36 minute read
Mieke Olaerts Artikel | De WHOA in groepsverhoudingen
De WHOA in groepsverhoudingen
Mieke Olaerts
Het herstructureren van een in financiële moeilijkheden verkerende groep of concern is meestal geen sinecure.1 In tijden van economische voorspoed worden door de verschillende groepsmaatschappijen vaak financiële kruisverbanden aangegaan. Zo is het bijvoorbeeld gebruikelijk dat tot het concern behorende vennootschappen zich in het kader van de concernfinanciering hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de schulden van de groep. Bovendien zal de moedervennootschap vaak met het oog op de geconsolideerde jaarrekening een zogenaamde 403-verklaring hebben
1. De termen ‘groep’ en ‘concern’ worden hier door elkaar gebruikt, maar daarmee wordt telkens gedoeld op een groep in de zin van artikel 2:24b BW. afgegeven ten gevolge waarvan zij hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van de onderliggende vennootschappen binnen de groep. Voorts bestaat in groepsverhoudingen vaak een nauwe operationele verwevenheid waardoor activiteiten bij de ene vennootschap afhankelijk zijn van wat er bij de andere vennootschappen binnen de groep gebeurt. Deze, zowel financiële als operationele verwevenheid, creëert een zekere lotsverbondenheid tussen groepsvennootschappen waardoor financiële problemen bij een van de groepsmaatschappijen een domino-effect kunnen hebben op de financiële gezondheid van de gehele groep.
De wetgeving staat in schril contrast met deze economische werkelijkheid. Het is immers in beginsel de enkelvoudige
62 | DVDW - Herstructureren en de WHOA
DVDW - Herstructureren en de WHOA | 63
vennootschap die in veel gevallen het aanknopingspunt vormt voor wetgeving. Zo wordt in het ondernemingsrecht voor wat betreft de bevoegdheidsverdeling tussen de verschillende organen bijvoorbeeld geen rekening gehouden met de groepsband. Hetzelfde geldt voor het faillissementsrecht en de regeling inzake surseance van betaling. Die procedures zijn eveneens in beginsel gericht op de enkelvoudige vennootschap. Met de introductie van de Wet homologatie onderhands akkoord (‘WHOA’) komt hierin, gedeeltelijk, verandering doordat de groepsrelatie en de onderlinge verbondenheid tussen groepsvennootschappen, tot op zekere hoogte, wordt erkend.
“Met de introductie van de WHOA wordt de groepsrelatie en de onderlinge verbondenheid tussen groepsvennootschappen tot op zekere hoogte erkend”
In deze bijdrage wordt een kort overzicht gegeven van de punten waarop binnen de voorgestelde wet met de groepsstructuur rekening wordt gehouden en de wijze waarop de WHOA dienstbaar kan zijn aan de herstructurering of financiële sanering van een groep.
De WHOA en de groep in financiële moeilijkheden
Bij opkomende financiële problemen dient tijdig te worden ingegrepen om de financiële moeilijkheden zoveel mogelijk te isoleren door bijvoorbeeld op verschillende niveaus binnen het concern tot een herstructurering over te gaan. In de jaren tachtig van de vorige eeuw ontwikkelden zich tegen deze achtergrond de zogenaamde ziekenhuis- en (omgekeerde) sterfhuisconstructies die erop gericht waren om, onder meer met de hulp van de banken, de (financieel) gezonde onderdelen van het concern van hun zwakkere broeders en zusters te scheiden. Op die manier kon de onderneming nieuw leven worden ingeblazen.2 Die constructies, of onderdelen daarvan, worden in de praktijk nog steeds gebruikt om groepsverhoudingen te herstructureren. Zoals hiervoor werd aangegeven, bestaat het gevaar dat wanneer een van de concernonderdelen in faillissement of surseance van betaling terechtkomt, dit ook het functioneren van de rest van de groep aantast. Waar in goede tijden het concern als één onderneming kan worden geleid en het belang van de groep als geheel het belang van de individuele
2. Zie hierover M. Olaerts, Beleidsbepaling in financiële moeilijkheden,
Intersentia 2007, p. 60 e.v.
64 | DVDW - Herstructureren en de WHOA
groepsmaatschappijen zal inkleuren, komt in geval van een eventueel faillissement het belang van de crediteuren van de individuele groepsmaatschappij die in faillissement of surseance verkeert voorop te staan. Groepen die als één onderneming worden geleid, bijvoorbeeld doordat sprake is van een nauwe operationele en financiële verwevenheid, komen bij een dreigend faillissement daardoor niet alleen in financiële maar ook in operationele zin onder druk te staan.
“Ziekenhuis- en sterfhuisconstructies worden in de praktijk nog steeds gebruikt om groepsverhoudingen te herstructureren”
Failliete boedels worden ook in concernverhoudingen immers in beginsel afzonderlijk afgewikkeld, hetgeen kan leiden tot verlies van waarde en organisatorische en economische samenhang.3 De enkelvoudige vennootschap staat voorop en de curator in een failliete vennootschap zal zich in beginsel ook enkel richten op de desbetreffende vennootschap. Bovendien kunnen verschillende rechtbanken betrokken
3. Zie in dit verband S.C. Pepels, ‘De WHOA als instrument voor (grensoverschrijdende) groepsherstructureringen’, MvO 2020/1.1 en S.M.
Bartman, A.F.M. Dorresteijn, M. Olaerts, Van het Concern, Deventer:
Kluwer 2020, hoofdstuk 11. zijn wanneer meerdere tot een groep behorende vennootschappen failliet gaan. Er is met andere woorden voldoende reden om ook in concernverhoudingen het faillissement (van concernonderdelen) zoveel mogelijk te voorkomen.
De WHOA creëert nieuwe perspectieven voor wat betreft de herstructurering in concernverhoudingen. De betreffende wet biedt ondernemers de mogelijkheid om tijdig te saneren door aan hun crediteuren een zogenaamd onderhands akkoord aan te bieden. Het voordeel van deze route is dat crediteuren en aandeelhouders die daar niet mee hebben ingestemd, aan het akkoord kunnen worden gebonden. Onderdeel van het akkoord kan zijn dat schulden worden kwijtgescholden waardoor de onderneming, eventueel in combinatie met een sanering van de bedrijfsactiviteiten, van de financiële afgrond kan worden gered. De wet biedt daarbij de keuze tussen een openbare en een besloten procedure. Het doel van de wet is het reorganiserend vermogen te versterken. Specifiek met het oog op concernverhoudingen biedt de wet twee mogelijkheden. In de eerste plaats is er de ‘procedurele consolidatie’, namelijk de mogelijkheid om verschillende akkoordprocedures binnen de groep bij dezelfde rechter onder te brengen. In de tweede plaats is er
DVDW - Herstructureren en de WHOA | 65
de mogelijkheid tot het herstructureren van groepsgaranties of eerder aangegane financiële kruisverbanden door meerdere groepsmaatschappijen in het akkoord te betrekken. De hiervoor genoemde ziekenhuis- en (omgekeerde) sterfhuisconstructies of onderdelen daarvan kunnen eventueel in een dergelijk akkoord worden ingebed of tegen de achtergrond van een dergelijk akkoord plaatsvinden.
“De WHOA creëert nieuwe perspectieven voor wat betreft de herstructurering in concernverhoudingen”
Procedurele consolidatie en het herstructureren van financiële kruisverbanden binnen de WHOA
De WHOA biedt in de eerste plaats de mogelijkheid tot procedurele consolidatie in groepsverhoudingen wanneer door meerdere groepsmaatschappijen een akkoord wordt aangeboden. Artikel 369 lid 8 Fw bepaalt dat die rechtspersonen dan één van de rechtbanken die relatief bevoegd zijn gezamenlijk kunnen verzoeken om kennis te nemen van alle verzoeken die worden ingediend in het kader van de totstandkoming van een akkoord ten aanzien van deze rechtspersonen. Dit wil met andere woorden zeggen dat wanneer de rechtbank relatief bevoegd is, alle verzoeken bij die rechtbank kunnen worden ondergebracht, hetgeen bij een faillissement of surseance geen evidentie is. Dit biedt in beginsel ook de mogelijkheid om buitenlandse groepsvennootschappen onder de procedure te brengen. Hiervoor is van belang of het gaat om een openbare of een besloten akkoordprocedure. Alleen de openbare akkoordprocedure valt onder de herschikte Europese Insolventieverordening. Voor het bepalen van de rechtsmacht wordt daarin aangeknoopt bij de zogenaamde ‘COMI’ of ‘centre of main interest’, centrum van voornaamste belangen van de desbetreffende vennootschap. Die COMI valt in beginsel samen met de plaats van de statutaire zetel. Bij een besloten procedure is de insolventieverordening niet van toepassing en zal het van de verwijzingsregels in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering afhangen of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. Van belang is in dat geval onder meer of de zaak voldoende verbonden is met de Nederlandse rechtssfeer.4
Daarnaast is het uiteraard mogelijk dat slechts één van de groepsmaatschappijen een akkoord aanbiedt. Het uitgangspunt is dat een akkoord dat via toepassing van de WHOA tot stand
4. S.C. Pepels, ‘De WHOA als instrument voor (grensoverschrijdende) groepsherstructureringen’, MvO 2020/1.1.
66 | DVDW - Herstructureren en de WHOA
is gekomen, enkel geldt ten opzichte van de schuldenaar en niet tegen eventuele borgen of andere medeschuldenaren van die schuldenaar.5 Dit wil zeggen dat enkel de oorspronkelijke schuldenaar na het sluiten van het akkoord van zijn schulden is bevrijd terwijl de crediteur nog steeds kan trachten zijn gehele schuld op een medeschuldenaar of borg te verhalen. Een eventuele concernherstructurering met gebruikmaking van een onderhands akkoord op dochterniveau zou derhalve ernstig worden bemoeilijkt wanneer de crediteuren van de dochter vervolgens hun gehele vordering alsnog voldaan kunnen krijgen van bijvoorbeeld de moedervennootschap of een andere groepsmaatschappij die zich voor die schulden aansprakelijk heeft gesteld.
Artikel 372 Fw bepaalt daarom dat het akkoord niet alleen kan voorzien in wijzigingen van rechten van de schuldeiser ten aanzien van de vennootschap die in de akkoordprocedure is betrokken, maar ook in wijzigingen ten aanzien van diens rechten ten opzichte van andere groepsmaatschappijen van die schuldenaar. Het gaat dan om groepsmaatschappijen die zekerheden hebben afgegeven ter voldoening van de
5. Zie art. 370-2 Fw jo. Art. 160 Fw. verbintenissen van de hoofdschuldenaar of die zich aansprakelijk hebben gesteld ter voldoening van die verbintenissen. Wel dient aan een aantal voorwaarden te zijn voldaan, wil men van deze procedure gebruik kunnen maken. In de eerste plaats dient sprake te zijn van een groep in de zin van artikel 2:24b BW. Dit wil zeggen dat tussen de vennootschappen sprake moet zijn van een organisatorische verbondenheid, economische eenheid en centrale leiding. Voorts zal ook de desbetreffende groepsmaatschappij moeten verkeren in de toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan. Deze eis geldt in zijn algemeenheid voor een schuldenaar die gebruik wil maken van een WHOA-procedure. Bovendien dient de rechtbank rechtsmacht te hebben wanneer die groepsmaatschappij zelf een akkoord zou aanbieden. Buitenlandse groepsmaatschappijen kunnen hierin ook worden betrokken voor zover de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. Of dit het geval is, zal weer afhangen van de aard van de gekozen procedure. Bij een openbare procedure zijn de verwijzingsregels van de herschikte insolventieverordening van toepassing en zal het onder meer afhangen van de vraag waar
DVDW - Herstructureren en de WHOA | 67
de COMI van de desbetreffende groepsmaatschappij gelegen is. Bij de besloten procedure zijn er meer aanknopingsmogelijkheden. De zaak moet dan voldoende verbonden zijn met de Nederlandse rechtssfeer. Hiervan is volgens de Memorie van Toelichting bijvoorbeeld sprake wanneer een substantieel deel van de groep bestaat uit in Nederland gevestigde vennootschappen of de schuldenaar die het akkoord aanbiedt substantiële activa in Nederland heeft.6 Voorts dienen de betrokken groepsmaatschappijen met de voorgestelde wijziging te hebben ingestemd, tenzij het akkoord wordt aangeboden door een herstructureringsdeskundige. In dat laatste geval kan instemming achterwege blijven. Tot slot mag de groepsmaatschappij niet reeds zelf een procedure zijn gestart. Kortom, wanneer van deze mogelijkheid gebruik wordt gemaakt, wil dat zeggen dat ook andere tot het concern behorende groepsvennootschappen bij het akkoord kunnen worden betrokken. De andere groepsmaatschappijen dienen derhalve ook in financiële moeilijkheden te verkeren.
6. Kamerstukken II 2018/19, 35249, nr. 3 MvT, p. 32 waarover verband
S.C. Pepels, ‘De WHOA als instrument voor (grensoverschrijdende) groepsherstructureringen’, MvO 2020/1.1. “De WHOA biedt mogelijkheden om de onderneming ademruimte te geven”
Wanneer niet aan bovengenoemde voorwaarden is voldaan, kunnen de andere vennootschappen niet in het akkoord worden betrokken en zal de derde het restant van de schuld dat door het akkoord niet is gedekt alsnog kunnen verhalen op de hoofdelijk aansprakelijke groepsmaatschappij. Vervolgens zou die groepsmaatschappij voor het deel van de vordering dat zij aan de schuldeiser heeft voldaan, alsnog regres kunnen nemen op de oorspronkelijke schuldenaar, zijnde de groepsmaatschappij die het akkoord heeft aangeboden. Om te voorkomen dat in dat geval het akkoord zinloos zou zijn en de schuldenaar alsnog door het regres in de problemen komt, is in de WHOA bepaald dat de schuldenaar die het restant van de vordering aan de crediteur heeft betaald, geen verhaal kan nemen op de oorspronkelijke schuldenaar.7 Ook in die zin wordt derhalve met de financiële kruisverbanden in groepsverhoudingen rekening gehouden, al is deze regel niet tot die context beperkt en is het ook van toepassing op regresaanspraken van buiten de groep.
7. Art. 370-2 Fw.
68 | DVDW - Herstructureren en de WHOA
Maatregelen en homologatie
De WHOA biedt een aantal mogelijkheden om de schuldenaar tijdens de procedure in financiële zin ademruimte te geven. Zo is bijvoorbeeld voorzien in een afkoelingsperiode. Tijdens die afkoelingsperiode kunnen schuldeisers geen verhaal nemen op het vermogen van de schuldenaar en kunnen bijvoorbeeld eventueel gelegde beslagen worden opgeheven.8 Wanneer ook andere groepsmaatschappijen in het akkoord worden betrokken, dan kan ook ten aanzien van hen een afkoelingsperiode worden afgekondigd. Hetzelfde geldt voor de zogenaamde maatwerkvoorziening van artikel 376 lid 1 Fw. Ook kan ten aanzien van die vennootschappen een verzoek worden ingediend in de zin van artikel 378 lid 1 Fw waarbij de rechtbank wordt verzocht om uitspraak te doen over een aantal aspecten die van belang zijn voor de totstandkoming van het akkoord en waarover onzekerheid bestaat.9
Om het akkoord te homologeren, zal de rechtbank moeten toetsen of het akkoord ten aanzien van alle betrokken
8. Art. 376- 2 Fw. 9. Zie hierover bijvoorbeeld N.W.A. Tollenaar, ‘Het wetsvoorstel Homologatie Onderhands Akkoord onder de loep genomen’, TvI 2019/32. rechtspersonen voldoet aan artikel 384 Fw. Dit wil zeggen dat bijvoorbeeld ten aanzien van al die rechtspersonen sprake moet zijn van onder meer een akkoord waarvan de nakoming voldoende gewaarborgd is. Men kan zich afvragen of de schuldeiser nu door het betrekken van ook de garantsteller in het akkoord, in een slechtere positie terechtkomt dan wanneer alleen de oorspronkelijke schuldenaar in het akkoord is betrokken. In principe is dat niet het geval in die zin dat de garantsteller enkel kan worden betrokken wanneer ook deze zich reeds in financiële moeilijkheden bevindt. Bovendien zal het akkoord moeten worden afgewezen wanneer summierlijk blijkt dat de schuldeisers of aandeelhouders op basis van het akkoord slechter af zijn dan bij een vereffening van het vermogen in faillissement. Wanneer meerdere groepsmaatschappijen in het akkoord worden betrokken, wil dat zeggen dat een vergelijking moet worden gemaakt met de hypothetische situatie waarbij al die vennootschappen in faillissement terecht zouden zijn gekomen, dus ook de vennootschap die zich garant heeft gesteld. Dit zal in de praktijk mijns inziens niet altijd een eenvoudige opgave zijn. Voor de schuldeiser is het wel zo dat hij ook al voor het akkoord in een weinig benijdenswaardige positie verkeerde aangezien de directe schuldenaar de schuld niet volledig kan terugbetalen en ook de garantsteller
DVDW - Herstructureren en de WHOA | 69
in financiële moeilijkheden verkeert. De uitgangspunten van de WHOA en de vereisten voor het betrekken van de andere groepsmaatschappijen in de procedure, brengt wel met zich dat het niet bij voorbaat mogelijk is om via de WHOA bijvoorbeeld een dochtervennootschap door middel van een akkoord te vereffenen en de schulden in die vennootschap achter te laten wanneer de rest van de groep er in financieel opzicht nog betrekkelijk rooskleurig voor staat. In dat geval zullen de vorderingen van de schuldeiser jegens de garantsteller of hoofdelijk verbonden vennootschap niet in het akkoord kunnen worden betrokken omdat de groepsmaatschappij dan niet voldoet aan de eis van het verkeren in de toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met het betalen van haar schulden niet zal kunnen voortgaan. Bovendien zouden de crediteuren zich op die andere vennootschappen kunnen verhalen en daarmee bij een eventueel faillissement meer voldaan krijgen. Wanneer de andere groepsmaatschappijen die garant staan voor de schulden van de noodlijdende dochter er derhalve nog betrekkelijk goed voor staan, zal men nog steeds met de desbetreffende crediteuren individuele afspraken moeten maken over de garantstelling/hoofdelijke aansprakelijkheid. Het voordeel is wel dat wanneer bijvoorbeeld een akkoord enkel op dochterniveau wordt aangeboden en de moedervennootschap vervolgens door de crediteur alsnog wordt aangesproken, bijvoorbeeld op basis van die garantstelling, de regresaanspraken van die moedervennootschap jegens de groepsmaatschappij door toepassing van de WHOA komen te vervallen.
Conclusie
In de WHOA wordt met groepsverhoudingen rekening gehouden. Wanneer meerdere tot de groep behorende vennootschappen een akkoord aanbieden, wordt een procedurele consolidatie bij één rechtbank mogelijk gemaakt. Daarnaast is het mogelijk om de schulden van meerdere groepsmaatschappijen in het akkoord te betrekken wanneer die strekken ter nakoming of zekerheid van de verbintenissen van de oorspronkelijke schuldenaar. Daarmee wordt voor het eerst in de Faillissementswet een procedure gecreëerd die rekening houdt met zogenaamde financiële kruisverbanden in concernverhoudingen. De WHOA biedt daarmee een interessante proeftuin voor een eventuele verdere consolidatie van faillissements- en herstructureringsprocedures in de toekomst.
70 | DVDW - Herstructureren en de WHOA
Taak en rol van het bestuur en de raad van commissarissen in de WHOA
Gesprek tussen
Mieke Olaerts & Theo Hanssen
Mieke Olaerts en Theo Hanssen gaan met elkaar in gesprek over de rol van het bestuur en de raad van commissarissen bij herstructureringen en meer in het bijzonder binnen de Wet Homologatie Onderhands Akkoord. Vragen die tijdens dit gesprek aan bod komen zijn onder meer: Wat moet je als bestuurder concreet doen als je wordt geconfronteerd met financiële problemen en de WHOA? En wat betekent de WHOA nu eigenlijk voor de taak van het bestuur en de raad van commissarissen? Blijft het bestuur ‘baas in eigen huis’, ook als er een herstructureringsdeskundige is aangewezen en wat worden commissarissen geacht te doen?
BEKIJK HET GESPREK
DVDW - Herstructureren en de WHOA | 71
De homologatie in de WHOA: Sluitstuk van het dwangakkoord
Erwin Bos
WHOA: een nieuw instrument voor herstructurering doet zijn intrede
Op 1 januari 2021 trad de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) in werking. De WHOA bevat een procedure die het mogelijk maakt om een te zware schuldenlast van een onderneming buiten een surseance of faillissementsprocedure te herstructureren door middel van een onderhands akkoord met schuldeisers en aandeelhouders. Waar tot voor kort de instemming van alle schuldeisers en aandeelhouders vereist was om een dergelijk akkoord tot stand te brengen, en dus een enkele schuldeiser of aandeelhouder bij een herstructurering het akkoord kon frustreren, is een dergelijke unanimiteit na invoering van de WHOA niet langer vereist. De WHOA voorziet namelijk in de mogelijkheid om een akkoord waar een groep schuldeisers of aandeelhouders mee heeft ingestemd, door een rechtbank verbindend te maken voor álle onder het bereik van het akkoord vallende schuldeisers en aandeelhouders. Uiteraard kan het enkele vooruitzicht van een dwangakkoord bijdragen aan het sluiten van een consensueel akkoord. De WHOA is daarmee een welkome aanvulling op het instrumentarium voor het herstructureren van ondernemingen in Nederland.
“De WHOA is een welkome aanvulling op het instrumentarium voor het herstructureren van ondernemingen”
Het sluitstuk van de WHOA: de homologatie
Homologeren is een juridisch (en wat archaïsch) woord voor
72 | DVDW - Herstructureren en de WHOA
bekrachtigen. De homologatie, het verbindend maken voor alle getroffen schuldeisers en aandeelhouders, vormt het sluitstuk van de WHOA onderhands akkoord. Betreft het de homologatie van een openbaar akkoord, dan wordt het akkoord zelfs automatisch door alle EU-lidstaten erkend. Het doel van deze bijdrage is in te zoomen op dit belangrijke sluitstuk van de wet. Hoe wordt die laatste stap door de rechtbank gezet?
“De homologatie, het verbindend maken voor alle getroffen schuldeisers en aandeelhouders, vormt het sluitstuk van de WHOA”
De aanloop: het verzoek tot homologatie
Voordat een akkoord kan worden gehomologeerd heeft het een belangrijke weg af te leggen. De WHOA biedt slechts kaderwetgeving waarbinnen een schuldenaar of herstructureringsdeskundige een akkoord moet vormgeven. Het akkoord dient te worden voorbereid, opgesteld en aangeboden aan de schuldeisers en aandeelhouders van de onderneming wiens rechten door het akkoord worden gewijzigd en aldus stemgerechtigd zijn (artikel 370 Fw). Aansluitend dienen deze stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders op het aangeboden akkoord te
DVDW - Herstructureren en de WHOA | 73
stemmen (artikel 381 Fw). Een besluit tot instemming in een klasse van schuldeisers of aandeelhouders is genomen indien ten minste tweederde van het totale bedrag aan vorderingen respectievelijk kapitaal in die betrokken klasse instemt. Uiterlijk binnen zeven dagen na stemming stelt de schuldenaar, of zo deze is benoemd de herstructureringsdeskundige, een verslag van de stemming op. Het verslag bevat de uitslag van de stemming en antwoord op de vraag of men voornemens is het akkoord ter homologatie aan de rechtbank voor te leggen (artikel 382 Fw). Daarvoor is in ieder geval vereist dat ten minste één klasse wiens rechten door het akkoord worden gewijzigd met het akkoord heeft ingestemd (artikel 383 lid 1 Fw).
Het uitgangspunt is dat de rechtbank het verzoek tot homologatie van een aangeboden akkoord onder de WHOA zal goedkeuren (artikel 384 lid 1 Fw). Dit is enkel anders wanneer één of meer van de algemene of aanvullende afwijzingsgronden die in de wet zijn opgenomen, toepassing vindt. Toetsing van de afwijzingsgronden door de rechtbank vindt ambtshalve plaats of op verzoek van een van de stemgerechtigde schuldeisers of aandeelhouders. Wanneer een dergelijke partij een beroep wil doen op een weigeringsgrond moet hij echter wel tijdig aan de bel trekken (of liever hebben getrokken); anders staat een beroep of een afwijzingsgrond niét voor deze partij open (artikel 383 lid 9 Fw).
“Het resultaat van het akkoord moet redelijk zijn en zorgen voor een eerlijke verdeling”
De algemene afwijzingsgronden zijn te vinden in artikel 384 lid 2 Fw en zijn bedoeld om tot een zuiver oordeel te komen. De aanvullende afwijzingsgronden (artikel 384 lid 3 en 4 Fw) beogen dat het resultaat van het akkoord redelijk is en dat het zorgt voor een eerlijke verdeling van het vermogen van de schuldenaar. Overigens kunnen partijen door middel van de geschillenregeling de rechtbank verzoeken om mogelijke afwijzingsgronden vooraf te toetsen (artikel 378 lid 1 sub e en f Fw).
Algemene afwijzingsgronden (artikel 384 lid 2 Fw)
Geen sprake van de vereiste pre-insolventietoestand (sub a) De eerste algemene afwijzingsgrond is gebaseerd op één van de uitgangspunten van de WHOA, namelijk het vereiste dat een schuldenaar verkeert in een toestand waarin het
74 | DVDW - Herstructureren en de WHOA
redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan (artikel 370 lid 1 Fw). De schuldenaar moet in serieuze financiële problemen zitten die het voortbestaan van zijn onderneming bedreigen. Verkeert de schuldenaar niet in een dergelijke toestand, dan rechtvaardigen de omstandigheden géén ingrijpen in de rechtsverhouding door middel van het (dwang)akkoord, dus moet de rechtbank het verzoek afwijzen.
“Wanneer het akkoord en de bijbehorende documenten niet de juiste en volledige informatie bevat, kan dat reden zijn om homologatie te weigeren”
Onjuiste kennisgeving van het akkoord (sub b) Een tweede grond voor weigering vindt toepassing wanneer de schuldenaar niet heeft voldaan aan de kennisgevingsverplichting aan zijn schuldeisers en aandeelhouders. Deze (vreemd) vermogensverschaffers moeten op een juiste wijze in kennis worden gesteld van een op handen zijnde akkoord, de stemming omtrent het akkoord (artikel 381 lid 1 Fw) en de zitting bij de rechter (artikel 383 lid 3 Fw). Een uitzondering op deze afwijzingsgrond bestaat wanneer de vermogensverschaffers die niet juist in kennis zijn gesteld, verklaren het akkoord te aanvaarden. Onjuiste inhoud van het akkoord (sub c) Wanneer het akkoord en de bijbehorende documenten niet de informatie bevat die volgens de wet – zoals bepaald in artikel 375 Fw – nodig is om tot een geïnformeerd oordeel over het akkoord te kunnen komen, kan dit eveneens reden zijn om homologatie te weigeren. Tot deze informatie behoort onder andere een beschrijving door de schuldenaar van de aard en omvang van de financiële problemen alsmede de pogingen om deze problemen, anders dan door het akkoord, op te lossen. Ook wanneer is voorzien in een onjuiste klassenindeling of wanneer naar oordeel van de rechtbank geen sprake is van een deugdelijk stemproces, kent de voorbereiding van het akkoord belangrijke gebreken en vindt een ambtshalve afwijzingsgrond toepassing. De wet biedt in dat laatste geval wel een hardheidsclausule. Alleen indien sprake is van een gebrek – in de informatievoorziening, klassenindeling of stemproces – dat redelijkerwijs niet tot een andere uitkomst van de stemming had kunnen leiden, kan afwijzing van het homologatieverzoek achterwege blijven.
Onjuiste stemrechtverdeling (sub d) Als vierde afwijzingsgrond noemt de wet de situatie waarin een vermogensverschaffer voor een onjuist bedrag tot stemming is toegelaten. Ook hier geldt de uitzondering uit het vorige lid: wanneer een schuldeiser of aandeelhouder
DVDW - Herstructureren en de WHOA | 75
voor een onjuist bedrag tot stemming is toegelaten, maar dit redelijkerwijs niet tot een andere stemuitkomst had kunnen leiden, vormt dit gebrek geen beletsel voor homologatie.
Geen ‘deal certainty’ (sub e) De rechtbank kan homologatie verder weigeren in geval nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd, dat wil zeggen wanneer onvoldoende duidelijk is dat de schuldenaar het akkoord daadwerkelijk kan nakomen en het door het akkoord beoogde doel kan worden bereikt (het principe van ‘deal certainty’). De rechtbank moet nagaan of de schuldenaar zijn in het akkoord vervatte betalingsbelofte(s) kan voldoen, maar voldoening hoeft niet zeker te zijn.
Schadelijke nieuwe financiering, bedrog en voldoening van kosten (sub f, g en h) Het is mogelijk dat een schuldenaar in het kader van de uitvoering van het akkoord nieuwe financiering wenst aan te trekken. Als daardoor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers wezenlijk worden geschaad, biedt de wet de rechtbank de mogelijkheid homologatie te weigeren (sub f). Ook wanneer het akkoord door gebruik van oneerlijke middelen, zoals bedrog of begunstiging, tot stand is gekomen, weigert de rechtbank homologatie (sub g). De voldoening van het loon en voorschotten ten behoeve van de door de rechtbank aangestelde herstructureringsdeskundige, deskundige of observator moet zijn gewaarborgd. Indien dit niet het geval is, is ook sprake van een afwijzingsgrond (sub h).
Vangnetbepaling (sub i) De laatste algemene afwijzingsgrond beslaat alle “(..) andere redenen die zich tegen homologatie verzetten”. Dit is een open norm, waardoor het mogelijk wordt voor de rechtbank om nog niet benoemde of in de wet opgenomen bezwaren of gronden mee te nemen bij een beoordeling van het verzoek. De rechtbank heeft daarbij een zekere mate van vrijheid om ambtshalve alsnog tot afwijzing van het verzoek over te gaan.
Aanvullende afwijzingsgronden
Wanneer aan (ten minste) één van bovengenoemde algemene afwijzingsgronden is voldaan, wijst de rechtbank het verzoek af. De rechtbank zal dan de inhoud van het akkoord niet hoeven te beoordelen. Wanneer echter geen van de algemene afwijzingsgronden toepassing vindt én een beroep wordt gedaan op een aanvullende afwijzingsgrond uit de leden 3 en 4, zal zij wel de inhoud van het akkoord moeten beoordelen. De rechtbank beoordeelt dan, kortgezegd, of het resultaat van het akkoord redelijk is. Daartoe biedt de wet een aantal toetsingsgronden.
76 | DVDW - Herstructureren en de WHOA
“Schuldeisers en aandeelhouders moeten beter af zijn dan bij vereffening in faillissement”
De ‘best interest of creditors’ test (lid 3) Een ander belangrijk uitgangspunt van het akkoord onder de WHOA is dat het akkoord een verbetering is voor de betrokken schuldeisers en aandeelhouders van de onderneming. Daartoe legt de WHOA een toets aan. Wanneer summierlijk blijkt dat de schuldeisers of de aandeelhouders die tegen het akkoord hebben gestemd of ten onrechte niet tot stemming zijn toegelaten, op basis van het akkoord slechter af zijn dan bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement, vormt dit een (aanvullende) afwijzingsgrond. Dit wordt ook wel de ‘best interest of creditors test’ genoemd: schuldeisers en aandeelhouders mogen bij een dwangakkoord niet slechter af zijn dan in geval van faillissement, tenzij zij daar zelf mee instemmen. Of sprake is van een dergelijke situatie moet eenvoudig (summierlijk) kunnen worden vastgesteld door de rechter. Het is onder andere voor dit doel, dat het akkoord een berekening dient te bevatten van de waarde die naar verwachting gerealiseerd kan worden als het akkoord tot stand komt (de zogeheten ‘reorganisatiewaarde’) alsmede een berekening van de waarde die naar verwachting gerealiseerd kan worden bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement (de zogeheten ‘liquidatiewaarde’).
Mkb-minimum, absolute priority rule, ontbreken cash exit, liquidatiewaarde separatist (lid 4) Artikel 384 lid 4 Fw bevat een aantal aanvullende afwijzingsgronden. Op de valreep is het recht op een minimumuitkering van 20% op de vordering van elke mkbschuldeiser opgenomen (lid 4, sub a). Wanneer een mkbschuldeiser minder dan 20% uitkering ontvangt op zijn vordering en daar geen zwaarwegende redenen voor worden geboden, wordt homologatie op een daartoe strekkend verzoek afgewezen. Een norm die vooral praktisch een hoge drempel kan creëren. Immers, wie van de schuldeisers kwalificeren als mkb’er en hoe vorm je het 20%-deel?
Daarnaast bevat lid 4 de eis dat de waarde die door het akkoord wordt gerealiseerd wordt verdeeld volgens de toepasselijke rang. Ook wel de zogeheten absolute priority rule; een lager gerangschikte schuldeiser kan niet méér ontvangen dan een schuldeiser met een hogere rang, tenzij een rechtvaardiging bestaat. De derde afwijzingsgrond vindt toepassing wanneer voor schuldeisers geen mogelijkheid bestaat voor een uitkering in geld (cash exit). Tot slot wordt homologatie ook afgewezen
DVDW - Herstructureren en de WHOA | 77
indien de separatist (slechts) aandelen of certificaten wordt aangeboden en geen andere vorm van uitkering kan kiezen. Ook deze laatste afwijzingsgrond vindt zijn oorsprong in een te elfder ure ingediend en aangenomen amendement. Het amendement ontneemt de separatist de mogelijkheid (ook) voor een uitkering in geld te kiezen. Nu kan worden volstaan met een uitkering anders dan in geld.
“Tegen de beslissing om het akkoord al dan niet te homologeren is geen hoger beroep mogelijk”
Homologatie is het sluitstuk: geen hoger beroep
Dat de homologatie het sluitstuk vormt is geen dode letter. Tegen de beslissing op het verzoek van de rechtbank staat geen rechtsmiddel open. De rechtvaardiging hiervoor zit hem natuurlijk in de noodzaak van het akkoord. De dreigende insolventie maakt dat om een faillissement te voorkomen, het akkoord snel moet kunnen worden uitgevoerd. Dat neemt niet weg dat de rechtbank prejudiciële vragen over de juiste uitvoering van de WHOA aan de Hoge Raad kan voorleggen. Dit is natuurlijk met name denkbaar in het begin van het bestaan van de WHOA. Gedacht kan bijvoorbeeld worden of een bepaalde nieuwe afwijzingsgrond via de vangnetbepaling (artikel 384 lid 2 sub h Fw) toepassing vindt. De verwachting is gerechtvaardigd dat sowieso een belangrijke rol is weggelegd voor de Nederlandse rechtbanken om de verschillende onderdelen, zoals de afwijzingsgronden maar ook de toepassing van flankerende voorzieningen, verder uit te kristalliseren.
Conclusie – betrokkenheid bij het proces en op tijd aan de bel trekken
Het uitgangspunt voor een rechter die wordt verzocht een dwangakkoord te homologeren is dat hij dit toewijst. Echter, de WHOA biedt mogelijkheden om homologatie te weigeren. De rechter onderzoekt zelf of op verzoek van partijen de algemene afwijzingsgronden en beoordeelt op verzoek van partijen of is voldaan de aanvullende afwijzingsgronden. De afwijzingsgronden zijn talrijk en raken de fundamenten van een akkoord. De voorbereiding van een akkoord is daarmee van uitzonderlijk belang. Cruciaal is voorts dat belanghebbende schuldeisers tijdig protesteren tegen het onderdeel van het akkoord dat hun belangen schaadt, omdat het risico bestaat dat een verzoek tot afwijzing van homologatie bij gebreke van een dergelijk protest niet voor de betrokken schuldeiser openstaat. Alleen dan is ook die partij verzekerd van een beroep op (onder andere) het mkb-minimum, de best-interest test en de cash exit of juist bescherming tegen een geslaagd beroep op deze gronden.
78 | DVDW - Herstructureren en de WHOA
Homologatie van het akkoord
Presentatie Erwin Bos
Erwin Bos behandelt in deze presentatie de homologatie van het akkoord. Hij beantwoordt daartoe een achttal vragen, zoals “Wat is homologatie nu eigenlijk?” en “Wie kan het verzoek tot homologatie bij de rechtbank indienen?”.
BEKIJK DE PRESENTATIE
“Het trekt vast wel weer aan.”
De meeste ondernemers zijn optimisten. Logisch, want wie begint er met een onderneming zonder vertrouwen in een goede afloop? Maar optimisme kan ook het zicht op de realiteit vertroebelen. En soms dient het als excuus om noodzakelijke ingrepen uit de weg te gaan. Bij DVDW zijn we gespecialiseerd in herstructurering van ondernemingen. We doorgronden snel complexe materie, houden hoofd- en bijzaken uit elkaar en kennen alle opties, ook als het gaat om financiering. En we hebben oog voor kansen, maar nemen altijd ook minder gunstige scenario’s in de afweging mee. Want voor ondernemers mag optimisme dan een plicht zijn, hoop is geen strategie.
DVDW - Herstructureren en de WHOA | 79
De gevolgen van de WHOA voor leveranciers en andere contractspartijen
Eveline Kruisifikx
Wet Homologatie Onderhands Akkoord
Vanaf 1 januari 2021 is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord, vaak afgekort tot ‘WHOA’, van kracht. Onder de WHOA krijgen ondernemingen in zwaar weer de mogelijkheid om middels een onderhands akkoord met hun schuldeisers tot een reorganisatie van hun schulden te komen. Is voldaan aan een aantal voorwaarden, waaronder de instemming van een ruime meerderheid van de schuldeisers met het akkoord, dan kan het akkoord door de rechtbank worden goedgekeurd en kunnen ook de schuldeisers die niet achter het akkoord staan, daar toch aan worden gebonden.
Een belangrijk element van de WHOA-procedure is dat de debiteur beschikkingsbevoegd blijft en de onderneming draaiende houdt. De procedure is immers gericht op het laten voortbestaan van de onderneming en het voorkomen van een faillissement. De WHOA bevat dan ook een aantal voorzieningen die de debiteur in staat moet stellen de onderneming voort te zetten. Een van die voorzieningen ziet op het gebruik, verbruik en vervreemding van goederen waarop rechten van derden rusten. Zo ook goederen die onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd en waarvan de debiteur nog niet de eigendom heeft verworven. Daarnaast kunnen in de WHOA-procedure ook de kosten uit hoofde van lopende overeenkomsten – zoals die tussen de debiteur en de leverancier, maar ook (dure) huurovereenkomsten – worden gesaneerd. In deze bijdrage wordt nader ingegaan op de gevolgen van de WHOA voor de positie van de leverancier en andere contractspartijen van de debiteur.
80 | DVDW - Herstructureren en de WHOA
DVDW - Herstructureren en de WHOA | 81
“De WHOA bevat een aantal voorzieningen die erop gericht zijn om de onderneming te kunnen voortzetten”
Op grond van artikel 376 Fw kan de rechter op verzoek van de debiteur of de herstructureringsdeskundige een afkoelingsperiode afkondigen jegens alle schuldeisers of een aantal van hen, mits summierlijk is gebleken dat die afkondiging noodzakelijk is om de onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over het akkoord te kunnen blijven voortzetten. De afkoelingsperiode kan maximaal acht maanden (twee maal vier maanden) duren en tijdens deze periode mag de leverancier met een eigendomsvoorbehoud de door hem geleverde zaken niet zonder machtiging van de rechter terugnemen.
In aanvulling daarop bepaalt artikel 377 Fw dat de debiteur de zaken waarop rechten van derden rusten, kan blijven gebruiken, verbruiken en vervreemden voor zover dat nodig is in het kader van de normale bedrijfsvoortzetting. Uit de toelichting op het wetsvoorstel volgt dat het artikel ook voorziet in een herleving van een gebruiksrecht dat aan de debiteur enige tijd voor afkondiging van de afkoelingsperiode werd ontnomen. Dat betekent dat een door de leverancier afgekondigd verbod op het gebruiken, verbruiken of vervreemden van de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken, daarmee opzij kan worden gezet.
“Ondanks een eigendomsvoorbehoud en een verbod kan de onderneming tijdens een afkoelingsperiode zaken gebruiken, verbruiken of verkopen”
Een belangrijke voorwaarde voor het voortgezet gebruiksrecht van de debiteur is dat de belangen van de partijen met rechten op die goederen (zoals de leverancier met eigendomsvoorbehoud), voldoende gewaarborgd zijn (lid 2). In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel is vermeld dat de debiteur daaraan kan voldoen door deze partijen vervangende zekerheid te bieden. In de regel zal die vervangende zekerheid worden geboden door middel van betaling in geld, zij het dat daarvoor dan wel voldoende kredietruimte nodig is. Indien de waarborging van de rechten van de leverancier niet langer gegarandeerd is, kan de leverancier de rechter verzoeken het gebruiksrecht van de debiteur te beperken of op te heffen (lid 3). De rechter zal een dergelijk verzoek echter niet meteen toewijzen, maar zal eerst de debiteur en de eventuele herstructureringsdeskundige en observator in de gelegenheid stellen hun zienswijze te geven.
82 | DVDW - Herstructureren en de WHOA
Voortzetting leveringen tijdens WHOA-traject
Voor het voortzetten van de onderneming tijdens het WHOAtraject is het in de meeste gevallen voor de debiteur van belang dat hij niet alleen de zaken die hij reeds onder zich heeft kan blijven gebruiken, verbruiken of vervreemden, maar dat hij ook nieuwe zaken geleverd blijft krijgen. Wordt elke partij zaken geleverd op grond van een afzonderlijke koopovereenkomst, dan zal de leverancier bij het aangaan van elke nieuwe koopovereenkomst voorafgaande betaling door de koper willen bedingen. Dient de leverancier zaken te leveren aan de debiteur op een reeds voor de opening van de WHOA-procedure gesloten koopovereenkomst, dan vormt het voorbereiden of aanbieden van een akkoord of de benoeming van een herstructureringsdeskundige (en overige omstandigheden die daarmee verband houden) voor de leverancier geen grond voor het opschorten van diens verplichtingen of voor ontbinding van de koopovereenkomst (artikel 373 lid 3 Fw). Deze bepaling is van dwingend recht: mocht de leverancier die opschortings- of ontbindingsmogelijkheid vooraf hebben bedongen in de overeenkomst, dan blijft deze bepaling buiten werking. Is een afkoelingsperiode afgekondigd, dan kan bovendien een verzuim van de debiteur dat heeft plaatsgevonden vóór die afkoelingsperiode, niet worden aangegrepen als grond voor opschorting of ontbinding van de overeenkomst tussen de debiteur en de leverancier, mits de schuldenaar voor de nakoming van nieuwe verplichtingen onder die overeenkomst zekerheid stelt (lid 4).
“De WHOA-procedure vormt geen grond voor het opschorten van verplichtingen of het ontbinden van een overeenkomst”
Omgekeerd heeft de debiteur wél mogelijkheden om lopende overeenkomsten te wijzigen of te beëindigen. Artikel 373 lid 1 Fw biedt de schuldenaar (of de herstructureringsdeskundige als deze is aangewezen) de mogelijkheid om een contractspartij een voorstel te doen tot wijziging of beëindiging van een lopende overeenkomst (met uitzondering van arbeidsovereenkomsten). Uiteraard zal een dergelijk voorstel uitsluitend aan de orde zijn bij overeenkomsten die erg op de liquiditeit drukken; in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel wordt illustratief verwezen naar “een huurovereenkomst die als een molensteel rond de nek van de onderneming hangt”. Aan de verhuurder zou in een dergelijk geval een voorstel kunnen worden gedaan tot verlaging van de maandelijkse huurpenningen en/of tot verkorting van de looptijd.
DVDW - Herstructureren en de WHOA | 83
84 | DVDW - Herstructureren en de WHOA
Gaat de contractspartij niet akkoord met het wijzigingsof beëindigingsvoorstel van de debiteur (of herstructureringsdeskundige), dan is deze laatste bevoegd om de overeenkomst tussentijds op te zeggen, mits (i) een akkoord is aangeboden, (ii) dat akkoord is gehomologeerd door de rechtbank en (iii) de rechtbank daarbij ook toestemming heeft verleend voor de opzegging. De opzegging vindt in dat geval van rechtswege plaats op het moment van homologatie en tegen een door de debiteur (of herstructureringsdeskundige) gestelde termijn. De rechter heeft de mogelijkheid een onredelijke termijn te verlengen; een termijn van drie maanden vanaf homologatie zal in ieder geval voldoende lang worden geacht.
Hoewel de contractspartij in dat geval recht heeft op vergoeding van schade die hij lijdt als gevolg van de eenzijdige opzegging, kan de debiteur (of herstructureringsdeskundige) ervoor kiezen deze schadevergoedingsvordering onderdeel te maken van het akkoord, zodat bij homologatie van het akkoord uiteindelijk maar een (klein) gedeelte van die vordering daadwerkelijk zal worden voldaan. Daar staat tegenover dat de contractspartij stemgerechtigde
schuldeiser wordt, met alle daaraan verbonden rechten en bevoegdheden, waaronder de bevoegdheid om de rechter te verzoeken de homologatie af te wijzen op één van de afwijzingsgronden van artikel 384 lid 2, 3 en 4 Fw. Hieronder valt ook de omstandigheid dat deze schuldeiser (die tegen het voorstel heeft gestemd) bij het akkoord slechter af is dan bij een faillissement van de debiteur. Wordt de schadevergoedingsvordering niet betrokken in het akkoord, dan zal deze uiteraard wel in zijn geheel door de debiteur moeten worden voldaan.
“Lopende overeenkomsten, zoals huurovereenkomsten, kunnen in het kader van een WHOA-procedure gewijzigd worden”
De mogelijkheden samengevat
Samengevat kan de WHOA vergaande gevolgen hebben voor de positie van de leverancier onder eigendomsvoorbehoud en andere contractspartijen. De leverancier die wordt geconfronteerd met een WHOA-afkoelingsperiode bij zijn afnemer heeft evenwel mogelijkheden om zijn positie (zo veel mogelijk) te beschermen; hij kan:
• de rechter verzoeken* machtiging te verlenen voor het terugnemen van de door hem geleverde zaken (het
terughalen van die zaken mag het onderhandelingstraject echter niet in gevaar brengen); • de rechter verzoeken* het gebruiksrecht van de debiteur ten aanzien van zijn zaken te beperken of op te heffen (daarbij moet worden aangetoond dat de waarborging van de rechten van de leverancier niet langer gegarandeerd is); • de rechter verzoeken* de afkoelingsperiode op te heffen wegens het niet (langer) voldaan zijn aan de eisen van artikel 376 lid 1 Fw (de debiteur heeft na twee maanden nog steeds geen akkoord aangeboden) of lid 4 (de afkoelingsperiode is niet (langer) noodzakelijk om de onderneming te kunnen blijven voortzetten of de leverancier wordt wezenlijk in zijn belangen geschaad); • de rechter verzoeken* een observator aan te wijzen die toezicht dient te houden op de waarborging van de belangen van de leverancier(s) met eigendomsvoorbehoud; • de rechter verzoeken* een – voor zover deze nog niet is aangesteld – herstructureringsdeskundige aan te wijzen, of die mogelijkheid bij de debiteur gebruiken als ‘pressiemiddel’ om de belangen van de leverancier in acht te nemen; • bij nieuwe leveringen voorafgaande betaling bedingen.
* Deze verzoeken dienen te worden ingediend door een advocaat.
DVDW - Herstructureren en de WHOA | 85
“Een leverancier kan op verschillende manieren zijn positie zo veel als mogelijk beschermen”
Voor de contractspartij die van de WHOA-debiteur een wijzigings- of beëindigingsvoorstel ontvangt, zal de beslissing om daarmee al dan niet in te stemmen, sterk afhankelijk zijn van de specifieke omstandigheden van het geval. Daaronder valt in ieder geval de verwachte waarde van de gewijzigde of beëindigde overeenkomst en de verwachte waarde bij eenzijdige opzegging, rekening houdende met een opzegtermijn van drie maanden en een schadevergoeding die – afhankelijk van de keuze van de debiteur (of herstructureringsdeskundige) – geheel dan wel gedeeltelijk door de debiteur zal worden voldaan. Overigens geldt hierbij wel dat indien een derde (niet zijnde een in artikel 372 Fw bedoelde groepsvennootschap van de debiteur) zich heeft verbonden voor de verplichtingen van de debiteur, deze partij alsnog kan worden aangesproken voor het gehele bedrag van de schadevergoedingsvordering. Gaat het om een huurovereenkomst, dan dient evenzeer rekening te worden gehouden met de vraag of het betreffende object (binnen korte termijn) aan een andere partij kan worden verhuurd, tegen welke prijs en of daarvoor door de verhuurder nog specifieke investeringen moeten worden gedaan. Zo zal voor een kantoorpand of een specifiek op de onderneming van de debiteur afgestemde machine aanzienlijk minder snel een nieuwe huurder kunnen worden gevonden dan een leaseauto.
Kortom: in elke afzonderlijke situatie zal sprake zijn van maatwerk, waarbij de leverancier/contractspartij de verschillende opties en hun gevolgen tegen elkaar zal dienen af te wegen. De sectie Herstructurering & Insolventie kan u daar uiteraard bij adviseren.
86 | DVDW - Herstructureren en de WHOA
Rol van de leverancier onder de WHOA
Gesprek tussen
Bert Winnemuller & Theo Hanssen
Leveranciers financieren onbedoeld ondernemingen in financieel zwaar weer als hun facturen niet of pas heel laat worden betaald. Een leverancier heeft dan verschillende mogelijkheden, waarbij het commerciële klantbelang ook een rol speelt. Betalingscondities voor nieuwe leveringen kunnen worden aangescherpt, nieuwe leveringen opgeschort, er kan beslag worden gelegd, of – indien een (verlengd) eigendomsvoorbehoud is gemaakt – kunnen de geleverde zaken zelfs bij de klant worden teruggehaald. De positie van de leverancier onder de WHOA is evenwel wezenlijk anders vooral vanaf het moment dat een afkoelingsperiode is afgekondigd. In dit interview met Bert Winnemuller wordt de positie van de leverancier onder de WHOA belicht. Wat zijn de gevolgen van een afkoelingsperiode en wat staat een leverancier onder de WHOA te doen om zijn rechten te waarborgen?
BEKIJK HET GESPREK
DVDW - Herstructureren en de WHOA | 87
88 | DVDW - Herstructureren en de WHOA
DVDW - Herstructureren en de WHOA | 89
90 | DVDW - Herstructureren en de WHOA
DVDW - Herstructureren en de WHOA | 91
92 | DVDW - Herstructureren en de WHOA
