AVDR Webinar

AVDR Webinar

Webinar Actualiteiten en jurisprudentie Strafrecht College IV Sprekers Mr. C.M. Noorduyn, advocaat Sjรถcrona Van Stigt Advocaten Mr. R.E. van Zijl, advocaat Sjรถcrona Van Stigt Advocaten 6 augustus 2012 15:00 uur - 17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0030

Inhoudsopgave Sprekers: Mr. C.M. Noorduyn en Mr. R.E. van Zijl Wet versterking cassatierechtspraak/art. 80a Wet RO    

Wet ‗versterking cassatierechtspraak‘ 15 maart 2012 (Staatsblad, nr. 116) Hoge Raad 3 juli 2012 LJN BX0146 (Conclusie A-G Knigge) Hoge Raad 3 juli 2012 LJN BX0132 (Conclusie A-G Vellinga) Hoge Raad 3 juli 2012 LJN BX0129 (Conclusie A-G Machielse)

p. p. p. p.

3 6 33 58

Wet uitbreiding spreekrecht slachtoffers en nabestaanden 

Wet ‗uitbreiding spreekrecht‘ 12 juli 2012 (Staatsblad, nr. 345)

p. 65

Wet versterking positie Rechter-Commissaris  

Wet ‗versterking positie Rechter-Commissaris‘ 1 december 2011 (Staatsblad, nr. 600) Kamerstukken II 2009-2010, 32177, nr. 3

p. 69 p. 81

Wet hervorming herziening ten voordele 

Wet ‗herziening ten voordele‘ 18 juni 2012 (Staatsblad, nr. 275)

p. 105

Wet herziening gerechtelijke kaart  

Wet ‗herziening gerechtelijke kaart‘ 12 juli 2012 (Staatsblad, nr. 313) Besluit ‗herziening gerechtelijke kaart‘ 12 juli 2012 (Staatsblad, nr. 314)

p. 115 p. 116

Strafrechtelijke causaliteit na Groninger HIV-zaak     

Rechtbank Groningen 12 november 2008 LJN BG4169 Rechtbank Groningen 12 november 2008 LJN BG4170 Hof Leeuwarden 22 januari 2010 LJN BL0299 Hof Leeuwarden 22 januari 2010 LJN BL0315 Hoge Raad 27 maart 2012 LJN BT6362

p. p. p. p. p.

118 119 120 123 125

Strafbare belediging      

Hoge Raad Hoge Raad Buruma Hoge Raad Hoge Raad Hoge Raad Hoge Raad Mevis

24 januari 2012 LJN BT7085 22 december 2009 LJN BJ9796 inclusief noot Y. 8 mei 2012 LJN BV9188 3 juli 2012 LJN BW9960 3 juli 2012 LJN BW9978 11 januari 2011 LJN BP0291 inclusief noot P.A.M.

p. 131 p. p. p. p.

135 141 144 146

p. 150

Aanwenden rechtsmiddelen  

Hoge Raad 22 december 2009 LJN BJ7810 inclusief noot M.J. Borgers Hoge Raad 20 maart 2012 LJN BV6999 inclusief noot F.W. Bleichrodt

p. 159 p. 176

Salduz-ontwikkelingen     

Hoge Raad 15 mei 2012, LJN BU8773 inclusief noot P.H.P.H.M.C. van Kempen Hoge Raad 22 mei 2012, LJN BW6174 inclusief noot T.M. Schalken Hoge Raad 3 juli 2012, LJN BW9264 Hoge Raad 30 juni 2009, LJN BH3079 Hoge Raad 3 juli 2012, LJN BW9961

2

p. 184 p. p. p. p.

191 194 198 203

Wet van 15 maart 2012 tot wijziging van de Advocatenwet, de Wet op de rechterlijke organisatie en enige andere wetten ter versterking van de cassatierechtspraak (versterking cassatierechtspraak) Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is de cassatierechtspraak te versterken en daartoe de Advocatenwet, de Wet op de rechterlijke organisatie en enige andere wetten te wijzigen; Zo is het, dat Wij, de Afdeling advisering van de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze: ARTIKEL I De Advocatenwet wordt als volgt gewijzigd: A In paragraaf 1a worden na artikel 9i twee artikelen ingevoegd, luidende: Artikel 9j 1. Een advocaat bij de Hoge Raad is een onvoorwaardelijk ingeschreven advocaat als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van wie uit de aantekening op het tableau blijkt dat hij die hoedanigheid heeft.

2. Aantekening op het tableau vindt plaats door de algemeen secretaris op verzoek van de advocaat, na overlegging van een verklaring dat de advocaat voldoet aan de toetredingseisen, bedoeld in het derde lid, onder a. De algemeen secretaris doet van iedere aantekening of doorhaling daarvan op het tableau mededeling aan de advocaat en de griffier van de Hoge Raad.

3. Het college van afgevaardigden stelt bij verordening regels over het verkrijgen, het behouden en het verliezen van de hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad, alsmede de aantekening op het tableau. De verordening bevat in elk geval regels over: a. de aan deze advocaten te stellen eisen van vakbekwaamheid, bestaande uit toetredingseisen en permanente eisen van scholing en praktijk, in het bijzonder op het terrein van het procesrecht; b. de ontwikkeling van deze eisen, de opleiding en de examinering; c. het verkrijgen van een vrijstelling voor bepaalde onderdelen van de opleiding of de examinering; d. de advisering over en het houden van toezicht op het gestelde onder b en c; en e. de afgifte van de verklaring dat een advocaat voldoet aan de eisen, bedoeld onder a.

4. Bij de verordening kan een onderscheid worden gemaakt in regels als bedoeld in het derde lid die gelden voor het optreden bij de Hoge Raad in burgerlijke zaken, strafzaken of belastingzaken.

5. De algemene raad draagt zorg voor de uitvoering van de aangelegenheden, bedoeld in het derde lid.

6. De algemene raad kan in uitzonderlijke gevallen desgevraagd vrijstelling verlenen van het vereiste in het eerste lid van onvoorwaardelijke inschrijving als advocaat.

7. Tegen een beslissing tot weigering van het verzoek om aantekening op het tableau als advocaat bij de Hoge Raad, alsmede tegen een beslissing tot weigering van de vrijstelling als bedoeld in het zesde lid, kan de advocaat binnen zes weken na de bekendmaking van de weigering beroep instellen bij het hof van

3

discipline. Artikel 9, vijfde lid, is van overeenkomstige toepassing.

Artikel 9k 1. De raad van toezicht kan de raad van discipline verzoeken te beslissen dat de aantekening van hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad wordt doorgehaald indien de advocaat niet of niet langer voldoet aan de eisen als bedoeld in artikel 9j, derde lid, onderdelen a en c.

2. Op de behandeling van het verzoek zijn de artikelen 47, 49 en 50 van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat in deze artikelen voor «de klager» wordt gelezen: de raad van toezicht.

3. Tegen een beslissing tot doorhaling van de aantekening als bedoeld in het eerste lid kan de advocaat binnen zes weken na de verzending van het in artikel 50 bedoelde afschrift beroep instellen bij het hof van discipline. Artikel 9, vijfde en zesde lid, is van overeenkomstige toepassing.

B Onder vernummering van het derde tot en met het vijfde lid tot tweede tot en met het vierde lid vervalt het tweede lid van artikel 12.

C In artikel 60b, vierde lid, zesde volzin, vervalt na de woorden «de secretaris van de algemene raad»: ontvangt.

ARTIKEL II De Wet op de rechterlijke organisatie wordt gewijzigd als volgt: A Na artikel 80 wordt een artikel ingevoegd, luidende: Artikel 80a 1. De Hoge Raad kan, gehoord de procureur-generaal, het beroep in cassatie niet-ontvankelijk verklaren wanneer de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen, omdat de partij die het cassatieberoep instelt klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep of omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden.

2. De Hoge Raad neemt een beslissing als bedoeld in het eerste lid niet dan nadat de Hoge Raad kennis heeft genomen van: a. de dagvaarding of het verzoekschrift, bedoeld in artikel 407 onderscheidenlijk artikel 426a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, en de conclusie van antwoord of het verweerschrift, bedoeld in artikel 411 onderscheidenlijk artikel 426b, derde lid, van dat Wetboek, voor zover ingediend; b. de schriftuur, houdende de middelen van cassatie, bedoeld in artikel 437 van het Wetboek van Strafvordering; dan wel c. het beroepschrift waarbij beroep in cassatie wordt ingesteld, bedoeld in artikel 28 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, en het verweerschrift, bedoeld in artikel 29b, van die wet, voor zover ingediend.

3. Het beroep in cassatie wordt behandeld en beslist door drie leden van een meervoudige kamer, van wie een als voorzitter optreedt.

4. Indien de Hoge Raad toepassing geeft aan het eerste lid, kan hij zich bij de vermelding van de gronden van zijn beslissing beperken tot dit oordeel.

B Onder plaatsing van een «1.» voor de tekst van artikel 81 wordt een lid ingevoegd, luidende: 2. Het beroep in cassatie wordt behandeld en beslist door drie leden van een meervoudige kamer, van wie een als voorzitter optreedt.

4

ARTIKEL III Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt als volgt gewijzigd: A In het vierde lid van artikel 407 vervalt «binnen de gemeente ‘s-Gravenhage» en wordt na «gekozen woonplaats» ingevoegd: in Nederland.

B In het derde lid van artikel 409 wordt «mits binnen de gemeente ‘s-Gravenhage,» vervangen door: in Nederland.

C In artikel 412, tweede lid, wordt na «Is het een noch het ander het geval» ingevoegd: en geeft de Hoge Raad geen toepassing aan artikel 80a, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie.

D Artikel 428, eerste lid, komt te luiden: 1. Tenzij de Hoge Raad toepassing geeft aan artikel 80a, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie, kan de Hoge Raad, indien het belang der zaak dit geraden doet voorkomen, hetzij ambtshalve, hetzij op daartoe strekkend verzoek, een toelichting door de advocaten bevelen.

ARTIKEL IV 1. De advocaat die op de datum van inwerkingtreding van artikel I, onderdelen A en B, kantoor houdt in het arrondissement ‘s-Gravenhage, is, voor zover de advocaat als advocaat bij de Hoge Raad optreedt, tot uiterlijk twee jaar na de inwerkingtreding van deze onderdelen uit dien hoofde advocaat bij de Hoge Raad, en daarna uitsluitend voor zaken die op dat moment aanhangig zijn bij de Hoge Raad en waarin hij in eigen naam optreedt.

2. Het college van afgevaardigden kan de inwerkingtreding van de regels voor het optreden van een advocaat bij de Hoge Raad in strafzaken en belastingzaken op een later tijdstip dan bedoeld in artikel V vaststellen, met dien verstande dat dit tijdstip niet later ligt dan uiterlijk een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip.

ARTIKEL V Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip dat voor de verschillende artikelen of onderdelen daarvan verschillend kan worden vastgesteld.

Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren wie zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden.

Gegeven te ’s-Gravenhage, 15 maart 2012 Beatrix

De Minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, F. Teeven

Uitgegeven de drieëntwintigste maart 2012 De Minister van Veiligheid en Justitie,

5

I. W. Opstelten

6

Uitspraak LJN BX0146 Strafkamer - uitspraak volgt Conclusie Nr. 11/01243 Mr. Knigge Zitting: 3 juli 2012 (bij vervroeging) Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, heeft bij arrest van 2 maart 2011 verdachte wegens "diefstal" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf weken.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. V.C. van der Velde, advocaat te Almere, een middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel 4.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte niet heeft onderzocht of de dagvaarding in eerste aanleg en de dagvaarding in hoger beroep op de juiste wijze zijn betekend.

4.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de door de verdachte gemachtigd raadsman aldaar niet aangevoerd dat de bedoelde dagvaardingen onjuist zijn betekend. Daarom is het, gelet op HR 12 maart 2002 (LJN AD5163, NJ 2002/317 m.nt. Sch, rov. 3.30), duidelijk dat het middel faalt.

5. Art. 80a RO 5.1. Inleiding 5.1.1. Met ingang van 1 juli 2012 is de Wet van 15 maart 2012 tot wijziging van de Advocatenwet, de Wet op de rechterlijke organisatie en enige andere wetten ter versterking van de cassatierechtspraak (versterking cassatierechtspraak), Stb. 2012/116, in werking getreden.(1) Nu de Hoge Raad in de onderhavige zaak oordeelt na de datum van inwerkingtreding van deze wet, is de vraag of in deze zaak toepassing kan worden gegeven aan het bij die wet ge誰ntroduceerde art. 80a RO. 5.1.2. Het eerste lid van art. 80a RO geeft de Hoge Raad de mogelijkheid om, gehoord de procureur-generaal, het beroep in cassatie niet-ontvankelijk te verklaren wanneer de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen, omdat de partij die het cassatieberoep instelt klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep of omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden. Hoe ook de criteria "klaarblijkelijk onvoldoende belang bij het cassatieberoep" en "klachten [die] klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden" moeten worden ingevuld, het lijdt mijns inziens weinig twijfel dat het onderhavige cassatieberoep, zou art. 80a RO daarop van toepassing zijn, op voet van dit artikel niet-ontvankelijk zou kunnen worden verklaard.

Het is immers zonder meer duidelijk dat de klacht niet tot cassatie kan leiden.

5.1.3. De Wet versterking cassatierechtspraak houdt met betrekking tot art. 80a RO geen overgangsbepalingen in. Aan het overgangsrecht wordt in de wetsgeschiedenis amper aandacht besteed. Enkel in de memorie van toelichting kan de volgende passage worden aangetroffen:

7

"Na inwerkingtreding van dit wetsvoorstel kan artikel 80a Wet RO onmiddellijk worden toegepast. Het voordeel daarvan is dat de Hoge Raad bij het wegwerken van de bestaande achterstanden dadelijk gebruik kan maken van deze mogelijkheid, uiteraard alleen in gevallen waarvoor artikel 80a Wet RO bedoeld is. Om te voorkomen dat de indieners van reeds lopende cassatieberoepen daarmee geen rekening hebben kunnen houden, zal de Hoge Raad al in een vroegtijdig stadium duidelijkheid moeten geven over de wijze waarop hij met artikel 80a Wet RO wat lopende zaken betreft wil omgaan. Een voor de hand liggende manier is daarover in de procesreglementen een bepaling op te nemen, die via de website van de Hoge Raad bekend kan worden gemaakt. Op grond van mededelingen van de zijde van de Hoge Raad ligt het niet in de verwachting dat artikel 80a Wet RO na de inwerkingtreding wordt toegepast op zaken die reeds in behandeling zijn genomen en in het reguliere traject zijn geplaatst. Denkbaar is wel dat de Hoge Raad een aantal (straf)zaken alsnog voor toepassing van artikel 80a Wet RO in aanmerking laat komen, omdat deze zaken na binnenkomst enige tijd blijven liggen voordat er enige processuele handeling volgt. Zoals gezegd, zal de Hoge Raad vroegtijdig bekendheid geven aan de toepassing van artikel 80a Wet RO voor wat betreft categorieën van zaken die op het moment van inwerkingtreding reeds bij de Hoge Raad aanhangig zijn."(2) 5.1.4. Deze toelichting maakt duidelijk dat de ontwerpwetgever van oordeel is dat art.

80a RO "onmiddellijk" kan worden toegepast, waarmee hij kennelijk bedoelt dat het nieuwe artikel ook toepassing kan vinden in "lopende" of "reeds aanhangige" zaken. Door dit "dadelijke" gebruik van het artikel kunnen de (op het moment van in werking treden) bestaande achterstanden sneller worden weggewerkt. Maar daarmee houdt de duidelijkheid ook wel zo'n beetje op. Dat komt mede doordat de ontwerpwetgever de dadelijke toepassing aan een voorwaarde lijkt te binden. De Hoge Raad moet "in een vroegtijdig stadium" duidelijkheid hebben geschapen over de omgang met lopende zaken. Dit omdat de "indieners" van reeds lopende cassatieberoepen (naar ik begrijp: de procespartijen die deze beroepen hebben ingesteld) met de dadelijke toepassing rekening moeten kunnen houden.

5.1.5. Indien in de memorie van toelichting gelezen moet worden dat de regering ervan is uitgegaan dat de Hoge Raad vooruitlopende op de inwerkingtreding van de wet in zijn procesreglementen of anderszins alvast een soort overgangsregeling voor lopende zaken zou treffen, dan kan worden geconstateerd dat dit uitgangspunt geen werkelijkheid is geworden. Dat roept de vraag op of voor toepassing van art. 80a RO in lopende zaken nog veel ruimte is. Moet op dit punt niet eerst duidelijkheid worden geschapen, zodat de procespartijen met die toepassing rekening kunnen houden?

5.1.6. De vraag daarbij is in welk opzicht en daarmee op welk moment de desbetreffende procespartij rekening moet kunnen houden met de mogelijke toepassing van art. 80a RO. Misschien heeft de ontwerpwetgever gedacht aan het tweede lid van art. 80a RO. Daarin is - wat strafzaken betreft - bepaald dat de Hoge Raad over het al dan niet afdoen van de zaak op voet van art. 80a RO pas mag beslissen nadat hij kennis heeft genomen van de cassatieschriftuur. De gedachte is dus mogelijk geweest dat bij het opstellen en indienen van de schriftuur rekening moet kunnen worden gehouden met de toepasselijkheid van art. 80a RO. Dat zou betekenen dat art. 80a RO alleen toepassing kan vinden in die lopende zaken waarin de Hoge Raad de gewenste duidelijkheid heeft verschaft vóór de indiening van de schriftuur (of misschien beter: vóór de aanvang van de indieningstermijn).

5.1.7. Het voorgaande is nogal speculatief. Erg duidelijk is de aangehaalde passage uit de MvT als gezegd niet. Die onduidelijkheid betreft ook de verwachting die wordt ontleend aan "mededelingen van de zijde van de Hoge Raad". Die verwachting is dat art.

80a RO niet zal worden toegepast "op zaken die reeds in behandeling zijn genomen en in het reguliere traject zijn geplaatst". De vraag is wat hier met "in behandeling nemen" wordt bedoeld en wat met "het reguliere traject". Van Dorst behandelt in het gezaghebbende boek Cassatie in strafzaken in paragraaf 4.4 getiteld

8

"Inbehandelingneming van het cassatieberoep" achtereenvolgens de inzending van de stukken, de aanzegging en de toezending en inzage van de stukken.(3) Als in de MvT is uitgegaan van dit ruime begrip "in behandeling nemen", is de (door de Hoge Raad gewekte) verwachting dat in strafzaken waarin de inzending van de stukken vóór de inwerkingtreding van de wet heeft plaatsgevonden, aan art. 80a RO geen toepassing zal worden gegeven. Die toepassing blijft dan beperkt tot zaken waarin het cassatieberoep vóór de inwerkingtreding is ingesteld, maar de inzending van de stukken daarna heeft plaatsgevonden. Het is echter ook mogelijk dat de ontwerpwetgever het begrip "in behandeling nemen" voor ogen heeft gestaan dat in art. 438 lid 1 Sv wordt gehanteerd.

Dit artikellid bepaalt dat alle zaken in behandeling worden genomen op een openbare terechtzitting van strafzaken van de enkelvoudige kamer van de Hoge Raad. De gewekte verwachting is dan dus dat in lopende zaken waarin de eerste rechtsdag vóór de inwerkingtreding van de wet viel, art. 80a RO niet zal worden toegepast. Dat dit alleen geldt in die zaken "die in het reguliere traject zijn geplaatst" zal daarbij beschouwd moeten worden als een betekenisloze toevoeging. Want vóór de inwerkingtreding van de nieuwe wet gingen alleen zaken waarin geen schriftuur was ingediend, niet het reguliere traject in. Voor die zaken is art. 80a RO echter niet bedoeld.

5.1.8. Ik merk daarbij op dat deze benadering niet in strijd hoeft te zijn met het uitgangspunt dat de procespartijen rekening moeten hebben kunnen houden met de toepasselijkheid van art. 80a RO. Als de Hoge Raad tijdig bekend maakt dat art. 80a RO zal worden toegepast in zaken waarin de eerste rechtsdag na de inwerkingtreding van de wet valt, kan die eerste rechtsdag worden aangegrepen voor een mondelinge of schriftelijke toelichting op het middel (art. 438 lid 2 sub a Sv) waarin wordt uiteengezet waarom het cassatieberoep zich niet voor toepassing van art. 80a RO leent.

5.1.9. Ik merk ook op dat de hier bedoelde uitleg van "in behandeling nemen" (rechtsdag is beslissend) minder goed past bij hetgeen daarop volgt. Gesteld wordt dat denkbaar is dat de Hoge Raad art. 80a RO "alsnog" op lopende zaken zal toepassen "omdat deze zaken na binnenkomst enige tijd blijven liggen voordat er enige processuele handeling volgt". Dat wijst er sterk op dat de binnenkomst van de zaak (de inzending van de stukken) door de ontwerpwetgever als het moment wordt beschouwd waarin de zaak in behandeling wordt genomen. Het is in de fase vanaf die binnenkomst tot aan de eerste rechtsdag waarin het gesignaleerde blijven liggen van zaken zich vanwege de achterstanden in behandeling voordoet. Na de eerste rechtsdag kan het soms ook lang duren voordat het parket conclusie neemt en de Hoge Raad arrest wijst, maar dat is dan in de regel vanwege de ingewikkeldheid van de zaak. Dat de Hoge Raad in een dergelijke ingewikkelde zaak alsnog art. 80a RO kan toepassen, zal niet zijn bedoeld.

5.1.10. Mijn conclusie is dat de aangehaalde passage uit de MvT onvoldoende houvast biedt bij het invullen van het overgangsrecht. Duidelijk is dat toepassing in lopende zaken niet is uitgesloten, maar daarmee is nog niet gezegd in welke gevallen (onder welke voorwaarden) toepassing in lopende zaken aanvaardbaar moet worden geacht.

Daarbij zij aangetekend dat de ontwerpwetgever met "lopende" of "aanhangige" zaken al die zaken kan hebben bedoeld waarin vóór de inwerkingtreding van de wet beroep in cassatie is ingesteld. Dat het enkele feit dat het cassatieberoep onder de oude wet is ingesteld aan toepassing van art. 80a RO niet in de weg staat, wil niet zeggen dat het artikel op alle lopende zaken kan worden losgelaten. Intussen bevat de bedoelde passage wel enige waardevolle aanknopingspunten voor een bevredigende overgangsregeling. Die aanknopingspunten zijn, naast het gegeven dat toepassing in lopende zaken niet is uitgesloten, dat de procespartijen rekening hebben moeten kunnen houden met de toepasselijkheid van art. 80a RO en dat daarom over die toepasselijkheid in een vroeg stadium door de Hoge Raad duidelijkheid moet zijn verschaft.

5.2. De onmiddellijke werking van nieuw procesrecht 5.2.1. In de literatuur pleegt te worden onderscheiden tussen drie "werkingen" van een

9

nieuwe wet: terugwerkende kracht, onmiddellijke werking en uitgestelde werking.(4) De onmiddellijke werking is daarbij de normale, door art. 4 Wet A.B. (Wet houdende algemeene bepalingen der wetgeving van het Koningrijk) voorgeschreven werking: de wet verbindt vanaf de datum van haar inwerkingtreding "voor het toekomende", hetgeen wil zeggen dat zij van toepassing is op alle door haar geregelde rechtsfeiten die na genoemde datum voorvallen. Wanneer gezegd wordt dat wetten die het procesrecht veranderen in de regel onmiddellijke werking hebben, lijkt dan ook slechts een open deur te worden ingetrapt. Voor bijna alle wetten geldt op grond van art. 4 Wet A.B. dat zij onmiddellijk werken. Wat men bedoelt, is echter iets anders. Men bedoelt dat de nieuwe wet exclusief werkt, dat wil zeggen dat geen uitzondering wordt gemaakt voor rechtsfeiten die in verband staan met een bepaalde bestaande (rechts)toestand. Zo kan geclaimd worden dat een wet die verandering brengt in de absolute competentie, niet van toepassing is op strafbare feiten die voor haar inwerkingtreding zijn gepleegd. Of men claimt dat een beperking van het recht van hoger beroep niet van toepassing is in strafzaken waarin de inleidende dagvaarding voor de datum van inwerkingtreding is uitgebracht. Als een dergelijke claim niet wordt gehonoreerd, spreekt men van exclusieve werking. Als de claim wel wordt gehonoreerd, spreekt men van eerbiedigende werking.(5) De voorbeelden laten zien dat de begrippen exclusieve werking en eerbiedigende werking geen betekenis hebben die los staat van de inhoud van de nieuwe wet en van de gelegde claim. Een nieuwe wet kan dan ook in bepaalde opzichten exclusief werken (geen uitzondering voor strafbare feiten die onder de oude wet zijn gepleegd) en in andere opzichten eerbiedigend werken (wel een uitzondering voor lopende procedures). Op de keper beschouwd gaat het bij de vraag naar exclusieve of eerbiedigende werking om een nadere bepaling van de inhoud van de nieuwe wet. Wat zijn precies de rechtsfeiten waarop zij vanaf haar inwerkingtreding van toepassing is? Dat is uiteindelijk een vraag van wetsinterpretatie.

5.2.2. Als hoofdregel bij veranderingen in het procesrecht heeft te gelden dat deze onmiddellijke (exclusieve) toepassing vinden. De Hoge Raad formuleert deze regel als volgt: "In het algemeen moet de rechter, bij verandering van wettelijke bepalingen betreffende de vormen van de rechtspleging, de wet toepassen gelijk deze geldt ten tijde van zijn handelen."(6) Deze formulering is weinig gelukkig en kan gemakkelijk worden misverstaan. (7) Zij lijkt het oog te hebben op één bepaald aspect van de exclusiviteit van nieuw procesrecht, namelijk dat dit procesrecht niet gekoppeld is aan het toepasselijke materiële recht. Voor het strafrecht betekent dit dat het nieuwe procesrecht ook van toepassing is bij de berechting van feiten die voor de inwerkingtreding ervan zijn begaan. In zoverre is juist dat de rechter het procesrecht moet toepassen dat geldt ten tijde van de berechting. Deze exclusiviteit houdt evenwel niet in dat de rechter steeds het procesrecht moet toepassen dat geldt op het moment waarop hij oordeelt. Als bijvoorbeeld de wettelijke betekeningsregeling (art. 588 Sv) wordt gewijzigd, moet de rechter de oude wet toepassen als het gaat om dagvaardingen die voor de wetswijziging zijn betekend. Als hij de wet zou toepassen die geldt op het moment waarop hij oordeelt, geeft hij aan die wet in strijd met art. 4 Wet A.B. terugwerkende kracht. De exclusieve werking van nieuw procesrecht brengt dus niet mee dat de normale onmiddellijke werking van de wet mag worden veronachtzaamd.

5.2.3. Die onmiddellijke werking brengt mee dat de rechter de wet moet toepassen die geldt of gold op het moment waarop de daarin geregelde materie (het rechtsfeit waaraan de wet rechtsgevolgen verbindt) voorvalt of voorviel. Een moeilijkheid daarbij is dat soms getwist kan worden over de vraag wat het rechtsfeit is waarbij de nieuwe wet aanknoopt.(8) Voor het procesrecht komt daar nog bij dat het bestaat uit een samenstel van onderling vaak nauw samenhangende regels. Wijzigingen van onderdelen raken dan al gauw het proces als geheel. Een en ander maakt dat het onderscheid tussen exclusieve en eerbiedigende werking niet altijd verhelderend werkt. Men neme bijvoorbeeld een wijziging in de absolute competentie. De strafrechter moet de vraag naar zijn bevoegdheid beoordelen tijdens de beraadslaging (art. 348 Sv), en dus na afloop van het onderzoek ter zitting. Toch zullen weinigen voor hun rekening willen

10

nemen dat het moment van beraadslaging beslissend is. Beraadslaging en berechting hangen zo nauw samen, dat berechting door rechters die niet bevoegd zijn in strijd moet worden geacht met de fundamenten van ons strafproces. In dat strafproces hangen ook dagvaarding en berechting nauw samen: in het wettelijk systeem past niet dat iemand wordt gedagvaard om voor een rechter te verschijnen die niet bevoegd is om te oordelen. Voor de hand ligt dan ook dat de wetgever voorziet in een overgangsbepaling die inhoudt dat de wijziging van de rechterlijke competentie niet van toepassing is in zaken waarin de inleidende dagvaarding voor de inwerkingtreding van de wet is uitgebracht. Men zou dat kunnen zien als een vorm van eerbiedigende werking. Men zou dat echter ook kunnen zien als een uitvloeisel van de normale onmiddellijke werking van de wet. Het proces als geheel (of het proces in eerste aanleg) wordt dan gezien als de materie die door de gewijzigde wet wordt geregeld. In die zienswijze is het logisch dat de nieuwe wet alleen van toepassing is op processen die na haar inwerkingtreding worden aangespannen.

5.2.4. De vraag of sprake is van exclusieve of eerbiedigende werking mist zelfstandig belang. Het voorbeeld laat zien dat in de onderlinge samenhang van procesrechtelijke regels een sterk argument kan worden gevonden om bij een verandering van procesrecht terughoudend te zijn met het toepassen van het nieuwe recht in lopende processen. Hoe groter de samenhang met ander procesrecht is, hoe meer er voor valt te zeggen om "eenheid van proces" of "eenheid van instantie" als uitgangspunt van het overgangsrecht te nemen. Maar ook deze adagia zijn niet heilig. Uiteindelijk gaat het, als een wettelijke overgangsbepaling ontbreekt, om redelijke wetsuitleg. De rechter zal moeten onderzoeken wat de onmiddellijk werkende wet als oplossing voor de overgangssituatie inhoudt. De strekking van de nieuwe wet speelt daarbij een rol, maar ook het wettelijk systeem in zijn geheel en de beginselen van een behoorlijk proces. Overgangsrecht is daarbij, als alle recht, de uitkomst van een belangenafweging. Zo wees de ontwerpwetgever in de hiervoor (onder 5.1.3) aangehaalde passage op het belang van het wegwerken van achterstanden. Dat belang zou een argument kunnen vormen voor de toepassing van art. 80a RO in lopende zaken. In dezelfde passage kwam ook een ander, tegengesteld belang naar voren, namelijk het belang van rechtszekerheid: met de toepasselijkheid van art. 80a RO moeten de procespartijen rekening hebben kunnen houden. Een belang dat daarnaast vermelding verdient, is gelegen in het voordeel van de eenvoud. Verandering van de regels tijdens het proces kan aanleiding geven tot tal van complicaties. Dat geldt in het bijzonder als de gewijzigde regeling een sterke samenhang vertoont met andere procesregels. Er is dan al gauw een ingewikkelde overgangsregeling nodig die mogelijk toch tekortschiet doordat niet alle complicaties waren voorzien.

"Eenheid van proces" of "eenheid van instantie" is als overgangsrechtelijke oplossing eenvoudig te hanteren en houdt de problemen buiten de deur. Daarbij moet voor ogen worden gehouden dat het overgangsrechtelijke probleem bijna per definitie een probleem van voorbijgaande aard is. Het loont niet de moeite om daarvoor een ingewikkelde regeling te treffen.

5.2.5. Uit het voorgaande volgt dat de inhoud van de nieuwe wet en daarmee de aard en de ingrijpendheid van de veranderingen die zij brengt, van belang zijn voor de vraag of die wet toepassing kan vinden in lopende procedures. Ik zal in het navolgende daarom inventariseren op welke punten de cassatieregeling door de invoering van art. 80a RO wordt gewijzigd. Eerst echter zal ik ingaan op de vraag of en zo ja in hoeverre het EVRM in de weg staat aan de toepassing van nieuw procesrecht in lopende procedures. Daarna zal ik aandacht besteden aan de vraag hoe de wetgever in het recente verleden met vergelijkbare veranderingen in het strafproces is omgegaan. Hoe onmiddellijk (exclusief) liet hij de wet werken als het om lopende zaken ging?

5.3. Het EVRM en de onmiddellijke werking van nieuw procesrecht 5.3.1. Ik wil vooropstellen dat het in art. 7 EVRM vervatte verbod van terugwerkende kracht naar het oordeel van het EHRM alleen betrekking heeft op het materiĂŤle strafrecht

11

en dus niet ingeroepen kan worden bij veranderingen in het strafprocesrecht. Zo werd in de zaak Ould Dah tegen Frankrijk (EHRM 17 maart 2009, nr. 13113/03, NJ 2010/135 m.nt. Reijntjes) geoordeeld dat art. 7 EVRM geen betrekking had op de bevoegdheid van de Franse rechter om te oordelen over in Mauretanië begane folteringen. Bij het uitsluiten van de toepassing van art. 7 EVRM sluit aan dat het EHRM het beginsel van onmiddellijke werking bij wijzigingen van het procesrecht erkent. Het nieuwe procesrecht mag ook in lopende procedures worden toegepast.(9) Ik zal hieronder twee zaken bespreken die dit illustreren en die hier van bijzonder belang zijn omdat zij betrekking hebben op wijzingen in de cassatieprocedure.

5.3.2. In de zaak EHRM 19 december 1997, nr. 155/1996/774/975 (Brualla Gómez de la Torre tegen Spanje) ging het om het volgende. Klaagster was verwikkeld in een huurrechtgeschil, waarbij het ging om een bedrag van 839.256 pesetas jaarlijkse huur.

In hoger beroep was zij in het ongelijk gesteld en klaagster had daarom op 3 maart 1992 "notice of intention to appeal" gegeven waarna zij "entered her appeal" bij de Supreme Court op 22 mei 1992, dit alles conform de Spaanse wettelijke regeling. Tussen de dag waarop zij "notice of intention to appeal" had gegeven en de dag waarop zij "entered the appeal" was een wet in werking getreden die de cassatiedrempel in dit soort geschillen verhoogde. Het bedrag waarop het geschil betrekking moest hebben, ging omhoog van 500.000 pesetas naar 1.000.000 pesetas. Volgens de nieuwe wet zou klaagster derhalve niet-ontvankelijk zijn. De Supreme Court gaf op 12 mei 1992 een beslissing ten aanzien van het overgangsrecht bij deze wetswijziging. Daarin werd beslist dat voor gevallen als de onderhavige (wel "notice", maar nog niet "entered") de nieuwe wet volledig van toepassing is. Op 4 maart 1993 verklaarde de Supreme Court klaagster niet-ontvankelijk.

Na zich tevergeefs tot het Spaanse Constitutionele Hof te hebben gewend, wendde klaagster zich tot het EHRM en klaagde over schending van art. 6 lid 1 EVRM. Haar recht op toegang tot de rechter zou geschonden zijn. Het EHRM oordeelde dat daarvan geen sprake was en overwoog daartoe dat de oplossing waarvoor de Spaanse hoven hadden gekozen "followed a generally recognised principle that, save where expressly provided to the contrary, procedural rules apply immediately to proceedings that are under way".

Verder overwoog het EHRM dat de wetswijziging een gelegitimeerd doel diende, namelijk het verhogen van de financiële drempel voor dit soort cassatieberoepen teneinde te voorkomen dat de Supreme Court zou worden overladen met zaken van gering belang.

Voorts herhaalde het EHRM dat art. 6 EVRM lidstaten niet verplicht hoger beroep of cassatie mogelijk te maken en dat de voorwaarden voor ontvankelijkheid van een "appeal on points of law" strenger mogen zijn dan voor een "ordinary appeal". Gelet op de speciale rol van de Supreme Court als een hof van cassatie, accepteerde het EHRM dat de gevolgde procedure wat formeler kan zijn. Van het grootste belang achtte het EHRM bovendien dat de zaak al in twee feitelijke instanties was behandeld en dat klaagster niet had aangevoerd dat de behandeling van haar zaak door deze instanties niet eerlijk zou zijn geweest.

5.3.3. In de zaak EHRM 7 mei 2002, nr. 77395/01 (Walczak tegen Polen) ging het om een strafzaak waarin het hoger beroep van de klager tegen zijn veroordeling in eerste aanleg door de appelrechter bij beslissing van 9 december 1997 was verworpen. Tegen die beslissing had de klager tijdig (binnen dertig dagen) cassatieberoep ingesteld. Nadat de appelrechter had geoordeeld dat het beroep aan de formele vereisten voldeed, werd het cassatieberoep door de Supreme Court op 20 december 2000 afgewezen als "manifestly ill-founded". Dit deed de Supreme Court in een "court session in camera", dus zonder openbare terechtzitting en zonder dat de partijen waren gehoord. Deze beslissing van de Supreme Court was niet nader gemotiveerd. De mogelijkheid om een zaak op deze wijze af te doen, stond de Supreme Court sedert 1 september 2000 ter beschikking. Volgens klager was zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak als bedoeld in art. 6 EVRM geschonden en zijn toegang tot de rechter ten onrechte beperkt, nu hij ruim voor de inwerkingtreding van de bepaling die deze wijze van afdoening mogelijk maakte beroep in cassatie had ingesteld. Bovendien zou art. 7 EVRM zijn geschonden vanwege de retroactieve wetstoepassing. Het EHRM verklaarde de klager in

12

beide klachten niet-ontvankelijk. Met betrekking tot de eerste klacht (schending van art.

6 EVRM) overwoog het EHRM dat het de desbetreffende wijze van afdoening in redelijke verhouding vond staan tot het legitieme doel van het versnellen van de cassatieprocedure. Daarbij hechtte het EHRM waarde aan de omstandigheid dat de klager zijn klachten door een advocaat en dus op professionele wijze had kunnen verwoorden, dat het cassatieberoep van klager zowel op ontvankelijkheid als daarna ten gronde is beoordeeld, dat ook de aanklager niet aan de in camera behandeling heeft deelgenomen of mocht deelnemen, dat het geen reden heeft eraan te twijfelen dat de beslissing van de Supreme Court was gebaseerd op een grondige beoordeling van de relevante factoren en dat de zaak van klager reeds in twee feitelijke instanties was behandeld. Met de tweede klacht (schending van art. 7 EVRM) was het EHRM nog sneller klaar. Art. 7 EVRM heeft, zo overwoog het Hof, alleen betrekking op materieel recht en verbiedt niet dat procedurele bepalingen veranderen gedurende de behandeling van een zaak.

5.3.4. Wat in beide zaken opvalt, is dat de verandering van de processuele regels in de loop van de procedure bij de klachten over schending van art. 6 EVRM geen rol van betekenis speelt. Het EHRM beoordeelt of het nieuwe procesrecht als zodanig - dus los van zijn toepassing in een lopende zaak - een ontoelaatbare beperking van het recht op toegang tot de rechter oplevert dan wel leidt tot een oneerlijke behandeling van de zaak.

Als dat nieuwe recht door de beugel kan, stuit ook, zo lijkt de gedachte te zijn, de toepassing van dat recht in een lopende procedure niet op bezwaar. De verklaring is dat noch art. 7 EVRM, noch enige andere bepaling van het verdrag, verandering van procesrecht tijdens de rit verbiedt. Het EHRM heeft dus geen handvat om de toepassing van nieuw procesrecht in lopende procedures als zodanig aan een beoordeling te onderwerpen. Daarmee is niet gezegd dat een dergelijke toepassing nimmer in strijd kan komen met art. 6 EVRM. Zelfs de verandering van materieel burgerlijk recht gedurende het proces (waarop art. 7 EVRM evenmin betrekking heeft) kan onder omstandigheden tot strijd leiden met art. 6 EVRM. Daarbij moet met name gedacht worden aan processen waarbij de Staat partij is.(10) Veranderingen in het strafprocesrecht in een lopend proces waardoor de vervolgende overheid zich een betere (bewijs)positie verschaft, zouden daarom wel eens gevoelig kunnen liggen in Straatsburg. In de beide hierboven besproken zaken werd echter door de klagers op geen enkele wijze geconcretiseerd waarom juist de verandering van de regels tijdens de procedure tot een schending van enig door art. 6 EVRM gewaarborgd recht had geleid. Dat een dergelijke verandering in strijd komt met art. 6 EVRM is bij het recht op toegang tot de rechter (dat in beide zaken centraal stond) minder goed denkbaar dan bij het recht op een eerlijke behandeling. In Walczak tegen Polen was, zo ligt in de overwegingen van het EHRM besloten, geen sprake van een verandering van de criteria aan de hand waarvan de ingediende schriftuur werd beoordeeld. Als dat anders was geweest, was de cassatieprocedure mogelijk unfair geweest omdat bij het indienen van de schriftuur niet op de veranderde criteria kon worden ingespeeld.

5.3.5. In de zaak Brualla G贸mez de la Torre tegen Spanje overwoog het EHRM zoals wij zagen dat de door de Spaanse rechter gekozen oplossing "followed a generally recognised principle that, save where expressly provided to the contrary, procedural rules apply immediately to proceedings that are under way". Het zou mijns inziens onjuist zijn om daarin te lezen dat bedoeld beginsel uit het EVRM voortvloeit en dat rechters dus op grond van het EVRM gehouden zijn om, als een bijzondere overgangsbepaling ontbreekt, nieuw procesrecht onmiddellijk toe te passen. Een dergelijk leidend principe kan moeilijk op het EVRM worden gebaseerd als juist is dat art.

7 EVRM noch enige andere verdragsbepaling betrekking heeft op veranderingen van procesrecht. De vraag is dan natuurlijk wat dan wel de betekenis van de geciteerde zinsnede is. Ik denk dat het EHRM daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat geen sprake is geweest van een willekeurige wetstoepassing. In dit verband verdient opmerking dat het EHRM als het gaat om de "whole organisational set-up of the courts" (waartoe ook de rechterlijke bevoegdheid wordt gerekend) zich wantrouwig toont tegen rechtersrecht en een voorkeur aan de dag legt voor "law emanating from

13

Parliament".(11) Voor eigenmachtig rechterlijk optreden hoeft, zo begrijp ik de weergegeven overweging, niet te worden gevreesd als de rechter zich laat leiden door een algemeen erkend beginsel. Misschien speelt ook de voorspelbaarheid van de gekozen oplossing een rol. Die oplossing hing bij wijze van spreken al vanaf het moment van indiening van het wetsvoorstel in de lucht.

5.3.6. In dit verband verdient aandacht dat onzekerheid met betrekking tot de toepasselijke procesregels een zelfstandige reden kan vormen om schending van art. 6 EVRM aan te nemen. Dat blijkt uit de zaak CoĂŤme en anderen tegen BelgiĂŤ.(12) Het ging in deze zaak om de vervolging van een oud-minister (CoĂŤme) wegens ambtsmisdrijven.

Volgens de Grondwet was het Hof van Cassatie de bevoegde rechter, waarbij die Grondwet voorschreef dat de wijze van procedure bij wet geregeld moest worden. Dat echter was nooit gebeurd. Het Hof van Cassatie loste dat op door de regels van de gewone strafprocedure van toepassing te verklaren, maar maakte daarbij het voorbehoud dat dit alleen gold voor zover die procedureregels te verenigen waren met "the provisions governing the procedure in the Court of Cassation sitting as a full court".

Daarmee was volgens het EHRM sprake van een "element of uncertainty" dat maakte dat de rechten van de verdediging waren geschonden. Voor het strafprocesrechtelijk overgangsrecht is dit niet zonder betekenis. Zoals ook de ontwerpwetgever benadrukte, zou over dat overgangsrecht in een vroeg stadium duidelijkheid moeten bestaan. Dat klemt vooral in gevallen waarin de dadelijke toepassing van nieuwe procesregels vanwege de samenhang met andere processuele voorschriften tot complicaties leidt die om een oplossing vragen. Die dadelijke toepassing bergt dan een "element of uncertainty" in zich dat ook uit verdragsrechtelijk oogpunt vermeden zou moeten worden.

5.3.7. De conclusie die uit het voorgaande kan worden getrokken is in de eerste plaats dat het EVRM de lidstaten grote vrijheid laat bij de invulling van het procesrechtelijk overgangsrecht. Weliswaar erkent het EHRM het bestaan van een "generally recognised principle" dat veranderingen van procesrecht onmiddellijk toepassing vinden in lopende procedures, maar dat is niet een beginsel waaraan de wetgever is gebonden. Voor zover de rechter zich daardoor zou moeten laten leiden, is dat niet om inhoudelijke redenen, maar houdt dat verband met het belang van rechtszekerheid en met het tegengaan van willekeur. Opmerking verdient daarbij dat het EHRM zich niet uitlaat over de wijze waarop het uitgangspunt van onmiddellijke toepassing van nieuw procesrecht in het concrete geval moet worden ingevuld. Zoals wij zagen kan het adagium "eenheid van instantie" bij wijzigingen die de gehele procedure raken, gezien worden als een uitwerking van dat uitgangspunt. Voor zover gezegd kan worden dat de rechter gebonden is aan het algemeen erkende beginsel, zal dat zijn aan het beginsel zoals dat in het eigen nationale recht wordt opgevat en ingevuld. Alleen dan immers genereert het volgen van dat beginsel een voorspelbare oplossing. Het is vooral daarom dat hierna zal worden bezien hoe de wetgever in het verleden met vergelijkbare wetswijzigingen is omgegaan. Valt in de getroffen overgangsregelingen een lijn te ontdekken waaraan de Hoge Raad zich vanuit een oogpunt van rechtszekerheid zou moeten houden?

5.3.8. De conclusie die in de tweede plaats kan worden getrokken, is dat de onmiddellijke werking van nieuw procesrecht in uitzonderlijke gevallen om inhoudelijke redenen - dus even afgezien van de aspecten van rechtstatelijkheid en rechtszekerheid die in het bijzonder rechterlijk overgangsrecht aankleven - in strijd kan komen met art. 6 EVRM. Daarbij moet vooral gedacht worden aan het fundamentele vereiste van fairness.

Een verandering van de regels waarop onvoldoende kon worden geanticipeerd, kon wel eens oneerlijk zijn.

5.4. De wetgever en de onmiddellijke toepassing van het procesrecht.

5.4.1. In het navolgende zal worden onderzocht hoe het overgangsrecht bij eerdere veranderingen in het procesrecht heeft vorm gekregen. Valt daarin een patroon te

14

ontdekken waarbij aansluiting kan worden gezocht? Zoals wij zagen valt er ook vanuit het perspectief van het EVRM iets voor te zeggen om het rechterlijk overgangsrecht te baseren op de invulling die in de nationale rechtspraktijk aan het beginsel van onmiddellijke toepassing van nieuw procesrecht wordt gegeven. Dat draagt bij aan de voorspelbaarheid en de aanvaardbaarheid van dergelijk recht. Voor bedoeld onderzoek naar de nationale praktijk zijn wetswijzigingen die min of meer vergelijkbaar zijn met de invoering van art. 80a RO het meest interessant. Ik heb mij daarom geconcentreerd op die wetten waarbij wijzigingen zijn aangebracht in Titel II (Hooger beroep van uitspraken) en III (Beroep in cassatie van uitspraken) van het derde Boek van het Wetboek van Strafvordering. Volledigheid heb ik daarbij niet betracht. Ik heb mij beperkt tot de meer ingrijpende en meest relevante wetswijzigingen.

5.4.2. Bij Wet van 15 januari 1998, Stb. 1998/31 tot wijziging van enige bepalingen in het Wetboek van Strafvordering (de dagvaardingstermijn voor de politierechter, de oproeping in kantongerechtszaken en het instellen van hoger beroep) is art. 408a Sv ingevoerd. In dit artikel is bepaald dat indien het hoger beroep is ingesteld door de verdachte in persoon of door een gemachtigde aanstonds een oproeping van de verdachte kan worden betekend om tegen een bepaalde datum ter terechtzitting te verschijnen, ten einde terecht te staan ter zake een of meer van de feiten hem in eerste aanleg tenlastegelegd. Met betrekking tot dit artikel is voorzien in een overgangsbepaling die inhoudt dat deze wijziging geen gevolgen heeft voor de strafzaken waarin voor de inwerkingtreding van deze wet hoger beroep is ingesteld. Dit is in lijn met de hiervoor onder 5.2 door mij gegeven beschrijving van de onmiddellijke werking van de wet. De rechter moet de wet toepassen die geldt of gold op het moment waarop de daarin geregelde materie voorvalt of voorviel. Art. 408a Sv voorziet in een onmiddellijke betekening van de oproeping bij het instellen van hoger beroep. Het instellen van hoger beroep is dus het beslissende moment. De overgangsbepaling verwoordt dus eenvoudig wat uit het beginsel van onmiddellijke toepassing van nieuw procesrecht voortvloeit.

5.4.3. Bij Wet van 1 oktober 1998, Stb. 1998/591 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, de Uitleveringswet, de Wet economische delicten en de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen betreffende de bepalingen aangaande de procedure in cassatie in strafzaken, herzieningszaken, uitleveringszaken en zaken in het kader van de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen zijn een aantal artikelen uit de hiervoor genoemde Titel III gewijzigd. Het gaat hier onder meer om het in overeenstemming brengen van de wet met het in de praktijk gegroeide schriftelijke karakter van de cassatieprocedure (vervallen van het rapporteurschap, instelling van een rolrechter in verband met de hoofdzakelijk administratieve handelingen die plaatsvinden op de rechtsdag in cassatie), een verandering van de regeling voor het indienen van middelen van cassatie (geen indiening van schrifturen meer tot/op de dag van de terechtzitting, maar aanzegging dat de stukken bij de Hoge Raad zijn ingekomen en aanvang van de termijn voor het indienen van cassatiemiddelen bij de betekening van deze aanzegging) en de aanpassing van de regeling voor ver-/terugwijzing na vernietiging. Volgens de in art. VII van de wet opgenomen overgangsbepaling zijn de nieuwe artikelen uit Titel III, behoudens de art. 438, 440 en 443 niet van toepassing op zaken waarin op het moment van inwerkingtreding van deze wet de stukken van het geding reeds bij de griffier van de Hoge Raad zijn binnengekomen. Op deze zaken worden de voor het moment van inwerkingtreding geldende bepalingen toegepast. Dat als beslissend moment is gekozen voor het moment waarop de stukken zijn binnengekomen, valt goed te verklaren gelet op het belang van dit moment voor de nieuwe aanzegging in cassatie en daarmee de aanvang van de termijn voor het indienen van cassatiemiddelen. Zonder die overgangsbepaling had wellicht in alle oude zaken, ook in die waarin de eerste rechtsdag al was bepaald, alsnog een aanzegging moeten plaatsvinden en een termijn voor het indienen van cassatiemiddelen moeten worden gegund. Men zou misschien kunnen zeggen dat art. VII aan de nieuwe wet een - beperkte - eerbiedigende werking toekende, maar van veel belang is dat niet. Belangrijker is dat de oude en de nieuwe regeling zich niet met elkaar verdroegen, zodat het beginsel van onmiddellijke toepassing van nieuw

15

procesrecht in lopende procedures hier om een nadere voorziening vroeg. Die voorziening kan daarom ook gezien worden als een noodzakelijke concretisering van dat beginsel.(13) 5.4.4. De uitzondering die in de overgangsbepaling wordt gemaakt, betreft de bepalingen betreffende de enkelvoudige kamer (artt. 438 en 443) en de ver-/terugwijzing na vernietiging (art. 440). Dit schept volgens de memorie van toelichting de mogelijkheid om vanaf het moment van inwerkingtreding de enkelvoudige kamer te kunnen laten optreden.(14) De bedoelde bepalingen laten zich direct toepassen, nu de daarin geregelde materie het handelen van de rechter zelf betreft. De gemaakte uitzondering is in zoverre dus niet meer dan een vertaling van het beginsel van onmiddellijk werkend procesrecht. Daarbij verdient aandacht dat die onmiddellijke werking hier niet helemaal zonder complicaties is. Volgens de memorie van toelichting brengt de gemaakte uitzondering "met zich mede dat de artikelen die ingevolge dit artikel nog wel van toepassing blijven buiten toepassing moeten worden gelaten voor zover deze in strijd zijn met de (nieuwe) artikelen 438, 440 en 443. In de overgangsperiode zal het verslag van de rapporteur ter zitting kunnen worden waargenomen door de rolrechter". Er moesten dus nog wel wat plooien worden gladgestreken. Daarom was een andere uitwerking van de onmiddellijke werking van de wet ook denkbaar geweest.

5.4.5. Bij Wet van 28 oktober 1999, Stb. 1999/467, tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, de Wet op de rechterlijke organisatie en enkele andere wetten met betrekking tot het beroep in cassatie in strafzaken (uitsluiting beroep in lichte overtredingszaken en invoering verplichte schriftuur van een advocaat) zijn nieuwe appel- en cassatiegrenzen in overtredingszaken (de toenmalige art. 44, 56, 58 en 68 RO) geïntroduceerd en is de verplichte schriftuur ingevoerd. De wet bevat in art. VII een overgangsbepaling die erop neerkomt dat alle bepalingen die samenhangen met de invoering van de nieuwe appel- en cassatiegrenzen in overtredingszaken niet van toepassing zijn op zaken waarin op het moment van inwerkingtreding van de wet het betrokken vonnis of arrest reeds is gewezen. Tegen deze uitspraken staan de "oude" rechtsmiddelen nog open, aldus de memorie van toelichting.(15) Het rechtsfeit waarbij de wettelijke regeling aanknoopt is hier het instellen van het rechtsmiddel, zodat beslissend lijkt te moeten zijn of het rechtsmiddel op het moment van instellen openstaat. Derhalve zou gezegd kunnen worden dat de overgangsbepaling aan de wet enige eerbiedigende werking verleent. Die eerbiedigende werking is intussen alleszins begrijpelijk, gelet op de samenhang van de regeling met de uitspraak.(16) Daarom zou ook gesproken kunnen worden van een redelijke uitwerking van het beginsel van onmiddellijke werking. Ten aanzien van de bepalingen die samenhangen met de invoering van de verplichte schriftuur bevat art. VIII van de wet een overgangsbepaling die inhoudt dat deze bepalingen niet van toepassing zijn op zaken waarin op het moment van de inwerkingtreding door de verdachte of andere belanghebbende reeds beroep in cassatie is ingesteld. Op deze zaken zijn dus de voor het moment van inwerkingtreding geldende bepalingen van toepassing. De keuze voor dit moment is niet nader toegelicht, maar kan eenvoudig worden verklaard uit het streven het instellen van beroep in cassatie te beperken. De verplichte inschakeling van een advocaat vormt een barrière waarmee de verdachte als het goed is rekening houdt bij het aanwenden van het rechtsmiddel, terwijl het opwerpen van die barrière nadat het rechtsmiddel is aangewend de facto kan betekenen dat de verdachte zijn "verkregen recht" op beoordeling van het beroep verliest. De overgangsbepaling kan dus weer begrepen worden als een redelijke uitwerking van het beginsel van onmiddellijke werking. Dat de wetgever ook voor een andere oplossing had kunnen kiezen, doet daaraan niet af.(17) 5.4.6. Bij Wet van 4 juli 2002, Stb. 2002/355, tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen strekkende tot het verruimen van de bevoegdheid van de politierechter en de enkelvoudige kamer in hoger beroep (verruiming bevoegdheid enkelvoudige kamers) is art. 411 lid 2 onder b Sv gewijzigd. Waar eerst gold dat een zaak in hoger beroep door

16

een enkelvoudige kamer kan worden behandeld indien "b. de zaak in eerste aanleg door de kantonrechter is behandeld, dan wel in eerste aanleg door de politierechter is behandeld en zij betreft een overtreding als bedoeld in artikel 8 of 163, tweede, zesde, achtste of negende lid, van de Wegenverkeerswet 1994", geldt na de wijziging dat een zaak in hoger beroep door een enkelvoudige kamer kan worden behandeld indien " b. de zaak in eerste aanleg door de kantonrechter of de politierechter is behandeld, en daarbij niet een gevangenisstraf van meer dan zes maanden is opgelegd". Art. IV lid 2 van de wet bepaalt daarbij dat in zaken waarin voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet een dagvaarding of oproeping is betekend waardoor de zaak in hoger beroep ter terechtzitting aanhangig wordt gemaakt, art. 411 lid 2 onder b Sv van toepassing blijft zoals het luidde voor die inwerkingtreding. De memorie van toelichting zegt over deze overgangsbepaling dat zij tot gevolg heeft dat niet alvast vooruitlopend op de nieuwe wet voor de unus gedagvaard mag worden.(18) Hoewel het rechtsfeit waarop de regeling betrekking heeft de behandeling van de zaak door de rechter is, is het gezien de samenhang met de regeling van dagvaarding en oproeping logisch dat niet voor het uitroepen van de zaak ter zitting is gekozen als het beslissende moment. Dagvaarding voor een op dat moment nog niet bevoegde rechter is immers een vreemde figuur. Ook hier kan de overgangsbepaling dus gezien worden als een redelijke, in het systeem van de wet passende uitwerking van het beginsel van onmiddellijke toepassing van nieuw procesrecht.

5.4.7. Bij Wet van 31 oktober 2002, Stb. 2002/539, tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering strekkende tot het openstellen van beroep in cassatie tegen vrijspraken alsmede het doen van uitspraak door de enkelvoudige kamer bij het niet naleven van de schriftuurverplichting is art. 430 Sv vervallen. Dit artikel bepaalde dat tegen een vrijspraak van de verdachte geen beroep in cassatie was toegelaten. De in deze wet vervatte overgangsbepaling luidt: "Beroep in cassatie is niet toegelaten tegen een vrijspraak die voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet is gewezen." In de memorie van toelichting wordt over deze bepaling gezegd dat aldus wordt voorkomen dat nadat een vrijspraak gewezen is daartegen alsnog een rechtsmiddel komt open te staan dat ten tijde van de einduitspraak niet openstond.(19) Deze keuze voor de datum van de einduitspraak (en niet voor de datum van instellen van het rechtsmiddel) kan weer gezien worden als een in het systeem van de strafvordering passende uitwerking van de onmiddellijke werking van de wet. Volgens dat systeem kan alleen via de weg van de herziening aan de onherroepelijkheid van een einduitspraak worden getornd, waarbij nog komt dat herziening van vrijspraken niet mogelijk is. Bij genoemde wet zijn ook de artt. 438 en 440 Sv gewijzigd. Deze wijziging betrof de introductie van het doen van uitspraak door de enkelvoudige kamer bij het niet naleven van de schriftuurverplichting.

In verband met deze voorgestelde aanpassing was volgens de memorie van toelichting een specifieke overgangsrechtelijke voorziening niet nodig. "Conform het algemene strafvorderlijk overgangsrecht heeft dit voorstel tot wetswijziging bij inwerkingtreding onmiddellijke werking."(20) Daarop valt weinig af te dingen. De door de wet geregelde materie is hier weer het eigen handelen van de rechter.

5.4.8. Bij Wet van 3 april 2003, Stb. 2003/143, tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van de raadsheer-commissaris en enige andere onderwerpen (raadsheer-commissaris) is onder meer bij de gerechtshoven een mogelijkheid tot onderzoek door een raadsheer-commissaris ge誰ntroduceerd, de regeling van hervatting in gewijzigde samenstelling herzien (art. 322 lid 3 Sv) en het bewijsrecht gewijzigd. Daarnaast is de termijn waarvoor de verdachte voorafgaand aan de terechtzitting getuigen en deskundigen dient op te geven teneinde hen ter terechtzitting te doen oproepen van drie op tien dagen gesteld. Ten aanzien van deze laatste wijziging is een overgangsbepaling in de wet opgenomen (art. II): de wijziging is niet van toepassing in zaken waarin de dagvaarding al is betekend op het tijdstip waarop deze wet in werking treedt. De keuze voor het moment van de betekening van de dagvaarding als het beslissende moment is gezien het wettelijke systeem weer begrijpelijk. Dit alleen al omdat de verdachte in de dagvaarding voorgelicht moet worden over zijn recht om

17

getuigen te doen oproepen. Ook hier gaat het dus om een redelijke uitwerking van het beginsel van onmiddellijke werking. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat specifiek overgangsrecht voor de overige onderdelen van de wet niet noodzakelijk voorkomt omdat die onderdelen zich lenen voor onmiddellijke toepassing. (21) Inderdaad lijkt de dadelijke toepassing van het nieuwe recht hier niet tot complicaties te leiden die om een wettelijke voorziening vragen.(22) 5.4.9. De Wet van 10 november 2004, Stb. 2004/579, tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en de Wet op de rechterlijke organisatie in verband met het horen van getuigen en enkele verwante onderwerpen bevat wijzigingen van het onderzoek ter terechtzitting die via art. 415 Sv ook het hoger beroep raken (zo zijn de mogelijkheden om getuigen-/deskundigenverzoeken af te wijzen uitgebreid, is aan de voorzitter van de strafkamer de bevoegdheid gegeven om voor de aanvang van de terechtzitting aan de officier van justitie getuigen en deskundigen op te geven en is de regeling voor het opnieuw aanvangen van het onderzoek op de terechtzitting gewijzigd met de introductie van art. 322 lid 4 Sv). Deze wijzigingen zijn op grond van de in art. V lid 1 vervatte overgangsbepaling in eerste aanleg van toepassing in zaken waarin de dagvaarding na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet wordt uitgebracht, en in hoger beroep van toepassing in zaken waarin de dagvaarding in hoger beroep na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet wordt uitgebracht. Bij deze wijzigingen is volgens de memorie van toelichting vastgeknoopt aan het tijdstip waarop de dagvaarding (in eerste aanleg of appel) wordt uitgebracht om op deze wijze te voorkomen dat, bijvoorbeeld, de vraag rijst of weigeringsgronden voor het oproepen van getuigen in een lopende zaak veranderen.(23) Het voorkomen van complicaties is hier kennelijk het begrijpelijke motief om voor dit pakket aan samenhangende wijzigingen uit te gaan van het principe eenheid van instantie. Dat kan in dit geval gezien worden als een eenvoudige en praktische uitwerking van het beginsel van onmiddellijke werking. De wet bracht ook een aanpassing van de regeling voor het horen van getuigen in appel (wijziging art. 410, 414 en 418 Sv). Art. V lid 2 bepaalt dat deze wijziging van toepassing is in zaken waarin na het tijdstip van inwerkingtreding van de wet in eerste aanleg uitspraak wordt gedaan. Deze overgangsbepaling wordt in de memorie van toelichting niet toegelicht. Waarom hier niet wordt aangeknoopt bij de appeldagvaarding is intussen wel duidelijk gezien de samenhang met (het zelf ook gewijzigde) art. 410 Sv. Nu de termijn voor het indienen van een schriftuur loopt vanaf het moment van instellen van hoger beroep, was denkbaar geweest dat de overgangsbepaling bij dat moment aanknoopte. Mogelijk geldt ook hier dat de wetgever de toepasselijkheid van de regeling niet heeft willen laten afhangen van de snelheid waarmee de verdachte naar de griffie snelt.(24) Daarom kan ook hier gesproken worden van een redelijke invulling van het beginsel dat wijzigingen in het procesrecht onmiddellijk hun beslag krijgen.(25) 5.4.10. Bij Wet van 5 oktober 2006, Stb. 2006/470, tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering met betrekking tot het hoger beroep in strafzaken, het aanwenden van gewone rechtsmiddelen en het wijzigen van de telastlegging (stroomlijnen hoger beroep) is onder meer het rechtsmiddel verzet vervallen, de appelgrens inzake overtredingen verhoogd en de regeling voor het instellen van hoger beroep (artt. 449 en 450 Sv) gewijzigd. Ook is een verlofstelsel voor hoger beroep in "lichte" zaken ingevoerd en zijn, deels daarmee samenhangend, de regels voor het indienen van een appelschriftuur veranderd. Bovendien zijn de eenparigheidsregels afgeschaft. Deze wijzigingen zijn volgens de in art. IV opgenomen overgangsbepaling niet van toepassing in zaken waarin in eerste aanleg vonnis is gewezen v贸贸r het tijdstip van inwerkingtreding van de wet.(26) De memorie van toelichting vermeldt dat de wijzigingen dus niet van toepassing zijn op "oude" zaken, maar licht niet toe waarom daarvoor is gekozen.(27) Voor zover het gaat om het al dan niet openstaan van een bepaald rechtsmiddel (vervallen verzet; verhoging appelgrenzen) sluit het aanknopen bij het moment van de uitspraak aan bij eerder gemaakte keuzes (zie onder 5.4.5 en 5.4.7). Voor zover het gaat om de wijziging van de artt. 449 en 450 Sv was het op zich eveneens mogelijk geweest om aan te sluiten bij het moment van instellen van het beroep, nu dat het rechtsfeit is dat in deze artikelen

18

wordt geregeld.(28) Gelet alleen al op de voorlichting aan de verdachte waarom de gewijzigde regeling vroeg, is een verandering van de vormvereisten gedurende de appeltermijn echter niet wenselijk. Ook de invoering van het verlofstelsel en de veranderde regeling van de appelschriftuur had op zich iets "exclusiever" gekund door aan te sluiten bij de instelling van het beroep als beslissend moment. Ook hier geldt echter dat de gekozen oplossing in lijn is met een eerdere keuze (zie onder 5.4.9). Voor de afschaffing van de eenparigheidsregels geldt dat de geregelde materie samenvalt met het handelen van de rechter en dat die wijziging dus direct zou kunnen worden toegepast. Vanwege de nadelige effecten van deze wijziging voor de procespositie van de verdachte is de keuze voor enige eerbiedigende werking echter niet onredelijk. De bescherming van de "verkregen" vrijspraak zou anders zijn weggevallen, terwijl het procesrisico van de verdachte wat de strafmaat betreft, zou worden vergroot, mogelijk zelfs nog na het instellen van het hoger beroep. Ik sluit voorts niet uit dat voor de gehele overgangsregeling geldt dat praktische overwegingen daarbij een grote rol hebben gespeeld. Een fijnmazig stelsel van overgangsregels was de overzichtelijkheid niet ten goede gekomen en zou de kans op vergissingen hebben vergroot. Daarbij komt dat sprake was van een veelomvattende stelselwijziging, die op zich al tal van vragen opriep.

Het is dan niet aantrekkelijk om invoering ervan verder te compliceren.

5.4.11. Op 1 juli 1988 is art. 101a RO, de voorganger van het huidige art. 81 RO, in werking getreden.(29) Hoewel deze wetswijziging al van wat ouder datum is, betrek ik haar in de beschouwing omdat zij enige overeenkomst vertoont met de invoering van art. 80a RO. De wet waarbij art. 101a RO werd ingevoerd, houdt in art. II lid 2 als overgangsbepaling in dat zij mede toepassing kan vinden bij de behandeling van zaken die v贸贸r de dag van haar inwerkingtreding bij de Hoge Raad zijn aangebracht of ingediend. Volgens de memorie van toelichting stelt deze overgangsbepaling buiten twijfel dat het nieuwe art. 101a RO na het in werking treden van de regeling ook kan worden toegepast bij het doen van uitspraak in reeds aanhangige zaken.(30) Voor het overige wordt niets over overgangsrecht gezegd. Aangezien het rechtsfeit waarbij art.

101a RO aanknoopte het oordeel van de (cassatie)rechter is, doet de overgangsbepaling inderdaad niet meer dan buiten twijfel stellen wat uit het beginsel van onmiddellijke werking van nieuw procesrecht voortvloeit. Onredelijk is de gemaakte keuze daarbij niet, nu de wijziging enkel de motivering betrof en in de beoordeling van het beroep zelf geen verandering bracht. Daarom kan niet gezegd worden dat de verdachte of het OM de gelegenheid moet hebben gehad bij het instellen van het beroep of bij de indiening van de schriftuur te anticiperen op deze vereenvoudigde afdoening.

5.4.12. Uit het voorgaande komt het volgende beeld naar voren. De wetgever laat zich leiden door het uitgangspunt dat veranderingen in het procesrecht onmiddellijk toepassing kunnen vinden in lopende procedures. Wat die onmiddellijke toepassing inhoudt, is daarbij sterk afhankelijk van het geregelde rechtsfeit, de materie die voorwerp van regeling is. De overgangsbepalingen die de wetgever treft, zijn vrijwel steeds te duiden als een bevestiging dan wel een nadere uitwerking van wat het beginsel van onmiddellijke werking in het concrete geval meebrengt. De wetgever blijkt zich er daarbij van bewust te zijn, dat het beginsel van onmiddellijke werking geen blind door te voeren principe is. De wetgever heeft oog voor de samenhang van de gewijzigde regeling met het overige procesrecht en waakt ervoor dat die samenhang niet wordt verstoord.

Dat leidt ertoe dat de geregelde materie soms ruim wordt genomen, een enkele keer ruimer dan strikt genomen noodzakelijk is. Daarbij lijken ook praktische overwegingen een rol te spelen, zoals het voorkomen van vergissingen en het vermijden van onvoorziene complicaties. Maar belangrijker lijken overwegingen van redelijkheid te zijn.

De wetgever toont zich er gevoelig voor dat de verandering van de regels tijdens het proces op gespannen voet kan staan met het vereiste van fairness. Daarbij lijkt de wetgever het zekere voor het onzekere te nemen. Verkregen verdedigingsposities worden beschermd, de verdedigingsstrategie mag niet worden doorkruist door wijzigingen waarmee geen rekening kon worden gehouden. Dat levert geen afwijking op van het beginsel van dadelijke toepassing van nieuw procesrecht, maar de

19

verwerkelijking daarvan op een wijze die past bij de grondstructuur van het strafproces.

5.5. Inventarisatie van de (mogelijke) veranderingen 5.5.1. Uit het voorgaande blijkt dat het antwoord op de vraag wat een redelijke invulling is van het beginsel dat nieuw procesrecht toepassing kan vinden in lopende procedures, in sterke mate afhangt van de inhoud van de gewijzigde regeling en daarmee van de veranderingen die zij brengt. Ik zal daarom inventariseren op welke punten art. 80a RO de cassatieprocedure wijzigt. Het probleem daarbij is, zeg ik er maar meteen bij, dat daarover weinig duidelijkheid bestaat. Dat komt vooral door de discrepantie die kan worden gesignaleerd tussen de tekst van art. 80a RO en de wijze waarop het wetsvoorstel door de verantwoordelijke bewindslieden is gepresenteerd en verdedigd.

Volgens de tekst van de wet is sprake van een (extra) grond om cassatieberoepen nietontvankelijk te verklaren. Het artikel heeft zo gezien betrekking op het door de cassatierechter te geven oordeel over het cassatieberoep. Zoals hierna zal blijken, is in de wetsgeschiedenis echter keer op keer benadrukt dat er geen verandering wordt gebracht in de beoordelingscriteria. Er zou enkel sprake zijn van een versnelde afdoening "aan de poort" van kansloze zaken. In die benadering verandert er dus niets aan de beoordeling van de zaak, maar wordt de procedure die tot de beoordeling leidt, aangepast. Nu zijn aparte, van de normale gang van zaken afwijkende procedurevoorschriften in art. 80a RO niet of nauwelijks te vinden. Ik merk daarbij op dat de Wet RO ook niet de meest aangewezen plaats is om de procedure in cassatie te regelen. De plaats daarvoor is - wat de cassatie in strafzaken betreft - het Wetboek van Strafvordering. Dat wetboek is echter niet gewijzigd. Dat roept de vraag op of de selectie aan de poort in te passen is in de bestaande cassatieregeling dan wel of het de bedoeling is dat deze selectie buiten die regeling om wordt gerealiseerd.

5.5.2. Er valt ook een discrepantie te signaleren tussen de wetsgeschiedenis en de ratio legis. Art. 80a RO is volgens de memorie van toelichting een, gezien de toegenomen werklast bij de Hoge Raad noodzakelijke, werkbesparingsmaatregel.(31) De nieuwe afdoeningsmodaliteit zou het mogelijk maken om de beschikbare capaciteit beter te benutten en om zo de kwaliteit van de afdoening van zaken die wel een volledige behandeling verdienen, te verhogen of op peil te houden.(32) Bij die ratio legis sluit een interpretatie van art. 80a RO aan die daadwerkelijk tot werkbesparing kan leiden. Als art.

80a RO moet worden uitgelegd als een mogelijkheid om zaken op voorhand - zonder een grondige inhoudelijke beoordeling - niet ontvankelijk te verklaren, kan men zich inderdaad voorstellen dat daarmee werk wordt bespaard. Als het er bij art. 80a RO alleen maar om gaat om kansloze zaken versneld af te doen, valt daarentegen niet goed in te zien hoe de Hoge Raad daardoor kan worden ontlast. Kansloze zaken vroegen ook voor de invoering van art. 80a RO weinig beoordelingstijd. Door die zaken versneld af te doen, vermindert wel de werkvoorraad (gemeten in aantal zaken), maar een werkbesparing levert dat niet op. De vermindering van het aantal zaken dat op de plank ligt, is eenvoudig het gevolg van het verrichte werk. Er wordt geen werk bespaard door hetzelfde werk op een eerder moment te doen.(33) Nu zou het kunnen zijn dat de versnelde afdoening van strafzaken gepaard gaat met een werkbesparende vereenvoudiging van de procedure.(34) Daarbij kan, zoals wij nog zullen zien, in het bijzonder gedacht worden aan de mogelijkheid een (uitgeschreven) conclusie achterwege te laten. De winst die daarmee kan worden geboekt, is echter betrekkelijk, nu al voor de invoering van art. 80a RO met zeer korte conclusies kon worden volstaan als sprake was van een kansloze zaak.(35) Bovendien zit de winst hier alleen bij het parket en staat tegenover die winst mogelijk een werklastverzwaring bij de Hoge Raad, die bij zijn beoordeling niet kan voortbouwen op een conclusie van het parket. Daarbij komt dan nog dat de selectie aan de poort meebrengt dat de zaken die niet worden uitgeselecteerd, twee keer moeten worden beoordeeld. Eerst of ze voor afdoening op voet van art. 80a RO in aanmerking komen, later nog eens ten gronde.(36) 5.5.3. Het is gezien het voorgaande zeer de vraag of een uitleg van art. 80a RO mogelijk

20

is die zowel recht doet aan de wettekst en de ratio legis als aan de wetsgeschiedenis. Het nieuwe artikel roept in elk geval tal van interpretatieproblemen op die zich vanwege de gesignaleerde discrepanties niet eenvoudig laten beantwoorden. Nu hangt zoals gezegd van die antwoorden af wat in dit geval als een redelijke invulling van de onmiddellijke werking van de wet kan worden beschouwd. Toch zal ik niet proberen deze vragen van een finaal antwoord te voorzien. Ik beperk mij tot een verkenning van de problematiek teneinde aan te kunnen geven op welke punten duidelijkheid geschapen moet zijn voordat over een redelijke invulling van het overgangsrecht uitspraken kunnen worden gedaan. Ik merk daarbij op dat de onzekere inhoud van de wet een argument vormt om terughoudend te zijn met de dadelijke toepassing ervan. Zo wordt voorkomen dat de beantwoording van de vraag naar het overgangsrecht wordt belast met de discussie over alle vragen die de wet oproept.

5.5.4. Art. 80a RO luidt als volgt: "1. De Hoge Raad kan, gehoord de procureur-generaal, het beroep in cassatie nietontvankelijk verklaren wanneer de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen, omdat de partij die het cassatieberoep instelt klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep of omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden.

2. De Hoge Raad neemt een beslissing als bedoeld in het eerste lid niet dan nadat de Hoge Raad kennis heeft genomen van: a. de dagvaarding of het verzoekschrift, bedoeld in artikel 407 onderscheidenlijk artikel 426a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, en de conclusie van antwoord of het verweerschrift, bedoeld in artikel 411 onderscheidenlijk artikel 426b, derde lid, van dat Wetboek, voor zover ingediend; b. de schriftuur, houdende de middelen van cassatie, bedoeld in artikel 437 van het Wetboek van Strafvordering; dan wel c. het beroepschrift waarbij beroep in cassatie wordt ingesteld, bedoeld in artikel 28 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, en het verweerschrift, bedoeld in artikel 29b, van die wet, voor zover ingediend.

3. Het beroep in cassatie wordt behandeld en beslist door drie leden van een meervoudige kamer, van wie een als voorzitter optreedt.

4. Indien de Hoge Raad toepassing geeft aan het eerste lid, kan hij zich bij de vermelding van de gronden van zijn beslissing beperken tot dit oordeel."

5.5.5. In het eerste lid van het artikel worden twee redenen genoemd op grond waarvan het cassatieberoep niet ontvankelijk kan worden verklaard. Beide gronden hebben gemeen dat zij "geen behandeling in cassatie rechtvaardigen". De uitspraak (niet ontvankelijkheid) sluit daarbij aan. Een dergelijke uitspraak impliceert normaal gesproken dat een inhoudelijke behandeling van het beroep niet plaatsvindt. Beide gronden worden naast elkaar genoemd, hetgeen erop wijst dat zij elkaar aanvullen. De eerste grond (onvoldoende belang) heeft daarbij betrekking op cassatieberoep als zodanig, de tweede grond (kansloos) op de voorgestelde cassatiemiddelen. Opmerkelijk is voorts dat "onvoldoende belang" als eerste wordt genoemd en de kansloosheid van de middelen als tweede.

5.5.6. Met de formulering dat de klacht niet tot cassatie kan leiden, wordt in het jargon van de cassatierechtspraak niet (alleen) bedoeld dat de klacht ongegrond is. Een klacht kan evenmin tot cassatie leiden als de indiener ervan bij die klacht (of bij vernietiging op grond van die klacht) geen rechtens te respecteren belang heeft. In die ruime zin wordt art. 81 RO, waarin wordt gesproken van een klacht die niet tot cassatie kan leiden, dan ook uitgelegd. Op voet van dat artikel worden ook klachten afgedaan die bij gebrek aan belang niet opgaan. Het ligt voor de hand om art. 80a RO op dezelfde wijze uit te leggen.

Onder de tweede grond vallen dan dus ook de klachten die klaarblijkelijk niet kunnen slagen wegens het ontbreken van een rechtens te respecteren belang. De conclusie die daaruit zou kunnen worden getrokken, is dat het bij de eerste grond om wat anders gaat. De vraag is natuurlijk wat dat andere dan mag wezen. Misschien is van betekenis

21

dat het bij de eerste grond volgens de wettekst gaat om belang, niet bij de klachten, maar bij het cassatieberoep. Gedacht zou kunnen worden aan de betrekkelijke zeldzame gevallen waarin de Hoge Raad de verdachte niet ontvankelijk verklaart in zijn cassatieberoep omdat de verdachte - ongeacht de ingediende middelen - bij dat beroep geen belang heeft. Dat doet zich bijvoorbeeld voor als de verdachte cassatie instelt tegen de nietigverklaring van de appeldagvaarding wegens een gebrek in de betekening.(37) Het zou bij de eerste grond van art. 80a lid 1 RO dus enkel kunnen gaan om de codificatie van een reeds bestaande grond voor niet-ontvankelijkheid. Maar de vraag is dan wel waarom deze codificatie nodig was en waarom andere reeds bestaande gronden voor niet-ontvankelijkheid niet in art. 80a RO worden genoemd. Mogen zaken waarin cassatieberoep niet openstaat of waarin het beroep te laat is ingesteld, er niet al aan de poort uitgezeefd worden? Belangrijker is dat de tekst van art. 80a RO in een andere richting wijst. Daarin wordt gesproken van het hebben van onvoldoende belang. Het gaat zo gezien dus niet om het ontbreken van (ieder) belang, maar om een gebrek aan voldoende belang en dus om een uitbreiding van de bestaande gronden voor nietontvankelijkheid.

5.5.7. Voor deze interpretatie is enige steun te vinden in de memorie van toelichting. Dat niet alleen omdat gesteld wordt dat het wetsvoorstel in de lijn ligt van het rapport dat is uitgebracht door de Commissie normstellende rol Hoge Raad (de commissie Hammerstein), waarbij gememoreerd wordt dat er volgens de Commissie "een wettelijke grondslag" moet komen om een beroep dat van "te gering belang" is niet-ontvankelijk te verklaren.(38) Van belang is vooral dat al de aandacht die uitgaat naar de formulering en de inhoud van het criterium niet goed past bij een codificatie van bestaand recht.

Vermeld wordt dat in het concept-wetsvoorstel nog werd uitgegaan van een "te gering belang", maar dat de formulering "overigens zonder de strekking te willen veranderen" enigszins is aangepast. Aansluiting is gezocht bij art. 3:303 BW, waarin "voldoende belang" in het algemeen als voorwaarde wordt aangemerkt voor het hebben van een rechtsvordering.(39) Vermeld wordt ook dat niet gekozen is voor het door de Commissie Hammerstein voorgestelde criterium (volgens hetwelk inhoudelijke beslissing alleen nodig als een partij door fouten van een lagere rechter significant nadeel lijdt) omdat het "een lastig objectiveerbaar criterium" is en onduidelijkheid schept over het niveau van de rechtsbescherming.(40) Dit alles wijst op de introductie van iets nieuws, niet op een codificatie van het reeds bestaande. Dat ter rechtvaardiging van het wetsvoorstel wordt aangevoerd dat de strafkamer "nu" uitspraken moet vernietigen wegens kleine vormfouten, onderstreept dat.(41) 5.5.8. Nu moet daarbij wel worden gezegd dat de voorbeelden die worden gegeven van dergelijke kleine vormfouten, weinig overtuigend zijn. Genoemd worden het verkeerd of onvolledig aanhalen van wetsartikelen, het geval waarin aan de uitspraak niet de juiste stukken zijn gehecht, terwijl deze zich wel in het dossier bevinden en het geval waarin de redelijke termijn in geringe mate is overschreden, terwijl in de zaak geen andere klachten zijn ingediend.(42) In deze gevallen volgde v贸贸r de invoering van art. 80a RO geen vernietiging, althans geen vernietiging met verwijzing of terugwijzing.(43) De wetgever lijkt, als de voorbeelden maatgevend zijn, dus vooral het oog te hebben op klachten die niet tot cassatie kunnen leiden en die dus onder de tweede grond van art.

80a RO kunnen worden gebracht. Problematisch is voorts ook dat in de gegeven voorbeelden de ernst van het vormverzuim waarover wordt geklaagd, betrokken wordt bij de vraag naar het belang van het cassatieberoep. Het onderscheid tussen het belang bij het beroep en het belang bij een bepaalde klacht lijkt hier te vervagen. Het houvast dat is gezocht bij art. 3:303 BW doet vermoeden dat het gaat om het belang dat de betrokkene heeft bij de uitkomst van de zaak. Dat belang staat los van de klachten die eventueel naar voren worden gebracht. Bij een beroep tegen de nietigverklaring van de appeldagvaarding heeft de verdachte geen belang, ook niet als het onderzoek ter zitting niet in het openbaar is gehouden. Bij een beroep tegen een veroordeling tot levenslang staat er voor de verdachte wel veel op het spel. Dat wordt niet anders als hij alleen klaagt over een ten onrechte niet aangehaald wetsartikel.

22

5.5.9. Nu is het niet alleen vanwege de gegeven voorbeelden twijfelachtig of "onvoldoende belang" betrokken moet worden op het belang van de zaak als zodanig. De wetgever heeft door het trekken van cassatiegrenzen al een (eerste) schifting gemaakt tussen zaken die wel en die niet van voldoende belang zijn om beroep in cassatie open te stellen. Het is de vraag of de Hoge Raad als cassatierechter in staat is om een tweede schifting aan te brengen op basis van een nadere weging van het belang dat de verdachte of het OM bij de uitkomst van de zaak heeft. Kunnen daarvoor objectieve criteria worden ontwikkeld die bovendien eenvoudig te hanteren zijn? Dat laatste is als het om werkbesparing gaat niet zonder belang. Aandacht verdient voorts dat in de memorie van toelichting bij herhaling wordt gesteld dat bij klaarblijkelijk onvoldoende belang kan worden gedacht aan gevallen "waarin na verwijzing toch geen andere beslissing zou kunnen volgen".(44) Bij die invulling van het criterium gaat het niet om het belang van de zaak zelf, maar om hetgeen met het cassatieberoep uiteindelijk kan worden bereikt. Dat is heel wat anders. In onbenullige zaken kan de kans op uiteindelijk succes groot zijn, in zaken waarin veel op het spel staat, kan die kans nihil zijn. Nu is de moeilijkheid dat in cassatie over de kans op een andere beslissing in de meeste gevallen niet veel zinnigs gezegd kan worden. Na verwijzing of terugwijzing volgt een nieuwe behandeling door andere rechters, die andere afwegingen kunnen maken en nieuwe gegevens in hun oordeel kunnen betrekken. Het past de Hoge Raad niet om daarover te gaan speculeren en al helemaal niet om dat te doen op basis van een bestudering van het dossier die, gelet op de beoogde werkbesparing, moeilijk anders dan vluchtig kan zijn. De vraag is dan ook of niet wat anders is bedoeld. Tijdens de algemene beraadslagingen omschreef staatssecretaris Teeven gevallen waarin na verwijzing geen andere beslissing kan volgen als "gevallen waarin de motivering van de feitenrechter niet helemaal vlekkeloos is of waarin kleine vormfouten zijn gemaakt die echter op de uiteindelijke beslissing niet van invloed kunnen zijn geweest".(45) De vraag of na verwijzing een andere beslissing kan volgen is een andere vraag dan de vraag of de vormfout van invloed is geweest op de bestreden uitspraak. Die laatste vraag legt een direct verband tussen de vraag of er voldoende belang is en de fout waarover wordt geklaagd. Het gaat daarbij om een oordeel over de klacht in het licht van de bestreden uitspraak. In deze benadering worden van de Hoge Raad geen wezensvreemde kunsten gevraagd. Hij hoeft het belang van de zaak voor de betrokkene niet te wegen, hij hoeft de uitkomst van de zaak na verwijzing of terugwijzing niet te voorspellen, hij kan dicht bij zijn leest blijven en zich beperken tot een beoordeling van de klacht. Het gaat bij die beoordeling om de vraag hoe de fout waarover wordt geklaagd, zich verhoudt tot de bestreden uitspraak. Als in redelijkheid kan worden aangenomen dat die fout niet van invloed is geweest op de gegeven beslissing, vergt het belang van de rechtsbescherming niet dat daarvan werk wordt gemaakt.

5.5.10. Van de vele invullingen die op grond van de tekst van de wet en de uiteenlopende uitlatingen in de memorie van toelichting aan het criterium van het "onvoldoende belang" kunnen worden gegeven, lijkt de laatst besproken invulling in aanzet het meest werkbaar. Het gaat daarbij in feite om een verruiming van de eis dat er een rechtens te respecteren belang bij de klacht moet zijn. Dat belang moet daarnaast ook enig gewicht hebben. De invloed van de fout op de beslissing lijkt mij daarbij als enig criterium te beperkt. Dat geldt in het bijzonder als het niet om motiveringsgebreken gaat, maar om vormfouten die het onderzoek ter zitting raken. Dan is de vraag veeleer of de fout daadwerkelijk afbreuk heeft gedaan aan de eerlijkheid van de procesvoering.

Het is hier niet de plaats om een en ander nader uit te werken. Maar duidelijk moge zijn dat de hier bedoelde invulling van het criterium in elk geval in potentie leidt tot werkbesparing. Daarbij verdient opmerking dat bij die invulling past dat het criterium van het onvoldoende belang voorop wordt gesteld. Als op voorhand duidelijk is dat de fout die volgens het middel zou zijn gemaakt, niet van invloed kan zijn geweest op de bestreden beslissing, kan een inhoudelijke beoordeling van de klacht achterwege blijven.

Dat bespaart werk.

23

5.5.11. Daarmee is de kous echter niet af. De wetsgeschiedenis stopt niet bij de memorie van toelichting. In de latere fasen van de parlementaire behandeling is keer op keer benadrukt dat met het wetsvoorstel de toegang tot de cassatierechtspraak op geen enkele wijze wordt beperkt en dat er slechts wordt gedifferentieerd in de wijze van afdoening van zaken. Van een eigen discretionaire bevoegdheid "waarbij de Hoge Raad andere afwegingen dan het slagen van het cassatieberoep aan zijn beslissing ten grondslag zou moeten leggen", zou geen sprake zijn.(46) In de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer wordt gesteld dat er "geen sprake is van een minder vergaande inhoudelijke toetsing. De inhoudelijke toetsing blijft een toetsing in volle omvang". Nieuw is alleen dat het cassatieberoep "in een eerder stadium tot een einde komt".(47) Elders in diezelfde memorie van antwoord heet het dat op de Hoge Raad de taak blijft rusten "om iedere zaak zorgvuldig te beoordelen en inhoudelijk te wegen".(48) De minister en de staatssecretaris tonen zich daarbij consequent. Zij stellen bijna met zoveel woorden dat de aanduiding "niet ontvankelijk" voor een versnelde procedure minder gelukkig gekozen is: "inhoudelijk betekent dit ook een verwerping van het cassatieberoep".(49) Consequent is ook dat zij de eerste grond ("onvoldoende belang") geheel laten opgaan in de tweede (kansloos beroep). In antwoord op de vraag wat onder "klaarblijkelijk" in art.

80a lid 1 RO moet worden verstaan, wordt gesteld dat daarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat vastgesteld moet worden dat sprake is "van een evident kansloze zaak, of dat nu gebaseerd is op de ongegrondheid van het beroep of op gebrek aan belang". Bij de selectie op basis van art. 80a RO zou het niet gaan om het subjectieve belang van de rechtzoekende, maar "om de objectivering van het belang aan de hand van de vraag of het cassatieberoep kans van slagen heeft". Met art. 80a RO zou kunnen worden bereikt dat een zaak zonder veel omhaal kan worden afgedaan als het cassatieberoep "klaarblijkelijk ongegrond is (hetgeen een inhoudelijke toetsing van het beroep vergt) dan wel zonder enig belang is (wat betekent dat het ook niet kan slagen)".(50) Aan de eerste grond lijkt aldus door de bewindslieden elke toegevoegde waarde te worden ontzegd. Met de tweede grond (klacht kan klaarblijkelijk niet tot cassatie leiden) had dus, zo zou men denken, volstaan kunnen worden.

5.5.12. Het wordt tijd voor een tussenconclusie. Het voorgaande laat zien dat twee benaderingen van art. 80a RO mogelijk zijn die fundamenteel van elkaar verschillen. In de eerste benadering introduceert het artikel een nieuwe grond voor nietontvankelijkheid waarbij in elk geval mede geselecteerd wordt op basis van het belang dat met het cassatieberoep wordt gediend. Hoe dat belangcriterium moet worden begrepen en ingevuld is nog verre van helder, maar het criterium leidt er hoe dan ook toe dat ook zaken die v贸贸r de invoering van art. 80a RO tot cassatie zouden hebben geleid, aan de poort kunnen worden tegengehouden. In de tweede benadering is van een echte grond voor niet-ontvankelijkheid geen sprake. Het gaat inhoudelijk om een verwerping van het beroep, waarbij het enige verschil is dat die verwerping op een eerder moment tot stand komt. Het zal niet verbazen dat dit fundamentele verschil in benadering doorwerkt bij de beantwoording van de andere uitlegvragen die het nieuwe art. 80a RO met zich brengt. Dat maakt de verdere inventarisatie van de veranderingen die het artikel brengt tot een onzekere aangelegenheid. Om veel meer dan het in kaart brengen van de verschillende uitlegvragen kan het niet gaan. Volledigheid wordt daarbij niet nagestreefd. Ik concentreer mij op de uitlegvragen die mogelijk van belang zijn voor de beantwoording van de vraag wat het effect zou kunnen zijn van een onmiddellijke toepassing van art. 80a RO in lopende procedures.

5.5.13. Een van de vragen die rijst, is hoe art. 80a RO zich verhoudt tot de andere nietontvankelijkheidsgronden. Als het artikel een "echte" grond voor niet-ontvankelijkheid introduceert (de eerste benadering), ligt het voor de hand om die grond op te vatten als een die los staat van de andere gronden voor niet-ontvankelijkheid. De vraag die daarbij rijst is of er een rangorde is. Mag art. 80a RO pas toegepast worden als blijkt dat er geen andere ontvankelijkheidsbeletselen zijn?(51) Een ontkennend antwoord valt op basis van de ratio legis (werkbesparing) goed te verdedigen. Als, hoewel evident is dat het beroep kansloos is, eerst moet worden nagegaan of cassatieberoep openstaat, of dat beroep

24

tijdig en op juiste wijze is ingesteld, of de schriftuur is ondertekend en voorzien is van een volmachtverklaring (waarbij de mogelijkheid tot herstel moet worden geboden) en of de middelen deugdelijk zijn, gaan veel van de beoogde efficiencyvoordelen verloren. De redenering dat een niet-ontvankelijkverklaring op grond van art. 80a RO niet impliceert dat er geen andere beletselen zijn, heeft daarom iets aantrekkelijks. De gekozen insteek (de verschillende gronden voor niet-ontvankelijkheid staan naast elkaar) heeft echter ook een nadeel. Als aan de poort blijkt dat het cassatieberoep tardief is, maar het beroep van voldoende belang is en de klachten niet kansloos zijn, kan dat beroep niet op grond van art. 80a RO niet-ontvankelijk worden verklaard. In een benadering waarin art. 80a RO niet gezien wordt als de noodzakelijke grondslag voor een versnelde afdoening, is dat misschien geen groot probleem. Ook beroepen die op andere gronden dan art. 80a RO niet-ontvankelijk zijn, kunnen versneld worden afgehandeld als daarvoor geen aparte grondslag is vereist.(52) Vanuit een oogpunt van werkbesparing is het echter wel een nadeel als moet worden gedifferentieerd tussen de verschillende ontvankelijkheidsgronden. Ondeugdelijke middelen bijvoorbeeld moeten dan anders behandeld worden dan kansloze middelen.(53) Daarom zou er voor gekozen kunnen worden om de andere gronden voor niet-ontvankelijkheid in art. 80a RO te incorporeren.

Daarvoor is dan wel een wat gewrongen - want van het jargon afwijkende - interpretatie van het eerste lid van dat artikel vereist: klachten kunnen (ook) niet tot cassatie leiden als het ingestelde beroep niet ontvankelijk is.

5.5.14. In de tweede benadering is er meer kunst- en vliegwerk nodig om tot een vergelijkbaar resultaat te komen. In die benadering gaat het immers om een verwerping van het beroep na een inhoudelijke beoordeling van de middelen. Art. 80a RO kan dan eigenlijk pas in beeld komen als het cassatieberoep voor het overige ontvankelijk is.

Bovendien ontbreekt - als art. 80a RO wordt gezien als de noodzakelijke grondslag voor afdoening aan de poort - de mogelijkheid om beroepen die om andere redenen nietontvankelijk zijn, versneld af te doen.

5.5.15. Een andere vraag die rijst, is of art. 80a RO alleen aan de poort kan worden toegepast, of ook in zaken die volgens het normale traject worden afgedaan. In de tweede benadering, waarin de essentie van art. 80a RO wordt gezocht in de versnelde afdoening, spreekt het vanzelf dat art. 80a RO in het normale traject niet in beeld komt.

Die benadering vooronderstelt daarbij dat er een duidelijk verschil is tussen beide trajecten. Dat roept de vraag op of er kenmerkende verschillen tussen beide procedures zijn aan te wijzen.(54) Zie daarover hierna, onder 5.5.19 e.v. In de eerste benadering, volgens welke art. 80a RO een grond voor niet-ontvankelijkheid bevat, lijkt het juist vanzelf te spreken dat die grond, net als iedere andere grond voor niet-ontvankelijkheid, ook in het normale traject kan worden ingeroepen. Ik merk daarbij op dat "klaarblijkelijk" niet gelezen hoeft te worden als "direct op het eerste gezicht blijkend". Er zijn zaken die naar hun aard ingewikkeld zijn en waarin het de nodige tijd kost om (bijvoorbeeld) de bewijsconstructie te doorgronden. Die zaken lenen zich er niet voor om al bij de poort uitgezeefd te worden. Na een zorgvuldige bestudering van de zaak in de normale procedure kan desalniettemin blijken dat de klachten nergens op slaan. Het beroep zou (bij deze ruime uitleg van "klaarblijkelijk") dan alsnog op grond van art. 80a RO niet-ontvankelijk kunnen worden verklaard. Dat is van belang omdat de eerste grond van art. 80a RO in de eerste benadering toegevoegde waarde heeft en kan worden ingezet om klachten die op zich tot cassatie zouden moeten leiden, te weren wegens "onvoldoende belang". Daaraan bestaat ook, of misschien wel juist, behoefte bij de meer ingewikkelde zaken. Waarom die zaken zich aan de toepassing van art. 80a RO zouden moeten onttrekken, valt niet goed in te zien.

5.5.16. Een vraag die met de voorgaande enig verband houdt, is of art. 80a RO partieel kan worden toegepast. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat de Hoge Raad art. 81 RO ook gebruikt om een bepaald cassatiemiddel te verwerpen. "Het is daarentegen", zo wordt vervolgens gesteld, "de verwachting dat de Hoge Raad artikel 80a Wet RO zal gebruiken om het beroepschrift in cassatie in zijn geheel te

25

verwerpen".(55) Nu hoeven verwachtingen niet uit te komen. Het feit dat slechts van een verwachting wordt gesproken, lijkt te impliceren dat een partieel gebruik van art. 80a RO niet uitgesloten is en dat dus een deel van de ingediende middelen op grond van dat artikel buiten bespreking gelaten kan worden. Met de tekst van art. 80a RO - waarin gesproken wordt van het niet-ontvankelijk verklaren van het beroep(56) - lijkt dat moeilijk te rijmen. Dat neemt niet weg dat het partieel toepassen van art. 80a RO de evenwichtigheid van de afdoening in cassatie kan bevorderen. Dat geldt met name in de eerste benadering, waarin het criterium van het "onvoldoende belang" toegevoegde waarde heeft. Men neme een cassatieschriftuur waarin twee middelen worden voorgedragen. Het eerste middel zou op zich tot cassatie leiden, maar daarbij bestaat onvoldoende belang. Het tweede middel is niet bij voorbaat kansloos en rechtvaardigt daarom verdere behandeling. Een reden om de zaak aan de poort tegen te houden, is er dus niet. Als nu de verdere behandeling tot de slotsom leidt dat het middel toch niet kan slagen, moet dan de bestreden uitspraak vernietigd worden omdat het eerste middel wel slaagt? Als de advocaat zich tot dat middel had beperkt, was het cassatieberoep nietontvankelijk geweest wegens gebrek aan voldoende belang. Rechtvaardigt dat middel wel cassatie als de advocaat het vergezeld doet gaan van een middel dat niet slaagt?

5.5.17. Een volgende vraag is hoe art. 80a RO zich verhoudt tot de mogelijkheid van ambtshalve cassatie. Volgens de memorie van toelichting doet de invoering van art. 80a RO niets af aan de mogelijkheid van ambtshalve cassatie. "Zaken waarin nu ambtshalve cassatie plaatsvindt, zullen ook na de invoering van artikel 80a Wet RO voor ambtshalve cassatie in aanmerking komen."(57) Dat past goed bij de tweede benadering waarin de niet-ontvankelijkheid waarvan wordt gesproken, wordt gezien als een verwerping van het beroep na een volledige inhoudelijke beoordeling van de zaak. In de eerste benadering is ambtshalve cassatie minder gemakkelijk in te passen. De ontvankelijkheidsvraag pleegt immers vooraf te gaan aan de vraag naar eventuele redenen voor (ambtshalve) cassatie.(58) De hier aan de orde zijnde vraag is niet van praktisch belang ontbloot. Als steeds eerst moet worden nagegaan of er redenen zijn om ambtshalve te casseren voordat toepassing kan worden gegeven aan art. 80a RO, wordt minder werk bespaard.

De vraag heeft voorts consequenties voor de omgang met de redelijke termijn. De Hoge Raad pleegt ambtshalve te casseren als de behandelingstermijn van zestien maanden of twee jaar niet wordt gehaald. Nu zal een overschrijding van die termijn als aan de poort wordt geselecteerd zich niet snel voordoen. Anders wordt het als art. 80a RO ook toepassing zou kunnen vinden in de gewone procedure. Dan kan de vraag rijzen of, als de middelen bij nadere bestudering van de zaak alle evident kansloos blijken te zijn, van het uitspreken van de niet-ontvankelijkheid moet worden afgezien vanwege de overschrijding van de redelijke termijn.

5.5.18. Een vraag van wat andere orde is hoe art. 80a RO zich zal gaan verhouden tot de eisen die aan een deugdelijke schriftuur worden gesteld. Als uitgegaan moet worden van de eerste benadering (waarin de toegevoegde waarde van het belangcriterium maakt dat de kans op succes in cassatie kleiner wordt), kan men zich voorstellen dat advocaten daarop zullen gaan inspelen en bij de toelichting op de middelen zullen duidelijk maken waarin het belang ervan gelegen is. Niet ondenkbaar is voorts dat de Hoge Raad die toelichtingen in zijn oordeel zal betrekken en - nog een stapje verder - zal gaan verlangen dat in de schriftuur wordt uiteengezet waarom aan het belangvereiste is voldaan. Die mogelijkheid is met name dan niet denkbeeldig als de Hoge Raad uit het vooropstellen van het belangcriterium in art. 80a lid1 RO zou afleiden dat een inhoudelijke beoordeling in veel gevallen achterwege kan blijven (hiervoor, onder 5.5.10).

5.5.19. Met deze vraag zijn we aangeland bij de procedurele veranderingen die de toepassing van art. 80a RO met zich brengt. In de tweede benadering biedt art. 80a RO zoals wij zagen de kennelijk noodzakelijke grondslag voor een versnelde afdoening van cassatieberoepen. Inderdaad wekt art. 80a RO bij eerste lezing de indruk dat gedacht is aan een selectieproces dat vormvrij is en dat zich binnenskamers, buiten de normale

26

cassatieprocedure om, voltrekt. Zo althans valt te begrijpen dat in het tweede lid is bepaald dat de Hoge Raad het beroep pas niet-ontvankelijk mag verklaren als hij - wat strafzaken betreft - kennis heeft genomen van de schriftuur. Dat sprak kennelijk niet vanzelf. Kennisneming van de gedingstukken is, zo zou a contrario uit het tweede lid kunnen worden afgeleid, niet, of in ieder geval niet steeds, vereist.(59) Ook het derde lid van art. 80a RO (waarin is bepaald dat het beroep wordt behandeld en beslist door drie leden van een meervoudige kamer, van wie een als voorzitter optreedt) lijkt een uiting van de gedachte dat het artikel de wettelijke basis vormt voor een vormvrij selectieproces waarvoor de leden 2 en 3 van art. 75 RO niet zijn geschreven. Ook het in het eerste lid van art. 80a RO vervatte voorschrift dat de procureur-generaal moet worden gehoord, lijkt in deze sleutel te moeten worden geplaatst. Zonder dit voorschrift kan, zo lijkt de gedachte te zijn, zonder bemoeienis van de procureur-generaal worden geselecteerd. Dat kan alleen juist zijn als de normale cassatieregeling niet van toepassing is.

5.5.20. De vraag is natuurlijk of de eerste indruk juist is. Ik begin met het derde lid van art. 80a RO. Dat lid is ingevoegd bij nota van wijziging naar aanleiding van een vraag van de VVD-fractie.(60) Die vraag was of nagedacht was over alternatieve mogelijkheden voor werkbesparing, waarbij de afdoening van zaken ex art. 81 RO door één raadsheer met name werd genoemd.(61) In de nota naar aanleiding van het verslag werd terecht gesteld dat art. 75 RO een dergelijke afdoening niet toestond, waaraan werd toegevoegd dat de regering haar ook niet wenselijk achtte. Vervolgens vermeldden de bewindslieden dat "nagenoeg alle zaken" die met art. 81 RO worden afgedaan door een driemansformatie worden behandeld, waarna zij voorstelden deze praktijk wettelijk te verankeren.(62) Deze verankering - de toelichting op de nota van wijziging sprak van een formalisering van de bestaande werkwijze - kreeg haar beslag in een aan art. 81 RO toegevoegd tweede lid. Volgens dat tweede lid dient het cassatieberoep dat op voet van art. 81 RO wordt afgedaan, te worden "behandeld en beslist door drie leden van een meervoudige kamer, van wie een als voorzitter optreedt". Dat is op zijn zachtst gezegd merkwaardig, aangezien het in art. 81 RO gaat om de motivering van het arrest. Of de zaak zonder motivering kan worden afgedaan, kan pas na de behandeling van de zaak worden beoordeeld. Bij de samenstelling van de kamer kan bezwaarlijk op dat oordeel worden vooruitgelopen. Maar hoe dat ook zij, de consequentie van de wetswijziging lijkt te moeten zijn dat zaken waarop een vijfmansformatie heeft gezeten, niet langer met art. 81 RO kunnen worden afgedaan.

5.5.21. De invoeging van een gelijkluidend derde lid in het voorgestelde art. 80a RO ging in een moeite door. Daarover wordt in de nota naar aanleiding van het verslag enkel gesteld dat in de nota van wijziging "tevens" wordt bepaald dat zaken die met art. 80a RO worden afgedaan "eveneens" door drie raadsheren moeten worden behandeld en beslist. Gelet op deze totstandkomingsgeschiedenis is het de vraag of art. 80a lid 3 RO moet worden gezien als een uitvloeisel van de opvatting dat het bij art. 80a RO gaat om een vormvrij selectieproces waarop art. 75 RO niet van toepassing is. Het is mogelijk dat de wetgever het artikellid noodzakelijk achtte omdat de selectie anders door één raadsheer zou kunnen worden gedaan. Mogelijk is echter evenzeer dat het artikellid eenvoudig is voortgesproten uit dezelfde behoefte aan formalisering die leidde tot art. 81 lid 2 RO (waarbij uitdrukkelijk werd onderkend dat art. 75 RO behandeling door een enkele raadsheer niet toestond). Een argument met betrekking tot het (eigen) karakter van de selectieprocedure kan daaraan dan niet worden ontleend. De consequentie lijkt intussen wel te zijn dat, mocht de onderhavige zaak vanwege het gewicht van de vragen die daarin aan de orde zijn door een vijfmansformatie worden behandeld, reeds om die reden geen toepassing gegeven zal mogen worden aan art. 80a RO. Ook hier doet zich met andere woorden het probleem voor dat de samenstelling van de kamer afhankelijk wordt gemaakt van een oordeel dat nog gegeven moet worden.

5.5.22. Ik kom nu toe aan het argument dat ontleend zou kunnen worden aan het tweede lid van art. 80a RO. Ik wijs er daarbij op dat de in art. 437 Sv bedoelde schriftuur

27

waarvan het artikellid spreekt, niet uit de lucht komt vallen. Die schriftuur kan moeilijk anders bij de Hoge Raad zijn binnengekomen dan na de in art. 435 Sv bedoelde aanzegging, die volgens dat artikel dient te geschieden na de ontvangst van de stukken.(63) Volgens het tweede lid van dat artikel moet na ontvangst van de stukken eveneens een kennisgeving uitgaan naar de benadeelde partij, die erop moet worden gewezen dat zij zelf ook een schriftuur kan indienen. Aangezien de toepassing van art.

80a RO in dit stadium van de procedure nog niet aan de orde is, kan aan dit artikel bezwaarlijk een argument worden ontleend om art. 435 lid 2 Sv buiten toepassing te laten. Over de vraag of de schriftuur van de benadeelde partij bij de toepassing van art.

80a RO moet worden betrokken, kom ik aanstonds apart te spreken. Ik behandel eerst de vraag of art. 436 Sv buiten toepassing gelaten zou mogen worden. Dit artikel heeft betrekking op de bepaling van de (eerste) rechtsdag, die "na de aanzegging" dient te geschieden. In de praktijk pleegt de eerste rechtsdag niet onmiddellijk na de aanzegging te worden bepaald, maar eerst nadat de termijn voor het indienen van de schriftuur is verstreken en, als een schriftuur is binnengekomen, pas als aan de behandeling van de zaak kan worden toegekomen. De vraag is of in art. 80a lid 2 RO, dat bepaalt dat de selectie aan de poort niet mag plaatsvinden dan nadat kennis is genomen van de schriftuur, mag worden gelezen dat die selectie direct na de binnenkomst van de schriftuur mag geschieden en dat dus alleen voor de zaken die worden 'doorgelaten' geldt dat daarvoor een rechtsdag moet worden bepaald. Deze vraag kan ook anders worden gesteld, namelijk of art. 80a RO de wettelijke grondslag vormt voor het maken van een uitzondering op art. 438 lid 1 Sv, dat bepaalt dat "alle zaken" op een openbare terechtzitting door de rolrechter in behandeling worden genomen. Een bevestigend antwoord impliceert dat de afdoening van zaken op basis van art. 80a RO een vormvrije selectieprocedure is die zich buiten de normale cassatieregeling om voltrekt. Een ontkennend antwoord lijkt daarentegen te impliceren dat het selectieproces binnen de bestaande cassatieregeling gestalte dient te krijgen. Het is de rolrechter die over de verdere behandeling zal moeten beslissen. Die rolrechter is daarbij gebonden aan het bepaalde in het tweede lid van art. 438 Sv. De vraag kan hooguit zijn of art. 80a RO machtigt om daarvan in meer of mindere mate af te wijken. Daarover het volgende.

5.5.23. Normaal gesproken hebben de verdachte en de benadeelde partij het recht om hun schriftuur op de eerste rechtsdag mondeling toe te lichten. De verdachte heeft bovendien het recht om het cassatieberoep van het OM tegen te spreken. Als van dit recht gebruik wordt gemaakt, dient de rolrechter de zaak naar de meervoudige kamer te verwijzen (art. 438 lid 2 sub a). De vraag is of de rolrechter hiervan in zoverre mag afwijken dat hij de zaak eerst naar de meervoudige kamer verwijst ter beoordeling van de vraag of de zaak zich voor afdoening op voet van art. 80a RO leent. Met andere woorden: geldt het recht op toelichting en tegenspraak alleen voor zaken die er niet aan de poort zijn uitgezeefd? Een andere vraag - die ook speelt als niet de wens te kennen is gegeven om toe te lichten of tegen te spreken - is waarop de verwijzing naar de meervoudige kamer voor de art. 80a RO-toets dient te worden gebaseerd. Verwijzing op voet van art. 438 lid 2 sub c Sv kan alleen als de rolrechter daarbij de dag van de uitspraak bepaalt, hetgeen nog afgezien van het bepaalde in art. 439 lid 2 Sv (waarover aanstonds) niet goed mogelijk is omdat de uitkomst van de toets ook kan zijn dat er geen reden is om het beroep niet-ontvankelijk te verklaren.(64) Verwijzing op voet van art. 438 lid 2 sub d Sv (verwijzing is "wenselijk") lijkt daarom passender.(65) Toch doet zich ook hier een moeilijkheid voor. De meervoudige kamer kan de zaak "wederom" naar de rolrechter verwijzen als zij geen reden ziet om art. 80a RO toe te passen. De vraag is of die verwijzing ook nodig is als de kamer wĂŠl meent dat art. 80a RO moet worden toegepast. Kan zij uitspraak doen als de rolrechter geen dag voor de uitspraak heeft bepaald?

5.5.24. Ik kom nu toe aan het eerste lid van art. 80a RO waarin is bepaald dat de procureur-generaal moet worden gehoord. Zoals gezegd kan daarin een argument worden gevonden om de selectieprocedure te zien als een vormvrije procedure die zich buiten de cassatieregeling om voltrekt. Art. 80a lid 1 RO vormt dan de grondslag voor

28

een hoorplicht die er anders niet zou zijn. De vraag is wat de functie van de bedoelde bepaling is als er vanuit wordt gegaan dat art. 438 Sv van toepassing is en de selectieprocedure dus gebonden is aan de gewone cassatieregeling. Art. 439 Sv schrijft dwingend voor dat de procureur-generaal op de eerste of op een nadere rechtsdag zijn conclusie neemt. Pas daarna mag de rolrechter een dag voor de uitspraak bepalen. De enige uitzondering die daarop wordt gemaakt, is te vinden in art. 439 lid 2 Sv. Als geen schriftuur van de verdachte is binnengekomen, kan een conclusie achterwege blijven. De rolrechter kan dan zelf het beroep niet-ontvankelijk verklaren (art. 440 lid 3 Sv). Nu de wet niet in andere uitzonderingen voorziet, zou verdedigd kunnen worden dat ook voor afdoening op voet van art. 80a RO is vereist dat eerst een conclusie wordt genomen. Dat in art. 80a lid 1 RO is bepaald dat de procureur-generaal moet worden gehoord, is dan in wezen overbodig, waarbij erop kan worden gewezen dat de wet wel meer overbodigs bevat. In art. 81 lid 2 RO had niet bepaald hoeven te worden dat een van de leden van de kamer als voorzitter optreedt, aangezien dat al in art. 75 lid 2 RO staat. Ook de in art.

80a lid 1 RO neergelegde hoorplicht kan worden gezien als niet meer dan een goedbedoelde herinnering aan hetgeen elders is geregeld, nu uit art. 111 lid 2 sub b RO jo. art. 439 lid 1 Sv volgt dat de procureur-generaal een conclusie moet nemen en dus moet worden gehoord.

5.5.25. Nu strookt deze opvatting niet met de wetsgeschiedenis. De regering lijkt er steeds vanuit te zijn gegaan dat voor afdoening op voet van art. 80a RO geen conclusie is vereist. Zo wordt in de memorie van toelichting gesteld dat, als de Hoge Raad besluit om art. 80a RO niet toe te passen, het cassatieberoep "zijn gewone loop" neemt, hetgeen als volgt wordt verduidelijkt: "de procureur-generaal neemt (in civiele en strafzaken in ieder geval) een conclusie op de middelen (...)".(66) De vraag is natuurlijk hoe, als een conclusie niet is vereist, het horen van de procureur-generaal dan wel gestalte moet krijgen. Als uitgegaan wordt van de toepasselijkheid van 438 Sv, kan het moeilijk anders of het standpunt van de procureur-generaal zal op een rechtsdag moeten blijken. Mondeling meegedeeld zou kunnen worden dat de zaak zich naar het oordeel van de procureur-generaal leent voor afdoening ex art. 80a RO of dat de procureur-generaal gelet op art. 80a RO afziet van het nemen van een conclusie (hetgeen mijns inziens op hetzelfde neerkomt). De wetgever lijkt overigens niet uit te sluiten dat een (schriftelijke) conclusie wordt genomen met betrekking tot de toepassing van art. 80a RO.(67) Dat is ook niet vreemd, reeds omdat een andere opvatting zou meebrengen dat het enkele feit dat het parket in de zaak een conclusie heeft genomen, zou meebrengen dat art. 80a RO niet kan worden toegepast. Bovendien stelt de hoorplicht weinig voor als de procureurgeneraal zijn standpunt niet schriftelijk zou mogen beargumenteren.

5.5.26. Uit het voorgaande blijkt dat ook een andere opvatting kan worden verdedigd. In die opvatting legitimeert hetgeen met betrekking tot het horen van de procureurgeneraal in art. 80a lid 1 RO is bepaald een beperkte afwijking van de cassatieregeling.

De rolrechter kan de zaak op de eerste rechtsdag naar de meervoudige kamer verwijzen voor de in art. 80a RO bedoelde beoordeling, mits de procureur-generaal op die rechtsdag zijn standpunt dienaangaande al dan niet door het nemen van een conclusie kenbaar heeft gemaakt. Vervolgens kan de meervoudige kamer het beroep nietontvankelijk verklaren zonder dat de rolrechter voor die uitspraak van te voren een dag heeft bepaald. Als de Hoge Raad besluit art. 80a RO niet toe te passen, verwijst hij de zaak naar de rolrechter en neemt de procedure zijn gewone loop.

5.5.27. Er zijn nog enkel vragen die beantwoording behoeven. Een daarvan betreft de in art. 439 Sv geregelde "Borgersbrief". Als de procureur-generaal zijn standpunt met betrekking tot art. 80a RO verwoordt in een schriftelijke conclusie lijkt er geen reden te zijn om een uitzondering te maken op het bepaalde in art. 439 Sv. Dit ongeacht de mate waarin die conclusie is beargumenteerd.(68) Op een mondelinge standpuntbepaling is art. 439 lid 3 Sv, dat spreekt van een "afschrift" van de conclusie, niet berekend. Daaruit volgt niet zonder meer dat geen recht op tegenspraak bestaat. De uitleg die het EHRM geeft aan art. 6 EVRM is hier uiteindelijk beslissend. Daarover lijkt verschillend te kunnen

29

worden gedacht. Ik volsta met de opmerking dat het recht op tegenspraak op betrekkelijk eenvoudige wijze kan worden gerealiseerd.(69) 5.5.28. Een andere vraag houdt verband met de al even ter sprake gekomen schriftuur van de benadeelde partij (hiervoor, onder 5.5.22). Die vraag is of onder de in art. 437 Sv bedoelde schriftuur waarvan art. 80a lid 2 RO spreekt, ook de in art. 437 lid 3 Sv genoemde schriftuur van de benadeelde partij is begrepen. Die vraag hangt samen met een andere vraag, namelijk of onder de "klachten" waarvan in art. 80a lid 1 RO spreekt, alleen de klachten moeten worden begrepen van de partij die cassatie heeft ingesteld, dan wel of daartoe ook de klachten van de benadeelde partij moeten worden gerekend.

Die vraag is van belang in het geval de verdachte (of het OM) middelen heeft ingediend die evident niet kunnen slagen, terwijl het middel van de benadeelde partij niet bij voorbaat kansloos moet worden geacht. Indien de vraag in de eerst vermelde zin wordt beantwoord (alleen de klachten van de insteller van het beroep tellen mee), lijkt de consequentie te zijn dat het middel van de benadeelde partij niet kan worden besproken omdat het cassatieberoep niet-ontvankelijk is.(70) Art. 80a RO brengt dan dus een verslechtering van de positie van de benadeelde partij met zich mee. Dat is niet het geval als de vraag in de laatst vermelde zin wordt beantwoord (ook de middelen van de benadeelde partij tellen mee). Dan zal art. 80a RO niet toegepast kunnen worden omdat niet voor alle klachten geldt dat zij duidelijk geen kans van slagen hebben.(71) 5.5.29. Een laatste vraag betreft art. V van het Procesreglement van de strafkamer, op grond waarvan de benadeelde partij in staat moet worden gesteld om te reageren op de middelen van de verdachte of het OM die betrekking hebben op haar vordering. De vraag is of dat ook moet gelden als alle middelen klaarblijkelijk kansloos zijn. Denkbaar is met andere woorden dat pas tot toezending van een afschrift van de schriftuur aan de benadeelde partij wordt overgegaan als het beroep niet op grond van art. 80a RO nietontvankelijk wordt verklaard. De vraag daarbij is of het Procesreglement dient te worden aangepast.

5.5.30. Bij wijze van korte samenvatting het volgende. Over de vraag welke wijzigingen de inwerkingtreding van art. 80a RO heeft gebracht in de afhandeling van cassatieberoepen, bestaat grote onduidelijkheid. Die onduidelijkheid betreft zowel het karakter van de toetsing en daarmee de beoordelingscriteria als de procedurele inbedding. Op beide punten kunnen diametraal tegengestelde posities worden ingenomen. Verdedigd kan worden dat op grond van art. 80a RO zaken kunnen worden "tegengehouden" die anders tot cassatie zouden hebben geleid en dat het artikel dus de kans op succes in cassatie verkleint. Verdedigd kan ook worden dat art. 80a RO niets verandert aan de beoordeling van de zaak als zodanig. Wat de procedurele inbedding betreft, lijkt de enige zekerheid te zijn dat de procedure blijft zoals die is tot aan het moment waarop de schriftuur binnenkomt van de partij die cassatie heeft ingesteld. Over de procedure vanaf dat moment kan weer zeer verschillend worden gedacht. Het ene uiterste is dat art. 80a RO de grondslag biedt voor een informele en vormvrije schifting van zaken buiten de normale cassatieprocedure om. Het andere uiterste is dat art. 80a RO binnen de cassatieregeling - waaraan niets is veranderd - gestalte moet krijgen. Deze tegengestelde visies bepalen in hoge mate hoe over de verschillende deelvragen moet worden gedacht.

5.6. Standpuntbepaling ten aanzien van het overgangsrecht 5.6.1. Alleen onder bepaalde, betrekkelijk uitzonderlijke omstandigheden kan de onmiddellijke toepassing van nieuw procesrecht in een lopende procedure in strijd komen met art. 6 EVRM. Het EVRM bevat voor het overige geen bepalingen waaraan strafprocessueel overgangsrecht kan worden getoetst. Dat betekent mijns inziens dat de constatering dat geen sprake is van strijd met het EVRM niet veel zegt. Dat EVRM gaat niet over de vraag wat een redelijke invulling is van het beginsel dat nieuw procesrecht onmiddellijk werkt. De rechter die zich, omdat een wettelijke overgangsbepaling

30

ontbreekt, voor de beantwoording van de bedoelde vraag gesteld ziet, dient zich dan ook vooral te oriĂŤnteren op het nationale recht, op de algemene principes waardoor de wetgever zich blijkens eerdere wetswijzigingen bij de vormgeving van het overgangsrecht laat leiden. De Nederlandse wetgever blijkt bij de nadere uitwerking van het beginsel dat procesrecht onmiddellijk werkt, aansluiting te zoeken bij de door de nieuwe wet geregelde materie. Hij toont daarbij telkens een open oog te hebben voor de onderlinge samenhang van processuele bepalingen. Een verstoring van die samenhang door de onmiddellijke werking van de wet blijkt de wetgever doorgaans te willen voorkomen. Ook voor "verkregen" rechtsposities van in het bijzonder de verdachte toont de wetgever zich gevoelig. Wetswijzigingen die het recht van hoger beroep of cassatie beperken, worden vaak niet van toepassing verklaard op zaken waarin de uitspraak voor de wetswijziging is gedaan.

5.6.2. In het onderhavige geval gaat het om een wetswijziging die zich niet tot een enkel gemakkelijk te isoleren onderdeel van de cassatieprocedure beperkt. De wijziging heeft mogelijk zowel invloed op de beoordeling van cassatieberoepen als op de te volgen procedure. Een complicerende factor bij dit alles is dat art. 80a RO niet alleen voor de cassatie in strafzaken, maar ook voor die in civiele zaken en belastingzaken geschreven is. Dat maakt het treffen van een uniforme overgangsregeling niet wel mogelijk. De grootste moeilijkheid is echter dat op tal van punten nog onduidelijk is hoe art. 80a RO moet worden begrepen. Het kan zijn dat de veranderingen per saldo weinig voorstellen en dat slechts op enkele ondergeschikte punten verandering wordt gebracht in de cassatieprocedure teneinde een snellere afhandeling van kansloze zaken mogelijk te maken. Het kan echter ook zijn dat de kans op succes in cassatie door de wetswijziging in meer of mindere mate wordt aangetast. Dat geldt niet alleen voor de partij die in cassatie gaat, maar ook voor de benadeelde partij die een schriftuur indient. Het is daarom moeilijk om over het overgangsrecht veel zinnigs te zeggen.

5.6.3. Volgens de memorie van toelichting kan art. 80a RO ook toegepast worden in lopende procedures. Onbeperkt kan die onmiddellijke toepassing daarbij echter niet zijn.

De Hoge Raad krijgt in de memorie van toelichting als het ware de opdracht mee om duidelijkheid te scheppen over de vraag welk gebruik hij zal maken van de mogelijkheid om art. 80a RO in lopende procedures toe te passen. Een belangrijk gezichtspunt is daarbij dat de procespartijen met die toepassing rekening hebben moeten kunnen houden.

5.6.4. Voor die benadering valt zeker iets te zeggen. De Hoge Raad kan differentiĂŤren al naar gelang het om civiele zaken, belastingzaken of strafzaken gaat. Zo kan per sectie maatwerk worden geleverd. Omdat het overgangsrecht de vorm aanneemt van een soort zelfbinding door de Hoge Raad (hij geeft aan welk gebruik hij van art. 80a RO zal maken in lopende zaken) kan dat overgangsrecht nuances bevatten die men doorgaans niet in overgangsregelingen aantreft. Het grootste pijnpunt ligt in de verminderde kans op succes in cassatie waartoe de wet, afhankelijk van haar uitleg, kan leiden. Dat weegt vooral zwaar als het om de verdachte of de benadeelde partij gaat. De Hoge Raad zou een verzwakking van de verkregen rechtspositie kunnen voorkomen door te bepalen dat hij de eerste in art. 80a lid 1 RO genoemde grond ("onvoldoende belang") buiten toepassing zal laten in zaken waarin de bestreden uitspraak voor de wetswijziging is gewezen. Hij zou daarnaast kunnen bepalen dat art. 80a RO geen toepassing vindt in zaken waarin zich een benadeelde partij heeft gevoegd en de bestreden uitspraak van voor de wetswijziging dateert. Aan deze voorzieningen is uiteraard geen behoefte als de Hoge Raad elke toegevoegde waarde aan de eerste grond van art. 80a lid 1 RO zou ontzeggen en de tweede grond zo uitlegt dat ook de middelen van de benadeelde partij meetellen (vergelijk hiervoor, onder 5.5.28).

5.6.5. Het nadeel van dit type fijnmazig overgangsrecht is mogelijk de onoverzichtelijkheid ervan. Daarom kan ook aan meer klassieke oplossingen voor het gesignaleerde pijnpunt worden gedacht, waarbij uiteraard blijft gelden dat het van de

31

wetsuitleg afhangt of sprake is van een pijnpunt. De meest eenvoudige en duidelijke oplossing zou uiteraard zijn als de Hoge Raad zou bepalen dat hij in strafzaken geen gebruik zal maken van art. 80a RO als de bestreden beslissing voor de wetswijziging is gewezen. Dat zou denk ik het beste passen bij de keuzen die de wetgever in het verleden bij min of meer vergelijkbare wetswijzigingen heeft gemaakt. Indien de Hoge Raad dat te rigoureus zou vinden - en minder zou hechten aan de eerbiediging van verkregen posities - zou aangeknoopt kunnen worden bij het moment waarop de in art. 435 Sv bedoelde mededelingen (aanzegging(en) en kennisgeving aan de benadeelde partij) zijn gedaan. Bepaald zou dan moeten worden dat art. 80a RO alleen toepassing vindt als al de bedoelde mededelingen na de inwerkingtreding van de wet zijn gedaan. De verdachte, het OM en de benadeelde partij krijgen op die wijze ruim de gelegenheid om bij het opstellen van hun schriftuur met de gewijzigde beoordelingscriteria rekening te houden.

Dat is in mindere mate het geval als gekozen wordt voor het moment waarop de schriftuur binnenkomt. Bij deze oplossing vindt art. 80a RO geen toepassing in zaken waarin de schriftuur (als er meer schrifturen zijn: een van die schrifturen) v贸贸r de inwerkingtreding van de wet is binnengekomen. Een vierde mogelijkheid is om aan te knopen bij het moment waarop de eerste rechtsdag valt, vanuit de gedachte dat de verdachte en de benadeelde partij hun schrifturen aldaar mondeling kunnen toelichten en alsnog kunnen uiteenzetten dat en waarom van "onvoldoende belang" geen sprake is.

Bepaald zou dan moeten worden dat art. 80a RO geen toepassing vindt in zaken waarin de mededeling rechtsdag voor de datum van inwerkingtreding is gedaan. Die oplossing spreekt mij het minste aan omdat de desbetreffende procespartijen met extra inspanningen worden geconfronteerd die zij normaal achterwege kunnen en zullen laten.

De vraag is bovendien of zij met deze weinig tegemoetkomende oplossing rekening hadden kunnen houden. Voorwaarde zou daarom moeten zijn dat de eerste rechtsdag valt na het moment waarop de Hoge Raad deze overgangsregeling bekend maakt.

5.6.6. Als art. 80a RO zo moet worden uitgelegd dat het geen enkele verandering brengt in de beoordelingscriteria en alleen procedurele wijzigingen bevat die een versnelde afhandeling van kansloze zaken mogelijk maken, ligt het voor de hand om aan te knopen bij het moment waarop de schriftuur binnenkomt. In de procedure tot aan dat moment brengt art. 80a RO immers in elk geval geen verandering. Na dat moment daarentegen kunnen zich, afhankelijk van de uitleg van de nieuwe wet, meer of minder ingrijpende veranderingen in de procedure optreden.

5.6.7. Overgangsrecht berust zoals eerder gezegd uiteindelijk op een afweging van belangen. Tegenover het belang dat verkregen posities in het proces worden ontzien, staat het belang dat met de nieuwe wet wordt gediend. Dat belang is gelegen in de werkbesparing die met art. 80a RO zou kunnen worden bereikt. Dat pleit er voor om van art. 80a snel "werk" te maken. Om die reden acht ik verdedigbaar dat niet gekozen wordt voor het moment waarop de bestreden beslissing is gegeven. Ik neem daarbij in aanmerking dat met het artikel naar ik aanneem een voorzichtig begin zal worden gemaakt, zodat de verandering van de beoordelingscriteria zich aanvankelijk niet of nauwelijks zal doen gevoelen.

5.6.8. Mijn conclusie is dan ook dat een keuze voor het moment waarop de schriftuur binnenkomt, een werkbare en niet onredelijke oplossing voor het overgangsrechtelijke vraagstuk oplevert. Die oplossing houdt in dat de Hoge Raad zal bepalen dat van art. 80a RO geen gebruik zal worden gemaakt in strafzaken waarin de schriftuur - of in geval er meer schrifturen zijn, een van de schrifturen - voor de inwerkingtreding van de wet is binnengekomen.

5.6.9. Voor onderhavige zaak betekent dit dat art. 80a RO daarin geen toepassing zal kunnen vinden. De schriftuur van de verdachte is immers (ruim) voor de datum van inwerkingtreding bij de Hoge Raad binnengekomen. Ik merk daarbij nog op dat een probleem van overgangsrecht zich in deze zaak niet voordoet als de Hoge Raad zou oordelen dat art. 80a RO alleen aan de poort kan worden toegepast (hiervoor, onder

32

5.5.15). De poort is in deze zaak al hoog en breed gepasseerd.

6. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 lid 1 RO bedoelde motivering.

7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, AG

33

Uitspraak LJN BX0132 Strafkamer - uitspraak volgt Conclusie Nr. 11/03781 Mr. Vellinga Zitting: 3 juli 2012 (bij vervroeging) Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "1. Wederspannigheid, 2.

Opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen, 3. Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod en opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, en 5. Diefstal" veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee weken en een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 75 uren, subsidiair 37 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard.

2. Namens verdachte heeft mr. W.H. van Zundert, advocaat te Rotterdam, zes middelen van cassatie voorgesteld.

3. Inhoud 4 Bespreking van de middelen 5 Het nieuwe art. 80a RO 6 Totstandkoming van art. 80a RO 7 Enige parlementaire geschiedenis 8 Noodzaak en nut van de nieuwe bepaling 9 Reikwijdte 10 ―onvoldoende belang bij het cassatieberoep‖ 11 De tekst van de nieuwe bepaling nader bekeken 12 ―Niet ontvankelijk‖ 13 ―Klaarblijkelijk‖ 14 ―de klachten (…) niet tot cassatie kunnen leiden‖ 15 ―Onvoldoende belang‖ 16 Ambtshalve ondanks gebrekkig middel?

17 Redelijke termijn 18 Geheel of ook partieel 19 De positie van de benadeelde partij 20 De reikwijdte van art. 80a en 81 RO 21 Piketpalen 22 Wijze van hantering 23 Aan middelen van cassatie te stellen eisen.

24 Het toezicht op de feitenrechtspraak 25 Verschuiving van het leidinggeven aan de rechtseenheid 26 Rechtsbescherming en kwaliteit van rechtspraak: ―missing links‖?

27 Strafvordering en partijbelang 28 Zaken die er toe doen 29 Conclusie 4. Bespreking van de middelen 4.1. Het eerste en het vijfde middel zien eraan voorbij dat het Hof de verweren waarop niet zou zijn gerespondeerd, in de aanvulling met bewijsmiddelen als bedoeld in art.

365a, tweede lid, Sv onder het hoofdje "Bewijsoverweging" - op overigens niet

34

onbegrijpelijke gronden - heeft verworpen.

4.2. Het tweede middel faalt. Het oordeel van het Hof dat de verbalisanten verdachtes woning rechtmatig hebben betreden is gelet op de daaraan door het Hof ten grondslag gelegde omstandigheden niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

4.3. Het derde middel ziet eraan voorbij dat niet blijkt dat een verweer als in het middel verwoord ter terechtzitting van het Hof is gevoerd.

4.4. Het vierde middel miskent dat het Hof het verweer waaraan het Hof zou zijn voorbijgegaan, in het bestreden arrest(1) heeft verworpen, en deze verwerping niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, noch onbegrijpelijk is.

4.5. Het zesde middel gaat eraan voorbij dat de onder 5 tenlastegelegde diefstal betrekking heeft op niet geregistreerd elektriciteitsverbruik, als gevolg van het ten behoeve van hennepteelt manipuleren van de elektriciteitsmeter. De bewezenverklaring van dit feit kan zonder meer uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid.

4.6. Alle middelen falen.

5. Het nieuwe art. 80a RO 5.1. Op 1 juli 2012(2) treedt in werking de Wet versterking cassatierechtspraak.(3) Deze wet voorziet in het opnemen in de Wet op de rechterlijke organisatie van art. 80a, luidende: 1. De Hoge Raad kan, gehoord de procureur-generaal, het beroep in cassatie nietontvankelijk verklaren wanneer de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen, omdat de partij die het cassatieberoep instelt klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep of omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden.

2. De Hoge Raad neemt een beslissing als bedoeld in het eerste lid niet dan nadat de Hoge Raad kennis heeft genomen van: a. de dagvaarding of het verzoekschrift, bedoeld in artikel 407 onderscheidenlijk artikel 426a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, en de conclusie van antwoord of het verweerschrift, bedoeld in artikel 411 onderscheidenlijk artikel 426b, derde lid, van dat Wetboek, voor zover ingediend; b. de schriftuur, houdende de middelen van cassatie, bedoeld in artikel 437 van het Wetboek van Strafvordering; dan wel c. het beroepschrift waarbij beroep in cassatie wordt ingesteld, bedoeld in artikel 28 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, en het verweerschrift, bedoeld in artikel 29b, van die wet, voor zover ingediend.

3. Het beroep in cassatie wordt behandeld en beslist door drie leden van een meervoudige kamer, van wie een als voorzitter optreedt.

4. Indien de Hoge Raad toepassing geeft aan het eerste lid, kan hij zich bij de vermelding van de gronden van zijn beslissing beperken tot dit oordeel.

Deze wet maakt het dus mogelijk een cassatieberoep niet-ontvankelijk te verklaren wanneer de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen, omdat de partij die het cassatieberoep instelt klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep of omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden. De bedoeling van de nieuwe bepaling is dat zaken "aan de poort", dus bij de aanvang van de behandeling, op geschiktheid voor cassatierechtspraak kunnen worden geselecteerd opdat zaken die in de termen van de nieuwe bepaling vallen en dus in cassatie kansloos zijn, eerder in het proces en op eenvoudige wijze kunnen worden afgedaan.(4) Omdat de Hoge Raad in de onderhavige zaak uitspraak zal doen na inwerkingtreding van de nieuwe bepaling rijst de vraag of deze bepaling ook reeds in de onderhavige zaak kan worden toegepast. Dat klemt in de onderhavige zaak temeer omdat van de in cassatie opgevoerde klachten, gelet op hetgeen hiervoor over de middelen is opgemerkt, zonder

35

meer gezegd kan worden dat deze van dien aard zijn dat zij klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden.

5.2. De nieuwe wet kent voor wat betreft de onderhavige bepaling geen regeling van overgangsrecht. Het nieuwe art. 80a is een bepaling van procesrecht. Het is een hoofdregel(5) van overgangsrecht dat een bepaling van procesrecht van toepassing is vanaf de datum van invoering, ook in lopende procedures.(6) In de rechtspraak wordt daarbij geen onderscheid gemaakt naar voor de verdachte gunstige en voor hem ongunstige bepalingen.(7) Dit betekent dat art. 80a in de onderhavige zaak in beginsel toepasbaar is. De vraag rijst echter of onmiddellijke toepassing wel verenigbaar is met de eisen van een eerlijk proces.

5.3. In gevallen waarin de Hoge Raad zijn rechtspraak op het gebied van het procesrecht wijzigde en verdachtes raadsman daarop niet bedacht kon zijn, heeft de Hoge Raad daaraan geen gevolgen verbonden.(8) De Hoge Raad heeft ook gerechten wel in de gelegenheid gesteld hun werkwijze aan te passen aan wijziging van regels van procesrecht. Zo liet de Hoge Raad de bij arrest van 17 juni 2008(9) bepaalde verkorting van de inzendingstermijn voor zaken waarin de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt, pas ingaan voor zaken waarin op 1 september 2008 of daarna hoger beroep respectievelijk cassatie zou worden ingesteld. Een en ander brengt mij op de vraag of de onderhavige wetswijziging van dien aard is dat verdachte de gelegenheid zou moeten worden geboden zijn schriftuur aan te passen.

5.4. Volgens het rapport Versterking van de cassatierechtspraak, dat de wetgever bij de invoering van art. 80a tot leidraad heeft gestrekt(10), brengt de invoering van een met art. 80a beoogde selectiemogelijkheid mee, dat aan de balie hogere eisen worden gesteld. "Dan zal immers duidelijk over het voetlicht moeten worden gebracht dat en waarom in de desbetreffende zaak een door de Hoge Raad te beantwoorden rechtsvraag aan de orde is en/of dat significant nadeel is geleden en waarin dit nadeel bestaat."(11) Dit betekent dat een verdachte, wiens raadsman een schriftuur heeft ingediend voordat bekend was dat de nieuwe wet in werking trad en die daarop zijn schriftuur niet heeft afgestemd, belang heeft bij het aanvullen van zijn schriftuur met het oog op de nieuwe wet.

5.5. Op zichzelf vormt de rechtspraak op art. 6 EVRM geen beletsel art. 80a RO toe te passen in zaken waarin de schriftuur is ingediend voordat de nieuwe wet van kracht werd.(12) Ook het EHRM hanteert als hoofdregel "a generally recognised principle that, save where expressly provided to the contrary, procedural rules apply immediately to proceedings that are under way." (13) In zijn decision van 7 mei 2002, Appl. no.

77395/01 (Walczak v. Poland) achtte het EHRM het niet in strijd met art. 6 EVRM dat de tijdens de procedure in cassatie tot stand gekomen regel, dat het beroep in cassatie kon worden afgedaan zonder dat partijen werden gehoord en daarbij hun argumenten naar voren konden brengen, ook in lopende procedures werd toegepast. De omstandigheid dat partijen werden teleurgesteld in hun verwachting hun stellingen nog mondeling te kunnen toelichten stond hieraan dus niet in de weg.

5.6. Een en ander leidt mij tot de volgende conclusie. Voor zover art. 80a RO het toestaat een cassatieberoep niet ontvankelijk te verklaren omdat het klaarblijkelijk niet tot cassatie kan leiden leent het zich zonder meer voor onmiddellijke toepassing. Zou art.

80a niet worden toegepast dan zou zo'n zaak worden afgedaan op de voet van art. 81 RO, daarbij de partij die cassatie heeft ingesteld evenzeer in het ongewisse latend waarom het cassatieberoep niet kon slagen als bij toepassing van art. 80a RO het geval zal zijn. Het verschil tussen afdoening op de voet van art. 80a en afdoening op de voet van art. 81 RO bestaat hierin dat het parket - hoewel de wet daartoe niet verplicht(14) in zaken die zich naar het inzicht van het parket lenen voor afdoening op de voet van art.

81 RO een conclusie pleegt te nemen waarin niet wordt volstaan met een verwijzing naar het bepaalde in art. 81 RO maar wordt uiteengezet waarom de middelen naar het oordeel

36

van het parket niet kunnen slagen. Hoewel afdoening op de voet van art. 81 RO niet betekent dat de Hoge Raad de in de conclusie vervatte redengeving heeft gevolgd, kĂ n een partij in de conclusie gronden vinden waarop de Hoge Raad het cassatieberoep heeft verworpen. Het parket is echter in zaken, die zijns inziens kunnen worden afgedaan op de voet van art. 80a RO, niet verplicht te concluderen. De nieuwe wet bergt dus het gevaar in zich dat partijen anders dan bij afdoening op de voet van art. 81 RO het geval is nog geen begin van inzicht krijgen in de - mogelijke - gronden die aan de beslissing van de Hoge Raad ten grondslag liggen. De nieuwe wijze van afdoening tast de rechtspositie van een partij echter niet aan.

5.7. Dat laatste ligt anders indien een zaak op de voet van art. 80a RO wordt afgedaan wegens onvoldoende belang. Tot de invoering van art. 80a RO was voldoende belang geen eis voor de ontvankelijkheid van een beroep in cassatie in strafzaken. Er was dus ook geen noodzaak bij schriftuur uiteen te zetten dat en waarom een partij voldoende belang had bij het beroep in cassatie.(15) Thans is die noodzaak er wel. In het rapport Versterking van de cassatierechtspraak wordt daar, zoals ik hiervoor onder 5.4 reeds meldde, uitdrukkelijk op gewezen. De Hoge Raad heeft in het verleden laten zien rekening te willen houden met een ten tijde van de schriftuur onvoorziene wijziging in de rechtspraak. Aan gerechten heeft de Hoge Raad ruimschoots gelegenheid gegeven hun werkwijze aan te passen aan een verkorting van de inzendingstermijn. De wetgever verwacht dat de indieners van reeds lopende cassatieberoepen in de gelegenheid worden gesteld met de nieuwe bepaling rekening te houden. Daartoe, aldus de memorie van toelichting, zou de Hoge Raad al in een vroegtijdig stadium duidelijkheid moeten geven over de wijze waarop hij met art. 80a RO wat betreft lopende zaken wil omgaan.(16) Bij een en ander past niet dat een zaak tot niet-ontvankelijkheid leidt wegens onvoldoende belang zonder dat een partij de gelegenheid heeft gehad in haar schriftuur uiteen te zetten waarom zij voldoende belang heeft bij haar beroep in cassatie. Voor afdoening op de voet van art. 80a RO wegens klaarblijkelijk onvoldoende belang komen daarom alleen die zaken in aanmerking waarin een partij voldoende gelegenheid heeft gehad zijn schriftuur aan de eisen van de nieuwe wet aan te passen.

5.8. Eenvoudigheidshalve zou ik er de voorkeur aan geven voor alle zaken uit te gaan van een vaste datum waarop een zaak ook kan worden afgedaan wegens klaarblijkelijk onvoldoende belang. Een geschikte datum lijkt 1 september 2012 omdat op die dag verzekerd is dat een partij de volle termijn van art. 437 lid 1 resp. lid 2 Sv heeft gehad om in haar schriftuur aandacht te geven aan het belang dat met het beroep in cassatie gemoeid is. Art. 437 lid 1 Sv kent voor het Openbaar Ministerie een kortere termijn voor indiening van een schriftuur dan art. 437 lid 2 Sv voor de verdachte. Van differentiatie naar de termijn voor het indienen van een schriftuur door het Openbaar Ministerie en door de verdachte zou ik echter willen afzien omdat een dergelijke differentiatie hantering in de praktijk nodeloos ingewikkeld maakt en - gelet op het beperkte aantal cassatieberoepen van het Openbaar Ministerie - geen zoden aan de dijk zet.

6. Totstandkoming van art. 80a RO 6.1. De invoering van art. 80a RO moet worden gezien als (voorlopig?) eindpunt in een ontwikkeling waarbij de Hoge Raad zich steeds meer is gaan concentreren op vragen van rechtseenheid en rechtsontwikkeling. Het in 1988 ingevoerde art. 101a RO(17), thans art. 81 RO, verschafte de Hoge Raad de gelegenheid een cassatieberoep te verwerpen met de standaardmotivering dat de aangevoerde klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De in het jaar 2000 ingevoerde schriftuurverplichting voor de verdachte in strafzaken (art. 437 lid 2 Sv)(18) bleek de opmaat(19) tot een sterke beperking van ambtshalve vernietiging in cassatie(20), leidend tot het bij hoge uitzondering(21) ambtshalve ingrijpen door de Hoge Raad.(22) De wortels daarvoor lagen vermoedelijk mede in de enige jaren eerder in 1995 - ingevoerde Wet vormverzuimen(23), waarbij de wetgever een aantal formele nietigheden had opgeruimd. Bij de voorbereiding van deze wet wees de wetgever er namelijk op dat bij de beoordeling van het gewicht van schending van vormvoorschriften

37

een tendens in de rechtspraak viel waar te nemen van een beoordeling in concreto naar een beoordeling in abstracto, en dat de gang van zaken tijdens het proces in grotere mate aan de deelnemers werd overgelaten dan de wetgever voor ogen had gestaan.(24) Gevolg daarvan was, aldus de memorie van toelichting, dat de betrokkenen hun positie meer zelf konden en dus ook dienden te bepalen.(25) 6.2. Door deze ontwikkeling is de rechtsbescherming - naast bevordering van rechtseenheid en rechtsontwikkeling ook een taak van de Hoge Raad - in eerste instantie een zaak van partijen geworden. Wordt over schending van een processueel voorschrift, strekkende tot bescherming van de verdachte, niet geklaagd dan zal de Hoge Raad niet ambtshalve ingrijpen. Het is dus (de kwaliteit van) verdachtes raadsman die bepaalt of en in hoeverre de rechtsbescherming in een concrete zaak op de agenda van de Hoge Raad komt te staan.(26) Dit is mede mogelijk omdat in Straatsburg - in beginsel(27) over schending van verdragsrechten niet kan worden geklaagd wanneer daarover niet een klacht aan de nationale rechter is voorgelegd.

6.3. De commissie Hammerstein, wier voorstel door de wetgever aan het huidige art. 80a RO ten grondslag is gelegd, wil in zekere zin nog verder gaan. Teneinde de Hoge Raad in de gelegenheid te stellen zich te concentreren op vragen van rechtsontwikkeling en rechtsvorming ziet zij voor de Hoge Raad in het kader van rechtsbescherming alleen een taak weggelegd voor zover een partij - in strafzaken zal dat doorgaans de verdachte zijn maar voor wat betreft het Openbaar Ministerie kan aan schending van art. 359 lid 2 Sv (uitdrukkelijk onderbouwd standpunt) worden gedacht - door een fout van een lagere rechter significant nadeel lijdt.(28) Daartoe zou de wet - anders dan wel wordt verdedigd ten aanzien van art. 81 RO(29) - de mogelijkheid moeten bieden ook af te zien van cassatie indien van bedoeld significant nadeel geen sprake is. Omdat daarmee nog onvoldoende ruimte voor de Hoge Raad wordt geschapen stelt de commissie voor een selectiekamer in te stellen die zaken - ik beperk mij wederom tot strafzaken - op basis van de cassatieschriftuur, zo nodig aangevuld met kennisneming van bepaalde processtukken, beoordeelt op de vraag of de ingediende middelen nopen tot de beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling en of deze middelen klachten bevatten die uit een oogpunt van rechtsbescherming tot cassatie dienen te leiden.(30) Is dat niet het geval dan zou de Hoge Raad een niet-ontvankelijkheid dienen uit te spreken, daarmee tot uitdrukking brengend dat het een zaak is die zich niet leent voor behandeling in cassatie.(31) 7. Enige parlementaire geschiedenis 7.1. De wetgever heeft deze handschoen opgepakt. Bij Koninklijke boodschap van 15 december 2010(32) diende de regering een wetsontwerp in dat ter versterking van de cassatierechtspraak voorzag in voorschriften ter bevordering van de kwaliteit van de advocatuur in cassatie en in een bepaling, op een enkele ondergeschikte uitzondering na, gelijkluidend aan het huidige art. 80a RO. Met een en ander werd beoogd te bevorderen dat de druk die zaken die zich niet lenen voor beoordeling in cassatie op een adequate uitoefening van de kerntaken van de Hoge Raad leggen, wordt verminderd.(33) Daarmee werd tegemoetgekomen aan een probleem dat, door de commissie Hammerstein(34) in het bijzonder voor de strafsector als klemmend werd omschreven.(35) Hoewel dat niet in de tekst van de voorgestelde wettelijke bepaling tot uitdrukking is gebracht beoogde de wetgever met de nieuwe bepaling een selectiemechanisme mogelijk te maken waarbij "aan de poort"(36) inhoudelijk wordt getoetst of de zaak kans van slagen heeft en zich leent voor een (volledige) behandeling in cassatie.(37) Is dat niet het geval dan zou de Hoge Raad een dergelijke zaak zo spoedig mogelijk na binnenkomst moeten kunnen afdoen.(38) 7.2. Het voorontwerp van wet hield aanvankelijk als "belang"-criterium in dat de aangevoerde klachten van te gering belang waren.(39) Door onder andere de Adviescommissie voor Burgerlijk Procesrecht werd dit criterium geacht onvoldoende houvast te bieden aan onder meer procespartijen en cassatieadvocaten voor de

38

beantwoording van de vraag in welke gevallen de Hoge Raad een cassatieberoep nietontvankelijk kan verklaren en cassatie dus niet zinvol zou zijn.(40) De Minister heeft naar aanleiding hiervan aansluiting gezocht bij het in het civiele recht bestaande begrip "voldoende belang", in het civiele recht een algemene voorwaarde voor een rechtsvordering (art. 3:303 BW).(41) Bij "voldoende belang" dient het te gaan om een rechtens te respecteren belang van de insteller van het cassatieberoep. Daaronder valt bijvoorbeeld niet het door de cassatieprocedure geschorst zijn van de executie van de bestreden uitspraak.(42) Door de commissie Hammerstein was als criterium voorgesteld dat de betrokkene door fouten van de lagere rechter "significant nadeel" lijdt. Dit criterium is door de wetgever niet overgenomen omdat het een lastig objectiveerbaar criterium is en het tevens onduidelijkheid schept over het niveau van rechtsbescherming dat de Hoge Raad in cassatie beoogt te bieden.(43) 7.3. Bij Nota van wijziging is zowel aan art. 80a als aan art. 81 RO een lid toegevoegd, inhoudende dat op het beroep in cassatie wordt beslist door drie leden van een meervoudige kamer. Achtergrond van deze aanvulling is dat de Minister het niet wenselijk achtte dat toepassing van art. 80a RO of art. 81 RO door één raadsheer zou geschieden.(44) 8. Noodzaak en nut van de nieuwe bepaling In strafzaken doet de Hoge Raad ongeveer de helft van de zaken met middelen af op de voet van art. 81 RO.(45) Het oude art. 81 RO vormde geen beletsel om de werkstromen zo te organiseren dat meteen na binnenkomst van de schriftuur een - voorlopige selectie werd gemaakt naar zaken die zich wel en zaken die zich niet leenden voor afdoening op de voet van art. 81 RO. Anders dan in civiele zaken biedt het nieuwe art.

80a RO in strafzaken geen mogelijkheid af te zien van proceshandelingen van partijen.

Met het indienen van de schriftuur zijn parket en Hoge Raad aan zet. Waarin bestaat dan noodzaak en nut van de nieuwe bepaling in strafzaken?

Reeds dadelijk kan daarvan worden gezegd dat deze in elk geval ligt in de aan het parket geboden mogelijkheid af te zien van conclusie in zaken die worden afgedaan op de voet van art. 80a RO.(46) In afwijking van art. 439 lid 1 Sv, inhoudende dat de procureurgeneraal een conclusie neemt, schrijft de wet immers voor dat de procureur-generaal wordt gehoord (art. 80a lid 1).(47) Dat is "winst" voor het parket maar nog niet voor de Hoge Raad. Nu moet die winst niet worden overdreven want de wet stond reeds toe dat het parket volstond met een conclusie waarin werd geconcludeerd tot verwerping van het beroep louter onder verwijzing naar de in art. 81 RO verwoorde motivering. Dat van die mogelijkheid overigens hoogst zelden gebruik werd gemaakt omdat deze leidde tot een nodeloze verschuiving van het werk van het parket naar de Raad maakt dit niet anders.

De vraag is dus of art. 80a RO meer (soorten) gevallen kan omvatten dan art. 81 RO, dus of het nieuwe art. 80a een grotere reikwijdte heeft dan art. 81 RO. 9. Reikwijdte 9.1. De commissie Hammerstein rept van twee beperkingen(48) die kleven aan art. 81 RO. Ten eerste laat art. 81 RO alleen afdoening met de aan art. 81 RO ontleende motivering toe wanneer de middelen niet tot cassatie kùnnen leiden. Er zijn echter ook middelen die terecht zijn voorgedragen maar niet tot cassatie behoeven te leiden, omdat de Hoge Raad een gebrek zelf kan herstellen.(49) In de tweede plaats, aldus de commissie, kan afdoening op de voet van art. 81 RO pas aan de orde komen als de zaak het hele proces heeft doorlopen en ook is gekeken of de uitspraak waarvan beroep ambtshalve moet worden vernietigd.

9.2. In de eerste beperking voorziet het nieuwe art. 80a omdat het beroep in cassatie ook niet-ontvankelijk kan worden verklaard omdat de partij die het cassatieberoep instelt klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep. Met de tweede beperking lijkt dit anders gesteld. Kennelijk heeft de commissie met die beperking niet het oog op het feit dat in art. 81 RO-zaken steeds een conclusie moet worden genomen. Dat is geen wonder, want - zoals gezegd(50) - die conclusie kan louter bestaan in verwerping van

39

het beroep onder verwijzing naar de in art. 81 RO beschreven motivering. Evenmin vormde art. 81 RO een beletsel voor de gewenste selectie "aan de poort". Kennelijk verwachtte de commissie van een in haar geest opgestelde nieuwe bepaling dat de Hoge Raad in daarvoor naar zijn oordeel in aanmerking komende gevallen kon afzien van integrale beoordeling van de middelen alsmede - in strafzaken - van ambtshalve beoordeling van de uitspraak, waarvan beroep. Dit komt ook in zoverre in het voorstel van de commissie tot uiting dat zij een selectie van de zaken voorstaat op grond van de schriftuur, zo nodig aangevuld met kennisneming van bepaalde processtukken. (51) 9.3. Het nieuwe art. 80a onderscheidt twee groepen zaken die voor afdoening op de voet van die bepaling in aanmerking komen: a. zaken met klachten die geen behandeling in cassatie rechtvaardigen omdat de partij die cassatie instelt klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep, en b. zaken met klachten die geen behandeling in cassatie rechtvaardigen omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden.

Biedt het nieuwe art. 80a inderdaad de mogelijkheid af te zien van integrale beoordeling van de middelen alsmede - in strafzaken - van ambtshalve beoordeling van de uitspraak, waarvan beroep? Die mogelijkheid zou dan opgesloten moeten liggen in de eerste groep zaken die voor afdoening op de voet van art. 80a RO in aanmerking komen. De tweede groep zaken vergt immers veelal integrale beoordeling van de middelen omdat daarvoor - zoals reeds voor afdoening op de voet van art. 81 RO - wordt geĂŤist dat de klachten (klaarblijkelijk, maar dat is hier niet van belang) niet tot cassatie kunnen leiden.(52) De vraag is dus welke invulling de wetgever aan het begrip "onvoldoende belang bij het cassatieberoep" heeft gegeven.

10. "onvoldoende belang bij het cassatieberoep" 10.1. Het belang van een partij die cassatie instelt dient een rechtens te respecteren belang te zijn. Daaronder valt bijvoorbeeld niet het tijdens de cassatieprocedure geschorst zijn van de executie van de bestreden uitspraak.(53) Van gebrek aan dat rechtens te respecteren belang is volgens de wetgever onder meer sprake wanneer een op zichzelf gegronde klacht niet kan leiden tot een andere uitkomst dan in de bestreden uitspraak al is bereikt(54). Met andere woorden, wanneer het beroep zonder enig belang is hetgeen betekent dat het niet kan slagen.(55) Dit zijn gevallen waarin de motivering van de feitenrechter niet helemaal vlekkeloos is of waarin kleine vormfouten zijn gemaakt die echter op de uiteindelijke beslissing niet van invloed kunnen zijn geweest zodat verdwijnen van rechtsbescherming niet aan de orde is.(56) In de Tweede Kamer gaf de Staatssecretaris aan de hand van de memorie van toelichting(57) als voorbeelden: gevallen waarin niet de juiste wetsartikelen zijn aangehaald of niet de juiste stukken aan de uitspraak zijn gehecht, of waarin geen andere(58) klachten zijn ingediend maar de redelijke termijn in geringe mate is overschreden.(59) Bedoeld belang is volgens de wetgever niet beperkt tot een processueel belang. Een gering financieel belang betekent niet per definitie dat sprake is van onvoldoende belang.(60) 10.2. De kern van het "onvoldoende belang bij het cassatieberoep" moet dus kennelijk worden gezocht in de uitkomst van de zaak. Kan honorering van het door het middel gesignaleerde gebrek niet leiden tot een andere uitkomst, dan heeft een partij Openbaar Ministerie of verdachte - klaarblijkelijk onvoldoende belang bij zijn beroep in cassatie. Dat kan zijn omdat de Hoge Raad het gebrek kan verhelpen - het arrest alsnog uitspreken in het openbaar waar dat is verzuimd(61), een bewezenverklaring verbeterd lezen(62) etc. - maar ook omdat het gebrek van zo ondergeschikte aard is dat het niet noopt tot cassatie(63) nu bij dat gebrek niet een rechtens te respecteren belang van de partij, die in cassatie is gegaan, in het geding is.

Ook als het door het middel gesignaleerde gebrek niet kan leiden tot een andere uitkomst kan de verdachte een rechtens te respecteren belang hebben bij zijn beroep in cassatie. Het zal dan niet gaan om een materieel belang, maar om een immaterieel belang(64) zoals constatering dat de redelijke termijn is overschreden ter genoegdoening van die overschrijding (zie hierna onder 17).

40

10.3. Of een door een middel aangesneden gebrek door de Hoge Raad kan worden verholpen vergt integrale beoordeling van het middel. De beantwoording van de vraag of een middel een rechtens beschermd belang betreft niet steeds. Komt een middel bijvoorbeeld op tegen gebreken bij de aanwending van een dwangmiddel tegen een ander dan de verdachte of waarvan de resultaten niet voor het bewijs zijn gebruikt, dan is daarmee de kous af.(65) 10.4. Er is nog een punt dat de aandacht verdient. Zaken waarin nu ambtshalve cassatie plaatsvindt, zullen, aldus de Minister, ook na invoering van art. 80a RO voor ambtshalve cassatie in aanmerking komen.(66) Dat betekent dat ook zaken waarvan de middelen vallen in de termen van art. 80a RO zullen moeten worden onderzocht op de vraag of ambtshalve cassatie aangewezen is. Weliswaar is het aantal redenen voor ambtshalve cassatie inmiddels tot enkele geslonken(67), iedere zaak zal er wel op moeten worden gecontroleerd.

10.5. Tijdens de behandeling van het wetsontwerp in de Tweede Kamer gaven kamerleden van verschillende partijen uitdrukking aan hun ongerustheid over een te royaal hanteren van de mogelijkheden die art. 80a RO de Hoge Raad zou bieden.(68) Ongerustheid, nu toegespitst op de omvang van de toetsing van art. 80a-RO-zaken, stak bij de voorbereiding van de behandeling door de Eerste Kamer opnieuw de kop op.(69) Door de Minister is daarop tegenover de Eerste Kamer verzekerd dat de nieuwe wet er niet aan afdoet dat er in geval van toepasselijkheid van art. 80a RO geen sprake zal zijn van een minder vergaande inhoudelijke toetsing. "De inhoudelijke toetsing blijft een toetsing in volle omvang."(70) Daarmee scherpte de Minister zijn standpunt ten opzichte van de memorie van toelichting aan. Daarin immers schreef hij over afzien van een uitputtende behandeling van zaken waarvan aan het begin van de procedure zonder twijfel kan worden vastgesteld dat de middelen geen kans van slagen hebben of waarvan het cassatieberoep voor de insteller van onvoldoende belang is om in cassatie te behandelen.(71) Uit de opstelling van de Minister en de Eerste Kamer spreekt een zelfde terughoudendheid als aan de orde was toen in het kader van invoering van de schriftuurverplichting in strafzaken werd voorgesteld de ambtshalve toetsing in strafzaken te laten vervallen.(72) Binnen het parlement bestonden tegen dit voorstel nogal wat bezwaren. Daarom zag de Minister er vanaf.(73) Ook uit de voorbeelden van toepassing van de voorgestelde bepaling in strafzaken, voorbeelden die steeds gevallen betreffen waarin ook onder de oude wet een beroep in cassatie strandde omdat een middel niet tot cassatie kan leiden dan wel geen rechtens beschermd belang van degene die cassatie heeft ingesteld in het geding is (zie 15.2), spreekt dat de Minister ervan uitgaat dat de cassatierechtspraak inhoudelijk niet wijzigt maar de nieuwe bepaling slechts een vereenvoudigde wijze van afdoening biedt.

10.6. Uit de parlementaire geschiedenis komt dus naar voren dat de Hoge Raad niet kan afzien van integrale beoordeling van de middelen alsmede - in strafzaken - van ambtshalve beoordeling van de uitspraak, waarvan beroep. Die integrale beoordeling van middelen kan onder omstandigheden zeer beperkt zijn. Maakt het al dan niet slagen van het middel niet uit voor de uitkomst van de zaak dan is het lot van een middel gauw bezegeld. Dat geldt ook voor middelen waarvan in één oogopslag valt te zien dat deze nimmer kunnen slagen omdat deze bijvoorbeeld zijn gebaseerd op de veronderstelling dat de Hoge Raad feitenrechter is, of uitgaan van inmiddels achterhaalde wetgeving of rechtspraak.

10.7. In de fase van de becommentariëring van een voorontwerp van art. 80a heeft Von Schmidt auf Altenstadt(74) opgemerkt - in de woorden van Asser(75) - dat als de Minister bij zijn voorbeelden van toepassing van de nieuwe bepaling bleef, de voorgestelde bepaling niets nieuws brengt. Asser schrijft dat hij hem daarin eigenlijk wel gelijk moet geven.(76) De Minister is bij zijn voorbeelden gebleven. Op mijn beurt moet ik Asser gelijk geven. Ook overigens spreekt uit de parlementaire behandeling van art.

41

80a dat de Minister beducht was voor een wezenlijke beperking van hetgeen voor behandeling in cassatie in aanmerking komt. Het mag wel kort en "aan de poort", maar inhoudelijk niet wezenlijk anders. Dat neemt niet weg dat de nieuwe bepaling, anders dan art. 81 RO, de mogelijkheid schept, een middel dat tot cassatie kàn maar niet behoèft te leiden met een sjabloonmotivering af te doen. Dat is - naast de mogelijkheid een conclusie achterwege te laten - "winst". Voorts is het in het licht van de parlementaire behandeling opvallend dat de Minister noch de Kamer reden heeft gezien aanwending van art. 80a uit te sluiten in het geval waarin een partij die cassatie heeft ingesteld wel enig doch onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep. De door de Minister gegeven voorbeelden betroffen immers steeds gevallen van "geen belang", aansluitend op de reeds lang in de rechtspraak gehanteerde eis, dat een partij een rechtens te respecteren belang moet hebben bij zijn beroep in cassatie.(77) Hieruit zou kunnen worden geconcludeerd dat een behoedzame(78) hantering van art. 80a RO in gevallen van onvoldoende belang binnen de grenzen van de wet valt, ook wanneer de parlementaire behandeling daarbij in aanmerking wordt genomen. Wel blijft dat de parlementaire geschiedenis geen blijk geeft van de in de aanloop tot het nieuwe art. 80a ontvouwde vergezichten(79) op een beperking van het werk van de Hoge Raad tot vragen van rechtseenheid en rechtsvorming.

11. De tekst van de nieuwe bepaling nader bekeken Art. 80a RO steekt wat wonderlijk in elkaar. De wet eist middelen van cassatie (art. 437 Sv), de tekst van art. 80a spreekt daarover echter niet. Heeft een partij bij haar cassatieberoep onvoldoende belang, dan kan niet-ontvankelijkheid volgen. Dat is ook het geval wanneer de klachten niet tot cassatie kunnen leiden. Waarom, anders dan in enig voorontwerp(80), het belang aan het cassatieberoep wordt gekoppeld, de klachten aan het niet kunnen slagen, wordt uit de parlementaire geschiedenis niet duidelijk.

12. "Niet ontvankelijk" 12.1. In het licht van de parlementaire geschiedenis is bepaald opvallend dat de wetgever heeft gekozen voor niet-ontvankelijkheid als einduitspraak. Met een door de wetgever voorgestane integrale beoordeling van de zaak lijkt die uitspraak moeilijk verenigbaar en al helemaal met het door de wetgever voorgestane behoud van ambtshalve toetsing. Niet-ontvankelijkheid pleegt immers te betekenen dat de rechter aan de zaak niet toekomt. De wetgever heeft hier kennelijk ook wel nattigheid gevoeld.

In de memorie van toelichting wordt namelijk gesteld: "Vanwege de bredere lading van de hier bedoelde niet-ontvankelijkverklaring, moet deze term niet worden verward met de kennelijke niet-ontvankelijkverklaring, zoals deze in het bestuursrecht wordt gehanteerd."(81) Volgens de wetgever betekent niet-ontvankelijkheid tevens inhoudelijk verwerping van het beroep.(82) Kennelijk(83) heeft de wetgever zich bij de keuze voor niet-ontvankelijkheid als einduitspraak laten inspireren door het voorstel van de commissie Hammerstein, die op zijn beurt vermoedelijk weer zal zijn geïnspireerd door thans - art. 35 EVRM.(84) In de ogen van de commissie Hammerstein dient nietontvankelijkheid te volgen omdat het haars inziens gaat om zaken die niet geschikt zijn voor behandeling in cassatie, namelijk zaken waarvan "de aangevoerde klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling en de klachten evenmin uit een oogpunt van rechtsbescherming tot cassatie moeten leiden."(85) Hoe dan ook, het blijft een wat tweeslachtige oplossing, wel inhoudelijke beoordeling, ook ambtshalve, en een uitspraak geven die suggereert dat een en ander niet gebeurt. "Klaarblijkelijk ongegrond" was een voor de hand liggender einduitspraak geweest. De gekozen einduitspraak roept ook de vraag op waarom de wetgever geen duidelijke eisen aan de middelen heeft gesteld en aan het niet voldoen aan die eisen geen niet-ontvankelijkheid heeft verbonden. Dat zou hebben gestrookt met de samen met art. 80a ingevoerde kwaliteitseisen voor de cassatieadvocatuur.

Uiteindelijk draait de nieuwe bepaling immers om kwaliteit en zin van de middelen.

12.2. Omdat de in art. 80a voorziene niet-ontvankelijkheid berust op inhoudelijke beoordeling van een zaak komt die niet-ontvankelijkheid pas aan de orde als een partij in

42

haar cassatieberoep kan worden ontvangen, dus wanneer de zaak vatbaar is voor beroep in cassatie (art. 427 resp. 445 en 446 Sv), aan de voor het instellen van cassatie geldende termijn is voldaan (art. 432 resp. 446 Sv), en de voorschriften voor aanwenden van een rechtsmiddel (art. 450 Sv, zoals door de Hoge Raad uitgewerkt in HR 22 december 2009, LJN BJ7810, NJ 2010, 102(86)) zijn nageleefd. Dat toepassing van art.

80a RO pas aan de orde kan komen als een partij in haar cassatieberoep kan worden ontvangen ligt nogal voor de hand. Het zou immers nogal wonderlijk zijn wanneer een cassatieberoep niet-ontvankelijk wordt verklaard wegens gebrek aan voldoende belang als helemaal geen beroep in cassatie openstaat dan wel de termijn voor het instellen van cassatie is overschreden.

12.3. Criteria De wet kent drie criteria voor niet-ontvankelijkheid op de voet van art. 80a, twee zelfstandige, van elkaar onafhankelijke, - kort gezegd "niet voldoende belang" en "niet tot cassatie kunnen leiden" - en daarnaast een aan deze twee criteria gekoppeld criterium, het "klaarblijkelijk" voldaan zijn aan genoemde twee zelfstandige criteria. Aan de hand van de huidige rechtspraak kan reeds invulling(87) worden gegeven aan beide zelfstandige criteria. Deze bevat immers vele voorbeelden van gevallen waarin een middel niet tot cassatie kan leiden of een middel afstuit op gebrek aan belang. Deze gevallen lenen zich voor een zekere groepering. Vervolgens komt de vraag aan de orde of deze criteria ook met subcriteria kunnen worden ingevuld. Reeds thans moet worden opgemerkt dat de wetgever zich daar niet aan heeft gewaagd en heeft volstaan met aan de huidige rechtspraak ontleende voorbeelden.

Voor invulling van het criterium van de klaarblijkelijkheid biedt de rechtspraak echter geen houvast. Van dit criterium kan slechts worden gezegd dat de Hoge Raad het wel hanteert om tot uitdrukking te brengen dat volgens de Hoge Raad zonder meer duidelijk is hoe een uitspraak, waarvan beroep, dient te worden verstaan.(88) 13. "Klaarblijkelijk" 13.1. Uit de parlementaire geschiedenis komt in zekere mate naar voren hoe het begrip "klaarblijkelijk" moet worden ingevuld. In reactie op het voorstel van de Raad van State om in plaats van het in de wet niet voorkomende begrip "klaarblijkelijk" te kiezen voor "kennelijk" stelt de Minister: "Voor de term "klaarblijkelijk" is gekozen om verwarring met de aanduiding "kennelijk niet-ontvankelijk" te voorkomen. Daarnaast onderstreept de term "klaarblijkelijk", zoals ook de Adviescommissie voor het Burgerlijk Procesrecht aangeeft, dat het moet gaan om evidente gevallen."(89) Met "klaarblijkelijk" is dus tot uitdrukking gebracht dat het niet voldoende is dat zich "kennelijk" een geval voordoet van onvoldoende belang bij het cassatieberoep of van klachten die niet tot cassatie kunnen leiden, maar dat zich een geval voordoet waarin dat "evident" is. Het gaat daarbij om een zwaardere eis dan de Raad van State afleidt uit de van het bestuursrecht bekende eis van "kennelijk" (art. 8:54 Awb), volgens de parlementaire geschiedenis op art. 8:54 Awb aldus te verstaan dat geen redelijke twijfel mogelijk is.(90) Het zou dus zo moeten zijn dat niet alleen geen redelijke twijfel mogelijk is maar dat dat ook in het oog springt(91), eigenlijk in één oogopslag valt te zien. Zo valt te begrijpen dat de wetgever de Hoge Raad toestaat louter op basis van kennisneming van de schriftuur tot toepasselijkheid van art. 80a te besluiten (art. 80a lid 2 RO), daarbij overigens even vergetend dat de gevraagde ambtshalve toetsing bestudering van meer stukken vraagt dan louter de schriftuur.

13.2. De vraag is vervolgens voor wie evident moet zijn dat de zaak valt in termen van art. 80a lid 1 RO. Aansluiting zou kunnen worden gezocht bij de maatstaf die wordt gehanteerd voor het begrip "offensichtlich unbegründet" in par. 349 StPO, een voorwaarde voor verkorte afdoening in Revision: "Offensichtlich unbegründet ist die Revision, wenn für jeden Sachkundigen ohne längere Prüfung erkennbar ist, welche Rechtsfragen vorliegen, wie sie zu beantworten sind und dass die Revisionsrügen dem Rechtsmittel nicht zum Erfolg verhelfen können." (92) Voor art. 80a RO zou dit betekenen dat maatstaf zou moeten zijn de jurist die goed op de hoogte is van de

43

hoofdlijnen van de (cassatie)rechtspraak en de zaak kent. De uitspraak dient immers ook voor anderen dan de leden van de Hoge Raad - partijen, advocaten, deskundig publiek, de leden van het parket - begrijpelijk te zijn.

13.3. In beginsel kan alleen in gevallen, waarin lezing van de processtukken zonder conclusie van het parket evident maakt waarom de zaak is afgedaan op de voet van art.

80a RO, sprake zijn van de vereiste klaarblijkelijkheid. Is uitleg nodig, dan ligt daarin immers besloten dat niet evident is dat de zaak valt in de termen van art. 80a. Onder omstandigheden kan dit anders zijn. In gecompliceerde zaken kan een conclusie de toegang tot de zaak vergemakkelijken en zo evident maken dat de klachten niet opgaan.

Ook anderszins kan de conclusie duidelijk maken waarom een zaak in de termen van art.

80a RO valt. Voorwaarde voor toepassing van art. 80a is wel dat de Hoge Raad, anders dan in zaken die worden afgedaan op de voet van art. 81 RO, er geen onduidelijkheid over laat bestaan dat hij de in de conclusie gevolgde redenering deelt. Blijven op dit punt vragen over dan kan, zeker zolang nog niet duidelijk is hoe de Hoge Raad art. 80a invult, twijfel (blijven) bestaan waarin die evidentie is gelegen.

13.4. Het geval kan zich ook voordoen dat de conclusie niet komt tot nietontvankelijkheid op de voet van art. 80a maar tot verwerping van het beroep op de in art. 81 RO genoemde gronden dan wel tot vernietiging. Gelet op de hiervoor onder 13.2 bepleite maatstaf ligt de vereiste evidentie dan niet voor de hand.

14. "de klachten (...) niet tot cassatie kunnen leiden" 14.1. Bij de parlementaire behandeling zijn als voorbeelden gegeven van gevallen waarin de klachten niet tot cassatie kunnen leiden: a. klachten waarin een beroep wordt gedaan op feiten die niet bij de feitenrechter zijn aangevoerd maar voor het eerst in cassatie(93); b. klachten over kennelijke misslagen van ondergeschikt belang(94); c. de bestreden uitspraak berust op twee zelfstandig dragende gronden waarvan in cassatie slechts één wordt bestreden(95).

14.2. In zijn conclusie bij HR 25 januari 2005, LJN AR7190, NJ 2006, 411 heeft mijn voormalig ambtgenoot Jörg een opsomming gegeven van gevallen waarin de Hoge Raad in uitspraken van feitenrechters geconstateerde gebreken herstelt of zodanig beschouwt dat zij niet tot cassatie behoeven te leiden. Daaronder zijn gevallen waarin de Hoge Raad niet genoopt was een gebrek in het dictum van de uitspraak, zoals bijvoorbeeld in de opgelegde straf, te herstellen. Die gevallen zijn verwerkt in het hierna opgenomen overzicht van door mij aan recente rechtspraak ontleende categorieën gevallen waarin de klachten niet tot cassatie kunnen leiden.(96) Ik noem de volgende: a. middelen kunnen niet als cassatiemiddelen worden aangemerkt(97) (als dit ten aanzien van alle middelen geldt, zal dit overigens zonder meer leiden tot nietontvankelijkheid wegens schending van het bepaalde in art. 437 lid 2 Sv); b. middelen klagen over een verzuim waarover in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd;(98) c. middelen komen op tegen een beslissing die zich niet leent voor een toetsing in cassatie(99) c.q. een beslissing waartegen geen cassatie openstaat;(100) d. middelen stuiten af op vaste rechtspraak;(101) e. middelen huldigen een opvatting die geen steun vindt in het recht;(102) f. middelen zijn tardief voorgesteld, nu de klachten aan de feitenrechter hadden kunnen worden voorgelegd;(103) g. middelen klagen over iets waartegen in feitelijke instantie desgevraagd geen bezwaar is gemaakt;(104) h. middelen miskennen dat niet voor het eerst in cassatie een beroep kan worden gedaan op het gebrek;(105) i. middelen zijn gebaseerd op feiten die in cassatie niet vaststaan en/of waarop in feitelijke aanleg geen beroep is gedaan;(106) j. middelen berusten op een verkeerde c.q. onjuiste lezing van het bestreden

44

arrest;(107) k. middelen missen feitelijke grondslag;(108) l. middelen komen op tegen de aan de aan de feitenrechter voorbehouden selectie en waardering van bewijsmateriaal;(109) m. middelen stuiten af op de aan de feitenrechter toekomende vrijheid in straftoemeting;(110) n. middelen betreffen gebreken van ondergeschikte aard;(111) o. middelen klagen over de verwerping van verweren, zonder dat met voldoende precisie wordt aangegeven op welke verweren de klachten zien;(112) p. middelen klagen over een verzuim te beslissen op een verweer dat tot mislukken gedoemd is;(113) q. middelen betreffen (blijkens de bewijsvoering) een kennelijke misslag;(114) r. middelen betreffen gebreken die eenvoudig kunnen worden hersteld.(115) s. middelen klagen over het aanhalen van een niet toepasselijk wetsartikel;(116) t. middelen klagen over de verwerping van een verweer dat zijn weerlegging vindt in de gebezigde bewijsvoering;(117) u. middelen klagen dat de motivering van de bewezenverklaring c.q. vrijspraak niet verenigbaar is met de motivering van een gegeven vrijspraak c.q. bewezenverklaring, terwijl de vrijspraak c.q. bewezenverklaring en de daaraan gegeven motivering niet aan het oordeel van de Hoge Raad zijn onderworpen;(118) v. middelen klagen over schending van het motiveringsvoorschrift van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv, terwijl het gevoerde verweer een verweer als bedoeld in art. 358, derde lid, Sv betreft.(119) 14.3. In welke van de hiervoor opgesomde gevallen kan nu worden gezegd dat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden? Dat is een lastige vraag. Die klaarblijkelijkheid hangt immers af van het de concrete zaak, hoe de middelen in elkaar zijn gestoken, hoe de uitspraak is gemotiveerd en wat in het proces-verbaal van de terechtzitting valt terug te vinden. Toch leert de ervaring dat in enkele van de hiervoor in 14.2 opgesomde soorten gevallen bij kennisneming van de stukken van het geding doorgaans spoedig in het oog springt dat het beroep in cassatie niet kan slagen omdat elementaire regels van cassatierecht zijn geschonden of vaste rechtspraak over het hoofd is gezien. Dan denk ik aan (in de hiervoor gevolgde nummering): (d.) middelen stuiten af op vaste rechtspraak; (i.) middelen zijn gebaseerd op feiten die in cassatie niet vaststaan en/of waarop in feitelijke aanleg geen beroep is gedaan; (k.) middelen missen feitelijke grondslag; (l.) middelen komen op tegen de aan de aan de feitenrechter voorbehouden selectie en waardering van bewijsmateriaal; (m.) middelen stuiten af op de aan de feitenrechter toekomende vrijheid in straftoemeting; (t.) middelen klagen over de verwerping van een verweer dat zijn weerlegging vindt in de gebezigde bewijsvoering.

Ook in de aan elkaar verwante soorten gevallen onder q. en r. bevindt zich een groep middelen die klaarblijkelijk niet tot cassatie kan leiden. Met het oog op de vereiste klaarblijkelijkheid dienen die gevallen als volgt te worden omschreven: (q.) middelen betreffen een onmiskenbare misslag; (r.) middelen betreffen gebreken in de motivering waarvan op grond van bestaande rechtspraak duidelijk is dat deze door de Hoge Raad eenvoudig kunnen worden hersteld.

Voorts kan als groep gevallen op grond van de tijdens de parlementaire behandeling gegeven voorbeelden nog worden toegevoegd: klachten over misslagen van ondergeschikt belang.

Deze groepen gevallen lenen zich voor invulling van het in art. 80a verwoorde 'klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden' in die zin dat deze zich doorgaans lenen voor afdoening op de voet van art. 80a RO, zij het dat in concreto het ontbreken van de vereiste klaarblijkelijkheid kan meebrengen dat daarvan moet worden afgezien.

Van de overige groepen gevallen kan niet worden gezegd dat doorgaans "klaarblijkelijk"

45

is dat de middelen niet kunnen slagen. Deze zijn te veel verbonden aan het concrete geval, missen in de regel de vereiste klaarblijkelijkheid, of kunnen zowel gevallen omvatten die niet "klaarblijkelijk" zijn als gevallen die dat wel zijn, zoals groep e, middelen vinden geen steun in het recht. Dat laatste geldt voor alle falende rechtsklachten, of het falen nu klaarblijkelijk is of niet.(120) Dit gemis aan onderscheidend vermogen kleeft ook aan de door Van Schendel genoemde gevallen van onjuiste lezing van de bestreden uitspraak of niet-onbegrijpelijkheid van het oordeel van de rechter.(121) Het berusten op onjuiste lezing kan klaarblijkelijk zijn maar kan, zoals vele arresten van de Hoge Raad laten zien, ook (uitgebreide) uitleg vergen.(122) Achter een "niet onbegrijpelijk"-oordeel gaan gevallen schuil waarin onmiskenbaar duidelijk is dat het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk is, maar evenzeer gevallen waarin heel wel anders geoordeeld kan worden. In dat oordeel ligt bovendien soms besloten hoeveel ruimte de Hoge Raad aan de rechter in feitelijke aanleg wil laten. Deze soorten gevallen bieden dus niet voldoende houvast om invulling te geven aan het vereiste 'klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden'.

15. "Onvoldoende belang" 15.1. Hiervoor (10.2) heb ik uiteengezet dat de kern van het "klaarblijkelijk onvoldoende belang bij het cassatieberoep" kennelijk moet worden gezocht in de uitkomst van de zaak. "Bij klaarblijkelijk onvoldoende belang bij het cassatieberoep kan (...) worden gedacht aan gevallen waarin na verwijzing toch geen andere beslissing zou kunnen volgen en het cassatieberoep zou moeten afstuiten op gebrek aan belang."(123) Dit zijn, aldus de memorie van toelichting, gevallen waarin de motivering van de feitenrechter niet helemaal vlekkeloos is of waarin kleine vormfouten zijn gemaakt die echter op de uiteindelijke beslissing niet van invloed kunnen zijn geweest zodat verdwijnen van rechtsbescherming niet aan de orde is, gevallen waarin niet de juiste wetsartikelen zijn aangehaald, niet de juiste stukken aan de uitspraak zijn gehecht, of waarin geen andere klachten zijn ingediend, maar wel de redelijke termijn in geringe mate is overschreden.(124) 15.2. In de jurisprudentie van de afgelopen jaren(125) is onder meer in de volgende gevallen aangenomen dat de steller van het middel geen (rechtens te respecteren) belang had bij het voorgestelde middel dan wel de voorgestelde (deel)klacht(126), en wel omdat: 15.2.1. (gewone strafzaken) a. een gewraakte "Salduz-verklaring", ondanks het onjuiste oordeel van het Hof dat geen sprake was van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, door het Hof niet tot het bewijs was gebezigd;(127) b. wordt opgekomen tegen iets wat het Hof (klaarblijkelijk c.q. onmiskenbaar) ten overvloede heeft overwogen;(128) c. de aard en de ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd niet werden bepaald door de door het Hof ten onrechte als handelingen die "mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam" aangemerkte gedragingen;(129) d. de zaak - ondanks de mogelijke rechtsgeldige intrekking van verdachtes hoger beroep - door het onbeperkt ingestelde hoger beroep van de officier van justitie in volle omvang aan het oordeel van het Hof was onderworpen;(130) e. een verweer waarop beweerdelijk niet is beslist ziet op een gedeelte van de tenlastelegging waarvan de verdachte is vrijgesproken;(131) f. een aan het middel ten grondslag liggende opvatting onjuist is;(132) g. toepassing van art. 56 Sr niet tot een ander strafmaximum zou leiden;(133) h. de verwerping van een verweer op twee gronden berust en de niet bestreden grond de verwerping zelfstandig kan dragen;(134) i. het Hof is uitgegaan van de toepasselijkheid van art. 30 EG-verdrag;(135) j. art. 423 lid 2 Sv het Hof - ook indien de Politierechter ten onrechte zou hebben nagelaten het onderzoek ter terechtzitting te schorsen teneinde alsnog een vertaling van de dagvaarding aan verdachte te kunnen verstrekken - niet noopte tot verwijzing van de zaak naar de Politierechter;(136)

46

k. verdachte vrijwillig afstand had gedaan van het door het Hof verbeurdverklaarde geldbedrag;(137) l. het Hof ten onrechte tot het oordeel kwam dat de doorzoeking onrechtmatig was;(138) m. uit de bewijsmiddelen in ieder geval kon volgen dat de verdachte het feit samen met anderen - zoals bewezenverklaard - had gepleegd;(139) n. in een geval waarin door het Openbaar Ministerie in eerste aanleg vrijspraak voor het primair tenlastegelegde was gevorderd, het Openbaar Ministerie tegen de vrijspraak voor dat feit niet in hoger beroep was gekomen, het recht tot strafvordering ter zake het subsidiair tenlastegelegde feit wegens verjaring was vervallen, en de schriftuur niet inhield dat en waarom nochtans verdere vervolging ter zake van het primair tenlastegelegde zou zijn aangewezen;(140) o. door de verdachte wordt geklaagd over (het ontbreken van) de nadere motivering van een afwijking van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van het Openbaar Ministerie, dan wel door het Openbaar Ministerie over (het ontbreken van) de nadere motivering van een afwijking van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdachte;(141) p. het verzoek waarop in de einduitspraak een uitdrukkelijke beslissing ontbrak louter een herhaling was van een eerder door het Hof bij tussenbeslissing afgewezen verzoek, terwijl deze tussenbeslissing in cassatie niet werd bestreden;(142) q. het voorschrift dat de Advocaat-Generaal bij het Hof bij de uitspraak aanwezig dient te zijn uitsluitend strekt ter behartiging van de belangen van het openbaar ministerie;(143) r. het middel opkwam tegen de beslissing van het Hof tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie en de verdachte - die beiden het hoger beroep hadden ingetrokken - in het hoger beroep.(144) 15.2.2. (ontneming) a. de beslissing in de hoofdzaak wegens een aan de vrijspraken ten grondslag gelegde onjuiste rechtsopvatting door de Hoge Raad was verwezen naar het Hof, en voor de veroordeelde op grond van art. 577b lid 2 Sv de bevoegdheid tot vermindering of kwijtschelding van het vastgestelde ontnemingsbedrag bestond;(145) b. het wederrechtelijk verkregen voordeel door het Hof niet hoger was vastgesteld dan door de verdediging in hoger beroep was betoogd;(146) c. de bestreden grond de afwijzing van de getuigenverzoeken zelfstandig kon dragen;(147) d. ondanks het verzuim van het Hof in de ontnemingszaak een uitdrukkelijke en gemotiveerde beslissing te geven op een redelijke termijn verweer, met de verwerping van het verweer in de hoofdzaak aan de betrokkene in voldoende mate was uiteengezet op welke grond het Hof ook in de ontnemingszaak het beroep op de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie had verworpen.(148) e. de inhoudelijke behandeling van de zaak na de terechtzitting waarvan het procesverbaal rechtskracht mist had plaatsgevonden, en het Hof bij de bepaling van het bedrag van het door de Advocaat-Generaal bij het Hof bij conclusiewisseling gevorderde bedrag is uitgegaan.(149) 15.2.3. (beschikkingen (leidend tot niet-ontvankelijkverklaring) a. het bevoegde gerecht na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad de klager slechts niet-ontvankelijk kan verklaren in zijn beklag, omdat het beslag door het onherroepelijk worden van de beschikking ten aanzien van een andere klager - waarbij de teruggave aan die klager van het gewraakte voorwerp werd gelast - reeds was geĂŤindigd;(150) b. het beslag c.q. de beslagen ten tijde van de behandeling van de zaak door de Hoge Raad inmiddels was c.q. waren opgeheven;(151) c. de inbeslaggenomen honden bij onherroepelijk vonnis in de strafzaak tegen klager, tevens beslagene, zijn onttrokken aan het verkeer;(152) d. het bevoegde gerecht na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij het oordeel dat klager zich terecht op zijn verschoningsrecht heeft beroepen tot geen ander oordeel kan komen dan dat de gegrondheid van het beklag niet tot teruggave van de voorwerpen aan klager kan leiden omdat die voorwerpen gelet op de beschikking van de Hoge Raad in een andere zaak onder beslag zullen blijven;(153) e. bij onherroepelijke uitspraak in de strafzaak beslissingen - te weten verbeurdverklaring, onttrekking aan het verkeer en teruggave aan klaagster - zijn

47

genomen met betrekking tot de inbeslaggenomen voorwerpen;(154) f. het inbeslaggenomen rijbewijs inmiddels aan de klager was teruggeven.(155) 15.2.4. (beschikkingen overig) a. het oordeel van de Rechtbank in overeenstemming was met het ingenomen standpunt van de officier van justitie;(156) b. door de klager niet was aangegeven in welk opzicht hij was geschaad door de wijze waarop het klaagschrift was behandeld en daarop was beslist;(157) c. uit de gedingstukken niet zou kunnen worden afgeleid dat ten aanzien van X zou zijn voldaan aan de door art. 552a, vijfde lid, Sv gestelde eis.(158) 15.2.5. (WOTS) a. het aan het (voorwaardelijk) verzoek - waarop niet uitdrukkelijk was beslist - ten grondslag gelegde niet tot het oordeel kan leiden dat bij de totstandkoming van de veroordeling sprake is geweest van flagrante miskenning van fundamentele beginselen van een behoorlijke strafrechtspleging;(159) b. niet werd geklaagd over de juistheid van de weergave door het Hof van een door de verdediging - zich niet bij de stukken bevindend - overgelegd document.(160) 15.3. De diversiteit van de hiervoor opgesomde gevallen van "geen belang" maakt nadere categorisering ter invulling van het 'klaarblijkelijk onvoldoende belang' van art.

80a in mijn ogen niet goed mogelijk. Dat gebrek aan belang moet immers "klaarblijkelijk" zijn. Dat is het geval wanneer duidelijk is dat ook als een klacht terecht is voorgedragen, dit voor de uitkomst van de zaak niet uitmaakt. Vooralsnog denk ik daarom dat het moet blijven bij de aan de parlementaire stukken te ontlenen maatstaf dat het al dan niet slagen van de klacht voor de uiteindelijke uitkomst niet ter zake doet.

Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat het van de concrete zaak afhangt of dat "klaarblijkelijk" is en voorts dat de verdachte ook een immaterieel belang kan hebben bij het beroep in cassatie ook al doet het al dan niet slagen van de klacht voor de uiteindelijke uitkomst niet ter zake.

Het niet ter zake doen voor de uiteindelijke uitkomst en het ontbreken van enig immaterieel belang zou ik zonder meer durven aannemen voor klachten over het negeren van samenloopbepalingen als de straf ver is gebleven onder hetgeen met inachtneming van die bepalingen mocht worden opgelegd, als wordt geklaagd over inbeslagneming terwijl het goed al is teruggegeven e.d.

16. Ambtshalve ondanks gebrekkig middel ?

Zoals ik hiervoor onder 10.4 reeds heb uiteengezet verschoont een middel dat in de termen valt van art. 80a RO de Hoge Raad niet van de plicht te beoordelen of een uitspraak ambtshalve dient te worden vernietigd. Er zal dus onder meer(161) dienen te worden nagegaan of een vervolgingsuitsluitingsgrond van toepassing is (geworden), zoals verjaring(162), of het feit waarvoor de verdachte veroordeeld is strafbaar is(163), of de opgelegde straf volgens de wet geoorloofd is(164), of er wel beslist is op de vordering van de benadeelde partij(165) en of in cassatie - maar dat valt met de beoogde wijze van snelle afdoening niet te verwachten(166) - de redelijke termijn is overschreden.(167) 17. Redelijke termijn 17.1. De uitspraak "niet ontvankelijk" in een zaak die valt in de termen van art. 80a RO zou kunnen doen vermoeden dat de zaak niet ten gronde wordt beoordeeld omdat niet aan de voorwaarden voor toelating van het beroep in cassatie, zoals het tijdig instellen van het beroep, is voldaan en de Hoge Raad dus niet aan inhoudelijke beoordeling van de zaak toekomt. Zoals ik hiervoor onder 12.1 en 12.2 heb uiteengezet is dat niet het geval. Een middel klagende over overschrijding van de redelijke termijn, lijkt dus niet buiten bespreking te kunnen worden gelaten ook al vallen de overige middelen in de termen van art. 80a RO. 17.2. Een zaak waarin een middel is ingediend dat louter - doch terecht - klaagt over overschrijding van de redelijke termijn (inzendingstermijn) lijkt op het eerste gezicht niet

48

op de voet van art. 80a RO te kunnen worden afgedaan. Het slaagt en de verdachte heeft daarbij een rechtens beschermd, immers door art. 6 EVRM erkend belang. Toch acht ik deze redenering niet juist. De vraag is niet of de verdachte een rechtens beschermd belang heeft, maar of hij een rechtens te respecteren belang heeft. Dat laatste heeft hij niet wanneer zijn enige belang hierin bestaat dat na het instellen van cassatie de inzendingstermijn wordt overschreden.(168) Dan heeft hij belang bij overschrijding van de inzendingstermijn, niet bij het beroep in cassatie. Bestaat het middel in louter een klacht over de inzendingstermijn dan kan de zaak dus worden afgedaan op de voet van art. 80a, zij het dat wel dient te worden nagegaan of de bestreden uitspraak ambtshalve moet worden vernietigd.

Deze korte afdoening zou een breuk betekenen met de rechtspraak tot nu toe. Wordt in cassatie alleen geklaagd over schending van de redelijke termijn in cassatie, dan pleegt een gegrond middel over overschrijding van de inzendingstermijn niet te worden afgedaan op de voet van art. 81 RO, ook niet wanneer kan worden volstaan met de enkele constatering dat de redelijke termijn is overschreden. Zie de hierna in 17.4 genoemde rechtspraak.

17.3. Hoe nu wanneer de verdachte behalve een middel over overschrijding van de inzendingstermijn ook een of meer andere middelen heeft ingediend? Heeft de verdachte, wiens middelen - afgezien van het middel over overschrijding van de redelijke (inzendings) termijn - niet kunnen leiden tot cassatie en/of die bij zijn cassatieberoep eerst even afgezien van het middel over schending van de redelijke termijn - geen belang heeft, ook bij het cassatieberoep voor wat betreft overschrijding van de inzendingstermijn geen rechtens te respecteren belang? Ik denk het niet. Hij heeft immers voor wat betreft de middelen, voor zover deze geen betrekking hebben op overschrijding van de redelijke termijn in cassatie, een rechtens te respecteren belang bij een beslissing op zijn beroep in cassatie binnen redelijke termijn, ook al heeft zijn raadsman slechts notoir kansloze middelen weten te verzinnen. Dat laatste komt niet zonder meer voor verdachtes rekening.(169) 17.4. De vraag dient zich nog aan hoe te handelen in die gevallen waarin de termijnoverschrijding van dien aard is dat kan worden volstaan met de enkele constatering dat de redelijke termijn is overschreden.(170) Pesselse oordeelt dat een middel dat over een dergelijke termijnoverschrijding klaagt, valt in de termen van art.

80a RO.(171) Afdoening op de voet van art. 80a RO betekent echter wel dat de termijnoverschrijding niet wordt gecompenseerd door de uitdrukkelijke constatering daarvan. Daarom kan een arrest waarbij die termijnoverschrijding wordt geconstateerd, in wezen een vorm van genoegdoening door erkenning van de staat dat zij is tekortgeschoten, niet worden gemist. We zien dan ook dat de Hoge Raad in zijn arrest van 8 juni 2010, LJN BM0760 (niet gepubl.) het enige middel, dat klaagde over overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase, niet afdeed op de voet van art.

81 RO hoewel het bleef bij het oordeel dat de redelijke termijn - zowel qua inzending als qua afdoening in cassatie - was overschreden doch niet behoefde te leiden tot strafvermindering.(172) Daarmee erkende de Hoge Raad dat verdachte in een dergelijk geval een (immaterieel) belang heeft bij zijn beroep in cassatie (zie 10.2).

18. Geheel of ook partieel Het geval kan zich voordoen dat een deel van de middelen valt in de termen van art. 80a voor wat betreft het niet kunnen slagen daarvan. Dat roept de vraag op of art. 80a ook ten aanzien van een deel van de middelen kan worden toegepast. Mij lijkt van niet. Dat zou immers betekenen dat het cassatieberoep tegelijkertijd niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard en (on)gegrond, en dat nog wel terwijl het over één en hetzelfde feit kan gaan. Onverenigbaarheid van einduitspraken staat hieraan dus in de weg. In dit verband wijs ik erop dat de commissie Hammerstein voorstaat dat in geval een deel van de middelen voor behandeling in cassatie ongeschikt is, deze middelen dienen te worden afgedaan op de voet van art. 81 RO, zij het dat deze bepaling ook dient te voorzien in gevallen waarin een middel niet tot cassatie behoèft te leiden.(173) Die laatste wens is

49

overigens niet in vervulling gegaan.

19. De positie van de benadeelde partij 19.1. Art. 437 lid 3 Sv bepaalt dat de benadeelde partij binnen een maand nadat haar de kennisgeving is verzonden dat de griffier van de Hoge Raad de stukken van het geding heeft ontvangen (art. 435 lid 1 Sv), harerzijds bij de Hoge Raad een schriftuur kan doen indienen, houdende middelen van cassatie uitsluitend betreffend een rechtspunt dat haar vordering betreft. Kan echter de verdachte respectievelijk het Openbaar Ministerie niet in het beroep in cassatie worden ontvangen dan is de Hoge Raad niet bevoegd te oordelen over de schriftuur van de benadeelde partij (HR 25 maart 2003, LJN AF4207, NJ 2003, 329). De vraag is of een dergelijk gevolg ook verbonden is aan een cassatieberoep dat op de voet van art. 80a niet ontvankelijk wordt verklaard. Zoals hiervoor onder 12.1 reeds aan de orde is gekomen is deze niet-ontvankelijkheid in wezen een verwerping van het cassatieberoep. Daarom zou ik menen dat een niet-ontvankelijkheid op de voet van art. 80a RO geen belemmering vormt voor het bespreken van middelen van de benadeelde partij.

19.2. In beginsel is art. 80a RO ook van toepassing op de middelen van de benadeelde partij. Probleem is dat de benadeelde partij niet in cassatie kan gaan doch slechts middelen mag indienen. Een niet-ontvankelijkheid in het - door haar niet ingestelde beroep in cassatie past dus niet. Afdoening op de voet van art. 81 RO lijkt daarom de eenvoudigste oplossing.

19.3. Hiervoor onder 16 is reeds aangesneden dat ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak aan het licht kan brengen dat verzuimd is op de vordering van de benadeelde partij te beslissen en in zoverre ambtshalve vernietiging van de uitspraak waarvan beroep aangewezen is. Is art. 80a van toepassing dan kan een nietontvankelijkheid in het cassatieberoep worden uitgesproken behalve voor zover niet is beslist op de vordering van de benadeelde partij en kan de zaak vervolgens worden afgewerkt volgens het patroon van art. 440 lid 2 Sv. 20. De reikwijdte van art. 80a en 81 RO 20.1. Uit het voorgaande volgt dat art. 80a RO op drie punten een uitbreiding geeft aan de op grond van art. 81 RO bestaande mogelijkheid van vereenvoudigde afdoening in cassatie: a. een conclusie is niet vereist; b. indien de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie behoeven te leiden kan de zaak ook vereenvoudigd - op de voet van art. 80a RO - worden afgedaan; c. een zaak waarin van enig rechtens beschermd belang wel sprake is maar de partij die cassatie heeft ingesteld klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft, kan vereenvoudigd - op de voet van art. 80a RO - worden afgedaan.

De wet voorziet niet in een wijziging van art. 81 RO in die zin dat deze bepaling ook van toepassing is in geval de middelen niet tot cassatie behoeven te leiden.

21. Piketpalen 21.1. Wil het voornemen zaken "aan de poort" te selecteren op de mogelijkheid deze al dan niet af te doen op de voet van art. 80a RO vruchtbaar tot uitvoering kunnen worden gebracht, dan zal er, zoals het voorgaande laat zien, door de Hoge Raad een aantal vragen, die de nieuwe bepaling doet rijzen, op ondubbelzinnige en onmiskenbare wijze moeten worden beantwoord. Ik som er enkele op: a. al dan niet een vorm van overgangsrecht (zie 5); b. al dan niet voldoen aan formele vereisten voor ontvankelijkheid alvorens afdoening op de voet van art. 80a aan de orde kan komen (zie 12.2 e.v.); c. al dan niet afdoening op de voet van art. 80a RO van middel dat klaagt over schending inzendingstermijn (zie 17); d. al dan niet ambtshalve oordelen in 80a-zaken (zie 10.4 e.v.); e. hoe om te gaan met de (middelen van) de benadeelde partij (zie 19).

50

21.2. Voorts is het wenselijk dat zoveel mogelijk inhoud wordt gegeven aan de in de wet genoemde criteria al was het (eerst) alleen maar door, zoals onder 14.3 voorgesteld, opsommen van soorten gevallen die voldoen aan één van de criteria voor toepassing art.

80a RO. Dat zou dienen te geschieden op een wijze waardoor in conclusie of arrest eenvoudig kan worden verwezen naar het soort geval dat in de voorliggende zaak aan de orde is en daarom de toepassing van art. 80a zonder veel omhaal van woorden verklaart.

22. Wijze van hantering 22.1. De Hoge Raad heeft art. 81 RO zo gehanteerd dat uit zijn arrest vrijwel nooit valt op te maken op elke gronden hij oordeelt dat de middelen niet tot cassatie kunnen leiden. Van Schendel(174) schrijft wel dat die gronden doorgaans indirect uit de conclusie zijn af te leiden maar of de Hoge Raad in concreto de in de conclusie gehanteerde gronden deelt blijft in het vage. Omdat voor die gronden niet uitdrukkelijk naar de conclusie wordt verwezen blijft de mogelijkheid immers open dat de Hoge Raad zijn oordeel toch op (deels) andere gronden heeft gebaseerd. Het wordt nog ondoorzichtiger wanneer wordt bedacht dat de Hoge Raad de meeste op de voet van art.

81 RO gewezen arresten niet publiceert, doch sommige wel, zonder dat steeds duidelijk is wat de reden van publicatie is. Wil de Hoge Raad in de wel gepubliceerde gevallen op de conclusie de aandacht vestigen omdat hij de in de conclusie ontvouwde inzichten deelt? Moet uit achterwege blijven van publicatie worden opgemaakt dat de Hoge Raad zich met de in de conclusie gevolgde redenering niet of niet geheel kan verenigen?

22.2. Na invoering van de schriftuurverplichting is de Hoge Raad de mogelijkheid van ambtshalve cassatie slechts gaan toepassen in een enkel uitzonderlijk geval zonder daaraan in zijn arresten ook maar één woord te wijden. Pas uitgebreid onderzoek van de rechtspraak bracht een ingrijpende wijziging in de hantering van de mogelijkheid van ambtshalve vernietigen aan het licht.(175) Ook dat heeft de rechtspraak van de Hoge Raad voor de "buitenwacht" nogal ondoorzichtig gemaakt en wekt misverstanden. Wie de ingrijpende beperking in de hantering van het middel van de ambtshalve cassatie is ontgaan kan uit een op de voet van art. 81 RO gewezen arrest licht de conclusie trekken dat de Hoge Raad van oordeel is dat de uitspraak waarvan beroep niet onjuist is. Toch kunnen in die uitspraak legio gebreken zitten die de Hoge Raad laat liggen omdat daarover niet wordt geklaagd. De uit het arrest van de Hoge Raad getrokken conclusie is dan niet juist.

22.3. Het valt niet uit te sluiten dat de hiervoor beschreven ondoorzichtigheid van de rechtspraak van de Hoge Raad in de hand heeft gewerkt dat cassatie wordt ingesteld op gronden waarmee in cassatie uit de aard der cassatierechtspraak niets valt aan te vangen. Helderheid van de rechtspraak van de Hoge Raad kan dergelijke zinloze beroepen in cassatie voorkomen.(176) Daarom sta ik voor dat in arresten die worden gewezen op de voet van art. 80a wordt aangegeven op welke grond het cassatieberoep wordt verworpen. Dat kan onder verwijzing naar een categorie, genoemd in een te wijzen standaardarrest, of, indien er een conclusie is genomen, door te verwijzen naar de conclusie. (177) Dan kan een advocaat zijn cliënt uitleggen waarom het cassatieberoep geen kans van slagen had en wordt duidelijk welke cassatieberoepen niet zinvol zijn.(178) 22.4. Ter vergroting van de kenbaarheid en de inzichtelijkheid van de hantering van art.

80a zou het aanbeveling verdienen regelmatig een selectie van uitspraken te publiceren en wel, anders dan thans op rechtspraak.nl het geval is, onder bijvoeging van de cassatieschriftuur. Pas uit arrest, eventuele conclusie en schriftuur tezamen kan duidelijk worden waarom de zaak is afgedaan op de voet van art. 80a RO. Het aldus verkregen inzicht kan bijdragen aan een vermindering van zinloze cassatieberoepen en dus aan vermindering van de werklast van de Hoge Raad. Uiteindelijk gaat het immers niet om een zo efficiënt mogelijke afdoening van vanuit een oogpunt van cassatie zinloze beroepen, maar om het zoveel mogelijk voorkomen van dergelijke beroepen.

51

Er zijn ook andere mogelijkheden voor de Hoge Raad om te laten weten hoe met art. 80a RO wordt c.q. zal worden omgegaan, zoals publicatie in een jaarverslag(179), maar dit betekent in mijn ogen niet dat een selectie van uitspraken - meer van hetzelfde hoeft natuurlijk niet - achterwege kan blijven. De Hoge Raad spreekt toch bij uitstek door zijn arresten en biedt zo aan derden - ik denk hier met name aan beoefenaren van de rechtswetenschap - de gelegenheid die rechtspraak zelfstandig te beoordelen zonder daarbij beperkt te zijn tot een beleidsdocument.

23. Aan middelen van cassatie te stellen eisen.

23.1. Zoals hiervoor onder 5.4 reeds is opgemerkt brengt het nieuwe art. 80a mee dat hogere eisen aan het opstellen van middelen van cassatie worden gesteld dan v贸贸r de datum van inwerkingtreding van de nieuwe bepaling het geval was. Reeds dadelijk springt in het oog dat de wetgever die eisen niet in de wet tot uitdrukking heeft gebracht. Dat verrast temeer omdat in het nieuwe art. 80a lid 2 besloten ligt dat reeds op grond van enkel kennisneming van de schriftuur tot niet-ontvankelijkheid op de voet van art. 80a zou kunnen worden besloten.

23.2. In dat laatste ligt echter ook een aanknopingspunt voor eisen waaraan een schriftuur idealiter zou moeten voldoen. Naar vaste rechtspraak kan als middel van cassatie in de zin van art. 437 Sv slechts gelden een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen (HR 19 november 2002, LJN AE1171). Wil kennisneming van de schriftuur duidelijk maken dat het om een serieus te nemen klacht gaat dan is het dienstig dat de aangevochten overweging uit de uitspraak, waartegen het cassatieberoep zich richt, in de toelichting op het middel wordt opgenomen. Dat biedt de opsteller van het middel tevens de mogelijkheid nog eens te controleren of hij zijn klacht voldoende precies heeft toegesneden op hetgeen de rechter in de uitspraak, waarvan beroep, niet goed heeft gedaan. Voor zover in de toelichting op het middel een beroep wordt gedaan op een proceshandeling, op een gevoerd verweer of op in cassatie vaststaande feiten valt het, niet alleen met het oog op genoemde door de wetgever mogelijk geachte werkwijze van de Hoge Raad, maar ook ter controle op het bestaan van feitelijke grondslag voor de klacht, te overwegen om de passage(s) weer te geven waarop de klacht steunt.

23.3. Bij gebreke van een daartoe strekkende wettelijke verplichting zou ik niet zover willen gaan te eisen dat in de toelichting op het middel wordt uiteengezet dat en waarom een door de Hoge Raad te beantwoorden rechtsvraag aan de orde is.(180) Wenselijk lijkt mij dit overigens - gelet op de mogelijkheden die art. 80a RO biedt - wel, met dien verstande dat dit ook impliciet uit de toelichting op het middel kan blijken. Voorts maakt de mogelijkheid van niet-ontvankelijkheid bij gebrek aan voldoende belang het noodzakelijk uiteen te zetten dat en waarin het belang bij het cassatieberoep is gelegen, voor zover dat niet reeds in de klacht besloten ligt.(181) 23.4. Middelen kunnen al dan niet welwillend worden uitgelegd. Deze welwillendheid kan op de proef worden gesteld, bijvoorbeeld in geval de toelichting niet op het middel is toegesneden maar in wezen een klacht van andere aard bevat dan het middel. De kwaliteitseisen die thans aan een raadsman in cassatie worden gesteld kunnen meebrengen dat minder welwillend zal worden omgesprongen met rommelig of niet "to the point" toegelichte middelen, zoals de invoering van de schriftuurverplichting heeft geleid tot het beperken van de ambtshalve cassatie.

24. Het toezicht op de feitenrechtspraak 24.1. In de memorie van toelichting op art. 80a wordt gesteld dat de met invoering van art. 80a beoogde selectie van zaken "aan de poort" meebrengt dat het toezicht op de feitenrechtspraak minder gedetailleerd zal worden voor de categorie van zaken met kleine gebreken die op de uiteindelijke beslissing niet van invloed zouden zijn geweest.(182) Daarom worden, aldus de memorie van toelichting, aan de

52

feitenrechtspraak kwaliteitseisen gesteld, die hun neerslag hebben gevonden in de kernwaarden van de appelrechtspraak als geformuleerd door de Commissie kernwaarden appelrechtspraak. De commissie Hammerstein formuleert het iets anders. Haars inziens dienen zaken buiten de poort te blijven waarin op de rechtsbeschermende taak van de Hoge Raad een beroep wordt gedaan maar de rechtsbescherming niet wezenlijk in het geding is.(183) 24.2. De rechtspraak laat gevallen zien waarin Hoven uit een oogpunt van werkbesparing en - soms - ten koste van rechtens te respecteren belangen van de verdachte, de grenzen van de wet opzoeken of daarover heen gaan en de Hoge Raad moet ingrijpen. In HR 24 mei 2005, LJN AT2980, NJ 2006, 433, m.nt. P.A.M. Mevis maakte de Hoge Raad een einde aan de praktijk niet - zoals de wet (art. 365a jo. 138b Sv) ondubbelzinnig voorschrijft - een verkort arrest te wijzen maar te volstaan met een 'uittreksel' waarin slechts zijn opgenomen de kwalificaties van de bewezenverklaarde feiten, de data waarop en de plaatsen waar zij zijn begaan, de toepasselijke wetsartikelen alsmede het dictum. Aan HR 17 april 2012, LJN BV9223 lag ten grondslag een geval waarin de verdachte niet-ontvankelijk was verklaard in zijn hoger beroep omdat hij geen schriftuur had ingediend en zijn hoger beroep ook niet ter terechtzitting had toegelicht (art. 416 lid 2 Sv). Bij (standaard)brief was hem echter medegedeeld dat de zaak op een "rolzitting" zou worden behandeld, dat de zaak aldaar niet zou worden voorgedragen en derhalve aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman in beginsel niet noodzakelijk was.

Hoewel deze brief de verdachte onmiskenbaar op het verkeerde been zette, zag het Hof daarin geen beletsel de verdachte niet ontvankelijk te verklaren omdat hij zijn hoger beroep niet ter terechtzitting had toegelicht. Daarbij was het Hof er ook nog eens aan voorbijgegaan dat art. 416 lid 2 Sv pas aan de orde komt wanneer de zaak is voorgedragen.(184) 24.3. In zijn conclusie bij HR 25 januari 2005, LJN AR7190, NJ 2006, 411 heeft mijn voormalig ambtgenoot Jörg een opsomming gegeven van gevallen waarin de Hoge Raad in uitspraken van feitenrechters geconstateerde gebreken herstelt of zodanig beschouwt dat zij niet tot cassatie behoeven te leiden. Hij deelt de door mr. Willems op de interne conferentie van de Hoge Raad "De Hoge Raad gespiegeld" geuite zorg ten aanzien van de zich schijnbaar aftekenende ontwikkeling dat de kwaliteit van de rechtspraak in hoogste feitelijke instantie afneemt.

24.4. Elders(185) heb ik verslag gedaan van een onderzoek naar de vraag in hoeveel gevallen de Hoge Raad moet ingrijpen omdat de feitenrechter een substantiële kunstfout heeft gemaakt. Deze vraag was ingegeven door de gedachte dat besparing van werk mogelijk is op zaken waarin de Hoge Raad thans een gemotiveerd arrest wijst, hoewel geen vragen van rechtseenheid en rechtsontwikkeling aan de orde zijn maar de Hoge Raad toch moet ingrijpen. Dan gaat het om zaken waarin de appelrechter een door een cassatiemiddel gesignaleerde substantiële kunstfout heeft gemaakt, dat wil zeggen elementaire regels van rechterlijk vakmanschap heeft geschonden, zoals het negeren van de wet of vaste rechtspraak, tegenstrijdig motiveren e.d. Een steekproef, toegepast op niet louter met verwijzing naar art. 81 RO gemotiveerde uitspraken van de Hoge Raad gewezen in de periode september tot en met december 2010 en betrekking hebbend op arresten van hoven(186), liet het volgende zien. Een aantal uitspraken beantwoordde een rechtsvraag, verduidelijkte bestaande rechtspraak of was van belang voor de (verdere) rechtsontwikkeling, zoals uitspraken over het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt (art. 359 lid 2 Sv). Bijna de helft van de gewezen uitspraken behelsde een vernietiging van een arrest wegens een kunstfout in bovenbedoelde zin. Ik heb niet de indruk dat hierin nadien wijziging van betekenis is gekomen. Dat betekent dat als een appelrechter zijn werk technisch-juridisch gesproken goed zou doen de Hoge Raad substantieel werk zou worden bespaard.

24.5. Er is dus nog steeds reden tot zorg over de kwaliteit van de rechtspraak in hoogste feitelijke instantie. Gerekend naar de geluiden die mij uit de appelrechtspraak

53

bereiken(187) en gezien de aard van de gemaakte kunstfouten, die nogal eens lijken te kunnen worden teruggevoerd op eenvoudige slordigheid, moeten deze kunstfouten in belangrijke mate worden toegeschreven aan voortdurende en substantiĂŤle overbelasting van de appelrechter. Het is onbegrijpelijk dat deze overbelasting niet een rol heeft gespeeld bij de voorbereiding van art. 80a RO. Enerzijds immers kan door goed werk van de appelrechter worden bereikt dat de Hoge Raad zich meer op zijn kerntaken kan concentreren, het doel van de invoering van art. 80a RO(188), anderzijds brengt art. 80a in de ogen van de wetgever mee dat meer van de feitenrechtspraak moet worden verwacht terwijl de appelrechter nu al onvoldoende bewerktuigd lijkt, met nodeloos werk voor de Hoge Raad als gevolg.

24.6. In zijn uitspraak van 13 juli 2010, LJN BM0256, NJ 2011, 294, m.nt. P.A.M. Mevis(189) neemt de Hoge Raad al enig voorschot op het in de memorie van toelichting gesignaleerde gevolg van invoering van art. 80a RO, een minder gedetailleerd toezicht op de feitenrechtspraak. Daarin legt de Hoge Raad er immers de nadruk op dat van invoering van het voorgenomen art. 80a RO het gevolg zal zijn dat het leidinggeven aan de rechtseenheid ten dele verschuift van de Hoge Raad naar de hoven, waardoor hun zorg voor de bescherming van de rechten en belangen van de partijen aan betekenis wint.(190) Daarmee sluit de Hoge Raad aan op wat door de Commissie kernwaarden appelrechtspraak - naast de herstelfunctie - als belangrijkste bestaansreden van het appel wordt genoemd: de bewaking van de uniforme rechtstoepassing en de rechtseenheid.(191) 24.7. Dat minder gedetailleerde toezicht komt ook tot uitdrukking in de in het kader van de door de Hoge Raad uitgesproken voorkeur voor bevestigen of gemotiveerd vernietigen. In dat verband houdt de Hoge Raad de appelrechter voor dat vormverzuimen, begaan in eerste aanleg, door de behandeling in hoger beroep kunnen worden hersteld en daarom nadien niet meer relevant zijn(192) en die vormverzuimen veelal in cassatie niet aan de orde komen omdat daarover hetzij bij de behandeling in hoger beroep, hetzij bij de behandeling in cassatie niet is geklaagd dan wel betrokkene niet in een rechtens te respecteren belang is geschaad.(193) 24.8. De hiervoor aangestipte problemen in de feitenrechtspraak laten zien dat de tijd er nog niet rijp voor is dat de Hoge Raad zijn toezicht op de feitenrechtspraak vermindert.

De Hoge Raad mag dan geen kwaliteitsinspecteur zijn, hij bepaalt wel de inhoudelijke kwaliteitseisen voor rechterlijke beslissingen.(194) Dat dient tot uitdrukking te komen in een behoedzame hantering van de mogelijkheid het cassatieberoep niet alleen op gebrek aan belang maar ook op gebrek aan voldoende belang te laten stranden. Genoemde problemen laten ook zien dat zowel het stellen van kwaliteitseisen aan de advocatuur in cassatie als ook investeringen in de feitenrechtspraak in capaciteit en kwaliteit kunnen bevorderen dat de Hoge Raad zich meer kan concentreren op zijn kerntaken. Die investeringen zijn dringend noodzakelijk wil de Hoge Raad art. 80a RO zo ruim kunnen toepassen dat het doel van de nieuwe bepaling, de Hoge Raad de gelegenheid bieden zich meer dan thans het geval is te concentreren op zijn kerntaken, tot zijn recht kan komen.

24.9. In dit verband is niet zonder betekenis dat de commissie Hammerstein in concentratie van de Hoge Raad op vragen van rechtseenheid en rechtsvorming versterking zag van het gezag van de Hoge Raad.(195) Aan het gezag van de rechtspraak, ook dat van de Hoge Raad, komt niet ten goede dat de Hoge Raad veelvuldig uitspraken moet vernietigen wegens kunstfouten dan wel zich in (te grote(196)) bochten moet wringen om een uitspraak overeind te houden.

25. Verschuiving van het leidinggeven aan de rechtseenheid 25.1. Is het inderdaad zo dat - zoals de Hoge Raad in laatstgenoemd arrest overwoog van invoering van het art. 80a RO het gevolg zal zijn dat het leidinggeven aan de rechtseenheid ten dele verschuift van de Hoge Raad naar de hoven? Elders heb daar mijn

54

twijfel wel eens over uitgesproken.(197) Volgens de memorie van toelichting worden aan de feitenrechtspraak kwaliteitseisen gesteld omdat het in art. 80a RO besloten selectiestelsel mee zal brengen dat het toezicht van de Hoge Raad minder gedetailleerd zal worden voor de categorie van zaken met kleine gebreken die uiteindelijk op de beslissing niet van invloed zijn geweest.(198) Over verschuiving van rechtseenheid gaat dat niet echt, wel om vermindering van toezicht op kleine gebreken. Reeds thans is dat toezicht door veelvuldige hantering van art. 81 RO, herstel van gebreken door de Hoge Raad(199) en interpretatiegewijs verbeteren van de motivering van uitspraken etc. beperkt. Gezien hetgeen ik hiervoor heb opgemerkt over de kwaliteit van de feitenrechtspraak lijkt mij de tijd nog niet rijp dat toezicht verder te beperken.

25.2. De kwestie van de verschuiving van het leidinggeven aan de rechtseenheid naar de hoven speelt in de parlementaire geschiedenis verder geen rol. Wil van daadwerkelijke verschuiving van het leidinggeven aan de rechtseenheid sprake kunnen zijn dan zal de hoven een instrument in handen moeten worden gegeven dat krachtiger is dan afspraken in LOVS-verband. Deze vormen immers geen recht in de zin van art. 79 RO.(200) Dat betekent dat deze afspraken de rechters niet kunnen binden en partijen de beoogde rechtseenheid niet met een beroep op tussen hoven gevormd beleid in cassatie kunnen afdwingen.

26. Rechtsbescherming en kwaliteit van rechtspraak: "missing links"?

26.1. In ĂŠĂŠn der voorontwerpen van art. 80a(201) was voorzien in het niet-ontvankelijk verklaren van een beroep in cassatie wanneer de aangevoerde klachten vanuit het belang van de rechtsbescherming en het belang van de bewaking van de kwaliteit van de rechtspraak van onvoldoende gewicht moesten worden beoordeeld voor behandeling in cassatie. In de ontwerp-memorie van toelichting stond daarover onder meer geschreven: "Niet elke oneffenheid in een beslissing van een lagere rechter behoeft de aandacht van de Hoge Raad (rapport(202), blz. 12). Aan de andere kant dient de Hoge Raad ook oog te hebben voor fouten van de lagere rechter die niet leiden tot significant nadeel van betrokkene, maar die om andere reden geredresseerd dienen te worden, bijvoorbeeld indien het cruciale elementen van openbare orde betreft." In deze visie wordt het belang bij het cassatieberoep niet beperkt tot het partijbelang maar wordt dit een wijdere strekking gegeven die erop neerkomt dat ook indien een partij bij het cassatieberoep geen belang heeft, afdoening op de voet van art. 80a niet kan volgen omdat er belangen van rechtsbescherming en/of kwaliteit van de rechtspraak in het geding zijn.

26.2. In het tot wet geworden art. 80a RO keren rechtsbescherming en kwaliteit van rechtspraak niet terug. Betekent het ongenoemd laten van rechtsbescherming en kwaliteit van rechtspraak nu dat deze belangen in het kader van het huidige art. 80a alleen in het geding zijn wanneer daarbij tevens enig partijbelang speelt? Met andere woorden, kunnen zaken worden afgedaan op de voet van art. 80a wanneer een partij niet voldoende belang heeft bij zijn beroep in cassatie, ook al spelen belangrijke vragen van rechtsbescherming of van kwaliteit van rechtspraak?

26.3. De commissie Hammerstein neemt onder meer als uitgangspunt dat de Hoge Raad als laatste rechter optreedt in een individuele zaak en waar nodig rechtsbescherming kan bieden aan individuele rechtzoekenden, ook als met een uitspraak de rechtsontwikkeling verder niet wordt gediend. Zij wijst erop dat de Hoge Raad ten opzichte van de lagere rechtspraak in zoverre ook een normstellende functie heeft en dat hij de beginselen van een behoorlijke rechtspleging moet bewaken. Van deze functie gaat, aldus de commissie, door herstel van soms ernstige fouten een kwaliteitsverbeterende werking uit, terwijl mag worden aangenomen dat reeds het bestaan van dit toezicht een positieve impuls geeft aan de kwaliteit van het werk van de lagere rechter. De commissie houdt vast aan de rechtsbeschermende functie van de Hoge Raad(203), met dien verstande dat de rechtsbescherming in het individuele geval meer de functie krijgt van het bewaken van de kwaliteit van de rechtspraak.(204) Kennelijk verbindt de commissie daaraan de gevolgtrekking dat dit betekent dat wanneer het gaat om het bieden van zuiver

55

individuele rechtsbescherming, voor terugtreden van de Hoge Raad ruimte dient te zijn.(205) Asser ziet bewaken van de kwaliteit van de rechtspraak ook uitdrukkelijk als taak van de Hoge Raad, doch brengt daarop - kennelijk gezien vanuit het civiele procesrecht - wel een beperking aan tot zaken waarin de betrokken partij significant nadeel heeft geleden (206) 26.4. Zoals ik hiervoor onder 24 heb uiteengezet kan toezicht op de kwaliteit van het werk van de feitenrechter door de Hoge Raad node worden gemist. Ook al is het belang van een partij niet in het geding dan nog kan er reden zijn de zaak in cassatie niet op de voet van art. 80a RO af te doen en duidelijk te maken welk gebrek kleeft aan de uitspraak waarvan beroep. Het hiervoor genoemde "uittreksel-arrest"(207), waarbij de Hoge Raad een einde maakte aan de praktijk van het verstrekken van een uitreksel uit een arrest in plaats van, zoals de wet voorschrijft, een verkort arrest, biedt daarvan een fraai voorbeeld. Hoewel verdachtes belang door verstrekken van een uitgewerkt arrest inmiddels in wezen was komen te vervallen - hij wist uit het uitgewerkte arrest immers op welke gronden hij was veroordeeld en kon daarop zijn middelen baseren of het cassatieberoep intrekken - casseerde de Hoge Raad het arrest van het Hof omdat sprake was van schending van een wezenlijke vorm van het strafproces.

26.5. Art. 80a RO biedt niet de mogelijkheid de rechtsbescherming voor wat betreft de rechtens te respecteren belangen in cassatie enigszins terug te draaien omdat geen vragen van rechtseenheid en rechtsvorming in het geding zijn. Zoals Franken schrijft is rechtsbescherming bij uitstek hetgeen een burger van de Hoge Raad verwacht.(208) Ook als de Hoge Raad een fout in een uitspraak van een lagere rechter door, in de woorden van de commissie Hammerstein(209), een mineure ingreep kan herstellen, kan - anders dan de commissie lijkt te veronderstellen(210) - de rechtsbescherming en het rechtens te respecteren belang van een partij in het geding zijn. Aan de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Jรถrg ontleen ik (samengevat) daarvan de volgende voorbeelden: - verbetering van de bewezenverklaring/bewijsvoering; - voorzien in motivering van de verwerping van een responsieplichtig verweer; - verbetering van diverse fouten in de strafoplegging; - verbetering van fouten in de ontnemingsmaatregel; - verbeterde lezing van onjuiste c.q onbegrijpelijke overwegingen van de feitenrechter.

Fouten in uitspraken van feitenrechters, zeker voor zover deze bestaan in onjuiste beslissingen, zullen niet kunnen worden "uitgeselecteerd" ter afdoening op de voet van art. 80a RO, ook al gaat het om een kleine fout die door een "mineure ingreep" kan worden hersteld. Het rechtens te respecteren belang van de verdachte bij herstel staat immers buiten kijf: duur van de vrijheidsstraf, hoogte van het te ontnemen bedrag, aftrek van de voorlopige hechtenis, aftrek wegens overschrijding van de redelijke termijn, begrijpelijkheid van een uitspraak.(211) Rechtsbescherming blijft dus een zelfstandige functie van het beroep in cassatie, ook al noemt de wet de rechtsbescherming in afwijking van een voorontwerp van wet niet.

26.6. Het voorgaande laat nog eens zien hoe belangrijk de kwaliteit is van de uitspraken die de Hoge Raad worden voorgelegd. Vele "mineure" ingrepen kunnen achterwege blijven als de rechter in feitelijke aanleg zijn werk technisch-juridisch gesproken goed heeft gedaan. Ook daarom doet de Hoge Raad er goed aan zijn toezicht op de kwaliteit van de feitenrechtspraak niet te verminderen. Hetgeen de Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 13 juli 2010, LJN BM0256, NJ 2011, 294, m.nt. P.A.M. Mevis, te weten dat hoven niet te zwaar moeten tillen aan de aan bevestigen verbonden kans van overnemen van fouten van de eerste rechter omdat vormverzuimen, begaan in eerste aanleg, door de behandeling in hoger beroep kunnen worden 'geheeld' danwel veelal in cassatie niet aan de orde komen is in mijn ogen dan ook een verkeerd signaal naar de hoven.

Kwaliteitsbevorderend is dit immers bepaald niet.

27. Strafvordering en partijbelang 27.1. Wetgeving en rechtspraak laten zien dat het procesrecht in de laatste decennia hoe

56

langer hoe meer toegesneden is geraakt op het partijbelang. In het onderzoeksproject Strafvordering 2001 is aangestuurd op versterking van de contradictoire vorm van het strafproces, erin resulterend dat de behandeling kan worden toegesneden op die punten die openbaar ministerie en verdachte verdeeld houden. Deze gedachte vinden we terug in het bepaalde in art. 415 lid 2 Sv.(212) Ik wijs ook op art. 416 Sv, dat het mogelijk maakt een hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren als geen bezwaren naar voren worden gebracht tegen de uitspraak waartegen het beroep is gericht. Dit contradictoire karakter van het strafproces heeft ook uitdrukking gevonden in art. 359 Sv, voor zover daarin is bepaald dat een verwijzing naar de bewijsmiddelen volstaat als verdachte het feit heeft bekend. Ook in de verplichting te responderen op uitdrukkelijk onderbouwde standpunten heeft het streven naar versterking van het contradictoire karakter van het strafproces uitdrukking gevonden.

De gedachte van het partijbelang vinden we voorts terug in de regel dat de rechter aan een beroep op onrechtmatig verkregen bewijs voorbij kan gaan wanneer het bewijs dat onrechtmatig verkregen zou zijn, niet voor het bewijs gebezigd is. Ik wijs ook op de hiervoor reeds genoemde uiterst beperkte hantering van het middel van ambtshalve cassatie.

27.2. De vraag is of de grenzen van het toesnijden van het strafproces op de belangen van partijen niet al wel zijn bereikt of niet reeds zijn overschreden.(213) Het strafproces is nu eenmaal niet een civiel proces waarin de belangen van partijen (vrijwel) allesbepalend zijn. Het strafprocesrecht beoogt niet de onderlinge verhouding van partijen te regelen maar vormt uitdrukking van de wijze waarop de samenleving met inachtneming van belangen van openbare orde, verdachte, slachtoffer en burger wenst om te gaan met onderzoek naar en berechting van strafbare feiten. Eenzijdige oriĂŤntatie op het partijbelang betekent dat wezenlijke vragen van rechtsbescherming en van kwaliteit van rechtspraak kunnen blijven liggen wanneer partijen deze niet aan de orde stellen dan wel hun belang daarbij niet of onvoldoende in het geding is. Voor vragen van rechtseenheid en rechtsvorming geldt - behoudens een enkele uitzondering - hetzelfde.

Een dergelijke eenzijdige oriĂŤntatie ligt niet voor de hand voor recht dat een wijdere strekking heeft dan het regelen van een verhouding tussen partijen.

28. Zaken die er toe doen Vanuit het perspectief van de verdachte zijn alle zaken waarin beroep in cassatie is ingesteld en middelen zijn ingediend, zaken die er toe doen(214), vanuit het perspectief van de cassatierechter alleen die zaken waarin vragen van rechtseenheid en rechtsvorming spelen.(215) De wetgever lijkt in deze een middenpositie in te nemen.

Zaken waarin, gelet op de beperkingen die aan de cassatierechtspraak eigen zijn, uit een oogpunt van rechtsbescherming, rechtseenheid en rechtsvorming duidelijk geen enkel perspectief zit, mogen verkort worden afgedaan, mits de zaak ten gronde, zowel naar aanleiding van de middelen als ambtshalve, is onderzocht. Daar ben ik niet ongelukkig mee. Meer nog dan de Hoge Raad steekt het parket door het in alle zaken schrijven van gemotiveerde conclusies tijd in zaken die in cassatie overduidelijk tot niets kunnen leiden.

Bewerkelijker dan dergelijke zaken zijn - in elk geval voor het parket - zaken die uiteindelijk leiden tot verwerping van een beroep op de voet van art. 81 RO, maar die door een gebrekkige motivering een afweging vragen of dit moet leiden tot vernietiging dan wel aldus kan worden begrepen dat het gebrek wordt geretoucheerd. Nu voorts art.

80a RO niet kan worden toegepast in zaken waarin fouten in het dictum staan - ik verwijs naar hetgeen ik opmerkte onder 26.5 - is er alle reden om in te zetten op verbetering van de kwaliteit van de appelrechtspraak. Daardoor valt voor de Hoge Raad nog een aanzienlijke besparing van werk te bereiken. De Hoge Raad moet niet van zijn èchte werk worden gehouden door onzinnige middelen, maar ook niet door misslagen en slordigheden van overbelaste feitenrechters.

29. Conclusie Hiervoor heb ik uiteengezet dat mijns inziens in een zaak als de onderhavige waarin de

57

middelen, zoals uit de bespreking daarvan moge blijken, klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden, art. 80a RO van toepassing is, ook al was de schriftuur reeds ingediend voordat art. 80a RO in werking trad. Daarom strekt deze conclusie tot nietontvankelijkverklaring van de verdachte in zijn beroep in cassatie.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG

58

Uitspraak LJN BX0129 Strafkamer - uitspraak volgt Conclusie Nr. 11/00549 Mr. Machielse Zitting 3 juli 2012 Conclusie inzake: [Verdachte](1) 1. Het Gerechtshof 's-Gravenhage heeft verdachte op 18 januari 2011 voor diefstal door twee of meer verenigde personen veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie weken.

2. Mr. A.M. Seebregts, advocaat te Rotterdam, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende ĂŠĂŠn middel van cassatie. Het middel valt uiteen in drie bewijsklachten en geeft mij aanleiding tot de volgende voorafgaande beschouwing.

3.1. De Wet van 15 maart 2012 tot wijziging van de Advocatenwet, de Wet op de rechterlijke organisatie en enige andere wetten ter versterking van de cassatierechtspraak (Wet versterking cassatierechtspraak, Stb. 2012, 116) is op 1 juli 2012 in werking getreden (Besluit van 18 april 2012 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet versterking cassatierechtspraak, Stb. 2012, 175). De vraag rijst of deze nieuwe wet van toepassing kan zijn op de afdoening van de onderhavige zaak.

3.2. De kern van de nieuwe wet wordt gevormd door artikel 80a RO, dat aldus luidt: "1. De Hoge Raad kan, gehoord de procureur-generaal, het beroep in cassatie nietontvankelijk verklaren wanneer de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen, omdat de partij die het cassatieberoep instelt klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep of omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden.

2. De Hoge Raad neemt een beslissing als bedoeld in het eerste lid niet dan nadat de Hoge Raad kennis heeft genomen van: a. de dagvaarding of het verzoekschrift, bedoeld in artikel 407 onderscheidenlijk artikel 426a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, en de conclusie van antwoord of het verweerschrift, bedoeld in artikel 411 onderscheidenlijk artikel 426b, derde lid, van dat Wetboek, voor zover ingediend; b. de schriftuur, houdende de middelen van cassatie, bedoeld in artikel 437 van het Wetboek van Strafvordering; dan wel c. het beroepschrift waarbij beroep in cassatie wordt ingesteld, bedoeld in artikel 28 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, en het verweerschrift, bedoeld in artikel 29b, van die wet, voor zover ingediend.

3. Het beroep in cassatie wordt behandeld en beslist door drie leden van een meervoudige kamer, van wie een als voorzitter optreedt.

4. Indien de Hoge Raad toepassing geeft aan het eerste lid, kan hij zich bij de vermelding van de gronden van zijn beslissing beperken tot dit oordeel."

Ten aanzien van dit onderdeel van de nieuwe wet is niet voorzien in overgangsrecht.(2) Voor zover ik zie is in de wetsgeschiedenis geen aandacht geschonken aan de vraag of ten aanzien van artikel 80a RO een voorziening behoorde te worden getroffen. De beantwoording van die vraag is kennelijk aan de rechtspraak overgelaten.

3.3. Als nieuw procesrecht ook moet worden toegepast in reeds aanhangige gedingen

59

spreekt men van exclusieve werking. Als het nieuwe procesrecht alleen in na de inwerkingtreding aangevangen gedingen wordt toegepast en het oude procesrecht in de andere gedingen van toepassing is, is er sprake van eerbiedigende werking.(3) Eerbiedigende werking(4) vormt een uitzondering en deze zal de rechter slechts kunnen aannemen als hij tot de conclusie komt dat exclusieve werking niet strookt met de bedoeling van de wetgever.(5) Tegenwoordig, zo neemt men volgens Knigge aan, moet het procesrecht worden toegepast dat geldt op het tijdstip waarop het proces wordt gevoerd.(6) Dat zou misschien anders kunnen zijn als toepassing van het nieuwe procesrecht in wezen in strijd zou kunnen komen met artikel 1 Sr. Remmelink deelt die mening. Hij schrijft dat bepalingen die veranderingen beogen te bewerkstelligen inzake bevoegdheid of ontvankelijkheid buiten het bereik van het tweede lid van artikel 1 Sr vallen. Bij wijziging van strafvorderlijke bepalingen bestaat de voorkeur om het nieuwe recht toe te passen.(7) 3.4. De Aanwijzingen voor de regelgeving(8) kennen een rudimentair voorschrift voor de toepassing van nieuwe regelingen: "Aanwijzing 166 1. Een nieuwe regeling is niet slechts van toepassing op hetgeen na haar inwerkingtreding voorvalt, doch ook op hetgeen bij haar inwerkingtreding bestaat, zoals bestaande rechtsposities en verhoudingen (onmiddellijke werking).

2. Indien beoogd wordt af te wijken van het eerste lid, wordt dit uitdrukkelijk bepaald."

In de toelichting is overwogen dat aan deze exclusieve werking bezwaren kunnen kleven, die kunnen worden gepareerd door afwijking van de hoofdregel. Punten van overweging zijn daarbij het vertrouwensbeginsel, redelijkheid en billijkheid, rechtszekerheid en het verrassingseffect.

Alhoewel het voorgestelde artikel 80a RO geen algemeen verbindend voorschrift lijkt als waarop de Aanwijzingen betrekking hebben(9) neemt dat niet weg dat toepassing van de Aanwijzingen ook wordt aanbevolen aan andere instanties die bevoegd zijn tot regelgeving.(10) 3.5. De rechtspraak van de Hoge Raad en het EHRM nemen als uitgangspunt dat de rechter bij verandering van strafvorderlijke wetgeving de nieuwe wet zal moeten toepassen.(11) Ingeval van een verandering in wettelijke bepalingen betreffende de vormen der rechtspleging en de bevoegdheid van de rechter zal de rechter in het algemeen de wet moeten toepassen zoals deze geldt ten tijde van zijn handelen.(12) In de zaak Scoppola overwoog het EHRM: "110. The Court reiterates that the rules on retrospectiveness set out in Article 7 of the Convention apply only to provisions defining offences and the penalties for them; on the other hand, in other cases, the Court has held that it is reasonable for domestic courts to apply the tempus regit actum principle with regard to procedural laws (...)." (13) 3.6. Andere wijzigingen van de cassatieprocedure waren niet zo karig bedeeld met overgangsregelingen als de Wet van 15 maart 2012.

Bij Wet van 21 mei 1986, Stb. 1986, 285 is in het toenmalige artikel 102 RO de mogelijkheid ingevoerd dat zaken in cassatie door kamers van drie raadsheren worden behandeld. De wetgever heeft voorzien in een overgangsregeling, inhoudende dat zaken die v贸贸r de dag waarop deze wet in werking trad bij de Hoge Raad waren aangebracht of ingediend, zoveel mogelijk worden behandeld en beslist overeenkomstig de bepalingen van de nieuwe wet. De Minister lichtte deze overgangsbepaling aldus toe dat beoogd is exclusieve werking voor lopende procedures te bewerkstelligen, zij het dat die exclusieve werking gerelativeerd wordt door de woorden "zoveel mogelijk". De laatste woorden zijn echter speciaal geschreven voor de gang van zaken voor de enkelvoudige kamer in burgerlijke zaken.(14)

60

De Wet van 16 juni 1988, Stb. 1988, 286, die artikel 101a RO invoerde(15), bepaalde dat zij mede toepassing kon vinden bij de behandeling van zaken die v贸贸r de dag van haar inwerkingtreding bij de Hoge Raad waren aangebracht of ingediend. In de wetsgeschiedenis is geen bijzondere aandacht aan de overgangsbepaling geschonken. De nieuwe wet bood de Hoge Raad de gelegenheid om cassatiemiddelen verkort af te doen, als de klacht niet tot cassatie kon leiden en de Hoge Raad van oordeel was dat de verwerping geen beantwoording van rechtsvragen die bespreking behoeven in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling vergde.(16) Het nieuwe artikel 101a RO bleef volgens de Minister met het bieden van een mogelijkheid om onder voorwaarden klachten in cassatie verkort af te doen, binnen de grenzen van artikel 121 van de Grondwet.(17) De Wet van 28 oktober 1999, Stb. 1999, 467 die de schriftuurverplichting voor strafzaken in cassatie invoerde (Wet Haak), kende overgangsbepalingen die eerbiedigende werking voorschreven. Bepaalde onderdelen van de nieuwe wet, zoals de wijzigingen in de Wet RO betreffende de cassatiedrempels, mochten niet worden toegepast op zaken waarin op het moment van inwerkingtreding van de nieuwe wet het vonnis of arrest in vorige instantie reeds was gewezen. De schriftuurverplichting geldt niet in zaken waarin op het moment van inwerkingtreding reeds beroep in cassatie is ingesteld. In de Memorie van toelichting is een rubriek gewijd aan het overgangsrecht, maar de Minister herhaalt daarin slechts de inhoud van de overgangsbepalingen, zonder aan te geven welk standpunt aan deze overgangsbepalingen ten grondslag ligt.(18) De Wet van 31 oktober 2002, Stb. 2002, 539 kende als grootste wijzigingen de afschaffing van het verbod om cassatie in te stellen tegen een vrijspraak en het invoeren van de bevoegdheid van de enkelvoudige kamer in het derde lid van artikel 440 Sv om, ingeval niet tijdig een schriftuur is ingediend, de beslissing te nemen dat het beroep in cassatie niet-ontvankelijk is. Artikel II voorzag in een overgangsregeling, die cassatieberoep niet toeliet tegen de vrijspraak die v贸贸r het tijdstip van inwerkingtreding van de nieuwe wet is gewezen. Voor de uitbreiding van de bevoegdheid van de enkelvoudige kamer is geen overgangsregeling getroffen. De Minister schreef in de Memorie van toelichting dat de aanpassing van artikel 440 Sv niet noopte tot een specifieke overgangsrechtelijke voorziening en dat conform het algemene strafvorderlijk overgangsrecht de nieuwe wet in zoverre onmiddellijke werking had.(19) Een belangrijke recente wet over het rechtsmiddel van hoger beroep is ter vergelijking in dit verband ook het noemen waard. Het betreft de Wet van 5 oktober 2006, Stb. 2006, 470 (Wet stroomlijnen hoger beroep). Artikel IV van die wet bevat een overgangsregeling die er grof gezegd op neerkomt dat alle veranderingen in de regeling van het hoger beroep niet van toepassing zijn in zaken waarin in eerste aanleg vonnis is gewezen voordat de nieuwe wet in werking trad. Ook hier is het overgangsrecht weer het sluitstuk van de nieuwe wet. De Minister schreef in de Memorie van toelichting dat de nieuwe bepalingen voor het hoger beroep, bijvoorbeeld inzake de appelgrenzen, het grievenstelsel, de indiening van een schriftuur en de schriftelijke machtiging tot het instellen van appel, niet in oude zaken gelden. Voor de overige onderdelen geldt onmiddellijke werking.(20) De wet die de mogelijkheid invoerde dat in cassatie zaken door kamers van drie raadsheren worden behandeld en de wet die artikel 101a RO invoerde kennen overgangsregels waaruit de voorkeur voor een exclusieve werking sprak, terwijl in deze gevallen gelet op de heersende leer een overgangsregeling niet eens noodzakelijk was.

De Wet Haak en de wet die het cassatieverbod tegen vrijspraken afschafte voorzien wel in eerbiedigende werking, zij het dat de laatste wet geen overgangsregeling kent voor de nieuwe bepaling dat de enkelvoudige kamer de niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep kan uitspreken wanneer niet tijdig een schriftuur die aan de eisen voldoet is ingediend. De Wet stroomlijnen hoger beroep kent weer wel een eerbiedigende

61

overgangsregeling.

3.7. Het niet voorzien in een overgangsregeling met eerbiedigende werking in die gevallen waarin een formeel nieuw vereiste is geĂŻntroduceerd voor de ontvankelijkheid van een rechtsmiddel zou tot gevolg hebben, dat de toegang tot de hogere rechter zou worden afgesloten vanwege een verzuim datgene te verrichten wat eerst een latere wet als voorwaarde voor ontvankelijkheid zou stellen. Dat zou een overval door de wetgever zijn die niet in het straf(proces)recht past. Zulks zou m.i. op gespannen voet staan met artikel 17 van de Grondwet en, wat vermoed ik praktisch relevanter is, met het eerste lid van artikel 6 EVRM. Wanneer de wet de mogelijkheid invoert om in cassatiezaken met drie raadsheren te beslissen, een verwerping van een beroep verkort te motiveren, of de enkelvoudige kamer bevoegd maakt om de niet-ontvankelijkheid van het beroep uit te spreken, doen zich zulke moeilijkheden niet voor. De vraag is nu welke impact invoering van artikel 80a RO op de positie van de betrokkene heeft. Indien de nieuwe bepaling slechts een codificatie is van wat nu al in de rechtspraak van de Hoge Raad is te lezen zie ik niet in waarom artikel 80a niet meteen per 1 juli 2012 zou kunnen worden toegepast.

Als het nieuwe artikel 80a daarentegen een nieuwe eis aan de rechtzoekende stelt kan het anders liggen.

3.8. Gelet op het voorgaande lijkt het mij zinvol nader in te gaan op de strekking en reikwijdte van het nieuwe artikel 80a RO. Ik stel daarbij voorop dat het nieuwe artikel 80a RO niet is gericht op een vermindering van de werklast van de Hoge Raad, maar op een doelmatiger gebruik van de beschikbare capaciteitsbenutting. Het gaat erom dat cassatieberoepen die kansloos zijn wegens het ontbreken van deugdelijke cassatiemiddelen of wegens gebrek aan belang zo snel mogelijk kunnen worden afgedaan om aldus ruimte te creĂŤren om aan de zaken die er wel toe doen de nodige aandacht kunnen schenken.(21) 3.9. In de Memorie van toelichting maakt de Minister gewag van een trend van een toenemend aantal kansloze of voor cassatie ongeschikte zaken die bij de Hoge Raad worden aangebracht: "Het gaat daarbij om cassatieberoepen die hetzij niet voldoen aan de daaraan gestelde wettelijke eisen, hetzij berusten op klachten die klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden en om zaken waarbij de insteller uit het oogpunt van de rechtseenheid, rechtsontwikkeling of de rechtsbescherming klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep om behandeling door de Hoge Raad te kunnen rechtvaardigen. Er zijn cassatiezaken waarin advocaten middelen van cassatie aanvoeren waarin de aard van de toetsing in cassatie miskend wordt, bijvoorbeeld omdat in wezen een nieuwe vaststelling van de feiten wordt gevraagd (bijvoorbeeld in verband met waardering van bewijs of de aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van gedingstukken). De Hoge Raad wordt dan benaderd alsof hij een feitenrechter is."

De Minister noemt als voorbeelden cassatieklachten die feitelijke grondslag missen of die klagen over kennelijke misslagen van ondergeschikt belang. Voorts is te denken aan de klachten die voorbijgaan aan de strekking van de wet of aan vaste rechtspraak.(22) Even later noemt de Minister als mogelijkheid van klaarblijkelijke ongegrondheid het geval waarin in de cassatieschriftuur over het hoofd wordt gezien dat de beslissing van de rechter op meerdere zelfstandige gronden is gebaseerd. Een klaarblijkelijk gebrek aan belang kan bestaan als een op zichzelf gegronde klacht na cassatie niet kan leiden tot een andere uitkomst dan die voorligt.(23) Onder de categorie van klachten die klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden zal een groot deel van de gevallen ressorteren die thans met artikel 81 RO worden afgedaan.(24) De verwachting van de Minister is daarom dat met toepassing van artikel 80a RO een belangrijk deel van de zaken die nu worden weggewerkt via artikel 81 RO zal kunnen worden afgedaan. Maar de mogelijkheid zal blijven bestaan dat cassatieklachten in de zaken die dat verdienen "uitputtend (...) worden uitgeprocedeerd" maar uiteindelijk toch leiden tot toepassing

62

van artikel 81 RO. Voor artikel 81 RO blijft dus nog toepassingsruimte.(25) 3.10. Artikel 80a RO introduceert een versnelde en vereenvoudigde afdoening onder meer van klachten die klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden. Gelet op hetgeen de Minister over de verhouding tussen artikel 80a RO en 81 RO heeft opgemerkt ligt het voor de hand te veronderstellen dat beide categorieën gevallen zich slechts van elkaar onderscheiden door de wijze van afdoening. Toepassing van artikel 80a RO veronderstelt nog steeds een zorgvuldige en inhoudelijke toetsing van het beroep en verschilt in dat opzicht niet van toepassing van artikel 81 RO: "De strekking van het voorstel is de Hoge Raad naast het reeds bestaande instrument van artikel 81 Wet RO - dat voor partijen en het parket geen besparing van werk en tijd oplevert - een nieuw instrument - artikel 80a Wet R.O. - te verstrekken waarmee versneld op het cassatieberoep kan worden beslist. Als dit beroep klaarblijkelijk ongegrond is (hetgeen een inhoudelijke toetsing van het beroep vergt) dan wel zonder enig belang is (wat betekent dat het ook niet kan slagen), moet een dergelijke zaak zonder veel omhaal kunnen worden afgedaan. Dat wil niet zeggen dat het beroep niet zorgvuldig zal worden beoordeeld. De Hoge Raad blijft, als thans, het beroep gewoon beoordelen, maar kan bij het vaststellen van ongegronde cassatiemid-delen de zaak versneld en vereenvoudigd afdoen."(26) En: "In geval van toepasselijkheid van artikel 80a RO zal er overigens geen sprake zijn van een minder vergaande inhoudelijke toetsing. De inhoudelijke toetsing blijft een toetsing in volle omvang. Er wordt een nieuwe afdoeningsmodaliteit geïntroduceerd die in voorkomende gevallen meebrengt dat een cassatieberoep in een eerder stadium tot een einde komt."(27) Kortom, voor de in het eerste lid van artikel 80a RO genoemde klachten die klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden lijkt de inhoudelijke beoordeling zich niet te onderscheiden van die van de zaken die met toepassing van artikel 81 RO aflopen. Alleen de wijze van afdoening is anders. Voor deze categorie van gevallen is invoering van artikel 80a RO in strafzaken inhoudelijk gezien geen koerswijziging die zou neerkomen op een overval door de wetgever.

3.11. Hetzelfde geldt mijns inziens voor die gevallen waarin kan worden vastgesteld dat degene die cassatieberoep heeft ingesteld daarbij geen belang heeft. Dat is een codificatie van bestaande rechtspraak.(28) Denk aan het geval waarin verdachte klaagt over de wijze waarop de strafrechter is omgegaan met een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van het OM.(29) Of aan het geval waarin verdachte in cassatie gaat tegen de niet-ontvankelijkverklaring van het OM in het hoger beroep.(30) Ook de verdachte die door het hof is vrijgesproken en klaagt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten de inleidende dagvaarding deels nietig dan wel het OM deels niet-ontvankelijk te verklaren heeft geen rechtens te respecteren belang bij het instellen van beroep in cassatie en wordt daarin niet-ontvankelijk verklaard.(31) Ook in deze gevallen betekent artikel 80a RO geen breuk met het verleden.

Nu invoering van artikel 80a RO in deze twee categorieën gevallen geen verrassingswetgeving inhoudt zie ik geen bezwaar waarom voor deze categorieën gevallen aan de nieuwe wet geen exclusieve werking zou kunnen worden toegekend.

3.12. De Minister heeft echter aan het begrip "kennelijk onvoldoende belang" een uitleg gegeven die misverstanden kan oproepen. De Minister schreef immers: "Bij klaarblijkelijk onvoldoende belang bij het cassatieberoep kan, als gezegd, worden gedacht aan gevallen waarin na verwijzing toch geen andere beslissing zou kunnen volgen en het cassatieberoep zou moeten afstuiten op gebrek aan belang. Dit zijn

63

gevallen waarin de motivering van de feitenrechter niet helemaal vlekkeloos is of waarin kleine vormfouten zijn gemaakt, die echter op de uiteindelijke beslissing niet van invloed kunnen zijn geweest, zodat verdwijnen van rechtsbescherming niet aan de orde is. Nu moet de strafkamer uitspraken vernietigen, bijvoorbeeld als wetsartikelen verkeerd of onvolledig zijn aangehaald, als aan de uitspraak niet de juiste stukken zijn gehecht, terwijl deze zich wel in het dossier bevinden en als in zaken waarin geen andere klachten zijn ingediend, de redelijke termijn in geringe mate is overschreden."(32) De Minister noemt hier een aantal voorbeelden, die al deels met toepassing van artikel 81 RO worden afgedaan. Een niet vlekkeloze redenering van de feitenrechter wordt tegenwoordig nog wel door de Hoge Raad geherformuleerd en verbeterd gelezen. Als zo een verbeterde lezing klaarblijkelijk voor de hand ligt zie ik zeker geen belemmering voor directe toepassing van artikel 80a RO. Dat artikel zal ook nog kunnen worden toegepast nadat de Hoge Raad heeft aangegeven hoe de betwiste overweging of beslissing dient te worden gelezen.(33) Als kleine vormfouten zijn gemaakt die op de uiteindelijke beslissing niet van invloed kunnen zijn geweest zal ook thans al artikel 81 RO toegepast kunnen worden omdat het duidelijk is dat verdachte door die vormfout niet in zijn belangen is geschaad. Ook hier zal artikel 80a RO meteen voor toepassing in aanmerking komen, al dan niet vergezeld van een nadere uitleg door de Hoge Raad. Ik neem aan dat de Minister in dit verband niet denkt aan de gevallen waarin het arrest van het hof lijdt aan een motiveringsgebrek, terwijl het vonnis van de rechtbank, die tot dezelfde uitkomst is gekomen, dat euvel niet vertoont. Dan zou mijns inziens teveel worden vooruitgelopen op de beslissingen die de verwijzingsrechter naar verwachting wel zal nemen.

Ook de uitlating over de redelijke termijn roept bij mij echter enige twijfel op.(34) In zaken waarin helemaal geen klachten zijn ingediend wordt nu al de niet-ontvankelijkheid van het beroep uitgesproken. Als de Minister hier doelt op zaken waarin slechts geklaagd wordt over een geringe schending van de redelijke termijn, die door de Hoge Raad wel pleegt te worden vastgesteld maar waaraan hij geen consequenties verbindt, lijkt mij een 'kale' toepassing van artikel 80a RO niet een gelopen race. De Hoge Raad ziet in de constatering dat de redelijke termijn is geschonden voldoende genoegdoening en een blote toepassing van artikel 80a zou een schending van het eerste lid van artikel 6 EVRM volledig negeren. Ook wanneer compensatie in de vorm van een verlaging van de opgelegde straf gelet op de mate waarin de redelijke termijn is geschonden en de straf die is opgelegd niet is aangewezen(35) blijft toch buiten kijf dรกt de redelijke termijn is geschonden.(36) 3.13. Het denkbaar bezwaar dat invoering van artikel 80a RO de weg naar ambtshalve cassatie afsnijdt is mijns inziens ongegrond.(37) Als een strafzaak op basis van de schriftuur op het eerste gezicht in aanmerking komt voor afdoening met artikel 80a RO zal nog steeds een zorgvuldige beoordeling moeten volgen, die zal kunnen leiden tot ambtshalve ingrijpen van de Hoge Raad. Mijns inziens is voor deze zienswijze ruimte te vinden in de Memorie van toelichting: "Door de formulering van de bevoegdheid als een discretionaire bevoegdheid wordt de weg van ambtshalve cassatie in strafzaken of belastingzaken (zoals in artikel 440, eerste lid, Sv) niet afgesneden.

Ambtshalve cassatie ziet op gebreken die in de middelen niet zijn aangevoerd. Zaken waarin nu ambtshalve cassatie plaatsvindt, zullen ook na invoering van artikel 80a Wet RO voor ambtshalve cassatie in aanmerking komen." (38) 3.14. Kortom, ik zie geen reden om aan de nieuwe wet exclusieve werking te onthouden.

Dat neemt niet weg dat nog vragen zullen rijzen over de invulling van de criteria van het eerste lid van artikel 80a RO. Met name gaat het dan om de invulling van de categorie waarin de partij die het cassatieberoep heeft ingesteld klaarblijkelijk daarbij onvoldoende belang heeft. Invoering van artikel 80a RO heeft evenwel geen verandering gebracht in de eisen die aan een middel van cassatie op dit vlak mogen worden gesteld. Ook voorheen kon een klacht waarbij verdachte of OM duidelijk geen enkel belang had met

64

artikel 81 RO worden afgedaan. Vaak gaat de Hoge Raad echter wel in op dergelijke klachten.(39) Ik verwacht wel dat dit beleid zal worden voortgezet.

4. Terug naar de onderhavige zaak. De onderdelen waaruit het middel bestaat wijzen op vermeende gebreken in de bewijsvoering. De beweerde tegenstrijdigheden zijn van zodanig ondergeschikt belang dat zij niet afdoen aan de draagkracht van de bewijsconstructie.(40) De klacht dat voor het bewijs een herkenning is gebruikt van beelden die op 7 juli 2009 zijn gemaakt, terwijl verdachte in eerste aanleg van die diefstal op 7 juli 2009 is vrijgesproken maakt evenmin enige kans. Die vrijspraak is immers niet gebaseerd op de vaststelling dat een ander dan verdachte op die beelden voorkomt, maar op de overweging dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verdachte de winkelwaren heeft weggenomen.

De aangevoerde klachten rechtvaardigen geen behandeling in cassatie en kunnen evident niet tot cassatie leiden. Ambtshalve heb ik evenmin een grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

5. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

65

66

67

68

69

Wet van 1 december 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en enige andere wetten tot versterking van de positie van de rechter-commissaris (Wet versterking positie rechtercommissaris) Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is de positie van de rechtercommissaris in het voorbereidende onderzoek in strafzaken te versterken; Zo is het, dat Wij, de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der StatenGeneraal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze: ARTIKEL I Het Wetboek van Strafvordering wordt als volgt gewijzigd: A In artikel 12i, derde lid, wordt na «artikel 181» ingevoegd «teneinde de rechtercommissaris bepaalde onderzoekshandelingen te laten verrichten,» en vervalt de zinsnede «of artikel 241, eerste lid,».

B Artikel 30 wordt als volgt gewijzigd: 1. Het eerste lid komt te luiden: 1. Tijdens het voorbereidende onderzoek staat het openbaar ministerie aan de verdachte op diens verzoek toe kennis te nemen van de processtukken.

2. In het tweede lid vervalt «de rechter-commissaris of».

C In artikel 32 vervalt de zinsnede «of de rechter-commissaris».

D In artikel 33 vervalt «zodra het gerechtelijk vooronderzoek is gesloten of geëindigd of, indien een gerechtelijk vooronderzoek niet heeft plaatsgehad,» en «de kennisgeving van verdere vervolging of».

E In artikel 36, eerste lid, wordt na «verdachte» ingevoegd: of op voordracht van de rechter-commissaris op de voet van artikel 180.

F De artikelen 36a tot en met 36e, 56, vijfde lid, 207, 208, 240, de zevende afdeling van titel III van het Tweede Boek, de artikelen 244 tot en met 245a, 246, derde lid, 248 tot en met 254, 257, en 509e vervallen.

G In artikel 39, derde lid, wordt «in geval van een gerechtelijk vooronderzoek, den rechtercommissaris» vervangen door: indien deze uit hoofde van de artikelen 181 tot en met 183 onderzoekshandelingen verricht, de rechter-commissaris.

H In artikel 44, tweede lid, wordt «tot het eerste verhoor tijdens een gerechtelijk vooronderzoek» vervangen door: tot het eerste verhoor door de rechter-commissaris die uit hoofde van de artikelen 181 tot en met 183 onderzoekshandelingen verricht.

I In artikel 47 wordt «in geval van een gerechtelijk vooronderzoek» vervangen door: in geval deze uit hoofde van de artikelen 181 tot en met 183 onderzoekshandelingen verricht.

J Artikel 50 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het tweede lid, vervalt «tijdens het gerechtelijk vooronderzoek de

70

rechter-commissaris, en overigens».

2. In het derde lid vervalt de zinsnede «rechter-commissaris of de».

3. In het vierde lid vervalt «het gerechtelijk vooronderzoek is gesloten of geëindigd, of, ingeval een gerechtelijk vooronderzoek niet heeft plaats gehad, zodra de kennisgeving van verdere vervolging of».

K In artikel 62a, eerste lid, vervalt «tijdens het gerechtelijk vooronderzoek door de rechtercommissaris en anders».

L Artikel 68 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het tweede lid wordt «een der artikelen 250 en 262» vervangen door: artikel 262.

2. In het derde lid wordt «de artikelen 250 en 262» vervangen door: artikel 262.

La In artikel 95, tweede lid, wordt «artikel 56, eerste tot en met vierde lid» vervangen door: artikel 56.

M In artikel 104, eerste lid, komt de tweede volzin te luiden: Buiten het geval hij uit hoofde van de artikelen 181 tot en met 183 onderzoekshandelingen verricht, vindt inbeslagneming door de rechter-commissaris slechts plaats op vordering van de officier van justitie.

N In de artikelen 105, eerste lid, en 110, eerste lid, wordt «in het gerechtelijk vooronderzoek» telkens vervangen door: indien hij uit hoofde van de artikelen 181 tot en met 183 onderzoekshandelingen verricht.

O Artikel 114, eerste lid, komt te luiden: 1. De artikelen 100 tot en met 102 zijn van overeenkomstige toepassing op de rechter-commissaris die uit hoofde van de artikelen 181 tot en met 183 onderzoekshandelingen verricht.

P In artikel 117a wordt «tijdens een lopend gerechtelijk vooronderzoek» vervangen door: terwijl de rechter-commissaris uit hoofde van de artikelen 181 tot en met 183 onderzoekshandelingen verricht.

Q Artikel 125o wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid wordt «, tijdens het gerechtelijk vooronderzoek, de rechter-commissaris» vervangen door: indien deze de doorzoeking verricht, de rechter-commissaris.

2. In het derde lid wordt «tijdens het gerechtelijk vooronderzoek, de rechtercommissaris» vervangen door: indien deze de doorzoeking heeft verricht, de rechter-commissaris.

R In artikel 126b, derde lid, wordt «als tijdens het gerechtelijk vooronderzoek» vervangen door: als in het geval hij in een zaak onderzoekshandelingen verricht uit hoofde van artikel 181.

S In artikel 149 vervalt «en vordert, zoo daartoe termen zijn, dat tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek worde overgegaan».

Sa

71

Artikel 170 wordt als volgt gewijzigd: 1. Voor de tekst wordt de aanduiding «1.» geplaatst.

2. Er wordt een lid toegevoegd, luidende: 2. De rechter-commissaris is in het bijzonder belast met de uitoefening van toezichthoudende bevoegdheden met betrekking tot het opsporingsonderzoek, ambtshalve in door de wet bepaalde gevallen en voorts op vordering van de officier van justitie of op verzoek van de verdachte of diens raadsman.

Sb In artikel 176, tweede volzin, wordt «een verzoek op grond van artikel 36a» vervangen door: een verzoek op grond van artikel 182.

T Artikel 177a komt te luiden: Artikel 177a De officier van justitie draagt er zorg voor dat de rechter-commissaris tot wie hij een vordering richt, tijdig alle relevante stukken ontvangt en voorziet de rechter-commissaris van de inlichtingen die nodig zijn voor een goede uitoefening van diens taak.

U In artikel 179 wordt «het gerechtelijk vooronderzoek» vervangen door: de door hem verrichte onderzoekshandelingen.

V Artikel 180 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid wordt «noodelooze» vervangen door «nodeloze».

2. Het tweede en derde lid komen te luiden: 2. De rechter-commissaris kan op verzoek van de verdachte of diens raadsman, en indien hij uit hoofde van de artikelen 181 tot en met 183 onderzoekshandelingen verricht tevens ambtshalve, de voortgang van het opsporingsonderzoek beoordelen. De rechter-commissaris kan zich daartoe de processtukken doen overleggen. Indien hij dit nodig acht hoort de rechtercommissaris de officier van justitie en de verdachte of diens raadsman.

3. De rechter-commissaris kan de officier van justitie een termijn stellen voor beëindiging van het opsporingsonderzoek. De rechter-commissaris kan de zaak tevens voorleggen aan de rechtbank, met het oog op toepassing van artikel 36.

W De opschriften van titel III van het Tweede Boek en van de eerste afdeling van titel III van het Tweede Boek komen te luiden: TITEL III. ONDERZOEK DOOR DE RECHTER-COMMISSARIS EERSTE AFDELING. AANLEIDING TOT HET VERRICHTEN VAN ONDERZOEKSHANDELINGEN X De artikelen 181 tot en met 184 komen te luiden: Artikel 181 1. De officier van justitie kan vorderen dat de rechter-commissaris met het oog op de opsporing van een strafbaar feit onderzoekshandelingen verricht.

Hij geeft daarbij een omschrijving van het feit waarop het onderzoek betrekking dient te hebben en van de door hem gewenste onderzoekshandelingen. De

72

vordering wijst indien deze bekend is de verdachte aan.

2. De rechter-commissaris beslist bij een met redenen omklede beschikking.

3. De rechter-commissaris doet de vordering van de officier van justitie en zijn beslissing daaromtrent, indien deze bekend is aan de verdachte toekomen, tenzij het belang van het onderzoek zich daartegen verzet.

Artikel 182 1. Een persoon die als verdachte van een strafbaar feit is verhoord, of die reeds terzake van een strafbaar feit wordt vervolgd, kan de rechter-commissaris verzoeken dienaangaande onderzoekshandelingen te verrichten.

2. Het verzoek wordt schriftelijk gedaan en gericht aan de rechtercommissaris in wiens rechtsgebied de vervolging plaatsvindt of waar het verhoor heeft plaatsgevonden.

3. Het verzoek behelst een opgave van het feit en van de onderzoekshandelingen die door de rechter-commissaris dienen te worden verricht, en is met redenen omkleed. De rechter-commissaris zendt de officier van justitie onverwijld een afschrift van het verzoek. De officier van justitie kan schriftelijk zijn zienswijze mededelen omtrent het verzoek.

4. De rechter-commissaris kan de verdachte horen omtrent het verzoek.

De verdachte kan zich daarbij door een raadsman doen bijstaan. De rechtercommissaris stelt de officier van justitie op de hoogte van de tijd en plaats van het horen. De officier van justitie is bevoegd bij het horen aanwezig te zijn en de nodige opmerkingen te maken.

5. De rechter-commissaris beslist zo spoedig mogelijk over het verzoek.

De beschikking is met redenen omkleed en wordt schriftelijk ter kennis van de verdachte en de officier van justitie gebracht. In geval van toewijzing van het verzoek, vermeldt de beschikking het feit waarop het onderzoek betrekking heeft en verricht de rechter-commissaris zo spoedig mogelijk de verzochte onderzoekshandelingen.

6. Indien de rechter-commissaris weigert de door de verdachte gewenste onderzoekshandelingen te verrichten, kan de verdachte binnen veertien dagen een bezwaarschrift indienen bij de rechtbank.

7. Indien de verdachte in voorlopige hechtenis is gesteld, kan de rechtercommissaris indien hij dit noodzakelijk acht, ten aanzien van het feit waarvoor de voorlopige hechtenis is bevolen, ambtshalve onderzoekshandelingen verrichten.

Hij doet van zijn beslissing om onderzoekshandelingen te verrichten onverwijld mededeling aan de officier van justitie en aan de verdachte, onder vermelding van de betreffende onderzoekshandelingen en het feit waarop deze betrekking hebben.

Artikel 183 1. In het kader van een uit hoofde van de artikelen 181 of 182 ingesteld onderzoek, kan de verdachte schriftelijk wensen tot onderzoek kenbaar maken aan de rechter-commissaris. De rechter-commissaris doet de officier van justitie een afschrift van het verzoek toekomen.

2. De rechter-commissaris beslist bij een met redenen omklede schriftelijke beschikking die hij doet toekomen aan de verdachte en tevens in afschrift aan de officier van justitie.

3. Indien de rechter-commissaris weigert de door de verdachte gewenste onderzoekshandelingen te verrichten, kan de verdachte binnen veertien dagen een bezwaarschrift indienen bij de rechtbank.

Artikel 184

73

1. Indien de rechter-commissaris van zijn beslissing mededeling doet om in een zaak op grond van de artikelen 181 tot en met 183 onderzoekshandelingen te verrichten, doet de officier van justitie hem zo spoedig mogelijk een afschrift van de processtukken toekomen. De officier van justitie informeert de rechtercommissaris die onderzoekshandelingen verricht, uit eigen beweging of op diens verzoek, over het verloop van het opsporingsonderzoek.

2. De rechter-commissaris verstrekt de officier van justitie op diens vordering, of ambtshalve, schriftelijk inlichtingen over de door hem verrichte of te verrichten onderzoekshandelingen. Op diens verzoek, of ambtshalve, verstrekt de rechter-commissaris tevens schriftelijk inlichtingen aan de verdachte, tenzij het belang van het onderzoek zich hiertegen verzet.

Y Het opschrift van de tweede afdeling van titel III van het Tweede Boek komt te luiden: TWEEDE AFDELING. HET VERRICHTEN VAN ONDERZOEKSHANDELINGEN DOOR DE RECHTER-COMMISSARIS Z Artikel 185 komt te luiden: Artikel 185 1. Indien de rechter-commissaris dit voor het goede verloop van het onderzoek noodzakelijk acht, roept hij de officier van justitie en de verdachte op voor hem te verschijnen, teneinde de stand van zaken in het onderzoek te bespreken.

2. De rechter-commissaris kan ten behoeve van het goede verloop van het onderzoek, bij gelegenheid van of in aansluiting op de regiebijeenkomst bedoeld in het eerste lid, de officier van justitie en de verdachte een termijn stellen voor het indienen van een vordering of verzoek tot verrichten van onderzoekshandelingen, of voor de onderbouwing daarvan.

AA De artikel 199 en 200 komen te luiden: Artikel 199 Indien de rechter-commissaris blijkt dat in het opsporingsonderzoek vormen zijn verzuimd, beveelt hij, hetzij ambtshalve, hetzij op de vordering van de officier van justitie of op het verzoek van de verdachte, zo mogelijk het herstel van het verzuim, onder aanwijzing van de verrichtingen welke daartoe opnieuw zullen geschieden.

Artikel 200 De rechter-commissaris doet, indien hij dit nodig acht, de verdachte voor zich verschijnen. Hij kan de dagvaarding bevelen van de verdachte die in vrijheid is.

BB Artikel 222, tweede lid, komt te luiden: 2. De rechtbank kan echter op verslag van de rechter-commissaris of op de vordering van de officier van justitie, telkens, nadat de getuige opnieuw door haar is gehoord, dat bevel met twaalf dagen verlengen.

CC In de artikel 223, vierde lid, wordt «het gerechtelijk vooronderzoek is gesloten of geëindigd» vervangen door: het onderzoek door de rechter-commissaris is beëindigd.

DD In artikel 226g, eerste lid, wordt «gerechtelijk vooronderzoek» vervangen door: opsporingsonderzoek.

EE

74

In artikel 226j, vierde lid, wordt «voor de sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek» vervangen door: voor de beëindiging van het onderzoek door de rechter-commissaris.

FF De zesde afdeling komt te luiden: ZESDE AFDELING. BEEINDIGING VAN HET ONDERZOEK. GG De artikelen 237 en 238 komen te luiden: Artikel 237 Indien de rechter-commissaris de onderzoekshandelingen heeft voltooid, of indien tot voorzetting van het onderzoek geen grond bestaat, beëindigt hij het onderzoek. Hij zendt de daarop betrekking hebbende stukken aan de officier van justitie en in afschrift tevens aan de verdachte.

Artikel 238 1. Indien de officier van justitie de rechter-commissaris schriftelijk mededeelt dat hij van verdere vervolging afziet, beëindigt de rechter-commissaris het onderzoek.

2. De officier van justitie die voornemens is de verdachte te dagvaarden terwijl de rechter-commissaris nog onderzoekshandelingen verricht, stelt de rechter-commissaris hiervan zo spoedig mogelijk in kennis. De rechtercommissaris kan, zonodig na de officier van justitie en de verdachte of diens raadsman te hebben gehoord, het onderzoek beëindigen. Indien hij zijn onderzoek voortzet, doet hij een proces-verbaal in het dossier opnemen met de mededeling dat het onderzoek uit hoofde van deze Titel nog niet is afgerond.

HH De achtste en negende afdeling van titel III van het Tweede Boek worden vernummerd tot zevende en achtste afdeling.

II Artikel 243 komt te luiden: Artikel 243 1. Indien de officier van justitie afziet van verdere vervolging, doet hij de verdachte daarvan onverwijld schriftelijk mededeling.

2. Indien terzake van het feit aan de verdachte een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel een mededeling als bedoeld in artikel 5:50, tweede lid, onderdeel a, van de Algemene wet bestuursrecht is verzonden, heeft dit dezelfde rechtsgevolgen als een kennisgeving van niet verdere vervolging.

3. De kennisgeving van niet verdere vervolging wordt aan de verdachte betekend.

4. De officier van justitie doet in geval van vervolging wegens een misdrijf aan de rechtstreeks belanghebbende die hem bekend is, onverwijld schriftelijk mededeling van de kennisgeving van niet verdere vervolging.

5. Indien in de zaak een bevel krachtens de artikelen 12 of 13 is gevraagd of gegeven, doet de officier van justitie een mededeling dat van verdere vervolging wordt afgezien niet dan nadat daarin is bewilligd door het gerechtshof binnen wiens rechtsgebied de vervolging is ingesteld. De officier van justitie doet te dien einde de processtukken, vergezeld van een verslag houdende de gronden voor de mededeling dat van verdere vervolging wordt afgezien, toekomen aan het gerechtshof.

JJ Artikel 255 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het derde lid wordt «dier» vervangen door «van deze» en wordt

75

«gerechtelijk vooronderzoek» vervangen door «opsporingsonderzoek».

2. Het vierde lid komt te luiden: 4. Tot de instelling van een opsporingsonderzoek als bedoeld in het derde lid wordt niet overgegaan dan na machtiging door de rechter-commissaris, verleend op vordering van de officier van justitie die met de opsporing van het strafbare feit is belast.

3. Het vijfde lid vervalt.

JJa In artikel 256, tweede lid, vervalt «behoudens het bepaalde bij artikel 257,».

KK In artikel 258 vervallen het tweede tot en met vierde lid. Het vijfde lid wordt vernummerd tot tweede lid.

LL Artikel 262 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid vervalt «, voor zoover deze betreft een feit ten aanzien waarvan eene kennisgeving van verdere vervolging niet is voorafgegaan,» en wordt «beteekening» vervangen door «betekening».

2. Het tweede tot en met zevende lid komen te luiden: 2. Zolang de in het eerste lid gestelde termijn niet is verstreken, kan de rechtbank alleen met toestemming van de verdachte het onderzoek op de terechtzitting een aanvang doen nemen. Door het geven van toestemming doet de verdachte tevens afstand van het recht om een bezwaarschrift in te dienen. In het andere geval stelt de rechtbank de aanvang van het onderzoek op de terechtzitting voor bepaalde of onbepaalde tijd uit. Behoudens ingeval de verdachte ten aanzien van de gehele tenlastelegging buiten vervolging is gesteld, wordt de verdachte, met verwijzing naar de inhoud van de dagvaarding, opgeroepen en worden de getuigen, deskundigen en tolken opnieuw gedagvaard of opgeroepen voor de dag van de terechtzitting bepaald, zodra op het gehele bezwaarschrift onherroepelijk is beslist. De artikelen 263 en 265 zijn van overeenkomstige toepassing.

3. De rechtbank kan, alvorens te beslissen, door de rechter-commissaris een onderzoek doen instellen en zich de daartoe betrekkelijke stukken doen overleggen. Dit onderzoek wordt overeenkomstig de bepalingen van de tweede tot en met de vijfde en zevende afdeling van de Derde Titel van dit Boek gevoerd.

4. Indien het feit niet tot de kennisneming der rechtbank behoort, verklaart zij zich onbevoegd.

5. Is de officier van justitie niet ontvankelijk, het feit waarop de kennisgeving van verdere vervolging betrekking had, of de verdachte niet strafbaar, of onvoldoende aanwijzing van schuld aanwezig, dan stelt zij de verdachte ten aanzien van de gehele tenlastelegging of voor een bij de beschikking nader aan te duiden gedeelte van de tenlastelegging buiten vervolging.

6. In alle andere gevallen verklaart de rechtbank hetzij de verdachte nietontvankelijk hetzij het bezwaarschrift ongegrond, zo nodig onder aanduiding van de wijzigingen die in de tenlastelegging moeten worden aangebracht.

7. Indien de beschikking tot onbevoegdverklaring of buitenvervolgingstelling ten aanzien van de gehele tenlastelegging onherroepelijk is geworden, vervalt een reeds uitgebrachte dagvaarding. Indien de beschikking tot onbevoegdverklaring of buitenvervolgingstelling ten aanzien van een gedeelte van de tenlastelegging onherroepelijk is geworden, moet de tenlastelegging in overeenstemming met die beschikking worden gebracht.

MM Na artikel 262 wordt een artikel ingevoegd, dat luidt:

76

Artikel 262a 1. In geval van onbevoegdverklaring of buitenvervolgingstelling staat voor het openbaar ministerie binnen veertien dagen na de beschikking hoger beroep bij het gerechtshof en daarna beroep in cassatie open.

2. Tegen de beschikking van het gerechtshof staat voor de verdachte binnen veertien dagen na de betekening van die beschikking beroep in cassatie open.

3. Het gerechtshof en de Hoge Raad beslissen zo spoedig mogelijk.

MMa In artikel 267, eerste lid, wordt «Artikel 255, vierde en vijfde lid,» vervangen door: Artikel 255, vierde lid,.

NN Artikel 295, vierde lid, komt te luiden: 4. De rechtbank kan tevens bevelen dat door de officier van justitie de vordering zal worden gedaan als bedoeld in artikel 181, teneinde de rechtercommissaris bepaalde onderzoekshandelingen te laten verrichten.

NNa Artikel 315 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid vervalt telkens «of deskundigen» en vervalt de komma voor de zinsnede: of van de overlegging van bescheiden of stukken van overtuiging.

2. In het tweede lid vervalt de zinsnede «en deskundigen».

3. Er wordt een derde lid toegevoegd, luidende: 3. Indien de rechtbank het noodzakelijk acht een nog niet op de terechtzitting gehoorde deskundige omtrent door hem uitgebrachte rapportage te horen, beveelt zij diens oproeping overeenkomstig het bepaalde in het eerste lid.

Indien de rechtbank een nieuwe deskundige onderzoek wenst op te dragen, benoemt zij, gehoord de officier van justitie en de verdachte, een deskundige en verleent zij hem de opdracht tot het uitbrengen van een schriftelijk verslag. De rechtbank kan de zaak, al dan niet met toepassing van artikel 316, tweede lid, voorts in handen stellen van de rechter-commissaris.

OO Artikel 316 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het tweede lid komt de eerste volzin te luiden: In het geval het onderzoek uitsluitend zal bestaan in het horen van getuigen of het verlenen van een opdracht aan, het benoemen en horen van deskundigen kan de rechtbank de zaak verwijzen naar de rechter-commissaris dan wel, indien de officier van justitie en de verdachte daarmee instemmen, de voorzitter of een der rechters die over de zaak oordelen als rechter-commissaris aanwijzen.

2. In het derde lid vervalt «geldt als een gerechtelijk vooronderzoek en» en wordt «de tweede tot en met de vijfde en achtste afdeling» vervangen door: de tweede tot en met de vijfde en zevende afdeling.

PP In artikel 370, tweede lid, vervalt «artikel 250, eerste lid, of».

QQ In artikel 371, onder a, vervalt «in artikel 250, eerste lid, of» en wordt «artikel 262, derde lid» gewijzigd in: artikel 262, tweede lid.

RR In artikel 398, onderdeel 4°, vervalt «wordt geen gerechtelijk vooronderzoek gelast, doch».

SS

77

Artikel 411a komt te luiden: Artikel 411a 1. Indien tegen het vonnis in eerste aanleg hoger beroep is ingesteld, doch het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep nog niet is aangevangen, kan de rechter-commissaris behorende bij de rechtbank die in eerste aanleg heeft gevonnist of de raadsheer-commissaris behorende bij het gerechtshof, op de vordering van het openbaar ministerie of op het verzoek van de verdachte of diens raadsman, nader onderzoek verrichten.

2. Het onderzoek door de rechter-commissaris of raadsheer-commissaris vindt plaats overeenkomstig de tweede tot en met vijfde en zevende afdeling van de Derde Titel van het Tweede Boek.

SSa In artikelen 412, eerste lid, en 511b, tweede lid, wordt «Artikel 258, vijfde lid» vervangen door: Artikel 258, tweede lid.

TT In artikel 420, tweede lid, vervalt «, geldt als een gerechtelijk vooronderzoek en» en wordt «de tweede tot en met de vijfde en achtste afdeling» vervangen door: de tweede tot en met de vijfde en de zevende afdeling.

TTa In artikel 466, eerste lid, vervalt «, geldt als een gerechtelijk vooronderzoek en» en wordt «de tweede tot en met de vijfde en de achtste afdeling» vervangen door: de tweede tot en met de vijfde en de zevende afdeling.

TTb Artikel 484, eerste lid, onder 5°, komt te luiden: 5°. In geval van vervolging, bedoeld in artikel 483, zijn niet van toepassing de artikelen 237, 238, 241c tot en met 255, 262, 313 en 314, en behelst de dagvaarding een opgave van het feit in de last tot vervolging uitgedrukt.

UU In artikel 509b, eerste lid, vervalt «den rechter-commissaris, zoolang deze met het gerechtelijk vooronderzoek is belast, of».

VV In artikel 526, vierde lid, wordt «een aanhangig gerechtelijk vooronderzoek» vervangen door: het onderzoek dat de rechter-commissaris verricht uit hoofde van de artikelen 181 tot en met 183.

WW In artikel 542, tweede lid, vervalt «geldt als een gerechtelijk vooronderzoek en» en wordt «de tweede tot en met de vijfde alsmede de achtste afdeeling» vervangen door: de tweede tot en met de vijfde en de zevende afdeling.

XX In artikel 552n, eerste lid, onderdeel d, wordt na «in beslag worden genomen» ingevoegd «en de rechter-commissaris daartoe bevoegdheden dient uit te oefenen» en wordt de puntkomma aan het einde van de zin vervangen door een punt.

YY Artikel 552o wordt als volgt gewijzigd: 1. In eerste lid wordt «dezelfde rechtsgevolgen als een vordering tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek» vervangen door: dezelfde rechtsgevolgen als de vordering tot het verrichten van onderzoekshandelingen door de rechter-commissaris uit hoofde van artikel 181.

2. In het tweede lid wordt «een vordering tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek» vervangen door: een vordering tot het verrichten van onderzoekshandelingen door de rechter-commissaris uit hoofde van artikel 181.

78

ZZ Artikel 552p, tweede lid, komt te luiden: 2. De officier van justitie kan inbeslaggenomen stukken van overtuiging en onder hem berustende gegevensdragers waarop gegevens zijn opgenomen die zijn vergaard met gebruikmaking van enige strafvorderlijke bevoegdheid, afgeven aan de buitenlandse autoriteiten voor zover de rechtbank, met inachtneming van het toepasselijke verdrag, daartoe verlof verleent.

AAA Artikel 552t, tweede lid, komt te luiden: 2. Indien voorlopige hechtenis is toegepast en de officier van justitie een voorstel doet ingevolge het eerste lid, doet hij de verdachte die zich in Nederland bevindt of die een bekende woon- of verblijfplaats buiten Nederland heeft, kennis geven dat hij de vervolging waarop het opsporingsonderzoek betrekking had voor overdracht aan een vreemde staat heeft voorgedragen. Deze kennisgeving wordt aan de verdachte betekend.

BBB In artikel 591a, tweede lid wordt «het gerechtelijk vooronderzoek» vervangen door: de vervolging.

ARTIKEL II Het Wetboek van Strafrecht wordt als volgt gewijzigd: In de artikelen 53, eerste lid, 54, eerste lid, 418 en 419 wordt «nadat tot het instellen van het gerechtelijk vooronderzoek is overgegaan» vervangen door: van de rechtercommissaris.

ARTIKEL III De Uitvoeringswet Internationaal Strafhof wordt als volgt gewijzigd: A In artikel 50, eerste lid, onderdeel d, wordt na «in beslag worden genomen» ingevoegd: en daartoe bevoegdheidsuitoefening door de rechter-commissaris nodig is.

B Artikel 51 wordt als volgt gewijzigd: 1. In eerste lid wordt «dezelfde rechtsgevolgen als een vordering tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek» vervangen door: dezelfde rechtsgevolgen als de vordering tot het verrichten van onderzoekshandelingen door de rechter-commissaris, als bedoeld in artikel 181 van het Wetboek van Strafvordering.

2. In het tweede lid wordt «dezelfde rechtsgevolgen als een vordering tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek» vervangen door: dezelfde rechtsgevolgen als een vordering tot het verrichten van onderzoekshandelingen door de rechter-commissaris, als bedoeld in artikel 181 van het Wetboek van Strafvordering.

C In artikel 64, eerste lid, wordt in de tweede volzin «de bevoegdheden uitoefenen welke hem uit hoofde van een gerechtelijk vooronderzoek toekomen» vervangen door: de bevoegdheden uitoefenen welke hem als gevolg van het toewijzen van een vordering als bedoeld in artikel 181 van het Wetboek van Strafvordering toekomen.

ARTIKEL IV De Wet op de economische delicten wordt als volgt gewijzigd: In de artikelen 28, derde lid, 29, eerste en derde lid, vervalt telkens «, op de voordracht van de rechter-commissaris, met het gerechtelijk vooronderzoek belast».

ARTIKEL V

79

De Wet Nationale ombudsman wordt als volgt gewijzigd: In artikel 4, tweede lid, wordt «indien tegen hem een gerechtelijk vooronderzoek ter zake van misdrijf wordt ingesteld» vervangen door: indien hij wordt vervolgd wegens een misdrijf.

ARTIKEL VI De Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg wordt als volgt gewijzigd: In artikel 96b wordt «op de voordracht van de rechter-commissaris, met het gerechtelijk vooronderzoek belast» vervangen door: op de voordracht van de rechter-commissaris, met onderzoek in de zaak belast.

ARTIKEL VII De Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 wordt als volgt gewijzigd: In artikel 67, tweede lid, wordt «indien tegen hem een gerechtelijk vooronderzoek ter zake van een misdrijf wordt ingesteld» vervangen door: indien hij wordt vervolgd wegens een misdrijf.

ARTIKEL VIII De Wet op de lijkbezorging wordt als volgt gewijzigd: Artikel 77 komt te luiden: Artikel 77 De bevoegdheden die artikel 76 aan de officier van justitie toekent, komen mede toe aan de rechter-commissaris die onderzoekshandelingen in de zaak verricht.

ARTIKEL IX De Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen wordt als volgt gewijzigd: In artikel 13d, eerste lid, vervalt de tweede volzin.

ARTIKEL X De Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren wordt als volgt gewijzigd: Artikel 46f, tweede lid, onderdeel a, komt te luiden: a. hij wordt vervolgd wegens een misdrijf.

ARTIKEL XI In strafzaken waarin ten tijde van de inwerkingtreding van deze wet reeds een gerechtelijk vooronderzoek is ingesteld of dit gerechtelijk vooronderzoek nog niet onherroepelijk is gesloten, blijven de op dat tijdstip vervallen bepalingen van toepassing.

ARTIKEL XII Indien het op 31 augustus 2010 bij koninklijke boodschap ingediende voorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de herziening van de regels inzake de processtukken, de verslaglegging door de opsporingsambtenaar en enkele andere onderwerpen (herziening regels betreffende de processtukken in strafzaken) (32 468) tot wet is verheven en die wet in werking getreden is op het tijdstip waarop deze wet in werking treedt, vervalt Artikel I, onderdeel B, van deze wet.

ARTIKEL XIII

80

Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip.

ARTIKEL XIV Deze wet wordt aangehaald als: Wet versterking positie rechter-commissaris.

Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren wie zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden.

Gegeven te ’s-Gravenhage, 1 december 2011 Beatrix De Minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten

81

32 177 Wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en enige andere wetten tot versterking van de positie van de rechtercommissaris (Wet versterking positie rechter-commissaris)

nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING 1. Algemeen Dit wetsvoorstel strekt ertoe de positie van de rechter-commissaris in het vooronderzoek in strafzaken te versterken. Het optreden van de rechter-commissaris wordt voorzien van een nieuwe, heldere grondslag en hij wordt beter in staat gesteld om zijn taken en bevoegdheden uit te oefenen. Het voorstel maakt deel uit van het Algemeen kader herziening Wetboek van Strafvordering (Kamerstukken II 2007/08, 29 271, nr. 7).

Sinds het midden van de jaren ‘90 van de vorige eeuw is de positie van de rechtercommissaris aanzienlijk veranderd. Het openbaar ministerie is zich na de Commissie-Van Traa intensiever met de opsporing gaan bezighouden. Deze ontwikkeling is door de wetgever met de Wet herziening gerechtelijk vooronderzoek en de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden kracht bij gezet: het openbaar ministerie kan in de meeste gevallen zelfstandig bevoegdheden uitoefenen, soms na machtiging van de rechtercommissaris. Dit heeft geleid tot een sterk verminderde betrokkenheid van de rechtercommissaris bij het vooronderzoek. Zo is het aantal gerechtelijke vooronderzoeken in enkele jaren tijd met tachtig procent afgenomen. Het wettelijk kader van het gerechtelijk vooronderzoek heeft dus duidelijk aan betekenis ingeboet en kan worden opgeheven.

Het onderzoek in een aantal geruchtmakende strafzaken heeft de afgelopen jaren evenwel gewezen op het grote belang dat is gemoeid met een evenwichtige bewijsverzameling, waarin voldoende onderzoek à charge en à décharge plaatsvindt. Het toezicht hierop is bij uitstek een taak voor de rechter: tijdens het onderzoek ter terechtzitting voor de zittingsrechter en tijdens de bewijsverzameling in het vooronderzoek voor de rechter-commissaris. De vraag dringt zich op of de rechtercommissaris, gelet op zijn verminderde betrokkenheid bij het vooronderzoek in zijn huidige vorm, nog voldoende uitvoering kan geven aan deze taak.

Om deze reden is bij aanbieding van het Programma versterking opsporing en vervolging, dat tot stand is gekomen naar aanleiding van de Schiedammer parkmoord, een versterking van de positie van de rechter-commissaris aangekondigd (Kamerstukken II 2005/06, 30 300 VI, nr. 32). Hiermee werd gevolg gegeven aan het gevoelen van een meerderheid in de Tweede Kamer, en tegemoet gekomen aan een reeds langere tijd levende wens van de advocatuur, het openbaar ministerie en de zittende magistratuur.

Het voorstel voorziet in een nieuwe opzet voor de rol van de rechter-commissaris. De rechter-commissaris opereert niet meer primair als onderzoeksrechter, maar als «rechter in het vooronderzoek» die toezicht houdt op het goede verloop van het vooronderzoek en die op verzoek van de officier van justitie en van de verdachte onderzoekshandelingen verricht. De nieuwe rol wordt voorzien van passende bevoegdheden, zodat de rechtercommissaris weer zorg kan dragen voor voldoende rechterlijke betrokkenheid bij het vooronderzoek. Het bestaande formele kader van het gerechtelijk vooronderzoek dat niet meer aansluit bij de eisen van de praktijk en evenmin goed functioneert, wordt geschrapt.

Een verbetering van de wettelijke positie van de rechter-commissaris alleen kan niet de gewenste versterking van de rechterlijke betrokkenheid bij het vooronderzoek bewerkstelligen. Daarom streef ik in samenspraak met de Raad voor de rechtspraak tevens een feitelijke versterking van het rechter-commissariaat na, in de zin van voldoende capaciteit, kwaliteit en ondersteuning. Deze feitelijke versterking is nodig om uitvoering te kunnen geven aan het wetsvoorstel. Met deze feitelijke versterking is onder auspiciën van de Raad voor de rechtspraak al aangevangen. Ik heb daar ook in het kader van de driejaarlijkse financiering van de rechtspraak voor de periode 2007–2010 extra gelden voor beschikbaar gesteld.

82

1.1 Hoofdlijnen van het wetsvoorstel De versterking van de positie van de rechter-commissaris vindt inhoudelijk plaats door op basis van een nieuwe grondslag zijn bestaande taken en bevoegdheden beter vorm te geven en waar nodig uit te breiden. De nadruk ligt daarbij op de toegankelijkheid van de rechter-commissaris voor de officier van justitie en de verdediging, en het faciliteren van de rechter-commissaris in zijn werkzaamheden.

De verhouding tussen de officier van justitie en de rechter-commissaris komt in de nieuwe regeling van het vooronderzoek duidelijker tot uitdrukking. De officier van justitie heeft de leiding over het opsporingsonderzoek, en daarmee tevens over het gehele vooronderzoek. De leiding van de officier van justitie volgt uit zijn verantwoordelijkheid voor de opsporing en vervolging van strafbare feiten.

De rechter-commissaris krijgt op zijn beurt de taak om als rechter in het vooronderzoek toezicht uit te oefenen op het verloop van het opsporingsonderzoek. Het gaat om toezicht op de rechtmatige toepassing van opsporingsbevoegdheden, de voortgang van het onderzoek en de evenwichtigheid en volledigheid van het onderzoek.

In de plaats van het in onbruik geraakte gerechtelijk vooronderzoek komt een meer flexibele mogelijkheid voor de rechter-commissaris om onderzoekshandelingen te (doen) verrichten. De regeling van de mini-instructie wordt uitgebreid om beter te kunnen voldoen aan gerechtvaardigde onderzoekswensen van de verdediging. Gedacht kan worden aan de opdracht tot het verrichten van deskundigenonderzoek en het horen van getuigen. De nieuwe toezichthoudende rol van de rechter-commissaris maakt hem bij uitstek het aanspreekpunt voor de verdediging waar het gaat om het bewaken van de evenwichtigheid en de volledigheid van het onderzoek.

De hierna toegelichte feitelijke versterking van het rechter-commissariaat zorgt ervoor dat de rechter-commissaris beter in staat zal zijn om tijdig gehoor te geven aan verzoeken van de verdediging en vorderingen van de officier van justitie tot het verrichten van onderzoekshandelingen. Dit alles draagt bij aan een adequate voorbereiding van het onderzoek ter terechtzitting. Het onderzoek ter terechtzitting behoeft dan niet meer onnodig te stagneren door terugwijzingen naar de rechtercommissaris voor aanvullend onderzoek, zoals het nu met regelmaat het geval is.

1.2 De herstructurering van het vooronderzoek Het wetsvoorstel is onderdeel van de herstructurering van het vooronderzoek, gebaseerd op het Algemeen kader herziening Wetboek van Strafvordering (Kamerstukken II, 29 271, nr. 1–7). Het voorstel zorgt voor een herpositionering van de rechtercommissaris en een bevestiging van de leidende rol van de officier van justitie in het vooronderzoek. Daarmee verschaft het voorstel heldere uitgangspunten voor de andere voorstellen die in het kader van de herstructurering nog zullen volgen. Deze voorstellen zullen onder andere betrekking hebben op de samenstelling en inzage van de processtukken, en de regeling van de opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen. In deze voorstellen is ruimte voor accentuering van de taken van de rechter-commissaris en aanvulling van zijn bevoegdheden, op basis van de in dit voorstel gekozen uitgangspunten. De voorstellen zullen uiteindelijk alle gezamenlijk in werking treden.

De inhoud van het wetsvoorstel is mede gebaseerd op het onderzoeksproject Strafvordering 2001, onder leiding van prof. mr. M. S. Groenhuijsen en prof. mr. G. Knigge. Ik heb de voorstellen van de onderzoekers als basis gebruikt voor het onderhavige voorstel en erop voortgebouwd. In het bijzonder hebben mijn ambtsvoorganger en ik de analyse die de onderzoekers in deze rapporten maakten van de functies van de rechter-commissaris, reeds grotendeels onderschreven. Zie verder paragraaf 7 van deze toelichting.

Ter voorbereiding van het voorstel heb ik voorts de Erasmus Universiteit Rotterdam onderzoek laten verrichten naar de praktijk rond de inverzekeringstelling en de bewaring (zie J. Uit Beijerse e.a., Rechter-commissaris en inverzekeringstelling: een paar apart?, BJu, Den Haag 2008). Tot slot werd in het voorjaar van 2008 een expertmeeting gehouden met rechters-commissarissen en officieren van justitie over de hoofdlijnen van

83

dit wetsvoorstel.

1.3 Ontvangen adviezen Over een concept van dit wetsvoorstel dat mede was gebaseerd op de resultaten van de expertmeeting, is advies uitgebracht door de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA), de Raad van Hoofdcommissarissen, het openbaar ministerie, de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR) en de Raad voor de rechtspraak. Alle adviesorganen onderschreven de wenselijkheid en de noodzaak om te komen tot een versterking van de positie van de rechter-commissaris.

In enkele adviezen – die van de Raad voor de rechtspraak en het openbaar ministerie – werd de sterke voorkeur uitgesproken om over alle voorstellen die zullen worden ontwikkeld in de kader van de herziening van het vooronderzoek in strafzaken gezamenlijk advies uit te brengen. Een goede beoordeling van het onderhavige voorstel zou anders niet mogelijk zijn.

Het voorstel tot versterking van de positie van de rechter-commissaris legt een fundament voor de andere wetsvoorstellen in het kader van de herziening van het vooronderzoek. De herpositionering van de rechter-commissaris die het voorstel wil bewerkstelligen, is immers van invloed op de verhoudingen tussen alle betrokkenen bij het vooronderzoek. De nieuwe positie van de rechter-commissaris zal daarom in elk geval als belangrijk ijkpunt fungeren voor de bevoegdheidsverdeling in de nieuwe regeling voor de processtukken en de samenstelling van het procesdossier. Datzelfde geldt voor de op stapel staande herinrichting van de regels betreffende de strafvorderlijke bevoegdheden. De verhouding tussen de verschillende wetsvoorstellen is daarmee duidelijk: dit wetsvoorstel geeft belangrijke uitgangspunten voor de herziening van het vooronderzoek in strafzaken, waarop in de voorstellen die volgen, kan worden voortgebouwd.

Voor de beoordeling van dit wetsvoorstel is het in dit opzicht geen noodzakelijke voorwaarde om in extenso kennis te nemen van de inhoud van de wetsvoorstellen die nog zullen volgen. In het kader van die wetsvoorstellen zal steeds beargumenteerd kunnen worden op welke wijze de daarin gemaakte keuzes passen binnen het gekozen raamwerk van bevoegdheden voor de rechter-commissaris. De in dit wetsvoorstel opgenomen uitgangspunten zijn daarvoor naar mijn oordeel toereikend. Mocht niettemin een aanpassing aan dit raamwerk nodig blijken, dan kan in deze aanpassing altijd nog worden voorzien bij gelegenheid van een van die wetsvoorstellen.

De NOvA, de NVvR, het openbaar ministerie en de Raad voor de rechtspraak benadrukten alle dat een wetswijziging alleen niet de gewenste versterking van de positie van de rechter-commissaris kan opleveren. Het wetsvoorstel zet daartoe wel de noodzakelijke eerste stappen.

De bestaande (wettelijke) positie van de rechter-commissaris als «onderzoeksrechter» verandert op grond van het voorstel in de positie van «rechter in het vooronderzoek».

Door een eenduidige taakopdracht wil het voorstel daarnaast de positie van de rechtercommissaris ten opzichte van de overige actoren in het vooronderzoek duidelijk markeren. Tezamen met de feitelijke versterking van het rechter-commissariaat, waartoe inmiddels de nodige initiatieven zijn ontplooid, kan aldus een sterkere rechterlijke betrokkenheid bij het vooronderzoek worden gerealiseerd, waarbij als gezegd het accent op de toezichthoudende taken van de rechter-commissaris komt te liggen.

In de adviezen werd verder gevraagd om een uitgebreidere beschouwing over de rol en de positie van de rechter-commissaris in het vooronderzoek. Deze is opgenomen in paragraaf 3 van deze memorie van toelichting. De uitgebrachte adviezen droegen ook op andere onderdelen bij aan een nadere onderbouwing van het wetsvoorstel; zij komen in het navolgende puntsgewijs aan de orde.

1.4 De feitelijke versterking van het rechter-commissariaat Een feitelijke versterking van het rechter-commissariaat is een noodzakelijke voorwaarde voor een goede uitvoering van dit wetsvoorstel. Het openbaar ministerie, de NOvA, de

84

NVvR en de Raad voor de rechtspraak onderschreven dit in hun adviezen en benadrukten het belang daarvan.

De benodigde feitelijke versterking van het rechter-commissariaat betreft op de eerste plaats het zorgdragen voor voldoende capaciteit, zodat de rechter-commissaris meer tijd heeft om zijn taken goed uit te voeren. De Raad voor de rechtspraak wees hierop in zijn notitie «In het belang van goede strafrechtspraak» van mei 2006 (zie blz. 11–13). Ook in de literatuur is het capaciteitsprobleem aan de orde gesteld (zie A. A. Franken, De rol van de rechter-commissaris: tussen ideaal en praktijk, Delikt en Delinkwent 2006, blz. 266–276). Verder vroeg de Raad aandacht voor de toerusting van het rechtercommissariaat en de mogelijkheden tot opbouw van deskundigheid voor de rechtercommissaris.

Ter uitvoering van de notitie is de Raad voor de rechtspraak in samenwerking met het Landelijk overleg voorzitters strafsectoren (LOVS) onder andere een project «deskundigheidsbevordering» gestart. Dit project bestaat uit een herziening van het competentieprofiel van de rechter-commissaris, verbetering van de organisatie van de kabinetten rechter-commissaris en het vervaardigen van een opleidingsprogramma voor rechters die de functie van rechter-commissaris gaan bekleden. Het is van groot belang dat de inmiddels uitgewerkte ideeën (zie De Strafrechter en Profil; deskundigheidsbevordering van de strafrechter, Raad voor de rechtspraak/LOVS, Den Haag 2008, blz. 107–128) zo spoedig mogelijk worden gerealiseerd; zij moeten zorgen voor de praktische verankering van de positie van de rechter-commissaris die het wetsvoorstel beoogt te bewerkstelligen. Ook met de capaciteitsuitbreiding van het rechter-commissariaat is inmiddels een aanvang gemaakt (zie Raad voor de rechtspraak, jaarverslag 2008, p. 12–13).

Zoals het openbaar ministerie het in zijn advies aangaf, moet de rechter-commissaris zich kunnen specialiseren in zijn taak. De rechter-commissaris wordt dan een natuurlijke counterpart van de officier van justitie, niet alleen in het kader van de toepassing van bijzondere bevoegdheden in het kader van het opsporingsonderzoek, maar juist ook breder als de bedoelde «rechter in het vooronderzoek». In dit verband is het een nadeel dat de functie van rechter-commissaris een tijdelijke functie betreft van beperkte duur.

In de praktijk bekleedt een rechter doorgaans maar twee à drie jaar de functie van rechter-commissaris. De functie wordt niet zelden slechts beschouwd als een noodzakelijke tussenstap in de rechterlijke loopbaan. Dit maakt het des te moeilijker voor de rechter-commissaris om ervaring en kennis op te bouwen, en in algemene zin, om de kwaliteit van de functie-uitoefening binnen het kabinet rechter-commissaris op peil te houden. Een verlenging van de aanstellingstermijn van rechters-commissarissen zou hierin een positieve verandering kunnen brengen (vgl. De Strafrechter en profil, blz. 124–126).

Ik ga uit van een herwaardering van de functie van rechter-commissaris, op basis van de initiatieven van de Raad voor de rechtspraak en het LOVS. In samenspraak met de Raad voor de rechtspraak zal ik voorts bezien hoe de gewenste versterking van het rechtercommissariaat, naast de reeds in gang gezette verbeteringen en verstrekt budget, verder uitwerking kan krijgen.

De toelichting is in het hierna volgende aldus opgebouwd: 2. De positie van de rechter-commissaris in de huidige regeling van het vooronderzoek 2.1 Geldend recht 2.2 Knelpunten 3. Uitgangspunten voor de herpositionering van de rechter-commissaris 4. De versterking van de taakuitoefening van de rechter-commissaris 4.1 Het toezicht op de rechtmatigheid van de toepassing van opsporingsbevoegdheden 4.2 Het toezicht op de voortgang van het opsporingsonderzoek 4.3 Het toezicht op de evenwichtigheid en de volledigheid van het onderzoek 5. Het verrichten van onderzoekshandelingen door de rechter-commissaris 5.1 Algemeen 5.2 De regeling inhoudelijk

85

5.2.1 Het verrichten van onderzoekshandelingen op vordering van de officier van justitie 5.2.2 Het verrichten van onderzoekshandelingen op verzoek van de verdachte 5.2.3 Het ambtshalve verrichten van onderzoekshandelingen door de rechtercommissaris 5.2.4 De introductie van een regiebijeenkomst 5.3 Het verzoek van de verdachte tot verrichten van onderzoekshandelingen 5.4 De beëindiging van de onderzoekshandelingen 5.5 De opheffing van de kennisgeving verdere vervolging 5.6 De verhouding tot het onderzoek ter terechtzitting 6. De regeling voor het verlenen van kleine rechtshulp 7. De herziening van het Wetboek van Strafvordering en het project Sv2001 8. Financiële consequenties 9. Artikelsgewijze toelichting 2. De positie van de rechter-commissaris in de huidige regeling van het vooronderzoek 2.1. Geldend recht In het Wetboek van Strafvordering zoals dat in 1926 werd ingevoerd, was de taakuitoefening door de rechter-commissaris voor een groot deel gekoppeld aan de opening van een gerechtelijk vooronderzoek. Dit was in overeenstemming met de opsporingspraktijk destijds, waarin het zelfstandig verrichten van opsporingshandelingen door de rechter-commissaris een sterke impuls vormde voor het onderzoek in strafzaken.

In de loop van de tijd is de praktijk van de opsporing echter van aard en omvang veranderd. Het aantal af te handelen strafbare feiten is vele malen groter geworden, het gebruik van technische middelen is toegenomen, als ook de kennis en expertise van opsporingsambtenaren.

Het kader waarin de opsporing heden gestalte krijgt is het opsporingsonderzoek. Dit opsporingsonderzoek geschiedt onder leiding van de officier van justitie. Het eindigt, in geval er een verdachte is gevonden, met een vervolgingsbeslissing. De officier van justitie bepaalt aan het einde van het opsporingsonderzoek of de verdachte wordt gedagvaard, of dat hij de zaak seponeert. Hij kan ook een transactie aanbieden of voorzien in een OM-afdoening. Met de dagvaarding van de verdachte begint formeel het eindonderzoek, de fase van berechting.

Het onderzoek wordt verricht door opsporingsambtenaren – van de politie of de bijzondere opsporingsdiensten – onder gezag van de officier van justitie. De officier van justitie kan een bevel geven tot toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden.

Voor enkele van deze (ingrijpender) bevoegdheden moet de rechter-commissaris eerst een machtiging verlenen. Het gaat bijvoorbeeld om een machtiging voor het bevel tot het opnemen van telecommunicatie (artikel 126m, 126t Sv) opnemen van vertrouwelijke communicatie met een technisch hulpmiddel (artikel 126l, 126s Sv) en het vorderen van toekomstige gegevens (artikel 126ne, 126ue Sv). Op nog enkele andere momenten is betrokkenheid van de rechter-commissaris vereist. Het gaat dan om doorzoeking van een woning of het kantoor van een geheimhouder (artikel 97, 110 Sv). In geval van spoed kan de rechter-commissaris hiertoe een machtiging verlenen, maar meestal zal hij de doorzoeking zelf verrichten. De Wet inzake inbeslagneming en doorzoeking door de rechter-commissaris (Stb. 2004, 577) heeft de doorzoeking van woningen door de rechter-commissaris ook mogelijk gemaakt buiten het gerechtelijk vooronderzoek.

In de beginfase van het vooronderzoek in strafzaken staat de betrokkenheid van de rechter-commissaris bij het strafrechtelijk onderzoek aldus voornamelijk in het teken van de toetsing van bevoegdheden die de officier van justitie wil inzetten ten behoeve van het opsporingsonderzoek. Na de aanhouding van de verdachte komt het onderzoek vaak in een andere fase, waarin de persoon van de verdachte meer centraal staat. Er komt ook verandering in de betrokkenheid van de rechter-commissaris. Indien de inverzekeringstelling van de verdachte langer dan drie dagen duurt, moet de verdachte aan de rechter-commissaris worden voorgeleid, die de rechtmatigheid van de

86

inverzekeringstelling toetst (artikel 59a Sv). Indien de officier van justitie de verdachte na de inverzekeringstelling, in voorlopige hechtenis wil plaatsen, vordert hij de bewaring van de verdachte. De rechter-commissaris beslist over de vordering na voorgeleiding van de verdachte (artikel 60, 63 Sv). Op grond van de Aanwijzing inverzekeringstelling van het openbaar ministerie (Stcrt. 2004, 246) worden de voorgeleiding ter toetsing van de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling en de vordering bewaring zoveel mogelijk gecombineerd. Na de periode van bewaring die veertien dagen duurt, kan de voorlopige hechtenis worden voortgezet met de gevangenhouding van de verdachte, die kan worden bevolen door de raadkamer van de rechtbank. Sinds 2007 kan de rechtbank in één keer de volle termijn van negentig dagen gevangenhouding toepassen (artikel 66, eerste lid, Sv).

Indien de officier van justitie het verrichten van onderzoekshandelingen door de rechtercommissaris nodig acht, zoals het verhoren van getuigen, vereist de wet thans dat hij de opening van een gerechtelijk vooronderzoek vordert. In het kader van een gerechtelijk vooronderzoek kan de rechter-commissaris onder andere opdracht geven tot opneming van de verdachte ter klinische observatie of tot het verrichten van (tegen)onderzoek door een deskundige.

Sinds de inwerkingtreding van de Wet herziening gerechtelijk vooronderzoek kunnen onderzoekshandelingen door de rechter-commissaris ook plaatsvinden in de vorm van een mini-instructie (artikel 36a Sv). De mogelijkheid om een mini-instructie te verzoeken staat open voor de verdediging, en kan, indien de verdachte in voorlopige hechtenis is gesteld, ook ambtshalve worden toegepast door de rechter-commissaris. De miniinstructie staat niet open voor de officier van justitie, die ook indien hij de rechtercommissaris slechts een enkele onderzoekshandeling wil laten verrichten, een gerechtelijk vooronderzoek moet vorderen.

In complexe onderzoeken naar ernstige strafbare feiten komt het regelmatig voor dat de maximale termijn voor voorlopige hechtenis van de verdachte in het vooronderzoek – 104 dagen – (artikel 66, derde lid, Sv) niet volstaat om het onderzoek af te ronden. In deze zaken zal dan een dagvaarding moeten worden uitgebracht. De zittingsrechter houdt vervolgens een zogenoemde «pro-formazitting», waarna de behandeling ter terechtzitting wordt geschorst en het onderzoek doorgaat. De voorlopige hechtenis wordt verlengd met termijnen van maximaal drie maanden (artikel 281, 282 Sv). Niet zelden stelt de rechtbank tijdens de inhoudelijke behandeling van de zaak op het onderzoek ter terechtzitting vast dat nog aanvullend onderzoek dient te worden verricht. Hoewel in een aantal gevallen dit onderzoek zou kunnen geschieden door een lid van de rechtbank de benodigde onderzoekshandeling te laten uitvoeren, volgt in het algemeen toch terugwijzing naar de rechter-commissaris. Dit komt de voortgang van de behandeling van de strafzaak niet ten goede.

2.2. Knelpunten De rol van de rechter-commissaris zoals hierboven beschreven, komt nog maar ten dele overeen met de oorspronkelijke, echter nog steeds aanwezige opzet van het vooronderzoek in het Wetboek van Strafvordering. Daarin was het optreden van de rechter-commissaris verbonden aan de instelling van een gerechtelijk vooronderzoek, dat fungeerde als een vastomlijnd kader en als een aparte onderzoeksfase in het vooronderzoek. De bevoegdheidsuitoefening van de rechter-commissaris vindt inmiddels echter grotendeels plaats buiten het gerechtelijk vooronderzoek. De rechter-commissaris is daardoor nog maar incidenteel betrokken bij het onderzoek. Omdat verzoeken tot machtiging van toepassing van opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen bovendien niet altijd bij dezelfde rechter-commissaris terecht komen, kan een rechter-commissaris moeilijk het overzicht op een zaak verkrijgen. Voor de rechter-commissaris is het in de huidige situatie daarom vaak onduidelijk wat van hem wordt verwacht, hetgeen ook naar voren kwam tijdens de gehouden expertmeeting.

Het gegeven dat de rechter-commissaris niet langer automatisch bij het onderzoek betrokken is, stelt ons tevens voor de vraag of nog voldoende is voorzien in rechterlijke betrokkenheid bij het vooronderzoek. De zittingsrechter kan het verloop van het

87

onderzoek pas helemaal aan het einde, op het onderzoek ter terechtzitting, toetsen.

Betrokkenheid van de rechter-commissaris is daarom zeker in complexe onderzoeken van groot belang voor het goede verloop van het vooronderzoek. De rechter-commissaris kan aanvullend onderzoek verrichten en zorgen dat de verdediging voldoende aan bod komt. Gebeurt dit niet, dan ontstaat het gevaar dat het onderzoek eenzijdig verloopt en uiteindelijk op het onderzoek ter terechtzitting onvolledig blijkt te zijn. Een versterking van de positie van de rechter-commissaris is met andere woorden aangewezen om het evenwicht in het vooronderzoek te waarborgen.

Een vraagstuk van een andere orde betreft de overbelasting van het rechtercommissariaat. Tijdens de expertmeeting kwam de zorg hieromtrent nadrukkelijk aan de orde. Regelmatig is de werkdruk zo hoog, dat de rechter-commissaris alleen toekomt aan taken die bezwaarlijk kunnen wachten, zoals voorgeleidingen. Het gevolg is dat het verrichten van andere handelingen moet worden uitgesteld. De noodzaak van een feitelijke versterking van het rechter-commissariaat werd dan ook breed onderschreven.

Tevens werd in dit verband gevraagd om initiatieven om de werkdruk enigszins te verlichten. De aandacht ging daarbij vooral uit naar het verminderen van het aantal terugwijzingen door de zittingsrechter, in het bijzonder van het gerechtshof, voor het verrichten van eenvoudige onderzoekshandelingen die de zittingsrechter vaak ook zelf met toepassing van de bij de Wet raadsheer-commissaris (Stb. 2003, 143) ingevoerde mogelijkheden kan verrichten. De tijd die de rechter-commissaris besteedt aan de uitvoering van rechtshulpverzoeken zou eveneens kunnen worden verminderd, door een wijziging van de wettelijke regeling.

3. Uitgangspunten bij de herpositionering van de rechter-commissaris In de adviezen werd door het openbaar ministerie, de NVvR en de Raad voor de rechtspraak verzocht om een integrale visie op de rol en de positie van de rechtercommissaris in het vooronderzoek. In het hiernavolgende wordt deze visie uiteengezet, en aangegeven hoe deze tot uitdrukking komt in de voorgestelde nieuwe wettelijke regeling.

Het wetsvoorstel beoogt de rol aan de rechter-commissaris in het vooronderzoek te versterken. De bevoegdheidsuitoefening van de rechter-commissaris wordt van een nieuwe grondslag voorzien, door het formuleren van de opdracht toezicht uit te oefenen op de rechtmatige toepassing van opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen, de voortgang, de evenwichtigheid en de volledigheid van het onderzoek.

Deze taakopdracht geldt als uitgangspunt voor de toedeling van wettelijke bevoegdheden aan de rechter-commissaris. Zij sluit aan bij de gedachte dat de rechter-commissaris opereert als «rechter in het vooronderzoek». De meerwaarde van de tussenkomst van de rechter-commissaris ligt in het rechterlijke karakter van zijn optreden, dat hem in staat stelt toezicht uit te oefenen en in voorkomende gevallen afwegingen te maken van de verschillende – vaak tegengestelde – belangen van de procesdeelnemers.

Een belangrijk verschil tussen de rechter-commissaris en de zittingsrechter, is dat de rechter-commissaris zich in het kader van de voorgestelde toezichthoudende rol richt op begeleiding en kwaliteitsbewaking van het lopende opsporingsonderzoek, terwijl de zittingsrechter op basis van de inhoud van het inmiddels afgeronde vooronderzoek in het eindonderzoek definitieve beslissingen neemt.

De keuze voor de rechter-commissaris als «rechter in het vooronderzoek» impliceert dat de rechter-commissaris geen rol vervult in de beslissing over de opsporing en vervolging van de verdachte. Deze taken komen geheel en al toe aan het openbaar ministerie. Dit komt in het wetsvoorstel mede tot uitdrukking door het opheffen van het gerechtelijk vooronderzoek. Het opsporingsonderzoek onder leiding van de officier van justitie wordt hierdoor het alomvattende processuele kader voor het onderzoek naar strafbare feiten.

De officier van justitie draagt in het vervolg ook de verantwoordelijkheid voor het zaaksdossier. Een en ander komt overeen met de aanbevelingen van de onderzoekers van het onderzoeksproject Strafvordering 2001 (zie M. S. Groenhuijsen en G. Knigge, Afronding en Verantwoording; eindrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, Kluwer, Deventer 2004, blz. 103).

88

De volgende vraag is hoe de betrokkenheid van de rechter-commissaris bij het onderzoek op grond van de nieuwe taakopdracht vorm kan krijgen. De aandacht gaat hierbij vooral uit naar het onderzoek in complexe strafzaken naar zware misdrijven, waar het belang van een evenwichtige bewijsverzameling zich het meeste doet voelen (vgl.

G. J. M. Corstens, het Nederlands strafprocesrecht, Kluwer 2008, blz. 314). Ik heb de Erasmus Universiteit Rotterdam het eerder aangehaalde onderzoek naar de praktijk van de inverzekeringstelling en bewaring, mede laten verrichten met het oog op de vraag of het mogelijk zou zijn de voorgeleiding van de verdachte als ijkpunt te nemen voor de beoordeling van de vraag of extra betrokkenheid van de rechter-commissaris in een zaak gewenst is. Zou de rechter-commissaris in een dergelijke voorziening deze vraag bevestigend beantwoorden, dan zou hij bij het vervolg van het onderzoek betrokken blijven. Aldus zou een kader ontstaan waarin hij alle onderdelen van de taakopdracht zou kunnen uitoefenen.

Een dergelijke voorziening blijkt echter moeilijk in te passen. De mate van complexiteit van het onderzoek en de ernst van de feiten lopen bij de voorgeleiding in de praktijk teveel uiteen, om als uitgangspunt te dienen voor stelselmatige betrokkenheid van de rechter-commissaris bij het onderzoek. Bovendien zou verwarring ontstaan tussen de taken van de officier van justitie en de rechter-commissaris, en over de vraag wie de verantwoordelijkheid draagt voor het opsporingsonderzoek. De figuur zou voorts onbedoeld de indruk kunnen wekken dat herstel van de oude regeling van het gerechtelijk vooronderzoek wordt nagestreefd.

Naar andere mogelijkheden voor een formeel kader voor het optreden van de rechtercommissaris heb ik wel gezocht, maar geen daarvan als geschikt bevonden. Ook uit de consultatie zijn in dit opzicht geen bruikbare suggesties naar voren gekomen.

Om te bevorderen dat de officier van justitie in complexe strafrechtelijke onderzoeken zoveel mogelijk de rechter-commissaris bij zijn onderzoek betrekt, zal ik het College van procureurs-generaal vragen een aanwijzing op te stellen. Daarin kan nader worden bepaald in welke gevallen het voor de hand ligt dat de officier van justitie de rechtercommissaris bij het onderzoek betrekt met een vordering tot het verrichten van onderzoekshandelingen. Te denken valt bijvoorbeeld aan zaken waarin veel bijzondere opsporingsbevoegdheden moeten worden toegepast, zaken waarin een team grootschalige opsporing (TGO) in het leven is geroepen, of zaken die als ÂŤgevoeligÂť moeten worden aangemerkt in het kader van de door het openbaar ministerie gehanteerde Handleiding gevoelige zaken. Voorts blijft de mogelijkheid bestaan voor de rechter-commissaris om wanneer de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt, zo nodig ambtshalve enkele onderzoekshandelingen te verrichten.

De taakopdracht van de rechter-commissaris moet dus per onderdeel worden bekeken en van voldoende bevoegdheden worden voorzien. Ik onderscheid daarbij de hierna nader beschreven onderdelen van de taakuitoefening van de rechter-commissaris, waarvan elk de mogelijkheid biedt tot versterking van de rechterlijke betrokkenheid in concrete zaken. Het betreft in het bijzonder het toezicht op de rechtmatigheid, de voortgang, de evenwichtigheid en volledigheid van het onderzoek.

De taak van de rechter-commissaris om toe te zien op derechtmatigheid van inzet van bevoegdheden krijgt vorm door (voorafgaande) toetsing van de toepassing van een bevoegdheid door de officier van justitie, of het zelfstandig verrichten van de bevoegdheid door de rechter-commissaris. Toetsing vindt onder andere plaats ten aanzien van de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling en het verstrekken van een machtiging tot toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden. Bij het zelfstandig verrichten valt te denken aan de doorzoeking van een woning en de beslissing tot inbewaringstelling van de verdachte tegen wie ernstige bezwaren bestaan. Een adequate toetsing van de rechtmatigheid is cruciaal voor de legitimiteit van de toepassing van dit soort bevoegdheden.

De taak van toezicht op de voortgang van het opsporingsonderzoek is algemeen van aard. Het is van belang dat de verdachte niet onnodig lang in het ongewisse blijft over het voortzetten van het onderzoek en van de vervolging tegen hem. Op verzoek van de verdachte of diens raadsman kan de rechter-commissaris de voortgang van het onderzoek beoordelen. Daarbij weegt hij de belangen van de opsporing en de

89

verdediging. Zonodig kan hij de officier van justitie opdracht geven tot spoedige afronding van het onderzoek.

Het opsporingsonderzoek wordt logischerwijs bepaald door de activiteiten van de politie en de officier van justitie. Dit neemt niet weg, dat de verdachte ook een duidelijke positie toekomt. De rechter-commissaris kan daarom worden ingezet om toe te zien op het evenwicht tussen het onderzoeksbelang en belangen van de verdediging. Een voorbeeld is het door de Wet deskundige in strafzaken ingevoerde artikel 150b, tweede lid, Sv. Deze bepaling geeft de verdachte de mogelijkheid om de afwijzing van de officier van justitie om een deskundige aan te stellen, voor te leggen aan de rechter-commissaris. De rechter-commissaris zal hier een afweging maken tussen het onderzoeksbelang en het belang van de verdachte om in het kader van zijn verdediging onderzoek te kunnen laten verrichten door een door hem voorgestelde deskundige. Eenzelfde afweging is op andere plaatsen in het vooronderzoek aan de orde, bijvoorbeeld waar het gaat om de toepassing van bijzondere getuigenverhoren – van anonieme of afgeschermde getuigen – waarbij de verdediging verminderde mogelijkheden heeft om te participeren.

De rechter-commissaris ziet ten slotte toe op de volledigheid van het onderzoek. Het belangrijkste onderdeel van de taakuitoefening van de rechter-commissaris in dit verband is het verrichten van onderzoekshandelingen. Het onderzoek van de rechtercommissaris is in alle omstandigheden aanvullend van aard. De rechter-commissaris beschikt over een aantal bevoegdheden, zoals het horen onder ede van getuigen, of het doen opnemen van de verdachte voor psychiatrisch onderzoek, die het onderzoek kunnen completeren. Tevens kan hij onderzoekshandelingen verrichten op verzoek van de verdachte, of ambtshalve, indien hij daar met het oog op de volledigheid van het onderzoek de noodzaak van ondervindt.

Bij de voorbereiding van dit voorstel is aandacht besteed aan de vraag op welke wijze het toezicht op de volledigheid nog verder vorm zou kunnen krijgen, en of wellicht een nadere toetsing van de «zittingsrijpheid» van het dossier te overwegen zou zijn. Dit zou zich echter moeilijk laten verenigen met de verantwoordelijkheid van de officier van justitie die op basis van het opsporingsonderzoek en zijn eigen oordeel over de volledigheid daarvan, de beslissing over (verdere) vervolging neemt. Ook is de verhouding met de taak van de zittingsrechter niet evident: het uiteindelijke oordeel of zich voldoende elementen in het dossier bevinden voor een adequate beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv komt toe aan de zittingsrechter. Bovendien is in de huidige opzet van het strafproces juist in zaken waarin een toets van de zittingsrijpheid van het dossier zou kunnen plaatsvinden, het vooronderzoek in tijd beperkt. Op de officier van justitie rust immers de verplichting om binnen negentig dagen na aanvang van de gevangenhouding, de verdachte te dagvaarden. Hiermee begint formeel het eindonderzoek. Het ligt weinig voor de hand een toetsing van de volledigheid van het dossier in het vooronderzoek in te voeren, op een moment dat het onderzoek nog niet is afgerond. Om de genoemde redenen is afgezien van opneming van een aanvullende regeling.

De taakopdracht van de rechter-commissaris wordt in de nieuwe wettelijke regeling uitgewerkt, door de verschillende onderdelen van de taakopdracht te voorzien van afdoende bevoegdheden. Daarbij wordt in aanmerking genomen welke bevoegdheden de rechter-commissaris nu reeds ten dienste staan, en waar deze uitbreiding behoeven.

Daarbij geldt wederom, dat rekening moet worden gehouden met de voorstellen die nog in het kader van de herstructurering zullen volgen, onder andere met betrekking tot de samenstelling en de inzage van de processtukken, en de regeling van de opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen. Deze bieden verdere ruimte voor accentuering van de taken van de rechter-commissaris en aanvulling van zijn bevoegdheden, op basis van de in dit voorstel gekozen uitgangspunten.

Voor de relatie met de andere procesdeelnemers en in het bijzonder de officier van justitie, is verder nog het volgende van belang. Uitgangspunt is dat de rechtercommissaris in de toekomst een meer toezichthoudende rol in het vooronderzoek zal gaan vervullen. Dat vereist meer afstand tot de tactisch-operationele beslissingen in het opsporingsonderzoek. Het verklaart ook waarom de rechter-commissaris in beginsel alleen op vordering van de officier van justitie of op verzoek van de verdediging

90

onderzoekshandelingen zal verrichten. Maar het is voor een goede uitoefening van de toezichthoudende taak in bepaalde gevallen eveneens nodig dat de rechter-commissaris over bevoegdheden beschikt waarvan hij op eigen initiatief gebruik kan maken.

Illustratief is in dit verband de bevoegdheid voor de rechter-commissaris om op basis van het voorgestelde artikel 185 Sv een regiebijeenkomst te organiseren. Een dergelijke bijeenkomst is bedoeld voor nader overleg met de officier van justitie en de verdediging over de stand van het onderzoek en de vraag welke onderzoekshandelingen nog nodig zijn in het kader van de evenwichtigheid en de volledigheid van het onderzoek. De rechter-commissaris kan verder alleen ambtshalve bevoegdheden aanwenden in de gevallen waarin hij eerder bij het onderzoek betrokken is (vgl. de voorgestelde artikelen 180, tweede lid, en 182, zesde lid, Sv). Ook de uitoefening van deze bevoegdheden hangt samen met de toezichthoudende taak van de rechter-commissaris: zij staat in de sleutel van het streven naar een evenwichtig en volledig onderzoek dat zonder onnodige vertraging kan worden afgerond.

Hierna zal in paragraaf 4 worden in hoofdlijnen worden ingegaan op de versterking van de bevoegdheden van de rechter-commissaris. In paragraaf 5 volgt een uitleg van het nieuwe kader voor het verrichten van onderzoekshandelingen door de rechtercommissaris.

4. De versterking van de taakuitoefening van de rechter-commissaris 4.1 Het toezicht op de rechtmatigheid van de toepassing van opsporingsbevoegdheden De rechter-commissaris die de toetsing van de toepassing van een opsporingsbevoegdheid of dwangmiddel verzorgt, ondervindt niet zelden de nodige moeite om tijdig voldoende informatie te verkrijgen. Zo zag het kabinet rechtercommissaris van de Rechtbank Rotterdam zich eind 2007 genoodzaakt om van het openbaar ministerie te eisen, dat stukken voor de voorgeleiding van verdachten in het kader van de inbewaringstelling tenminste een half uur voor de desbetreffende voorgeleiding beschikbaar zouden zijn, hetgeen in dit verband toch wel als een absoluut minimum moet worden beschouwd. Het belang van een duidelijke regeling op het punt van de informatieverstrekking kwam naar voren tijdens de gehouden expertmeeting, en werd ook in de adviezen onderschreven.

Het gewijzigde artikel 177a Sv geeft daarom de opdracht aan de officier van justitie om de rechter-commissaris tijdig van alle relevante informatie voor de bevoegdheidsuitoefening te voorzien. Ik beoog met de bepaling te bevorderen dat de rechter-commissaris niet zelf het initiatief behoeft te nemen om de (standaard)informatie die hij nodig heeft voor zijn bevoegdheidsuitoefening te verkrijgen, en daar veel tijd aan kwijt raakt. Mocht de rechter-commissaris vervolgens van mening zijn dat hij nog aanvullende informatie nodig heeft, dan kan hij daar om verzoeken. Denkbaar is bijvoorbeeld dat de rechter-commissaris bij de toetsing van de inzet van een bijzondere opsporingsbevoegdheid, een overzicht van de overige in het onderzoek toegepaste bevoegdheden verlangt. Ook daar biedt de bepaling ruimte voor.

In verschillende adviezen werd op basis van het voornemen om de informatiepositie van de rechter-commissaris te verbeteren, uitgegaan van de bedoeling van de wetgever om de rechter-commissaris dichter op de opsporing te plaatsen. Dit is niet het geval. Voor een goede taakuitoefening van de rechter-commissaris is enig inzicht in hetgeen zich voordoet in het onderzoek echter onmisbaar. Dat maakt ook een grondiger en coherenter beoordeling van de toewijsbaarheid van gevorderde machtigingen mogelijk. Maar betrokkenheid van de rechter-commissaris bij het verloop van het opsporingsonderzoek, anders dan in de vorm van toetsing van opsporingsbevoegdheden en de uitoefening van andere hem opgedragen taken, acht ik niet aangewezen. Dit komt niet goed overeen met het rechterlijke karakter van zijn taakuitoefening. Wel draagt zijn grotere betrokkenheid bij aan de kwaliteit van de opsporing in het voorbereidend onderzoek.

4.2 Het toezicht op de voortgang van het opsporingsonderzoek Op grond van artikel 180 Sv waakt de rechter-commissaris over de voortgang van het

91

opsporingsonderzoek. De bepaling is ingevoegd bij de wet van 10 november 2004 (Stb. 2004, 578). In het voorstel krijgt de bepaling een meer centrale positie als gevolg van de opheffing van de kennisgeving inzake verdere vervolging, en het daartegen gerichte bezwaarschrift.

Ter verduidelijking van de werking en ter bevordering van de toepassing is het artikel op enkele punten gewijzigd en aangevuld. De uitoefening van bevoegdheid van de rechtercommissaris gaat uit van een stapsgewijze aanpak: hij zal zich een indruk vormen van de zaak, en daarbij de zienswijze van de verdachte en de officier van justitie betrekken.

Indien hij dat nodig acht kan hij vervolgens een termijn stellen waarbinnen het onderzoek dient te worden afgerond. In het uiterste geval kan de rechter-commissaris het onderzoek doen beĂŤindigen. De NOvA, NVvR en het openbaar ministerie vroegen in hun adviezen om verduidelijking van de gevolgen van deze beslissing. In een dergelijk geval zal de officier van justitie een beslissing moeten nemen of hij de zaak vervolgt of seponeert.

Het voorstel bevat tevens de bevoegdheid voor de rechter-commissaris om de zaak voor te leggen aan de rechtbank met het oog op toepassing van artikel 36 Sv, een verklaring dat de zaak is geĂŤindigd. De rechtbank zal tot een dergelijke beslissing komen, indien het gelet op de inactiviteit van de kant van het openbaar ministerie en of de zeer lange duur van het onderzoek, onredelijk is dat de vervolging nog doorgang vindt. Het indienen van een verzoek tot beĂŤindiging van de zaak is een belangrijk middel voor de verdediging om een voor haar gunstige beslissing uit te lokken.

4.3 Het toezicht op de evenwichtigheid en de volledigheid van het onderzoek Bij de taak om toe te zien op de evenwichtigheid van het onderzoek, gaat het met name om beslissingen in het vooronderzoek die een onpartijdige en zorgvuldige belangenafweging vereisen, door een rechter. De tussenkomst van de rechtercommissaris kan geschieden door een bepaalde bevoegdheid rechtstreeks door de rechter-commissaris te laten uitoefenen, of door beroep mogelijk te maken bij de rechter-commissaris in geval de officier van justitie een bepaald verzoek van de verdediging afwijst. In het laatste geval treedt de rechter-commissaris op als geschillenbeslechter. Nieuwe bevoegdheden krijgt de rechter-commissaris in het kader van het wetsvoorstel tot regeling van de samenstelling en inzage van processtukken, dat net als dit wetsvoorstel deel uitmaakt van de herstructurering van het vooronderzoek.

Het toezicht op de volledigheid van het onderzoek van de rechter-commissaris krijgt vooral vorm door het verrichten van onderzoekshandelingen. Het is niet alleen in het belang van de verdachte, maar ook in dat van de samenleving dat onpartijdig en objectief onderzoek mogelijk is (vgl. G. J. M. Corstens, het Nederlands strafprocesrecht, Kluwer, Deventer 2008, blz. 313). Het gaat bij het verrichten van onderzoekshandelingen door de rechter-commissaris om aanvullend onderzoek. De onderzoekshandelingen hebben een verificatoir karakter. Ze bieden de mogelijkheid tot het controleren van eerdere aannames, het completeren van het bewijsmateriaal en het uit de weg helpen van onduidelijkheden. Het is daarmee een belangrijk instrument in het kader van de checks and balances in het vooronderzoek.

In de huidige opzet van het wetboek is het onderzoek dat de rechter-commissaris verricht, verspreid over verschillende regelingen. Wordt onderzoek gevorderd door de officier van justitie, dan krijgt dit gestalte in de vorm van een gerechtelijk vooronderzoek. Indien de verdediging verzoekt om onderzoekshandelingen van de rechter-commissaris, dan dient dit te geschieden via de weg van een mini-instructie.

Indien onderzoek van de rechter-commissaris gewenst is, maar het gerechtelijk vooronderzoek al is gesloten, geldt nu nog een aparte regeling (zie artikel 241 Sv).

De wens die in dit verband in de praktijk leeft, is die van een eenduidige voorziening op grond waarvan de rechter-commissaris op eenvoudige wijze onderzoekshandelingen kan verrichten. De toegang tot die voorziening behoort niet afhankelijk te zijn van formele vereisten, zoals bij de opening van een gerechtelijk vooronderzoek het geval was, zonder dat dit vanuit andere opzichten noodzakelijk is. Het doel is te bewerkstelligen dat de rechter-commissaris vaker bij het onderzoek wordt betrokken. Want zoals de NOvA het treffend in zijn advies opmerkte, heeft de verdachte er op het moment in een doorsnee

92

zaak niets aan dat in het gerechtelijk vooronderzoek allerhande fraaie verdedigingsrechten worden toegekend, eenvoudigweg omdat in de doorsnee zaak geen gerechtelijk vooronderzoek wordt ingesteld.

5. Het verrichten van onderzoekshandelingen door de rechter-commissaris 5.1 Algemeen Het voorstel voorziet in een regeling voor het verrichten van onderzoekshandelingen door de rechter-commissaris, op vordering van de officier van justitie, op verzoek van de verdachte, of ambtshalve door de rechter-commissaris indien de verdachte in voorlopige hechtenis verblijft. De nieuwe regeling is opgenomen in de artikelen 181 tot en met 184 Sv. Er wordt gesproken van «onderzoekshandelingen» waarmee zowel wordt benadrukt dat het onderzoek van de rechter-commissaris niet in alle gevallen omvangrijk behoeft te zijn, als de suggestie wordt vermeden van een eigen onderzoek door de rechtercommissaris parallel aan het opsporingsonderzoek onder leiding van de officier van justitie. De NVvR en het openbaar ministerie vroegen in hun adviezen aandacht voor het laatste. Indien het onderzoek van de rechter-commissaris onbegrensd zou zijn, zou het gevaar ontstaan van verwarring over de leiding van het onderzoek. Het zal echter duidelijk zijn, dat voor een eigen onderzoeksrol van de rechter-commissaris op basis van de nieuwe grondslag van zijn taakuitoefening geen plaats is. Ondanks een enkel pleidooi voor een terugkeer naar de situatie waarin de rechter-commissaris meer zeggenschap over de inhoud van het gerechtelijk vooronderzoek toekwam, bestaat er brede overeenstemming dat een dergelijke terugkeer niet reëel is. Niemand verlangt meer terug naar de spreekwoordelijke twee kapiteins op één schip.

De regeling van onderzoek door de rechter-commissaris is op meerdere punten ingekaderd: zo wordt telkens duidelijk bepaald onder welke omstandigheden de rechtercommissaris onderzoekshandelingen kan verrichten, de feiten waarop de onderzoekshandelingen betrekking hebben dienen altijd te worden aangeduid, de onderzoekshandelingen zelf moeten worden aangegeven en de afronding van de onderzoekshandelingen is van een duidelijke regeling voorzien. Tevens is het advies van de Raad voor de rechtspraak opgevolgd om in de regeling nadruk te leggen op de communicatie tussen de rechter-commissaris, de officier van justitie en de verdachte, zowel voor als tijdens het verrichten van de onderzoekshandelingen. Hiermee kan worden voorkomen dat de rechter-commissaris met zijn onderzoekshandelingen het opsporingsonderzoek onbedoeld doorkruist. Bovendien ligt het voor de hand in onderling overleg verschillende wensen tot aanvullend onderzoek door de rechter-commissaris te bespreken, eventueel te combineren of op elkaar aan te laten sluiten (zie in dit verband de voorgestelde artikelen 183, 184 en 185 Sv).

5.2 De regeling inhoudelijk 5.2.1 Het verrichten van onderzoekshandelingen op vordering van de officier van justitie Artikel 181 Sv geeft de officier van justitie de bevoegdheid om te vorderen dat de rechter-commissaris bepaalde onderzoekshandelingen verricht. Een dergelijke vordering zal de officier van justitie doen, indien hij met het oog op het completeren van het opsporingsonderzoek de uitoefening van bevoegdheden nodig acht die zijn voorbehouden aan de rechter-commissaris. Het kan daarbij bijvoorbeeld gaan om het horen van getuigen onder ede, of het geven van een bevel tot opname van de verdachte ter klinische observatie. Ook kan hij de rechter-commissaris bepaald onderzoek laten verrichten indien de verwachting bestaat dat de zittingsrechter daaraan behoefte heeft.

De vordering tot het verrichten van onderzoekshandelingen door de rechter-commissaris zal de officier van justitie ook doen, indien hij toepassing wenst van de bijzondere procedures tot verhoor van anonieme of afgeschermde getuigen.

De toegevoegde waarde van het verrichten van onderzoekshandelingen door de rechtercommissaris is vooral aan de orde in complexe onderzoeken, al dan niet naar zware strafbare feiten. In deze onderzoeken is het voor een adequate voorbereiding van het

93

onderzoek ter terechtzitting noodzakelijk dat het onderzoek evenwichtig plaatsvindt, met voldoende ruimte voor onderzoek à charge en à décharge. Het ligt dan ook voor de hand te bevorderen dat in dit soort zaken de rechter-commissaris bij het onderzoek wordt betrokken. Een andere reden voor de officier van justitie om de rechter-commissaris bij het onderzoek te betrekken kan zijn dat in een bepaalde zaak de integriteit van overheidsambtenaren – bijvoorbeeld opsporingsambtenaren – in het geding is, waardoor het aangewezen is in verband met het voorkomen van de schijn van vooringenomenheid, het aan de rechter-commissaris over te laten om bepaalde onderzoekshandelingen te verrichten.

Ik zal het College van procureurs-generaal verzoeken om op basis van deze uitgangspunten een aanwijzing op te stellen, waarin uiteen gezet wordt in welke gevallen en op grond van welke overwegingen de officier van justitie een vordering tot het verrichten van onderzoekshandelingen door de rechter-commissaris dient te richten. Het spreekt voor zich, dat de bevoegdheid van de officier van justitie om, na afloop van het opsporingsonderzoek en van de in aanvulling daarop door de rechter-commissaris verrichte onderzoekshandelingen, een vervolgingsbeslissing te nemen, ongewijzigd blijft.

5.2.2 Het verrichten van onderzoekshandelingen op verzoek van de verdachte De verdachte kan op grond van artikel 182 Sv een verzoek richten aan de rechtercommissaris tot het verrichten van onderzoekshandelingen. Het betreft een aangepaste en uitgebreide versie van de in 2000 bij de Wet herziening gerechtelijk vooronderzoek ingevoerde mini-instructie.

Uit evaluatie-onderzoek is gebleken dat de mini-instructie weliswaar gebruikt wordt, maar nog niet tot volle wasdom is gekomen (zie EUR, Evaluatie Wet herziening GVO, ministerie van Justitie/WODC, Cahier 2004–11, Den Haag 2004, blz. 45).

Het is van belang dat de verdediging ter voorbereiding van het onderzoek ter terechtzitting op elk moment in het vooronderzoek voldoende mogelijkheden bezit om het onderzoek aan te vullen, of zonodig daadwerkelijk de richting van het onderzoek bij te sturen. Het is niet wenselijk dat de verdediging steeds tot het onderzoek ter terechtzitting zou moeten wachten om haar zienswijze en wensen tot het verrichten van aanvullend onderzoek kenbaar te maken, ook om redenen van een efficiënte behandeling van de zaak op het onderzoek ter terechtzitting. Daartoe wordt de regeling van de miniinstructie uitgebreid en van een nieuwe opzet voorzien. Het gaat om een flexibele voorziening die de verdediging in staat stelt om de rechter-commissaris snel en adequaat bij het onderzoek te betrekken.

Het voorgestelde regeling is eenvoudiger van opzet dan de mini-instructie die zij vervangt.

De mini-instructie kende een betrekkelijk vaag criterium als eerste grond voor indiening van een verzoek. De verdachte kon de rechter-commissaris om het verrichten van onderzoekshandelingen vragen, wanneer jegens hem «door of vanwege de Staat een handeling is verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem terzake van een bepaald feit in Nederland een vervolging zal worden ingesteld» (artikel 36a, eerste lid, Sv). Voorgesteld wordt om in de plaats hiervan te bepalen dat de verdachte zich tot de rechter-commissaris kan wenden, naar aanleiding van het feit dat hij in een zaak als verdachte is verhoord. Dit geeft een voor iedereen duidelijk aanknopingspunt (vgl. EUR, Evaluatie Wet herziening GVO, blz. 37). De tweede grond voor instelling, het feit dat er een vervolging loopt tegen de verdachte, behoeft geen verduidelijking.

In beide gevallen bestond voor de rechter-commissaris vervolgens op grond van artikel 36b Sv de verplichting om de verdachte te horen omtrent het verzoek. In de praktijk werd van dit prealabele horen vaak afgezien. In de nieuwe regeling hoort de rechtercommissaris de verdachte alleen wanneer hij dat nodig acht. Zulks kan het geval zijn indien de inhoud van het verzoek niet aanstonds helder is, of onduidelijkheid bestaat omtrent de doelstelling van het verzoek. De rechter-commissaris wijst het verzoek af, indien de gevraagde onderzoekshandeling niet kan bijdragen aan enige in de zaak te nemen beslissing.

Artikel 183 Sv biedt de verdachte de mogelijkheid om aan te sluiten indien de rechter-

94

commissaris onderzoekshandelingen verricht op vordering van officier van justitie, of wanneer hij heeft besloten om ambtshalve bepaalde onderzoekshandelingen te verrichten.

5.2.3 Het ambtshalve verrichten van onderzoekshandelingen door de rechtercommissaris De rechter-commissaris behoudt in de voorgestelde regeling ook de mogelijkheid zelf te besluiten om onderzoekshandelingen te verrichten in een opsporingsonderzoek, waarin de verdachte in voorlopige hechtenis is genomen. Artikel 182, zesde lid, Sv, biedt hiertoe de mogelijkheid. Enerzijds duidt de toepassing van voorlopige hechtenis op zaken van enige ernst (voorlopige hechtenis is op grond van artikel 67a, derde lid, Sv, alleen mogelijk indien de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf wordt verwacht), anderzijds stuit de rechter-commissaris bij de voorgeleiding van de verdachte voor de bewaring mogelijk op een lacune in het onderzoek, die de noodzaak met zich brengt van aanvullend onderzoek. Het kan bijvoorbeeld gaan om het opstellen van een persoonlijkheidsonderzoek over de verdachte.

5.2.4 De introductie van een regiebijeenkomst Artikel 185 Sv geeft de rechter-commissaris de mogelijkheid om de officier van justitie, de verdachte en diens raadsman bij zich te roepen om de stand van zaken in het onderzoek te bespreken. Het gaat om een regiebijeenkomst, waarin onder andere de resultaten van het door de rechter-commissaris verrichte onderzoek kunnen worden doorgenomen. De regiebijeenkomst biedt voorts de mogelijkheid om aanvullende wensen tot het verrichten van onderzoekshandelingen aan de orde te stellen. De regiebijeenkomst kan tot slot ook worden gebruikt om samen het verdere verloop van het onderzoek door te nemen, met name met het oog op afstemming tussen de onderzoekshandelingen die de rechter-commissaris verricht en het opsporingsonderzoek van de officier van justitie. Daarbij zal gelet worden op het evenwicht en de volledigheid van het onderzoek; het laatste met het oog op een optimale voorbereiding van het onderzoek ter terechtzitting. Zowel de NOvA, het openbaar ministerie, de NVvR en de Raad voor de rechtspraak gaven aan de introductie van de regiebijeenkomst toe te juichen.

5.3 De beëindiging van de onderzoekshandelingen Er is voorzien in een eenvoudige sluitingsprocedure voor het onderzoek door de rechtercommissaris (artikel 237 Sv). De rechter-commissaris doet na afronding van de onderzoekshandelingen de daarop betrekking hebbende processtukken aan de officier van justitie toekomen, om deze in het dossier te voegen. In afschrift gaan de stukken tevens aan de verdachte. Mocht de rechter-commissaris overleg met de officier van justitie en de verdachte nodig achten, dan kan hij dit met toepassing van artikel 185 Sv bewerkstellingen.

De officier van justitie moet een dagvaarding tegen de verdachte uitbrengen, voordat de gevangenhouding van de verdachte een termijn van negentig dagen overschrijdt.

Hiermee komt het vooronderzoek ten einde. Wat gebeurt er indien de rechtercommissaris op dat moment nog onderzoekshandelingen verricht? Er is dan behoefte aan een «verkeersregel», zoals de NOvA het in zijn advies uitdrukte. Deze regel houdt in dat de rechter-commissaris zijn onderzoek beëindigt, tenzij dit op zeer korte termijn kan worden afgerond. Bij de beëindiging kan de rechter-commissaris tevens de opdracht geven aan de officier van justitie, om een proces-verbaal van zijn hand in het dossier te doen opnemen, waarin wordt vermeld dat de rechter-commissaris zijn onderzoekshandelingen nog niet heeft afgerond. De zittingsrechter heeft dan de mogelijkheid om via toepassing van artikel 316 Sv de rechter-commissaris de onderzoekshandelingen alsnog te laten voltooien.

5.4 Opheffing kennisgeving verdere vervolging en van het bezwaarschrift tegen verdere vervolging Met de opheffing van het gerechtelijk vooronderzoek, kan ook de daaraan gekoppelde figuur van de kennisgeving van verdere vervolging komen te vervallen. De sluiting van

95

het gerechtelijk vooronderzoek markeerde het einde van een onderzoeksfase. De sluiting had daarmee gevolgen voor de status van het vooronderzoek en de vervolgingsbeslissing van de officier van justitie. Het lag dan ook voor de hand om de sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek te verbinden aan een formele kennisgeving aan de verdachte, te betekenen binnen een bepaalde termijn. De kennisgeving was ook verplicht in gevallen waarin geen gerechtelijk vooronderzoek had plaatsgevonden, maar de verdachte wel enige tijd in voorlopige hechtenis was genomen. De verdachte kon vervolgens een bezwaarschrift indienen tegen de kennisgeving. Dat kan nu eveneens komen te vervallen.

In de nieuwe opzet heeft de verdachte de mogelijkheid om duidelijkheid te verkrijgen omtrent de tegen hem lopende vervolging, door op voet van artikel 180 Sv de rechtercommissaris te verzoeken de voortgang van de zaak te bekijken. Ook blijft de verdachte beschikken over een mogelijkheid om te voorkomen dat hij moet verschijnen op het openbare onderzoek ter terechtzitting. Hij kan daartoe een bezwaarschrift indienen tegen de dagvaarding (artikel 262 Sv). Er is wel gesuggereerd om ook de laatstgenoemde bezwaarschriftprocedure te laten vervallen (zie J. B. H. M. Simmelink, Rondom de vervolgingsbeslissing, in: Groenhuijsen/Knigge (red.), Afronding en Verantwoording; eindrapport, Kluwer, Deventer 2004, blz. 221–222). Ik acht dit echter ongewenst. Het belang van het behoud van de procedure is ook aan de orde gekomen in de Werkgroep hoger beroep en verzet, die de wetswijziging (Stb. 2006, 470) heeft voorbereid. In zijn rapport wees de werkgroep erop dat dit rechtsmiddel met regelmaat zijn waarde in de praktijk bewijst (zie Werkgroep hoger beroep en verzet, Stroomlijnen in hoger beroep, 2003, blz. 82).

5.5 De verhouding tot het onderzoek ter terechtzitting De versterking van de mogelijkheden van de rechter-commissaris om het eindonderzoek voor te bereiden, is er mede op gericht het onderzoek ter terechtzitting op efficiënte wijze te laten verlopen. Dit roept de vraag op, of de verhouding tussen het vooronderzoek en onderzoek ter terechtzitting zou dienen te veranderen. Dit wordt niet door mij beoogd.

De zittingsrechter blijft over alle vrijheid beschikken om een oordeel te vellen over de inhoud en de rechtmatigheid van hetgeen aan onderzoek is verricht in het vooronderzoek. Dit geldt ook wat betreft de rechtmatigheid van instelling van onderzoek door de rechter-commissaris (vgl. HR 15 mei 2007, NJ 2007, 301) en de machtiging tot inzet van opsporingsbevoegdheden door de rechter-commissaris (HR 21 november 2006, NJ 2007, 233 m.nt. Mevis). Bovendien is het mogelijk dat na afsluiting van het vooronderzoek nog nieuwe elementen naar voren komen, die relevant zijn voor het onderzoek. Is de rechtbank van mening dat aanvullend onderzoek nodig is, dan kan dit altijd geschieden. Er wordt ook geen afbreuk gedaan aan het onmiddellijkheidsbeginsel.

Aan te nemen valt wel dat de brede mogelijkheid voor de verdediging om op ieder moment in het vooronderzoek de rechter-commissaris om onderzoekshandelingen te vragen, de ontvankelijkheid van verzoeken om aanvullend onderzoek ter zitting enige mate beperkt. Dit komt mij als wenselijk voor, temeer de indruk bestaat, zoals de Raad voor de rechtspraak het in zijn notitie «In het belang van goede strafrechtspraak» (zie blz. 15–16) aangaf, dat het aantal terugwijzingen naar de rechter-commissaris is toegenomen. In de tweede aanleg kan als alternatief voor terugwijzing inzet van de raadsheer-commissaris plaatsvinden voor het verrichten van aanvullend feitelijk onderzoek. Een geleidelijke toename daarvan het gebruik van de raadsheer-commissaris is reeds bij enkele gerechtshoven zichtbaar en zou een reële vermindering van de belasting van het rechter-commissariaat in eerste aanleg kunnen betekenen. Ik zal met de Raad voor de rechtspraak in overleg treden over de mogelijkheden om de raadsheercommissaris beter te benutten en terugverwijzing naar de rechter-commissaris waar dit kan verder te beperken.

96

6. De regeling voor het verlenen van kleine rechtshulp Het Wetboek van Strafvordering bevat in de artikelen 552h e.v. Sv een regeling voor internationale rechtshulp in strafzaken, ook wel aangeduid als «kleine rechtshulp». De regeling bepaalt onder welke voorwaarden uitvoering kan worden gegeven aan een buitenlands verzoek tot het verrichten van onderzoekshandelingen en verwijst vervolgens voor wat betreft de uitvoering van de betreffende onderzoekshandelingen veelal naar de reguliere regeling voor de toepassing van opsporingsbevoegdheden in het Eerste Boek. Op deze hoofdregel bestaat evenwel een aantal uitzonderingen. Zo bepaalt artikel 552n, eerste lid, onderdeel d, Sv dat bij het verlenen van kleine rechtshulp in alle gevallen inschakeling van de rechter-commissaris nodig is ter inbeslagneming van stukken. Dit levert een behoorlijke werklast op voor de rechter-commissaris.

In de regeling van de doorzoekingsbevoegdheden (artikelen 96 e.v. Sv), is sinds inwerkingtreding van de Wet herziening gerechtelijk vooronderzoek in 2000 de tussenkomst van de rechter-commissaris nog slechts vereist voor zover het doorzoeking en inbeslagneming van stukken betreft in een woning of in een kantoor van een geheimhouder. Het voorstel is om de rechtshulpregeling hiermee in lijn te brengen.

Bepaald wordt dat het verzoek tot inbeslagneming in handen van de rechter-commissaris wordt gesteld, indien zijn bevoegdheidsuitoefening op grond van de reguliere regeling is voorgeschreven. Daarnaast blijft het mogelijk om ook in andere gevallen het rechtshulpverzoek in handen te stellen van de rechter-commissaris, bijvoorbeeld indien de verzoekende staat heeft gevraagd om uitvoering door een rechter. Het kan uit hoofde van het bewijsrecht van de verzoekende staat nodig zijn dat bepaalde handelingen door een rechter worden uitgevoerd.

De nieuwe regeling vermindert de werklast van de rechter-commissaris. Ook komt er een einde aan mogelijke verwarring omtrent de inhoud van de wettelijke regeling. Een aantal auteurs en practici ging er met verwijzing naar de memorie van toelichting bij de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, blz. 92) van uit, dat de rechtshulpregeling al wel gelijk zou zijn aan de reguliere regeling van doorzoeking en inbeslagneming (E. van Sliedregt e.a., Handboek Internationaal strafrecht, Kluwer, Deventer 2008, blz. 276–277) (zie in dit verband ook Rechtbank Amsterdam 15 februari 2008, LJN BD2790).

7. De herziening van het Wetboek van Strafvordering en het project Sv 2001 In de periode 1998–2003 is in opdracht van het Ministerie van Justitie door onderzoekers van de Rijksuniversiteit Groningen en de Katholieke Universiteit Brabant wetenschappelijk onderzoek verricht naar de hoofdlijnen van de regeling van het strafproces, in het kader van het onderzoeksproject Strafvordering 2001 (zie de rapporten onder redactie van prof. mr. M. S. Groenhuijsen en prof. mr. G. Knigge). In drie deelrapporten hebben zij verslag uitgebracht van hun bevindingen met betrekking tot het onderzoek ter zitting, het vooronderzoek in strafzaken, en de dwangmiddelen en rechtsmiddelen. Een vierde en laatste deelrapport was gewijd aan de afronding en verantwoording van het project.

Een van de onderwerpen die in het project Strafvordering 2001 zijn onderzocht, is de rechterlijke bemoeienis met het vooronderzoek in strafzaken. In een onderzoek opgenomen in het tweede deelrapport, inventariseren en heroverwegen de onderzoekers de rol van de rechter-commissaris in het vooronderzoek in strafzaken (zie A. E. Harteveld, E. F. Stamhuis, De rechterlijke bemoeienis met het strafvorderlijk vooronderzoek, in: Groenhuijsen/Knigge (red.), het Vooronderzoek in strafzaken, Gouda Quint, Deventer 2001).

Op basis van een analyse van de huidige bevoegdheden van de rechter-commissaris onderscheiden de onderzoekers twee rechterlijke functies in het vooronderzoek: het machtigen van toepassing van ingrijpende dwangmiddelen – de zogenoemde «toetsingsfunctie» – en het optreden ter voorbereiding van het onderzoek ter terechtzitting, de zogenoemde«voorpostfunctie». De toetsingsfunctie behelst de beoordeling door de rechter-commissaris of een dwangmiddel of opsporingsbevoegdheid mag worden toegepast. Bij de voorpostfunctie moet worden gedacht aan«verrichtingen

97

die naar hun aard een vrij definitief karakter hebben en sommige beslissingen omtrent de voorzetting van de zaak die dermate verstrekkend zijn, dat een evenwichtige voorbereiding daarvan alleen verantwoord kan geschieden door inschakeling van een rechter.» De rol van de rechter-commissaris dient volgens de onderzoekers geheel in het teken te staan van deze twee functies. Daarbij zijn zij van mening dat de rechtercommissaris in beginsel slechts in actie zou moeten komen, indien de officier van justitie of de verdediging een bepaalde beslissing of onderzoekshandelingen van hem verlangen.

De onderzoekers hebben hun gedachten over de functies van de rechter-commissaris niet uitgewerkt in voorstellen voor wijziging van regeling van het vooronderzoek. Wel hebben zij randvoorwaarden geschetst voor de herpositionering van de rechtercommissaris. De rechter-commissaris moet niet gezien worden als «onderzoeksrechter» die verantwoordelijk is voor het «rond» krijgen van het onderzoek, of voor de volledigheid dan wel zorgvuldigheid van het voorbereidend onderzoek. In dit licht dient volgens de onderzoekers het gerechtelijk vooronderzoek te worden afgeschaft. Van belang is ten slotte, dat de onderzoekers hebben aangegeven dat binnen de geschetste randvoorwaarden, speelruimte bestaat voor rechtspolitieke afwegingen (zie Groenhuijsen/Knigge (red.), Afronding en Verantwoording; eindrapport, Kluwer, Deventer 2004, blz. 103).

De hoofdlijnen die de onderzoekers hebben aangeven voor de herpositionering van de rechter-commissaris hebben hun plaats gekregen in het voorstel. Als uitgangspunt voor het wetsvoorstel heb ik het onderscheid van taken en bevoegdheden gehanteerd, in plaats van het door de onderzoekers gehanteerde functie-begrip. Dit sluit beter aan bij de vormgeving van de rol van rechter-commissaris in wetsartikelen.

Anders dan de onderzoekers ben ik van mening dat het toezicht op het rechtmatige en evenwichtige verloop van het onderzoek, alsmede de volledigheid van de bewijsverzameling gebaat is bij een actief optredende rechter-commissaris. Daarbij moet worden opgemerkt, dat er tussen het onderzoek van het project Strafvordering 2001 en het huidige voorstel enige tijd is verstreken, waarin de noodzaak van een krachtiger optredende rechter-commissaris, gelet ook op de teruglopende betrokkenheid van de rechter-commissaris bij het vooronderzoek, zich inmiddels meer doet voelen. Dit betekent ook dat het van belang is dat de rechter-commissaris in bepaalde – in de praktijk eerder uitzonderlijke – gevallen over de mogelijkheid moet blijven beschikken om ambtshalve bevoegdheden uit te oefenen ter uitvoering van zijn toezichthoudende taken.

8. Financiële consequenties Het wetsvoorstel levert zowel een verlichting op als een verzwaring van de taken van de rechter-commissaris. Met de afschaffing van het gerechtelijk vooronderzoek verdwijnen hieraan verbonden verplichtingen, zoals het verhoor van de verdachte aan het begin van het onderzoek en de sluitingsprocedure. Het wetsvoorstel brengt verder met zich mee, dat het beheer van het dossier overgaat naar de officier van justitie. Een taakverlichting levert ook de wijziging van de inbeslagnemings- en doorzoekingsbevoegdheden bij het verlenen van kleine rechtshulp op. Nu moet de rechter-commissaris immers vaak worden ingeschakeld voor het toepassen van veel voorkomende bevoegdheden, die binnen het bestek van een gewoon Nederlandse opsporingsonderzoek worden uitgeoefend door de politie en de officier van justitie. In het voorstel wordt de voor het verlenen van kleine rechtshulp geldende regeling in lijn gebracht met de reguliere bepalingen in het wetboek.

De mini-instructie wordt vervangen door een nieuwe mogelijkheid tot het verrichten van onderzoekshandelingen door de rechter-commissaris. Doelstelling van het wetsvoorstel is echter om voor de verdediging en de officier van justitie aantrekkelijker te maken om de rechter-commissaris bij het onderzoek te betrekken, zodat de verwachting is dat het aantal zaken waarin de rechter-commissaris onderzoekshandelingen verricht zal toenemen.

Op dit moment kan met weinig zekerheid worden vastgesteld hoe de taakverlichtende en taakverzwarende elementen uit het wetsvoorstel zich zullen uitmiddelen. Wel staat vast dat de uitoefening van taakopdracht aan de rechter-commissaris een bij die taakopdracht

98

passende toerusting vergt en dat er goede redenen zijn het rechter-commissariaat ook gegeven de huidige taakopdracht al feitelijk te versterken. Een feitelijke versterking is ook een absolute voorwaarde om uitvoering te geven aan het wetsvoorstel.

De feitelijke versterking betreft als gezegd zowel de capaciteit als de kwaliteit. Voor de uitbreiding van de capaciteit alsook voor het mogelijk maken van de door de Rechtspraak noodzakelijk geachte verbetering van de kwaliteit van het rechter-commissariaat, zijn bij de driejaarlijkse prijsonderhandelingen met de Raad voor de rechtspraak voor de periode 2007–2010 in een oplopende reeks structurele gelden beschikbaar gesteld.1 De Raad voor de rechtspraak zal de komende jaren inzichtelijk maken op welke wijze deze gelden zijn ingezet en hebben bijgedragen aan de kwaliteitsambities. Daarin zal ook zijn betrokken of de gewijzigde taakopdracht na inwerkingtreding van het wetsvoorstel de facto tot een verzwaring van de werklast leidt zoals in het advies van de Raad voor de rechtspraak werd voorzien.2 Vooralsnog is uitgangspunt dat de kwalitatieve en kwantitatieve effecten van het wetsvoorstel binnen de beschikbare kaders kunnen worden opgevangen.

9. Artikelsgewijze toelichting ARTIKEL I Onderdeel A (artikel 12i) De mogelijkheid voor het gerechtshof om in het kader van een beklagprocedure een bevel te geven tot vervolging of verdere vervolging, kan gepaard gaan met de opdracht aan het openbaar ministerie om de rechter-commissaris in te schakelen. Dit zal in het vervolg niet meer de vorm aannemen van een vordering tot instelling van een gerechtelijk vooronderzoek, maar van een vordering tot het verrichten van bepaalde onderzoekshandelingen. Daarmee blijft de mogelijkheid bestaan om de rechtercommissaris bij het onderzoek te betrekken; ter controle van eerdere onderzoeksresultaten, of ter waarborging van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van het onderzoek indien de klacht bij het gerechtshof zich bijvoorbeeld zou richten op het niet-vervolgen van opsporingsambtenaren of andere gezagsdragers.

Onderdelen B tot en met D (artikelen 30, 32 en 33) De bepalingen inzake de kennisneming van de processtukken worden in dit wetsvoorstel aangepast aan de opheffing van het gerechtelijk vooronderzoek. Daartoe beperkt het voorstel zich, omdat de regeling inzake inzage in de processtukken en voeging van stukken in het procesdossier van een nieuwe opzet zal worden voorzien door het wetsvoorstel inzake de samenstelling en inzage van de processtukken, dat evenals het onderhavige voorstel deel uitmaakt van het Algemeen kader herziening Wetboek van Strafvordering. In laatstgenoemd voorstel zal de rechter-commissaris een rol krijgen, onder andere indien er verschil van mening bestaat tussen de officier van justitie en de verdediging over de inzage of over het voegen van stukken.

Het openbaar ministerie vroeg in zijn advies om een regeling die het mogelijk maakt om onder omstandigheden op grond van het onderzoeksbelang, bepaalde stukken uit het dossier te kunnen laten. Een voorstel hiertoe zal worden uitgewerkt in het wetsvoorstel inzake de samenstelling en inzage van de processtukken. Ook hier ligt een rol van de rechter-commissaris voor de hand. Mijn streven is erop gericht het wetsvoorstel inzake de samenstelling en inzage van de processtukken nog voor het einde van het jaar ter consultatie voor te leggen aan de adviesorganen.

Onderdeel E (artikel 36) In artikel 36 Sv is geregeld dat de rechter-commissaris, in aanvulling op zijn bevoegdheid uit hoofde van artikel 180 Sv, een zaak kan voordragen aan de rechtbank met het oog op een verklaring dat de zaak geĂŤindigd is. Het gaat om (uitzonderlijke) gevallen waarin de rechter-commissaris van opvatting is, dat er geen redelijke grond meer bestaat om de vervolging tegen de verdachte door te zetten. Met het oog op het verstrekkende gevolg van een beslissing tot beĂŤindiging van de vervolging, is deze

99

beslissing in artikel 36 Sv overgelaten aan de raadkamer van de rechtbank.

Onderdeel F (artikelen 36a tot en met 36e, 56, vijfde lid, 207, 208, 240, de zevende afdeling van titel III van het Tweede Boek, de artikelen 244 tot en met 245a, 246, derde lid, 248 tot en met 254, 257, en 509e) De figuur van de mini-instructie, geregeld in de artikelen 36a tot en met 36e Sv, wordt vervangen. Ervoor in de plaats komt een breed toegankelijke mogelijkheid voor het verrichten van onderzoekshandelingen door de rechter-commissaris op grond van artikel 182 Sv. Ik verwijs naar paragraaf 5.2 van het algemene deel van deze toelichting, en de artikelsgewijze toelichting bij onderdeel X. Voorgesteld wordt ook de figuur van kennisgeving van verdere vervolging te schrappen, zoals deze was vervat in de artikelen 243 e.v. Sv. De kennisgeving van verdere vervolging was verbonden aan het gerechtelijk vooronderzoek, dat als aparte fase in het onderzoek na sluiting een formeel standpunt van het openbaar ministerie verlangde. Ook de bezwaarschriftprocedure gericht tegen de kennisgeving van verdere vervolging (neergelegd in de artikelen 250–255 Sv) kan vervallen. De rechtsbeschermende functie wordt overgenomen door de mogelijkheid van een bezwaarschrift tegen de dagvaarding – zie artikel 262 Sv. Ik verwijs verder naar paragraaf 5.4 van het algemene deel van de toelichting.

Onderdelen G tot en met K (artikelen 39, 44, 47, 50, 56 en 62a) Betreft wijzigingen in verband met de opheffing van het gerechtelijk vooronderzoek.

Onderdeel L (artikel 68) Betreft een aanpassing als gevolg van het vervallen van de kennisgeving verdere vervolging, en het bezwaarschrift daartegen.

Onderdelen M tot en met Q (artikelen 104, 105, 110, 114, 117a en 125o) Deze artikelen worden aangepast in verband met de opheffing van het gerechtelijk vooronderzoek. Voorgesteld wordt om de inbeslagnemings- en doorzoekingsbevoegdheden zoveel mogelijk ongewijzigd te laten. Dit betekent dat de rechter-commissaris de bevoegdheden separaat kan uitoefenen op grond van een daartoe gerichte vordering van de officier van justitie, alsmede ambtshalve in het geval hij onderzoekshandelingen verricht uit hoofde van de artikelen 181 tot en met 183 Sv. Onderdelen R en S (artikelen 126b en 149) Betreft wijzigingen in verband met de opheffing van het gerechtelijk vooronderzoek.

Onderdeel T (artikel 177a) Als gevolg van de opheffing van het gerechtelijk vooronderzoek kan artikel 177a Sv in de oude redactie vervallen. In de oude redactie voorzag de bepaling in een opdracht voor de officier van justitie om de rechter-commissaris te informeren over het opsporingsonderzoek, wanneer er tevens een gerechtelijk vooronderzoek was ingesteld.

In de plaats van deze bepaling wordt nu een algemene bepaling voorgesteld, welke ziet op het waarborgen van een goede informatiepositie van de rechter-commissaris ten behoeve van diens taakuitoefening in het vooronderzoek. In de bepaling wordt de officier van justitie opgedragen om bij een vordering tot bevoegdheidsuitoefening van de rechter-commissaris deze tijdig te voorzien van alle benodigde informatie om zijn bevoegdheid uit te oefenen. Het kan hierbij bijvoorbeeld gaan om de vordering tot het verlenen van een machtiging tot toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden, een machtiging tot het verrichten van een spoeddoorzoeking in een woning (artikel 97, tweede lid, Sv), en de vordering bewaring (artikel 63 Sv).

Het openbaar ministerie suggereerde in zijn advies de bepaling zodanig vorm te geven, dat de rechter-commissaris eerst zelf aangeeft welke informatie hij nodig acht. Dfficier van justitie zou immers niet altijd weten aan welke informatie de rechter-commissaris precies behoefte heeft. De bepaling ziet echter in eerste instantie op het tijdig verstrekken van de informatie die standaard nodig is voor het nemen van de gevraagde beslissing. Voor zover het gaat om informatie die buiten dit bestek valt, ligt verstrekking

100

door de officier van justitie na een daartoe strekkend verzoek van de rechtercommissaris voor de hand.

De NVvR vroeg aandacht voor de verhouding tussen de algemene regeling in artikel 177a Sv en de bijzondere regels vervat in artikel 184 Sv. Artikel 184 Sv ziet op het geval waarin de rechter-commissaris onderzoekshandelingen moet verrichten. Het is dan aangewezen dat hij over een afschrift van het volledige dossier beschikt en voorts op de hoogte wordt gehouden met betrekking tot de stand van zaken van het opsporingsonderzoek. De rechter-commissaris heeft deze informatie mogelijk nodig om onderzoekshandelingen zoals een verhoor of het opdragen van deskundigenonderzoek goed te kunnen verrichten. Er kan tevens mee worden voorkomen dat de rechtercommissaris dubbel onderzoek verricht of met zijn onderzoekshandelingen ongewild het opsporingsonderzoek doorkruist.

Het inzicht dat de rechter-commissaris in een bepaalde strafzaak heeft kan eveneens worden verbeterd door de bevoegdheidsuitoefening zoveel mogelijk onder te brengen bij dezelfde rechter-commissaris. Nu komt het nog voor, dat binnen een kabinet rechtercommissaris telkens een verschillende rechter-commissaris de toetsing verricht met betrekking tot bevoegdheden die worden gebruikt in één zelfde opsporingsonderzoek.

Een organisatorische aanpassing binnen de kabinetten rechter-commissaris kan hier winst opleveren.

Onderdeel U (artikel 179) Betreft een wijziging in verband met de opheffing van het gerechtelijk vooronderzoek.

Onderdeel V (artikel 180) Voor een toelichting van deze bepaling wordt verwezen naar paragraaf 4 van het algemene deel van deze toelichting. Opgemerkt kan nog worden, dat de bevoegdheid voor de rechter-commissaris om ambtshalve toezicht uit te oefenen op de voortgang van het opsporingsonderzoek in de nieuwe redactie is beperkt tot die gevallen waarin de rechter-commissaris reeds onderzoekshandelingen verricht in het onderzoek. Terecht werd wel gewezen op het feit, dat de rechter-commissaris deze bevoegdheid anders enigszins in het luchtledige zou uitoefenen, nu hij bij de meeste opsporingsonderzoeken niet meer rechtstreeks is betrokken (zie A. G. A. M. van de Ven, OM en RC: een revaluatie, Trema 2005, blz. 381–383).

Onderdeel X (artikelen 181 tot en met 184) (artikel 181) De nieuwe bepaling geeft de officier van justitie een eenvoudigere mogelijkheid om de rechter-commissaris snel enkele onderzoekshandelingen te laten verrichten. Aldus wordt tegemoet gekomen aan de wens om de mini-instructie ook voor de officier van justitie open te stellen. Daarbij werd gewezen op de omslachtigheid van de opening van een gerechtelijk vooronderzoek in deze gevallen (zie Erasmus Universiteit Rotterdam, Evaluatie Wet herziening GVO, ministerie van Justitie/WODC, Cahier 2004–11, Den Haag 2004, blz. 57). De vordering van de officier van justitie behoeft niet meteen aan de verdachte te worden verstrekt. Niet uit te sluiten is bijvoorbeeld dat het onderzoek een zaak betreft waarin de verdachte nog niet bekend is. Ook kan het onderzoeksbelang zich tegen kennisgeving verzetten. De verdachte wordt echter zo spoedig mogelijk geïnformeerd.

In een eerdere versie van het wetsvoorstel was aansluiting gezocht bij de in het Wetboek voorkomende term «enig onderzoek», maar dit is gelet op de uitleg die de Hoge Raad heeft gegeven aan dezelfde term in artikel 268 Sv, minder aangewezen (HR 11 januari 2000, NJ 2000, 196). In die uitleg is elke bevoegdheidsuitoefening van de rechtercommissaris die een element van onderzoek met zicht meebrengt, aan te merken als onderzoek – het gaat dan bijvoorbeeld ook om toetsing van de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling op grond van artikel 59a Sv. Dit zou niet overeenkomen met de bedoelde inhoud van de voorgestelde regeling. (artikel 182)

101

De verdachte kan de rechter-commissaris verzoeken onderzoekshandelingen in de zaak te verrichten. De regeling die artikel 182 Sv hiervoor geeft, is afgeleid van de miniinstructie. In verhouding tot de mini-instructie is de nieuwe regeling echter eenvoudiger van opzet. Op grond van artikel 36b Sv bestond de verplichting om de verdachte te horen omtrent het verzoek. In de praktijk werd van dit prealabele verhoor reeds vaak afgezien. In de nieuwe regeling hoort de rechter-commissaris de verdachte indien hij dat nodig acht. Zulks kan het geval zijn indien de inhoud van het verzoek niet aanstonds helder is, of onduidelijkheid bestaat omtrent de doelstelling van het verzoek. De rechtercommissaris wijst het verzoek af, indien de gevraagde onderzoekshandeling niet kan bijdragen aan enige in de zaak te nemen beslissing. (artikel 182, zesde lid) Het gaat om een bevoegdheid van de rechter-commissaris die deze tot zijn beschikking had in het kader van de mini-instructie (artikel 36e Sv) en vóór de inwerkingtreding van de Wet herziening gerechtelijk vooronderzoek, ook in het kader van de regeling van het gerechtelijk vooronderzoek. In de praktijk wordt niet veel van deze bevoegdheid gebruik gemaakt. Toch is het van belang dat de rechter-commissaris de beschikking heeft over deze bevoegdheid, zodat hij indien hij tijdens zijn bevoegdheidsuitoefening – bijvoorbeeld tijdens het verhoor van de verdachte in het kader van de voorgeleiding tot inbewaringstelling – daartoe de noodzaak ervaart, aanvullende onderzoekshandelingen kan (laten) verrichten.

De rechter-commissaris kan op de voet van artikel 182, zesde lid, Sv, onderzoekshandelingen verrichten zolang de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt, of wanneer de voorlopige hechtenis is geschorst. Met deze laatste vaststelling wordt de onduidelijkheid die daaromtrent bestond bij de regeling van de mini-instructie weggenomen (zie Erasmus Universiteit Rotterdam, Evaluatie Wet herziening GVO, Ministerie van Justitie/WODC, Cahier 2004–11, Den Haag 2004, blz. 56–57). (artikel 183) Deze bepaling voorziet in de mogelijkheid voor de verdachte om te participeren in onderzoek dat de rechter-commissaris op vordering van de officier van justitie of ambtshalve verricht. Het betreft een recht van de verdachte, dat hem voorheen slechts toekwam in het kader van het gerechtelijk vooronderzoek (vgl. artikel 207 Sv). Hij kan daartoe de rechter-commissaris verzoeken bepaalde onderzoekshandelingen aan zijn onderzoek toe te voegen. Anders dan bij het verzoek op grond van artikel 182 Sv, staat voor de verdachte de mogelijkheid open een bezwaarschrift in te dienen bij de rechtbank tegen een eventuele afwijzing van het verzoek door de rechter-commissaris. (artikel 184) Het is van belang dat de rechter-commissaris die onderzoekshandelingen verricht in een zaak, op elk moment kan beschikken over voldoende informatie. In het kader van het gerechtelijk vooronderzoek kon de rechter-commissaris beschikken over het procesdossier. In de nieuwe regeling ligt de verantwoordelijkheid voor het procesdossier bij de officier van justitie. Om te voorkomen dat het onderzoek van de rechtercommissaris inboet aan kwaliteit, dient deze te beschikken over een afschrift van de processtukken.

De NVvR adviseerde de mededeling door de rechter-commissaris met betrekking tot de onderzoekshandelingen die hij zal verrichten in een bepaling op te nemen. Dit teneinde de informatieverstrekking door de officier van justitie aan de rechter-commissaris op gang te brengen. Aan het advies is in artikel 184, eerste lid, Sv gevolg gegeven.

In artikel 184, tweede lid, is een voorziening opgenomen voor informatieverstrekking door de rechter-commissaris aan de officier van justitie. Deze bepaling vervangt artikel 183 Sv, dat een regeling bevatte voor het informeren van de officier van justitie tijdens het gerechtelijk vooronderzoek. De voorgestelde bepaling is uitgebreid en bevat tevens een regeling voor het verstrekken van inlichtingen aan de verdachte.

Onderdeel Z (artikel 185) Voor een nadere toelichting verwijs ik naar paragraaf 5.2.4 van het algemene deel van

102

deze toelichting.

Onderdeel AA (artikel 199) Deze bepaling stelt de rechter-commissaris in staat om vormverzuimen te doen herstellen. De bepaling is aangepast aan de opheffing van het gerechtelijk vooronderzoek. Over de praktische betekenis van artikel 199 Sv, zie J. L. M. Boek in Melai-Groenhuijsen, het Wetboek van Strafvordering, losbladig, aant. 4 bij artikel 199. (artikel 200) Het verhoor van de verdachte maakte verplicht onderdeel uit van het gerechtelijk vooronderzoek. Ook in het kader van het onderzoek dat de rechter-commissaris in de nieuwe regeling verricht, zal het vaak van belang zijn de verdachte te horen omtrent een bepaalde onderzoekshandeling of hem te verhoren inzake de feiten. In het kader van het onderzoek door de rechter-commissaris op basis van de artikelen 181 tot en met 183 Sv kan het echter ook gaan om onderzoekshandelingen waarbij het horen van de verdachte geen nut heeft, bijvoorbeeld omdat de verdachte reeds zelf uitgebreid gemotiveerd heeft aangegeven wat hij onderzocht zou willen zien. Dientengevolge vormt het verhoor van de verdachte geen verplicht onderdeel van het onderzoek. Bovendien is ruimschoots voorzien in de mogelijkheid voor de rechter-commissaris om de verdachte te horen en voor de verdachte om zelf onderzoekshandelingen te vragen.

Onderdeel BB (artikel 222) Betreft een wijziging in verband met de opheffing van het gerechtelijk vooronderzoek en herstel van een kennelijke misslag.

Onderdelen CC tot en met EE (artikelen 223, 226g en 226j) Betreft wijzigingen in verband met de opheffing van het gerechtelijk vooronderzoek.

Onderdeel GG (artikel 237) Het onderzoek dat de rechter-commissaris verricht in de zaak behoeft niet te worden voorzien van een aparte sluitingsprocedure. Het kan immers bijvoorbeeld ook gaan om het verrichten van een enkele onderzoekshandeling. De resultaten van het onderzoek doet de rechter-commissaris ter opneming in het dossier toekomen aan de officier van justitie en in afschrift tevens aan de verdachte. Indien de rechter-commissaris daar behoefte aan heeft, kan hij op grond van artikel 185 Sv besluiten de officier van justitie en de verdachte bij zich te roepen om de resultaten van het verrichte onderzoek te bespreken. (artikel 238) Deze bepaling behelst een verplichting voor de officier van justitie om de rechtercommissaris op de hoogte te stellen van zijn voornemen om een beslissing over verdere vervolging in de zaak te nemen. De rechter-commissaris beĂŤindigt de onderzoekshandelingen. Op basis van de mededeling van de officier van justitie kan eventueel eerst nog overleg plaatsvinden, om te bezien of de onderzoekshandelingen die de rechter-commissaris verricht binnen korte termijn kunnen worden afgerond. Verder verwijs ik naar paragraaf 5.3 van het algemene deel van deze toelichting.

Onderdeel II (artikel 243) In artikel 243 Sv zijn de voorschriften met betrekking tot de kennisgeving van nietverdere vervolging geregeld. Deze werden, als gevolg van de samenhang met het gerechtelijk vooronderzoek, voorheen bepaald in de artikelen 238 en 240 Sv. De inhoud van deze artikelen is nu verplaatst naar artikel 243 Sv. Onderdeel JJ (artikel 255) Artikel 255, derde lid, Sv, verbond het onderzoek naar strafbare feiten op grond van nieuwe bezwaren aan de figuur van het gerechtelijk vooronderzoek. Daarmee was de betrokkenheid van de rechter-commissaris verzekerd waar het gaat om de beoordeling of er nieuwe bezwaren bestaan die het instellen van nieuw onderzoek rechtvaardigen.

103

Voorgesteld wordt om de tussenkomst van de rechter-commissaris in het vervolg de vorm aan te laten nemen van een machtiging. In het kader van het verlenen van de machtiging verifieert de rechter-commissaris of er sprake is van nieuwe bezwaren als bedoeld in artikel 255, tweede lid, Sv. Voor de officier van justitie staat tegen weigering door de rechter-commissaris om een machtiging te verlenen beroep open bij de rechtbank op grond van artikel 446 Sv. Het openbaar ministerie vroeg in zijn advies aandacht voor de functie die het openen van het gerechtelijk vooronderzoek vervulde in verband met de stuiting van de verjaring. Met het vervallen van het gerechtelijk vooronderzoek zou de vraag zich voordoen of er behoefte bestaat aan een nadere regeling.

De stuiting van de verjaring wordt geregeld in artikel 72 Sr. Als uitgangspunt geldt dat elke daad van vervolging de verjaring stuit. Met «vervolging» wordt geduid op «het door het openbaar ministerie betrekken van een rechter bij de zaak» (zie G. J. M. Corstens, het Nederlands strafprocesrecht, Kluwer, Deventer 2008, blz. 117). Dit betekent dat ook een vordering tot het verrichten van onderzoekshandelingen door de rechter-commissaris op grond van artikel 181 Sv als een daad van vervolging zal zijn aan te merken en de verjaring zal stuiten, evenals dat kan geschieden door het op andere wijze betrekken van de rechter(-commissaris) bij de zaak.

Onderdeel KK (artikel 258) Het gerechtelijk vooronderzoek was in de oorspronkelijke opzet een min of meer aparte fase van het vooronderzoek. Het gerechtelijk vooronderzoek was dan ook voorzien van een verplichte sluitingsprocedure met de nodige vormvoorschriften. In artikel 258, tweede lid, Sv werd de verplichte sluitingsprocedure terzijde geschoven door de dagvaarding van de verdachte. Deze bepaling kan nu komen te vervallen, met verwijzing naar hetgeen bepaald is in artikel 238 Sv. Ik verwijs naar het algemene deel van deze toelichting in paragraaf 5.3 en de artikelsgewijze toelichting bij onderdeel GG. Onderdelen LL en MM (artikelen 262 en 262a) Het betreft de aanpassing van de regeling van het bezwaarschrift tegen de dagvaarding, als gevolg van het vervallen van het bezwaarschrift tegen de kennisgeving verdere vervolging. De bezwaarschriftprocedure was inhoudelijk geregeld bij de bepalingen inzake de kennisgeving van verdere vervolging; artikel 262 Sv verwees daar slechts naar. Artikel 262 Sv bevat nu, voor zover relevant, de regeling zoals die gegeven was in de artikelen 250 tot en met 255 en 257 Sv. Artikel 262a Sv regelt in dit verband de beroepsmogelijkheid tegen de beslissing van de rechtbank.

Onderdeel NN (artikel 295) Deze bepaling is aangepast aan de opheffing van het gerechtelijk vooronderzoek. Ik hecht eraan de mogelijkheid voor de zittingsrechter te behouden, om de rechtercommissaris bij het onderzoek naar mogelijke meineed te betrekken en hem in dit verband onderzoekshandelingen te laten verrichten.

Onderdeel OO (artikel 316) Het betreft een aanpassing in verband met de opheffing van het gerechtelijk vooronderzoek.

Onderdelen PP en QQ (artikelen 370 en 371) Betreft wijzigingen in verband met het opheffen van de kennisgeving verdere vervolging en het daartegen gerichte bezwaarschrift.

Onderdelen RR tot en met WW (artikelen 398, 411a, 420, 466, 509b, 526 en 542) Betreft wijzigingen in verband met de opheffing van het gerechtelijk vooronderzoek.

Onderdeel XX (artikel 552n) In het eerste lid van artikel 552n Sv wordt in onderdeel d tot uitdrukking gebracht, dat de rechter-commissaris niet meer in alle gevallen bij inbeslagneming of doorzoeking in het kader van een verzoek om rechtshulp behoeft te worden betrokken. In het vervolg is

104

de vraag bepalend of bevoegdheidsuitoefening nodig is, die op voet van de reguliere regeling met betrekking tot de inbeslagneming van stukken (artikel 94 e.v. Sv) en doorzoeking (artikel 96 e.v. Sv) is voorbehouden aan de rechter-commissaris.

Wanneer de verzoekende staat heeft aangegeven belang te hechten aan de uitvoering van de handeling door een rechter (vgl. artikel 4 van de EU Rechtshulpovereenkomst), staat niets eraan in de weg dat de officier van justitie het verzoek toch in handen stelt van de rechter-commissaris.

Onderdeel YY (artikel 552o) Betreft een wijziging in verband met de opheffing van het gerechtelijk vooronderzoek.

Onderdeel ZZ (artikel 552p) De stukken die de rechter-commissaris of de officier van justitie ter uitvoering van een rechtshulpverzoek in beslag hebben genomen, kunnen aan de verzoekende staat worden overgedragen. Artikel 552p, tweede lid, Sv wordt aangepast om te bewerkstelligen dat ook na wijziging van artikel 552n, eerste lid, Sv te allen tijde het verlof van de rechtbank nodig is, om in beslag genomen stukken aan de buitenlandse autoriteiten te kunnen overdragen. De regeling komt overeen met het bepaalde in artikel 552oa, vierde lid, Sv. Onderdeel AAA (artikel 552t) Betreft een wijziging in verband met de opheffing van het gerechtelijk vooronderzoek.

Onderdeel BBB (artikel 591a) Betreft een wijziging in verband met de opheffing van het gerechtelijk vooronderzoek. De mogelijkheid van schadevergoeding nadat een strafzaak is geĂŤindigd zonder strafoplegging, was deels gekoppeld aan het gerechtelijk vooronderzoek, dat in het voor bepaling van de schadevergoeding in aanmerking komende tijdvak geldt. Het lijkt redelijk om deze aan het instellen van vervolging in een zaak te koppelen: het moment waarop een rechter is betrokken bij de zaak (zie omtrent het begrip ÂŤvervolgingÂť de toelichting bij onderdeel JJ).

ARTIKELEN II TOT EN MET X Het betreft redactionele aanpassingen als gevolg van de opheffing van het gerechtelijk vooronderzoek.

ARTIKELEN XI EN XII Betreft overgangsbepalingen in verband met de opheffing van het gerechtelijk vooronderzoek. Het ligt voor de hand om in zaken waarin reeds een gerechtelijk vooronderzoek is ingesteld, het gerechtelijk vooronderzoek te kunnen voltooien.

De minister van Justitie, E. M. H. Hirsch Ballin

105

106

107

108

109

110

111

112

113

114

115

Wet van 12 juli 2012 tot wijziging van de Wet op de rechterlijke indeling, de Wet op de rechterlijke organisatie en diverse andere wetten in verband met de vermindering van het aantal arrondissementen en ressorten (Wet herziening gerechtelijke kaart) Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het ter verbetering van de slagvaardigheid van de rechterlijke organisatie wenselijk is het aantal arrondissementen en ressorten te verminderen alsmede in verband daarmee enkele wijzigingen aan te brengen in de bestuurlijke organisatie van gerechten en de inrichting van het openbaar ministerie en met het oog daarop de Wet op de rechterlijke indeling, de Wet op de rechterlijke organisatie en diverse andere wetten te wijzigen; Zo is het, dat Wij, de Afdeling advisering van de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze: HOOFDSTUK I. WIJZIGING VAN WETTEN OP HET TERREIN VAN RECHTSPLEGING EN JURIDISCHE BEROEPEN ARTIKEL I De artikelen 1 tot en met 12 van de Wet op de rechterlijke indeling worden vervangen door: § 1. Rechtbanken en gerechtshoven Artikel 1 Er zijn tien rechtbanken, die als volgt worden aangeduid: a. de rechtbank Amsterdam; b. de rechtbank Den Haag; c. de rechtbank Limburg; d. de rechtbank Midden-Nederland; e. de rechtbank Noord-Holland; f. de rechtbank Noord-Nederland; g. de rechtbank Oost-Brabant; h. de rechtbank Oost-Nederland; i. de rechtbank Rotterdam; j. de rechtbank Zeeland-West-Brabant.

Artikel 2 Er zijn vier gerechtshoven, die als volgt worden aangeduid: a. het gerechtshof Amsterdam; b. het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden; c. het gerechtshof Den Haag; d. het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch.

Artikel 3 Het rechtsgebied van een rechtbank onderscheidenlijk gerechtshof omvat het in paragraaf 2 onderscheidenlijk paragraaf 3 als zodanig genoemde arrondissement onderscheidenlijk ressort.

116

117

118

Uitspraak LJN BG4169 RECHTBANK GRONINGEN Sector Strafrecht Parketnummer: 18/630120-07 (Promis) datum uitspraak: 12 november 2008 op tegenspraak raadsman: mr. J. Boksem VONNIS van de rechtbank Groningen, meervoudige kamer voor strafzaken, in de zaak tegen: [Verdachte M], geboren te [Geboorteplaats en -datum], wonende te [Woonplaats], thans preventief gedetineerd in de [Penitentiaire Inrichting].

Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van 22 augustus 2007, 5 november 2007, 28 januari 2008, 21 april 2008, 16 juli 2008 en 13, 14, 15, 16, 17 en 31 oktober 2008.

Essentie Zware mishandeling met voorbedachte raad. Opzet. Causaliteit. Poging. Groninger HIVzaak. Het inspuiten/injecteren van met HIV-besmet bloed leverde poging tot zware mishandeling met voorbedachte raad op.

Samenvatting 1. Het inspuiten of injecteren van met HIV besmet bloed is naar de uiterlijke verschijningsvorm daarvan gericht op het besmetten met HIV en gericht op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan diegene die werd geïnjecteerd dan wel ingespoten.

2. In die zaken waarin niet blijkt van het inspuiten of toedienen van een injectie, maar waarin enkel sprake was van (poging tot) besmetting middels onveilig seksueel contact, volgt vrijspraak nu niet bewezen kan worden verklaard dat is gehandeld vanuit het (voorwaardelijk) opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel.

3. Het geconstateerde zwaar lichamelijk letsel — de HIV-besmetting — kan heel wel mogelijk zijn veroorzaakt door anderen dan verdachte en of zijn medeverdachten en op andere wijze dan door de in de tenlastelegging uitgewerkte feitelijkheden, zodat verdachte wordt vrijgesproken van het voltooide delict. Het inspuiten of injecteren van met HIV-besmet bloed is een begin van uitvoering van het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel met een in beginsel voor het toebrengen daarvan geschikt middel. Volgt bewezenverklaring van poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel met voorbedachte raad.

4. Het is een feit van algemene bekendheid dat HIV een voor het leven of de gezondheid gevaarlijke stof betreft als bedoeld in art. 304 sub 3 Sr. 5. Een besmetting met HIV moet worden gezien als zwaar lichamelijk letsel in de zin van art. 82 Sr.

119

Uitspraak LJN BG4170 RECHTBANK GRONINGEN Sector Strafrecht Parketnummer: 18/630245-07 (Promis) datum uitspraak: 12 november 2008 op tegenspraak raadsman: mr. H.P. Eckert VONNIS van de rechtbank Groningen, meervoudige kamer voor strafzaken, in de zaak tegen: [Verdachte J], geboren te [geboorteplaats en - datum], wonende te [woonplaats], thans preventief gedetineerd in [Penitentiaire inrichting].

Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van 22 augustus 2007, 5 november 2007, 28 januari 2008, 21 april 2008, 16 juli 2008 en 13, 14, 15, 16, 17 en 31 oktober 2008.

Samenvatting: Groninger HIV-zaak. Verdachte J wordt veroordeeld tot 5 jaren gevangenisstraf vanwege onder meer zijn betrokkenheid bij het pogen om opzettelijk zwaar lichamelijk letsel bij een vijftal personen toe te brengen door toediening van met HIV-besmet bloed middels inspuiting of injectering. Verdachte J wordt door de rechtbank (licht) verminderd toerekeningsvatbaar beschouwd, bovendien is hij betrokken bij een geringer aantal feiten en heeft hij overigens een geringer aandeel in vergelijking tot verdachte M. Reden waarom Verdachte J een lagere straf opgelegd krijgt.

120

Uitspraak LJN BL0299 Parketnummer: 24-002824-08 Parketnummer eerste aanleg: 18-630120-07 Arrest van 22 januari 2010 van het gerechtshof te Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Groningen van 12 november 2008 in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats], wonende te [woonplaats], [adres], thans verblijvende in P.I. Noord - De Grittenborgh te Hoogeveen, verschenen in persoon, bijgestaan door zijn raadsman mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden.

Het vonnis waarvan beroep De rechtbank Groningen heeft de verdachte bij het vonnis vrijgesproken van het onder 1 primair, 2, 3 primair, 4, 5 primair, 6, 7 primair, 8, 9, 10 en 11 ten laste gelegde en heeft hem ter zake van het onder 1 subsidiair, 3 subsidiair, 5 subsidiair, 7 subsidiair, 12, 13A, 13B, 14, 15A, 15B, 16A en 16B ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 jaren, met aftrek van voorarrest, zoals in dat vonnis omschreven.

Gebruik van het rechtsmiddel De officier van justitie en de verdachte zijn op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.

Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van 17 april 2009, 8, 9 en 10 juni 2009, 14 september 2009 en 7 en 8 januari 2010 alsmede het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 22 augustus 2007, 5 november 2007, 28 januari 2008, 21 april 2008, 16 juli 2008 en 13, 14, 15, 16, 17 en 31 oktober 2008.

Omvang van het hoger beroep Zowel de officier van justitie als verdachte hebben op respectievelijk 19 november 2008 en 24 november 2008 onbeperkt hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Weliswaar wordt in de akte rechtsmiddel waarbij verdachte hoger beroep heeft ingesteld vermeld dat het beroep zich met name richt tegen de feiten 1, 3, 7, 12 en 13, maar uit deze bewoordingen blijkt onvoldoende - ondanks hetgeen de raadsman hieromtrent ter terechtzitting van het hof d.d. 17 april 2009 heeft betoogd - dat beoogd was het beroep slechts tegen deze feiten in te stellen, met uitsluiting van de overige feiten.

Op grond van het bepaalde in artikel 453 van het Wetboek van Strafvordering mag degene die hoger beroep heeft ingesteld, dit hoger beroep uiterlijk tot de aanvang van de behandeling ter zitting (partieel) intrekken. In de jurisprudentie is deze regel versoepeld, in die zin dat het beroep aan het begin van een zitting kan worden ingetrokken indien het hof op dat moment nog geen onderzoek ten gronde heeft verricht.

De behandeling van de onderhavige zaak in hoger beroep is aangevangen op 17 april 2009 en is voortgezet op 8, 9 en 10 juni 2009, 14 september 2009 en 7 en 8 januari 2010. De advocaat-generaal heeft het hoger beroep bij akte van 8 april 2009 - derhalve v贸贸r aanvang van de behandeling van de zaak ter zitting - ingetrokken voor wat betreft de feiten 2, 6, 8 en 10.

121

De verdachte heeft het hoger beroep bij akte van 9 juni 2009 - derhalve ná aanvang van de behandeling van de zaak ter zitting - ingetrokken voor zover het de feiten 2, 4, 6, 8, 9, 10, 11, 14, 15A, 15B, 16A en 16B betreft. Nu het hof op laatstgenoemde datum reeds onderzoek ten gronde had verricht, kan aan de partiële intrekking van het hoger beroep door verdachte - ondanks hetgeen het hof, teneinde duidelijkheid te krijgen van de zijde van de verdediging, hieromtrent ter zitting heeft aangegeven - geen gevolg worden gegeven.

Voor zover het hoger beroep van verdachte is gericht tegen de vrijspraak ter zake van het onder 2, 4, 6, 8, 9, 10 en 11 ten laste gelegde, kan verdachte daarin niet worden ontvangen, nu tegen een dergelijke beslissing ingevolge artikel 404 van het Wetboek van Strafvordering voor verdachte geen hoger beroep openstaat.

De vordering van de advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdachte ter zake van het - na wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep - onder 1 subsidiair, 3 subsidiair, 4 subsidiair, 5 subsidiair, 7 subsidiair, 9 primair, 11, 12, 13A subsidiair, 13B subsidiair, 13C subsidiair, 13D primair, 13E subsidiair, 13G primair, 13H primair, 13J primair, 14, 15A, 15B, 16A en 16B ten laste gelegde zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 jaren, met aftrek van voorarrest.

De beslissing op het hoger beroep Het hof zal het vonnis, voor zover aan hoger beroep onderworpen, vernietigen en in zoverre opnieuw recht doen.

Essentie Materieel strafrecht. Zwaar lichamelijk letsel; causaal verband; redelijke toerekening.

Hiv-zaak. Voldoende bewijs voor causaal verband tussen gedragingen (inspuiten/injecteren) en gevolgen (hiv-besmetting). Alternatieve gang van zaken staat niet aan redelijke toerekening in de weg.

Samenvatting Verdachte organiseerde samen met anderen in 2005 en 2006 bijeenkomsten voor homoseksuele mannen waarop deelnemers met elkaar seksuele handelingen verrichtten en drank en drugs gebruikten. Daarbij zijn een aantal mannen ingespoten en geïnjecteerd met hiv-besmet bloed van zijn medeverdachte. Verdachte wordt vervolgd o.m. ter zake van opzettelijk en al dan niet met voorbedachten rade toebrengen van zwaar lichamelijk letsel (hiv-besmetting) door inspuiten dan wel injecteren met hivbesmet bloed. De Rechtbank Groningen heeft verdachte veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van negen jaar met aftrek. Officier van justitie en verdachte komen in hoger beroep.

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte en medeverdachte tezamen en in vereniging willens en wetens het met het hiv-virus besmette bloed van medeverdachte hebben ingespoten/geïnjecteerd bij vier mannen, die niet lang daarna hiv-besmet bleken te zijn, en bij een vijfde een poging daartoe heeft gedaan. Het standpunt van de advocaat-generaal en de raadsman, dat ontoereikend bewijs voorhanden is voor causaal verband tussen de gedragingen (inspuiten/injecteren) en de geconstateerde gevolgen (hiv-besmetting) wordt verworpen. Daarbij neemt het hof de conclusies van de deskundige, die de kans op besmetting met hiv groot tot zeer groot schat, over en betrekt het het door andere deskundigen uitgevoerde fylogenetisch onderzoek in zoverre bij zijn beoordeling, dat transmissie via medeverdachte niet kan worden uitgesloten. Wat de mogelijkheid van een alternatieve besmettingsroute en het eventueel daaraan te verbinden rechtsgevolg betreft, overweegt het hof dat niet kan worden gesproken van een alternatieve gang van zaken die in de weg behoort te staan aan redelijke toerekening van de hiv-besmettingen aan het handelen van verdachte en

122

medeverdachte. Het hof komt tot de conclusie dat zwaar lichamelijk letsel (hivbesmetting) redelijkerwijs kan worden toegerekend aan het doelbewust handelen van verdachte en medeverdachte en dat het causale verband daarmee vaststaat. Verder wijdt het hof overwegingen aan de overige tenlastegelegde feiten ter zake van o.m. seksueel binnendringen van het lichaam van dan wel het ontucht plegen met onmachtigen, verduistering in dienstbetrekking en overtredingen van de Opiumwet.

Het hof neemt bij het bepalen van de strafmaat in aanmerking dat verdachte als initiatiefnemer bij de geweldsdelicten dient te worden aangemerkt en komt tot een aanmerkelijk zwaardere straf dan in eerste aanleg is opgelegd, omdat het hof veel zwaarder dan de rechtbank tilt aan de ernst van met name de doelbewuste hivbesmettingen en de gevolgen daarvan voor de slachtoffers, zoals door het hof wordt besproken. Bovendien acht het hof — anders dan de rechtbank, die in deze gevallen steeds tot een strafbare poging kwam — voltooide delicten bewezen, hetgeen in belangrijke mate meeweegt bij het bepalen van de straf.

Volgt vernietiging vonnis waarvan beroep en, voor zover de feiten bewezen zijn verklaard, veroordeling van verdachte tot gevangenisstraf voor de duur van twaalf jaar, met aftrek van voorarrest.

123

Uitspraak LJN BL0315 Parketnummer: 24-002825-08 Parketnummer eerste aanleg: 18-630245-07 Arrest van 22 januari 2010 van het gerechtshof te Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Groningen van 12 november 2008 in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats], thans verblijvende in P.I. HvB Ter Apel te Ter Apel, verschenen in persoon, bijgestaan door zijn raadsman mr. H.P. Eckert, advocaat te Groningen.

Het vonnis waarvan beroep De rechtbank Groningen heeft de verdachte bij het vonnis vrijgesproken van het onder 1 primair, 2, 3 primair, 4, 5 primair, 6, 7 primair, 8, 9, 10, 12A en 12B ten laste gelegde en heeft hem ter zake van het onder 1 subsidiair, 3 subsidiair, 5 subsidiair, 7 subsidiair, 11, 13 en 14 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 jaren, met aftrek van voorarrest, zoals in dat vonnis omschreven.

Gebruik van het rechtsmiddel De officier van justitie en de verdachte zijn op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.

Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van 17 april 2009, 8, 9 en 10 juni 2009, 14 september 2009 en 7 en 8 januari 2010 alsmede het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 22 augustus 2007, 5 november 2007, 28 januari 2008, 21 april 2008, 16 juli 2008 en 13, 14, 15, 16, 17 en 31 oktober 2008.

Omvang van het hoger beroep Zowel de officier van justitie als verdachte hebben op respectievelijk 19 november 2008 en 25 november 2008 onbeperkt hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank.

Op grond van het bepaalde in artikel 453 van het Wetboek van Strafvordering mag degene die hoger beroep heeft ingesteld, dit hoger beroep uiterlijk tot de aanvang van de behandeling ter zitting (partieel) intrekken. In de jurisprudentie is deze regel versoepeld, in die zin dat het beroep aan het begin van een zitting kan worden ingetrokken indien het hof op dat moment nog geen onderzoek ten gronde heeft verricht.

De behandeling van de onderhavige zaak in hoger beroep is aangevangen op 17 april 2009 en is voortgezet op 8, 9 en 10 juni 2009, 14 september 2009 en 7 en 8 januari 2010. De advocaat-generaal heeft het hoger beroep bij akte van 8 april 2009 - derhalve v贸贸r aanvang van de behandeling van de zaak ter zitting - ingetrokken voor wat betreft de feiten 2, 6, 8, 9 en 10.

De verdachte heeft het hoger beroep bij akte van 20 april 2009 - derhalve n谩 aanvang van de behandeling van de zaak ter zitting - ingetrokken voor zover het de feiten 2, 4, 6, 8, 9, 10 en 12 betreft. Nu het hof op deze datum reeds onderzoek ten gronde had verricht, kan aan de parti毛le intrekking van het hoger beroep door verdachte - ondanks hetgeen het hof, teneinde duidelijkheid te krijgen van de zijde van de verdediging, hieromtrent ter zitting heeft aangegeven - geen gevolg worden gegeven.

124

Voor zover het hoger beroep van verdachte is gericht tegen de vrijspraak ter zake van het onder 2, 4, 6, 8, 9, 10 en 12 ten laste gelegde, kan verdachte daarin niet worden ontvangen, nu tegen een dergelijke beslissing ingevolge artikel 404 van het Wetboek van Strafvordering voor verdachte geen hoger beroep openstaat.

De vordering van de advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdachte ter zake van het - na wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep - onder 1 subsidiair, 3 subsidiair, 4 subsidiair, 5 subsidiair, 7 subsidiair, 11, 12A subsidiair, 12B subsidiair, 12C subsidiair, 12E subsidiair, 12F primair, 13A primair, 13B en 14A primair ten laste gelegde zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 7 jaren, met aftrek van voorarrest.

De beslissing op het hoger beroep Het hof zal het vonnis, voor zover aan hoger beroep onderworpen, vernietigen en in zoverre opnieuw recht doen.

Essentie Zware mishandeling met voorbedachte raad. Causaliteit. Vervolg op Rb Groningen 12 november 2008, NJFS 2009, 11. Groninger HIV-zaak. Zware mishandeling met voorbedachte raad door het injecteren van met HIV besmet bloed. Dit is naar zijn aard geschikt om een HIV-besmetting teweeg te brengen. Een alternatieve mogelijkheid voor de HIV-besmetting staat niet in de weg aan het causaal verband tussen het handelen van verdachte en die besmetting.

Samenvatting Verdachte heeft 4 mannen besmet met HIV, door hen te injecteren met met HIV besmet bloed.

1. Dat één van hen mogelijk reeds besmet was met een variant van het hiv-virus staat niet in de weg aan bewezenverklaring van het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, nu een tweede besmetting als meer schadelijk geldt voor de gezondheid dan het hebben van één virusvariant.

2. Het injecteren van met HIV besmet bloed is naar zijn aard geschikt om het zwaar lichamelijk letsel van een HIV-besmetting teweeg te brengen of het gevaar daarvoor significant te vergroten. Aan het causale verband tussen het injecteren van met HIV besmet bloed en het zwaar lichamelijk letsel van de HIV-besmetting staat niet in de weg dat niet geheel kan worden uitgesloten dat (latere) handelingen van derden (mede) hebben geleid tot het ingetreden gevolg. Indien er al een alternatieve mogelijkheid zou hebben bestaan, hoeft dit geenszins mee te brengen dat de HIV-besmetting in redelijkheid niet kan worden toegerekend.

125

Uitspraak LJN BT6362 27 maart 2012 Strafkamer nr. S 10/00825 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 22 januari 2010, nummer 24/002824-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Noord, locatie De Grittenborgh" te Hoogeveen.

1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot strafvermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn en verwerping van het beroep voor het overige.

1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het eerste en het tweede middel 2.1. Het eerste middel klaagt dat het oordeel van het Hof met betrekking tot de causaliteit blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is. Het tweede middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de aangevers (mede) door toedoen van de verdachte zijn besmet met hiv. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

2.2.1. Het Hof heeft onder meer bewezenverklaard, dat de verdachte tezamen en in vereniging met een ander aan vier personen opzettelijk en met voorbedachte rade zwaar lichamelijk letsel (hiv-besmetting) heeft toegebracht door hun opzettelijk en na kalm beraad en rustig overleg met hiv-besmet bloed in hun anus te spuiten dan wel in hun bil te injecteren.

2.2.2. Het bestreden arrest houdt onder meer het volgende in: "De feitelijke gang van zaken komt in de kern op het volgende neer.

Verdachte, [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] organiseerden in 2005 en 2006 met regelmaat bijeenkomsten waarop deelnemers met elkaar seksuele handelingen (konden) verricht(t)en. Die bijeenkomsten waren bedoeld voor homoseksuele mannen.

Via onder meer de website Chatboy.nl werden de contacten gelegd, ook werden potentieel ge誰nteresseerden geworven via door homoseksuelen gefrequenteerde plaatsen of gelegenheden. Het doel van de bijeenkomsten was seks; dat kon beschermd (met condoom) of onbeschermd gebeuren. De bijeenkomsten werden gaandeweg ook wel omschreven als seksparty's. Er was op de locaties waar de bijeenkomsten plaatsvonden voor de bezoekers, naast alcoholhoudende drank, XTC(MDMA), GHB, Viagra en/of Kamagra beschikbaar. Zowel verdachte, zijn medeverdachte(n) als de bezoekers gebruikten tijdens de party's veelal een of meer van deze middelen. Seks, drank en drugs, daar was het betrokkenen om te doen. [Medeverdachte 3] was besmet met het hiv-virus. Hij wist dat sinds april 2005. Verdachte, die (ook) met [medeverdachte 3] een (intieme) relatie had, wist dit ook. Verdachte heeft op enig moment met [medeverdachte 3] besproken dat hij het idee had om anderen met het hiv-virus te besmetten. De

126

achterliggende gedachte was een groep hiv-besmette mannen om hen heen te hebben, waardoor zij onbezorgd seks konden hebben. [Verdachte] heeft bevestigd, toen hij ter zitting van de rechtbank met de verklaring van [medeverdachte 3] op dit punt werd geconfronteerd, dat hij daarover met [medeverdachte 3] heeft gesproken. Dit idee is in daden omgezet. [Slachtoffer 1] was de eerste die ze doelbewust wilden besmetten. Vanaf augustus 2005 hebben verdachte en [medeverdachte 3] vier mannen ingespoten of geïnjecteerd met het hiv-besmette bloed van [medeverdachte 3]. Het bloed, dat werd ingespoten of geïnjecteerd, werd telkens kort voor het inspuiten of injecteren met dat doel door [verdachte] met een naald uit [medeverdachte 3]' arm gehaald. [Verdachte] (een verpleegkundige op hbo-niveau) zorgde voor de benodigde spuiten en naalden, [verdachte] bepaalde op welke manier ingespoten werd en bepaalde de plek waar geïnjecteerd moest worden. Verdachte en [medeverdachte 3] hebben in het weekend van 11 en 12 augustus 2005 hiv-besmet bloed in de anus van aangever [slachtoffer 1] gespoten. Hij was speciaal voor dat doel uitgenodigd.

[Slachtoffer 1] werd op 20 december 2005 hiv-positief bevonden.

In 2006 hebben [verdachte] en [medeverdachte 3] voorts op verschillende momenten drie mannen, te weten [slachtoffer 2], [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4], in een bil geïnjecteerd met hiv-besmet bloed van [medeverdachte 3]. [Slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] werden in het voorjaar van 2006 geïnjecteerd. Bij [slachtoffer 4] vond dit plaats tussen mei en 24 september 2006 van dat jaar. [Slachtoffer 2] bleek op 1 mei 2006 hiv-positief, [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4] in mei 2006 respectievelijk op 29 september 2006. In het voorjaar van 2006 hebben verdachte en [medeverdachte 3] een vierde man, [betrokkene 1], wel met een injectienaald in zijn bil geprikt, maar het met hiv-besmette bloed vervolgens niet daadwerkelijk kunnen injecteren. (...)

Causaal verband Zoals hiervoor overwogen acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat [verdachte] en [medeverdachte 3] tezamen en in vereniging willens en wetens het met het hiv-virus besmette bloed van (de niet met anti-hiv medicijnen behandelde) [medeverdachte 3] hebben ingespoten/geïnjecteerd bij een aantal mannen. Die mannen bleken niet lang daarna hiv besmet te zijn.

De advocaat-generaal en de raadsman hebben betoogd dat ontoereikend bewijs voorhanden is voor een causaal verband tussen de gedragingen (inspuiten/injecteren) en de geconstateerde gevolgen (hiv-besmetting). Onvoldoende valt uit te sluiten dat de aangevers op een andere manier dan via het inspuiten/injecteren van [medeverdachte 3]' bloed zijn besmet. Hierbij heeft voor hen (kennelijk) een rol gespeeld dat de seksparty's werden bezocht door een groot aantal mannen en dat er zowel op de feesten als daarbuiten in wisselende samenstellingen (onbeschermde) seks werd bedreven. De advocaat-generaal en de verdediging menen dat het causale verband tussen het inspuiten met hiv-besmet bloed en de later bij die aangevers geconstateerde besmetting niet kan worden aangetoond, zodat verdachte van - in ieder geval - de primair ten laste gelegde feiten moet worden vrijgesproken.

Het hof verwerpt dit standpunt.

Om tot bewezenverklaring van het voltooide delict van de artikelen 302 en 303 van het Wetboek van Strafrecht te kunnen komen, moet worden vastgesteld dat er een causaal verband bestaat tussen het door [verdachte] en [medeverdachte 3] inspuiten of injecteren met hiv besmet bloed en het zwaar lichamelijke letsel, de hiv-besmetting.

De beantwoording van de vraag of een dergelijk causaal verband bestaat, dient te geschieden aan de hand van de maatstaf of dat letsel redelijkerwijs als gevolg van het handelen van [verdachte] en [medeverdachte 3] aan hen kan worden toegerekend. Deze (juridische) toerekening van gevolgen aan verdachten is redelijk, indien de aan hen verweten gedraging naar haar aard geschikt was om het ingetreden gevolg (hivbesmetting) teweeg te brengen of het gevaar daarvoor (in relevante mate) te vergroten.

In zo'n geval doorbreken (eventuele) tussenkomende factoren de causaliteitsketen in beginsel niet. Aan bewezenverklaring van dat causale verband staat voorts niet in de weg dat niet geheel kan worden uitgesloten dat (latere) handelingen van derden (mede) hebben geleid tot het ingetreden gevolg.

127

Het hof heeft kennisgenomen van de rapporten van de deskundige prof. dr. S.A. Danner en zijn verklaringen ter zitting van de rechtbank d.d. 14 oktober 2008 en ter zitting van het hof op 9 juni 2009. Op grond van zijn deskundigheid op het gebied van hiv en aids en zijn jarenlange onderzoek naar en ervaring met hiv-besmette personen, schat hij de kans op besmetting zowel door het anaal inspuiten als het - subcutaan, intramusculair of intraveneus - injecteren van een (zeer) kleine hoeveelheid bloed (1-2ml) van een persoon, die de gemiddelde viral load heeft van een onbehandelde hiv-infectie, groot tot zeer groot. Hij schat de kansen respectievelijk 1:30 of hoger, 1:5, 1:2 en 1:1,2.

De kans op besmetting bij onbeschermde (anale) penetratie door iemand die met hiv is besmet en daarvoor niet medicamenteus wordt behandeld wordt volgens Danner in de kring van virologen en andere deskundigen op dit gebied geschat op 1:300 tot 500.

Het hof neemt de conclusies van de deskundige over. Voor het hof staat op basis daarvan in voldoende mate vast dat het injecteren van hiv-besmet bloed - ongeacht of dat feitelijk subcutaan, intramusculair of intraveneus heeft plaatsgevonden, dan wel door inspuiten in de anus - op de wijze en onder de omstandigheden zoals door [verdachte] en [medeverdachte 3] bij de verschillende aangevers is uitgevoerd, (telkens) naar zijn aard (uitermate) geschikt was om een hiv-besmetting teweeg te brengen of het gevaar daarvoor significant te vergroten.

Voorts hecht het hof waarde aan de resultaten van het (afzonderlijk uitgevoerde) fylogenetisch onderzoek van de deskundigen prof. dr. A-M. Vandamme en prof. dr. B. Berkhout. Vandamme gaat op grond van haar onderzoek uit van een transmissieketen tussen de (meeste) verdachten en de aangevers in deze zaak (o.a. [verdachte], [medeverdachte 3], [slachtoffer 1], [slachtoffer 2], [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4]), maar kan over de transmissierichting geen uitspraak doen. Evenmin kan zij aangeven of er sprake was van een rechtstreekse of een indirecte transmissie. Vast staat (uiteraard) wel dat een later besmette geen eerdere besmetting kan bewerkstelligen.

Berkhout onderschrijft de bovengenoemde uitspraak van Vandamme met betrekking tot het bestaan van de transmissieketen, maar gaat in zijn conclusies verder dan Vandamme. Ter zitting van het hof op 8 juni 2009 heeft hij nader toegelicht op grond waarvan hij uitspraken heeft durven doen over de transmissierichting. Daarbij heeft hij overigens benadrukt dat het belangrijk is zich te realiseren dat virusanalyse nooit 100% zekerheid kan bieden.

Het hof betrekt de resultaten van het fylogenetisch onderzoek van de deskundigen Vandamme en Berkhout in zoverre bij zijn beoordeling, dat transmissie via [medeverdachte 3] niet kan worden uitgesloten. Andere conclusies trekt het hof in dit verband niet uit het onderzoek.

Zowel de advocaat-generaal als de raadsman hebben voorts betoogd dat de omstandigheid dat aangevers [slachtoffer 1], [slachtoffer 2], [slachtoffer 4] en [slachtoffer 3] door een andere (seksuele) handeling dan die is ten laste gelegd, met het hiv-virus kunnen zijn besmet en/of door een ander dan door toedoen van [verdachte] en [medeverdachte 3], aan een bewezenverklaring (van het voltooide delict) in de weg staat.

Wat betreft de mogelijkheid van een alternatieve besmettingsroute en het eventueel daaraan te verbinden rechtsgevolg, overweegt het hof als volgt. Zoals hiervoor reeds is overwogen behoeft niet ieder mogelijk alternatief te worden uitgesloten voordat tot een bewezenverklaring kan worden gekomen. Niet geheel uit te sluiten handelingen van derden staan niet aan het bewijs van het bestaan van het causale verband in de weg.

Indien er al een alternatieve mogelijkheid zou hebben bestaan, hoeft dit geenszins mee te brengen dat de hiv-besmetting van de aangevers in redelijkheid niet kan worden toegerekend aan [verdachte] en [medeverdachte 3], wier beider opzet immers - zoals hierboven overwogen - op het bewerkstelligen van dit letsel was gericht.

Het hof heeft de geopperde mogelijke alternatieve scenario's onder ogen gezien. Uit het dossier is niet gebleken noch is uit het onderzoek ter zitting aannemelijk geworden dat aangevers [slachtoffer 1], [slachtoffer 2], [slachtoffer 4] en [slachtoffer 3] (tevens) op een ander moment dan waarop de tenlastelegging ziet, door [verdachte] en [medeverdachte 3] dan wel door (een) ander(en) op een soortgelijke wijze zijn ge誰njecteerd of ingespoten met hiv-besmet bloed.

128

Uit het dossier valt wel op te maken dat aangevers met [verdachte] en/of [medeverdachte 3] en/of anderen onbeschermde (anale) seks hebben gehad in de periode dat zij door [verdachte] en [medeverdachte 3] tevens zijn geĂŻnjecteerd dan wel zijn ingespoten met hiv-besmet bloed. Dat de aangevers bij (ĂŠĂŠn van) die gelegenhe(i)d(en) door onbeschermd seksueel verkeer besmet zijn geraakt, is weliswaar niet ondenkbaar, maar de kans op die mogelijkheid is - gezien de hiervoor weergegeven, door de deskundige Danner genoemde, verhoudingen - van een geheel andere orde dan bij inspuiten/injecteren van hiv-besmet bloed.

Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat zich in de onderhavige zaken niet de situatie voordoet dat kan worden gesproken van een mogelijkheid van een alternatieve gang van zaken die in de weg behoort te staan aan een redelijke toerekening van de hiv-besmettingen aan (het handelen van) [verdachte] en [medeverdachte 3].

Het hof komt dan ook tot de (slot)conclusie dat het zwaar lichamelijk letsel (hivbesmetting) redelijkerwijs kan worden toegerekend aan (het doelbewuste handelen van) [verdachte] (en [medeverdachte 3]) en dat het causale verband daarmee vaststaat.

Het hof acht de feiten 1, 3, 5 en 7, telkens primair, bewezen. Hetzelfde geldt voor feit 12."

2.3. Vooropgesteld moet worden dat de beantwoording van de vraag of causaal verband bestaat tussen de door de verdachte verrichte gedragingen - te weten het inspuiten/injecteren van hiv-besmet bloed - en de besmetting van de aangevers, dient te geschieden aan de hand van de maatstaf of die besmetting redelijkerwijs als gevolg van het inspuiten/injecteren van bloed aan de verdachte kan worden toegerekend.

2.4.1. Doorgaans is bij de beantwoording van de vraag of in strafrechtelijke zin causaal verband bestaat niet aan twijfel onderhevig dat in de keten van gebeurtenissen de gedraging van de verdachte een noodzakelijke factor is geweest voor het ingetreden gevolg - en staat dat gevolg dus in condicio sine qua non-verband tot de gedraging, welk verband in beginsel als ondergrens van het causaal verband fungeert -, maar gaat het daarbij vooral erom of het ingetreden gevolg redelijkerwijs aan (de gedraging van) de verdachte kan worden toegerekend.

2.4.2. In meer uitzonderlijke gevallen kan niet zonder meer worden vastgesteld dat een gedraging van de verdachte in de keten van gebeurtenissen een noodzakelijke factor is geweest voor het ingetreden gevolg. De onderhavige zaak is zo'n uitzonderlijk geval omdat niet kan worden uitgesloten dat het intreden van het gevolg (de besmetting van de aangevers met hiv), onafhankelijk van de gedragingen van de verdachte, alleen door gedragingen van derden is veroorzaakt.

2.4.3. Een dergelijke onzekerheid behoeft niet per se te leiden tot het oordeel dat het gevolg reeds daarom niet meer redelijkerwijs aan (een gedraging van) de verdachte kan worden toegerekend. In eerdere rechtspraak is onder meer beslist dat in dit verband van belang kan zijn in hoeverre de verdachte met zijn gedragingen de kans op het intreden van het gevolg heeft verhoogd (vgl. HR 30 september 2003, LJN AF9666, NJ 2005/69), dat enerzijds bepaald meer moet worden vastgesteld dan dat niet kan worden uitgesloten dat het gevolg door de gedraging is veroorzaakt (vgl. HR 3 juni 2008, LJN BC6907, NJ 2008/343), maar dat anderzijds aan het aannemen van het causaal verband niet in de weg behoeft te staan een hoogst onwaarschijnlijke mogelijkheid dat een andere omstandigheid die geen verband houdt met de gedraging van de verdachte tot het gevolg heeft geleid (vgl. HR 13 juni 2006, LJN AV8535, NJ 2007/48) of dat niet geheel kan worden uitgesloten dat latere handelingen van derden mede hebben geleid tot het gevolg (vgl. HR 28 november 2006, LJN AZ0247, NJ 2007/49).

2.4.4. Het bovenstaande komt erop neer dat in gevallen als de onderhavige voor het redelijkerwijs toerekenen van het gevolg aan (een gedraging van) de verdachte ten minste is vereist dat wordt vastgesteld dat dit gedrag een onmisbare schakel kan hebben

129

gevormd in de gebeurtenissen die tot het gevolg hebben geleid, alsmede dat ook aannemelijk is dat het gevolg met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door de gedraging van de verdachte is veroorzaakt. Of en wanneer sprake is van een dergelijke aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid, zal afhangen van de concrete omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling daarvan kan als hulpmiddel dienen of in de gegeven omstandigheden de gedraging van de verdachte naar haar aard geschikt is om dat gevolg teweeg te brengen en bovendien naar ervaringsregels van dien aard is dat zij het vermoeden wettigt dat deze heeft geleid tot het intreden van het gevolg (vgl. HR 20 september 2005, LJN AT8303, NJ 2006/86, rov. 3.5). Daarbij kan ook worden betrokken in hoeverre aannemelijk is geworden dat ten verwere gestelde andere, niet aan de gedraging van de verdachte gerelateerde oorzaken hoogstwaarschijnlijk niet tot dat gevolg hebben geleid.

2.4.5. In dit verband verdient nog opmerking dat onzekerheid over het noodzakelijke oorzakelijke verband tussen de gedraging van de verdachte en het voltooide delict in het algemeen niet in de weg zal staan aan het aannemen van een poging tot het desbetreffende misdrijf. Dat het intreden van het gevolg mogelijkerwijs niet is veroorzaakt door de gedraging van de verdachte komt overeen met het wezen van een strafbare poging. Dat de mogelijkheid niet is uitgesloten dat het gevolg wel daadwerkelijk is veroorzaakt door de gedraging van de verdachte, behoeft aan een bewezenverklaring van een poging tot dat misdrijf niet in de weg te staan, nu voor strafrechtelijke aansprakelijkheid ter zake van een poging geen wettelijk vereiste is dat wordt vastgesteld dat de uitvoering van het misdrijf niet door de verdachte is voltooid.

2.5.1. In het onderhavige geval heeft het Hof vastgesteld dat het inspuiten/injecteren van hiv-besmet bloed "(uitermate) geschikt was om een hiv-besmetting teweeg te brengen of het gevaar daarvoor significant te vergroten". Het Hof heeft bovendien - niet onbegrijpelijk - vastgesteld dat de kans op besmetting bij onbeschermde (anale) seks door iemand die met hiv is besmet "van een geheel andere orde" is, waarmee kennelijk is bedoeld: veel minder groot dan door inspuiten/injecteren. Het Hof heeft derhalve de door de verdediging geopperde alternatieve scenario's onder ogen gezien, doch toereikend gemotiveerd - geoordeeld dat de kans dat een alternatieve toedracht als door de verdediging geschetst zich heeft voorgedaan aanzienlijk geringer is dan de door het Hof bewezenverklaarde toedracht. Aldus ligt in deze vaststellingen als oordeel van het Hof besloten dat in het algemeen de kans dat de gedragingen van de verdachte tot het ingetreden gevolg hebben geleid zodanig groter is dan de kans dat dit door gedragingen van derden is veroorzaakt, dat dit, gelet op de aard van de gedragingen van de verdachte, het vermoeden wettigt dat de hiv-besmetting van ieder van de aangevers met redelijke mate van waarschijnlijkheid door de gedragingen van de verdachte is bewerkstelligd.

2.5.2. Het kennelijk oordeel van het Hof dat de gedragingen van de verdachte het bewezenverklaarde gevolg ook daadwerkelijk en ten aanzien van ieder van de aangevers hebben bewerkstelligd en, daarvan uitgaande, zijn oordeel dat dit gevolg ook redelijkerwijs aan diens gedragingen kunnen worden toegerekend, is echter niet toereikend gemotiveerd. Het Hof heeft immers niet vastgesteld dat hoogstonwaarschijnlijk is dat de hiv-besmetting van ieder van de aangevers het gevolg is van onbeschermde (anale) seks door iemand die met hiv is besmet. De omstandigheid dat de kans op hiv-besmetting door gedragingen van derden veel geringer is in verhouding tot de kans op besmetting door de gedragingen van de verdachte, houdt nog niet in dat die eerstbedoelde kans zo klein is, dat daaraan als hoogstonwaarschijnlijk kan worden voorbijgegaan.

2.6. De middelen zijn terecht voorgesteld.

3. Slotsom

130

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 27 maart 2012.

131

Uitspraak LJN BT7085 24 januari 2012 Strafkamer nr. S 10/01093 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 12 februari 2010, nummer 20/002988-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft het in de zaak met parketnummer 01/850530-08 onder 1 bewezenverklaarde en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Bewezenverklaring en bewijsvoering 2.1. Het Hof heeft - voor zover in cassatie van belang - in de zaak met parketnummer 01/850530-08 overeenkomstig de tenlastelegging ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: "1. hij op 09 maart 2008 te 's-Hertogenbosch opzettelijk niet heeft voldaan aan een vordering, krachtens artikel 10 Algemene Plaatselijke Verordening 's-Hertogenbosch 1996 gedaan door [verbalisant 1] (hoofdagent) en [verbalisant 2] (hoofdagent) en [verbalisant 3] (hoofdagent) van politie regio Brabant-Noord, die waren belast met de uitoefening van enig toezicht en die waren belast met en bevoegd verklaard tot het opsporen en onderzoeken van strafbare feiten, immers heeft verdachte toen en daar opzettelijk, nadat deze ambtenaren van hem hadden gevorderd om te vertrekken, geen gevolg gegeven aan deze vordering.

2. hij op 10 februari 2008 te 's-Hertogenbosch opzettelijk beledigend een ambtenaar, te weten [verbalisant 4], agent van politie regio Brabant-Noord, gedurende en ter zake van de rechtmatige uitoefening van haar bediening, in dier tegenwoordigheid mondeling heeft toegevoegd de woorden: "waarom loog je" en/of "jij moet niet liegen", althans woorden van gelijke beledigende aard en/of strekking."

2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: a. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende: "Op 25 augustus 2007 liep ik in mijn woonwijk te 's-Hertogenbosch. Ik vond het niet eerlijk dat [betrokkene 1] werd aangehouden." b. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 5], voor zover inhoudende als verklaring van [verbalisant 4]: "Op 25 augustus 2007 was ik, verbalisant, doende met de algemene surveillance te 's-

132

Hertogenbosch.

Mijn collega [verbalisant 6] en ik pakten [betrokkene 1] bij zijn arm vast. Wij zeiden dat hij was aangehouden. Hierop wilden wij [betrokkene 1] richting ons voertuig geleiden.

Ik zag dat [verdachte] voor mij ging staan, ik voelde dat ik door hem werd tegengehouden. Ik zag dat hij een slagwapen in zijn hand had. Ik werd hierdoor belemmerd in de aanhouding waar ik mee doende was." c. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 6], [verbalisant 4] en [verbalisant 7], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten: "Grond voor aanhouding: Artikel 141 lid 1 Wetboek van Strafrecht en Artikel 27 lid 1 Wet wapens en munitie Wij zagen dat een persoon uit de groep een biljartkeu in zijn handen had en zich uit de groep wilde onttrekken. Wij besloten tot directe aanhouding van deze persoon, naar later bleek genoemde verdachte [betrokkene 1].

Ter geleiding voor een hulpofficier van justitie werd verdachte ten spoedigste overgebracht naar de volgende locatie: District Den Bosch Vogelstraat 41 te 's-Hertogenbosch." d. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten: "Datum aanhouding: 9 maart 2008 Locatie aanhouding: 's-Hertogenbosch Reden van de aanhouding: Op zondag 9 maart 2008, waren wij verbalisanten [verbalisant 1 en 2], in uniform gekleed en doende met algemene surveillance in de gemeente 's-Hertogenbosch. Op bovengenoemde datum zagen wij dat de ons ambtshalve bekende [verdachte] zich uitdagend gedroeg tegenover collega [verbalisant 7]. Wij hebben hem verzocht te vertrekken. Wij zagen dat hij hieraan niet voldeed, waarna collega [verbalisant 3] (het hof begrijpt: hoofdagent) [verdachte] op grond van artikel 10 van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente te 's-Hertogenbosch (het hof begrijpt: 1996) gevorderd heeft te vertrekken daar hij door zijn gedrag aanleiding gaf tot het plegen van wanordelijkheden. Wij hebben [verdachte] hierna nog twee keer gevorderd te vertrekken. Wij zagen dat hij hieraan niet voldeed." e. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 5], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten dan wel een van hen: "Op 10 februari 2008 hadden wij toezicht op het uitgaanspubliek te 's-Hertogenbosch.

Omstreeks 03.55 uur kwam een groepje Marokkanen uit de dancing '[A]'. [Verdachte] kwam direct naar mij, [verbalisant 4], toegelopen. Hij sprak mij vervolgens aan. Ik zag en hoorde dat onder meer [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 1] begonnen te lachen richting mij, [verbalisant 4], en naar mij wezen. Ik zag dat ze met een groepje Marokkanen om mij heen gingen staan. Ik hoorde dat [verdachte] aan mij vroeg waarom ik loog. Wij hoorden dat [verdachte] zei dat ik, [verbalisant 4], niet moest liegen." f. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende: "Ik heb gezegd dat ze niet moest liegen."

2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen:

133

"Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs (...)

Met betrekking tot feit 2 (...) is het hof van oordeel dat het roepen van de woorden zoals in de tenlastelegging opgenomen impliceert dat de verbalisant heeft gelogen en daarmee dat zij niet integer is, hetgeen onder de omstandigheden waaronder deze bewoordingen werden gebezigd, te weten in de ruzieachtige sfeer op de openbare weg waarin het door verdachte ten overstaan van publiek werd geroepen, niet anders kan worden opgevat dan een inbreuk op de eer en goede naam van de verbalisant en derhalve als beledigend van aard."

3. Beoordeling van het tweede middel 3.1. Het middel klaagt wat betreft feit 1 over de motivering van de bewezenverklaring, in die zin dat niet blijkt dat de daar bedoelde vordering krachtens wettelijk voorschrift is gedaan.

3.2. De tenlastelegging van feit 1 is toegesneden op art. 184, eerste lid, Sr. Die bepaling eist een "krachtens wettelijk voorschrift" gedane vordering. Een dergelijk voorschrift moet uitdrukkelijk inhouden dat de betrokken ambtenaar gerechtigd is tot het doen van een vordering (vgl. HR 29 januari 2008, LJN BB4108, NJ 2008/206).

3.3. De tenlastelegging en bewezenverklaring houden in dat de vordering van de daar genoemde hoofdagenten aan de verdachte om te vertrekken is gedaan krachtens art. 10 van de Algemene Plaatselijke Verordening 's-Hertogenbosch 1996. In aanmerking genomen dat deze bepaling, die in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 13 is weergegeven, niet uitdrukkelijk inhoudt dat de ambtenaar van politie is gerechtigd tot het doen van een vordering als waarvan te dezen sprake is, is de bewezenverklaring, voor zover deze inhoudt dat de vordering "krachtens wettelijk voorschrift" is gedaan, niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

3.4. Het middel slaagt.

4. Beoordeling van het derde middel 4.1. Het middel keert zich tegen 's Hof oordeel dat wat betreft feit 2 de in de bewezenverklaring vermelde bewoordingen "waarom loog je" en "jij moet niet liegen" als belediging in de zin van art. 266 Sr kunnen worden aangemerkt.

4.2. De bewezenverklaring houdt in dat het hier gaat om een belediging die iemand mondeling in zijn tegenwoordigheid is aangedaan. In een dergelijk geval moet een uitlating als beledigend worden beschouwd indien zij de strekking heeft die ander aan te randen in zijn eer en goede naam. Het oordeel dat daarvan sprake is zal bij woorden waarvan het gebruik op zichzelf in het algemeen niet beledigend is, afhangen van de context waarin de uitlating is gedaan (vgl. HR 22 december 2009, LJN BJ9796, NJ 2010/671).

4.3. Het Hof heeft in zijn nadere bewijsoverweging de context benadrukt waarin de uitlatingen zijn gedaan. Het heeft daarmee tot uitdrukking gebracht dat de door de verdachte geuite bewoordingen "waarom loog je" en "jij moet niet liegen" op zichzelf beschouwd niet als beledigend in de zin van art. 266 Sr kunnen worden aangemerkt, maar dat voor het beledigende karakter van die uitlatingen een bepaalde context noodzakelijk is. Met betrekking tot die context heeft het Hof blijkens de gebezigde bewijsmiddelen en de nadere bewijsoverweging vastgesteld dat de genoemde agent van politie op de openbare weg en in aanwezigheid van uitgaanspubliek werkzaam was in het kader van de handhaving van de openbare orde, hetgeen inhoudt dat de verdachte met zijn uitlatingen de integriteit van die agent van politie in twijfel heeft getrokken ten overstaan van het aanwezige publiek. 's Hofs oordeel dat onder deze omstandigheden die

134

uitlatingen als beledigend in de zin van art. 266 Sr moeten worden aangemerkt, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

4.4. Het middel faalt.

5. Beoordeling van het eerste en het vierde middel De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat het vijfde middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

7. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het in de zaak met parketnummer 01/850530-08 onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, W.F. Groos en Y. Buruma in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 24 januari 2012.

135

Uitspraak LJN BJ9796 22 december 2009 Strafkamer nr. S 07/11866 Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, Enkelvoudige Kamer, van 12 september 2007, nummer 24/000650-07, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. V.C. van der Velde, advocaat te Almere, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Jรถrg heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde feit en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het derde middel 2.1. Het middel klaagt over de bewezenverklaring van feit 2.

2.2. Ten laste van de verdachte heeft het Hof onder 2 bewezenverklaard dat: "hij op 28 september 2006 in de gemeente Almere opzettelijk beledigend een ambtenaar, te weten [verbalisant 1], surveillant van politie Almere, gedurende en ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, hem in diens tegenwoordigheid mondeling heeft toegevoegd de woorden "Wat moet je nou, mafkees".

2.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: a. een proces-verbaal van de politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten: "Op 28 september 2006 waren wij belast met het toezicht in het Centrum van Almere Stad Oost. Wij hoorden dat de jongen, welke later bleek te zijn [verdachte], eerstgenoemde verbalisant meerdere malen beledigde. Hij riep luidkeels en herhaaldelijk "Wat moet je nou, mafkees" en hij keek in de richting van eerstgenoemde verbalisant." b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [verbalisant 1]: "Ik was belast met het toezicht in Almere Stad Oost op 28 september 2006. [Verdachte] riep luidkeels tegen mij: "wat moet je nou mafkees" en hij keek daarbij in mijn richting.

Er was veel winkelend publiek aanwezig. Ik voelde mij daardoor in mijn eer en goede naam aangetast." c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte: "Op 28 september 2006 ben ik met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] naar de kledingwinkel "[A]" in [plaats] gegaan. Vervolgens zijn we in de richting van de Mediamarkt gegaan. [Betrokkene 1] en ik zijn aangehouden bij de Konmar."

136

2.4. De bewezenverklaring houdt in dat het hier gaat om een belediging die iemand mondeling in zijn tegenwoordigheid is aangedaan. In een dergelijk geval moet een uitlating als beledigend worden beschouwd wanneer zij de strekking heeft die ander aan te randen in zijn eer en goede naam. Het oordeel dat daarvan sprake is zal bij woorden waarvan het gebruik op zichzelf in het algemeen niet beledigend is, afhangen van de context waarin de uitlating is gedaan.

2.5. Het kennelijke oordeel van het Hof dat de uitlating van de verdachte "Wat moet je nou mafkees?" de strekking heeft degene tot wie zij is gericht in zijn eer en goede naam aan te tasten, geeft - in het licht van de omstandigheden waaronder die uitlating is gedaan, zoals daarvan blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen - geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. De aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat van een politieagent mag worden verwacht "dat deze in een gegeven situatie meer moet kunnen verdragen dan anderen, waar het eventueel beledigende uitlatingen betreft" vindt geen steun in het recht (vgl. HR 22 september 2009, LJN BI5623, NJ 2009, 466).

2.6. Het middel faalt.

3. Beoordeling van de overige middelen De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Gelet op de aan de verdachte opgelegde geldboete van € 300,-, subsidiair zes dagen hechtenis en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel volstaan 5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, J. de Hullu, C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 22 december 2009.

Noot Y. Buruma 1.

Materieelrechtelijk is het onderhavige arrest weinig schokkend. De uitlating ‗Wat moet je nou, mafkees?‘ bleek in het licht van de omstandigheden beledigend. Hoewel we sinds de dissertatie van A.L.F. Janssens, Strafbare belediging (RUG 1998) weten dat lange tenen niet doorslaggevend zijn voor het oordeel over het beledigend karakter van een uitspraak, waren eerder ook de uitlatingen ‗gluiperd‘, ‗dove kwartel‘ en ‗mongool‘ strafbaar gebleken (zie Sackers, Wat je zegt ben je zelf, DD 2005/511-532). In een eveneens op 22 december 2009 gewezen arrest (NJ 2010/672) bleek dat ook het geval met de uitlating ‗Jij bent echt een homo‘. Dat laatste was bekend na HR 6 januari 2004, NJ 2004/201. Dat ook het beroep in de eerste zaak op een van politieagenten te

137

verwachten groter incasseringsvermogen geen steun vindt in het recht, is evenmin nieuws (HR 22 september 2009, NJ 2009/466).

Met die laatste benadering geeft de Hoge Raad gehoor aan krachtige gevoelens dienaangaande zoals deze bij de politie leven. Veel politiemensen gaven mij van hun instemming met dit arrest blijk en voegden daar dan vaak aan toe dat ze er op straat maar alleen voor staan. Politiemensen verkeren soms in moeilijke of zelfs gevaarlijke situaties en dit gevoelen is in dat licht begrijpelijk, maar een echt argument om overmatige gevoeligheid ten aanzien van een toegevoegd scheldwoord ten toon te spreiden vind ik dat niet. Anders gezegd: het uitgangspunt van de lange tenen hoort te blijven bestaan en niet elke naar de letter denigrerende uitspraak zou wat mij betreft bestraft moeten worden. Niet voor niets legt de Hoge Raad tegenwoordig vrijwel steeds een contextueel criterium aan. In het licht van de omstandigheden moet men verschil maken.

In de ‗mafkees-zaak‘ was er meer aan de hand: er was ook gespuugd door twee andere personen. In dit geval leek de autoriteit van de betreffende agent in het publiek te worden miskend en in zo‘n geval moet de gezagsdrager kunnen optreden. In de ‗homozaak‘ leek daar echter geen sprake van. Verdachte was ontsteld over een zojuist opgelopen proces-verbaal wegens rijden op de stoep en verloor zijn zelfbeheersing.

Misschien is het woord incasseringsvermogen van de agent dan niet het meest op zijn plaats; enig begrip voor de boosheid van de burger had echter wel verwacht mogen worden. Dat hier tot aan de Hoge Raad over door zou worden geprocedeerd was te voorspellen.

2.

De ‗mafkees‘-zaak brengt de A-G Jörg tot een uitgebreide conclusie die hem ‗onevenredig veel tijd heeft gekost. Die heb ik eraan gespendeerd — zo schrijft de A-G in punt 31 — om Uw Raad een uitspraak te ontlokken wáár de ondergrens van strafbare belediging moet worden gesitueerd. De minimis non curat praetor. Of gaan ―we‖ door op de weg van verdergaande futilisering van het strafrecht?‘. Dat zijn indringende woorden die er wellicht ook aan hebben bijgedragen dat de Hoge Raad in beide zaken in een kamer van vijf oordeelde. Toch geeft de Raad eigenlijk geen antwoord op de vraag door zo dicht bij de standaardjurisprudentie te blijven.

Dat is interessant want de reikwijdte bij de interpretatie van materieel-strafrechtelijke bepalingen zou een belangrijke manier kunnen zijn geweest om de vervolging van ‗flutdelicten‘ te voorkomen. Ik doel met die term op feiten die evident niet de kern raken van de delictsomschrijving terzake waarvan de vervolging plaatsvindt (al blijken ze wel als delict gekwalificeerd te kunnen worden) en die bovendien geen deuk in de rechtsorde teweeg brengen (of: waarvan de subsocialiteit ontbreekt); zie mijn Flutzaken: een pleidooi voor rechterlijke toetsing van vervolgingsbeslissingen, DD 2006/364-375. Het bezwaar tegen het gebruik van een strenge interpretatie van materieel-strafrechtelijke bepalingen teneinde de futilisering van het strafrecht tegen te gaan, is tweeërlei. In de eerste plaats wordt door smalle interpretatie (‗mafkees is niet beledigend‘) ook de mogelijkheid van toekomstige vervolging beperkt indien het dan onderhavige geval door de omstandigheden waaronder de gedraging plaatsvindt meer aanspreekt. Daarom moet in onmiddellijke aansluiting bij de materieel-strafrechtelijke interpretatiekwestie de vraag worden opgeworpen of de Hoge Raad niet in dergelijke gevallen wat vaker zou kunnen laten blijken dat hij de motivering onbegrijpelijk of onvoldoende acht. In de zaak waarin de agent voor ‗homo‘ werd uitgemaakt had de Hoge Raad bijvoorbeeld kunnen oordelen dat de gegeven omstandigheden niet voldoende bijdroegen aan een beledigende strekking van de woorden. Dit roept evenwel een tweede probleem op, namelijk dat de Hoge Raad bij een al te veeleisende opstelling in deze zin dan te zeer op de stoel van de feitenrechter lijkt te gaan zitten. De feitenrechter zou die techniek niettemin misschien wat vaker kunnen gebruiken.

3.

Maar als dan met deze zaken is gebleken dat de futilisering van het strafrecht niet gemakkelijk kan worden tegengegaan door striktere interpretatie en/of hogere

138

motiveringsplichten bij de invulling van de meest relevante criteria, dan rijst de vraag hoe de futilisering dan wel moet worden tegengegaan. Misschien is futilisering onontkoombaar.

De rol van het strafrecht is wellicht minder die van ultimum remedium geworden dan voorheen. Steeds vaker wordt voor het tegengaan van ongewenst of onduldbaar gedrag het zware middel van het strafrecht ingezet. W.J.V. Spek is daarop ingegaan in ‗Flutdelicten‘: een noot bij een noot (in Geleerde lessen, Liber amicorum Simon Stolwijk, Wolf 2007; zie ook Spek, Het opportuniteitsbeginsel en de ulimum remedium-gedachte, Strafblad 2010, 225-231). Hij wijst erop dat veel gedrag dat de ‗gemiddelde burger‘ — inclusief de gemiddelde politieman, zou ik zeggen — als ergerlijk ervaart door veel andere burgers niet als zodanig wordt gezien en dat dit bovendien gepaard gaat met een massaal voorkomen van dergelijk gedrag. Burgers spreken elkaar daar niet meer op aan en dat maakt overheidsoptreden toch wenselijk.

Deze invalshoek is boeiend. Het is in dat perspectief logisch dat er inmiddels een handhavingsketen is ontstaan waarin ook bestuurlijke boetes steeds meer een rol gaan spelen. Zij is misschien nog aan te vullen met een inzicht dat is te ontlenen aan de vergelijking tussen het opportuniteitsbeginsel en de beginselplicht tot bestuurlijke handhaving van W. Geelhoed (De officier van justitie als Nichtverfolger, in Vervlechting van domeinen, De Wijkerslooth-bundel, Kluwer 2010). Geelhoed beschrijft hoe de bestuursrechtelijke jurisprudentie sinds ABRvS 30 juni 2004, JB 2004/293 m.n. Albers eist, dat bestuursorganen in de regel hun handhavingsbevoegdheid moeten gebruiken.

Het wat vage motief daarvoor is dat het algemeen belang is gediend met handhaving. De bestuursrechtelijke handhavingsplicht kan inderdaad een afschrikkend effect hebben, maar daar staat tegenover dat gedogen onder omstandigheden de achterliggende belangen beter kan dienen.

Er lijkt een scherp verschil te bestaan tussen de bestuurlijke handhavingsplicht en de bekende positieve opvatting van het opportuniteitsbeginsel. Vanuit het perspectief van de rechtspraktijk verbeeld ik me dat als gevolg van de ver uitgewerkte vervolgingsrichtlijnen de positieve opvatting van het opportuniteitsbeginsel zijn praktische betekenis geleidelijk aan verliest (ondanks het door Geelhoed genoemde voorbeeld van de terughoudende reactie van het OM op de Wet Kraken en Leegstand).

Sterker nog — het is vooral de bureaucratische praktijk van beslissingen van politiemensen en parketmedewerkers die bij mij een scepsis opwekken ten aanzien van de gedachte dat het OM ‗niet vervolgt, tenzij‘.

Het is een andere kwestie hoe we deze ontwikkeling waarderen. Ik acht het ook in het licht van de opvatting van Spek aannemelijk — al vergt zekerheid dienaangaande empirisch onderzoek — dat velen in het grote publiek tegenwoordig gevoelsmatig sympathie hebben voor strafrechtelijke handhaving als default: ‗wel vervolgen conform richtlijn, tenzij‘. Aangenomen dat die feitelijk bedoelde inschatting correct is, dan moet deze niet te gemakkelijk negatief worden gewaardeerd. Het is nooit mijn bedoeling geweest om met de term flutdelicten vervolgingen in lichte kwesties onmogelijk te maken. Vervolging kan zinvol zijn als we denken aan delicten waarbij met een bestuurlijke boete niet kan worden volstaan of waarbij sprake is van het niet-naleven van bestuurlijke aanwijzingen zoals gebiedsverboden, contactverboden en dergelijke. Er kunnen allerlei goede redenen zijn om strafrechtelijk tegen lichte kwesties op te treden.

4.

Het voorgaande doet er niet aan af dat lange tenen en korte lontjes bij ‗slachtoffers‘ bestaan en dat het kritiekloos volgen van de wensen van dergelijke slachtoffers zich slecht verdraagt met een stelsel waarin wij niet hebben gekozen voor een — met waarborgen omkleed — systeem van civiele vervolging, maar juist ervan uitgaan dat het OM een zekere afweging maakt vooraleer de rechter met rancuneuze futiliteiten wordt opgezadeld. De futilisering van het strafrecht kost veel tijd en geld. Bovendien kan het niet zo zijn dat elke burger ongelijk heeft die het niet eens is met de redelijkheid van een aangeboden transactie of met de redelijkheid van de vervolging als zodanig.

De meest voor de hand liggende aanpak van onredelijke vervolging is uiteraard het inroepen van de beginselen van een goede procesorde. De terughoudende toepassing

139

daarvan illustreert de in wezen bestuursrechtelijke, in elk geval marginale aanpak van de beoordeling van de vervolgingsbeslissing. Bij tijd en wijle blijkt een beroep op een beginsel van goede procesorde succesvol, zoals in het geval van vervolging na een parketstandje (Hof Amsterdam 31 mei 2010, NJFS 2010/233), of in het geval waarin bij zoekingen op een dag meerdere hennepkwekerijen zijn opgerold waarna de zaak tegen een ander is geseponeerd en die tegen verdachte is vervolgd zonder dat er bijzondere omstandigheden waren die afwijking van het gelijkheidsbeginsel duldbaar maakten (Rb. Roermond 26 februari 2010, NJFS 2010/148). Maar dat zijn gevallen waarover gezegd kan worden dat de beslissing tot vervolging evident onjuist was. Minder evident, maar niet minder juist is de niet ontvankelijkheidsbeslissing van Hof Amsterdam 17 augustus 2010, NJFS 2010/306 omdat het OM niet de vereiste behoedzaamheid had betracht bij de vraag of verdachte mogelijk onder bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag viel (waar staat dat geen strafsancties mogen worden toegepast in verband met onrechtmatige binnenkomst of verblijf). Ik noem die ingewikkelde zaak hier als illustratie dat (naast de beginselen) ook internationale instrumenten een aanknopingspunt kunnen en moeten bieden bij de beoordeling van de vervolgingsbeslissing.

5.

Van beginselen of internationale verplichtingen die als toetssteen van de vervolgingsbeslissing kunnen gelden is geen sprake in zaken als de onderhavige beledigingskwesties. In dit soort gevallen is de redelijkheid van de vervolging veeleer voor discussie vatbaar vanuit het oogpunt van de aard van het delict. De quasibestuursrechtelijke toepassing van de beginselen van een goede procesorde kan dan niet helpen. Zou men dan nog kunnen zeggen dat het OM redelijkerwijs geen belang heeft bij de vervolging in de zaak van de voor homo uitgemaakte agent? Dat lijkt me onverdedigbaar.

Mijn oplossing is dan ook een andere — een radicale maar ik kan het niet laten hem te noteren. Gesteld nu, dat het OM — desgevraagd door de rechter — zou moeten uitleggen waarom het in dat geval naast de bestraffing van de verkeersovertreding besloot te vervolgen voor de belediging. Vermoedelijk kan er dan niet veel meer komen dan dat het algemeen belang gediend is met handhaving. Keurig vanuit het bestuursrechtelijk perspectief. Maar wat mij betreft niet voldoende vanuit het strafrechtelijk perspectief, omdat in het strafproces niet de kernvraag is of de overheid correct heeft gehandeld maar of de verdachte een straf verdient.

Het is een benadering die een drastische verandering vergt — omdat immers in zekere zin de bewijslast wordt omgedraaid. Niet de rechter zou aannemelijk moeten maken dat het OM onterecht vervolgde, maar het OM moet aannemelijk maken waarom het terecht vervolgde. Het is een aanpak die pas echt zal werken door een einde te maken aan de strikte interpretatie van de grondslagleer.

De rechter beslist of de aangedragen bewijsmiddelen inderdaad voldoende zijn voor het bewijs; hij beslist of de gerequireerde straf inderdaad de meest gewenste is. Waarom werkt de tenlastelegging dan niet eveneens als een voorstel en zo u wilt een advies. Laat de rechter beslissen welke kwalificatie van de feiten de meest geschikte is. En laat hem beslissen of hij de daad onvoldoende strafwaardig vindt om de vervolgingsbeslissing van het OM voor billijk te houden.

Ik besef dat een veel verdergaande explicatie op zijn plaats zou zijn, maar het voert te ver om daar hier nader op in te gaan. Laat ik alleen nog enkele voorbeelden noemen waarom een gewijzigde aanpak nuttig zou zijn om de futilisering van het strafrecht tegen te gaan. Normaliter zullen de door het OM aangedragen feiten en de voorgestelde kwalificatie dienaangaande nauwelijks toelichting vergen. Maar er zijn ook gevallen waarin wij meer willen weten: zoals de noodzaak om een 14-jarige jongen te vervolgen die seks had met een 11-jarig meisje (HR 9 februari 2010, LJN BK3361); of de bedrijfsleider van een café die een man die drie ruiten van het café had vernield een vuistslag in het gezicht had gegeven (Rb. Utrecht 16 juni 2010, LJN BN0609); of de belager die de vader was van een jongen die een meisje had bezwangerd en die herhaaldelijk per e-mail verzoekt om herstel van het contact en om foto‘s van zijn kleinkind (Hof Den Haag 29 maart 2010, LJN BM 3064). De jongen kreeg voorwaardelijke

140

jeugddetentie van twee maanden; de caféhouder kreeg € 400 boete en de opa een schuldigverklaring zonder oplegging van straf, maar ik vraag me in elk van die gevallen af waarom er überhaupt is vervolgd.

Diezelfde vraag rijst in de onderhavige zaken, al vind ik de vervolging van de ene belediging op het eerste gezicht begrijpelijker dan die van de andere. Een voordeel van een verdergaande rechterlijke toetsing van de vervolgingsbeslissing zal in elk geval zijn dat de Hoge Raad minder vaak geconfronteerd wordt met zaken waar menigeen van begrijpt dat de veroordeelde zijn veroordeling niet begrijpt. Het zijn zaken die juridisch wel kunnen worden rechtgepraat, maar die in het publieke discours op zijn best worden afgedaan met een hoofdschuddend ‗Lex dura, sed lex‘.

141

Uitspraak LJN BV9188 8 mei 2012 Strafkamer nr. S 10/05017 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 1 november 2010, nummer 21/001609-10, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. D. Greven, advocaat te Almelo, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Bewezenverklaring en bewijsvoering 2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij op 25 februari 2010, in de gemeente Enschede, opzettelijk beledigend een ambtenaar, te weten de surveillant van politie Twente, genaamd [verbalisant 2], gedurende en ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, in diens tegenwoordigheid mondeling heeft toegevoegd de woorden "Jij bent een mierenneuker"."

2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering: "1. Een in wettelijke vorm door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, en [verbalisant 2], surveillant van politie, opgemaakt proces-verbaal, genummerd 2010017180-2, gesloten en getekend op 25 februari 2010 te Enschede, als bijlage gevoegd bij het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende de bevindingen van verbalisanten, zakelijk weergegeven: Op donderdag 25 februari 2010 omstreeks 14:00 uur werden wij verbalisanten, [verbalisant 1 en 2], op de winkeltelefoon gebeld. Ik, verbalisant [verbalisant 1], hoorde dat de beller zei dat hij een medewerker was van de [A] garage. Hij gaf aan dat er op dat moment drie zwervers in de grote hal van de Twentec stonden en overlast veroorzaakten.

Hierop zijn wij naar de Twentec gegaan en troffen aldaar een viertal mannen aan. Wij herkenden drie van deze mannen als de voor ons ambtshalve bekende [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [verdachte]. Wij hebben [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [verdachte] verzocht om weg te gaan. Op dat moment zag ik, verbalisant [verbalisant 1], dat [verdachte] een geopend blikje bier pakte en deze mee wilde nemen naar buiten.

Ik heb toen het blikje bier afgepakt en heb tegen [verdachte] medegedeeld dat hij het blikje bier niet mocht meenemen.

Op het moment dat wij in ons dienstvoertuig wilden stappen hoorde ik, verbalisant [verbalisant 2], dat [verdachte] tegen mij zei: "jij bent een mierenneuker". Op het moment dat [verdachte] dit tegen mij zei, stonden er meerdere personen op straat die meekregen wat [verdachte] tegen mij zei. Ik, verbalisant [verbalisant 2], voelde mij op dat moment in mijn goede naam en eer aangetast.

2. Een in wettelijke vorm door [verbalisant 3], hoofdagent van politie, opgemaakt proces-verbaal, genummerd 2010017180-3, gesloten en getekend op 25 februari 2010 te Enschede, als bijlage gevoegd bij het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende de verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:

142

Ik zit hier omdat ik ben aangehouden voor belediging van een ambtenaar in functie. Ik zou uw collega's mierenneukers hebben genoemd. Dit kan ik bevestigen.

Vandaag, op 25 februari 2010, stond ik naast de Albert Heijn met een aantal jongens. Dit waren [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Ik stond half binnen, half buiten de ingang van de parkeergarage gelegen naast de Albert Heijn aan het Hendrik Jan van Heekplein 63 te Enschede. Hier werd ik aangesproken door uw collega's. Ik werd daar naar buiten gestuurd. Binnen stond een geopend blikje bier. Deze wilde ik meenemen om vervolgens het blikje bier in de afvalbak te gooien. Dit werd mij door uw collega afgepakt. De politieagent gooide het bier zelf weg en liep vervolgens weg. Toen ze wegliepen, riep ik dat de mannelijke agent een mierenneuker was. Ik vond hem heel kinderachtig. Ik geef toe dat ik heb geroepen dat hij een mierenneuker was."

2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewijsvoering voorts nog het volgende overwogen: "De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit van het tenlastegelegde. Hij heeft hiertoe primair aangevoerd dat, gelet op de context waarin de uitlating is gedaan, er geen sprake is van een belediging. De uitlating van verdachte had niet tot doel de agent te beledigen. De raadsman heeft subsidiair aangevoerd dat het opzet van verdachte niet gericht was op het beledigen van de agent.

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Daarbij overweegt het hof in het bijzonder dat verdachte, nadat het blikje bier door de agent [verbalisant 2] werd afgepakt dat verdachte in de hand had, kennelijk de bedoeling had om de agent door middel van de woorden "jij bent een mierenneuker" beledigend toe te spreken.

Naar het oordeel van het hof houden deze door verdachte gebruikte woorden in de geschetste context een negatief en kwetsend oordeel in over de persoon van de agent.

Het verweer wordt verworpen."

3. Beoordeling van het eerste middel 3.1. Het middel keert zich tegen 's Hofs oordeel dat de in de bewezenverklaring vermelde bewoordingen "jij bent een mierenneuker" als belediging in de zin van art. 266 Sr kunnen worden aangemerkt.

3.2. De bewezenverklaring houdt in dat het gaat om een belediging die iemand mondeling in zijn tegenwoordigheid is aangedaan. In een dergelijk geval moet een uitlating als beledigend worden beschouwd indien zij de strekking heeft die ander aan te randen in zijn eer en goede naam. Het oordeel dat daarvan sprake is zal bij woorden waarvan het gebruik op zichzelf in het algemeen niet beledigend is, afhangen van de context waarin de uitlating is gedaan (vgl. HR 22 december 2009, LJN BJ9796, NJ 2010/671).

3.3. Het gebruik van de volgens de bewezenverklaring door de verdachte gebezigde woorden is in het algemeen niet beledigend, zodat in deze zaak de beantwoording van de vraag of sprake is van belediging in de zin van art. 266 Sr, afhangt van de context waarin die bewoordingen zijn gebezigd. Het Hof heeft in dit verband in de nadere bewijsoverweging weliswaar verwezen naar "de geschetste context", maar onvoldoende duidelijk gemaakt wat die context in het onderhavige geval precies inhoudt en hoe die context tot het oordeel van het Hof over belediging heeft geleid. De bestreden uitspraak is in dit opzicht dus ontoereikend gemotiveerd.

3.4. Het middel is gegrond.

4. Slotsom

143

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, H.A.G. Splinter-van Kan, Y. Buruma en J. Wortel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 8 mei 2012.

144

Uitspraak LJN BW9960 3 juli 2012 Strafkamer nr. S 10/03175 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 8 juli 2010, nummer 23/004054-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. P.J. Stronks, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Bewezenverklaring en bewijsvoering 2.1. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat: "hij op 22 mei 2007 te Amsterdam opzettelijk beledigend [verbalisant 1] in diens tegenwoordigheid mondeling heeft toegevoegd het woord "flikker"."

2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen, voor zover in cassatie van belang: "1. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2007141457-1 van 24 mei 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1].

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant voornoemd: Op 22 mei 2007 was ik betrokken bij de aanhouding van verdachte [betrokkene 1].

Tijdens deze aanhouding riep een in de buurt aanwezig persoon welke later genaamd bleek te zijn [verdachte] (het hof begrijpt hier en verder: de verdachte) met zeer luide stem het woord "flikker" in mijn richting. (...)

Wanneer de officier van justitie hiertoe termen aanwezig acht, verzoek ik deze over te gaan tot vervolging.

2. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 21 juli 2009.

Deze verklaring houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven: Op 22 mei 2007 zat ik op een bankje bij buurthuis VVV te Amsterdam. Ik zag dat [betrokkene 1] door de politie werd gearresteerd. Ik vond de toedracht vreemd. Ik ben naar de politie gelopen en heb er wat van gezegd. Het zou kunnen dat ik tegen de politieman, van wie ik inmiddels weet dat hij [verbalisant 1] heet "flikker" heb gezegd. Ik was toen kwaad. (...)"

3. Beoordeling van het eerste middel 3.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het in de bewezenverklaring onder 1 voorkomende woord "flikker" beledigend is.

3.2. De bewezenverklaring houdt in dat het gaat om een belediging die iemand mondeling in zijn tegenwoordigheid is aangedaan. In een dergelijk geval moet een

145

uitlating als beledigend worden beschouwd indien zij de strekking heeft die ander aan te randen in zijn eer en goede naam. Het oordeel dat daarvan sprake is zal bij woorden waarvan het gebruik op zichzelf in het algemeen niet beledigend is, afhangen van de context waarin de uitlating is gedaan (vgl. HR 22 december 2009, LJN BJ9796, NJ 2010/671).

3.3. Het gebruik van het woord "flikker" is op zichzelf niet beledigend, zodat in deze zaak de beantwoording van de vraag of sprake is van belediging in de zin van art. 266 Sr, afhangt van de context waarin dat woord is gebezigd. Het Hof heeft in de hiervoor onder 2.2 weergegeven bewijsmiddelen vastgesteld dat de verdachte vanaf een bank bij een buurthuis tijdens de aanhouding van [betrokkene 1] in de richting van [verbalisant 1] met zeer luide stem het woord "flikker" heeft geroepen. Het Hof heeft daarmee als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat onder deze omstandigheden het woord "flikker" de strekking heeft de persoon tot wie de uitlating was gericht in zijn eer en goede naam aan te tasten en dat dit woord derhalve in het onderhavige geval als beledigend moet worden aangemerkt. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk (vgl. HR 6 januari 2004, LJN AN8498, NJ 2004/201).

3.4. Het middel faalt.

4. Beoordeling van het tweede en het derde middel De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van het vierde middel Voor onderzoek door de cassatierechter komen alleen in aanmerking middelen van cassatie als in de wet bedoeld.

Als een zodanig middel kan slechts gelden een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen. De als middel 4 aangeduide klacht voldoet niet aan dit vereiste, zodat zij onbesproken moet blijven.

6. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 3 juli 2012.

146

LJN BW9978 Uitspraak 3 juli 2012 Strafkamer nr. S 11/02634 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 13 mei 2011, nummer 22/000363-11, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De raadsman van de verdachte, mr. J.Y. Taekema, advocaat te 's-Gravenhage, heeft het beroep tegengesproken.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

2. Beoordeling van het tweede middel 2.1. Het middel strekt onder meer ten betoge dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten doordat het een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de daarin voorkomende, aan art. 266 in verbinding met art. 267 Sr ontleende term "belediging".

2.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: "hij op of omstreeks 16 maart 2007 in de gemeente Goes opzettelijk een ambtenaar, te weten de hoofdagent van politie [verbalisant 1] gedurende en/of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, in diens tegenwoordigheid door een feitelijkheid heeft beledigd door daar toen opzettelijk beledigend zichtbaar voor voornoemde ambtenaar een bomberjack/jas te tonen/dragen met daarop de tekst "ACAB" (= All Cops Are Bastards), althans een opdruk/tekst (op die bomberjack/jas) van gelijke beledigende aard en/of strekking; althans hij op of omstreeks 16 maart 2007 in de gemeente Goes opzettelijk het openbaar gezag of een openbaar lichaam of een openbare instelling, te weten de Nederlandse politie (organisatie), althans het regionale politiekorps Zeeland, althans het regiokorps Zeeland team Goes noord, in het openbaar bij afbeelding heeft beledigd door op de openbare weg, de Houtkade te Goes, duidelijk zichtbaar voor een ieder, een bomberjack/jas te tonen/dragen met daarop de tekst "ACAB" (All Cops Are Bastards), althans een opdruk/tekst (op die bomberjack/jas) van gelijke beledigende aard en/of strekking; subsidiair, indien een van de primair tenlastegelegde varianten niet tot een veroordeling met straf (bijkomende straf daaronder begrepen) en/of maatregeloplegging mocht leiden:

147

dat hij op of omstreeks 16 maart 2007 in de gemeente Goes opzettelijk: door tenlastelegging van een bepaald feit - te weten: dat iemand, die als gezagsdrager, althans met gezag bekleed en in dienst is van de Nederlandse politie een 'bastaard' is en derhalve, hetzij een onwettig kind is, hetzij een niet raszuiver persoon, hetzij een persoon van mindere kwaliteit - en met de bedoeling daaraan ruchtbaarheid te geven, de goede naam en eer van [verbalisant 1], hoofdagent van politie Zeeland, team Goes noord, gedurende en/of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, heeft aangerand door openlijke tentoonstelling van een geschrift en/of afbeelding, te weten door op de openbare weg, de Houtkade te Goes, althans een openbare weg aldaar, duidelijk en voor een ieder zichtbaar, een bomberjack/jas te dragen, welke was voorzien van de afkorting "ACAB" (All Cops Are Bastards), althans een opdruk/tekst (op die bomberjack/jas) van gelijke aard en/of strekking; althans dat hij op of omstreeks 16 maart 2007 in de gemeente Goes opzettelijk: door tenlastelegging van een bepaald feit - te weten: dat een ieder, die als gezagsdrager, althans met gezag bekleed en in dienst is van de Nederlandse politie (organisatie), althans het regionale politiekorps Zeeland, althans het regiokorps Zeeland team Goes noord, een 'bastaard' is - en derhalve, hetzij een onwettig kind is, hetzij een niet raszuiver persoon, hetzij een persoon van mindere kwaliteit - en met de bedoeling daaraan ruchtbaarheid te geven, de goede naam en eer van de Nederlandse politie, althans een ieder die als gezagsdrager, althans met gezag bekleed, bij de Nederlandse politie in dienst is, heeft aangerand door openlijke tentoonstelling van een geschrift en/of afbeelding, te weten door op de openbare weg, de Houtkade te Goes, althans een openbare weg aldaar, een bomberjack/jas te dragen met daarop duidelijk en voor een ieder duidelijk zichtbaar de afkorting "ACAB" (All Cops Are Bastards), althans een opdruk/tekst (op die bomberjack/jas) van gelijke aard en/of strekking."

2.3. Het Hof heeft de verdachte van het tenlastegelegde vrijgesproken en daartoe het volgende overwogen: "Gesteld voor de vraag of het dragen van een kledingstuk waarop de lettercombinatie "ACAB" zichtbaar is, ten tijde van het tenlastegelegde had te gelden als een belediging in de zin van art. 266 van het Wetboek van Strafrecht stelt het hof voorop dat die lettercombinatie als zodanig geen beledigend karakter heeft. Die lettercombinatie vormde destijds immers geen bestaand woord, hetgeen heden ten dage niet anders is.

Dat zou evenwel anders kunnen zijn, indien die lettercombinatie zou hebben te gelden als een afkorting, meer in het bijzonder als een afkorting van woorden die wel het karakter hebben om de "beledigde" in zijn goede naam of eer aan te randen.

Naar 's hofs oordeel is in de onderhavige strafzaak niet aannemelijk geworden dat het ten tijde van het tenlastegelegde in Nederland als een feit van algemene bekendheid had te gelden dat de lettercombinatie "ACAB" de afkorting vormt van de woorden "All Cops Are Bastards". De omstandigheid dat volgens verbalisant [verbalisant 1] de betekenis van die lettercombinatie bij het publiek algemeen bekend zou zijn is daartoe niet voldoende. De omstandigheid dat zowel de verdachte als [verbalisant 1] hebben verklaard met de betekenis van de lettercombinatie "ACAB" bekend te zijn kan wel een aanwijzing opleveren dat die lettercombinatie destijds meer in het algemeen als afkorting van de woorden "All Cops Are Bastards" moest worden begrepen, maar doorslaggevend is die omstandigheid al evenmin.

Naar het oordeel van het hof is derhalve niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte primair en subsidiair is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken."

2.4. De art. 266 en 267 Sr luiden als volgt.

148

- Art. 266 Sr: "1. Elke opzettelijke belediging die niet het karakter van smaad of smaadschrift draagt, hetzij in het openbaar mondeling of bij geschrift of afbeelding, hetzij iemand, in zijn tegenwoordigheid mondeling of door feitelijkheden, hetzij door een toegezonden of aangeboden geschrift of afbeelding, aangedaan, wordt, als eenvoudige belediging, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie.

2. Niet als eenvoudige belediging strafbaar zijn gedragingen die ertoe strekken een oordeel te geven over de behartiging van openbare belangen, en die er niet op zijn gericht ook in ander opzicht of zwaarder te grieven dan uit die strekking voortvloeit."

- Art. 267 Sr: "De in de voorgaande artikelen van deze titel bepaalde gevangenisstraffen kunnen met een derde worden verhoogd, indien de belediging wordt aangedaan aan: 1. het openbaar gezag, een openbaar lichaam of een openbare instelling; 2. een ambtenaar gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening; 3. het hoofd of een lid van de regering van een bevriende staat."

2.5. Een uitlating die jegens iemand mondeling in zijn tegenwoordigheid is gedaan, moet als beledigend worden beschouwd in de zin van art. 266 in verbinding met art. 267 Sr, indien zij de strekking heeft die ander aan te randen in zijn eer en goede naam. Het oordeel of daarvan sprake is, zal bij woorden waarvan het gebruik op zichzelf in het algemeen niet beledigend is, afhangen van de context waarin de uitlating is gedaan (vlg.

HR 22 december 2009, LJN BK3336, NJ 2010/672, rov. 2.5).

2.6. Het Hof heeft vooropgesteld dat de lettercombinatie "ACAB" als zodanig geen beledigend karakter heeft, maar dat dit evenwel anders zou kunnen zijn, indien die lettercombinatie een afkorting is van woorden die wel het karakter hebben om de betrokkene in zijn goede naam of eer aan te randen. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat in de onderhavige strafzaak niet aannemelijk is geworden dat het ten tijde van het tenlastegelegde in Nederland een feit van algemene bekendheid was dat de lettercombinatie "ACAB" de afkorting vormt van de woorden "All Cops Are Bastards". Op die enkele grond heeft het Hof ten slotte geoordeeld dat niet is bewezen hetgeen aan de verdachte primair en subsidiair is tenlastegelegd, zodat hij daarvan behoort te worden vrijgesproken.

2.7. Aldus oordelend heeft het Hof een te beperkte uitleg gegeven aan art. 266 in verbinding met art. 267 Sr. Bij de beoordeling van de vraag of de genoemde uitlating beledigend is in de zin van die bepalingen is niet doorslaggevend de enkele omstandigheid of het een feit van algemene bekendheid is dat de onderhavige lettercombinatie de afkorting is van bovengenoemde woorden. Door de verdachte van het tenlastegelegde vrij te spreken heeft het Hof hem dus vrijgesproken van iets anders dan was tenlastegelegd. Het middel klaagt terecht dat het Hof aldus de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

149

De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en N. Jรถrg, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 3 juli 2012.

150

Uitspraak LJN BP0291 11 januari 2011 Strafkamer nr. 09/00921 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 20 februari 2009, nummer 22/003061-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.Y. Taekema, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Bewezenverklaring en bewijsvoering 2.1. Overeenkomstig de tenlastelegging heeft het Hof bewezenverklaard dat de verdachte: "op 16 maart 2007 in de gemeente Goes opzettelijk een ambtenaar, te weten de hoofdagent van politie [verbalisant], gedurende en ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, in diens tegenwoordigheid door een feitelijkheid heeft beledigd door daar toen opzettelijk beledigend zichtbaar voor voornoemde ambtenaar een bomberjack te dragen met daarop de opdruk "A.C.A.B," (= All Cops Are Bastards)."

2.2. Met betrekking tot de bewezenverklaring heeft het Hof - met inbegrip van hier niet overgenomen voetnoten - het volgende overwogen: "5.a. Door het hof op basis van de wettige bewijsmiddelen vastgestelde feiten en omstandigheden Op 16 maart 2007 omstreeks 23.17 uur ziet [verbalisant], hoofdagent van politie Zeeland, een groepje van zeven jongeren uit de binnenstad van Goes komen lopen. EĂŠn van de jongeren draagt een zwart bomberjack met op de voor- en rugzijde het opschrift "ACAB". De verdachte loopt op de openbare weg de Houtkade te Goes. Vervolgens wordt de verdachte door verbalisant [verbalisant] aangehouden ter zake van belediging van een ambtenaar in functie. De verdachte blijkt te zijn genaamd: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1985 te [geboorteplaats]. Voornoemd bomberjack wordt inbeslaggenomen. In het dossier zijn drie foto's gevoegd van voornoemd bomberjack.

Verbalisant [verbalisant] doet aangifte van dit feit. De afkorting A.C.A.B. (welke afkorting, naar het hof ter terechtzitting heeft waargenomen, op het jack was aangebracht) betekent: "All Cops Are Bastards". Dit is algemeen bekend bij het publiek en daarom voelt verbalisant [verbalisant] zich beledigd, alsmede in zijn goede eer aangetast in de uitoefening van zijn bediening als politieagent. De verdachte heeft bij de politie verklaard dat hij wist wat de afkorting betekende en dat hij het jack speciaal via internet had besteld. Bovendien was hij de week ervoor gewaarschuwd door collegaverbalisanten. Verbalisant [verbalisant] wist wat de afkorting A.C.A.B. betekent en heeft aangifte gedaan.

Bewijsoverweging Het hof overweegt dat de verdachte op 16 maart 2007 op de openbare weg in het centrum van Goes een bomberjack heeft gedragen met daarop in Gotisch lettertype de

151

opdruk "A.C.A.B.". De verdachte was zelf ook bekend met deze betekenis. Hij had het jack speciaal besteld via internet. Een week v贸贸r het tenlastegelegde was hij gewaarschuwd door verbalisanten, dat de afkorting voor hen een beledigend karakter had. Voorts was ook de betreffende verbalisant bekend met de betekenis van deze afkorting.

Overigens overweegt het hof nog dat, wat er ook zij van de letterlijke vertaling van het woord "bastard", het - naar het oordeel van het hof in normaal spraakgebruik en dus een feit van algemene bekendheid is - dat dit woord als scheldwoord pleegt te worden gebruikt.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen kan worden dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het primair tenlastegelegde.

5.b Verweer De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep namens de verdachte vrijspraak bepleit. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de verdachte niet de intentie had om een agent te beledigen. Voorts heeft de raadsman betoogd dat de verdachte zich, door het dragen van voormeld jack, wilde afficheren met de groep waar hij op dat moment deel van uitmaakte, zodat sprake was van een vorm van meningsuiting. Tot slot heeft de raadsman aangevoerd dat de betekenis van de afkorting niet vast staat.

5.c Oordeel van het hof Voorzover de raadsman heeft bedoeld aan te voeren dat de verdachte geen opzet heeft gehad op het beledigen verbalisant, verwerpt het hof dit verweer. Immers, het opzet om te beledigen is reeds aanwezig, indien de dader zich het beledigende karakter van de door hem gebezigde uitdrukkingen voldoende bewust is geweest (HR 16 juni 1953, NJ 1953, 618). Daarnaast is het hof van oordeel dat het uiten van een mening zijn grenzen vindt, namelijk in de bescherming van de goede naam van anderen. Ook dit verweer wordt daarom verworpen.

Voorts heeft het hof vernomen dat het "googelen" van de afkorting "A.C.A.B." in combinatie met "cop" een veelvoud (circa 190.000) aan treffers van internetsites geeft die verwijzen naar de betekenis "All Cops Are Bastards". Nu onder een substantieel deel van het publiek bekend is dat een betekenis van de afkorting A.C.A.B. is: "All Cops Are Bastards", heeft deze afkorting daarom als een feit van algemene bekendheid te gelden."

3. Beoordeling van het middel 3.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat van algemene bekendheid is dat A.C.A.B. een afkorting is van All Cops Are Bastards.

3.2.1. Ingevolge art. 339, tweede lid, Sv behoeven feiten of omstandigheden van algemene bekendheid geen bewijs. Van algemene bekendheid zijn die gegevens die ieder van de rechtstreeks bij het geding betrokkenen geacht moet worden te kennen of die hij zonder noemenswaardige moeite uit algemeen toegankelijke bronnen kan achterhalen.

Voor algemene ervaringsregels geldt hetzelfde.

3.2.2. Geen rechtsregel dwingt de rechter ertoe een algemeen bekend gegeven bij het onderzoek op de terechtzitting ter sprake te brengen. Indien echter niet zonder meer duidelijk is of het gaat om een algemeen bekend gegeven, behoort de rechter dat gegeven aan de orde te stellen bij de behandeling van de zaak op de terechtzitting. Aldus wordt voorkomen dat hij zijn beslissing doet steunen op mededelingen of waarnemingen die hem buiten het geding ter kennis zijn gekomen en waarvan de overige bij het geding betrokkenen onkundig zijn gebleven, zodat zij niet in staat zijn geweest zich daarover uit te laten. Indien bij dat onderzoek op de terechtzitting vervolgens het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt wordt ingenomen dat en waarom het gegeven niet van algemene bekendheid is, zal de rechter in geval van afwijking van dat standpunt in zijn uitspraak op de voet van art. 359, tweede lid, Sv de redenen dienen op te geven die

152

daartoe hebben geleid.

3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat A.C.A.B. een afkorting is van All Cops Are Bastards en dat de betekenis van deze afkorting als een feit van algemene bekendheid heeft te gelden. Uit de hiervoor onder 2.2 weergegeven overwegingen moet worden afgeleid dat het voor het Hof niet zonder meer duidelijk was dat dit een feit van algemene bekendheid was en verder dat, in aanmerking genomen dat ook de processen-verbaal van de terechtzittingen dienaangaande niets inhouden, het Hof zich omtrent dat gegeven buiten het onderzoek op de terechtzitting om heeft doen voorlichten. Aldus heeft het Hof gehandeld in strijd met hetgeen hiervoor onder 3.2.2 is vooropgesteld.

3.4. Opmerking verdient nog dat het in dit verband moet gaan om een feit dat in Nederland van algemene bekendheid is. Daartoe is het aantal treffers bij het zoeken in alle, ook anderstalige, internetsites niet zonder meer redengevend. Hetzelfde geldt voor het aantal treffers van de gebezigde zoekmachine waarop het Hof zich heeft beroepen, zonder evenwel te verduidelijken op welke of wat voor soort internetsites die treffers betrekking hebben.

3.5. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

4. Slotsom Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan en M.A. Loth in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 11 januari 2011.

Noot P.A.M. Mevis 1.Het arrest betreft de plaats van de feiten van algemene bekendheid in het Nederlands bewijsrecht. Dat is een sinds de invoering van het huidige wetboek in zijn kern niet gewijzigde regeling, hetgeen er als steeds een garantie voor is dat Blok-Besier (i.c. deel 2, p. 130–134) als oude maar betrouwbare gids kan worden gebruikt, een feit dat — om in de sfeer te blijven — helaas niet meer van algemene bekendheid is. Het in cassatie vernietigde, veroordelend arrest van het Hof Den Haag is te vinden onder LJN BH3651; het in appel aangevochten vrijsprekend vonnis van de politierechter te Middelburg is niet gepubliceerd.

2.Dat bewijsrecht is in het huidige wetboek opgehangen aan (wettige) bewijsmiddelen.

Slechts uit daarin opgenomen feiten en omstandigheden mag de rechter tot de conclusie komen dat het ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen is. De inhoud van die bewijsmiddelen moet, in geval de rechter tot de bewijsbeslissing van bewezenverklaring komt, vervolgens in het vonnis of arrest worden opgenomen (art. 359 lid 3 Sv), waarbij van belang is dat de rechter aangeeft welk deel van bepaald (bewijs)materiaal door hem

153

tot bewijsmiddel, tot in het vonnis aangewezen argument voor de conclusie van bewezenverklaring, is gebruikt. Zie voor de nuances terzake in geval van verkort c.q. promisvonnis recent HR 5 januari 2010, NJ 2010/638. En een bewijsmiddel is alleen bruikbaar als argument voor de conclusie van bewezenverklaring als het betreffende bewijsmateriaal tijdens het onderzoek ter terechtzitting daartoe is ‗witgewassen‘, dat wil zeggen: tijdens dat onderzoek aan de orde is geweest. Daarmee is de exclusieve wettelijke route bepaald waarlangs datgene wat bewezen moet worden, bewezen kan worden, op één uitzondering na. Die uitzondering betreft de feiten of omstandigheden van algemene bekendheid, waarvan art. 339 lid 2 Sv immers uitdrukkelijk bepaalt dat zij ‗geen bewijs‘ behoeven. Die korte aanduiding wil zeggen dat deze feiten of omstandigheden wel als argument mogen worden gebruikt voor de conclusie dat het ten laste gelegde bewezen kan worden geacht, maar dat deze feiten en omstandigheden daartoe niet hoeven te kunnen worden herleid tot (de inhoud van) in het vonnis of arrest als zodanig opgenomen bewijsmiddelen. Feiten van algemene bekendheid (áls ze dat zijn), kunnen daarmee in cassatie ook door de Hoge Raad worden ingeroepen (zonder te googelen!), c.q. er kan voor het eerst in cassatie een beroep op worden gedaan. Of de feiten of omstandigheden van algemene bekendheid ook zijn vrijgesteld van bespreking ter terechtzitting c.q. van aanduiding als zodanig in het vonnis of arrest is nog een andere kwestie, waarover bovenstaand arrest ook iets aan opheldering geeft.

3.Van belang is eerst nog de strekking van het voorschrift van art. 339, lid 2 Sv. Die is tweeledig. Inhoudelijk, vanuit de vaststelling der materiële waarheid gezien, bedoelt het wettelijk bewijsrecht de rechter zoveel mogelijk zekerheid te verschaffen over hetgeen rondom een ten laste gelegd feit gebeurd is, opdat de bewijsregeling bijdraagt aan de garantie dat de uiteindelijke rechterlijke bewijsbeslissing, die van bewezenverklaring voorop, ook inhoudelijk juist is, een uitgangspunt van inrichting van wetgeving waarop ook het bestaan van wettelijke bewijsminima terug gaat. Welnu: feiten en omstandigheden van (voldoende) algemene bekendheid, staan daarmee ook als voldoende zeker vast om als argument voor bewezenverklaring te kunnen dienen, in plaats van dat die zekerheid en daarmee het mogelijk gebruik eerst via het doorlopen van het wettelijke bewijsrecht (dat wil zeggen: opgenomen in ter terechtzitting aan de orde gestelde bewijsmiddelen) tot stand moet komen. In het civiele recht sprak de wetgever ter toelichting van het huidige art. 149 lid 2 Rv wel van ‗notoire feiten‘; zie recent en met verdere literatuurverwijzingen Van Boom e.a. in NTBR 2010/7, p. 36-43 en de conclusie van Strikwerda vóór HR 13 januari 2006, NJ 2006/282, m.nt. Mendel.

Men houde overigens altijd de optie open om het vermoeden van inhoudelijke juistheid te doen onderzoeken als dat aangewezen is. Het andere aspect van de strekking van het voorschrift van art. 339 lid 2 Sv is van andere aard. Nogal eens zullen feiten of omstandigheden van algemene strekking zich vanwege hun aard nogal lastig of omslachtig telkens weer via de inhoud van wettige bewijsmiddelen laten vaststellen. Dat is niet altijd efficiënt en zou toepassing van het materiële strafrecht in de knel kunnen brengen. Juist omdat het gaat om feiten of omstandigheden van algemene bekendheid, is het inhoudelijk verantwoord terzake minder eisen te stellen. In zoverre liggen beide zijden van de strekking van art. 339 lid 2 Sv in elkaars verlengde. Die strekking maakt duidelijk dat we te maken hebben een uitzondering in het wettelijke traject van bewijs en bewijzen en niet met een mogelijkheid om in raadkamer een eerst alsdan ontdekt tekort aan bewijsmateriaal alsnog – en zonder discussie daarover ter terechtzitting - te dekken.

Gebeurt dat laatste wel, dan wordt zowel aan de waarborgen van het bewijsrecht als aan de verdedigingsrechten van de verdachte (deels vallen die overigens samen) tekort gedaan: Corstens, Handboek, p. 668. De uitzondering wordt gelegitimeerd door het karakter van ‗algemene bekendheid‘, van de evidentie van de juiste inhoud, van de inhoudelijke zekerheid van die feiten en omstandigheden. Zie over de strekking van art.

339 lid 2 met name Van Woensel in Melai/Groenhuijsen, aant. 5 bij art. 339 en Nijboer, Strafrechtelijk bewijsrecht, onder 2.8.

4.Waar het wetboek zich bij dat bewijsrecht, ook in zijn bewoordingen, nadrukkelijk richt op ‗feiten en omstandigheden‘ is het begrijpelijk dat daaraan jurisprudentieel de

154

categorie van de algemene ervaringsregels (feitelijke regelmatigheden) is toegevoegd (standaardjurisprudentie; zie bovenstaand arrest, rov. 3.2.1., laatste volzin en nader Van Woensel a.w.; voor het civiele recht zijn de algemene ervaringsregels in art. 149 lid 2 Rv wel uitdrukkelijk genoemd). Dan hebben we het niet over feiten en omstandigheden, maar over hetgeen aan feitelijke regelmatigheden (algemeen) bekend is. Ook hier is de algemeenheid van de ervaringsregel de legitimerende grondslag voor het karakter van uitzondering. Het is wel een wat linkere categorie, bijvoorbeeld omdat redeneringen omtrent aan bepaald gedrag verbonden risico‘s gemakkelijk het gevaar in zich bergen de bewijsfantasie van de rechter op hol te brengen. Van belang is met name dat het dus niet gaat om een slechts bij de rechter bekende wetenschap die onvoldoende algemeen bekend is. De inhoud van hetgeen alleen bij de rechter bekend is, kan weliswaar ook tot bewijs van het tenlastgelegde dienen, maar dan weer uitsluitend binnen het wettelijk bewijsstelsel, bijvoorbeeld via het bewijsmiddel van de ‗eigen wetenschap‘ van de rechter (art. 339 lid 1 sub 1 jo. art. 340 Sv). Daarmee is de toevallige bekendheid van bepaalde feiten of ervaringen bij een bepaalde rechter als zodanig als bron van bewijs uitgesloten (zie HR 16 juni 2004, LJN AO8229).

5.De vraag is natuurlijk wanneer feiten en omstandigheden dan van (voldoende) algemene bekendheid zijn om voor de uitzondering van ‗geen bewijs nodig‘ in aanmerking te komen. De Hoge Raad geeft in rov. 3.2.1. daarvan de definitie van ‗gegevens die ieder van de rechtstreeks bij het geding betrokkenen geacht moet worden te kennen of die hij zonder noemenswaardige moeite uit algemeen toegankelijke bronnen kan achterhalen‘. Die definitie bevat een tweetal onderdelen die beide enige aandacht vragen.

6.In het eerste onderdeel van zijn definitie rept de Hoge Raad van ‗gegevens die ieder van de rechtstreeks bij het geding betrokkenen wordt geacht te kennen‘. Zoals de conclusie van de A-G onder 3.6 al aangeeft, wijkt die definitie af van die welke in de literatuur in het algemeen gebruikt wordt. Corstens (Handboek, p. 667) verwijst naar Blok-Besier die spreken van ‗niet alleen wanneer niemand of bijna niemand is aan te wijzen, die er niet van op de hoogte is, doch reeds wanneer de gemiddelde ontwikkelde mensch geacht kan worden ze te kennen‘. Van Woensel in Melai/Groenhuijsen verwijst naar gezaghebbende civielrechtelijke literatuur uit 1953 waarin sprake is van feit of toestand die ‗elk beschaafd, op de hoogte van zijn tijd staand man moet geacht worden te kennen zonder nader onderzoek of die hij zonder noemenswaardig onderzoek uit algemeen toegankelijke bronnen kan te weten komen‘. Tegelijk komt de omschrijving van de Hoge Raad in bovenstaand arrest vrijwel letterlijk overeen met de opvatting van Reijntjes uit diens Strafrechtelijk bewijs (1980, p. 72). Perkt de Hoge Raad dan de kring waarbinnen de bekendheid moet bestaan om ‗algemeen‘ te zijn, behoorlijk in tot (bekendheid bij) de ‗rechtstreeks bij het geding betrokkenen‘? Dat hoeft niet het geval te zijn. Voor zover de omschrijving bedoeld uit te drukken dat die eis van ‗algemeen bekend‘ niet wil niet zeggen dat louter plaatselijke bekendheid niet ook algemene bekendheid zou kunnen zijn, bestaat daartegen geen bezwaar, een bedoeling die ook Reijntjes tot zijn formulering brengt. Plaatselijke bekendheid, of bekendheid in een bepaalde kring van deskundigen, kan zeer wel ook algemene bekendheid in de zin van art. 339 lid 2 Sv opleveren. Zie ook hier reeds Blok-Besier die er op p. 133 op wijzen dat daardoor hetgeen in eerste aanleg algemeen bekend is, in hoger beroep wel eens bewijs zou kunnen vragen; zie ook Nijboer a.w. 5.7. In zoverre liggen beide beschrijvingen inhoudelijk dichter bij elkaar dan het lijkt. Maar de omschrijving van de Hoge Raad moet niet een beperking in andere richting impliceren. De legitimatie van de uitzondering van ‗geen bewijs‘ moet immers steeds (ook bij louter plaatselijke bekendheid), gelet op de strekking van het voorschrift, gevonden (kunnen) worden in het feit dat die feiten en omstandigheden juist ook buiten de kring van direct betrokken deelnemers aan het concrete geding voldoende bekend zijn om daarom niet binnen het concrete geding via onderzoek, discussie en beslissing en waardering van een wettig bewijsmiddel te hoeven worden vastgesteld vooraleer als bewijs (= als argument) voor de (conclusie van) bewezenverklaring te mogen dienen. Als de definitie van de Hoge Raad de eis van

155

bekendheid zou beperken tot de rechtstreeks bij het geding betrokkenen in de zin van ‗enkel de procesdeelnemers‘, kan aan die legitimerende eis tekort worden gedaan. Min of meer toevallige bekendheid bij enkel de direct betrokkenen in een concrete zaak (ook al zijn dat alle betrokkenen inclusief de verdachte), is in zoverre te weinig om voldoende grond van zekerheid omtrent de inhoud van het algemeen bekende op te leveren en om de uitzondering van ‗behoeft geen bewijs‘ te kunnen dragen. Er moet voldoende zekerheid zijn omtrent hetgeen te laste is gelegd, hoewel geen wettig bewijsmiddel terzake nodig is. Die daartoe noodzakelijke zekerheid is niet enkel te baseren op wat procesdeelnemers toevallig weten, als die wetenschap in zoverre alleen bij hen bestaat.

Zie Van Woensel a.w., die mede daarom eerder een omschrijving als die van Blok-Besier prefereert. Anders gezegd: de term ‗direct betrokkenen‘ moet niet (te) beperkt worden uitgelegd tot ‗procesdeelnemers (zie Nijboer, a.w., 5.7.2.).

7.In het tweede onderdeel van zijn definitie van welke gegevens van algemene bekendheid zijn, rept de Hoge Raad terzake van gegevens ‗die hij (in de opvatting van de Hoge Raad: ‗ieder van de rechtstreeks bij het geding betrokkenen‘) zonder noemenswaardige moeite uit algemeen toegankelijke bronnen‘ kan achterhalen. That is were internet comes in, waarover Drion in NJB 2009, p. 781. Toch: ook die toevoeging is op zichzelf niet nieuw. Blok en Besier spreken over ‗wanneer zoo iemand (dat is bij deze auteurs dus ‗de gemiddelde ontwikkelde mensch‘) zich zonder noemenswaardige moeite daarvan op de hoogte kan stellen door zich te wenden tot gemakkelijk binnen ieders bereik liggende bronnen van inlichting‘.

8.Nu is het internet vast en zeker niet alleen voor de direct bij het geding betrokkenen maar ook voor ‗elke gemiddeld ontwikkelde mensch‘ hedentendage een gemakkelijk toegankelijke bron van informatie. De Hoge Raad lijkt in rov. 3.4. inderdaad feiten die op internet te vinden zijn daardoor onder omstandigheden ook als feit van algemene bekendheid te accepteren. Hij stelt twee beperkingen. De meest expliciete is dat hij eist dat feit ‗in Nederland‘ van algemene bekendheid is. Die eis moet niet worden misverstaan. Zoals gezegd, is ook plaatselijke algemene bekendheid voldoende. Aan het andere einde van het spectrum zal de Hoge Raad die eis van ‗in Nederland‘ niet hebben bedoeld als ‗Nederlandse websites‘ of iets dergelijks omdat een dergelijke ‗regionalisering‘ in internetkader betrekkelijk zinloos is. De eis zal aansluiten bij de strekking van het voorschrift van art. 339 lid 2 Sv: binnen het Nederlands bewijsrecht behoeft geen bewijs hetgeen binnen de Nederlandse rechtsorde als voldoende algemeen bekend is, dat de rechter er binnen die Nederlandse rechtsorde met voldoende zekerheid van kan uitgaan om het betreffende feit ook zonder bewijs in klassieke zin (dat wil zeggen: in de normale procedure der bewijsmiddelen vastgestelde zekerheid) toch als bewijs tegen de verdachte te gebruiken. Een via internet vast te stellen algemene bekendheid binnen de Britse rechtsorde bijvoorbeeld, is dan onvoldoende. Hetgeen natuurlijk niet wil zeggen dat de Engelse, Franse, Duitse etc. betekenis van bepaalde woorden niet ook in Nederland van algemene bekendheid kan zijn.

9.De tweede beperking die de Hoge Raad lijkt te stellen is van iets groter belang. Zij schuilt in rov. 3.4. en 3.3. gezamenlijk. En zij betreft niet de toegankelijkheid van internet, maar de aard van de informatie die deze bron oplevert. Voor een goed begrip is wederom nuttig aan te halen aan welke ‗bronnen van inlichting‘ Blok en Besier dachten als gemakkelijk toegankelijke bronnen waarvan de inhoud de status van ‗feit van algemene bekendheid‘ kan genieten. Deze auteurs noemen (deel II, p. 132): ‗atlassen, kalenders, spoorboekjes, staatsalmanak en derg.‘. Oftewel: bronnen en informatiesystemen (al dan niet in elektronische vorm) die niet alleen gemakkelijk toegankelijk zijn, maar waarin ook bepaalde informatie gericht, eenduidig en met de autoriteit van de opsteller bevestigd, vermeld wordt. Volgens de atlas ligt Rotterdam (bijna) aan zee en ligt Den Haag niet op het traject van de HSL. De samensteller van de atlas heeft dat uitgezocht; zo is het, en niet anders. Op dat punt is internetinformatie uiteraard niet geheel vanzelfsprekend steeds van eenzelfde karakter. Daarin is immers ook een diffuus geheel van informatie te vergaren, juist ook in het onderlinge verband van diverse sites. Natuurlijk staat ook de atlas als elektronisch informatiesysteem

156

tegenwoordig op internet, maar juist daarom is het terecht dat de Hoge Raad aan het einde van rov. 3.4. er over valt dat het Hof niet heeft aangegeven op welke of wat voor soort internetsites de treffers van het Hof betrekking hebben. Daarmee is niet vast te stellen of het Hof sites heeft geraadpleegd die tegemoet komen aan de onderliggende eis van ‗algemene bekendheid‘, te weten: (daardoor) een zodanige mate van inhoudelijke zekerheid en onomstredenheid dat het geoorloofd is de inhoud ervan ‗zonder bewijs‘ toch als argument voor de conclusie van bewezenverklaring tegen de verdachte te gebruiken.

10.Brengt art. 339 lid 2 Sv ook mee dat hetgeen de rechter als feit van algemene bekendheid beschouwt niet ter terechtzitting ter sprake hoeft te worden gebracht c.q. niet in het vonnis of arrest ter motivering van de bewijsbeslissing van bewezenverklaring hoeft te worden vermeld?

11.Over het antwoord op die eerste vraag is de Hoge Raad duidelijk. In de eerste volzin van rov. 3.2.2. stelt hij klip en klaar voorop dat geen rechtsregel de rechter ertoe dwingt een algemeen bekend gegeven bij het onderzoek ter terechtzitting ter sprake te brengen.

Dat uitgangspunt geldt in elk geval echter alleen dan als vaststaat dat het om een feit van algemene bekendheid gaat. De eerste nuance die de Hoge Raad terecht maakt is dan ook dat in geval niet zonder meer duidelijk is of sprake is van een feit van algemene bekendheid, het feit ter terechtzitting aan de orde moet worden gesteld. De vaststelling van een niet zonder meer algemeen bekend feit moet niet tussen de wal van nondiscussie ter zitting en het schip van ‗behoeft geen bewijs‘ vallen, zoals ten aanzien van de gemiddelde bruto winstmarge van heroïne en cocaïne gebeurde in HR 16 juni 2004, LJN AO8229. En die algemene bekendheid is de uitzondering die moet blijken: de discussie over het antwoord op de vraag of een feit van algemene bekendheid is, hoort dus tot het normatief-inhoudelijk discussiekader dat tijdens het onderzoek ter terechtzitting gestalte moet krijgen en dat — het kan niet genoeg gezegd — door de rechter daar desnoods ambtshalve gestalte moet worden gegeven als de uitkomst ervan voor enige door hem nadien te nemen beslissing relevant kan zijn, een en ander ook — de Hoge Raad zegt het terecht — onder het regime van de verantwoordingsplicht van beslissingen naar aanleiding van die discussie in het vonnis of arrest waarbij in voorkomende gevallen in het bijzonder art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv (afwijken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt) van belang is. Als de rechter na het onderzoek ter terechtzitting nog moet gaan opzoeken c.q. controleren of een vermeend feit van algemene bekendheid inderdaad wel die status heeft, is het te laat. Dan is heropening van het onderzoek ter terechtzitting aangewezen (art. 346 lid 1 Sv; zie voor een ernstiger misslag terzake dan in bovenstaande zaak HR 29 augustus 2006, LJN AX6414, NJ 2007/134, m.nt. Reijntjes (hupje)). Misschien bedoelde het Hof i.c. met zijn nadere bewijsoverweging aan te geven hoe terecht het is dat het Hof tijdens de zitting van de algemene bekendheid van de betekenis van de gewraakte afkorting was uitgegaan. Maar dat gebeurde dan in bewoordingen die toch ook de conclusie van de Hoge Raad in rov.

3.3., tweede volzin, eerste deel, toelaten: het was voor het Hof ‗niet zonder meer‘ duidelijk. Dat betekent onherroepelijk: ‗bewijs alleen via bewijs en niet via algemene bekendheid‘.

12.Maar is het uitgangspunt van de Hoge Raad op zichzelf wel onder alle omstandigheden juist? De stelling van de Hoge Raad is in zoverre een consequente benadering als men meent dat met art. 339 lid 2 Sv het hele stelsel van regels dat het WvSv aan de inbreng van bewijsmateriaal via de bewijsmiddelen van art. 339 lid 1 Sv wijdt, buiten toepassing kan blijven. Slechts voor elk der in art. 339 lid 1 genoemde bewijsmiddelen is een koppeling met het onderzoek ter terechtzitting gemaakt; voor eigen waarneming van de rechter en verklaringen van verdachten of getuigen in de definitie van het betreffende bewijsmiddel, voor stukken in art. 301 lid 4 Sv. Toch kan men aarzelen. Feiten van algemene bekendheid hoeven geen bewijs en de vaststelling ervan hoeft daarom niet via het onderzoek ter terechtzitting te verlopen, maar feiten van algemene bekendheid worden wel als bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan tegen hem gebruikt. Onder de paraplu van het eerlijk proces, waarvan de mogelijkheid om het bewijs te ‗challengen‘ een kernonderdeel uitmaakt, houdt het

157

Europese Hof in Straatsburg er niet echt van dat de verdachte met het gebruik van bepaalde feiten en omstandigheden als bewijs tegen hem wordt geconfronteerd, zonder dat hij daarop bedacht hoeft te zijn c.q. zonder dat hij zich daarover heeft uitgelaten of kunnen uitlaten; Van Boom e.a., a.w. spreken treffend van een te vermijden ‗verrassingselement‘. In zijn verantwoordelijkheid voor het desnoods ambtshalve vormgeven van het eerlijk proces, zou het daarom goed passen als de Nederlandse rechter ter terechtzitting in voorkomende gevallen aan de orde stelt welke feiten of omstandigheden hij van algemene bekendheid acht, opdat ‗partijen‘ zich daarover kunnen uitlaten. Ook als de Hoge Raad gelijk heeft dat geen rechtsregel de rechter daartoe dwingt, kan het geen kwaad er op te wijzen dat er ook geen rechtsregel is die de rechter dat verbiedt, zeker in een tijd waarin toepassing van bewijsrecht meer dan ooit in het teken moet staan van zichtbare optimalisering van het karakter van inhoudelijke kwaliteitsgarantie van die regeling, welke kwaliteitsgarantie bestaat c.q. dient te bestaan aan het maximaal bijdragen aan de inhoudelijke juiste beantwoording van de bewijsbeslissing. En trouwens: terzake van het bewijsmiddel van ‗eigen waarneming‘ is de Hoge Raad al in de goede richting opgeschoven: HR 15 december 2009, NJ 2011/78, m.nt. Reijntjes.

13,Een dergelijke benadering kan ook van belang zijn ten aanzien van het benoemen van bewezen verklaarde feiten als feiten van algemene bekendheid in het vonnis of arrest. De consequente lijn van de Hoge Raad volgend, zal in zijn opvatting ‗geen rechtsregel‘ de rechter daartoe dwingen. De mogelijkheid feiten en omstandigheden voor bewezen aan te nemen buiten de bewijsmiddelen om, vloeit rechtstreeks voort uit de wettelijke mogelijkheid daartoe die zonder nadere bewijsverantwoording kan worden gebruikt. In zoverre verschilt het als bewezen aannemen van een feit van algemene bekendheid bijvoorbeeld van het gebruik voor het bewijs van een ontkenning van de verdachte; laatstbedoeld gebruik behoeft wel verantwoording. Maar ook hier geldt dat geen rechtsregel de (promis)rechter verbiedt om in het vonnis of arrest te vermelden dat bepaalde bewezen feiten van algemene bekendheid werden geacht, ter verklaring van het feit dat terzake een opgave van (de inhoud van) bewijsmiddelen ontbreekt, al is het maar om hoger beroep of beroep in cassatie te voorkomen waarin de Hoge Raad de algemene bekendheid dan ter dekking zelf moet inroepen (HR 2 november 2010, LJN BN6787). Zulks al dan niet onder verantwoording waarom een feit of omstandigheid van algemene bekendheid is. In het civiele recht geldt de algemene regel dat een rechter zijn vonnis zowel voor partijen als voor derden, de hogere rechter daaronder begrepen, controleerbaar en aanvaardbaar moet maken (laatstelijk HR 17 november 2006, LJN AY9712, NJ 2006/621). Geldt dat niet ook voor de strafrechter en zou dat niet moeten betekenen dat de rechter inzichtelijk moet maken ‗van welke feiten van algemene bekendheid hij zich heeft bediend‘ (zie van Boom e.a., p. 38, rk)? Is het afwijkende van het civiele recht (te weten dat de rechter feiten van algemene bekendheid ambtshalve mag toevoegen), voldoende om in het strafrecht een ander uitgangspunt te nemen? Dat is (m.i.) een retorische vraag, als in die nadere motivering dan maar niet, zoals in bovenstaand arrest wel gebeurt, twijfel luid wordt of iets überhaupt wel een feit van algemene bekendheid is. Ook dat laatste gevaar pleit ervoor een feit dat al tijdens het onderzoek ter terechtzitting als van algemene bekendheid wordt geacht te zijn, ter zitting als zodanig aan te duiden en het algemene bekende daarvan aan de orde te stellen.

14.En waar ging het nu i.c. allemaal om? Dat is een minder inspirerend, om niet te zeggen: vermoeiend verhaal. Als in het kader van provocatief-stoer gedrag een — naar de formulering uit het cassatiemiddel — ‗botte generalisatie‘ van een spreuk op een Tshirt in de volledig uitgeschreven tekst van de afkorting A.C.A.B. wat te gemakkelijk ‗serieus‘ als beledigend wordt herkend en vervolgd, stappen ‗we‘ over op vermelding van die afkorting. Of, om de opzet van belediging nog te benadrukken, met onder die afkorting de tekst ‗acht cola, acht bier‘ (zie www.krimineel.com/acab, 18 januari 2011).

En als dat ook niet kan, gaan we de letters maar vervangen door cijfers die verwijzen naar de plaats in het alphabet (hier dus 1.3.1.2.), zolang ‗we‘ ons maar kunnen koesteren in de hoop dat enige ‗cop‘ daar wel weer voldoende bekend mee is en er op

158

reageert, zoals i.c., waarna ‗we‘ heel hard gaan roepen dat ‗we‘ niets beledigends bedoelden, of dat ‗we‘ niets meer deden dan ‗gewoon‘ een mening uiten. En het strafrecht er maar hijgend achteraan hollen (de eerste veroordeling voor ‗1.3.1.2.‘ is er al), daarbij de grenzen van delictsomschrijvingen overschrijdend of - zoals in bovenstaande casus het gerechtshof overkomt - de grenzen en normeringen van het wettelijk bewijsrecht uit het oog verliezend. Zo geformuleerd, moge reeds blijken dat het hier eerst en vooral om een strijd gaat die justitie bij voorbaat verliest en waarmee justitie zich in haar eigen staart bijt. Ooit komt de grens in zicht, moet er worden vrijgesproken (bovenstaand arrest is al vertaald met ‗a.c.a.b. mag van de Hoge Raad‘), en dan liggen de klachten van politiehoofdcommissarissen met opvolgende Kamervragen al klaar. Anders gezegd: mensen mogen best, ook door de politie, maar ook door de ouders en op scholen, stevig op hun gedrag en kleding worden aangesproken, maar de verbeten inzet van strafrecht om een dergelijk aspect van verruwing van de samenleving tegen te gaan, is een heilloze weg.

15.Dat aspect van ‗in zijn eigen staart bijten‘ is in de vergelijking van het bovenstaande met het hiervoor opgenomen arrest ook anderszins te illustreren. In bovenstaande zaak gaat het om belediging (niet om een openbare orde delict) van een persoon in ‗slechts‘ zijn ambtelijke hoedanigheid. Na vrijspraak door de politierechter veroordeelt het Hof. In de hiervoor opgenomen zaak gaat het ook om strafbaarheid terzake van een uiting, verborgen in letters en cijfers. Maar dan wel om belediging van personen wegens hun ras, deswege niet voor niets als een delict tegen de openbare orde strafbaar gesteld. Zich (in het openbaar of met gerichtheid op openbaarmaking) beledigend uitlaten over personen vanwege kenmerken als ras of geaardheid, is bepaald iets anders dan een in een ook nog zo grove algemeenheid besloten liggende, eventuele belediging van een ambtenaar als zodanig. Een meer hardnekkige toepassing van de strafrechtelijke rechtshandhaving op de eerste categorie delicten is daarom terzake zeer wel voorstelbaar. Zonder al te veel oog te hebben voor de context van de verborgen uiting van discriminatie wegens ras, sprak het Hof in de hiervoor opgenomen zaak echter gedeeltelijk vrij! Nou ja, we hebben gelukkig de Hoge Raad nog. Zie over het wenselijke verschil in accenten in de strafrechtelijke rechtshandhaving in deze twee casus voorts nog de binnenkort in Mediaforum te verschijnen bijdrage ‗A.C.A.B.: ik zie, ik zie wat jij niet ziet‘.

159

Uitspraak LJN BJ7810 22 december 2009 Strafkamer nr. 08/04191 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 30 september 2008, nummer 23/001392-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.B. Baumgarten, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Wettelijk kader 2.1. In de onderhavige zaak zijn van toepassing de bij wet van 5 oktober 2006 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering met betrekking tot het hoger beroep in strafzaken, het aanwenden van gewone rechtsmiddelen en het wijzigen van de tenlastelegging (Stb. 470, hierna: Wet stroomlijnen hoger beroep) gewijzigde art. 449, in werking getreden op 1 juli 2007, art. 450, in werking getreden op 1 maart 2007, en art.

451 Sv, in werking getreden op 1 maart 2007.

2.2. Art. 449 Sv luidt: "1. Voor zover de wet niet anders bepaalt, wordt hoger beroep of beroep in cassatie ingesteld door een verklaring, af te leggen door degene die het rechtsmiddel aanwendt, op de griffie van het gerecht door of bij hetwelk de beslissing is gegeven.

2. In gevallen waarin de verdachte ter uitvoering van een niet onherroepelijk vonnis of arrest is aangehouden, kan hoger beroep of beroep in cassatie door hem ook geschieden bij aangetekende brief, gericht tot dezelfde griffie. Als dag van het beroep geldt in dit geval de dag van ontvangst van de brief ter griffie.

3. Bezwaarschriften worden ingediend op de griffie van het gerecht door of bij hetwelk de beslissing is gegeven of de handeling is verricht."

Art. 450 Sv luidt: "1. Het aanwenden van de rechtsmiddelen, bedoeld in artikel 449, kan ook geschieden door tussenkomst van: a. een advocaat, indien deze verklaart daartoe door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd; b. een vertegenwoordiger die daartoe persoonlijk, door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bij bijzondere volmacht schriftelijk is gemachtigd.

160

2. Indien de overeenkomstig het eerste lid gemachtigde hoger beroep tegen de einduitspraak instelt, brengt de machtiging tevens mede dat de gemachtigde de oproeping van de verdachte voor de terechtzitting in hoger beroep in ontvangst neemt.

3. Aan een schriftelijke bijzondere volmacht, verleend aan een medewerker ter griffie, tot het voor de verdachte aanwenden van het rechtsmiddel wordt slechts gevolg gegeven indien de verdachte daarbij instemt met het door deze medewerker ter griffie van het gerecht waar het rechtsmiddel wordt ingesteld voor de verdachte aanstonds in ontvangst nemen van de uitreiking van de oproeping. De verdachte geeft een adres op voor de ontvangst van een afschrift van de dagvaarding.

4. De uitreiking van de oproeping aan de gemachtigde geldt als een uitreiking in persoon aan de verdachte. Een afschrift van de dagvaarding wordt als gewone brief over de post aan het door of namens de verdachte daartoe opgegeven adres toegezonden.

5. Indien de in het eerste lid bedoelde gemachtigde weigert de oproeping in ontvangst te nemen, wordt deze niettemin geacht op het tijdstip van aanbieding te zijn uitgereikt. Van de weigering wordt aantekening gemaakt in de akte van uitreiking."

Art. 451 Sv luidt: "1. Van iedere verklaring of inlevering, als bedoeld in de beide voorgaande artikelen, maakt de griffier eene akte op, die hij met dengene, die de verklaring aflegt of het bezwaarschrift inlevert, onderteekent. Indien deze niet kan teekenen, wordt de oorzaak van het beletsel in de akte vermeld. De griffier vraagt aan degene die de verklaring aflegt, naar het adres in Nederland waaraan de dagvaarding of oproeping voor de terechtzitting kan worden toegezonden.

2. De schriftelijke volmacht in het eerste lid van het voorgaande artikel bedoeld, of, zoo zij voor een notaris in minuut is verleden, een authentiek afschrift daarvan, wordt aan de akte gehecht.

3. Is hoger beroep of beroep in cassatie gedaan bij aangetekende brief, zo tekent de griffier onverwijld dag en uur van ontvangst op de brief aan.

4. De akte of de aangeteekende brief wordt bij de processtukken gevoegd.

5. Van ieder aangewend rechtsmiddel wordt dadelijk aanteekening gedaan in een daartoe bestemd, op de griffie berustend register hetwelk door de belanghebbenden kan worden ingezien."

2.3. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet stroomlijnen hoger beroep (Kamerstukken II 2005-2006, 30 320, nr. 3) houdt onder meer het volgende in: - onder "3.4 Instellen appel": "De belangrijkste voorwaarde voor het correct instellen van hoger beroep is thans de naleving van de termijn van veertien dagen na (het bekend worden met) de einduitspraak (artikel 408 Sv). Het beroep wordt ingesteld door binnen deze termijn een verklaring af te leggen door degene die het rechtsmiddel aanwendt, op de griffie van rechtbank waar het vonnis is gewezen (artikel 449 Sv). Aangehouden verdachten mogen volgens de wettelijke regeling hoger beroep instellen bij aangetekende brief. Een bepaaldelijk gemachtigde advocaat of een bij bijzondere schriftelijke volmacht gemachtigde kan het rechtsmiddel aanwenden namens de verdachte. Als een advocaat of een bijzonder gemachtigde het rechtsmiddel aanwendt brengt dit optreden mee dat deze de oproeping van de verdachte voor de terechtzitting in hoger beroep in ontvangst neemt. Aan de verdachte die in persoon op de griffie verschijnt kan de oproeping eveneens aanstonds worden betekend (artikel 408a Sv). De betekenis van het voorschrift

161

dat het hoger beroep door de verdachte moet worden ingesteld in persoon of per aangetekende brief is evenwel verbleekt. Iedere brief van de verdachte aan de griffie, het gerecht of het openbaar ministerie waarin gelezen kan worden dat een verdachte wenst op te komen tegen een hem onwelgevallige beslissing, moet worden opgevat als een bijzondere volmacht aan de betreffende ambtenaar om namens hem het openstaande rechtsmiddel aan te wenden. Een eventueel verkeerd aangewend rechtsmiddel pleegt te worden geconverteerd in het (op de juiste wijze ingesteld) middel (...).

Het instellen van hoger beroep stelt al met al weinig eisen aan de appellant zolang hij maar zelfstandig per post handelt. Op de justitiële autoriteiten rust vervolgens de somtijds moeizame taak de verdachte een dagvaarding te betekenen. De vraag rijst of in het systeem van het instellen van rechtsmiddelen niet meer balans gebracht kan worden, met name ook voor zover de uitvoerbaarheid van rechterlijke beslissingen daarmee gediend kan zijn. Daarbij kan in het bijzonder gedacht worden aan een verscherping van de eisen die aan een bijzondere volmacht voor de griffier worden gesteld om hoger beroep namens de verdachte in te stellen.

Ingevolge artikel 449, eerste lid, Sv moet het rechtsmiddel worden aangewend door een verklaring, af te leggen op de griffie van het gerecht door of bij hetwelk de beslissing is gegeven, van het afleggen van welke verklaring ingevolge artikel 451, eerste lid, Sv door de griffier een akte wordt opgemaakt die hij met degene die de verklaring aflegt ondertekent. Ingevolge artikel 450, onder a, Sv kan het aanwenden van een rechtsmiddel echter ook geschieden door een advocaat, indien deze verklaart daartoe door degene die het middel aanwendt, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd. Een wezenlijk onderdeel van de vormvoorschriften rond het instellen van een rechtsmiddel is dat de griffier van de afgelegde verklaring een akte opmaakt, artikel 451 Sv. Eerst door het opmaken en, behoudens een beletsel waarvan melding zal moeten worden gemaakt, door de comparant ondertekenen van die akte is het rechtsmiddel werkelijk ingesteld.

Het geheel van deze handelingen – verschijnen van de verdachte (of diens raadsman of gemachtigde) ter griffie en het opmaken en ondertekenen van de akte waarin de wens tot het instellen van het rechtsmiddel is opgenomen – zal uiterlijk op de laatste dag van de termijn voor sluiting van de griffie moeten plaatsvinden. Dit is niet anders indien de verdachte een brief stuurt waaruit volgt dat het instellen van een rechtsmiddel wordt beoogd. Die brief zal immers behandeld moeten worden als een bijzondere volmacht, als bedoeld in artikel 450, eerste lid, onder b, Sv. Daaraan zal vóór het eindigen van de beroepstermijn door het opstellen van een akte uitvoering moeten kunnen worden gegeven. In dat verband kan het tijdstip van binnenkomst van belang zijn. Het instellen van een rechtsmiddel als hoger beroep is dus geen eenzijdige handeling, maar vereist de medewerking van de griffier. Zonder diens tussenkomst kan het instellen van een rechtsmiddel niet worden voltooid. In dat opzicht vertoont het indienen van bijvoorbeeld een (cassatie)schriftuur een verschil met het aanwenden van een rechtsmiddel. Bij de indiening van een schriftuur wordt van de griffier niet méér verlangd dan het maken van een aantekening betreffende dag en uur van de ontvangst op het geschrift zelf en in een register (artikel 452 Sv).

Vaste jurisprudentie volgens de Hoge Raad is, dat ieder van de verdachte afkomstig geschrift, waaruit in redelijkheid kan worden opgemaakt dat deze de zaak aan een hogere rechter wil voorleggen (al dan niet door tussenkomst van het parket waarnaar het geschrift was gestuurd, vgl. NJ 1984, 634) ter griffie ontvangen moet worden aangemerkt als een schriftelijke volmacht aan een griffiemedewerker om namens de verdachte het rechtsmiddel in te stellen (zie HR 23 juni 1987, NJ 1988, 352, en HR 3 maart 1998, griffienr. 106 869; zie ook HR 21 oktober 2003 AF1942: een onvolledig ingevulde volmacht, immers ontbreekt de aanduiding wie de bijzondere volmacht krijgt, kan toch worden beschouwd als een schriftelijke volmacht aan de (waarnemend) griffier van het hof in de zin van artikel 450, eerste lid, onder b, Sv). Advocaten van verdachten kunnen echter niet als bepaaldelijk gevolmachtigden door middel van een brief hoger beroep instellen (zie HR 26 september 2000, AA7231). De Hoge Raad heeft in HR 30

162

januari 2001, AA9705 wel overwogen zich hier soepeler op te stellen maar zag ervan af advocaten namens verdachten door middel van een brief, fax of e-mail hoger beroep in te laten stellen. Deze keuze geschiedde in het licht van het volgende.

Op 1 februari 1998 is in werking getreden de wet van 15 januari 1998 tot wijziging van enige bepalingen in het Wetboek van strafvordering (de dagvaardingstermijn voor de politierechter, de oproeping in kantongerechtszaken en het instellen van hoger beroep) (Stb. 31), waarbij onder meer artikel 408a en het tweede lid van artikel 450 in het Sv zijn ingevoegd. Die bepalingen beogen de mogelijkheid te scheppen dat, indien het hoger beroep wordt ingesteld onder meer door een gemachtigde, zoals de advocaat, aan deze aanstonds een oproeping van de verdachte wordt uitgereikt om tegen een bepaalde datum ter terechtzitting te verschijnen ten einde in hoger beroep terecht te staan, in welk geval de oproeping geldt als ware zij in persoon betekend. De wetgever heeft aldus bij de totstandkoming van deze recente wettelijke regeling tot uitgangspunt genomen dat de gemachtigde bij het instellen van hoger beroep persoonlijk ter griffie verschijnt. Onder die omstandigheden achtte de Hoge Raad zich niet vrij om door een heroverweging van zijn vaste rechtspraak te bewerkstelligen dat dit uitgangspunt niet langer zou gelden.

Het belang van een voorspoedige uitreiking van de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep dat wordt gediend met de genoemde wet van 15 januari 1998, Stb. 31, kan ook worden ondergraven doordat het instellen van hoger beroep in te stellen per brief mogelijk is (waarmee hier niet gedoeld wordt op de apart geregelde bijzondere gevallen van gedetineerde verdachten). De rechtspraak van de Hoge Raad volgens welke het instellen van hoger beroep door middel van een door een griffiemedewerker als bijzondere volmacht op te vatten brief van de verdachte is toegestaan, is ontstaan vóór de invoering van de wet van 15 januari 1998, Stb. 31. De wetgever heeft bij die gelegenheid geen aanpassing in die regeling aangebracht. Thans acht de regering het wenselijk, in het licht van de aan procespartijen redelijkerwijs te stellen eisen, te bepalen dat de verdachte die door middel van een brief een bijzondere volmacht verleent aan de griffier van een gerecht om een rechtsmiddel aan te wenden, dat slechts op deze wijze kan doen indien hij er mee instemt dat de oproeping voor de zitting aanstonds aan de griffie van dat gerecht kan worden uitgereikt en de verdachte een afschrift van de dagvaarding per post krijgt toegezonden op het door hem aangegeven adres, in welk geval de oproeping geldt als ware zij in persoon betekend. Op deze wijze wordt ondervangen, dat de verdachte door niet in persoon ter griffie te verschijnen zich onttrekt aan de uitreiking van een oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep. Deze wijze van instellen van hoger beroep - door het verzenden van een schriftelijke bijzondere volmacht aan de griffie - kan ook door voor de verdachten als gevolmachtigd optredende advocaten worden benut." (blz. 26-28) - onder "5. Financiële consequenties en uitvoeringsconsequenties": "De striktere regeling van het instellen van hoger beroep door het verlenen van een bijzondere schriftelijke volmacht aan een medewerker ter griffie leidt ertoe, dat in minder gevallen dan voorheen gevolg zal moeten worden gegeven aan brieven met bezwaren tegen een vonnis." (blz. 45) - onder "Onderdeel Y. Aanwending van rechtsmiddelen: artikel 450 Sv (zie § 3.4)": "Deze wijziging is reeds uitvoerig toegelicht in het algemeen deel. Door de onderhavige wijziging wordt nadrukkelijk beoogd de wijze van het aanwenden van het rechtsmiddel van hoger beroep strikter te regelen. De striktere regeling zal gepaard moeten gaan met een goede informatieverschaffing aan de verdachte. Ook wordt een redactionele verbetering in artikel 450 Sv voorgesteld door de invoeging van de woorden «door tussenkomst van». Het is de verdachte die het rechtsmiddel aanwendt eventueel door tussenkomst van een gemachtigde.

163

Het is de nadrukkelijke bedoeling van het nieuwe derde lid om de praktijk van het aanwenden van hoger beroep door middel van een bijzondere schriftelijke volmacht zodanig te formaliseren dat wordt voorkomen dat het aanwenden van rechtsmiddelen geschiedt in combinatie met het zich onbereikbaar houden voor gerechtelijke mededelingen. Door deze regeling worden voorts bezwaren die worden geuit tegen een vonnis in eerste aanleg en die bij andere instanties dan de griffie binnenkomen, niet meer opgevat als een bijzondere schriftelijke volmacht waaraan gevolg gegeven moet worden. Zoals gesteld, zal de informatievoorziening aan de verdachte over de wijze van instellen van rechtsmiddelen bij aanvaarding van dit voorstel aan de veranderde regeling moeten worden aangepast. Hiervoor is geen aparte regelgeving vereist." (blz. 53) 3. Aan de beoordeling van het middel voorafgaande beschouwingen 3.1. In deze zaak is aan de orde de vraag of een advocaat aan een griffiemedewerker een schriftelijke volmacht kan verlenen om namens de verdachte een rechtsmiddel in te stellen.

3.2. Het is de Hoge Raad bekend dat de hiervoor onder 2 weergegeven wetswijziging in dit verband vragen heeft opgeroepen en in de rechtspraktijk tot moeilijkheden aanleiding heeft gegeven, in het bijzonder doordat de uit de memorie van toelichting sprekende bedoeling hieromtrent niet in de wettelijke regeling is verwoord. De Hoge Raad staat nu voor de taak een aantal voor de rechtspraktijk hanteerbare beslissingen te nemen en zal dat hierna doen. Dat neemt niet weg dat het aanbeveling verdient dat de wetgever ter zake voorziet in een duidelijke en houvast biedende, bij zijn bedoelingen aansluitende wettelijke regeling omdat de wijze van aanwenden van rechtsmiddelen in strafzaken direct uit de wet moet kunnen worden afgeleid. Dat klemt te meer nu bij het aanwenden van rechtsmiddelen grote belangen op het spel staan, niet alleen voor de procespartijen maar ook voor de strafrechtspleging in verband met de vereiste duidelijkheid over de onherroepelijkheid - en dus de uitvoerbaarheid - van rechterlijke uitspraken.

3.3. Volgens art. 449, eerste lid, Sv wordt, voor zover de wet niet anders bepaalt, hoger beroep of beroep in cassatie ingesteld door een verklaring, af te leggen door degene die het rechtsmiddel aanwendt, op de griffie van het gerecht door of bij hetwelk de beslissing is gegeven. Uit het eerste lid van art. 450 Sv volgt dat die rechtsmiddelen ook kunnen worden aangewend door tussenkomst van: a. een advocaat, indien deze verklaart daartoe door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd; b. een vertegenwoordiger die daartoe persoonlijk, door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bij bijzondere volmacht schriftelijk is gemachtigd.

Het derde lid van art. 450 Sv bevat een nadere regeling van de in het eerste lid onder b voorziene mogelijkheid dat het rechtsmiddel wordt aangewend door tussenkomst van een vertegenwoordiger, indien het gaat om een griffiemedewerker die door de verdachte daartoe schriftelijk is gevolmachtigd. Deze nadere regeling houdt in aan welke vereisten de aan de griffiemedewerker verleende volmacht dient te voldoen.

3.4. Dat ook een bepaaldelijk gevolmachtigd advocaat een bijzondere schriftelijke volmacht aan een griffiemedewerker kan geven, zoals blijkens de memorie van toelichting in ieder geval ten aanzien van het hoger beroep is beoogd (en in de loop van het verdere wetgevingsproces niet is weersproken), is niet in de wet te lezen. Het eerste lid onder b van art. 450 Sv bepaalt immers dat een schriftelijke bijzondere volmacht alleen door de verdachte persoonlijk kan worden verstrekt.

Nochtans is de Hoge Raad van oordeel dat hier niet voor een letterlijke lezing van de wettelijke regeling moet worden gekozen, maar voor de in de memorie van toelichting op niet voor misverstand vatbare wijze tot uitdrukking gebrachte bedoeling van de wetgever, mede gelet op de belangen die voor een verdachte in dit verband op het spel

164

staan. Het zou immers rechtens onaanvaardbaar zijn indien een verdachte in zijn hoger beroep niet–ontvankelijk wordt verklaard indien dat is ingesteld op een wijze die in de memorie van toelichting uitdrukkelijk als toelaatbaar is bestempeld, terwijl geen zwaarwegende argumenten tegen een andere opvatting bestaan. De wettelijke regeling maakt het schriftelijk aanwenden van hoger beroep door een advocaat niet met zoveel woorden onmogelijk, terwijl de door de wetgever beoogde, in art. 408a Sv voorziene uitreiking van de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep aan de verdachte "in persoon" hierdoor, gelet op art. 450, vierde lid, Sv, niet in het gedrang komt.

Samenvattend is de Hoge Raad dus van oordeel dat een door de verdachte bepaaldelijk gevolmachtigde advocaat op de wijze van art. 450, derde lid, Sv hoger beroep kan instellen.

3.5. Inmiddels is in een aantal bij de Hoge Raad aanhangige zaken de vraag gerezen of een advocaat op de voet van art. 450 Sv ook beroep in cassatie kan instellen door middel van het verlenen van een schriftelijke bijzondere volmacht aan een griffiemedewerker.

Wat betreft het cassatieberoep houdt noch art. 450 Sv noch de memorie van toelichting daaromtrent iets specifieks in. De andere gewone rechtsmiddelen evenwel, zoals het verzet als bedoeld in art. 257e Sv en - naar volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen – het hoger beroep als bedoeld in art. 404 Sv kunnen, naar de kern bezien, schriftelijk worden ingesteld door een advocaat die verklaart door de verdachte bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd tot het aanwenden van dat rechtsmiddel. Gelet daarop en mede gelet op het belang, vooral voor de justitiabelen, van een duidelijk en samenhangend systeem van het aanwenden van rechtsmiddelen, is er geen goede grond een advocaat de mogelijkheid te ontzeggen om beroep in cassatie in te stellen door middel van een schriftelijke bijzondere volmacht aan een griffiemedewerker, nu daar ook overigens geen zwaarwichtige bezwaren tegen bestaan.

3.6. Met het oog op de door de wetgever, vooral ter voorkoming van betekeningsproblemen, aangescherpte regeling van het aanwenden van in het bijzonder hoger beroep voorziet art. 450, vierde lid in verbinding met het derde lid, Sv in de uitreiking van de oproeping van de verdachte voor de terechtzitting in hoger beroep aan de gemachtigde. Gelet op die uit de memorie van toelichting blijkende bedoeling zal de schriftelijke volmacht waarmee een advocaat een griffiemedewerker machtigt om namens de verdachte hoger beroep in te stellen, moeten voldoen aan de in art. 450, derde lid, Sv nader geformuleerde eisen. Dat betekent dat de schriftelijke volmacht van een advocaat aan een griffiemedewerker om hoger beroep in te stellen moet inhouden: (i) de verklaring van de advocaat dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van hoger beroep (art. 450, eerste lid sub a, Sv); (ii) de verklaring van de advocaat dat de verdachte instemt met het door de medewerker ter griffie aanstonds in ontvangst nemen van de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep (art. 450, derde lid, Sv); (iii) het adres dat door de verdachte is opgegeven voor de toezending van het afschrift van de appeldagvaarding (art. 450, derde lid, Sv).

3.7. Art. 450, derde lid, Sv houdt in dat slechts dan gevolg behoeft te worden gegeven aan een schriftelijke volmacht die aan een griffiemedewerker is verleend met het oog op het instellen van hoger beroep indien de volmacht voldoet aan de wettelijke eisen.

Daaruit moet worden afgeleid dat de wetgever niet heeft willen weten van een volmacht die aan die eisen niet beantwoordt. Er moet van worden uitgegaan dat de wetgever ook niet heeft willen weten van de mogelijkheid tot herstel van verzuimen na het verstrijken van de termijn voor het instellen van hoger beroep dan wel tot verlenging van die termijn teneinde gelegenheid te bieden tot herstel van een of meer verzuimen. Dat zou ook niet passen bij de door de wetgever nagestreefde uitreiking van oproepingen op

165

basis van art. 408a Sv. Het gaat hier, in ieder geval wat betreft een advocaat, ook niet om onredelijke eisen.

Gelet op het reeds genoemde belang van een duidelijk en samenhangend systeem van het aanwenden van rechtsmiddelen, heeft het voorgaande ook te gelden voor het instellen van beroep in cassatie door een advocaat door middel van een schriftelijke volmacht aan een griffiemedewerker. Aangezien in cassatie de in art. 450, derde en vierde lid, Sv bedoelde onmiddellijke uitreiking van een oproeping voor een terechtzitting niet aan de orde is, is in geval van het instellen van beroep in cassatie voldoende voor een schriftelijke volmacht, verleend door een advocaat aan een griffiemedewerker, tot het voor de verdachte aanwenden van dat rechtsmiddel dat de volmacht voldoet aan de hiervoor onder 3.6 sub (i) vermelde eis, dus inhoudt de verklaring van de advocaat dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van cassatieberoep (art. 450, eerste lid sub a, Sv).

3.8. De Hoge Raad tekent bij het vorenoverwogene aan dat een strikte wetstoepassing niet in de rede ligt in het – zich hier niet voordoende - geval dat de volmacht aan de griffiemedewerker door de verdachte zelf is verstrekt en hem in redelijkheid geen verwijt kan worden gemaakt van het verzuim, bijvoorbeeld als dat is begaan ten gevolge van gebreken in de – in de memorie van toelichting in het vooruitzicht gestelde – "informatievoorziening aan de verdachte over de wijze van instellen van rechtsmiddelen".

Verder verdient opmerking dat het de in beroep oordelende rechter is die beslist over de ontvankelijkheid van het beroep en dus over de vraag of het rechtsmiddel tijdig en op de juiste wijze is ingesteld. In art. 450, derde lid, Sv moge bepaald zijn dat aan een schriftelijke bijzondere volmacht, verleend aan een medewerker ter griffie tot het voor de verdachte aanwenden van het rechtsmiddel slechts gevolg wordt gegeven indien die volmacht aan de daar genoemde vereisten voldoet, dat neemt niet weg dat de griffier ook in geval van onvolkomenheden in die volmacht de stukken van het geding zal dienen te verzenden naar de in beroep oordelende rechter en dat de verdachte zal dienen te worden gedagvaard voor de daarna te bepalen terechtzitting.

4. Beoordeling van het middel 4.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof de verdachte ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in het hoger beroep.

4.2.1. De bestreden uitspraak houdt onder "ontvankelijkheid van het ingestelde hoger beroep" in: "Het hoger beroep is namens de verdachte ingesteld door een -daartoe door de raadsman van de verdachte schriftelijk gemachtigde- ambtenaar bij de centrale balie van de rechtbank Haarlem.

Nu zulks niet voldoet aan één van de voorwaarden van de artikelen 449 en 450 van het Wetboek van Strafvordering voor de juiste wijze van het instellen van hoger beroep, zal de verdachte niet ontvankelijk worden verklaard in het namens hem ingestelde appel.

Het hof merkt hierbij op dat bovenstaande regeling onduidelijkheden schept. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 januari 2001 bepaald dat uit de wettelijke bepalingen volgt dat de verklaring tot het instellen van hoger beroep of cassatie door een advocaat mondeling dient te geschieden. De Hoge Raad voegde hier echter aan toe dat de huidige tijd met nieuwe, betrouwbare communicatiemiddelen als de fax en de e-mail, aanleiding zouden kunnen geven tot heroverweging van deze rechtspraak. De Hoge Raad achtte zich hiertoe echter niet vrij in verband met de totstandkoming van het wetsvoorstel stroomlijnen hoger beroep. De wetgever heeft bij de totstandkoming van deze wetgeving tot uitgangspunt genomen dat de gemachtigde bij het instellen van hoger beroep persoonlijk ter griffie verschijnt. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel stelt echter dat het schriftelijk aanwenden van een rechtsmiddel, door het verzenden van een

166

schriftelijke bijzondere volmacht aan de griffie, ook door voor de verdachte als gevolmachtigd optredende advocaten kan worden benut, echter de wettekst laat daartoe, naar het oordeel van het hof, geen ruimte.

Nu de wet (nog) niet voorziet in een uitzondering voor de advocaat die namens zijn cliënt schriftelijk een rechtsmiddel aan wil wenden, zal het hof de verdachte niet ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep.‖ 4.2.2. Tot de stukken van het geding behoort een door de griffier van de Rechtbank te Haarlem ondertekende "Akte rechtsmiddel (bijzondere schriftelijke volmacht 450.3d Sv)", inhoudende: "Op 07 maart 2008 kwam ter griffie van deze rechtbank de aan deze akte gehechte volmacht/fax - van de Advocaat mr. A.B. Baumgarten naam

[achternaam verdachte]

voornamen geboren

[voornamen verdachte]

[geboortedatum] 1964 te [geboorteplaats]

wonende te [woonplaats] adres [a-straat 1] waarin deze verklaarde Beroep in te stellen tegen het eindvonnis d.d. 7 maart 2008 en alle ter terechtzitting gegeven beslissingen."

4.2.3. Voormelde volmacht/fax houdt het volgende in: "Edelachtbare Heer/Vrouwe, Hierbij machtig ik u om namens cliënt, [verdachte], geb. [geboortedatum].1964, wonende aan de [a-straat 1] te [woonplaats], appèl in te stellen tegen het vonnis van de MK Rechtbank Haarlem, nevenvestiging Schiphol dd. 7 maart 2008, alsmede tegen alle ter terechtzitting gegeven beslissingen.

Ik verzoek de akte aan mij (per fax) toe te zenden Met dank en vriendelijke groet, A.B. Baumgarten" 4.3. Gelet op het hiervoor onder 3 overwogene en in aanmerking genomen dat het faxbericht van mr. Baumgarten aan de strafgriffie van de Rechtbank niet inhoudt dat hij bepaaldelijk door de verdachte is gevolmachtigd om het rechtsmiddel van hoger beroep in te stellen, is niet voldaan aan de hiervoor onder 3.6 sub (i) vermelde voorwaarde. Dat geldt ook voor de daar sub (ii) en (iii) genoemde vereisten waaraan de schriftelijke volmacht moet voldoen. Het Hof heeft de verdachte daarom terecht niet-ontvankelijk verklaard in dat beroep.

4.4. Het middel faalt.

5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

167

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voor¬zit¬ter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J.W. Ilsink, H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 22 december 2009.

Noot M.J. Borgers 1.

Eindelijk is het dan zover: een advocaat kan door middel van een brief of fax een rechtsmiddel doen instellen. Of preciezer gezegd: het instellen van een rechtsmiddel door een advocaat vereist niet langer diens persoonlijke verschijning ter griffie, maar kan ook geschieden doordat een advocaat aan een griffiemedewerker een schriftelijke volmacht verleent om namens de verdachte een rechtsmiddel in te stellen. Anno 2010 klinkt dat — gelet op alle moderne middelen voor betrouwbare schriftelijke communicatie — niet spectaculair. Maar de beslissing van de Hoge Raad in de hierboven afgedrukte zaak is, in het licht van de historische ontwikkeling van de regeling van de wijze waarop rechtsmiddelen kunnen en mogen worden ingesteld, alleszins opzienbarend. Teneinde de betekenis van de hierboven afgedrukte uitspraak op waarde te schatten, is het zinvol enkele elementen van de wettelijke regeling van het instellen van rechtsmiddelen aan te stippen. (Zie voor meer uitvoerige beschouwingen Elzinga, In beroep, Deventer: Gouda Quint 1998, Elzinga & De Hullu, in: Melai/Groenhuijsen e.a., Het Wetboek van Strafvordering, aantekeningen op artikelen 449-452 alsmede Elzinga, in: Pet af (De Jong-bundel), Nijmegen: WLP 2007, p. 29-41.)

De kern van de wettelijke regeling is sinds 1926 nauwelijks veranderd: het instellen door de verdachte van een rechtsmiddel geschiedt in principe door het afleggen van een verklaring ter griffie door de verdachte zelf, een gevolmachtigde advocaat of een vertegenwoordiger van de verdachte die over een bijzondere schriftelijke volmacht beschikt (vgl. artikel 449 lid 1 jo. 450 lid 1 Sv). Deze regeling is vanuit historisch perspectief verklaarbaar — aan het begin van de twintigste eeuw stelde de wetgever niet veel vertrouwen in de posterijen — maar erg praktisch is het vereiste van persoonlijke verschijning niet. In de rechtspraak van de Hoge Raad is dat vereiste in de loop van de tijd langs verschillende lijnen gerelativeerd. De eerste relativering, die in 1959 is aanvaard, betreft de zogeheten confraternele hulp. Het is mogelijk dat de advocaat die namens de verdachte een rechtsmiddel wil instellen, de hulp van een andere advocaat inroept door deze te verzoeken ter griffie dat rechtsmiddel in te stellen. Hoewel de advocaat die ter griffie verschijnt, strikt genomen niet is gemachtigd door de verdachte om het rechtsmiddel in te stellen, wordt hieraan in de rechtspraak van de Hoge Raad niet zwaar getild zolang de desbetreffende advocaat maar ter griffie verklaart bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd.

De tweede relativering betreft de aanvaarding in 1977 van de mogelijkheid voor de verdachte om door middel van een brief een rechtsmiddel in te stellen. Elke brief van een verdachte van de strekking dat hij een rechtsmiddel wil (doen) instellen, moet worden opgevat als een bijzondere schriftelijke volmacht aan de griffier om het rechtsmiddel als vertegenwoordiger van de verdachte in te stellen. Deze tweede relativering heeft zich altijd beperkt tot het instellen van een rechtsmiddel door de verdachte. Het instellen van een rechtsmiddel door middel van een brief van een advocaat (of een vertegenwoordiger van de verdachte) werd niet aanvaard vanwege het verbod van een dubbele volmacht: de volmacht moet rechtstreeks van de verdachte — en niet van de advocaat — afkomstig zijn (vgl. bijvoorbeeld HR 25 maart 1997, NJ 1998, 50 en HR 31 maart 2009, LJN BG3458). Toegegeven kan worden dat de constructie van de confraternele hulp eigenlijk een vorm van dubbele volmacht behelst, maar daar heeft de Hoge Raad — zoals gezegd — geen punt van willen maken.

In een arrest uit 2001 merkt de Hoge Raad op dat er goede redenen zijn om het roer om te gooien en de mogelijkheid te aanvaarden dat de advocaat wél schriftelijk een rechtsmiddel zou moeten kunnen (doen) instellen (HR 30 januari 2001, NJ 2001, 293

168

m.nt. JdH). Kort samengevat brengt de Hoge Raad in dit arrest naar voren dat er voor schriftelijke communicatie betrouwbare middelen bestaan (waaronder ook fax en e-mail), dat van deze communicatiemiddelen veelvuldig gebruik wordt gemaakt en dat er geen zwaarwegende beletselen zijn om die middelen ook te hanteren in de communicatie tussen griffie en professionele procesdeelnemers. Maar de Hoge Raad ziet een belangrijke reden om de bestaande lijn in de rechtspraak te handhaven. De wetgever heeft kort tevoren, in 1998, de mogelijkheid gecreëerd om bij het instellen van het hoger beroep direct een oproeping voor de zitting uit te reiken aan de gemachtigde (waaronder de gevolmachtigde advocaat) op een wijze die geldt als een uitreiking aan de verdachte ‗in persoon‘. Daarbij is de wetgever uitgegaan van de plicht voor de gemachtigde om persoonlijk te verschijnen op de griffie.

In het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet stroomlijnen hoger beroep, wordt summier aandacht besteed aan deze uitspraak uit 2001. De teneur van de toelichting is evenwel niet dat er zonder meer moet worden voorzien in de mogelijkheid dat een advocaat schriftelijk een rechtsmiddel doet instellen. Veeleer wordt enigszins mopperend ingegaan op de door de Hoge Raad aanvaarde constructie dat de verdachte per brief — opgevat als een bijzondere schriftelijke volmacht aan de griffiemedewerker — een rechtsmiddel kan doen instellen: ‗Het instellen van hoger beroep stelt al met al weinig eisen aan de appellant zolang hij maar zelfstandig per post handelt. Op de justitiële autoriteiten rust vervolgens de soms moeizame taak de verdachte een dagvaarding te betekenen‘ (Kamerstukken II 2005/06, 30 320, nr. 3, p. 26). Waar met de wetswijziging van 1998 is geregeld dat de oproeping aan de (persoonlijk verschenen) gemachtigde kan worden uitgereikt, voorziet het Wetboek van Strafvordering er sinds de inwerkingtreding van de Wet stroomlijnen hoger beroep in dat de oproeping ook eenvoudig kan plaatsvinden indien de verdachte per brief een rechtsmiddel doet instellen. Daartoe wordt voorzien in de voorschriften van het huidige artikel 450 leden 3 en 4 Sv: het doen instellen van een rechtsmiddel door middel van een bijzondere schriftelijke volmacht aan de griffiemedewerker, vergt dat de verdachte instemt met de uitreiking van de oproeping aan deze medewerker. Deze uitreiking geldt daarbij als uitreiking ‗in persoon‘ aan de verdachte. Voorts dient de verdachte een adres op te geven voor de ontvangst van een afschrift van de dagvaarding. Het mag duidelijk zijn dat de minister aldus iets anders regelt dan de Hoge Raad in zijn uitspraak uit 2001 aan de wetgever in overweging heeft gegeven. Het gaat de minister om de uitreiking van de oproeping ingeval de verdachte schriftelijk een rechtsmiddel doet instellen, en niet om de wijze waarop een advocaat een rechtsmiddel kan (doen) instellen ten behoeve van de verdachte. Juist daarom is het opvallend dat de minister, zonder nader uitleg, nog opmerkt: ‗Deze wijze van instellen van hoger beroep — door het verzenden van een schriftelijke bijzondere volmacht aan de griffie — kan ook door voor de verdachten als gevolmachtigd optredende advocaten worden benut‘ (Kamerstukken II 2005/06, 30 320, nr. 3, p. 28).

Hoe opvallend dat ook moge zijn, juist de zo-even geciteerde volzin geeft de Hoge Raad thans aanleiding om — anders dan in 2001 — overstag te gaan en de mogelijkheid te aanvaarden dat een advocaat die bepaaldelijk is gevolmachtigd door de verdachte om een rechtsmiddel in stellen, een schriftelijke volmacht verleent aan een griffiemedewerker om namens de verdachte een rechtsmiddel in te stellen.

2.

Waarom gaat de Hoge Raad thans wel over tot de stap die hij in 2001 nog niet wilde zetten? Het is duidelijk dat de Hoge Raad deze stap niet zo maar heeft willen zetten. De Hoge Raad trekt alle registers open om de koerswijziging te rechtvaardigen: de wijziging van artikel 450 lid 3 Sv tengevolge van de Wet stroomlijnen hoger beroep heeft, gelet op de hiervoor besproken toelichting, tot ‗moeilijkheden‘ in de rechtspraktijk geleid; bij het aanwenden van rechtsmiddelen staan ‗grote belangen op het spel‘; het is — bij gebreke van zwaarwegende tegenargumenten — ‗rechtens onaanvaardbaar‘ indien niet een rechtsmiddel zou mogen worden ingesteld op een wijze die in de Memorie van Toelichting uitdrukkelijk als toelaatbaar is bestempeld; de wettelijke regeling maakt het schriftelijk aanwenden van een rechtsmiddel door een advocaat niet uitdrukkelijk onmogelijk; de mogelijkheid om direct de oproeping uit te reiken op een wijze die geldt als uitreiking ‗in persoon‘, wordt niet doorkruist.

169

A-G Knigge komt tot hetzelfde resultaat als de Hoge Raad. Ook Knigge aanvaardt de mogelijkheid van het schriftelijk doen aanwenden van een rechtsmiddel door een advocaat. Zijn argumentatie is geserreerder dan die van de Hoge Raad. Knigge betoogt — na een grondige verkenning van de tekst en het systeem van de wet (zie conclusie, onder 15-24) — dat de tekst van de wet niet toelaat dat een advocaat schriftelijk een rechtsmiddel doet aanwenden ten behoeve van de verdachte. Op grond van de wetsgeschiedenis kan die mogelijkheid volgens Knigge echter wel worden aangenomen.

Daartoe is niet uitsluitend van belang dat in de Memorie van Toelichting het schriftelijk doen instellen van een rechtsmiddel door een advocaat mogelijk wordt geacht. Knigge betoogt dat blijkens de toelichting de minister de uitspraak van de Hoge Raad uit 2001 als uitgangspunt van denken heeft genomen en dat de minister het obstakel dat de Hoge Raad in die uitspraak zag — de uitreiking van de oproeping op de door de wetgever beoogde wijze vergt de persoonlijke verschijning van de gemachtigde — op zich heeft weggenomen met de nieuwe regeling van artikel 450 lid 3 Sv (conclusie, onder 25).

Knigge geeft aldus een behoorlijk welwillende uitleg aan de wetsgeschiedenis. Immers, de tekst van artikel 450 lid 3 Sv sluit uit dat de bijzondere schriftelijke volmacht die de verdachte verleent aan de griffiemedewerker, schriftelijk wordt overgebracht door een advocaat (zie ook Elzinga 2007, p. 39 en onderdeel 24 van de conclusie van A-G Knigge).

Het creëren van een dergelijke mogelijkheid was het ook niet hetgeen de minister in de kern heeft willen regelen, zoals onder 1 uiteen is gezet. De minister heeft veeleer, ook al heeft hij de uitspraak van de Hoge Raad uit 2001 als opstapje gebruikt, betekeningsperikelen willen voorkomen indien de verdachte door middel van een brief een rechtsmiddel doet instellen. Het tweede lid van artikel 450 Sv biedt evenmin een aanknopingspunt om aan te nemen dat de wetgever de mogelijkheid heeft willen creëren dat een advocaat schriftelijk een rechtsmiddel doet instellen. Dat voorschrift vindt namelijk zijn oorsprong in de wetswijziging van 1998, waarin de persoonlijke verschijning van de gemachtigde ter griffie als (vanzelfsprekend) vertrekpunt is genomen. Kortom, hoe men het ook wendt of keert, de wetsgeschiedenis van de Wet stroomlijnen hoger beroep biedt eigenlijk geen goede aanknopingspunten om te veronderstellen dat de minister heeft willen voorzien in de mogelijkheid dat een advocaat schriftelijk een rechtsmiddel doet instellen ten behoeve van de verdachte. Dat ligt uitsluitend anders voor die ene volzin waarin duidelijk maar zonder nadere uitleg wél van die mogelijkheid wordt gerept.

Het vorenstaande maakt duidelijk dat de wetshistorische basis voor de beslissing van de Hoge Raad nogal smal is. Zou men niet evenzeer op basis van de wetsgeschiedenis tot een tegenovergesteld resultaat kunnen komen? De redenering luidt dan dat de reeds meermalen aangehaalde volzin waarin wordt gesteld dat ook advocaten schriftelijk een rechtsmiddel kunnen instellen ten behoeve van de verdachte, een slip of the pen is waaraan (dus) geen betekenis hoeft te worden toegekend, gelet op het feit dat de toelichting er voor het overige niet op duidt dat de minister deze mogelijkheid heeft willen creëren, terwijl ook de tekst van de wet daarvoor geen basis biedt. Een dergelijke duiding van (de wet en) de wetsgeschiedenis lijkt mij verdedigbaar. Ook zou ik, anders dan de Hoge Raad, het resultaat daarvan niet onmiddellijk ‗rechtens onaanvaardbaar‘ willen noemen. Mag juist van een professionele procesdeelnemer als een advocaat niet worden gevergd dat hij zich niet verlaat op één volzin uit een Memorie van Toelichting, zonder verder acht te slaan op de context waarin die volzin voorkomt en zonder de tekst van de wet daarbij te betrekken? Het is immers niet altijd zo dat de Hoge Raad (een opmerking uit) de wetsgeschiedenis laat prevaleren boven de tekst van de wet. Vgl. bijvoorbeeld HR 24 september 2002, NJ 2003, 5.

Niettemin is deze alternatieve duiding van de wetsgeschiedenis onbevredigend. Want wie de toelichtingen op de wetswijzigingen uit 1998 en 2007 op zich laat inwerken en daarbij niet al te letterlijk naar de tekst van de toelichting kijkt maar veeleer naar de strekking daarvan, kan vaststellen dat de minister er eigenlijk niet zo geïnteresseerd in is hoe iemand een rechtsmiddel instelt of doet instellen. De onder 1 besproken relativeringen die de Hoge Raad heeft aangebracht op het wettelijke uitgangspunt dat het instellen van een rechtsmiddel de persoonlijke verschijning ter griffie vereist, hebben bij de wetgever nimmer tot veel ophef geleid. In zoverre heeft de wetgever de rechter altijd vrij spel

170

verleend om de regels omtrent het instellen van rechtsmiddelen af te stemmen op de noden van de rechtspraktijk. Het enige waar de wetgever geïnteresseerd in is gebleken, is of het uitreiken van de oproeping — met het oog op de termijn voor het instellen van het volgende rechtsmiddel — op een efficiënte wijze kan geschieden. Zo bezien, verzet de wetsgeschiedenis zich geenszins tegen het resultaat waartoe A-G Knigge en de Hoge Raad komen. Al is het wellicht zuiverder om dan niet meer van een wetshistorische, maar veeleer van een teleologische wetsinterpretatie te spreken.

Terug naar de vraag waarom de Hoge Raad thans is overgegaan tot de stap die hij in 2001 nog niet wilde zetten. De Hoge Raad presenteert welhaast een overvloed aan argumenten. De kern van die argumentatie is erin gelegen dat in de wetsgeschiedenis onomwonden wordt gesteld dat een advocaat schriftelijk een rechtsmiddel kan instellen.

Het komt mij evenwel voor dat de gewraakte volzin uit de Memorie van Toelichting niet zozeer de rechtvaardiging, maar veeleer de aanleiding is voor de beslissing waartoe de Hoge Raad is gekomen. De rechtvaardiging moet worden gevonden in de ruimte die de wetgever de rechter laat om — door middel van extensieve interpretatie — de wettelijke regeling uit te leggen op een wijze die aansluit bij de gebruiken in en de behoeften van de rechtspraktijk, met dien verstande dat de uitreiking van de oproeping aan de verdachte of aan de gemachtigde op eenvoudige wijze — dat wil zeggen op een wijze die geldt als uitreiking aan de verdachte ‗in persoon‘ — mogelijk moet zijn. Zo bezien, had de Hoge Raad wellicht al eerder de stap kunnen en mogen zetten die hij thans heeft gezet. Maar dat is wijsheid achteraf, want juist de toelichting bij het wetsvoorstel stroomlijnen heeft nog eens nader duidelijk gemaakt welke visie de wetgever (niet) heeft op (het functioneren van) de regeling van de rechtsmiddelen.

3.

Los van alle argumenten die de Hoge Raad aanvoert voor zijn beslissing, kan worden geconstateerd dat de Hoge Raad een heldere keuze maakt. Dat is van groot belang, omdat de gerechtshoven — ondanks de daarover gemaakte afspraken in LOVS-verband (vgl. voetnoot 7 van de conclusie van A-G Knigge) — tot nu toe niet eenduidig hebben geoordeeld over de rechtsgeldigheid van een door een advocaat schriftelijk verleende bijzondere machtiging aan de griffier.[1.] De Hoge Raad werkt gedetailleerd uit welke spelregels gelden indien een advocaat schriftelijk een rechtsmiddel wil doen instellen.

Deze meer technische details van de nieuwe mogelijkheid van het doen instellen van een rechtsmiddel verdienen nadere aandacht.

Het instellen van het rechtsmiddel geschiedt, zo maakt de Hoge Raad duidelijk, door de griffiemedewerker die daartoe van een advocaat een schriftelijke volmacht verleend heeft gekregen om namens de verdachte een rechtsmiddel in te stellen. De constructie die de Hoge Raad hanteert, is — gelet op overweging 3.4 (en overigens ook overweging 2.3.1 in de zaak NJ 2010, 103) — niet dat de advocaat de volmacht van de verdachte aan de griffiemedewerker overbrengt, maar de — bepaaldelijk gevolmachtigde — advocaat verleent zelf een volmacht aan de griffiemedewerker. In chronologische volgorde: a. de verdachte verleent een volmacht aan de advocaat om namens hem een rechtsmiddel in te stellen (vgl. artikel 450 lid 1 sub a Sv), b. op grond van die volmacht verleent de advocaat op zijn beurt een schriftelijk volmacht aan de griffiemedewerker om namens de verdachte een rechtsmiddel in te stellen (deze stap heeft geen specifieke wettelijke basis, maar leunt aan tegen art. 450 lid 1 sub b Sv), c. waarna de griffiemedewerker de verklaring in de zin van artikel 449 lid 1 Sv aflegt. De Hoge Raad expliciteert hierbij dat de voorschriften van artikel 450 lid 3 Sv in acht moeten worden genomen.

4.

De constructie die de Hoge Raad hanteert, komt neer op de aanvaarding van de dubbele machtiging die tot nu toe alleen oogluikend bij de confraternele hulp werd toegestaan.

Op zich zou een andere constructie, waarin het aanwenden van het rechtsmiddel rechtstreeks — dus zonder het verlenen van een bijzondere volmacht aan de griffiemedewerker — zou geschieden op grond van de schriftelijke verklaring van de gevolmachtigde advocaat, fraaier zijn geweest (en ook beter aansluiten bij de belangen die de regeling van de rechtsmiddelen beoogt te beschermen, vgl. Elzinga 1998, p. 150).

Het wettelijk systeem biedt voor een dergelijke constructie echter geen ruimte, waardoor de Hoge Raad op dit punt geen andere keuze heeft kunnen maken.

171

De consequentie van het werken met de dubbele volmacht is dat de advocaat in het geschrift dat hij naar de griffie stuurt, tot uitdrukking moet brengen dat er in twee opzichten sprake is van een volmacht. De advocaat moet verklaren dat hij bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van een rechtsmiddel én dat hij de griffiemedewerker een (bijzondere) volmacht verleent om het rechtsmiddel ten behoeve van de verdachte in te stellen. Het valt op dat de Hoge Raad in overweging 3.6 (en overigens ook in overweging 3.7) alleen de aandacht vestigt op die eerste verklaring. De Hoge Raad laat zien op dit punt de inhoud van het geschrift streng te beoordelen. De enkele mededeling dat de griffiemedewerker wordt gemachtigd om ‗namens cliënt‘ het rechtsmiddel in te stellen, volstaat niet. De Hoge Raad is niet bereid om in de woorden ‗namens cliënt‘ te lezen dat de advocaat verklaart bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd om ten behoeve van die cliënt een rechtsmiddel te doen instellen. Dat oogt wellicht formalistisch, maar er is een goede reden voor deze benadering. Anders dan een ‗gewone‘ gemachtigde, die over een bijzondere schriftelijke volmacht moet beschikken, wordt de advocaat op zijn woord geloofd. Dat maakt dat van de advocaat mag worden gevergd dat hij klip en klaar verklaart door de verdachte te zijn gevolmachtigd tot het instellen van het rechtsmiddel.

De Hoge Raad noemt niet expressis verbis de eis dat de advocaat de griffiemedewerkers een (bijzondere) volmacht verleent om het rechtsmiddel ten behoeve van de verdachte in te stellen. Het komt mij voor dat het verlenen van deze volmacht gewoon mag (en moet) worden afgeleid uit het verzoek van de advocaat aan de griffiemedewerkers om het rechtsmiddel in te stellen, ongeacht de precieze bewoordingen die de advocaat bezigt (vgl. ook voetnoot 13 van de conclusie van A-G Knigge). Het verdient evenwel aanbeveling dat de Hoge Raad op dit punt (alsnog) helderheid verschaft. Ondertussen doet een advocaat er verstandig aan expliciet kenbaar te maken dat hij de griffiemedewerker een (bijzondere) volmacht verleent.

5.

Indien het gaat om het instellen van hoger beroep, vergt de Hoge Raad dat ook wordt voldaan aan de voorschriften die in artikel 450 lid 3 Sv zijn opgenomen. De reden daarvoor is — uiteraard — dat de Hoge Raad wil voorkomen dat met het aanvaarden van de mogelijkheid voor de advocaat om schriftelijk een rechtsmiddel in te stellen, afbreuk zou worden gedaan aan de wettelijke regeling ter zake van de uitreiking van de oproeping op een wijze die heeft te gelden als oproeping van de verdachte ‗in persoon‘.

De Hoge Raad laat er geen misverstand over bestaan — in overwegingen 3.6 en 3.7 staat geen woord Latijn — dat de advocaat in zijn geschrift moet verklaren dat de verdachte instemt met het door de griffiemedewerker aanstonds in ontvangst nemen van de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep, en dat de advocaat het adres moet doorgeven dat door de verdachte is opgegeven voor de toezending van het afschrift van de appeldagvaarding. Ik veronderstel dat de Hoge Raad het ook hier nauw zal nemen en van de advocaat vergt dat hij expliciteert dat de instemming respectievelijk de opgave van de verdachte afkomstig is en niet van de advocaat zelf. (Een meer soepele benadering is overigens gekozen door Hof Den Haag 8 juli 2008, LJN BD8979.)

De Hoge Raad onderstreept in overweging 3.7 dat de advocaat een eventueel verzuim alleen kan herstellen zolang de termijn voor het instellen van het hoger beroep niet is verstreken. Verlenging van die termijn met het oog op herstel van verzuimen is niet aan de orde. Daarbij mag worden aangenomen dat de Hoge Raad in deze context ook geen plicht ziet voor de griffiemedewerker om de advocaat erop te attenderen dat hij steken laat vallen. (Een dergelijke attenderingsplicht kan overigens wel bestaan indien het de verdachte of een ‗gewone‘ gemachtigde betreft. Zie hierna onder 7 en 8.)

6.

De mogelijkheid voor de advocaat om schriftelijk een rechtsmiddel te doen instellen, is niet beperkt tot het hoger beroep, maar geldt ook voor het cassatieberoep. Ook op dit punt brengt de Hoge Raad (in overweging 3.5) diverse argumenten in stelling om het creëren van deze mogelijkheid te rechtvaardigen. Deze afzonderlijke, op het cassatieberoep toegesneden argumentatie is eigenlijk overbodig, omdat de onder 2 genoemde rechtvaardiging voor de beslissing van de Hoge Raad zich niet beperkt tot het instellen van hoger beroep. De Hoge Raad werkt uit aan welke eisen het geschrift van de advocaat moet voldoen. In dat verband overweegt de Hoge Raad dat artikel 450 lid 3 Sv

172

geen relevantie heeft voor het instellen van cassatieberoep (in deze zin reeds Verheul, in: Stroomlijning van het hoger beroep in strafzaken, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2007, p.

142 en A-G Knigge in voetnoot 2 van zijn conclusie onder HR 22 december 2009, LJN BK0918). Het is nuttig dat de Hoge Raad aandacht besteedt aan de reikwijdte van artikel 450 lid 3 Sv, omdat de wetgever heeft verzuimd de gedachte die aan deze bepaling ten grondslag ligt — het mogelijk maken van het aanstonds uitreiken van de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep — op adequate wijze in de tekst van de wet tot uitdrukking te brengen. Tegen deze achtergrond geeft de Hoge Raad aan dat de advocaat die op schriftelijke wijze cassatieberoep wil doen instellen, uitsluitend, maar wel uitdrukkelijk moet verklaren dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van cassatieberoep. De uitspraak in de zaak NJ 2010, 103 illustreert — nogmaals — dat het hier om een vereiste gaat dat strikt dient te worden nageleefd.

Het valt wederom — zie hierboven onder 4 — op dat de Hoge Raad niet afzonderlijk eisen stelt aan de wijze waarop de advocaat tot uitdrukking brengt dat hij een schriftelijke volmacht verleent aan de griffiemedewerker. De slotzin van overweging 3.7 suggereert zelfs dat de advocaat die schriftelijke volmacht kan verlenen door te verklaren dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van het cassatieberoep.

Dat lijkt te impliceren dat de griffiemedewerker reeds uit die verklaring mag afleiden dat hij van de advocaat een (schriftelijke) volmacht heeft ontvangen.

7.

De Hoge Raad neemt de gelegenheid te baat om in overweging 3.8 nog twee andere onderdelen van de regeling van artikel 449 en 450 Sv nader te belichten. Allereerst besteedt de Hoge Raad aandacht aan de positie van de verdachte die zelf schriftelijk hoger beroep instelt. Zoals onder 1 reeds is opgemerkt, is het vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat elke brief van een verdachte van de strekking dat hij een rechtsmiddel wil instellen, moet worden opgevat als een bijzondere schriftelijke volmacht aan de griffiemedewerker om het rechtsmiddel als vertegenwoordiger van de verdachte in te stellen. Het maakt daarbij niet uit of die brief al dan niet (expliciet) aan de griffiemedewerker is gericht, zolang de brief de griffie maar op de één of andere wijze bereikt (vgl. Elzinga 1998, p. 50-51). De wetgever heeft met de introductie van het huidige artikel 450 lid 3 Sv op zich een einde willen maken aan de welwillendheid die in deze rechtspraak besloten ligt. Op grond van dat voorschrift moet immers de verdachte instemmen met de uitreiking van de oproeping aan de griffiemedewerker, terwijl hij voorts een adres dient op te geven voor de ontvangst van een afschrift van de dagvaarding. De minister spreekt van ‗een verscherping van de eisen die aan een bijzondere volmacht voor de griffier worden gesteld om hoger beroep namens de verdachte in te stellen‘ (Kamerstukken II 2005/06, 30 320, nr. 3, p. 27; zie ook p. 45).

De minister acht het daarbij van belang dat deze striktere regeling gepaard gaat met ‗een goede informatieverschaffing aan de verdachte‘, al is voor die informatieverschaffing ‗geen aparte regelgeving‘ vereist (Kamerstukken II 2005/06, 30 320, nr. 3, p. 53). De Hoge Raad maakt in de hierboven afgedrukte uitspraak duidelijk dat de minister aan zijn woord wordt gehouden. Er zal geen sprake zijn van een strikte wetstoepassing indien de verdachte die zelf de volmacht verstrekt aan de griffiemedewerker, in redelijkheid geen verwijt kan worden gemaakt van het verzuim om de voorschriften van artikel 450 lid 3 Sv na te leven. Daarvan kan sprake zijn indien het verzuim is te wijten aan gebreken in de informatievoorziening. Dat is een niet mis te verstane boodschap van de Hoge Raad.

(Zie voor de voorbodes in de lagere rechtspraak Hof Leeuwarden 17 juni 2008, LJN BD4869 en Hof Leeuwarden 26 januari 2009, LJN BH0879.)

Op welke wijze volgens de Hoge Raad invulling moet worden gegeven aan de informatieplicht, is vooralsnog niet duidelijk. Die onduidelijkheid betreft allereerst de vorm waarin de informatie kan of moet worden verstrekt: door voorafgaand aan het (doen) instellen van het rechtsmiddel op enigerlei wijze die informatie te verstrekken of doordat de griffiemedewerker de verdachte attendeert op eventuele gebreken in de brief waarmee hij hoger beroep beoogt in te stellen. En wellicht mag in bepaalde omstandigheden worden aangenomen dat de verdachte heeft ingestemd met de uitreiking van de oproeping aan de griffiemedewerker. (Vgl. voor suggesties Elzinga 2007, p. 37-38 alsmede Van Woensel respectievelijk Verheul, in: Stroomlijning van het

173

hoger beroep in strafzaken, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2007, p. 16 en 140.) De Hoge Raad kan dit ook in zoverre in het midden laten dat het er niet om gaat hoe maar dat de verdachte de benodigde informatie heeft ontvangen. De Hoge Raad gaat eveneens niet in op de indringendheid van de informatieverstrekking. In de huidige praktijk pleegt de verdachte via de achterzijde van de dagvaarding (en oproeping) in eerste aanleg te worden geïnformeerd over de beroepsmogelijkheden, waarbij tevens op de vereisten van artikel 450 lid 3 Sv wordt gewezen. Is dat toereikend (ervan uitgaande dat de dagvaarding de verdachte heeft bereikt of kunnen bereiken)? Deze vraag lijkt positief te kunnen worden beantwoord gelet op het feit dat het bedrukken van de achterzijde van de dagvaarding een gebruikelijke en aanvaarde wijze betreft om de verdachte op de hoogte te stellen van allerhande informatie omtrent zijn rechtspositie (vgl. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 569-570). Maar of hetgeen rechtens aanvaardbaar moet worden geacht, ook daadwerkelijk een bevredigend resultaat oplevert, is een andere kwestie. Zou de verdachte zich bij het doen instellen van het rechtsmiddel nog echt herinneren wat er in kleine lettertjes op de achterzijde van de dagvaarding staat vermeld?

Wat hier ook van zij, de Hoge Raad lijkt de invulling van de plicht tot informatieverstrekking vooralsnog over te willen laten aan de feitenrechter. Het ligt mede daarom voor de hand dat de Hoge Raad, na de voorzet die thans is gegeven, een plicht zal aannemen voor de rechter, indien gebreken worden geconstateerd ter zake van het instellen van het rechtsmiddel, om te onderzoeken of de verdachte op enig moment dusdanige informatie heeft (kunnen) ontvangen dat het voor hem duidelijk was of moet zijn geweest aan welke vereisten hij diende te voldoen. Indien dat niet het geval is, is sprake van een niet aan de verdachte toe te rekenen ambtelijk verzuim. Wanneer vanwege dat verzuim het hoger beroep niet op de juiste wijze is ingesteld, is de verdachte ontvankelijk in het hoger beroep. Deze benadering zou passen bij de bestaande lijn in de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot gebreken ter zake van de aanwending van rechtsmiddelen ten gevolge van bijzondere, niet aan de verdachte toe te rekenen omstandigheden. Een punt dat daarbij nog aandacht zou verdienen, betreft de situatie waarin de verdachte voorafgaand aan het rechtsmiddel niet of onvoldoende is voorgelicht, waarna hij — tegen het einde van de appeltermijn — een gebrekkige brief aan de griffie zend. Indien de griffiemedewerker de verdachte hierop attendeert, maar het herstel van de omissie eerst na het verstrijken van de appeltermijn geschiedt, is het rechtsmiddel dan nog tijdig ingesteld? Ik acht dat niet uitgesloten, mits vast komt te staan dat het (te) late herstel voortkomt uit het late tijdstip waarop de benodigde informatie is verstrekt.

In dit verband is het van groot belang dat de Hoge Raad er in overweging 3.8 voorts op wijst dat het niet de griffiemedewerker, maar de rechter is die beslist — in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep — of het rechtsmiddel tijdig en op de juiste wijze is ingesteld. De Hoge Raad lijkt bezorgd te zijn dat de griffiemedewerker in de tekst van artikel 450 lid 3 Sv aanleiding vindt om te weigeren een rechtsmiddel in te stellen indien de brief van de verdachte niet aan de wettelijke vereisten voldoet. Die zorg is niet ongegrond, getuige de volgende passage uit de wetsgeschiedenis met betrekking tot het huidige artikel 450 lid 3 Sv: ‗Het instellen van een rechtsmiddel als hoger beroep is dus geen eenzijdige handeling, maar vereist de medewerking van de griffier. Zonder diens tussenkomst kan het instellen van een rechtsmiddel niet worden voltooid‘ (Kamerstukken II 2005/06, 30 320, nr. 3, p. 27). De handelwijze die de Hoge Raad voorstaat — de griffiemedewerker stelt alle relevante bescheiden ter beschikking aan de in beroep oordelende rechter — sluit goed aan bij de in artikel 451 lid 1 Sv opgenomen plicht van de griffiemedewerker om van ‗iedere verklaring of inlevering‘ als bedoeld in artikel 449 en 450 Sv een akte op te maken. Artikel 451 lid 4 Sv schrijft vervolgens voor, juist met het oog op de beoordeling van de ontvankelijkheid, dat die akte wordt gevoegd bij de processtukken (vlg. Blok/Besier II, Het Nederlandsche strafproces, Haarlem: Tjeenk Willink 1925, p. 476).

8.

De Hoge Raad verschaft, al met al, op veel punten helderheid over de wijze waarop de regeling van artikel 449 en 450 Sv thans moet worden begrepen. Er zijn niettemin enkele

174

losse eindjes waar de Hoge Raad niets over zegt. Ik stip drie punten aan.

De Hoge Raad specificeert niet wat een schriftelijke volmacht behelst. Het is evident dat het hierbij in ieder geval gaat om een volmacht die is neergelegd in een per gewone post of door middel van een fax toegezonden brief. Maar mag de schriftelijke volmacht ook per e-mail geschieden? In de onder 1 genoemde uitspraak uit 2001 rekent de Hoge Raad e-mail tot de ‗schriftelijke, betrouwbare communicatiemiddelen‘. Ik neem derhalve aan dat de Hoge Raad geen principieel bezwaar heeft tegen het gebruik van e-mail. Een praktische randvoorwaarde zou naar mijn mening wel moeten zijn dat de desbetreffende griffie ook een e-mailadres heeft opengesteld dat bestemd is voor communicatie tussen advocatuur en griffie omtrent zaken als het aanwenden van rechtsmiddelen. In dat licht verdient het aanbeveling dat rechtbanken en gerechtshoven duidelijk kenbaar maken — onder andere via www.rechtspraak.nl — op welke wijze communicatie met de griffie is toegelaten. Thans zijn op de genoemde website e-mailadressen te vinden van informatiebalies en dergelijke, zonder dat kenbaar wordt gemaakt voor welk doel dergelijke adressen kunnen worden gebruikt. Een aanverwante uitwerkingskwestie betreft de termijn: is een e-mail die op de laatste dag van de termijn om 23.59 uur binnenkomt nog tijdig? Het komt mij voor dat op dit punt aansluiting kan worden gezocht bij de rechtspraak waarin de sluitingstijd van de griffie — mits voldoende gereglementeerd — doorslaggevend wordt geacht (vgl. HR 15 april 1997, NJ 1997, 475 en HR 26 september 2000, NJ 2000, 676).

In de hierboven afgedrukte uitspraak wordt evenmin aandacht besteed aan het instellen van een rechtsmiddel door het openbaar ministerie. De huidige stand van zaken is dat het openbaar ministerie een rechtsmiddel kan instellen door middel van persoonlijke verschijning ter griffie van een officier van justitie dan wel een advocaat-generaal of van een persoon — bijvoorbeeld een parketsecretaris — die over een bijzondere schriftelijke volmacht beschikt (vgl. HR 11 januari 2000, NJ 2000, 195). Ik zie geen beletsel om thans de mogelijkheid te aanvaarden dat ook het openbaar ministerie rechtstreeks een schriftelijke volmacht aan de griffiemedewerker kan doen toekomen.

Een soortgelijke opmerking kan worden gemaakt over de positie van de ‗gewone‘ gemachtigde die namens de verdachte een rechtsmiddel wil (doen) instellen. Het is denkbaar dat deze gemachtigde het rechtsmiddel doet instellen door de schriftelijke volmacht toe te zenden aan de griffiemedewerker tezamen met een (op persoonlijke titel afgegeven) volmacht aan die griffiemedewerker om namens de verdachte het rechtsmiddel in te stellen. Deze constructie verschilt niet wezenlijk van de wijze waarop een advocaat thans mag opereren, zij het dat de advocaat geen schriftelijke volmacht van de verdachte hoeft mee te zenden maar mag volstaan met de verklaring dat hij bepaaldelijk is gevolmachtigd. In het licht van artikel 450 lid 3 Sv is het van belang — indien het gaat om het instellen van hoger beroep — dat de ‗gewone‘ gemachtigde de instemming van de verdachte overbrengt met het terstond door de griffiemedewerker in ontvangst nemen van de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep en ook dat hij het adres opgeeft waarop de verdachte het afschrift van de appeldagvaarding wenst te ontvangen. In de rechtspraak plegen aan het optreden van de ‗gewone‘ gemachtigde geen hoge eisen te worden gesteld. Immers, in situaties waarin een gemachtigde een rechtsmiddel instelt terwijl de bijzondere schriftelijke volmacht ontbreekt dan wel die volmacht gebreken vertoont, wordt van de griffiemedewerker verwacht dat hij de aandacht vestigt op het betreffende gebrek (vgl. onder andere HR 20 januari 2009, NJ 2009, 321). Gelet op de wijze waarop de Hoge Raad in het hierboven afgedrukte arrest de verdachte tegemoet treedt die zelf een rechtsmiddel aanwendt, ligt het voor de hand dat de Hoge Raad eenzelfde soepelheid zal betrachten indien bij het instellen van een rechtsmiddel door een ‗gewone‘ gemachtigde niet wordt voldaan aan de eisen die voortvloeien uit artikel 450 lid 3 Sv. 9.

Tot slot. De Hoge Raad benadrukt in overweging 3.2 dat het zeer gewenst is dat de wetgever voorziet in ‗een duidelijke en houvast biedende, bij zijn bedoelingen aansluitende wettelijke regeling‘. De Hoge Raad geeft hiermee de heldere boodschap af dat er een moderne, adequate en evenwichtige wettelijke regeling van het aanwenden van rechtsmiddelen moet komen. Dat is niet alleen nodig, zoals de Hoge Raad opmerkt,

175

met het oog op de grote belangen voor zowel de procespartijen als de organisatie van de rechtspleging als zodanig, het past ook bij ‗het ideaal (…) dat de wetstoepasser in de wet het houvast vindt dat hij nodig heeft om een verantwoord gebruik te maken van de ruimte die hem is gelaten‘ (aldus Knigge in: Afronding en verantwoording. Eindrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, Deventer: Kluwer 2004, p. 36). De wenselijkheid van een nieuwe wettelijke regeling onderschrijf ik (zo ook reeds De Hullu in zijn noot onder HR 30 januari 2001, NJ 2001, 293). Het ontwerpen van een nieuwe regeling behoeft de wetgever niet al te veel moeite te kosten gelet op alle goede en werkbare suggesties die met name door Elzinga zijn gedaan voor een dergelijke regeling (zie Elzinga 1998 en 2007). Tot nu toe heeft de wetgever, ondanks het signaal van de Hoge Raad in 2001, zich uitsluitend bekommerd om de mogelijkheid de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep op een eenvoudige wijze ‗in persoon‘ uit te reiken. Of de wetgever bereid is het thans anders aan te pakken, moet worden afgewacht. Onderhand moet de Hoge Raad naar mijn mening niet aarzelen om de ingeslagen weg te vervolgen en, binnen de mogelijkheden van het huidige wettelijke systeem maar ook met de nodige creativiteit, de regeling van de rechtsmiddelen op een moderne wijze interpreteren.

Zolang de wetgever niet in actie komt, mag de Hoge Raad zichzelf die ruimte gunnen.

176

Uitspraak LJN BV6999 20 maart 2012 Strafkamer nr. S 10/02739 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, van 17 mei 2010, nummer 24/002949-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Vught, locatie Nieuw Vosseveld" te Vught.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. V.C. van der Velde, advocaat te Almere, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel komt op tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in zijn hoger beroep.

2.2. De verdachte is bij vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, van 12 november 2009 veroordeeld tot een gevangenisstraf van zestien maanden ter zake van 1. "Diefstal, gevolgd van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om, bij betrapping op heterdaad, het bezit van het gestolene te verzekeren", 2. "Poging tot zware mishandeling" en 3. "Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard", alsmede tot twee weken hechtenis ter zake van "Overtreding van artikel 107, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994".

Namens de verdachte is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

2.3. Het Hof heeft de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in dat hoger beroep en heeft daartoe het volgende overwogen: "Ter terechtzitting van het hof van 3 mei 2010 heeft het onderzoek zich beperkt tot de vraag of de raadsman het hoger beroep op de in artikel 450 van het Wetboek van Strafvordering voorgeschreven wijze heeft ingesteld.

Het hof overweegt daarover het navolgende.

Ingevolge artikel 449, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering wordt - voor zover de wet niet anders bepaalt - hoger beroep ingesteld door een verklaring, af te leggen door diegene die het rechtsmiddel aanwendt, op de griffie van het gerecht dat het betreffende vonnis heeft gewezen. Uit het eerste lid van artikel 450 van het Wetboek van Strafvordering volgt dat dit rechtsmiddel ook kan worden aangewend door tussenkomst van: a. een advocaat, indien deze verklaart daartoe door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd; b. een vertegenwoordiger die daartoe persoonlijk, door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bij bijzondere volmacht schriftelijk is gemachtigd.

177

Uit de tekst van artikel 450, lid 3 van het Wetboek van Strafvordering blijkt niet dat ook een door verdachte bepaaldelijk gevolmachtigde advocaat een bijzondere schriftelijke volmacht aan een griffiemedewerker kan geven om namens verdachte hoger beroep in te stellen.

Gelet op hetgeen in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet stroomlijnen hoger beroep is opgenomen en de gang van zaken in de rechtspraktijk, heeft de Hoge Raad bij arrest van 22 december 2009 (LJN: BJ7810) onder meer - overwogen dat een door verdachte bepaaldelijk gevolmachtigd advocaat op de wijze van artikel 450, derde lid van het Wetboek van Strafvordering, hoger beroep kan instellen. De schriftelijke volmacht waarmee een advocaat een griffiemedewerker hiertoe machtigt moet dan echter voldoen aan de in artikel 450, eerste en derde lid van het Wetboek van Strafvordering, (nader) geformuleerde eisen. Deze houden in dat de schriftelijke volmacht van de advocaat aan de griffiemedewerker de navolgende drie elementen dient te bevatten.

1. Een verklaring van de advocaat dat hij door verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van hoger beroep (ingevolge artikel 450, eerste lid, onder a).

2. Een verklaring van de advocaat dat de verdachte instemt met het door de griffiemedewerker aanstonds in ontvangst nemen van de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep (ingevolge artikel 450, derde lid).

3. De vermelding van het door verdachte opgegeven adres, waarnaar een afschrift van de appeldagvaarding kan worden gezonden (ingevolge artikel 450, derde lid).

Op grond van de stukken en hetgeen ter terechtzitting naar voren is gekomen, stelt het hof in het onderhavige geval de navolgende gang van zaken vast.

Verdachte is bij vonnis van 12 november 2009 van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, op tegenspraak veroordeeld. Na overleg met zijn cliĂŤnt heeft de raadsman op 13 november 2009 een faxbericht gestuurd, tevens per gewone post verzonden, naar de griffie van voornoemde rechtbank, waarvan de inhoud luidt: "In bovengemelde zaak stel ik namens cliĂŤnt, [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1979, hoger beroep in en verzoek u de betreffende akte op te maken en een afschrift toe te zenden."

De griffie te Lelystad heeft daarop een akte rechtsmiddel opgemaakt, welke gedateerd is op 13 november 2009.

Gelet op hetgeen hiervoor is uiteengezet, moet worden geconcludeerd dat het bericht van de raadsman van 13 november 2009 aan geen van de drie voornoemde aan een schriftelijke volmacht te stellen eisen voldoet. De raadsman heeft ter terechtzitting van het hof niet betwist dat hij die drie elementen niet in zijn brief en faxbericht heeft vermeld. Het hof kan dan ook tot geen ander oordeel komen dan dat verdachte, conform de vordering van de advocaat-generaal, niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn hoger beroep.

Het hof stelt vast dat zich een tweede, door de griffie te Lelystad opgestelde akte rechtsmiddel in het dossier bevindt. Kennelijk is met het opmaken van deze tweede akte beoogd aan de hiervoor gestelde eis onder (1) te laten voldoen. Dit maakt het oordeel van het hof echter niet anders.

Laatstgenoemde - tweede - akte is eveneens voorzien van de datumopmaak van 13 november 2009, doch op de akte is tevens vermeld "Afschrift verzonden aan de OvJ op 12-2-10".

Onbetwist is dat deze tweede akte ruimschoots na het verstrijken van de appeltermijn is opgesteld. Bovendien herstelt deze tweede akte niet de resterende genoemde verzuimen, namelijk dat de schriftelijke volmacht niet aan de hiervoor genoemde eisen (2) en (3) voldoet.

Bij brief van 19 april 2010 is van de zijde van het ressortsparket te Leeuwarden navraag gedaan omtrent de gang van zaken bij de rechtbank Zwolle-Lelystad. Bij brief van 21 april 2010 heeft de voorzitter van de strafsector van genoemde rechtbank laten weten dat in februari 2010 op verzoek van mr. Leefers, na telefonisch overleg tussen hem en de griffie, een andere advocaat ter griffie de (tweede) akte rechtsmiddel heeft laten opmaken.

178

Deze tweede akte is op 12 februari 2010 in afschrift aan de officier van justitie gezonden.

De raadsman heeft zijn aandeel in de gang van zaken betwist. Wat er zij van deze gang van zaken, het hof ziet geen noodzaak ter zake vaststellingen te doen, nu zulks voor de door het hof te nemen beslissing niet relevant is.

Verdachtes raadsman heeft zich in zijn ter terechtzitting van het hof overgelegde pleitnota beroepen op een telefonisch contact met een griffiemedewerker. Volgens de raadsman zou zij hem hebben gezegd dat het niet noodzakelijk was (naar het hof begrijpt: naar de griffie van de rechtbank in nevenvestigingsplaats Lelystad) te komen en dat een verzoek van een advocaat per brief om het hoger beroep in te stellen voldoende was. Deze medewerkster heeft hem medegedeeld dat deze gang van zaken reeds langere tijd werd toegepast in Lelystad en dat dit veelvuldig geschiedde, aldus de raadsman. Vervolgens heeft de raadsman op 13 november 2009, zowel per brief als per fax, hoger beroep ingesteld bij de griffie van voornoemde rechtbank, met het verzoek de akte op te maken.

Volgens de raadsman had hij op de juistheid van de mededeling van de griffiemedewerkster mogen vertrouwen. Een eventueel verzuim zou hem op grond daarvan niet tegengeworpen mogen worden. Het hof is evenwel van oordeel dat dit standpunt slechts verdedigbaar is in een situatie waarin verdachte zelf, dan wel een niet professionele procespartij namens verdachte hoger beroep instelt.

Een professionele procespartij behoort, indien hij per faxbericht of brief namens zijn cliĂŤnt hoger beroep wenst in te stellen, de eisen voortvloeiend uit het gestelde in artikel 450, leden 1 en 3 Wetboek van Strafvordering in acht te nemen. Daaraan is in casu niet voldaan.

Ook de overige, in dit verband door de raadsman gevoerde verweren treffen geen doel, nu hij zich daarbij baseert op inmiddels niet langer vigerende jurisprudentie, zoals deze heeft gegolden tot 1 maart 2007, tot aan de invoering van de Wet stroomlijnen hoger beroep.

Dat geldt mutatis mutandis voor het door de raadsman gevoerde verweer dat de Hoge Raad pas 22 december 2009, derhalve na het door de raadsman op 13 november 2009 ingestelde hoger beroep, een nadere uitleg heeft gegeven over de praktische implicaties van artikel 450 van het Wetboek van Strafvordering, nu dit artikel reeds van kracht is sinds 1 maart 2007.

Alles afwegende stelt het hof vast dat het namens verdachte ingestelde beroep weliswaar tijdig, doch niet op de in artikel 450 van het Wetboek van Strafvordering voorgeschreven wijze is ingesteld. Het hof zal verdachte daarom niet ontvankelijk verklaren in het door hem ingestelde hoger beroep."

2.4. In HR 22 december 2009, LJN BJ7810, NJ 2010/102 is het volgende overwogen en beslist: "3.6. Met het oog op de door de wetgever, vooral ter voorkoming van betekeningsproblemen, aangescherpte regeling van het aanwenden van in het bijzonder hoger beroep voorziet art. 450, vierde lid in verbinding met het derde lid, Sv in de uitreiking van de oproeping van de verdachte voor de terechtzitting in hoger beroep aan de gemachtigde. Gelet op die uit de memorie van toelichting blijkende bedoeling zal de schriftelijke volmacht waarmee een advocaat een griffiemedewerker machtigt om namens de verdachte hoger beroep in te stellen, moeten voldoen aan de in art. 450, derde lid, Sv nader geformuleerde eisen. Dat betekent dat de schriftelijke volmacht van een advocaat aan een griffiemedewerker om hoger beroep in te stellen moet inhouden: (i) de verklaring van de advocaat dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van hoger beroep (art. 450, eerste lid sub a, Sv); (ii) de verklaring van de advocaat dat de verdachte instemt met het door de medewerker ter griffie aanstonds in ontvangst nemen van de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep (art. 450, derde lid, Sv); (iii) het adres dat door de verdachte is opgegeven voor de toezending van het afschrift van de appeldagvaarding (art. 450, derde lid, Sv).

3.7. Art. 450, derde lid, Sv houdt in dat slechts dan gevolg behoeft te worden gegeven aan een schriftelijke volmacht die aan een griffiemedewerker is verleend met het oog op

179

het instellen van hoger beroep indien de volmacht voldoet aan de wettelijke eisen.

Daaruit moet worden afgeleid dat de wetgever niet heeft willen weten van een volmacht die aan die eisen niet beantwoordt. Er moet van worden uitgegaan dat de wetgever ook niet heeft willen weten van de mogelijkheid tot herstel van verzuimen na het verstrijken van de termijn voor het instellen van hoger beroep dan wel tot verlenging van die termijn teneinde gelegenheid te bieden tot herstel van een of meer verzuimen. Dat zou ook niet passen bij de door de wetgever nagestreefde uitreiking van oproepingen op basis van art. 408a Sv. Het gaat hier, in ieder geval wat betreft een advocaat, ook niet om onredelijke eisen.

Gelet op het reeds genoemde belang van een duidelijk en samenhangend systeem van het aanwenden van rechtsmiddelen, heeft het voorgaande ook te gelden voor het instellen van beroep in cassatie door een advocaat door middel van een schriftelijke volmacht aan een griffiemedewerker. Aangezien in cassatie de in art. 450, derde en vierde lid, Sv bedoelde onmiddellijke uitreiking van een oproeping voor een terechtzitting niet aan de orde is, is in geval van het instellen van beroep in cassatie voldoende voor een schriftelijke volmacht, verleend door een advocaat aan een griffiemedewerker, tot het voor de verdachte aanwenden van dat rechtsmiddel dat de volmacht voldoet aan de hiervoor onder 3.6 sub (i) vermelde eis, dus inhoudt de verklaring van de advocaat dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van cassatieberoep (art. 450, eerste lid sub a, Sv)."

2.5. Zoals in voormeld arrest is geoordeeld, moeten de eisen waaraan de schriftelijke volmacht waarmee een advocaat een griffiemedewerker machtigt om namens de verdachte hoger beroep in te stellen, worden bezien tegen de achtergrond van de aanscherping van de wettelijke regeling voor het instellen van hoger beroep. Die aanscherping had tot doel problemen met betrekking tot de betekening van appeldagvaardingen te voorkomen althans te verminderen. Met het oog daarop is voorzien in de uitreiking van de oproeping van de verdachte voor de terechtzitting in hoger beroep aan zijn gemachtigde (art. 408a in verbinding met art. 450 Sv).

2.6. Gelet op deze ratio van de eisen waaraan een door een advocaat verstrekte volmacht moet voldoen, is in zaken waarin ter terechtzitting in hoger beroep noch de verdachte noch een door hem op de voet van art. 279 Sv gemachtigde raadsman is verschenen, daarom in de regel het door een advocaat door middel van een schriftelijke volmacht aan een griffiemedewerker ingestelde beroep niet-ontvankelijk indien die volmacht niet aan alle voormelde voorwaarden voldoet.

2.7. Gelet op diezelfde ratio bestaat evenwel onvoldoende grond voor de nietontvankelijkverklaring van het appel wegens een verzuim als voormeld, indien ter terechtzitting in hoger beroep wel de verdachte of een door hem op de voet van art. 279 Sv gemachtigde raadsman is verschenen en deze aldaar - zonodig daarnaar uitdrukkelijk gevraagd - heeft verklaard dat aan de verlening van de (onvolkomen) volmacht de wens van de verdachte ten grondslag lag om (op rechtsgeldige wijze) hoger beroep te doen instellen. Weliswaar is in genoemd arrest geoordeeld dat de wetgever niet heeft willen weten van een volmacht die aan voormelde eisen niet beantwoordt en dat hij ook niet heeft willen weten van de mogelijkheid tot herstel van verzuimen na het verstrijken van de termijn voor het instellen van hoger beroep, maar dat staat niet eraan in de weg dat in een dergelijk geval een verzuim als voormeld voor gedekt wordt gehouden.

2.8. Opmerking verdient dat zulks niet geldt voor het instellen van het beroep in cassatie, omdat in cassatie niet een terechtzitting plaatsvindt waarop de zaak inhoudelijk wordt behandeld en de verdachte wordt gehoord, zodat daar geen ruimte is voor het afleggen van een verklaring als voormeld.

2.9. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep zijn de verdachte en raadsman aldaar verschenen en is blijkens dat proces-verbaal en de daaraan gehechte pleitnota aldaar verklaard - door de verdachte:

180

"Ik was het niet eens met de uitspraak van de rechtbank. Ik heb mijn advocaat gevraagd om hoger beroep in te stellen. Dat heeft hij gedaan."

- en door de raadsman: "Na bespreking met cliënt van het ontvangen vonnis dd. 12 november 2009 van de rechtbank te Lelystad, heeft cliënt de verdediging verzocht en tevens bepaaldelijk gemachtigd hoger beroep in te stellen."

2.10. Gelet op het aldus aangevoerde en op het onder 2.7 overwogene kunnen de gronden waarop de niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in zijn hoger beroep steunt, die beslissing niet dragen. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, W.F. Groos en J. Wortel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 20 maart 2012.

Noot F.W. Bleichrodt 1.De raadsman had de griffie schriftelijk bericht dat hij namens zijn cliënt hoger beroep instelde. De wettelijke regeling neemt tot uitgangspunt dat de raadsman die namens zijn cliënt een rechtsmiddel aanwendt persoonlijk ter griffie moet verschijnen (artikelen 449 en 450 Sv). Tot 2009 achtte de Hoge Raad zich niet vrij de mogelijkheid van een schriftelijke machtiging van de raadsman aan de griffier in de wet in te lezen (vgl. HR 30 januari 2001, NJ 2001/293, m.nt. De Hullu). In zijn arrest van 22 december 2009, NJ 2010/102, m.nt. Borgers gaat de Hoge Raad om. Aanleiding is de geschiedenis van totstandkoming van de Wet Stroomlijnen hoger beroep. Uit de memorie van toelichting leidt de Raad af dat de wetgever ervan is uitgegaan dat ook een bepaaldelijk gevolmachtigde advocaat een griffiemedewerker schriftelijk kan machtigen een rechtsmiddel in te stellen. Hoewel deze bedoeling niet in de tekst van de wet is te lezen, biedt de wetsgeschiedenis de Hoge Raad wel een aanknopingspunt voor een opstelling die tegemoet komt aan de behoefte in de rechtspraktijk. Andere vertegenwoordigers van de verdachte dan een raadsman dienen nog steeds zelf ter griffie te verschijnen (art.

450, eerste lid, onder b, Sv en HR 13 juli 2010, LJN BM2496).

2.De Hoge Raad bindt de schriftelijke volmacht van de raadsman wel aan een drietal voorwaarden. Deze moet inhouden: (i) de verklaring van de advocaat dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van hoger beroep; (ii) dat de verdachte instemt met het door de griffiemedewerker aanstonds in ontvangst nemen van de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep, en (iii) het adres van de verdachte voor de toezending van het afschrift van de appeldagvaarding. De eerste eis vloeit voort

181

uit art. 450, eerste lid, onder a, de laatste twee uit art. 450, derde lid, Sv. Voor de cassatieprocedure geldt alleen de eerstgenoemde eis. Een zitting waarin de zaak inhoudelijk wordt behandeld en waarin de verdachte wordt gehoord, blijft daarin nu eenmaal achterwege. De Hoge Raad overweegt voorts dat de wetgever ‗niet heeft willen weten‘ van een volmacht die niet aan de hiervoor genoemde eisen beantwoordt.

Hetzelfde geldt voor (gelegenheid tot) het herstel van verzuimen na het verstrijken van de appeltermijn.

3.Het faxbericht in de voorliggende zaak dateerde van voor het arrest van 22 december 2009. Het voldeed aan geen van de drie hiervoor genoemde eisen. Gelet op het feit dat de Hoge Raad in genoemd arrest geen ruimte zag voor herstel van een onvolkomen volmacht na het verstrijken van de appeltermijn, kwam de beslissing van het hof dat de verdachte in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk moest worden verklaard niet als een verrassing. Toch casseerde de Hoge Raad. Daarbij was bepalend dat de verdachte en zijn raadsman de zitting in hoger beroep hadden bijgewoond en beiden hadden verklaard dat de verdachte zijn raadsman wel degelijk voorafgaand aan het versturen van het faxbericht aan de griffie had gemachtigd hoger beroep in te stellen. Als de verdachte of diens op de voet van art. 279 Sv gemachtigde raadsman ter terechtzitting in hoger beroep verschijnt en aldaar verklaart dat aan de verlening van de (onvolkomen) volmacht de wens van de verdachte ten grondslag heeft gelegen hoger beroep te doen instellen, kan het verzuim volgens de Hoge Raad voor gedekt worden gehouden en moet de verdachte in zijn hoger beroep worden ontvangen. Nu in de cassatieprocedure geen vergelijkbare zitting plaatsvindt, kan dit in cassatie niet gelden.

4.Het is opmerkelijk dat de Hoge Raad kort na het arrest uit 2009 een generiek geformuleerde nuancering aanvaardt op de strikte benadering van de schriftelijke volmacht van een advocaat die in dat arrest werd gehanteerd. Het gaat hier immers niet om een atypische casus, die in 2009 niet was te voorzien. De benadering van de Hoge Raad heeft tot gevolg dat eerst ter zitting in hoger beroep duidelijk zal worden of de zaak inhoudelijk kan worden behandeld.

5.De uitkomst is wel goed verdedigbaar. Het arrest past in de tendens van deformalisering. De Hoge Raad sluit aan bij de ratio van de vernieuwde regels voor het instellen van hoger beroep, te weten het voorkomen dan wel verminderen van problemen met de betekening in de appelfase. Met het oog daarop heeft de wetgever voorzien in de uitreiking van de oproeping van de verdachte voor de zitting in hoger beroep aan zijn gemachtigde, in een geval als dit de griffiemedewerker (artikelen 408a en 450, derde en vierde lid, Sv). Als de verdachte of de gemachtigde raadsman in een situatie waarin niet aan de hiervoor onder (ii) en (iii) genoemde voorwaarden is voldaan, ter zitting verschijnt, wordt het belang dat met die voorwaarden wordt gediend niet geschaad. Die benadering sluit aan bij die waarbij de verdachte ter zitting verschijnt ondanks het feit dat de dagvaarding niet op geldige wijze is uitgereikt. In dat geval blijft nietigverklaring van de dagvaarding achterwege omdat het belang dat met het vormvoorschrift is gemoeid niet is geschonden (vgl. art. 278, eerste lid, Sv).

6.Die redenering gaat niet op voor de onder (i) genoemde voorwaarde. Die strekt ertoe dat duidelijk wordt dat de gemachtigde bevoegd is namens de verdachte een rechtsmiddel in te stellen en buiten twijfel te stellen dat die handeling in overeenstemming is met de wens van de verdachte op dat moment. De enkele verschijning ter zitting biedt die duidelijkheid nog niet. Daarvoor is een aanvullende verklaring nodig, van de verdachte dan wel van zijn op de voet van art. 279 Sv gemachtigde raadsman. Die verklaringen waren in deze zaak ter zitting afgelegd. Uit de verklaringen volgde dat de verdachte zijn raadsman voorafgaand aan het versturen van het faxbericht bepaaldelijk had gevolmachtigd hoger beroep in te stellen.

7.De Advocaat-Generaal gaat er onder de geschetste omstandigheden van uit dat alsnog is gebleken dat aan de voorwaarden voor een volmacht is voldaan. De onderliggende belangen zijn in elk geval niet geschaad. De schriftelijke volmacht als zodanig blijft

182

echter gebrekkig. Vermoedelijk kiest de Hoge Raad om die reden voor de constructie dat het verzuim voor gedekt wordt gehouden. In die benadering hoeft ook niet te worden gesproken van herstel van verzuimen na het verstrijken van de appeltermijn, waarover de Hoge Raad eerder nog de staf brak.

8.In de benadering van de Hoge Raad is bepalend dat de verdachte of diens op de voet van art. 279 Sv gemachtigde raadsman ter zitting verschijnt en een verklaring als hiervoor bedoeld aflegt. De context van de zitting is vanzelfsprekend voor de onder (ii) en (iii) voorwaarden, maar niet voor de voorwaarde onder (i). Kan het met die voorwaarde gediende belang niet evenzeer worden gediend met een (tijdig verzonden) brief van de raadsman aan het hof? In die zin versta ik ook Elzinga en De Hullu, die de situatie beschrijven waarin de advocaat ter griffie verschijnt en de akte niet vermeldt dat de advocaat bepaaldelijk gevolmachtigd was. Volgens de auteurs is dit gebrek niet fataal als de advocaat nadien bij brief of ter terechtzitting verklaart dat hij bepaaldelijk gevolmachtigd was (Melai/Groenhuijsen e.a., Wetboek van Strafvordering (losbl.), suppl.

123 (2001), aant. 3 bij art. 450).

9.Als noch de verdachte noch zijn raadsman ter zitting verschijnt en sprake is van een volmacht die niet aan alle eisen voldoet, zal de verdachte ―in de regel‖ niet-ontvankelijk worden verklaard. De zinsnede ―in de regel‖ laat ruimte voor het maken van een uitzondering. Zou daarvoor plaats zijn als de raadsman door de griffie op het verkeerde been is gezet? In deze zaak had de verdediging betoogd dat de raadsman in redelijkheid had mogen afgaan op de mededeling van een griffiemedewerker dat een schriftelijk verzoek van een advocaat aan de griffie om hoger beroep in te stellen voldoende was.

Volgens het hof ging deze vlieger niet op. Van een professionele rechtsbijstandsverlener mag volgens het hof worden verwacht dat hij de eisen voor het instellen van een rechtsmiddel in acht neemt. Dit onderscheid is in lijn met het arrest van 22 december 2009, althans voor gevallen waarin het rechtsmiddel na het wijzen van dit arrest is ingesteld. De Hoge Raad overweegt dat een strikte wetstoepassing niet in de rede ligt als de verdachte zelf een volmacht heeft verstrekt en hem in redelijkheid geen verwijt kan worden gemaakt van het verzuim, bijvoorbeeld als dat is veroorzaakt door een gebrekkige informatievoorziening door de griffie. Het gemaakte onderscheid betekent echter niet dat professionele rechtsbijstandverleners zich nooit met recht op informatie van de griffie kunnen beroepen. In HR 24 mei 2011, NJ 2011/261 was een advocaat afgegaan op informatie van een griffiemedewerker. Het hof overwoog dat de raadsvrouwe er niet op had mogen vertrouwen dat de door de griffiemedewerkster verstrekte informatie over het instellen van hoger beroep geen later fataal blijkende fout of leemte bevatte. Dat oordeel was volgens de Hoge Raad niet begrijpelijk. Hierbij is van belang dat de informatieverschaffing in laatstgenoemde zaak dateerde van voor het arrest van 22 december 2009. Na dit richtinggevende arrest zullen advocaten zich niet snel gerechtvaardigd kunnen beroepen op informatieverschaffing door de griffie over de formaliteiten voor het instellen van hoger beroep. In uitzonderlijke situaties lijkt een dergelijk beroep echter niet uitgesloten, evenmin als het geval is als de advocaat persoonlijk ter griffie verschijnt. In HR 1 november 2011, LJN BR2337 had de advocaat ter griffie een door de griffier opgestelde akte ondertekend, waarin abusievelijk niet was opgenomen de verklaring dat de advocaat door verdachte bepaaldelijk was gevolmachtigd het rechtsmiddel aan te wenden. De Hoge Raad vond dat in deze situatie, waarin de akte was opgesteld en ter ondertekening was aangeboden door een justitiële autoriteit, de ondertekenaar – ook als hij advocaat is – erop mocht vertrouwen dat deze geen later fataal blijkende fouten of leemten bevatte.

10.Van de zittingsrechter mag worden verwacht dat hij de raadsman dan wel de aanwezige verdachte ter zitting in de gelegenheid stelt te verklaren of de advocaat bepaaldelijk was gevolmachtigd tot het instellen van het rechtsmiddel in gevallen waarin de volmacht daarover niets vermeldt. Daarop wijzen de woorden ―zonodig daarnaar uitdrukkelijk gevraagd‖. Die benadering sluit ook aan bij recente rechtspraak waarin de niet uitdrukkelijk gemachtigde raadsman de gelegenheid moet krijgen aan te geven of hij tot het indienen van een appelschriftuur bepaaldelijk was gevolmachtigd als de

183

appelschriftuur zelf daarover geen uitsluitsel biedt (HR 22 februari 2011, NJ 2011/104).

Deze gelegenheid bestaat niet in geval cassatieberoep wordt ingesteld en niet blijkt dat de advocaat daartoe bepaaldelijk is gevolmachtigd (HR 1 november 2011, NJ 2012/25, m.nt. Borgers). Volgens Borgers zou het verschil in benadering te maken kunnen hebben met het onderscheid tussen het aanwenden van rechtsmiddelen enerzijds en het indienen van schrifturen anderzijds. In bovenstaand arrest is dit verschil echter niet doorslaggevend geweest. De Hoge Raad kent veeleer betekenis toe aan het onderscheid tussen zaken waarin een zitting plaatsvindt en zaken waarin dat niet het geval is.

11.De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 22 december 2009 terecht gewezen op het belang dat de wijze van aanwenden van rechtsmiddelen direct uit de wet moet kunnen worden afgeleid. Met de nuances die in de rechtspraak na de inwerkingtreding van de Wet Stroomlijnen hoger beroep zijn aanvaard, heeft deze aansporing aan de wetgever alleen maar aan actualiteit gewonnen.

184

Uitspraak LJN BU8773 15 mei 2012 Strafkamer nr. S 11/02070 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 februari 2011, nummer 22/001016-10, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Rijnmond, locatie De IJssel" te Krimpen aan den IJssel.

1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.P. Visser, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Bewezenverklaring Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: "1. hij in de periode van 20 juli 2009 tot en met 21 juli 2009 te Capelle aan den IJssel opzettelijk een persoon genaamd [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte opzettelijk met een mes in de borst van [slachtoffer] gestoken, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden; 2. hij in de periode van 20 juli 2009 tot en met 21 juli 2009 te Capelle aan den IJssel een wapen als bedoeld in art. 2 lid 1 Categorie III onder 1° van de Wet wapens en munitie, te weten een vuurwapen in de zin van artikel 1, onder 3° van die wet in de vorm van een pistool, namelijk een gaspistool van het merk BLOW, model Compact, kaliber 9 mm PAK (voorzien van serienummer [001]) voorhanden heeft gehad en munitie in de zin van art. 1 onder 4° van de Wet wapens en munitie, te weten munitie als bedoeld in art. 2 lid 2 van die wet, van de Categorie III, te weten 9, althans één of meer knalpatronen, kaliber 9 mm PAK voorhanden heeft gehad; 3. hij op 17 oktober 2008 te Rotterdam een wapen als bedoeld in artikel 2 lid 1 Categorie III onder 1 van de Wet wapens en munitie, te weten een vuurwapen in de zin van artikel 1, onder 3 van die wet in de vorm van een pistool namelijk een hagelpistool van het merk Blow, type model COMPAC2002, kaliber 9 MM PAK voorhanden heeft gehad, en munitie in de zin van artikel 1 onder 4 van de Wet wapens en munitie, te weten munitie als bedoeld in artikel 2 lid 2 van die wet, van de Categorie III te weten 10 knalpatronen, kaliber 9 MM PAK voorhanden heeft gehad."

185

3. Beoordeling van het eerste middel 3.1. Het middel klaagt dat het Hof het verweer dat de verklaring die de verdachte heeft afgelegd tijdens het transport naar het politiebureau, van het bewijs moet worden uitgesloten, ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

3.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: "In de kern weergegeven heeft de raadsvrouw het volgende aangevoerd: a) De verklaring die de verdachte tijdens het transport naar het politiebureau heeft afgelegd dient van het bewijs te worden uitgesloten, omdat de verdachte voorafgaande aan het afleggen van die verklaring niet is gewezen op het recht op consultatie van een raadsman en er aldus in strijd is gehandeld met hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest d.d.

30 juni 2009 - dat in navolging van een uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens inzake Salduz versus Turkey is gewezen - heeft overwogen; (...)

Standpunt van het hof met betrekking tot de verweren.

Ad a: De vraag die dient te worden beantwoord luidt of er tijdens het transport van de verdachte naar het politiebureau sprake is geweest van een verhoorsituatie.

In zijn arrest van 2 oktober 1979 (LJN AB7396) heeft de Hoge Raad bepaald dat als verhoor als bedoeld in artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering worden beschouwd alle vragen aan een door een opsporingsambtenaar als verdachte aangemerkte persoon betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit.

Vast is komen te staan dat er jegens de verdachte een redelijk vermoeden van schuld aan overtreding van artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie bestond. Op grond van die verdenking is de verdachte aangehouden en naar het politiebureau overgebracht.

Omtrent hetgeen zich vervolgens in het politievoertuig heeft afgespeeld, heeft verbalisant [verbalisant 1] op 14 januari 2010 ten overstaan van de rechter-commissaris het volgende verklaard: "(...) U vraagt mij of ik mij nog kan herinneren wat er precies in het busje is gezegd. De verdachte zei dat hij het niet meer zag zitten, omdat een hoop mensen om hem heen er niet meer waren. Toen zei hij ook dat hij iets ergs had gedaan. Ik heb hem toen gevraagd: wat heb je dan gedaan? Hij zei toen: "Dan moet je maar gaan kijken op de [astraat]." Hij zei daarbij ook het huisnummer, maar dat weet ik nu niet meer, het was iets met 160. Ik heb hem toen nog een keer gevraagd: maar wat heb je dan gedaan, waarop hij hetzelfde antwoord gaf. Dit gebeurde ongeveer drie keer. De verdachte kwam dusdanig op mij over dat ik de indruk kreeg dat hij inderdaad iets ergs had gedaan. Dat kwam door de woorden die verdachte gebruikte. Ik weet niet meer precies wat die woorden waren, maar de strekking ervan was dat hij iemand vermoord had. Ik heb dat toen doorgegeven aan mijn collega achter het stuur. Die heeft op zijn beurt via de porto andere collega's gevraagd om een kijkje te nemen op de [a-straat]."

Het hof overweegt dat uit de hierboven weergegeven verklaring van verbalisant [verbalisant 1] kan worden afgeleid dat de - uit eigen beweging - gedane mededeling van de verdachte, inhoudende dat hij "iets ergs had gedaan" kennelijk betrekking had op iets anders dan waarvoor de verdachte was aangehouden. Dat het daarbij zou gaan om een (ander) strafbaar feit, door de verdachte gepleegd, was op dat moment nog volstrekt

186

niet duidelijk. Niet gezegd kan worden dat er op dat moment al sprake was van een geconstateerd strafbaar feit ten aanzien waarvan de verdachte als "verdacht" was aangemerkt. Van een "verhoor"situatie was (nog) evenmin sprake, zodat op dat moment de verdachte (nog) niet het recht op bijstand van een raadsman toekwam.

In zoverre faalt dus het verweer.

Voor zover de raadsvrouw nog heeft betoogd dat er bovendien in strijd met de "Aanwijzing rechtsbijstand politie" - voor zover daarin is geregeld op welk moment op zijn vroegst met een "verhoor" kan worden aangevangen - is gehandeld, gaat het hof, vanwege de vaststelling dat er van een verhoorsituatie (nog) geen sprake was, hieraan voorbij: in de hiervoor beschreven omstandigheden is immers evenmin (al) sprake van toepasselijkheid van die Aanwijzing.

Het verweer van de raadsvrouw treft in zoverre evenmin doel."

3.3. Het verweer en het middel steunen op de stelling dat de door de verdachte tijdens het transport naar het politiebureau afgelegde verklaring niet voor het bewijs mag worden gebruikt op de grond dat de verdachte deze verklaring heeft afgelegd in een verhoorsituatie zonder dat hij daaraan voorafgaand is gewezen op het recht een advocaat te raadplegen.

3.4. Met betrekking tot de vraag of een verdachte in het kader van een politieverhoor aanspraak kan maken op raadpleging van een advocaat heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349 het volgende overwogen: "2.5. De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor.

Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte v贸贸r de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken."

3.5. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte na een melding dat hij een vuurwapen op een andere man zou hebben gericht, door de politie is aangehouden wegens het voorhanden hebben van een op een vuurwapen gelijkend voorwerp. Het Hof heeft voorts vastgesteld dat de verdachte in het dienstvoertuig is geplaatst teneinde hem over te brengen naar het politiebureau en dat hij gedurende het transport naar het politiebureau uit eigen beweging heeft verklaard dat hij "iets heel ergs had gedaan". Het Hof heeft tevens vastgesteld dat de verdachte, nadat de verbalisant aan hem had gevraagd "wat hij dan gedaan had", heeft geantwoord dat de politie "dan maar moest gaan kijken op de [a-straat]" en "dat hij daar zijn vriend had doodgestoken".

3.6. Het Hof heeft op grond van deze vaststellingen geoordeeld dat de door de verbalisant in het politievoertuig aan de verdachte gestelde vragen niet kunnen worden aangemerkt als vragen betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte was aangemerkt zodat geen sprake was van een verhoor en hij bijgevolg op dat moment (nog) geen aanspraak had op de raadpleging van een advocaat. Gelet op voormeld arrest geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk en kan verweven als het is met wegingen en waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst.

187

3.7. Het middel faalt.

4. Beoordeling van de overige middelen De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos en Y. Buruma, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 15 mei 2012.

Noot P.H.P.H.M.C. van Kempen 1.Het belang van de vraag wanneer sprake is van een verhoor van een verdachte is als gevolg van het zogenoemde Salduz-recht op raadpleging van een advocaat aanzienlijk toegenomen. Dit recht is in de jurisprudentie van de Hoge Raad immers afhankelijk van het bestaan van een verhoorsituatie, zoals het hierboven afgedrukte arrest — onder verwijzing naar de richtinggevende beschouwingen in HR 30 juni 2009, NJ 2009/349, m.nt. Schalken — nog eens bevestigt. Juist ook door de eenvoudige en tamelijk heldere casus waarop het arrest ziet, biedt het nadere verduidelijking over zowel de invulling van de criteria om te bepalen of een confrontatie als een verhoor geldt, als het moment waarop het recht op raadpleging van een advocaat (het consultatierecht) ontstaat.

Verdachte is onder meer veroordeeld voor doodslag omdat hij iemand — die hij als vriend aanduidt — door messteken in de borst heeft doodgestoken om reden dat deze de urn van zijn overleden moeder niet zou hebben willen geven. Nadat verdachte vanwege een heel andere strafbaar feit door de politie was aangehouden en de cautie had gekregen, verklaarde hij tijdens het vervoer naar het politiebureau spontaan dat hij ―iets heel ergs had gedaan‖. Op de vraag daarop van de verbalisant ―Wat heb je dan gedaan?‖ antwoordt verdachte: ―Dan moet je maar gaan kijken op de a-straat.‖ De verbalisant herhaalt zijn vraag nog twee maal en krijgt daarop steeds hetzelfde antwoord. Op onbepaald moment maakte verdachte ook een opmerking die impliceert dat hij iemand had vermoord. Het gerechtshof gebruikt de verklaring van verdachte voor het bewijs.

2.Volgens de vaste cassatiejurisprudentie die ziet op de vraag wanneer een verdachte de cautie dient te krijgen, is er slechts een ―verhoor‖ in de zin van artikel 29 lid 2 Sv indien sprake is van: (1) vragen (2) die gericht zijn aan een verdachte (die als zodanig door de vragenstellende opsporingsambtenaar wordt aangemerkt) (3) over diens betrokkenheid bij een (geconstateerd) strafbaar feit en (4) de vragen in een rechtstreekse confrontatie tussen de opsporingsambtenaar en de verdachte worden gesteld (zie o.a. HR 2 oktober 1979, NJ 1980/243, m.nt. Mulder; HR 1 oktober 1985, NJ 1986/405 en 406, m.nt. Van Veen; HR 19 april 1988, NJ 1989/415; HR 9 november 1999, NJ 2000/40; HR 3 april 2007, NJ 2007/209). Voor wat betreft de betekenis van het begrip ―verhoor‖ in relatie tot het recht op raadpleging van een advocaat, sluit de Hoge Raad in zijn formuleringen ook nu weer (zie r.o. 3.6) bij de zojuist genoemde cautiejurisprudentie aan voor zover die in casu relevant is, waardoor er in zoverre een consequente definiëring van dit begrip binnen de Nederlandse strafvordering is. Dat ligt ook voor de hand hier nu zowel de

188

cautie als in belangrijke mate ook het consultatierecht ter waarborging van het zwijgrecht dienen.

3.Zoals eerder het Hof (zie LJN BR1991) en A-G Aben, stelt ook de Hoge Raad vast dat het in casu niet een verhoor betrof en dat het consultatierecht aldus niet van toepassing was. Teneinde inzicht te krijgen in die vaststelling is het nuttig voor de situatie waarin verdachte verklaart drie fasen te onderscheiden. Tamelijk onproblematisch is de eerst fase waarin verdachte uit zichzelf opmerkt dat hij ―iets heel ergs had gedaan‖. Reeds omdat de verbalisanten deze mededeling op geen enkele wijze hebben uitgelokt, laat staan dat deze het resultaat is van een aan verdachte gerichte vraag, is in die fase in elk geval geen sprake van een verhoor en aldus evenmin van een recht op rechtsbijstand in de zin van artikel 6 EVRM (vgl. HR 8 maart 1988, NJ 1988/795).

Deze benadering sluit aan bij de Straatsburgse rechtspraak. In EHRM 19 januari 2012, Smolik/Ukraine, nr. 11778/05, par. 53-55, bezoekt de politie met de bedoeling relevante informatie op het spoor te komen de toen 14-jarige klager thuis om hem — zoals de politie dat ook bij andere bekenden van het slachtoffer deed — vragen te stellen over een door messteken om het leven gebrachte schoolgenoot. Klager legt daarbij spontaan een bekennende verklaring af. Het EHRM oordeelt dat er geen reden is aan te nemen dat de agenten klager al als verdachte beschouwden toe zij hem bezochten, dat hij zijn verklaring uit eigen beweging vrijwillig aflegde en dat de politie hem pas vanaf dat moment als verdachte moet hebben aangemerkt. Onder deze omstandigheden is het consultatierecht niet geschonden. Wat in deze uitspraak doorklinkt is dat niet alleen relevant is of de opsporingsautoriteiten iemand nog niet als verdachte beschouwen maar ook of dat onder de gegeven omstandigheden redelijk is. Dit impliceert dat de zittingsrechter dit zal moeten toetsen.

Overigens, in de uitzonderlijke omstandigheid dat de autoriteiten ―undercover‖ informatie betreffende het strafbaar feit beogen los te krijgen van iemand die al wel als verdachte wordt aangemerkt, behoeft dat evenmin per se schending van het zwijgrecht of het consultatierecht op te leveren (zie EHRM 22 april 2008, Portmann/Suisse, nr. 1356/04, NJ 2009/507, m.nt. Schalken; zie voorts HR 9 maart 2004, NJ 2004/263 en het vervolg daarop in NJ 2007/38, m.nt. Schalken). Dit past in mijn ogen bij de gedachte dat de vrijheid om te zwijgen groter is indien er geen (directe) confrontatie is met iemand die zich als overheidsautoriteit toont — vergelijk hierboven voorwaarde (4).

4.Dat geen sprake is van een verhoor is minder evident in de tweede fase, voor zover die inhoudt dat de verbalisanten wel degelijk een vraag stellen (―Wat heb je dan gedaan?‖) waarop verdachte antwoord geeft (―Dan moet je maar gaan kijken op de [a-straat]‖).

Maar een vraag is nog niet per definitie ook een verhoorvraag. Volgens Hof en Hoge Raad kwalificeert de in casu gestelde vraag ook niet als zodanig nu geen sprake was ―van een geconstateerd strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte was aangemerkt‖.

Deze formulering laat er ruimte voor aan te nemen dat er wel reeds een ―geconstateerd strafbaar‖ was, maar niet een waarvoor de verdachte als verdacht was aangemerkt. Uit de context van de zaak (waarin de verdachte immers verklaart dat hij iets heel ergs had gedaan, en niet bijvoorbeeld dat iets heel ergs was gebeurd) volgt echter dat Hof en Hoge Raad wel moeten bedoelen dat nog onvoldoende reden bestond om al een strafbaar feit te moeten constateren. Die benadering lijkt mij juist. Aangezien niet alle ergs dat een mens kan doen strafbaar is, kon verdachte met zijn opmerking ook op iets niet strafbaars doelen wat hij heel erg vond. Om maar wat te noemen: dat hij zijn moeder de huid had vol gescholden, was vreemd gegaan of in een bevlieging ontslag had genomen. Het arrest impliceert met deze benadering dat niet zomaar in abstracto kan worden aangenomen dat zich een strafbaar feit heeft voorgedaan. Dit wordt nog nader benadrukt doordat het strafbaar feit ―geconstateerd‖ moet zijn — waarmee de Hoge Raad de formulering van HR 2 oktober 1979, NJ 1980/243, m.nt. Mulder in ere herstelt — nu dit tot om zekere concretisering van een specifiek delict vraagt. Die benadering lijkt mij mede gelet op de verdenkingsvoorwaarden van artikel 27 Sv juist, al is het gevolg er wel van dat de cautieplicht en het consultatierecht minder gauw van toepassing zijn.

189

Nu de vraag door verbalisant reeds niet als een verhoorvraag kan gelden omdat er geen ―geconstateerd strafbaar feit‖ was, is de overweging in het arrest ―ten aanzien waarvan hij als verdachte was aangemerkt‖ ondertussen strikt genomen onnodig. Niettemin verduidelijkt juist die toevoeging de bestaande jurisprudentie over wat als een verhoor geldt. De toevoeging impliceert immers dat een vraag aan een verdachte over een geconstateerd strafbaar feit pas een verhoorvraag is als de verdenking tegen betrokkene ook het feit betreft waarop de vraag ziet. Daarmee trekt de Hoge Raad de lijn door die al volgde uit bijvoorbeeld HR 23 december 1986, NJ 1987/890, nu daarin nog geen verdenking in de zin van artikel 27 Sv bestond tegen degene aan wie een vraag werd gesteld omtrent een geconstateerd strafbaar feit: aan op dat moment niet verdachte barman wordt gevraagd of achter de bar aangetroffen heroïne van hem is (zie ook HR 26 maart 1985, NJ 1985/756; HR 20 juni 1995, DD 95.402). Het door de Hoge Raad vereiste verband tussen het strafbaar feit en de specifieke verdenking tegen de verdachte impliceert overigens dat het juridisch mogelijk is dat aan iemand tegelijkertijd vragen worden gesteld in de hoedanigheid van verdachte (verhoorvragen) en van getuige of simpelweg burger (geen verhoorvragen). Maar de juridische ruimte daarvoor zal in de praktijk gering zijn. Ten eerste omdat het niet is toegelaten de verdenking formeel op een ander strafbaar feit te richten dan waar het werkelijk omgaat teneinde het consultatierecht te omzeilen (zie EHRM 3 november 2011, Balitskiy/Ukraine, nr.

12793/03, par. 39-41; zie ook EHRM 28 oktober 2010, Lazarenko/Ukraine, nr. 22313/04, en daarover Lindeman, DD 2011, 22, p. 295-296). Daarnaast telt dat op zichzelf formeel verschillende strafbare feiten gemakkelijk met elkaar kunnen samenhangen, zoals ook het navolgende toont.

Op het arrest valt nog iets scherper zicht te krijgen tegen de achtergrond van HR 9 november 1999, NJ 2000/40. In die zaak was verdachte reeds voor het rijden zonder verzekering aangehouden toen hij op de — zonder voorafgaande cautie — aan hem gestelde vraag waarom hij aanvankelijk was doorgereden, antwoordde ―dat er twee kilo speed in zijn auto lag‖. Anders dan het hof oordeelde de Hoge Raad dat dit geen spontane mededeling was, maar dat sprake was van een verhoor ―nu de door de opsporingsambtenaar aan de aangehouden verdachte gestelde vraag diens betrokkenheid bij een strafbaar feit betrof.‖ Waarom betrof de vraag hier wel een strafbaar feit (waarvan verdachte verdacht werd)? Dat komt mijns inziens niet door de enigszins afwijkende formulering die de Hoge Raad hier hanteert. Weliswaar is die wat ruimer en abstracter doordat het deze voor het bestaan van een verhoor geen ―geconstateerd strafbaar feit‖ maar slechts een ―strafbaar feit‖ vereist, maar de opmerking dat hij ―iets heel ergs had gedaan‖ levert evenzeer onvoldoende grond op om aan te nemen dat een ―strafbaar feit‖ had plaatsgevonden, zodat die ook onder de formulering van NJ 2000/40 nog altijd als spontaan zou gelden. Het verschil in uitkomst tussen de arresten zit hem dan ook — zoals zo vaak — in een gradueel maar niet betekenisloos verschil in de omstandigheden van de casus. De vraag in NJ 2000/40 waarom verdachte was doorgereden zag namelijk direct op de situatie waarin de politie het rijden zonder gordel constateert, de verdachte met (te?) hoge snelheid wegrijdt van de politieambtenaren teneinde kennelijk aan een controle te ontkomen en er een aanhouding voor het onverzekerd rijden plaatsvindt (zie voor zo‘n contextuele benadering ook HR 19 november 1991, NJ 1992/544). De vraag naar aanleiding van de opmerking dat hij ―iets heel ergs had gedaan‖ stond — en dat leek ook zo op dat moment — daarentegen geheel los van de situatie waarvoor verdachte was aangehouden. Daarnaast telt mijns inziens dat verdachte daarmee zelf als eerste was begonnen over iets wat hij had gedaan, terwijl in NJ 2000/40 juist de verbalisanten een gesprek over de gedragingen van verdachte openden.

5.De op onbepaald moment door verdachte gemaakte opmerking die impliceerde dat hij iemand had vermoord, betekende het ingaan van nog een andere fase. Vanaf dat moment immers moest de verbalisant het ―heel ergs‖ wel voor een kennelijk strafbaar feit houden en moest hij verdachte — die ook de indruk wekt dat hij inderdaad iets ergs had gedaan — wel tevens als verdachte daarvan beschouwen. Vanaf dat moment dus

190

gelden op verdachte gerichte vragen over het ergs als verhoorvragen, zodat deze niet mogen worden gesteld zonder de verdachte vooraf daaraan de gelegenheid te bieden een advocaat te raadplegen en hem overigens ook de cautie te geven. Het Hof laat in het midden of na de opmerking over de moord nog vragen — met aldus schending van het Salduz-recht — door de verbalisant aan de verdachte zijn gesteld, terwijl de Hoge Raad kennelijk bewust aan deze kwestie voorbij gaat wanneer hij overweegt dat het oordeel van het hof vanwege de feitelijke aard ervan in cassatie verder niet kan worden getoetst.

Daar valt inderdaad weinig tegen in te brengen.

Maar ook los daarvan zou een toetsing van deze kwestie niet tot een andere uitkomst hebben kunnen leiden. Vaststaat immers dat tot aan de opmerking die impliceerde dat verdachte een moord had gepleegd, geen sprake was van verhoorvragen. Aldus was het consultatierecht tot en met die opmerking niet van toepassing en behoefde bijgevolg geen van die opmerkingen van het bewijs te worden uitgesloten. Eventueel daarna gestelde vragen leveren wel een schending op van dit recht, maar uit niets blijkt dat dit nog tot inhoudelijk aanvullende opmerkingen heeft geleid, zodat verdachte daarmee in elk geval de facto niet in zijn belang is geschaad (vgl. HR 10 oktober 1995, DD 96.055).

Dat neemt niet weg dat ook strijd met artikel 6 EVRM kan ontstaan wanneer met schending van het consultatierecht verkregen verklaringen niet voor het bewijs worden gebruikt. Die mogelijkheid bestaat namelijk wanneer die verklaringen niettemin het fundament voor een veroordeling neerleggen, bijvoorbeeld doordat zij van invloed zijn op de wijze waarop het onderzoek plaatsvindt en de manier waarop het bewijs wordt vergaard en geïnterpreteerd, terwijl de zittingsrechter dit onvoldoende onderkent en redresseert (zie EHRM 12 januari 2012, Todorov/Ukraine, nr. 16717/05, par. 77-81).

Maar in casus is daarvan zeker geen sprake.

6. Dat het verhoor in de jurisprudentie van de Hoge Raad een constitutieve voorwaarde voor het Salduz-consultatierecht is, zal in concrete gevallen niet gauw in strijd komen met artikel 6 lid 1 en lid 3 sub c EVRM. Dat neemt niet weg dat die jurisprudentie daarmee niet volkomen overeenstemt met de rechtspraak van het EHRM. Daaruit blijkt namelijk dat de belemmering om een advocaat te raadplegen ook in zaken waarin een aangehouden verdachte niet verklaart en niet in detentie wordt ondervraagd, in strijd met voormelde verdragsbepaling kan komen (zie onlangs EHRM 26 juli 2011, Huseyn/Azerbaijan, nr. 35485/05, par. 171). Het EHRM stelt als rechtsregel vast dat een verdachte niet alleen in verband met het verhoor, maar zo gauw die van zijn vrijheid is beroofd (―as soon as he or she is taken into custody‖) het recht heeft door een advocaat te worden bijgestaan (zie EHRM 13 oktober 2009, Dayanan/Turkey, nr. 7377/03, par.

31-32, NJ 2010/92, m.nt. Schalken, en daarover: Verdedigingsrechten in het vooronderzoek in Nederland, Strafblad 2011, nr. 2, p. 15-16). Naar ik aanneem doelt ―custody‖ in beginsel niet op aanhouding maar op enige vorm van detentie, waaronder mij onder meer ophouden voor onderzoek, inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis lijken te vallen. Zoals zo vaak geldt ook nu dat de algemene rechtsregel uiteindelijk minder stellig uitwerkt dan ‘s Hofs formulering ervan veronderstelt: onmiddellijke toegang tot een advocaat lijkt namelijk toch niet te hoeven worden geboden indien er geen bijzondere redenen bestaan om die te verlenen, zoals het plaatsvinden van onderzoekshandelingen waarbij verdachte wordt betrokken (zie opnieuw Smolik/Ukraine, par. 56; en voorts EHRM 13 september 2011, Mehmet Şerif Öner/Turkey, nr. 50356/08, par. 21; vgl. EHRM 12 januari 2012, Trymbach/Ukraine, nr. 44385/02, par. 62-66, en de dissent van Spielmann e.a.). Niettemin is zeker dat het los van het verhoor toegang geven tot een advocaat niet systematisch mag worden uitgesloten (Dayanan/Turkey, par. 33-34). Daarnaast volgt uit genoemde rechtspraak dat de maatstaf of sprake is van een verhoor voor het Salduz-recht niet zonder meer beslissend kan zijn omdat het uiteindelijk erom gaat of de procesvoering eerlijk was. Maar het lijdt geen twijfel dat het oordeel van de Hoge Raad in casu aan dit eerlijkheidsvereiste voldoet.

191

Uitspraak LJN BW6174 22 mei 2012 Strafkamer nr. S 11/00394 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 15 juli 2010, nummer 24/002547-07, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M. Baijens, advocaat te Oude Willem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel beoogt kennelijk erover te klagen dat het Hof bij de straftoemeting ten onrechte rekening heeft gehouden met zogenoemde 'ad informandum' gevoegde feiten, aangezien de verklaringen op grond waarvan het Hof heeft aangenomen dat de verdachte het begaan van die feiten erkent door de verdachte na diens aanhouding zijn afgelegd zonder dat hij was gewezen op het recht eerst een advocaat te raadplegen en zonder dat hem (behoudens afstand van dat recht of dwingende redenen om het verhoor terstond te beginnen) de mogelijkheid was geboden dit recht uit te oefenen.

2.2. Uit de stukken blijkt niet dat deze klacht aan het Hof is voorgelegd. Zo een verweer kan niet voor het eerst in cassatie worden gevoerd, aangezien de beoordeling daarvan een onderzoek van feitelijke aard zou vergen (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3084, NJ 2009/351).

Het middel kan dus niet tot cassatie leiden.

2.3.1. Opmerking verdient nog het volgende.

2.3.2. Volgens bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad staat het de rechter vrij om na een procedure op tegenspraak bij de strafoplegging rekening te houden met een ad informandum gevoegd feit, wanneer op grond van de door de verdachte ter terechtzitting gedane erkenning aannemelijk is geworden dat hij dat feit heeft begaan en wanneer voorts ervan mag worden uitgegaan dat het openbaar ministerie geen strafvervolging ter zake van dat feit zal instellen. Het gaat daarbij om erkenning door de verdachte van dat ad informandum gevoegde feit ten overstaan van de rechter die de straf oplegt. Ingeval van zodanige erkenning staan de omstandigheden dat de aangehouden verdachte ter zake van zijn op dat ad informandum gevoegde feit betrekking hebbende eerste verhoor door de politie voor de aanvang daarvan niet is gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat en de desbetreffende verklaring is afgelegd zonder dat hem de gelegenheid is geboden dat recht uit te oefenen, niet eraan in de weg dat de rechter met dat feit bij de strafoplegging rekening houdt.

2.3.3. Indien de verdachte niet ter terechtzitting is verschenen en zich derhalve aldaar niet erover heeft uitgelaten of hij zich schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit dat hem niet is tenlastegelegd kan - eveneens volgens bestendige jurisprudentie van de

192

Hoge Raad - de rechter nochtans dit niet tenlastegelegde feit als bijzondere reden ter bepaling van de straf in aanmerking nemen mits (a) bij het uitbrengen van de dagvaarding, althans tijdig v贸贸r de aanvang der terechtzitting, aan de verdachte is medegedeeld dat bedoeld niet tenlastegelegd feit door het openbaar ministerie met dat doel ter terechtzitting ter sprake zal worden gebracht, (b) op grond van diens elders gedane erkenning aannemelijk is geworden dat de verdachte dit feit heeft begaan en (c) ervan mag worden uitgegaan dat het openbaar ministerie geen strafvervolging ter zake van dit feit zal instellen. Van de hiervoor onder (b) bedoelde erkenning kan ook worden uitgegaan indien de verklaring waaruit die erkenning blijkt door de aangehouden verdachte is afgelegd zonder dat - kort gezegd - aan de in de 'Salduz-rechtspraak' van de Hoge Raad (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349) neergelegde regels is voldaan. Indien een gemachtigd raadsman ter terechtzitting optreedt, gelden de regels die toepasselijk zijn in het geval de verdachte zelf niet ter terechtzitting is verschenen.

Daarbij verdient aantekening dat de aard van de afdoening van ad informandum gevoegde feiten zich verzet tegen een dergelijke afdoening, indien de gemachtigde raadsman ter terechtzitting een al dan niet aan de 'Salduz-rechtspraak' ontleend bezwaar maakt tegen die - voorafgaand aan de terechtzitting aan de verdachte als mogelijkheid meegedeelde - afdoening.

3. Beoordeling van de overige middelen De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, W.F. Groos, Y. Buruma en J. Wortel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 22 mei 2012.

Noot T.M. Schalken Reikt de Salduz-norm zover dat de consultatieplicht ook bij de ad informandumafdoening in acht genomen dient te worden? Omdat de verdediging bij het hof in deze zaak geen Salduz-verweer had gevoerd, was de Hoge Raad niet verplicht op die voor het eerst in cassatie opgeworpen vraag te reageren. Maar daartoe aangespoord door A-G Hofstee en overeenkomstig zijn advies formuleert de Hoge Raad in aanvulling op bestendige rechtspraak enkele algemene regels die er vooral op zijn gericht Salduz-light toe te passen: als de verdachte ter zitting bekent of daar niet verschijnt geldt Salduz niet en als hij een gemachtigde raadsman heeft en deze bezwaar maakt (al dan niet aan de Salduz-rechtspraak ontleend) dan laat de rechter de ad info-gevoegde feiten buiten beschouwing.

Het nu gewezen arrest van de Hoge Raad past in dit opzicht geheel in de lijn van eerdere rechtspraak. Immers, de bekentenis van de verdachte ter zitting was al een voorwaarde om de ad info-gevoegde zaak integraal met het tenlastegelegde af te doen, terwijl in geval van afwezigheid de verdachte, mits juist verwittigd, geen recht van spreken meer heeft. En als de afwezige verdachte een gemachtigde raadsman heeft mag die, ook evenals voorheen, verzet tegen de ad info-afdoening aantekenen, waardoor de feiten buiten de afdoening blijven.

De vraag is of deze regeling tegemoet komt aan de ratio van het Salduz-vereiste. Aan de ene kant gaat het bij de ad informandum-voeging om een vrij informele regeling die niet

193

alleen in het belang van een efficiënte justitie is, die op deze manier een hoop criminele rafels administratief kan ‗wegboeken‘, maar meestal ook in het belang van de veelplegende verdachte die zo langzamerhand wel weet hoe de hazen lopen. Nadat hij voor de zoveelste winkeldiefstal of inbraak is opgepakt, heeft hij er doorgaans belang bij — in het kader van alle goede voornemens — om alles zoveel mogelijk in één keer af te rekenen.

Als de verdachte ter zitting ontkent of zijn gemachtigde raadsman bezwaar maakt, loopt hij bij een eventueel latere vervolging het risico zwaarder te worden gestraft dan wanneer de zaak destijds had meegelift met de toen tenlastegelegde hoofdzaak. De verdachte kan het er ook op laten aankomen: zou de officier van justitie nog apart gaan vervolgen, mocht blijken dat het ‗kruimelwerk‘ in het licht van Salduz wellicht problematisch is?

Aan de andere kant mag niet onvermeld blijven dat de ad info-afdoening (nog steeds) niet wettelijk is geregeld — ondanks de serieuze beschouwingen daarover in de Tilburgse dissertatie van Stijn Franken uit 1993. Intussen blijft deze strafvorderlijke praktijk, in strijd met het bepaalde in art. 1 Sv , wel dienst doen als grondslag voor een zeer frequente vorm van rechterlijke bestraffing (zie ook Corstens/Borgers, handboek strafprocesrecht, 2011, p. 768).

Of het er ooit van komt om de ad info-praktijk van een wettelijke grondslag te voorzien, nu zowel justitie als de verdachte bij een simpele afdoening belang hebben? Waarborgen zijn niet altijd in het belang van de verdachte.

194

Uitspraak LJN BW9264 3 juli 2012 Strafkamer nr. S 10/03391 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 19 juli 2010, nummer 22/005402-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. C. Wendenburg, advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest ten aanzien van de onder 3 en 5 tenlastegelegde feiten en ten aanzien van de strafoplegging, in zoverre tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het eerste middel Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beoordeling van het tweede middel 3.1. Het middel klaagt dat het Hof in strijd met een gevoerd verweer de verklaring die de verdachte ter zake van het onder 3 en 5 tenlastegelegde bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, bij de bewijsvoering heeft betrokken.

3.2. Ten laste van de verdachte is, overeenkomstig de tenlastelegging, onder 3 en 5 bewezenverklaard dat: "3. hij op 22 februari 2009 te Hendrik-Ido-Ambacht met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid brandstof 38,20 liter benzine), toebehorende aan Shell Sandelingen-Oost; (...)

5. hij op 17 maart 2009 te Zwijndrecht met het oogmerk van wederrechtelijke toeeigening heeft weggenomen een hoeveelheid brandstof (23,94 liter benzine), toebehorende aan Shell station Kort Ambachtlaan."

3.3. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op een proces-verbaal van verhoor van 30 mei 2009, voor zover inhoudende als de op 28 mei 2009 tegenover de politie afgelegde verklaring van de verdachte: "als vervolg op mijn verklaring van 5 april 2009 wil ik verklaren over de volgende door u genoemde feiten: - Zondag 22 februari 2009 bij de Shell op de A16 onder Hendrik-Ido-Ambacht. Ik zou daar 38,20 liter hebben getankt. Ik was daar met de Peugeot, voorzien van het kenteken [AA-00-BB].

- Dinsdag 17 maart 2009 bij de Shell aan de Kort Ambachtlaan in Zwijndrecht, waar ik

195

23,94 liter (heb getankt). Toen was ik met de Volkswagen, kenteken [CC-00-DD].

Ook in die gevallen ben ik degene geweest die heeft getankt en daarna ben weggereden zonder te betalen."

3.4. Het Hof heeft omtrent het in het middel bedoelde verweer het volgende overwogen en beslist: "Verweer raadsvrouw Door de verdediging is betoogd dat er sprake is van een (onherstelbaar) vormverzuim in het voorbereidend onderzoek. De verklaring van de verdachte die door dit verzuim is verkregen moet primair worden uitgesloten voor het bewijs, althans dient het verzuim te worden gecompenseerd in de straf. Ter onderbouwing van het verweer wordt, kort gezegd, aangevoerd dat de verdachte is verhoord tijdens vrijheidsbeneming en hem is geen juridische bijstand door een advocaat verleend voorafgaand aan het verhoor, noch is hem op het recht daartoe gewezen. Voorts is niet gebleken dat de verdachte onmiskenbaar afstand heeft gedaan van dit recht. Zelfs indien dit verzuim geen concreet nadeel heeft opgeleverd, dan nog heeft de verdachte geen eerlijk proces gehad, aldus de verdediging.

Het hof overweegt daartoe het volgende.

Op grond van de processtukken en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat de verdachte op 5 april 2009 is verschenen aan het bureau van politie te Zwijndrecht teneinde te worden gehoord als verdachte terzake van het onder 1, 2 en 4 tenlastegelegde. Nadat hem de cautie is verleend, heeft hij een hemzelf belastende verklaring afgelegd.

Het verweer van de verdediging voor zover betrekking hebbende op de verklaring van de verdachte terzake van deze tenlastegelegde feiten mist derhalve feitelijke grondslag en dient reeds daarom te worden verworpen.

Voorts is uit de stukken gebleken dat kort na het verhoor van de verdachte opnieuw twee aangiften bij de politie zijn binnengekomen. De verdachte was inmiddels van zijn vrijheid beroofd en heeft op 28 mei 2009 een verklaring afgelegd terzake van de tenlastegelegde feiten 3 en 5.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad heeft een verdachte die is aangehouden, op de voet van het bepaalde in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens, een aanspraak op rechtsbijstand die inhoudt dat hem aan de gelegenheid wordt aangeboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen.

Behoudens het geval dat hij uitdrukkelijk danwel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van bepaalde dwingende redenen, zal hem, de verdachte, binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dit recht te verwezenlijken. Dat de verdachte ten tijde van zijn verhoor terzake van de onder 3 en 5 tenlastegelegde feiten hiervoor niet was aangehouden, maar kennelijk uit anderen hoofde gedetineerd was, maakt het vorenstaande naar het oordeel van het hof niet anders.

Indien een aangehouden verdachte niet danwel binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Vooropgesteld zij evenwel dat het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtgevolgen. Artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering formuleert een bevoegdheid en niet een plicht daartoe. De strekking van de regeling van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig nadeel (de Hoge Raad leest: voordeel) voor de verdachte.

Niet is gebleken dat de verdachte voorafgaande aan zijn verhoor van 28 mei 2009, in welk verhoor hij zich heeft belast, de gelegenheid is geboden met een raadsman te overleggen, noch dat hem op zijn consultatierecht is gewezen. Evenmin is komen vast te staan dat de verdachte ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dit recht.

196

Daartegenover staat dat uit het proces-verbaal van verhoor van de verdachte d.d. 5 april 2009 is gebleken dat aan de verdachte de cautie is gegeven en hij in aansluiting daarop tevens heeft verklaard dat hij begrijpt dat hij niet tot antwoorden verplicht is, hetgeen naar het oordeel van het hof betekent dat hij geacht kan worden vrijwillig afstand te hebben gedaan van zijn zwijgrecht. Het hof betrekt hierbij dat de verdachte, die blijkens de op zijn naam staande justitiĂŤle documentatie, reeds vele malen eerder met politie en justitie in aanraking is gekomen en derhalve niet onbekend mag worden verondersteld met de gevolgen van het (vrijwillig) afstand doen van zijn zwijgrecht. Het hof wijst er in dit verband bovendien op dat de verdachte feitelijk niet terzake van de tenlastegelegde feiten 3 en 5 op 28 mei 2009 is aangehouden.

Onder deze omstandigheden ziet het hof, ondanks de inbreuk die is gemaakt op verdachtes recht op rechtsbijstand, geen reden voor bewijsuitsluiting als door de verdediging bepleit. Wel geeft dit vormverzuim, gelet op het belang van het geschonden vormvoorschrift en de ernst van het verzuim, het hof aanleiding de verdachte daarvoor te compenseren in de vorm van strafvermindering, in dier voege dat in plaats van de overwogen gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, een vrijheidsstraf van na te melden duur zal worden opgelegd."

3.5. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art.

359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349).

3.6. Uit genoemd arrest van de Hoge Raad volgt dat een dergelijk verzuim - behoudens de twee hiervoor genoemde uitzonderingen - zonder meer tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Doen die uitzonderingen zich niet voor dan zal de desbetreffende verklaring van de verdachte dus niet voor het bewijs mogen worden gebruikt en is er geen plaats meer voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van het tweede lid van art. 359a Sv. 3.7. Het Hof heeft vastgesteld dat in deze zaak sprake is van een vormverzuim als hiervoor in 3.5 is bedoeld. Daarbij heeft het Hof overwogen "dat de verdachte ten tijde van zijn verhoor ter zake van de onder 3 en 5 tenlastegelegde feiten hiervoor niet was aangehouden, maar kennelijk uit anderen hoofde gedetineerd was". Het oordeel van het Hof dat in het onderhavige geval ten aanzien van de verdachte die uit anderen hoofde van zijn vrijheid is beroofd de hiervoor geformuleerde regel van toepassing is, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat berust erop dat een uit anderen hoofde gedetineerde verdachte ten aanzien van wie de verdenking is gerezen van een nieuw strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, zich in een met een aanhouding vergelijkbare situatie bevindt.

Wat betreft het aan dit vormverzuim te verbinden gevolg heeft het Hof echter het hiervoor in 3.6 overwogene miskend.

3.8. Het middel is terecht voorgesteld.

4. Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

197

De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 en 5 tenlastegelegde en de strafoplegging; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, H.A.G. Splinter-van Kan, J. Wortel en N. Jรถrg, in bijzijn van S.P. Bakker, en uitgesproken op 3 juli 2012.

198

Uitspraak LJN BH3079 30 juni 2009 Strafkamer nr. S 08/02411 J KM/SM Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 april 2008, nummer 22/002501-07, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. W. Rรถmelingh, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Aan de beoordeling van de middelen voorafgaande beschouwingen 2.1. In dit arrest is de vraag aan de orde welke consequenties moeten worden verbonden aan de recente rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) over de verenigbaarheid van het gebruik tot het bewijs van tijdens een verhoor door de politie afgelegde verklaringen van een verdachte met art. 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Het gaat in het bijzonder om de uitspraak van het EHRM van 27 november 2008, nr 36391/02, NJ 2009, 214 (Salduz tegen Turkije).

2.2. Art. 6 EVRM luidt: "1. In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law. Judgment shall be pronounced publicly but the press and public may be excluded from all or part in the trial of the interests of morals, public order or national security in a democratic society, where the interests of juveniles or the protection of the private life of the parties so require, or to the extent strictly necessary in the opinion of the court in special circumstances where publicity would prejudice the interests of justice. (...)

3. Everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights: (b) to have adequate time and facilities for the preparation of his defence; (c) to defend himself in person or through legal assistance of his own choosing or, if he has not sufficient means to pay for legal assistance, to be given it free when the interests of justice so require; (...)"

199

2.3.1. De zaak-Salduz betreft een ten tijde van zijn arrestatie 17-jarige verdachte die ter zake van deelneming aan een verboden demonstratie door het State Security Court in Turkije is veroordeeld tot een gevangenisstraf van tweeรซneenhalf jaar. In die zaak zijn belastende verklaringen van de verdachte voor het bewijs gebezigd die hij had afgelegd tijdens een verhoor door de politie zonder dat hij van rechtsbijstand was voorzien. Het EHRM oordeelde in die zaak "that there has been a violation of Article 6 ยง 3 (c) of the Convention in conjunction with Article 6 ยง 1, on account of the lack of legal assistance to the applicant while he was in police custody".

2.3.2. Dit oordeel steunt in het bijzonder op de volgende overwegingen: "3. The Court's assessment (a) The general principles applicable in this case 50. The Court reiterates that, even if the primary purpose of Article 6, as far as criminal proceedings are concerned, is to ensure a fair trial by a "tribunal" competent to determine "any criminal charge", it does not follow that the Article has no application to pre-trial proceedings. Thus, Article 6 - especially paragraph 3 - may be relevant before a case is sent for trial if and so far as the fairness of the trial is likely to be seriously prejudiced by an initial failure to comply with its provisions (Imbrioscia, cited above, ยง 36). As the Court has already held in its previous judgments, the right set out in paragraph 3 (c) of Article 6 of the Convention is one element, amongst others, of the concept of a fair trial in criminal proceedings contained in paragraph 1 (Imbrioscia, cited above, ยง 37, and Brennan, cited above, ยง 45).

51. The Court further reiterates that although not absolute, the right of everyone charged with a criminal offence to be effectively defended by a lawyer, assigned officially if need be, is one of the fundamental features of fair trial (Poitrimol v. France, 23 November 1993, ยง 34, Series A no. 277-A, and Demebukov v. Bulgaria, no. 68020/01, ยง 50, 28 February 2008). Nevertheless, Article 6 ยง 3 (c) does not specify the manner of exercising this right. It thus leaves to the Contracting States the choice of the means of ensuring that it is secured in their judicial systems, the Court's task being only to ascertain whether the method they have chosen is consistent with the requirements of a fair trial. In this respect, it must be remembered that the Convention is designed to "guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective" and that assigning counsel does not in itself ensure the effectiveness of the assistance he may afford an accused (Imbrioscia, cited above, ยง 38).

52. National laws may attach consequences to the attitude of an accused at the initial stages of police interrogation which are decisive for the prospects of the defence in any subsequent criminal proceedings. In such circumstances, Article 6 will normally require that the accused be allowed to benefit from the assistance of a lawyer already at the initial stages of police interrogation. However, this right has so far been considered capable of being subject to restrictions for good cause. The question, in each case, has therefore been whether the restriction was justified and, if so, whether, in the light of the entirety of the proceedings, it has not deprived the accused of a fair hearing, for even a justified restriction is capable of doing so in certain circumstances (see John Murray, cited above, ยง 63; Brennan, cited above, ยง 45, and Magee, cited above, ยง 44).

53. These principles, outlined in paragraph 52 above, are also in line with the generally recognised international human rights standards (see paragraphs 37-42 above) which are at the core of the concept of a fair trial and whose rationale relates in particular to the protection of the accused against abusive coercion on the part of the authorities.

They also contribute to the prevention of miscarriages of justice and the fulfilment of the aims of Article 6, notably equality of arms between the investigating or prosecuting authorities and the accused.

200

54. In this respect, the Court underlines the importance of the investigation stage for the preparation of the criminal proceedings, as the evidence obtained during this stage determines the framework in which the offence charged will be considered at the trial (Can v. Austria, no. 9300/81, Commission's report of 12 July 1984, § 50, Series A no.

96). At the same time, an accused often finds himself in a particularly vulnerable position at that stage of the proceedings, the effect of which is amplified by the fact that legislation on criminal procedure tends to become increasingly complex, notably with respect to the rules governing the gathering and use of evidence. In most cases, this particular vulnerability can only be properly compensated for by the assistance of a lawyer whose task it is, among other things, to help to ensure respect of the right of an accused not to incriminate himself. This right indeed presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused (see Jalloh v. Germany [GC], no. 54810/00, § 100, ECHR 2006-..., and Kolu v. Turkey, no. 35811/97, § 51, 2 August 2005). Early access to a lawyer is part of the procedural safeguards to which the Court will have particular regard when examining whether a procedure has extinguished the very essence of the privilege against self-incrimination (see, mutatis mutandis, Jalloh, cited above, § 101). In this connection, the Court also notes the recommendations of the CPT (paragraphs 39-40 above), in which the committee repeatedly stated that the right of a detainee to have access to legal advice is a fundamental safeguard against ill-treatment. Any exception to the enjoyment of this right should be clearly circumscribed and its application strictly limited in time. These principles are particularly called for in the case of serious charges, for it is in the face of the heaviest penalties that respect for the right to a fair trial is to be ensured to the highest possible degree by democratic societies.

55. Against this background, the Court finds that in order for the right to a fair trial to remain sufficiently "practical and effective" (see paragraph 51 above) Article 6 § 1 requires that, as a rule, access to a lawyer should be provided as from the first interrogation of a suspect by the police, unless it is demonstrated in the light of the particular circumstances of each case that there are compelling reasons to restrict this right. Even where compelling reasons may exceptionally justify denial of access to a lawyer, such restriction - whatever its justification - must not unduly prejudice the rights of the accused under Article 6 (see, mutatis mutandis, Magee, cited above, § 44). The rights of the defence will in principle be irretrievably prejudiced when incriminating statements made during police interrogation without access to a lawyer are used for a conviction.

56. - 58. (...)

59. The Court further recalls that neither the letter nor the spirit of Article 6 of the Convention prevents a person from waiving of his own free will, either expressly or tacitly, the entitlement to the guarantees of a fair trial (see Kwiatkowska v. Italy (dec.), no. 52868/99, 30 November 2000). However, if it is to be effective for Convention purposes, a waiver of the right to take part in the trial must be established in an unequivocal manner and be attended by minimum safeguards commensurate to its importance (see Sejdovic v. Italy [GC], no. 56581/00, § 86, ECHR 2006-...; Kolu, cited above, § 53, and Colozza v. Italy, 12 February 1985, § 28, Series A no. 89). Thus, in the present case, no reliance can be placed on the assertion in the form stating his rights that the applicant had been reminded of his right to remain silent (see paragraph 14 above)."

2.4. Het opstellen van een algemene regeling van de rechtsbijstand met betrekking tot het politieverhoor gaat - mede gelet op de beleidsmatige, organisatorische en financiële aspecten - de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten. Niettemin roept de rechtspraak van het EHRM vragen op die de strafrechter in voorkomende gevallen dient te beantwoorden. Daartoe dient het navolgende.

201

2.5. De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor.

Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte v贸贸r de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken.

2.6. Het voorgaande ziet zowel op aangehouden strafrechtelijk volwassenen als op aangehouden strafrechtelijk jeugdigen. Opmerking verdient dat voor aangehouden jeugdige verdachten geldt dat zij tevens recht hebben op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie.

2.7.1. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art.

359a Sv. 2.7.2. Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is "de ernst van het verzuim". Op grond van de rechtspraak van het EHRM moet worden aangenomen dat in gevallen waarvan hier sprake is, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Daarom zal, mede gelet op de overwegingen van het EHRM in de hiervoor onder 2.3.2 weergegeven 搂 55, na een daartoe strekkend verweer het in 2.7.1 omschreven vormverzuim in de regel - dus afgezien van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de door de verdachte gedane afstand van het recht om een advocaat te raadplegen alsmede de door het EHRM gereleveerde dwingende redenen - dienen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.

2.7.3. Opmerking verdient dat het voorgaande ook geldt voor een verweer dat betrekking heeft op bewijsmateriaal dat is verkregen als een rechtstreeks gevolg van een voor het bewijs onbruikbare verklaring zoals hiervoor bedoeld. Of van zo'n rechtstreeks gevolg kan worden gesproken, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, zij het dat bewijsuitsluiting in beginsel niet in aanmerking komt ten aanzien van verklaring(en) die de verdachte nadien heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en hem de in art. 29, tweede lid, Sv bedoelde mededeling is gedaan dat hij niet verplicht is tot antwoorden. Daarnaast verdient nog opmerking dat de verdachte geen belang heeft bij een bespreking van zijn tot bewijsuitsluiting strekkende verweer indien materiaal ten aanzien waarvan een beroep is gedaan op bewijsuitsluiting, door de rechter niet voor het bewijs wordt gebezigd.

3. Beoordeling van het eerste middel 3.1. Het middel klaagt over schending van art. 41 Sv, art. 6 EVRM en art. 40, tweede lid, sub b onder III, Verdrag inzake de rechten van het kind, doordat aan de minderjarige

202

verdachte niet tijdig een raadsman is toegevoegd als gevolg waarvan hij zonder bijstand van een raadsman door de politie over de feiten is verhoord.

3.2. Ingevolge art. 78, eerste lid, Wet RO kan beroep in cassatie alleen gericht zijn tegen handelingen en uitspraken van de rechter. Het middel miskent dat, zodat het faalt.

4. Beoordeling van de overige middelen De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, H.A.G. Splinter-van Kan, C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 30 juni 2009.

203

Uitspraak LJN BW9961 3 juli 2012 Strafkamer nr. S 10/05015 EC/DAZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 7 september 2010, nummer 20/004640-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep - dat kennelijk niet is gericht tegen de vrijspraak van feit 2 - is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. F. van Baarlen, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het vierde middel 2.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer dat de door de verdachte bij de politie afgelegde verklaringen van 10 en 11 december 2007 van het bewijs moeten worden uitgesloten omdat de verdachte niet in de gelegenheid is gesteld voorafgaand aan het verhoor een advocaat te raadplegen.

2.2. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat: "zij in de periode van 1 maart 2006 tot en met 27 november 2007 in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een organisatie bestaande uit verdachte en haar mededaders, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het valselijk opmaken van Nederlandse identiteitsbewijzen en het voorhanden hebben voor gebruik van vervalste Nederlandse identiteitsbewijzen en het wegnemen van poststukken en oplichting van medewerkers van banken en postagentschappen en het opnemen van geld door middel van een valse sleutel (te weten: onrechtmatig verkregen pinpassen met bijbehorende pincodes)."

2.3. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op de volgende bewijsmiddelen: - 24. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als de op 11 december 2007 afgelegde verklaring van de verdachte: "Vraag: Jij hebt gezegd dat je overschrijvingsbewijzen in moest vullen. Je kreeg dan van hem een briefje met gegevens. Welk land moest je op de overschrijvingsbewijzen invullen.

Antwoord: [Betrokkene 1]. Dit was elke keer hetzelfde adres.

Vraag: En de naam [betrokkene 2] zegt die jou iets.

Antwoord: die komt me wel bekend voor.

Opmerking verbalisanten:

204

Door ons wordt een kopie van een overschrijvingsbewijs van [betrokkene 2] getoond.

Vraag: Vertel eens over deze kopie.

Antwoord: Deze herken ik. De handtekening was al ingevuld. De handtekening is altijd al ingevuld. Het betalingskenmerk verzint hij ter plaatse en schrijf ik dan op. De rest van de gegevens, naam en adres krijg ik op een briefje en moet dat overschrijven.

Vraag: Wist je dat hij crimineel bezig was.

Antwoord: Ja natuurlijk wist ik dat."

- 28. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als de op 11 december 2007 afgelegde verklaring van de verdachte: "Opmerking verbalisanten: Aan de verdachte wordt het geluidsfragment afgespeeld van het opgenomen telefoongesprek waarbij een mevrouw die zich voordoet als [betrokkene 3] belt met de Postbank en vervolgens geld laat overboeken van een beleggingsgirorekening naar een girorekening.

Vraag: Vertel eens over dit gesprek.

Antwoord: Ik moest zeggen dat het geld nodig was omdat de woning van mijn vader aangepast moest worden. [Betrokkene 4] was hierbij en deed op de achtergrond hoesten alsof hij astma had. Op het moment dat ze me vroegen mijn vader aan de telefoon te laten komen, kwam [betrokkene 4] aan de telefoon. Toen hij zo moest hoesten heb ik nog gezegd dat hij aan de zuurstof moest. Hij had mij gezegd dat ik moest beginnen over de zuurstof zodat er zo kort mogelijk vragen gesteld zouden worden aan hem. Ik geloof dat er geld overgemaakt moest worden van de beleggingsrekening naar de privĂŠrekening. Het gesprek was van tevoren doorgenomen. Hij heeft mij uitgelegd wat ik moest doen. Ik kreeg dit keer geen briefje."

- 57. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als de op 11 december 2007 afgelegde verklaring van de verdachte: "Ik wil het volgende zeggen betreffende het aantal keren dat ik moest bellen naar de Postbank. Ik heb eerder gezegd dat ik dit twee tot drie keer per week moest doen. Het was echter niet elke week. Soms was het twee tot drie keer in de week dat ik moest bellen, maar soms ook een paar weken niet.

Vraag: Wanneer jij belde naar de Postbank, waarvoor belde je dan.

Antwoord: Dit was om geld over te boeken, nieuwe pincodes aanvragen en vragen waar de nieuwe pincodes bleven, ook het aanvragen van nieuwe pinpassen. Ik vroeg altijd gewoon een nieuwe pinpas aan. Als men vroeg wat de pincode was zei ik dat ik deze niet meer wist. [Betrokkene 4] zat hier altijd bij. Hij wilde alles precies weten, alsof hij het dan weer aan een ander door moest geven. Dit denk ik omdat hij hierna vaak gelijk iemand anders belde en daarna meteen de deur uitging.

Vraag: Heb je ook gebeld wanneer er een pas geblokkeerd was.

Antwoord: Ja, ik moest vragen waarom deze dan geblokkeerd was. Een keer vertelden ze mij dat ze het verdacht vonden en dachten dat de pas mogelijk niet in juiste handen was.

Ik moest ze dan proberen over te halen om de pas te deblokkeren. Ik gaf dan de gegevens weer door. Ook gaf ik een telefoonnummer door dat op het briefje stond.

Vraag: Waarom denk je dat je pincodes moest aanvragen. Heb je dat gevraagd aan hem.

205

Antwoord: Ik heb het wel gevraagd. Hij zei dan hoe minder dat je weet hoe beter. Ik vermoedde dat hij probeerde het geld van de rekening af te halen. Ik heb daaraan meegewerkt.

Opmerking verbalisanten: Aan de verdachte wordt het geluidsfragment afgespeeld van het opgenomen telefoongesprek van 8 september 2007 omstreeks 15.45 uur, waarbij een mevrouw die zich voordoet als [betrokkene 6] belt met de Postbank en vervolgens geld laat overboeken van een beleggingsgirorekening naar een girorekening.

Vraag: Wat kan je je herinneren van het gesprek.

Antwoord: Ik herinner me het gesprek. Ik heb dit gesprek gevoerd.

Vraag: Kun je uitleggen wat er op de brief stond wat je kreeg van [betrokkene 4].

Antwoord: Ik kreeg het briefje en daar stond dan voornamelijk de gegevens van de mensen op. Het was een klein papiertje waar de gegevens en het bedrag op stond. Ook waar je het voor nodig had, bijvoorbeeld voor de aankoop van een caravan en hoe lang het dan zou duren. Ik moet mijn stem ook weleens verdraaien. Ik probeer weleens een oude vrouw na te doen. Ik heb dit een paar keer moeten doen, het betreft dan een oude vrouw waarvan geld overgeboekt moet worden. Ik probeer dan rustiger te praten. Ik probeer ook mijn stem dieper te laten klinken."

- 58. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als de op 10 december 2007 afgelegde verklaring van de verdachte: "Vanaf halverwege 2006 tot heden moest ik van [betrokkene 4] bellen naar de Postbank om geld over te boeken. Dit gebeurde ongeveer 2 tot 3 keer in de week. Soms was het iets meer. Soms was het iets minder. Wanneer het hem uitkomt kreeg ik een briefje onder mijn neus waarop alle gegevens stonden. Tijdens het gesprek schreef hij opdrachten op een blaadje die ik dan weer kon zeggen tegen de medewerker. Alle keren dat ik me heb voorgedaan als iemand anders en dit deed in opdracht van [betrokkene 4] en geld over liet boeken van een spaarrekening, dan was dit alleen maar bij de Postbank.

Ik moest ook overschrijvingskaarten van de Postbank voor hem invullen. Ook hiervoor kreeg ik de gegevens op een briefje. Op de briefjes stonden de naam, adresgegevens, geboortedata en geldbedragen opgeschreven van mensen die ik nog niet eens ken. Deze gegevens moest ik dan overschrijven op de kaarten. Ik moest bedragen van 6.000,00 of 7.000,00 euro noteren.

Opmerking verbalisanten: Aan de verdachte wordt het geluidsfragment afgespeeld van het opgenomen tapgesprek voorzien van het nummer [0001].

Vraag: Herinner jij je dit gesprek?

Antwoord: Ja, dat ben ik. Ik doe mij voor als [betrokkene 5]. [Betrokkene 4] zat naast mij toen ik dit gesprek voerde. Ik moest alles herhalen van hem. Ik kan me nog herinneren dat [betrokkene 4] mij vroeg wat er werd gezegd. [Betrokkene 4] was ook verbaasd net als ik dat er geen geld meer op de rekening stond. Ik heb toen het overige bedrag wat op een andere spaarrekening stond over laten boeken."

- 59. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als de op 11 december 2007 afgelegde verklaring van de verdachte: "Natuurlijk wist ik dat hij zich met fraude bezig hield en dat dat ging om hoge bedragen.

Ik moest niet voor niets bellen naar de Postbank en geld over laten boeken."

206

2.4. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: "C.1 Zijdens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat de verklaringen die verdachte op 10 en 11 december 2007 heeft afgelegd bij de politie van de bewijsvoering moeten worden uitgesloten, omdat verdachte v贸贸r of bij haar aanhouding niet op de hoogte is gesteld van het recht op consultatie van een raadsman.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

C.2 Uit het dossier blijkt onder meer het volgende.

Op 4 december 2007 is door een politieambtenaar telefonisch aan verdachte medegedeeld dat zij op 10 december 2007 op haar huisadres zou worden aangehouden en dat zij zou worden overgebracht naar Breda voor nader verhoor. Vervolgens is verdachte op 10 december 2007 op haar woonadres aangehouden en overgebracht naar het politiebureau te Breda.

C.3 Het hof stelt voorop dat een verdachte die door de politie is aangehouden aan artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen, die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. De aangehouden verdachte dient v贸贸r de aanvang van het eerste verhoor te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat.

Indien deze vormen worden verzuimd, zal dit in de regel moeten leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.

Naar het oordeel van het hof moet het vorenstaande worden beperkt tot gevallen waarin een verdachte die door de politie is aangehouden, dit wil zeggen reeds van zijn vrijheid is beroofd, op het moment dat hij kennis krijgt van het feit dat hij door de politie of een verhorend rechterlijk ambtenaar als verdachte zal worden gehoord.

Verdachte was blijkens het onder C.2 overwogene niet aangehouden op het moment dat zij kennis kreeg van het feit dat zij door de politie zou worden gehoord. Zij was daar welhaast een week van te voren van op de hoogte gesteld. Om die reden had zij derhalve in de periode van 4 van tot 10 december 2007 de gelegenheid en mogelijkheid om voorafgaand aan haar aanhouding en het (nader) verhoor een advocaat te raadplegen. De verhorend ambtenaar was derhalve niet gehouden de verdachte voorafgaand aan dat verhoor te wijzen op haar recht een advocaat te raadplegen.

Mitsdien is verdachtes aanspraak op rechtsbijstand, dan wel op raadplegen van een advocaat niet geschonden.

Het hof verwerpt bijgevolg het verweer."

2.5. Het Hof heeft geoordeeld dat de verklaringen die de verdachte op 10 en 11 december 2007 na haar aanhouding op 10 december 2007 tegenover de politie heeft afgelegd bruikbaar zijn voor het bewijs, ook al is de verdachte voorafgaand aan haar eerste verhoor door de politie op 10 december

207

2007 niet in de gelegenheid gesteld een raadsman te raadplegen. Dat oordeel berust op de overwegingen, kort gezegd, dat het recht van de verdachte om v贸贸r de aanvang van het eerste verhoor te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat moet "worden beperkt tot gevallen waarin een verdachte die door de politie is aangehouden, dit wil zeggen reeds van zijn vrijheid is beroofd, op het moment dat hij kennis krijgt van het feit dat hij door de politie of een verhorend rechterlijk ambtenaar als verdachte zal worden gehoord." Door het verweer op deze grond te verwerpen en de bedoelde verklaringen tot het bewijs te bezigen, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zoals volgt uit HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349.

2.6. Het middel is terecht voorgesteld.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak - voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen - niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, voor zover aan zijn oordeel onderworpen; wijst de zaak in zoverre terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken op 3 juli 2012.

208

Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden Jaargang 2012

0

345 Wet van 12 juli 2012 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering ter uitbreiding van het spreekrecht van slachtoffers en nabestaanden in het strafproces Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is bepalingen op te nemen in het Wetboek van Strafvordering ter uitbreiding van het spreekrecht van slachtoffers en nabestaanden in het strafproces; Zo is het, dat Wij, de Afdeling advisering van de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze: ARTIKEL I Het Wetboek van Strafvordering wordt als volgt gewijzigd.

A In artikel 51a, derde lid, wordt «artikel 51e, vierde lid,» vervangen door: artikel 51e, eerste lid.

B In artikel 51d wordt de zinsnede «nabestaanden bedoeld in artikel 51e, tweede lid,» vervangen door: nabestaanden in de zin van artikel 51e, derde en vierde lid, C Artikel 51e komt te luiden: Artikel 51e 1. Het spreekrecht kan worden uitgeoefend indien het tenlastegelegde feit een misdrijf betreft waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaar of meer is gesteld, dan wel een van de misdrijven genoemd in de artikelen 240b, 247, 248a, 248b, 249, 250, 285, 285b, 300, tweede en derde lid, 301, tweede en derde lid, 306 tot en met

Staatsblad 2012

345

1

308 en 318 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994.

2. Het slachtoffer, de vader of de moeder van een minderjarig slachtoffer die een nauwe persoonlijke betrekking met dat slachtoffer hebben en personen die dat slachtoffer als behorende tot hun gezin verzorgen en opvoeden en in een nauwe en persoonlijke betrekking tot het kind staan kunnen, gezamenlijk of elk afzonderlijk, op de terechtzitting een verklaring afleggen over de gevolgen die de strafbare feiten genoemd in het eerste lid, bij hen teweeg hebben gebracht. Van het voornemen daartoe geeft hij voor de aanvang van de terechtzitting schriftelijk kennis aan de officier van justitie opdat deze hem tijdig kan oproepen. De voorzitter kan het spreekrecht van de vader of moeder of verzorgers als bedoeld in de eerste volzin, ambtshalve of op vordering van de officier van justitie beperken of ontzeggen wegens strijd met het belang van het minderjarige slachtoffer.

3. Het spreekrecht bedoeld in het eerste lid kan ook worden uitgeoefend door een nabestaande die te kennen heeft gegeven op de terechtzitting te willen verklaren over de gevolgen die het overlijden van het slachtoffer bij hem teweeg hebben gebracht. De nabestaande die het spreekrecht wenst uit te oefenen geeft voor de aanvang van de terechtzitting schriftelijk kennis aan de officier van justitie opdat deze hem tijdig kan oproepen.

4. Tot de nabestaanden die voor oproeping op grond van het derde lid in aanmerking komen, behoren: a. de echtgenoot of geregistreerde partner dan wel een andere levensgezel, en b. de bloedverwanten in de rechte lijn en die in de zijlijn tot de vierde graad ingesloten.

Indien meer dan drie nabestaanden bedoeld onder b hebben meegedeeld dat zij van hun spreekrecht gebruik willen maken, en zij het onderling niet eens kunnen worden over wie van hen het woord zal voeren, beslist de voorzitter welke drie personen van het spreekrecht gebruik kunnen maken.

5. Tot de slachtoffers of nabestaanden die van het spreekrecht gebruik kunnen maken, behoort de minderjarige die de leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt. Dit geldt ook voor de minderjarige die die leeftijd nog niet heeft bereikt en die in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake.

6. Indien het slachtoffer of een nabestaande de leeftijd van twaalf jaren nog niet heeft bereikt, kan het spreekrecht worden uitgeoefend door zijn wettelijke vertegenwoordigers voor zover deze vertegenwoordiging niet in strijd is met het belang van de minderjarige. De wettelijke vertegenwoordigers kunnen tevens gezamenlijk of elk afzonderlijk, op de terechtzitting een verklaring afleggen over de gevolgen die de strafbare feiten genoemd in het eerste lid, bij hen teweeg hebben gebracht. De voorzitter kan, ambtshalve of op vordering van de officier van justitie, beslissen dat het spreekrecht niet wordt uitgeoefend door de wettelijke vertegenwoordiger wegens strijd met het belang van de minderjarige.

7. Voor het slachtoffer of de nabestaande dat feitelijk niet bij machte is het spreekrecht uit te oefenen, kan het spreekrecht over de gevolgen van het strafbaar feit door welke deze is getroffen, worden uitgeoefend door de persoon genoemd in het vierde lid, onderdeel a, en ĂŠĂŠn van de personen genoemd in het vierde lid, onderdeel b.

D Aan artikel 258 wordt een zesde lid toegevoegd, luidende: 6. De personen als bedoeld in artikel 51e, eerste lid, eerste volzin, derde, vijfde of zesde lid, kunnen de voorzitter verzoeken of het hen toegekende spreekrecht mag worden uitgeoefend door hun raadsman of een daartoe bijzondere gemachtigde. Indien meer dan drie nabestaanden bedoeld onder 51e, vierde lid, onder b, hebben meegedeeld dat zij van hun

Staatsblad 2012

345

2

spreekrecht gebruik willen maken, en zij het onderling niet eens kunnen worden over wie van hen het woord zal voeren, beslist de voorzitter welke drie personen van het spreekrecht gebruik kunnen maken.

E Artikel 260, tweede lid, komt als volgt te luiden: 2. Indien de personen als bedoeld in artikel 51e, eerste lid, eerste volzin of een nabestaande als bedoeld in artikel 51e, derde en vierde lid, en degenen die te kennen hebben gegeven gebruik te willen maken van het spreekrecht op grond van artikel 51e, zesde en zevende lid, schriftelijk verzoeken om oproeping voor de uitoefening van het spreekrecht, geeft de officier van justitie daaraan gehoor.

F Artikel 269, vijfde lid, wordt gewijzigd als volgt: A. In de eerste volzin wordt «achttien» vervangen door: twaalf.

B. Een volzin wordt toegevoegd luidende: De voorzitter heeft de bevoegdheid om toehoorders niet toe te laten, indien deze de leeftijd van achttien jaar nog niet hebben bereikt, met uitzondering van slachtoffers van twaalf tot achttien jaar van het tenlastegelegde feit als bedoeld in artikel 51e, eerste lid, die de terechtzitting wensen bij te wonen.

G In artikel 288a, tweede lid, wordt na «het slachtoffer» ingevoegd: , diens vertegenwoordiger op grond van artikel 51e, zesde of zevende lid,.

H Artikel 303 wordt als volgt gewijzigd: 1. Onder vernummering van het tweede tot het derde lid wordt een nieuw tweede lid ingevoegd, luidende: 2. Artikel 258, zesde lid, is na de aanvang van de terechtzitting van overeenkomstige toepassing.

2. In het eerste en (hernummerde) derde lid wordt in de eerste volzin telkens na «het slachtoffer» ingevoegd: , diens vertegenwoordiger op grond van artikel 51e, zesde of zevende lid,.

I Artikel 319 wordt als volgt gewijzigd: In het eerste en tweede lid wordt in de eerste volzin telkens ingevoegd na «raadsman»: , het slachtoffer, diens vertegenwoordiger op grond van artikel 51e, zesde of zevende lid, of de nabestaande.

J Artikel 320 wordt als volgt gewijzigd:

Staatsblad 2012

345

3

In het eerste lid wordt in de eerste volzin telkens ingevoegd na «verdachte»: , het slachtoffer, diens vertegenwoordiger op grond van artikel 51e, zesde of zevende lid, of de nabestaande.

ARTIKEL II Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip.

Kamerstuk 33 176

Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren die zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden.

Gegeven te ’s-Gravenhage, 12 juli 2012

Beatrix

De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, F. Teeven Uitgegeven de zevenentwintigste juli 2012 De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, F. Teeven

stb-2012-345 ISSN 0920 - 2064 ’s-Gravenhage 2012

Staatsblad 2012

345

4

Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden Jaargang 2012

0

275 Wet van 18 juni 2012 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met een hervorming van de regeling betreffende herziening ten voordele van de gewezen verdachte (Wet hervorming herziening ten voordele) Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Allen, die deze zullen zien of horen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is het Wetboek van Strafvordering te wijzigen in verband met een verbetering van de mogelijkheden tot herziening van onherroepelijke rechterlijke uitspraken ten voordele van de gewezen verdachte; Zo is het dat Wij, de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze:

ARTIKEL I In het Derde Boek van het Wetboek van Strafvordering komt de Achtste Titel te luiden: TITEL VIII HERZIENING VAN ARRESTEN EN VONNISSEN Artikel 457 1. Op aanvraag van de procureur-generaal of van de gewezen verdachte te wiens aanzien een vonnis of arrest onherroepelijk is geworden, kan de Hoge Raad ten voordele van de gewezen verdachte een uitspraak van de rechter in Nederland houdende een veroordeling herzien: a. op grond van de omstandigheid dat bij onderscheidene arresten of vonnissen die onherroepelijk zijn geworden of bij verstek zijn gewezen, bewezenverklaringen zijn uitgesproken die niet zijn overeen te brengen; b. op grond van een uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens waarin is vastgesteld dat het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden of een protocol bij dit verdrag is geschonden in de procedure die tot de veroordeling of een veroordeling wegens hetzelfde feit heeft geleid, indien herziening noodzakelijk is met het oog op rechtsherstel als bedoeld in artikel 41 van dat verdrag;

Staatsblad 2012

275

1

c. indien er sprake is van een gegeven dat bij het onderzoek op de terechtzitting aan de rechter niet bekend was en dat op zichzelf of in verband met de vroeger geleverde bewijzen met de uitspraak niet bestaanbaar schijnt, zodanig dat het ernstige vermoeden ontstaat dat indien dit gegeven bekend zou zijn geweest, het onderzoek van de zaak zou hebben geleid, hetzij tot een vrijspraak van de gewezen verdachte, hetzij tot een ontslag van alle rechtsvervolging, hetzij tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot de toepassing van een minder zware strafbepaling.

2. Waar in deze bepaling wordt gesproken van een veroordeling, is hieronder het ontslag van alle rechtsvervolging met oplegging van een vrijheidsbenemende maatregel als bedoeld in de artikelen 37 en 37a van het Wetboek van Strafrecht begrepen.

Artikel 458 1. Na het overlijden van de gewezen verdachte kan de herzieningsaanvraag gedaan worden door: a. de procureur-generaal; b. de overlevende echtgenoot of geregistreerde partner, of bij afwezigheid dan wel niet in staat of bereid zijn van deze; c. elke bloedverwant in de rechte lijn of bij afwezigheid dan wel niet in staat of bereid zijn van deze; d. de bloedverwanten in de zijlijn tot en met de tweede graad.

2. Elke bevoegdheid die op grond van deze titel aan de gewezen verdachte is toegekend, komt ook toe aan de in het eerste lid, onder b, c en d genoemde personen die herziening hebben aangevraagd. Indien de aanvraag is gedaan door de procureur-generaal wordt door de Hoge Raad een bijzondere vertegenwoordiger benoemd.

3. De artikelen van deze titel zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat er na vernietiging van de uitspraak geen straf of maatregel kan worden opgelegd.

4. Indien gedurende de behandeling van de zaak de gewezen verdachte overlijdt, wordt het geding voortgezet en door de rechter voor wie de zaak dient of moet dienen, een bijzondere vertegenwoordiger benoemd. De artikelen van deze titel zijn van overeenkomstige toepassing.

5. Indien de gewezen verdachte de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt of anders dan wegens verkwisting onder curatele is gesteld, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens lijdt dat hij niet in staat is te beoordelen of zijn belang gediend is met een herzieningaanvraag, kan zijn wettelijke vertegenwoordiger in burgerlijke zaken de aanvraag doen indienen door zijn raadsman. De artikelen van deze titel zijn van overeenkomstige toepassing.

Artikel 459 Het bestuur van de raad voor rechtsbijstand kan de gewezen verdachte alsmede de personen genoemd in artikel 458 met overeenkomstige toepassing van de artikelen 42, derde lid, en 43 een raadsman toevoegen in geval van een herzieningsaanvraag of een verzoek als bedoeld in artikel 461.

Artikel 460 1. De procureur-generaal dient de herzieningsaanvraag bij de Hoge Raad in door middel van een schriftelijke vordering.

2. De gewezen verdachte kan de herzieningsaanvraag slechts door zijn raadsman laten indienen bij de Hoge Raad. De door de raadsman ondertekende aanvraag is schriftelijk en vermeldt de gronden waarop

Staatsblad 2012

275

2

deze berust, met bijvoeging van de bescheiden waaruit van die gronden kan blijken, alsmede van een kopie van de uitspraak waarvan herziening wordt gevraagd.

Artikel 461 1. Ter voorbereiding van een herzieningsaanvraag kan een gewezen verdachte, die is veroordeeld voor een feit waarop naar de wettelijke omschrijving gevangenisstraf van twaalf jaren of meer is gesteld en waardoor de rechtsorde ernstig is geschokt, door zijn raadsman aan de procureur-generaal doen verzoeken een nader onderzoek in te stellen naar de aanwezigheid van een grond voor herziening als bedoeld in artikel 457, eerste lid, onder c.

2. Het verzoek wordt schriftelijk ingediend en door de raadsman ondertekend. Het verzoek behelst een opgave van de onderzoekshandelingen die dienen te worden verricht, met bijvoeging van een kopie van de uitspraak waarvan de gewezen verdachte herziening wil aanvragen, en is met redenen omkleed. Het verzoek kan tevens strekken tot de instelling van een onderzoeksteam als bedoeld in artikel 463.

3. Indien het verzoek niet voldoet aan de in het eerste en tweede lid genoemde voorwaarden, verklaart de procureur-generaal het niet ontvankelijk. Indien het verzoek ontvankelijk is kan de procureur-generaal het verzoek slechts afwijzen indien: a. er onvoldoende aanwijzingen zijn dat er mogelijkerwijs sprake is van een grond tot herziening, of b. het verzochte onderzoek niet noodzakelijk is.

4. De procureur-generaal beslist zo spoedig mogelijk. De beslissing is met redenen omkleed en wordt schriftelijk ter kennis gebracht van degene die het verzoek heeft ingediend. In geval van toewijzing van het verzoek vermeldt de beslissing de te verrichten onderzoekshandelingen.

5. Artikel 457, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing.

Artikel 462 1. In geval van een verzoek als bedoeld in artikel 461 kan de procureurgeneraal ambtshalve of op verzoek van de gewezen verdachte advies inwinnen van een commissie belast met de advisering over de wenselijkheid van een nader onderzoek als bedoeld in artikel 461, eerste lid.

2. Tenzij het verzoek als bedoeld in artikel 461 naar zijn oordeel niet-ontvankelijk of kennelijk ongegrond is, dan wel voor toewijzing vatbaar is, wint de procureur-generaal in ieder geval advies in van de commissie indien de gewezen verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes jaren of meer.

3. Het advies van de commissie wordt schriftelijk uitgebracht en is openbaar. Indien de beslissing van de procureur-generaal over het in artikel 461, eerste lid, bedoelde verzoek afwijkt van het advies van de commissie, wordt in de beslissing de reden voor die afwijking vermeld.

4. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld betreffende samenstelling, inrichting, bevoegdheden en werkwijze van de in het eerste lid bedoelde commissie. De algemene maatregel van bestuur bevat in ieder geval bepalingen over het aantal leden en de zittingsduur van deze leden, de vervulling van het secretariaat en de aan de commissie ter beschikking te stellen financiĂŤle middelen. De benoeming van de leden geschiedt door de Minister van Veiligheid en Justitie op voordracht van de procureur-generaal.

Staatsblad 2012

275

3

Artikel 463 1. In geval van toewijzing van het in artikel 461 bedoelde verzoek, stelt de procureur-generaal het nader onderzoek in. Indien daarbij naar zijn oordeel enig onderzoek door de rechter-commissaris noodzakelijk is, kan hij dat onderzoek opdragen aan de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken, in een rechtbank die van de zaak nog geen kennis heeft genomen. Artikel 469, derde lid, is van overeenkomstige toepassing.

2. Indien naar zijn oordeel het belang van het nader onderzoek dit vordert, kan de procureur-generaal zich bij het verrichten daarvan laten bijstaan door een onderzoeksteam.

3. Het in het tweede lid bedoelde team wordt samengesteld uit opsporingsambtenaren die niet eerder bij de strafzaak betrokken zijn geweest. Het team kan worden aangevuld met leden van het openbaar ministerie of deskundigen, die niet eerder bij de strafzaak betrokken zijn geweest. Het College van procureurs-generaal verleent de procureurgeneraal op diens verzoek de nodige bijstand bij de instelling van het onderzoeksteam en de uitvoering van het onderzoek. De leden van het onderzoeksteam worden benoemd door de procureur-generaal.

4. De werkzaamheden van het onderzoeksteam geschieden onder leiding en verantwoordelijkheid van de procureur-generaal. Artikel 111, derde lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie is van overeenkomstige toepassing.

5. Indien tijdens het nader onderzoek getuigen of deskundigen worden gehoord, nodigt de procureur-generaal of degene die in diens opdracht met het verhoor is belast, de raadsman van gewezen verdachte tot bijwoning van het verhoor uit, voor zover dit met de bescherming van de in artikel 187d, eerste lid, vermelde belangen verenigbaar is. De gewezen verdachte kan in de gelegenheid worden gesteld het verhoor bij te wonen.

De gewezen verdachte en diens raadsman kunnen de vragen opgeven die zij gesteld wensen te zien. Artikel 187, tweede en derde lid, 187b en 187d zijn van overeenkomstige toepassing.

6. Nadat de onderzoekshandelingen zijn voltooid worden de daarop betrekking hebbende stukken aan de processtukken toegevoegd en wordt aan de verzoeker een afschrift van die stukken toegezonden.

Artikel 464 1. Ten aanzien van het in artikel 463, tweede lid, bedoelde onderzoek vinden de artikelen 28 tot en met 31, 94, eerste en derde lid, 96 tot en met 102a, 104 tot en met 116, eerste lid, 124 tot en met 125o, 126n tot en met 126nd, 126nf tot en met 126ni, 126aa tot en met 126dd, 141, 142, 148, 150 tot en met 151d en 152 tot en met 157 overeenkomstige toepassing met dien verstande dat daar waar wordt gesproken van de verdachte daaronder wordt verstaan de gewezen verdachte, voorzover niet uit enige bepaling het tegendeel volgt.

2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld over de inrichting van het onderzoek.

Artikel 464a 1. In gevallen waarin de Hoge Raad beslist op een herzieningsaanvraag die betrekking heeft op een uitspraak als bedoeld in artikel 457, eerste lid, waartegen beroep in cassatie als bedoeld in de Derde Titel van het Derde Boek is ingesteld, is hij samengesteld uit raadsheren die niet op het beroep in cassatie hebben beslist.

2. In gevallen waarin de procureur-generaal, de plaatsvervangend procureur-generaal of een advocaat-generaal met betrekking tot een uitspraak als bedoeld in artikel 457, eerste lid, eerder bevoegdheden heeft

Staatsblad 2012

275

4

uitgeoefend die op grond van de Derde Titel van het Derde Boek aan de procureur-generaal zijn toegekend, worden de bevoegdheden die in deze Titel aan de procureur-generaal zijn toegekend bij voorkeur uitgeoefend door: a. in geval het de procureur-generaal betreft: de plaatsvervangend procureur-generaal of een advocaat-generaal; b. in geval het de plaatsvervangend procureur-generaal betreft: een advocaat-generaal; c. in geval het een advocaat-generaal betreft – een andere advocaatgeneraal.

Artikel 465 1. De Hoge Raad verklaart de herzieningsaanvraag niet-ontvankelijk indien deze niet een onherroepelijke uitspraak van de rechter in Nederland houdende een veroordeling of een ontslag van alle rechtsvervolging als bedoeld in artikel 457, tweede lid, betreft, dan wel niet voldoet aan de voorwaarden in artikel 460 gesteld.

2. De Hoge Raad kan de herzieningsaanvraag betreffende het in artikel 457, eerste lid, onder b, vermelde geval niet-ontvankelijk verklaren indien deze niet wordt ingediend binnen drie maanden nadat zich een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens de gewezen verdachte bekend is.

3. Indien de herzieningsaanvraag kennelijk ongegrond is, wijst de Hoge Raad deze af.

4. In de overige gevallen zijn de navolgende bepalingen uit deze titel van toepassing.

5. De Hoge Raad kan alvorens een beslissing te nemen opdracht geven tot een nader onderzoek als bedoeld in de artikelen 461 en 463 of tot het inwinnen van advies van de in artikel 462 bedoelde commissie.

Artikel 466 1. De Hoge Raad beveelt de verdere behandeling op de openbare terechtzitting op een daartoe door de voorzitter te bepalen dag.

2. Indien op de voet van artikel 463, zesde lid, een afschrift is toegezonden van de resultaten van het onderzoek, wordt de dienende rechtsdag bepaald op een datum niet eerder dan zes weken na die toezending, en kan de gewezen verdachte of zijn raadsman de herzieningsaanvraag schriftelijk nader toelichten tot uiterlijk de laatste dag voor de dienende rechtsdag.

3. De procureur-generaal doet ten minste tien dagen voor de dienende rechtsdag aan de gewezen verdachte aanzegging van die dag.

Artikel 467 1. De herzieningsaanvraag wordt in behandeling genomen op een openbare terechtzitting voor strafzaken van de enkelvoudige kamer van de Hoge Raad.

2. De enkelvoudige kamer verwijst een zaak naar de meervoudige kamer: a. wanneer de raadsman van de gewezen verdachte te kennen geeft de herzieningsaanvraag mondeling te willen toelichten; b. wanneer zij de dag voor de uitspraak bepaalt; c. wanneer zij verwijzing wenselijk acht.

3. De meervoudige kamer verwijst een zaak wederom naar de enkelvoudige kamer, indien dat in enige stand van het geding nodig is.

Staatsblad 2012

275

5

Artikel 468 1. Op de terechtzitting van de enkelvoudige kamer, of op de terechtzitting van de meervoudige kamer wanneer de raadsman daar de herzieningsaanvraag mondeling heeft toegelicht, dan wel op een nadere terechtzitting neemt de procureur-generaal zijn conclusie, die hij aan de Hoge Raad overlegt.

2. Voorafgaand aan zijn conclusie kan de procureur-generaal ambtshalve een nader onderzoek instellen als bedoeld in de artikelen 461 en 463 alsmede een advies inwinnen bij de commissie als bedoeld in artikel 462.

De artikelen 461, 462, eerste, derde en vierde lid, 463 en 464 zijn van overeenkomstige toepassing.

3. Nadat de procureur-generaal zijn conclusie heeft genomen wordt de dag voor de uitspraak bepaald.

4. Aan de raadsman wordt een afschrift van de conclusie toegezonden.

5. De raadsman kan binnen twee weken na verzending van het afschrift van de conclusie zijn schriftelijk commentaar daarop aan de Hoge Raad doen toekomen.

Artikel 469 1. Indien de Hoge Raad de noodzakelijkheid daarvan blijkt draagt hij aan de procureur-generaal op een nader onderzoek te verrichten als bedoeld in de artikelen 461 en 463, dan wel advies in te winnen van de in artikel 462 bedoelde commissie. De artikelen 463, tweede tot en met zesde lid, en 464 zijn van overeenkomstige toepassing. Nadat het onderzoek is voltooid, doet de procureur-generaal de stukken toekomen aan de Hoge Raad.

2. Tevens kan de Hoge Raad een nader onderzoek opdragen aan een daartoe uit zijn midden te benoemen raadsheer-commissaris, doch hij kan dit ook, indien de herziening niet betreft een door de Hoge Raad in eerste aanleg gewezen arrest, opdragen aan de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken, in een rechtbank die van de zaak nog geen kennis heeft genomen.

3. Het in het tweede lid bedoelde onderzoek wordt overeenkomstig de tweede tot en met de vijfde en de achtste afdeling van de Derde Titel van het Tweede Boek gevoerd. De getuigen worden beĂŤdigd of wel overeenkomstig artikel 216, tweede lid, aangemaand. Indien het onderzoek geschiedt door een raadsheer-commissaris, geldt al hetgeen bepaald is over de rechtbank, de rechter-commissaris, de officier van justitie en de griffier, ten aanzien van de Hoge Raad, de raadsheer-commissaris, de procureur-generaal en de griffier van de Hoge Raad, behoudens dat de raadsheer-commissaris en de procureur-generaal zich bij het doorzoeken van plaatsen en bij een schouw kunnen doen vervangen door de rechter-commissaris en de officier van justitie bij de rechtbank binnen welker rechtsgebied de doorzoeking of schouw moet plaatshebben.

Artikel 172 is van overeenkomstige toepassing.

4. Na afloop van het onderzoek doet de raadsheer- of rechtercommissaris de stukken toekomen aan de Hoge Raad.

5. Aan de raadsman wordt een afschrift van de stukken van het onderzoek toegezonden.

6. Indien de procureur-generaal opnieuw een conclusie neemt is artikel 468, eerste en derde tot en met vijfde lid, van overeenkomstige toepassing.

Artikel 470 Indien de Hoge Raad de herzieningsaanvraag niet gegrond acht, wijst hij die af.

Staatsblad 2012

275

6

Artikel 471 1. Indien de Hoge Raad de herzieningsaanvraag betreffende het geval in artikel 457, eerste lid, onder a, gegrond acht, vernietigt hij de arresten of vonnissen, met verwijzing van de zaken naar een gerechtshof dat daarvan nog geen kennis heeft genomen, ten einde die gelijktijdig opnieuw te onderzoeken en daarin bij een en dezelfde uitspraak recht te doen, zonder dat echter de straf de bij de vernietigde arresten of vonnissen opgelegde straffen te boven mag gaan. Hebben reeds alle gerechtshoven van de zaak kennis genomen, dan wordt niettemin één daarvan aangewezen.

2. Indien een van de onherroepelijke uitspraken door de Hoge Raad in eerste aanleg is gewezen, wordt de zaak verwezen naar de terechtzitting van de Hoge Raad samengesteld als in artikel 477 vermeld.

3. De gewezen verdachte aan wie krachtens de vernietigde uitspraak zijn vrijheid is ontnomen, is van rechtswege vrij en wordt onverwijld in vrijheid gesteld, behoudens het bepaalde in artikel 473.

Artikel 472 1. Indien de Hoge Raad de herzieningsaanvraag betreffende het geval, vermeld in artikel 457, eerste lid, onder b, gegrond acht, doet hij bij wijze van herziening de zaak zelf af of beveelt hij de opschorting of schorsing van de tenuitvoerlegging van de onherroepelijke uitspraak en verwijst hij de zaak op de voet van artikel 471, teneinde – met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad – hetzij de onherroepelijke uitspraak te handhaven hetzij met vernietiging daarvan recht te doen.

2. Indien de Hoge Raad de herzieningsaanvraag betreffende het geval genoemd in artikel 457, eerste lid, onder c, gegrond acht, beveelt hij de opschorting of schorsing van de tenuitvoerlegging van de onherroepelijke uitspraak en verwijst hij de zaak op de voet van artikel 471, teneinde hetzij de onherroepelijke uitspraak te handhaven, hetzij met vernietiging daarvan: a. het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren, b. de verdachte vrij te spreken of c. als niet-strafbaar te ontslaan van alle rechtsvervolging, of d. de verdachte opnieuw te veroordelen met toepassing van de minder zware strafbepaling of met oplegging van een lagere straf.

3. Artikel 471, derde lid, is van overeenkomstige toepassing.

Artikel 473 1. Bij de verwijzing kan de Hoge Raad een bevel tot gevangenhouding tegen de gewezen verdachte uitvaardigen. Dit bevel is geldig voor onbepaalde termijn, doch kan door het gerechtshof worden geschorst of opgeheven. In geen geval zal deze gevangenhouding langer mogen duren dan de nog niet volbrachte vrijheidsstraf die de gewezen verdachte krachtens de onherroepelijke uitspraak dient te ondergaan. De artikelen 62, 67, 67a, 69, 73 en 77 tot en met 86 zijn van overeenkomstige toepassing.

2. Indien bij de onherroepelijke uitspraak aan de gewezen verdachte een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel is opgelegd, kan het in het eerste lid bedoelde bevel tot gevangenhouding ten uitvoer worden gelegd in een inrichting die ingevolge de Penitentiaire beginselenwet of de Beginselenwet verpleging ter beschikking gestelden bestemd is voor de tenuitvoerlegging van de opgelegde maatregel. Voor de gewezen verdachte blijft de rechtspositie van de Penitentiaire beginselenwet of de Beginselenwet verpleging ter beschikking gestelden onverminderd van toepassing.

Staatsblad 2012

275

7

3. Indien de gewezen verdachte, tegen wie een bevel tot gevangenhouding als bedoeld in het eerste lid is uitgevaardigd, geen raadsman heeft, wordt deze hem ambtshalve door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand op last van de voorzitter van het gerechtshof toegevoegd.

4. Hangende de beslissing op de herzieningsaanvraag kan de Hoge Raad te allen tijde de tenuitvoerlegging van de onherroepelijke uitspraak opschorten.

Artikel 474 Beslissingen als bedoeld in de artikelen 465 en 470 tot en met 472 worden gegeven bij met redenen omkleed arrest. Het arrest wordt op een openbare terechtzitting uitgesproken in aanwezigheid van de griffier en de procureur-generaal.

Artikel 475 De beslissingen van de Hoge Raad genoemd in de artikelen 465, 470 tot en met 473 worden zodra mogelijk vanwege de procureur-generaal aan de belanghebbende schriftelijk medegedeeld en in afschrift toegezonden aan de ambtenaar belast met de tenuitvoerlegging van de onherroepelijke uitspraak waarvan de herziening is gevraagd, of van het vernietigde arrest of vonnis.

Artikel 476 1. Het rechtsgeding in de verwezen zaak of zaken wordt bij het gerechtshof gevoerd met overeenkomstige toepassing van de artikelen 412, eerste, tweede en derde lid, 413, 414, 415, 417, 418, eerste en tweede lid, 419, 420 en 421, met dien verstande dat artikel 312 buiten toepassing blijft.

2. De raadsheer die enig onderzoek in de zaak heeft verricht, neemt op straffe van nietigheid aan het onderzoek op de terechtzitting geen deel.

3. In de gevallen bedoeld in de artikelen 316 en 347 wordt het onderzoek gevoerd door een daartoe door het gerechtshof aangewezen rechtercommissaris of raadsheer-commissaris die nog geen onderzoek in de zaak heeft verricht.

4. Het onderzoek en de beraadslaging, bedoeld in de artikelen 348 en 350, geschieden zowel naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in herziening als van het onderzoek in vorige terechtzittingen, zoals dat volgens daarvan opgemaakt proces-verbaal heeft plaats gehad.

5. Ten aanzien van de bij de verwijzing vernietigde uitspraken doet het gerechtshof opnieuw recht; ten aanzien van de bij de verwijzing niet vernietigde uitspraak handhaaft het gerechtshof deze met gehele of gedeeltelijke overneming, aanvulling of verbetering van de gronden of doet, met gehele of gedeeltelijke vernietiging van de uitspraak, opnieuw recht met inachtneming van artikel 472, eerste of tweede lid.

Artikel 477 1. Indien de Hoge Raad ingevolge verwijzing op de voet van artikel 471, eerste lid, of artikel 472, eerste of tweede lid, zelf recht doet, oordeelt hij met een aantal van tien raadsheren. Bij het staken van de stemmen wordt een uitspraak gewezen ten voordele van de gewezen verdachte.

2. Het rechtsgeding in de verwezen zaak of zaken wordt bij de Hoge Raad gevoerd op de voet van artikel 476, eerste en derde tot en met vijfde lid, met dien verstande dat in het geval van het derde lid van dat artikel het onderzoek ook kan worden opgedragen aan een daartoe door de Hoge Raad uit zijn midden aangewezen raadsheer-commissaris. Tegen de beslissingen van de Hoge Raad is geen beroep of bezwaar toegelaten.

Staatsblad 2012

275

8

Artikel 478 1. In geen geval mag door de Hoge Raad of door het gerechtshof een straf of maatregel worden opgelegd, die zwaarder is dan die bij het vernietigde arrest of vonnis was opgelegd of een zwaardere strafbepaling worden toegepast.

2. Indien bij samenloop van meerdere feiten ĂŠĂŠn hoofdstraf is uitgesproken en de herziening slechts gevraagd is ten aanzien van een of meer van die feiten, wordt, in geval van vernietiging, bij de uitspraak in herziening de straf voor het andere feit of de andere feiten bepaald.

3. Bij de uitspraak wordt bepaald dat de reeds vroeger krachtens de vernietigde uitspraak voor het feit ondergane straf, en de krachtens artikel 473 ondergane voorlopige hechtenis in mindering zal worden gebracht.

Artikel 479 1. Indien de bij de onherroepelijke uitspraak opgelegde straf of maatregel bij wege van gratie reeds is kwijtgescholden, kan geen straf worden opgelegd.

2. Is de straf door gratie gewijzigd of verminderd, dan wordt geen straf opgelegd, die de gewijzigde of verminderde straf te boven gaat.

Artikel 480 1. Indien na de vernietiging van de onherroepelijke uitspraak geen straf of maatregel dan wel de maatregel, bedoeld in artikel 37 van het Wetboek van Strafrecht, wordt opgelegd, wordt, op verzoek van de gewezen verdachte of van zijn erfgenamen, wat betreft de ondergane straf of vrijheidsbenemende maatregel een schadevergoeding toegekend. De toekenning heeft plaats, voor zover daartoe, naar het oordeel van de rechter, gronden van billijkheid aanwezig zijn op de voet van de artikelen 89 tot en met 93.

2. Ten aanzien van de ondergane verzekering en van de ondergane voorlopige hechtenis vinden die artikelen overeenkomstige toepassing.

Artikel 481 1. Indien er een herzieningsaanvraag of een verzoek tot een nader onderzoek als bedoeld in artikel 461 is ingediend, vraagt het openbaar ministerie zo mogelijk aan het slachtoffer of diens nabestaanden of hij op de hoogte wenst te worden gehouden van de voortgang van de herzieningsprocedure.

2. Op verzoek van het slachtoffer of diens nabestaanden wordt door het openbaar ministerie in ieder geval mededeling gedaan van de beslissing van de Hoge Raad over de herzieningsaanvraag en van de einduitspraak in de herzieningszaak tegen de verdachte. In daartoe aangewezen gevallen en in ieder geval indien het feit waarvoor de gewezen verdachte werd veroordeeld een misdrijf betreft waarop naar de wettelijke omschrijving gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, of een van de misdrijven genoemd in de artikelen 240b, 247, 248a, 248b, 249, 250, 273f, eerste lid, 285, 285b, 300, tweede en derde lid, 301, tweede en derde lid, 306 tot en met 308 en 318 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994 doet het openbaar ministerie desgevraagd tevens mededeling van de invrijheidstelling van de gewezen verdachte.

Staatsblad 2012

275

9

Artikel 482 1. Indien de gewezen verdachte bij het vernietigde arrest of vonnis is veroordeeld tot een vergoeding aan de benadeelde partij van de door het strafbare feit veroorzaakte schade kan bij de uitspraak in herziening worden bepaald dat reeds betaalde schadevergoedingen aan de gewezen verdachte worden vergoed. Deze kosten komen ten laste van ’s Rijks kas.

2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing op door de gewezen verdachte aan de benadeelde partij betaalde proceskosten.

ARTIKEL IA Onze Minister van Veiligheid en Justitie zendt binnen vijf jaar na de inwerkingtreding van deze wet aan de Staten-Generaal een verslag over de doeltreffendheid en de effecten van deze wet in de praktijk.

ARTIKEL II Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip.

ARTIKEL III Deze wet wordt aangehaald als: Wet hervorming herziening ten voordele.

Kamerstuk 32 045

Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren wie zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden.

Gegeven te ’s-Gravenhage, 18 juni 2012

Beatrix

De Minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten Uitgegeven de zevenentwintigste juni 2012 De Minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten

stb-2012-275 ISSN 0920 - 2064 ’s-Gravenhage 2012

Staatsblad 2012

275

10

Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden Jaargang 2012

0

314 Besluit van 12 juli 2012, houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet herziening gerechtelijke kaart en van artikelen, of onderdelen daarvan, van de wet van 29 september 2011 tot wijziging van de Wet op het notarisambt naar aanleiding van de evaluatie van die wet, alsmede regeling van enkele andere onderwerpen in die wet en wijziging van de Wet op het centraal testamentenregister en van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Stb. 470) Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Op de voordracht van Onze Minister van Veiligheid en Justitie van 11 juli 2012, nr. 282125; Gelet op artikel CXLV van de Wet herziening gerechtelijke kaart en artikel X van de wet van 29 september 2011 tot wijziging van de Wet op het notarisambt naar aanleiding van de evaluatie van die wet, alsmede regeling van enkele andere onderwerpen in die wet en wijziging van de Wet op het centraal testamentenregister en van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Stb. 470); Hebben goedgevonden en verstaan: Enig artikel 1. Met ingang van 1 januari 2013 treden achtereenvolgens in werking: a. de Wet herziening gerechtelijke kaart, met dien verstande dat artikel CX, vierde tot en met zevende lid, terugwerkt tot en met de datum waarop die wet in het Staatsblad is geplaatst; b. artikel I, onderdelen A tot en met D, onderdeel E, eerste en tweede subonderdeel, F tot en met K, M, Ma, O, P tot en met R, T tot en met Y, AA tot en met CC, EE, HH tot en met DDD, EEE, eerste subonderdeel, FFF, GGG en HHH, en de artikelen II, III, IV, VI, VII, VIIIA en X van de wet van 29 september 2011 tot wijziging van de Wet op het notarisambt naar aanleiding van de evaluatie van die wet, alsmede regeling van enkele andere onderwerpen in die wet en wijziging van de Wet op het centraal testamentenregister en van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Stb. 470).

Staatsblad 2012

314

1

2. In afwijking van het eerste lid, onderdeel a, treedt artikel CX, eerste lid, eerste volzin, tweede lid, eerste volzin, en achtste lid, van de Wet herziening gerechtelijke kaart in werking met ingang van 1 oktober 2012.

Onze Minister van Veiligheid en Justitie is belast met de uitvoering van dit besluit dat in het Staatsblad zal worden geplaatst. ’s-Gravenhage, 12 juli 2012

Beatrix

De Minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten Uitgegeven de dertiende juli 2012 De Minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten

stb-2012-314 ISSN 0920 - 2064 ’s-Gravenhage 2012

Staatsblad 2012

314

2