarin in de onderhavige procedure het beroep van de Curator op de eigen schuld van [verweerder] aan de orde is, stoelt op een uitleg van de gedingstukken. De onbegrijpelijkheid van die uitleg wordt niet aangetoond. Verder kan die uitleg in cassatie niet worden getoetst. Kortom, onderdeel 4 treft geen doel.

3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, zij het slechts voor zover het hof daarin oordeelt dat de Curator ten aanzien van de verkoop van de wijnen niet de zorgvuldigheid heeft betracht die een curator in faillissement betaamt.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

56

LJN:BR5216 Uitspraak 2 december 2011 Eerste Kamer Nr. 10/04093 Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: NEFALIT B.V., gevestigd te Goor, gemeente Hof van Twente, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J.P. Heering en mr. J. Brandt, tegen 1. [Verweerster 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], 3. [Verweerder 3], wonende te [woonplaats], 4. [Verweerster 4], wonende te [woonplaats], 5. [Verweerder 5], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Nefalit en de erven.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 85355 HA ZA 07-344 van de rechtbank Almelo van 9 juli 2008; b. het arrest in de zaak 200.016.186 van het gerechtshof te Arnhem van 11 mei 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Nefalit beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De erven hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Nefalit toegelicht door mr. Heering en mr. E.J. Schiebroek, advocaat bij de Hoge Raad en voor de erven door mr. B. Verheij, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Asbestona is de rechtsvoorgangster van Nefalit.

Zij heeft in 1979 en in de daaraan voorafgaande jaren asbestcement golfplaten op de markt gebracht. (ii) [Verweerster 1] is gehuwd geweest met [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1950 (hierna verder: [betrokkene 1]). Uit dit huwelijk zijn vier kinderen geboren, te weten verweerders in cassatie onder 2, 3, 4 en 5. (iii) [Betrokkene 1] heeft in oktober 1979 een door hem voor zijn boerderij gebouwde loods (in de stukken ook wel schuur genoemd) met 668 asbestcement golfplaten gedekt. Waar nodig heeft hij de platen (met name de hoeken van de platen) geslepen of gezaagd. Daarbij is asbestcementstof

57

vrijgekomen dat hij in meer of mindere mate heeft ingeademd en dat daardoor in zijn longen is terechtgekomen. [Betrokkene 1] heeft deze loods, inclusief de golfplaten, in 1986 verkocht aan een manege in Veendam, die de loods daar heeft opgebouwd en als manege heeft gebruikt. (iv) Het Bethesda Ziekenhuis te Hoogeveen heeft in 1999 een ernstige longaandoening bij [betrokkene 1] geconstateerd, waarbij het vermoeden rees dat sprake was van (maligne) mesothelioom. [Betrokkene 1] is op 3 maart 2000 overleden. (v) De erven hebben in het jaar 2003 een stukje van een van de dakplaten van de manege in Veendam laten onderzoeken door Certichem Laboratory B.V. te Malden. Volgens het door dit laboratorium op 20 mei 2003 opgemaakte rapport (productie 6 bij inleidende dagvaarding) was in het onderzochte materiaal 5-10 % chrysotiel (wit asbest) aanwezig. (vi) De advocaat van de erven, mr. Ruers, heeft bij brief van 30 mei 2003 Eternit Fabrieken B.V. te Goor (verder: Eternit) aansprakelijk gesteld voor de schade die [verweerster 1] heeft geleden en nog zou lijden als gevolg van het overlijden van [betrokkene 1] aan de gevolgen van mesothelioom. De advocaat van Eternit heeft bij brief van 3 juli 2003 (productie 8 bij conclusie van antwoord) aansprakelijkheid van Eternit afgewezen op de grond dat Eternit de diagnose mesothelioom niet kon accepteren, omdat daarvan ieder bewijs ontbrak, dat Eternit over aanwijzingen beschikte dat de bewuste platen van een andere leverancier afkomstig waren en dat de erven geen enkel bewijs hadden geleverd van hun stelling dat [betrokkene 1] in 1979 een aantal asbestcement golfplaten, afkomstig van Eternit, zou hebben gezaagd. (vii) De erven hebben na de ontvangst van een brief van G.P.J. de Leede (als longarts verbonden aan het Bethesda ziekenhuis) van 16 september 2003 verder medisch onderzoek laten verrichten naar de ziekte waaraan [betrokkene 1] is overleden. Drie medisch specialisten van de werkgroep Mesotheliomen van de Nederlandse Vereniging van Longartsen (NVALT) hebben in februari 2004 de longaandoening van [betrokkene 1] als (maligne) mesothelioom gediagnosticeerd. Van mesothelioom is geen andere oorzaak bekend dan blootstelling aan asbest. (viii) Eternit heeft op 13 juni 2006 de diagnose mesothelioom als juist erkend, maar haar verweer dat de golfplaten niet van haar afkomstig waren gehandhaafd. (ix) De erven hebben vervolgens Roulaux Asbestonderzoek B.V. te Kockengen opgedragen onderzoek naar de herkomst van de platen te doen. Roulaux heeft volgens haar rapport van 23 september 2006 vastgesteld dat de platen in de manege te Veendam van Asbestona afkomstig zijn. (x) Daarna heeft mr. Ruers bij brief van 27 september 2006 Nefalit namens [verweerster 1] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het overlijden van [betrokkene 1]. (xi) Nefalit heeft bij brief van 22 november 2006 aansprakelijkheid met een beroep op verjaring afgewezen.

3.2 De erven vorderen in dit geding (a) een verklaring voor recht dat Nefalit jegens [betrokkene 1] en diens erven onrechtmatig heeft gehandeld en daardoor schadeplichtig is geworden en (b) vergoeding van de door de erven geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat, met nevenvorderingen.

Het onrechtmatig handelen van Nefalit bestaat volgens de erven hierin dat Nefalit in 1979 astbesthoudende golfplaten in het verkeer heeft gebracht terwijl zij wist dat deze platen gevaarlijk waren bij het normale gebruik en dat zij heeft nagelaten de afnemers van de platen te waarschuwen voor het gevaar dat aan deze producten was verbonden.

3.3. Nefalit heeft zich verweerd met onder meer een beroep op verjaring op grond van art. 3:310 lid 1 BW. De rechtbank en het hof hebben dit verweer verworpen.

Zij waren beide van oordeel dat in dit geval niet de in het eerste lid van art. 3:310 genoemde verjaringstermijn van twintig jaar van toepassing is, maar de in het tweede lid van dat artikel genoemde termijn van dertig jaar.

3.4.1 Het hof heeft daartoe in rov. 4.8 onder meer overwogen -dat het hier betreft een vordering uit onrechtmatige daad strekkende tot vergoeding van schade die het gevolg is van blootstelling van [betrokkene 1] aan asbeststof dat is vrijgekomen bij het bewerken van een grote hoeveelheid asbestcement golfplaten; - dat de vordering erop is gebaseerd dat Nefalit in 1979 asbesthoudende golfplaten in het verkeer heeft gebracht, terwijl zij wist dat deze platen gevaarlijk waren bij het normale gebruik en zij nagelaten heeft de afnemers van de platen te waarschuwen voor het gevaar dat aan deze producten was verbonden; - dat art. 3:310 BW betrekking heeft op vorderingen tot vergoeding van schade, waarmee gedoeld

58

wordt op wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding die zowel uit toerekenbare tekortkoming als uit onrechtmatige daad kunnen voortkomen; - dat de tekst noch de kennelijke strekking van artikel 3:310 lid 2 BW steun geeft aan de opvatting dat de daarin bepaalde verlenging van de verjaringstermijn tot dertig jaar niet zou gelden voor een vordering als de onderhavige, die strekt tot vergoeding van schade als gevolg van verontreiniging van lucht in de zin van het artikel; - dat daaraan niet afdoet dat de grondslag van de vordering gelegen is in het nalaten te waarschuwen.

3.4.2 Hiertegen keert zich onderdeel 1 van het middel met het betoog, kort samengevat, dat het hof heeft miskend dat in dit geval, waarin asbeststof in de lucht is gekomen als gevolg van het feit dat [betrokkene 1] de door Nefalit geproduceerde asbestplaten heeft verzaagd, geen sprake is van luchtverontreiniging in de zin van art. 3:310 lid 2 BW. Dit betoog is juist. Zoals is overwogen in het arrest HR 24 november 2006, LJN AZ0421, NJ 2006/643 ([Wolkat]/Gemeente Tilburg), heeft de wetgever met het tweede lid van art. 3:310 beoogd een ruimere mogelijkheid van verhaal van kosten van het opruimen van milieuschade te laten bestaan tegenover veroorzakers van vervuiling, waarbij aansluiting is gezocht bij - toen nog: het ontwerp van - het Verdrag inzake de burgerrechtelijke aansprakelijkheid voor schade ten gevolge van milieurechtelijke activiteiten (Verdrag van Lugano, Trb. 1993, 149). Dit verdrag is gericht op verhaal van schade op de veroorzaker van de vervuiling. In het onderhavige geval is echter blijkens de grondslag van de vordering de "gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt" (als bedoeld in art. 3:310 lid 2) gelegen in het feit dat Nefalit in 1979 asbesthoudende golfplaten in het verkeer heeft gebracht zonder de afnemers te waarschuwen voor het haar bekende gevaar dat bij normaal gebruik aan deze producten was verbonden. Ook al is naderhand bij het slijpen of zagen van deze golfplaten asbestcementstof in de lucht vrijgekomen die door [betrokkene 1] is ingeademd, kan zulks, gelet op de hiervoor weergegeven strekking van de bepaling en op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.4.2 geciteerde passage uit de totstandkomingsgeschiedenis daarvan, niet worden aangemerkt als "verontreiniging van lucht" in de zin van milieuverontreiniging, zoals in art. 3:310 lid 2 is bedoeld.

3.4.3 Hoewel het onderdeel dus gegrond is, kan het bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

Zoals de erven terecht in cassatie hebben aangevoerd, dient namelijk in het onderhavige geval art.

3:310 lid 2 hoe dan ook toepassing te vinden, nu niet alleen van algemene bekendheid is maar ook in dit geding uit hetgeen het hof in rov. 4.10 - 4.17 in cassatie onbestreden heeft overwogen volgt, dat asbest een bijzonder gevaar van ernstige aard voor personen oplevert als bedoeld in art. 6:175 lid 1 BW (vgl. ook het hierna te noemen arrest van 2 oktober 1998), en dat de vaststaande feiten tot geen andere conclusie kunnen leiden dan dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt.

Dat de vordering van de erven niet gebaseerd is op aansprakelijkheid van Nefalit op de voet van art. 6:175 BW, maar op onrechtmatige daad van Nefalit bestaande in het in het verkeer brengen van asbestcementplaten, waarvan zij wist dat zij gevaarlijk waren bij normaal gebruik en zonder de afnemers van de platen te waarschuwen voor het gevaar dat aan deze producten was verbonden, brengt niet mee dat art. 3:310 lid 2 toepassing mist. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in rov.

3.6.3 van zijn arrest HR 2 oktober 1998, LJN ZC2720, NJ 1999/682 ([A]/De Schelde), onder verwijzing naar Kamerstukken II, 1992/93, 22 599, nr. 5, p. 1, onder 2, beoogt immers de verwijzing in art. 3:310 lid 2 naar schade als gevolg van de verwezenlijking van een gevaar "als bedoeld in art. 175 van Boek 6" niet de toepasselijkheid van art. 3:310 lid 2 te beperken tot vorderingen die op art. 6:175 zijn gegrond, doch duidt die verwijzing slechts aan om welke soort schadelijke stoffen het gaat. Nu de vordering van de erven erop is gebaseerd dat [betrokkene 1] is overleden als gevolg van het door Nefalit op onrechtmatige wijze (zonder waarschuwing) in het verkeer brengen van golfplaten met de (in de zin van art. 6:175) bijzonder gevaar opleverende asbestcementstof, geldt voor die vordering de in art. 3:310 lid 2 bepaalde verjaringstermijn van dertig jaren na het in het verkeer brengen van die platen.

In cassatie is niet bestreden dat die termijn niet was verstreken.

3.5.1 In rov. 4.9 heeft het hof geoordeeld dat ook de korte verjaringstermijn van vijf jaar van art.

3:310 lid 1 niet was verstreken, omdat de erven eerst in 2006 daadwerkelijk bekend zijn geworden met de voor de schade aansprakelijke persoon, terwijl niet gezegd kan worden dat zij onvoldoende voortvarendheid hebben betracht om tot die kennis te komen. Het hof heeft dit oordeel gebaseerd op de volgende, zakelijk samengevatte overwegingen: - in 2003, daarmee binnen de verjaringstermijn van vijf jaar, is Eternit aansprakelijk gesteld; - de erven werden toen geconfronteerd met het verweer van Eternit - dat al in die periode aan Nefalit was gelieerd en op hetzelfde adres was gevestigd als Nefalit dat de diagnose mesothelioom niet vast stond (zij heeft die diagnose pas in 2006 als juist erkend), en dat de asbestcementplaten

59

niet van haar afkomstig waren; - eerdere pogingen van de erven om zelf de herkomst van de platen te achterhalen zijn mislukt als gevolg van tegenwerking van de eigenaar van de manege, reden waarom de omstandigheid dat met duidelijke letters op de platen de naam Asbestona was vermeld, niet van belang is; - terstond na vaststelling van de herkomst van de platen in september 2006 is Nefalit namens de erven aansprakelijk gesteld; - bij brief van 22 november 2006 heeft Nefalit de aansprakelijkheid afgewezen; - op 10 april 2007 is Nefalit in deze procedure gedagvaard.

3.5.2 Hiertegen komt onderdeel 2 onder a, b en c met een groot aantal klachten op.

Onderdeel 2a kan niet tot cassatie leiden want berust op een verkeerde lezing van het arrest, nu het ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat het hof een oordeel heeft gegeven over het tijdstip van de bekendheid van de erven met de schade. Het in rov. 4.9 gegeven oordeel heeft slechts betrekking op hun bekendheid met de aansprakelijke persoon.

Onderdeel 2b bestrijdt dit oordeel en betoogt naar de kern genomen dat het hof heeft miskend dat de verjaringstermijn niet ging lopen op het moment dat de erven bekend waren met de voor de schade aansprakelijke persoon, maar op het moment dat van de erven redelijkerwijs kon worden verlangd dat zij een onderzoek zouden instellen naar de identiteit van de aansprakelijke persoon.

Voorts klaagt het onderdeel dat het hof geen aandacht heeft besteed aan de essentiĂŤle stelling van Nefalit dat de erven tussen het moment van het overlijden van [betrokkene 1] en het moment waarop zij Nefalit aansprakelijk stelden voor de schade, zich onvoldoende hebben ingespannen om te achterhalen wie de producent was van de platen die [betrokkene 1] in 1979 heeft verwerkt.

Het onderdeel kan niet slagen omdat het uitgaat van een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft met zijn oordeel dat niet gezegd kan worden dat de erven onvoldoende voortvarendheid hebben betracht om te komen tot bekendheid met de voor de schade aansprakelijke persoon, tot uitdrukking gebracht dat de erven in de gegeven omstandigheden in voldoende mate uitvoering hebben gegeven aan het redelijkerwijs van hen te verlangen, eenvoudig uit te voeren onderzoek naar de identiteit van de voor de schade aansprakelijke persoon (vgl. HR 3 december 2010, LJN BN6241).

Onderdeel 2c bestrijdt in het bijzonder de overweging van het hof dat eerdere pogingen van de erven om zelf de herkomst van de platen te achterhalen zijn mislukt als gevolg van tegenwerking van de eigenaar van de manege, reden waarom de omstandigheid dat met duidelijke letters op de platen de naam Asbestona was vermeld, niet van belang is, als onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd in het licht van een aantal door het onderdeel genoemde argumenten van feitelijke aard. Het onderdeel faalt omdat hetgeen het hof overweegt niet onbegrijpelijk is of nadere motivering behoefde.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Nefalit in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de erven begroot op â‚Ź 491,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 2 december 2011.

Conclusie 10/04093 mr. J. Spier Zitting 12 augustus 2011 (bij vervroeging) Conclusie inzake Nefalit B.V. (hierna: Nefalit) tegen 1. [Verweerster 1]

60

2. [Verweerder 2] 3. [Verweerder 3] 4. [Verweerster 4] 5. [Verweerder 5] (hierna: de erven) 1. Feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door het Hof Arnhem in rov.

3.1-3.11 van zijn arrest van 11 mei 2010.

1.2 Asbestona is de rechtsvoorgangster van Nefalit. Zij heeft in 1979 en in de daaraan voorafgaande jaren asbestcement golfplaten op de markt gebracht.

1.3 [Verweerster 1] was gehuwd met [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1950 (hierna: [betrokkene 1]). Uit dit huwelijk zijn vier kinderen geboren (verweerders in cassatie 2 t/m 5).

1.4 [Betrokkene 1] heeft in oktober 1979 een door hem voor zijn boerderij gebouwde loods (in de stukken ook wel schuur genoemd) met 668 asbestcement golfplaten "gedekt". Waar nodig heeft hij de platen (met name de hoeken van de platen) geslepen of gezaagd. Hij heeft deze loods, inclusief de golfplaten, in 1986 verkocht aan een manege in Veendam, die de loods daar heeft opgebouwd en als manege heeft gebruikt.

1.5 Het Bethesda Ziekenhuis heeft in 1999 een ernstige longaandoening bij [betrokkene 1] geconstateerd, waarbij het vermoeden rees dat sprake was van (maligne) mesothelioom.

1.6 [Betrokkene 1] is op 3 maart 2000 overleden.

1.7 De erven hebben in 2003 een stukje van ĂŠĂŠn van de dakplaten van de manege in Veendam laten onderzoeken door Certichem Laboratory te Malden. Volgens het door dit laboratorium op 20 mei 2003 opgemaakte rapport was in het onderzochte materiaal 5-10% chrysotiel (wit asbest) aanwezig.

1.8 Der erven advocaat, mr. Ruers, heeft bij brief van 30 mei 2003 Eternit Fabrieken B.V. (hierna: Eternit) aansprakelijk gesteld voor de schade die [verweerster 1] heeft geleden en nog "zou" lijden als gevolg van het overlijden van [betrokkene 1] aan de gevolgen van mesothelioom. De advocaat van Eternit heeft bij brief van 3 juli 2003 (prod. 8 bij cva) aansprakelijkheid van Eternit afgewezen om dat Eternit de diagnose mesothelioom niet kon accepteren nu daarvan ieder bewijs ontbrak, terwijl zij over aanwijzingen beschikte dat de bewuste platen van een andere leverancier afkomstig waren en de erven geen enkel bewijs hadden geleverd van hun stelling dat [betrokkene 1] in 1979 een aantal asbestcement golfplaten, afkomstig van Eternit, zou hebben gezaagd.

1.9 De erven hebben na de ontvangst van een brief van een longarts van 16 september 2003 verder medisch onderzoek laten verrichten naar de ziekte waaraan [betrokkene 1] is overleden.

Drie medisch specialisten van de werkgroep Mesotheliomen van de Nederlandse Vereniging van Longartsen (NVALT) hebben in februari 2004 de longaandoening van [betrokkene 1] als (maligne) mesothelioom gediagnosticeerd. Van mesothelioom is geen andere oorzaak bekend dan blootstelling aan asbest.

1.10 Eternit heeft op 13 juni 2006 de diagnose mesothelioom als juist erkend, maar haar verweer dat de golfplaten niet van haar afkomstig waren gehandhaafd.

1.11 De erven hebben vervolgens Roulaux Asbestonderzoek B.V. (hierna: Roulaux) opgedragen onderzoek naar de herkomst van de platen te doen. Blijkens haar rapport van 23 september 2006 heeft Roulaux vastgesteld dat de platen in de manege te Veendam van Asbestona afkomstig zijn.

1.12 Vervolgens heeft mr. Ruers bij brief van 27 september 2006 Nefalit namens [verweerster 1] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het overlijden van [betrokkene 1].

1.13 Nefalit heeft bij brief van 22 november 2006 aansprakelijkheid met een "tweevoudig beroep op verjaring" afgewezen.

61

2. Procesverloop 2.1.1 Op 10 april 2007 hebben de erven Nefalit gedagvaard voor de Rechtbank Almelo en gevorderd: I) een verklaring voor recht dat Nefalit jegens [betrokkene 1] en diens erven onrechtmatig heeft gehandeld en daardoor schadeplichtig is geworden; II) vergoeding van de door hen geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat, een en ander met nevenvorderingen.

2.1.2 De erven hebben hun vordering, in de weergave van rov. 6 van het vonnis in prima, gegrond op onrechtmatig handelen van Nefalit, daarin bestaande dat Nefalit in 1979 asbestcement golfplaten in het verkeer heeft gebracht zonder te waarschuwen voor de gevaren van bewerking "van de golfplaten", terwijl zij wist althans behoorde te weten dat deze platen gevaarlijk waren.

2.2 Voor zover thans van belang heeft Nefalit zich verweerd, met een beroep op verjaring.

2.3.1 In haar vonnis van 9 juli 2008 heeft de Rechtbank ten aanzien van de verjaringskwestie overwogen: "13. Uitgaande van blootstelling aan asbeststof van [betrokkene 1] in oktober 1979, overlijden van [betrokkene 1] op 3 maart 2000 aan mesothelioom en aansprakelijkstelling van Nefalit B.V. op 27 september 2006, was de twintigjarige verjaring ex artikel 3:310 lid 1 BW op dat laatste moment reeds verstreken in tegenstelling tot de dertigjarige ex artikel 3:310 lid 2 BW, zodat die laatste allereerst dient te worden bezien.

14. Uitgaand van de vaststelling hiervoor dat verspaning (i.e. zagen, slijpen etc.) van de asbestcementplaten in 1979 een redelijkerwijs te verwachten gebruik ervan was en dientengevolge vrijkomend asbeststof een gegeven zekerheid, zomede dit asbeststof als veroorzaker van mesothelioom ook in 1979 al als gevaarlijk was te beschouwen, is naar het oordeel van de rechtbank de dertigjarige verjaring van artikel 3:310 lid 2 BW van toepassing op de onderhavige situatie, waarvan de rechtbank overigens ook bevestiging vindt in de al meer aangehaalde arresten [B]/De Schelde en Erven [C]/Eternit.

Dienvolgens was op 27 september 2006 op welk moment Nefalit B.V. zegt met de aanspraken van de erven [betrokkene 1] te zijn geconfronteerd, nog geen absolute verjaring uit hoofde van genoemd artikel ingetreden.

15. Ook de subjectieve of korte verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW van vijf jaren is naar het oordeel van de rechtbank niet aan de orde.

Enige discussie omtrent het moment waarop de erven [betrokkene 1] (definitief) op de hoogte zijn gekomen van de diagnose mesothelioom als doodsoorzaak van [betrokkene 1] -te weten eind 1999/begin 2000, dan wel 13 februari 2004 (productie 2 dagvaarding)- is mogelijk, daarnaast staat vast dat de erven [betrokkene 1] eerst met het rapport van 23 september 2006 van Roulaux Asbestonderzoek B.V. op de hoogte zijn gebracht dat de onderhavige asbestcementgolfplaten afkomstig waren van Asbestona B.V. Eerst op dit moment was aan beide eisen als in artikel 3:310 lid 1 gesteld, voldaan en is de aansprakelijkstelling van 27 september 2006 tijdig gedaan.

16. Het betoog van Nefalit B.V. dat de erven [betrokkene 1] veel eerder hadden kunnen constateren van wie de asbestcementgolfplaten afkomstig waren en mitsdien die korte verjaringstermijn eerder is gaan lopen, wordt verworpen.

Allereerst gaan de eisen van de in dit artikel geregelde subjectieve verjaring niet zover, dat de vijfjaarstermijn al gaat lopen op het moment dat de erven [betrokkene 1] als schuldeisers op de hoogte hadden kunnen of moeten zijn van de identiteit van Nefalit B.V. als aansprakelijke persoon.

In dat kader acht de rechtbank mede van belang dat de betrokken asbestplaten zich niet (meer) in de macht van de erven [betrokkene 1] bevonden maar inmiddels in een dak op een manege te Veendam waren verwerkt en daarnaast van enig opzettelijk handelen/nalaten gericht op het uitstellen van de vaststelling van voornoemde identiteit niet is gesteld of gebleken.

17. De conclusie van het voorgaande is dat een beroep op verjaring door Nefalit B.V. niet wordt gehonoreerd."

2.3.2 De Rechtbank is tot de conclusie gekomen dat Nefalit jegens [betrokkene 1] onrechtmatig heeft gehandeld en dat zij aansprakelijk is voor de dientengevolge optredende schade (rov. 28). Zij heeft Nefalit veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat.

2.4 Nefalit heeft beroep ingesteld; de erven hebben incidenteel beroep ingesteld.

2.5.1 Het Hof heeft ten aanzien van het beroep op verjaring overwogen: " (...) dat artikel 3:310 lid 5 BW hier geen toepassing kan vinden. Deze bij wet van 27 november 2003 ingevoerde bepaling is op 1 februari 2004 in werking getreden en is op grond van artikel

62

119b Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek van toepassing op schadeveroorzakende gebeurtenissen die vanaf 1 februari 2004 hebben plaatsgevonden. De schadebrengende gebeurtenis in deze zaak heeft voor die datum plaatsgevonden.

4.8 De grieven stellen allereerst ter discussie of de termijn van twintig jaren van artikel 3:310 lid 1 BW dan wel de door de rechtbank in aanmerking genomen termijn van dertig jaren van het tweede lid van dat artikel in dit geval van toepassing is.

Het gaat hier om een vordering uit onrechtmatige daad strekkend tot vergoeding van schade, die het gevolg is van blootstelling van [betrokkene 1] aan asbeststof dat is vrijgekomen bij het bewerken van een grote hoeveelheid asbestcement golfplaten. De vordering is erop gebaseerd dat Nefalit in 1979 asbesthoudende golfplaten in het verkeer heeft gebracht, terwijl zij wist dat deze platen gevaarlijk waren bij het normale gebruik en zij nagelaten heeft de afnemers van de platen te waarschuwen voor het gevaar dat aan deze producten was verbonden. Artikel 3:310 BW heeft betrekking op vorderingen tot vergoeding van schade, waarmee gelet op titel 1, afdeling 10 van Boek 6 wordt gedoeld op wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding, die zowel uit toerekenbare tekortkoming als uit onrechtmatige daad kunnen voortkomen. De tekst noch de kennelijke strekking van artikel 3:310 lid 2 BW geeft steun aan de opvatting dat de daarin bepaalde verlenging van de verjaringstermijn tot dertig jaar niet zou gelden voor een vordering als de onderhavige, die strekt tot vergoeding van schade als gevolg van verontreiniging van lucht de zin van het artikel. Dat de grondslag van de vordering gelegen is in het nalaten te waarschuwen, doet daaraan niet af.

4.9 Vervolgens is de vraag aan de orde of de korte, subjectieve termijn van vijf jaren (artikel 3:310 lid 2(1) BW) is verstreken. Het gaat er dan allereerst om te bepalen wanneer de erven zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke partij bekend zijn geworden. Daarbij is van belang dat het, naar vaste rechtspraak, gaat om daadwerkelijke bekendheid. Nefalit heeft weliswaar aangevoerd dat Eternit eerst medio 2003 aansprakelijk is gesteld, maar op dat moment was de termijn van vijf jaren nog niet verstreken. De erven werden toen allereerst geconfronteerd met het verweer van Eternit - dat overigens ook in die periode al aan Nefalit gelieerd was en dat blijkens de bij inleidende dagvaarding overgelegde correspondentie aan hetzelfde adres als Nefalit was gevestigd - dat de diagnose mesothelioom niet vast stond en dat de platen niet van haar afkomstig waren. Eerst in 2006 heeft Eternit die diagnose als juist erkend, maar toen was er nog het verweer van Eternit dat niet vast stond dat de platen van haar afkomstig waren. Het hof acht aannemelijk dat de eerdere pogingen van de erven om zelf de herkomst van de platen te achterhalen is mislukt als gevolg van tegenwerking van de eigenaar van de manege. De omstandigheid dat met duidelijke letters op de platen de naam Asbestona was vermeld, is daarom niet van belang. Mr. Ruers heeft terstond na vaststelling van de herkomst van de platen door Roulaux in september 2006, Nefalit aansprakelijk gesteld. Nefalit heeft bij brief van 22 november 2006 aansprakelijkheid afgewezen. De inleidende dagvaarding is vervolgens op 10 april 2007 uitgebracht. De termijn van vijf jaren is niet verstreken, nu de erven [betrokkene 1] eerst in het jaar 2006 daadwerkelijk bekend zijn geworden met de voor de schade aansprakelijke persoon, terwijl in het licht van de vaststaande feiten niet gezegd kan worden, zoals Nefalit heeft aangevoerd, dat zij onvoldoende voortvarendheid hebben betracht om tot die kennis te komen.

Ook dit beroep op verjaring faalt."

2.5.2 Hoewel dat oordeel in cassatie niet wordt bestreden, is met het oog op de wĂŠl geformuleerde klachten m.i. nog van belang hetgeen wordt overwogen ten aanzien de gevaren van asbest: "4.12 In april 1968 vond in Dresden de Tweede Internationale Asbest Conferentie plaats (...). Naar aanleiding daarvan verscheen in het Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde van 17 augustus 1968 (productie 10 bij inleidende dagvaarding) een publicatie van de hand van R.L. Zielhuis onder de titel 'Biologische effecten van asbest, Tweede Internationale Conferentie Dresden 22 - 25 April 1968'.

Daarin schreef Zielhuis, onder meer: "Aan het slot van de conferentie werd de zekerheid uitgesproken dat asbest duidelijk carcinogeen werkt niet alleen bij geĂŤxponeerde werkers, maar ook bij mensen die slechts indirect aan geringe hoeveelheden blootgesteld zijn, of liever: bij wie de mogelijkheid tot expositie niet geheel uitgesloten kon worden. Door asbest veroorzaakte tumoren blijken duidelijk niet gebonden te zijn aan het gelijktijdig bestaan van asbestose. Ze komen ook voor bij "neighbourhood cases ", en misschien bij de bevolking in het algemeen. In 1964 werd in New York nog betwijfeld of de meest gebruikte asbestsoort, chrysotiel, wel carcinogeen was; en men overwoog de mogelijkheid, de carcinogene soorten hierdoor te vervangen. Deze hoop is nu wel de bodem ingeslagen, zowel door experimenteel als door epidemiologisch onderzoek in vele landen. (.....)"

En voorts: "Het staat dus wel vast dat asbestwerkers een grote kans op longcarcinoom hebben, evenals op mesothelioom, en dat dit laatste ook geldt voor niet rechtstreeks geĂŤxponeerden."

63

(...) "Als eerder gezegd, zal asbest gevaar opleveren door losse, zwevende vezels; bij asbestisolatiewerkzaamheden zal dit in sterke mate het geval zijn. In gebonden vorm - als asbestcementmaterialen - zal het geen probleem opleveren, tenzij het asbest in dit soort materialen door bewerken of slijtage vrijkomt."

4.15 Nefalit heeft met name de bevindingen van Zielhuis bekritiseerd, maar het hof ziet niet in waarom aan de bevindingen van deze wetenschapsbeoefenaar geen betekenis zou toekomen. Uit deze citaten leidt het hof af dat al in de periode van 1969 tot in 1972 niet alleen in wetenschappelijke kringen, maar ook in de kring van producenten van asbesthoudende producten het besef was doorgedrongen dat blootstelling aan asbest de ziekte mesothelioom kan veroorzaken, dat dit gevaar bestond niet alleen voor degenen die beroepsmatig met asbest in aanraking kwamen in de asbestverwerkende industrie, maar ook voor zogenoemde thuisbesmetting, dat er serieuze aanwijzingen bestonden voor de verdenking dat asbest ernstige gezondheidsrisico's inhield voor grotere groepen, die slechts zijdelings en op een meer incidentele basis aan asbest werden blootgesteld en verder dat ook asbestcement gevaar oplevert indien bij bewerking daarvan of slijtage asbestvezels vrij komen.

2.5.3 Het Hof heeft het principaal beroep "verworpen". Het bestreden vonnis wordt vernietigd op een punt dat thans niet meer ter zake doet.

2.6 Nefalit heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De erven hebben geconcludeerd tot verwerping, waarna partijen hun standpunten schriftelijk hebben toegelicht. Nefalit heeft nog gerepliceerd.

3. Inleiding: een eenvoudige zaak of een juridisch en maatschappelijk mijnenveld? Missen de klachten belang?

3.1.1 Het Hof heeft geoordeeld dat in casu de lange verjaringstermijn van 30 jaar geldt in het licht van art. 3:310 lid 2 BW omdat de schade het gevolg is van verontreiniging van de lucht.

3.1.2 Het eerste onderdeel trekt tegen dat oordeel ten strijde. Volgens de erven kan de juistheid van 's Hofs oordeel blijven rusten omdat lid 2 (in elk geval) op andere gronden van toepassing is zodat 's Hofs oordeel hoe dan ook juist is. Te weten omdat het gaat om verwezenlijking van een gevaar als bedoeld in art. 6:175 BW. 3.1.3 De vraag die de erven aldus in hun fraaie s.t. aan de orde stellen, is schijnbaar vrij eenvoudig te beantwoorden en lijkt betrekkelijk onschuldig. Op het eerste gezicht raakt zij een naar valt aan te nemen - niet al te groot aantal slachtoffers wier schade valt te herleiden tot gebeurtenissen voorafgaand aan de inwerkingtreding van art. 3:310 lid 2 BW. Ook (de verzekeraar van) Nefalit lijkt daarvan uit te gaan.

3.2 Ik heb mij ambtshalve de vraag gesteld of de onder 3.1.3 verwoorde veronderstelling juist is.

Naar het antwoord op die vraag kan ik slechts gissen. Maar zoveel lijkt duidelijk: het aanvaarden van 's Hofs benadering is potentieel verre van risicovrij. Bovendien leidt het tot een niet gemakkelijk te rechtvaardigen ongelijke behandeling van in essentie gelijksoortige zaken.

3.3.1 Onder het oude recht werd productaansprakelijkheid over de hele linie geregeerd door art.

1401 BW (thans art. 6:162 BW). Voor - heel kort gezegd - particuliere slachtoffers(2) geldt vanaf (in elk geval) 1 november 1990 de regeling van art. 6:185 BW. Deze laatste regeling is in zoverre slachtoffervriendelijk dat sprake is van een risicoaansprakelijkheid.

3.3.2 Voor een bepaalde groep benadeelden is zij een verslechtering ten opzichte van het oude recht vanwege de betrekkelijk korte vervaltermijn van art. 6:191 lid 2 BW. Wellicht - ik behoef daarop en op de vraag of de Nederlandse rechter daarover zelfstandig een oordeel zou mogen vellen niet in gaan - is denkbaar dat een beroep op die termijn onder specifieke omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar zelfs als dat het geval zou zijn, zal dat zeker niet zo zijn ten opzichte van iedere benadeelde voor wie de in de wet verankerde termijn nadelig uitpakt.

3.4 Productaansprakelijkheid die niet wordt geregeerd door art. 6:185 e.v. BW wordt niet beheerst door de onder 3.3.2 genoemde vervaltermijn. Daarvoor geldt art. 3:310 BW. 3.5.1 Hetgeen werd opgemerkt onder 3.3 en 3.4 illustreert al aanstonds een eerste complicatie bij het omarmen van het door het Hof gevolgde systeem. Dat sprake zou kunnen zijn van een voor "bedrijfsmatige benadeelden" langere verjaringstermijn dan ten opzichte van - kort gezegd -

64

particulieren is een consequentie van het Europese recht en daarmee voor de rechter een gegeven.

3.5.2 De vraag rijst wél of die toch al minder bevredigende situatie moet worden vergroot door het "oprekken" van voorwaarden waaronder de termijn van art. 3:310 lid 2 BW in beeld komt. Meer concreet: door aan te nemen dat de benadeelde in bepaalde settingen beroep kan doen op de dertig jaartermijn van art. 3:310 lid 2 BW in plaats van de twintig jaartermijn van art. 3:310 lid 1 BW. 3.6 Ik heb geen inzicht in de mogelijke gevolgen van een "oprekken" als bedoeld onder 3.5.2. Of deze gevolgen nopen tot voorzichtigheid en zo ja in welke mate hangt af van het antwoord op de vraag of meer dan louter theoretisch sprake zou kunnen zijn van long tailschades in de bedrijfssfeer. Ik ben geneigd te denken dat die mogelijkheid niet louter een luchtspiegeling is. Als die veronderstelling juist zou zijn dan is daarmee duidelijk dat de inzet van deze zaak vér uitstijgt boven het quasi onschuldige karakter dat zij in de ogen van partijen (en met ook van Nefalit) lijkt te hebben.

3.7.1 Het is niet geheel duidelijk of de wetgever zich vragen als hiervoor bedoeld heeft gesteld. A fortiori is speculatief hoe hij deze zou hebben beantwoord.

3.7.2 De problematiek van productaansprakelijkheid is wel even aan de orde geweest. Het, naar het lijkt, op "geneesmiddelenschade" toegespitste betoog van de Minister van (toen nog) Justitie rept van een termijn van 10 jaar in verband met art. 6:191 lid 2 BW.(3) Wat de bewindsman voor ogen heeft gestaan in verband met situaties die niet door art. 6:185 e.v. BW worden geregeerd, komt niet uit de verf.(4) 3.7.3 Wat zijn antwoord ook zou zijn geweest, we kunnen onze ogen moeilijk sluiten voor de mogelijke consequenties van het aanvaarden van het door de erven bepleite standpunt. Dat zou immers voor bedrijfsmatige schade een gunstiger regime creëren dan voor (met name) letselschade. Zo'n oplossing zal niet kunnen rekenen op veel begrip.

3.7.4 Voor het in het leven roepen van zodanige ongelijkheid is eens te minder aanleiding nu art.

3:310 lid 2 BW, naar ik begrijp, vooral is geïnspireerd door verdragsrecht dat zou nopen tot een van het commune Nederlandse recht afwijkende verjaringsregeling.(5) Zeker nu voor de meest schrijnende gevallen van productaansprakelijkheid op grond van Europeesrechtelijke regelgeving een kortere termijn geldt, kan bezwaarlijk worden aangenomen dat een verdragsnoodzaak zou bestaan om voor andere - en doorgaans minder schrijnende - vormen van productaansprakelijkheid een langere termijn in het leven te roepen.

3.8 Het is zeker niet onverdedigbaar dat Uw Raad al heeft beslist dat het onder 3.1.2 samengevatte standpunt van de erven juist is. Dat zou kunnen worden afgeleid uit het arrest De Schelde/[A]. Daarin wordt overwogen: "3.6.2. Onderdeel 2.1 bestrijdt de toepasselijkheid van art. 310 lid 2 met het betoog dat, anders dan het Hof in rov. 5.5 van zijn arrest heeft overwogen, asbeststof vóór 1 februari 1995 - de datum van van kracht worden van art. 6:175 - niet op de voet van dat artikel kan worden aangemerkt als een stof waarvan bekend is dat zij zodanige eigenschappen heeft, dat zij een bijzonder gevaar van ernstige aard voor personen oplevert.

Het onderdeel faalt, aangezien het Hof de aansprakelijkheid van De Schelde niet op de voet van art. 6:175 heeft beoordeeld en de verwijzing naar die bepaling en de daarin neergelegde omschrijving slechts heeft gebruikt om de gevaarlijke eigenschappen van asbeststof aan te duiden.

3.6.3. Onderdeel 2.2.1 verwijt het Hof te hebben miskend dat de verlenging van de verjaringstermijn tot dertig jaar bij de Wet van 24 december 1992, Stb. 691, slechts betrekking heeft op aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen op grond van art. 6:162, en dat voor de onderhavige vordering op grond van art. 1638x de termijn van twintig jaar is blijven gelden.

Vooropgesteld moet worden dat art. 310 betrekking heeft op vorderingen "tot vergoeding van schade", waarmee, gelet op titel 1, afd. 10, van Boek 6, wordt gedoeld op wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding, die zowel uit wanprestatie als uit onrechtmatige daad kunnen voortkomen.

De tekst noch de kennelijke strekking van art. 310 lid 2 geeft steun aan de opvatting dat de daarin bepaalde verlenging van de verjaringstermijn tot dertig jaar niet zou gelden voor op art. 1638x gebaseerde vorderingen tot schadevergoeding. De verwijzing in de thans geldende tekst van art.

310 lid 2 naar schade als gevolg van de verwezenlijking van een gevaar "als bedoeld in art. 175 van Boek 6" beoogt niet de toepasselijkheid van de bepaling te beperken tot vorderingen die op

65

art. 6:175 zijn gegrond, doch duidt slechts aan om welke soort schadelijke stoffen het gaat, zoals ook reeds het geval was in de eerdere tekst van art. 310 lid 2, waarin niet naar art. 6:175 werd verwezen. Ook de wetsgeschiedenis wijst niet in andere richting: weliswaar is bij de behandeling van wetsvoorstel 22.599 van regeringszijde opgemerkt dat de verlenging van de verjaringstermijn "vooralsnog" slechts betrekking had op "de op art. 6:162 BW gebaseerde aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door deze stoffen", doch deze opmerking had kennelijk geen ander doel dan erop te attenderen dat, nu art. 6:175 met zijn bijzondere risico-aansprakelijkheid nog niet in werking trad, de per 1 januari 1993 onmiddellijk werkende verlenging van de verjaringstermijn nog niet kon gelden voor vorderingen gebaseerd op art. 6:175.

Het onderdeel mist dan ook doel.

3.6.4 (...) Voor de toepassing van art. 3:310 lid 2 is, zoals bij de behandeling van de Wet van 24 december 1992 is opgemerkt, de aard van de stof in beginsel beslissend, zodat het niet gaat om de concrete omstandigheden waarin dit gevaar zich ook werkelijk blijkt te verwezenlijken (Kamerstukken I 1992/1993, 22 599, nr. 116b, blz. 1)."(6) 3.9 Dwingend is die lezing evenwel niet. Immers bestaat er een niet onbelangrijk verschil tussen de onderhavige en de in genoemd arrest beslechte casus. Dat verschil is daarin gelegen dat het gevaar dat zich heeft verwezenlijkt in de onderhavige zaak niet rechtstreeks is veroorzaakt door Nefalit, terwijl dat in de zaak De Schelde/[A] wĂŠl het geval was. Goed verdedigbaar en allerminst in strijd met de formulering van het arrest is evenwel dat dit verschil er rechtens niet toe doet.

Daarvoor pleit ook dat de rechtvaardiging van het maken van onderscheid op dit punt niet in het oog springt.

3.10 Tegen de onder 3.9 in fine genoemde uitleg zou het arrest [A]/Tilburg(7) kunnen pleiten.

Voorop gesteld: dat arrest ziet niet op de vraag waarop het voorafgaande betrekking heeft, maar op de problematiek waarop het Hof is ingegaan (verontreiniging van lucht). Maar dat laat onverlet dat eenzelfde benadering gevolgd zou kunnen worden bij de interpretatie van de andere uitzondering die in art. 3:310 lid 2 BW is verwoord (kort gezegd: schade als gevolg van gevaarlijke stoffen). Voor zover thans van belang wordt in dit arrest overwogen: "3.3 In dit geding vindt het eerste lid van art. 3:310 BW toepassing op grond van art. 73 Ow NBW en het tweede lid van art. 3:310 op grond van art. 119a Ow NBW. Het eerste lid van art. 3:310 BW bevat een regeling van de verjaringstermijn met betrekking tot vorderingen tot vergoeding van schade, die erop neerkomt dat de korte termijn van vijf jaar aanvangt op het moment dat de benadeelde bekend is met zowel de schade als de aansprakelijke persoon, en de lange verjaringstermijn van twintig jaar gaat lopen na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Het tweede lid van dit artikel verlengt de laatstgenoemde termijn tot dertig jaar voor gevallen waarin, voor zover hier van belang, de schade een gevolg is van verontreiniging van de bodem. Uit de wetsgeschiedenis - zoals kort weergegeven in de conclusie van de A-G onder 4.13 tot en met 4.17 - blijkt dat de wetgever hiermee met name heeft beoogd een ruimere mogelijkheid van verhaal van kosten van het opruimen van milieuschade te laten bestaan tegenover veroorzakers van vervuiling en daarbij aansluiting heeft gezocht bij - toen nog: het ontwerp van - het Verdrag inzake de burgerrechtelijke aansprakelijkheid voor schade ten gevolge van milieurechtelijke activiteiten (Verdrag van Lugano, Trb. 1993, 149). Dit verdrag is gericht op verhaal van schade op de veroorzaker van de vervuiling.

Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat de verlengde termijn als bedoeld in art.

3:310 lid 2 BW niet van toepassing is in een geval als het onderhavige waarin de vordering betrekking heeft op schade die het gevolg is van het feit dat de Gemeente een perceel met bodemverontreiniging in het verkeer heeft gebracht zonder dat de Gemeente de verontreiniging zelf heeft veroorzaakt. Deze terughoudendheid bij de toepassing van het tweede lid strookt ook met het uitzonderingskarakter van de daarin opgenomen verjaringstermijn ten opzichte van de algemene verjaringstermijnen van het eerste lid van art. 3:310 BW. 3.4 Anders dan het middel betoogt, staan de bewoordingen van art. 3:310 lid 2 BW aan deze restrictieve uitleg niet in de weg. Daarin is immers bepaald dat de hier bedoelde bijzondere verjaringstermijn een aanvang neemt na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt.

Gelezen in verband met het derde lid, waarin onder gebeurtenis wordt verstaan "een plotseling optredend feit, een voortdurend feit of een opvolging van feiten", duidt dit erop dat de verlenging van de verjaringstermijn voor de daarin bedoelde gevallen alleen betrekking heeft op de vordering tot verhaal van schade op degene die aansprakelijk is voor de 'gebeurtenis' en die dus de veroorzaker van de schade is."(8) 3.11 De parallel tussen de aansprakelijkheidscheppende handeling van de Gemeente Tilburg en die van Nefalit is hierin gelegen dat zij beide - huiselijk gezegd - een zaak in het verkeer hebben gebracht die schade heeft berokkend. In het arrest [A] gaat de Hoge Raad niet in op de vraag of de

66

Gemeente daarvan een verwijt trof. In de onderhavige zaak moet in cassatie worden aangenomen (omdat dit door het Hof is vastgesteld en dit oordeel niet wordt bestreden) dat Nefalit wĂŠl een verwijt treft. Nochtans lijkt dit verschil mij niet beslissend. Hierbij valt te bedenken dat voor op art.

6:162 BW gebaseerde productaansprakelijkheid heel gemakkelijk wordt aangenomen dat sprake is van verwijt.(9) Dat in het onderhavige geval, blijkens rov. 4.16, sprake is van een duidelijk verwijt, zou geen rol van betekenis mogen spelen bij de uitleg van art. 3:310 lid 2 BW omdat de door de erven bepleite uitleg tevens gevolgen heeft voor situaties waarin hooguit sprake is van een gering verwijt.

3.12 Er is ook een verschil tussen de onderhavige zaak en die beslecht in [A]/Tilburg. Dat is daarin gelegen dat Nefalit de litigieuze zaak heeft vervaardigd. De gemeente had dat niet. Niet zonder meer valt evenwel in te zien waarom dit verschil beslissend zou moeten zijn.

3.13.1 Voor schade die haar oorsprong vindt in gebeurtenissen voorafgaand aan de inwerkingtreding van de boeken 3, 5 en 6 BW per 1 januari 1992 zou nog het volgende kunnen worden meegewogen. Onder de vigeur van het oude recht gold een verjaringstermijn van 30 jaar.

Deze is, met een gedeeltelijk uitgestelde werking, aanvankelijk verkort tot 20 jaar(10) en voor een aantal situaties later weer verlengd tot 30 jaar. Als gevolg van genoemde uitgestelde werking is voor een aantal specifieke gevallen (met name - kort gezegd - milieuschade) nimmer een termijn van twintig jaar gaan gelden.(11) 3.13.2 Voor de aan een gevaar als bedoeld in art. 6:175 BW gekoppelde wijziging van art. 3:310 lid 2 BW is dit iets gecompliceerder. Art. 6:175 is eerst op 1 februari 1995 inwerking getreden. Het heeft iets merkwaardigs dat een verjaringsbepaling zou aanknopen bij een nog niet bestaande (inwerking getreden) wettelijke regeling. Als ik art. 119a lid 2 Overgangswet NBW goed begrijp dan is dat wĂŠl bedoeld. Als die lezing juist is,(12) dan is daar m.i. juridisch weinig tegen in te brengen.(13) 3.14 Ten slotte valt te bedenken dat niet gemakkelijk kan worden aanvaard dat een benadeelde nimmer een vordering in kan stellen. Daarop heeft Uw Raad indringend gewezen in het arrest [B]/Schelde Groep.(14) Dit zou kunnen pleiten voor een ruimhartige uitleg van het tweede lid van art. 3:310 BW. Maar nodig is dat zeker niet. Een andere en m.i. aantrekkelijker oplossing is om in voorkomende gevallen een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid toe te laten.(15) Het voordeel van deze laatste aanpak is dat meer "maatwerk" mogelijk is.

3.15 Zeker nu inzicht in de mogelijke repercussies van een extensieve interpretatie van de hier besproken aspecten van art. 3:310 lid 2 BW ontbreekt, geef ik er de voorkeur aan het in dit stadium bij het voorafgaande te laten. Ik behoef thans geen keuze te maken omdat het Hof op deze kwestie niet is ingegaan. Het lijkt mij verstandiger om een oordeel op te schorten totdat zich een zaak aandient waarin alle relevante aspecten uitvoerig zijn behandeld, wat naar de ervaring leert intussen niet spoedig zal gebeuren. Droogzwemmen is een geliefkoosde sport bij litiganten (en met name ook bedrijven en verzekeraars) in het aansprakelijkheidsrecht.

3.16 Bij deze stand van zaken kan blijven rusten of asbest kan worden aangemerkt als een gevaarlijke stof als bedoeld in art. 6:175 BW. Niet ten onrechte heeft Nefalit er in haar repliek onder 4 op gewezen dat het Hof daaromtrent niets heeft vastgesteld. Het komt mij evenwel voor dat in hetgeen het Hof in de onder 2.5.2 geciteerde rov. 4.12 e.v. heeft geoordeeld redelijkerwijs geen ander dan een bevestigend antwoord mogelijk maakt. Dit is in overeenstemming met de gangbare inzichten, zoals met juistheid vermeld in de s.t. onder 3.3.1 van mr Verheij.

4. Bespreking van de klachten 4.1.1 Het eerste onderdeel is gericht tegen rov. 4.8. Het Hof zou ten onrechte, althans onbegrijpelijk, hebben geoordeeld dat in een geval als dit - waarin Nefalit als producent van asbestcement golfplaten aansprakelijk wordt gesteld voor de schade die de erven hebben geleden als gevolg van het feit dat [betrokkene 1] is blootgesteld aan asbeststof doordat hij zelf asbesthoudende golfplaten heeft verzaagd en vervolgens mesothelioom heeft ontwikkeld - sprake is van een vordering tot vergoeding van schade als gevolg van verontreiniging van lucht in de zin van art. 3:310 lid 2 BW. In onderdeel 1a wordt dit - onder verwijzing naar wetsgeschiedenis, jurisprudentie en strekking van de wet - verder uitgewerkt. In de eerste plaats wordt betoogd dat de bepaling ziet op "milieuvervuilers". Bovendien ziet zij enkel op aanspraken jegens degene die de milieuschade heeft berokkend. In casu zou [betrokkene 1], naar ik begrijp, "de verontreiniging" zelf hebben veroorzaakt.

67

4.1.2 De onderdelen 1b en 1c bouwen op het voorafgaande voort. Wezenlijk zelfstandige klachten postuleren zij niet.

4.2 De enkele omstandigheid dat sprake is van 'verontreiniging van lucht' is onvoldoende om 's Hofs oordeel dat "in een geval als het onderhavige" art. 3:310 lid 2 BW van toepassing is te kunnen dragen. Hierbij verdient opmerking dat waar het Hof spreekt van "een geval als het onderhavige", blijkens rov. 4.8 wordt gedoeld op het in het verkeer brengen van een product waarvan degene die dat deed bekend was dat het gevaarlijk was bij normaal gebruik, terwijl voor dat gevaar niet is gewaarschuwd.

4.3.1 Onder 3.10 werd reeds geciteerd uit het arrest [A]/Tilburg. M.i. heeft Uw Raad daarin reeds beslist dat een benadering zoals in casu door het Hof is gevolgd bestreden onjuist is zodat de klacht slaagt. Daaraan doet niet af dat er verschillen bestaan tussen de onderhavige zaak en die beslecht in het [A]-arrest; zie onder 3.11 en 3.12. Feit blijft dat met de wetswijziging, voor zover gekoppeld aan verontreiniging van lucht c.a., met name is beoogd de ruimere mogelijkheid van verhaal van kosten van milieuschade te laten bestaan tegenover veroorzakers van vervuiling.

4.3.2 Van belang is ook dat Uw Raad in het [A]-arrest benadrukt dat, gezien het uitzonderingskarakter van art. 3:310 lid 2 BW, een terughoudende interpretatie aangewezen is.

Daarbij valt te bedenken: a. dat de wetgever in het algemeen (dat wil zeggen: als hoofdregel) welbewust heeft gekozen voor een, gerelateerd aan het oude recht, verkorting van de termijnen, juist vanwege b. de voor met name de aansprakelijke persoon uiterst nadelige gevolgen van een langere termijn.

In dat verband werd onder meer aandacht besteed aan bewijsrechtelijke kwesties, daaronder begrepen het bewaren van bewijsmateriaal.(16) 4.4.1 Ook uit de wetsgeschiedenis(17) blijkt dat bij schade als gevolg van 'verontreiniging van lucht, water of bodem' is gedacht aan schade door milieuverontreiniging. In de MvA is dit met zoveel woorden te lezen: "de term "verontreiniging van lucht, water of bodem" heeft betrekking op milieuverontreiniging".(18) 4.4.2 Uit de MvA blijkt m.i. heel duidelijk dat gevallen als de onderhavige niet worden bestreken door art. 3:310 lid 2 BW: "De term "verontreiniging van lucht, water of bodem" heeft betrekking op milieuverontreiniging en dus niet zonder meer op "water" in een zwembad, uit de kraan of uit een fles en de "lucht" die een schilder die met oplosmiddelen werkt inademt."(19) 4.4.3 Ik vermag niet in te zien waarom iets anders zou (moeten) gelden voor het verzagen van asbestcement-golfplaten waardoor asbestdeeltjes in de lucht komen.

4.5 In zijn creatieve en intrigerende s.t. doet mr Verheij verschillende pogingen om 's Hofs arrest "te redden". Met name de volgende argumenten verdienen zelfstandige bespreking: a. in casu was sprake van verontreiniging van de lucht (s.t. sub 3.4). Immers is [betrokkene 1] daardoor ziek geworden (en later overleden); b. blijkens de wetsgeschiedenis ziet de regeling ook op een situatie waarin de schade valt te herleiden tot een kapotte verpakking (s.t. sub 3.4.6).

4.6.1 De kortste weg naar een terzijde schuiven van deze argumenten is dat ze er niet toe doen omdat hoe dan ook geen sprake is (geweest) van milieuverontreiniging. In elk geval heeft het Hof daaromtrent niets vastgesteld. Ik wil niet verhelen dat dit argument (ook mij) niet volledig overtuigt. Immers zou aldus ernstig letsel ten achter worden gesteld bij milieuschade.(20) Toch vrees ik dat dit al met al de minst slechte oplossing is om twee zelfstandige redenen: a. uitgaande van de benadering in het arrest [A], die steunt op de onmiskenbare bedoeling van de wetgever, doemen schier onoplosbare afbakeningsproblemen op als men iedere verontreiniging van lucht, bodem of water gaat bestempelen als een milieuprobleem. Van algemene bekendheid is dat een milieuprobleem eerst ontstaat wanneer de verontreiniging een zekere ernst heeft. Zo zal niet een lucifer die iemand op de grond laat vallen of iedere druppel wasbenzine een probleem creĂŤren, laat staan dat daardoor milieuschade zou ontstaan. Lucht, bodem en water hebben een zeker zelfreinigend vermogen; b. een uitleg als door de erven bepleit, zou - als gezegd - voor gevallen vanaf de inwerkingtreding van art. 6:185 e.v. BW leiden tot nogal willekeurige en daarmee onbevredigende rechtsongelijkheid

68

ten detrimente van slachtoffers van letselschade.

4.6.2 Daar komt nog het volgende bij (het is voor mij geen dragend argument, maar het versterkt wél de twee andere). Art. 3:310 lid 2 BW is een uitzondering op de hoofdregels van art. 3:310 lid 1 BW. Voorzichtigheid past bij een ruime interpretatie van dergelijke uitzonderingen; zie onder 4.3.2.

4.7 Wat het verpakkingsvoorbeeld betreft: nog daargelaten dat dit niet is te vinden op de genoemde vindplaats (en evenmin bij Koopmann die dezelfde onjuiste bron noemt)(21): blijkens de bewoordingen van de s.t. zou ook dat voorbeeld zijn gekoppeld aan milieuschade. Dat laatste is juist(22) wat tegen de door mr Verheij bepleite opvatting pleit.

4.8 Onderdeel 2 kant zich tegen rov. 4.9 en klaagt dat het Hof ten onrechte (althans onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd) heeft geoordeeld dat de vijf jaar termijn van art. 3:310 lid 1 BW nog niet was verstreken in september 2006, toen de erven Nefalit aansprakelijk stelden. Het valt uiteen in een groot aantal klachten.

4.9 Alvorens in te gaan op de klachten lijkt goed onder ogen te zien wat 's Hofs niet volledig duidelijke oordeel in rov. 4.9 inhoudt. Verschillende lezingen zijn mogelijk: a. een aansprakelijkstelling aan Eternit geldt rechtens als een aansprakelijkstelling aan Nefalit gezien de onderlinge verwevenheid van beide vennootschappen. In dat verband vermeldt het Hof dat zij beide aan hetzelfde adres waren gevestigd én dat zij "ook in die periode al" waren "gelieerd"; b. de erven hebben "eerder" (het Hof bedoelt klaarblijkelijk vóór de erkenning "in 2006" door Eternit dat de diagnose juist was) geprobeerd de herkomst van de litigieuze platen vast te stellen, maar zij stuitten daarbij op twee moeilijkheden: 1) Eternit ontkende dat ze van haar afkomstig waren (zonder, zo ligt in 's Hofs oordeel besloten) zelfs maar een indicatie te geven van wie ze dan wel afkomstig zouden (kunnen) zijn; 2) sprake was van "tegenwerking van de eigenaar van de manege".

Het Hof wuift "daarom" de tegenwerking bedoeld onder 2 weg nu immers "met duidelijke letters op de platen de naam Asbestona was vermeld".

4.10.1 's Hofs oordeel zoals weergegeven onder 4.9 sub a wordt in cassatie niet bestreden. Als zijn oordeel zo moet worden verstaan, kan het de door het Hof bereikte uitkomst dragen. Immers wordt in cassatie (terecht) niet aangevoerd dat de verjaringstermijn zou zijn gaan lopen voordat (in het voor Nefalit meest gunstige scenario) in 1999 een ernstige longaandoening werd gediagnosticeerd. De aansprakelijkstelling van Eternit (die het Hof kennelijk ziet als een stuitingshandeling) vond plaats "medio 2003". Binnen vijf jaar nadien is Nefalit in rechte betrokken.

4.10.2 Ik geef toe dat de zojuist genoemde lezing niet dwingend is. Maar zij is zéér wel mogelijk om twee zelfstandige redenen: a. 's Hofs oordeel volgt (terstond) op de voordien geformuleerde vraag of de termijn van vijf jaar is verstreken; b. in een andere lezing valt geen goede zin te geven aan deze uiteenzetting. Of, beleefder gezegd, is niet duidelijk wat het belang ervan is.

4.11 Zou 's Hofs oordeel moeten worden verstaan zoals weergegeven onder 4.9 sub 2 dan is het iets problematischer. Complicatie is al aanstonds dat onduidelijk is of het Hof ervan uitgaat dat "de erven" een plaat waarop met duidelijke letters Asbestona stond in handen hebben gehad en zo ja wanneer dat het geval was.

4.12 Het onderdeel neemt met juistheid tot uitgangspunt dat bekendheid met de schade uiterlijk op het moment van [betrokkene 1]s overlijden moet worden aangenomen, zulks mede gelet op de eerdere diagnose. Ook de erven lijken daar in hun s.t. onder 4.2.1 van uit te gaan.

4.13 Met de geëerde steller van de s.t. voor de erven (onder 4.2.1 en 4.2.2) meen ik dat onderdeel 2a feitelijke grondslag mist nu het een niet gegeven oordeel over bekendheid met de schade bestrijdt.

4.14 Onderdeel 2b stelt in de eerste plaats aan de orde of 's Hofs arrest zo moet worden begrepen dat van de erven niet kon worden verwacht dat zij zich "in redelijke mate zouden inspannen om te achterhalen wie aansprakelijk is".

69

4.15 Uit het bestreden arrest valt niet op te maken hoe het Hof over deze kwestie oordeelt.

Beantwoording van deze vraag kan m.i. blijven rusten omdat het onderdeel te strenge eisen stelt aan de onderzoeksplicht van benadeelden. Het is immers gebaseerd op de gedachte dat zij zich "in redelijke mate" moeten inspannen. Dat gaat verder dan het criterium dat rechtens geldt zoals geformuleerd in het arrest X/Bemoti c.s.:(23) "3.6 (...) Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat (vgl. HR 9 juli 2010, nr. 09/01916, LJN BM1688). Dit neemt niet weg dat degene die de identiteit van de aansprakelijke persoon met een beperkt onderzoek eenvoudig had kunnen achterhalen, maar heeft nagelaten een dergelijk onderzoek in te stellen, zich ter afwering van een beroep op verjaring niet kan beroepen op subjectieve onbekendheid met de aansprakelijke persoon. Indien die identiteit gemakkelijk kan worden vastgesteld, mag van de benadeelde in beginsel worden verlangd dat hij zich enigermate inspant om erachter te komen wie voor de schade aansprakelijk is. Het verdraagt zich niet met de rechtszekerheid en de billijkheid, die het instituut van de verjaring mede beoogt te dienen, dat de benadeelde door het nalaten van een redelijkerwijs van hem te verlangen, eenvoudig uit te voeren onderzoek naar de identiteit van de aansprakelijke persoon, zou kunnen voorkomen dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW een aanvang neemt."

4.16.1 Strikt genomen faalt de resterende klacht omdat zij niet is gebaseerd op de stelling dat de aansprakelijke persoon met "een beperkt onderzoek" "eenvoudig" was te achterhalen, laat staan dat wordt vermeld waar een dergelijke stelling in feitelijke aanleg zou zijn betrokken. Ik kan het ook - in de bewoordingen van Uw Raad - anders formuleren: "enigermate" van inspanning kan worden gevergd.(24) Het onderdeel lijkt de lat evenwel hoger te leggen.

4.16.2 Nochtans meen ik er goed aan te doen om de stellingen waarop beroep wordt gedaan langs te lopen. Deze zijn ingebed in de (juiste) veronderstelling dat enig onderzoek van de benadeelde mag worden gevergd (mvg onder 4.35 e.v.).

4.17.1 Nefalit heeft aangevoerd dat [betrokkene 1] "direct" een verband heeft gelegd met het werken met asbestplaten, maar dat Eternit eerst in 2003 aansprakelijk is gesteld. Pas nadat Eternit had laten weten dat zij niet de producent was, heeft een onderzoek naar de herkomst van de platen plaatsgevonden. Niet valt in te zien waarom de erven wĂŠl een monster konden nemen, maar de producent niet hebben achterhaald wat "met hetzelfde gemak" mogelijk was geweest (mvg onder 4.38/39). In dat verband wordt vermeld dat de naam van de producent duidelijk op de platen is vermeld in welk verband wordt verwezen naar een als prod. 9 bij inl. dagv. in geding gebracht rapport. Bij pleidooi in appel wordt die stelling in essentie herhaald (pleitaantekeningen mr Zwijnenberg onder 2.8).

4.17.2 In dat rapport is inderdaad te lezen dat "op de rand" van de platen (die een lengte hadden van 1,53 m) Asbestona met een nummer te lezen was (blz. 4). Uit de foto's kan ik dat niet afleiden.

4.18 Naar ik begrijp hebben de erven zich tot Eternit gewend omdat hun raadsman meende dat Eternit "in 1979 op de asbestcementplatenmarkt" een zeer groot marktaandeel had (mva onder 39). Eerdere pogingen van de erfgenamen waren mislukt omdat ze "van de eigenaar van de manege geen enkele medewerking ontvingen" (idem).

4.19.1 De stellingen die Nefalit heeft betrokken zijn erg mager. Het Hof is er, blijkens zijn oordeel over de tegenwerking van de manegehouder, vanuitgegaan dat de erven op onderzoek zijn uitgegaan. Zij hebben zich, binnen de verjaringstermijn, gewend tot een advocaat die - naar zij allicht wisten - veel van dit soort zaken heeft behandeld en die op basis van zijn ervaring bij Eternit heeft aangeklopt. Onder deze omstandigheden behoeft nadere toelichting waarom de erven in hun beperkte onderzoeksplicht tekort zijn geschoten.

4.19.2 De enkele omstandigheid dat op de rand van de platen Asbestona was te lezen (als gezegd, op de verschillende in geding gebrachte foto's niet zichtbaar) is onvoldoende om de erven aan te wrijven dat ze tekort zijn geschoten. Immers was er voor de erven geen goede grond om aan te nemen dat de naam van de fabrikant op de platen stond, terwijl goed voorstelbaar is dat ze weinig behoefte hadden zelf geconfronteerd te worden met het soort asbestplaten waardoor hun man en vader was overleden. Daar komt nog bij dat Nefalit niet heeft gesteld dat een en ander voor niet

70

deskundigen gemakkelijk te zien was, mede gezien de lengte van de platen. Laat staan dat zij heeft gesteld dat (en waarom) de erven hadden moeten bevroeden dat de naam van de fabrikant op de platen stond.

4.20 Kort en goed: 's Hofs oordeel munt niet uit door uitvoerigheid, maar dat valt het college nauwelijks euvel te duiden bij gebreke van een inhoudelijk debat dat voldoende aanknopingspunten bood voor een uitvoeriger oordeel.

4.21 Ten overvloede: gegeven de verwevenheid van Eternit en Nefalit had het m.i. op de weg van Eternit gelegen om de erven te wijzen op de - haar allicht bekende - omstandigheid dat de naam van de producent gemakkelijk op de platen te lezen was. Deze nalatigheid kan Nefalit m.i. worden tegengeworpen, in die zin dat zij zich niet kan verschuilen achter een heel vaag verweer.

4.22 Onderdeel 2c valt goeddeels in herhalingen. In zoverre behoeft het geen zelfstandige bespreking. Het voegt nog toe aan de eerdere klachten dat 's Hofs oordeel dat pogingen van de erven om de producent van de platen te achterhalen zijn gestuit op tegenwerking van de manegehouder onbegrijpelijk of ontoereikend is gemotiveerd vermits de erven in mei 2003 een bezoek hebben gebracht aan de manege en daar een monster hebben laten nemen.

4.23 Deze klacht werkt m.i. veeleer als een boemerang omdat zij illustreert dat de erven niet achterover zijn gaan leunen. Niet gesteld of gebleken is dat uit het monster dat de erven zouden hebben meegekregen, viel af te leiden wie de producent was. Dat blijkt met name ook niet uit het als prod. 6 bij inl. dagv. overgelegde rapport. Hieraan doet niet af dat de erven - naar het onderdeel met juistheid aanvoert - inderdaad niet veel uitleg hebben gegeven over de beweerde tegenwerking van de manegehouder.

4.24 Voor zover het onderdeel het Hof verwijt het "te doen voorkomen alsof de erven verschillende keren hebben gepoogd uit te vinden wie de producent is geweest" mist het feitelijke grondslag; vergelijk s.t. mr Verheij onder 4.5.5/6.

4.25 Het middel rondt af met de klacht dat de erven in elk geval meer hadden moeten doen nadat Eternit in 2003 had laten weten dat de asbestplaten niet van haar afkomstig waren.

4.26 Voor die klacht valt iets te zeggen in het licht van de onder 4.15 geciteerde maatstaf die te dezen moet worden aangelegd. Maar er pleit ook nogal wat tegen. In dat laatste verband wijs ik op het volgende: a. Nefalit heeft in feitelijke aanleg nauwelijks gemotiveerd wรกt de erven hadden moeten doen en waarom dat nuttig zou zijn geweest. Zij konden destijds bezwaarlijk weten dat de naam van de producent op de platen stond, laat staan dat Nefalit dat heeft aangevoerd; b. de als prod. 8 bij inl. dagv. in geding gebracht brief waarin (de advocaat van) Eternit aansprakelijkheid afwijst, houdt in dat zij "zonder sluitend bewijs van het tegendeel" betwist dat het om van haar afkomstige platen zou gaan. Daaraan wordt toegevoegd dat zij "inmiddels" beschikt over aanwijzingen "dat het bij [betrokkene 1] [ging] om asbest cement golfplaten van een andere leverancier". Om de onder 4.21 genoemde reden kan Nefalit daarom m.i. niet met vrucht beroep doen op een eventuele tekortkoming van de erven.

4.27 Op grond van al het voorafgaande houd ik het tweede onderdeel, al met al, voor ongegrond.

Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal

71

LJN: AR0220, Hoge Raad, C03/167HR Uitspraak 14 januari 2005 Eerste Kamer Nr. C03/167HR JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. KONINKLIJKE AHOLD N.V., gevestigd te Zaandam, 2. ALBERT HEIJN B.V., gevestigd te Zaandam, 3. GROOTVERBRUIK AHOLD B.V., gevestigd te Ede, Gelderland, 4. WIJNHANDEL GALL & GALL B.V., gevestigd te Nieuw Vennep, gemeente Haarlemmermeer, 5. GALL & GALL B.V., gevestigd te Hoofddorp, 6. VERENIGDE GROOTHANDELS "WINE SPIRITS", gevestigd te Hendrik Ido Ambacht, 7. MARVELO B.V., gevestigd te Zaandam, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN, Ministerie van FinanciĂŤn, gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. G.J.H. Houtzagers.

1. Het geding in feitelijke instanties Eiseressen tot cassatie - verder te noemen: Ahold c.s. - hebben bij exploot van 29 september 1997 verweerder in cassatie - verder te noemen: de Staat - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en - na wijziging en vermeerdering van eis bij conclusie van repliek - gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: i een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door accijns op rode wijn te heffen, ook in die gevallen waarin de behandeling van de verzoekschriften en de verzoeken om teruggaaf tot eind juli/begin augustus 1997 zijn aangehouden en er dus geen sprake is van een door de Tariefcommissie vernietigde beschikking; ii een verklaring voor recht dat de Staat jegens Ahold c.s. gehouden is tot vergoeding van renteschade; iii de Staat te veroordelen tot betaling aan Ahold N.V. van wettelijke rente over de gerestitueerde wijnaccijns over de periode vanaf 17 maart 1997 tot het moment van restitutie; iv de Staat te veroordelen tot betaling aan Ahold N.V. van wettelijke rente over f 13.791.201,90 vanaf het moment van betaling van dit bedrag op 20 januari 1992 tot 17 maart 1997, dan wel tot het moment van restitutie in 1997/1998; v de Staat te veroordelen tot betaling aan Ahold N.V. van de kosten van

72

buitengerechtelijke rechtsbijstand ad f 127.085,45 ex. btw; vi de Staat overigens te veroordelen tot schadever-goeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; De Staat heeft de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 19 januari 2000 (i) voor recht verklaard dat de Staat onrechtmatig jegens Ahold c .s. heeft gehandeld door accijns op rode wijn te heffen, ook in die gevallen waarin de behandeling van de bezwaarschriften en verzoeken om teruggaaf tot eind juli/begin augustus 1997 zijn aangehouden, en dus geen sprake is van een door de Tariefcommissie vernietigde beschikking; (ii) voor recht verklaard dat de Staat jegens Ahold c.s. gehouden is tot vergoeding van renteschade; (iii) de Staat veroordeeld tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Ahold N.V. te voldoen: - ter zake van vóór 1 januari 1992 ten onrechte afgedragen accijns, de wettelijke rente over een bedrag van ƒ 110.996.494,10, over de periode vanaf 18 maart 1997 tot het moment van restitutie, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 8 september 1998 tot aan de dag der algehele voldoening; - ter zake van na 1 januari 1992 ten onrechte afgedragen accijns, de wettelijke rente over een bedrag van ƒ 13.791.201,90 telkens vanaf het moment van betaling van de betreffende bedragen tot het moment van restitutie, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 september 1998 tot aan de dag der algehele voldoening; (iv) een bedrag van ƒ 12.200,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 september 1997 tot aan de dag der algehele voldoening; (v) dit vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en (vi) het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben Ahold c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage. De Staat heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Ahold c.s. hebben bij akte ter terechtzitting van 13 februari 2003 wederom hun eis gewijzigd.

Bij arrest van 27 februari 2003 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de Staat veroordeeld om aan Ahold c.s. als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten € 13.386,50 te betalen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de inleidende dagvaarding tot die der voldoening, dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben Ahold c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Ahold c.s. mede door mr.

M.E.M.G. Peletier en voor de Staat mede door mr. M.W. Scheltema, beiden advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

De advocaten van Ahold c.s. en de Staat hebben bij brieven van onderscheidenlijk 17 en 16 september 2004 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Tot 1 april 1992 heeft op basis van achtereenvolgens de Wet op de accijns van

73

alcoholhoudende stoffen, die tot 1 januari 1992 van kracht was, en de toen in werking getreden Wet op de accijns, feitelijk een tarief-differentiatie bestaan op grond waarvan vruchtenwijn in tegenstelling tot druivenwijn van accijns was vrijgesteld dan wel was onderworpen aan een lager tarief dan druivenwijn. (ii) Naar aanleiding van de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 4 maart 1986 in de zaak 106/84, Commissie/Denemarken, Jurispr.

1986, p. 133 e.v., hebben douane-expediteurs en wijnimporteurs zich op het standpunt gesteld dat de accijnswetgeving onverenigbaar was met art. 95 EG-Verdrag (thans art.

90 EG). In dit verband zijn in de periode 1989 tot en met 1993 zo'n 90.000 bezwaarschriften en verzoeken om teruggaaf van op aangifte afgedragen accijns ingediend. Ahold c.s. hadden belang bij ongeveer 35.000 bezwaar-schriften en verzoeken om teruggaaf. (iii) De beslissingen op die bezwaarschriften en verzoeken zijn aangehouden in afwachting van de uitkomst van een aantal aan de Tariefcommissie voorgelegde proefprocedures. Ahold c.s. waren in deze procedures geen partij. (iv) Op 23 september 1996 heeft de Tariefcommissie geoordeeld dat rode tafelwijn en bepaalde rode kwaliteitswijn van druiven gelijksoortig zijn aan vruchtenwijn en dat de heffing van accijns op ingevoerde rode wijn in strijd is met art. 95, eerste alinea, EGVerdrag. (v) De aangehouden bezwaarschriften en verzoeken zijn door de Staat overeenkomstig de uitspraken van de Tariefcommissie afgehandeld. De beschikkingen tot teruggaaf zijn op 31 juli 1997 en nadien genomen. (vi) De te restitueren accijns is, mede op verzoek van de Centrale Vereniging van Nederlandse Wijnhandelaren, om concurrentieverstoringen te voorkomen in augustus 1997 aan alle rechthebbenden gelijktijdig uitbetaald. Over de desbetreffende bedragen heeft de Staat geen rente vergoed; de daartoe strekkende verzoeken van onder anderen Ahold c.s. zijn alle afgewezen. (vii) Aan Ahold N.V. is ter zake van ten onrechte afgedragen accijns in totaal een bedrag van ƒ 124.787.696,-- gerestitueerd. Van dit bedrag heeft ƒ 110.996.494,10 betrekking op accijns die vóór 1 januari 1992 was afgedragen en ƒ 13.791.201,90 op nadien afgedragen accijns. (viii) Een aantal douane-expediteurs die ten onrechte accijns - een relatief klein gedeelte van het hiervoor genoemde bedrag van ƒ 124.787.696,-- - hebben voldaan heeft het recht op schadevergoeding jegens de Staat aan Ahold N.V. gecedeerd. (ix) Bij brief van 3 maart 1997 heeft Ahold N.V. jegens de Staat aanspraak gemaakt op vergoeding van de wettelijke rente.

3.2 Aan hun hiervoor onder 1 vermelde vorderingen, kort samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, strekkende tot veroordeling van de Staat tot betaling van rente over de gerestitueerde accijns, hebben Ahold c.s. primair ten grondslag gelegd dat de Staat door het uitvaardigen en handhaven van met dwingend Europees recht strijdige wetgeving en het op basis daarvan in de periode van 1987 tot en met april 1992 incasseren van de onderhavige wijnaccijns onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. De subsidiaire grondslag is onverschuldigde betaling, de meer subsidiaire ongerechtvaardigde verrijking, terwijl Ahold c.s. zich ten slotte nog meer subsidiair op het standpunt hebben gesteld dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de Staat rente dient te vergoeden.

De rechtbank heeft de vorderingen grotendeels toegewezen, met dien verstande dat zij a) wat betreft de vóór 1 januari 1992 afgedragen accijns ten bedrage van in totaal ƒ 110.996.494,10 geen compensatoire rente toewijsbaar oordeelde maar uitsluitend de wettelijke rente met ingang van 18 maart 1997 en b) wat betreft de na 1 januari 1992 afgedragen accijns ten bedrage van in totaal ƒ 13.791.201,90 wettelijke rente toewijsbaar oordeelde, telkens vanaf het moment van betaling van de desbetreffende bedragen.

3.3 In hoger beroep, waar niet meer in geschil was dat de Staat (ook) jegens Ahold c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door jarenlang ten onrechte en in strijd met thans art. 90

74

EG accijns over rode druivenwijn te incasseren, heeft het hof op het incidenteel beroep van de Staat de vorderingen ter zake van de wettelijke rente alsnog afgewezen. Het heeft tevens de principale grieven I en II verworpen. Met deze grieven keerden Ahold c.s. zich tegen onderscheidenlijk de afwijzing van de compensatoire rente en het oordeel van de rechtbank in rov. 5 dat de op de grondslagen onverschuldigde betaling, ongerechtvaardigde verrijking alsmede redelijkheid en billijkheid betrekking hebbende stellingen van Ahold c.s. geen behandeling behoefden. Hetgeen het hof daartoe heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat.

De verkoop van de betrokken wijn vond en vindt plaats in een markt waar een min of meer volledige concurrentie geldt (rov. 10). Bij dat uitgangspunt kan worden aangenomen dat de wijn voor een lagere prijs zou zijn verhandeld als de heffing van de betrokken accijns, die als een kostprijsverhogende factor geldt en bestemd is om door de consument te worden gedragen, achterwege zou zijn gebleven. In dat geval zou een nieuw evenwicht in de markt worden bereikt zodra de prijs zou zijn verlaagd met een bedrag dat overeenkomt met dat van de accijns. De onderscheiden marktaandelen zouden dan uiteindelijk weer op eenzelfde of vergelijkbaar niveau komen te liggen als voorheen (rov. 11). De Staat heeft aannemelijk gemaakt dat (ook) Ahold c.s. de onderhavige accijns aan haar afnemers of consumenten hebben doorberekend (rov. 12).

Door deze doorberekening hebben zij de door haar afgedragen accijns (nagenoeg) onmiddellijk op haar afnemers kunnen afwentelen. Hieruit volgt, in samenhang met de in rov. 11 beschreven werking van de markt, dat Ahold c.s. door de afdracht van de accijns in wezen geen vermogensbestanddelen hebben moeten missen waarover zij zonder die afdracht wel de beschikking zouden hebben gehad (rov. 13). Bovendien hebben Ahold c.s. door de terugbetaling van de door haar afgedragen en afgewentelde accijns in wezen een meer dan voldoende vergoeding of compensatie voor een eventueel door haar geleden geringe schade ontvangen (rov. 14). Bij de in rov. 10 tot en met 14 geschetste gang van zaken is het bij ongeacht welke door Ahold c.s. gestelde grondslag van haar vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar de Staat te verplichten tot vergoeding van de door Ahold c.s. gestelde renteschade, naast de terugbetaling van de door Ahold c.s. op de consument afgewentelde accijns tot een bedrag van ruim Ć’ 124 miljoen (rov. 15). Douane-expediteurs doen weliswaar op eigen naam aangifte van de af te dragen accijns, doch de desbetreffende bedragen worden na afdracht in de regel direct in rekening gebracht bij de opdrachtgever die tot vergoeding gehouden is. Naar moet worden aangenomen, hebben ook de douane-expediteurs die hun vorderingen op de Staat ter zake van die afdracht aan Ahold N.V. hebben gecedeerd de door hen afgedragen bedragen aan wijnaccijns onmiddellijk bij Ahold c.s. in rekening kunnen brengen en door Ahold c.s. betaald gekregen, zodat die expediteurs als gevolg van de afdracht van die accijns geen schade hebben geleden. Dat vervolgens ook Ahold c.s. geen wezenlijke schade hebben geleden, volgt uit het in rov. 10 tot en met 14 overwogene (rov. 18 tot en met 20).

3.4.1 De onderdelen 1.3(a) en 2.3(a) - de onderdelen 1.1 en 2.1 hebben naast onderdeel 1.3(b) onderscheidenlijk 2.3(b) geen zelfstandige betekenis, terwijl de onderdelen 1.2 en 2.2 een inleiding tot de onderdelen 1.3(a) en 1.3(b) onderscheidenlijk 2.3(a) en 2.3(b) behelzen - kunnen gezamenlijk worden behandeld voor zover zij erover klagen dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep heeft miskend. Het stond het hof als appelrechter niet vrij, aldus deze onderdelen, om op grond van art. 6:2 lid 2 BW de door de rechtbank toegewezen vordering ter zake van de wettelijke rente over de door Ahold c.s. onderscheidenlijk de douane-expediteurs ten onrechte afgedragen accijns alsnog af te wijzen. Het hof had die vrijheid onder meer daarom niet omdat a) de Staat, voor zover hij in het incidenteel beroep tegen die toewijzing, anders dan met de door het hof niet behandelde grieven 3 tot en met 5, is opgekomen, slechts - en zonder daarbij een beroep te doen op art. 6:2 lid 2 - heeft betoogd dat als gevolg van de accijnsafdrachten geen schade is geleden omdat de desbetreffende bedragen (vrijwel) dadelijk zijn afgewenteld, en b) de Staat geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.4 dat de Staat over alle na 1 januari 1992 gedane accijnsbetalingen dadelijk vanaf de betaling ervan de wettelijke rente verschuldigd is en evenmin tegen het oordeel

75

in rov. 8 dat het door de Staat gestelde geen grond bood om op basis van de eisen van redelijkheid en billijkheid de rentevordering van Ahold c.s. te matigen of af te wijzen.

3.4.2 Het hof heeft de stellingen van de Staat klaarblijkelijk aldus opgevat dat in het incidenteel beroep evenzeer als in het principaal beroep, zowel met betrekking tot de compensatoire dan wel wettelijke rente over de door Ahold c.s. zelf afgedragen bedragen aan accijns als met betrekking tot die rente over de bedragen die de douane-expediteurs aan accijns hadden afgedragen, werd betoogd dat, gegeven de (vrijwel) dadelijke afwenteling van die accijnsbetalingen, anders dan de rechtbank in haar rov. 8 had geoordeeld, de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid aan het vorderen van rente in de weg stond. Deze, aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden, uitleg van de stellingen van de Staat, die in hoger beroep - zij het niet in de vorm van een uitdrukkelijke incidentele grief - onmiskenbaar heeft volhard bij zijn in eerste aanleg ingenomen standpunt dat gelet op de doorberekening van de accijnzen de redelijkheid en billijkheid juist niet meebrengen dat naast terugbetaling van de ten onrechte afgedragen accijns tevens nog (niet geleden) renteschade wordt vergoed, is niet onbegrijpelijk. De onderdelen 1.3(a) en 2.3(a) falen derhalve in zoverre.

3.5.1 Onderdeel 1.3(b) en de daarmee corresponderende rechtsklacht van onderdeel 2.3(a) lenen zich, nu deze laatste - terecht - tot uitgangspunt neemt dat het hof de vordering ter zake van de rente over de door de douane-expediteurs afgedragen bedragen aan accijns heeft afgewezen op in wezen dezelfde grond als de vordering ter zake van de rente over de door Ahold c.s. zelf afgedragen bedragen aan accijns, eveneens voor gezamenlijke behandeling.

3.5.2 Deze grond luidt dat, nu die bedragen dadelijk zijn afgewenteld (op Ahold c.s. en (vervolgens) haar afnemers) en van (wezenlijke) schade geen sprake is geweest, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de Staat tot een vergoeding van de door Ahold c.s. gestelde renteschade te veroordelen naast de, reeds een meer dan voldoende vergoeding of compensatie voor een eventuele geringe schade vormende, terugbetaling van de (uiteindelijk) op de consument afgewentelde accijns tot een totaalbedrag van ruim Ć’ 124 miljoen.

3.5.3 Zoals in de schriftelijke toelichting ook is vermeld, wordt de kern van de hier aan de orde zijnde klachten gevormd door de stelling dat aan de aanspraak van Ahold c.s. op vergoeding van renteschade over het gerestitueerde bedrag van in totaal ruim Ć’ 124 miljoen niet kan afdoen dat de desbetreffende accijnsbetalingen destijds (vrijwel) dadelijk zijn afgewenteld en dat Ahold c.s. door die betalingen geen marktaandeel-, omzet- en/of margeverlies heeft geleden.

3.5.4 Bij de beoordeling van deze stelling dient, wat de wettelijke rente aangaat, het volgende vooropgesteld te worden.

Art. 6:119 BW strekt, evenals art. 1286 (oud) BW, ertoe de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom te fixeren op de wettelijke rente, zulks ter wille van de rechtszekerheid en van de hanteerbaarheid van het recht op dit punt (vgl.

HR 11 februari 2000, nr. C98/129, NJ 2000, 275). Aldus behoeft de schuldeiser enerzijds niet te bewijzen enige schade te hebben geleden ten gevolge van de vertraging in de voldoening van de hem toekomende geldsom, maar kan hij anderzijds ook geen hogere vergoeding vorderen indien zijn schade meer dan het fixum zou belopen. Zoals de Hoge Raad in dat arrest heeft geoordeeld, verzet genoemde strekking zich ertegen dat die gefixeerde schadevergoeding met toepassing van de regel van art. 6:100 BW wordt verminderd met het bedrag van een voordeel dat aan de schuldeiser toevalt als gevolg van de gebeurtenis die de schuldenaar tot schadevergoeding verplicht.

Matiging van schadevergoeding in de vorm van wettelijke rente - waarvoor art. 1286 (oud) BW inderdaad geen ruimte laat - is daarentegen onder het sedert 1 januari 1992 geldende recht wel mogelijk. "Noch uit de tekst noch uit de geschiedenis van de totstandkoming van de art. 6:109 en 6:119 BW", aldus immers de Hoge Raad in zijn

76

beschikking van 2 maart 2001, nr. R00/080, NJ 2001, 584, waarin onder meer aan de orde was of het feit dat het om een verrekening op grond van huwelijkse voorwaarden ging aanleiding kon vormen niet de gevorderde wettelijke rente maar een lagere rente toe te wijzen, "valt [...] af te leiden dat de wetgever de schadevergoeding in de vorm van wettelijke rente heeft willen uitsluiten van de per 1 januari 1992 ingevoerde algemene matigingsbevoegdheid die art. 6:109 - welke bepaling als een bijzondere toepassing moet worden beschouwd van de regeling van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de art. 6:2 en 6:248 - aan de rechter toekent. Wel brengt de aard van deze schadevergoeding - een door de wet gefixeerde schadevergoeding - mee dat hier eens te meer geldt dat de rechter van zijn bevoegdheid terughoudend gebruik dient te maken (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 449)."

3.5.5 Voormelde strekking verzet zich niet alleen tegen toepassing van het bepaalde in art. 6:100 op een vordering ter zake van wettelijke rente. De strekking van art. 6:119 brengt ook mee dat het in die bepaling aangewezen fixum niet, door matiging op de voet van art. 6:109 of door de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, kan worden opzijgezet op de grond dat de rechthebbende geen schade, dan wel meer of minder schade dan overeenkomt met de wettelijke rente, heeft geleden ten gevolge van de vertraging in de voldoening van de aan hem verschuldigde geldsom, zoals het hof heeft gedaan. Grond voor toepassing van art. 6:2 (of 6:109) kan voorts evenmin worden gevonden in de hiervoor in 3.5.2 bedoelde afwenteling op (uiteindelijk) de consument.

Dat ook langs die weg al een bedrag van ruim ƒ 124 miljoen in het vermogen van Ahold c.s. is teruggekeerd, is immers, anders dan het hof heeft geoordeeld, een omstandigheid die de Staat in zijn hoedanigheid van schuldenaar van Ahold c.s. ter zake van eenzelfde bedrag aan ten onrechte geheven accijns niet aangaat. Wat betreft de wettelijke rente over de gerestitueerde bedragen die betrekking hebben op door Ahold c.s. onderscheidenlijk de douane-expediteurs afgedragen accijns slagen de onderdelen 1.3(b) en 2.3(a) derhalve in zoverre.

3.5.6 Voor zover het gaat om de compensatoire rente, die betrekking heeft op de vóór 1 januari 1992 afgedragen accijns ten bedrage van in totaal ƒ 110.996.494,10, hebben Ahold c.s. bij de onderdelen 1.3(b) en 2.3(a) alleen belang indien de hierna te behandelen klacht van onderdeel 3.2(a) slaagt, hetgeen echter zal blijken niet het geval te zijn.

3.6.1 Onderdeel 3.2(a) is gericht tegen rov. 22, voor zover het hof daarin grief I van Ahold c.s. verwerpt. Met deze grief keerden Ahold c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.3.4 dat de vordering ter zake van de compensatoire rente afgewezen diende te worden omdat het daarbij ging om een schadevergoeding ter zake van niet tijdige betaling van een geldsom. Het hof heeft die grief verworpen op grond van zijn in het incidentele beroep gegeven oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de Staat te verplichten tot vergoeding van enige renteschade over het gerestitueerde bedrag.

3.6.2 Het onderdeel klaagt, voor zover thans van belang, dat het hof door de principale grief I aldus te verwerpen heeft miskend dat de primaire vorderingsgrondslag van onrechtmatige daad verder reikte dan het "niet onmiddellijk na de ontvangst ervan restitueren van de door Ahold c.s. afgedragen, in strijd met het EG-verdrag geheven accijns". De door Ahold c.s. aan de Staat verweten onrechtmatige handelwijze hield namelijk in, aldus het onderdeel, "het uitvaardigen van wegens strijd met het EG-verdrag onverbindende wet- en regelgeving, het handhaven daarvan en het op basis daarvan, onder dreiging van dwangbevelen met boete en rente, zonder bereidheid tot (verdere) uitstelverlening, incasseren van wijn-accijns alsmede het - ondanks tijdige bezwaarschriften en teruggaveverzoeken - niet dadelijk willen restitueren van die bedragen", zodat art. 1286 (oud) BW niet aan toewijzing van de vordering tot vergoeding van de compensatoire rente in de weg stond.

77

3.6.3 Het onderdeel faalt reeds omdat het hof grief I van Ahold terecht heeft verworpen, wat er zij van de door het hof daartoe gebezigde gronden. De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat de aanspraak van Ahold op compensatoire interessen over de vóór 1 januari 1992 afgedragen accijns dient te worden afgewezen nu ter zake van de niet-tijdige betaling van een geldsom, waarvan hier sprake is, niet buiten het bepaalde in art. 1286 (oud) BW om schadevergoeding kan worden gevorderd. De in het onderdeel bedoelde bijzonderheden met betrekking tot de door Ahold c.s. aan de Staat verweten onrechtmatige handelwijze kunnen hierin geen verandering brengen.

3.7 De klachten van onderdeel 3.2(b) kunnen zonodig na verwijzing aan de orde komen.

3.8 Het gedeeltelijk slagen van de onderdelen 1.3(b) en 2.3(a) brengt mee dat ook onderdeel 4 gegrond is.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 februari 2003; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ahold c.s. begroot op € 1.619,38 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 14 januari 2005.

Conclusie nr. C03/167HR Mr. Hartkamp zitting 3 september 2004 Conclusie inzake 1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

Koninklijke Ahold B.V. Albert Heijn B.V. Grootverbruik Ahold B.V. Wijnhandel Gall & Gall B.V. Gall & Gall B.V. Verenigde Groothandels "Wine Spirits" B.V. Marvelo B.V.

tegen De Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) Feiten en procesverloop 1) In cassatie moet worden uitgegaan van de volgende, door de rechtbank in haar vonnis van 19 januari 2000 (r.o. 1.1-1.9) vastgestelde feiten.

Tot 1 april 1992 heeft in Nederland, op basis van de tot 1 januari 1992 van kracht zijnde Wet op de accijns van alcolholhoudende stoffen en de met ingang van 1 januari 1992 in

78

werking getreden Wet op de accijns, feitelijk een tariefdifferentiatie bestaan op grond waarvan vruchtenwijn in tegenstelling tot druivenwijn van accijns was vrijgesteld dan wel was onderworpen aan een lager tarief dan druivenwijn.

Naar aanleiding van de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 4 maart 1986 (Commissie/Denemarken, zaak 106/84, jur. 1986, p. 133 e.v.) hebben talloze douane-expediteurs en wijnimporteurs zich op het standpunt gesteld dat de Nederlandse accijnswetgeving onverenigbaar was met art. 95 (thans 90) EG-Verdrag. In dit verband zijn naar verluidt in de periode 1989 tot en met 1993 zo'n 90.000 bezwaarschriften en verzoeken om teruggaaf van op aangiften afgedragen accijns ingediend. Eiseres tot cassatie sub 1, Koninklijke Ahold N.V. (hierna: Ahold), en de eiseressen tot cassatie sub 2 t/m 7 (hierna tezamen met Ahold: Ahold c.s.), hadden belang bij ongeveer 35.000 bezwaarschriften en verzoeken om teruggaaf.

De beslissingen op deze bezwaarschriften en verzoeken om teruggaaf zijn aangehouden in afwachting van de uitkomst van elf zaken die als proefprocedure aan de Tariefcommissie waren voorgelegd. Ahold c.s. waren geen procespartij in een van deze elf zaken.

Bij einduitspraken van 23 september 1996 heeft de Tariefcommissie geoordeeld dat rode tafelwijn en bepaalde rode kwaliteitswijn van druiven gelijksoortig zijn aan vruchtenwijn en dat de heffing van accijns op ingevoerde rode wijn in strijd is met art. 95 (thans 90) eerste alinea EG-Verdrag.

De aangehouden bezwaarschriften en verzoeken om teruggaaf zijn door verweerder in cassatie, de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat), conform de uitspraken van de Tariefcommissie afgehandeld. Op 31 juli 1997 (en nadien) zijn de beschikkingen tot teruggaaf genomen.

De te restitueren accijns is, mede op verzoek van de Centrale Vereniging van Nederlandse Wijnhandelaren (hierna: CVNW), om concurrentieverstoringen te voorkomen in augustus 1997 aan alle rechthebbenden gelijktijdig uitbetaald. Over de gerestitueerde bedragen heeft de Staat geen rente vergoed. De daartoe strekkende verzoeken, van onder andere Ahold c.s., zijn alle afgewezen.

Aan Ahold is ter zake van vóór 1 januari 1992 ten onrechte afgedragen accijns een bedrag van ƒ 110.996.494,10 gerestitueerd. Ter zake van na 1 januari 1992 ten onrechte afgedragen accijns is een bedrag van ƒ 13.791.201,90 gerestitueerd.

Verschillende douane-expediteurs die ten onrechte accijns hebben voldaan, hebben hun recht op schadevergoeding jegens de Staat aan Ahold gecedeerd.

Bij brief van 3 maart 1997 heeft Ahold jegens de Staat aanspraak gemaakt op vergoeding van wettelijke rente.

2) Bij exploot van 29 september 1997 hebben Ahold c.s. de Staat gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage. Na bij conclusie van repliek hun eis te hebben gewijzigd, hebben zij gevorderd, kort weergegeven en voorzover in cassatie van belang, i) een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig jegens Ahold c.s. heeft gehandeld door accijns op rode wijn te heffen, ii) een verklaring voor recht dat de Staat jegens Ahold c.s. is gehouden tot vergoeding van renteschade, iii) de Staat te veroordelen tot betaling aan Ahold van wettelijke rente terzake van de ten onrechte afgedragen accijns.

Aan hun vordering hebben Ahold c.s. primair ten grondslag gelegd dat de Staat onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door het uitvaardigen van wet- en regelgeving, het handhaven daarvan en het op basis daarvan incasseren van wijnaccijns, terwijl die wet- en regelgeving in strijd was met dwingend Europees recht. Subsidiair stellen Ahold c.s. dat de betaling van wijnaccijns op basis van ongeldige wetgeving onverschuldigd heeft plaatsgevonden, meer subsidiair dat de Staat ongerechtvaardigd is verrijkt en nog

79

meer subsidiair dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de Staat rente dient te vergoeden over de ten onrechte ontvangen bedragen, gedurende de tijd dat deze bedragen aan de Staat ter beschikking hebben gestaan.

3) Bij vonnis van 19 januari 2000 heeft de rechtbank de vorderingen toegewezen. Zij heeft daartoe het volgende overwogen.

In de wijze waarop de Staat de bezwaarschriften en verzoeken heeft afgedaan, ligt een ondubbelzinnige en volledige erkenning besloten van het feit dat de Staat jarenlang ten onrechte en in strijd met het bepaalde in art. 95 (thans 90) EG-Verdrag accijns over rode wijn heeft geïncasseerd (r.o. 3.3). Op grond van voormelde handelwijze van de Staat moet worden geoordeeld dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door Ahold c.s. afgedragen accijns niet onmiddellijk na ontvangst aan hen te restitueren, ten gevolge waarvan een verbintenis is ontstaan tot vergoeding van de dientengevolge door Ahold c.s. geleden schade. De door Ahold c.s. geleden schade bestaat hierin dat zij eerst vanaf augustus 1997 of zo veel later als de accijns door de Staat is gerestitueerd, konden beschikken over de in de periode van 1987 tot en met april 1992 ten onrechte als accijns afgedragen geldbedragen (r.o. 3.4). Uit het voorgaande volgt dat de Staat eveneens onrechtmatig heeft gehandeld jegens de douane-expediteurs die ten onrechte accijns over rode wijn hebben afgedragen. Ook door de douane-expediteurs is schade geleden doordat zij pas jaren na hun afdrachten over de ten onrechte afgedragen bedragen konden beschikken (r.o. 3.5).

Vervolgens heeft de rechtbank beschouwingen gewijd aan de berekening van de wettelijke rente (r.o. 4.1 - 4.4).

4) Ahold c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 'sGravenhage, terwijl de Staat incidenteel appel heeft ingesteld.

Bij arrest van 27 februari 2003 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen.

De eerste grief van het incidenteel beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Ahold c.s. schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Staat en dat deze schade erin bestaat dat zij eerst vanaf augustus 1997 of zo veel later als de accijns door de Staat is gerestitueerd, over de in de periode 1987 tot en met 1992 ten onrechte als accijns afgedragen geldbedragen kon beschikken (r.o. 7). Het hof overwoog hieromtrent: "10. Gelet op de aard en de prijs van het betrokken product kan, naar de ervaring leert, worden aangenomen dat de verkoop van de betrokken wijn plaatsvond en plaatsvindt in een markt waar een min of meer volledige concurrentie geldt. Tevens kan, als feit van algemene bekendheid, worden aangenomen dat de vraag naar de betrokken wijn, een wijn met een consumentenprijs van (destijds) ƒ 3,00 à ƒ 5,00 per fles, stabiel en consistent is.

11. Ondernemers, zoals Ahold, die in een markt waar een (min of meer) volledige concurrentie geldt opereren en die door het bedingen van een lagere prijs proberen om een marktaandeel te vergroten, worden met het (markt)gedrag van of een reactie daarop door hun concurrenten geconfronteerd. Deze aanbieders op de markt zullen dit (markt)gedrag moeten volgen en hun prijs eveneens (moeten) verlagen teneinde hun marktaandeel te kunnen behouden. Onder deze (markt)omstandigheden kan worden aangenomen, dat de betrokken wijn voor een lagere prijs zou zijn verhandeld als de heffing van de betrokken accijns, die in wezen als een kostprijsverhogende factor geldt

80

en die ook is bestemd om door de consument te worden gedragen, achterwege zou zijn gebleven. Een nieuw evenwicht in de betrokken markt zal worden bereikt zodra het kostenvoordeel volledig in de prijs is verwerkt, dat wil in dit geval zeggen zodra de prijs met een bedrag is verlaagd dat met de betrokken accijns overeenkomt. Bij dit evenwicht zullen in een markt waar een min of meer volledige concurrentie heerst, de marktaandelen van de betrokken aanbieders uiteindelijk weer op eenzelfde of vergelijkbaar niveau komen te liggen als voorheen.

12. Ahold heeft de door de Staat gestelde doorberekening of afwenteling door haar van de betrokken accijns op de consument niet of onvoldoende gemotiveerd bestreden. Zij heeft volstaan met een blote ontkenning hiervan en met de vermelding dat deze stelling in het midden kan blijven onder meer omdat deze kwestie de Staat, als pleger van een onrechtmatige daad, niet aangaat. De Staat heeft echter terecht erop gewezen dat de betrokken accijns als indirecte of verbruiksbelasting ervoor is bestemd dat deze uiteindelijk ten laste van de consument wordt gebracht en gesteld dat afwenteling van de betrokken accijns op de consument in de betrokken branche ook gebruikelijk is. De Staat heeft deze stelling voorts gestaafd met onder meer de hiervoor onder 6 weergegeven van het Productschap voor wijn afkomstige indicatie voor de prijsopbouw van een fles wijn. Onder deze omstandigheden heeft de Staat in voldoende mate zijn stelling aannemelijk gemaakt dat (ook) Ahold de betrokken accijns aan haar afnemers of consumenten heeft doorberekend.

13. Door deze doorberekening heeft zij de door haar afgedragen accijns onmiddellijk of nagenoeg onmiddellijk op haar afnemers kunnen afwentelen. Hieruit en uit de hiervoor onder 11 omschreven werking van de betrokken markt volgt dat haar liquiditeits- en vermogenspositie per saldo niet wezenlijk door de heffing of afdracht van de betrokken accijns is beĂŻnvloed en dat zij in de betrokken periode in wezen geen vermogensbestanddelen heeft moeten missen waarover zij zonder deze heffing of afdracht wel de beschikking zou hebben gehad. Het tegendeel is door haar niet aangetoond of aannemelijk gemaakt.

14. Bovendien heeft de Staat in dit verband terecht nog naar voren gebracht dat Ahold door de terugbetaling van de door haar afgedragen en afgewentelde accijns in wezen een meer dan voldoende vergoeding of compensatie voor een eventueel door haar geleden geringe schade heeft ontvangen, waarbij dan hooguit te denken valt aan de korte periode die kan zijn verlopen tussen het moment van afdracht van de accijns en het moment van afrekening met haar afnemers en consumenten, in die gevallen waarin de afnemer van de betrokken wijn deze wijn niet zou hebben voorgefinancierd, en aan enig omzet- of margeverlies gedurende een relatief korte periode.

15. Bij de hierover onder 10 tot en met 14 geschetste gang van zaken dient het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar te worden geoordeeld om de Staat tot een vergoeding van de door Ahold gestelde, doch door de Staat gemotiveerd bestreden, renteschade te verplichten, naast de terugbetaling van de in beginsel door Ahold op de consument afgewentelde wijnaccijns tot een bedrag van ruim Ć’ 124 mio.

Deze rechtsregel geldt ongeacht de door Ahold gestelde grondslag van deze rentevordering.

16. De door Ahold eerst bij pleidooi naar voren gebrachte economische regels of wetten

81

bij het proces van afwenteling, zoals hiervoor onder 9(d) samengevat weergegeven, gelden in het bijzonder bij een markt van monopolistische concurrentie. De verkoop van de duurdere wijnsoorten vindt onder deze marktomstandigheden plaats doch die wijnsoorten spelen in dit geval geen rol, zoals uit de hiervoor onder 4(d) weergegeven oordelen van de Tariefcommissie blijkt. In een markt van min of meer volledige concurrentie zijn deze regels of wetten niet van wezenlijke betekenis. Voor zover het aanbod van Ahold om ten aanzien van deze regels of wetten door het horen van getuigen of deskundigen bewijs te leveren, hierop betrekking heeft, is dit aanbod daarom niet relevant. Gelet op de eigen ervaring en deskundigheid bestaat er bij het hof geen behoefte aan een deskundigenbericht op de voet van artikel 194 Rv." Met betrekking tot de tweede grief in het incidenteel appel heeft het hof overwogen: "17. De tweede grief in het incidenteel beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank onder 3.5 dat, kort weergegeven, de betrokken douane-expediteurs eveneens schade hebben geleden doordat zij pas jaren na hun afdrachten over de door hen ten onrechte afgedragen bedragen konden beschikken.

18. Volgens de Staat is het de taak van de douane-expediteur om ten behoeve van zijn opdrachtgever, in dit geval Ahold, de formaliteiten bij invoer van, in dit geval, wijn te verzorgen. Weliswaar doet de douane-expediteur op eigen naam aangifte van de af te dragen accijns, doch deze door hem afgedragen accijns wordt vervolgens direct bij zijn opdrachtgever in rekening gebracht. De opdrachtgever is gehouden om de door de douane-expediteur afgedragen accijns aan hem te vergoeden. De douane-expediteurs hebben daarom eveneens de door hen afgedragen accijns doorberekend, zodat zij evenmin schade hebben geleden. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, konden de douane-expediteurs direct over de als accijns afgedragen bedragen beschikken.

19. Ahold heeft deze stellingen van de Staat niet inhoudelijk bestreden, doch voor haar verweer naar haar toelichting op of verweer tegen de eerste grief in het incidenteel beroep verwezen.

20. Terecht heeft de Staat op de taak en de betekenis van de douane-expediteur in het algemeen en in het bijzonder bij de heffing of afdracht van de betrokken accijns gewezen. Hieruit vloeit voort dat de douane-expediteur zelf geen schade heeft geleden als gevolg van de afdracht van de betrokken wijnaccijns, nu hij de door hem afgedragen bedragen onmiddellijk bij Ahold in rekening heeft kunnen brengen en, naar moet worden aangenomen, door Ahold betaald heeft gekregen. Dat vervolgens ook Ahold geen wezenlijke schade heeft geleden, volgt uit hetgeen het hof hiervoor onder 10 tot en met 14 heeft overwogen en geoordeeld."

Ten aanzien van de eerste en de tweede grief in het principaal beroep heeft het hof overwogen: "22. Uit de voorgaande oordelen van het hof omtrent de eerste en tweede grief in het incidenteel appel vloeit tevens voort dat Ahold geen belang heeft bij een beoordeling van de eerste en tweede grief die zij in het principaal beroep heeft aangevoerd. Uit deze oordelen volgt immers dat Ahold niet met vrucht aanspraak op een vergoeding van renteschade kan maken."

82

In zijn oordeel omtrent de derde grief in het principaal beroep heeft het hof overwogen dat het daarbij in aanmerking neemt dat Ahold terecht aanspraak op terugbetaling van de door haar ten onrechte afgedragen accijns heeft gemaakt, doch niet met vrucht aanspraak op de door haar gestelde rentevordering kan maken (r.o. 27, laatste zin).

Tot slot heeft het hof overwogen: "28. De voorgaande rechtsoverwegingen brengen het hof tot de volgende slotsom. Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. De vergoeding voor schade aan buitengerechtelijke kosten waarop Ahold aanspraak kan maken dient nader op Ć’ 29.500,= (â‚Ź 13.386,50) te worden vastgesteld, met de wettelijke rente daarover vanaf de inleidende dagvaarding. De overige vorderingen van Ahold dienen te worden afgewezen. (...)

30. Ahold wordt in het incidenteel beroep geheel en in het pricipaal beroep voor het grootste deel in het ongelijk gesteld. Ahold zal daarom de kosten van het geding hebben te dragen."

5) Ahold c.s. zijn (tijdig) van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe hebben zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit vier onderdelen. De Staat heeft geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna Ahold c.s. hebben gerepliceerd en de Staat heeft gedupliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel 6) Subonderdeel 1.1 bevat de algemeen gestelde klacht dat het hof in r.o. 15 van zijn arrest ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft geoordeeld dat het in de omstandigheden als geschetst in r.o. 10 t/m 14 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dient te worden beschouwd om de Staat tot een vergoeding van de door Ahold gestelde, maar door de Staat gemotiveerd bestreden, renteschade te verplichten, naast de terugbetaling van de in beginsel door Ahold op de consument afgewentelde wijnaccijns, zulks ongeacht de door Ahold gestelde grondslag van haar rentevordering. Deze algemene klacht wordt uitgewerkt in subonderdeel 1.3.

Subonderdeel 1.1 heeft daarnaast geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen afzonderlijke bespreking.

Subonderdeel 1.2 behoeft evenmin afzonderlijke bespreking aangezien het uitsluitend ter inleiding van de in subonderdeel 1.3 vervatte klachten dient.

7) Volgens subonderdeel 1.3 onder a heeft het hof - door op grond van zijn r.o. 10 t/m 15 grief 1 van de Staat gegrond te bevinden - de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep miskend omdat het het hof niet vrijstond om krachtens art. 6:2 lid 2 BW Aholds rentevordering alsnog af te wijzen. Het subonderdeel wijst daartoe op negen omstandigheden, waaronder de inhoud van de incidentele grief 1 van de Staat (onder 4), alsmede het ontbreken van een beroep door de Staat op art. 6:2 lid 2 BW en van een incidentele grief tegen r.o. 8 van het vonnis van de rechtbank (onder 5).

De Staat heeft zich in appel op het standpunt gesteld dat de omstandigheden van het onderhavige geval niet meebrengen dat (naast de teruggaaf van onverschuldigd betaalde accijnzen) een vergoeding van renteschade redelijk en billijk zou zijn aangezien van enige schade niet is gebleken (memorie van antwoord in principaal appel en van grieven

83

in incidenteel appel onder 4.2.3, p. 8, onder verwijzing naar zijn standpunt in eerste aanleg; zo heeft de Staat bij conclusie van dupliek, onder 45, p. 18, aangevoerd dat gelet op de doorberekening van de accijnzen de redelijkheid en billijkheid "juist niet" meebrengen dat tevens nog renteschade wordt vergoed). Daarnaast heeft de Staat in zijn toelichting op grief 1 betoogd a) dat de door hem gestelde doorberekening van de accijns en het systeem van doorfinanciering ertoe leiden dat na de accijnsteruggaaf geen schade meer resteert die de Staat in redelijkheid kan worden toegerekend (onder aanhaling van art. 6:98 BW), b) dat de accijnsheffing mede een voordeel oplevert waarmee bij de berekening van de schade rekening behoort te worden gehouden (onder verwijzing naar art. 6:100 BW), en c) dat hoe dan ook de conclusie moet zijn dat geen aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kan worden aangenomen (t.a.p., onder 5.1, p.

11).

Het hof heeft in deze stellingen van de Staat klaarblijkelijk een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid gelezen en grief 1 van de Staat zo opgevat dat zij mede is gericht tegen r.o. 8 van het vonnis van de rechtbank. Deze (aan het hof als feitenrechter voorbehouden) uitleg is m.i. niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Zie over het grievenstelsel en de uitleg van grieven o.a. Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2001), nrs. 16 e.v., 40; Wendels/Snijders, Civiel appel (2003), nrs. 162, 168, 169, 218. Het subonderdeel faalt derhalve.

8) Subonderdeel 1.3 onder b betoogt dat 's hofs oordeel in r.o. 15, gelet op zowel het onder a van het subonderdeel gestelde als op de onder b sub i t/m iv genoemde omstandigheden, onjuist is of ontoereikend is gemotiveerd. Blijkens de schriftelijke toelichting (onder 3.3.2, p. 17-18) vormt de kern van het thans te beoordelen subonderdeel de in subonderdeel 1.3, onder a, ten zevende aangevoerde omstandigheid, te weten, kort gezegd, dat aan de door Ahold c.s. geleden renteschade niet afdoet dat zij hun accijnsbetalingen zouden hebben afgewenteld op hun afnemers en/of door die betalingen geen schade zouden hebben geleden.

Deze klacht wordt naar mijn mening terecht voorgesteld. Ingevolge art. 6:119 BW is de schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, gefixeerd op het bedrag van de wettelijke rente. Hieruit vloeit voort dat de schuldeiser recht heeft op de wettelijke rente ongeacht of hij schade heeft geleden, en dat de schuldenaar dus niet wordt toegelaten tot het bewijs dat uit het tijdelijke gemis van de verschuldigde som geld geen of minder nadeel voor de schuldeiser is ontstaan (evenmin als de schuldeiser in de gelegenheid wordt gesteld aan te tonen dat zijn schade de wettelijke rente overstijgt). De regel van art. 6:119 BW impliceert derhalve een abstracte wijze van schadeberekening. Zie Barendrecht en Hendrikx, in: Berekening van schadevergoeding (1995), p. 307 e.v.; Mon. Nieuw BW B-34 (Bloembergen/Lindenbergh), nr. 49; Asser-Hartkamp 4-I (2004), nr. 522.

Blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 6:119 BW is in dit opzicht geen wijziging aangebracht in het toen geldende recht (art. 1286 BW oud), omdat het fixatiesysteem praktische voordelen biedt die opwegen tegen het bezwaar dat - in betrekkelijk zeldzame en door de rechter moeilijk te beoordelen gevallen - een schuldeiser minder ontvangt dan hem in redelijkheid toekomt. Zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 467; vgl. p. 473 waar wordt opgemerkt dat dit stelsel het voordeel heeft van het vermijden van vele onzekerheden, onder meer van bewijsrechtelijke aard, en p. 474 waar wordt gesteld dat ter wille van de eenvoud van de regel een beroep op de werkelijk geleden schade wordt afgesneden. Vgl. Asser-Hartkamp 4-I (2004), nr. 522 en de aldaar (in de voorlaatste alinea) aangehaalde jurisprudentie. Zo heeft ook de Hoge Raad in zijn arrest van 11 februari 2000, NJ 2000,

84

275 (De Preter/Van Uitert) overwogen dat art. 6:119 BW ertoe strekt de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom te fixeren op de wettelijke rente, zulks ter wille van de rechtszekerheid en van de hanteerbaarheid van het recht op dit punt, en dat deze strekking zich ertegen verzet dat die gefixeerde schadevergoeding wordt verminderd met het bedrag van een voordeel dat aan de schuldeiser toevalt als gevolg van de gebeurtenis die de schuldenaar tot schadevergoeding verplicht.

Uit het voorgaande vloeit voort dat een schuldeiser zijn recht op wettelijke rente niet verliest doordat hij geen schade lijdt (in casu: door het afwentelen van de betaalde accijns op zijn afnemers) (r.o. 10-14), of doordat hij een voordeel in de zin van art.

6:100 geniet; hetzelfde moet m.i. gelden voor de grond die het hof in r.o. 15 noemt, wat daar ook overigens van zij. Dit betekent naar mijn mening dat de uitoefening van dat recht ook niet op de voormelde gronden kan afstuiten op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid(1), aangezien zulks tot een niet aanvaardbare doorkruising van het wettelijk stelsel inzake wettelijke rente zou leiden. Het bestreden arrest geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

9) Onderdeel 2 komt (blijkens de uitsluitend ter inleiding dienende subonderdelen 2.1 en 2.2) in subonderdeel 2.3 met rechts- en motiveringsklachten op tegen r.o. 17 t/m 20 van 's hofs arrest. In deze rechtsoverwegingen heeft het hof de rentevordering van de douane-expediteurs afgewezen, op de grond dat ook zij geen schade hebben geleden, nu zij de door hen afgedragen bedragen onmiddellijk bij Ahold in rekening hebben gebracht en door deze betaald hebben gekregen.

Uit het onder 8 opgemerkte vloeit voort dat het onderdeel in zoverre met succes wordt voorgesteld dat een vordering tot betaling van wettelijke rente niet kan worden afgewezen wegens het feit dat de eiser geen schade heeft geleden als gevolg van de vertraagde betaling van zijn vordering. Toch meen ik dat de beslissing van het hof in cassatie stand houdt, en wel op de volgende grond.

In mijn Amsterdamse oratie, getiteld 'Ongerechtvaardigde verrijking naast overeenkomst en onrechtmatige daad' (Vossiuspers UvA 2001, tevens gepubliceerd in WPNR 64406441, 2001), heb ik betoogd dat de ongerechtvaardigde verrijking verschillende functies heeft, waaronder een beperkende of corrigerende werking, en dat die werking gelijk is aan c.q. een toepassing of concretisering vormt van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in de artt. 6:2 lid 2 en 248 lid 2 BW. Deze functie brengt mee dat een tussen partijen geldende regel niet van toepassing is. Deze 'exceptie uit ongerechtvaardigde verrijking' heb ik aan de hand van een aantal voorbeelden verduidelijkt; men zie de in nr. 11 e.v. genoemde voorbeelden. Ter illustratie noem ik hier het geval (voorbeeld 3) waarin A meent een som geld verschuldigd te zijn aan B. A betaalt de schuld aan C, middellijk vertegenwoordiger van B. C draagt het geld af aan B. Als blijkt dat de schuld A-B niet bestond, heeft A een vordering uit onverschuldigde betaling tegen C en een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking tegen B. Indien A met succes de eerstbedoelde vordering instelt, kan hij B niet meer aanspreken met de schadevergoedingsactie wegens ongerechtvaardigde verrijking omdat - door het slagen van de vordering uit onverschuldigde betaling - zijn schade is opgeheven. Indien A daarentegen eerst met de verrijkingsactie tegen B ageert, kan hij krachtens de wet (art.

6:203 BW) weliswaar ook C nog aanspreken uit hoofde van onverschuldigde betaling, maar dient die regel m.i. geen toepassing te vinden. A zou immers ongerechtvaardigd worden verrijkt ten koste van C indien A die vordering wĂŠl met succes zou kunnen instellen en hij zijn betaling aldus voor de tweede maal terug zou krijgen.(2) In mijn voormelde betoog heb ik erop gewezen dat, hoewel de Nederlandse rechtspraak

85

deze gedachtegang niet expliciet ondersteunt, de 'verrijkingsexceptie' verschillende van de berechte gevallen tenminste even goed kan verklaren als de thans gebruikelijke uitleg dat doet. Daarvoor heb ik gewezen op HR 28 februari 1997, NJ 1998, 218 m.nt. HJS (Staat/Meijer) en HR 5 september 1997, NJ 1998, 437 m.nt. PvS (Ontvanger/Hamm q.q.) (zie a.w., nrs. 14 en 15). Een ander relevant arrest in dit verband (zie a.w., nr. 1 onder 7 en de noten 43 en 44), is HR 28 juni 1996, NJ 1997, 102 m.nt. J.W. Zwemmer (M-groep/Ontvanger). In die zaak had de Ontvanger jegens een aantal vennootschappen een vordering tot nakoming van belastingschulden en jegens de M-groep een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat voorzover de M-groep de door de Ontvanger geleden schade vergoedt, de belastingschulden tenietgaan (niet op grond van hoofdelijke verbondenheid,(3) maar) op de grond dat het afdwingen van schadevergoeding gelijk dient te worden gesteld met het nemen van verhaal op de belastingplichtige vennootschappen (r.o. 3.5.3). Ofschoon de Hoge Raad de ratio van dit oordeel niet toelicht, laat het zich goed verklaren als berustend op de gedachte dat de Ontvanger ongerechtvaardigd zou worden verrijkt ten koste van de vennootschappen indien hij, na schadevergoeding van de M-groep te hebben ontvangen, ook nog de vennootschappen zou kunnen aanspreken tot voldoening van hun belastingschulden. Ik citeer wnd. A-G Bloembergen in zijn conclusie (onder 5.3) voor het arrest: "(...) voor zover de derde op grond van onrechtmatige daad schadevergoeding betaalt welke vergoeding tot strekking heeft de nakoming te vervangen - gaat de verbintenis jegens de debiteur teniet. Zou men de schuld in stand laten, dan zou dat trouwens tot een ongerechtvaardigde verrijking kunnen leiden in de casus non dabilis dat deze schuldenaar alsnog verhaal gaat bieden. Wie deze gedachtengang te stoutmoedig vindt, zou terug kunnen vallen op de panacee van de redelijkheid en billijkheid: het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de schuldenaar, na schadevergoeding voor zijn vorderingsrecht te hebben ontvangen, ook nog de vordering gaat incasseren; de regel dat de schuldenaar zijn schuld moet betalen, blijft daarom buiten toepassing."

Het komt mij voor dat ook in het onderhavige geval een rol is weggelegd voor de verrijkingsexceptie. Daaraan staat niet in de weg dat in mijn voormelde beschouwing hoofdzakelijk gevallen worden behandeld waarin sprake is van één schuldeiser die over twee vorderingen beschikt, en niet, zoals in het thans te beslissen geval, de spiegelbeeldige situatie van één schuldenaar (de Staat) die met twee vorderingen wordt bestookt (beide ingesteld door Ahold c.s., doch de ene oorspronkelijk - namelijk vóór de cessie aan Ahold - toekomend aan de douane-expediteurs). Immers, zoals in de gegeven voorbeelden en rechtspraak moet worden voorkomen dat de schuldeiser tweemaal (d.w.z. van twee verschillende schuldenaren) betaling ontvangt, zo moet in het onderhavige geval worden vermeden dat de Staat tweemaal (d.w.z. aan oorspronkelijk twee verschillende schuldeisers) dient te betalen. In casu staat vast dat de bedragen die de douane-expediteurs in eigen naam als accijns aan de Staat hebben afgedragen, door hen bij Ahold in rekening zijn gebracht en door Ahold c.s. onmiddellijk aan hen zijn terugbetaald (r.o. 18 en 20). Vast staat ook dat de Staat de accijnsbedragen aan Ahold heeft gerestitueerd (zie hierboven onder 1). In deze omstandigheden hebben de douaneexpediteurs geen recht op teruggave van de accijnsbedragen, en zulks ongeacht de grond waarop die vordering zou worden gebaseerd, aangezien zij daardoor ongerechtvaardigd zouden worden verrijkt ten koste van de Staat. Maar indien deze vordering niet geldend kan worden gemaakt, behoort daarover ook geen rente te worden

86

vergoed.

10) Onderdeel 3 keert zich blijkens subonderdeel 3.1 - dat alleen ter inleiding dient tegen r.o. 22 van 's hofs arrest. Het hof heeft in r.o. 22 overwogen dat uit de daaraan voorafgaande oordelen omtrent de eerste en tweede grief in het incidenteel appel tevens voortvloeit dat Ahold c.s. geen belang hebben bij een beoordeling van de eerste en tweede grief in hun principaal appel, aangezien uit die oordelen volgt dat Ahold c.s. niet met vrucht aanspraak kan maken op vergoeding van renteschade. Zowel subonderdeel 3.2, onder a, als subonderdeel 3.2, onder b, klagen erover dat dit oordeel onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd is.

De subonderdelen falen bij gebrek aan belang. Uit de bespreking van onderdeel 1 hierboven onder 8 volgt immers dat 's hofs arrest in cassatie geen stand kan houden en dat daarom na verwijzing de eerste en de tweede grief van Ahold c.s. alsnog zullen moeten worden beoordeeld (wat betreft de tweede grief althans voorzover de vordering tot vergoeding van renteschade niet reeds op grond van onrechtmatig handelen van de Staat wordt toegewezen).

11) Uit de gegrondbevinding van onderdeel 1 vloeit voort dat de tegen r.o. 27, 28 en 30 van 's hofs arrest gerichte subonderdelen 4.1 en 4.2 slagen.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Al aangenomen dat die hier een rol kan spelen naast het matigingsrecht van art.

6:109; vgl. HR 2 maart 2001, NJ 2001, 584 m.nt. Wortmann. Zie over vergelijkbare gevallen van samenloop Asser-Hartkamp 4-II, nr. 341a en HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112 m.nt. JH. 2 Instemmend (in beginsel) W. Snijders, Ongerechtvaardigde verrijking en het betalingsverkeer, Studiekring Prof.mr. J. Offerhaus, nieuwe reeks nr. 7 (2001), p. 11, voetnoot 10 (die zich op p. 17-18 echter verzet tegen de billijkheid als algemene grondslag van de verrijkingsvordering); Van Kooten, Restitutierechtelijke gevolgen van ongeoorloofde overeenkomsten, diss. Utrecht (2002), p. 82-83; Wissink, Aspecten van ongerechtvaardigde verrijking, preadvies Vereniging voor Burgerlijk Recht (2002), p. 48 e.v.; Salomons, WPNR 6572 (2004), p. 241-242 (in fine). Wissink wijst op op p. 53 e.v. op jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap waaruit blijkt dat ook naar communautair recht ongerechtvaardigde verrijking een afwerende functie kan hebben. Men zie de door hem genoemde arresten Comateb (HvJ EG 14 jan. 1997, C192/95 t/m C-218/95, Jur. 1997, p. I-165, NJ 1997, 6810 en MichaĂŻlidis (HvJ EG 21 september 2000, C-441/98 en C-442/98, Jur. 2000, p. I-7145). Zie ook HvJ EG 9 december 2003, Commissie/ItaliĂŤ, C-129/00; AA 2004, p. 192 m.nt Mortelmans en Van de Gronden.

3 Ook in de onderhavige procedure speelt hoofdelijkheid in haar passieve of - naar oud echt nog bestaande - actieve verschijningsvorm geen rol. Bij een ruim begrip (passieve) hoofdelijkheid, zoals aangenomen door Van Boom, Hoofdelijke verbintenissen (1999),

87

vangt art. 6:7 lid 2 een deel van de problematiek op. Vgl. Wissink, Preadvies NVBR 2002, p. 48 noot 126.

88

LJN:BU3784 Uitspraak 6 april 2012 Eerste Kamer 10/01949 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], wonende te [woonplaats], 2. ASR SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Utrecht, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. N.T. Dempsey, tegen ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Apeldoorn, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. K. Teuben.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres 1] en ASR en Achmea.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 240057/HA ZA 07-2159 van de rechtbank Utrecht van 13 februari 2008 en 23 juli 2008; b. het arrest in de zaak 200.019.982 van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 2 februari 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiseres 1] en ASR beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Achmea heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor [eiseres 1] en ASR mede door mr. D.A. van der Kooij, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van [eiseres 1] en ASR heeft bij brief van 18 november 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiseres 1] en [betrokkene 1] zijn ieder voor 50% eigenaar van een Fries paard, dat werd gestald en verzorgd in manege [A] in [plaats]. (ii) Op 26 oktober 1990 is [betrokkene 2], die als vrijwilligster in de manege werkzaam

89

was, bij de verzorging door dat paard tegen haar knie getrapt, met ernstig letsel tot gevolg. (iii) [Betrokkene 2] heeft [betrokkene 1] bij brief van 8 september 1995 aangesproken tot vergoeding van haar uit het ongeval voortvloeiende schade en hem ter zake op 1 april 1999 gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 15 juni 2001 voor recht verklaard dat [betrokkene 1] aansprakelijk is voor bedoelde schade. (iv) Achmea is de aansprakelijkheidsverzekeraar van [betrokkene 1]. Tussen Achmea en [betrokkene 2] is in augustus 2005 de totale schade vastgesteld op € 602.335, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. Achmea heeft de schade aanvankelijk slechts vergoed tot het maximum van de verzekeringsdekking van [betrokkene 1], circa € 453.780,-- (ƒ 1 miljoen), vermeerderd met rente en kosten.

Nadat [betrokkene 1] in een nieuwe procedure was veroordeeld tot betaling van het restant van de schade, heeft Achmea dat restant op 20 juli 2007 aan [betrokkene 2] betaald. Achmea is door deze betalingen gesubrogeerd in de rechten van [betrokkene 1]. (v) Achmea heeft [eiseres 1] bij brief van 7 augustus 2001 van de inhoud van het vonnis van 15 juni 2001 in kennis gesteld en haar medeaansprakelijk gesteld voor de financiële gevolgen. (vi) ASR is (de rechtsopvolger van) de aansprakelijkheidsverzekeraar van [eiseres 1].

3.2 Achmea vordert in dit geding een verklaring voor recht dat [eiseres 1] en ASR gehouden zijn de helft van de bedragen die Achmea terzake van het ongeval aan [betrokkene 2] heeft betaald, te vergoeden. Zij legt daaraan ten grondslag dat [eiseres 1] voor 50% mede-eigenaar van het paard is en daarom voor 50% hoofdelijk medeaansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van het ongeval.

Voor zover in cassatie nog van belang, hebben [eiseres 1] en ASR zich tegen de vordering verweerd op de grond dat de regresvordering van [betrokkene 1], waarin Achmea is gesubrogeerd, ingevolge art. 3:310 BW is verjaard.

De rechtbank heeft dat verweer (en andere verweren) verworpen en de vordering van Achmea toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.3 Het hof is in rov. 4.3 veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat art. 3:310 BW op de regresvordering van toepassing is. Ten aanzien van de vraag met ingang van welke datum de in dat artikel bedoelde verjaringstermijn van vijf jaar is aangevangen, overwoog het hof in rov. 4.4 als volgt.

In het midden kan blijven wanneer een regresvordering uit hoofde van art. 6:10 BW ontstaat: bij het tot stand komen van de hoofdelijke verbondenheid (in welk geval de regresvordering een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde van betaling is), dan wel pas op het moment dat de hoofdelijke schuldenaar daadwerkelijk meer dan zijn interne aandeel in de schuld aan de schuldeiser betaalt (in welk geval de regresvordering tot dat moment een toekomstige vordering is). Bepalend voor de aanvang van de in art. 3:310 lid 1 bedoelde verjaringstermijn is immers in beginsel het opeisbaar worden van de vordering (vgl. art. 3:313 BW). Deze termijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen (vgl. HR 31 oktober 2003, NJ 2006/112).

De opeisbaarheid van de vordering geldt daarvoor als ondergrens. Met betrekking tot vorderingen onder opschortende voorwaarde begint de verjaring niet te lopen bij het ontstaan van de vordering, maar pas als de voorwaarde is vervuld, omdat de verbintenis dan pas haar werking krijgt. In beide gevallen (zowel indien de regresvordering een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde is, als wanneer het een toekomstige vordering is) is derhalve eerst sprake van een opeisbare vordering nadat de hoofdelijke schuldenaar daadwerkelijk meer dan zijn eigen interne aandeel in de schuld aan de schuldeiser heeft betaald en vangt de verjaring daags nadien aan. De door [eiseres 1] en ASR ingeroepen eisen van redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen hoofdelijke schuldenaren beheersen, leiden niet tot een ander oordeel. Zolang een

90

crediteur niet in staat is zijn vordering in te stellen in de hiervoor bedoelde zin, is ontneming van zijn recht door verjaring niet te rechtvaardigen.

3.4 Het middel is gericht tegen rov. 4.4 en klaagt, naar de kern genomen, dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de verjaringstermijn van de regresvordering van [betrokkene 1], waarin Achmea is gesubrogeerd, pas is gaan lopen nadat de vordering opeisbaar is geworden. Volgens het middel is bij een regresvordering uit hoofde van art.

6:10 BW voor het aanvangen van de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW niet (zonder meer) vereist dat de vordering opeisbaar is. In de verschillende onderdelen van het middel wordt, samengevat weergegeven, betoogd dat de vijfjarige verjaringstermijn blijkens art. 3:310 lid 1 de dag nadat de benadeelde bekend is met de schade en de aansprakelijke persoon aanvangt, hetgeen volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad inhoudt dat de verjaringstermijn begint te lopen de dag nadat de benadeelde (hier: de regresgerechtigde) daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen. Of dat het geval is moet beoordeeld worden aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval, waarbij de opeisbaarheid van de vordering niet (zonder meer) beslissend is. Het hof heeft volgens het middel miskend dat [betrokkene 1] al vanaf 8 september 1995 (toen hij door [betrokkene 2] aansprakelijk werd gesteld), en Achmea in ieder geval vanaf 2 februari 1996 (toen een expertiserapport werd uitgebracht waarin [eiseres 1] als mede-eigenaar van het paard werd genoemd), beiden derhalve geruime tijd voordat de regresvordering opeisbaar werd, bekend waren zowel met de schade van [betrokkene 1] (zijn aansprakelijkheid jegens [betrokkene 2] voor haar gehele schade) als met de aansprakelijke persoon ([eiseres 1] die als de hoofdelijk verbonden medeschuldenaar gehouden is 50% van de schade te dragen). [Betrokkene 1] en Achmea waren derhalve toen reeds daadwerkelijk in staat een voorwaardelijke veroordeling van [eiseres 1] te vorderen (art. 3:296 lid 2 BW), of zij hadden een vordering tot vergoeding van toekomstige schade (art. 6:105 BW) of tot een verklaring voor recht kunnen instellen, dan wel [eiseres 1] in vrijwaring kunnen oproepen of in ieder geval een simpel stuitingsbriefje kunnen sturen. Ook uit de eisen van redelijkheid en billijkheid die op grond van art. 6:8 BW de verhouding tussen hoofdelijk verbonden schuldenaren beheersen, volgt dat een professionele verzekeraar als Achmea het regresrecht geldend moet maken wanneer zij daartoe in staat is, ook al is de vordering nog niet opeisbaar.

3.5 Vooropgesteld kan worden dat het hof in rov. 4.3 terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat art. 3:310 lid 1 BW van toepassing is op regresvorderingen uit hoofde van art. 6:l0 BW. Een dergelijke regresvordering kan beschouwd worden als een "rechtsvordering tot vergoeding van schade" in de zin van art. 3:310 lid 1, welk begrip een ruime strekking heeft. De rechtsvordering strekt ertoe te voorkomen dat de niet aangesproken schuldenaar ten koste van de aangesproken schuldenaar ongerechtvaardigd wordt verrijkt doordat laatstgenoemde het verschuldigde heeft voldaan voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat (vgl. HR 4 juni 2004, LJN AO6210, NJ 2006/323).

3.6 Met betrekking tot de vraag op welk moment een regresvordering uit hoofde van art.

6:10 ontstaat, wordt het volgende overwogen. De tekst van art. 6:10 lid 2 ("De verplichting tot bijdragen (...) komt op iedere medeschuldenaar te rusten") en van art.

6:11 lid 1 en 3 ("op het tijdstip van het ontstaan van de verplichting tot bijdragen") wijst erop, mede in het licht van de in de conclusie van de plaatsvervangend ProcureurGeneraal onder 12 geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis, dat de regresvordering pas ontstaat indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Deze betaling door de hoofdelijk verbonden schuldenaar is dan ook niet een voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW (voorwaardelijke verbintenis), maar een wettelijke voorwaarde voor het ontstaan van de regresvordering. Daarop wijst ook het bestaan van de art. 6:8 en 7:865 BW, die overbodig zouden zijn indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar reeds voor de betaling een (voorwaardelijk) schuldeiser van zijn medeschuldenaren zou zijn;

91

vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 102, en Parl. Gesch. Boek 7, blz. 462. Daarom moet, anders dan wel is afgeleid uit een aantal eerdere uitspraken van de Hoge Raad (HR 3 juni 1994, LJN ZC1386, NJ 1995/340, HR 3 mei 2002, LJN AD9618, NJ 2002/393, en HR 9 juli 2004, LJN AO7575, NJ 2004/618), tot uitgangspunt dienen dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat.

3.7.1 Voor zover thans van belang, verjaart ingevolge art. 3:310 lid 1 BW een rechtsvordering tot vergoeding van schade (en dus ook de regresvordering van Achmea, zie hiervoor in 3.5) door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is daarvoor nodig dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen (HR 31 oktober 2003, LJN AL8168, NJ 2006/112).

3.7.2 Het voorgaande kan echter niet meebrengen dat de korte (vijfjarige) verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 reeds gaat lopen voordat de vordering tot schadevergoeding opeisbaar is geworden. Weliswaar wordt in art. 3:310 lid 1 de opeisbaarheid van de vordering niet uitdrukkelijk als voorwaarde voor het gaan lopen van de korte verjaringstermijn genoemd (anders dan bijvoorbeeld in de art. 3:307 lid 1 en 3:308 lid 1), maar zulks ligt wel besloten in de eis van bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, en in de genoemde eis dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. De bepaling van art. 3:310 lid 1 is kennelijk gebaseerd op het normale geval dat bekendheid met de schade bestaat omdat die schade er al is. Dat de korte (vijfjarige) verjaringstermijn van een rechtsvordering tot schadevergoeding zou kunnen gaan lopen (en eventueel voltooid zou kunnen worden) voordat de schadevordering opeisbaar is geworden, is ook in strijd met het rechtskarakter van deze verjaring, welke immers het rechtsgevolg van het tenietgaan van de rechtsvordering verbindt aan het gedurende zekere tijd niet geldend maken daarvan. Daarvoor is nodig dat de vordering reeds opeisbaar is, zoals ook tot uitdrukking komt in het algemeen luidende art. 3:313 BW. Daarom kan de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 niet eerder een aanvang nemen dan op de dag na die waarop de schadevordering opeisbaar is geworden, ook indien voordien reeds bekend is dat de schade geleden zal worden en wie de aansprakelijke persoon is (vgl. HR 10 oktober 2003, LJN AF9416, NJ 2003/680). Dat onder omstandigheden een vordering tot vergoeding van toekomstige schade kan worden ingesteld (art. 6:105 BW), maakt dat niet anders. Hierbij verdient nog opmerking dat een verjaringstermijn die op de voet van art. 3:310 lid 1 is gaan lopen, mede geldt voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde redelijkerwijs kon verwachten dat hij die als gevolg van dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis zou kunnen gaan lijden, omdat in zoverre sprake is van afzonderlijke elementen van de reeds ingetreden schade (vgl. HR 19 oktober 2001, LJN ZC3686, NJ 2001/655 en HR 10 september 2010, LJN BM7041).

3.7.3 [Eiseres 1] en ASR beroepen zich ten betoge van het tegendeel vruchteloos op de hiervoor in 3.7.1 vermelde vaste rechtspraak, aangezien de in die rechtspraak aanvaarde maatstaven slechts de strekking hebben om de verjaringstermijn niet eerder te doen aanvangen dan nadat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen.

Ook in de arresten HR 9 oktober 2009, LJN BJ4850 en HR 9 juli 2010, LJN BM1688 waarop [eiseres 1] en ASR zich hebben beroepen, ging het om de verjaring van een opeisbare schadevordering van de verhaal zoekende partij (de gemeente Stadskanaal, respectievelijk [B] c.s.), en werd onderzocht of die partij in voldoende mate met haar schade bekend was om daadwerkelijk rechtsmaatregelen tegen de aangesproken partij te kunnen nemen, hetgeen afhankelijk is van de omstandigheden van het geval.

In laatstgenoemd arrest heeft de Hoge Raad weliswaar overwogen "Om deze redenen waren [B] c.s. op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken

92

daadwerkelijk in staat de rechtsvordering tot verhaal van die schade tegen Ernst & Young - al of niet in vrijwaring - in te stellen, ook al was die schade nog niet voor [B] c.s. ontstaan", maar met laatstgenoemde woorden is niet meer bedoeld dan dat de schade van [B] c.s. (bestaande in de claim van de curator op grond van art. 2:248 BW) zich nog niet had gemanifesteerd in een toewijzend vonnis; gezien de feitelijke omstandigheden van dat geval was uitgangspunt dat [B] c.s. vanwege die claim een opeisbare schadevordering tegen Ernst & Young hadden op grond van tekortkoming of onrechtmatige daad. Anders dan in beide genoemde zaken, is evenwel van een opeisbare regresvordering uit hoofde van art. 6:10 BW pas sprake indien en voor zover de hoofdelijk medeschuldenaar de vordering van de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat.

3.7.4 Hoofdelijke schuldenaren zijn, ook voordat een regresvordering ontstaat, in hun onderlinge verhouding verplicht zich te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:8 in verbinding met art. 6:2 BW). Dit kan echter niet meebrengen dat, indien een hoofdelijk schuldenaar - ondanks bekendheid met het feit dat hij een regresvordering uit hoofde van art. 6:10 zal krijgen - degene op wie hij later regres wil gaan nemen daarvan niet op de hoogte stelt, de verjaringstermijn met betrekking tot de nog niet ontstane regresvordering gaat lopen.

Maar in gevallen waarin de regresvordering van art. 6:10 niet is verjaard, is niet uitgesloten dat het instellen van die rechtsvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan wel dat de regresnemer zijn recht heeft verwerkt, op grond van feiten en omstandigheden die (mede) hebben plaatsgevonden voordat de regresvordering is ontstaan, bijvoorbeeld in verband met de omstandigheid dat de hoofdelijke schuldenaar reeds voordien bekend was met het feit dat de regresvordering zou ontstaan maar de voor hem kenbare belangen van degene op wie hij later regres wil nemen, op onaanvaardbare wijze heeft veronachtzaamd.

3.8 Op het voorgaande stuiten alle klachten van het middel af.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres 1] en ASR in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Achmea begroot op â‚Ź 385,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en A.H.T. Heisterkamp, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 6 april 2012.

Conclusie 10/01949 mr. De Vries Lentsch-Kostense Zitting 4 november 2011 Conclusie inzake 1. [Eiseres 1] 2. ASR Schadeverzekering N.V. tegen

93

Achmea Schadeverzekering N.V. Inleiding 1. Inzet van het onderhavige geding is de vraag op welk moment de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW aanvangt ingeval het gaat om de regresvordering van de hoofdelijk schuldenaar op zijn medeschuldenaar uit hoofde van art. 6:10 BW, dat bepaalt dat de verplichting van de hoofdelijk schuldenaar tot bijdragen in de schuld die ten laste van een der hoofdelijke schuldenaren wordt gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, komt te rusten op iedere medeschuldenaar voor het bedrag van dit meerdere tot het gedeelte van de schuld dat hem aangaat. Het hof heeft geoordeeld dat de verjaring eerst kan aanvangen nadat de schuld door de hoofdelijke schuldenaar is voldaan voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat op de grond - kort samengevat - dat bepalend voor de aanvang van de in art. 3:310 lid 1 BW bedoelde verjaring in beginsel is het opeisbaar worden van de vordering, dat immers de verjaringstermijn pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen, dat de opeisbaarheid van de vordering daarvoor geldt als ondergrens en dat eerst sprake is van een opeisbare vordering nadat de hoofdelijke schuldenaar daadwerkelijk meer dan zijn eigen interne aandeel aan de schuldeiser heeft betaald.

Hiertegen richt zich het cassatiemiddel, dat verdedigt dat ook v贸贸rdat de regresvordering opeisbaar is geworden, de regresgerechtigde daadwerkelijk in staat kan zijn een rechtsvordering in te stellen, en dat aan de hand van de omstandigheden van het geval dient te worden beoordeeld vanaf welk moment de regresgerechtigde bekend is met de schade en met de aansprakelijke persoon en hij daadwerkelijk in staat moet worden geacht een regresvordering in te stellen.

De vaststaande feiten 2. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten (zie het vonnis van de rechtbank Utrecht van 23 juli 2008 (rov. 2.1-2.5) juncto rov. 3 alsmede rov. 4.1 van het in zoverre in cassatie niet bestreden arrest van het hof): i) [Eiseres 1] en [betrokkene 1] hebben een aan hen (ieder voor 50 procent) in eigendom toebehorend Fries paard als pensionpaard gestald gehouden bij manege [A] in [plaats], waar het paard werd verzorgd. ii) Op 26 oktober 1990 heeft het paard [betrokkene 2] bij de verzorging van het paard tegen haar knie getrapt met ernstig letsel tot gevolg. iii) [Betrokkene 2] heeft [betrokkene 1] bij brief van 8 september 1995 aangesproken tot vergoeding van de daaruit voor haar voortvloeiende schade en hem ter zake op 1 april 1999 gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch. Na het tussenvonnis van 8 december 2000 heeft de rechtbank bij eindvonnis van 15 juni 2001 voor recht verklaard dat [betrokkene 1] aansprakelijk is voor bedoelde schade. Achmea, aansprakelijkheidsverzekeraar van [betrokkene 1] en als zodanig gesubrogeerd in zijn rechten, heeft [eiseres 1] bij brief van 7 augustus 2001 van de inhoud van dat vonnis in kennis gesteld, met mede-aansprakelijkstelling voor de financi毛le gevolgen. iv) (Een rechtsvoorganger van) ASR, aansprakelijkheidsverzekeraar van [eiseres 1], heeft die brief op 21 augustus 2001 afgedaan met een beroep op verjaring ex art. 3:310 BW. Achmea heeft de verjaring van haar vordering betwist en ASR verzocht om een bijdrage van 50%.

94

Het geding in eerste aanleg en in hoger beroep 3. Achmea heeft [eiseres 1] en ASR bij dit geding inleidende dagvaarding van 13 november 2007 gedagvaard voor de rechtbank Utrecht. Zij heeft gevorderd een verklaring voor recht dat [eiseres 1] en ASR hoofdelijk zijn gehouden tot betaling van de helft van de door haar ter zake van het ongeval van [betrokkene 2] aan [betrokkene 2] betaalde bedragen, vermeerderd met rente.

[Eiseres 1] en ASR hebben zich ten verwere beroepen op verjaring van de regresvordering en subsidiair op rechtsverwerking, gestoeld op gerechtvaardigd vertrouwen van [eiseres 1] en ASR dat geen regresvordering tegen hen zou worden ingesteld onderscheidenlijk op onvoldoende verweer van Achmea.

4. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 23 juli 2008 de vordering van Achmea toegewezen, daarbij het beroep op verjaring en op rechtsverwerking verwerpend.

Met betrekking tot het beroep op verjaring overwoog zij als volgt. Op vorderingen die zijn gebaseerd op art. 6:10 BW is de verjaringstermijn van art. 3:310 BW van toepassing.

Het is de vraag op welk moment de verjaringstermijn is aangevangen. Tussen partijen is niet in geschil dat Achmea in elk geval op 2 februari 1996 bekend was met de schade (van [betrokkene 2]) en de aansprakelijke persoon ([eiseres 1] als mede-eigenaresse van het paard). Op die datum was de vordering van Achmea op ASR en [eiseres 1] echter nog niet opeisbaar. De regresvordering uit hoofdelijkheid wordt immers eerst opeisbaar op het moment van betaling door de regreszoekende partij, in casu Achmea, aan de schuldeiser, [betrokkene 2]. De rechtbank is van oordeel dat de verjaring van een dergelijke regresvordering pas aanvangt op het moment dat de vordering van de regreszoekende partij opeisbaar is. Van een schuldeiser hoeft immers niet te worden verwacht dat hij een vordering instelt of de verjaring daarvan stuit voordat de desbetreffende vordering opeisbaar is geworden. Tussen partijen is niet in geschil dat de betaling door Achmea pas na het vonnis van 15 juni 2001 heeft plaatsgevonden en dat de verjaring van de (regres)vordering van Achmea daarna diverse malen is gestuit. De rechtbank komt aldus tot het oordeel dat de regresvordering van Achmea op ASR en [eiseres 1] niet is verjaard.

5. Het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 2 februari 2010 het eindvonnis van de rechtbank waarvan beroep, bekrachtigd. Naar aanleiding van de grief tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot verjaring oordeelde het hof: "4.3 Het hof gaat er veronderstellenderwijs vanuit dat artikel 3:310 lid 1 BW op bedoelde regresvordering van toepassing is. Indien dat niet zo zou zijn, zou de restbepaling van artikel 3:306 BW, dat een aanzienlijk langere verjaringstermijn kent (van twintig jaar), van toepassing zijn, hetgeen niet tot een andere beslissing van het onderhavige geschil zou leiden.

Tussen partijen is ter zake in hoger beroep met name in debat met ingang van welke datum de in artikel 3:310 lid 1 BW bedoelde verjaringstermijn (van vijf jaar) is aangevangen (vgl. memorie van grieven onder 21 en memorie van antwoord onder 7).

4.4 Het hof stelt het volgende voorop.

Voor de beantwoording van dat geschilpunt kan in deze procedure in het midden blijven wanneer een regresvordering als die van Achmea uit hoofde van artikel 6:10 BW ontstaat: bij het tot stand komen van de hoofdelijke verbondenheid zodat deze is te

95

beschouwen als een vanaf dat moment bestaande vordering onder de opschortende voorwaarde van betaling (hierna: het eerste geval), dan wel pas op het moment dat de hoofdelijke schuldenaar daadwerkelijk meer dan zijn eigen interne aandeel in de schuld aan de schuldeiser betaalt zodat de vordering moet worden aangemerkt als een toekomstige vordering (hierna: het tweede geval). Bepalend voor de aanvang van de in artikel 3:310 lid 1 BW bedoelde verjaringstermijn is immers in beginsel het opeisbaar worden van de vordering (vgl. artikel 3:313 BW). Deze termijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen (vgl. HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112). De opeisbaarheid van de vordering geldt daarvoor als ondergrens. Met betrekking tot verbintenissen onder opschortende voorwaarde begint de verjaring niet te lopen bij het ontstaan van de verbintenis, maar pas als de voorwaarde is vervuld. De in het eerste geval bedoelde voorwaarde is, naar tussen partijen vaststaat, vervuld na 15 juni 2001, derhalve na de invoering van artikel 6:22 BW. Dit artikel is vanaf de invoering ervan van toepassing, ook indien de voorwaardelijke verbintenis daarvoor is ontstaan. Dit betekent dat de werking van de desbetreffende verbintenis eerst na de bedoelde betaling is aangevangen. In het eerste en tweede geval is derhalve eerst sprake van een opeisbare vordering nadat de hoofdelijke schuldenaar daadwerkelijk meer dan zijn eigen interne aandeel in de schuld aan de schuldeiser heeft betaald en vangt de verjaring daags nadien aan.

De door [eiseres 1] en ASR ingeroepen eisen van redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen hoofdelijke schuldenaren beheersen, leiden niet tot een ander oordeel.

Zolang een crediteur niet in staat is zijn vordering in te stellen in de hiervoor bedoelde zin, is ontneming van zijn recht door verjaring niet te rechtvaardigen.

Grief 1 faalt derhalve."

Het cassatieberoep 6. [Eiseres 1] en ASR hebben - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Achmea heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna is gerepliceerd en gedupliceerd.

Het cassatiemiddel De klachten 7. Het middel komt met een reeks rechts- en motiveringsklachten, vervat in de onderdelen II t/m VII.2 (onderdeel I bevat slechts een inleidende klacht), op tegen 's hofs oordeel in de hiervoor weergegeven rov. 4.4.

Middelonderdeel II klaagt dat, anders dan het hof oordeelt, bij een regresvordering uit hoofde van art. 6:10 BW voor het aanvangen van de vijfjarige verjaringstermijn van art.

3:310 lid 1 BW niet, althans niet zonder meer, is vereist dat de vordering opeisbaar is. In beginsel vangt de verjaringstermijn van vijf jaar volgens het regime van art. 3:310 lid 1 BW immers aan de dag nadat de benadeelde (in casu: de regresgerechtigde ex art. 6:10 BW) bekend is met de schade (in casu: door aansprakelijkstelling de aansprakelijkheid jegens de schuldeiser) en de aansprakelijke persoon (in casu: ĂŠĂŠn of meer hoofdelijk jegens de schuldeiser verbonden medeschuldenaren).

Middelonderdeel III voegt daaraan het volgende toe. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, waarnaar het hof in zijn arrest verwijst, vangt de verjaringstermijn van vijf jaar van art. 3:310 lid 1 BW pas aan de dag nadat de benadeelde "daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van [zijn] schade in te stellen." Waar het hof

96

oordeelt dat met betrekking tot de regresvordering uit hoofde van art. 6:10 BW 'opeisbaarheid' in dit kader daarvoor als ondergrens geldt - met andere woorden: oordeelt dat de regresgerechtigde niet eerder 'daadwerkelijk in staat is' een rechtsvordering in te stellen dan nadat hij meer dan het eigen (interne) aandeel van de schuld aan de schuldeiser heeft betaald en zijn (voorwaardelijke resp. toekomstige) vordering opeisbaar is geworden - miskent het hof dat de vraag of de regresgerechtigde "daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van [zijn] schade in te stellen" beoordeeld en beantwoord dient te worden aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval. De opeisbaarheid van de regresvordering is daarbij niet, althans niet zonder meer, beslissend.

De regresgerechtigde kan, zo vervolgt middelonderdeel IV, ook v贸贸rdat de regresvordering ex art. 6:10 BW opeisbaar is geworden doordat de regresgerechtigde meer dan het eigen (interne) aandeel in de schuld aan de schuldeiser heeft betaald, 'daadwerkelijk in staat' zijn een rechtsvordering in te stellen (en op andere wijze juridische actie te ondernemen) tegen andere hem bekende hoofdelijk verbonden medeschuldenaren. Zo kan de regresgerechtigde, wat er ook zij van het bepaalde in art.

6:22 BW, op grond van art. 6:26 juncto 3:296 lid 2 BW een voorwaardelijke veroordeling vorderen van de met hem hoofdelijk verbonden medeschuldenaren. Indien de regresvordering als een toekomstige vordering dient te worden gekwalificeerd, heeft het hof miskend dat op grond van art. 6:105 BW men ook vergoeding van toekomstige schade kan vorderen. Verder kan de regresgerechtigde, voordat hij meer dan zijn eigen (interne) aandeel in de schuld heeft betaald, een verklaring voor recht vorderen dat een andere hoofdelijk verbonden medeschuldenaar gehouden is, voor zover de regresgerechtigde meer dan het eigen (interne) aandeel van de schuld aan de schuldeiser voldoet, dit bedrag aan hem te vergoeden. Verder kan de regresgerechtigde andere hoofdelijk verbonden medeschuldenaren in vrijwaring oproepen. En hij kan ook een simpel stuitingsbriefje sturen. Dit alles heeft het hof miskend met zijn oordeel dat de regresgerechtigde niet eerder dan nadat zijn vordering opeisbaar is geworden, 'daadwerkelijk in staat' zou zijn een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen en dat (aldus) de verjaring van de regresvordering uit hoofde van art. 6:10 BW pas aanvangt nadat de regresgerechtigde meer dan zijn eigen (interne) aandeel in de schuld heeft betaald.

Middelonderdeel V betoogt dat het hof, in het licht van de onderdelen II t/m IV, tevens blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met zijn oordeel dat in alle gevallen, althans in dit geval, de verjaring van verbintenissen onder opschortende voorwaarde pas begint te lopen met het vervullen van de voorwaarde. Met betrekking tot het bepalen van (in ieder geval) de aanvang van de verjaring van een regresvordering uit hoofde van art.

6:10 BW, geldt - zoals in de voorgaande middelonderdelen uiteengezet - dat aan de hand van de omstandigheden van het geval dient te worden beoordeeld vanaf welk moment de regresgerechtigde bekend was met de schade en met de aansprakelijke persoon en hij daadwerkelijk in staat moest worden geacht een rechtsvordering in te stellen. Aldus het middelonderdeel.

Middelonderdeel VI klaagt dat het hof met zijn oordeel dat de verjaring van Achmea's op art. 6:10 BW gebaseerde regresvordering op de voet van art. 3:310 lid 1 BW eerst een aanvang nam nadat zij meer dan het eigen (interne) aandeel van haar verzekerde [betrokkene 1] in de schuld aan [betrokkene 2] had betaald (en de regresvordering die bij wege van subrogatie op haar was overgegaan daardoor opeisbaar was geworden), mede gezien de onderdelen II t/m V hiervoor, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans van een onbegrijpelijk - want in het licht van de in dit middelonderdeel genoemde essenti毛le stellingen van [eiseres 1]-ASR ontoereikend

97

gemotiveerd - oordeel.

Middelonderdeel VII voert aan dat mede in het licht van de in onderdeel VI.1 t/m Vl.4 omstandigheden tot slot eveneens onjuist, althans onbegrijpelijk, is 's hofs oordeel (rov.

4.4, voorlaatste volzin) dat ontneming door verjaring van het regresrecht van de regresgerechtigde vóórdat dit regresrecht opeisbaar is geworden, niet te rechtvaardigen is. Immers, waar het bij het bepalen van het aanvangsmoment van de - voornamelijk in de billijkheid gelegen - vijfjaarstermijn van art. 3:310 lid 1 BW in essentie ten gronde om gaat, is vanaf welk moment van de benadeelde (in casu: Achmea als gesubrogeerde regresgerechtigde) redelijkerwijs juridische actie verwacht had mogen worden. Deze ratio van de vijfjaarstermijn van art. 3:310 lid 1 BW verzet zich ertegen dat enkel de opeisbaarheid van de regresvordering bepalend zou zijn voor de aanvang van de verjaring, althans dat de verjaring niet eerder een aanvang zou kunnen nemen dan nadat de regresvordering opeisbaar is geworden. Onder VII.1.1 wordt daaraan toegevoegd dat de regresgerechtigde tijdig - onder omstandigheden: vóórdat zijn vordering opeisbaar is geworden - zijn regresrecht geldend moet maken en, wanneer hij daartoe in staat is, juridische actie moet ondernemen tegen zijn hoofdelijke verbonden medeschuldenaren, hetgeen ook volgt uit de redelijkheid en billijkheid die op grond van art. 6:8 BW de verhouding tussen hoofdelijk verbonden medeschuldenaren beheerst. Volgens VII.1.2 komt in dit geval daarbij dat op Achmea als professionele verzekeraar zelf ook een verplichting rustte tot het tijdig (vanaf 8 september 1995 resp. 2 februari 1996) ondernemen van juridische actie tegen de andere met haar verzekerde hoofdelijk verbonden medeschuldenaar (die - naar haar bekend was - niet door de oorspronkelijke benadeelde aansprakelijk was gesteld). Als verzekeraar is Achmea namelijk als geen ander bekend met de gebruiken binnen de verzekeringsbranche en kent zij als geen ander het belang van een tijdige melding van een vordering (te weten, het kunnen doen van onderzoek en het kunnen maken van een financiële reservering). Aldus dit middelonderdeel.

8. Aldus betoogt het middel naar de kern genomen dat het hof met zijn oordeel dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW ten aanzien van de regresvordering van art. 6:10 BW pas begint te lopen wanneer deze vordering opeisbaar wordt (door betaling van meer dan het eigen interne aandeel in de schuld aan de schuldeiser) heeft miskend dat onder het verjaringsregime van art. 3:310 BW opeisbaarheid geen noodzakelijke voorwaarde is voor het kunnen aanvangen van de korte verjaringstermijn nu de verjaring begint te lopen vanaf het moment dat de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is en - daarmee - daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen, waarvoor opeisbaarheid niet zonder meer noodzakelijk of beslissend is.

Uitgangspunt: art. 3:310 BW van toepassing op regresvordering art. 6:10 BW 9. Het middel neemt tot uitgangspunt dat art. 3:310 BW van toepassing is op de zelfstandige regresvordering van de hoofdelijk schuldenaar ex art. 6:10 BW, inhoudende, zoals gezegd, dat de verplichting van de hoofdelijk schuldenaar tot bijdragen in de schuld die ten laste van een der hoofdelijke schuldenaren wordt gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, komt te rusten op iedere medeschuldenaar voor het bedrag van dit meerdere tot het gedeelte van de schuld dat hem aangaat. Het hof is daarvan ook - zij het veronderstellenderwijs - uitgegaan, daarbij overwegende dat indien dat niet zo zou zijn, de restbepaling van art. 3:306 BW met zijn aanzienlijk langere verjaringstermijn (van twintig jaar) van toepassing zou zijn, hetgeen niet tot een andere beslissing van het onderhavige geschil zou leiden.

98

Dat uitgangspunt is naar mijn oordeel ook juist. In de literatuur wordt doorgaans aangenomen dat zelfstandige regresvorderingen moeten worden gekwalificeerd als rechtsvorderingen tot vergoeding van schade als bedoeld in art. 3:310 BW. Zulks onder verwijzing naar arresten van uw Raad met betrekking tot de verjaring van zelfstandige verhaalsrechten, waarin uw Raad overwoog dat uit de parlementaire geschiedenis moet worden afgeleid dat het in art. 3:310 BW gebruikte begrip "rechtsvordering tot vergoeding van schade" een ruime strekking heeft. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 412, waar wordt opgemerkt dat de vordering van een regresnemer (voor zover deze niet op een contractuele grondslag berust) onder de regeling van art. 3:310 BW valt omdat het daarbij in wezen gaat om een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking en dus om een vordering tot schadevergoeding, en dat zulks ook geldt voor een regresvordering van een hoofdelijk verbonden medeschuldenaar jegens de medeschuldenaar.

Anders: W.H. van Boom, Hoofdelijke verbintenissen, diss. 1999, par. 4.4.1. Van Boom is van oordeel dat de regresvordering een recht is op bijdragen en niet op schadevergoeding, zodat voor de verjaring moet worden aangeknoopt bij art. 3:306 BW. De verjaringstermijn bedraagt dan twintig jaar. Deze termijn begint te lopen op de dag na die waarop de regresvordering opeisbaar wordt, hetgeen in de regel na voldoening aan de crediteur zal zijn. Aldus Van Boom.

Regresvordering art. 6:10 BW: ontstaan en opeisbaarheid vordering 10. Het hof, dat ervan is uitgegaan dat voor de aanvang van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW de opeisbaarheid van de vordering als ondergrens geldt, heeft overwogen dat in het midden kan blijven op welk moment de regresvordering van de hoofdelijk schuldenaar die een groter deel van de schuld aan de schuldeiser betaalt dan hem in de interne relatie tot de andere hoofdelijk schuldenaar aangaat, ontstaat: bij het tot stand komen van de hoofdelijke verbondenheid, zodat de vordering moet worden gekwalificeerd als een vanaf dat moment bestaande vordering onder opschortende voorwaarde van betaling van meer dan het eigen (interne) aandeel in de schuld aan de schuldeiser dan wel pas op het moment dat de hoofdelijk schuldenaar daadwerkelijk meer dan zijn eigen aandeel in de schuld betaalt, zodat de vordering moet worden aangemerkt als een toekomstige vordering. Het hof overwoog in dat verband - in cassatie onbestreden - dat immers zowel in het eerste geval als in het tweede geval de vordering pas opeisbaar is nadat de hoofdelijke schuldenaar daadwerkelijk meer dan zijn eigen aandeel in de schuld van de schuldeiser heeft betaald.

11. In de literatuur bestaat geen eenstemmigheid over de vraag of de regresvordering van art. 6:10 BW moet worden gekwalificeerd als een toekomstige vordering dan wel als een vanaf het moment van de hoofdelijke verbondenheid bestaande vordering onder opschortende voorwaarde van betaling van meer dan het eigen (interne) aandeel in de schuld aan de schuldeiser. Zie hierover N.E.D. Faber, Enige beschouwingen over het ontstaan van regresvorderingen, NTBR 1995, p. 35 e.v. Deze kwestie is met name van belang voor goederenrechtelijke beschikkingshandelingen en de mogelijkheden van verrekening rond faillissement. (Zie voor een overzicht Losbl. Kluwer Verbintenissenrecht (Biemans), art. 6:10 BW, aant. 8.) De schuldeiser van een voorwaardelijke vordering heeft meer mogelijkheden dan die van een toekomstige vordering om zijn vordering veilig te stellen, bijv. door het instellen van een voorwaardelijke vordering tot nakoming (art. 3:296 lid 2 BW), het leggen van conservatoir beslag of het vernietigen van een Paulianeuze handeling op grond van art. 3:45 BW. (Vgl. E. Koops, Het ontstaansmoment van borgenregres, NTBR 2009, par. 4, laatste alinea.)

99

Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I (2010) nr. 128, tekenen aan dat de regresplichten van art. 6:10 BW die in dat wetsartikel worden aangeduid als verplichtingen tot bijdragen in de schuld, moeten worden onderscheiden van het verhaal krachtens subrogatie, waarbij het vorderingsrecht van de schuldeiser wordt geldend gemaakt. Zij betogen dat men pleegt aan te nemen dat regresverbintenissen van art. 6:10 BW ontstaan op het tijdstip van het ontstaan van de hoofdelijkheid waarbij de betaling door de regresnemer als opschortende voorwaarde geldt. Zij verwijzen naar de auteurs genoemd door Faber, a.w., p. 35, noot 1, en naar C.J.M. Klaassen, 10 jaar hoofdelijkheid en borgtocht naar "NBW", in: Kortmann e.a. (red.), Onderneming en tien jaar burgerlijk recht (2002), p.

686 e.v. Zij tekenen aan dat ook de rechtspraak zich op dat standpunt stelt, in welk verband zij verwijzen naar HR 9 juli 2004, NJ 2004, 618, m.nt. PvS. Zij verwijzen naar het anders luidende standpunt verdedigd in Asser/Van Schaick, 2004, nr. 235.

Hartkamp & Sieburgh zijn met Faber en Van Schaick van mening dat evenbedoelde opvatting moeilijk houdbaar is, gelet op de tekst van art. 6:10 lid 2 BW waar de wet voor het ontstaan van de regresverplichting eist dat de schuld wordt gedelgd ten laste van het vermogen van de hoofdelijk verbonden schuldenaar voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, terwijl ook de leden 1 en 3 van art. 6:11 BW aan duidelijkheid niets te wensen overlaten. Zij verwijzen in dat verband ook naar de Parl. Gesch. Boek 7, p. 462 (bij art.

7:865), waarnaar wordt verwezen in Parl. Gesch. Boek 6, p. 102 (bij art. 6:8), welke bepalingen in die opvatting geheel overbodig zouden zijn. Zij zijn met Faber van oordeel dat betaling door de hoofdelijk verbonden schuldenaar niet een voorwaarde is in de zin van afd. 6.1.2 doch een wettelijke voorwaarde voor het ontstaan van de regresvordering.

12. Ook uit diverse passages in de parlementaire geschiedenis valt op te maken dat de wetgever ervan is uitgegaan dat de regresvordering van art. 6:10 BW eerst ontstaat wanneer de schuld door een der hoofdelijke schuldenaren wordt gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Zie de MvA bij art. 6.1.2.4. (art. 6:10 lid 2), Parl. Gesch.

Boek 6 p. 111, waar wordt opgemerkt: "De redactie van het nieuwe lid 2 doet uitkomen dat voor het ontstaan van de verplichting tot bijdragen in de schuld vereist is dat deze ten laste van de hoofdelijke schuldenaar die de bijdrage verlangt, is gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem zelf aangaat. Van delging van de schuld ten laste van de schuldenaar is niet alleen sprake wanneer deze de schuldeiser heeft betaald, maar ook wanneer de schuld is tenietgegaan door inbetalinggeving of verrekening (..)"

Zie voorts de TM bij afd. 6.1.2, Parl. Gesch. Boek 6, p. 94-95, waar wordt opgemerkt: "Uiteraard brengt verjaring van de aansprakelijkheid jegens de schuldeiser nog niet met zich verjaring van de regresvordering van de medeschuldenaar die voldeed, omdat eerst op het moment der nakoming de verjaring van de regresvordering begint te lopen."

Ook uit art. 175 lid 3 Overgangswet nieuw BW volgt dat de delging van de schuld ten laste van degene die de regresvordering zal verkrijgen, moet worden beschouwd als een vereiste voor het ontstaan van die regresvordering. Zie daarover Faber, a.w., p. 39 en voorts de MvA bij deze bepaling, Parl. Gesch. Overgangsrecht, p. 154, waar wordt opgemerkt: "Daarbij bedenke men immers dat het wettelijke verhaalsrecht pas ontstaat, indien alle vereisten daartoe - dus mede de betaling der schuld - zijn vervuld."

Art. 3: 310 lid 1 BW: aanvang korte verjaringstermijn 13. Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade

100

verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden (en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt behoudens, gelet op het vijfde lid, ingeval het gaat om schade door letsel of overlijden).

Met betrekking tot de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW waarom het in dit geding gaat, heeft uw Raad een reeks van arresten gewezen waarin een nadere invulling is gegeven aan het vereiste dat de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend moet zijn geworden. In zijn arrest van 31 oktober 2003, LJN AL8168, NJ 2006/112, m.nt. Du Perron, is uw Raad tegen de achtergrond van zijn eigen jurisprudentie en de naar aanleiding daarvan verschenen literatuur tot het oordeel gekomen dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop "de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen".

Uw Raad kwam tot dat oordeel nadat hij het volgende had vooropgesteld. Aan de lange verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW ligt blijkens de wetsgeschiedenis en de daarmee strokende, vaste rechtspraak van de Hoge Raad de rechtszekerheid ten grondslag. Deze termijn begint te lopen door het intreden van de schadeveroorzakende gebeurtenis, zelfs als de benadeelde met het bestaan van zijn vordering niet op de hoogte is (met dien verstande dat een grond voor verlenging van de verjaring bestaat in het geval van art. 321 lid 1, aanhef en onder f, BW). De korte verjaringstermijn daarentegen staat niet alleen in het teken van de rechtszekerheid, maar ook van de billijkheid. De eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon, moet naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. Voorts heeft de Hoge Raad beslist dat, indien de benadeelde zijn vordering niet kan instellen door omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de schuldenaar zich erop zou vermogen te beroepen dat de vijfjarige verjaring is begonnen te lopen op het zojuist bedoelde tijdstip. De korte verjaringstermijn gaat dan pas lopen wanneer die omstandigheden niet langer verhinderen dat de vordering kan worden ingesteld.

Uw Raad overwoog vervolgens dat hij tegen de achtergrond van voormelde rechtspraak en in het licht van de mede naar aanleiding van deze arresten verschenen literatuur "thans tot het oordeel [komt] dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen".

14. Du Perron betoogt in zijn noot onder dit arrest het volgende met betrekking tot deze 'nieuwe leer' van uw Raad.

De Hoge Raad verheft de billijkheidsuitzondering uit de door hem genoemde arresten tot een algemene regel: de korte verjaringstermijn gaat niet lopen voordat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen.

De billijkheid wordt daarbij geheel vanuit het perspectief van de schuldeiser bezien; de toerekening aan de schuldenaar is irrelevant geworden.

De nieuwe leer van de Hoge Raad sluit ook aan bij hetgeen A-G De Vries LentschKostense, onder verwijzing naar Asser-Hartkamp en in navolging van het hof in die zaak, heeft verdedigd in haar conclusie voor HR 23 oktober 1998, NJ 2000/15, te weten dat

101

het leidend beginsel is dat van verjaring pas sprake kan zijn ingeval nakoming kan worden gevorderd, een regel die ertoe strekt te voorkomen dat de vordering verjaart voordat de schuldeiser haar geldend heeft kunnen maken.

De opvatting dat het in art. 3:310 BW om het daadwerkelijk kunnen instellen van de vordering moet gaan, berust vooral op de ratio van de korte verjaringstermijn: deze dient niet de rechtszekerheid, maar berust op een billijke afweging van de belangen van de schuldeiser en de schuldenaar. Aan de zijde van de schuldenaar is van belang dat met het verstrijken van de tijd zijn bewijspositie wordt bemoeilijkt en dat hij zekerheid moet kunnen verkrijgen over zijn vermogenspositie, zonder daartoe zelf een verklaring van recht te moeten vragen. Het laatste aspect brengt mee dat de rechtszekerheid ook bij de korte termijn een kleine rol blijft spelen. Aan de zijde van de schuldeiser is van belang dat van hem in redelijkheid kan worden verlangd niet te lang te talmen met het instellen van zijn vordering. De korte verjaringstermijn is daarmee in wezen een vorm van rechtsverwerking door stilzitten (zie ook Smeehuijzen, WPNR 6572, p. 254). Wanneer de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen, zal van geval tot geval verschillen. De verjaringstermijn gaat - anders dan de bewoordingen van de nieuwe regel van de Hoge Raad doen vermoeden - daardoor niet steeds pas lopen als de benadeelde over de exacte feitenkennis beschikt die nodig is om op dat moment een dagvaarding uit te brengen. Als er voor de benadeelde voldoende aanleiding is om een onderzoek naar de ontbrekende gegevens omtrent de aansprakelijkheid in te stellen - dat mag niet snel worden aangenomen - terwijl dit onderzoek redelijkerwijs binnen die vijf jaar tot het daadwerkelijk instellen van een rechtsvordering (of een andere stuitingshandeling) kan leiden, is het vanuit de ratio van de korte verjaringstermijn gerechtvaardigd dat de rechtsvordering door het verstrijken van die vijf jaar verjaart. De benadeelde heeft dan zijn kans laten lopen. Bij de vraag of de benadeelde daadwerkelijk in staat is een vordering tot schadevergoeding in te stellen is diens rechtskennis niet relevant. Zie daarover HR 26 november 2004, NJ 2006/115, m.nt. Du Perron.

15. In latere arresten heeft uw Raad met betrekking tot het 'daadwerkelijk in staat zijn een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen' bij wijze van vooropstelling het volgende overwogen. (Zie bijvoorbeeld HR 9 oktober 2009, LJN BJ4850, RvdW 2009/1153.) Daarvan zal sprake zal zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde - behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon - daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. (HR 26 november 2004, LJN AR1739, NJ 2006/115.) Dit betekent evenmin dat is vereist dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is (HR 20 februari 2004, LJN AN8903, NJ 2006/113 ).

In zijn arrest van 9 juli 2010, LJN BM1688, RvdW 2010/895 en JOR 2010/294 m.nt. H.J. Delhaas, voegde uw Raad aan de hiervoor weergegeven vooropstelling toe dat uit het voorgaande volgt dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, afhankelijk is van alle terzake dienende omstandigheden.

16. In Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 398, wordt betoogd dat zowel in het verjaringsrecht van v贸贸r 1992 als in het huidige verjaringsrecht als uitgangspunt besloten ligt dat de verjaringstermijn pas gaat lopen vanaf het moment dat de vordering

102

is ontstaan en opeisbaar is geworden (bijv. door de vervulling van een opschortende voorwaarde of het verstrijken van de termijn).

Hartkamp en Sieburgh voeren in dat verband aan dat art. 3:313 BW hieromtrent de hoofdregel bevat voor de termijn van verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verplichting om te geven of te doen: deze begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de onmiddellijke nakoming kan worden gevorderd. Zij geven aan dat dat in beginsel het tijdstip is waarop de vordering opeisbaar wordt. Zij spreken in dit verband van een leidend beginsel, zowel voor het oude als voor het geldende recht. Zij betogen dat het rechtsgevolg dat de wet verbindt aan het niet uitoefenen door de schuldeiser van zijn recht gedurende een bepaalde tijd, te weten het gevolg dat de rechtsvordering (na een beroep op de verjaring) tenietgaat, alleen dan gerechtvaardigd is als mede acht wordt geslagen op de situatie waarin de schuldeiser zijn aanspraak niet geldend kan maken. Een toepassing van deze regel is - zo betogen zij - dat met betrekking tot verbintenissen onder opschortende voorwaarde en onder tijdsbepaling de verjaring niet begint te lopen bij het ontstaan van de verbintenis, maar pas als de voorwaarde is vervuld of de overeengekomen tijd is verstreken. Ook kan de verjaring geen aanvang nemen, zolang de schuldeiser ingevolge bijvoorbeeld overmacht of een wettelijk verbod zijn vordering niet geldend kan maken.

In het bijzonder ten aanzien van art. 3:310 lid 1 BW merken zij op dat deze bepaling in beginsel impliceert dat de schade moet zijn ontstaan zodat vergoeding daarvan kan worden gevorderd, zodat ook deze bepaling in zoverre een toepassing is van het in art.

3:313 BW uitgedrukte beginsel dat het lopen van een verjaringstermijn opeisbaarheid van de vordering veronderstelt. Zij stellen dat hieruit voortvloeit dat indien de schade of een bepaalde schadepost pas enige tijd na het plaatsvinden van de gebeurtenis waardoor zij is veroorzaakt (bijvoorbeeld een onrechtmatige daad), ontstaat, de termijn van vijf jaar moet worden berekend vanaf de dag dat de schade is ontstaan, uiteraard indien ook aan de andere vereisten (bekendheid met de schade en met aansprakelijke persoon) is voldaan. Immers, voordat de schade is ontstaan, kan de benadeelde daarmee niet bekend zijn. Wanneer een onrechtmatige daad afzonderlijke schadeposten tot gevolg heeft welke op verschillende tijdstippen ontstaan, zal dus op grond van art. 3:310 BW de verjaring van elke post afzonderlijk beginnen te lopen, telkens bij het ontstaan van die post; vergelijk ook Parl. Gesch. Boek 3, p. 928. De omstandigheid dat de benadeelde op doelmatigheidsgronden gerechtigd is ook de schade te vorderen die in de toekomst wordt geleden (art. 6:105 BW, vergelijk nr. 41 e.v.), zodat in deze zin ook de vordering tot vergoeding van nog niet ingetreden of toekomstige schade 'opeisbaar' is, doet daaraan niet af. Aldus Hartkamp & Sieburgh.

17. In mijn conclusie voor HR 10 oktober 2003, LJN AF9416, NJ 2003, 680 (onder 10; zie ook mijn conclusie voor HR 10 september 2010, LJN BM7041, RvdW 2010, 1009 onder 911) heb ik betoogd dat het vereiste dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met zijn schade impliceert dat ook daadwerkelijk enige schade moet zijn geleden, waarbij ik heb aangetekend dat de verbintenis tot schadevergoeding aan welke de voor verjaring vatbare rechtsvordering is verbonden pas zal ontstaan wanneer er enige schade is ontstaan/geleden. Uw Raad oordeelde in voornoemd arrest in gelijke zin (rov. 3.4.1): "Een rechtsvordering als de onderhavige verjaart, voor zover thans van belang, door verloop van vijf jaren nadat de benadeelde de voor het instellen van de vordering benodigde wetenschap - daadwerkelijke bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon - heeft verkregen. Voor het aanvangen van de vijfjarige verjaringstermijn is hier dus in elk geval vereist dat daadwerkelijk schade is ontstaan. De schade waarvan [C] in dit geding vergoeding vordert, wordt gevormd door hetgeen hij

103

over het jaar 1988 als gevolg van de door S. gemaakte fout meer aan inkomstenbelasting verschuldigd is geworden. De verplichting tot betaling van een aan inkomstenbelasting verschuldigd bedrag ontstaat eerst door het opleggen van de desbetreffende aanslag, en wel vanaf de datum van de dagtekening van het door de inspecteur opgemaakte aanslagbiljet. Daarom moet worden aangenomen dat schade als door [C] gevorderd op datzelfde moment ontstaat. Dit brengt mee dat de vijfjarige verjaringstermijn in een dergelijk geval op zijn vroegst dan een aanvang kan nemen."

In mijn conclusie voor dit arrest heb ik opgemerkt dat dit 'impliciete vereiste' dat schade moet zijn geleden, niet geldt voor alle afzonderlijke schadeposten maar slechts ziet op het bestaan van enige schade. Is enige schade ontstaan en is de benadeelde daarmee (en met de aansprakelijke persoon) bekend geworden, dan zal de verjaringstermijn mede gaan lopen voor nadien opkomende schade(posten) die kan (kunnen) worden beschouwd als afzonderlijk(e) element(en) van de gehele door de onrechtmatige daad of wanprestatie veroorzaakte schade; slechts ten aanzien van destijds onvoorziene schadeposten zal een nieuwe termijn gaan lopen. In dat verband is relevant hetgeen Uw Raad in HR 10 september 2010, LJN BM7041, RvdW 2010, 1009, rov. 3.5 overwoog: "(...) Voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is echter niet vereist dat de benadeelde bekend is met alle componenten of de gehele omvang van zijn schade als gevolg van dat tekortschietend of foutief handelen. Voldoende is dat de benadeelde bekend is geworden met schade die hij heeft geleden of lijdt als gevolg daarvan. Die bekendheid stelt de benadeelde immers daadwerkelijk in staat om tegen de aansprakelijke persoon een vordering tot schadevergoeding in te stellen. De verjaringstermijn die vervolgens op de voet van art. 3:310 lid 1 begint te lopen geldt mede voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde kon verwachten dat hij die als gevolg van datzelfde tekortschietend of foutief handelen van de aansprakelijke persoon zou kunnen gaan lijden. (...)"

Naar mijn oordeel moet deze overweging aldus worden gelezen dat op het moment dat enige schade is geleden, de verjaringstermijn gaat lopen mede voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde kon verwachten dat hij die als gevolg van datzelfde tekortschietend of foutief handelen van de aansprakelijke persoon zou kunnen gaan lijden. Uitgangspunt blijft daarmee naar mijn mening dat enige schade moet zijn geleden voordat de korte verjaringstermijn gaat lopen.

18. Volledigheidshalve merk ik op dat Uw Raad in het recente arrest HR 24 juni 2011, LJN BQ2312, RvdW 2011/802 oordeelde (rov. 3.4.2): "Het hof heeft - in cassatie terecht niet bestreden - vooropgesteld dat voor het bekend zijn van de schade niet is vereist dat de precieze omvang daarvan vaststaat, maar dat voldoende is dat de mogelijkheid van schade is komen vast te staan." Tegen de achtergrond van de desbetreffende rechtsoverweging van het hof, de conclusie van A-G Spier (4.46.1) en het eerste zinsdeel van deze rechtsoverweging ga ik ervan uit dat uw Raad met het laatste zinsdeel in deze rechtsoverweging doelde op de bekendheid met de mogelijkheid van schade (waartoe een vermoeden ontoereikend, maar absolute zekerheid niet vereist is), en niet op het vereiste van het bestaan van schade (in die zin dat de mogelijkheid van toekomstige schade voldoende zou zijn).

HR 9 oktober 2009, LJN BJ4850 en HR 9 juli 2010, LJN BM1688 19. Op deze plaats verdienen voorts aandacht de arresten HR 9 oktober 2009, LJN BJ4850, RvdW 2009, 1153 en HR 9 juli 2010, LJN BM1688, RvdW 2010, 895 en JOR

104

2010/294 m.nt. H.J. Delhaas. Het is de vraag of ook in deze arresten tot uitgangspunt is genomen dat voor de aanvang van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW is vereist dat reeds schade is geleden.

20. In eerstgenoemd arrest ging het, kort weergegeven, om een kredietgarantie verstrekt door een gemeente aan een bank, bij het aangaan waarvan de gemeente was vertegenwoordigd door een medewerker van haar adviseur Deloitte & Touche. De gemeente werd op 23 januari 1996 door de bank aangesproken uit hoofde van de kredietgarantie, in welk kader een verschil van mening ontstond over de exacte reikwijdte van de garantie, waarbij het standpunt van de gemeente was gebaseerd op de door haar adviseur gegeven lezing van hetgeen mondeling met de bank was overeengekomen. In de daaropvolgende procedure tussen de bank en de gemeente werd de laatste uiteindelijk op 17 april 2002 door het hof in het ongelijk gesteld. Op 26 januari 2001 had de gemeente de betrokken adviseur reeds aansprakelijk gesteld voor de schade indien de procedure bij het hof negatief mocht aflopen voor de gemeente. In de procedure die de gemeente vervolgens tegen Deloitte & Touche heeft gevoerd, rees de vraag op welk moment de verjaringstermijn van de vordering van de gemeente jegens Deloitte & Touche was gaan lopen nu de gemeente reeds op 23 januari 1996 door de bank uit hoofde van de kredietgarantie was aangesproken.

Uw Raad oordeelde dat de door het hof in de bestreden overwegingen in aanmerking genomen feiten en omstandigheden zonder nadere motivering niet het oordeel kunnen dragen dat ten laatste op 23 januari 1996 de gemeente daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van de ontstane schade in te stellen. Dit, omdat - kort gezegd - de door het hof vermelde omstandigheden weliswaar de gevolgtrekking kunnen wettigen dat de gemeente op die datum ervan op de hoogte was dat de bank zich op het standpunt stelde dat zij de gemeente onder de 'kredietgarantie' kon aanspreken, doch dat uit die omstandigheden evenwel niet kan worden afgeleid dat de gemeente op 23 januari 1996 reeds met voldoende mate van zekerheid ermee bekend was dat het standpunt van de bank juist was en voorts omdat de omstandigheid dat de gemeente op het moment van het inroepen van de 'kredietgarantie' ervan op de hoogte was dat de thans gevorderde schade per die datum zou blijken te zijn ontstaan indien haar uitleg van het overeengekomene onjuist zou blijken, nog niet betekent dat zij toen daadwerkelijk bekend was met de schade - dus met meer dan een kans op schade - juist omdat het ontstaan van de schade afhankelijk was van haar ongelijk in het geschil met de bank.

In cassatie was uitgangspunt dat de schade die de gemeente vorderde reeds was ontstaan op het moment dat de bank de kredietgarantie had ingeroepen (zie rov. 5 arrest hof en conclusie A-G onder 2.3 en voetnoten 5 en 8). In dit arrest staat daarmee centraal op welk moment de gemeente daadwerkelijk bekend was met de schade om alsdan de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW een aanvang te doen nemen aangezien de gemeente eerst dan ook daadwerkelijk in staat was haar rechtsvordering in te stellen. Ik leid uit dit arrest niet af dat is geoordeeld dat bij aanvankelijke onduidelijkheid nog geen schade zou zijn ontstaan. Vgl. A-G Spier punt 3.5.2 van zijn conclusie voor het hierna te bespreken arrest van 9 juli 2010. Zie ook G.J.S. ter Kuile, "Eenieder wordt geacht het recht te kennen. Of zijn schade?", MvV 2009, p. 313-314.

Het ontstaan van schade als minimumvereiste voor het aanvangen van de verjaringstermijn blijft met dit arrest gehandhaafd. Zie overigens nog T.F.E. Tjong Tjin Tai, Verjaring, stuiting, en het bekendheidsvereiste, Bb 2009, 56 die betoogt: "Aldus bouwt dit arrest weer een stukje verder aan de interpretatie van het bekendheidsvereiste. Als de schade zich pas na een juridische procedure verwezenlijkt

105

(en dus geen sprake is van dwaling in het objectieve recht doch slechts van onzekerheid of een bepaald standpunt kan worden bewezen), is het blijkbaar zo dat er veelal niet meer dan een kans op schade bestaat tot de rechterlijke uitspraak."

21. Het arrest van 9 juli 2010, LJN BM1688, RvdW 2010, 895 en JOR 2010/294 m.nt.

H.J. Delhaas, kan op dit punt enige twijfel oproepen.

Het ging in deze zaak, kort gezegd, om een vennootschap die op advies van Ernst & Young had besloten haar enig aandeelhoudster een dividend uit te keren. De vennootschap failleerde in augustus 1996, waarna de curator op 11 december 1997 de bestuurders in rechte betrok en zich op het standpunt stelde dat de op grond van het dividendbesluit verrichte uitkering onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW oplevert. Bij vonnis van 21 december 2000 heeft de rechtbank de bestuurders hoofdelijk veroordeeld om het tekort in het faillissement te betalen, welk oordeel in cassatie stand hield. De bestuurders hebben Ernst & Young en hun advocaat bij dagvaarding van 1 september 2004 in rechte betrokken tot verhaal van hun schade bestaande uit hun aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement.

Met betrekking tot de vraag wanneer de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW ten aanzien van die vordering was gaan lopen, oordeelde uw Raad dat de vordering van de curator hierop berustte dat de op grond van het dividendbesluit verrichte uitkering kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverde in de zin van art. 2:248 BW, dat de rechtsvordering van de bestuurders tegen Ernst & Young als grondslag had dat Ernst & Young een fout heeft gemaakt door tot het dividendbesluit te adviseren althans onvoldoende voorlichting daarover te geven, dat deze rechtsvordering daarmee strekte tot verhaal van die schade en dat bij deze stand van zaken geen andere conclusie mogelijk is dan dat de bestuurders op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken reeds daadwerkelijk bekend waren met de feiten waaruit de schade voor hen voortvloeit, ook al was toen nog onzeker of de rechter de vordering van de curator zou toewijzen en of als gevolg daarvan de schade voor de bestuurders zou ontstaan. Uw Raad overwoog dat zulks voor de aanvang van de verjaringstermijn voldoende is omdat daarvoor niet is vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden waaruit voor hem de schade voortvloeit. Op het genoemde moment hadden de bestuurders tevens voldoende zekerheid dat, indien zij in de door de curator aangevangen procedure zouden worden veroordeeld tot vergoeding van de door de curator gevorderde schade, Ernst & Young wegens foutieve advisering of onvoldoende voorlichting een beroepsfout tegenover hen hadden gemaakt en op grond daarvan jegens hen voor die schade aansprakelijk waren.

Aldus uw Raad, die daaraan toevoegde dat de bestuurders om deze redenen op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken daadwerkelijk in staat waren de rechtsvordering tot verhaal van die schade tegen Ernst & Young - al of niet in vrijwaring - in te stellen, "ook al was die schade nog niet voor [de bestuurders] ontstaan" omdat zij van Ernst & Young toen immers in elk geval vergoeding konden vorderen van de schade waartoe zij in de door de curator aangevangen procedure mochten worden veroordeeld. Uw Raad voegde hieraan toe dat hierbij dient te worden bedacht dat juist in een geval als het onderhavige waarin op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad op de aansprakelijke persoon verhaal kan worden gezocht van schade die de benadeelde lijdt of heeft geleden als gevolg van diens eigen aansprakelijkheid voor die schade jegens een derde, de bescherming die de korte verjaringstermijn van vijf jaar de aansprakelijke persoon biedt, meebrengt dat de aansprakelijke persoon zo spoedig mogelijk op de hoogte wordt gebracht van een eventuele procedure tussen de benadeelde en die derde, opdat de aansprakelijke persoon met het oog op zijn eventuele

106

verhaalsaansprakelijkheid voor zijn (processuele) belangen kan waken.

22. Dit arrest heeft enige beroering gewekt. Een aantal schrijvers is van mening dat het arrest zich moeilijk of niet laat verenigen met het arrest van 9 juli 2010. Zie: J.L. Smeehuijzen, De vijfjaarstermijn van art. 3:310 BW bij (i) de fout van een adviseur, (ii) regres bij hoofdelijkheid, (iii) toekomstige schade en (iv) onrechtmatige strafvervolging, NTBR 2011, par. 1.4; J.H.M. van Swaaij en I.M. Walrecht, Art. 3:310 BW, subjectieve bekendheidseis en niet-stuiting verjaring zijdens minderjarige, MvV 2011, p. 176, voetnoot 12; G.T. de Jong, De aanvang van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW en rechtsdwaling, WPNR 2011, p. 125-133; R-J Tjittes en E. van Wechem, Kroniek van het vermogensrecht, NJB 2011, p. 923 en J.C.J. Wouters, De aanvang van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, WPNR 2010, p. 603-613.

Smeehuijzen ziet in de overweging "ook al was die schade nog niet voor de bestuurders ontstaan" steun voor de opvatting dat de korte verjaringstermijn kan aanvangen voordat schade is ontstaan. Hij heeft reeds eerder de opvatting verdedigd dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW ook in het geval van louter toekomstige schade gaat lopen als van de benadeelde redelijkerwijs kan worden verlangd dat hij zijn vordering instelt, waarbij mede een rol speelt dat men ook op grond van art. 6:105 BW vergoeding van toekomstige schade kan vorderen. Te eisen dat de benadeelde van die mogelijkheid gebruik maakt, ligt naar zijn oordeel voor de hand omdat uitstel de positie van de schuldenaar nodeloos bezwaart. Een discussie die nu plaats kan vinden, moet volgens Smeehuijzen in het belang van de debiteur ook nu (althans binnen bekwame tijd) plaatsvinden. Zie Smeehuijzen, Bevrijdende verjaring, diss. 2008, p. 231-232 met in voetnoot 62 een verwijzing naar andere auteurs. Zie dezelfde in zijn hiervoor genoemde bijdrage in NTBR 2011, par. 3 met in voetnoot 26 een verwijzing naar andere auteurs.

23. De arresten van 9 oktober 2009 en 9 juli 2010 hebben betrekking op de verjaring van een vordering van een partij (de gemeente onderscheidenlijk de bestuurders) die zelf door een derde (de bank onderscheidenlijk de curator) wordt aangesproken. Anders dan de onderhavige zaak, gaat het dus niet om verhaal op basis van een regresrecht ex art.

6:10 BW, maar om 'verhaal' op basis van een zelfstandige rechtsgrond zoals wanprestatie of onrechtmatige daad. Het is de vraag of en op welk moment in een dergelijk geval de schade voor de door de derde aangesproken partij (de 'verhaalsgerechtigde' partij) is ontstaan. Bij een ongegronde claim van de derde is er naar in elk geval achteraf kan worden vastgesteld door een rechterlijk oordeel - geen schade in de vorm van een schuld (een vorderingsrecht van de derde) die het vermogen van de aangesprokene negatief beĂŻnvloedt (ik abstraheer van eventueel ander nadeel tengevolge van de claim, zoals gemaakte proceskosten ter verdediging tegen de claim).

Indien de claim wĂŠl gegrond is, kan worden betoogd dat de schade in de vorm van het bestaan van een schuld ontstaat op het moment waarop de vordering van de derde is ontstaan. Zolang de derde de 'verhaalsgerechtigde' partij niet daadwerkelijk op basis van de vordering aanspreekt, zal er echter voor de laatste niet daadwerkelijk schade ontstaan. De opvatting dat eerst schade ontstaat bij toewijzing van de vordering door de rechter, miskent dat een rechterlijke uitspraak in dit verband niet constitutief, maar declaratoir van aard is.

Of en op welk moment ook daadwerkelijk schade ontstaat of achteraf gezien is ontstaan, is met andere woorden afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Voornoemde arresten kunnen tegen deze achtergrond worden bezien. Naar de kern genomen, lijkt het in beide zaken steeds te gaan om de vraag op welk moment de door de derde - naar achteraf bleek met recht - aangesproken 'verhaalsgerechtigde' partij (de gemeente in de

107

ene zaak en de bestuurders in de andere zaak) met de schade bekend is geworden.

Daarbij kan dan ervan worden uitgegaan dat schade in ieder geval ontstaat of reeds was ontstaan op het moment waarop de gemeente en de bestuurders door de bank onderscheidenlijk de curator werden aangesproken.

Naar mijn oordeel behoeft geen bijzondere betekenis toegekend te worden aan de in het arrest van 9 juli 2010 gebruikte bewoordingen "ook al was op dat moment de schade nog niet ontstaan"; ik betwijfel althans of uw Raad met deze overweging heeft willen afwijken van de hoofdregel dat enige schade moet zijn ontstaan wil de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW aanvangen.

24. Uitgangspunt blijft daarmee naar mijn mening - ook gelet op de hier besproken arresten - dat enige schade moet zijn ontstaan voordat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW kan gaan lopen aangezien voordien geen rechtsvordering tot vergoeding van schade bestaat. Ik verwijs in dit verband naar de recente conclusies van mijn ambtgenoten Langemeijer en Keus voor HR 9 april 2010, LJN BL1118, NJ 2010, 215 onderscheidenlijk voor HR 11 maart 2011, LJN BP1413, RvdW 2011, 368. (Conclusie A-G Langemeijer onder 2.4 en conclusie A-G Keus onder 3.6-3.7.)

Verjaring van de regresvordering van art. 6:10 BW op de voet van art. 3:310 lid 1 BW: aanvang verjaring 25. In de literatuur wordt uitvoerig gediscussieerd over het moment waarop de korte verjaringstermijn aanvangt voor een regresvordering ex art. 6:10 BW. Daarbij wijs ik erop dat ook geen eenstemmigheid bestaat over de vraag of de regresvordering van de hoofdelijk schuldenaar die een groter deel van de schuld betaalt dan hem in de interne relatie tot de andere hoofdelijk schuldenaar aangaat, moet worden gekwalificeerd als een vordering die ontstaat bij het tot stand komen van de hoofdelijke verbondenheid, zij het onder opschortende voorwaarde van betaling, dan wel als een vordering die pas ontstaat op het moment van betaling en die tot zolang een toekomstige vordering is. Zie daarover hiervoor onder 11. Zie verder K. Baetsen en B.M. Jonk-Van Wijk, Verjaring van de vordering ex art. 6:10 BW, AV&S 2006, p. 179-184; Chr.H. van Dijk, Stuiting en verjaring: nog steeds veel onzekerheid, AV&S 2008, 21; M.L.S.W.E. de Lange, De verjaring van de regresvordering, Jutd 2010/17, p. 19-24; F.M. Ruitenbeek-Bart in haar annotatie onder Rb. Alkmaar 26 mei 2010, JIN 2010/696 en voor de regresvordering in het algemeen A.J. Akkermans, Verjaring bij letselschade en regres, TVVP 1998, p. 37.

In de lagere rechtspraak wordt verschillend geoordeeld.

26. Smeehuijzen (De bevrijdende verjaring, diss. 2008, p. 240-246) betoogt dat het in het kader van de rechtszekerheid voor de hand ligt te zoeken naar een vast, algemeen geldend moment met als mogelijke kandidaten het moment van betaling door de regreszoekende hoofdelijke schuldenaar aan de schuldeiser en het moment waarop de betalende hoofdelijke schuldenaar door de schuldeiser wordt aangesproken. Hij stelt dat die criteria juist vanwege hun objectieve karakter falen; deze momenten kunnen zowel te vroeg als te laat vallen. Bij afwezigheid van een vast, algemeen geldend aanvangsmoment, zal het aanvangsmoment steeds van geval tot geval aan de hand van het criterium 'daadwerkelijk in staat de vordering in te stellen' (HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112) moeten worden vastgesteld. De termijn vangt aan zodra de regreszoekende schuldenaar daadwerkelijk in staat is zijn regresvordering in te stellen, waarbij het er ten gronde om gaat vanaf welk moment van de regresnemer redelijkerwijze juridische actie verwacht had mogen worden. Daarvan kan sprake zijn voordat de regresvordering is ontstaan en opeisbaar is geworden doordat de hoofdelijk schuldenaar meer dan zijn

108

eigen aandeel in de schuld betaalt. Die verplichting tot het tijdig geldend maken van het regresrecht wordt in geval van de hoofdelijke aansprakelijkheid ten opzichte van de 'gewone aansprakelijkheid' nog verscherpt doordat art. 6:8 BW de rechtsbetrekking tussen de hoofdelijk schuldenaren onderwerpt aan de redelijkheid en billijkheid. Het vroegst gelegen moment waarop de relatieve verjaringstermijn van de regresvordering kan gaan lopen, is het moment waarop de regresnemer door de schuldenaar wordt aangesproken. Eerder dan dat moment zal hij in de regel niet daadwerkelijk in staat zijn jegens zijn medeschuldenaar tot juridische actie te komen. Als omstandigheid die, nadat de aangesproken medeschuldenaar is aangesproken, aan de aanvang van de termijn in de weg staat, is met name te noemen het feit dat de regresnemer niet weet dat er sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid en dus zijn regresrecht niet kent. De door de regresnemer aangenomen ongegrondheid van de hoofdvordering van de schuldeiser is volgens Smeehuijzen geen reden de verjaring niet aan te laten vangen.

In zijn hiervoor onder 22 reeds genoemde, meer recente publicatie heeft Smeehuijzen (NTBR 2011, par. 2) de door hem voorgestane regel aldus gepreciseerd dat de verjaringstermijn van de vordering op de hoofdelijk medeschuldenaar begint te lopen bij de aansprakelijkstelling door de schuldeiser, behoudens een novum. Hij schrijft (voetnoot 19) dat hij wat dat betreft aansluit bij K. Baetsen en B.M. Jonk-Van Wijk (Verjaring van de vordering ex art. 6:10 BW, AV&S 2006, p. 184) die betogen dat de verjaring niet eerder aanvangt dan op het moment waarop de schuldenaar door de schuldeiser van de hoofdvordering wordt aangesproken, alsmede dat voor aanvang van de verjaringstermijn vereist is dat de schuldenaar bekend is met de hoofdelijke aansprakelijkheid en zijn medeschuldenaren. Het cassatiemiddel ligt in de lijn van deze opvatting.

27. Deze opvatting lijkt op het eerste gezicht aantrekkelijk in het bijzonder gelet op de positie van de hoofdelijk medeschuldenaar. Zij kan naar mijn oordeel evenwel niet worden gevolgd. Dat geldt wanneer men - met mij - aanneemt dat de regresvordering van de hoofdelijk schuldenaar die een groter deel van de schuld betaalt dan hem in de interne relatie tot de andere hoofdelijk schuldenaar aangaat, moet worden gekwalificeerd als een vordering die pas ontstaat op het moment van betaling en die tot zolang een toekomstige vordering is. Dat geldt ook wanneer men aanneemt dat de regresvordering ontstaat bij het tot stand komen van de hoofdelijke verbondenheid, zij het onder opschortende voorwaarde van betaling. Immers: de regresvordering tussen hoofdelijk medeschuldenaren ex art. 6:10 BW ontstaat pas dan wel wordt pas opeisbaar wanneer de hoofdelijk schuldenaar daadwerkelijk meer aan de schuldeiser betaalt dan zijn (interne) aandeel in de schuld. Op dat moment wordt de regresvordering van een toekomstige vordering een bestaande vordering. dan wel wordt de aan de regresvordering verbonden opschortende voorwaarde vervuld. Vgl. rov. 4.4 van 's hofs arrest en hetgeen ik hiervoor onder 11 opmerkte over het ontstaan en opeisbaarheid van de regresvordering van art. 6:10 BW die in wezen betreft een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking en daarmee een vordering tot schadevergoeding als bedoeld in art. 3:310 lid 1 BW. Het gaat daarbij niet om de vordering tot schadevergoeding van de schuldeiser maar om een zelfstandige vordering van de hoofdelijk schuldenaar op zijn medeschuldenaren tot vergoeding van zijn schade die daarin bestaat dat de schuld ten laste van hem is gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat.

De regresvordering van art. 6:10 BW moet worden onderscheiden van de vordering tot 'verhaal' op de voet van wanprestatie of onrechtmatige daad zoals hiervoor aan de orde.

Kan worden aangenomen dat laatstgenoemde vordering reeds is ontstaan en dat reeds daadwerkelijk schade is geleden op het moment waarop de derde de

109

'verhaalsgerechtigde' partij aanspreekt, de regresvordering van de hoofdelijk schuldenaar ex art. 6:10 BW ontstaat - gelet op de tekst van de wet en de parlementaire geschiedenis - pas op het moment waarop de schuld ten laste van hem wordt gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, althans wordt pas op dat moment opeisbaar. Ik verwijs naar hetgeen ik hiervoor onder 11 en 12 opmerkte. Op het moment dat de schuldeiser een hoofdelijk schuldenaar aanspreekt, is dus hoogstens sprake van (bekendheid met) een kans op het ontstaan van toekomstige schade. (Vgl. F.M. Ruitenbeek-Bart onder nr. 10 van haar annotatie onder Rb. Alkmaar 26 mei 2010, JIN 2010/696).

Het voorgaande brengt mee dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW die naar mijn oordeel niet kan aanvangen voordat de vordering tot schadevergoeding is ontstaan en opeisbaar is, met betrekking tot de regresvordering van art. 6:10 BW niet kan aanvangen voordat de regresvordering van de hoofdelijk schuldenaar is ontstaan en opeisbaar is doordat de schuld ten laste van de hem wordt gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Mijns inziens kan voordien niet worden gezegd dat de regresnemende hoofdelijk schuldenaar 'daadwerkelijk in staat is' om zijn vordering tegen zijn hoofdelijk medeschuldenaar in te stellen zoals volgens de jurisprudentie van uw Raad vereist voor de aanvang van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW. Of de verjaring op dat moment ook aanvangt, hangt af van de vraag of de hoofdelijk schuldenaar bekend is met de schade en met de aansprakelijke persoon, of beter: of hij daadwerkelijk in staat is zijn vordering geldend te maken.

28. In dit verband wijs ik nog op HR 7 november 1997, LJN ZC2482, NJ 1998, 384, welk arrest betrekking heeft op de verhaalsvordering van het Waarborgfonds Motorverkeer op de onverzekerde eigenaar van de auto die bij het ongeval was betrokken. Uw Raad stelde voorop dat het in art. 27 lid 1 WAM aan het Waarborgfonds toegekende recht van verhaal, een eigen recht van het Waarborgfonds is en niet een recht dat bij wijze van subrogatie of anderszins op het Waarborgfonds is overgegaan. Uw Raad oordeelde dat de verhaalsvordering van het Waarborgfonds ontstaat doordat dit fonds de schade aan de benadeelde vergoedt. Uit dit arrest leid ik af dat de verjaringstermijn van de verhaalsvordering van het Waarborgfonds begint te lopen op het moment dat het Waarborgfonds de schade aan de benadeelde heeft vergoed (mits het Waarborgfonds ook bekend is met de aansprakelijke persoon). Vgl. K. Baetsen en B.M. Jonk-Van Wijk, Verjaring van de vordering ex art. 6:10 BW, AV&S 2006, p. 180-181.

Geheel terzijde merk ik nog op dat een afwijkend regime geldt voor zelfstandige, op de wet gebaseerde verhaalsrechten waarvoor ingevolge de wet een 'civiel plafond' geldt.

Voor dergelijke verhaalsrechten heeft dezelfde beperking te gelden als voor een verhaalsrecht dat krachtens subrogatie wordt uitgeoefend: het strookt met het 'civiel plafond' dat de aansprakelijke persoon zich tegenover de regresnemer erop kan beroepen dat deze niet een rechtsvordering kan instellen die reeds zou zijn verjaard als zij niet door de regresnemer maar door de getroffene zelf zou zijn ingesteld. Het gevolg hiervan kan zijn dat de regresnemer geen rechtsvordering meer kan instellen voordat hij bekend is met het bestaan van de schade. Zie HR 26 januari 2007, LJN AZ4566, NJ 2007, 77.

29. Het voorgaande impliceert dat een hoofdelijk schuldenaar geruime tijd na het ontstaan van de vordering tot schadevergoeding van de schuldeiser nog kan worden geconfronteerd met de zelfstandige regresvordering van de hoofdelijk schuldenaar ex art.

6:10 BW, ook nog nadat die vordering tot schadevergoeding jegens hem niet meer geldend gemaakt zou kunnen worden wegens verjaring. Dat is door de wetgever ook

110

onderkend, naar blijkt uit art. 6:11 lid 3 BW. In genoemd artikellid is bepaald dat een beroep op verjaring van de rechtsvordering van de schuldeiser de tot bijdragen aangesprokene slechts toekomt indien op het tijdstip van het ontstaan van de verplichting tot bijdragen zowel hijzelf als degene die de bijdrage verlangt, jegens de schuldeiser de voltooiing van de verjaring had kunnen inroepen.

In dit verband moet ook onder ogen worden gezien in hoeverre van de hoofdelijk schuldenaar die door de schuldeiser wordt aangesproken, gehouden is de hoofdelijk medeschuldenaar op de hoogte te stellen. Daarbij is van belang dat op de rechtsbetrekkingen tussen de hoofdelijke schuldenaren onderling art. 6:2 BW van toepassing is (aldus art. 6:8 BW). Hoofdelijke schuldenaren zijn aldus verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. En een tussen hen geldende regel is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Zo kan uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvIoeien dat de hoofdelijk schuldenaar zijn medeschuldenaar op de hoogte stelt ingeval hij deze kent. Onder omstandigheden kan sprake zijn van rechtsverwerking ingeval hij zulks nalaat en sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen van de medeschuldenaar of van nadeel. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 121 die opmerken dat, ook indien tussen hoofdelijk schuldenaren geen overeenkomst of (regres)verbintenis bestaat, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat zij met elkaars belangen rekening moeten houden, hetgeen bijvoorbeeld tot een mededelingsplicht kan leiden.

Ook het hof heeft in het onderhavige geding met die mogelijkheid rekening gehouden.

Het overwoog in rov. 4.7, in cassatie onbestreden, immers: "[Eiseres 1] en ASR hebben ook in verband met rechtsverwerking een beroep gedaan op de eisen van redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen hoofdelijk schuldenaren beheersen. Het had uit dien hoofde, ook volgens het hof, op de weg van Achmea gelegen [eiseres 1] en ASR eerder te informeren over de door [betrokkene 1] tegen [betrokkene 2] ingestelde vordering dan na het eindvonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 15 juni 2001. Het nalaten daarvan leidt op zichzelf evenwel niet tot rechtsverwerking door Achmea. Het primaat ligt in zoverre bij de regelgeving omtrent verjaring. Zoals uit het voorgaande blijkt, ving de verjaringstermijn eerst nadien aan."

De middelonderdelen 30. Met betrekking tot de in de middelonderdelen vervatte klachten kan ik kort zijn tegen de achtergrond van het hiervoor betoogde. Het hof heeft naar mijn oordeel blijkens het voorgaande terecht aangenomen dat de opeisbaarheid van de regresvordering als ondergrens geldt voor de aanvang van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW. De middelonderdelen II tot en met V kunnen derhalve niet tot cassatie leiden nu deze middelonderdelen tot uitgangspunt nemen dat de opeisbaarheid niet als ondergrens geldt.

31. De middelonderdelen VI en VII bouwen voort op de voorafgaande middelonderdelen en kunnen om die reden evenmin tot cassatie leiden.

Slotsom 32. Mijn slotsom is dat het cassatiemiddel niet kan slagen.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

111

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

112

LJN:BN6236 Uitspraak 17 december 2010 Eerste Kamer 09/03735 DV/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: HOOGHEEMRAADSCHAP AMSTEL, GOOI EN VECHT, zetelende te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, tegen GEMEENTE DE RONDE VENEN, zetelende te Mijdrecht, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. E. Grabandt, thans mr. J.P. Heering.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als het Hoogheemraadschap en de Gemeente.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 314661/HA ZA 05-1249 van de rechtbank Amsterdam van 29 november 2006; b. het arrest in de zaak 106.006.685/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 9 juni 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft het Hoogheemraadschap beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor het Hoogheemraadschap toegelicht door haar advocaat en mr. P.A. Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad. Voor de Gemeente hebben haar advocaat en mr. L. van den Eshof, advocaat bij de Hoge Raad, de zaak toegelicht.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander hof.

De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 1 oktober 2010 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Het Hoogheemraadschap heeft als taak de waterkundige verzorging in delen van de provincies Noord-Holland, Zuid-Holland en Utrecht. De provincies fungeren als

113

toezichthouder op het Hoogheemraadschap en op de waterstaatswerken. De bevoegdheid tot vastlegging van regels en normering met betrekking tot de waterkeringen berust bij de provincies. (ii) In het beheersgebied van het Hoogheemraadschap liggen ongeveer 55 km primaire waterkeringen, die veiligheid moeten bieden tegen 'buitenwater' (de zee, de grote rivieren en het IJsselmeer) en 837 km secundaire waterkeringen. (iii) Het Hoogheemraadschap is eigenaar en beheerder van de tussenboezemkade langs de Ringvaart in Wilnis, behorende tot het grondgebied van de Gemeente. Deze tussenboezemkade (hierna ook: de kade) is een veendijk en is in zijn huidige vorm ontstaan tijdens de drooglegging van de polder Groot Mijdrecht, ongeveer 150 jaar geleden. De kade is een secundaire, regionale waterkering. Voor secundaire waterkeringen bestaan geen wettelijke veiligheidsnormen. (iv) In de nacht van 25 op 26 augustus 2003 is de kade over een lengte van 60 meter ongeveer 5,5 tot 7,5 meter in de richting van de achterliggende woonwijk Veenzijde I in Wilnis verschoven (hierna: de kadeverschuiving), waardoor ongeveer 230.000 m続 water de polder - en daarmee de woonwijk - is ingestroomd. (v) Naar de oorzaak van de kadeverschuiving zijn verschillende onderzoeken verricht, waaronder door het technisch onderzoeksinstituut GeoDelft, dat in opdracht van het Hoogheemraadschap in januari 2004 een rapport heeft uitgebracht (hierna: GeoDelftrapport); door een door de provincie Utrecht, de Gemeente en het Hoogheemraadschap ingestelde commissie die, onder voorzitterschap van mr. F.J.M. Houben, in december 2004 een rapport heeft uitgebracht, getiteld 'Wat Wilnis ons leert' (hierna: rapport Houben); en door dr.ir. S. van Baars, verbonden aan de Technische Universiteit Delft, die op verzoek van de Gemeente in januari 2005 een rapport heeft uitgebracht, getiteld 'De afgeschoven veendijk van Wilnis' (hierna: rapport Van Baars).

De commissie-Houben heeft de conclusies van GeoDelft over de oorzaak van de kadeverschuiving overgenomen en geconcludeerd dat het Hoogheemraadschap niet is tekortgeschoten in zijn publieke zorgplicht. In het rapport Van Baars wordt een andere oorzaak van de kadeverschuiving beschreven.

3.2 De Gemeente vordert in deze procedure veroordeling van het Hoogheemraadschap tot vergoeding van de door haar als gevolg van de kadeverschuiving geleden schade, nader op te maken bij staat. De Gemeente heeft haar vordering, voor zover in cassatie van belang, gebaseerd op art. 6:174 lid 1 BW. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de kadeverschuiving heeft plaatsgevonden ten gevolge van een gebrek van de kade als bedoeld in art. 6:174 lid 1, waarvoor het Hoogheemraadschap in zijn hoedanigheid van bezitter van de kade aansprakelijk is.

3.3 Het Hoogheemraadschap heeft onder meer als verweer gevoerd dat de kade niet als opstal in de zin van art. 6:174 kan worden aangemerkt en dat de kade niet gebrekkig was nu zij, gelet op de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de destijds bekende risicovolle belastingsituaties van veendijken, voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen. In verband met dit laatste heeft het Hoogheemraadschap in het bijzonder aangevoerd dat uit onderzoek is gebleken dat de kadeverschuiving is veroorzaakt door omstandigheden - te weten langdurige droogte bij een normaal boezempeil en een (extreem) lage grondwaterstand - die volgens de toen geldende inzichten niet werden aangemerkt als wezenlijk risico voor de stabiliteit van de kade en derhalve niet werden onderkend als 'risicofactoren' of 'faalmechanismen'.

Tot 2003 werden, aldus het Hoogheemraadschap, alleen hoog water en (zeer) natte omstandigheden als risicofactor voor (veen)kaden gezien. Ter onderbouwing van haar stellingen heeft het Hoogheemraadschap zich beroepen op verschillende onderzoeksrapporten, waaronder het GeoDelft-rapport en het rapport Houben. Het Hoogheemraadschap heeft voorts gewezen op de door de Technische Advies-commissie voor de Waterkeringen (hierna: TAW) ontwikkelde methode voor de beoordeling van de veiligheid van (secundaire) waterkeringen, welke methode is neergelegd in diverse in 1993 door TAW uitgebrachte rapporten. Dat in deze rapporten geen rekening is gehouden met de invloed van droge perioden op de sterkte van veenkaden wordt, aldus

114

het Hoogheemraadschap, bevestigd door het rapport dat de Stichting Toegepast Onderzoek Waterbeheer in maart 2005 heeft uitgebracht, getiteld 'Naar een draaiboek voor droogtegevoelige kaden' (hierna: STOWA-rapport), waarin droogte als nieuwe belastingsituatie is ge茂dentificeerd en waaruit blijkt dat het vanwege de onbekendheid met de belastingsituatie ontbrak aan richtlijnen voor de inspectie van verdroogde kaden en de beoordeling van de veiligheid daarvan.

3.4 De rechtbank heeft de vordering van de Gemeente afgewezen. Zij achtte het Hoogheemraadschap niet op grond van art. 6:174 aansprakelijk. De vraag of de kade, die volgens de rechtbank (rov. 4.2) als opstal moet worden aangemerkt, voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, beantwoordde de rechtbank bevestigend. Zij hechtte daarbij belang aan de stand van de kennis en techniek ten tijde van de kadeverschuiving. De rechtbank heeft in dat verband onder meer in aanmerking genomen dat tussen partijen niet in geschil is dat in het STOWArapport 'langdurige droogte' als nieuwe belastingsituatie is ge茂dentificeerd ten opzichte van de bekende situatie 'hoog water' en 'extreme neerslag', en dat TAW de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat bij brieven van 27 oktober 2003 en 10 maart 2004 heeft bericht dat in haar rapportage in 1993 geen rekening is gehouden met de inmiddels bekend geworden eigenschappen van veen. Door deze eigenschappen gaat het concept 'bewezen sterkte' niet op en kan, aldus TAW, de sterkte van veenkaden, die in het verleden een gegeven belasting hebben doorstaan, tijdelijk of blijvend afnemen door effecten op geometrie en samenstelling in droge periodes zoals in de zomer van 2003. (rov. 4.5).

De rechtbank is vervolgens, met het Hoogheemraadschap, ervan uitgegaan dat langdurige droogte tot 26 augustus 2003 niet werd gezien als bedreiging voor de stabiliteit en veiligheid van waterkeringen, dat er vanwege de onbekendheid met de belastingsituatie 'langdurige droogte' v贸贸r de kadeverschuiving in Wilnis geen richtlijnen bestonden voor inspectie van verdroogde kaden en beoordeling van de veiligheid daarvan, en dat programma's van de kade-inspectie tot de zomer van 2003 gericht waren op faalverschijnselen gerelateerd aan de situatie van hoog water en extreme neerslag. (rov. 4.6). De rechtbank heeft voorts als vaststaand aangenomen dat in 2003 van deze belastingsituaties geen sprake is geweest. (rov. 4.9).

3.5 Het hof heeft in het door de Gemeente ingestelde hoger beroep het Hoogheemraadschap aansprakelijk geoordeeld op de voet van art. 6:174 en de vordering van de Gemeente alsnog toegewezen. Hetgeen het hof daartoe heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat.

Het Hoogheemraadschap heeft betoogd dat een dijk geen opstal is, omdat de veendijk hoofdzakelijk een natuurlijke kade is. De rechtbank heeft geoordeeld dat deze kade door menselijk ingrijpen, uitgraving en drooglegging, en dus kunstmatig tot stand is gekomen, waaraan niet afdoet dat de kade niet is ontstaan door verhoging van de grond met van elders aangevoerd materiaal. Het beroep van het Hoogheemraadschap op de omstandigheden dat het scheidingsgebied tussen ringvaart en de droogmakerij, behoudens de toplaag, uit overwegend ongeroerd materiaal bestaat en het gebied (dus) niet is geformeerd door aanbrengen van grond, faalt, reeds omdat uit de eigen stellingen van het Hoogheemraadschap volgt dat het dijklichaam is ontstaan door uitgraving en drooglegging, is gevormd naar de inzichten in waterkeringen (en in stand gehouden conform de door TAW ontwikkelde richtlijnen) en is voorzien van een in de grond aangebrachte beschoeiing, en het beheer van het Hoogheemraadschap mede omvat bewaking van de stabiliteit van het dijklichaam en het op de vereiste hoogte houden van de kade. (rov. 2.8.4).

Art. 6:174 lid 1 stelt de bezitter van een opstal aansprakelijk voor schade veroorzaakt doordat de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Gelet op de ratio en de strekking van art. 6:174 lid 1, zoals deze blijkt uit de Toelichting Meijers (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 753 en 755), komt het bij de beantwoording van de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen, niet aan op de (toenmalige) kennis over

115

faalmechanismen en de (toenmalige) maatstaven voor belastingsituaties. De toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiĂŤle kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren, staan niet in de weg aan het aannemen van aansprakelijkheid voor de bezitter van de kade. Deze laatste omstandigheden kunnen wel van belang zijn bij de beoordeling of aansprakelijkheid ontbreekt op grond van de bepalingen inzake de onrechtmatige daad indien het gevaar ten tijde van het ontstaan daarvan bekend was geweest. (rov. 2.5.1 - 2.5.2).

De bevindingen in het rapport Van Baars komen in essentie erop neer dat de belasting van de kade groter was dan zijn sterkte en dat de periode van droogte niet de oorzaak is geweest maar wel bepalend was voor het moment van de kadeverschuiving. Indien deze bevindingen juist zijn, is de conclusie dat de kade niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen. (rov. 2.5.3). Het hof kan het Hoogheemraadschap niet volgen in de aan de bevindingen van GeoDelft verbonden conclusie dat de kade niet gebrekkig was. De in het GeoDelft-rapport genoemde, door droogte geĂŻnitieerde, elementen gewichtsverlies, deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing, vormen elk op zichzelf en tezamen een gebrekkige toestand die bepalend is geweest voor de kadeverschuiving. De kade voldeed derhalve niet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mocht stellen. De omstandigheid dat extreme droogte toentertijd niet werd onderkend als gevaar voor de stabiliteit van veendijken doet daaraan niet af, omdat onbekendheid van het gevaar op grond van de wet voor risico van het Hoogheemraadschap komt. Aangezien het gevaar zich heeft verwezenlijkt, is het Hoogheemraadschap in beginsel aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade. (rov. 2.5.4 - 2.5.5).

Het Hoogheemraadschap heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad zou hebben ontbroken indien hij het gevaar ten tijde van het ontstaan ervan zou hebben gekend. Uit de nadien verrichte onderzoeken waarbij droogte als faalmechanisme is onderkend en uit de vanaf 2006 in de regelgeving getroffen voorzieningen, volgt veeleer dat bij bekendheid van het gevaar ten tijde van haar oorzaak van het Hoogheemraadschap verlangd had kunnen worden adequate maatregelen te treffen, waaronder het verzwaren van de veendijken en het plaatsen van damwanden. Feiten en omstandigheden die de conclusie kunnen dragen dat het door droogte geĂŻnitieerde gewichtsverlies, de deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing zo plots zijn opgetreden dat, ook bij onderkenning van het gevaar, niet tijdig maatregelen hadden kunnen worden getroffen, zijn gesteld noch gebleken. (rov. 2.6).

De conclusie is dat het Hoogheemraadschap als eigenaar en beheerder van de kade aansprakelijk is voor de door de kadeverschuiving ontstane schade. (rov. 2.9).

Voldoende aannemelijk is dat de Gemeente schade heeft geleden door de kadeverschuiving. (rov. 2.10).

4. Beoordeling van het middel 4.1 De onderdelen 1 tot en met 4 richten zich met verschillende rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat is voldaan aan de vereisten die art. 6:174 stelt voor het aannemen van aansprakelijkheid van het Hoogheemraadschap voor de kadeverschuiving.

Is het Hoogheemraadschap bezitter van de kade?

4.2.1 Onderdeel 4 klaagt dat het hof met zijn in rov. 2.9 opgenomen conclusie dat het Hoogheemraadschap als eigenaar en beheerder van de kade aansprakelijk is voor de door de kadeverschuiving ontstane schade, heeft miskend dat op grond van art. 6:174 lid 1 slechts aansprakelijkheid op de bezitter van de opstal rust en de gemeente de aansprakelijkheid van het Hoogheemraadschap ook slechts heeft gebaseerd op diens hoedanigheid van bezitter.

4.2.2 De klacht faalt. Blijkens de overwegingen van het hof in rov. 2.5.1 en rov. 2.5.2,

116

hiervoor in 3.5 weergegeven, heeft het hof onderkend dat het bij aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 lid 1 gaat om aansprakelijkheid van de bezitter van de opstal. In het oordeel van het hof dat het Hoogheemraadschap als eigenaar en beheerder van de kade aansprakelijk is, ligt dan ook als zijn oordeel besloten dat het Hoogheemraadschap zoals de Gemeente heeft gesteld en het Hoogheemraadschap in feitelijke aanleg en in cassatie niet heeft bestreden - ook bezitter van de kade is.

Is de veendijk een opstal?

4.3.1 Onderdeel 3 bestrijdt met een rechts- en motiveringsklacht het oordeel van het hof in rov. 2.8.4 (hiervoor in 3.5 weergegeven) dat de kade als een opstal moet worden aangemerkt. Daartoe wordt aangevoerd dat de omstandigheden die het hof aan dit oordeel ten grondslag heeft gelegd, noch op zichzelf noch in onderling verband nopen tot de conclusie dat deze fysieke situatie een opstal is, althans dat het bestreden oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van de stellingen van het Hoogheemraadschap, te weten dat het menselijk ingrijpen het lichaam van de kade zelf onverlet heeft gelaten, dat instandhouding van een fysieke situatie overeenkomstig bepaalde maatstaven zeer wel betrekking kan hebben op een niet-opstal, en dat de beschoeiing als kunstmatig element onvoldoende is om te oordelen dat de kade (als geheel) een opstal is.

4.3.2 Bij de beoordeling van de klachten moet het volgende worden vooropgesteld. Uit de in lid 4 van art. 6:174 gegeven - ruime - definitie van het begrip 'opstal' ("gebouwen en werken [in de wetgeschiedenis ook gezamenlijk aangeduid als 'bouwwerken' (vgl.

Parl. Gesch. Boek 6, blz. 753-757)] die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen of werken") kan worden afgeleid dat een (bouw)werk in de zin van deze bepaling naar zijn aard niet louter langs natuurlijke weg tot stand kan komen, maar dat daarvoor menselijk ingrijpen is vereist dat heeft bijgedragen aan de (duurzame) bestemming of functie van dat werk. De mate waarin of de wijze waarop dit menselijk ingrijpen daaraan moet hebben bijgedragen, kan niet bij voorbaat worden bepaald en is mede afhankelijk van het soort van werk en de bestemming of functie ervan.

Het hof heeft - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat het dijklichaam is ontstaan door uitgraving en drooglegging, is gevormd naar de inzichten in waterkeringen, in stand is gehouden overeenkomstig de door TAW ontwikkelde richtlijnen en is voorzien van een in de grond aangebrachte beschoeiing. Daarvan uitgaande, is zijn oordeel dat de veendijk een opstal is in de zin van art. 6:174 juist.

De klachten van het onderdeel falen.

Gebrekkige toestand van de kade?

4.4.1 Onderdeel 1 keert zich in acht onderdelen tegen hetgeen het hof in rov. 2.5.2, 2.5.3 en 2.5.5 (hiervoor weergegeven in 3.5) heeft overwogen omtrent de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen.

4.4.2 Onderdeel 1.1, dat is gericht tegen rov. 2.5.2, is van de verste strekking en bevat de klacht dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het voor het antwoord op genoemde vraag niet aankomt op de (toenmalige) kennis over faalmechanismen en de (toenmalige) maatstaven voor belastingsituaties, en dat de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiĂŤle kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren niet in de weg staan aan het aannemen van aansprakelijkheid van de bezitter van de kade. Daartoe wordt betoogd, kort samengevat, dat de toestand van de opstal steeds normatief moet worden beoordeeld, in die zin dat de normen die bepalend zijn voor de aansprakelijkheid voor eigen gedrag van de bezitter (verwezen wordt onder meer naar de in het kader van art. 6:162 BW in HR 5 november 1965, LJN AB7079, NJ 1966/136 (Kelderluik) en HR 9

117

oktober 1981, nr. 11775, LJN AG4240, NJ 1982/332 (Bargerbeek) ontwikkelde criteria) doorwerken in het antwoord op de vraag of de opstal gebrekkig was als bedoeld in art.

6:174. Daarbij is, aldus het onderdeel, in het bijzonder van belang: de mate van voorzienbaarheid van het gevaar; de, gelet op de stand van de techniek en de financiële aspecten, daadwerkelijke mogelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen; de verzekerbaarheid van de schade; de financiële middelen die de overheid ten dienste staan, en de aan de overheid bij de uitoefening van zijn publieke taak toekomende beleidsvrijheid.

4.4.3 Bij de beoordeling van deze klacht wordt het volgende vooropgesteld.

Bij de eisen als bedoeld in art. 6:174 lid 1 gaat het om de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan de desbetreffende opstal mag stellen (vgl. HR 15 juni 2001, nr.

C99/350, LJN AB2149, NJ 2002/336 en HR 20 oktober 2000, nr. C99/004, LJN AA7686, NJ 2000/700). Daarbij spelen, zo volgt uit de wetsgeschiedenis (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1380), gedragsnormen als veiligheidsvoorschriften en in het algemeen aan een bezitter of gebruiker van die zaak te stellen zorgvuldigheidsnormen een belangrijke rol. De omstandigheid dat een opstal in algemene zin voldoet aan geldende veiligheidsvoorschriften, staat niet in de weg aan het oordeel dat de opstal (niettemin) niet aan bedoelde eisen voldoet en derhalve gebrekkig is in de zin van art. 6:174 lid 1 (vgl. de genoemde uitspraak van 20 oktober 2000). Het antwoord op de vraag of sprake is van een gebrekkige toestand hangt immers af van verschillende omstandigheden, waaronder de aard van de opstal (bijvoorbeeld een voor publiek toegankelijk gebouw of werk of een gesloten huis of werk op besloten terrein, vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 755), de functie van de opstal, de fysieke toestand van de opstal ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar en het van de opstal te verwachten gebruik door derden (vgl. HR 17 november 2000, nr. C99/016, LJN AA8364, NJ 2001/10). Voorts dient in aanmerking te worden genomen de grootte van de kans op verwezenlijking van het aan de opstal verbonden gevaar (vgl. de genoemde uitspraak van 15 juni 2001), alsmede, zo kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 756), de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. Daarbij kan voor het geval de aansprakelijkheid op een overheidslichaam rust mede betekenis toekomen aan de hem toekomende beleidsvrijheid en ter beschikking staande financiële middelen (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1394, met betrekking tot de eveneens op art. 6:174 berustende aansprakelijkheid van een wegbeheerder).

Vorenbedoelde gezichtspunten begrenzen de aansprakelijkheid op grond van art. 6:174; de wetgever heeft immers een te ruime aansprakelijkheid van de bezitter willen voorkomen door bepaalde begrenzingen die in afdeling 6.3.1 aan aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad worden gesteld, ook te laten gelden voor de onderhavige aansprakelijkheid (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1378-1379). Van een op de bezitter van een zaak rustende garantienorm is dan ook geen sprake (Parl. Gesch.

Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1380).

4.4.4 Bij het antwoord op de vraag of de opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, komt het derhalve aan op de - naar objectieve maatstaven te beantwoorden - vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn.

4.4.5 Toegesneden op de onderhavige vraagstelling betekent het vorenstaande dat rekening moet worden gehouden met factoren als de aard en bestemming van de kade (een publiek toegankelijke dijk), de waarborgfunctie van de veendijk (bescherming van omwonenden tegen water), de fysieke toestand van de kade ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar, de naar objectieve maatstaven te beoordelen kenbaarheid van het gebrek en het daaraan verbonden gevaar van kadeverschuiving, de bij de uitvoering van zijn publieke taak aan het Hoogheemraadschap toekomende

118

beleidsvrijheid en de financiĂŤle middelen die hem in dat verband ten dienste staan, een en ander mede gelet op de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek en de daadwerkelijke (technische) mogelijkheid van het nemen van afdoende veiligheidsmaatregelen.

Het enkele feit van de kadeverschuiving zal in het algemeen voldoende zijn voor het aannemen van het vermoeden dat de kade (dijk) niet voldeed aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen, behoudens door de bezitter ervan te leveren tegenbewijs (zoals de rechtbank heeft geoordeeld).

De hierboven genoemde factoren kunnen in voorkomend geval in uiteenlopende richting wijzen, maar daarbij verdient aantekening dat de aard, de bestemming en de waarborgfunctie van de kade zwaarwegende factoren zijn die kunnen meebrengen dat daartegenover aan andere omstandigheden minder gewicht toekomt of ertoe kunnen nopen dat aan de onderbouwing van stellingen met betrekking tot de niet-kenbaarheid van het gevaar van een kadeverschuiving strenge eisen worden gesteld.

4.4.6 In het licht van het in 4.4.3-4.4.5 overwogene heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het bij de beantwoording van de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen, niet aankomt op de toenmalige kennis over faalmechanismen en de toenmalige maatstaven voor belastingsituaties, en dat de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiĂŤle kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren niet in de weg staan aan het aannemen van aansprakelijkheid voor de bezitter van de kade. Anders dan het hof heeft geoordeeld, komt betekenis toe aan genoemde omstandigheden bij de beoordeling of de kade gebrekkig was.

Het hof heeft bovendien blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het heeft geoordeeld dat voor de beantwoording van de vraag of de kade gebrekkig was, niet van belang is de stelling van het Hoogheemraadschap dat de kadeverschuiving zich heeft voorgedaan ten gevolge van specifieke en uitzonderlijke omstandigheden. Ook een stelling van een dergelijke strekking kan immers van betekenis zijn voor het antwoord op de vraag of met betrekking tot de kade, gelet op de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek, alle nodige veiligheidsmaatregelen waren getroffen. Daarbij verdient opmerking dat het oordeel van het hof in rov. 2.5.5 dat "onbekendheid van het gevaar op grond van de wet voor risico van het Hoogheemraadschap komt" in het algemeen niet juist is voor een geval waarin, zoals het Hoogheemraadschap te dezer zake heeft gesteld, het specifieke gevaar dat zich heeft verwezenlijkt naar de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek niet bekend - en dus naar objectieve maatstaven niet kenbaar - was.

4.4.7 Onderdeel 1.1 slaagt. Na vernietiging en verwijzing zullen de op bedoelde omstandigheden toegesneden stellingen van het Hoogheemraadschap - hiervoor in 3.3 verkort weergegeven - alsnog in de beoordeling moeten worden betrokken. De overige klachten van de onderdelen 1.2-1.8 behoeven geen behandeling.

De tenzij-clausule 4.5.1 Voor het geval na verwijzing zou komen vast te staan dat de kade gebrekkig was als bedoeld in art. 6:174, komen de onderdelen 2.1-2.2 met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof in rov. 2.6 (hiervoor in 3.5 weergegeven) dat het beroep van het Hoogheemraadschap op de in lid 1 van deze bepaling opgenomen tenzij-clausule moet worden afgewezen.

4.5.2 Het hof heeft geoordeeld dat het Hoogheemraadschap niet heeft betoogd dat de door hem aangevoerde omstandigheden (te weten: dat de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiĂŤle kaders waarbinnen het zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren zouden moeten leiden tot het oordeel dat de kade niet gebrekkig was) meebrengen dat bij bekendheid met het gevaar ten tijde van het ontstaan daarvan

119

maatregelen aan de kade achterwege zouden zijn gebleven, dat bij bekendheid met het gevaar adequate maatregelen hadden kunnen worden getroffen en van het Hoogheemraadschap hadden mogen worden verlangd, en dat geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die de conclusie kunnen dragen dat het gebrek zo plotseling is opgetreden dat, ook bij onderkenning van het gevaar, niet tijdig maatregelen hadden kunnen worden getroffen.

Anders dan in onderdeel 2.1 wordt betoogd, heeft het hof hiermee niet miskend dat het antwoord op de vraag of het Hoogheemraadschap bij bekendheid met het gevaar toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, afhangt van alle relevante omstandigheden van het geval en dat daarbij ook betekenis kan toekomen aan omstandigheden die het Hoogheemraadschap in het kader van zijn beroep op de afwezigheid van een gebrekkige toestand heeft aangevoerd. Het hof heeft met zijn overwegingen slechts tot uitdrukking gebracht dat al hetgeen het Hoogheemraadschap met het oog op de beoordeling van het beroep op de tenzij-clausule heeft gesteld, onvoldoende is voor een geslaagd beroep op die clausule. De door het hof gegeven uitleg aan de in dit verband betrokken stellingen van het Hoogheemraadschap wordt door de onderdelen niet bestreden, terwijl het oordeel dat die stellingen - in het hier veronderstelde geval dat de kade gebrekkig was het beroep op de tenzij-clausule niet kunnen dragen, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en, ook in het licht van hetgeen in onderdeel 2.2 wordt aangevoerd, niet onbegrijpelijk is.

De klachten kunnen dus niet tot cassatie leiden.

Schade van de Gemeente aannemelijk?

4.6.1 Voor het geval na verwijzing komt vast te staan dat het Hoogheemraadschap jegens de Gemeente aansprakelijk is voor de door de kadeverschuiving veroorzaakte schade, klaagt onderdeel 5 dat onjuist of onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov.

2.10 (hiervoor in 3.5 weergegeven) dat voldoende aannemelijk is dat de Gemeente schade heeft geleden.

4.6.2 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld dat (alle) kosten die de Gemeente in verband met de kadeverschuiving heeft gemaakt kosten betreffen die zijn gemaakt ter uitoefening van haar publieke taak en dat die kosten (zonder meer) op grond van art. 6:174 voor vergoeding in aanmerking komen, doch kennelijk uitsluitend dat verwijzing naar de schadestaatprocedure kan volgen omdat de (mogelijkheid van) schade van de Gemeente aannemelijk is. Dat oordeel is, mede gelet op het - op dit punt beperkte - partijdebat, niet onbegrijpelijk.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 9 juni 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van het Hoogheemraadschap begroot op â‚Ź 480,16 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren E.J. Numann, als voorzitter, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 17 december 2010.

Conclusie 09/03735 mr. J. Spier

120

Zitting 3 september 2010 (bij vervroeging) Conclusie inzake Hoogheemraadschap Amstel, Gooi en Vecht (hierna: Hoogheemraadschap) tegen Gemeente De Ronde Venen (hierna: Gemeente) 1. Feiten(1) 1.1 Het Hoogheemraadschap heeft als taak de "waterkundige verzorging" in delen van de provincies Noord-Holland, Zuid-Holland en Utrecht. De provincies fungeren als toezichthouder op het Hoogheemraadschap en op de waterstaatswerken. De bevoegdheid tot vastlegging van regels en normering met betrekking tot de waterkeringen berust bij de provincies.

1.2 Het Hoogheemraadschap is eigenaar en beheerder van de tussenboezemkade langs de Ringvaart in Wilnis, behorende tot het grondgebied van de Gemeente. Deze tussenboezemkade (hierna: de kade) is een veendijk en is in zijn huidige vorm ontstaan tijdens de drooglegging van de polder Groot Mijdrecht ongeveer 150 jaar geleden.

1.3 In de nacht van 25 op 26 augustus 2003 is de kade over een lengte van 60 meter ongeveer 5,5 tot 7,5 meter in de richting van de achterliggende woonwijk Veen(zijde) I verschoven, waardoor ongeveer 230.000 m3 water de polder - en daarmee de woonwijk - is ingestroomd.

1.4.1 De Ringvaart van de polder Groot Mijdrecht is onderdeel van de tussenboezem. Een tussenboezem is een stelsel van watergangen en waterpartijen met een enigszins hoger waterpeil dan het peil in de droogmakerijpolders, maar lager dan de feitelijke boezem.

Overtollig water wordt via de tussenboezem naar de boezem geleid en uiteindelijk via de boezem op zee of in het IJsselmeer geloosd.

1.4.2 De kade is een secundaire, regionale waterkering. Voor dit soort waterkeringen bestaan geen wettelijke veiligheidsnormen.

1.4.3 In het beheersgebied van het Hoogheemraadschap liggen ongeveer 55 km primaire waterkeringen die veiligheid moeten bieden tegen 'buitenwater' (de zee, de grote rivieren en het IJsselmeer) en 839 km secundaire waterkeringen.

1.5 In opdracht van het Hoogheemraadschap heeft het technisch onderzoeksinstituut GeoDelft onderzoek verricht naar de oorzaak van de kadeverschuiving te Wilnis. GeoDelft heeft daarover in januari 2004 gerapporteerd.

1.6 De provincie Utrecht, de Gemeente en het Hoogheemraadschap hebben vervolgens een commissie ingesteld met als opdracht het uitvoeren van een nadere toets op hoofdlijnen - zowel in bestuurlijk als in technisch opzicht - van de gang van zaken in de

121

periode voorafgaand aan de dijkverschuiving alsmede van het daarop gevolgde bestuurlijke handelen en technisch onderzoek naar het ontstaan en verloop van de kadeverschuiving. De commissie, die onder voorzitterschap stond van mr. F.J.M. Houben (hierna ook: de commissie-Houben), heeft in december 2004 haar rapport uitgebracht, getiteld 'Wat Wilnis ons leert'. De commissie heeft de conclusies van GeoDelft over de oorzaak van de kadeverschuiving overgenomen en heeft voorts geconcludeerd dat het Hoogheemraadschap niet is tekort geschoten in zijn publieke zorgplicht.

1.7 Op verzoek van de Gemeente heeft dr. ir. S. van Baars, verbonden aan de Technische Universiteit Delft, in januari 2005 een rapport getiteld 'De afgeschoven veendijk van Wilnis' uitgebracht. Van Baars kan zich niet vinden in de oorzaak van de dijkverschuiving zoals beschreven in het rapport van GeoDelft en overgenomen door de commissie-Houben. Hij heeft een andere oorzaak beschreven.

2. Procesverloop 2.1 De Gemeente vordert in deze procedure veroordeling van het Hoogheemraadschap tot vergoeding van de door haar geleden schade ten gevolge van de kadeverschuiving.

Haar vordering is, voor zover in cassatie van belang, gegrond op art. 6:174 lid 1 BW. In eerste aanleg en in hoger beroep heeft de Gemeente betoogd dat de kadeverschuiving heeft plaatsgevonden als gevolg van een gebrek aan de kade.

2.2 De Rechtbank Amsterdam heeft de vordering bij vonnis van 29 november 2006 afgewezen. Zij acht "de kade" een opstal in de zin van art. 6:174 BW (rov. 4.2). Volgens de Rechtbank is eerst na de kadeverschuiving in Wilnis droogtegevoeligheid van kaden onderwerp van onderzoek geworden en is 'langdurige droogte' als belastingsituatie ge誰dentificeerd. Voordien werd langdurige droogte niet gezien als bedreiging voor de stabiliteit en veiligheid van de waterkeringen. Er bestonden destijds geen richtlijnen voor de inspectie van verdroogde kaden en beoordeling van de veiligheid daarvan en de programma's van kade-inspectie tot de zomer van 2003 waren gericht op faalverschijnselen gerelateerd aan de situatie hoog water en extreme neerslag. Het Hoogheemraadschap mocht uitgaan van de 'bewezen sterkte' nadat in 2002 de dijk bestand was gebleken tegen hoog water en extreme neerslag. De dijk voldeed, gelet op de toenmalige stand van kennis en techniek, aan de daaraan onder de gegeven omstandigheden te stellen eisen, aldus de Rechtbank.

2.3 De Gemeente is van dit vonnis in beroep gekomen. Kort gezegd heeft de Gemeente aangevoerd dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de kade niet gebrekkig was omdat deze voldeed aan de eisen die er ten tijde van de kadeverschuiving aan mochten worden gesteld.

2.4.1 Het Hof Amsterdam heeft in zijn arrest van 9 juni 2009 het bestreden vonnis vernietigd en het Hoogheemraadschap veroordeeld tot het vergoeden van alle schade die de Gemeente heeft geleden als gevolg van de dijkverschuiving, nader op te maken bij staat. Het Hof overweegt daartoe allereerst in rov. 2.5.1 dat art. 6:174 lid 1 BW de bezitter van een opstal aansprakelijk stelt voor schade veroorzaakt doordat de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen.

Vervolgens citeert het Hof een passage uit de toelichting Meijers waaraan met betrekking tot de ratio en de strekking van deze bepaling bij het ontwerp van deze bepaling het volgende wordt ontleend:

122

"De reden waarom in het ontwerp het onderhavige artikel is opgenomen, is de volgende.

Gebouwen en andere met de grond verenigde werken plegen een lange levensduur te hebben. Wanneer wellicht vele tientallen jaren na het bouwen van het werk door de gebrekkige toestand daarvan een ongeluk plaatsvindt, zou het voor de benadeelde vaak moeilijk, zo niet ondoenlijk zijn om uit te zoeken of dat gebrek is teweeggebracht door een fout bij de bouw of door een onderhoudsverzuim en zo ja, aan wie die fout of dat verzuim kan worden toegerekend. Vandaar dat de wetboeken van ouds aan de benadeelde het recht geven zich voor schadevergoeding te wenden tot degene tot wiens vermogen het bouwwerk behoort, zodat deze persoon het risico krijgt te dragen, dat het gebrek niet of niet bewijsbaar is terug te voeren tot de fout van een ander op wie hij regres kan nemen. (....)

De bezitter kan worden aangesproken zowel in gevallen waarin de gebrekkige toestand van de opstal is te wijten aan een fout bij de bouw of aan een verzuim van onderhoud, als in de gevallen [van] een van buiten komende oorzaak - zoals een grondverschuiving, een daling in de waterstand, een orkaan of een bombardement - de gebrekkige toestand heeft teweeggebracht. In de laatstbedoelde gevallen bestaat echter de mogelijkheid, dat de bezitter zich van aansprakelijkheid bevrijdt door te bewijzen dat ook bij bekendheid van het gebrek niet onrechtmatig jegens de benadeelde zou zijn gehandeld".' (Parl.

Gesch. Boek 6, p. 753 en 755)" 2.4.2 In rov. 2.5.2 vervolgt het Hof dat het, anders dan in het oordeel van de Rechtbank besloten ligt en door het Hoogheemraadschap wordt betoogd, bij de beantwoording van de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen niet aankomt op de (toenmalige) kennis over faalmechanismen en de (toenmalige) maatstaven voor belastingsituaties. Anders dan de Rechtbank is het Hof van oordeel dat de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiĂŤle kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren niet in de weg staan aan het aannemen van aansprakelijkheid van de bezitter van de kade. Deze laatste omstandigheden kunnen volgens het Hof wel van belang zijn bij de beoordeling van de vraag of aansprakelijkheid ontbreekt op grond van de bepalingen inzake de onrechtmatige daad indien het gevaar ten tijde van het ontstaan daarvan bekend was geweest.

2.4.3 Indien de inzichten van dr. ir. S. van Baars, waar de Gemeente zich op beroept, juist zijn, betekent dat dat de kade niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Zijn inzichten komen er, volgens het Hof in rov. 2.5.3, in essentie op neer dat de belasting van de kade groter was dan zijn sterkte en dat de periode van droogte niet de oorzaak is geweest maar wel bepalend was voor het moment van de kadeverschuiving.

2.4.4 In rov. 2.5.4 vat het Hof de stellingen van het Hoogheemraadschap samen: aan de kadeverschuiving lag geen gebrek ten grondslag. Daarbij beroept het zich op de keten van oorzaken en gevolgen blijkend uit de bevindingen van het onderzoek door GeoDelft, zoals neergelegd in haar rapport van januari 2004. In die visie is de verschuiving van slechts een gedeelte van de kade het gevolg van door droogte geĂŻnitieerd gewichtsverlies en een sterke deformatie van dat deel van de kade (dijklichaam), waardoor de houten beschoeiing kapot is gegaan en de (lange) planken van die beschoeiing de ondoorlatende kleilaag hebben geperforeerd waarbij een spleet is ontstaan in de sterk waterstromingremmende kleilaag waardoor deze waterdoorlatend is geworden en zich daaronder een waterdruk heeft kunnen instellen corresponderend met het boezempeil

123

waardoor uiteindelijk de kade is gaan "opdrijven" en is weggedreven.

2.4.5 Het Hof verwerpt het betoog van het Hoogheemraadschap dat uit de bevindingen van GeoDelft de conslusie moet worden getrokken dat de kade niet gebrekkig was. De elementen gewichtsverlies, deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing vormen, volgens het Hof, elk op zich en tezamen een gebrekkige toestand die bepalend is geweest voor de kadeverschuiving. De kade voldeed derhalve niet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mocht stellen. De omstandigheid dat extreme droogte toentertijd niet werd onderkend als gevaar voor de stabiliteit van veendijken doet daaraan niet af omdat onbekendheid van het gevaar op grond van de wet voor risico van het Hoogheemraadschap komt. Aangezien het gevaar zich heeft verwezenlijkt, is het Hoogheemraadschap in beginsel aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade (rov. 2.5.5).

2.4.6 In rov. 2.6 onderzoekt het Hof of het Hoogheemraadschap, als het bekend was geweest met het gevaar ten tijde van het ontstaan daarvan, op grond van de bepalingen inzake de onrechtmatige daad niet aansprakelijk zou zijn geweest. Hiertoe heeft het Hoogheemraadschap evenwel onvoldoende gesteld. Het heeft weliswaar aangevoerd dat de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiĂŤle kaders waarbinnen het zijn beleidsdoelstellingen trachtte te realiseren, zouden moeten leiden tot het oordeel dat de dijk niet gebrekkig was, maar het heeft niet betoogd dat die omstandigheden meebrengen dat bij bekendheid met het gevaar maatregelen aan de kade achterwege zouden zijn gebleven. De bevindingen van het rapport van GeoDelft betreffende het door droogte geĂŻnitieerde gewichtsverlies, de deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing sluiten adequate maatregelen ook bepaald niet uit. Zodanig betoog zou bovendien ook in strijd zijn met de eveneens door het Hoogheemraadschap betrokken stellingen dat het voor de aanvang van de zomer 2004 het actieplan veendijken heeft uitgevoerd om veiligheidsrisico's terzake van droogteverschijnselen te beperken. Deze maatregelen bestaan onder meer uit het verzwaren van de veendijken en het plaatsen van damwanden. Uit het nadien verricht onderzoek, waarbij droogte als faalmechanisme is onderkend en de voorgestelde preventieve maatregelen, alsmede uit de vanaf 2006 in de regelgeving getroffen voorzieningen die mede ten doel hebben de veiligheid van de tussenboezemwaterkeringen - zoals veenkaden - te bewaken, volgt veeleer dat bij bekendheid van het gevaar ten tijde van "haar oorzaak" van het Hoogheemraadschap verlangd had kunnen worden adequate maatregelen te treffen.

Feiten en omstandigheden die de conclusie kunnen dragen dat het door droogte geĂŻnitieerd gewichtsverlies, de deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing zo plots zijn opgetreden dat, ook bij onderkenning van het gevaar, niet tijdig maatregelen hadden kunnen worden getroffen, zijn gesteld noch gebleken (rov. 2.6).

2.4.7 Dit alles brengt mee dat der Gemeente grief dat de dijk in de gegeven omstandigheden wel voldeed aan de daaraan te stellen eisen, slaagt (rov. 2.7), wat meebrengt dat het Hof de overige weren van het Hoogheemraadschap tegen opstalaansprakelijkheid moet onderzoeken (rov. 2.8.1).

2.4.8 In rov. 2.8.2 overweegt het Hof dat en waarom het betoog van het Hoogheemraadschap dat art. 6:174 lid 1 BW toepassing mist omdat de schade niet is ontstaan door de kade zelf maar door water, faalt.(2) In rov. 2.8.3 onderschrijft het Hof de verwerping door de Rechtbank van de stelling van het Hoogheemraadschap dat de verschuiving heeft plaatsgevonden in de diepe grondlaag onder de kade die geen deel

124

uitmaakte van de kade waardoor geen sprake kan zijn van risicoaansprakelijkheid op grond van art. 6:174 lid 1 BW. 2.4.9 Tot slot gaat het Hof in rov. 2.8.4-2.8.5 in op de vraag of een dijk een opstal is.

Het deelt het oordeel van de Rechtbank dat de door het Hoogheemraadschap in dit verband aangevoerde weren falen: "De rechtbank heeft geoordeeld dat deze kade door menselijk ingrijpen uitgraving en drooglegging, en dus kunstmatig tot stand is gekomen waaraan niet afdoet dat de kade niet is ontstaan door verhoging van de grond met van elders aangevoerd materiaal. Het beroep van het hoogheemraadschap op zijn expert [betrokkene 1] - die concludeert dat het scheidingsgebied tussen ringvaart en de droogmakerij, behoudens de toplaag, uit overwegend ongeroerd materiaal bestaat en het gebied (dus) niet is geformeerd door aanbrengen van grond - faalt, reeds omdat uit de eigen stellingen van het hoogheemraadschap volgt dat het dijklichaam is ontstaan door uitgraving en drooglegging, is gevormd naar de inzichten in waterkeringen (en in stand gehouden conform de door TAW ontwikkelde richtlijnen) en is voorzien van een in de grond aangebrachte beschoeiing. Het beheer van het hoogheemraadschap omvat onder meer de zorg voor de waterkering waaronder bewaking van de stabiliteit van het dijklichaam en het op de vereiste hoogte houden van de kade."

2.4.10 's Hofs conclusie is dat het Hoogheemraadschap "als eigenaar en beheerder van de kade" aansprakelijk is voor de door de kadeverschuiving ontstane schade (rov. 2.9).

2.4.11 In rov. 2.10 overweegt het Hof nog dat het - anders dan door het Hoogheemraadschap was betoogd - niet in staat is in de onderhavige procedure de schade te begroten en dat verwijzing naar een schadestaatprocedure opportuun is.

2.5 Het Hoogheemraadschap heeft tijdig cassatieberoep ingesteld dat door de Gemeente is tegengesproken. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten; de Gemeente heeft nog gedupliceerd.

3. Algemene inleiding 3.1 In deze procedure spreekt de Gemeente het Hoogheemraadschap op grond van art.

6:174 BW aan tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van de dijkdoorbraak te Wilnis in 2003. Over de omvang van die schade tasten we vooralsnog in het duister. Er is geen enkele aanwijzing dat zij van aanzienlijke, laat staan potentieel voor ĂŠĂŠn der partijen ontwrichtende, omvang zal zijn.

3.2 Deze zaak heeft een groot aantal juridische componenten waarover partijen uitvoerig en helder hebben gestreden. Er zit ook een rechtspolitieke kant aan. Ik ga daarop nader in onder 5. Alvorens dat te doen, wordt onderdeel 5 behandeld. Wanneer juist zou zijn de stelling die het Hoogheemraadschap daarin klaarblijkelijk wil vertolken, ligt de vordering, voor zover gebaseerd op art. 6:174 BW, voor afwijzing gereed (dat was ook zijn benadering in feitelijke aanleg). De andere klachten missen dan belang.

4. Bespreking van onderdeel 5 (de schade) 4.1 Onderdeel 5 verwijt het Hof te zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien het heeft miskend dat kosten die de Gemeente maakt ter uitoefening van haar publieke

125

taak niet (zonder meer) op grond van art. 6:174 BW op de in dat artikel bedoelde bezitter van een gebrekkige opstal kunnen worden verhaald indien deze kosten veroorzaakt zijn doordat zich een aan die opstal verbonden gevaar als in dat artikel bedoeld realiseert. In elk geval zou het Hof zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) hebben gemotiveerd door niet (kenbaar) in te gaan op het betoog van het Hoogheemraadschap dat van niet-verhaalbare kosten sprake is. In dat verband wordt beroep gedaan op het arrest Almelo/Wessels.(3) 4.2 In de inleidende dagvaarding heeft de Gemeente aangevoerd dat sprake is van bestrijdingskosten ĂŠn van herstelkosten (sub 40). Bij die herstelkosten gaat het, volgens de haar, onder meer om herstelwerkzaamheden van openbare ruimten.

4.3 Het Hoogheemraadschap heeft ten verwere aangevoerd dat, bij gebreke van bewijs door de Gemeente, aangenomen moet worden dat het gaat om - kort gezegd - kosten gemaakt in de uitoefening van haar publieke taak. Ik begrijp het betoog aldus dat het Hoogheemreemschap meent dat (ook) de herstelkosten niet zien op eigendommen van de Gemeente (cva onder 11), al laat het na deze bewering te onderbouwen.

4.4 Als ik het goed zie dan heeft de Gemeente niet inhoudelijk op het onder 4.3 samengevatte betoog gereageerd. Haar s.t. in cassatie vermeldt daaromtrent (dan ook) niets. Het Hoogheemraadschap is er wĂŠl op teruggekomen in de mva onder 8, maar hetgeen daar staat biedt (gezien het stilzwijgen van de Gemeente begrijpelijkerwijs) geen nieuwe gezichtspunten.

4.5 Het Hof acht voldoende aannemelijk dat de Gemeente schade heeft geleden, zij het dan ook dat aan de omvang daarvan "in deze procedure weinig aandacht [is] besteed" (rov. 2.10).

4.6 In het arrest Almelo/Wessels,(4) waarop het Hoogheemraadschap zijn verweer baseert, ging het om brand in gebouwen die (gedeeltelijk) waren bedekt met asbesthoudende platen. Als gevolg van de brand was het asbesthoudend materiaal vrijgekomen. Het is terechtgekomen op onder meer openbare wegen en de spoorbaan, zomede in een woonwijk. De Gemeente heeft het in de woonwijk terechtgekomen asbest doen verwijderen en trachtte de daaraan verbonden kosten op de voet van (onder meer) art. 6:174 BW te verhalen op de bezitter van de opstallen. 's Hofs oordeel dat de asbesthoudende bedrijfsgebouwen voldeden aan de eisen die uit een oogpunt van veiligheid daaraan mochten worden gesteld, houdt in cassatie stand. Daarmee was de vordering, voor zover gebaseerd op art. 6:174 BW, van tafel. In zoverre zegt het arrest dus niets over de vraag die het onderdeel aan de orde stelt.

4.7 In het arrest Almelo/Wessels gaat Uw Raad nader in op een vraag die thans niet aan de orde is. Te weten: of kosten, gemaakt in de uitoefening van een publiekrechtelijke taak, door een overheidslichaam kunnen worden verhaald op degene die - kort gezegd niet zelf de rommel opruimt. Die vraag wordt ontkennend beantwoord.

4.8 Het arrest houdt dus geen antwoord in op de vraag die het onderdeel (enigszins indirect) aan de orde stelt. Beantwoording van die vraag kan m.i. thans blijven rusten omdat het Hoogheemraadschap niet serieus heeft bestreden (laat staan ook maar enigszins heeft onderbouwd) dat ook gemeentelijke eigendommen zijn beschadigd.(5) In elk geval voor deze gemeentelijke eigendommen valt niet in te zien waarom de

126

Gemeente de herstelkosten niet op het Hoogheemraadschap zou kunnen verhalen.

4.9 's Hofs oordeel zal zo moeten worden begrepen dat het Hof aannemelijk acht dat (ook) gemeentelijke eigendommen zijn beschadigd en dat daarom schade van de Gemeente voldoende aannemelijk is. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Het wordt in cassatie (dan ook) niet bestreden. Het onderdeel zet immers op een andere kwestie (de verhaalbaarheid van de kosten) in. Dat betoog snijdt, in elk geval voor de kosten waarop het Hof ongetwijfeld het oog heeft gehad, geen hout. Het onderdeel faalt daarom.

4.10 In de s.t. van mrs Van der Wiel en Fruytier onder 8.1 wordt nog aandacht besteed aan art. 6:184 BW. Ik ga daarop niet in omdat: a. het onderdeel daarop niet ziet; b. niet blijkt dat de Gemeente haar vordering (mede) op deze bepaling heeft gebaseerd; c. deze bepaling geen betrekking heeft op en dus ook niet in de weg staat aan verhaal van herstelkosten van eigen onroerende zaken, waarop de Gemeente blijkbaar het oog had waar zij rept van "openbare ruimten".

5. Vallen dijken wel onder art. 6:174 BW (exercities Ă la barbe van de klachten) 5.1 In de onderhavige zaak wordt afwisselend gesproken van "kade" en dijk(en). Uit 's Hofs in cassatie niet bestreden vaststelling, hiervoor vermeld onder 1.2 en 1.3, valt af te leiden dat de schade is ontstaan door pretense ondeugdelijkheid van een veendijk.

5.2 Partijen lijken er vanuit te gaan dat een dijk in beginsel onder art. 6:174 BW valt.

Onderdeel 3 stelt die kwestie, in mijn lezing,(6) niet aan de orde. Het zoekt zijn heil m.i. in bijkomstigheden.(7) Daaraan doet niet af dat het slagen van die klacht de verwijzingsrechter n.m.m. (ambtshalve) zou nopen onder ogen te zien of een dijk wel valt onder art. 6:174 BW. 5.3 Zoals bekend, ben ik beducht voor een vergaande en potentieel ontwrichtende overheidsaansprakelijkheid. Zoals hierna zal blijken, zou daarvan zeer wel sprake kunnen zijn wanneer dijken onder de werkingssfeer van art. 6:174 BW zouden worden gebracht.

Daarom loont de moeite om ambtshalve onder ogen te zien of der partijen uitgangspunt (dijken vallen in beginsel onder art. 6:174 BW) juist is. Zou het antwoord ontkennend luiden, dan behoeft voor een potentiĂŤle olievlekwerking van een beslissing over de klachten niet te worden gevreesd. Eventuele aansprakelijkheid zou dan immers slechts het gevolg zijn van het niet aan de orde stellen van de juiste vraag.

5.4.1 In de TM wordt gememoreerd dat onder het oude recht een risico-aansprakelijkheid bestond voor gebouwen. Wat daaronder moest worden verstaan was evenwel niet geheel duidelijk. Genoemd wordt onder meer verzakking van een dijkbeschoeiing.(8) Het ontwerp breidt aansprakelijkheid uit tot "alle werken die met de grond verenigd zijn".(9) Om reeds een voorschot te nemen op hetgeen hierna zal worden betoogd, vermeld ik dat, voor zover kenbaar, niet onder ogen is gezien of de gegeven voorbeelden de stoot zou kunnen geven tot claims van potentieel calamiteuze omvang.(10) 5.4.2 Hoe dit laatste ook zij, de problematiek van de beheersbaarheid van de aansprakelijkheid is door de Raad van State ter sprake gebracht in het kader van de vraag of ook een wegdek onder art. 6:174 BW valt.(11) Het betoog heeft aanvankelijk

127

geen indruk gemaakt op de Minister noch ook op de Kamercie. die het voorlopig verslag heeft voorbereid.(12) 5.4.3 Verderop in het parlementaire debat slaat de stemming om. Het begrip openbare weg wordt beperkt, al is niet geheel helder hoe ver deze beperking reikt.(13) Belangrijker is dat de financiële positie van de overheid als relevante factor naar voren wordt geschoven evenals de keuzes die de overheid moet maken bij de financiering van overheidstaken.(14) 5.5 Als rechtsgrond voor art. 6:174 BW wordt - samengevat - genoemd de moeilijkheid of zelfs ondoenlijkheid voor een benadeelde om uit te zoeken wie verantwoordelijk is voor het gebrek. Ten faveure van aansprakelijkheid van de eigenaar of bezitter wordt voorts genoemd dat deze zich tegen een geringe premie kan verzekeren tegen de gevolgen van aansprakelijkheid.(15) 5.6.1 Uit niets blijkt dat de wetgever de bedoeling heeft gehad om ook dijken onder art.

6:174 BW te brengen.(16) De vermelding in de Toelichting Meijers van verzakking van een dijkbeschoeiing(17) wijst m.i. niet in andere richting. Aangenomen mag worden dat Meijers een beschoeiing zag als "een werk" als bedoeld in art. 6.3.12 lid 3 van zijn ontwerp. Daarmee is evenwel nog allerminst gezegd dat hij ook een dijk als opstal beschouwde. Nog daargelaten dat de discussie toen en nu in mijn ogen (op dit punt) te veel uitsluitend technisch-juridisch is. Discussies over de precieze betekenis van het begrip "werk" mogen intellectueel bevredigend zijn, alleen zaligmakend zijn ze m.i. zeker niet. Met name niet wanneer men de moeite neemt zich te verdiepen in de consequenties van bepaalde opvattingen die louter de vrucht zijn van bedoelde technisch-juridische acrobatiek. Ik werk dat hierna uitvoerig uit.

5.6.2 In elk geval is er geen begin van aanknopingspunt voor de gedachte dat de wetgever heeft stilgestaan bij dijkdoorbraken die zouden kunnen leiden tot aansprakelijkheid van een omvang die de overheid in financiële nood zou brengen. Erg aannemelijk is niet dat hij daaraan heeft gedacht, al was het maar omdat we toen nog leefden in de euforie van de (veronderstelde) zegeningen van het "deltaplan" dat, naar we meenden, majeure overstromingen verbande naar een voetnoot in de geschiedenis.

5.7.1 Het moge zijn dat serieuze rampen na 1953 niet meer zijn voorgekomen en dat het aantal de afgelopen 600 jaar beperkt is geweest,(18) we kunnen moeilijk heen om het gegeven dat aanzienlijke natuurrampen de afgelopen jaren op talloze plaatsen ter wereld (zowel binnen als buiten Europa) tot immense menselijke en economische ellende hebben geleid. De op het moment van afronding van deze conclusie meest recente ramp voltrekt zich in Pakistan waar zo'n twintig miljoen mensen (meer dan de hele Nederlandse bevolking) zéér ernstig wordt beroerd door excessieve regenval.

5.7.2 Ik beschik niet over een glazen bol en waag me niet aan voorspellingen over de vraag of de kans dat deze ook ons land zullen treffen reëel aanwezig is. Het lijkt evenwel onverstandig de ogen voor ten minste de mogelijkheid dat dit lot ook ons zal treffen te sluiten. Ik kom daar onder 5.41 nog op terug. Bij die stand van zaken komt m.i. niet veel, laat staan doorslaggevende, betekenis toe aan de allicht optimistische inzichten ten tijde van de beraadslagingen over het huidige art. 6:174 BW. Zelfs niet als zou moeten worden aangenomen dat de wetgever heeft bedoeld ook dijken onder deze bepaling te rubriceren, wat, als gezegd, uit niets blijkt.

128

5.8.1 V贸贸r de invoering van het huidige BW is een wetsontwerp ingediend dat nieuwe aansprakelijkheden (voor gevaarlijke stoffen en verontreiniging van lucht, water of bodem) introduceerde.(19) In de Memorie van Toelichting wordt ruim aandacht geschonken aan de grondslag voor een risicoaansprakelijkheid. Hoewel het betoog niet geheel duidelijk is, begrijp ik het aldus dat de uiteenzetting betrekking heeft op (wat thans zijn) de artikelen 6:173 e.v. BW.(20) Het is wellicht goed om dit betoog integraal te citeren (cursivering toegevoegd): "Aan al deze aansprakelijkheden ligt dezelfde gedachte ten grondslag, nl. dat het hier gaat om bronnen van verhoogd gevaar en dat, zo dit gevaar zich verwezenlijkt, de slachtoffers hun bescherming dienen te vinden in een aansprakelijkheid van degene die voor het uit deze bron voortvloeiende gevaar verantwoordelijk moet worden geacht. (..)

In al deze gevallen, waarin de aansprakelijkheid - kort gezegd - op de ondernemer wordt gelegd, ligt aan die aansprakelijkheid tevens een andere, belangrijke gedachte ten grondslag. Deze komt erop neer dat het redelijk is om de schade die voor derden ontstaat door de verwezenlijking van risico's die met de aard van het uitgeoefende bedrijf samenhangen, door de onderneming te laten dragen en aldus te brengen onder de kosten - in de regel in de vorm van verzekeringspremies -, die tezamen de kostprijs van het eindprodukt bepalen en in beginsel aan de afnemers daarvan kunnen worden doorberekend. (..) Voor wat betreft de thans toegevoegde aansprakelijkheden voor gevaarlijke stoffen en boorgaten komt daar nog bij dat hier de nadruk ligt op gevaren die zich hierdoor kenmerken dat zij zich weliswaar zelden verwezenlijken, maar dat, zo zij zich verwezenlijken, de mogelijkheid van zeer omvangrijke schaden aanwezig is. In dergelijke rampgevallen is het te meer onaanvaardbaar dat de gevolgen daarvan niet zouden behoeven te worden gedragen door de onderneming waarvan de aktiviteiten tot de ramp hebben geleid. Overwegingen als de voorgaande gelden uiteraard niet voor de particuliere bezitter, maar voor deze geldt wel ook dat hij degene is die in de regel naast de zorg voor, ook het profijt van de zaak heeft. (..)

2. Ter voorkoming van misverstand dienen bij het voorafgaande nog enige nadere opmerkingen te worden gemaakt.

Aangestipt is reeds dat verwacht mag worden dat de aansprakelijkheden van afdeling 6.3.2 in de regel door verzekering zullen worden gedekt. Noch in die afdeling, zoals zij thans luidt, noch in het huidige ontwerp wordt echter uitgegaan van de gedachte dat de verzekerbaarheid van de aansprakelijkheid een zelfstandig argument voor het aanvaarden van een zodanige aansprakelijkheid oplevert, zij het dat - negatief - kan worden gezegd dat een niet verzekerbare aansprakelijkheid, althans uit een oogpunt van slachtofferbescherming, goede zin mist. (...)

Weliswaar mag van iedere stimulans voor ondernemers om hun bedrijf op mogelijke gevaren voor onder meer milieuverontreiniging door te lichten een zekere, indirekte preventieve werking worden verwacht, maar, zoals reeds aangeduid, beoogt het ontwerp in de eerste plaats tot een bescherming van slachtoffers te komen ter zake van de schade die zij lijden, wanneer het verhoogde gevaar zich eenmaal heeft verwezenlijkt.

Die doelstelling staat slechts in los verband met die van het voorkomen van gevaar door het stimuleren van voorzorgsmaatregelen. Het onderhavige ontwerp komt dan ook niet zozeer voort uit twijfel aan de bereidheid van het bedrijfsleven om de voorzorgsmaatregelen te nemen, die bij een verantwoord zakelijk beleid redelijkerwijs in aanmerking komen, maar richt zich vooral op het gevaar dat, ondanks het inachtnemen van de voorzorgsmaatregelen die in het gegeven geval voldoende leken, toch schade voor derden ontstaat en ook op de situatie dat achteraf in het geheel niet meer kan worden vastgesteld welke voorzorgsmaatregelen in het gegeven geval daadwerkelijk zijn

129

geëffektueerd en in welk opzicht zij eventueel hebben gefaald. Het is immers juist in gevallen van deze aard dat men kan spreken van "verhoogd gevaar"."(21) 5.9.1 De zojuist geciteerde passage is m.i. koren op de molen van diegenen die manen tot voorzichtigheid om dijken onder art. 6:174 BW te brengen. In het geciteerde betoog staan bedrijven (of, anders gezegd: commerciële activiteiten) centraal. Bedrijven zijn evenwel geen bezitters van dijken; waterschappen geen commerciële instellingen.

5.9.2 Als sequeel hiervan werd benadrukt dat niet aanspreekt dat bedrijven door hen veroorzaakte schade voor rekening van derden laten komen. Afgezien van het feit dat deze gedachte kennelijk berust op de misvatting dat potentieel vergaande aansprakelijkheid alleen zal rusten op de betrokken bedrijven (en niet, zij het indirect, bijvoorbeeld ook op werknemers, aandeelhouders - niet zelden pensioenfondsen(22) -, afnemers etq), kan er m.i. - wanneer men haar ten einde door denkt - enige steun uit worden geput voor de idee dat niet de bedoeling is geweest om potentiële mega-schade op de samenleving als geheel af te wentelen. De burgers van ons land vormen weliswaar met zijn allen Nederland en draaien gezamenlijk op voor aansprakelijkheden van de Staat, rechtens zijn zij niet de (rechtspersoon de) Staat der Nederlanden of een Hoogheemraadschap, evenmin als werknemers van een onderneming de onderneming zijn. Rechtens zijn de bewoners van ons land derden, op wie wél de gevolgen worden afgewenteld, wat klaarblijkelijk nu juist niet de bedoeling was. Maar ook als men de overheid de facto wil vereenzelvigen met haar onderdanen, blijft overeind dat deze laatsten even onschuldig zijn aan de schade als de benadeelden.

5.9.3 Onverzekerbare aansprakelijkheid mist, volgens de bewindsman, goede zin uit een oogpunt van slachtofferbescherming. Indien en voor zover bijvoorbeeld de Staat bezitter is van een dijk, zal onverzekerbare aansprakelijkheid evenwel uit een oogpunt van slachtofferbescherming geen goede zin ontberen. De Staat zal dat doorgaans kunnen betalen, ook al zou dat ertoe kunnen leiden dat hij in Griekse of IJslandse scenario's (of nog erger) terecht komt. Kennelijk was dat niet de bedoeling; bij wat onverzekerbaar is, aanvaardt de bewindsman dat benadeelden met lege handen blijven staan.(23) Het mag een feit van algemene bekendheid heten dat verzekeraars - gelukkig maar - geen blanco chèques uitschrijven.

5.10 Mede aan de hand van het voorafgaande, lijkt goed verder stil te staan bij een discussie die de laatste ruim honderd jaar vele grote Nederlandse geleerden in de pen heeft doen klimmen: de grondslag/rechtvaardiging van civielrechtelijke aansprakelijkheid. Het voert te ver om hier lang te verwijlen bij al deze hoogst interessante uiteenzettingen. Ik beperk me tot enkele hoofdlijnen. Los van de schuldleer, die bij risico-aansprakelijkheden geen rol speelt, wordt "verhoogd gevaar" door velen gezien als een rechtvaardiging.(24) Ook de profijttheorie mag zich in een ruime belangstelling verheugen. Zij zijn alle facetten van de billijkheid. In mijn ogen terecht heeft Hartkamp erop gewezen dat we vaak niet verder kunnen komen dan zoeken naar "gemotiveerde billijkheid".(25) Uit het voorafgaande blijkt dat de wetgever in dit verband ook het verzekeringsaspect en de preventieve werking van belang heeft geacht.

5.11.1 Met betrekking tot de factoren gevaarzetting/risicoverhoging en profijt merkt Sieburgh op: "Naar mijn mening valt uit de argumenten die zijn aangevoerd voor de risicoverhogingsen profijttheorie, wel een algemeen criterium af te leiden. In de uitbreiding van het

130

terrein waarbinnen iemand handelt wordt een belangrijke aanwijzing gevonden om hem aansprakelijk te houden voor de schadelijke gevolgen daarvan. Hij die na een meer of minder doordachte afweging ervoor kiest zijn actieradius te vergroten door andere personen handelingen te laten verrichten of door het bezit of het gebruik van zaken, verhoogt de kans op het ontstaan van schade van derden zonder dat dit voordelen voor hen meebrengt. Tegenover deze vrijwillige verhoging van de kans op schade staat geen vergelijkbare verhoging van de kans op schade aan de zijde van een willekeurige derde."(26) "Een persoon die voordeel geniet omdat hij door het inzetten van personele of stoffelijke middelen zijn actieradius vergroot, terwijl dat voor derden risico's met zich brengt zonder dat het voor hen voordelen oplevert, dient daarvan tevens het nadeel te dragen."(27) 5.11.2 Naast de onder 5.11.1 genoemde gronden noemt Sieburgh, in navolging van Schut, de "rechtelijke verantwoordelijkheid" als rechtvaardiging voor risicoaansprakelijkheid.(28) Zij voegt daar, m.i. terecht, aan toe dat geen van deze theorieĂŤn een gemeenschappelijke grond geeft die duidelijk is begrensd.(29) 5.12 Ik realiseer me uiteraard dat de nodige voorzichtigheid past om met behulp van deze theorieĂŤn, ontsproten aan de studeerkamer (maar wel van wijze rechtsgeleerden), de omvang van een bepaalde risicoaansprakelijkheid te bepalen. Dat laat evenwel onverlet dat zij een hulpmiddel kunnen zijn. Of, anders gezegd, tezamen met andere argumenten kunnen zij redengevende kracht hebben. i) gevaarzetting/risicoverhoging 5.13 De gevaarzettingstheorie kan m.i. bezwaarlijk dienen ter fundering van de door de Gemeente gepropageerde aansprakelijkheid. Immers roept het Hoogheemraadschap (of, meer algemeen, waterschappen) niet zelf een gevaar in het leven, net zo min als het een bepaald risico verhoogt. Integendeel: het spant zich juist in om het bestaande risico op overstroming en wateroverlast tegen te gaan. Mocht het op dat punt toerekenbaar tekortschieten, dan biedt art. 6:162 BW soelaas. ii) profijt 5.14 Moeilijk valt vol te houden dat een waterschap winst beoogt; het heeft zelf ook geen profijt van zijn activiteiten. Het zijn in beginsel juist derden, zoals de Gemeente, die profiteren van de "risicoverlagende" activiteiten van de waterschappen. De activiteiten van waterschappen kosten enkel geld.(30) Ze hebben als enig oogmerk de veiligheid (van burgers en bedrijven) te vergroten. iii) verzekeringsaspect 5.14 Met betrekking tot het verzekeringsaspect geldt dat sinds de watersnoodramp in 1953 het overgrote deel van de Nederlandse (zoal niet alle Nederlandse) verzekeraars schade bij dijkdoorbraken als onverzekerbaar beschouwt: "Overstromingsschade is sinds de Watersnoodramp in 1953 uitgesloten van woningverzekeringen. Gedupeerden kunnen in het kader van de Wet tegemoetkoming schade bij rampen en zware ongevallen (WTS) wel een beroep doen op compensatie door de overheid. (..) Een ongeclausuleerde verzekering is, zeker in Nederland, uitgesloten.

Geen enkele verzekeraar kan de risico's dragen voor de schade die een overstroming in ons land aan kan richten".(31)

131

5.15 Dit gegeven is, denk ik, veelzeggend. Het illustreert dat verzekeraars de risico's te groot achten. Dat wil zeggen: ze houden serieus rekening met de meer dan theoretische mogelijkheid van rampscenario's. Dat springt eens te meer in het oog wanneer wordt bedacht dat verzekeraars - in mijn ogen lichtvaardig, zo niet roekeloos - geen, in elk geval bij mijn weten geen heldere en niet voor misverstand vatbare, uitsluitingen hanteren voor aansprakelijkheid wegens bijvoorbeeld klimaatverandering. Dit niettegenstaande de wassende stroom publicaties die op dit vlak toch tot grotere alertheid zou moeten manen.(32) Blijkbaar achten verzekeraars de kans op megaschades als gevolg van overstromingen (beduidend) groter, wat, zoals hierna zal blijken, allerminst onbegrijpelijk is.(33) 5.16.1 Ik heb geen inzicht in de vraag of waterschappen zich (gemakkelijk) kunnen verzekeren tegen aansprakelijkheid voor schade als gevolg van overstromingen. Als dat al zo is, dan ligt voor de hand dat deze mogelijkheden aan vrij stringente limieten zijn gebonden. Ook dit pleit niet voor het omarmen van een risicoaansprakelijkheid voor dijken.

5.16.2 Als juist zou zijn het standpunt van de Gemeente, dat door het Hof is overgenomen, dat aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW al spoedig kan worden geconstrueerd, dan betekent dit dat de aansprakelijkheidslast dicht zal liggen tegen de schade van de benadeelden. Als deze laatsten hun schade niet kunnen verzekeren, ligt weinig voor de hand dat waterschappen in essentie dezelfde schade wĂŠl onbeperkt zouden kunnen verzekeren. iv) preventieve werking 5.17 De vraag of van potentiĂŤle aansprakelijkheid een preventieve werking uitgaat, is binnen en buiten ons land omstreden. Het is, als ik het goed zie, vooral een discussie tussen believers en non-believers. Hoe dat zij: het ligt niet erg voor de hand dat op dit punt van een risicoaansprakelijkheid een grotere preventieve werking uitgaat dan van een schuldaansprakelijkheid die sowiso bestaat. v) kanalisering/rechtelijke verantwoordelijkheid 5.18.1 Met betrekking tot "rechtelijke verantwoordelijkheid" geldt dat de overheid de zorg naar zich heeft toegetrokken het gevaar van overstromingen en wateroverlast zoveel mogelijk tegen te gaan.(34) In dat verband hebben de waterschappen "de waterstaatkundige verzorging van een bepaald gebied ten doel" gekregen (art. 1 lid 1 Waterschapswet). De waterschappen hebben de zorg (zo men wil, de rechtelijke verantwoordelijkheid) voor 90%(35) van de (op peildatum 2006) in totaal 3599 kilometer primaire waterkeringen.(36) 5.18.2 Overigens moet worden bedacht dat art. 21 Gw. betrekkelijk geruisloos totstand is gekomen, terwijl de vraag gewettigd is of de (eventuele) consequenties zijn overzien (en dus beoogd).(37) Bovendien is ten minste aan twijfel onderhevig of deze bepaling wel verplichtingen schept voor waterschappen.(38) 5.19 Hoe dit zijn, het is onmogelijk om elk risico op overstroming en wateroverlast uit te sluiten. In de preambules van de Europese Richtlijn Overstromingsrisico's (ROR) wordt dan ook gesproken van het "verminderen" van de risico's: "(2) Overstromingen zijn natuurverschijnselen die niet kunnen worden voorkomen. Wel dragen sommige menselijke activiteiten (zoals het toenemende aantal woningen en

132

bedrijven in uiterwaarden, alsmede de afname van de natuurlijke wateropnamecapaciteit van de bodem door het grondgebruik) en de klimaatverandering ertoe bij dat de kans op overstromingen en de omvang van de daardoor veroorzaakte negatieve effecten toenemen.

(3) Het is haalbaar en wenselijk het risico van negatieve gevolgen van overstromingen, met name voor de gezondheid en het leven van de mens, het milieu, het cultureel erfgoed, de economische bedrijvigheid en de infrastructuur te verminderen, waarbij moet worden aangetekend dat de daartoe getroffen maatregelen alleen effect kunnen sorteren indien zij zoveel mogelijk in het hele desbetreffende stroomgebied worden gecoĂśrdineerd."(39) 5.20 Uit onderzoek(40) blijkt dat een niet onbeduidend percentage van de waterkeringen niet aan de normen voldoet.(41) Daarbij valt te bedenken dat die norm achterhaald is (dat wil zeggen, naar boven moet worden bijgesteld), onder meer vanwege de snelle klimaatverandering, de waarschijnlijk sneller dan aangenomen zeespiegelstijging en de verwachte toename van de (extreme) variatie in rivierafvoeren.(42) 5.21 Uw Raad heeft zich de afgelopen decennia enkele malen uitgesproken over de (om in de hier gebezigde terminologie te blijven) rechtelijke verantwoordelijkheid en de daarmee samenhangende aansprakelijkheid van Waterschappen. In het arrest Bargerbeek/Juurlink werd beslist dat de vraag of een waterschap aansprakelijk is voor schade aan gewassen als gevolg van het onderlopen van een laag gelegen stuk grond binnen het gebied van het waterschap vanwege het door plantengroei verstopt raken van een sloot waarvan het onderhoud bij het waterschap rustte, afhangt van verschillende niet limitatief opgesomde(43) - factoren:(44) "Hoever de onderhoudsplicht van het Waterschap gaat ter vermijding van het onder water lopen van laag gelegen gronden door verstopping van waterwegen, hangt van verschillende factoren af, zoals in het bijzonder: a. het aantal, de aard en de lengte van de waterwegen waarvan het onderhoud ten laste van het waterschap komt, b. het aantal gronden binnen het gebied van het Waterschap, waarvan het Waterschap weet of behoort te weten dat zij door hun lage ligging bijzonder kwetsbaar zijn voor wateroverlast, c. de middelen - financiĂŤle en andere - die het Waterschap voor het nakomen van zijn verplichtingen ten dienste staan, d. in hoeverre de aan het lage peil van de betreffende grond verbonden bezwaren (mede) veroorzaakt zijn door de eigenaar of gebruiker van die grond. Welke betekenis aan deze en dergelijke factoren in een gegeven geval moet worden toegekend, zal veelal slechts met behulp van deskundigen kunnen worden vastgesteld, terwijl dienaangaande een zekere marge van beleidsvrijheid aan het Waterschap niet kan worden ontzegd."

5.22.1 Deze regel werd herhaald in twee arresten in 1999 (Waterschap WestFriesland/Kaagman(45) en De Haas/De Dommel(46)). In eerstgenoemde zaak was het verwijt aan het adres van het waterschap niet schending van zijn onderhoudsplicht, maar niet (adequaat) reageren op klachten over het hoge waterpeil. Uw Raad overwoog dat het waterschap adequaat op een dergelijke klacht diende te reageren door naar aanleiding van die klacht een onderzoek in te stellen en zo nodig, afhankelijk van de uitkomst daarvan, de noodzakelijke en mogelijke maatregelen te treffen. In dat verband kwam aan het waterschap (eveneens) een zekere mate van beleidsvrijheid toe.(47) 5.22.2 In het arrest De Haas/De Dommel werd het waterschap verweten enerzijds diverse vergunningen en ontheffingen voor lozingen te hebben verleend en anderzijds te

133

hebben verzuimd het beheer en onderhoud van De Dommel hieraan aan te passen waardoor overstromingen zouden hebben plaatsgevonden. Uw Raad overwoog dat het Hof in zijn beslissing terecht tot uitgangspunt had genomen dat de reikwijdte van de omvang van de onderhouds- en beheersverplichtingen van het waterschap "mede afhangt van de financiële en andere middelen die het waterschap ten dienste staan, en dat het waterschap dienaangaande een zekere beleidsvrijheid niet kan worden ontzegd".(48) 5.23 In een volgend arrest (Van den Berg/Waterschap de oude Rijnstromen) stond de vraag centraal of het waterschap eigener beweging had moeten onderzoeken of een (van de) ingeland(en) last had van te hoge of te lage waterstanden en op basis daarvan maatregelen had moeten nemen, vooruitlopend op een aangekondigde weersomstandigheid.(49) Die door Van den Berg verdedigde opvatting ging volgens Uw Raad te ver. Wel overwoog Uw Raad dat, hoewel aan een waterschap een zekere beleidsvrijheid toekwam, deze vrijheid niet zo ver ging dat het optreden van het waterschap slechts marginaal getoetst zou kunnen worden.

5.24.1 De kort hiervoor besproken rechtspraak van Uw Raad heeft betrekking op de vraag of aansprakelijkheid bestaat uit onrechtmatige daad. Het is duidelijk - en, als die kanttekening geoorloofd is, in mijn ogen per saldo ook juist en bevredigend - dat Uw Raad daarbij een voorzichtige koers vaart.

5.24.2 Zelfs als een dijk (als de onderhavige) onder de werking van art. 6:174 BW zou vallen, is er weinig grond om voor deze risicoaansprakelijkheid anders te oordelen.

Daaruit kan niet zonder meer de conclusie worden getrokken dat dijken niet vallen onder de werking van art. 6:174 BW. Immers kan ook onder de vigeur van deze bepaling met de nodige voorzichtigheid worden gemanoeuvreerd. Maar het vergt in voorkomende gevallen wel extra moeite. Met de volmondige erkenning dat dit niet berust op een dwingende interpretatie van genoemde rechtspraak zou ik daaruit toch een voorzichtige aanwijzing willen putten dat dijken niet al te gemakkelijk kunnen, laat staan moeten, worden gebracht onder de werking van art. 6:174 BW. Maar dat is niet meer dan een steunargument. Zelfstandig dragend is het (ook) in mijn ogen niet. vi) slachtofferbescherming 5.25 Resteert nog slachtofferbescherming als mogelijke rechtvaardiging voor risicoaansprakelijkheid op het stuk van dijken.

5.26 De stelling dat voorzichtigheid troef moet zijn, zal sommigen stellig niet aanspreken. Op het eerste gezicht is zij namelijk slachtofferonvriendelijk. Degenen die deze kaart trekken, verliezen evenwel uit het oog dat slachtoffers om verschillende redenen niet - laat staan geheel - in de kou blijven staan. Vooreerst: zij kunnen hoe dan ook terugvallen op art. 6:162 BW(50) en in voorkomende gevallen mogelijk ook op schending van één of meer internationaalrechtelijke verplichtingen. Als gezegd, ga ik op deze laatste thans niet in.

5.27 Daar komt bij dat zij in een aantal gevallen kunnen terugvallen op de de Wet tegemoetkoming schade bij rampen en zware ongevallen (WTS) die vanuit het oogpunt van solidariteit met getroffenen ingeval van onder meer overstromingen in 1996 in het leven geroepen. De WTS is onder meer bestemd voor gevallen van onverzekerbare (en onverhaalbare) schade als gevolg van overstromingen door zoet water bij hoogwater of

134

door aardbevingen. Bij dergelijke natuurrampen betaalt de overheid mee aan de schade.

Blijkens de Parlementaire Geschiedenis "gaat [het] in deze wet om schade of kosten die niet elders kunnen worden verhaald, die niet redelijkerwijs verzekerbaar zijn, die niet vermijdbaar zijn en niet aan de schuld van betrokkenen kunnen worden toegeschreven. Het gaat niet om volledige compensatie, maar om tegemoetkoming in de schade."(51) "Zoals ik(52) in de nota naar aanleiding van het verslag heb medegedeeld is het kabinet van oordeel dat de schade of kosten die het gevolg zijn van overstromingen door zoet water primair door de gedupeerden moeten worden gedragen. Het kan niet zo zijn dat een gedupeerde bij iedere overstroming, hoe gering ook, een financieel beroep kan doen op het Rijk. Pas op het moment dat een overstroming door zoet water qua gevolgen van een zo ernstige omvang is dat nationale belangen in het geding zijn doordat er bijvoorbeeld sprake is van economische ontwrichting dan wel ertoe leidt dat de totaalschade zeer groot is of de burgers onevenredig zwaar worden getroffen, acht het kabinet het redelijk dat de gevolgen mede door de gemeenschap worden gedragen en gedupeerden een aanspraak kunnen maken op een tegemoetkoming van het Rijk overeenkomstig dit wetsvoorstel."(53) "Daarnaast is het zo dat als zich onverhoopt een overstroming door zout water voordoet, de financiĂŤle consequenties en de maatschappelijke gevolgen zodanig zullen zijn dat het kabinet de gelegenheid dient te hebben zich te kunnen beraden over de ontstane situatie. Doordat de wet niet zonder meer op een overstroming door zout water van toepassing is, maar bij koninklijk besluit eerst van toepassing kan worden verklaard op een dergelijke gebeurtenis, heeft het kabinet zo'n moment van beraad."(54) 5.28.1 Waar in het laatste citaat wordt gesproken van Koninklijk besluit, heeft dat betrekking op art. 3 dat voorziet in een optionele van toepassing verklaring van de WTS in het geval een ramp of zwaar ongeval niet voldoet aan de voorwaarden van art. 1 WTS, maar wel van ten minste vergelijkbare orde is.

5.28.2 Het onderhavige geval voldeed (volgens de Ministerraad) niet aan de eisen van art. 1 WTS. De wetgever had bij de totstandkoming van de WTS namelijk waar het overstromingen betrof uitsluitend de gevolgen van extreem hoge waterstanden voor ogen. De dijkdoorbraak te Wilnis was evenwel juist veroorzaakt door uitdroging. De Ministerraad vond toepassing van het in de WTS verankerde solidariteitsbeginsel op grond van art. 3 wĂŠl op haar plaats:(55) "Het effect van de dijkdoorbraak op lokale schaal is van die omvang dat niet kan worden verlangd dat de inwoners en de gemeente die zelf dragen. De gevolgen van de dijkdoorbraak zijn gelijksoortig aan - en in omvang zelfs groter dan - de gevolgen van het doorbreken van de damwand in Tegelen op 5 januari 2003. Op laatstgenoemde situatie was de WTS rechtstreeks van toepassing en is een schaderegeling vastgesteld.

Het bovenstaande rechtvaardigt de van toepassingverklaring van de Wet tegemoetkoming schade bij rampen en zware ongevallen op de gevolgen van de dijkdoorbraak in Wilnis op 26 augustus 2003."

Daarbij verdient aantekening dat in beginsel ook de Gemeente beroep kan doen op de WTS.(56) 5.29 Hoewel de Regering - uiteraard - weet dat beoordeling van de vraag of schade op

135

grond van afd. 6.3 BW voor vergoeding in aanmerking komt door de rechter moet worden beantwoord,(57) blijkt uit de onder 5.27 en 5.28 vermelde gegevens m.i. heel duidelijk dat slachtofferbescherming, daarin bestaande dat benadeelden hun volledige schade vergoed krijgen, allerminst als vanzelfsprekend wordt beschouwd. Het is andermaal een bouwsteen voor de stelling dat voorzichtigheid past dijken onder de werking van art. 6:174 BW te rubriceren.

De opvattingen in de doctrine 5.30 De doctrine is op dit laatste punt verdeeld.

5.31.1 Een aantal auteurs neemt, zonder veel omhaal van woorden en zonder (veel) motivering, aan dat een dijk een opstal is. Zo Jong en Bos onder het arrest a quo:(58) "Het hof heeft de onderhavige veendijk als opstal in de zin van artikel 6:174 BW aangemerkt. Onder 'opstal' in de zin van artikel 6:174 BW worden blijkens het vierde lid van dat artikel verstaan: 'gebouwen of werken, die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen of werken'.

Van belang daarbij is of sprake is van een kunstmatige constructie. In literatuur en parlementaire geschiedenis is een dijk aangemerkt als een opstal in de zin van art. 6:174 BW. Ook de rechtbank Amsterdam kwam in deze zaak tot dit oordeel. Het komt ons voor dat - gelet op wat hierover door rechtbank en hof is overwogen - er weinig discussie, ook in cassatie, op dit punt kan zijn. Een dijk, hoewel een natuurlijk element als grond daarvan (een aanzienlijk) deel uitmaakt is een kunstmatige constructie. Een dijk komt niet (zoals een duin) door natuurlijke oorzaken tot stand. Daarvoor is menselijk ingrijpen noodzakelijk, zoals ook blijkt uit hetgeen in r.o. 2.8.4. van het arrest van het hof hierover wordt aangegeven. Zie in dit verband voorts Rechtbank Den Haag, 12 april 1995, VR 1996, 48 met betrekking tot een waterdoorlatend en verzakt dijksegment, waardoor er water overheen is gelopen; de gemeente werd als bezitter van de dijk daarvoor op grond van art. 6:174 BW aansprakelijk bevonden."

5.31.2 Oldenhuis meent dat, gelet op de strekking van art. 6:174 BW - bescherming van slachtoffers - het begrip opstal ruim moet worden uitgelegd.(59) Hoewel niet helemaal duidelijk, lijkt hij van mening te zijn dat dijken onder art. 6:174 BW vallen.(60) J. de Boer gaat er zonder motivering vanuit dat sinds de inwerkingtreding van het nieuwe BW "met betrekking tot gebrekkige dijken een risicoaansprakelijkheid geldt."(61) Volgens De Boer is er "weinig twijfel over mogelijk dat een aangelegde (kunstmatige) dijk" onder het begrip opstal begrepen is. Hartlief acht dat weliswaar "zeer de vraag", maar "zou die hobbel nog wel willen nemen".(62) 5.32.1 Genuanceerder is Poortvliet: "[w]aar sprake is van dijken (waterkeringen in de vorm van kunstmatige hoogten) (..) [lijken] deze als opstal te moeten worden aangemerkt. Daarentegen kunnen natuurlijke hoogten en hoog gelegen gronden, die ook een waterkerende functie kunnen hebben, niet als opstal worden aangemerkt."(63) 5.32.2 Van der Does en Snijders menen dat evident is dat dijken niet onder art. 6:174 BW vallen: "Naar aanleiding van de hoge waterstanden in de grote rivieren medio jaren negentig is de vraag gerezen of de Staat ex art. 6:174 BW aansprakelijk kan zijn voor een dijkdoorbraak. Ons inziens is dat niet het geval, nu een doorbraak niet de verwezenlijking van een gevaar oplevert als bedoeld in het artikel. Aan het geval van de dijkdoorbraak is bij de totstandkoming van het artikel ons inziens evident niet gedacht.

136

Inmiddels heeft de discussie een deel van haar prangendheid verloren door de invoering van de Wet tegemoetkoming schade bij rampen en zwaren ongevallen (..), dat diverse aanspraken op tegemoetkomingen schept."(64) Europese ontwikkelingen 5.33 Het gaat het bestek van deze conclusie m.i. verre te buiten aandacht te besteden aan afzonderlijke rechtsstelsels, ook al omdat daarin altijd een belangrijk element van willekeur schuilt. Bovendien zegt de vraag hoe civielrechtelijke aansprakelijkheid is geregeld niet alles over de vraag of benadeelden hun schade vergoed kunnen krijgen.

Dat hangt immers mede af van eventuele publiekrechtelijke regelingen, zoals onze WTS en eventuele gangbare verzekeringen zoals de Franse assurance contre les risques de la vie.(65) De belangrijkste reden daarvan af te zien is evenwel dat al het voorafgaande m.i. wĂŠl van belang is, maar buiten de klachten omgaat.

5.34 In de Principles of European Tort Law is afgezien van opneming van specifieke risicoaansprakelijkheden voor zaken. In plaats daarvan wordt een, op de leest van de Amerikaanse Restatement geschoeide, risicoaansprakelijkheid voor "Abnormally dangerous activities" geĂŻntroduceerd.(66) M.i. kunnen dijken daar, zelfs met goede wil, niet onder worden gerubriceerd, al was het maar omdat deze niet "abnormally dangerous" zijn.

5.35.1 Von Bar's Principles of European Law (PEL Liab. Dam.) kennen wel een bepaling die overeenkomsten vertoont met ons art. 6:174 BW. Onder het hoofdje "Accountability for damage caused by the unsafe state of an immovable" wordt een risicoaansprakelijkheid in het leven geroepen. Of aansprakelijkheid bestaat, hangt af van de vraag of "the immovable (..) does not ensure such safety as a person in or near the immovable is entitled to expect". In dat verband spelen onder meer "the cost of avoiding the immovable being in that state" een rol.(67) 5.35.2 Volgens het commentaar gaat deze bepaling verder dan de stand van het recht, naar ik begrijp binnen de EU. Daarbij speelt een rol dat de aansprakelijke persoon een redelijke WA-dekking moet ("should") hebben, waarmee wellicht wordt bedoeld dat deze ook verkrijgbaar is. Verder duikt de in mijn ogen weinig vruchtbare benadering, populair in de Duitstalige juristenwereld, op dat het toch vreemd zou zijn dat er wel een risicoaansprakelijkheid bestaat voor producten maar niet voor opstallen.(68) 5.35.3 Het begrip "immovable" moet kennelijk ruim worden uitgelegd (het gaat om "premises")(69); zo valt een brug eronder.(70) Belangrijker is dat wegen en meer in het algemeen overheidsaansprakelijkheid buiten de werkingssfeer van deze bepaling vallen.(71) 5.35.4 Los van de zojuist gesignaleerde omstandigheid dat de beoogde regeling niet ziet op overheidsaansprakelijkheid, past grote voorzichtigheid daarin veel steun te vinden voor een zo ruime uitleg van art. 6:174 BW dat daaronder ook dijken vallen omdat: a) zeer de vraag is of dijken wel "premises" zijn; b) benadrukt wordt dat de beoogde regeling verder gaat dan de huidige stand van het recht; c) de beperking tot "in or near" daar evident tegenpleit;(72) weliswaar niet in alle gevallen, maar de pijn zit nu juist in de mega-schades en daar levert deze beperking problemen op voor het gemakkelijk aannemen van aansprakelijkheid;

137

d) evenals in ons land(73) spelen de kosten ter vermijding van ongevallen een rol. Deze kunnen m.i. beter onder de vigeur van art. 6:162 BW dan onder die van art. 6:174 BW worden verdisconteerd, al is dat laatste niet onmogelijk.

Het standpunt van het Hoogheemraadschap 5.36.1 In de s.t. van het Hoogheemraadschap wordt verdedigd dat de litigieuze dijk géén opstal is: "6.2 Het begrip werk wordt door de wet niet nader uitgewerkt. De parlementaire geschiedenis geeft slechts voorbeelden die voor de beoordeling van deze zaak weinig aanknopingspunten bieden. Bij muren, schuttingen, sluiswerken, verharde wegen, telefoonpalen, riolen en mijngangen is immers duidelijk sprake van een kunstmatige constructie die bedoeld is voor langere duur op een zekere plaats te blijven. Nu het erom gaat dat [de] opstal door mensenhanden is ontstaan, vallen anderzijds elementen die voorkomen in de vrije natuur niet onder het begrip.

6.3 In deze zaak gaat het om een grensgebied tussen beide hiervoor genoemde groepen gevallen. Daarbij moet het volgende in aanmerking genomen worden. De mens maakt voortdurend gebruik van allerlei in de natuur voorkomende elementen of creëert nieuwe natuurlijke elementen, zonder dat kan worden gezegd dat het een werk betreft. Wie afgravingen maakt in een berg om daarop huizen te plaatsen, kan niet zeggen dat de berg als werk heeft te gelden. Ook kan een ingepolderd gebied, zoals Flevoland, niet als geheel worden aangeduid als werk. Hetzelfde geldt voor de duinen of duinheuvels. Toch is in al die gevallen sprake van (verregaand) menselijk ingrijpen. Bovendien geldt voor bijvoorbeeld polders en duinen dat de fysieke situatie naar bepaalde maatstaven in stand word[t] gehouden. Een polder kan enkel in stand blijven door voortdurend water weg te pompen. Ook zijn aan een polder kunstmatige elementen verbonden. (..)

6.5 ['s Hofs overwegingen dat een dijk geen opstal is in rov. 2.8.4] kunnen echter niet (zonder meer) leiden tot de conclusie dat een veenkade zoals die in Wilnis, heeft te gelden als opstal. Diezelfde omstandigheden zouden er immers toe leiden dat een polder als opstal heeft te gelden. Een polder is immers ontstaan door menselijk ingrijpen, is ontstaan door uitgraving en drooglegging, wordt in stand gehouden door inzichten in en richtlijnen over waterkeringen en (..) staat onder het beheer van een waterschap. Het kunstmatige element van de beschoeiing kan ook niet (zelfs niet in combinatie met de door het hof genoemde omstandigheden) maken dat de daarachterliggende kade als geheel als opstal kan worden gekwalificeerd, omdat dit element ontegenzeggelijk te ondergeschikt is. Dat de beschoeiing misschien zélf als opstal zou kunnen kwalificeren, is iets anders."

5.36.2 De benadering van het Hoogheemraadschap is "klassieker" dan de mijne. Om technische redenen worden op zich knappe argumenten gezocht om de litigieuze dijk buiten de werkingssfeer van art. 6:174 BW te houden. Op die benadering ga ik onder 6.1 e.v. nader in.

5.36.3 Mijn bezwaar tegen deze optiek is dat aldus geen oplossing kan worden gevonden voor het in mijn ogen grote gevaar dat kleeft aan een interpretatie van art. 6:174 BW waarin dijken onder art. 6:174 BW worden gebracht. Toegegeven: dat gevaar manisteert zich vooral in gevallen waarin de schade kolossaal is, maar op grond van de hiervoor genoemde gegevens van onafhankelijke onderzoekers is dat helaas geen hersenschim. Ik ben er allerminst zeker van - en acht het zelfs minder aannemelijk - dat de technische benadering van het Hoogheemraadschap in al die gevallen voldoende soelaas kan bieden.

138

5.37 In de s.t. van de Gemeente wordt onder 65 aan de hand van het voorbeeld van aan bomen bevestigde constructies - vrij summier - het tegendeel bepleit van het onder 5.36.1 geciteerde standpunt.

Afronding 5.38 Uit al het voorafgaande kan m.i. geen eenduidige conclusie worden getrokken.

Wanneer men zich blind staart op de destijds - toen we ervan uitgingen dat de Deltawerken veiligheid boden, mede tegen de achtergrond van de omstandigheid dat de afgelopen zes eeuwen het aantal grote overstromingen heel gering is geweest genoemde voorbeelden van hetgeen wĂŠl onder art. 6:174 BW valt, is alleszins verdedigbaar dat een dijk onder art. 6:174 BW kan worden gebracht. Voor het overige pleiten daar m.i. vooral argumenten tegen. Deze werden hiervoor en worden onder 5.41 uitvoerig behandeld.

5.39 Uiteindelijk gaat het m.i. om een rechtspolitieke keuze. Om deze verantwoord te kunnen maken, lijkt noodzakelijk de risico's van toepasselijkheid van art. 6:174 BW ingeval van dijkdoorbraak nog wat nader onder de loep te nemen.

5.40 De gevolgen van risicoaansprakelijkheid zijn m.i. niet te onderschatten. In dat verband wees ik er al op dat (de meeste) verzekeraars het risico op overstromingen onverzekerbaar achten.(74) 5.41.1 De rapporten die de afgelopen jaren over water(on)veiligheid zijn uitgebracht spreken boekdelen.(75) 5.41.2 In augustus 2000 bracht de Commissie Waterbeheer 21e eeuw, ook wel de Commissie Tielrooij genaamd, advies uit over het toekomstige waterbeleid in Nederland.

De Commissie schrijft: "Het probleem is niet alleen veiligheid, overlast, schade en kosten. Er is meer aan de hand: de manier waarop wij nu omgaan met water is niet toereikend voor de toekomst.

Dit klemt te meer als de gevolgen van klimaatverandering, zeespiegelstijging en verdergaande bodemdaling moeten worden opgevangen. Even verontrustend is de geringe belangstelling voor water bij politiek en burger, behalve als 't ĂŠcht misgaat."

5.41.3 In mijn conclusie voor het arrest over de Enschedese vuurwerkramp(76) werd stilgestaan bij het rapport van de Cie. Veerman. Ik veroorloof me daaruit te citeren: "5.5.4 Onder het - bij enige overdenking - scabreuze motto "Een land dat leeft, bouwt aan zijn toekomst" heeft de Delta Commissie in 2008 een belangrijk rapport afgeleverd.(77) De commissie acht de urgentie voor uitvoering van het advies groot. Ons land heeft een achterstand in te lopen omdat niet wordt voldaan aan de huidige normen.

Normen die bovendien zijn achterhaald en naar boven moeten worden bijgesteld.

Gewezen wordt op de verandering van het klimaat, de te verwachten stijging van de zeespiegel en de "(extreme) variatie in rivierafvoeren". Een dijkdoorbraak heeft "zeer ontwrichtende gevolgen voor heel Nederland". De commissie houdt rekening met een volgens anderen te optimistische - zeespiegelstijging van 0,65 cm tot 1.3 meter in 2100 en 2 tot 4 meter in 2200.(78) Volgens de commissie moeten de huidige veiligheidsniveaus met een factor 10 (!) worden verbeterd waartoe zo snel mogelijk normen moeten worden vastgesteld.(79) In een brief aan de Tweede Kamer schrijft de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat dat het kabinet inzet op het nemen van preventieve maatregelen omdat het voorkomen van overstromingen voor het kabinet "de

139

belangrijkste pijler van het waterveiligheidsbeleid" is. Concreet betekent dat, naar ik begrijp, dat vanaf 2017 definitief met "de nieuwe systematiek" die in 2011 moet worden ontwikkeld kan worden gewerkt.(80) Nader moet worden uitgewerkt welke acties tot 2020 nodig zijn.(81) 5.5.5 Ik meen het overheidsstandpunt met betrekking tot het tegengaan van de huidige significante risico's met "zeer ontwrichtende gevolgen voor heel Nederland" aldus te mogen samenvatten dat het probleem de aandacht (d.i. "allerhoogste prioriteit")(82) heeft, dat nadere studie zal worden gedaan en dat over zo'n tien jaar een begin zal worden gemaakt met een feitelijke aanpak.(83) Als ik het goed zie dan noemt de regering dit beleid "anticiperen op de verwachte klimaatverandering".(84) 5.5.6 Een eenvoudig en helaas niet louter theoretisch voorbeeld moge illustreren waartoe dit kan leiden wanneer als gevolg van klimaatverandering (of een andere oorzaak) een groot deel van ons land onder water loopt.(85) Het is niet reëel dat wat er over zal zijn van de Staat der Nederlanden (zeg Drenthe, Overijssel, Gelderland, een deel van Utrecht en van Noord-Brabant zomede Limburg) de schade van alle gedupeerden van de andere provincies moet gaan vergoeden. Dat is luce clarius onmogelijk. Dat is niet anders wanneer veronderstellenderwijs zou moeten worden aangenomen dat de overheid schromelijk en verwijtbaar tekort is geschoten. En ik heb het dan nog maar niet over de claims van andere buiten Nederland gevestigde of woonachtige benadeelden die eveneens de wrange vruchten moeten plukken van het hier veronderstellenderwijs aangenomen ernstig tekortschieten van de overheid."

5.42 Dat de overheid zich weinig actief opstelt, moge op het eerste gezicht verbazen. Bij nader inzien, valt daarvoor in zoverre enig begrip op te brengen dat het maatschappelijk draagvlak om op korte termijn de benodigde middelen te investeren teneinde daarin daadwerkelijk verandering te brengen lijkt te ontbreken.(86) Dat is overigens geen Nederlands fenomeen. Naar aanleiding van de recente overstroming van Zuid-Franse provincie VAR schreef een Franse journalist: "Dans une société moderne obnubilée par sa sécurité et la recherche du risque zéro, l'absence d'une culture de la prévention des catastrophes naturelles n'est pas le moindre des paradoxes."(87) 5.43 Zoals bekend behoor ik niet tot de propagandisten van een vergaande overheidsaansprakelijkheid. In mijn conclusie voor het arrest Van den Berg/Waterschap de oude Rijnstromen(88) werd betoogd: "4.9.1 Overheidsaansprakelijkheid betekent dat bepaalde schades uit publieke middelen moeten worden voldaan. Die enkele omstandigheid noopt m.i. reeds tot de nodige terughoudendheid. Publieke middelen zijn beperkt. In theorie kan de overheid (niet een waterschap) de bankbiljettenpers aanzetten,(89) maar wij allen weten dat zulks economisch funeste gevolgen heeft (als het, gezien bestaande internationale verplichtingen, al is toegestaan). Lagere overheden (zoals waterschappen) kunnen hun inkomsten (veelal belastingen en dergelijke meer) verhogen. Het maatschappelijk draagvlak daarvoor is niet onbeperkt.

4.9.2 Bovendien kan men zich vaak de vraag stellen of de keuze op welke wijze de - uit de aard der zaak schaarse - openbare middelen moeten worden besteed niet in essentie een politieke vraag is. Spreekt het wel voor zich dat te weinig geld beschikbaar is voor bijvoorbeeld onderwijs en gezondheidszorg en wel voldoende voor bepaalde vormen van aansprakelijkheid (die ik thans niet verder uitschrijf)? (..)

4.15 Zo men mocht menen dat hier sprake is van retoriek (hetgeen mij ongefundeerd

140

zou lijken) valt het niet moeilijk een voorbeeld te bedenken dat (mede) economische belangen raakt: de onvolkomen infrastructuur op een aantal vitale plaatsen. Blijkbaar heeft de samenleving daarvoor niet voldoende geld over en wordt de daardoor geleden (maatschappelijke en andere) schade op de koop toe genomen. Is het dan ongerechtvaardigd dat sommige soorten schade die door individuele benadeelden (of groepen daarvan) wordt geleden eveneens voor hun rekening blijft? Geheel retorisch kan die vraag toch niet zijn."

5.44 Havekes waarschuwde een decennium geleden ook al voor (de gevolgen van) aansprakelijkheid van waterschappen:(90) "(..) de aansprakelijkheid van de overheid wordt tegenwoordig sneller aangenomen. En dat gebeurt dan in een tijd waarin de afwegingen die de overheid moet maken steeds complexer zijn geworden. Niet in de laatste plaats geldt dat voor het waterschap. Waar voorheen vaak sprake was van een 'ééndimensionale' afweging, gericht op een optimale agrarische productie, is thans sprake van een breed scala aan - onderling niet zelden conflicterende - belangen, die alle in de besluitvorming moeten worden meegewogen.

Naast agrarische belangen spelen terecht tegenwoordig ook de belangen van drinkwatervoorziening, scheepvaart, industrie, natuur en recreatie een rol. (..)

Daar komt bovendien nog bij dat de ruimtelijke ontwikkelingen in ons kleine land de afgelopen decennia enorm zijn geweest. Vrijwel elke vierkante meter heeft tegenwoordig een bestemming, waardoor overlast sneller tot schade leidt en niet (meer) getolereerd wordt."

5.45.1 Natuurlijk zie ik in dat voorzichtigheid en het in dat kader dijken plaatsen buiten de werkingssfeer van art. 6:174 BW voor indivuele benadeelden nadelig kan zijn. Ik wil ook best erkennen dat zulks in een concreet geval onbevredigend kan uitpakken.

Daaraan doet niet af dat benadeelden hoe dan ook kunnen terugvallen op art. 6:162(91) BW en, als de overheid dat opportuun acht, de WTS. 5.45.2 Het probleem zit evenwel in de potentiële gevolgen van een te ruime werkingssfeer van art. 6:174 BW. Als de stap eenmaal is gezet dijken daaronder te brengen, is er geen weg terug als zich onverhoopt calamiteiten zouden voordoen. Laten we hopen dat deze uitblijven (de kans daarop is vermoedelijk (veel) groter dan dat zij zich aandienen), maar er bestaat helaas een allerminst te verwaarlozen kans dat we daarmee zullen worden geconfronteerd. Dat is niet mijn mening, maar volgt uit de hiervoor genoemde onderzoeken.(92) Op dat moment kan - en zal vermoedelijk - sprake zijn van schade van zodanige omvang dat het aansprakelijkheidsrecht niet langer de panacee kán zijn.

5.45.3 In dat laatste verband valt nog te bedenken dat overheidsaansprakelijkheid meebrengt dat "de samenleving" voor de schade opdraait. Bij mega-schade betekent dat onontkoombaar dat er niet langer ruimte bestaat voor allerlei andere uitgaven en/of (veelal: én) dat aanzienlijk moet worden bezuinigd. Het mag van algemene bekendheid heten dat veel bezuinigingen de relatief meest kwestbaren het hardst treffen. Dát is dan de prijs van het aansprakelijkheidsrecht. Het is in mijn ogen een te hoge prijs. Een prijs ook die zeer wel in strijd zou kunnen komen met één of meer economische of sociale (mensen)rechten.(93) Daarbij valt nog te bedenken dat de eveneens "onschuldige" belastingbetaler sowieso al de kosten betaalt van ex gratia-betalingen op grond van de WTS.

141

5.45.4 Nu zou men kunnen tegenwerpen dat het veelal "slechts" zal gaan om aansprakelijkheid van waterschappen. Theoretisch zouden deze failliet kunnen gaan.

Aansprakelijkheid levert dan niets op. Waarschijnlijker is dat, bij calamiteiten, de Staat zal (moeten) bijspringen in welk geval hetgeen is vermeld onder 5.45.3 geldt.

5.46 Kort en goed: op grond van al het voorafgaande kom ik tot de conclusie dat de vordering, voor zover gebaseerd op art. 6:174 BW, had moeten worden afgewezen.

Probleem is evenwel dat het middel in mijn lezing geen klacht behelst die bij het bovenstaande aansluit. Alle andere klachten, voor zover niet reeds behandeld, doen dan niet ter zake omdat ze, in mijn visie, de verkeerde vragen aan de orde stellen. Ik behandel ze slechts voor het geval Uw Raad dat anders mocht zien.

6. Bespreking van de resterende klachten 6.1.1 Het lijkt aangewezen om, enigszins in het verlengde van hetgeen onder 5 werd besproken, onderdeel 3 als eerste te behandelen. Het klaagt er sub 3.1 over dat het Hof in rov. 2.8.4 heeft miskend "dat de omstandigheden dat (a) een fysieke situatie is ontstaan door menselijk ingrijpen, (b) een fysieke situatie naar bepaalde maatstaven in stand wordt gehouden en (c) aan een fysieke situatie kunstmatige elementen zijn verbonden, noch op zichzelf, noch in onderling verband tot de conclusie nopen dat deze fysieke situatie een opstal is".

6.1.2 Zo het Hof dat niet zou hebben miskend klaagt onderdeel 3.2 dat het Hof zijn oordeel in rov. 2.8.4 onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd, nu (a) het menselijk ingrijpen het lichaam van de kade zelf onverlet heeft gelaten, (b) instandhouding van een fysieke situatie overeenkomstig bepaalde maatstaven zeer wel betrekking kan hebben op een niet-opstal, en (c) de beschoeiing als kunstmatig element onvoldoende is om te oordelen dat de kade (als geheel) een opstal is.

6.2.1 Deze klachten falen reeds omdat ze eraan voorbijzien dat het Hoogheemraadschap het in eerste aanleg ingenomen standpunt dat de kade géén opstal is, in appel uitdrukkelijk heeft verlaten. Onder 2.5 wordt in de mva betoogd dat het Hoogheemraadschap zich, anders dan de Gemeente, "in beginsel geheel [kan] verenigen met het vonnis van de Rechtbank". Zoals we hiervoor onder 2.2 hebben gezien, ging de Rechtbank ervan uit dat de litigieuze kade een opstal was. In par. 4.14 is vervolgens te lezen: "Tegen deze achtergrond moet de handelwijze en de aansprakelijkheid van het Hoogheemraadschap beoordeeld worden. Met andere woorden, bij de vraag of het Hoogheemraadschap aansprakelijk is, ofwel wegens tekortschieten in zijn zorgplicht op grond van artikel 6:162 BW ofwel in zijn hoedanigheid als bezitter van de kade op grond van artikel 6:174, dient de situatie en de beschikbare kennis op 26 augustus 2003 als maatstaf". In de mva onder 5.8-5.11 wordt onder het kopje "Opstalaansprakelijkheid" en onder 6 "Geen opstalaansprakelijkheid van het Hoogheemraadschap" aangevoerd dat geen sprake was van een gebrek en dat het enkele verwezenlijken van een risico - eens te meer nu het risico toentertijd niet bekend was - onvoldoende is voor aansprakelijkheid. Met geen woord wordt gerept over de in eerste aanleg betrokken stelling dat de dijk geen opstal is.

6.2.2 Dat het Hoogheemraadschap zich in appèl niet langer op het standpunt stelde dat de litigieuze kade géén opstal is, wordt bevestigd in de pleitnota van mr Lubach van 19

142

maart 2009, waarin onder 2.1 te lezen is: "Vooraf wil ik opmerken dat het enkele feit dat een veenkade is verschoven en daardoor schade is ontstaan, nog niet meebrengt dat de bezitter van die veenkade daarmee aansprakelijk is voor de schade. Het is zelfs zo dat wanneer een opstal (als een veenkade) een gevaar oplevert voor de omgeving en het gevaar verwezenlijkt zich, dat daarmee de aansprakelijkheid van de bezitter is gegeven." [cursivering toegevoegd] 6.2.3 Gelet op al deze niet voor redelijk misverstand vatbare uiteenzettingen zal moeten worden aangenomen dat de sjablonematige mededeling(94) aan het slot van 2.5 van de mva (alle stellingen en weren in prima worden gehandhaafd) geen betrekking heeft op de vraag of een dijk een opstal is in de zin van art. 6:174 BW. 6.2.4 Tegen deze achtergrond valt te begrijpen dat in voetnoot 9 van de cassatiedagvaarding in dit verband enkel naar vindplaatsen in de dingtalen uit eerste aanleg wordt verwezen.

6.3 Dit alles brengt mee dat het Hof in rov. 2.8.4 klaarblijkelijk te allen overvloede is ingegaan op het door de Rechtbank verworpen en door het Hoogheemraadschap in appèl verlaten standpunt dat de dijk geen opstal zou zijn.

6.4 Onderdeel 3.1 behelst intussen niet meer dan losse stellingen en geeft niet aan waarom 's Hofs oordeel onjuist zou zijn. Het voldoet daarom niet aan de eisen die, ingevolge inmiddels vaste rechtspraak, ook aan rechtsklachten moeten worden gesteld.

6.5 Ook als zou moeten worden aangenomen dat de verwijzing in voetnoot 9, die niet voorkomt in dit onderdeel, eveneens als redengeving geldt voor de hier besproken klacht, is zij geen beter lot beschoren. Dat betoog komt er immers op neer dat sprake zou zijn van "een natuurlijke kade" en dat daarom geen sprake is van een "gebouwde constructie" (cva onder 9.15-9.18). Ter nadere toelichting wordt opgemerkt dat alleen de toplaag is aangebracht. Verwezen wordt naar prod. 34. Wanneer men daarvan kennis neemt (de cva geeft niet aan om welke passages of pagina's het zou gaan) dan blijkt a) dat het zou gaan om 0,5 - 1,5 meter (blz. 5), b) maar uit hetgeen daaraan voorafgaat blijkt dat het gaat om schattingen.

6.6 Bij cvr onder 49 heeft de Gemeente erop gewezen dat a) de dijk in elk geval is ontstaan door uitgraven van de ringvaart (een menselijk handelen) en b) dat een houten damwand is aangebracht. Het Hoogheemraadschap betwist dat niet, maar acht het niet relevant (cvd onder 9.18). Dat het Hoogheemraadschap de bij cvr ontvouwde stellingen niet betwist, betekent (tevens) dat het verweer bij cva (dat alleen maar een toplaag is aangebracht) niet juist was. Ook het Hof wijst daar in rov. 2.8.4 op.

6.7 Bij deze stand van zaken valt te billijken dat het Hof - kort gezegd - heeft geoordeeld dat de dijk niet "hoofdzakelijk een natuurlijke kade" is. Het Hof legt dat uitvoerig uit. Het onderdeel bevat niets concreets ter weerlegging van 's Hofs oordeel, laat staan dat uit de doeken wordt gedaan op grond van welke concrete en in feitelijke aanleg betrokken stellingen van het Hoogheemraadschap het Hof niet tot dit oordeel had kunnen komen.

6.8 Uitgaande van het feitelijk fundament van 's Hofs oordeel getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting, als men - anders dan hiervoor bepleit(95) - ten minste bereid is aan te nemen dat dijken onder art. 6:174 BW kunnen vallen, maar daarop ziet het

143

onderdeel m.i. niet.(96) Immers is, in 's Hofs visie, (ten dele) sprake van een "werk", dat is iets wat door menselijk ingrijpen totstand is gebracht. Het moge zijn dat niet alles wat door menselijk ingrijpen tot stand is gekomen (zoals speelgoed, luchtballonnen en zo veel meer) valt onder art. 6:174 BW, maar het Hof heeft dat (uiteraard) niet miskend.

6.9.1 De steller van het middel kan worden toegegeven dat (mogelijk) niet elke toevoeging aan een natuurlijke situatie een werk in de zin van art. 6:174 BW doet ontstaan, maar het Hof heeft - niet, laat staan met argumenten, bestreden - uitvoerig uitgelegd waarom geen sprake was van een zo geringe toevoeging. Daarbij valt, voor zover nodig, nog te bedenken dat volgens het Hof - in zoverre in cassatie niet bestreden - de houten beschoeiing een relevante rol heeft gespeeld bij het ontstaan van de schade (rov. 2.5.4 en 2.4.5).

6.9.2 Uit de genuanceerde s.t. van mrs Van der Wiel en Fruytier onder 6.2 e.v. valt trouwens op te maken dat zij dit alles zeer wel onderkennen. Zij geven aan dat in hun visie sprake is van een grensgebied. In een dergelijke situatie overweegt de feitelijke appreciatie van de feitenrechter, nog steeds, wanneer men bereid zou zijn aan te nemen dat een dijk onder art. 6:174 BW zou kunnen vallen.

6.9.3 Wanneer Uw Raad de onder 5 bepleite benadering niet zou onderschrijven, is op de daar genoemde rechtspolitieke gronden iets te zeggen voor het laten slagen van de hiervoor behandelde klacht. Erg bevredigend is dat evenwel niet omdat: a. het in casu kennelijk niet gaat om mega-schade (het betoog onder 5 strekt nu juist ter voorkoming van aansprakelijkheid voor schade van catastrofale omvang) ĂŠn vooral omdat b. allerminst zeker - zo al niet erg onaannemelijk - is dat eenzelfde benadering (te weten: de dijk in de betrokken procedure is geen werk/opstal) mogelijk is in situaties waarin wĂŠl sprake is van catastrofaal grote schade.

"Hoedanigheid" Hoogheemraadschap 6.10 Na de hiervoor behandelde klachten heeft onderdeel 4 de verste strekking. Het klaagt dat het Hof in rov. 2.9 concludeert dat het Hoogheemraadschap "als eigenaar en beheerder van de kade aansprakelijk is voor de door de kadeverschuiving ontstane schade", terwijl - kort gezegd - art. 6:174 BW de aansprakelijkheid legt op de bezitter van de opstal en de Gemeente de aansprakelijkheid van het Hoogheemraadschap enkel heeft gebaseerd op zijn hoedanigheid als bezitter.

6.11 De krachtens art. 6:174 BW aansprakelijke persoon is de bezitter (dat is doorgaans de eigenaar) van de opstal. De bezitter is ingevolge art. 3:107 BW degene die de zaak voor zichzelf houdt. De benadeelde kan zich ter beantwoording van de vraag wie bezitter is op twee bewijsvermoedens beroepen:(97) (i) ingevolge art. 3:109 wordt degene die een goed houdt, vermoed dit voor zichzelf te houden; (ii) krachtens art. 6:174 lid 5 BW wordt degene die in de openbare registers als eigenaar van de opstal of van de grond staat ingeschreven, vermoed de bezitter van de opstal te zijn.

6.12 Het onderdeel betwist niet dat het Hoogheemraadschap eigenaar en beheerder is van de kade. Evenmin wordt door het onderdeel bestreden dat het Hoogheemraadschap de bezitter van de kade is, laat staan dat uit de doeken wordt gedaan waarom het Hoogheemraadschap - als niet bestreden door het Hof is overwogen - in de hoedanigheid van eigenaar en beheerder van de kade niet (tevens) de bezitter van de opstal is.

144

6.13 Het Hoogheemraadschap heeft in feitelijke instanties ook niet betwist dat het de bezitter van de kade is in de zin van art. 6:174 BW. Sterker nog, terecht wordt in de s.t. van de Gemeente verwezen naar een passage in de appèlstukken waar het Hoogheemraadschap zichzelf kwalificeert als bezitter van de kade.(98) 6.14 In dit een en ander loopt de klacht vast.

6.15 Ten overvloede: het moge zijn dat het Hof zich op dit punt minder gelukkig uitdrukt, buiten redelijke twijfel is dat het Hof het oog heeft op de vraag of het Hoogheemraadschap als bezitter van de kade aansprakelijk is voor de ontstane schade.

In rov. 2.5.1 overweegt het Hof (terecht) dat art. 6:174 lid 1 BW een bezitter van een opstal aansprakelijk stelt voor de schade veroorzaakt doordat de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. In rov. 2.5.2 en 2.8.2 heeft het Hof het over het Hoogheemraadschap als "de bezitter van de kade".

Relevante omstandigheden in het kader van art. 6:174 BW 6.16.1 Naar de kern genomen poneren de onderdelen 1 en 2 rechts- en motiveringsklachten waarin het Hof wordt verweten bij de beantwoording van de vraag in rov. 2.5.2 - 2.5.5 of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen en in rov. 2.6 de vraag of de tenzij-clausule van art.

6:174 BW van toepassing is, een aantal door het Hoogheemraadschap aangevoerde omstandigheden ten onrechte, althans zonder (voldoende) motivering, buiten beschouwing te hebben gelaten.

6.16.2 Daarbij gaat het om de volgende door het Hoogheemraadschap aangevoerde omstandigheden: (i) de (toenmalige) kennis over faalmechanismen, (ii) de (toenmalige) maatstaven voor belastingsituaties, (iii) de toenmalige stand van wetenschap en techniek, (iv) de financiële kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren en (v) de kadeverschuiving heeft zich voorgedaan ten gevolge van specifieke en uitzonderlijke omstandigheden.

6.17.1 Alvorens deze klachten ten gronde te bespreken, lijkt goed kort stil te staan bij de opzet van art. 6:174 BW. Het gaat daarbij weliswaar om een risicoaansprakelijkheid, maar het artikel bergt ook belangrijke elementen van art. 6:162 BW in zich. Voor aansprakelijkheid is vereist dat - kort gezegd - sprake is van een "gebrekkig opstal". Of een opstal "gebrekkig" is, zal in essentie moeten worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van art. 6:162 BW, meer in het bijzonder de kelderluik-criteria. Ik kom daar later nog op terug.

6.17.2 Het risico dat art. 6:174 BW op de aansprakelijke persoon legt, is gelegen in de (on)bekendheid met het gebrek. Hij is aansprakelijk ongeacht of hij het kende en of hij daaraan debet is. Ook daarop kom ik verderop nog uitvoerig te spreken.

6.17.3 Tegen deze achtergrond moet ook de tenzij-clausule worden begrepen. Wanneer de schade valt te herleiden tot een omstandigheid die, zou de bezitter ermee bekend zijn geweest, niet tot het treffen van adequate maatregelen hebben genoopt, dan is hij niet aansprakelijk. Véél duidelijker kan de "link" met art. 6:162 BW nauwelijks worden gelegd.(99)

145

6.18.1 Rode draad in het betoog van het Hoogheemraadschap was dat het gevaar, bestaande in uitdroging van de dijk, niet bekend was.

6.18.2 De aangesprokene ontspringt de dans via de tenzij-clausule als het gaat om een gebrek dat kort vóór de schade-berokkenende gebeurtenis is ontstaan als gevolg van buitengewone omstandigheden, zoals een zéér hevige storm, een aardbeving of iets dergelijks.(100) In de MvA II wordt als voorbeeld genoemd een schoorsteen van een fabriek die door enkele windstoten, die in het algemeen een beroep op overmacht zouden rechtvaardigen, korte tijd later neerstort op de auto van de buurman. Blijkens de parlementaire geschiedenis ontbreekt kwalitatieve aansprakelijkheid op grond van art.

6:174 BW indien het gebrek zó kort voor het intreden van de schade (in casu door de wind) is ontstaan dat de aangesprokene, ook bij onmiddellijke bekendheid met het gebrek, deze schade niet had kunnen voorkomen.(101) 6.19 Als ik het goed begrijp dan meent het Hoogheemraadschap een parallel te kunnen trekken met het aan het slot van 6.18.2 genoemde voorbeeld.

6.20.1 Het Hoogheemraadschap heeft er bij cvd onder 7.33 op gewezen dat: a. destijds "onvolledig inzicht" bestond in de invloed van droogte op de stabiliteit van een dijk; b. destijds onduidelijk was hoe de veiligheid van een dijk tijdens droogte moet worden beoordeeld, terwijl c. al even ongewis was welke maatregelen in dat geval (blijkbaar: ingeval van instabiliteit) doeltreffend waren.

6.20.2 Aldus wil het Hoogheemraadschap, denk ik, een vernieuwing aanbrengen in de meer gangbare benadering van art. 6:174 BW. In zijn s.t. wordt dat aldus verwoord: "De fictie van de tenzij-clausule luidt in dit geval als volgt. Het hoogheemraadschap was er bekend mee dat de kade aan gewicht had verloren en gedeformeerd was en dat de beschoeiing kapot was gegaan. Vervolgens dient te worden nagegaan of het hoogheemraadschap voorzorgsmaatregelen had moeten treffen die het intreden van het gevaar (de kadeverschuiving) hadden voorkomen."

6.21 Hoe verleidelijk het ook is aanstonds in te gaan op de problematiek van de tenzijclausule, het lijkt uit systematisch oogpunt beter om eerst onder ogen te zien of sprake is van een gebrek en of 's Hofs oordeel op dat punt stand kan houden. Ook het middel behandelt deze kwesties in die volgorde.

Was de dijk "gebrekkig"?

6.22 Onderdeel 1 stelt aan de orde of de door het Hoogheemraadschap aangevoerde omstandigheden - vermeld onder 6.16.2 - relevant zijn voor de beoordeling van de vraag of de kade "gebrekkig" was.

6.23 Alvorens op die kwestie in te gaan, sta ik stil bij een omstandigheid die in (te) veel procedures opduikt: tegenstrijdige en daarmee weinig plausibele stellingen. De wetgever heeft in art. 21 Rv. geprobeerd daartegen een dam op te werpen, maar deze bepaling heeft er helaas niet toe kunnen leiden dat de misstand dat partijen (en hun advocaten) allerlei met elkaar onverenigbare stellingen blijven poneren uit te roeien. Zo lang de rechter hier geen stokje voor steekt, zullen rechters en vooral ook wederpartijen

146

getracteerd blijven worden op een oerwoud van onverenigbare stellingen. Voor wederpartijen is dat onaantrekkelijk omdat procederen kostbaar is en op zijn zachtst gezegd zuur is dat zij veel geld moeten betalen aan advocaten alleen om, soms in verschillende instanties, allerlei stellingen waarin Wahrheit und Dichtung dooreenlopen te weerleggen. Ik breek er nogmaals een lans voor om de wet recht te doen en art. 21 Rv. tot bloei te laten komen.

6.24 EĂŠn van de kernstellingen van het Hoogheemraadschap was dat het - kort gezegd destijds de gevaren van uitdroging van veendijken niet kende.(102) Als dat juist is, dan kunnen de financiĂŤle ruimte en de meeste andere omstandigheden waarop beroep wordt gedaan geen rol hebben gespeeld.

6.25 Daarom ga ik eerst kort op de stelling omtrent de onbekendheid, die in het onderdeel enigszins is ondergesneeuwd, in.

6.26 Volgens het Hof doet deze omstandigheid niet ter zake (rov. 2.5.2 en 2.5.5). Het Hof oordeelt dus niet dat het betoog van het Hoogheemraadschap inhoudelijk niet juist is. Onnodig te zeggen dat ik geen eigen oordeel over deze (feitelijke) kwestie kan vellen, al was het maar omdat ik daarvan geen verstand heb. De vraag is evenwel gewettigd of het betoog klopt. Niet in elk geval volgens de toenmalige Staatssecretaris van Verkeer in Waterstaat. In een "algemeen overleg" met de Vaste Cie. Verkeer en Waterstaat II op 16 september 2003 merkt zij op (cursivering toegevoegd): "Over de oorzaak van de dijkdoorbraak bij Wilnis kan nog niet veel worden gezegd (..).

De waterschappen weten echter dat droogte effect heeft op de sterkte van de dijken en houden een en ander dan ook in de gaten. Dat is een hele klus (...). Ieder jaar wordt evenwel bekeken hoe de staat van de dijken is, al is dat moeilijk te bepalen omdat men niet in een dijk kan kijken. (...) [Waterschappen] hebben zich ook goed van die taak gekweten bij het bestrijden van de droogte. Pas op het moment dat sprake was van extreme droogte boden de reguliere maatregelen geen soelaas meer."(103) 6.27 Ik veroorloof me nog een tweede preliminaire kanttekening. Het Hoogheemraadschap heeft enig werk gemaakt van het verweer dat - kort gezegd destijds geen mogelijkheid bestond om eventuele gebreken in veendijken te ontdekken en dat er bovendien geen oplossing voor dijken bestond die waren getroffen door te grote droogte. Ook als dat feitelijk juist zou zijn (het Hof heeft ook daarover geen oordeel geveld), is het zeker niet zonder meer van doorslaggevend belang. Afhankelijk van met name de kelderluik-factoren(104) is denkbaar dat de "overheid" die de zorg voor de betrokken dijken heeft, gehouden is om rap andere - minder kwetsbare - dijken aan te leggen.

6.28 Ik kom dan over de klachten ten gronde te spreken. De onderdelen 1.1 en 1.2 poneren rechts- en motiveringsklachten waarin het Hof wordt verweten bij de beantwoording van de vraag of de kade voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen in rov. 2.5.2 een aantal door het Hoogheemraadschap aangevoerde - hiervoor sub 6.16.2 weergegeven - omstandigheden ten onrechte, althans zonder (voldoende) motivering niet relevant te hebben bevonden.

Zij raken de kern van 's Hofs oordeel.

6.29 Deze klachten nopen tot een onderzoek naar hetgeen de wetgever voor ogen heeft gestaan met art. 6:174 lid 1 BW en de invulling die in rechtspraak en doctrine is gegeven

147

aan het vereiste dat een opstal moet voldoen aan "de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen". Ik meen er goed aan te doen daarbij een zo compleet mogelijk beeld te schetsen, ook waar het ten dele gaat om omstandigheden waarop in deze procedure geen beroep is gedaan.(105) Ook deze kunnen namelijk enig licht werpen op de vraag die thans aan de orde is.

6.30.1 Als een opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen (hierna wordt in dat verband ook wel gesproken van een "gebrekkig opstal"), daardoor een gevaar voor personen of zaken ontstaat en dit gevaar zich verwezenlijkt, zal de bezitter in beginsel steeds aansprakelijk zijn. Het gaat daarbij, als gezegd, om een risicoaansprakelijkheid. Niet van belang is of het gebrek is veroorzaakt door een verzuim van onderhoud of een gebrek in de bouw of inrichting.(106) 6.30.2 Het is misschien goed er aanstonds op te wijzen dat er theoretisch een verschil bestaat tussen de vraag of een opstal "gebrekkig" is en de eisen "men daaraan (d.i.: een opstal) in de gegeven omstandigheden mag stellen". Dat laatste is het criterium verwoord in art. 6:174 lid 1 BW. Het is ontleend aan een al wat ouder arrest van Uw Raad.(107) In de bewoordingen van Scholten zou het hier gaan om een normatieve interpretatie van "gebrek".(108) Dat zal m.i. eveneens moeten worden afgeleid uit het hierna te bespreken arrest Almelo/Wessels.(109) Daarin ging het om asbest dat uit een dak vrijkwam. Aansprakelijkheid leverde dat niet op. Daaraan deed klaarblijkelijk niet af dat toch zeker niet valt uit te sluiten dat "men" (derden-benadeelden daaronder begrepen) aan een opstal (dak) de eis stelt c.q. daarvan verwacht dat niet bij een brand asbest vrijkomt.

6.30.3 Zou het aankomen op beantwoording van de vraag welke eisen "men" mag stellen, dan zou de aansprakelijkheidsvraag beheerst (kunnen) gaan worden door allerlei deskundigen die dit verwachtingspatroon gaan "meten". Het maakt uitkomsten grillig en onvoorspelbaar, terwijl veel zal afhangen van de vraagstelling. Ter illustratie van dat laatste: het lijkt niet onaannemelijk dat de vraag naar de eisen die "men" aan een dijk mag stellen v贸贸r en na een dijkdoorbraak anders zal worden beantwoord, terwijl voordien allicht uitmaakt of de ondervraagde wordt gewezen op het kostenplaatje (dat zich vertaalt in hogere waterschapslasten) als h茅茅l hoge eisen worden gesteld. Dat is geen wenkend perspectief.

6.30.4 Veel gelukkiger en gemakkelijker is de vraag te beantwoorden aan de hand van min of meer nauwkeurige - in elk geval meer houvast biedende - factoren zoals de kelderluik-criteria.(110) Zoals hierna wordt uiteengezet spelen deze in casu een belangrijke rol.

6.31 Het antwoord op de vraag of een opstal voldoet aan de daaraan te stellen eisen, hangt, zoals zoveel in het recht, af van de omstandigheden van het geval.(111) Uit de parlementaire geschiedenis, rechtspraak en literatuur kan een - niet limitatieve catalogus van omstandigheden worden gedistilleerd die hierna kort de revue passeert. (a) Aard en bestemming opstal 6.32.1 Van belang zijn de aard en de bestemming van de opstal.(112) Met name relevant in dit verband is de vraag of het gaat om een voor publiek toegankelijk of een (af)gesloten opstal. Voor publiek toegankelijke gebouwen of terreinen gelden strengere

148

maatstaven dan voor afgesloten opstallen.(113) 6.32.2 In casu gaat het om een dijk die beoogt bescherming te bieden aan omwonenden wat er allicht toe leidt dat "men" ruime - dat is niet hetzelfde als onbeperkte - veiligheid mag verwachten. (b) Ontwerp en inrichting 6.33.1 Ook het ontwerp en de inrichting van de opstal spelen een rol. Zo achtte het Hof in het arrest Scheemda/Olsder van belang dat "de rand van het (betonnen) fietspad "hoekig" en "zeer steil" was, dat begroeiing het zicht op de betonnen rand ontnam, en dat het fietspad smal was." Het daartegen gerichte middel faalde.(114) 6.33.2 Voor het onderhavige geval kan aan dit gezichtspunt niet veel betekenis worden gehecht. Het illustreert wĂŠl dat "men" vrij hoge eisen mag stellen in de onder 6.30 bedoelde zin. (c) (Publiekrechtelijke) veiligheidsvoorschriften en "state of the industry" 6.34 Voorts kunnen de (publiekrechtelijke) veiligheidsvoorschriften een belangrijke rol spelen bij de beantwoording van de vraag of een opstal gebrekkig is. Het enkele feit dat een opstal voldoet aan de vigerende veiligheidsvoorschriften staat nog niet aan aansprakelijkheid uit hoofde van art. 6:174 BW in de weg.(115) Zo hield Uw Raad in het arrest Foekens/Naim eerstgenoemde op grond van ongeschreven veiligheidsnormen aansprakelijk:(116) "Onderdeel 3 faalt omdat, anders dan daarin wordt verdedigd, de omstandigheid dat een opstal in algemene zin voldoet aan alle veiligheidsvoorschriften van de brandweer en de arbeidsinspectie, niet in de weg staat aan het oordeel dat in zoverre aan de vereisten voor aansprakelijkheid ingevolge art. 6:174 wordt voldaan, dat de opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen."

6.35 In zijn dissertatie bespreekt het huidige lid van Uw Raad Sterk aansprakelijkheid voor opstallen naar Zwitsers recht. Onder het hoofdje state of the industry en onder verwijzing naar een arrest van het Bundesgericht schrijft hij dat het verweer dat alle gebruikelijke maatregelen zijn genomen, de bezitter van een opstal in beginsel niet kan baten. Hij wijst erop dat Uw Raad eenzelfde benadering heeft gevolgd voor arbeidsongevallen, maar geeft aan dat de juridische situatie ten aanzien van art. 6:174 BW onduidelijk is.(117) Dat laatste is bij mijn weten nog steeds het geval. Maar het ligt m.i. minder voor de hand dat de risicoaansprakelijkheid van art. 6:174 BW een voor de benadeelden minder gunstige regel zou behelzen dan de schuldaansprakelijkheid van het toenmalige art. 1638x BW (thans art. 7:658 BW). (d) Te verwachten gebruik en oplettendheid gebruiker/bezoeker 6.36.1 In het al genoemde arrest Scheemda/Olsder overwoog Uw Raad dat het Hof door te oordelen dat "met name bij smalle fietspaden de wegbeheerder er rekening mee dient te houden dat aan het fietsen inherent is dat fietsers ten gevolge van bijvoorbeeld zijwind, tegenliggers of wegens jeugdige onbezonnenheid, niet steeds een koersvaste lijn volgen en dat de mogelijkheid bestaat dat fietsers in de berm raken", niet alleen de fysieke toestand van dat fietspad in aanmerking heeft genomen, maar tevens - en terecht - "de wijze waarop het fietspad door de weggebruikers gebruikt wordt."(118) Het Hof had bij zijn beoordeling terecht tot uitgangspunt genomen dat de Gemeente er zorg voor moet dragen dat de openbare weg in goede staat verkeert en de veiligheid van

149

weggebruikers niet in gevaar brengt. Bij zijn oordeel dat de "weg" niet voldeed aan de daaraan onder de gegeven omstandigheden te stellen eisen had het Hof niet alleen de functie van de onderhavige weg - een fietspad - en de fysieke toestand van dat fietspad in aanmerking genomen, maar tevens de wijze waarop het fietspad door de weggebruikers gebruikt wordt. Aldus oordelende had het Hof volgens Uw Raad niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 6:174 BW. 6.36.2 Heel veel betekenis komt aan deze factor voor de onderhavige zaak m.i. niet toe, al is hij andermaal een illustratie dat "men" een vrij hoog verwachtingspatroon mag hebben, wederom in de onder 6.30 bedoelde zin. (e) Voorzienbaarheid 6.37 Hiervoor onder 6.17.1 werden de kelderluik-criteria al vermeld als voor de invulling van art. 6:174 BW relevante factoren. In de onderhavige procedure wees de Rechtbank de vordering op grond van art. 6:174 BW af op de grond dat langdurige droogte tot de fatale nacht van 26 augustus 2003 niet als faalmechanisme werd gezien en dat de kade bestand was tegen de toen bekende belastingsituaties: hoog water en extreme neerslag; kortom omdat de schade volgens de Rechtbank niet voorzienbaar was.

6.38.1 Oldenhuis acht deze redenering verdedigbaar, vanwege het verwachtingspatroon in kringen van dijkbeheerders, in casu inhoudende dat droogte niet als gevaar voor de stabiliteit van het dijklichaam werd beschouwd. Hij meent dat "het verwachtingspatroon van deskundigen, in casu dijkbeheerders, van doorslaggevender belang [is] dan het verwachtingspatroon van de ingelanden."(119) Indien het gebrek niet eerder is onderkend in de kring van dijkbeheerders, meent hij dat de eisen die in de gegeven omstandigheden aan de dijk werden gesteld niet beneden aanvaardbaar niveau lagen. De vordering zou daarom op basis van art. 6:174 BW moeten worden afgewezen. Daarbij merkt hij op dat in het bijzonder wanneer aansprakelijkheid van overheidslichamen terzake van beheer van dijken of wegen in het geding is, de kwalitatieve aansprakelijkheid niet als absolute waarborg moet worden opgevat.

6.38.2 Ik ben het met deze gedachte op zich eens, al zou ik haar iets anders verwoorden. Als juist zou zijn dat het gevaar, dat zich heeft verwezenlijkt, destijds werkelijk onbekend was (in de zin dat men het niet kon ontdekken), dan lijkt het aanvaarden van aansprakelijkheid een brug te ver. Dan kan immers moeilijk worden gezegd dat de dijk "gebrekkig" was. Evenmin ligt voor de hand dat men mag verwachten dat een dijk bescherming biedt tegen onbekende gevaren. Ik werk dat onder f) (nr 6.39 e.v.) nader uit. (f) Bekendheid met het gebrek 6.39 Zoals vermeld onder 6.16.2 is ĂŠĂŠn van de verweren van het Hoogheemraadschap dat het destijds - kort gezegd - niet kon weten dat de litigieuze dijk een gevaar vormde ingeval van grote droogte. Niet verrassend is dat de Gemeente dat niet van belang vindt.(120) In dat verband doet ze een beroep op uitlatingen mijnerzijds.(121) 6.40 Het intrigerende en tevens bijzonder lastige van deze zaak is dat zich een complicatie voordoet waarover totnutoe niet duidelijk is gedebatteerd omdat, naar valt aan te nemen, daaraan niet is gedacht (dat geldt ook voor mij): te weten de omstandigheid dat bij de huidige stand van de wetenschappelijke en technische inzichten iets niet werd onderkend als "gebrek". Juist daarop heeft het Hoogheemraadschap mede

150

zijn verweer gebouwd.(122) 6.41 Niet juist is dat mijn uiteenzetting, waarop de Gemeente zich beroept,(123) zo'n stelling verdedigt. Gesproken wordt slechts over bekendheid met een gebrek. Dat is evenwel iets geheel anders. Er is mee bedoeld feitelijke bekendheid (zonder gewicht is of de bezitter wist dat dakpannen loszitten, dat de fundering ondeugdelijk is, dat de pijlers van een brug door roest zijn aangetast), niet een omstandigheid dat een gebrek niet bekend kón zijn op basis van de bestaande inzichten, zoals volgens het Hoogheemraadschap in casu het geval was. M.i. geldt ook voor de andere bronnen waarop het betoog van de Gemeente steunt dat niet aan deze laatste categorie gevallen is gedacht.(124) Het tegendeel blijkt in elk geval niet.

6.42 In het algemeen (denkbaar is dat dit onder bijzondere omstandigheden anders zou (moeten) zijn) zou ik niet willen aannemen dat aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW bestaat wanneer de bezitter het gebrek niet kende én hij het op grond van de stand van wetenschap en techniek evenmin had kúnnen kennen. In dat verband dringt de parallel zich op met de vérgaande regeling inzake productaansprakelijkheid. Ook die aansprakelijkheid bestaat in dat laatste geval niet (art. 6:185 lid 1 onder e BW).

6.43 Onvoldoende om aan aansprakelijkheid te ontsnappen, is evenwel dat een bezitter een gebrek, dat op basis van de stand van wetenschap en techniek ontdekt had kunnen worden of bekend had kunnen zijn, feitelijk niet kende. Immers behelst art. 6:174 BW een risicoaansprakelijkheid, waarin de "feitelijke kennis" er niet toe doet.

6.44.1 De wetsgeschiedenis leidt m.i. niet tot een tegengestelde uitkomst. Er zijn immers geen aanwijzingen dat de wetgever wél aan het hier besproken probleem heeft gedacht.

6.44.2 Bij de totstandkoming van art. 6:174 BW is bij herhaling benadrukt dat ingeval van opstalaansprakelijkheid moet worden geabstraheerd van bekendheid van de bezitter van de opstal met het gebrek: "dat men zich tegen een aanspraak uit onrechtmatige daad niet kan verweren met een beroep op onbekendheid met het gebrek, maar alleen op omstandigheden die ook bij bekendheid met het gebrek aan de schadetoebrenging het onrechtmatig karakter zouden hebben ontnomen."(125) "tegen een aanspraak uit onrechtmatige daad kan men zich niet verweren met een beroep op onbekendheid met het gebrek, doch wel met een beroep op omstandigheden die ook bij bekendheid met het gebrek aan de schadetoebrenging het onrechtmatig karakter zou hebben ontnomen. c. Men vermijdt moeilijkheden ten aanzien van het causaal verband, die zouden worden opgeroepen wanneer men voor aansprakelijkheid slechts eist dat de schade door een gebrek van de zaak is ontstaan, en het gebrek op zijn beurt een gevolg is van een van buiten komende oorzaak."(126) "Deze aansprakelijkheid bestaat in beginsel, zowel ongeacht wat de oorzaak van het gebrek is als ongeacht of het gebrek aan de bezitter of gebruiker bekend was."(127) 6.44.3 Ook uit deze passages valt m.i. niet op te maken dat zij mede betrekking hebben op of bedoeld zijn voor situaties waarin op basis van de bestaande wetenschappelijke en technische inzichten niet bekend had kunnen zijn dat sprake was van een gebrek. De

151

wetgever heeft kennelijk alleen het oog gehad voor gevallen van, wat hiervoor werd aangeduid als, "feitelijke bekendheid" waarop het niet aankomt. Hoewel dat elementen in zich bergt van een bewijs uit het ongerijmde, brengt de omstandigheid dat in de doctrine, bij mijn weten, niet over de onderhavige problematiek wordt geschreven mee dat ook anderen de parlementaire geschiedenis lezen op de zojuist aangegeven wijze.

6.44.4 Nog steeds met de kanttekening dat er geen aanwijzingen zijn voor de veronderstelling dat de wetgever zich het hoofd heeft gebroken over de hier bedoelde problematiek, kan uit de wetsgeschiedenis wel enig argument ten gunste van mijn argumentatatie worden geput. We zagen al dat als ratio van art. 6:174 BW naar voren is geschoven dat opstallen een lange levensduur plegen te hebben. Het werd onbevredigend gevonden dat benadeelden, "wellicht vele tientallen jaren na het bouwen van het werk" door de gebrekkige toestand daarvan schade lijden, in welk geval het voor hen "vaak moeilijk, zo niet ondoenlijk zou zijn om uit te zoeken of dat gebrek is teweeggebracht door een fout bij de bouw of door een onderhoudsverzuim en zo ja, aan wie die fout of dat verzuim kan worden toegerekend. Vandaar dat de wetboeken vanouds aan de benadeelde het recht geven zich voor schadevergoeding te wenden tot degene tot wiens vermogen het bouwwerk behoort, zodat deze persoon het risico krijgt te dragen dat het gebrek niet of niet bewijsbaar is terug te voeren tot de fout van een ander op wie hij regres kan nemen."(128) 6.44.5 In situaties als onder 6.44.4 besproken, kan ik geen rechtsgrond bedenken voor aansprakelijkheid van de bouwer. Evenmin is sprake van gebrekkig onderhoud in de eigenlijke zin des woords. Wanneer de onder 6.44.4 genoemde benadering ernstig wordt genomen, dan lijkt daaruit te volgen dat voor situaties als hier besproken geen aansprakelijkheid is beoogd. Maar ik haast mij daaraan toe te voegen dat mijn stelling berust op een zeker niet dwingende lezing van het geciteerde betoog. (g) Kans op schade, aard schade en bezwaarlijkheid te treffen maatregelen (de kelderluik-criteria) 6.45.1 Niet iedere kans op schade behoeft te worden weggenomen. In dat verband komen de kelderluik-criteria om de hoek kijken. Dat deze hier van belang zijn, springt m.i. in het oog.(129) Hiervoor sprak ik reeds van een duidelijke "link" met art. 6:162 BW, zij het dan ook dat de aansprakelijke persoon niet op de hoogte behoeft te zijn met het gebrek (wat hiervoor werd aangeduid als "feitelijke bekendheid").

6.45.2 Bij die stand van zaken zal moeten worden aangenomen dat aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW in elk geval bestaat wanneer zij, bij veronderstelde bekendheid, zou hebben bestaan op grond van art. 6:162 BW.(130) In dat laatste kader spelen de kelderluik-criteria een steeds prominentere rol. Dat is trouwens geheel in overeenstemming met ontwikkelingen in internationaal verband.(131) Het behoeft dan ook niet te verbazen dat in de parlementaire geschiedenis werd aangegeven dat ook de kosten een rol kunnen spelen, zij het dat in dat verband alleen werd gesproken over wegen.(132) Blijkens de rechtspraak geldt dat evenwel ook voor andersoortige opstallen.(133) 6.46 In het hiervoor geciteerde arrest Foekens/Naim ging het om een geval waarin in een loods werkzaamheden werden verricht aan treinstellen, waarbij met snijbranders werd gewerkt. De betreffende loods was bekleed met brandbaar isolatiemateriaal. Het ging daarbij om gangbaar isolatiemateriaal dat aan alle veiligheidseisen voldeed. Als gevolg

152

van een brand liep werknemer Naim schade op. Naim sprak Foekens aan voor zijn schade; hij baseerde zijn vordering op art. 6:181 juncto art. 174 BW. Uw Raad overwoog te dien aanzien:(134) "De tweede klacht komt erop neer dat het Hof heeft miskend dat de eisen die men voor de toepassing van art. 6:174 aan een opstal mag stellen, uitsluitend betrekking kunnen hebben op de bouwkundige staat van de opstal en dat daartoe niet behoort de brandbaarheid van materialen die in de opstal zijn verwerkt, althans niet wanneer de toepassing van die materialen op zichzelf is toegestaan.

Art. 1405 (oud) BW stelde als vereiste voor aansprakelijkheid voor gebouwen dat sprake was van "instorting" als gevolg van een "verzuim van onderhoud" of van een "gebrek in de bouwing of inrichting". Dit vereiste is komen te vervallen met de invoering van art.

6:174. Aansprakelijkheid op grond van dit artikel kan intreden in alle gevallen waarin een opstal niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Daarbij gaat het, zoals onder het tot 1992 geldende recht ook reeds werd aangenomen ten aanzien van de vraag of sprake was van een "gebrek" in de zin van art.

1405, om de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan de opstal in kwestie mag stellen. Dit in aanmerking genomen, geeft het oordeel van het Hof dat de loods, nu daarin brandgevaarlijke werkzaamheden plaatsvonden en ander, minder brandbaar isolatiemateriaal had kunnen worden gebruikt, wegens het daarin aangebrachte brandbare isolatiemateriaal niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen, geen blijk van een onjuiste opvatting omtrent het bepaalde in art. 6:174."

6.47 Voorts is hier van belang de zaak waarin de Gemeente Almelo Wessels aansprak tot vergoeding van de kosten die zij had gemaakt ter verwijdering van asbest die was vrijgekomen na een brand in de bedrijfspanden van Wessels.(135) Het asbest was afkomstig uit asbesthoudende dakplaten. De door de Gemeente ingestelde vordering tot schadevergoeding werd door het Hof afgewezen. Uw Raad overwoog ten aanzien van de klacht over de verwerping van de vordering op grond van art. 6:174 BW: "De onder b, c en d genoemde omstandigheden komen er op neer dat de kans op vrijkomen van asbesthoudend materiaal zeer gering was. Klaarblijkelijk heeft het Hof op grond daarvan en in aanmerking genomen de onder a genoemde omstandigheid [a) het is geoorloofd opstallen te bezitten met een dakbedekking welke voor een deel uit asbesthoudende platen bestaat; er bestaat dan ook geen verplichting tot verwijdering van dergelijke dakbedekking] geoordeeld dat de opstallen voldeden aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. In aanmerking genomen dat het bij de eisen bedoeld in art. 6:174 lid 1 BW gaat om de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan de opstal in kwestie mag stellen (HR 20 oktober 2000, nr. C99/004, NJ 2000, 700), heeft het Hof door aldus te oordelen niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zijn oordeel is ook niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd."

6.48 Duidelijk is - dat is ook de gangbare opvatting - dat opstallen geen absolute waarborg behoeven te bieden tegen schade.(136) Zou dat wĂŠl zijn bedoeld, dan had de bepaling veel eenvoudiger kunnen worden geredigeerd en had met name de verwijzing naar wat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht gemist kunnen worden.

6.49.1 Wanneer, zoals hiervoor werd aangenomen, de kelderluik-criteria een rol spelen, dan zijn de kans op ongelukken, de aard en ernst van de schade als er iets misgaat en de kosten ter afwending van het gevaar van belang. In alle redelijkheid kan niet worden gevergd dat dijken (als zij onder de werking van art. 6:174 BW vallen)(137) tegen elke

153

calamiteit bescherming bieden, ongeacht de kans op schade en, bij verwezenlijking van het gevaar, de omvang daarvan. De vraag welke marge nog wel en niet meer aanvaardbaar is, kan moeilijk in algemene zin worden beantwoord. Dat hangt immers (mede) af van afweging van de zojuist genoemde factoren die elkaar beïnvloeden.

6.49.2 Zo zal bij een heel kleine kans op schade voor bijvoorbeeld een hele provincie veel eerder sprake zijn van een gebrek (en daarmee aansprakelijkheid) dan ingeval van een even kleine kans op schade voor een enkel weiland.(138) 6.50.1 Het argument dat het buitengewoon kostbaar is om effectieve maatregelen te nemen, kan, afhankelijk van de precieze invulling ervan en onder afweging van de overige kelderluik-criteria, al met al klemmend zijn in het eerste voorbeeld; in het tweede voorbeeld zal het al spoedig van doorslaggevende betekenis zijn.

6.50.2 Afhankelijk van de concrete omstandigheden kan ook, zeker als "afrondingsfactor", het verwachtingspatroon van de gedupeerde een rol spelen.(139) Wanneer personen of bedrijven zich vestigen op plaatsen waar, naar van algemene bekendheid is, met enige regelmaat overstromingen optreden, valt zeker niet uit te sluiten dat hun vorderingen, in elk geval voor zover gebaseerd op art. 6:174 BW, zullen stranden, al is dat geen wet van meden en perzen. Dogmatisch zijn andere leerstukken, zoals eigen schuld of relativiteit, evenwel beter geschikt om hiermee rekening te houden.

6.51 In hun interessante s.t. betogen mrs Heering en Van den Eshof dat aan de financiële armslag van het Hoogheemraadschap geen betekenis toekomt.(140) 6.52.1 Ik geef toe dat de passage waarop zij in de s.t. onder 38 het oog hebben(141) in het kader van de financiële armslag dit misverstand in de hand werkt, al heb ik me gelukkig minder sterk uitgelaten dan mrs Heering en Van den Eshof menen. Zij doelen op het door mij gegeven voorbeeld van een brug die gebouwd kan worden voor honderd, maar ook voor tweehonderd miljoen. Betoogd wordt dat de keuze voor het eerste alternatief dan voor de hand ligt en dat dit wellicht ook geldt wanneer er een zeer kleine kans bestaat op instorting. Daarop volgt een passage die ik - uiteraard afhankelijk van het arrest van Uw Raad - thans anders zou verwoorden: te weten in beginsel zonder belang is of de extra beveiliging kostbaar was. Dat wordt gekoppeld aan de omstandigheid dat slachtoffers ("men") mogen verwachten dat een brug niet instort.(142) Onder 6.30 werd al vermeld dat deze zaak mij duidelijk heeft gemaakt dat dit een ongelukkige benadering is.

6.52.2 Hoe dat zij, t.a.p. wordt gelukkig niet betoogd dat het financiële aspect in het daar gegeven voorbeeld geen rol kán spelen. Dat blijkt trouwens ook elders heel duidelijk.(143) 6.52.3 In elk geval bestaan tussen het door mij gegeven voorbeeld (een brug die instort) en een dijk zitten belangrijke verschillen. In de eerste plaats zal de schade doorgaans aanzienlijk zijn als een kostbare brug instort; enerzijds vanwege de auto's en hun inzittenden die daardoor allicht in de afgrond belanden en anderzijds vanwege de redelijkerwijs voorzienbare economische schade van het wegvallen van deze oververbinding. Bovendien ging het in mijn voorbeeld om, al met al, relatief overzienbare extra kosten voor een betere brug (al zal ik, na deze zaak, ook de bedragen aanpassen in een nieuwe druk).(144)

154

6.52.4 Ten aanzien van een dijk kan, anders dan bij een dure brug,(145) niet in algemene zin iets zinnigs worden gezegd over de omvang van de schade die optreedt als er iets misgaat. Deze kán gigantisch groot, maar ook heel beperkt zijn. Daarom kan evenmin een algemene uitspraak worden gedaan over de vraag of het argument dat aanzienlijke kosten hadden moeten worden gemaakt om het gevaar te bezweren gewicht in de schaal legt of niet. Zo zal onderscheid moeten worden gemaakt tussen een dijk die grote woongebieden bescherming beoogt te bieden en een slapend dijkje dat, wanneer het bezwijkt, slechts enkele weilanden onder water doet lopen.

6.53 Kort en goed: ook het financiële argument kan een rol spelen, al zal het in de meeste gevallen, denk ik, niet beslissend zijn. Zie ook, vanuit een iets andere invalshoek, onder 6.57 e.v. (h) Waarschuwingen 6.54 De aard van de zaak kan met zich brengen dat het risico niet weggenomen behoeft te worden, maar dat volstaan kan worden met waarschuwingen voor het risico dat zich zou kunnen verwezenlijken als er iets misgaat. Het al dan niet aanwezig zijn van waarschuwingsborden kan dan van invloed zijn op de vraag of sprake is van een gebrekkige opstal.(146) In de parlementaire geschiedenis wordt hierover opgemerkt: "van de al dan niet aanwezigheid van waarschuwingsborden [kan] afhangen of de toestand waarin een gebouw of werk zich bevindt, gebrekkig is in de zin van het onderhavige artikel."(147) 6.55 Als ik hem goed begrijp meent Bauw dat waarschuwingen voor gebrekkigheid van de opstal niet afdoen aan de gebrekkigheid. Wél kunnen ze zijns inziens de bezitter tegen aansprakelijkheid vrijwaren.(148) (i) Persoon van de bezitter 6.56 Ook de "persoon" van de bezitter kan een relevante omstandigheid zijn. Over het algemeen is de drempel voor aansprakelijkheid van de bezitter van een gebrekkige opstal laag. Volgens Oldenhuis ligt de rechtspraak juist ten aanzien van "publieke werken" "op de keper beschouwd veelal (!) in het verlengde (..) van de verscherpte zorgplicht"; hij meent dat de rechter tamelijk terughoudend is op het terrein waarvoor deze "verscherpte aansprakelijkheid" zou gelden.(149) 6.57 Uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat (in elk geval) bij de wegbeheerder rekening mag worden gehouden met diens beperkte financiële middelen: "Daarbij is in een tijd waarin de financiering van overheidstaken meer dan tevoren een probleem vormt, in het bijzonder het volgende van belang. Het antwoord op de vraag of de weg in een staat van onderhoud verkeerde als van het tot schadevergoeding aangesproken overheidslichaam kan worden geëist, zal mede worden bepaald door de financiële armslag die dat overheidslichaam had, terwijl het ter zake van onderhoud van openbare wegen mede onder afweging met andere overheidstaken gevoerde beleid door de burgerlijke rechter niet volledig kan worden getoetst. Men zie aldus ter zake van vergelijkbare zorgverplichtingen H.R. 7 januari 1955, N.J. 1955, 92, en 9 oktober 1981, N.J. 1982, 332. Hoewel H.R. 9 januari 1942, N.J. 1942, 295, juist op het punt van onderhoud van openbare wegen voor het overheidslichaam een strengere maatstaf schijnt aan te leggen, mag ervan worden uitgegaan dat de lijn van eerste vermelde twee uitspraken ook op dit laatste terrein zal worden doorgetrokken. Dit houdt niet in dat het

155

onderhoudsniveau bij gebreke aan financiële mogelijkheden beneden het aanvaardbaar peil zal mogen dalen, of dat men bekende gevaarlijke situaties zal mogen laten voortbestaan, maar wel dat de weggebruikers bij de door hen in acht te nemen omzichtigheid er rekening mee zullen moeten houden dat wegen niet steeds in perfecte staat verkeren (..), waarbij uiteraard de aard van de weg (snelweg, dorpsweggetje) een rol zal kunnen spelen.".(150) 6.58 Van Dam leidt hieruit af dat de wegbeheerder ruimte heeft om prioriteiten te stellen.(151) Daarbij tekent hij echter aan dat wel mag worden verwacht dat de wegbeheerder de beperkte financiële middelen zo efficiënt mogelijk inzet.

6.59 Volgens Jong en Bos komt het Hoogheemraadschap als bezitter van openbare voorzieningen in het licht van de jurisprudentie een zekere mate van beleidsvrijheid toe "mede gezien de financiële kaders waarbinnen het hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen ('veilige waterkeringen' etc.) tracht te realiseren en gegeven de aard en de lengte van de waterkeringen die het hoogheemraadschap beheert".(152) De auteurs vragen zich tegen die achtergrond af "of indien zou kunnen worden gesteld dat de droge veendijk in 2003 "gebrekkig" was geworden", van het Hoogheemraadschap gevraagd had kunnen worden dat het: "spontaan, dat wil zeggen uit eigen beweging, zonder dat er klachten waren, de dijk in Wilnis op droogteverschijnselen had moeten controleren en zij juist aan deze dijk in Wilnis (onmiddellijk) maatregelen had moeten treffen. De waterkeringbeheerder is, gegeven het aantal, de aard en de lengte van de waterkeringen die zij beheert én de in verhouding daarmee schaarse (financiële) middelen waarover zij beschikt, waardoor genoodzaakt om volgens planning ieder jaar een x-aantal kilometers waterkering een 'onderhoudsbeurt' te geven. Preventie van schade als gevolg van verdroging van veendijken vergt met andere woorden een planmatige aanpak. Wanneer in augustus 2003 wel een dergelijk actieplan aanwezig was geweest en in uitvoering was, rijst de vraag welke veendijken op dat moment in onderhoud zouden zijn geweest. Wanneer we uitgaan van een 'zekere marge van beleidsvrijheid' van de waterkeringsbeheerder, dan is aansprakelijkheid van die beheerder in de zaak Wilnis niet vanzelfsprekend."

6.60 Ook Hartlief meent - voor zover een dijk een opstal is - dat de overheid een bijzondere plaats moet krijgen in het kader van art. 6:174 BW: "Er is uiteraard een grens aan de veiligheid die men onder de gegeven omstandigheden kan verwachten. Waarschijnlijk loopt de oplossing hier parallel met die bij toepassing van artikel 6:162 en is uiteindelijk beslissend of de overheid op de hoogte was van het mogelijke gevaar. Mocht dat het geval zijn dan is aansprakelijkheid van de overheid dus reëel."(153) Terug naar de klachten 6.61 Na al het voorafgaande kan ik kort zijn over onderdeel 1.1. Het slaagt omdat, anders dan het Hof meent, de daarin genoemde omstandigheden wél van belang zijn.

6.62 De motiveringsklacht van onderdeel 1.2 gaat er kennelijk vanuit dat onderdeel 1.1 faalt. Nu dat niet het geval is, behoeft het geen bespreking.

6.63 De onderdelen 1.3-1.5 komen op tegen rov. 2.5.3, waarin het Hof overweegt dat indien Van Baars' inzichten juist zijn, "de conclusie is dat de kade niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen." Vervolgens geeft het Hof de essentie van de inzichten van Van

156

Baars weer,(154) door het Hof aldus weergegeven dat "de belasting van de kade groter was dan zijn sterkte en dat de periode van droogte niet de oorzaak is geweest maar wel bepalend was voor het moment van de kadeverschuiving."

6.64 Onderdeel 1.3 klaagt dat het Hof, door uit het enkele feit dat de belasting van de kade (op het moment van bezwijken) groter was dan zijn sterkte, af te leiden dat de kade gebrekkig was, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel voert aan dat de vraag of een opstal gebrekkig is, afhangt van alle relevante omstandigheden van het geval.

6.65 Bij beoordeling van deze klacht doet zich een complicatie voor. In rov. 2.5.3 oordeelt het Hof niet dat de dijk niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed. Dat zou immers alleen het geval zijn indien Van Baars' inzichten juist zouden zijn, wat het Hof in rov. 2.5.3 in het midden laat.

6.66 Nemen we de klacht - zoals ook de Gemeente begrijpelijkerwijs doet(155) letterlijk (zoals zij luidt) dan mist zij feitelijke grondslag. Kijken we naar wat daarmee mogelijk is bedoeld, dan slaagt zij. Niet zonder aarzeling meen ik dat de formulering van de klacht niet toelaat om daaruit iets anders te lezen dan wat er staat. Het Hoogheemraadschap wordt daardoor, als ik het goed zie, trouwens ook niet benadeeld omdat onderdeel 1.1 doel treft.

6.67 Onderdeel 1.4 klaagt dat het Hof niet kenbaar is ingegaan op het betoog van het Hoogheemraadschap dat de sterkte van de kade in beginsel - afgezien van zo buitengewone situaties waarmee rechtens geen rekening behoefde te worden gehouden voldoende was om de belasting ervan te weerstaan.

6.68 Voor deze klacht geldt hetzelfde als voor onderdeel 1.3.

6.69 Onderdeel 1.5 bestrijdt ten eerste "[h]et oordeel van het hof dat de inzichten van Van Baars erop neerkomen dat de periode van droogte niet de oorzaak is geweest maar wel bepalend was voor het moment van de kadeverschuiving". Volgens het onderdeel heeft het Hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd omdat de periode van droogte ook blijkens het rapport van Van Baars condicio sine qua non is geweest voor de kadeverschuiving. Daarbij verwijst het onderdeel in voetnoot 4 naar blz. 10 van het rapport van Van Baars dat is overgelegd als productie 11 bij de inleidende dagvaarding.

Daar is te lezen: "De droogte is dus niet de oorzaak van de dijkafschuiving, maar wel de verklaring waarom het in augustus gebeurde bij een niet-maatgevend peil."(156) 6.70.1 Anders dan de Gemeente meent, doet zich hier niet de onder 6.66 genoemde complicatie voor. Immers geeft het Hof wĂŠl een oordeel over de bevindingen van Van Baars, in die zin dat het zijn rapport parafraseert.

6.70.2 In het licht van de zojuist geciteerde bevindingen van Van Baars is, zeker zonder nadere toelichting die evenwel ontbreekt, niet in te zien waarom 's Hofs weergave "onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd" is.

6.71 Subsidiair voert het onderdeel aan dat 's Hofs "op Van Baars gebaseerde oordeel (..) dat de kadeverschuiving niet is veroorzaakt door de periode van droogte" onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is nu het Hof niet kenbaar is ingegaan op het

157

betoog van het Hoogheemraadschap dat de periode van droogte een cruciale rol heeft gespeeld bij de kadeverschuiving. Meer subsidiair brengt het nog te berde dat het Hof de bevindingen van Van Baars niet zonder meer aan zijn oordeel ten grondslag heeft mogen leggen, nu het Hoogheemraadschap de juistheid ervan heeft betwist en terzake tegenbewijs heeft aangeboden.

6.72 Deze klachten miskennen dat het Hof in rov. 2.5.3 geen eigen oordeel velt over de oorzaak van de dijkverschuiving: rov. 2.5.3 is verpakt als hypothese ("Indien"). Het Hof oordeelt in rov. 2.5.3 niet dat de inzichten van Van Baars juist zijn en dat de kade dus niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Het Hof overweegt dat indien de inzichten van Van Baars juist zijn de conclusie moet luiden dat de kade niet voldeed aan de eisen, waarna het Hof de kern van de inzichten van Van Baars weergeeft.

6.73 Ten overvloede: waar het Hof verderop tot de conclusie komt dat de dijk niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed, is dat oordeel niet (in elk geval: niet kenbaar) gebaseerd op de inzichten van Van Baars. Daarom mist het Hoogheemraadschap hoe ook belang bij deze klacht.(157) 6.74 De onderdelen 1.6-1.8 richten pijlen tegen 's Hofs oordeel in rov. 2.5.5. Rov. 2.5.5 bouwt voort op, althans gaat uit van dezelfde onjuiste rechtsopvatting als, rov. 2.5.2. Nu de tegen rov. 2.5.2 gerichte klachten slagen, snijden ook de in essentie identieke klachten tegen rov. 2.5.5 hout.

De tenzij-clausule 6.75 Zoals reeds aangegeven onder 6.16 komt onderdeel 2 op tegen 's Hofs afwijzing van het beroep op de tenzij-clausule. Volgens het Hof heeft het Hoogheemraadschap onvoldoende gesteld om zo'n beroep te kunnen schragen (rov. 2.6). Daarbij wijst het Hof er op dat a) bij veronderstelde bekendheid met het gevaar maatregelen aan de kade achterwege zouden zijn gebleven; b) terwijl de bevindingen van GeoDelft "adequate maatregelen ook bepaald niet uit[sluiten]"; c. het Hoogheemraadschap heeft betoogd dat het v贸贸r de aanvang van de zomer van 2004 het actieplan veendijken heeft uitgevoerd om de droogterisico's te beteugelen.

Daaruit en uit nog enkele andere nader genoemde omstandigheden volgt "veeleer dat bij bekendheid van het gevaar ten tijde van [lees:] zijn oorzaak van het hoogheemraadschap verlangd had kunnen worden adequate maatregelen te treffen".

6.76 Het onderdeel zoekt zijn heil in een aantal stellingen, opgeworpen in de cvd, hiervoor vermeld onder 6.20.1: a) destijds bestond "onvolledig inzicht" in de invloed van droogte; b) destijds was onduidelijk hoe de veiligheid van een dijk tijdens droogte moest worden beoordeeld en c) even ongewis was welke maatregelen doeltreffend waren.

6.77 Deze klacht mist belang wanneer na een eventuele verwijzing zou komen vast te staan dat de dijk niet "gebrekkig" was. In dat geval ontbreekt immers aansprakelijkheid krachtens art. 6:174 BW. Hierna ga ik er veronderstellenderwijs vanuit dat ook na een eventuele verwijzing zal worden geoordeeld dat de dijk "gebrekkig" was.

6.78 Als ik het goed zie dan komt het betoog van het Hoogheemraadschap er, naar de kern genomen, op neer dat desondanks aansprakelijkheid zou ontbreken op grond van

158

één of meer van de onder 6.76 genoemde omstandigheden.

6.79 M.i. gaat het hier vooral om omstandigheden die van belang zijn voor beantwoording van de vraag of de litigieuze dijk gebrekkig was. Als dat niet het geval is, dan is de rest van het betoog daarmee overbodig geworden. Als de dijk wel als gebrekkig moet worden aangemerkt, dan behoeft gedegen toelichting waarom desondanks, op grond van omstandigheden die in het kader van beoordeling van de vraag of sprake is van een gebrek te licht zijn bevonden, één of meer van diezelfde omstandigheden een beroep op de tenzij-clausule wél zouden kunnen schragen. Die toelichting is in het onderdeel zelfs niet in lapidaire vorm te vinden. Evenmin in de passage in de cvd onder 7.33 waar het onderdeel beroep op doet. Het beroep op de "Plta II-h § 9.1" moet ik buiten beschouwing laten, al was het maar de pleitaantekeningen van mrs Lubach en Knigge in appel geen § 9.1 kennen (ze houden op bij § 4.2).

6.80 Reeds hierom valt m.i. het doek over onderdeel 2.

6.81 Inhoudelijke beoordeling zou niet tot een andere uitkomst leiden.

6.82 Het onderdeel behelst geen (begrijpelijke) bestrijding van 's Hofs onder 6.75 onder b genoemde argument. Slechts met de nodige goede wil kan er een bestrijding in worden gelezen van het argument onder a.

6.83 M.i. kan 's Hofs oordeel ruimschoots de toets der kritiek doorstaan in het licht van de eigen stellingen van het Hoogheemraadschap, zoals geventileerd in de cvd; nog wel in de passage waarop het onderdeel zelf beroep doet. Daarin wordt immers betoogd dat "zelfs naar de huidige stand van wetenschap nog niet duidelijk is hoe de veiligheid van de kade tijdens droogte moet worden beoordeeld en welke maatregelen in dat geval daadwerkelijk doeltreffend zijn". De cvd is genomen op 15 maart 2006. Daarom moet met "huidige stand" worden gedoeld op begin 2006.

6.84 Tegen deze achtergrond bezien, is alleszins verklaarbaar en ook begrijpelijk waarom het Hof het Hoogheemraadschap confronteert met eigen beschouwingen over - kort gezegd - mogelijkheden en onmogelijkheden ná de litigieuze schadegebeurtenis.

Wanneer deze naar het rijk der fabelen kunnen worden verwezen, zoals het Hof doet, komt geen betekenis meer toe aan de andere stellingen op dit punt. Het Hoogheemraadschap heeft met de onder 6.83 geciteerde passage deze reactie uitgelokt en kan zich daar niet met vrucht over beklagen.

6.85 Daar komt nog bij dat, zelfs als zou worden aangenomen dat het Hoogheemraadschap, zoals het wil doen geloven, vóór de schadegebeurtenis niet de vereiste kennis had en kon hebben, een beroep op de tenzij-clausule slechts inhoudelijk kan worden beoordeeld wanneer concreet wordt aangegeven waarom geen redelijke preventieve maatregelen (zoals zandzakken en dergelijke meer) getroffen hadden kunnen worden die in elk geval de onderhavige schade hadden kunnen voorkomen. Op dat punt is evenwel niets aangevoerd, laat staan dat het Hoogheemraadschap daarop beroep doet. Uit de namens het Hoogheemraadschap gegeven s.t. onder 5.9 lijkt te mogen worden afgeleid dat het - ten onrechte - geen oog heeft voor dit soort maatregelen. Als het dat wél heeft, wordt niet uitgelegd waarom deze geen soelaas hadden kunnen bieden.

159

6.86 Ten slotte: de stellingen van het Hoogheemraadschap munten uit door vaagheid en daarom, met alle respect, nietszeggendheid. Gesproken wordt over "onvolledig inzicht", maar niet wordt aangegeven wat wél en wat niet bekend was en waarom met name dat laatste van doorslaggevende betekenis zou zijn. Gesproken wordt over het vereist zijn van een "definitieve methodiek voor de beoordeling van de stabiliteit" om de stabiliteit van veenkaden tijdens droogtes te kunnen vaststellen. Dat maakt evenwel niet duidelijk dat niets had kunnen worden gedaan of bevroed ingeval van - volgens de eigen stellingen van het Hoogheemraadschap - exceptionele droogte. Ten slotte wordt gesproken over de onduidelijkheid over maatregelen die "daadwerkelijk" doeltreffend waren, waarmee kennelijk wordt gedoeld op maatregelen waarmee het droogteprobleem eens en vooral zou kunnen worden aangepakt. In het kader van de tenzij-clau-sule is dat evenwel zonder gewicht. Het komt - in een notendop samengevat - aan op de vraag of, bij veronderstelde bekendheid, tijdig maatregelen hadden kunnen worden genomen om voorzienbare schade (in casu: hetgeen dreigde te gebeuren wanneer de dijk zijn stabiliteit zou verliezen in een specifieke situatie van uitzonderlijke droogte) te voorkomen. Dat is niet hetzelfde als afdoende maatregelen voor de lange toekomst; dat is namelijk een geheel andere kwestie die gaat over het al dan niet gebrekkig zijn van de dijk.

6.87 De zojuist ontvouwde gedachtegang sluit nauw aan bij een voorbeeld uit de parlementaire geschiedenis. Daarin wordt het voorbeeld genoemd van een lift, waarvan de deurvergrendeling door derden zonder bijzondere kennis onklaar is gemaakt. De vraag rijst dan of in zo'n situatie met vrucht beroep op de tenzij-clausule kan worden gedaan. Dat is uitdrukkelijk niet de bedoeling van de wetgever geweest. Over dit "liftvoorbeeld" wordt opgemerkt dat immers van de bezitter in het algemeen verwacht mag worden dat hij geen liftvergrendeling laat aanbrengen die door derden zonder bijzondere technische kennis onklaar kan worden gemaakt.(158) 6.88 Als in casu geoordeeld zou moeten worden dat de dijk bestand had moeten zijn tegen de litigieuze droogte, dan is deze aan te merken als gebrekkig. Daarvan uitgaande kan niet worden volgehouden dat de droogte, waartegen de dijk nu juist bescherming had moeten bieden maar niet bood, valt aan te merken als een omstandigheid die een beroep op de tenzij-clausule rechtvaardigt. In zoverre is sprake van een treffende gelijkenis met het lift-voorbeeld. Ook daarin vond iets "abnormaals" plaats, maar dat kan de bezitter niet baten omdat de lift daartegen bestand had moeten zijn.

6.89 In het licht van het voorafgaande bespreek ik onderdeel 2. Onderdeel 2.1 voldoet niet aan de eisen der wet, nu het niet aangeeft waar in feitelijke instanties dergelijke stellingen zijn betrokken. Onderdeel 2.2 verwijst wel naar twee vindplaatsen in de dingtalen, maar op die plaatsen is niets te vinden met betrekking tot de tenzij-clausule.

Bovendien is één van deze vindplaatsen ("Plta II-h § 9.1") in de pleitaantekeningen van het Hoogheemraadschap, als gezegd, niet te vinden; niet in eerste aanleg en evenmin in appel. Daarmee resteert de cvd onder 7.33 waarin zonder enige toelichting de onder 6.20.1 weergegeven stellingen worden geëtaleerd, zij het uitsluitend in het kader van de subsidiaire grondslag van de Gemeente die in cassatie geen rol speelt.

6.90 Uit hetgeen onder 6.76 - 6.88 werd betoogd, moge volgen dat gedegen toelichting behoeft waarom de tenzij-clausule het Hoogheemraadschap te stade had kunnen komen.

Nu deze geheel achterwege is gebleven en zij - zelfs wanneer veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van de onder 6.20.1 genoemde stellingen - allerminst

160

voor zich spreekt, is het onderdeel tot mislukken gedoemd. Ook op inhoudelijke gronden zie ik geen heil in het beroep op deze clausule; in elk geval niet alleen op grond van hetgeen daartoe te berde is gebracht.

6.91 Waar onderdeel 2.2 "[t]en tweede" klaagt dat "de verwijzingen van het hof" in rov.

2.6 "naar latere actieplannen, onderzoeken en maatregelen niet [kunnen] bijdragen aan de conclusie dat het hoogheemraadschap adequate maatregelen had moeten nemen indien het op het moment van het ontstaan van het gevaar had geweten", kan het reeds niet tot cassatie leiden omdat deze klacht zich richt tegen een overweging die 's Hofs oordeel niet (zelfstandig) draagt. Dat ook in 's Hofs visie sprake was van een obiter dictum blijkt uit het woordje "bovendien". Onder 6.83 en 6.84 werd uiteengezet waarom de klacht ook bij inhoudelijke beoordeling faalt.

6.92 Overigens ziet het onderdeel eraan voorbij dat het Hof aan het slot van rov. 2.6 overweegt dat het Hoogheemraadschap geen feiten en omstandigheden heeft gesteld (en zo nodig had bewezen) "die de conclusie kunnen dragen dat het door droogte geĂŻnitieerde gewichtsverlies, de deformatie van het dijklichaam en het kapot gaan van de beschoeiing zo plots zijn opgetreden dat, ook bij onderkenning van het gevaar, niet tijdig maatregelen hadden kunnen worden getroffen". Dat deel van 's Hofs oordeel wordt door het onderdeel niet (op begrijpelijke wijze) bestreden.

6.93 De in de s.t. van mrs Van der Wiel en Fruytier onder 5.11 nog gememoreerde omstandigheid dat het Hof niet heeft onderzocht wanneer het gebrek is ontstaan zodat (onder meer) niet valt na te gaan of er, bij veronderstelde bekendheid, voldoende tijd zou zijn geweest maatregelen te treffen, kan het Hoogheemraadschap onder veel meer niet baten. Ik noem slechts: a. het onderdeel haakt daarop niet in; b. er is in feitelijke aanleg geen beroep op gedaan. Het had op de weg van het Hoogheemraadschap gelegen om op dit punt, indien in het licht van al het voorafgaande in deze al van (voldoende) gewicht, nuttige gegevens aan te dragen.

Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander Hof ter fine van afdoening.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Ontleend aan rov. 2.1 van het arrest van het Hof Amsterdam van 9 juni 2009 en 2.12.8 van het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 29 november 2006.

2 Uit het vervolg blijkt dat het Hof daarbij veeleer het oog heeft op de toerekening op de voet van art. 6:98 BW. 3 HR 15 juni 2001, NJ 2002, 336 CJHB. 4 HR 15 juni 2001, NJ 2002, 336 CJHB. 5 Ik haast mij hieraan toe te voegen dat de uiterst summiere stellingen van de Gemeente ook weinig concrete aanknopingspunten boden. Maar ze waren wĂŠl voldoende duidelijk voor een bestrijding van de stelling dat het mede ging om kosten van herstel van

161

gemeentelijke eigendommen. Het Hoogheemraadschap heeft zijn pijlen evenwel daarlangs geschoten door er vanuit te gaan dat het louter zou gaan om kosten gemaakt in de uitoefening van der Gemeente publieke taak (bijv. mva onder 8.2).

6 De Gemeente lijkt dat, blijkens de s.t. onder 63 e.v. anders te zien.

7 De s.t. gaat zijdelings wel op deze kwestie in, maar dat is tardief.

8 PG boek 6 blz. 752/3.

9 Idem blz. 753.

10 Wellicht is dat anders voor sluisdeuren (PG boek 6 blz. 754), maar a) dat is niet duidelijk en b) uit niets blijkt dat dit is onderkend of bedoeld.

11 Idem blz. 757.

12 Idem blz. 758/9.

13 PG boek 6 Inv. blz. 1392/4.

14 Idem blz. 1394.

15 Idem blz. 753. Voorduin (5) biedt geen inzicht in hetgeen de wetgever met het oude art. 1405 BW heeft beoogd. Het lijkt mij niet voldoende vruchtbaar verder terug te gaan in de tijd. Ik plaats daarbij slechts de kanttekening dat er weinig grond is voor de veronderstelling dat men van oudsher heeft gedacht aan of oog heeft gehad voor aansprakelijkheden van potentieel catastrofale omvang.

16 J.A.E. van der Does en G. Snijders, Overheidsprivaatrecht (mon. Nieuw BW A26 blz.

91 noemen dat zelfs "evident". Zie nader 5.32.2.

17 Zie onder 5.4.1.

18 Zie nader www.deltawerken.com.

19 TK 1988-1989, 21202, nr 2.

20 Ik leid dat af uit TK, 1988-1989, 21202, nr. 3 blz. 6.

21 TK 1988-1989, 21202, nr. 3 blz. 6-8.

22 Het BP-debacle in de Golf van Mexico is daarvan een treffende illustratie. Door de Engelse regering is niet ten onrechte gewezen op de gevolgen van te ver opgeschroefde aansprakelijkheid (waarmee ik geen oordeel wil geven over de vraag wat in dat geval een passende oplossing zou zijn). Onze pensioendiscussie en de dreigende ingrepen in bestaande pensioenen illustreert de eenzijdigheid van discussies waarin alleen oog bestaat voor slachtoffers en daders.

23 Voor bedrijven is dat in zoverre anders dat verderop uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de bewindsman aanvaardbaar acht dat een onderneming ten onder gaat aan aansprakelijkheid (TK 1990-1991, 21202, nr 6 blz. 24). Voor een overheid is dat natuurlijk niet aanvaardbaar. Ook voor ondernemingen is dat m.i. geenszins zonder meer wenselijk. Te gemakkelijk wordt uit het oog verloren dat velen daarvan afhankelijk zijn: werknemers, crediteuren, de belastingheffer, aandeelhouders (vaak pensioenfondsen).

De recente BP-ramp dwingt wat dat betreft, als gezegd, tot bezinning.

24 Zie heel uitvoerig C.H.W.M. Sterk, Verhoogd gevaar in het aansprakelijkheidsrecht met uitvoerige rechtsvergelijkende analyses.

25 Zie, ook voor verdere vindplaatsen, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Spier, 2009) nr 9.

26 C.H. Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad (2000) (diss.) blz. 184.

27 C.H. Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad (2000) (diss.) blz. 186.

28 C.H. Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad (2000) (diss.) blz. 181.

29 Idem.

30 Zozeer dat met enige regelmaat de gedachte opkomt de waterschappen op te doeken danwel op te doen gaan in provincies. Zie vrij recent NRC Handelsblad 22 april 2010, Provincies willen waterschappen opheffen, blz. 3. Waarom dat kosten zou besparen, is mij niet duidelijk, maar dat terzijde.

162

31 Zie persbericht van 5 maart 2010 van het Verbond van Verzekeraars, Kabinet ziet af van overstromingspolis; verzekeraars blijven beschikbaar voor overleg, http:// www.verzekeraars.nl/sitewide/general/nieuws.aspx?action=view&nieuwsid=722.

32 In internationaal verband begint zich een kentering af te tekenen. Zowel in het kader van AIDA als de Geneva Association houden verzekeraars zich inmiddels met dit the-ma bezig. Maar veel verzekeraars zijn er, voor zover mij bekend, nog allerminst allemaal van overtuigd dat hier een serieus risico dreigt. Swiss Re (ĂŠĂŠn van de grootste herverzekeraars) wijst daar niet ten onrechte op (Sigma 5/2009 blz. 21).

33 Zie nader ook M. Kok, Een waterverzekering in Nederland: mogelijk en wenselijk?

Advies in opdracht van de Adviescommissie Waterkeringen HKV lijn in water, september 2005.

34 Zie art. 21 Gw. http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/water-en-veiligheid/vraagen-antwoord/hoe-wordt-nederland-tegen-wateroverlast-beschermd.html.

35 De rest valt onder het beheer van Rijkswaterstaat.

36 Primaire waterkeringen bieden bescherming tegen overstromingen door de Noordzee, de Waddenzee, de grote rivieren Rijn, Maas en Westerschelde, de Oosterschelde en het IJsselmeer. Zie http://www.helpdeskwater.nl/waterkeren/.

37 A. Koekkoek (red.), de Grondwet, art. 21 (Verschuuren) blz. 231 38 Idem blz. 236 e.v. Ik ga, anders dan en passant, niet in op eventuele internationale verplichtingen omdat de vordering daarop niet is gebaseerd.

39 Richtlijn 2007/60/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 over beoordeling en beheer van overstromingsrisico's.

40 Primaire waterkeringen getoetst, Landelijke Rapportage Toetsing 2006. Art. 9 Wet op de waterkering vereist dat waterkeringbeheerders van primaire waterkeringen iedere vijf jaar toetsen of dijken, duinen en kunstwerken, zoals sluizen en afsluitbare doorgangen in een dijk, voldoen aan de wettelijke normen voor de veiligheid. In de periode 2001-2006 is de toetsing van de primaire waterkeringen voor de tweede keer uitgevoerd.

41 Primaire waterkeringen getoetst, Landelijke Rapportage Toetsing 2006 blz. 12.

42 Deltacommissie, Samen werken met water. Een land dat leeft, bouwt aan zijn toekomst (2008), blz. 12. Zie http://www.deltacommissie.com/doc/2008-0903%20Advies%20Deltacommissie.pdf.

43 Hierop sneuvelde een arrest van het Hof 's-Hertogenbosch; zie HR 30 januari 2004, LJN: AN7825, NJ 2004, 270 rov. 3.1.1.

44 HR 9 oktober 1981, NJ 1982, 332 CJHB, AB 1982 JGS. 45 HR 8 januari 1999, NJ 1999, 319 ARB; AB 1999, 206 ThGD; NTBR 1999/7, blz. 232 e.v. A. van Hall (Waterschap West-Friesland/Kaagman).

46 HR 19 november 1999, NJ 2000, 234 ARB. 47 Rov. 3.6.

48 Rov. 3.4.4.

49 HR 9 november 2001, NJ 2002, 446 CJHB. 50 Thans daargelaten of beperkingen aan de vergoeding zouden kunnen worden gevonden in bijvoorbeeld de relativiteit en/of de omvang van de toerekening ex art. 6:98 BW. 51 TK 1998-1999, 24071, nr. 41 blz. 6 (Wateroverlast in Nederland, verslag van een algemeen overleg van 5 november 1998).

52 D.i. Minister Dijkstal.

53 EK 1997-1998, 25159, nr 140b blz. 3. Zie ook TK 1996-1997, 25159, nr. 5 blz. 2.

54 TK 1996-1997, 25159, nr 5 blz. 3.

55 Besluit van 18 september 2003, houdende de van toepassingverklaring van de Wet tegemoetkoming schade bij rampen en ongevallen op de schade en kosten tengevolge

163

van de dijkdoorbraak op 26 augustus 2003 in Wilnis, Staatsblad 2003, nr. 369. Zie ook TK 2002-2003, 27625, nr. 26, blz. 9.

56 TK 2002-2003, 27625 nr 26 blz. 9.

57 Dat spreekt geheel voor zich; het is, in enigszins ander verband, ook verwoord in TK 2002-2003, 27625 nr 26 blz. 8.

58 JM 2009, 116.

59 Onrechtmatige Daad, art. 174 (Oldenhuis) aant. 34. Ik vermeld hierbij dat, zoals we hebben gezien in mijn conclusie in de zaak met rolnr. 09/01675 (de "hangmat-zaak"), Oldenhuis slachtofferbescherming geenszins steeds hoog in het vaandel schrijft.

60 Ik leid dat af uit de formulering van de met "Moeilijker te beantwoorden" ingeluide alinea aan het slot van aant. 44 van zijn in de vorige noot genoemde bewerking.

61 J. de Boer, Watersnood en risicoaansprakelijkheid, NJB 1995 blz. 212.

62 Ton Hartlief, Aansprakelijkheid voor waterschade, NJB 1995 blz. 312. Motivering ontbreekt. In Asser-Hartkamp III (2006) nr 187 worden dijken ook genoemd als vallend onder art. 6:174 BW. Ik lees die stelling evenwel niet als een eigen opvatting van de auteur; hij verwijst in dat verband (slechts) naar De Boer en Hartlief. Ook bij Hartkamp ontbreekt trouwens iedere motivering. Hetzelfde geldt voor Bauw, mon. Nieuw BW B47 (2008) nr 15.

63 I. Poortvliet, Aansprakelijkheid voor schade in verband met wateroverlast 1995, Het Waterschap 1995 blz. 243.

64 A.w. blz. 91.

65 Zie over die Franse verzekering mijn conclusie in de zaak met rolnr. 09/01675 (de "hangmat-zaak") onder 4.19; zie verder ook Michael Faure en Ton Hartlief (red.), FinanciĂŤle voorzieningen na rampen in het buitenland en V.C. Ammerlaan, Na de ramp.

66 Zie art. 5:101.

67 Art. 3:202 lid 1.

68 Christian von Bar, Principles of European Law, Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another blz. 657.

69 M.i. houdt het begrip "premises" juist een beperking in.

70 Idem blz. 660.

71 Idem blz. 658.

72 Zie ook de uitleg daarvan op blz. 660.

73 Op basis van zowel de bedoeling van de wetgever als de rechtspraak; zie hiervoor.

74 Persbericht van 5 maart 2010 van het Verbond van Verzekeraars, Kabinet ziet af van overstromingspolis; verzekeraars blijven beschikbaar voor overleg, http:// www.verzekeraars.nl/sitewide/general/nieuws.aspx?action=view&nieuwsid=722.

75 Deltacommissie, Samen werken met water. Een land dat leeft, bouwt aan zijn toekomst (2008), blz. 12. Zie http://www.deltacommissie.com/doc/2008-0903%20Advies%20Deltacommissie.pdf.

76 HR 9 juli 2010, RvdW 2010, 898.

77 Samen werken met water (de cie. Veerman).

78 Blz. 10 met onderbouwing op blz. 23 e.v.

79 Blz. 12 met uitwerking op blz. 43 e.v.

80 Uit de ontwerp beleidsnota waterveiligheid lijkt te volgen dat dit "kan" inderdaad letterlijk is bedoeld; zie blz. 23.

81 Brief van 12 september 2008 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer.

82 Ontwerp beleidsnota waterveiligheid blz. 15.

83 Zij het dan dat de werkzaamheden om enkele zwakke schakels in de kustzone te "verbeteren" in de periode 2015-2020 zullen worden afgerond: Ontwerp beleidsnota waterveiligheid blz. 11.

164

84 Ontwerp beleidsnota waterveiligheid blz. 12.

85 Zie over die voor ons land uitermate belangrijke en bedreigende problematiek onder veel meer WRR-rapport, Onzekere veiligheid blz. 38 e.v. en het WRR-rapport Klimaatstrategie tussen ambitie en realisme blz. 73 e.v.

86 Zie over de situatie van vijftien jaar geleden I. Poortvliet, Aansprakelijkheid voor schade in verband met wateroverlast 1995, Het Waterschap 1995, blz. 244-245. Er lijkt weinig te zijn veranderd.

87 Yves ThrĂŠard, L'ĂŠditorial "La France face aux catastrophes", Le Figaro 18 juin 2010 blz. 17.

88 HR 9 november 2001, NJ 2002, 446 CJHB. 89 Sinds de invoering van de euro is zelfs dat niet meer mogelijk voor afzonderlijke lidstaten.

90 H.J.M. Havekes, Van Bargerbeek naar West-Friesland, TMA 00-1 blz. 8/9.

91 Zij het, als gezegd, dat zich bij de toepassing van die bepaling complicaties kunnen voordoen.

92 Volgens de International Herald Tribune (die gelukkig niet meedoet aan de modetrend om alleen sensatienieuws te brengen) van 16 augustus 2010 blz. 1 gaan veel (niet alle) experts ervan uit dat de recente natuurrampen tot klimaatverandering kunnen worden herleid, zij het dat zij daarbij de kanttekening plaatsen dat het bewijs daarvoor nog niet is te leveren. De vraag of zo'n verband bestaat, dan wel of veeleer sprake is van toeval, dat aan de wieg heeft gestaan van zoveel eerdere natuurrampen, is van aanzienlijk belang. In het laatste geval is de kans dat ook ons land door natuurrampen - zoals extreme regenval of extreem harde wind - zal worden getroffen aanzienlijk kleiner dan in het eerste. Als een verband met klimaatverandering bestaat, staan we vermoedelijk pas aan het begin van een uiterst dreigende nieuwe ontwikkeling die met grote waarschijnlijkheid zal eindigen met nog veel extremere situaties op talloze plaatsen ter wereld. Ik moge daarvoor kortheidshalve verwijzen naar onder veel meer de IPCCrapporten.

93 Ik werk dat thans niet verder uit. Als pars pro toto wijs ik op de kritische kanttekeningen die thans al worden geplaastst bij de afkalving van de WIA. 94 Dat is niet denigrerend bedoeld. Ik wil er slechts mee zeggen dat zo'n stelling standaard in processtukken voorkomt.

95 Anders dan het onderdeel is mijn motivering niet gebaseerd op de wat technische vraag of een dijk "een werk" is. Onder 5 is een reeks argumenten genoemd waaruit in mijn ogen valt af te leiden dat de wetgever niet heeft beoogd om dijken onder de werking van art. 6:174 BW te brengen. En eveneens waarom een tegengestelde opvatting potentieel desastreuze consequenties heeft.

96 Dat zou ook mijn reactie zijn op de stelling in de s.t. onder 6.5 dat een polder geen werk is.

97 Asser-Hartkamp 4-III (2006) nr 191.

98 De s.t. van van mrs Heering en Eshof verwijst onder 70 naar de pleitnotities van 19 maart 2009 sub 1.1, waar te lezen is: "Tegenover elkaar staan twee overheden, namelijk de waterbeheerder (en bezitter) van de kade, het Hoogheemraadschap Amstel Gooi en Vecht ("het Hoogheemraadschap") en de gemeente waar Wilnis onder valt".

99 Zie voor een kort overzicht mijn bewerking van Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2009) nr 110/111. Zie ook PG boek 6 Inv. blz. 1380. Ook C.C. van Dam meent dat het gaat om "een afgeleide onrechtmatigheidsvraag": Aansprakelijkheidsrecht (2000) blz. 309. Als ik het goed begrijp dan is dat ook wat Oldenhuis bepleit voor dijken: Onrechtmatige Daad art. 174 aant. 83.

100 Zie uitdrukkelijk bijvoorbeeld PG boek 6 blz. 748 en PG boek 6 Inv. blz. 1380/1.

165

101 PG Boek 6 blz. 748. Zie voor een ander voorbeeld PG boek 6 Inv. blz. 1381.

102 Zie bijv. mva onder 4.10. Onder meer onderdeel 1.7 haakt hierop in. Zie ook s.t. van het Hoogheemraadschap onder 3.2.9-3.2.11.

103 TK 2002-2003, 27625 nr 26 blz. 11.

104 HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 GJS; sedertdien vaste rechtspraak.

105 Zie uitvoerig ook Mon. Nieuw BW B47 (Bauw) nr 17.

106 Zie o.m. C.J.M. Klaassen, Risicoaansprakelijkheid (diss.) (1991) blz. 118.

107 HR 6 december 1963, NJ 1965, 9 GJS. 108 NJ-noot voorlaatste alinea.

109 HR 7 november 2003, NJ 2004, 292 CJHB. 110 Tegen deze factoren wordt in de doctrine - onder meer door W.H. van Boom aangevoerd dat ze weinig voorspellende waarde hebben en dat de wijze waarop de onderlinge afweging plaatsvindt moeilijk grijpbaar is. Ik ontken dat alles niet. Maar, zeker bij behoorlijke voorlichting door partijen (waaraan het op dit punt gemeenlijk schort) is het zeker niet allemaal zwarte magie. Bovendien: de benadering is allerminst een typisch Nederlandse; zie bijvoorbeeld art. 4:102 lid 1 PETL. 111 Zie bijvoorbeeld PG boek 6 blz. 755.

112 Mon. BW B47 (Bauw) blz. 28. Zie ook C.J.M. Klaassen, Risico-aansprakelijkheid (diss.) (1991) blz. 118. Zie voor een uitvoerig overzicht van de rechtspraak in dit verband Onrechtmatige Daad art. 174 (Oldenhuis) nr. 73 e.v.

113 PG Boek 6 blz. 755. Zie voor een toepassing hiervan Rb. Middelburg 16 augustus 2006, LJN AZ0565, JA 2006, 152 (val door glazen plaat in privĂŠtuin).

114 HR 17 november 2000, NJ 2001, 10 rov. 3.4.2. Zie nader ook Mon. Nieuw BW (Bauw) nr 17.

115 Dat ligt trouwens erg voor de hand omdat al lang wordt aangenomen dat de omstandigheid dat de aangesprokene zich aan publiekrechtelijke vergunningen houdt, niet aan aansprakelijkheid in de weg behoeft te staan; zie bijvoorbeeld HR 10 maart 1972, NJ 1972, 278 GJS. 116 HR 20 oktober 2000 (Foekens/Naim), LJN AA7686, NJ 2000, 700, rov. 3.7.

117 C.H.W.M. Sterk, Verhoogd gevaar in het aansprakelijkheidsrecht blz. 112.

118 HR 17 november 2000, NJ 2001, 10 (Scheemda/Olsder), rov. 3.4.2. Zie ook Sterk, a.w. blz. 104/5. Zie ook Hof 's-Hertogenbosch 29 oktober 2002, NJ 2003, 547 (Kalkman/Campo Mere) rov. 4.5.

119 Annotatie bij het onderhavige arrest, JA 2009, 126.

120 S.t. onder 33.

121 Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2009) blz. 115.

122 Of dat betoog hout snijdt, is thans niet aan de orde. Dat is een feitelijke kwestie.

123 A.w. nr 102 en 110.

124 Dat geldt in elk geval voor PG boek 6 blz. 755/6; Asser-Hartkamp III nr 189; Bauw, a.w. nr 17; Onrechtmatige Daad art. 174 (Oldenhuis) aant. 93 en 97 (de overige genoemde aantekeningen zijn hier niet van belang). Enige twijfel is wellicht mogelijk ten aanzien van Klaassen, diss. blz. 101, maar ook voor hetgeen zij schrijft geldt dat niet blijkt dat zij op deze situatie het oog heeft gehad; haar blz. 118 lijkt mij hier zonder gewicht.

125 PG boek 6 blz. 748.

126 PG boek 6 Inv. blz. 1376.

127 Idem blz. 1378.

128 PG boek 6 blz. 753.

129 Dat is ook de gangbare opvatting. Het ligt ook besloten in de gedachte dat, met de onder 6.17.2 genoemde kanttekening, een nauwe samenhang bestaat tussen de

166

artikelen 6:162 en 6:174 BW; zie, naast de eerder genoemde auteurs, ook Ton Hartlief, NJB 1995 blz. 313 en in Onrechtmatige daad, BW-krantjaarboek 1996 blz. 223; C.J.M. Klaassen, in Op Recht (Struycken-bundel) blz. 139 e.v.; PG boek 6 blz. 755 en PG boek 6 Inv. blz. 1380. Zie voorts de s.t. van mrs Van der Wiel en Fruytier onder 4.2 e.v. Zie reeds hiervoor onder 6.17.

130 Vgl. Asser-Hartkamp III (2006) nr 189.

131 Zie bijvoorbeeld art. 4:102 lid 1 PETL. 132 PG Boek 6 Inv. blz. 1394. Zie ook Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2009) nr. 110 en Onrechtmatige Daad art. 174 (Oldenhuis) aant. 101 e.v., alwaar ook verdere bronnen.

133 Zie ook Van Dam, a.w., blz. 309: "Dit betekent dat ook in het kader van het gebrekkigheidscriterium een afweging moet worden gemaakt tussen het nemen van voorzorgsmaatregelen en de omvang van het risico. Daarbij speelt de aard van de gedraging, in casu de aard van de opstal, een belangrijke rol. Aan de hand hiervan kan namelijk worden bepaald welke eisen moeten worden gesteld aan de veiligheid van de opstal."

134 HR 20 oktober 2000 (Foekens/Naim), LJN AA7686, NJ 2000, 700, rov. 3.5.

135 HR 15 juni 2001, NJ 2002, 336 CJHB (Almelo/Wessels), rov. 3.3.

136 Aldus bijvoorbeeld ook Asser-Hartkamp III (2006) nr 172 in samenhang met nr 189 en Oldenhuis in zijn annotatie van het arrest a quo, JA 2009, 126 blz. 1200 r.k.

137 Aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW is in cassatie niet aan de orde.

138 Vgl. J. de Boer, NJB 1995 blz. 212; het in de tekst gegeven voorbeeld is van mijn hand en wordt door De Boer dan ook niet besproken.

139 Zie ook Sterk, a.w. blz. 194/5. Zie ook Hof Amsterdam 5 december 1991, NJ 1992, 824. Zie verder uitvoerig de s.t. van mrs Van der Wiel en Fruytier onder 4.4.

140 Sub 36-41.

141 Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2009) nr 110.

142 Blz. 115.

143 A.w. nr 110 blz. 114.

144 Dit alles illustreert het verschil tussen doctrine en rechtspraak. Auteurs - ook ik denken vaak niet aan, retrospectief bezien voor de hand liggende, casus die later aan de rechter worden voorgelegd.

145 Dat is dus niet een brug naar een landelijk erf of zoiets.

146 C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht (2000) blz. 308-310.

147 PG boek 6 blz. 755.

148 Mon. BW B47 (Bauw) blz. 30. Met het resultaat ben ik het eens. Op de redenering valt wel iets af te dingen; zie bijvoorbeeld het citaat onder 6.54.

149 Annotatie bij het onderhavige arrest in JA 2009, 126 onder (de eerste sub) 3. Het betoog is mij niet geheel duidelijk. Ook Bos en De Jong menen dat met overheidsbezitters van openbare voorzieningen "betrekkelijk "mild" [wordt] omgegaan": JM 2009, 116.

150 PG Boek 6 Inv. blz. 1394.

151 C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht (2000) nr 1212.

152 Annotatie bij het arrest a quo, JM 2009, 116.

153 Ton Hartlief, NJB 1995 blz. 313.

154 De Gemeente heeft als prod. 11 bij de inleidende dagvaarding een rapport van januari 2005 in geding gebracht van Van Baars, getiteld "De afgeschoven veendijk van Wilnis".

155 S.t. onder 49.

156 M.i. houdt Dr Ir Van Baars er t.p. merkwaardige opvattingen op na over statistische

167

kansen, maar daar gaat het thans niet om.

157 Dat geldt, anders dan door de Gemeente in de s.t. sub 49 wordt aangevoerd, m.i. niet voor de onderdelen 1.3 en 1.4.

158 PG boek 6 Inv. blz. 1381.

168