Toneelgroep Maastricht DE ADVOCAAT

magazine

jaargang 3 | december 2017 | nr.66 | LIMITED EDITION

www.avdr.nl

Babise de Laive

Nathalie van Hellenberg Hubar

Optreden tegen Het ontnemen ontoelaatbaar gedrag: de e-grond als panacee?

van een zakelijke

kans Vivian den Bakker Van

Is finale kwijting Hannagnes Faber

deelregulering wel zo finaal?

Pre-pack naar integrale bekostiging your bags?

VANUIT DE ROTTERDAMSE Tessa Morssinkhof

MC SPECIAL

SCHOUWBURG

MAGNA CHARTA NEVER FOLLOWS 2

| december 2017

w w w.avdr.nl december 2017 |

3

Nathalie van Hellenberg Hubar

Vivian den Bakker

Babise de Laive

4

| december 2017

Hannagnes Faber

Tessa Morssinkhof

MAGNA CHARTA MAGAZINE IS EEN UITGAVE VAN Academie voor de Rechtspraktijk Jaargang 3 Citeerwijze: MagnaCM, 2017-66 REDACTIE Etienne van Bladel, Sharon Olivier van Genderen ONTWERP EN REALISATIE Mark Pollema Melanie Hament Eline van Roosmalen CONTACTGEGEVENS Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7 (navigatie: nr 1), 4181 AS Waardenburg T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen F: 030-220 53 27 E-mail: info@avdr.nl ADVERTENTIES Etienne van Bladel ISBN: 9789462286375 Behoudens door de auteurswet gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave verveelvoudigd of openbaar gemaakt zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.

december 2017 |

5

Optreden tegen

0110

ontoelaatbaar gedrag: de e-grond als panacee?

In het toneelstuk “De advocaat” van Toneelgroep Maastricht draait het eigenlijk vooral om het professionele (wan)gedrag van hoofdpersoon Bram. Een heel scala van verwijtbare gedragingen op de werkvloer wordt ten tonele gevoerd. Bram verschijnt te laat op afspraken en hij schaadt belangen van klanten. Er vallen ruwe, ongepaste woorden in een zakelijke context. Hij begint een verhouding met een ondergeschikte en hij komt zijn opleidingsverplichtingen niet na. Dit soort wangedrag komt in de arbeidsrechtelijke praktijk ook geregeld voor. Bij werkgevers leidt dat vaak tot de vraag hoe ze hier tegen kunnen optreden. Aan de hand van wet en jurisprudentie wordt in dit artikel bekeken welke mogelijkheden een werkgever heeft die een werknemer à la Bram heeft rondlopen. Daarbij zal de nadruk liggen op de mogelijkheid van een ontbinding wegens “verwijtbaar handelen of nalaten” (de zogenaamde e-grond uit artikel 7:669 lid 3 BW), die zoals uit de jurisprudentie blijkt past op een heel scala aan ontoelaatbare gedragingen.

Reacties op ontoelaatbaar gedrag Bij ontoelaatbaar gedrag van werknemers kunnen verschillende reacties passen.

Ontslag wegens professioneel falen Waar het handelen van de werknemer vooral als professioneel falen kan worden aangemerkt, ligt een ontbinding op grond van disfunctioneren voor de hand. Het lastige met die grond (kortweg de d-grond genoemd, naar de letter in het wetsartikel) is dat de werkgever bij het ontbindingsverzoek een dossier moet overleggen waaruit blijkt dat de werknemer gewezen is op de gebreken in zijn functioneren en de kans heeft gekregen (door begeleiding en scholing) om zijn functioneren te verbeteren. Zo’n compleet (ook wel “voldragen”) dossier is helaas zelden aanwezig op het moment waarop het gedrag wat de werkgever betreft de grens heeft overschreden. Dat

6

| december 2017

betekent dat een ontbinding op de d-grond zo goed als kansloos is. Bovendien wordt bij een ontbinding op de d-grond in principe wel een transitievergoeding toegewezen.

Soms echter is het disfunctioneren zo ernstig en verwijtbaar dat een beroep op de (hierna uitgebreid te behandelen) e-grond tot de mogelijkheden behoort. Fouten maken is echter menselijk.

Een fout of een reeks fouten zal niet snel als verwijtbaar handelen worden aangemerkt. Er zijn echter wel voorbeelden van uitspraken waarin fouten wel degelijk tot ontbinding op de e-grond leidde.

Zo achtte de kantonrechter1 de fouten van een Operator die in korte tijd tot drie keer toe bepaalde cruciale richtlijnen in het productieproces niet in acht had genomen, verwijtbaar genoeg om een ontbinding op de e-grond uit te spreken. Daarbij gaf de doorslag dat het ging om een ervaren medewerker die wist van het belang van strikte naleving van de richtlijnen, dat de incidenten zich in een kort tijdsbestek hadden voorgedaan en dat de medewerker in het verleden wel gewaarschuwd was.

Het gedrag werd echter niet als ernstig verwijtbaar aangemerkt omdat niet was gebleken dat de werknemer welbewust uit was op het overtreden van de richtlijnen of het schaden van de werkgever.

Ook bij een bankmedewerker die op meerdere manieren doelbewust afweek van het integriteitsbeleid van de bank, omdat hij niet achter dat beleid stond, kwam de rechter tot de conclusie dat er geen sprake was van een enkele misser in een overigens smetteloos arbeidsverleden, maar van ernstig verwijtbaar handelen. Daarbij speelde een rol dat de werknemer de wijze waarop en de reden waarom hij van dit beleid afweek, verdoezelde in onjuiste of onvolledige verslaglegging2. Een professionele fout kan een werknemer dus op de e-grond “de kop kosten”.

1 ECLI:NL:RBNHO:2016:879 2 ECLI:NL:RBNNE:2016:4668

Babise de Laive Heere advocaten

december 2017 |

7

Misdragingen die een dringende reden kunnen zijn De misdragingen kunnen natuurlijk ook zo ernstig zijn dat er sprake is van een dringende reden. Dan kan er aanleiding zijn voor ontslag op staande voet. Klassieke voorbeelden die aanleiding geven tot ontslag op staande voet zijn zaken als een greep uit de kas (of kast), mishandeling van een collega of werkweigering. Een ontslag op staande voet brengt echter (zeker sinds de invoering van het nieuwe ontslagrecht) grote risico’s met zich mee voor werkgevers. Dat kan reden zijn om voor een minder drastische maatregel te kiezen. Dit geldt temeer als het gedrag van een werknemer weliswaar verwijtbaar is, maar twijfelachtig is of het ernstig genoeg is om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen.

In die gevallen kan gekozen worden om de kantonrechter te vragen om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, liefst zonder toekenning van de transitievergoeding.

Dat ontbindingsverzoek aan de kantonrechter kan ook weer gebaseerd worden op de e-grond: verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in artikel 7:699 lid 3 onderdeel 3 BW. Deze route wordt geregeld gekozen om de risico’s van een ontslag op staande voet te omzeilen en deze grond tegelijkertijd de mogelijkheid biedt om onder een transitievergoeding uit te komen. Ook in voorwaardelijke ontbindingsprocedures wordt de e-grond (uiteraard) vaak gebruikt als vangnet voor het geval het ontslag op staande voet om de een of andere reden niet slaagt. Op die manier leiden dus allerlei gevallen die ook als typische dringende reden hadden kunnen worden gekwalificeerd uiteindelijk tot een ontbinding op de e-grond.

In welke gevallen is de e-grond van toepassing?

Artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW bepaalt dat onder de “e-grond” wordt verstaan:

8

| december 2017

“verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.”

De wet definieert het begrip “verwijtbaar handelen of nalaten” zelf verder niet. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het in de eerste plaats aan de werkgever is om te beoordelen of verwijtbaar gedrag reden kan zijn voor ontslag.

Dit wordt in de ontbindingsprocedure vervolgens getoetst door de kantonrechter. De kantonrechter beoordeelt dan of de werkgever, gezien de aangevoerde argumenten voor het ontslag, in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen.

Als de werkgever zelf ook blaam treft van de situatie, zal verwijtbaar handelen van de werknemer niet snel tot ontbinding leiden.

Uit de toelichting van de wetgever over “verwijtbaar handelen of nalaten” blijkt dat het voor de werknemer van tevoren duidelijk moet zijn geweest wat wel of niet door de werkgever als toelaatbaar wordt gezien (behoudens uiteraard evidente zaken als diefstal e.d.).

Verwijtbaar handelen of nalaten van een werknemer kan ook aan de orde zijn als een zieke werknemer de verplichtingen die hem bij de wet zijn opgelegd niet nakomt. Wel moet de werkgever de werknemer eerst schriftelijk hebben gemaand tot nakoming van die verplichtingen. Ook moet eerst de loonbetaling aan de zieke werknemer zijn stopgezet als waarschuwing. Pas als de zieke werknemer dan nog zijn verplichtingen niet nakomt, kan hij ontslagen worden wegens verwijtbaar handelen of nalaten.

Is er een verschil tussen de e-grond en ernstig verwijtbaar handelen?

Voor een ontbinding op de e-grond is blijkens wet en jurisprudentie al voldoende dat er sprake is van “gewoon” verwijtbaar handelen. Bij de e-grond hoeft het handelen dus niet ernstig verwijtbaar te zijn. Bij ernstig verwijtbaar gedrag kan de werkgever vaak ook kiezen voor een ontslag op staande voet in plaats van een ontbinding. Bovendien kan de werknemer bij ernstig verwijtbaar gedrag geen aanspraak maken op de transitievergoeding. Maar waar ligt de grens tussen het gewoon verwijtbaar van de e-grond en het ernstig verwijtbaar dat reden is voor het weigeren van de transitievergoeding?

Waar verwijtbaar handelen of nalaten uit de e-grond vrij weinig aandacht heeft gekregen in de wetsgeschiedenis, is het begrip “ernstige verwijtbaarheid” van artikel 7:673 lid 7 onderdeel c BW door de wetgever iets meer uitgediept. Het gaat in artikel 7:673 lid 7 c BW om de situaties waarin de werkgever geen transitievergoeding aan de werknemer verschuldigd is vanwege ernstig verwijtbaar handelen.

In de wetsgeschiedenis wordt een aantal voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen specifiek benoemd. Het gaat dan om:

• diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor een werknemer het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt; • handelen in strijd met eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld lenen uit de bedrijfskas hetgeen leidt tot een vertrouwensbreuk; • het zonder grond en herhaaldelijk niet naleven van controlevoorschriften bij ziekte, ook nadat het loon is opgeschort; • veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op het werk verschijnen, als hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hier al tevergeefs op heeft aangesproken; • het op oneigenlijke wijze gunstiger voorstellen van productiecijfers waardoor het vertrouwen van de werkgever ernstig is beschaamd.

Voor de beoordeling of een werkgever voldoende grond heeft voor een ontslag op de e-grond, kunnen deze voorbeelden behulpzaam zijn. Wat door de wetgever als ernstig verwijtbaar wordt bestempeld, zal immers zeker als “gewoon” verwijtbaar kunnen worden beschouwd. Naast de door de wetgever genoemde voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen, zijn er blijkens de jurisprudentie tal van andere gedragingen te bedenken die kunnen leiden tot ontbinding op de e-grond en die zo ernstig verwijtbaar zijn dat er geen transitievergoeding wordt toegekend. Zo werd de arbeidsovereenkomst van een docent ontbonden wegens verwijtbaar handelen omdat hij zich ongepast had uitgelaten tegenover een leidinggevende3. Ook “grensoverschrijdend gedrag” tegenover studentes leidde tot ontbinding op grond van ernstig verwijtbaar handelen4.

De gedragingen uit het toneelstuk Wat zou een werkgever tegen een werknemer kunnen beginnen die zich gedraagt zoals Bram in het toneelstuk? Zou een verzoek op de e-grond slagen? En zou er een vergoeding worden toegekend?

Te laat komen Herhaaldelijk te laat komen kan blijkens de in de wetsgeschiedenis van artikel 7:673 lid 7 c BW genoemde voorbeelden leiden tot ontslag zonder transitievergoeding als hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hierop al tevergeefs heeft aangesproken.

Als de werkgever kan aantonen dat er vergaderingen en besprekingen met cliënten in het honderd liepen door het structurele te laat komen, zou aan het element “belemmering van de bedrijfsvoering” waarschijnlijk wel zijn voldaan. Het element “tevergeefs op aangesproken” kan met schriftelijke waarschuwingen en zo nodig zelfs met mailtjes of verklaringen van collega’s worden vervuld.

3 ECLI:NL:RBMNE:2017:4199 4 ECLI:NL:RBROT:2017:1415

december 2017 |

9

Ongepast taalgebruik Ruwe, ongepaste bewoordingen op de werkvloer kunnen eveneens aanleiding zijn voor toepassing van de e-grond zoals in de hiervoor genoemde jurisprudentie al bleek.

Niet elk ongepast taalgebruik zal echter tot een weigering van de transitievergoeding leiden, zo blijkt uit de casus5 van een leidinggevende bij de Action die ondergeschikten placht aan te spreken met teksten als “vieze vuile … (schuttingwoord), tering assistent, ga van mijn parkeerplaats af!”. Haar arbeidsovereenkomst werd wel ontbonden wegens verwijtbaar gedrag, maar haar gedrag werd niet als ernstig verwijtbaar aangemerkt.

Daarbij speelde mee dat zij in het verleden wel was aangesproken op haar stijl van communiceren, maar dat daarbij ongepast taalgebruik niet met zoveel woorden aan de orde was geweest. een ander aspect lijkt te zijn dat in de procedure onvoldoende bleek dat de geadresseerden zich aan het ongepaste taalgebruik hadden gestoord.

Bij een medewerkster die tijdens een rechtszitting tweets had verzonden die in de ogen van de werkgever ongepast waren gezien haar rol in de procedure, werd de arbeidsovereenkomst zelfs helemaal niet ontbonden6. De moeilijkheid bij subtieler ongepast taalgebruik is, dat minder snel duidelijk zal zijn dat het in een bepaalde context onacceptabel is. De kans bestaat dan ook dat de fictieve medewerker uit ons voorbeeld met zijn subtiele beledigingen weg zou komen.

(On)gewenste intimiteiten Tikjes op de billen, kneepjes in de zij, jonge vrouwelijke medewerkers “schatje” noemen… In de ogen van sommige medewerkers is dit aanvaardbaar gedrag op de werkvloer, maar zeker als hier al (herhaaldelijk) over geklaagd is en is medegedeeld dat de gedragingen als ongewenst worden ervaren, kan dit als grensoverschrijdend en ernstig verwijtbaar gedrag worden aangemerkt7.

5 ECLI:NL:RBAMS:2015:8949 6 ECLI:NL:RBMNE:2017:2622 7 ECLI:NL:GHARL:2016:6726

10

In een context waarin sprake is van grotere afhankelijkheid zoals bij stagiaires en studenten, zal dit nog eerder het geval zijn8. Of de verhouding van de fictieve werknemer Bram een e-grond zou opleveren is maar de vraag.

Daarvoor zouden de intimiteiten als ongewenst moeten worden aangemerkt en van eerdere waarschuwingen lijkt geen sprake te zijn.

Verzuimen van opleidingsverplichtingen Handelen in strijd met eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever kan blijkens de wetsgeschiedenis als ernstig verwijtbaar worden aangemerkt.

Dat geldt ook voor nalaten of niet toepassen van zulk kenbaar beleid. Zo werd de arbeidsovereenkomst van een verkoopmedewerkster die verschillende keren naliet om het alcohol en tabak beleid van de werkgever toe te passen, ontbonden wegens de e-grond, zonder toekenning van een vergoeding9. Hierbij speelde een belangrijke rol dat het beleid van de werkgever duidelijk en schriftelijk was en het belang van naleving door de werkgever keer op keer werd benadrukt. Werknemer Bram uit ons voorbeeld werd voortdurend gewezen op het belang van het nakomen van de opleidingsverplichtingen. Ondanks waarschuwingen bleef hij verzuimen deze na te komen. In de praktijk kunnen werknemers zich in zo’n situatie nog wel op het standpunt stellen dat zij onvoldoende gelegenheid hebben gehad van de werkgever om hun opleidingsverplichtingen te voldoen. Als daarmee de situatie mede te wijten is aan de werkgever, zal een ontbinding op de e-grond niet slagen.

Of de fictieve werknemer Bram door het tonen van berouw zijn arbeidsovereenkomst zou kunnen redden, valt te betwijfelen. Bij een zo grote opstapeling van verwijtbare gedragingen is de kans klein dat van de werkgever zou kunnen worden gevergd het dienstverband met hem voort te zetten. Ook zou hij waarschijnlijk geen vergoeding hebben meegekregen.

Voor de Bram uit het toneelstuk liep het allemaal nog slechter af. Wat dat betreft een wijze les voor iedere advocaat.

Berouw tonen Niet elke misstap van een werknemer vormt een redelijke grond voor ontbinding op de e-grond. Zelfs als het gaat om een flinke uitglijder of een domme fout, waarvan de werknemer een verwijt valt te maken. Als een werknemer toont dat hij het verkeerde van zijn handelen inziet, zodat aannemelijk is dat hij een 8 ECLI:NL:RBROT:2017:1415 9 ECLI:NL:RBDHA:2017:5675

| december 2017

fout als deze nooit meer zal maken, kan dat een ontbinding voorkomen, vooral als de werknemer zich bereid toont om een passende sanctie te accepteren10.

Het tonen van berouw baatte een werkneemster die onder invloed van alcohol een busje met cliënten bestuurd had echter niet11, net zoals de eerder genoemde bankmedewerker die tegen alle integriteitsrichtlijnen in een eigen koers was gaan varen.

10 ECLI:NL:GHARL:2016:7962 11 ECLI:NL:RBROT:2016:7329

Het team van Heere advocaten staat klaar voor al uw ondernemingsrecht, arbeidsrecht en ontslagzaken

www.heere.biz

010-4360069

december 2017 |

11

0111

Is finale kwijting wel zo finaal?

Finale kwijting In het arbeidsrecht worden veel arbeidsovereenkomsten in onderling overleg beëindigd. De gemaakte afspraken over bijvoorbeeld de einddatum, een vergoeding en kosten van juridische bijstand worden dan vastgelegd in een beëindigingsovereenkomst. In veel gevallen is dat tevens een vaststellingsovereenkomst. Waar de beëindigingsovereenkomst in de wet niet als zodanig wordt genoemd, is de vaststellingsovereenkomst wel wettelijk geregeld.

In artikel 7:900 BW en verder is het juridisch kader van de vaststellingsovereenkomst vastgelegd. Hieruit volgt dat een vaststellingsovereenkomst tot doel heeft om partijen te binden ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of van een geschil. In het arbeidsrecht is dat een geschil over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Om er zeker van te zijn dat tussen partijen over en weer geen claims meer kunnen worden neergelegd is het raadzaam om in de vaststellingsovereenkomst een finale kwijting op te nemen.

In de finale kwijting neem je op dat partijen na uitvoering van de vaststellingsovereenkomst verklaren niets meer van elkaar te vorderen hebben.

Gerechtshof Den Bosch

Als je een finale kwijting hebt opgenomen in de vaststellingovereenkomst dan is alles geregeld en verwacht je verder dus als werkgever geen claims meer van de betreffende werknemer.

Dat dat ook anders kan zijn blijkt wel uit een recente uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch1.

Feiten In deze zaak was de werknemer na een uitzendperiode van bijna twee jaar in 1992 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij de werkgever in de functie van secretaresse. Ruim een jaar na indiensttreding, dus in 1993, heeft de werkgever via een memo aan al haar werknemers een pensioenvoorziening aangeboden. In dat memo heeft de werkgever opgenomen dat zij uit een aantal offertes een offerte van een specifieke verzekeraar heeft gekozen.

1 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 19 september 2017. ECLI:NL:GHSHE:2017:4031

12

| december 2017

Daarbij wordt door de werkgever ook aangegeven dat het een collectief pensioen betreft waarbij uitgangspunt is dat 70% van het huidige bruto loon de grondslag vormt en dat voor de pensioenuitkering is uitgegaan van het voortzetten van de werkzaamheden tot het bereiken van de 65-jarige leeftijd.

Ongeveer twee jaar nadat voornoemd memo is verstuurd (oftewel in 1995) ontvangt de werknemer een brief van de kantoordirecteur van de werkgever waarin staat vermeld dat er sprake zou kunnen zijn van een misverstand over het karakter van de pensioenregeling. In die brief staat vermeld dat voor alle duidelijkheid wordt bevestigd dat een pensioenregeling is afgesloten op basis van een gemiddeld loon en niet op basis van een eindloon.

In 2001, dus zes jaar later, ontvangt de werknemer een brief van de verzekeringstussenpersoon van werkgever. In die brief staat onder meer dat de opgebouwde pensioenaanspraken zijn gebaseerd op een eindloonregeling en dat dit inhoudt dat de polissen ieder jaar worden aangepast aan het salaris van de werknemer.

Datzelfde jaar ontvangt de werknemer opnieuw een brief van de verzekeringstussenpersoon van de werkgever. In tegenstelling tot de eerdere brief in 2001, staat hier in dat de pensioenverzekering is aangepast aan het pensioengevend salaris over 2000. De verzekeringstussenpersoon stelt dat de oorspronkelijk toezegging was gebaseerd op een middelloonregeling, maar dat de regeling ten onrechte is uitgevoerd als een eindloonregeling. Als gevolg hiervan heeft de verzekeraar een herberekening gemaakt.

Aan alle onduidelijkheid voor de werknemer was nog geen einde gekomen want in 2006 ontvangt de werknemer een intern memo waarin de werkgever verwijst de werkgever naar een nieuw pensioenreglement met addendum wat als bijlage bij het memo aan werknemer wordt toegezonden. Dit betreft een voortzetting van de middelloonregeling bij een andere verzekeraar, aldus de werkgever. Aan de werknemer wordt gevraagd om de bijgesloten ontvangstverklaring te ondertekenen en terug te sturen. In de ontvangstverklaring staat dat de werknemer verklaart een exemplaar te hebben ontvangen van het op 1 juni 20014 in werking getreden pensioenreglement volgens het Flexibel Index Pensioen van de nieuwe verzekeraar, dat de werknemer verklaart kennis te hebben genomen van de inhoud hiervan, dat de werknemer er meer akkoord gaat en dat de daarin opgenomen bepalingen zullen worden nageleefd.

Hannagnes Faber DVAN

december 2017 |

13

In 2011 sluiten de werkgever en werknemer een vaststellingsovereenkomst waarin de voorwaarden voor de beĂŤindiging van de arbeidsovereenkomst worden vastgelegd.

Voordat deze vaststellingsovereenkomst wordt gesloten wordt er onderhandeld tussen partijen. De werknemer wordt hierbij bijgestaan door de gemachtigde. Deze gemachtigde stelt een aantal voorwaarden waar onder dat met uitzondering van de verplichtingen van werkgever voorvloeiende uit de pensioenregeling voor werknemer partijen elkaar over en weer finale kwijting verlenen. Daarbij wordt door de gemachtigde opgemerkt dat voor wat betreft de pensioenregeling onderzoek wordt gedaan door een onafhankelijke pensioenconsultent naar de vaststelling van de pensioenverplichtingen en of het door werkgever geboden bedragen voor compensatie toereikend is. De gemachtigde stelt daarbij dat het onderwerp pensioen uitgezonderd moet worden van de finale kwijting.

Daarna wordt in de onderhandelingen niet meer gerept over pensioen en sluiten partijen de vaststellingsovereenkomst.

In deze vaststellingsovereenkomst zelf is wel een artikel over pensioen opgenomen dat (i) de werknemer aan de pensioenvoorziening kan blijven deelnemen tot het bereiken van de 65-jarige leeftijd en dat de werkgever maandelijks de pensioenbijdrage zal blijven voldoen; (ii) dat de werknemer een aanvulling krijgt van haar inkomen na einde dienstverband; en (iii) dat de werknemersbijdrage voor de premies ten behoeve

14

| december 2017

van de voortgezette pensioenregeling in mindering strekt op de loonaanvulling. Verder zijn de volgende bepalingen opgenomen in de vaststellingsovereenkomst. (‌) 13. Overig (‌) Door ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst verklaart de Werkneemster met betrekking tot de totstandkoming en de arbeids-, sociaalverzekeringsen fiscaalrechtelijke gevolgen van onderhavige vaststellingsovereenkomst, deskundige bijstand, alsook voldoende tijd ter overweging van een en ander te hebben genoten. Na ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst door de Werkneemster kan zij dan ook geen beroep meer doen op enig wilsgebrek.

14. Finale kwijting Met deze vaststellingsovereenkomst hebben partijen een uitputtende allesomvattende regeling getroffen. Na voldoening van vorenstaande verplichtingen zullen partijen jegens elkaar dan ook geen verdergaande verplichtingen meer hebben uit hoofde van de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst,

de (wijze van) beëindiging van de arbeidsovereenkomst, bonus en/of winstregeling, pensioenvoorziening of uit welke andere hoofde dan ook en verlenen partijen elkaar finale kwijting.

Procedure Na verloop van tijd start de werknemer een procedure waarin zij de rechter vraagt om te verklaren dat aan haar een pensioen op basis van een eindloonregeling is toegezegd door haar voormalig werkgever.

Ook vordert betaling door de werkgever van bedragen die benodigd zijn om de pensioenaanspraken alsnog te kunnen aankopen. De werkgever is het hier niet mee eens en voert in diens verweer aan dat geen eindloonregeling is toegezegd en doet een beroep op het finale kwijtingsbeding wat is opgenomen in de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst.

De kantonrechter heeft het beroep van de werkgever op het kwijtingsbeding verworpen, waarna de werkgever in hoger beroep gaat. In hoger beroep komt het Gerechtshof tot hetzelfde oordeel. Als motivering geeft het Gerechtshof dat het in het in de vaststellingsovereenkomst opgenomen kwijtingsbeding een niet op enigerlei specifieke wijze omschreven finale kwijting wordt verleend ter zake “pensioenvoorziening”.

In de onderhandelingen is het voorstel van de gemachtigde van werknemer niet expliciet afgewezen. De werkgever had dus kunnen weten dat de pensioenkwestie nog bij een externe deskundige lag. De uitzondering op de finale kwijting ten aanzien van pensioen is niet dusdanig expliciet omschreven dat een mogelijke vordering van de werknemer na einde dienstverband ten aanzien van pensioen hierdoor zou zijn ingeperkt. . In de onderhandelingen met de gemachtigde van werknemer is niet expliciet gesproken over “middelloon of eindloon” en in de omschrijving van “pensioenvoorziening” ook niet terwijl de werkgever de vaststellingsovereenkomst had opgesteld. Het had dan op de weg van de werkgever gelegen om dit beter en duidelijker te omschreven gelet op het belang van deze uitzondering op de finale kwijting. Voorts neemt het Gerechtshof in aanmerking dat noch het memo waarin de pensioentoezegging is aangeboden noch de offerte van de verzekeraar helderheid biedt ten aanzien van de vraag wat precies de inhoud was van de aangeboden pensioentoezegging uit 1993. De werknemer krijgt de mogelijkheid om getuigen ten deskundigen te horen en raadplegen om haar vorderingen met bewijze te kunnen onderbouwen.

Kortom, het beroep van de werkgever op het finale kwijtingsbeding slaagt niet, omdat pensioen was uitgezonderd, deze uitzondering niet verder was ingeperkt door de werkgever en de werkgever die vaststellingsovereenkomst nota bene zelf heeft opgesteld.

Wat vindt de Hoge Raad?

In 2012 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over een finaal kwijtingsbeding in de vaststellingsovereenkomst2. In die zaak ging het om een werknemer van ABN AMRO die over de jaren 2002, 2003, 2004 en 2005 personeelsopties toegekend had gekregen. Op 2 augustus 2006 hebben deze werknemer en ABN AMRO een overeenkomst gesloten over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 31 december 2006. Zij zijn een vergoeding overeengekomen van € 628.965 bruto (op basis van de toen geldende kantonrechtersformule met een correctiefactor van 1,0). Over personeelsopties is in het kader van de beëindiging niet gesproken. Ook is hierover niets vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst.

Alleen de over 2003 toegekende optierechten heeft werknemer (in 2006) uitgeoefend. Werknemer heeft op 8 oktober 2007 opgemerkt dat de andere personeelsopties (totaal 4.700) waren verwijderd uit zijn effectendepot wat betekende dat deze feitelijk niet meer konden worden uitgeoefend. Hij heeft daartegen bezwaar gemaakt. Overleg tussen partijen heeft er niet toe geleid dat werknemer alsnog in de gelegenheid is gesteld zijn opties te verzilveren.

2H oge Raad 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7588, tevens JAR 2012/292

december 2017 |

15

De werknemer vordert veroordeling van ABN AMRO tot betaling van een bedrag van € 86.531 netto ter zake van optieschade. ABN AMRO voert in haar verweer aan dat partijen finale kwijting zijn overeengekomen in de vaststellingsovereenkomst. De kantonrechter wijst een bedrag van € 20.000 netto toe als schadevergoeding.

Volgens de kantonrechter had ABN AMRO het verval van de optierechten moeten bespreken in het kader van de beëindigingsafspraken. ABN AMRO gaat in hoger beroep. Het Gerechtshof. Het Gerechtshof gaat ook niet mee in het verweer ter zake de finale kwijting maar beperkt de schadevergoeding tot een bedrag van € 7.639 bruto.

Het hof oordeelde dat van ABN AMRO – als goed werkgever – verwacht had mogen worden werknemer te wijzen op het feit dat de opties mogelijk zouden komen te vervallen, indien partijen daar geen nadere afspraken over maakten (conform het optiereglement).

Voorts zou ABN AMRO in de gegeven omstandigheden geen beroep toekomen op het beding van finale kwijting, omdat tijdens de onderhandelingen over de beëindigingsovereenkomst de opties geen enkel moment onderdeel van de onderhandelingen waren, zodat werknemer ook niet mocht of had moeten begrijpen dat de finale kwijting mede op de nog niet uitgeoefende optierechten zag. Het optievervalbeding in het optiereglement kan werknemer niet worden tegengeworpen, nu het goed werkgeverschap met zich bracht dat ABN AMRO werknemer op het verval had moeten wijzen temeer omdat de van toepassing zijnde documenten hier ook niet duidelijk over waren.

Kortom, deze werknemer behoudt recht op het uitoefenen van personeelsopties na einde dienstverband, ondanks de finale kwijting in de vaststellingsovereenkomst, omdat de opties geen onderdeel waren van de onderhandelingen bij de beëindiging.

Conclusie Een finale kwijting is belangrijk bij het maken van afspraken over beëindiging van de arbeidsovereenkomst en het vastleggen van die afspraken in een vaststellingsovereenkomst. In principe valt alles onder die finale kwijting, hoewel uit voornoemd arrest van de Hoge Raad voldoende duidelijk wordt dat dit niet altijd geldt. Als iets van de finale kwijting wordt uitgezonderd, dan is het van belang om dit geschilpunt voldoende duidelijk te omschrijven en in te kaderen.

“IM DRAINED AND IM EMPT Y IVE STILL GOT LOVE IN ME THERES EYES IN THE SKY T O N I G H T WAT C H I N G U S L O S E T H E F I G H T ”.

- TOM SMITH -

0112

Pre-pack your bags?

Het gaat goed met werkend Nederland. Enige tijd geleden kopte het FD dat er in augustus 2017 slechts 258 bedrijven failliet zijn verklaard: het laagste aantal sinds het jaar 2000. Ook de werkloosheid onder de beroepsbevolking daalde tot 4,8 % (het laagste percentage sinds 2011). Nu het Hof van Justitie van de Europese Unie (“Hof”) in de Estro-case1 recentelijk ook nog korte metten maakte met de mogelijkheid om werknemers te lozen via de zogenaamde “pre-pack”, lijkt de baanzekerheid alleen maar toe te nemen.

reuring en op een flexibele en informele wijze het hoofd kan worden geboden aan dreigende insolventiesituaties. Dat heeft een aantal voordelen tot gevolg ten opzichte van de reguliere insolventieprocedures. Denk hierbij aan het behoud van meer werkgelegenheid en vaak hogere opbrengsten voor de crediteuren. Echter, aangezien de afwikkeling zich buiten het zicht van de bevoegde autoriteiten afspeelt, is het eveneens een procedure die vrijwel geen concrete waarborgen kent, bijvoorbeeld voor werknemers. 3 Critici van de pre-pack merkten daarom op dat deze procedure tot sociaal ongewenste gevolgen zou kunnen leiden. Men hield er rekening mee dat artikel 7:666 BW van toepassing zou zijn op een pre-pack. Dit artikel schakelt waarborgen4 voor werknemers bij overgang van onderneming uit in geval van faillissement. Gevolg zou zijn dat de niet openbare pre-pack zou verbasteren tot een sociaal ongewenst reorganisatiemiddel, waarmee men zich van ongewenste arbeidskrachten kan ontdoen om vervolgens weer verder te gaan met de onderneming. In de Estro-case gaf het Hof echter duidelijk een andere richting aan.

Casus Estro

De populariteit van de pre-pack won terrein, aangezien de klassieke benadering van het faillissement veranderde. Men ging zich meer richten op de redding van de onderneming, althans op het behoud van de in economische zin nog levensvatbare onderdelen daarvan.2 Op zich is dit een nobele gedachte, aangezien op die manier met zo min mogelijk

Estro Group B.V. (“Estro”) was de grootste kinderopvangorganisatie van ons land. Deze organisatie, door private equity partijen grootgebracht, bood werk aan zo’n 3600 werknemers. Toen het financieel tegenzat (oorzaken daargelaten), wendde Estro zich tot de rechtbank te Amsterdam met het verzoek om een stille bewindvoerder aan te wijzen. Op 10 juni 2014 werd mr. W. Jongepier als stille bewindvoerder aangesteld. Tien dagen later werd Smallsteps B.V. (“Smallsteps”) opgericht door een aan de grootaandeelhouder van Estro gelieerde vennootschap, met het doel om als doorstartende onderneming een groot deel van de kinderopvanglocaties van Estro over te nemen. Zo geschiedde. Op 5 juli 2014 werd Estro failliet verklaard en per die datum nam Smallsteps (waarvan de bestuurder tevens CEO was van het moederbedrijf) 251 vestigingen en circa 2600 werknemers van Estro over. Ruim 1000 medewerkers moesten het veld ruimen. De FNV startte vervolgens tezamen met een viertal ontslagen werknemers een procedure bij de rechtbank.

Kort gezegd vorderden eisers voor recht te verklaren dat er sprake is van overgang van onderneming waardoor artikel

1 HvJ EU 22 juni 2017, C-126/16, ECLI:EU:C:2017:489 (FNV/Smallsteps B.V.).

2 Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures, PB 2015, L 141, p. 19).

3 De pre-pack kent thans geen formeel juridische basis en de stille bewindvoerder hoeft thans geen formele verantwoording af te leggen.

4 Behoud van salaris en arbeidsvoorwaarden zoals neergelegd in artikel 7:662 BW e.v.

Pre-pack Hoewel de uit het Verenigd Koninkrijk afkomstige term “pre-pack” in de verschillende jurisdicties verschillende betekenissen kent, wordt hiermee over het algemeen bedoeld een doorstart van een in zwaar weer verkerende onderneming via een activatransactie. De transactie wordt met behulp van een beoogd curator en beoogd rechter-commissaris voorbereid vóór de start van de insolventieprocedure. Kort na het uitspreken van het faillissement wordt de transactie vervolgens geeffectueerd.

18

| december 2017

Tessa Morssinkhof Ploum Lodder Princen december 2017 |

19

7:663 BW van toepassing is, zodat de vier medewerkers van Estro van rechtswege in dienst zijn getreden bij Smallsteps (met behoud van arbeidsvoorwaarden). Uitleg van artikelen 3, 4 en 5 lid 1 van Europese Richtlijn 2001/23/EG5 (“Richtlijn”) kwam in dit arrest in het bijzonder aan de orde.6 De rechtbank Midden-Nederland in de Estro-case was niet zeker van de juistheid van de uitleg die de rechtbank Overijssel eerder al aan deze artikelen gegeven had, en besloot de zaak aan te houden om een aantal prejudiciële vragen te kunnen stellen aan het Hof. 7 Deze vragen luidden (vereenvoudigd) als volgt: 1. I s artikel 7:666 (inzake overgang van onderneming) conform de bedoeling van de Richtlijn?

2. I s de Richtlijn van toepassing in een pre-pack situatie?

3. M aakt het daarbij nog verschil of de pre-pack gericht is op voortzetting van de onderneming of juist op maximalisatie van de opbrengst voor de schuldeisers? En hoe moet dat worden gezien als men zowel voorzetting van de onderneming én maximalisatie van de opbrengst beoogt?

4. M aakt het peilmoment van wilsovereenstemming over de doorstart en de uitvoering daarvan nog uit voor de toepasselijkheid van de Richtlijn en de daaruit voortvloeiende artikelen 6:662 e.v. BW? Paolo Mengozzi, advocaat-generaal bij het Hof (“A-G”) concludeert dat de Richtlijn onverkort van toepassing is op pre-packs.8 Voor de beantwoording van de vragen is doorslaggevend dat de pre-pack zich niet richt op sluiting en liquidatie van de onderneming onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie, waar wel de focus ligt bij de reguliere faillissementsprocedure.9 Pre-packs richten zich juist op de continuïteit en voortzetting van de onderneming. De gehele voorbereidende fase is daarop gericht. Het faillissement wordt feitelijk alleen gebruikt als middel om de doorstart mogelijk te maken, een en ander buiten toezicht van bevoegde autoriteiten. Zodoende zijn de beschermende artikelen 3 en 4 van de Richtlijn van toepassing op de overgang van de onderneming of op de overgang van de nog levensvatbare onderdelen daarvan die in het kader van de pre-pack plaatsvindt.10 5 Richtlijn 2001/23 vormt de codificatie van richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgeving der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (PB 1977, L 61, p.26), zoals gewijzigd bij richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998 (PB 1998, L 201, p.

88). De Richtlijn is vervat in artikel 7:662 BW e.v.

6 Artikelen 3 en 4 Richtlijn zijn vervat in artikel 7:662 en 7:663 BW en artikel 5 lid 1 Richtlijn is vervat in artikel 7:666 BW. 7 Rechtbank Overijssel 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589 (FNV/Heiploeg). Zie onder meer JAR 2015/220 m.nt. J. van der Pijl, JOR 2015/283 m.nt. E. Loesberg en JIN 2015/174 m.nt. K.J. van Aardenne. In deze zaak had de rechtbank Overijssel eerder geoordeeld dat artikel 7:666 BW wel van toepassing was op een pre-pack. Zo zou volgens deze rechtbank artikel 7:666 BW van toepassing zijn als “de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort”. Dat was volgens haar in casu het geval, aangezien niemand op basis van artikel 10 Fw bezwaar had gemaakt tegen het faillissement van Heiploeg.

8 HvJ EU 29 maart 2017, ECLI:EU:C:2017:241 (onder meer gepubliceerd in JOR 2017/184, m.nt. P.R.W. van Schaink).

9 Zie onder meer de door de A-G aangehaalde arresten HvJ EU 7 februari 1985, 135/83, EU:C:1985:55 (Abels) en HvJ EU 25 juli 1991, C-362/89, EU:C:1991:326 (d’Urso). Uit deze arresten volgt dat de bescherming van werknemers in het kader van de Richtlijn bij een overgang afhangt van het doel dat met de procedure wordt nagestreefd, en de modaliteiten ervan.

10 HvJ EU 29 maart 2017, ECLI:EU:C:2017:241, r.o. 95.

20

| december 2017

Daarnaast stelt de A-G dat het aan de verwijzende rechter is om, met inachtneming van het nationale recht en onder toepassing van de daarin erkende uitleggingsmethoden, tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met het door de Richtlijn nagestreefde doel. Er moet voor gezorgd worden dat aan de werknemers die betrokken zijn bij de overgang van een onderneming of bij onderdelen daarvan in het kader van een pre-pack, de bescherming wordt geboden waarin de Richtlijn tracht te voorzien. Verder stelt de A-G nog dat het beogen van opbrengstmaximalisatie ten behoeve van schuldeisers in het kader van pre-pack, niet aan de toepasselijkheid van de Richtlijn in de weg kan staan. De waarborging van continuïteit van de onderneming is immers het hoofddoel van een pre-pack.

Oordeel Hof: pre-pack sluit overgang van onderneming niet uit Het Hof komt tot dezelfde conclusie als de A-G. Het Hof verklaarde voor recht: “Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgeving der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen, of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, en met name artikel 5, lid 1, ervan, moet aldus worden uitgelegd dat de door de artikelen 3 en 4 van die richtlijn gegarandeerde bescherming van werknemers behouden blijft in een situatie zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, waarin de overgang van een onderneming plaatsvindt na een faillietverklaring in de context van een vóór de faillietverklaring voorbereide en onmiddellijk daarna uitgevoerde pre-pack, in het kader waarvan een door de rechtbank aangestelde “beoogd curator” met name de mogelijkheden onderzoekt van een eventuele voortzetting van de activiteiten van die onderneming door een derde en zich voorbereidt op handelingen die onmiddellijk na de faillietverklaring moeten worden verricht teneinde die voortzetting te verwezenlijken. In dat verband is niet relevant dat de pre-pack tevens de maximalisatie van de opbrengst van de overdracht voor alle schuldeisers van die onderneming beoogt.”

De rechtbank Midden-Nederland zal nu voor de vier betrokken werknemers moeten beoordelen of er inderdaad sprake is van een overgang van onderneming, wat vermoedelijk het geval zal zijn.

Arbeidsrechtelijke gevolgen Deze uitspraak heeft mogelijk diverse arbeidsrechtelijke gevolgen voor werknemers die te maken hebben (gehad) met een pre-pack. Hierbij moet onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds (i) de overgang van de volledige onderneming en (ii) een overgang van een onderdeel van de onderneming.

december 2017 |

21

In het eerste geval genieten alle werknemers bescherming uit hoofde van de artikelen 3 en 4 Richtlijn, welke artikelen zijn vervat in artikel 7:662 en 7:663 BW. Hieruit vloeit voort dat de werknemers als gevolg van overgang van onderneming bij de verkrijger in dienst zijn getreden, met behoud van salaris en met behoud van arbeidsvoorwaarden.

In het tweede geval zijn uitsluitend de werknemers die zijn toe te rekenen aan het onderdeel van de onderneming dat wordt voortgezet in het kader van overgang van onderneming, in dienst getreden bij de verkrijger (evenwel met behoud van salaris en arbeidsvoorwaarden). Het personeel dat dient te worden toegerekend aan het onderdeel van de onderneming dat niet wordt voorgezet, geniet geen enkele bescherming. Dan is immers artikel 7:666 lid 1 sub a van toepassing, wat een uitwerking is van artikel 5 Richtlijn.

Voor de groep “achterblijvers”, waarmee ik de werknemers bedoel die vanwege specifieke redenen niet mee mogen naar de verkrijger maar wel dienen te worden toegerekend aan een onderdeel van de onderneming dat wordt voortgezet, is het relevant om te beoordelen wanneer de opzegging is gedaan.

Is de opzegging gedaan jegens een werknemer nadat het betreffende onderdeel van de onderneming waaraan hij of zij kan worden toegerekend naar de verkrijger is overgegaan, dan geldt dat de opzegging geen effect sorteert. De werknemer is van rechtswege in dienst getreden bij de verkrijger, met behoud van salaris en arbeidsvoorwaarden.

Is de opzegging gedaan vóór de datum van de overgang van onderneming, dan kan de werknemer een beroep doen op artikel 7:681 BW (vernietiging opzegging, doorbetaling salaris en wedertewerkstelling of toekenning van een billijke vergoeding).

22

| december 2017

De toekomst van WCO I

Het voorontwerp voor de Wet Continuïteit Ondernemingen I11 (“WCO I”), die de wettelijke basis voor de pre-pack zou vormen, ligt ter behandeling voor bij de Eerste Kamer. Er zijn naar aanleiding van het arrest van het Hof inzake Estro een aantal vragen gesteld aan de minister, die daar na de zomerperiode van 2017 op zou antwoorden. Dat is inmiddels gebeurd. Voormalig minister van Veiligheid en Justitie Stef Blok heeft in een brief aan de Eerste Kamer aangegeven dat WCO I niet hoeft te worden aangepast.12 De WCO I kan volgens hem in huidige vorm nog prima dienen, bijvoorbeeld bij een naderend faillissement van een vennootschap handelend in bederfelijke goederen.

Wel zal conform de uitspraak van het Hof rekening moeten worden gehouden met de toepasselijkheid van de regels van overgang van onderneming, indien de WCO I wordt toegepast met het oog op een doorstart.13

Pre-pack your bags?

Voor de ontslagen medewerkers van Estro heeft de FNV een zege behaald.

Het is echter nog maar de vraag of werknemers over het algemeen gebaat zullen zijn bij de uitspraak indien die uiteindelijk zou resulteren in het einde van de pre-pack als doorstartinstrument.

Uit onderzoeken blijkt namelijk dat er meer arbeidsplaatsen behouden blijven bij pre-packs dan bij een klassiek faillissement.14 Wellicht kan het voorstel WCO I worden aangepast door de verzachtende maatregelen uit artikel 5 lid 2 sub a Richtlijn iets meer gestalte te geven.

Daarin is bepaald dat bepaalde schulden15 van de vervreemder, voortvloeiend uit arbeidsovereenkomsten en die verschuldigd zijn vóór de overgang of het faillissement, niet overgaan op de verkrijger. Voor de toepasselijkheid van dit lid is het namelijk irrelevant of de faillissementsprocedure gericht is op het liquideren van de onderneming. Een dergelijke aanpassing zou zowel de werknemer als de ondernemer verder kunnen helpen. De vraag is of de wetgever daar wat mee gaat doen.

In ieder geval is zeker dat de Estro-case ertoe zal leiden dat de pre-pack in haar huidige vorm een beperkter bestaan zal gaan kennen. In een beperkt aantal gevallen kan de pre-pack nog wel een zinvol instrument zijn, bijvoorbeeld bij een doorstart van een bedrijf dat nauwelijks personeelsleden kent en waarbij de waarborging van continuïteit het belangrijkste doel is.

11 Zie voor de actuele stand van zaken https://www. eerstekamer.nl/wetsvoorstel/34218_wet_continuiteit.

12 Zie https://www.eerstekamer.nl/behandeling/20170928/brief_van_de_minister_van/document3/f=/vki0nrocvlr3.pdf.

13 O p 12 oktober 2017 heeft de rechtbank Noord-Holland een uitspraak gedaan over een mogelijke pre-pack en hierbij vastgesteld dat geen sprake was van overgang van onderneming. In dit geval was wel een stille bewindvoerder aangesteld, maar is – volgens de rechtbank – geen sprake van een tot in het kleinste detail voorbereide doorstart die onmiddellijk na de faillietverklaring wordt uitgevoerd. Na de faillietverklaring is de curator namelijk met verschillende partijen gaan onderhandelen (onder wie een partij met wie eerder was gesproken door de stille bewindvoerder) en is pas na drie weken een doorstart uitgevoerd. Bovendien is de activatransactie uitgevoerd onder toezicht van de rechter-commissaris, die vóór de faillietverklaring niet op de hoogte was gesteld van de transactie.

Het feit dat de onderneming nog drie weken heeft doorgedraaid, doet volgens de rechtbank niet af aan het feit dat het hoofddoel hier liquidatie was. Kortom: geen overgang van onderneming, dus de werknemers zijn niet mee over gegaan (ECLI:NL:RBNHO:2017:8423).

14 Zie bijvoorbeeld Eerste Kamer, vergaderjaar 2016– 2017, Memorie van Antwoord, Kamerstuk 34 218, C, p.

11 e.v. Eveneens is aangetoond dat crediteuren hogere bedragen opstrijken in geval van pre-pack dan in geval van faillissement.

15 Men kan zich afvragen of de transitievergoeding als “schuld” in de zin van dit artikel kan worden aangemerkt.

Veel fusies en overnames mislukken door grote verschillen tussen twee partijen

Wij vinden dat het anders kan Partijen bij elkaar brengen. Elkaars sterke punten gebruiken. DĂŠ sleutels tot een succesvolle fusie of overname. Wij ondersteunen bij het samenbrengen van twee werelden. Onze aanpak is persoonlijk, betrokken, praktisch.

Zo ontstaat onderling vertrouwen en werken we samen doelgericht aan optimale oplossingen. Een eigenzinnige kijk op fusievraagstukken, met verbinding als resultaat. Dat werkt. Lees verder op www.ploum.nl.

december 2017 |

23 Duidelijk anders

Het ontnemen 0113

van een zakelijke

kans

Ondernemen is kansen zien. Dat geldt voor elke ondernemer. Maar het daadwerkelijk exploiteren van zo’n kans is niet zonder risico. Zo geldt dat een kans die eigenlijk toekomt aan de vennootschap waarvan de desbetreffende ondernemer, functionaris is, niet zonder meer door die functionaris ten behoeve van zichzelf kan worden geëxploiteerd.

In dit artikel zal nader worden ingegaan op de leer van de corporate opportunity.

Zakelijke kans of corporate opportunity

De leer van de corporate opportunity is oorspronkelijk een Anglo-Amerikaans leerstuk die langzaam zijn intreden heeft gevonden in het Nederlandse recht. De leer van de corporate opportunity heeft betrekking op situaties waarin een bestuurder van een vennootschap een ‘zakelijke kans’ aanwend ten behoeve van zichzelf in plaats van ten behoeve van de vennootschap. Er is dus sprake van belangenverstrengeling tussen de vennootschap en de functionaris.

Niet elke zakelijke kans is echter een corporate opportunity die toekomt aan de vennootschap. Het moet gaan om een zakelijke kans waarbij de desbetreffende vennootschap ook een belang heeft.1 Of er sprake is van een ‘corporate opportunity’ hangt af van de specifieke situatie.

1 Ph.W. Schreurs & L.A. van Driel, Corporate opportunity: (nog steeds) wachten op de doorbraak. In: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2011-2012, Deventer: Kluwer 2012, p. 241.

24

| december 2017

Er worden in de literatuur en jurisprudentie diverse definities gebruikt voor de uitleg van de term corporate opportunity.

Zo formuleerde de Rechtbank Zwolle-Lelystad in 2008 een definitie, maar deze werd in hoger beroep niet overgenomen.2 De meest recente definitie is van de Rechtbank MiddenNederland. Zij stelt dat als een corporate opportunity kan worden aangemerkt, de mogelijkheid die zich voor de vennootschap voordoet om een transactie aan te gaan of zakelijke activiteiten te ontplooien die passen binnen het kader van haar bedrijfsvoering en waarvan kenbaar is dat de vennootschap daar een redelijk belang bij heeft of zou kunnen hebben.3 De Ondernemingskamer maakt eveneens gebruik van de leer van de corporate opportunity, maar kwam nog niet tot een definitie van de term. Opvallend is wel dat de Ondernemingskamer, anders dan de Rechtbank MiddenNederland, niet expliciet toetste of de vennootschap een ‘redelijk belang’ had of had kunnen hebben bij de opportunity’s die de functionaris ontplooit. De definitie van een corporate opportunity staat dus nog niet vast.

Wel is inmiddels duidelijk dat het aan de vennootschap onthouden van een corporate opportunity een gegronde reden kan opleveren om aan een juist beleid van de vennootschap te twijfelen. Ook civielrechtelijk kan het in eigen belang uitwinnen van een corporate opportunity, leiden tot aansprakelijkheid.

Aansprakelijkheid

Ziet een functionaris van een vennootschap een mooie kans, dan zou de vennootschap daar haar voordeel mee kunnen doen. Er bestaat geen wettelijke plicht om een zakelijke kans in te brengen in de vennootschap. Desalniettemin kan het door die functionaris aanwenden van die zakelijke kans , er onder omstandigheden toe leiden dat die functionaris aansprakelijk is en kan er eveneens toe leiden dat een derde die van die normschending profiteert aansprakelijk is.

2R b. Zwolle-Lelystad 30 januari 2008, JOR 2009/30 m.nt. P.M. Storm (Dyna Music Systems) en Hof Arnhem 29 maart 2011, JOR 2011/216 m.nt. P.M. Storm (Dyna Music Systems).

3R b. Midden-Nederland 19 februari 2014, JOR 2014/124 m.nt. Ph.W. Schreurs en L.A. van Driel (Nipparts).

Nathalie van Hellenberg Hubar DVAN

december 2017 |

25

Daarbij speelt een belangrijke rol of en in hoeverre de functionaris de desbetreffende kans eerst heeft voorgelegd aan de vennootschap en haar aandeelhouders en of en in hoeverre de vennootschap en die aandeelhouders uitdrukkelijk afstand hebben gedaan van die zakelijke kans.

Bestuurders Bestuurders dienen zich bij de uitvoering van hun taak allereerst te richten naar de vennootschapsrechtelijke normen. Zo dient een bestuurder zich bij de uitvoering van haar taak te richten naar het belang van de vennootschap en de met de vennootschap verbonden onderneming.4 Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Elke bestuurders draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken.

Hij is in beginsel voor het geheel aansprakelijk terzake van onbehoorlijk bestuur (artikel 2:129/239 (lid 5) BW).

Indien sprake is van het toe-eigenen of aanwenden door een bestuurder ten behoeve van zichzelf of van derden van een corporate opportunity, heeft dat tot gevolg dat de bestuurder tekort schiet in de hem opgedragen taak.5 Indien de bestuurder daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt, dan is hij aansprakelijk jegens de vennootschap. Een dergelijk ernstig verwijt wordt verondersteld, wanneer de bestuurder zijn eigen belang heeft laten prevaleren boven het belang van de vennootschap.6 Daarbij speelt een belangrijke rol of en in hoeverre de vennootschap de zakelijke kans heeft vrijgegeven.

Heeft de vennootschap de zakelijke kans niet vrijgegeven, dan heeft dat direct tot gevolg dat de bestuurder tekortschiet in de hem opgedragen taak7.

Een bestuurder moet zich daarnaast als zodanig jegens de rechtspersoon en de andere bij de rechtspersoon betrokken functionarissen gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Wat door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd, wordt onder meer ingekleurd door de corporate governance code8. In die code staat dat elke vorm van belangenverstrengeling tussen de vennootschap en haar bestuurders of commissarissen dient te worden vermeden, waarbij expliciet is opgenomen dat bestuurders en commissarissen geen zakelijke kansen die aan de vennootschap toekomen, voor zichzelf of hun verwanten mogen benutten9.

In beginsel geldt dat de bestuurder van een vennootschap op grond van de op hem rustende vennootschapsrechtelijke normen een corporate opportunity voor de vennootschap en binnen die vennootschap dient te ontplooien. Het handelen in strijd met de leer van de corporate opportunity kan er dus toe leiden dat de bestuurder gehouden is om de door de vennootschap geleden schade te vergoeden.

4 Hof Amsterdam 21 december 2012, ARO 2013/10 5 Rb Midden-Nederland 19 februari 2014, JOR 2014/124 (Nipparts).

6 Rb Midden-Nederland 19 februari 2014, JOR 2014/124 (Nipparts).

7 Rb Midden-Nederland 19 februari 2014, JOR 2014/124 (Nipparts).

8 HR 13 juli 2007, JOR 2007/178, r.o. 4.8.

9 Corporate Governance Code 2016, best practice bepaling 2.7.1.

26

| december 2017

Aandeelhouders Aandeelhouders zijn in beginsel vrij om hun eigen belang te laten prevaleren boven het belang van de vennootschap.10 Een aandeelhouder is in beginsel niet tot meer verplicht dan het volstorten van zijn aandelen. Aan hem kunnen in beginsel geen bijzondere verplichtingen worden opgelegd.

Onder omstandigheden wordt die vergaande vrijheid van de aandeelhouder beperkt. Zo geldt ook voor aandeelhouders dat zij zich als betrokkene bij de vennootschap jegens de andere betrokkenen en de rechtspersoon dienen te gedragen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

De vergaande vrijheid voor aandeelhouders om hun eigen belang te laten prevaleren, geldt ook op het gebied van concurrentie. Het staat een aandeelhouder in beginsel vrij om te concurreren met de vennootschap waarin hij aandelen houdt of heeft gehouden. Het Hof Arnhem-Leeuwarden overwoog dat niet valt in te zien dat een aandeelhouders in het algemeen geen activiteiten zouden mogen ontplooien die concurreren met de vennootschap waarin hij aandelen houdt.11 Onder omstandigheden wordt die vrijheid om te concurreren echter beperkt en kan het concurreren door een aandeelhouder zelfs onrechtmatig zijn.

In dat verband spelen diverse omstandigheden een rol. Zo kan het voor eigen gewin aanwenden van een corporate opportunity van een aandeelhouder die nauw betrokken is bij de vennootschap een andere consequentie hebben, dan wanneer die aandeelhouder op afstand staat van de rechtspersoon. Denk bijvoorbeeld aan een kleine aandeelhouder in een beursgenoteerde vennootschap die een zakelijke kans gaat uitwinnen. Die aandeelhouder zal minder snel onrechtmatig een corporate opportunity voor eigen gewin aanwenden, dan een 50%-aandeelhouder in een joint venture vennootschap die nauw betrokken is bij de bedrijfsvoering en/of nauw samenwerkt met de andere aandeelhouder en de rechtspersoon. De mate van persoonlijke betrokkenheid is natuurlijk ook groot wanneer de aandeelhouder tevens bestuurder is van de vennootschap. Dat komt in praktijk vaak voor.

Derden Onder omstandigheden kan ook een derde aansprakelijk zijn als gevolg van de leer van de corporate opportunity’s. Daarvan is bijvoorbeeld sprake wanneer een derde profiteert van de normschending van een bestuurder of andere functionaris, omdat die functionaris een corporate opportunity uitwint. Dat kan onder omstandigheden eveneens een onrechtmatige daad opleveren.12

10 H R 30 juni 1944, NJ 1944, 465 (Wennex), HR 13 november 1959, NJ 1960, 472 (Melchers) en HR 19 februari 1960, NJ 1960, 473 (Aurora).

11 H of Arnhem 29 maart 2011, JOR 2011/216 m.nt. P.M. Storm (Dyna Music Systems).

12 H of Arnhem 29 maart 2011, JOR 2011/216 m.nt. P.M. Storm (Dyna Music Systems). Zie voor het profiteren van een normschending ook: HR 26 januari 2007, NJ 2007/78.

Gegronde redenen om te twijfelen aan juist beleid

Ook de Ondernemingskamer noemt regelmatig de leer van de corporate opportunity. Zo heeft de Ondernemingskamer meermaals geoordeeld dat het onthouden van een corporate opportunity aan de vennootschap een gegronde reden kan opleveren om aan juist beleid te twijfelen en om die reden een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken.13 13 OK 31 augustus 2001, JOR 2001/208, OK 22 september 2011 (BoevĂŠ/CliĂŤnt First), OK 13 maart 2014, JIN 2014/110 m.nt. N.R.M. Huijben & S.J. Bais (Direkt Mail) en OK 1 augustus 2014, JIN 2014/190 m.nt. J. van der Kraan (Quintel Intelligence).

De Ondernemingskamer weegt in belangrijke mate mee dat de vennootschap op de hoogte dient te zijn gebracht van de zakelijke kans.

De functionaris dient de vennootschap te informeren. Het nalaten daarvan kan een grond opleveren om een onderzoek in te stellen naar wanbeleid.14

expliciete regeling vast te leggen in een aandeelhoudersovereenkomst, een managementovereenkomst en/of een bestuursreglement, waar onder meer wordt uitgeschreven wat wordt verstaan onder een corporate opportunity van de vennootschap en op welke wijze en door wie die zakelijke kans wordt vrijgegeven.

Conclusie

Het aanwenden van een zakelijke kans voor eigen gewin, kan zowel leiden tot aansprakelijkheid als een gegronde reden voor twijfel aan juist beleid opleveren. De definitie van een zakelijke kans is echter niet vastomlijnd.

Dat kan leiden tot onduidelijkheid.

Het is om die reden verstandig een 14 O K 13 maart 2014, JIN 2014/110, r.o. 3.6. (Direkt Mail).

december 2017 |

27

0114

Van

deelregulering naar integrale

bekostiging

De invloed van integrale bekostiging op de verbondenheid van medisch specialisten aan ziekenhuizen De afgelopen jaren is er veel discussie geweest over de juridische en fiscale positie van medisch specialisten.

Veranderingen in wet- en regelgeving hebben onder meer geleid tot nieuwe dienstbetrekkingen tussen specialisten en ziekenhuizen.

Vóór 1 januari 2015 waren medisch specialisten aan ziekenhuizen verbonden via een ambtelijke aanstelling (bij universitaire medische centra), een arbeidsovereenkomst (bij loondienst) of een toelatingsovereenkomst (voor vrijgevestigde medisch specialisten). In reactie op de invoering van de integrale bekostiging per 1 januari 2015 hebben medisch specialisten hun verbondenheid met het ziekenhuis moeten herstructureren. De ambtelijke aanstelling en het loondienstmodel zijn hierbij blijven bestaan. Vrijgevestigde medisch specialisten zijn veelal met een ziekenhuis verbonden via het samenwerkingsmodel of het participatiemodel.

Dit artikel zal eerst de financieringssystematiek beschrijven zoals deze voor 1 januari 2015 was geregeld. Daarna zal worden ingegaan op de wijzigingen in de bekostiging van de zorg en de noodzaak om de relatie tussen medisch specialisten en het ziekenhuis te herstructureren. Tot slot zal nader worden ingegaan op de huidige relatie tussen medisch specialisten en het ziekenhuis.

Situatie tot 1 januari 2015 Deelregulering Tot 1 januari 2015 kon de medisch specialist op drie manieren aan een ziekenhuis verbonden zijn, te weten op basis van een ambtelijke aanstelling, een arbeidsovereenkomst of door middel van een toelatingsovereenkomst.

28

| december 2017

De ambtelijke aanstelling is enkel van toepassing op specialisten werkzaam in universitaire medische centra en wordt beheerst door het ambtenarenrecht en de cao Universitaire Medische Centra.1 Doordat de invoering van de integrale bekostiging geen invloed heeft (gehad) op deze categorie, zal deze verder buiten beschouwing worden gelaten.

Arbeidsovereenkomst Indien een medisch specialist in loondienst is van een ziekenhuis, zijn de arbeidsrechtelijke bepalingen uit titel 10 boek 7 Burgerlijk Wetboek van toepassing. Verder zijn het ziekenhuis en de medisch specialist gebonden aan de cao Ziekenhuizen, waarvan de Arbeidsvoorwaardenregeling Medisch Specialisten (AMS) onderdeel uitmaakt. Ook werd tot 1 januari 2015 gebruik gemaakt van het Document Medische Staf, dat de samenwerking tussen het bestuur van het ziekenhuis en de medische staf regelde. Hierin was bijvoorbeeld bepaald dat medisch specialisten in loondienst ondergeschikt waren aan het ziekenhuis en daarom de aanwijzingen van het betreffende ziekenhuis dienen op te volgen (uiteraard wel met behoud van hun professionele autonomie en de daarbij behorende zelfstandige verantwoordelijkheid voor hun handelen). Tot slot stelt het ziekenhuis de inkomsten vast en draagt het werkgeverspremies af.

Toelatingsovereenkomst De toelatingsovereenkomst stamt uit de tijd dat een buiten een ziekenhuis werkende medisch specialist het recht had om zijn patiënten op te nemen en te behandelen in ziekenhuizen die hiervoor de faciliteiten boden.2 Medisch specialisten werden hierbij gezien als aparte en vrijgevestigde spelers in het zorgstelsel.

1S .J. van IJsendoorn en I.J. de Laat, ‘De bijzondere positive van de medisch-specialist’, Arbeidsrecht 2009/11, p.21.

2P h.S. Kahn, ‘De vrijblijvendheid voorbij. De wetenschappelijke vereniging als kwaliteitskeurmeester’, TvGR 2009/1, p.17.

Vivian den Bakker Loyens en Loeff

december 2017 |

29

30

| december 2017

Het gangbare organisatiemodel voor de vrijgevestigd medisch specialist was de specialistenmaatschap. Binnen een ziekenhuis waren vaak verschillende maatschappen actief, elk met hun eigen specialisme. Deze maatschappen hadden zelf geen directe juridische relatie met het ziekenhuis; enkel de medisch specialisten zelf, de maten van de maatschap, hadden een toelatingsovereenkomst met het ziekenhuis.

Binnen het organisatiemodel van de specialistenmaatschap werden door het ziekenhuis en de medisch specialisten ieder hun eigen verrichtingen en hun (gereguleerde tarieven) bij de zorgverzekeraar gedeclareerd. Er vonden dus twee financieringsstromen plaats, één van het ziekenfonds naar het ziekenhuis en één afzonderlijke financieringsstroom naar de medisch specialist. Voor veel specialisten was deze zelfstandige honorariumaanspraak een drijfveer om zelfstandig ondernemer te zijn en zich te voegen in een specialistenmaatschap in plaats van in loondienst te gaan bij een ziekenhuis.

De Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) heeft bovenstaande als volgt geïllustreerd3:

Situatie na 1 januari 2015 Integrale bekostiging

Met de invoering van de integrale bekostiging op 1 januari 2015 veranderde de bekostigingssystematiek van de zorg.

Doel van deze systematiek was om meer vrije onderhandeling te creëren over de prijzen tussen het ziekenhuis en de zorgverzekeraar. Daarbij zou het ziekenhuis meer vrijheid krijgen om kapitaal en arbeid zo flexibel en efficiënt mogelijk in te zetten. Sindsdien betalen patiënten en zorgverzekeraars niet meer apart voor de ziekenhuiskosten en de honoraria van de medisch specialist, maar wordt alles in één integraal tarief ondergebracht. Ook wordt er niet meer apart onderhandeld tussen ziekenhuizen en zorgverzekeraars enerzijds en medisch specialisten en zorgverzekeraars anderzijds, maar vinden de prijs- en kwaliteitsonderhandelingen alleen nog maar plaats met het ziekenhuis. Het ziekenhuis is vervolgens intern verantwoordelijk voor het betalen van de medisch specialisten.4 Integrale bekostiging heeft de NZa als volgt geïllustreerd5:

Voor de vrijgevestigde specialisten had deze integrale bekostiging ingrijpende gevolgen. Door het vervallen van de zelfstandige honorariumaanspraak op de zorgverzekeraar zouden specialisten voortaan in onderhandeling moeten treden met het ziekenhuis over hun honorering, met als gevolg een einde van hun ondernemerschap in fiscale zin.

Tegelijkertijd werd door de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) sterk gestuurd op een systeem waarbij medisch specialisten in loondienst van het ziekenhuis zouden treden. Tegen deze plannen kwam veel weerstand vanuit de medisch specialistische hoek. Daarom werden in de praktijk verschillende modellen ontwikkeld om de ondernemersstatus te kunnen behouden. Deze hebben uiteindelijk geleid tot het samenwerkingsmodel en het participatiemodel. Daarnaast bleef de mogelijkheid bestaan tot het in loondienst treden bij een ziekenhuis (arbeidsovereenkomst).

3 https://www.nza.nl/104107/105773/953131/Monitor_Integrale_bekostiging_medisch_specialistische_zorg.pdf

4 https://www.nza.nl/1048076/1048181/Monitor_Integrale_bekostiging_medisch_ specialistische_zorg_2015.pdf 5 https://www.nza.nl/104107/105773/953131/Monitor_Integrale_bekostiging_medisch_specialistische_zorg.pdf

december 2017 |

31

Schematisch ziet dit er als volgt uit:

om onderzoek te doen naar de mogelijkheden om (het gebruik van) het participatiemodel te bevorderen. Dit heeft geresulteerd in het rapport “Onderzoek mogelijkheden tot bevorderen participatiemodel” van 14 april 2017 (het Rapport).8 In het Rapport worden de voornaamste obstakels voor succesvolle verspreiding van het participatiemodel behandeld.

Verbod winstoogmerk

Loondienst

Participatiemodel

Met betrekking tot loondienst zijn dezelfde regels van toepassing als voor 1 januari 2015. Wel heeft het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport een subsidieregeling opgesteld (‘Overgang integrale tarieven medisch specialistische zorg’) waardoor vrijgevestigde medisch specialisten bij de overstap naar loondienst aanspraak konden maken op een subsidie. Doel hiervan was om vrijgevestigde medisch specialisten in loondienst te laten treden.6

In tegenstelling tot het samenwerkingsmodel, waarbij het ziekenhuis en de medisch specialisten een opdracht-leverancier-relatie aan gaan, geldt voor het participatiemodel dat medisch specialisten deelnemen in de eigendomsstructuur van het ziekenhuis. Hiervoor moet voldaan zijn aan twee voorwaarden: er moet sprake zijn van deelname in de zeggenschap en er moet sprake zijn van deelname in het economisch belang (resultaat/vermogen) door middel van het (mede)lopen van risico.

Samenwerkingsmodel Bij het samenwerkingsmodel wordt een samenwerkingsovereenkomst gesloten tussen het ziekenhuis en de medisch specialisten, die zich organiseren in een medisch specialistisch bedrijf (MSB). De door de medisch specialisten uitgeoefende praktijken worden ingebracht in het MSB. Deze inbreng geschiedt veelal door de tussenkomst van een persoonlijke holding BV. Het MSB sluit vervolgens een samenwerkingsovereenkomst met het ziekenhuis. In deze overeenkomst kunnen onder meer afspraken worden gemaakt over het zorgprofiel, continuïteit, middelen, personeel, administratie, financiën, administratie, duur en beëindiging.7 6 https://www.nza.nl/104107/105773/953131/ Monitor_Integrale_bekostiging_medisch_specialistische_zorg.pdf 7 http://www.schaap.eu/de-medisch-specialisten-per-1-januari-2015/

32

| december 2017

Integrale bekostiging: twee jaar later

Twee jaar na de invoering van de integrale bekostiging is gebleken dat vrijgevestigde medisch specialisten vrijwel uitsluitend hebben gekozen voor het samenwerkingsmodel.

Minister Schippers (ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport) beschouwt het samenwerkingsmodel als een goede tussenstap op weg naar meer gelijkgerichte samenwerking, maar ziet het samenwerkingsmodel niet als eindmodel. Haar voorkeur gaat uit naar een model waar ziekenhuizen en medisch specialisten meer op één lijn zitten, op zowel inhoudelijk, organisatorisch als zakelijk niveau.

Derhalve heeft Schippers verzocht

Hoewel het Rapport geen uitspraak doet over de wenselijkheid van winstuitkeringen, wordt met name het verbod hierop als één van de belangrijkste belemmeringen gezien voor de totstandkoming van het participatiemodel. Het participatiemodel gaat immers uit van medisch specialisten als aandeelhouder (of andersoortige participanten) die mogelijk dividend ontvangen als vergoeding voor het beschikbaar stellen van eigen vermogen.

Door het winstuitkeringsverbod is het echter niet mogelijk om rendement uit te keren aan degene die in een zorginstelling met risicodragend eigen vermogen zouden wensen te investeren, waardoor medisch specialisten niet bereid zijn om risicodragend te participeren.

In het Rapport worden aanbevelingen gedaan tot modernisering, vereenvoudiging en verduidelijking van het huidige winstuitkeringsregime zoals vastgelegd in de Wet toelating zorginstellingen (WTZi). Hiervoor zou het Wetsvoorstel Vergroten Investeringsmogelijkheden medischspecialistische zorg (VIMZ), waarin het verbod op het winstoogmerk onder specifieke voorwaarden wordt opgeheven, uitkomst kunnen bieden.

Verder zou het belastingheffingsregime moeten worden aangepast.

Ziekenhuizen zijn nu veelal vrijgesteld van vennootschapsbelasting, BTW en overdrachtsbelasting. Bij winstuitkering vervalt deze vrijstelling. Voorgesteld wordt om de fiscale ongelijkheid weg te nemen door een apart heffingsregime op te stellen om het verschil in belastingheffing te overbruggen.

8 Te bereiken via: https://zoek.officielebekendmakingen.nl/blg-805289

Wet normering topinkomens Lange tijd werd ook de Wet normering topinkomens (WNT) tot een belangrijk obstakel gezien voor medisch specialisten om zich middels een participatiemodel te organiseren dan wel om in loondienst te gaan. Alhoewel Schippers aangaf dat vrijgevestigd medisch specialisten gezien hun aard niet onder de WNT vielen, ervoeren vrijgevestigd medisch specialisten in het kader van (een keuze voor) het participatiemodel toch onzekerheid over de toepassing van de WNT. Dit kwam met name doordat zij in het participatiemodel meer naar het ziekenhuis ‘toe zouden bewegen’.

In het Rapport werden dan ook aanbevelingen gedaan om het onderscheid van de toepassing van de WNT bij loondienstspecialisten en vrijgevestigd medisch specialisten te verduidelijken, om de belemmering van het participatiemodel weg te nemen.

Na een lange periode van onzekerheid trad op 1 juli 2017 de Evaluatiewet WNT in werking10. Hierin werd voor het eerst wettelijk vastgelegd dat medisch specialisten buiten de werking van de WNT vallen. In de toelichting op het nieuwe artikel 1.5a van de WNT is dan ook het volgende opgenomen: ‘De in het Zorgakkoord (2013) gemaakte afspraak dat de WNT niet van toepassing is op medisch specialisten is in de wet verankerd’.

Overigens kan er momenteel bij uitbesteding van zorg (onder voorwaarden) al wel winst worden uitgekeerd. In het Rapport wordt echter geconcludeerd dat deze structuren vaak onnodig bezwarend zijn.

Daarnaast zouden de voorwaarden en mogelijkheden onvoldoende kenbaar zijn.

Hierover hebben Kamerleden Leijten en Van Gerven vorig jaar september vragen gesteld aangaande deze structuren, omdat zij van mening zijn dat daarbij het verbod van winstuitkering wordt ontdoken.

Minister Schippers van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, wees dit van de hand en gaf daarbij aan dat WTZi-toegelaten instellingen in principe vrij zijn om anderen te betrekken bij het verlenen van zorg aan daartoe geïndiceerde cliënten. Een instelling kan bijvoorbeeld besluiten om een deel van de activiteiten uit te besteden aan een andere partij indien dit leidt tot betere of goedkopere zorg. Daarbij geldt nog steeds onder de WTZi dat de instelling wettelijk en privaatrechtelijk aansprakelijk blijft voor de geleverde zorg. Een instelling zal eventuele uitbesteding daarom kritisch moeten overwegen.9 9 Beantwoording bereikbaar op: https://zoek.officiele-

Met de invoering van de Evaluatiewet WNT is daarmee een belangrijke belemmering weggenomen voor medisch specialisten om zich te organiseren in een participatiemodel dan wel om in loondienst te treden.

bekendmakingen.nl/ah-tk-20162017-449.html 10 O verzicht wijzigingen bereikbaar op: https:// www.topinkomens.nl/documenten/richtlijnen/2017/05/15/overzicht-wijzigingen-evaluatiewet-wnt

december 2017 |

33

Conclusie Waar medisch specialisten tot 1 januari 2015 op drie manieren aan een ziekenhuis verbonden konden zijn, namelijk op basis van een ambtelijke aanstelling, een arbeidsovereenkomst of door middel van een toelatingsovereenkomst, bracht de invoering van de integrale bekostiging hier verandering in. Het vervallen van de zelfstandige honorariumaanspraak van medisch specialisten op de zorgverzekeraar betekende een einde van hun ondernemerschap in fiscale zin. Om toch een ondernemersstatus te kunnen behouden werden het samenwerkingsmodel en het participatiemodel ontwikkeld. Twee jaar na de invoering van de integrale bekostiging is echter gebleken dat vrijgevestigde medisch specialisten vrijwel uitsluitend hebben gekozen voor het samenwerkingsmodel.

Hoewel middels uitbestedingsconstructies (onder voorwaarden) winst reeds kan worden uitgekeerd, wordt het verbod op winstuitkeringen gezien als een belangrijke belemmering voor het op gang komen van het participatiemodel.

(Demissionair) minister Schippers probeert langs verschillende wegen de keuze voor het participatiemodel en/of loondienst te bevorderen. De inwerkingtreding van de Evaluatiewet WNT is een belangrijke eerste stap.

Het is nu afwachten hoeveel medisch specialisten in de toekomst de overstap zullen maken naar het participatiemodel dan wel in loondienst zullen treden.

34

| december 2017

TAX AND LEGAL ADVICE

Making the difference Loyens & Loeff is een onafhankelijk advocaten- en belastingadvieskantoor met een bijna 100-jarige geschiedenis. We zijn gespecialiseerd in het geven van fiscaal en juridisch advies aan cliĂŤnten in uiteenlopende sectoren. Als er iets is dat ons onderscheidt, is het dat we onze cliĂŤnten centraal stellen. We werken in kleine, klantgerichte teams die bestaan uit mensen december 2017 | 35 uit verschillende disciplines en staan bekend om ons pragmatische maatadvies. Meer weten? > loyensloeff.com

Magna Charta magazine

36

Magna Charta magazine WWZ-TREE

Magna Charta Magazine Leading lawyers aanbestedingsrecht l & ll

Magna Charta magazine De verleiders

Magna Charta magazine Capra

The interviews, Ben Compton QC versus Tessa van den Ende

The interviews, Saul Margo versus Twan Kersten

Preview de advocaat

Magna Charta magazine Roundtable ďŹ rst ladies gezondheidsrecht

Magna Charta special Dentons Boekel

The interview top athlete vs. lawyer, Sophie Bray vs.

Kyoko Kuijers-Tollenaar

The interview top- sporter vs. advocaat/rechter, Valentin Verga, Merel Goldschmidt & Geert Janssen

The interview Iris Hond, Gerrard Boot & Derk Rijpma

| december 2017

Magna Charta magazine M&A maart 2017

Magna Charta magazine Nationaal Militair Museum

Magna Charta magazine NUON

Magna Charta magazine Parsifal

The interview top athletes vs lawyers

Magna Charta magazine roundtable privacyrecht

Magna Charta magazine Rembrandthuis

Magna Charta special arbeidsrecht

Word nu gratis abonnee van het Magna Charta magazine en krijg toegang tot het AvdR archief.

Magna Charta magazine Stuwcomplex Hagestein

Magna Charta magazine Jurisprudentie 2017

www.avdr.nl december 2017 |

37

w w w.avdr.nl 38

| december 2017

Het AVDR webinar abonnement 2018 - Volledig vrije keuze uit ruim 200 webinars.

- Per 1 uur ontvangt u 1 PO-punt.

- De colleges worden door ervaren sprekers verzorgd.

- Webinars kunnen gevolgd worden op een computer, iPad en andere tablets.

- Elektronische beschikbaarheid van uw certificaat, deze wordt automatisch aangemaakt en is uit te printen.

- Naast de live mogelijkheid kunt u een webinar ook “on demand” op elk moment van de dag volgen met behoud van de POpunten*.

- U kunt de uitzending zo vaak u maar wenst bekijken.

- Alle AvdR webinars worden opgenomen in onze professionele studio.

- Elk live webinar alsook het “on demand” college is voorzien van cursusmateriaal. Ook al volgt u een college niet, de documentatie blijft voor u digitaal beschikbaar.

Wilt u direct meer informatie of aanmelden? Klik hier

AANMELDEN

*De on-demand webinars, inclusief de PO-punten, blijven beschikbaar tot en met 31 december 2018. Zonder PO-punten blijven de webinars on demand langer beschikbaar.

december 2017 |

39

this is magna charta