AvdR Webinar

AVDR Webinar

Webinar Actualiteiten en Jurisprudentie Auteursrecht Spreker Mr. W.J.G. Maas, Advocaat Deterink Advocaten en Notarissen 19 september 2012 15:00-17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0043

Paying respect to Kim Il-sung

Military parade in the Pyongyang

AvdR World Wide CHINA en NOORD KOREA 13 juni 2013 - 22 juni 2013 Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en Procesrecht Sprekers: Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteit mr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Inhoudsopgave Sprekers: Mr. W.J.G. Maas

Hof van Justitie, 1 december 2011, zaak C-145/10 Hof van Justitie, 17 januari 2012, zaak C-302/10 Hof van Justitie, 24 november 2011, zaak C-70/10 Hof van Justitie, 16 februari 2012, zaak C-360/10 Hof van Justitie, 19 april 2012, zaak C-461/10 Hof van Justitie, 29 januari 2008, zaak C-275/06 Hoge Raad, 27 april 2012, LJN BV1301 Hof van Justitie, 21 juni 2012, zaak C-5/11 Hof van Justitie, 3 juli 2012, zaak C-128/11 Hof van Justitie, 16 juli 2009, zaak C-5/08 Hof van Justitie, 1 maart 2012, zaak C-604/10

p p p p p p p p p p p

2 18 27 36 44 54 66 84 91 106 139

ARREST VAN HET HOF (Derde kamer) 1 december 2011 (*) „Rechterlijke bevoegdheid in burgerlijke en handelszaken –Verordening (EG) nr. 44/2001 – Artikel 6, punt 1 – Pluraliteit van verweerders –Richtlijn 93/98/EEG– Artikel 6 – Bescherming van foto‟s –Richtlijn 2001/29/EG– Artikel 2 – Reproductie – Gebruik van portretfoto als model voor montagefoto – Artikel 5, lid 3, sub d – Uitzonderingen en beperkingen voor citeren – Artikel 5, lid 3, sub e – Uitzonderingen en beperkingen voor doeleinden van openbare veiligheid – Artikel 5, lid 5” In zaak C-145/10, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Handelsgericht Wien (Oostenrijk) bij beslissing van 8 maart 2010, ingekomen bij het Hof op 22 maart 2010, in de procedure Eva-Maria Painer tegen Standard VerlagsGmbH, Axel Springer AG, Süddeutsche Zeitung GmbH, Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co KG, Verlag M. DuMont Schauberg Expedition der Kölnischen Zeitung GmbH & Co KG, wijst HET HOF (Derde kamer), samengesteld als volgt: K. Lenaerts, kamerpresident, J. Malenovský (rapporteur), E. Juhász, G. Arestis, en T. von Danwitz, rechters, advocaat-generaal: V. Trstenjak, griffier: A. Calot Escobar, gezien de stukken, gelet op de opmerkingen van: –

Painer, vertegenwoordigd door G. Zanger, Rechtsanwalt,

–

Standard VerlagsGmbH, vertegenwoordigd door M. Windhager, Rechtsanwältin,

–

de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door E. Riedl als gemachtigde,

–

de Spaanse regering, vertegenwoordigd door N. Díaz Abad als gemachtigde,

– de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door M. Russo, avvocato dello Stato, –

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door S. Grünheid als gemachtigde,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 12 april 2011, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 6, punt 1, van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 2001, L 12, blz. 1), en artikel 5, lid 3, sub d en e, en lid 5, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PB L 167, blz. 10).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geschil tussen mevrouw Painer, zelfstandig fotograaf, en vijf uitgeverijen, te weten Standard VerlagsGmbH (hierna: „Standard”), Axel Springer AG (hierna: „Axel Springer”), Süddeutsche Zeitung GmbH, Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co KG en Verlag M. DuMont Schauberg Expedition der Kölnischen Zeitung GmbH & Co KG, betreffende het gebruik door deze uitgeverijen van foto‟s van Natascha K. Toepasselijke bepalingen

2

Internationaal recht 3 De Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom, als bijlage 1 C gehecht aan de op 15 april 1994 te Marrakech ondertekende Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie (WHO), is goedgekeurd bij besluit 94/800/EG van de Raad van 22 december 1994 betreffende de sluiting, namens de Europese Gemeenschap voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, van de uit de multilaterale handelsbesprekingen in het kader van de Uruguayronde (1986-1994) voortvloeiende overeenkomsten (PB L 336, blz. 1).

4 Artikel 9, lid 1, van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom luidt: „De leden leven de artikelen 1 tot en met 21 van en het aanhangsel bij de Berner Conventie [voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst (Akte van Parijs van 24 juli 1971), zoals gewijzigd op 28 september 1979 (hierna: ‚Berner Conventie‟), na. De leden hebben evenwel geen rechten of verplichtingen krachtens deze Overeenkomst ten aanzien van de rechten verleend krachtens artikel 6 bis van de Conventie of van de daaraan ontleende rechten.”

5

Artikel 2, eerste alinea, van de Berner Conventie bepaalt:

„De term ‚werken van letterkunde en kunst‟ omvat alle voortbrengselen op het gebied van letterkunde, wetenschap en kunst, welke ook de wijze of de vorm van uitdrukking zij, zoals boeken, brochures en andere geschriften; voordrachten, toespraken, preken en andere werken van dien aard; toneelwerken of dramatisch-muzikale werken; choreografische werken en pantomimes; muzikale composities met of zonder woorden; cinematografische werken, waarmee volgens een soortgelijke werkwijze uitgedrukte werken worden gelijkgesteld; werken van teken-, schilder-, bouw-, beeldhouw-, graveer- en lithografeerkunst; fotografische werken, waarmee volgens een soortgelijke werkwijze uitgedrukte werken worden gelijkgesteld; werken van toegepaste kunst; illustraties en aardrijkskundige kaarten; tekeningen, schetsen en plastische werken, betrekking hebbende op de aardrijkskunde, de topografie, de bouwkunde of de wetenschappen.”

6

Artikel 10, eerste alinea, van de Berner Conventie luidt als volgt:

„Geoorloofd zijn aanhalingen uit een werk dat reeds op geoorloofde wijze voor het publiek toegankelijk is gemaakt, mits zij verenigbaar zijn met de goede gebruiken en voor zover door het doel gerechtvaardigd, zulks met inbegrip van aanhalingen uit artikelen in nieuwsbladen en tijdschriften in de vorm van persoverzichten.”

7

Artikel 12 van de Berner Conventie bevat de volgende bepaling:

„Auteurs van werken van letterkunde of kunst genieten het uitsluitend recht toestemming te verlenen tot bewerkingen, arrangementen en andere veranderingen van hun werken.”

8 Artikel 37, eerste alinea, van de Berner Conventie bepaalt: „In geval van geschillen omtrent de uitlegging van de verschillende teksten is de Franse tekst gezaghebbend.”

9 De Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO) heeft op 20 december 1996 te Genève het WIPO-verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen en het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht vastgesteld. Deze twee verdragen zijn namens de Europese Gemeenschap goedgekeurd bij besluit 2000/278/EG van de Raad van 16 maart 2000 (PB L 89, blz. 6).

10 Krachtens artikel 1, lid 4, van het Verdrag inzake het auteursrecht dienen de verdragsluitende partijen te voldoen aan de artikelen 1 tot en met 21 van en het aanhangsel bij de Berner Conventie.

Recht van de Unie Verordening nr. 44/2001 11

De punten 11, 12 en 15 van verordening nr. 44/2001 luiden:

„(11) De bevoegdheidsregels moeten in hoge mate voorspelbaar zijn, waarbij als beginsel geldt dat de bevoegdheid in het algemeen gegrond wordt op de woonplaats van de verweerder; de bevoegdheid moet altijd op die grond kunnen worden gevestigd, behalve in een gering aantal duidelijk omschreven gevallen waarin het voorwerp van het geschil of de autonomie van de partijen een ander aanknopingspunt wettigt. [...]

(12) Naast de woonplaats van de verweerder moeten er alternatieve bevoegdheidsgronden mogelijk zijn, gebaseerd op de nauwe band tussen het gerecht en de vordering of de noodzaak een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken. [...]

3

(15) Met het oog op een harmonische rechtsbedeling in de Gemeenschap moeten parallel lopende processen zoveel mogelijk worden beperkt en moet worden voorkomen dat in twee lidstaten onverenigbare beslissingen worden gegeven. [...]”

12

Artikel 2, lid 1, van verordening nr. 44/2001 bepaalt het volgende:

„Onverminderd deze verordening worden zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, ongeacht hun nationaliteit, opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat.”

13

Artikel 3, lid 1, van die verordening bepaalt:

„Degenen die op het grondgebied van een lidstaat woonplaats hebben, kunnen slechts voor het gerecht van een andere lidstaat worden opgeroepen krachtens de in de afdelingen 2 tot en met 7 van dit hoofdstuk gegeven regels.”

14 Artikel 6, punt 1, van dezelfde verordening, dat staat in afdeling 2 van hoofdstuk II, getiteld „Bijzondere bevoegdheid”, bevat de volgende bepaling: „[Een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat] kan ook worden opgeroepen: 1) indien er meer dan één verweerder is: voor het gerecht van de woonplaats van een hunner, op voorwaarde dat er tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven”.

Richtlijn 93/98/EEG 15 Richtlijn 93/98/EEG van de Raad van 29 oktober 1993 betreffende de harmonisatie van de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten (PB L 290, blz. 9) bevat in punt 17 van de considerans de volgende overweging: „[...] voor de bescherming van foto‟s [gelden] in de lidstaten uiteenlopende regelingen [...]; dat, om te komen tot een voldoende harmonisatie van de beschermingstermijn voor foto‟s, met name die welke dank zij hun artistieke of professionele karakter belangrijk zijn in het kader van de interne markt, [moet] het bij deze richtlijn vereiste oorspronkelijkheidsgehalte [...] worden omschreven; [...] een fotografisch werk in de zin van de Berner Conventie [moet] als oorspronkelijk [...] worden beschouwd wanneer het gaat om een eigen schepping van de auteur die de uitdrukking vormt van diens persoonlijkheid, met uitsluiting van andere criteria zoals de verdienstelijkheid of de bedoeling ervan; [...] de bescherming van andere foto‟s [dient] aan de nationale wetgever [...]t te worden overgelaten”.

16 Artikel 1, lid 1, van diezelfde richtlijn voorziet in de bescherming door het auteursrecht van werken van letterkunde en kunst in de zin van artikel 2 van de Berner Conventie gedurende het leven van de auteur van het werk en tot 70 jaar na zijn dood.

17

Artikel 6 van die richtlijn bepaalt:

„Foto‟s die oorspronkelijk zijn in de zin dat zij een eigen schepping van de auteur zijn, worden overeenkomstig artikel 1 beschermd. Om te bepalen of de foto‟s voor bescherming in aanmerking komen, mogen geen andere criteria worden aangelegd. De lidstaten kunnen voorzien in de bescherming van andere foto‟s.”

18 Richtlijn 93/98 is ingetrokken bij richtlijn 2006/116/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten (PB L 372, blz. 12), die haar codificeert en in hoofdzaak dezelfde bepalingen bevat. Richtlijn 2006/116 is op 16 januari 2007 in werking getreden.

19

Gelet op de feiten in het hoofdgeding wordt dit echter door richtlijn 93/98 beheerst.

Richtlijn 2001/29 20 De punten 6, 9, 21, 32, 32 en 44 van de considerans van richtlijn 2001/29 bevatten de volgende overwegingen: „(6) Zonder harmonisatie op het niveau van de Gemeenschap zouden de wetgevende werkzaamheden op nationaal niveau waarmee reeds in een aantal lidstaten als reactie op de technologische uitdagingen een aanvang is gemaakt, kunnen leiden tot aanzienlijke verschillen in bescherming en daarmee tot beperkingen van het vrije verkeer van diensten en producten waarin intellectuele eigendom is belichaamd of die op intellectuele eigendom zijn gebaseerd, met een nieuwe verbrokkeling van de interne markt en een gebrek aan samenhang van de wetgeving van dien. De uitwerking van dergelijke verschillen en onzekerheden op het gebied van de wetgeving zal belangrijker worden met de voortschrijdende ontwikkeling van de informatiemaatschappij, die de

4

grensoverschrijdende exploitatie van intellectuele eigendom reeds in grote mate heeft doen toenemen. Deze ontwikkeling zal en moet voortgaan. Belangrijke verschillen in het recht en onzekerheden ten aanzien van de bescherming kunnen de verwezenlijking van schaalvoordelen voor nieuwe producten en diensten, waarvan de inhoud door het auteursrecht en de naburige rechten wordt beschermd, verhinderen. [...]

(9) Bij een harmonisatie van het auteursrecht en de naburige rechten moet steeds van een hoog beschermingsniveau worden uitgegaan, omdat die rechten van wezenlijk belang zijn voor scheppend werk. De bescherming van deze rechten draagt bij tot de instandhouding en ontwikkeling van de creativiteit in het belang van auteurs, uitvoerend kunstenaars, producenten, consumenten, cultuur, industrie en het publiek in het algemeen. De intellectuele eigendom is dan ook als een geïntegreerd deel van de eigendom erkend. [...]

(21) In deze richtlijn moet worden bepaald welke handelingen ten aanzien van de verschillende rechthebbenden onder het reproductierecht vallen. Dit dient in overeenstemming met het acquis communautaire te geschieden. Een brede omschrijving van deze handelingen is noodzakelijk om voor rechtszekerheid in de interne markt te zorgen. [...]

(31) Er moet een rechtvaardig evenwicht van rechten en belangen worden gewaarborgd tussen de verschillende categorieën rechthebbenden en tussen de verschillende categorieën rechthebbenden en gebruikers van beschermd materiaal. [...]

(32) Deze richtlijn bevat een uitputtende opsomming van de beperkingen en restricties op het reproductierecht en het recht van mededeling aan het publiek. Sommige beperkingen en restricties zijn enkel van toepassing op het reproductierecht, wanneer dit passend is. Bij het opstellen van deze lijst is zowel rekening gehouden met de verschillende rechtstradities in de lidstaten als met het vereiste van een goed functionerende interne markt. De lidstaten passen deze beperkingen en restricties op coherente wijze toe. Dit zal worden beoordeeld bij het onderzoek van de uitvoeringswetgeving in de toekomst. [...]

(44) Gebruik van de bij deze richtlijn bepaalde beperkingen of restricties dient te geschieden in overeenstemming met de terzake geldende internationale verplichtingen. Dergelijke beperkingen en restricties mogen niet op zodanige wijze worden toegepast dat de wettige belangen van de rechthebbende worden geschaad of afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van zijn werk of andere zaak. De lidstaten moeten, wanneer zij in dergelijke beperkingen of restricties voorzien, daarbij met name naar behoren rekening houden met de sterkere economische uitwerking welke die beperkingen of restricties in de nieuwe elektronische omgeving kunnen hebben. Bijgevolg zal het toepassingsgebied van bepaalde beperkingen of restricties nog beperkter dienen te zijn, wanneer het gaat om bepaalde nieuwe vormen van gebruik van door het auteursrecht beschermde werken en ander materiaal.”

21

Artikel 1, lid 1, van dezelfde richtlijn bepaalt het volgende:

„Deze richtlijn heeft betrekking op de rechtsbescherming van het auteursrecht en de naburige rechten in het kader van de interne markt, met bijzondere klemtoon op de informatiemaatschappij.”

22

Artikel 2 van die richtlijn, betreffende het recht van reproductie, bepaalt:

„De lidstaten voorzien ten behoeve van: a)

auteurs, met betrekking tot hun werken,

[...] in het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden.”

23

Artikel 3, lid 1, van dezelfde richtlijn luidt als volgt:

„De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.”

5

24 Artikel 5 van richtlijn 2001/29, getiteld „Beperkingen en restricties”, bepaalt in lid 3, sub d en e: „De lidstaten kunnen beperkingen of restricties op de in de artikelen 2 en 3 bedoelde rechten stellen ten aanzien van: [...] d) het citeren ten behoeve van kritieken en recensies en voor soortgelijke doeleinden, mits het een werk of ander materiaal betreft dat reeds op geoorloofde wijze voor het publiek beschikbaar is gesteld, indien de bron – waaronder de naam van de auteur – wordt vermeld, tenzij dit niet mogelijk blijkt en het citeren naar billijkheid geschiedt en door het bijzondere doel wordt gerechtvaardigd; e) het gebruik ten behoeve van de openbare veiligheid of om het goede verloop van een administratieve, parlementaire of gerechtelijke procedure of de berichtgeving daarover te waarborgen; [...]”

25

Artikel 5, lid 5, van genoemde richtlijn bepaalt:

„De in de leden 1, 2, 3 en 4 bedoelde beperkingen en restricties mogen slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad.”

Nationaal recht 26 Aan bovenvermelde bepalingen van richtlijn 2001/29 is in de Oostenrijkse rechtsorde uitvoering gegeven bij het Bundesgesetz über das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Kunst und über verwandte Schutzrechte, Urheberrechtsgesetz (Bundesgesetz op het auteursrecht op werken van literatuur en kunst en op aanverwante rechten).

Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen 27 Painer is sinds jaren werkzaam als zelfstandig fotograaf en fotografeert onder meer kinderen op kleuterscholen en kinderdagverblijven. In het kader van die activiteit heeft zij meerdere foto‟s gemaakt van Natascha K. Zij heeft de achtergrond van de foto‟s ontworpen en de pose en de gezichtsuitdrukking bepaald en door bediening van de camera de foto‟s gemaakt en deze ontwikkeld (hierna: „litigieuze foto‟s”).

28 Sinds meer dan 17 jaar voorziet verzoekster de door haar gemaakte foto‟s van haar naam.

Zij heeft dit in de loop der jaren op verschillende manieren gedaan, door een etiket of reliëf aan te brengen op de mapjes of passe-partouts. Daarbij werden steeds haar naam en haar zakelijk adres vermeld.

29 Verzoekster heeft de door haar gemaakte foto‟s verkocht, maar noch aan derden rechten op deze foto‟s toegekend, noch toestemming verleend om de foto‟s openbaar te maken. De door haar voor de foto‟s in rekening gebrachte prijs was dus uitsluitend een vergoeding voor de afdrukken.

30 Toen Natascha K. in 1998 op tienjarige leeftijd werd ontvoerd, werd er door de bevoegde met veiligheidstaken belaste autoriteiten een opsporingsoproep gedaan waarbij de litigieuze foto‟s werden gebruikt.

31 Verweersters in het hoofdgeding zijn krantenuitgevers. Alleen Standard is gevestigd te Wenen (Oostenrijk). De overige verweersters in het hoofdgeding hebben hun zetel in Duitsland.

32 Standard geeft het dagblad Der Standard uit, dat in Oostenrijk verschijnt. Süddeutsche Zeitung GmbH geeft het in Oostenrijk en Duitsland verschijnende dagblad Süddeutsche Zeitung uit.

Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co KG geeft in Duitsland het weekblad Der Spiegel uit, dat mede in Oostenrijk verschijnt. Verlag M. DuMont Schauberg Expedition der Kölnischen Zeitung GmbH & Co KG geeft het dagblad Express uit, dat enkel in Duitsland verschijnt. Axel Springer geeft het dagblad Bild uit, waarvan de nationale uitgave niet in Oostenrijk wordt verkocht. De Münchense uitgave van deze krant verschijnt echter ook in Oostenrijk. Axel Springer geeft nog een ander dagblad uit, Die Welt, dat eveneens in Oostenrijk wordt verkocht, en verzorgt tevens internetnieuwssites.

33

In 2006 is het Natascha K. gelukt, aan haar ontvoerder te ontsnappen.

34 Nadat Natascha K. was gevlucht en vóór haar eerste verschijning in het openbaar hebben verweersters in het hoofdgeding de litigieuze foto‟s in bovenvermelde kranten en tijdschriften en

6

op bovenvermelde internetsites gepubliceerd, maar zonder de naam van de auteur van die foto‟s te vermelden of onder vermelding van een andere naam dan die van Painer als auteur.

35 De berichtgeving in de diverse kranten en tijdschriften en op de diverse internetsites verschilde ten aanzien van de keuze van de foto‟s en de begeleidende tekst. Verweersters in het hoofdgeding voeren aan dat zij de litigieuze foto‟s van een persagentschap hadden gekregen zonder dat de naam van Painer was genoemd of met vermelding van een andere naam dan die van Painer als auteur.

36 Enkele van die kranten en tijdschriften hebben bovendien een montagefoto gepubliceerd die met behulp van een computerprogramma was gemaakt aan de hand van de litigieuze foto‟s.

Zolang er geen recente foto van Natascha K. bestond gaf die het vermoedelijke gezicht van Natascha K. weer tot haar eerste verschijning in het openbaar (hierna: „litigieuze montagefoto”).

37 Bij op 10 april 2007 bij het Handelsgericht Wien ingediend verzoekschrift heeft Painer verzocht om vaststelling dat verweersters in het hoofdgeding de reproductie en/of de distributie, zonder haar toestemming en zonder vermelding van haar naam als auteur, van de litigieuze foto‟s en de litigieuze montagefoto onmiddellijk moesten staken.

38 Painer heeft voorts gevorderd dat verweersters in het hoofdgeding zouden worden veroordeeld tot het afleggen van rekening en verantwoording, tot betaling van een passende beloning en tot vergoeding van de door haar geleden schade.

39 Verzoekster heeft tegelijkertijd een kortgedingprocedure ingeleid waarin in laatste aanleg reeds is beslist bij arrest van 26 augustus 2009 van de Oberste Gerichtshof.

40 Blijkens de verwijzingsbeslissing heeft de Oberste Gerichtshof op basis van de toepasselijke nationale wetgeving geoordeeld dat verweersters in het hoofdgeding voor de publicatie van de montagefoto de instemming van Painer niet nodig hadden.

41 Volgens die rechterlijke instantie genoten de litigieuze foto‟s, die als model voor de litigieuze montagefoto hadden gediend, weliswaar als fotografisch werk auteursrechtelijke bescherming, maar de vervaardiging en openbaarmaking van de montagefoto vormden geen bewerking – waarvoor Painer als auteur van het fotografisch werk toestemming had moeten verlenen – maar een vrij gebruik, waarvoor die toestemming niet nodig was.

42 Of er sprake is geweest van een bewerking of van vrij gebruik, zou afhangen van de mate waarin het oorspronkelijke model het resultaat is van een scheppende activiteit. Hoe meer het model een scheppend werk is, des te minder ruimte er is om het vrij te gebruiken. Bij portretfoto‟s, zoals de litigieuze foto‟s, zou de fotograaf maar weinig mogelijkheden hebben om de foto zelf vorm te geven. Om deze reden zouden die foto‟s slechts een beperkte auteursrechtelijke bescherming genieten. Bovendien zou de litigieuze montagefoto die aan de hand van die foto‟s is gemaakt, een nieuw en zelfstandig werk zijn, dat zelf auteursrechtelijk beschermd is.

43 In deze omstandigheden heeft het Handelsgericht Wien de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1) Moet artikel 6, sub 1, van verordening nr. 44/2001 aldus worden uitgelegd, dat aan zijn toepassing en dus aan een gelijktijdige behandeling niet in de weg staat dat tegen verschillende verweerders wegens inhoudelijk identieke inbreuken op het auteursrecht ingestelde vorderingen gebaseerd zijn op verschillende nationale rechtsgrondslagen, waarvan de wezenlijke bestanddelen echter in grote lijnen identiek zijn – zoals in alle Europese staten het geval is voor de verbodsactie die onafhankelijk van de schuld van de inbreukmaker kan worden ingesteld, de vordering tot betaling van een passende beloning wegens inbreuk op het auteursrecht, en de vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatig gebruik?

2) a) Moet artikel 5, lid 3, sub d, met inachtneming van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 aldus worden uitgelegd, dat aan zijn toepassing niet in de weg staat dat het persartikel waarin een beschermd werk of ander materiaal wordt geciteerd, geen auteursrechtelijk beschermde tekst is? b) Moet artikel 5, lid 3, sub d, met inachtneming van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 aldus worden uitgelegd, dat aan zijn toepassing niet in de weg staat dat bij het geciteerde beschermde werk of andere materiaal de naam van de auteur of van de uitvoerend kunstenaar niet vermeld staat?

3) a) Moet artikel 5, lid 3, sub e, met inachtneming van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 aldus worden uitgelegd, dat deze bepaling slechts in het belang van de in het kader van de openbare veiligheid uit te oefenen strafrechtspleging kan worden toegepast in geval van een concrete actuele en uitdrukkelijke oproep van de met veiligheidstaken belaste autoriteiten om een foto openbaar te maken, dat wil zeggen dat de openbaarmaking van de foto officieel door opsporingsdoeleinden moet zijn ingegeven en dat er anders sprake is van een rechtsinbreuk?

7

b) Indien vraag 3a ontkennend wordt beantwoord: kunnen media ook een beroep doen op artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29 indien zij zonder een desbetreffend opsporingsverzoek van de autoriteiten eigenmachtig beslissen dat de openbaarmaking van de foto ‚in het belang van de openbare veiligheid‟ is? c) Indien vraag 3b bevestigend wordt beantwoord: volstaat het dan dat media achteraf verklaren dat de openbaarmaking van een foto opsporingsdoeleinden heeft gediend, of moet er in elk geval een concrete oproep aan de lezer zijn gedaan om mee te helpen bij het oplossen van een strafbaar feit dat rechtstreeks met de openbaarmaking van de foto in verband moet staan?

4) Moeten artikel 1, lid 1, juncto artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 en artikel 12 van de Berner Conventie, met name gelet op artikel 1 van het eerste aanvullende protocol bij het [Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950] en op artikel 17 van het Handvest van de grondrechten [van de Europese Unie], aldus worden uitgelegd, dat fotografische werken en/of foto‟s, in het bijzonder portretfoto‟s, een ‚zwakkere‟ of in het geheel geen auteursrechtelijke bescherming tegen bewerkingen genieten omdat zij als ‚realistische opname‟ te weinig vormgevingsmogelijkheden bieden?”

Ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing 44 In hun opmerkingen betwisten verweersters in het hoofdgeding op diverse gronden de ontvankelijkheid zowel van het verzoek om een prejudiciële beslissing als meerdere prejudiciële vragen.

45 In de eerste plaats betogen verweersters in het hoofdgeding dat het verzoek om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk moet worden verklaard op grond dat de verwijzende rechter onvoldoende heeft aangegeven waarom hij twijfelt omtrent de uitlegging van het recht van de Unie en voorts omdat die rechter geen voldoende verband heeft gelegd tussen de in het hoofdgeding toepasselijke bepalingen van nationaal recht en die van Unierecht. Meer in het bijzonder heeft hij de relevante nationale bepalingen niet aangehaald.

46 Dienaangaande is het vaste rechtspraak dat het wegens het vereiste om tot een voor de nationale rechter nuttige uitlegging van het recht van de Unie te komen, noodzakelijk is dat deze rechter een omschrijving geeft van het feitelijk en juridisch kader waarin de gestelde vragen moeten worden geplaatst, of althans de feiten uiteenzet waarop die vragen zijn gebaseerd (zie onder meer arresten van 17 februari 2005, Viacom Outdoor, C-134/03, Jurispr. blz. I-1167, punt 22; 12 april 2005, Keller, C-145/03, Jurispr. blz. I-2529, punt 29, en 6 december 2005, ABNA e.a., C-453/03, C-11/04, C-12/04 en C-194/04, Jurispr. blz. I-10423, punt 45).

47 Ook heeft het Hof erop gewezen dat het van belang is dat de nationale rechter de precieze redenen vermeldt waarom hij twijfelt over de uitlegging van het recht van de Unie en het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof noodzakelijk acht. Zo heeft het Hof geoordeeld dat het onontbeerlijk is dat de nationale rechter minstens beknopt uiteenzet waarom hij om uitlegging van bepaalde voorschriften van het recht van de Unie verzoekt en dat hij aangeeft welk verband hij ziet tussen deze bepalingen en de in het geding toepasselijke nationale wettelijke regeling (zie onder meer arrest van 21 januari 2003, Bacardi-Martini en Cellier des Dauphins, C-318/00, Jurispr. blz. I-905, punt 43, en arrest ABNA e.a., reeds aangehaald, punt 46).

48 In casu moet worden vastgesteld dat de verwijzingsbeslissing het feitelijke en juridische nationale kader uiteenzet waarin de voorgelegde vragen worden gesteld. Daarenboven vermeldt de verwijzende rechter de redenen waarom hij heeft gemeend het Hof prejudiciële vragen te moeten stellen, voor zover hij aangeeft dat partijen in het hoofdgeding tegenovergestelde standpunten verdedigen met betrekking tot de vraag of de relevante nationale bepalingen zoals uitgelegd door de Oberste Gerichtshof in het kader van de kortgedingprocedure, stroken met de bepalingen van het recht van de Unie.

49 In casu dient te worden vastgesteld dat het Hof over voldoende gegevens beschikt om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te geven.

50 In die omstandigheden moet de door verweersters in het hoofdgeding op dat punt opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid worden afgewezen en is het verzoek om een prejudiciële beslissing dus ontvankelijk.

51 In de tweede plaats zijn verweersters in het hoofdgeding meer in het bijzonder van oordeel dat de eerste vraag niet-ontvankelijk is omdat de verwijzende rechter het Hof geen prejudiciële vraag over de uitlegging van verordening nr. 44/2001 kan stellen. Zij menen dat alleen rechterlijke instanties waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor beroep in rechte het Hof krachtens artikel 68, lid 1, EG kunnen verzoeken om een prejudiciële uitspraak over de uitlegging van die

8

verordening. In casu zijn de beslissingen van de verwijzende rechter, een rechter in eerste aanleg, echter vatbaar voor hoger beroep naar intern recht.

52 Dienaangaande moet worden opgemerkt dat verordening nr. 44/2001, waarop het verzoek om een prejudiciële beslissing betrekking heeft, is vastgesteld op de grondslag van artikel 65 EG, dat valt onder titel IV van het derde deel van het EG-Verdrag.

53 Het is juist dat volgens artikel 68, lid 1, EG rechterlijke instanties in eerste aanleg geen verzoek om een prejudiciële beslissing kunnen indienen wanneer handelingen aan de orde zijn die onder het gebied van titel IV van het EG-Verdrag ressorteren.

54 Het verzoek om een prejudiciële beslissing is echter ingediend op 22 maart 2010, dus na de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon. Per 1 december 2009, de datum van inwerkingtreding van dit laatste Verdrag, is artikel 68 EG ingetrokken. Thans gelden de algemene regels voor het verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU voor verzoeken om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van handelingen op het gebied van justitiële samenwerking in civiele zaken. Bijgevolg is artikel 267 VWEU mede van toepassing in het kader van verzoeken die betrekking hebben op verordening nr. 44/2001.

55 Hieruit volgt dat rechters als de verwijzende rechter zich tot het Hof kunnen wenden met een prejudiciële vraag over de uitlegging van verordening nr. 44/2001.

56

Bijgevolg moet de eerste vraag ontvankelijk worden geacht.

57 In de derde plaats geven verweersters in het hoofdgeding te kennen dat de tweede vraag, sub a, irrelevant en dus niet-ontvankelijk is, voor zover de verwijzende rechter niet heeft vastgesteld dat de artikelen in de pers die in het hoofdgeding aan de orde zijn geen auteursrechtelijke bescherming genieten.

58 Volgens vaste rechtspraak staat het in het kader van de samenwerking krachtens artikel 267 VWEU echter uitsluitend aan de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt.

Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging van Unierecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden (zie arresten van 5 februari 2004, Schneider, C-380/01, Jurispr. blz. I-1389, punt 21; 30 juni 2005, Längst, C-165/03, Jurispr. blz. I-5637, punt 31, en 16 oktober 2008, Kirtruna en Vigano, C-313/07, Jurispr. blz. I-7907, punt 26).

59 Hieruit vloeit voort dat er een vermoeden van relevantie rust op de vragen inzake de uitlegging van het recht van de Unie die de nationale rechter heeft gesteld binnen het onder zijn eigen verantwoordelijkheid geschetste feitelijke en wettelijke kader, waarvan het Hof de juistheid niet hoeft na te gaan. Het Hof kan een verzoek van een nationale rechter slechts afwijzen wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het recht van de Unie geen enkel verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de gestelde vragen (zie onder meer arresten van 5 december 2006, Cipolla e.a., C-94/04 en C-202/04, Jurispr. blz. I-11421, punt 25, en 7 juni 2007, Van der Weerd e.a., C-222/05–C-225/05, Jurispr. blz. I-4233, punt 22, en arrest Kirtruna en Vigano, reeds aangehaald, punt 27).

60 Het enkele feit dat de verwijzingsbeslissing geen formele vaststelling bevat dat de artikelen in de pers die in het hoofdgeding aan de orde zijn geen auteursrechtelijke bescherming genieten, toont nog niet aan dat de tweede vraag, sub a, hypothetisch is of geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding.

61 De omstandigheid dat de verwijzende rechter niet heeft vastgesteld dat de artikelen in de pers die in het hoofdgeding aan de orde zijn geen auteursrechtelijke bescherming genieten, brengt dus niet mee dat de tweede vraag, sub a, niet-ontvankelijk is.

62

Mitsdien moet de tweede vraag, sub a, ontvankelijk worden geacht.

63 In de vierde plaats is volgens verweersters in het hoofdgeding ook de tweede vraag, sub b, niet-ontvankelijk aangezien het antwoord op die vraag voortvloeit uit de bewoordingen zelf van artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29 en dus geen redelijke twijfel mogelijk is.

64 Het is een nationale rechterlijke instantie evenwel geenszins verboden, het Hof een prejudiciële vraag te stellen waarvan de beantwoording in de opvatting van verweersters in het hoofdgeding geen ruimte laat voor redelijke twijfel (zie in die zin arrest van 11 september 2008, UGT-Rioja e.a., C-428/06–C-434/06, Jurispr. blz. I-6747, punten 42 en 43).

9

65 Gesteld al dat het antwoord op de gestelde vraag geen ruimte laat voor redelijke twijfel, is die vraag dus nog niet niet-ontvankelijk.

66

In die omstandigheden moet de tweede vraag, sub b, ontvankelijk worden geacht.

67 In de vijfde plaats merken verweersters in het hoofdgeding op dat de vierde vraag nietontvankelijk is op grond dat zij te algemeen is en niet van belang is voor de oplossing van het hoofdgeding.

68 Deze vraag valt echter onder geen van de in punt 59 van het onderhavige arrest opgesomde gevallen.

69 De nationale rechter wenst immers te vernemen of het door de Oberste Gerichtshof gemaakte onderscheid – zoals uiteengezet in de punten 41 en 42 van het onderhavige arrest – tussen vrij gebruik en reproductie van een portretfoto verenigbaar is met het recht van de Unie.

Een dergelijk onderscheid hangt echter af de vraag, of en in hoeverre een dergelijk voorwerp volgens de unierechtelijke criteria bescherming geniet.

70 Hieruit volgt dat de vierde vraag van de verwijzende rechter, voor zover zij juist ertoe strekt het bestaan en/of de omvang van die bescherming te verduidelijken, niet kan worden geacht geen verband te houden met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding noch als hypothetisch kan worden beschouwd.

71

In deze omstandigheden moet de vierde vraag ontvankelijk worden geacht.

Beantwoording van de prejudiciële vragen De eerste vraag 72 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in hoofdzaak te vernemen of artikel 6, punt 1, van verordening nr. 44/2001 aldus moet worden uitgelegd dat het feit dat vorderingen die tegen meerdere verweerders wegens inhoudelijk identieke inbreuken op het auteursrecht zijn ingediend, op per lidstaat verschillende nationale rechtsgrondslagen berusten, aan toepassing van die bepaling in de weg staat.

73 Volgens de bevoegdheidsregel van artikel 6, punt 1, van verordening nr. 44/2001 kan een verweerder, indien er meer dan één verweerder is, worden opgeroepen voor het gerecht van de woonplaats van een hunner, op voorwaarde dat er tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven.

74 Deze bijzondere regel, waarmee wordt afgeweken van de in artikel 2 van verordening nr. 44/2001 neergelegde beginselbevoegdheid van de rechter van de woonplaats van de verweerder, moet eng worden uitgelegd. Die uitlegging mag zich enkel uitstrekken tot de in die verordening uitdrukkelijk bedoelde gevallen (zie arrest van 11 oktober 2007, Freeport, C-98/06, Jurispr. blz. I-8319, punt 35).

75 Zoals blijkt uit punt 11 van de considerans van verordening nr. 44/2001, moeten de bevoegdheidsregels in hoge mate voorspelbaar zijn, waarbij als beginsel geldt dat de bevoegdheid in het algemeen gegrond wordt op de woonplaats van de verweerder, en moet de bevoegdheid altijd op die grond kunnen worden gevestigd, behalve in een gering aantal duidelijk omschreven gevallen waarin het voorwerp van het geschil of de autonomie van de partijen een ander aanknopingspunt wettigt.

76 Uit de bewoordingen van artikel 6, punt 1, van verordening nr. 44/2001 blijkt niet dat voor de toepassing van deze bepaling mede de voorwaarde geldt dat de tegen de verschillende verweerders ingestelde vorderingen dezelfde rechtsgrondslag hebben (arrest Freeport, reeds aangehaald, punt 38).

77 Wat het doel ervan betreft strekt de bevoegdheidsregel van artikel 6, punt 1, van verordening nr. 44/2001 er overeenkomstig de punten 12 en 15 van de considerans van die verordening in de eerste plaats toe, een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken, parallel lopende processen zoveel mogelijk te beperken en te voorkomen dat beslissingen worden gegeven die onverenigbaar zouden kunnen zijn indien de zaken gescheiden zouden worden beslist.

78 Voorts kan diezelfde regel niet zodanig worden toegepast dat de verzoeker een vordering tegen meerdere verweerders kan instellen met het enkele doel om één van hen te onttrekken aan de bevoegdheid van de rechter van de staat waar hij zijn woonplaats heeft (zie in die zin arresten van 27 september 1988, Kalfelis, 189/87, Jurispr. blz. 5565, punten 8 en 9, en 27 oktober 1998, Réunion européenne e.a., C-51/97, Jurispr. blz. I-6511, punt 47).

10

79 Dienaangaande heeft het Hof verklaard dat beslissingen niet reeds tegenstrijdig in de zin van artikel 6, punt 1, van verordening nr. 44/2001 kunnen worden geacht op grond van een divergentie in de beslechting van het geschil. Voor tegenstrijdigheid is bovendien vereist dat deze divergentie zich voordoet in het kader van eenzelfde situatie, feitelijk en rechtens (zie arrest Freeport, reeds aangehaald, punt 40).

80 Bij de beoordeling of verschillende vorderingen samenhangend zijn en dus of er in geval van afzonderlijke berechting gevaar voor onverenigbare beslissingen bestaat, is de omstandigheid dat de rechtsgrondslagen van de ingediende vorderingen identiek zijn niet de enige relevante factor.

Zij is geen onmisbare voorwaarde voor toepassing van artikel 6, punt 1, van verordening nr. 44/2001 (zie in die zin arrest Freeport, reeds aangehaald, punt 41).

81 Wanneer tegen de diverse verweerders ingediende vorderingen verschillende rechtsgrondslagen hebben, staat dat op zich dus niet aan de weg aan toepassing van artikel 6, punt 1, van verordening nr. 44/2001, mits voor de verweerders voorzienbaar was dat zij konden worden opgeroepen in de lidstaat waar ten minste een van hen zijn woonplaats had (zie in die zin arrest Freeport, reeds aangehaald, punt 47).

82 Dit geldt te meer in zaken zoals die aan de orde in het hoofdgeding, waarin de nationale bepalingen waarop de tegen de diverse verweerders ingediende vorderingen zijn gebaseerd volgens de verwijzende rechter in hoofdzaak identiek zijn.

83 Voor het overige dient de nationale rechter gelet op alle elementen van het dossier te beoordelen of er tussen de verschillende bij hem ingediende vorderingen een verband bestaat, dat wil zeggen of er gevaar bestaat voor onverenigbare beslissingen bij afzonderlijke berechting van de vorderingen. In dat verband kan het belang zijn of de verweerders die de houder van een auteursrecht inhoudelijk identieke inbreuken op zijn recht verwijt, onafhankelijk van elkaar hebben gehandeld.

84 Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 6, punt 1, van verordening nr. 44/2001 aldus moet worden uitgelegd dat het enkele feit dat vorderingen die tegen meerdere verweerders wegens inhoudelijk identieke inbreuken op het auteursrecht zijn ingediend, op per lidstaat verschillende nationale rechtsgrondslagen berusten, aan toepassing van die bepaling niet in de weg staat. De nationale rechter dient gelet op alle elementen van het dossier te beoordelen of er bij afzonderlijke berechting van de vorderingen gevaar bestaat voor onverenigbare beslissingen.

De vierde vraag 85 De vierde vraag, die als tweede moet worden behandeld, is door de verwijzende rechter gesteld ter beoordeling van de gegrondheid van het standpunt dat verweersters in het hoofdgeding niet de toestemming van Painer nodig hadden om het litigieuze, aan de hand van een portretfoto gemaakte montageportret te publiceren omdat de omvang van de aan een dergelijke foto verleende bescherming beperkt zo niet nihil was wegens de beperkte vormgevingsmogelijkheden die zij bood.

86 De vraag van de verwijzende rechter moet derhalve aldus worden begrepen dat zij in hoofdzaak ertoe strekt te vernemen of artikel 6 van richtlijn 93/98 aldus moet worden uitgelegd dat een portretfoto krachtens die bepaling in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming en, zo ja, of die bescherming gezien de beweerdelijk te geringe vormgevingsmogelijkheden die dergelijke foto‟s kunnen bieden, meer in het bijzonder op het gebied van de in artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 neergelegde regeling voor de reproductie van het werk, minder ver gaat dan die van andere werken, waaronder foto‟s.

87 Aangaande in de eerste plaats de vraag of realistische foto‟s, inzonderheid portretfoto‟s, auteursrechtelijke bescherming genieten krachtens artikel 6 van richtlijn 93/98, heeft het Hof in het arrest van 16 juli 2009, Infopaq International (C-5/08, Jurispr. blz. I-6569, punt 35), reeds geoordeeld dat het auteursrecht slechts kan gelden met betrekking tot materiaal, zoals een foto, dat oorspronkelijk is in die zin dat het gaat om een eigen intellectuele schepping van de auteur ervan.

88 Zoals blijkt uit punt 17 van de considerans van richtlijn 93/98 is een intellectuele schepping een eigen schepping van de auteur wanneer zij de uitdrukking vormt van diens persoonlijkheid.

89 Dat is het geval wanneer de auteur bij het maken van het werk zijn creatieve bekwaamheden tot uiting heeft kunnen brengen door het maken van vrije en creatieve keuzen (zie a contrario arrest van 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a., C-403/08 en C-429/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 98).

11

90 Met betrekking tot een portretfoto moet worden opgemerkt dat de auteur bij het maken daarvan op verschillende manieren en op verschillende momenten zijn vrije en creatieve keuzes zal kunnen maken.

91 In de voorbereidende fase kan de auteur de enscenering, de pose van de te fotograferen persoon of de belichting kiezen. Bij het nemen van de portretfoto kan hij de camera-instelling, de invalshoek of de gecreëerde sfeer kiezen. Bij het ontwikkelen van het cliché tot slot kan de auteur kiezen tussen diverse technieken, of in voorkomend geval software gebruiken.

92 Met die diverse keuzes is de auteur van een foto dus in staat, zijn werk een „persoonlijke noot” te geven.

93 In het geval van een portretfoto is de vrijheid waarover de auteur beschikt om zijn creatieve bekwaamheden uit te oefenen dan ook niet noodzakelijkerwijs beperkt of zelfs nihil.

94 Gelet op het voorgaande moet dus worden geconstateerd dat een portretfoto krachtens artikel 6 van richtlijn 93/98 auteursrechtelijke bescherming kan genieten mits – hetgeen de nationale rechter in ieder afzonderlijk geval dient na te gaan – een dergelijke foto een intellectuele schepping van de auteur is die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur bij de totstandkoming van die foto.

95 Wat in de tweede plaats de vraag betreft of die bescherming geringer is dan de bescherming die andere werken, met name andere fotografische werken, genieten, moet meteen al worden opgemerkt dat de auteur van een beschermd werk aan artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 vooral het uitsluitende recht ontleent om de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden.

96 Dienaangaande heeft het Hof geoordeeld dat aan de op grond van artikel 2 van richtlijn 2001/29 verleende bescherming een ruime omvang moet toekomen (zie arrest Infopaq International, reeds aangehaald, punt 43).

97 Bovendien moet worden vastgesteld dat niets in richtlijn 2001/29 of in een andere op het betrokken gebied toepasselijke richtlijn de conclusie wettigt dat de omvang van een dergelijke bescherming zou worden bepaald door eventuele verschillen in de mogelijkheden van artistieke schepping bij de totstandbrenging van diverse categorieën werken.

98 In het geval van een portretfoto kan de door artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 verleende bescherming dan ook niet geringer zijn dan de bescherming die andere werken, andere fotografische werken daaronder begrepen, genieten.

99 Gelet op het voorgaande moet op de vierde vraag worden geantwoord dat artikel 6 van richtlijn 93/98 aldus moet worden uitgelegd dat een portretfoto krachtens die bepaling in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming mits – hetgeen de nationale rechter in ieder afzonderlijk geval dient na te gaan – een dergelijke foto een intellectuele schepping van de auteur is die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur bij de totstandkoming van die foto. Wanneer is vastgesteld dat de betrokken portretfoto de hoedanigheid heeft van een werk, geniet dit een bescherming die niet geringer is dan die waarvoor ieder ander werk, een fotografisch werk daaronder begrepen, in aanmerking komt.

De derde vraag, sub a en b 100 Met de derde vraag, sub a en b, wenst de verwijzende rechter in hoofdzaak te vernemen of artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 5, van die richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat in een zaak als aan de orde in het hoofdgeding die bepaling slechts toepassing kan vinden in geval van een concrete, actuele en uitdrukkelijke oproep van de met veiligheidstaken belaste autoriteiten om een foto openbaar te maken voor opsporingsdoeleinden en, ingeval die voorwaarde niet geldt, of de media een beroep op die bepaling kunnen doen indien zij zonder opsporingsverzoek van de autoriteiten eigenmachtig beslissen dat de openbaarmaking van de foto in het belang van de openbare veiligheid is.

101 Dienaangaande moet worden vastgesteld dat de bepalingen van richtlijn 2001/29 niet aangeven in welke omstandigheden een belang van de openbare veiligheid kan worden ingeroepen ten einde een beschermd werk te kunnen gebruiken, zodat de lidstaten die besluiten een dergelijke uitzondering vast te leggen daarbij over een ruime beoordelingsmarge beschikken (zie naar analogie arrest van 16 juni 2011, Stichting de Thuiskopie, C-462/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 23).

102 Een dergelijke beoordelingsmarge strookt immers om te beginnen met de gedachte dat elke lidstaat het best in staat is om in het licht van zijn specifieke historische, juridische, economische

12

of sociale overwegingen de vereisten van openbare veiligheid te bepalen (zie naar analogie arrest van 16 december 2008, Michaniki, C-213/07, Jurispr. blz. I-9999, punt 56).

103 Voorts sluit die beoordelingsmarge aan bij de rechtspraak van het Hof volgens welke, bij gebreke van voldoende nauwkeurige criteria in een richtlijn om de daaruit voortvloeiende verplichtingen af te bakenen, de lidstaten op hun grondgebied de meest relevante criteria dienen vast te stellen om de eerbiediging van deze laatste te verzekeren (zie in die zin arresten van 6 februari 2003, SENA, C-245/00, Jurispr. blz. I-1251, punt 34, en 16 oktober 2003, Commissie/België, C-433/02, Jurispr. blz. I-12191, punt 19).

104 De beoordelingsmarge waarover de lidstaten beschikken wanneer zij gebruikmaken van de in artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29 bedoelde uitzondering moet echter worden uitgeoefend binnen de door het recht van de Unie opgelegde grenzen.

105 In dat verband is het in de eerste plaats vaste rechtspraak dat wanneer de nationale autoriteiten maatregelen tot uitvoering van een regeling van de Unie vaststellen, zij hun discretionaire bevoegdheid dienen uit te oefenen met inachtneming van de algemene beginselen van het recht van de Unie, waaronder het evenredigheidsbeginsel (zie onder meer arresten van 20 juni 2002, Mulligan e.a., C-313/99, Jurispr. blz. I-5719, punten 35 en 36; 25 maart 2004, Cooperativa Lattepiù e.a., C-231/00, C-303/00 en C-451/00, Jurispr. blz. I-2869, punt 57, en 14 september 2006, Slob, C-496/04, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 41).

106 Overeenkomstig dat beginsel moeten de maatregelen die de lidstaten mogen vaststellen geschikt zijn ter bereiking van het gestelde doel en niet verder gaan dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is (arresten van 14 december 2004, Arnold André, C-434/02, Jurispr. blz. I-11825, punt 45, en Swedish Match, C-210/03, Jurispr. blz. I-11893, punt 47, en arrest van 6 december 2005, ABNA e.a., reeds aangehaald, punt 68).

107 In de tweede plaats dienen de lidstaten de beoordelingsmarge waarover zij beschikken zodanig te gebruiken dat geen afbreuk wordt gedaan aan het hoofddoel van richtlijn 2001/29, dat blijkens punt 9 van de considerans van deze laatste erin bestaat, een hoog beschermingsniveau ten gunste van onder meer de auteurs in te voeren, omdat dat van wezenlijk belang is voor scheppend werk.

108 In de derde plaats moet bij de gebruikmaking van die beoordelingsmarge rekening worden gehouden met het vereiste van rechtszekerheid voor de auteurs op het gebied van de bescherming van hun werken, als bedoeld in de punten 4, 6 en 21 van de considerans van richtlijn 2001/29.

Daartoe is vereist dat het gebruik van een beschermd werk voor doeleinden van openbare veiligheid niet afhankelijk is van de wil van de gebruiker van een beschermd werk zelf (zie in die zin arrest Infopaq International, reeds aangehaald, punt 62).

109 In de vierde plaats moet artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29, doordat daarin wordt afgeweken van het in deze richtlijn vastgelegde algemene beginsel dat voor elke reproductie van een beschermd werk de toestemming van de auteursrechthebbende is vereist, volgens vaste rechtspraak eng worden uitgelegd (arresten van 29 april 2004, Kapper, C-476/01, Jurispr. blz. I-5205, punt 72, en 26 oktober 2006, Commissie/Spanje, C-36/05, Jurispr. blz. I-10313, punt 31).

110 In de vijfde plaats wordt de aan de lidstaten toekomende beoordelingsvrijheid beperkt door artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29, dat aan de invoering van de uitzondering van artikel 5, lid 3, sub e, van die richtlijn drie voorwaarden koppelt. Om te beginnen mag die uitzondering slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast, vervolgens mag zij geen afbreuk doen aan de normale exploitatie van het werk en tot slot mag zij geen ongerechtvaardigd nadeel toebrengen aan de rechtmatige belangen van de houder van het auteursrecht.

111 Gelet op al deze vereisten en preciseringen kan het een medium, zoals in casu een persuitgever, niet worden toegestaan de bescherming van de openbare veiligheid op zich te nemen. Alleen de Staat, waarvan de bevoegde autoriteiten over passende middelen en gecoördineerde structuren beschikken, is door het treffen van passende maatregelen, waaronder bij voorbeeld de verspreiding van een opsporingsbericht, in staat tot de bereiking van een dergelijk doel van algemeen belang en verantwoordelijk daarvoor.

112 Een dergelijke uitgever mag dus niet op eigen initiatief een door een auteursrecht beschermd werk gebruiken met een beroep op een doel van openbare veiligheid.

113 Aangezien de pers in een democratische samenleving en een rechtsstaat tot taak heeft, zonder andere dan de strikt noodzakelijke beperkingen het publiek te informeren, kan niet worden uitgesloten dat een persuitgever in individuele gevallen tot de bereiking van een doel van openbare veiligheid kan bijdragen door een foto van een gezochte persoon te publiceren. Wel moet het

13

initiatief daartoe worden genomen in het kader van een beslissing of actie van de bevoegde nationale autoriteiten die ertoe strekt de openbare veiligheid te verzekeren, en in overleg en in coördinatie met die autoriteiten, om te voorkomen dat de uitvoering van de door deze laatste getroffen maatregelen wordt belemmerd. Een concrete, actuele en uitdrukkelijke oproep van de met de veiligheid belaste autoriteiten om ten behoeve van een onderzoek een foto te publiceren is echter niet noodzakelijk.

114 Het argument van verweerster dat de media zich in naam van de persvrijheid op artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29 moeten kunnen beroepen zonder opsporingsbericht van de met de veiligheid belaste autoriteiten kan niet tot een andere conclusie leiden. Zoals de advocaatgeneraal in punt 163 van haar conclusie heeft opgemerkt, heeft die bepaling enkel tot doel de openbare veiligheid te beschermen en betreft zij niet de afweging tussen bescherming van de intellectuele eigendom en persvrijheid.

115 Voor het overige blijkt uit artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950, en artikel 11 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie dat de persvrijheid niet dient te worden uitgeoefend ter bescherming van de openbare veiligheid, maar dat de vereisten van bescherming van de openbare veiligheid een beperking op die vrijheid kunnen rechtvaardigen.

116 Gelet op een en ander moet op de derde vraag, sub a en b, worden geantwoord dat artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 5, van die richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat een medium, zoals een persuitgever, niet op eigen initiatief een door een auteursrecht beschermd werk mag gebruiken met een beroep op een doel van openbare veiligheid. Het kan echter niet worden uitgesloten dat een persuitgever in individuele gevallen tot de bereiking van een doel van openbare veiligheid kan bijdragen door een foto van een gezochte persoon te publiceren. Het initiatief daartoe moet worden genomen in het kader van een beslissing of actie van de bevoegde nationale autoriteiten die ertoe strekt de openbare veiligheid te verzekeren, en in overleg en in coördinatie met die autoriteiten, om te voorkomen dat tegen de door deze laatste getroffen maatregelen wordt gehandeld. Een concrete, actuele en uitdrukkelijke oproep van de met de veiligheid belaste autoriteiten om ten behoeve van een onderzoek een foto te publiceren is echter niet noodzakelijk.

De derde vraag, sub c 117 Gezien het antwoord op de derde vraag, sub a en b, hoeft de derde vraag, sub c, geen beantwoording.

De tweede vraag Opmerkingen vooraf 118 Vooraf zij opgemerkt dat het Hof met de tweede vraag, sub a en b, wordt gevraagd dezelfde bepaling van het recht van de Unie, te weten artikel 5, lid 5, sub d, van richtlijn 2001/29, uit te leggen.

119 Krachtens die bepaling mogen de lidstaten voorzien in een uitzondering op het uitsluitende reproductierecht van een auteur op zijn werk ten aanzien van het citeren ten behoeve van kritieken en recensies en voor soortgelijke doeleinden, mits het een werk of ander materiaal betreft dat reeds op geoorloofde wijze voor het publiek beschikbaar is gesteld, indien de bron – waaronder de naam van de auteur – wordt vermeld, tenzij dit niet mogelijk blijkt en het citeren naar billijkheid geschiedt en door het bijzondere doel wordt gerechtvaardigd.

120 Door die bepaling moet worden verhinderd dat het aan de auteur verleende uitsluitende reproductierecht belet dat door het citeren passages uit een reeds voor het publiek beschikbaar gesteld werk kunnen worden gepubliceerd en van commentaar of kritiek kunnen worden voorzien.

121 is.

Vaststaat dat het werk dat in het hoofdgeding is ingeroepen een portretfoto van Natascha K.

122 De verwijzende rechter gaat ervan uit dat een fotografisch werk onder de toepassing van artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29 valt. Dit wordt door geen der partijen in het hoofdgeding, door geen der lidstaten die opmerkingen hebben ingediend noch door de Europese Commissie bestreden.

123 De tweede vraag, sub a en b, moet vanuit deze gezichtshoek worden beantwoord, zonder uitspraak te doen over de gegrondheid van dat uitgangspunt of over de vraag of de litigieuze foto‟s inderdaad zijn gebruikt om te citeren.

124 Om te beginnen moet tevens de betekenis van het begrip „mise à la disposition du public” in de Franse versie van artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29 worden verduidelijkt.

14

125 Dienaangaande moet worden opgemerkt dat noch artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29 noch een bepaling met algemene draagwijdte van deze laatste aangeeft wat moet worden verstaan onder de Franse uitdrukking „mise à la disposition du public”. Bovendien wordt dat begrip in meerdere contexten gebruikt en wordt er niet dezelfde inhoud aan gegeven, hetgeen meer in het bijzonder uit artikel 3, lid 2, van die richtlijn blijkt.

126 In die omstandigheden moet artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29 overeenkomstig vaste rechtspraak zo veel mogelijk worden uitgelegd aan de hand van de toepasselijke volkenrechtelijke regels, inzonderheid die neergelegd in de Berner Conventie (zie arrest van 7 december 2006, SGAE, C-306/05, Jurispr. blz. I-11519, punten 35, 40 en 41, en arrest Football Association Premier League e.a., reeds aangehaald, punt 189), nu ingevolge artikel 37 van deze laatste in geval van geschillen omtrent de uitlegging van de verschillende taalversies de Franse versie gezaghebbend is.

127 Blijkens de Franse tekst van artikel 10, eerste alinea, van de Berner Conventie, dat een toepassingsgebied ratione materiae heeft dat vergelijkbaar is met dat van artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29, zijn – onder bepaalde voorwaarden – alleen geoorloofd aanhalingen uit een werk dat reeds op geoorloofde wijze voor het publiek toegankelijk is gemaakt.

128 In die omstandigheden moet onder de Franse uitdrukking „mise à la disposition du public” in de zin van artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29 worden verstaan het toegankelijk maken van dat werk voor het publiek. Deze uitlegging wordt overigens bevestigd, niet alleen door de uitdrukking „made available to the public”, maar ook door de uitdrukking „der Öffentlichkeit zugänglich gemacht”, die in de Engelse en de Duitse versies zowel van genoemd artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29 als van artikel 10, eerste alinea, van de Berner Conventie zonder onderscheid worden gebruikt.

De tweede vraag, sub a 129 Met de tweede vraag, sub a, wenst de verwijzende rechter in hoofdzaak te vernemen of artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 5, van die richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat het feit dat een artikel in de pers waarin een werk of ander materiaal wordt geciteerd geen door het auteursrecht beschermd werk van letterkunde is, aan toepassing van die bepaling niet in de weg staat.

130 Op dat punt moet allereerst worden opgemerkt dat artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29 een reeks voorwaarden opsomt voor toepassing ervan. Daartoe behoort niet het vereiste dat een werk of ander materiaal moet worden geciteerd in het kader van een door het auteursrecht beschermd werk van letterkunde.

131 Anders dan de Italiaanse regering in haar schriftelijke opmerkingen te kennen geeft, doelt de zinsnede „mits het een werk of ander materiaal betreft dat reeds op geoorloofde wijze voor het publiek beschikbaar is gesteld” ondubbelzinnig op het werk of ander materiaal waarop het citeren betrekking heeft en niet op het materiaal waarin wordt geciteerd.

132 Met betrekking tot de context van artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29 zij in herinnering gebracht dat, zoals uit punt 31 van de considerans van die richtlijn blijkt, bij de toepassing van die richtlijn een rechtvaardig evenwicht van rechten en belangen tussen de auteurs en de gebruikers van beschermd materiaal worden gewaarborgd.

133 Ook moet worden opgemerkt dat al moeten de in artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29 opgesomde voorwaarden volgens de in punt 109 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak van het Hof eng worden uitgelegd aangezien die bepaling afwijkt van de in die richtlijn vastgelegde algemene regel, zulks niet wegneemt dat er bij de uitlegging van die voorwaarden ook voor moet worden gezorgd dat de nuttige werking van de aldus vastgestelde uitzondering behouden blijft en het doel ervan wordt geëerbiedigd (zie in die zin arrest Football Association Premier League e.a., reeds aangehaald, punten 162 en 163).

134 Met artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29 moet een rechtvaardig evenwicht tussen het recht op vrije meningsuiting van de gebruikers van een werk of ander materiaal en het aan de auteurs toegekende reproductierecht worden bereikt.

135 Dat rechtvaardig evenwicht wordt in casu verzekerd door de uitoefening van het recht op vrije meningsuiting van de gebruikers te privilegiëren ten opzichte van het belang van de auteur, zich te kunnen verzetten tegen de reproductie van passages uit zijn reeds rechtmatig voor het publiek toegankelijk gemaakte werk, waarbij die auteur wel het recht wordt gewaarborgd dat in beginsel zijn naam wordt vermeld.

15

136 Vanuit deze tweevoudige gezichtshoek is de vraag of wordt geciteerd in het kader van een door het auteursrecht beschermd werk dan wel in het kader van niet door dat recht beschermd materiaal irrelevant.

137 Gelet op bovenstaande moet op de tweede vraag, sub a, worden geantwoord dat artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 5, van die richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat het feit dat een artikel in de pers waarin een werk of ander materiaal wordt geciteerd geen door het auteursrecht beschermd werk van letterkunde is, aan toepassing van die bepaling niet in de weg staat.

De tweede vraag, sub b 138 Met de tweede vraag, sub b, wenst de verwijzende rechter in hoofdzaak te vernemen of artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 5, van die richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat het feit dat bij het geciteerde werk of ander materiaal de naam van de auteur of van de uitvoerend kunstenaar niet wordt vermeld, aan toepassing van die bepaling in de weg staat.

139 Uit de bepalingen van artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29 volgt de beginselverplichting om bij citeren de bron, daaronder begrepen de naam van de auteur, te vermelden, tenzij dat onmogelijk is, met dien verstande dat het geciteerde werk of ander materiaal reeds rechtmatig toegankelijk is gemaakt voor het publiek.

140 Dienaangaande volgt uit de verwijzingsbeslissing dat verweersters in het hoofdgeding zonder nadere precisering verklaren dat zij de litigieuze foto‟s van een persbureau hebben gekregen.

141 Voor zover de litigieuze foto‟s voordat zij door verweerster in het hoofdgeding werden gebruikt in het bezit zijn geweest van een persbureau, dat ze vervolgens – volgens die verweersters – aan deze laatste heeft overgedragen, mag worden aangenomen dat dat bureau die foto‟s rechtmatig in bezit heeft gekregen. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat de naam van de auteur van de litigieuze foto‟s bij die gelegenheid is vermeld. Bij gebreke van een dergelijke vermelding zou de terbeschikkingstelling van het publiek onrechtmatig zijn en zou bijgevolg artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29 niet van toepassing zijn.

142 Voor zover de naam van de auteur van de litigieuze foto‟s reeds was vermeld, was het voor de latere gebruiker van die foto‟s dus geenszins onmogelijk hem te vermelden overeenkomstig de in artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29 neergelegde verplichting.

143 Hierbij moet echter ook worden opgemerkt dat het hoofdgeding de bijzonderheid vertoont dat het zich afspeelt in het kader van een rechercheonderzoek waarbij de bevoegde nationale met de veiligheid belaste autoriteiten na de ontvoering van Natascha K. in 1998 een opsporingsbericht met reproductie van de litigieuze foto‟s hebben geplaatst.

144 Bijgevolg kan niet worden uitgesloten dat de litigieuze foto‟s door de nationale met de veiligheid belaste autoriteiten ter beschikking van het publiek zijn gesteld en naderhand door verweersters in het hoofdgeding zijn gebruikt.

145 Voor een dergelijke terbeschikkingstelling hoeft volgens artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29, anders dan in artikel 5, lid 3, sub d, van die richtlijn is bepaald, de naam van de auteur niet te worden vermeld.

146 Wanneer bijgevolg de oorspronkelijke gebruiker, die een beroep kan doen op voormeld artikel 5, lid 3, sub e, een beschermd werk ter beschikking stelt van het publiek zonder de naam van de auteur van dat werk te vermelden, wordt de rechtmatigheid van die handeling daardoor niet beïnvloed.

147 In casu moet worden geconstateerd dat ingeval de litigieuze foto‟s overeenkomstig artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29 eerst ter beschikking van het publiek zijn gesteld door de bevoegde nationale met de veiligheid belaste autoriteiten en bij dat rechtmatige eerste gebruik de naam van de auteur niet is vermeld, bij later gebruik van diezelfde foto‟s door de pers overeenkomstig artikel 5, lid 3, sub d, van die richtlijn stellig de bron, maar niet noodzakelijkerwijs de naam van de auteur moest worden vermeld.

148 Aangezien het niet de taak van de pers is, de redenen voor die niet-vermelding te verifiëren, kan zij in een dergelijke situatie immers onmogelijk de naam van de auteur identificeren en/of vermelden, zodat zij moet worden beschouwd als vrijgesteld van de principeverplichting, de naam van de auteur te vermelden.

149 Gelet op het voorgaande moet op de tweede vraag, sub b, worden geantwoord dat artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 5, van die richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat aan de toepassing ervan de verplichting gekoppeld is dat de bron

16

– waaronder de naam van de auteur of de uitvoerend kunstenaar – van het geciteerde werk of ander materiaal wordt vermeld. Indien die naam overeenkomstig artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29 echter niet is vermeld, moet bedoelde verplichting worden geacht te zijn nageleefd indien enkel de bron is vermeld.

Kosten 150 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Derde kamer) verklaart voor recht: 1) Artikel 6, punt 1, van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, moet aldus worden uitgelegd dat het enkele feit dat vorderingen die tegen meerdere verweerders wegens inhoudelijk identieke inbreuken op het auteursrecht zijn ingediend, op per lidstaat verschillende nationale rechtsgrondslagen berusten, aan toepassing van die bepaling niet in de weg staat. De nationale rechter dient gelet op alle elementen van het dossier te beoordelen of er bij afzonderlijke berechting van de vorderingen gevaar bestaat voor onverenigbare beslissingen.

2) Artikel 6 van richtlijn 93/98/EEG van de Raad van 29 oktober 1993 betreffende de harmonisatie van de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten, moet aldus worden uitgelegd dat een portretfoto krachtens die bepaling in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming mits – hetgeen de nationale rechter in ieder afzonderlijk geval dient na te gaan – een dergelijke foto een intellectuele schepping van de auteur is die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur bij de totstandkoming van die foto. Wanneer is vastgesteld dat de betrokken portretfoto de hoedanigheid heeft van een werk, geniet dit een bescherming die niet geringer is dan die waarvoor ieder ander werk, een fotografisch werk daaronder begrepen, in aanmerking komt.

3) Artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29 van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 5, van die richtlijn, moet aldus worden uitgelegd dat een medium, zoals een persuitgever, niet op eigen initiatief een door een auteursrecht beschermd werk mag gebruiken met een beroep op een doel van openbare veiligheid.

Het kan echter niet worden uitgesloten dat een persuitgever in individuele gevallen tot de bereiking van een doel van openbare veiligheid kan bijdragen door een foto van een gezochte persoon te publiceren. Het initiatief daartoe moet worden genomen in het kader van een beslissing of actie van de bevoegde nationale autoriteiten die ertoe strekt de openbare veiligheid te verzekeren, en in overleg en in coördinatie met die autoriteiten, om te voorkomen dat tegen de door deze laatste getroffen maatregelen wordt gehandeld. Een concrete, actuele en uitdrukkelijke oproep van de met de veiligheid belaste autoriteiten om ten behoeve van een onderzoek een foto te publiceren is echter niet noodzakelijk.

4) Artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 5, van die richtlijn, moet aldus worden uitgelegd dat het feit dat een artikel in de pers waarin een werk of ander materiaal wordt geciteerd geen door het auteursrecht beschermd werk van letterkunde is, aan toepassing van die bepaling niet in de weg staat.

5) Artikel 5, lid 3, sub d, van richtlijn 2001/29, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 5, van die richtlijn, moet aldus worden uitgelegd dat aan de toepassing ervan de verplichting gekoppeld is dat de bron – waaronder de naam van de auteur of de uitvoerend kunstenaar – van het geciteerde werk of ander materiaal wordt vermeld.

Indien die naam overeenkomstig artikel 5, lid 3, sub e, van richtlijn 2001/29 echter niet is vermeld, moet bedoelde verplichting worden geacht te zijn nageleefd indien enkel de bron is vermeld. ondertekeningen

17

BESCHIKKING VAN HET HOF (Derde kamer) 17 januari 2012 (*) „Auteursrechten – Informatiemaatschappij – Richtlijn 2001/29/EG – Artikel 5, leden 1 en 5 – Werken van letterkunde en kunst – Reproductie van korte fragmenten van werken van letterkunde – Persartikelen – Tijdelijke reproducties van voorbijgaande aard – Technisch procedé bestaande in scannen en in tekstbestand converteren van artikelen, elektronisch verwerken van reproductie en in geheugen opslaan van deel van deze reproductie – Tijdelijke reproductiehandelingen die integraal en essentieel onderdeel van dergelijk technisch procedé vormen – Doel van deze handelingen bestaand in rechtmatig gebruik van werk of beschermd materiaal – Zelfstandige economische waarde van die handelingen” In zaak C-302/10, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Højesteret (Denemarken) bij beslissing van 16 juni 2010, ingekomen bij het Hof op 18 juni 2010, in de procedure Infopaq International A/S tegen Danske Dagblades Forening, geeft HET HOF (Derde kamer), samengesteld als volgt: K. Lenaerts, kamerpresident, J. Malenovský (rapporteur), E. Juhász, G. Arestis en T. von Danwitz, rechters, advocaat-generaal: V. Trstenjak, griffier: A. Calot Escobar, gezien de stukken, gelet op de opmerkingen van: –

Infopaq International A/S, vertegenwoordigd door A. Jensen, advokat,

–

Danske Dagblades Forening, vertegenwoordigd door M. Dahl Pedersen, advokat,

–

de Spaanse regering, vertegenwoordigd door N. Díaz Abad als gemachtigde,

– de Europese Commissie, vertegenwoordigd door J. Samnadda en H. Støvlbæk als gemachtigden, gelet op het besluit van het Hof om te beslissen bij een met redenen omklede beschikking overeenkomstig artikel 104, lid 3, eerste alinea, van zijn Reglement voor de procesvoering, de navolgende Beschikking 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 5, leden 1 en 5, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PB L 167, blz. 10).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Infopaq International A/S (hierna: „Infopaq”) en Danske Dagblades Forening (hierna: „DDF”) over de afwijzing van het verzoek van Infopaq om erkenning dat zij niet de toestemming van de auteursrechthebbenden nodig heeft voor de reproductie van persartikelen door middel van een geautomatiseerd procedé waarbij deze artikelen worden gescand en in een numeriek bestand worden geconverteerd, waarna dit bestand elektronisch wordt verwerkt.

Toepasselijke bepalingen Recht van Unie 3 De punten 4, 9 tot en met 11, 21, 22, 31 en 33 van de considerans van richtlijn 2001/29 luiden als volgt: „(4) Geharmoniseerde rechtsregels op het gebied van het auteursrecht en de naburige rechten zullen voor meer rechtszekerheid zorgen, een hoog niveau van bescherming van de intellectuele

18

eigendom waarborgen en aldus aanzienlijke investeringen in creativiteit en innovatie, met inbegrip van de netwerkinfrastructuur, bevorderen [...] [...]

(9) Bij een harmonisatie van het auteursrecht en de naburige rechten moet steeds van een hoog beschermingsniveau worden uitgegaan, omdat die rechten van wezenlijk belang zijn voor scheppend werk. [...]

(10) Auteurs en uitvoerend kunstenaars moeten, willen zij hun scheppende en artistieke arbeid kunnen voortzetten, een passende beloning voor het gebruik van hun werk ontvangen [...]

(11) Een strikt, doelmatig systeem tot bescherming van de auteursrechten en naburige rechten is een van de voornaamste instrumenten om ervoor te zorgen dat de Europese culturele creativiteit en productie over de nodige middelen beschikken en om de scheppend en uitvoerend kunstenaars in staat te stellen hun autonomie en waardigheid te bewaren. [...]

(21) In deze richtlijn moet worden bepaald welke handelingen ten aanzien van de verschillende rechthebbenden onder het reproductierecht vallen. Dit dient in overeenstemming met het acquis communautaire te geschieden. Een brede omschrijving van deze handelingen is noodzakelijk om voor rechtszekerheid in de interne markt te zorgen.

(22) De doelstelling van een werkelijke steun aan de verspreiding van cultuur, mag niet worden gerealiseerd met middelen die ten koste gaan van een strikte bescherming van de rechten of door het gedogen van illegale vormen van distributie van nagemaakte of vervalste werken. [...]

(31) Er moet een rechtvaardig evenwicht van rechten en belangen worden gewaarborgd tussen de verschillende categorieën rechthebbenden en tussen de verschillende categorieën rechthebbenden en gebruikers van beschermd materiaal. [...] [...]

(33) Er moet in een beperking op het uitsluitende reproductierecht worden voorzien, teneinde bepaalde reproductiehandelingen van voorbijgaande of incidentele aard mogelijk te maken, die een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé en uitsluitend worden uitgevoerd ten behoeve van hetzij de efficiënte doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon, hetzij het geoorloofde gebruik van een beschermd werk of ander materiaal. De betrokken reproductiehandelingen mogen op zich geen economische waarde bezitten. Voor zover zij aan deze voorwaarden voldoen, moet deze beperking ook gelden voor handelingen die elektronisch bladeren (browsing) en caching mogelijk maken, onder andere met het oog op het doelmatig functioneren van doorgiftesystemen, op voorwaarde dat de tussenpersoon de informatie niet modificeert en niet intervenieert bij het alom erkende en in de bedrijfstak gangbare rechtmatig gebruik van technologie voor het verkrijgen van gegevens over het gebruik van de informatie. Het gebruik wordt als geoorloofd beschouwd indien het door de rechthebbende is toegestaan of niet bij wet is beperkt.”

4

Artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/29 luidt als volgt:

„Deze richtlijn heeft betrekking op de rechtsbescherming van het auteursrecht en de naburige rechten in het kader van de interne markt, met bijzondere klemtoon op de informatiemaatschappij.”

5

In artikel 2, sub a, van deze richtlijn wordt bepaald:

„De lidstaten voorzien ten behoeve van a)

auteurs, met betrekking tot hun werken,

[...] in het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden.”

6

In artikel 5 van deze richtlijn wordt bepaald:

„1.

Tijdelijke reproductiehandelingen, als bedoeld in artikel 2, die van voorbijgaande of incidentele aard zijn, en die een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé en die worden toegepast met als enig doel: a)

de doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon of

19

b)

een rechtmatig gebruik

van een werk of ander materiaal mogelijk te maken, en die geen zelfstandige economische waarde bezitten, zijn van het in artikel 2 bedoelde reproductierecht uitgezonderd. [...]

3.

De lidstaten kunnen beperkingen of restricties op de in de artikelen 2 en 3 bedoelde rechten stellen ten aanzien van: [...] c) weergave in de pers, mededeling aan het publiek of beschikbaarstelling van gepubliceerde artikelen over actuele economische, politieke of religieuze onderwerpen of uitzendingen of ander materiaal van dezelfde aard, in gevallen waarin dat gebruik niet uitdrukkelijk is voorbehouden, en voor zover de bron, waaronder de naam van de auteur, wordt vermeld, of het gebruik van werken of ander materiaal in verband met de verslaggeving over actuele gebeurtenissen, voor zover dit uit een oogpunt van voorlichting gerechtvaardigd is en, voor zover, de bron – waaronder de naam van de auteur – wordt vermeld, tenzij dit niet mogelijk blijkt; d) het citeren ten behoeve van kritieken en recensies en voor soortgelijke doeleinden, mits het een werk of ander materiaal betreft dat reeds op geoorloofde wijze voor het publiek beschikbaar is gesteld, indien de bron – waaronder de naam van de auteur – wordt vermeld, tenzij dit niet mogelijk blijkt en het citeren naar billijkheid geschiedt en door het bijzondere doel wordt gerechtvaardigd; [...]

5.

De in de leden 1, 2, 3 en 4 bedoelde beperkingen en restricties mogen slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad.”

Nationaal recht 7 De artikelen 2 en 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 zijn in Deens recht omzet bij de §§ 2 en 11 a, lid 1, van wet nr. 395 op het auteursrecht (lov nr. 395 om ophavsret) van 14 juni 1995 (Lovtidende 1995 A, blz. 1796), zoals gewijzigd en gecodificeerd bij met name wet nr. 1051 (lov nr. 1051) van 17 december 2002 (Lovtidende 2002 A, blz. 7881).

Hoofdgeding en prejudiciële vragen 8 Infopaq is actief op het gebied van mediamonitoring en -analyse, hetgeen hoofdzakelijk het maken van samenvattingen van artikelen uit Deense dagbladen en diverse tijdschriften omvat. De artikelen worden gekozen op basis van de door de klanten gekozen topics en de selectie gebeurt door middel van een zogenoemd „data-captureprocedé”. De samenvattingen worden per e-mail aan de klanten toegezonden.

9 DDF is een beroepsorganisatie van Deense dagbladen die onder meer tot taak heeft, haar leden bij te staan in auteursrechtelijke kwesties.

10 In 2005 vernam DDF dat Infopaq voor commerciële doeleinden artikelen uit publicaties verwerkte zonder de toestemming van de houders van het auteursrecht op deze artikelen. Omdat DDF van mening was dat deze toestemming was vereist voor de verwerking van artikelen volgens dit procedé, heeft zij Infopaq haar standpunt meegedeeld.

11 „Data capture” omvat de volgende vijf stappen die volgens DDF leiden tot vier handelingen waarbij persartikelen worden gereproduceerd.

12 Ten eerste worden de betrokken publicaties door medewerkers van Infopaq handmatig ingevoerd in een elektronische database.

13 Ten tweede worden deze publicaties gescand, nadat de rug ervan is verwijderd zodat er sprake is van losse vellen. Voordat een publicatie in de scanner wordt ingevoerd, wordt door raadpleging van de database vastgesteld welk deel dient te worden gescand. Op deze wijze wordt elke pagina van de publicatie in een TIFF(„Tagged Image File Format”)-bestand ingevoerd. Daarna wordt het TIFF-bestand opgeslagen op een OCR(„Optical Character Recognition”)-server.

14 Ten derde converteert deze OCR-server het TIFF-bestand in digitaal doorzoekbare gegevens.

Tijdens deze conversie wordt de grafische weergave van elke letter omgezet in een digitale code, die aan de computer duidelijk maakt om welke letter het gaat. Zo wordt de grafische weergave van de letters „TDC” omgezet in informatie die de computer als de letters „TDC” kan verwerken en kan converteren in een tekstbestand dat voor de computer leesbaar is. Deze gegevens worden

20

opgeslagen in een tekstbestand dat elk willekeurig tekstverwerkingsprogramma kan lezen (hierna: „tekstbestand”). Na dit OCR-procedé wordt het TIFF-bestand gewist.

15 Ten vierde wordt in het tekstbestand gezocht naar vooraf gedefinieerde zoektermen. Telkens wanneer een zoekactie resultaten oplevert, wordt een bestand aangemaakt met de titel, het onderdeel en de bladzijde van de publicatie waarin de zoekterm werd aangetroffen, en met een percentage, van 0 tot 100, dat aangeeft op welke plaats in de tekst deze zoekterm terug te vinden is, zodat het artikel vlotter door te lezen is. Om bij het doorlezen van het artikel de zoekterm nog gemakkelijker te kunnen terugvinden, wordt de zoekterm vermeld met de vijf woorden ervoor en de vijf woorden erna (hierna: „fragment van elf woorden”). Daarna wordt het tekstbestand gewist.

16 Ten vijfde wordt ter afsluiting van het data-captureprocedé voor elke bladzijde van de publicatie waarin de zoekterm is aangetroffen, een follow-upbestand aangemaakt, dat er als volgt kan uitzien: „4 november 2005 – Dagbladet Arbejderen, bladzijde 3: TDC: 73 %, ‚toekomstige verkoop van de groep TDC, die naar verwachting wordt overgenomen‟”.

17 Infopaq heeft betwist dat voor deze activiteit de toestemming is vereist van de auteursrechthebbenden. Zij heeft de zaak bij het Østre Landsret aanhangig gemaakt en gevorderd dat DDF wordt gelast te erkennen dat Infopaq het recht heeft bovengenoemd procedé toe te passen zonder de toestemming van deze beroepsorganisatie of van haar leden. Nadat het Østre Landsret deze vordering had afgewezen, heeft Infopaq hoger beroep ingesteld bij de verwijzende rechter.

18 Volgens de verwijzende rechter staat vast dat de toestemming van de auteursrechthebbenden niet is vereist voor mediamonitoring en voor het maken van samenvattingen, voor zover bij deze activiteiten elke publicatie door een medewerker handmatig wordt gelezen, de relevante artikelen worden geselecteerd aan de hand van vooraf gedefinieerde zoektermen en aan de schrijver van de samenvatting een handmatig aangemaakte resultatenfiche wordt bezorgd met vermelding van de aangetroffen zoekterm in een artikel en de vindplaats van dit artikel in de publicatie. Verder is tussen de partijen in het hoofdgeding in confesso dat het schrijven van een samenvatting op zich rechtmatig is en geen toestemming van de auteursrechthebbenden vereist.

19 Evenmin wordt betwist dat genoemd data-captureprocedé twee reproductiehandelingen omvat, namelijk het aanmaken van TIFF-bestanden door scanning van de gedrukte artikelen en het aanmaken van tekstbestanden door conversie van de TIFF-bestanden. Bovendien staat vast dat bij dit procedé delen van de gedigitaliseerde artikelen worden gereproduceerd aangezien het fragment van elf woorden in het computergeheugen wordt opgeslagen en deze elf woorden op papier worden geprint.

20 De partijen in het hoofdgeding zijn het daarentegen oneens over de vraag of de twee laatstgenoemde handelingen reproductiehandelingen in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29 zijn. Bovendien is in geding of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde handelingen in voorkomend geval onder de in artikel 5, lid 1, van deze richtlijn voorziene uitzondering op het reproductierecht vallen.

21 In die omstandigheden heeft het Højesteret op 21 december 2007 de behandeling van de zaak geschorst en het Hof dertien prejudiciële vragen over de uitlegging van de artikelen 2, sub a, en 5, leden 1 en 5, van de richtlijn voorgelegd.

22 Bij arrest van 16 juli 2009, Infopaq International (C-5/08, Jurispr. blz. I-6569) heeft het Hof op deze vragen geantwoord dat de in het kader van een data-captureprocedé verrichte handeling waarbij een uit elf woorden bestaand fragment uit een beschermd werk in het computergeheugen wordt opgeslagen en wordt geprint, onder het begrip gedeeltelijke reproductie in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29 kan vallen, indien – hetgeen de verwijzende rechter diende na te gaan – de aldus weergegeven bestanddelen de uitdrukking zijn van de eigen intellectuele schepping van de auteur ervan. Verder heeft het Hof geoordeeld dat volgens artikel 5, lid 1, van deze richtlijn reproductiehandelingen van voorbijgaande of incidentele aard weliswaar van het reproductierecht zijn uitgezonderd, doch dat de laatste handeling van het in het hoofdgeding aan de orde zijnde data-captureprocedé, waarbij Infopaq de fragmenten van elf woorden print, geen dergelijke handeling van voorbijgaande of incidentele aard is. Bijgevolg heeft het Hof beslist dat deze handeling en het data-captureprocedé waarvan zij deel uitmaakt, niet zonder de toestemming van de betrokken auteursrechthebbenden kunnen worden verricht en uitgevoerd.

23 Ten vervolge op dit arrest heeft het Højesteret echter geoordeeld dat het mogelijkerwijze nog dient uit te maken of Infopaq richtlijn 2001/29 heeft geschonden door dit procedé zonder het

21

printen van het fragment van elf woorden toe te passen, met andere woorden door alleen de eerste drie reproductiehandelingen te verrichten. Daarop heeft het Højesteret het Hof de volgende prejudiciële vragen voorgelegd: „1) Is het voor de vaststelling of een reproductiehandeling een ‚integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé‟ in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 vormt, van belang in welke fase van het technisch procedé zij wordt verricht?

2) Kan een reproductiehandeling ‚een integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé‟ vormen wanneer zij bestaat in het handmatig scannen van volledige persartikelen, waarbij deze artikelen van een gedrukt in een digitaal medium worden omgezet?

3) Omvat ‚rechtmatig gebruik‟ in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 elke vorm van gebruik waarvoor geen toestemming van de auteursrechthebbende is vereist?

4) Omvat ‚rechtmatig gebruik‟ in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 het scannen van volledige persartikelen door een onderneming en de daaropvolgende bewerking van de reproductie voor gebruik door de onderneming voor het maken van samenvattingen, ook indien de auteursrechthebbenden daarvoor geen toestemming hebben verleend, indien aan de overige voorwaarden van de bepaling is voldaan?

Is het voor de beantwoording van deze vraag relevant of de elf woorden na afloop van het datacaptureprocedé worden opgeslagen?

5) Aan de hand van welke criteria moet worden beoordeeld of tijdelijke reproductiehandelingen ‚zelfstandige economische waarde‟ bezitten in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, indien aan de overige voorwaarden van deze bepaling is voldaan?

6) Kan de toename van de efficiëntie die tijdelijke reproductiehandelingen voor de gebruiker opleveren, een rol spelen voor de beantwoording van de vraag of deze handelingen ‚zelfstandige economische waarde‟ bezitten in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29?

7) Kunnen het scannen van volledige persartikelen door een onderneming en de daaropvolgende bewerking van de reproductie worden beschouwd als ‚bepaalde bijzondere gevallen‟ waarin ‚geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van‟ die artikelen en ‚de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad‟ in de zin van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29, wanneer aan de voorwaarden van artikel 5, lid 1, is voldaan?

Is het voor de beantwoording van deze vraag relevant of de elf woorden na afloop van het datacaptureprocedé worden opgeslagen?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen 24 Krachtens artikel 104, lid 3, eerste alinea, van zijn Reglement voor de procesvoering kan het Hof, wanneer het antwoord op een prejudiciële vraag duidelijk uit de rechtspraak kan worden afgeleid, op elk moment, na de advocaat-generaal te hebben gehoord, beslissen bij een met redenen omklede beschikking waarin naar de betrokken rechtspraak wordt verwezen. Dit is het geval in de onderhavige zaak.

Voorafgaande opmerkingen 25 Volgens artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 is een reproductiehandeling van het in artikel 2 van deze richtlijn bedoelde reproductierecht uitgezonderd wanneer zij voldoet aan vijf voorwaarden, namelijk: –

tijdelijk is;

–

van voorbijgaande of incidentele aard is;

–

een integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé vormt;

– als enig doel heeft de doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon of een rechtmatig gebruik van een werk of ander beschermd materiaal mogelijk te maken, en –

geen zelfstandige economische waarde bezit.

26 Enerzijds dient eraan te worden herinnerd dat deze voorwaarden cumulatief zijn, zodat wanneer niet is voldaan aan een van deze voorwaarden, de reproductiehandeling niet op grond van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 is uitgezonderd van het in artikel 2 ervan bedoelde reproductierecht (arrest Infopaq International, reeds aangehaald, punt 55).

27 Anderzijds blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat de hierboven genoemde voorwaarden strikt moeten worden uitgelegd, aangezien artikel 5, lid 1, van deze richtlijn afwijkt van de bij deze richtlijn vastgestelde algemene regel dat voor elke reproductie van beschermd werk toestemming

22

van de auteursrechthebbende is vereist (zie arrest Infopaq International, reeds aangehaald, punten 56 en 57, en arrest van 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a., C-403/08 en C-429/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 162).

28 Het is in deze context dat dient te worden geantwoord op de prejudiciële vragen waarbij de verwijzende rechter wenst te vernemen of reproductiehandelingen die worden verricht in het kader van een technisch procedé als het in het hoofdgeding aan de orde zijnde, voldoen aan de derde tot en met de vijfde voorwaarde van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 alsmede aan de voorwaarden van artikel 5, lid 5, van deze richtlijn. Het verzoek om een prejudiciële beslissing heeft daarentegen niet betrekking op de eerste en de tweede voorwaarde van artikel 5, lid 1, van deze richtlijn, aangezien het Hof over deze voorwaarden reeds uitspraak heeft gedaan in de punten 61 tot en met 71 van het reeds aangehaalde arrest Infopaq International.

De eerste en de tweede vraag, betreffende de voorwaarde dat de reproductiehandelingen een integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé moeten vormen 29 Met zijn eerste en zijn tweede vraag, die samen dienen te worden behandeld, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat in het kader van een data-captureprocedé verrichte tijdelijke reproductiehandelingen als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, voldoen aan de voorwaarde dat zij een integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé moeten vormen. In dit verband wenst hij met name te vernemen of rekening dient te worden gehouden met de fase van het technische procedé waarin die handelingen worden verricht, en met het feit dat dit technische procedé menselijke tussenkomst vereist.

30 Het begrip „integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé” impliceert dat de tijdelijke reproductiehandelingen volledig in het kader van de toepassing van een technisch procedé en dus niet geheel of ten dele buiten een dergelijk procedé worden verricht. Dit begrip houdt ook in dat het verrichten van de tijdelijke reproductiehandeling noodzakelijk is, in die zin dat het betrokken technische procedé zonder die handeling niet correct en doeltreffend kan werken (zie in die zin arrest Infopaq International, reeds aangehaald, punt 61).

31 Aangezien in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 niet wordt gepreciseerd in welke fase van het technische procedé de tijdelijke reproductiehandelingen moeten worden verricht, kan niet worden uitgesloten dat een dergelijke handeling aan het begin of aan het einde van dit procedé wordt verricht.

32 Deze bepaling bevat ook niets dat erop wijst dat het technische procedé geen menselijke tussenkomst mag vereisen en in het bijzonder dat het uitgesloten is dat het procedé handmatig op gang wordt gebracht om een eerste tijdelijke reproductie te creëren.

33 In het onderhavige geval zij eraan herinnerd dat het betrokken technische procedé erin bestaat, op elektronische en automatische wijze in persartikelen vooraf bepaalde zoektermen op te sporen en deze daaruit te lichten om het maken van samenvattingen van persartikelen te vergemakkelijken.

34 In het kader daarvan worden drie reproductiehandelingen verricht, te weten het achtereenvolgens creëren van een TIFF-bestand, een tekstbestand en een bestand bestaande uit het fragment van elf woorden.

35 In dit verband staat allereerst vast dat geen enkele van deze handelingen buiten dat technische procedé wordt verricht.

36 Gelet op hetgeen in de punten 30 tot en met 32 van de onderhavige beschikking is gezegd, is het vervolgens niet ter zake dienend dat een dergelijk technisch procedé op gang wordt gebracht door het handmatig invoeren van de persartikelen in een scanner om een eerste tijdelijke reproductie – te weten het TIFF-bestand – te creëren, en dat het wordt afgesloten met een tijdelijke reproductiehandeling, te weten het creëren van het bestand met het fragment van elf woorden.

37 Ten slotte dient erop te worden gewezen dat het betrokken technische procedé zonder die reproductiehandelingen niet correct en doeltreffend kan werken. Dit procedé beoogt immers vooraf bepaalde zoektermen in persartikelen op te sporen en deze op een digitale drager over te brengen.

Een dergelijk elektronisch onderzoek vereist aldus dat deze artikelen van de papieren drager in numerieke gegevens worden omgezet om die gegevens te kunnen herkennen, de zoektermen te kunnen opsporen en deze daaruit te kunnen lichten.

38 Anders dan DDF betoogt, wordt deze conclusie niet ontkracht door het feit dat persartikelen zonder reproductie kunnen worden samengevat. Dienaangaande behoeft er slechts op te worden gewezen dat de samenvatting buiten dat procedé wordt gemaakt, aangezien zij pas nadien komt.

23

Zij is dus niet relevant voor het beoordelen of een dergelijk procedé zonder de betrokken reproductiehandelingen correct en doeltreffend kan werken.

39 Gelet op een en ander, dient op de eerste en de tweede vraag te worden geantwoord dat artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat in het kader van een datacaptureprocedé verrichte tijdelijke reproductiehandelingen als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, voldoen aan de voorwaarde dat deze handelingen een integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé moeten vormen, ondanks het feit dat zij aan het begin en aan het einde van dit procedé worden verricht en menselijke tussenkomst vereisen.

De derde en de vierde vraag, betreffende de voorwaarde dat de reproductiehandelingen als enig doel moeten hebben, de doorgifte van een werk of van beschermd materiaal in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon of een rechtmatig gebruik van een dergelijk werk of materiaal mogelijk te maken 40 Met zijn derde en zijn vierde vraag, die samen dienen te worden behandeld, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat in het kader van een data-captureprocedé verrichte tijdelijke reproductiehandelingen als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, voldoen aan de voorwaarde dat de reproductiehandelingen als enig doel moeten hebben, de doorgifte van een werk of van beschermd materiaal in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon of een rechtmatig gebruik van een dergelijk werk of materiaal mogelijk te maken.

41 Er dient meteen op te worden gewezen dat de betrokken reproductiehandelingen niet als doel hebben, de doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon mogelijk te maken. In die omstandigheden moet worden onderzocht of die handelingen als enig doel hebben, een rechtmatig gebruik van een werk of van beschermd materiaal mogelijk te maken.

42 Zoals uit punt 33 van de considerans van richtlijn 2001/29 blijkt, wordt een gebruik als rechtmatig beschouwd indien het door de betrokken rechthebbende is toegestaan of indien het door de toepasselijke regeling niet wordt beperkt (arrest Football Association Premier League e.a., reeds aangehaald, punt 168).

43 Opgemerkt zij dat in de door de verwijzende rechter geschetste situatie in het hoofdgeding, waar zou worden afgezien van de laatste handeling van het technische data-captureprocedé, te weten het printen van het fragment van elf woorden, het betrokken technische procedé, met inbegrip dus van het creëren van het TIFF-bestand, het tekstbestand en het bestand met het fragment van elf woorden, als doel heeft het maken van samenvattingen van persartikelen, en dus het gebruik van die artikelen, te vergemakkelijken. Verder bevatten de aan het Hof voorgelegde stukken niets dat erop wijst dat het resultaat van dit technische procedé, te weten het extraheren van het fragment van elf woorden, tot doel heeft een ander gebruik mogelijk te maken.

44 Met betrekking tot de vraag of dat gebruik rechtmatig is, staat vast dat in het onderhavige geval het maken van een samenvatting van persartikelen door de houders van het auteursrecht op die artikelen niet is toegestaan. Nu dat zo is, dient erop te worden gewezen dat een dergelijke activiteit door de regeling van de Unie niet wordt beperkt. Bovendien blijkt uit de overeenstemmende verklaringen van Infopaq en DDF dat het maken van die samenvatting ook door de Deense regeling niet wordt beperkt.

45

In die omstandigheden kan dat gebruik niet als onrechtmatig worden aangemerkt.

46 Gelet op een en ander, dient op de derde en de vierde vraag te worden geantwoord dat artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat in het kader van een datacaptureprocedé verrichte tijdelijke reproductiehandelingen als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, voldoen aan de voorwaarde dat de reproductiehandelingen als enig doel moeten hebben, rechtmatig gebruik van een werk of van beschermd materiaal mogelijk te maken.

De vijfde en de zesde vraag, betreffende de voorwaarde dat de reproductiehandelingen geen zelfstandige economische waarde mogen bezitten 47 Gelet op de gehele context van het hoofdgeding en op de strekking van de voorgaande vragen, dienen de vijfde en de zesde vraag aldus te worden begrepen dat zij erop gericht zijn te vernemen of in het kader van een data-captureprocedé verrichte tijdelijke reproductiehandelingen als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, voldoen aan de in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 gestelde voorwaarde dat deze handelingen geen zelfstandige economische waarde mogen bezitten.

48 In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat tijdelijke reproductiehandelingen in de zin van dat artikel 5, lid 1, als doel hebben, de toegang tot en het gebruik van beschermde werken mogelijk te maken. Aangezien deze werken een eigen economische waarde hebben, hebben de

24

toegang tot en het gebruik van deze werken noodzakelijkerwijs ook een economische waarde (zie in die zin arrest Football Association Premier League e.a., reeds aangehaald, punt 174).

49 Daarbij komt dat, zoals uit punt 33 van de considerans van richtlijn 2001/29 blijkt, de tijdelijke reproductiehandelingen – net als de handelingen die „browsing” en „caching” mogelijk maken – tot doel hebben, het gebruik van een werk te vergemakkelijken of doeltreffender te maken. Het is aldus eigen aan deze handelingen dat zij een productiviteitstoename in het kader van een dergelijk gebruik, en dus een verhoging van de winst of een daling van de productiekosten, mogelijk maken.

50 Deze handelingen mogen echter geen zelfstandige economische waarde bezitten in die zin dat het uit het verrichten ervan voortvloeiende voordeel niet mag verschillen of kunnen worden gescheiden van het economische voordeel dat uit het rechtmatige gebruik van het betrokken werk wordt gehaald, en geen extra economische voordeel mag opleveren dat boven op het uit dat gebruik van het beschermde werk gehaalde voordeel komt (zie in die zin arrest Football Association Premier League e.a., reeds aangehaald, punt 75).

51 De productiviteitstoename die voortvloeit uit het verrichten van tijdelijke reproductiehandelingen als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, bezit geen zelfstandige economische waarde wanneer de uit het verrichten van die handelingen voortvloeiende economische voordelen slechts een concrete vorm aannemen bij het gebruik van het gereproduceerde materiaal, zodat zij niet verschillen of kunnen worden gescheiden van de voordelen die uit het gebruik van dat materiaal worden gehaald.

52 Een uit een tijdelijke reproductiehandeling voortvloeiend voordeel verschilt echter van het uit het gebruik van dat materiaal behaald voordeel en kan daarvan worden gescheiden wanneer de auteur van deze reproductiehandeling winst kan behalen uit de economische exploitatie van de tijdelijke reproducties zelf.

53 Hetzelfde geldt wanneer de tijdelijke reproductiehandelingen uitlopen op een wijziging van het gereproduceerde materiaal zoals dat ten tijde van het op gang brengen van het betrokken technische procedé bestond, want die handelingen beogen dan niet meer het vergemakkelijken van het gebruik van dat materiaal, maar het vergemakkelijken van het gebruik van ander materiaal.

54 Bijgevolg dient op de vijfde en de zesde vraag te worden geantwoord dat artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat in het kader van een data-captureprocedé verrichte tijdelijke reproductiehandelingen als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, voldoen aan de voorwaarde dat deze handelingen geen zelfstandige economische waarde mogen bezitten, wanneer enerzijds door het verrichten van die handelingen geen extra winst kan worden gemaakt die boven op de winst komt die uit het rechtmatige gebruik van het beschermde werk wordt gehaald, en anderzijds de tijdelijke reproductiehandelingen niet op een wijziging van dit werk uitlopen.

De zevende vraag, betreffende de voorwaarde dat de reproductiehandelingen geen afbreuk mogen doen aan de normale exploitatie van het werk en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk mogen schaden 55 Met zijn zevende vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat in het kader van een datacaptureprocedé verrichte tijdelijke reproductiehandelingen als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, voldoen aan de voorwaarde dat de reproductiehandelingen geen afbreuk mogen doen aan de normale exploitatie van het werk en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk mogen schaden.

56 Dienaangaande kan worden volstaan met de vaststelling dat wanneer deze reproductiehandelingen voldoen aan alle voorwaarden van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 zoals die in de rechtspraak van het Hof zijn uitgelegd, moet worden geoordeeld dat zij geen afbreuk doen aan de normale exploitatie van het werk en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk schaden (zie arrest Football Association Premier League e.a., reeds aangehaald, punt 181).

57 Mitsdien moet op de zevende vraag worden geantwoord dat artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat in het kader van een data-captureprocedé verrichte tijdelijke reproductiehandelingen als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, moeten worden geacht te voldoen aan de voorwaarde dat de reproductiehandelingen geen afbreuk mogen doen aan de normale exploitatie van het werk en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk mogen schaden, wanneer zij voldoen aan alle voorwaarden van artikel 5, lid 1, van deze richtlijn.

25

Kosten 58 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht: 1) Artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij moet aldus worden uitgelegd dat in het kader van een zogenoemd „data-captureprocedé” verrichte tijdelijke reproductiehandelingen als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, – voldoen aan de voorwaarde dat deze handelingen een integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé moeten vormen, ondanks het feit dat zij aan het begin en aan het einde van dit procedé worden verricht en menselijke tussenkomst vereisen; – voldoen aan de voorwaarde dat de reproductiehandelingen als enig doel moeten hebben, rechtmatig gebruik van een werk of van beschermd materiaal mogelijk te maken; – voldoen aan de voorwaarde dat deze handelingen geen zelfstandige economische waarde mogen bezitten, wanneer enerzijds door het verrichten van die handelingen geen extra winst kan worden gemaakt die boven op de winst komt die uit het rechtmatige gebruik van het beschermde werk wordt gehaald, en anderzijds de tijdelijke reproductiehandelingen niet op een wijziging van het werk uitlopen.

2) Artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 moet aldus worden uitgelegd dat in het kader van een zogenoemd „data-captureprocedé” verrichte tijdelijke reproductiehandelingen als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, moeten worden geacht te voldoen aan de voorwaarde dat de reproductiehandelingen geen afbreuk mogen doen aan de normale exploitatie van het werk en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk mogen schaden, wanneer zij voldoen aan alle voorwaarden van artikel 5, lid 1, van deze richtlijn. ondertekeningen

26

ARREST VAN HET HOF (Derde kamer) 24 november 2011 (*) „Informatiemaatschappij – Auteursrecht – Internet – ‚Peer-to-peer‟-programma‟s – Internetproviders – Invoering van systeem waarbij elektronische communicatie wordt gefilterd om met auteursrechten strijdige uitwisseling van bestanden te voorkomen – Geen algemene verplichting van toezicht op doorgegeven informatie” In zaak C-70/10, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Hof van beroep te Brussel (België) bij beslissing van 28 januari 2010, ingekomen bij het Hof op 5 februari 2010, in de procedure Scarlet Extended NV tegen Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM), in tegenwoordigheid van: Belgian Entertainment Association Video VZW (BEA Video), Belgian Entertainment Association Music VZW (BEA Music), Internet Service Provider Association VZW (ISPA), wijst HET HOF (Derde kamer), samengesteld als volgt: K. Lenaerts, kamerpresident, J. Malenovský (rapporteur), R. Silva de Lapuerta, E. Juhász en G. Arestis, rechters, advocaat-generaal: P. Cruz Villalón, griffier: C. Strömholm, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 13 januari 2011, gelet op de opmerkingen van: –

Scarlet Extended NV, vertegenwoordigd door T. De Meese en B. Van Asbroeck, advocaten,

– Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM), Belgian Entertainment Association Video VZW (BEA Video) en Belgian Entertainment Association Music VZW (BEA Music), vertegenwoordigd door F. de Visscher, B. Michaux en F. Brison, advocaten, – Internet Service Provider Association VZW (ISPA), vertegenwoordigd door G. Somers, advocaat, – de Belgische regering, vertegenwoordigd door T. Materne, J.-C. Halleux en C. Pochet als gemachtigden, – de Tsjechische regering, vertegenwoordigd door M. Smolek en K. Havlíčková als gemachtigden, – de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door S. Fiorentino, avvocato dello Stato, – de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door C. Wissels en B. Koopman als gemachtigden, – de Poolse regering, vertegenwoordigd door M. Szpunar, M. Drwięcki en J. Goliński als gemachtigden, –

de Finse regering, vertegenwoordigd door M. Pere als gemachtigde,

– de Europese Commissie, vertegenwoordigd door J. Samnadda en C. Vrignon als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 14 april 2011, het navolgende Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van:

27

– richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn inzake elektronische handel”) (PB L 178, blz. 1); – richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PB L 167, blz. 10); – richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten (PB L 157, blz. 45, en rectificatie PB L 195, blz. 16); – richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (PB L 281, blz. 31), en – richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie) (PB L 201, blz. 37).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Scarlet Extended NV (hierna: „Scarlet”) en de Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) (hierna: „SABAM”) over de weigering van Scarlet om een systeem in te voeren waarbij elektronische communicatie die via filesharingsoftware (zogenoemde „peer-to-peer”-programma‟s) wordt verricht wordt gefilterd om met auteursrechten strijdige uitwisseling van bestanden te voorkomen.

Toepasselijke bepalingen Wettelijke regeling van de Unie Richtlijn 2000/31 3

De punten 45 en 47 van de considerans van richtlijn 2000/31 luiden als volgt:

„(45) De beperking van de in de richtlijn vastgestelde aansprakelijkheid van dienstverleners die als tussenpersoon optreden, doet geen afbreuk aan de mogelijkheid om verschillende soorten verbodsmaatregelen te treffen. Die maatregelen bestaan in het bijzonder in rechterlijke of administratieve uitspraken waarin de beëindiging of voorkoming van een inbreuk wordt bevolen, met inbegrip van de verwijdering of het ontoegankelijk maken van onwettige informatie. [...]

(47) De lidstaten mogen dienstverleners geen toezichtverplichtingen van algemene aard opleggen. Dit geldt niet voor toezichtverplichtingen in speciale gevallen en doet met name geen afbreuk aan maatregelen van nationale autoriteiten in overeenstemming met de nationale wetgeving.”

4

Artikel 1 van deze richtlijn bepaalt:

„1.

Deze richtlijn heeft tot doel bij te dragen aan de goede werking van de interne markt door het vrije verkeer van de diensten van de informatiemaatschappij tussen lidstaten te waarborgen.

2.

Voor zover voor de verwezenlijking van de in lid 1 genoemde doelstelling nodig, worden met deze richtlijn bepaalde nationale bepalingen nader tot elkaar gebracht die van toepassing zijn op de diensten van de informatiemaatschappij en betrekking hebben op de interne markt, de vestiging van de dienstverleners, de commerciële communicatie, langs elektronische weg gesloten contracten, de aansprakelijkheid van tussenpersonen, gedragscodes, de buitengerechtelijke geschillenregeling, rechtsgedingen en de samenwerking tussen lidstaten. [...]”

5 Artikel 12 van deze richtlijn, dat deel uitmaakt van afdeling 4 van hoofdstuk II ervan, met als opschrift „Aansprakelijkheid van dienstverleners die als tussenpersoon optreden”, luidt als volgt: „1.

De lidstaten zorgen ervoor dat, wanneer een dienst van de informatiemaatschappij bestaat in het doorgeven in een communicatienetwerk van door een afnemer van de dienst verstrekte informatie, of in het verschaffen van toegang tot een communicatienetwerk, de dienstverlener niet aansprakelijk is voor de doorgegeven informatie, op voorwaarde dat: a)

het initiatief tot de doorgifte niet bij de dienstverlener ligt;

28

b) en

de ontvanger van de doorgegeven informatie niet door de dienstverlener wordt geselecteerd,

c)

de doorgegeven informatie niet door de dienstverlener wordt geselecteerd of gewijzigd.

[...]

3.

Dit artikel doet geen afbreuk aan de mogelijkheid voor een rechtbank of een administratieve autoriteit om in overeenstemming met het rechtsstelsel van de lidstaat te eisen dat de dienstverlener een inbreuk beëindigt of voorkomt.”

6 Artikel 15 van richtlijn 2000/31, dat eveneens deel uitmaakt van afdeling 4 van hoofdstuk II van deze richtlijn, bepaalt: „1.

Met betrekking tot de levering van de in de artikelen 12, 13 en 14 bedoelde diensten leggen de lidstaten de dienstverleners geen algemene verplichting op om toe te zien op de informatie die zij doorgeven of opslaan, noch om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden.

2.

De lidstaten kunnen voorschrijven dat dienstverleners de bevoegde autoriteiten onverwijld in kennis dienen te stellen van vermeende onwettige activiteiten of informatie door afnemers van hun dienst, alsook dat zij de bevoegde autoriteiten op hun verzoek informatie dienen te verstrekken waarmee de afnemers van hun dienst met wie zij opslagovereenkomsten hebben gesloten, kunnen worden geïdentificeerd.”

Richtlijn 2001/29 7

De punten 16 en 59 van de considerans van richtlijn 2001/29 luiden als volgt:

„(16) [...] Deze richtlijn moet worden uitgevoerd binnen eenzelfde tijdschema als dat voor de uitvoering van [richtlijn 2000/31], omdat die richtlijn voorziet in een geharmoniseerd kader van de beginselen en voorschriften die onder andere van belang zijn voor belangrijke delen van deze richtlijn. Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de voorschriften inzake aansprakelijkheid in de richtlijn inzake elektronische handel. [...]

(59) In het bijzonder in de digitale omgeving, zullen derden voor inbreukmakende handelingen wellicht in toenemende mate gebruik maken van de diensten van tussenpersonen. Die tussenpersonen zijn in veel gevallen het meest aangewezen om een eind te maken aan zulke inbreukmakende handelingen. Onverminderd de eventuele andere beschikbare sancties en rechtsmiddelen, moeten de rechthebbenden over de mogelijkheid beschikken om te verzoeken om een verbod ten aanzien van een tussenpersoon die een door een derde gepleegde inbreuk met betrekking tot een beschermd werk of ander materiaal in een netwerk steunt. Deze mogelijkheid moet ook beschikbaar zijn wanneer de door de tussenpersoon verrichte handelingen krachtens artikel 5 uitgezonderd zijn. De voorwaarden en nadere bepalingen met betrekking tot dergelijke verbodsmaatregelen moeten aan het nationaal recht van de lidstaten worden overgelaten.”

8

Artikel 8 van richtlijn 2001/29 bepaalt:

„1.

De lidstaten voorzien in passende sancties en rechtsmiddelen met betrekking tot inbreuken op de in deze richtlijn omschreven rechten en verplichtingen en dragen er zorg voor, dat deze sancties en rechtsmiddelen daadwerkelijk worden toegepast. De aldus vastgestelde sancties moeten doeltreffend en evenredig zijn en bijzonder preventieve werking hebben. [...]

3.

De lidstaten zorgen ervoor dat de rechthebbenden kunnen verzoeken om een verbod ten aanzien van tussenpersonen wier diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken op een auteursrecht of naburige rechten.”

Richtlijn 2004/48 9

Punt 23 van de considerans van richtlijn 2004/48 luidt als volgt:

„Onverminderd andere ter beschikking staande maatregelen, procedures en rechtsmiddelen moeten rechthebbenden de mogelijkheid hebben te verzoeken dat een bevel wordt uitgevaardigd tegen een tussenpersoon wiens diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken op het industriële-eigendomsrecht van de rechthebbende. De voorwaarden voor en modaliteiten van deze bevelen moeten aan het nationale recht van de lidstaten worden overgelaten. Met betrekking tot inbreuken op auteursrechten en naburige rechten is al een grote mate van harmonisatie bewerkstelligd door richtlijn [2001/29]. Aan artikel 8, lid 3, van [richtlijn 2001/29] dient dan ook door deze richtlijn geen afbreuk te worden gedaan.”

29

10

Artikel 2, lid 3, van richtlijn 2004/48 bepaalt:

„Deze richtlijn doet geen afbreuk aan: a) de communautaire bepalingen betreffende het materiële recht inzake de intellectuele eigendom, [...] of richtlijn [2000/31] in het algemeen en de artikelen 12 tot en met 15 daarvan in het bijzonder; [...]”

11

Artikel 3 van richtlijn 2004/48 bepaalt:

„1.

De lidstaten stellen de maatregelen, procedures en rechtsmiddelen vast die nodig zijn om de handhaving van de in deze richtlijn bedoelde intellectuele-eigendomsrechten te waarborgen.

Deze maatregelen, procedures en rechtsmiddelen dienen eerlijk en billijk te zijn, mogen niet onnodig ingewikkeld of kostbaar zijn en mogen geen onredelijke termijnen inhouden of nodeloze vertragingen inhouden.

2.

De maatregelen, procedures en rechtsmiddelen moeten tevens doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn; zij worden zodanig toegepast dat het scheppen van belemmeringen voor legitiem handelsverkeer wordt vermeden en dat wordt voorzien in waarborgen tegen misbruik van deze procedures.”

12

In artikel 11 van richtlijn 2004/48 is bepaald:

„De lidstaten dragen er zorg voor dat, wanneer bij rechterlijke uitspraak inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht is vastgesteld, de bevoegde rechterlijke instanties een bevel tot staking van de inbreuk tegen de inbreukmaker kunnen uitvaardigen. Indien het nationale recht erin voorziet, wordt bij niet-naleving van een bevel, indien passend, een dwangsom tot naleving van het verbod opgelegd. De lidstaten dragen er tevens zorg voor dat de rechthebbenden om een rechterlijk bevel kunnen verzoeken tegen tussenpersonen wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht te maken, onverminderd artikel 8, lid 3, van richtlijn [2001/29].”

Nationale wettelijke regeling 13 Artikel 87, § 1, eerste en tweede alinea, van de Wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten (Belgisch Staatsblad van 27 juli 1994, blz. 19297) bepaalt: „[...] [D]e voorzitter van de Rechtbank van eerste aanleg [...] [stelt] het bestaan vast van elke inbreuk op het auteursrecht of op een naburig recht en [beveelt] [...] de staking ervan.

[Hij kan] eveneens een bevel tot staking uitvaardigen tegenover tussenpersonen wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op het auteursrecht of op een naburig recht te plegen.”

14 De artikelen 12 en 15 van richtlijn 2000/31 zijn bij de artikelen 18 en 21 van de Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de informatiemaatschappij (Belgisch Staatsblad van 17 maart 2003, blz. 12962) in nationaal recht omgezet.

Hoofdgeding en prejudiciële vragen 15 SABAM is een beheersmaatschappij die auteurs, componisten en uitgevers van muziekwerken vertegenwoordigt bij het verlenen van toestemming voor het gebruik door derden van hun auteursrechtelijk beschermde werken.

16 Scarlet is een internetprovider die haar klanten internettoegang verschaft, maar geen andere diensten, zoals een downloaddienst of filesharing, aanbiedt.

17 In 2004 heeft SABAM vastgesteld dat internetgebruikers die van de diensten van Scarlet gebruik maken, zonder toestemming en zonder rechten te betalen werken uit haar catalogus van het internet downloaden via „peer-to-peer”-netwerken. Dit is een gebruiksvriendelijk, onafhankelijk, decentraal en met geavanceerde zoek- en downloadfuncties uitgerust middel om de inhoud van bestanden te delen.

18 Bij exploot van 24 juni 2004 heeft SABAM Scarlet voor de voorzitter van de Rechtbank van eerste aanleg te Brussel gedagvaard, met als argument dat dit bedrijf als internetprovider bij uitstek is aangewezen om maatregelen te nemen teneinde de door haar klanten gepleegde inbreuken op het auteursrecht te beëindigen.

19 SABAM heeft allereerst verzocht om vast te stellen dat de illegale uitwisseling van elektronische muziekbestanden met behulp van „peer-to-peer”-programma‟s een inbreuk vormt op het auteursrecht op de tot haar repertoire behorende muziekwerken, in het bijzonder op het verveelvoudigings- en openbaarmakingsrecht, en dat deze inbreuken werden gepleegd met gebruikmaking van de diensten van Scarlet.

30

20 Vervolgens heeft SABAM verzocht om Scarlet op straffe van betaling van een dwangsom te gelasten deze inbreuken te beëindigen door elke niet door de auteursrechthebbenden toegestane verzending of ontvangst door haar klanten via „peer-to-peer”-programma‟s van bestanden die een muziekwerk bevatten, te blokkeren of onmogelijk te maken. Ten slotte heeft SABAM gevraagd dat Scarlet haar op straffe van betaling van een dwangsom de maatregelen zou meedelen die zij ter uitvoering van de te nemen rechterlijke beslissing zou treffen.

21 Bij vonnis van 26 november 2004 heeft de voorzitter van de Rechtbank van eerste aanleg te Brussel het bestaan van de door SABAM gehekelde inbreuk op het auteursrecht vastgesteld.

Alvorens te beslissen op het verzochte bevel tot staking heeft de voorzitter echter een deskundige aangesteld om te onderzoeken of de door SABAM voorgestelde technische oplossingen technisch haalbaar zijn, of zij het mogelijk maken uitsluitend de illegale uitwisseling van elektronische bestanden te filteren, of er nog andere toepassingen bestaan waarmee toezicht op het gebruik van „peer-to-peer”-programma‟s mogelijk is, en wat de kosten zijn van de overwogen toepassingen.

22 In zijn verslag is de aangeduide deskundige tot de conclusie gekomen dat het ondanks talrijke technische hindernissen niet volledig is uitgesloten dat het filteren en blokkeren van illegale uitwisselingen van elektronische bestanden haalbaar is.

23 Bij vonnis van 29 juni 2007 heeft de voorzitter van de Rechtbank van eerste aanleg te Brussel Scarlet gelast om op straffe van betaling van een dwangsom de in het vonnis van 26 november 2004 geconstateerde inbreuken op het auteursrecht te beëindigen door het onmogelijk te maken dat haar klanten via „peer-to-peer”-programma‟s elektronische bestanden ontvangen of verzenden die muziekwerken uit het repertoire van SABAM bevatten.

24 Tegen deze beslissing heeft Scarlet bij de verwijzende rechter beroep ingesteld. Zij heeft om te beginnen betoogd dat zij onmogelijk aan het rechterlijk bevel kan voldoen omdat de efficiëntie en de duurzaamheid van blokkerings- of filtersystemen niet is bewezen en omdat de toepassing van die systemen op vele praktische hindernissen stuit, zoals problemen met de capaciteit van het netwerk en de impact van deze systemen daarop. Bovendien bestaan er thans een aantal „peer-topeer”-programma‟s die toezicht op hun inhoud door derden onmogelijk maken, waardoor elke poging om de betrokken bestanden te blokkeren gedoemd is op zeer korte termijn te mislukken.

25 Vervolgens heeft Scarlet betoogd dat dit rechterlijk bevel niet in overeenstemming is met artikel 21 van de Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de informatiemaatschappij, waarbij artikel 15 van richtlijn 2000/31 in nationaal recht is omgezet, omdat daarbij de facto een algemene verplichting van toezicht op de communicatie op haar netwerk wordt opgelegd. Elk blokkerings- of filtersysteem voor „peer-to-peer”-verkeer veronderstelt immers noodzakelijkerwijs een veralgemeend toezicht op alle communicatie op dat netwerk.

26 Ten slotte heeft Scarlet betoogd dat de invoering van een filtersysteem de Unierechtelijke bepalingen inzake de bescherming van persoonsgegevens en het communicatiegeheim schendt, aangezien een dergelijke filtering de verwerking inhoudt van IP-adressen, die persoonsgegevens vormen.

27 De verwijzende rechter heeft daarom geoordeeld dat, voordat wordt ingegaan op de vraag of er een systeem voor het filteren en blokkeren van „peer-to-peer”-bestanden bestaat en of dit doeltreffend kan zijn, moet worden nagegaan of de verplichtingen die Scarlet kunnen worden opgelegd, in overeenstemming zijn met het Unierecht.

28 In die omstandigheden heeft het Hof van beroep te Brussel de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1) Staan de richtlijnen 2001/29 en 2004/48, junctis de richtlijnen 95/46, 2000/31 en 2002/58, mede beschouwd in het licht van de artikelen 8 en 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, de lidstaten toe om een nationale rechter die wordt aangezocht in een bodemprocedure, enkel op de grondslag van een wettelijke bepaling inhoudend dat ‚zij [de nationale rechters] [...] eveneens een bevel tot staking [kunnen] uitvaardigen tegenover tussenpersonen wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op het auteursrecht of op een naburig recht te plegen‟, de bevoegdheid te verlenen een internetprovider te bevelen om ten aanzien van al zijn klanten, in abstracto en als preventieve maatregel, op zijn kosten en zonder beperking in de tijd, een systeem toe te passen voor het filteren van alle onder andere via ‚peer-to-peer‟-programma‟s in- en uitgaande elektronische communicatie, teneinde te kunnen vaststellen of op zijn netwerk elektronische bestanden in omloop zijn die een muzikaal, cinematografisch of audiovisueel werk bevatten waarvan de verzoeker beweert de auteursrechthebbende te zijn, en vervolgens de uitwisseling ervan te blokkeren, hetzij bij de opvraging, hetzij bij de verzending ervan?

31

2) Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, verplichten deze richtlijnen dan de nationale rechter die wordt verzocht om een bevel uit te vaardigen tegen een tussenpersoon waarvan de diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op een auteursrecht te maken, toepassing te geven aan het beginsel van evenredigheid, wanneer deze rechter zich dient uit te spreken over de doeltreffendheid en de afschrikkende werking van de verzochte maatregel?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen 29 Met zijn vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de richtlijnen 2000/31, 2001/29, 2004/48, 95/46 en 2002/58, samen gelezen en uitgelegd tegen de achtergrond van de vereisten die voortvloeien uit de bescherming van de toepasselijke grondrechten, aldus moeten worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat een internetprovider door de rechter wordt gelast een filtersysteem in te voeren – voor alle elektronische communicatie via zijn diensten, met name door het gebruik van „peer-to-peer”-programma‟s; –

dat zonder onderscheid op al zijn klanten wordt toegepast;

–

dat preventief werkt;

–

dat uitsluitend door hem wordt bekostigd, en

–

dat geen beperking in de tijd kent,

dat in staat is om op het netwerk van deze provider het verkeer van elektronische bestanden die een muzikaal, cinematografisch of audiovisueel werk bevatten waarop de verzoeker intellectueleeigendomsrechten zou hebben, te identificeren, om de overbrenging van bestanden waarvan de uitwisseling het auteursrecht schendt, te blokkeren (hierna: „litigieus filtersysteem”).

30 Om te beginnen moet in herinnering worden gebracht dat houders van intellectueleeigendomsrechten volgens artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29 en artikel 11, derde zin, van richtlijn 2004/48 om een rechterlijk bevel kunnen verzoeken tegen tussenpersonen, zoals internetproviders, wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk te maken op hun rechten.

31 Uit de rechtspraak van het Hof volgt voorts dat de overeenkomstig die bepalingen aan de nationale rechter verleende bevoegdheid hem de mogelijkheid moet bieden om die tussenpersonen te gelasten maatregelen te nemen die niet alleen reeds met behulp van hun informatiemaatschappijdiensten gepleegde inbreuken op de intellectuele-eigendomsrechten beëindigen, maar ook nieuwe inbreuken voorkomen (zie in die zin arrest van 12 juli 2011, L‟Oréal e.a., C-324/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 131).

32 Ten slotte volgt uit diezelfde rechtspraak dat de modaliteiten van de rechterlijke bevelen waarin de lidstaten krachtens die artikelen 8, lid 3, en 11, derde zin, moeten voorzien, zoals die betreffende de te vervullen voorwaarden en de te volgen procedure, aan het nationale recht worden overgelaten (zie naar analogie arrest L‟Oréal e.a., reeds aangehaald, punt 135).

33 Die nationale regels, alsook de toepassingen ervan door de nationale rechterlijke instanties, moeten echter de beperkingen die uit de richtlijnen 2001/29 en 2004/48 voortvloeien eerbiedigen, evenals de rechtsbronnen waarnaar deze richtlijnen verwijzen (zie in die zin arrest L‟Oréal e.a., reeds aangehaald, punt 138).

34 Die door de lidstaten ingevoerde regels mogen dus, overeenkomstig punt 16 van de considerans van richtlijn 2001/29 en artikel 2, lid 3, sub a), van richtlijn 2004/48, geen afbreuk doen aan de bepalingen van richtlijn 2000/31, en meer in het bijzonder aan de artikelen 12 tot en met 15 daarvan.

35 Bijgevolg moeten die regels met name artikel 15, lid 1, van richtlijn 2000/31 eerbiedigen, dat de nationale autoriteiten verbiedt maatregelen te treffen die een internetprovider zouden verplichten een algemeen toezicht uit te oefenen op de informatie die hij op zijn netwerk doorgeeft.

36 In dit opzicht heeft het Hof reeds geoordeeld dat een dergelijk verbod zich met name uitstrekt tot nationale maatregelen die een als tussenpersoon optredende dienstverlener, zoals een internetprovider, zouden verplichten tot het actief toezicht houden op alle gegevens van ieder van zijn klanten om elke toekomstige inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten te voorkomen. Een dergelijke algemene toezichtverplichting zou bovendien onverenigbaar zijn met artikel 3 van richtlijn 2004/48, dat bepaalt dat de in deze richtlijn bedoelde maatregelen billijk en evenredig moeten zijn en niet overdreven kostbaar mogen zijn (zie arrest L‟Oréal e.a., reeds aangehaald, punt 139).

32

37 De vraag rijst bijgevolg of het in het hoofdgeding aan de orde zijnde rechterlijk bevel, dat de internetprovider verplicht het litigieuze filtersysteem in te voeren, hem verplicht daarbij actief toezicht uit te oefenen op alle gegevens van ieder van zijn klanten teneinde elke toekomstige inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten te voorkomen.

38

Vast staat dat de toepassing van dat filtersysteem veronderstelt:

– dat de internetprovider in de eerste plaats uit de volledige elektronische communicatie van al zijn klanten de bestanden selecteert die behoren tot het „peer-to-peer”-verkeer; – dat hij in de tweede plaats uit dit „peer-to-peer”-verkeer de bestanden selecteert die werken bevatten waarop houders van intellectuele-eigendomsrechten beweren rechten te hebben; –

dat hij in de derde plaats bepaalt welke van deze bestanden illegaal werden uitgewisseld, en

– dat hij in de vierde plaats door hem als illegaal gekwalificeerde uitwisselingen van bestanden blokkeert.

39 Een dergelijk preventief toezicht vereist dus een actieve observatie van alle elektronische communicatie op het netwerk van de betrokken internetprovider en omvat bijgevolg alle door te geven informatie en alle klanten die dat netwerk gebruiken.

40 Het aan de betrokken internetprovider opgelegde rechterlijk bevel om het litigieuze filtersysteem in te voeren, verplicht die internetprovider bijgevolg tot het actief toezicht houden op alle gegevens van al zijn klanten teneinde elke toekomstige inbreuk op intellectueleeigendomsrechten te voorkomen. Dat bevel onderwerpt die internetprovider dan ook aan een door artikel 15, lid 1, van richtlijn 2000/31 verboden algemene toezichtverplichting.

41 Om te beoordelen of dat rechterlijk bevel in overeenstemming is met het Unierecht, moet bovendien rekening worden gehouden met de vereisten die voortvloeien uit de bescherming van de toepasselijke grondrechten, zoals die welke werden vermeld door de verwijzende rechter.

42 Het in het hoofdgeding aan de orde zijnde rechterlijk bevel strekt ertoe de auteursrechten, die een onderdeel vormen van het intellectuele-eigendomsrecht, te beschermen. Op die rechten kan inbreuk worden gemaakt door de aard en de inhoud van bepaalde elektronische communicatie die via het netwerk van de internetprovider wordt verricht.

43 Het intellectuele-eigendomsrecht wordt weliswaar door artikel 17, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”) beschermd, maar noch uit deze bepaling, noch uit de rechtspraak van het Hof vloeit voort dat dit recht onaantastbaar is en daarom absolute bescherming moet genieten.

44 Zoals immers uit de punten 62 tot en met 68 van het arrest van 29 januari 2008, Promusicae (C-275/06, Jurispr. blz. I-271), blijkt, moet de bescherming van het fundamentele eigendomsrecht, waarvan de intellectuele-eigendomsrechten deel uitmaken, worden afgewogen tegen de bescherming van andere grondrechten.

45 Meer in het bijzonder volgt uit punt 68 van dat arrest dat de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties in het kader van de ter bescherming van de houders van auteursrechten vastgestelde maatregelen een juist evenwicht moeten verzekeren tussen de bescherming van deze rechten en de bescherming van de grondrechten van personen die door zulke maatregelen worden geraakt.

46 In omstandigheden zoals die van het hoofdgeding moeten de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties bijgevolg met name een juist evenwicht verzekeren tussen de bescherming van het intellectuele-eigendomsrecht, die houders van auteursrechten ten goede komt, en de bescherming van de vrijheid van ondernemerschap, die operatoren zoals internetproviders krachtens artikel 16 van het Handvest genieten.

47 In casu veronderstelt het rechterlijk bevel tot invoering van het litigieuze filtersysteem dat in het belang van de houders van auteursrechten toezicht wordt gehouden op alle elektronische communicatie die op het netwerk van de internetprovider wordt verricht. Bovendien is dit toezicht onbeperkt in de tijd, op iedere toekomstige inbreuk gericht en veronderstelt het dat niet alleen bestaande werken worden beschermd, maar ook toekomstige werken die nog niet zijn gecreëerd op het tijdstip waarop dit systeem wordt ingevoerd.

48 Een dergelijk rechterlijk bevel leidt dus tot een ernstige beperking van de vrijheid van ondernemerschap van de betrokken internetprovider, aangezien het hem verplicht om een permanent, duur en ingewikkeld informaticasysteem in te voeren dat alleen door hem wordt bekostigd, wat overigens strijdig is met de voorwaarden uit artikel 3, lid 1, van richtlijn 2004/48, dat bepaalt dat de maatregelen ter bescherming van de intellectuele-eigendomsrechten niet onnodig ingewikkeld of kostbaar mogen zijn.

33

49 Het rechterlijk bevel tot invoering van het litigieuze filtersysteem is dan ook strijdig met het vereiste dat een juist evenwicht wordt verzekerd tussen de bescherming van het intellectueleeigendomsrecht, dat houders van auteursrechten ten goede komt, en de vrijheid van ondernemerschap, die operatoren zoals internetproviders genieten.

50 Bovendien beperken de effecten van dat rechterlijk bevel zich niet tot de betrokken internetprovider, aangezien het litigieuze filtersysteem ook een aantasting kan vormen van de grondrechten van de klanten van deze internetprovider, namelijk van hun recht op bescherming van persoonsgegevens en van hun vrijheid om informatie te ontvangen of te verstrekken, welke rechten worden beschermd door de artikelen 8 en 11 van het Handvest.

51 Het staat namelijk vast dat het rechterlijk bevel tot invoering van het litigieuze filtersysteem een systematische analyse van alle inhoud veronderstelt en de verzameling en identificatie van de IP-adressen van de gebruikers die illegale inhoud via het netwerk versturen. Aangezien die IPadressen de precieze identificatie van die gebruikers mogelijk maken, vormen zij beschermde persoonsgegevens.

52 Bovendien kan dat rechterlijk bevel ook de vrijheid van informatie beperken, aangezien het filtersysteem mogelijk onvoldoende onderscheid maakt tussen legale en illegale inhoud, zodat de toepassing ervan zou kunnen leiden tot de blokkering van communicatie met legale inhoud. Er wordt immers niet betwist dat de beantwoording van de vraag of een verzending legaal is, ook afhangt van de toepassing van wettelijke uitzonderingen op het auteursrecht, die verschillen van lidstaat tot lidstaat. Bovendien kunnen sommige werken in bepaalde lidstaten tot het publieke domein behoren of kunnen ze door de betrokken auteurs gratis op het internet zijn geplaatst.

53 Bijgevolg eerbiedigt de betrokken nationale rechterlijke instantie bij uitvaardiging van een rechterlijk bevel waarbij de internetprovider wordt verplicht het litigieuze filtersysteem in te voeren, niet het vereiste dat een juist evenwicht wordt verzekerd tussen enerzijds het intellectueleeigendomsrecht en anderzijds de vrijheid van ondernemerschap, het recht op bescherming van persoonsgegevens en de vrijheid om informatie te ontvangen of te verstrekken.

54 Op de gestelde vragen moet dan ook worden geantwoord dat de richtlijnen 2000/31, 2001/29, 2004/48, 95/46 en 2002/58, samen gelezen en uitgelegd tegen de achtergrond van de vereisten die voortvloeien uit de bescherming van de toepasselijke grondrechten, aldus moeten worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat een internetprovider door de rechter wordt gelast het litigieuze filtersysteem in te voeren.

Kosten 55 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht: De richtlijnen: – 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn inzake elektronische handel”); – 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij; – 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten; – 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, en – 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie), samen gelezen en uitgelegd tegen de achtergrond van de vereisten die voortvloeien uit de bescherming van de toepasselijke grondrechten, moeten aldus worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat een internetprovider door de rechter wordt gelast een filtersysteem in te voeren

34

– voor alle elektronische communicatie via zijn diensten, met name door het gebruik van „peer-to-peer”-programma’s; –

dat zonder onderscheid op al zijn klanten wordt toegepast;

–

dat preventief werkt;

–

dat uitsluitend door hem wordt bekostigd, en

–

dat geen beperking in de tijd kent,

dat in staat is om op het netwerk van deze provider het verkeer van elektronische bestanden die een muzikaal, cinematografisch of audiovisueel werk bevatten waarop de verzoeker intellectuele-eigendomsrechten zou hebben, te identificeren, om de overbrenging van bestanden waarvan de uitwisseling het auteursrecht schendt, te blokkeren. ondertekeningen

35

ARREST VAN HET HOF (Derde kamer) 16 februari 2012 (*) „Informatiemaatschappij – Auteursrecht – Internet – Hostingdienstverlener – Verwerking van op sociaalnetwerksite opgeslagen informatie – Installatie van systeem dat deze informatie filtert ter voorkoming dat met beschikbaarstelling van bestanden inbreuk wordt gemaakt op auteursrechten – Geen algemene verplichting tot toezicht op opgeslagen informatie” In zaak C-360/10, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Rechtbank van eerste aanleg te Brussel (België) bij beslissing van 28 juni 2010, ingekomen bij het Hof op 19 juli 2010, in de procedure Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) tegen Netlog NV, wijst HET HOF (Derde kamer), samengesteld als volgt: K. Lenaerts, kamerpresident, J. Malenovský (rapporteur), R. Silva de Lapuerta, G. Arestis en D. Šváby, rechters, advocaat-generaal: P. Cruz Villalón, griffier: M. Ferreira, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 7 juli 2011, gelet op de opmerkingen van: – de Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM), vertegenwoordigd door B. Michaux, F. de Visscher en F. Brison, advocaten, –

Netlog NV, vertegenwoordigd door P. Van Eecke, advocaat,

–

de Belgische regering, vertegenwoordigd door T. Materne en J.-C. Halleux als gemachtigden,

– de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door S. Fiorentino, avvocato dello Stato, –

de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door C. Wissels als gemachtigde,

– de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door S. Ossowski als gemachtigde, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door A. Nijenhuis en J. Samnadda als gemachtigden, gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten, het navolgende Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de volgende richtlijnen:

– richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn inzake elektronische handel”) (PB L 178, blz. 1); – richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PB L 167, blz. 10); – richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten (PB L 157, blz. 45, met rectificaties in PB 2004, L 195, blz. 16, en PB 2007, L 204, blz. 27); – richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (PB L 281, blz. 31), en

36

– richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie) (PB L 201, blz. 37).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) (hierna: „SABAM”) en Netlog NV (hierna: „Netlog”), een exploitant van een sociaalnetwerksite, over de verplichting voor Netlog om een systeem te installeren dat in haar site opgeslagen informatie filtert om te voorkomen dat met de beschikbaarstelling van bestanden inbreuk wordt gemaakt op auteursrechten.

Toepasselijke bepalingen Unierecht Richtlijn 2000/31 3

De punten 45, 47 en 48 van de considerans van richtlijn 2000/31 luiden:

„(45) De beperking van de in de richtlijn vastgestelde aansprakelijkheid van dienstverleners die als tussenpersoon optreden, doet geen afbreuk aan de mogelijkheid om verschillende soorten verbodsmaatregelen te treffen. Die maatregelen bestaan in het bijzonder in rechterlijke of administratieve uitspraken waarin de beëindiging of voorkoming van een inbreuk wordt bevolen, met inbegrip van de verwijdering of het ontoegankelijk maken van onwettige informatie. [...]

(47) De lidstaten mogen dienstverleners geen toezichtverplichtingen van algemene aard opleggen. Dit geldt niet voor toezichtverplichtingen in speciale gevallen en doet met name geen afbreuk aan maatregelen van nationale autoriteiten in overeenstemming met de nationale wetgeving.

(48) Deze richtlijn mag geen afbreuk doen aan de mogelijkheid voor de lidstaten om van dienstverleners die door afnemers van hun dienst verstrekte informatie toegankelijk maken, te verlangen dat zij zich aan zorgvuldigheidsverplichtingen houden die redelijkerwijs van hen verwacht mogen worden en die bij nationale wet zijn vastgesteld, zulks om bepaalde soorten onwettige activiteiten op te sporen en te voorkomen.”

4

Artikel 14 van richtlijn 2000/31, met het opschrift „,Hosting‟ (,host‟-diensten)”, luidt:

„1.

De lidstaten zorgen ervoor dat, wanneer een dienst van de informatiemaatschappij bestaat in de opslag van de door een afnemer van de dienst verstrekte informatie, de dienstverlener niet aansprakelijk is voor de op verzoek van de afnemer van de dienst opgeslagen informatie, op voorwaarde dat: a) de dienstverlener niet daadwerkelijk kennis heeft van de onwettige activiteit of informatie en, wanneer het een schadevergoedingsvordering betreft, geen kennis heeft van feiten of omstandigheden waaruit het onwettige karakter van de activiteiten of informatie duidelijk blijkt, of b) de dienstverlener, zodra hij van het bovenbedoelde daadwerkelijk kennis heeft of besef krijgt, prompt handelt om de informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken.

2.

Lid 1 is niet van toepassing wanneer de afnemer van de dienst op gezag of onder toezicht van de dienstverlener handelt.

3.

Dit artikel doet geen afbreuk aan de mogelijkheid voor een rechtbank of een administratieve autoriteit om in overeenstemming met het rechtsstelsel van de lidstaat te eisen dat de dienstverlener een inbreuk beëindigt of voorkomt. Het doet evenmin afbreuk aan de mogelijkheid voor lidstaten om procedures vast te stellen om informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken.”

5

Artikel 15 van richtlijn 2000/31 luidt als volgt:

„1.

Met betrekking tot de levering van de in de artikelen 12, 13 en 14 bedoelde diensten leggen de lidstaten de dienstverleners geen algemene verplichting op om toe te zien op de informatie die zij doorgeven of opslaan, noch om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden.

2.

De lidstaten kunnen voorschrijven dat dienstverleners de bevoegde autoriteiten onverwijld in kennis dienen te stellen van vermeende onwettige activiteiten of informatie door afnemers van hun dienst, alsook dat zij de bevoegde autoriteiten op hun verzoek informatie dienen te verstrekken

37

waarmee de afnemers van hun dienst met wie zij opslagovereenkomsten hebben gesloten, kunnen worden geïdentificeerd.”

Richtlijn 2001/29 6

De punten 16 en 59 van de considerans van richtlijn 2001/29 bepalen:

„(16) [...] Deze richtlijn moet worden uitgevoerd binnen eenzelfde tijdschema als dat voor de uitvoering van [richtlijn 2000/31], omdat die richtlijn voorziet in een geharmoniseerd kader van de beginselen en voorschriften die onder andere van belang zijn voor belangrijke delen van deze richtlijn. Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de voorschriften inzake aansprakelijkheid in [richtlijn 2000/31]. [...]

(59) In het bijzonder in de digitale omgeving, zullen derden voor inbreukmakende handelingen wellicht in toenemende mate gebruikmaken van de diensten van tussenpersonen. Die tussenpersonen zijn in veel gevallen het meest aangewezen om een eind te maken aan zulke inbreukmakende handelingen. Onverminderd de eventuele andere beschikbare sancties en rechtsmiddelen, moeten de rechthebbenden over de mogelijkheid beschikken om te verzoeken om een verbod ten aanzien van een tussenpersoon die een door een derde gepleegde inbreuk met betrekking tot een beschermd werk of ander materiaal [via] een netwerk [overbrengt]. Deze mogelijkheid moet ook beschikbaar zijn wanneer de door de tussenpersoon verrichte handelingen krachtens artikel 5 uitgezonderd zijn. De voorwaarden en nadere bepalingen met betrekking tot dergelijke verbodsmaatregelen moeten aan het nationaal recht van de lidstaten worden overgelaten.”

7

Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 luidt:

„De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.”

8

Artikel 8 van richtlijn 2001/29 bepaalt:

„1.

De lidstaten voorzien in passende sancties en rechtsmiddelen met betrekking tot inbreuken op de in deze richtlijn omschreven rechten en verplichtingen en dragen er zorg voor, dat deze sancties en rechtsmiddelen daadwerkelijk worden toegepast. De aldus vastgestelde sancties moeten doeltreffend en evenredig zijn en bijzonder preventieve werking hebben. [...]

3.

De lidstaten zorgen ervoor dat de rechthebbenden kunnen verzoeken om een verbod ten aanzien van tussenpersonen wier diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken op een auteursrecht of naburige rechten.”

Richtlijn 2004/48 9

Punt 23 van de considerans van richtlijn 2004/48 luidt als volgt:

„Onverminderd andere ter beschikking staande maatregelen, procedures en rechtsmiddelen moeten rechthebbenden de mogelijkheid hebben te verzoeken dat een bevel wordt uitgevaardigd tegen een tussenpersoon wiens diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken op het industriële-eigendomsrecht van de rechthebbende. De voorwaarden voor en modaliteiten van deze bevelen moeten aan het nationale recht van de lidstaten worden overgelaten. Met betrekking tot inbreuken op auteursrechten en naburige rechten is al een grote mate van harmonisatie bewerkstelligd door richtlijn [2001/29]. Aan artikel 8, lid 3, van die richtlijn dient dan ook door deze richtlijn geen afbreuk te worden gedaan.”

10

Artikel 2, lid 3, van richtlijn 2004/48 bepaalt:

„Deze richtlijn doet geen afbreuk aan: a) de communautaire bepalingen betreffende het materiële recht inzake de intellectuele eigendom, richtlijn 95/46/EG [...] of richtlijn 2000/31/EG in het algemeen en de artikelen 12 tot en met 15 daarvan in het bijzonder; [...]”

11

Artikel 3 van richtlijn 2004/48 luidt:

„1.

De lidstaten stellen de maatregelen, procedures en rechtsmiddelen vast die nodig zijn om de handhaving van de in deze richtlijn bedoelde intellectuele-eigendomsrechten te waarborgen.

38

Deze maatregelen, procedures en rechtsmiddelen dienen eerlijk en billijk te zijn, mogen niet onnodig ingewikkeld of kostbaar zijn en mogen geen onredelijke termijnen inhouden of nodeloze vertragingen inhouden.

2.

De maatregelen, procedures en rechtsmiddelen moeten tevens doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn; zij worden zodanig toegepast dat het scheppen van belemmeringen voor legitiem handelsverkeer wordt vermeden en dat wordt voorzien in waarborgen tegen misbruik van deze procedures.”

12

Artikel 11, derde volzin, van richtlijn 2004/48 luidt:

„De lidstaten dragen er tevens zorg voor dat de rechthebbenden om een rechterlijk bevel kunnen verzoeken tegen tussenpersonen wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht te maken, onverminderd artikel 8, lid 3, van richtlijn [2001/29].”

Nationaal recht 13 Artikel 87, § 1, eerste en tweede alinea, van de Wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten (Belgisch Staatsblad, 27 juli 1994, blz. 19297), waarbij artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29 en artikel 11 van richtlijn 2004/48 in nationaal recht zijn omgezet, bepaalt: „[...] [D]e voorzitter van de Rechtbank van eerste aanleg [...] [stelt] het bestaan vast van elke inbreuk op het auteursrecht of op een naburig recht en [beveelt] [...] de staking ervan.

[Hij kan] eveneens een bevel tot staking uitvaardigen tegenover tussenpersonen wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op het auteursrecht of op een naburig recht te plegen.”

14 De artikelen 20 en 21 van de Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij (Belgisch Staatsblad, 17 maart 2003, blz. 12962) zetten de artikelen 14 en 15 van richtlijn 2000/31 om in nationaal recht.

Hoofdgeding en prejudiciële vraag 15 SABAM is een auteursrechtenorganisatie die auteurs, componisten en uitgevers van muziekwerken vertegenwoordigt. In dat verband is zij in het bijzonder bevoegd om toestemming te verlenen voor het gebruik van hun beschermde werken door derden.

16 Netlog exploiteert een sociaalnetwerksite waarop iedereen die lid wordt, een eigen ruimte, een „profiel”, ter beschikking krijgt die gebruikers dan zelf kunnen vullen en die wereldwijd toegankelijk is.

17 Dergelijke sites, waarvan tientallen miljoenen mensen dagelijks gebruikmaken, zijn in de eerste plaats gericht op het creëren van virtuele gemeenschappen waar personen met elkaar kunnen communiceren en zo vriendschappen kunnen aanknopen. In hun profiel kunnen gebruikers onder meer een dagboek bijhouden, hun hobby‟s en voorkeuren opgeven, hun vrienden tonen, eigen foto‟s plaatsen en videofragmenten uploaden.

18 Volgens SABAM biedt het sociale netwerk van Netlog alle gebruikers echter ook de mogelijkheid om via hun profiel muziek- en audiovisuele werken uit het repertoire van SABAM te gebruiken door deze werken op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar te stellen dat andere gebruikers van dit netwerk er toegang toe hebben, en dit zonder dat SABAM daartoe toestemming heeft verleend en zonder dat Netlog daarvoor een vergoeding betaalt.

19 In februari 2009 heeft SABAM zich tot Netlog gericht met het oog op het sluiten van een overeenkomst over de betaling door Netlog van een vergoeding voor het gebruik van het repertoire van SABAM. 20 Bij brief van 2 juni 2009 heeft SABAM Netlog aangemaand om zich ertoe te verbinden de niet-geautoriseerde beschikbaarstelling voor het publiek van muziek- en audiovisuele werken uit haar repertoire met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden.

21 Op 23 juni 2009 heeft SABAM, in het kader van een vordering tot staking op grond van artikel 87, § l, van de Wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten, Netlog voor de voorzitter van de Rechtbank van eerste aanleg te Brussel gedagvaard en met name gevorderd dat Netlog zou worden bevolen elke onrechtmatige beschikbaarstelling van muziek- en audiovisuele werken uit het repertoire van SABAM met onmiddellijke ingang te staken, op straffe van een dwangsom van 1 000 EUR per dag vertraging.

22 Netlog stelt dat indien de vordering van SABAM zou worden toegewezen, haar dan een algemene toezichtverplichting zou worden opgelegd, hetgeen verboden is bij artikel 21, § 1, van de Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, dat artikel 15, lid 1, van richtlijn 2000/31 in nationaal recht omzet.

39

23 Voorts betoogt Netlog, zonder door SABAM te worden tegengesproken, dat toewijzing van deze vordering tot gevolg kan hebben dat zij voor al haar klanten, in abstracto en preventief, op haar kosten en zonder beperking in de tijd, een systeem moet installeren dat het grootste deel van de informatie die op haar servers wordt opgeslagen, filtert met het oog op de identificatie van elektronische bestanden die muziek-, cinematografische of audiovisuele werken bevatten waarvan Sabam stelt bepaalde rechten te bezitten, en dat zij vervolgens de uitwisseling van dergelijke bestanden moet blokkeren.

24 De installatie van een dergelijk filtersysteem zou er waarschijnlijk toe leiden dat persoonsgegevens moeten worden verwerkt, en wel op een wijze die moet voldoen aan de Unierechtelijke bepalingen betreffende de bescherming van persoonsgegevens en het communicatiegeheim.

25 Daarop heeft de Rechtbank van eerste aanleg te Brussel de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld: „Geven de richtlijnen 2001/29 en 2004/48, gelezen in samenhang met de richtlijnen 95/46, 2000/31 en 2002/58 en geïnterpreteerd in het licht van de artikelen 8 en 10 van het [op 4 november 1950 te Rome ondertekende] Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, de mogelijkheid aan de lidstaten om een nationale rechter toe te laten om, in het kader van een bodemprocedure en op basis van één enkele juridische bepaling die stelt dat ,Ze [de nationale rechters] [...] eveneens een bevel tot staking [kunnen] uitvaardigen tegenover tussenpersonen wier diensten door derden worden gebruikt om een inbreuk op het auteursrecht of op een naburig recht te plegen‟, een hostingdienstverlener te bevelen om voor zijn gehele cliënteel, in abstracto en bij wijze van preventieve titel, op zijn kosten en zonder beperking in de tijd, een systeem te installeren dat het grootste deel van de informatie die op zijn servers wordt opgeslagen, filtert met het oog op de identificatie van elektronische bestanden op zijn servers, die muzikale, cinematografische of audiovisuele werken bevatten waarvan SABAM beweert bepaalde rechten te bezitten, en vervolgens de uitwisseling van deze bestanden te blokkeren?”

Beantwoording van de prejudiciële vraag 26 Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de richtlijnen 2000/31, 2001/29, 2004/48, 95/46 en 2002/58, samen gelezen en uitgelegd tegen de achtergrond van de vereisten die voortvloeien uit de bescherming van de toepasselijke grondrechten, aldus moeten worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat een hostingdienstverlener door een nationale rechter wordt gelast een filtersysteem te installeren –

voor de informatie die de gebruikers van zijn diensten op zijn servers opslaan;

–

dat zonder onderscheid op al die gebruikers wordt toegepast;

–

dat preventief werkt;

–

dat uitsluitend door hem wordt bekostigd, en

–

dat geen beperking in de tijd kent,

waarmee elektronische bestanden die muziek-, cinematografische of audiovisuele werken bevatten waarvan de verzoekende partij stelt bepaalde intellectuele-eigendomsrechten te bezitten, kunnen worden geïdentificeerd, zodat kan worden voorkomen dat die werken ter beschikking van het publiek worden gesteld en aldus het auteursrecht wordt geschonden (hierna: „litigieuze filtersysteem”).

27 Om te beginnen staat vast dat een exploitant van een sociaalnetwerksite, zoals Netlog, de door de gebruikers van die site verstrekte profielinformatie op zijn servers opslaat, en dat hij dus een hostingdienstverlener in de zin van artikel 14 van richtlijn 2000/31 is.

28 Voorts moet in herinnering worden gebracht dat houders van intellectuele-eigendomsrechten volgens artikel 8, lid 3, van richtlijn 2001/29 en artikel 11, derde volzin, van richtlijn 2004/48 om een rechterlijk bevel kunnen verzoeken tegen exploitanten van sociaalnetwerksites, zoals Netlog, die tussenpersoon zijn in de zin van deze bepalingen, aangezien hun diensten door gebruikers van dergelijke sites kunnen worden gebruikt om inbreuk te maken op intellectuele-eigendomsrechten.

29 Bovendien volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de nationale rechter, met gebruikmaking van zijn bevoegdheid krachtens die bepalingen, tussenpersonen moet kunnen gelasten niet alleen maatregelen te nemen om de reeds, via hun diensten van de informatiemaatschappij, gepleegde inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten te beëindigen, maar ook om nieuwe inbreuken te voorkomen (zie arrest van 24 november 2011, Scarlet Extended, C-70/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 31).

40

30 Ten slotte blijkt uit die rechtspraak ook dat de nadere bepalingen met betrekking tot de rechterlijke bevelen waarin de lidstaten krachtens artikel 8, lid 3, en artikel 11, derde volzin, moeten voorzien, zoals de te vervullen voorwaarden en de te volgen procedure, aan het nationale recht worden overgelaten (zie arrest Scarlet Extended, reeds aangehaald, punt 32).

31 Bij de invoering van regels door de lidstaten en de toepassing ervan door de nationale rechter moeten echter de beperkingen in acht worden genomen die voortvloeien uit de richtlijnen 2001/29 en 2004/48 en uit de rechtsbronnen waarnaar in deze richtlijnen wordt verwezen (zie arrest Scarlet Extended, reeds aangehaald, punt 33).

32 De ingevoerde regels mogen overeenkomstig punt 16 van de considerans van richtlijn 2001/29 en artikel 2, lid 3, sub a, van richtlijn 2004/48 dus geen afbreuk doen aan richtlijn 2000/31, en meer in het bijzonder aan de artikelen 12 tot en met 15 daarvan (zie arrest Scarlet Extended, reeds aangehaald, punt 34).

33 Bijgevolg moeten die regels met name voldoen aan artikel 15, lid 1, van richtlijn 2000/31, op grond waarvan de nationale autoriteiten geen maatregelen mogen treffen krachtens welke een hostingdienstverlener algemeen toezicht moet houden op de informatie die hij opslaat (zie naar analogie arrest Scarlet Extended, reeds aangehaald, punt 35).

34 Het Hof heeft reeds geoordeeld dat een dergelijk verbod zich met name uitstrekt tot nationale maatregelen die een als tussenpersoon optredende dienstverlener, zoals een hostingdienstverlener, zouden verplichten tot het actief toezicht houden op alle gegevens van al zijn klanten om toekomstige inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten te voorkomen. Een dergelijke algemene toezichtverplichting zou bovendien onverenigbaar zijn met artikel 3 van richtlijn 2004/48, dat bepaalt dat de in die richtlijn bedoelde maatregelen billijk en evenredig moeten zijn en niet overdreven kostbaar mogen zijn (zie arrest Scarlet Extended, reeds aangehaald, punt 36).

35 Derhalve moet worden onderzocht of de hostingdienstverlener door het in het hoofdgeding aan de orde zijnde rechterlijk bevel om het litigieuze filtersysteem te installeren, actief toezicht zou moeten houden op alle gegevens van alle gebruikers van zijn diensten teneinde toekomstige inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten te voorkomen.

36

Vaststaat dat de toepassing van dat filtersysteem inhoudt dat:

– de hostingdienstverlener om te beginnen uit al de bestanden die alle gebruikers van zijn diensten op zijn servers opslaan, de bestanden selecteert die werken kunnen bevatten waarvan houders van intellectuele-eigendomsrechten stellen bepaalde rechten te bezitten; – hij vervolgens bepaalt welke van deze bestanden op illegale wijze worden opgeslagen en voor het publiek beschikbaar worden gesteld, en –

hij ten slotte de beschikbaarstelling van de door hem illegaal geachte bestanden blokkeert.

37 Een dergelijke preventieve surveillance vereist dus dat actief toezicht wordt gehouden op de bestanden die de gebruikers bij de hostingdienstverlener opslaan, en heeft zowel betrekking op nagenoeg alle aldus opgeslagen informatie als op alle gebruikers van de diensten van de hostingdienstverlener (zie naar analogie arrest Scarlet Extended, reeds aangehaald, punt 39).

38 Door het rechterlijk bevel om het litigieuze filtersysteem te installeren, zou de hostingdienstverlener dan ook verplicht zijn actief toezicht te houden op nagenoeg alle gegevens van alle gebruikers van zijn diensten om toekomstige inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten te voorkomen, zodat hem een door artikel 15, lid 1, van richtlijn 2000/31 verboden algemene toezichtverplichting zou worden opgelegd (zie naar analogie arrest Scarlet Extended, reeds aangehaald, punt 40).

39 Om te beoordelen of dat rechterlijk bevel in overeenstemming is met het Unierecht, moet bovendien rekening worden gehouden met de vereisten die voortvloeien uit de bescherming van de toepasselijke grondrechten, zoals die welke de verwijzende rechter heeft genoemd.

40 Het in het hoofdgeding aan de orde zijnde rechterlijk bevel strekt ertoe de auteursrechten, die een onderdeel van het intellectuele-eigendomsrecht zijn, te beschermen. Op die rechten kan inbreuk worden gemaakt door de aard en de inhoud van bepaalde informatie die via de diensten van de hostingdienstverlener wordt opgeslagen en voor het publiek beschikbaar wordt gesteld.

41 Het intellectuele-eigendomsrecht wordt weliswaar door artikel 17, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”) beschermd, maar noch uit deze bepaling, noch uit de rechtspraak van het Hof vloeit voort dat dit recht onaantastbaar is en daarom absolute bescherming moet genieten (arrest Scarlet Extended, reeds aangehaald, punt 43).

41

42 Zoals blijkt uit de punten 62 tot en met 68 van het arrest van 29 januari 2008, Promusicae (C-275/06, Jurispr. blz. I-271), moet de bescherming van het fundamentele eigendomsrecht, waarvan de intellectuele-eigendomsrechten deel uitmaken, immers worden afgewogen tegen de bescherming van andere grondrechten.

43 Meer in het bijzonder volgt uit punt 68 van dat arrest dat de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties, in het kader van de ter bescherming van auteursrechthebbenden vastgestelde maatregelen, een juist evenwicht moeten verzekeren tussen de bescherming van het auteursrecht en de bescherming van de grondrechten van personen die door dergelijke maatregelen worden geraakt.

44 In omstandigheden zoals die van het hoofdgeding moeten de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties dus met name een juist evenwicht verzekeren tussen de bescherming van het intellectuele-eigendomsrecht voor auteursrechthebbenden en de bescherming van de vrijheid van ondernemerschap die exploitanten, zoals hostingdienstverleners, krachtens artikel 16 van het Handvest genieten (zie arrest Scarlet Extended, reeds aangehaald, punt 46).

45 In het hoofdgeding heeft het rechterlijk bevel om het litigieuze filtersysteem te installeren tot gevolg dat in het belang van auteursrechthebbenden toezicht zou worden gehouden op alle of het grootste deel van de informatie die bij de betrokken hostingdienstverlener wordt opgeslagen.

Daarnaast is dit toezicht onbeperkt in de tijd, is het op toekomstige inbreuken gericht en houdt het in dat niet alleen bestaande werken worden beschermd, maar ook werken die nog niet zijn gecreĂŤerd op het moment waarop dit systeem wordt geĂŻnstalleerd.

46 Een dergelijk rechterlijk bevel zou dus leiden tot een ernstige aantasting van de vrijheid van ondernemerschap van de hostingdienstverlener, aangezien hij een ingewikkeld, kostbaar en permanent computersysteem zou moeten installeren dat alleen door hem zou worden bekostigd, hetgeen overigens in strijd zou zijn met de in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2004/48 gestelde eisen dat maatregelen ter bescherming van de intellectuele-eigendomsrechten niet onnodig ingewikkeld of kostbaar mogen zijn (zie naar analogie arrest Scarlet Extended, reeds aangehaald, punt 48).

47 Het rechterlijk bevel om het litigieuze filtersysteem te installeren voldoet dan ook niet aan het vereiste dat, wat de respectieve bescherming betreft, een juist evenwicht wordt verzekerd tussen het intellectuele-eigendomsrecht van auteursrechthebbenden en de vrijheid van ondernemerschap van exploitanten, zoals hostingdienstverleners (zie naar analogie arrest Scarlet Extended, reeds aangehaald, punt 49).

48 Bovendien beperken de gevolgen van dat rechterlijk bevel zich niet tot de hostingdienstverlener, aangezien het litigieuze filtersysteem ook grondrechten van de gebruikers van de diensten van de hostingdienstverlener kan aantasten, namelijk hun recht op bescherming van persoonsgegevens en hun vrijheid kennis te nemen en te geven van informatie, welke rechten door de artikelen 8 en 11 van het Handvest worden beschermd.

49 Het rechterlijk bevel om het litigieuze filtersysteem te installeren houdt immers in dat de informatie van de profielen die door de gebruikers van het sociale netwerk zijn aangemaakt, wordt geĂŻdentificeerd, systematisch geanalyseerd en verwerkt. Aangezien deze profielinformatie het in beginsel mogelijk maakt die gebruikers te identificeren, gaat het om beschermde persoonsgegevens (zie naar analogie arrest Scarlet Extended, reeds aangehaald, punt 51).

50 Daarnaast zou dat rechterlijk bevel afbreuk kunnen doen aan de vrijheid van informatie, aangezien het filtersysteem mogelijkerwijs onvoldoende onderscheid maakt tussen legale en illegale inhoud, zodat de toepassing ervan zou kunnen leiden tot blokkering van legale communicatie. Er wordt immers niet betwist dat de beantwoording van de vraag of een datatransmissie legaal is, ook afhangt van de toepassing van wettelijke uitzonderingen op het auteursrecht, die van lidstaat tot lidstaat verschillen. Bovendien kunnen sommige werken in bepaalde lidstaten tot het publieke domein behoren of kunnen zij door de betrokken auteurs gratis op het internet zijn geplaatst (zie naar analogie arrest Scarlet Extended, reeds aangehaald, punt 52).

51 Derhalve zou de betrokken nationale rechter, indien hij een rechterlijk bevel uitvaardigt waarbij de hostingdienstverlener wordt verplicht het litigieuze filtersysteem te installeren, niet voldoen aan het vereiste dat een juist evenwicht wordt verzekerd tussen enerzijds het intellectuele-eigendomsrecht en anderzijds de vrijheid van ondernemerschap, het recht op bescherming van persoonsgegevens en de vrijheid kennis te nemen en te geven van informatie (zie naar analogie arrest Scarlet Extended, reeds aangehaald, punt 53).

52 Op de gestelde vraag moet dan ook worden geantwoord dat de richtlijnen 2000/31, 2001/29 en 2004/48, samen gelezen en uitgelegd tegen de achtergrond van de vereisten die voortvloeien uit de bescherming van de toepasselijke grondrechten, aldus moeten worden uitgelegd dat zij

42

eraan in de weg staan dat een hostingdienstverlener door de rechter wordt gelast het litigieuze filtersysteem te installeren.

Kosten 53 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht: De richtlijnen: – 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn inzake elektronische handel”); – 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, en – 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten, samen gelezen en uitgelegd tegen de achtergrond van de vereisten die voortvloeien uit de bescherming van de toepasselijke grondrechten, moeten aldus worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat een hostingdienstverlener door een nationale rechter wordt gelast een filtersysteem te installeren: –

voor de informatie die de gebruikers van zijn diensten op zijn servers opslaan;

–

dat zonder onderscheid op al die gebruikers wordt toegepast;

–

dat preventief werkt;

–

dat uitsluitend door hem wordt bekostigd, en

–

dat geen beperking in de tijd kent,

waarmee elektronische bestanden die muziek-, cinematografische of audiovisuele werken bevatten waarvan de verzoekende partij stelt bepaalde intellectueleeigendomsrechten te bezitten, kunnen worden geïdentificeerd, zodat kan worden voorkomen dat die werken ter beschikking van het publiek worden gesteld en aldus het auteursrecht wordt geschonden. ondertekeningen

43

JUDGMENT OF THE COURT (Third Chamber) 19 April 2012 (*) (Copyright and related rights – Processing of data by internet – Infringement of an exclusive right – Audio books made available via an FTP server via internet by an IP address supplied by an internet service provider – Injunction issued against the internet service provider ordering it to provide the name and address of the user of the IP address) In Case C-461/10, REFERENCE for a preliminary ruling under Article 267 TFEU, from the Högsta domstolen (Sweden), made by decision of 25 August 2010, received at the Court on 20 September 2010, in the proceedings Bonnier Audio AB, Earbooks AB, Norstedts Förlagsgrupp AB, Piratförlaget AB, Storyside AB v Perfect Communication Sweden AB, THE COURT (Third Chamber), composed of K. Lenaerts, President of the Chamber, J. Malenovský, (Rapporteur), R. Silva de Lapuerta, E. Juhász and D. Šváby, Judges, Advocate General: N. Jääskinen, Registrar: K. Sztranc-Sławiczek, Administrator, having regard to the written procedure and further to the hearing on 30 June 2011, after considering the observations submitted on behalf of: – Bonnier Audio AB, Earbooks AB, Norstedts Förlagsgrupp AB, Piratförlaget AB and Storyside AB, by P. Danowsky and O. Roos, advokater, –

Perfect Communication Sweden AB, by P. Helle and M. Moström, advokater,

–

the Swedish Government, by A. Falk and C. Meyer-Seitz, acting as Agents,

–

the Czech Government, by M. Smolek and K. Havlíčková, acting as Agents,

– the Italian Government, by G. Palmieri and C. Colelli, acting as Agents, and by S. Fiorentino, avvocato dello Stato, –

the Latvian Government, by M. Borkoveca and K. Krasovska, acting as Agents,

–

the European Commission, by R. Troosters and K. Simonsson, acting as Agents,

after hearing the Opinion of the Advocate General at the sitting on 17 November 2011, gives the following Judgment 1 This reference for a preliminary ruling concerns the interpretation of Articles 3 to 5 and 11 of Directive 2006/24/EC of the European Parliament and of the Council of 15 March 2006 on the retention of data generated or processed in connection with the provision of publicly available electronic communications services or of public communications networks and amending Directive 2002/58/EC (OJ 2006 L 105, p. 54), and of Article 8 of Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights (OJ 2004 L 157, p. 45, and corrigendum OJ 2004 L 195, p. 16).

2 The reference has been made in proceedings between (i) Bonnier Audio AB, Earbooks AB, Norstedts Förlagsgrupp AB, Piratförlaget AB and Storyside AB („the applicants in the main proceedings‟) and (ii) Perfect Communications Sweden AB („ePhone‟) concerning the latter‟s opposition to an injunction obtained by the applicants in the main proceedings ordering the disclosure of data.

Legal context

44

European Union law Provisions concerning the protection of intellectual property 3

Article 8 of Directive 2004/48 reads as follows:

„1.

Member States shall ensure that, in the context of proceedings concerning an infringement of an intellectual property right and in response to a justified and proportionate request of the claimant, the competent judicial authorities may order that information on the origin and distribution networks of the goods or services which infringe an intellectual property right be provided by the infringer and/or any other person who: (a)

was found in possession of the infringing goods on a commercial scale;

(b)

was found to be using the infringing services on a commercial scale;

(c)

was found to be providing on a commercial scale services used in infringing activities;

or (d) was indicated by the person referred to in point (a), (b) or (c) as being involved in the production, manufacture or distribution of the goods or the provision of the services.

2.

The information referred to in paragraph 1 shall, as appropriate, comprise:

(a) the names and addresses of the producers, manufacturers, distributors, suppliers and other previous holders of the goods or services, as well as the intended wholesalers and retailers; (b) information on the quantities produced, manufactured, delivered, received or ordered, as well as the price obtained for the goods or services in question.

3. (a)

Paragraphs 1 and 2 shall apply without prejudice to other statutory provisions which: grant the rightholder rights to receive fuller information;

(b) govern the use in civil or criminal proceedings of the information communicated pursuant to this Article; (c)

govern responsibility for misuse of the right of information;

or (d) afford an opportunity for refusing to provide information which would force the person referred to in paragraph 1 to admit to his/her own participation or that of his/her close relatives in an infringement of an intellectual property right; or (e) govern the protection of confidentiality of information sources or the processing of personal data.‟ Provisions concerning the protection of personal data –

Directive 95/46/EC

4 Directive 95/46/EC of the European Parliament and of the Council of 24 October 1995 on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data (OJ 1995 L 281, p. 31) lays down rules relating to the processing of personal data in order to protect the rights of individuals in that respect, while ensuring the free movement of those data in the European Union.

5

Article 2(a) and (b) of Directive 95/46 states:

„For the purposes of this Directive: (a) “personal data” shall mean any information relating to an identified or identifiable natural person (“data subject”); an identifiable person is one who can be identified, directly or indirectly, in particular by reference to an identification number or to one or more factors specific to his physical, physiological, mental, economic, cultural or social identity; (b) “processing of personal data” (“processing”) shall mean any operation or set of operations which is performed upon personal data, whether or not by automatic means, such as collection, recording, organization, storage, adaptation or alteration, retrieval, consultation, use, disclosure by transmission, dissemination or otherwise making available, alignment or combination, blocking, erasure or destruction.‟ 6

Article 13 of that directive, entitled „Exemptions and restrictions‟, provides in paragraph 1:

45

„Member States may adopt legislative measures to restrict the scope of the obligations and rights provided for in Articles 6(1), 10, 11(1), 12 and 21 when such a restriction constitutes a necessary measures to safeguard: (a)

national security;

(b)

defence;

(c)

public security;

(d) the prevention, investigation, detection and prosecution of criminal offences, or of breaches of ethics for regulated professions; (e) an important economic or financial interest of a Member State or of the European Union, including monetary, budgetary and taxation matters; (f) a monitoring, inspection or regulatory function connected, even occasionally, with the exercise of official authority in cases referred to in (c), (d) and (e); (g) –

the protection of the data subject or of the rights and freedoms of others.‟ Directive 2002/58/EC

7 Under Article 2 of Directive 2002/58/EC of the European Parliament and of the Council of 12 July 2002 concerning the processing of personal data and the protection of privacy in the electronic communications sector (Directive on privacy and electronic communications) (OJ 2002 L 201, p.

37): „Save as otherwise provided, the definitions in Directive 95/46/EC and in Directive 2002/21/EC of the European Parliament and of the Council of 7 March 2002 on a common regulatory framework for electronic communications networks and services (Framework Directive) [(OJ L 108, p. 33)] shall apply.

The following definitions shall also apply: … (b) “traffic data” means any data processed for the purpose of the conveyance of a communication on an electronic communications network or for the billing thereof; … (d) “communication” means any information exchanged or conveyed between a finite number of parties by means of a publicly available electronic communications service. This does not include any information conveyed as part of a broadcasting service to the public over an electronic communications network except to the extent that the information can be related to the identifiable subscriber or user receiving the information; …‟ 8

Article 5(1) of Directive 2002/58 provides:

„Member States shall ensure the confidentiality of communications and the related traffic data by means of a public communications network and publicly available electronic communications services, through national legislation. In particular, they shall prohibit listening, tapping, storage or other kinds of interception or surveillance of communications and the related traffic data by persons other than users, without the consent of the users concerned, except when legally authorised to do so in accordance with Article 15(1). This paragraph shall not prevent technical storage which is necessary for the conveyance of a communication without prejudice to the principle of confidentiality.‟ 9

Article 6 of Directive 2002/58 provides:

„1.

Traffic data relating to subscribers and users processed and stored by the provider of a public communications network or publicly available electronic communications service must be erased or made anonymous when it is no longer needed for the purpose of the transmission of a communication without prejudice to paragraphs 2, 3 and 5 of this Article and Article 15(1).

2.

Traffic data necessary for the purposes of subscriber billing and interconnection payments may be processed. Such processing is permissible only up to the end of the period during which the bill may lawfully be challenged or payment pursued.

3.

For the purpose of marketing electronic communications services or for the provision of value added services, the provider of a publicly available electronic communications service may process the data referred to in paragraph 1 to the extent and for the duration necessary for such services

46

or marketing, if the subscriber or user to whom the data relate has given his/her consent. Users or subscribers shall be given the possibility to withdraw their consent for the processing of traffic data at any time. …

5.

Processing of traffic data, in accordance with paragraphs 1, 2, 3 and 4, must be restricted to persons acting under the authority of providers of the public communications networks and publicly available electronic communications services handling billing or traffic management, customer enquiries, fraud detection, marketing electronic communications services or providing a value added service, and must be restricted to what is necessary for the purposes of such activities.

6.

Paragraphs 1, 2, 3 and 5 shall apply without prejudice to the possibility for competent bodies to be informed of traffic data in conformity with applicable legislation with a view to settling disputes, in particular interconnection or billing disputes.‟ 10

Under Article 15(1) of that directive:

„Member States may adopt legislative measures to restrict the scope of the rights and obligations provided for in Article 5, Article 6, Article 8(1), (2), (3) and (4), and Article 9 of this Directive when such restriction constitutes a necessary, appropriate and proportionate measure within a democratic society to safeguard national security (i.e. State security), defence, public security, and the prevention, investigation, detection and prosecution of criminal offences or of unauthorised use of the electronic communication system, as referred to in Article 13(1) of Directive 95/46/EC. To this end, Member States may, inter alia, adopt legislative measures providing for the retention of data for a limited period justified on the grounds laid down in this paragraph. All the measures referred to in this paragraph shall be in accordance with the general principles of Community law, including those referred to in Article 6(1) and (2) of the Treaty on European Union.‟ –

Directive 2006/24

11

In accordance with recital 12 in the preamble to Directive 2006/24:

„Article 15(1) of Directive 2002/58/EC continues to apply to data, including data relating to unsuccessful call attempts, the retention of which is not specifically required under this Directive and which therefore fall outside the scope thereof, and to retention for purposes, including judicial purposes, other than those covered by this Directive.‟ 12

Article 1(1) of Directive 2006/24 states:

„This Directive aims to harmonise Member States‟ provisions concerning the obligations of the providers of publicly available electronic communications services or of public communications networks with respect to the retention of certain data which are generated or processed by them, in order to ensure that the data are available for the purpose of the investigation, detection and prosecution of serious crime, as defined by each Member State in its national law.‟ 13

Article 3(1) of that directive provides:

„By way of derogation from Articles 5, 6 and 9 of Directive 2002/58/EC, Member States shall adopt measures to ensure that the data specified in Article 5 of this Directive are retained in accordance with the provisions thereof, to the extent that those data are generated or processed by providers of publicly available electronic communications services or of a public communications network within their jurisdiction in the process of supplying the communications services concerned.‟ 14

Article 4 of that directive states:

„Member States shall adopt measures to ensure that data retained in accordance with this Directive are provided only to the competent national authorities in specific cases and in accordance with national law. The procedures to be followed and the conditions to be fulfilled in order to gain access to retained data in accordance with necessity and proportionality requirements shall be defined by each Member State in its national law, subject to the relevant provisions of European Union law or public international law, and in particular the [European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms, signed in Rome on 4 November 1950,] as interpreted by the European Court of Human Rights.‟ 15

Article 5 of Directive 2006/24 states:

„1.

Member States shall ensure that the following categories of data are retained under this Directive: (a)

data necessary to trace and identify the source of a communication:

(1)

concerning fixed network telephony and mobile telephony:

47

(i)

the calling telephone number;

(ii)

the name and address of the subscriber or registered user;

(2)

concerning Internet access, Internet e-mail and Internet telephony:

(i)

the user ID(s) allocated;

(ii) the user ID and telephone number allocated to any communication entering the public telephone network; (iii) the name and address of the subscriber or registered user to whom an Internet Protocol (IP) address, user ID or telephone number was allocated at the time of the communication; (b)

data necessary to identify the destination of a communication:

… (c)

data necessary to identify the date, time and duration of a communication:

… (d)

data necessary to identify the type of communication:

… (e) data necessary to identify users‟ communication equipment or what purports to be their equipment: … (f)

data necessary to identify the location of mobile communication equipment:

…

2.

No data revealing the content of the communication may be retained pursuant to this Directive.‟ 16

Article 6 of that directive, concerning the periods of retention, provides:

„Member States shall ensure that the categories of data specified in Article 5 are retained for periods of not less than six months and not more than two years from the date of the communication.‟ 17

Article 11 of that directive reads as follows:

„The following paragraph shall be inserted in Article 15 of Directive 2002/58/EC: “1a. Paragraph 1 shall not apply to data specifically required by [Directive 2006/24] to be retained for the purposes referred to in Article 1(1) of that Directive.”‟ National law Copyright 18 The provisions of Directive 2004/48 were transposed into Swedish law by the insertion of new provisions into Law 1960:729 on copyright in literary and artistic works (lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk) by Law (2009:109) amending Law 1960:729 (lagen (2009:109) om ändring i lagen (1960:729)) of 26 February 2009 („the Law on copyright‟). Those new provisions entered into force on 1 April 2009.

19

Paragraph 53c of the Law on copyright provides:

„If the applicant shows clear evidence that someone has committed an infringement referred to in Paragraph 53, the court may order one or more of the persons referred to in the second paragraph below, on penalty of a fine, to provide the applicant with information on the origin and distribution network of the goods or services affected by the infringement (order for disclosure of information).

Such an order may be made at the request of an author or a successor in title of an author or a person who, on the basis of a licence, is entitled to exploit the work. It may be made only if the information can be regarded as facilitating the investigation into an infringement concerning the goods or services.

The obligation to disclose information applies to any person who (1)

has carried out or contributed to the infringement,

(2)

has, on a commercial scale, exploited the goods affected by the infringement,

(3)

has, on a commercial scale, exploited a service affected by the infringement,

48

(4) has, on a commercial scale, provided an electronic communications service or another service used in the infringement, or (5) has been identified by a person referred to in points (2) to (4) as participating in the production or distribution of goods or the supply of services affected by the infringement.

Information on the origin or distribution network of goods or services may include, inter alia (1) the name and address of producers, distributors, suppliers and others who have held the goods or supplied the services, (2)

the names and addresses of intended wholesalers and retailers, and

(3) information concerning the quantities produced, supplied, received or ordered and the price fixed for the goods or services.

The provisions in the first to third subparagraphs above also apply to attempts or preparations made to commit infringements referred to in Paragraph 53.‟ 20

Paragraph 53d of that Law provides:

„An order for disclosure of information may be made only if the reasons for the measure outweigh the nuisance or other harm which the measure entails for the person affected by it or for some other conflicting interest.

The obligation to disclose information under Paragraph 53c does not cover information disclosure of which would reveal that the person disclosing that information or persons close to him within the meaning of Chapter 36, Paragraph 3, of the Code of Judicial Procedure (rättegångsbalken) has committed a criminal act.

There are provisions in the Law (1998:204) on personal data (personuppgiftslagen (1998:204)) which restrict the manner in which personal data received may be handled.‟ Protection of personal data 21 Directive 2002/58 was transposed into Swedish law in particular by Law (2003:389) on electronic communications (lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation).

22 Under the first sentence of Paragraph 20 of that Law, a person who, in connection with the provision of an electronic communications network or an electronic communications service, has acquired or been given access to, inter alia, data on subscriptions may not without authorisation disseminate or exploit the data which he has acquired or to which he has been given access.

23 The national court notes in that regard that the obligation of confidentiality to which internet service providers in particular are subject has been conceived to prohibit only unauthorised disclosure or use of certain data. However, that obligation of confidentiality is relative, since other provisions require that information to be disclosed, which means that such disclosure is not unauthorised. According to the Högsta domstolen, the right to information provided for in Paragraph 53c of the Law on copyright, which also applies to internet service providers, was deemed not to require the implementation of specific legislative changes in order to enable the new provisions relating to disclosure of personal data to take precedence over the obligation of confidentiality. The obligation of confidentiality is therefore overridden by the court‟s decision on an order for disclosure of information.

24 Directive 2006/24 has not been transposed into Swedish law within the time-limit prescribed.

The dispute in the main proceedings and the questions referred for a preliminary ruling 25 The applicants in the main proceedings are publishing companies which hold, inter alia, exclusive rights to the reproduction, publishing and distribution to the public of 27 works in the form of audio books.

26 They claim that their exclusive rights have been infringed by the public distribution of these 27 works, without their consent, by means of an FTP („file transfer protocol‟) server which allows file sharing and data transfer between computers connected to the internet.

27 The internet service provider through which the alleged illegal file exchange took place is ePhone.

28 The applicants in the main proceedings applied to Solna tingsrätten (Solna District Court) for an order for the disclosure of data for the purpose of communicating the name and address of the person using the IP address from which it is assumed that the files in question were sent during the period between 03:38 and 05:45 on 1 April 2009.

49

29 The service provider, ePhone, challenged this application, arguing in particular that the injunction sought is contrary to Directive 2006/24.

30 At first instance, Solna tingsrätten granted the application for an order for the disclosure of the data in question.

31 ePhone brought an appeal before Svea hovrätten (Stockholm Court of Appeal), seeking dismissal of the application for the order for the disclosure. It also requested a referral to the Court of Justice seeking clarification of whether Directive 2006/24 precludes the disclosure to persons other than the authorities referred to in the directive of information relating to a subscriber to whom an IP address has been allocated.

32 Svea hovrätten held that there is no provision in Directive 2006/24 which precludes a party to a civil dispute from being ordered to disclose subscriber data to someone other than a public authority. It also dismissed the application for a referral to the Court of Justice.

33 Svea hovrätten also found that the audio book publishers had not adduced clear evidence that there was an infringement of an intellectual property right. It therefore decided to set aside the order for disclosure of data granted by Solna tingsrätten. The applicants in the main proceedings then appealed to the Högsta domstolen.

34 The Högsta domstolen is of the opinion that, notwithstanding the judgment in Case C-275/06 Promusicae [2008] ECR I-271 and the order in Case C-557/07 LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten [2009] ECR I-1227, doubts remain as to whether European Union law precludes the application of Article 53c of the Swedish Law on copyright, in so far as neither that judgment nor that order makes reference to Directive 2006/24.

35 In those circumstances, the Högsta domstolen decided to stay the proceedings and refer to the following questions to the Court for a preliminary ruling: „1.

Does [Directive 2006/24], and in particular Articles 3 [to] 5 and 11 thereof, preclude the application of a national provision which is based on Article 8 of [Directive 2004/48] and which permits an internet service provider in civil proceedings, in order to identify a particular subscriber, to be ordered to give a copyright holder or its representative information on the subscriber to whom the internet service provider provided a specific IP address, which address, it is claimed, was used in the infringement? The question is based on the assumption that the applicant has adduced clear evidence of the infringement of a particular copyright and that the measure is proportionate.

2.

Is the answer to Question 1 affected by the fact that the Member State has not implemented [Directive 2006/24] despite the fact that the period prescribed for implementation has expired?‟ Consideration of the questions referred 36 By its two questions, which it is appropriate to consider together, the national court asks, in essence, whether Directive 2006/24 is to be interpreted as precluding the application of a national provision based on Article 8 of [Directive 2004/48] which, in order to identify a particular subscriber, permits an internet service provider in civil proceedings to be ordered to give a copyright holder or its representative information on the subscriber to whom the internet service provider provided an IP address which was allegedly used in the infringement, and whether the fact that the Member State concerned has not yet transposed Directive 2006/24, despite the period for doing so having expired, affects the answer to that question.

37 As a preliminary point, it must be noted, firstly, that the Court is starting from the premiss that the data at issue in the main proceedings have been retained in accordance with national legislation, in compliance with the conditions laid down in Article 15(1) of Directive 2002/58, a matter which it is for the national court to ascertain.

38 Secondly, Directive 2006/24, according to Article 1(1) thereof, aims to harmonise Member States‟ provisions concerning the obligations of the providers of publicly available electronic communications services or of public communications networks with respect to the retention of certain data which are generated or processed by them, in order to ensure that the data are available for the purpose of the investigation, detection and prosecution of serious crime, as defined by each Member State in its national law.

39 Furthermore, as follows from Article 4 of Directive 2006/24, the data retained in accordance with that directive are to be provided only to the competent national authorities in specific cases and in accordance with the national law concerned.

40 Thus, Directive 2006/24 deals exclusively with the handling and retention of data generated or processed by the providers of publicly available electronic communications services or public

50

communications networks for the purpose of the investigation, detection and prosecution of serious crime and their communication to the competent national authorities.

41 The material scope of Directive 2006/24 thus stated is confirmed by Article 11 thereof which states that, if such data were retained specifically for the purposes of Article 1(1) of the directive, Article 15(1) of Directive 2002/58 does not apply to those data.

42 However, as is apparent from recital 12 in the preamble to Directive 2006/24, Article 15(1) of Directive 2002/58/EC continues to apply to data retained for purposes, including judicial purposes, other than those referred to expressly in Article 1(1) of Directive 2006/24.

43 Thus, it follows from a combined reading of Article 11 and recital 12 of Directive 2006/24 that that directive constitutes a special and restricted set of rules, derogating from and replacing Directive 2002/58 general in scope and, in particular, Article 15(1) thereof.

44 With regard to the main proceedings, it must be noted that the legislation at issue pursues an objective different from that pursued by Directive 2006/24. It concerns the communication of data, in civil proceedings, in order to obtain a declaration that there has been an infringement of intellectual property rights.

45

That legislation does not, therefore, fall within the material scope of Directive 2006/24.

46 Accordingly, it is irrelevant to the main proceedings that the Member State concerned has not yet transposed Directive 2006/24, despite the period for doing so having expired.

47 None the less, in order to provide a satisfactory answer to the national court which has referred a question to it, the Court of Justice may also deem it necessary to consider provisions of European Union law to which the national court has not referred in its question (see, inter alia, Case C-107/98 Teckal [1999] ECR I-8121, paragraph 39, and Case C-2/07 Abraham and Others [2008] ECR I-1197, paragraph 24).

48 It must be noted that the facts in the main proceedings lend themselves to such rules of European Union law being taken into consideration.

49 The reference made by the national court, in its first question, to compliance with the requirement for clear evidence of an infringement of a copyright and to the proportionate nature of the injunction which would be issued under the transposing law at issue in the main proceedings and, as follows from paragraph 34 of the present judgment, to the judgment in Promusicae, cited above, suggests that the national court is also doubtful as to whether the provisions in question of that transposing law are likely to ensure a fair balance between the various applicable fundamental rights, as required by that judgment, which interpreted and applied various provisions of Directives 2002/58 and 2004/48.

50 Thus, the answer to such an implied question may be relevant to the resolution of the case in the main proceedings.

51 In order to give a useful answer, firstly, it is necessary to bear in mind that the applicants in the main proceedings seek the communication of the name and address of an internet subscriber or user using the IP address from which it is presumed that an unlawful exchange of files containing protected works took place, in order to identify that person.

52 It must be held that the communication sought by the applicants in the main proceedings constitutes the processing of personal data within the meaning of the first paragraph of Article 2 of Directive 2002/58, read in conjunction with Article 2(b) of Directive 95/46. That communication therefore falls within the scope of Directive 2002/58 (see, to that effect, Promusicae, paragraph 45).

53 It must also be noted that, in the main proceedings, the communication of those data is required in civil proceedings for the benefit of a copyright holder or his successor in title, that is to say, a private person, and not for the benefit of a competent national authority.

54 In that regard, it must be stated at the outset that an application for communication of personal data in order to ensure effective protection of copyright falls, by its very object, within the scope of Directive 2004/48 (see, to that effect, Promusicae, paragraph 58).

55 The Court has already held that Article 8(3) of Directive 2004/48, read in conjunction with Article 15(1) of Directive 2002/58, does not preclude Member States from imposing an obligation to disclose to private persons personal data in order to enable them to bring civil proceedings for copyright infringements, but nor does it require those Member States to lay down such an obligation (see Promusicae, paragraphs 54 and 55, and order in LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten, paragraph 29).

51

56 However, the Court pointed out that, when transposing, inter alia, Directives 2002/58 and 2004/48 into national law, it is for the Member States to ensure that they rely on an interpretation of those directives which allows a fair balance to be struck between the various fundamental rights protected by the European Union legal order. Furthermore, when implementing the measures transposing those directives, the authorities and courts of Member States must not only interpret their national law in a manner consistent with them, but must also make sure that they do not rely on an interpretation of them which would conflict with those fundamental rights or with the other general principles of European Union law, such as the principle of proportionality (see, to that effect, Promusicae, paragraph 68, and order in LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten, paragraph 28).

57 In the present case, the Member State concerned has decided to make use of the possibility available to it, as described in paragraph 55 of this judgment, to lay down an obligation to communicate personal data to private persons in civil proceedings.

58 It must be noted that the national legislation in question requires, inter alia, that, for an order for disclosure of the data in question to be made, there be clear evidence of an infringement of an intellectual property right, that the information can be regarded as facilitating the investigation into an infringement of copyright or impairment of such a right and that the reasons for the measure outweigh the nuisance or other harm which the measure may entail for the person affected by it or for some other conflicting interest.

59 Thus, that legislation enables the national court seised of an application for an order for disclosure of personal data, made by a person who is entitled to act, to weigh the conflicting interests involved, on the basis of the facts of each case and taking due account of the requirements of the principle of proportionality.

60 In those circumstances, such legislation must be regarded as likely, in principle, to ensure a fair balance between the protection of intellectual property rights enjoyed by copyright holders and the protection of personal data enjoyed by internet subscribers or users.

61

Having regard to the foregoing, the answer to the questions referred is that:

– Directive 2006/24 must be interpreted as not precluding the application of national legislation based on Article 8 of Directive 2004/48 which, in order to identify an internet subscriber or user, permits an internet service provider in civil proceedings to be ordered to give a copyright holder or its representative information on the subscriber to whom the internet service provider provided an IP address which was allegedly used in an infringement, since that legislation does not fall within the material scope of Directive 2006/24; – it is irrelevant to the main proceedings that the Member State concerned has not yet transposed Directive 2006/24, despite the period for doing so having expired; – Directives 2002/58 and 2004/48 must be interpreted as not precluding national legislation such as that at issue in the main proceedings insofar as that legislation enables the national court seised of an application for an order for disclosure of personal data, made by a person who is entitled to act, to weigh the conflicting interests involved, on the basis of the facts of each case and taking due account of the requirements of the principle of proportionality.

Costs 62 Since these proceedings are, for the parties to the main proceedings, a step in the action pending before the national court, the decision on costs is a matter for that court. Costs incurred in submitting observations to the Court, other than the costs of those parties, are not recoverable.

On those grounds, the Court (Third Chamber) hereby rules: Directive 2006/24/EC of the European Parliament and of the Council of 15 March 2006 on the retention of data generated or processed in connection with the provision of publicly available electronic communications services or of public communications networks and amending Directive 2002/58/EC must be interpreted as not precluding the application of national legislation based on Article 8 of Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights which, in order to identify an internet subscriber or user, permits an internet service provider in civil proceedings to be ordered to give a copyright holder or its representative information on the subscriber to whom the internet service provider provided an IP address which was allegedly used in an infringement, since that legislation does not fall within the material scope of Directive 2006/24; It is irrelevant to the main proceedings that the Member State concerned has not yet transposed Directive 2006/24, despite the period for doing so having expired;

52

Directives 2002/58/EC of the European Parliament and of the Council of 12 July 2002 concerning the processing of personal data and the protection of privacy in the electronic communications sector (Directive on privacy and electronic communications) and 2004/48 must be interpreted as not precluding national legislation such as that at issue in the main proceedings insofar as that legislation enables the national court seised of an application for an order for disclosure of personal data, made by a person who is entitled to act, to weigh the conflicting interests involved, on the basis of the facts of each case and taking due account of the requirements of the principle of proportionality.

53

JUDGMENT OF THE COURT (Grand Chamber) 29 January 2008 (*) (Information society – Obligations of providers of services – Retention and disclosure of certain traffic data – Obligation of disclosure – Limits – Protection of the confidentiality of electronic communications – Compatibility with the protection of copyright and related rights – Right to effective protection of intellectual property) In Case C-275/06, REFERENCE for a preliminary ruling under Article 234 EC by the Juzgado de lo Mercantil N o 5 de Madrid (Spain), made by decision of 13 June 2006, received at the Court on 26 June 2006, in the proceedings Productores de Música de España (Promusicae) v Telefónica de España SAU, THE COURT (Grand Chamber), composed of V. Skouris, President, C.W.A. Timmermans, A. Rosas, K. Lenaerts, G. Arestis and U. Lõhmus, Presidents of Chambers, A. Borg Barthet, M. Ilešič, J. Malenovský (Rapporteur), J. Klučka, E. Levits, A. Arabadjiev and C. Toader, Judges, Advocate General: J. Kokott, Registrar: M. Ferreira, Principal Administrator, having regard to the written procedure and further to the hearing on 5 June 2007, after considering the observations submitted on behalf of: – Productores de Música de España (Promusicae), by R. Bercovitz Rodríguez Cano, A. González Gozalo and J. de Torres Fueyo, abogados, – Telefónica de España SAU, by M. Cornejo Barranco, procuradora, R. García Boto and P. Cerdán López, abogados, – the Italian Government, by I.M. Braguglia, acting as Agent, assisted by S. Fiorentino, avvocato dello Stato, –

the Slovenian Government, by M. Remic and U. Steblovnik, acting as Agents,

–

the Finnish Government, by J. Heliskoski and A. Guimaraes-Purokoski, acting as Agents,

– the United Kingdom Government, by Z. Bryanston-Cross, acting as Agent, and S. Malynicz, Barrister, – the Commission of the European Communities, by R. Vidal Puig and C. Docksey, acting as Agents, after hearing the Opinion of the Advocate General at the sitting on 18 July 2007, gives the following Judgment 1 This reference for a preliminary ruling concerns the interpretation of Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market („Directive on electronic commerce‟) (OJ 2000 L 178, p. 1), Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society (OJ 2001 L 167, p. 10), Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights (OJ 2004 L 157, p. 45, and corrigendum, OJ 2004 L 195, p. 16), and Articles 17(2) and 47 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union proclaimed in Nice on 7 December 2000 (OJ 2000 C 364, p. 1, „the Charter‟).

2 The reference was made in the course of proceedings between Productores de Música de España (Promusicae) („Promusicae‟), a non-profit-making organisation, and Telefónica de España SAU („Telefónica‟) concerning Telefónica‟s refusal to disclose to Promusicae, acting on behalf of its members who are holders of intellectual property rights, personal data relating to use of the internet by means of connections provided by Telefónica.

Legal context

54

International law 3 Part III of the Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights („the TRIPs Agreement‟), which constitutes Annex 1C to the Agreement establishing the World Trade Organisation („the WTO‟), signed at Marrakesh on 15 April 1994 and approved by Council Decision 94/800/EC of 22 December 1994 concerning the conclusion on behalf of the European Community, as regards matters within its competence, of the agreements reached in the Uruguay Round multilateral negotiations (1986-1994) (OJ 1994 L 336, p. 1), is headed „Enforcement of intellectual property rights‟. That part includes Article 41(1) and (2), according to which: „1.

Members shall ensure that enforcement procedures as specified in this Part are available under their law so as to permit effective action against any act of infringement of intellectual property rights covered by this Agreement, including expeditious remedies to prevent infringements and remedies which constitute a deterrent to further infringements. These procedures shall be applied in such a manner as to avoid the creation of barriers to legitimate trade and to provide for safeguards against their abuse.

2.

Procedures concerning the enforcement of intellectual property rights shall be fair and equitable. They shall not be unnecessarily complicated or costly, or entail unreasonable time-limits or unwarranted delays.‟ 4 In Section 2 of Part III, „Civil and administrative procedures and remedies‟, Article 42, headed „Fair and Equitable Procedures‟, provides: „Members shall make available to right holders civil judicial procedures concerning the enforcement of any intellectual property right covered by this Agreement …‟ 5

Article 47 of the TRIPs Agreement, headed „Right of Information‟, provides:

„Members may provide that the judicial authorities shall have the authority, unless this would be out of proportion to the seriousness of the infringement, to order the infringer to inform the right holder of the identity of third persons involved in the production and distribution of the infringing goods or services and of their channels of distribution.‟ Community law Provisions relating to the information society and the protection of intellectual property, especially copyright – 6

Directive 2000/31 Article 1 of Directive 2000/31 states:

„1.

This Directive seeks to contribute to the proper functioning of the internal market by ensuring the free movement of information society services between the Member States.

2.

This Directive approximates, to the extent necessary for the achievement of the objective set out in paragraph 1, certain national provisions on information society services relating to the internal market, the establishment of service providers, commercial communications, electronic contracts, the liability of intermediaries, codes of conduct, out-of-court dispute settlements, court actions and cooperation between Member States.

3.

This Directive complements Community law applicable to information society services without prejudice to the level of protection for, in particular, public health and consumer interests, as established by Community acts and national legislation implementing them in so far as this does not restrict the freedom to provide information society services. …

5.

This Directive shall not apply to:

… (b) questions relating to information society services covered by Directives 95/46/EC and 97/66/EC; …‟ 7

According to Article 15 of Directive 2000/31:

„1.

Member States shall not impose a general obligation on providers, when providing the services covered by Articles 12, 13 and 14, to monitor the information which they transmit or store, nor a general obligation actively to seek facts or circumstances indicating illegal activity.

55

2.

Member States may establish obligations for information society service providers promptly to inform the competent public authorities of alleged illegal activities undertaken or information provided by recipients of their service or obligations to communicate to the competent authorities, at their request, information enabling the identification of recipients of their service with whom they have storage agreements.‟ 8

Article 18 of Directive 2000/31 provides:

„1.

Member States shall ensure that court actions available under national law concerning information society services‟ activities allow for the rapid adoption of measures, including interim measures, designed to terminate any alleged infringement and to prevent any further impairment of the interests involved. …‟ –

Directive 2001/29

9 According to Article 1(1) of Directive 2001/29, the directive concerns the legal protection of copyright and related rights in the framework of the internal market, with particular emphasis on the information society.

10

Under Article 8 of Directive 2001/29:

„1.

Member States shall provide appropriate sanctions and remedies in respect of infringements of the rights and obligations set out in this Directive and shall take all the measures necessary to ensure that those sanctions and remedies are applied. The sanctions thus provided for shall be effective, proportionate and dissuasive.

2.

Each Member State shall take the measures necessary to ensure that rightholders whose interests are affected by an infringing activity carried out on its territory can bring an action for damages and/or apply for an injunction and, where appropriate, for the seizure of infringing material as well as of devices, products or components referred to in Article 6(2).

3.

Member States shall ensure that rightholders are in a position to apply for an injunction against intermediaries whose services are used by a third party to infringe a copyright or related right.‟ 11

Article 9 of Directive 2001/29 reads:

„This Directive shall be without prejudice to provisions concerning in particular patent rights, trade marks, design rights, utility models, topographies of semi-conductor products, type faces, conditional access, access to cable of broadcasting services, protection of national treasures, legal deposit requirements, laws on restrictive practices and unfair competition, trade secrets, security, confidentiality, data protection and privacy, access to public documents, the law of contract.‟ –

Directive 2004/48

12

Article 1 of Directive 2004/48 states:

„This Directive concerns the measures, procedures and remedies necessary to ensure the enforcement of intellectual property rights …‟ 13

According to Article 2(3) of Directive 2004/48:

„3.

This Directive shall not affect:

(a) the Community provisions governing the substantive law on intellectual property, Directive 95/46/EC, Directive 1999/93/EC or Directive 2000/31/EC, in general, and Articles 12 to 15 of Directive 2000/31/EC in particular; (b) Member States‟ international obligations and notably the TRIPS Agreement, including those relating to criminal procedures and penalties; (c) any national provisions in Member States relating to criminal procedures or penalties in respect of infringement of intellectual property rights.‟ 14

Article 3 of Directive 2004/48 provides:

„1.

Member States shall provide for the measures, procedures and remedies necessary to ensure the enforcement of the intellectual property rights covered by this Directive. Those measures, procedures and remedies shall be fair and equitable and shall not be unnecessarily complicated or costly, or entail unreasonable time-limits or unwarranted delays.

56

2.

Those measures, procedures and remedies shall also be effective, proportionate and dissuasive and shall be applied in such a manner as to avoid the creation of barriers to legitimate trade and to provide for safeguards against their abuse.‟ 15

Article 8 of Directive 2004/48 provides:

„1.

Member States shall ensure that, in the context of proceedings concerning an infringement of an intellectual property right and in response to a justified and proportionate request of the claimant, the competent judicial authorities may order that information on the origin and distribution networks of the goods or services which infringe an intellectual property right be provided by the infringer and/or any other person who: (a)

was found in possession of the infringing goods on a commercial scale;

(b)

was found to be using the infringing services on a commercial scale;

(c)

was found to be providing on a commercial scale services used in infringing activities;

or (d) was indicated by the person referred to in point (a), (b) or (c) as being involved in the production, manufacture or distribution of the goods or the provision of the services.

2.

The information referred to in paragraph 1 shall, as appropriate, comprise:

(a) the names and addresses of the producers, manufacturers, distributors, suppliers and other previous holders of the goods or services, as well as the intended wholesalers and retailers; (b) information on the quantities produced, manufactured, delivered, received or ordered, as well as the price obtained for the goods or services in question.

3. (a)

Paragraphs 1 and 2 shall apply without prejudice to other statutory provisions which: grant the rightholder rights to receive fuller information;

(b) govern the use in civil or criminal proceedings of the information communicated pursuant to this Article; (c)

govern responsibility for misuse of the right of information;

or (d) afford an opportunity for refusing to provide information which would force the person referred to in paragraph 1 to admit to his/her own participation or that of his/her close relatives in an infringement of an intellectual property right; or (e) govern the protection of confidentiality of information sources or the processing of personal data.‟ Provisions on the protection of personal data –

Directive 95/46/EC

16 Article 2 of Directive 95/46/EC of the European Parliament and of the Council of 24 October 1995 on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data (OJ 1995 L 281, p. 31) states: „For the purposes of this Directive: (a) “personal data” shall mean any information relating to an identified or identifiable natural person (“data subject”); an identifiable person is one who can be identified, directly or indirectly, in particular by reference to an identification number or to one or more factors specific to his physical, physiological, mental, economic, cultural or social identity; (b) “processing of personal data” (“processing”) shall mean any operation or set of operations which is performed upon personal data, whether or not by automatic means, such as collection, recording, organisation, storage, adaptation or alteration, retrieval, consultation, use, disclosure by transmission, dissemination or otherwise making available, alignment or combination, blocking, erasure or destruction; …‟ 17

According to Article 3 of Directive 95/46:

57

„1.

This Directive shall apply to the processing of personal data wholly or partly by automatic means, and to the processing otherwise than by automatic means of personal data which form part of a filing system or are intended to form part of a filing system. …‟ 18

Article 7 of Directive 95/46 reads as follows:

„Member States shall provide that personal data may be processed only if: … (f) processing is necessary for the purposes of the legitimate interests pursued by the controller or by the third party or parties to whom the data are disclosed, except where such interests are overridden by the interests or fundamental rights and freedoms of the data subject which require protection under Article 1(1).‟ 19

Article 8 of Directive 95/46 provides:

„1.

Member States shall prohibit the processing of personal data revealing racial or ethnic origin, political opinions, religious or philosophical beliefs, trade-union membership, and the processing of data concerning health or sex life.

2.

Paragraph 1 shall not apply where:

… (c) processing is necessary to protect the vital interests of the data subject or of another person where the data subject is physically or legally incapable of giving his consent … …‟ 20

According to Article 13 of Directive 95/46:

„1.

Member States may adopt legislative measures to restrict the scope of the obligations and rights provided for in Articles 6(1), 10, 11(1), 12 and 21 when such a restriction constitutes a necessary measure to safeguard: (a)

national security;

(b)

defence;

(c)

public security;

(d) the prevention, investigation, detection and prosecution of criminal offences, or of breaches of ethics for regulated professions; (e) an important economic or financial interest of a Member State or of the European Union, including monetary, budgetary and taxation matters; (f) a monitoring, inspection or regulatory function connected, even occasionally, with the exercise of official authority in cases referred to in (c), (d) and (e); (g)

the protection of the data subject or of the rights and freedoms of others.

…‟ –

Directive 2002/58/EC

21 Article 1 of Directive 2002/58/EC of the European Parliament and of the Council of 12 July 2002 concerning the processing of personal data and the protection of privacy in the electronic communications sector (Directive on privacy and electronic communications) (OJ 2002 L 201, p. 37) states: „1.

This Directive harmonises the provisions of the Member States required to ensure an equivalent level of protection of fundamental rights and freedoms, and in particular the right to privacy, with respect to the processing of personal data in the electronic communication sector and to ensure the free movement of such data and of electronic communication equipment and services in the Community.

2.

The provisions of this Directive particularise and complement Directive 95/46/EC for the purposes mentioned in paragraph 1 …

3.

This Directive shall not apply to activities which fall outside the scope of the Treaty establishing the European Community, such as those covered by Titles V and VI of the Treaty on European Union, and in any case to activities concerning public security, defence, State security (including the economic well-being of the State when the activities relate to State security matters) and the activities of the State in areas of criminal law.‟

58

22

Under Article 2 of Directive 2002/58:

„Save as otherwise provided, the definitions in Directive 95/46/EC and in Directive 2002/21/EC of the European Parliament and of the Council of 7 March 2002 on a common regulatory framework for electronic communications networks and services (Framework Directive) … shall apply.

The following definitions shall also apply: … (b) “traffic data” means any data processed for the purpose of the conveyance of a communication on an electronic communications network or for the billing thereof; … (d) “communication” means any information exchanged or conveyed between a finite number of parties by means of a publicly available electronic communications service. This does not include any information conveyed as part of a broadcasting service to the public over an electronic communications network except to the extent that the information can be related to the identifiable subscriber or user receiving the information; …‟ 23

Article 3 of Directive 2002/58 provides:

„1.

This Directive shall apply to the processing of personal data in connection with the provision of publicly available electronic communications services in public communications networks in the Community. …‟ 24

Article 5 of Directive 2002/58 provides:

„1.

Member States shall ensure the confidentiality of communications and the related traffic data by means of a public communications network and publicly available electronic communications services, through national legislation. In particular, they shall prohibit listening, tapping, storage or other kinds of interception or surveillance of communications and the related traffic data by persons other than users, without the consent of the users concerned, except when legally authorised to do so in accordance with Article 15(1). This paragraph shall not prevent technical storage which is necessary for the conveyance of a communication without prejudice to the principle of confidentiality. …‟ 25

Article 6 of Directive 2002/58 provides:

„1.

Traffic data relating to subscribers and users processed and stored by the provider of a public communications network or publicly available electronic communications service must be erased or made anonymous when it is no longer needed for the purpose of the transmission of a communication without prejudice to paragraphs 2, 3 and 5 of this Article and Article 15(1).

2.

Traffic data necessary for the purposes of subscriber billing and interconnection payments may be processed. Such processing is permissible only up to the end of the period during which the bill may lawfully be challenged or payment pursued.

3.

For the purpose of marketing electronic communications services or for the provision of value added services, the provider of a publicly available electronic communications service may process the data referred to in paragraph 1 to the extent and for the duration necessary for such services or marketing, if the subscriber or user to whom the data relate has given his/her consent. Users or subscribers shall be given the possibility to withdraw their consent for the processing of traffic data at any time. …

5.

Processing of traffic data, in accordance with paragraphs 1, 2, 3 and 4, must be restricted to persons acting under the authority of providers of the public communications networks and publicly available electronic communications services handling billing or traffic management, customer enquiries, fraud detection, marketing electronic communications services or providing a value added service, and must be restricted to what is necessary for the purposes of such activities.

6.

Paragraphs 1, 2, 3 and 5 shall apply without prejudice to the possibility for competent bodies to be informed of traffic data in conformity with applicable legislation with a view to settling disputes, in particular interconnection or billing disputes.‟ 26

Under Article 15 of Directive 2002/58:

59

„1.

Member States may adopt legislative measures to restrict the scope of the rights and obligations provided for in Article 5, Article 6, Article 8(1), (2), (3) and (4), and Article 9 of this Directive when such restriction constitutes a necessary, appropriate and proportionate measure within a democratic society to safeguard national security (i.e. State security), defence, public security, and the prevention, investigation, detection and prosecution of criminal offences or of unauthorised use of the electronic communication system, as referred to in Article 13(1) of Directive 95/46/EC. To this end, Member States may, inter alia, adopt legislative measures providing for the retention of data for a limited period justified on the grounds laid down in this paragraph. All the measures referred to in this paragraph shall be in accordance with the general principles of Community law, including those referred to in Article 6(1) and (2) of the Treaty on European Union. …‟ 27

Article 19 of Directive 2002/58 provides:

„Directive 97/66/EC is hereby repealed with effect from the date referred to in Article 17(1).

References made to the repealed Directive shall be construed as being made to this Directive.‟ National law 28 Under Article 12 of Law 34/2002 on information society services and electronic commerce (Ley 34/2002 de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico) of 11 July 2002 (BOE No 166 of 12 July 2002, p. 25388, „the LSSI‟), headed „Duty to retain traffic data relating to electronic communications‟: „1.

Operators of electronic communications networks and services, providers of access to telecommunications networks and providers of data storage services must retain for a maximum of 12 months the connection and traffic data generated by the communications established during the supply of an information society service, under the conditions established in this article and the regulations implementing it.

2. … The operators of electronic communications networks and services and the service providers to which this article refers may not use the data retained for purposes other than those indicated in the paragraph below or other purposes permitted by the Law and must adopt appropriate security measures to avoid the loss or alteration of the data and unauthorised access to the data.

3.

The data shall be retained for use in the context of a criminal investigation or to safeguard public security and national defence, and shall be made available to the courts or the public prosecutor at their request. Communication of the data to the forces of order shall be effected in accordance with the provisions of the rules on personal data protection. …‟ The main proceedings and the order for reference 29 Promusicae is a non-profit-making organisation of producers and publishers of musical and audiovisual recordings. By letter of 28 November 2005 it made an application to the Juzgado de lo Mercantil No 5 de Madrid (Commercial Court No 5, Madrid) for preliminary measures against Telefónica, a commercial company whose activities include the provision of internet access services.

30 Promusicae asked for Telefónica to be ordered to disclose the identities and physical addresses of certain persons whom it provided with internet access services, whose IP address and date and time of connection were known. According to Promusicae, those persons used the KaZaA file exchange program (peer-to-peer or P2P) and provided access in shared files of personal computers to phonograms in which the members of Promusicae held the exploitation rights.

31 Promusicae claimed before the national court that the users of KaZaA were engaging in unfair competition and infringing intellectual property rights. It therefore sought disclosure of the above information in order to be able to bring civil proceedings against the persons concerned.

32 By order of 21 December 2005 the Juzgado de lo Mercantil No 5 de Madrid ordered the preliminary measures requested by Promusicae.

33 Telefónica appealed against that order, contending that under the LSSI the communication of the data sought by Promusicae is authorised only in a criminal investigation or for the purpose of safeguarding public security and national defence, not in civil proceedings or as a preliminary measure relating to civil proceedings. Promusicae submitted for its part that Article 12 of the LSSI must be interpreted in accordance with various provisions of Directives 2000/31, 2001/29 and

60

2004/48 and with Articles 17(2) and 47 of the Charter, provisions which do not allow Member States to limit solely to the purposes expressly mentioned in that law the obligation to communicate the data in question.

34 In those circumstances the Juzgado de lo Mercantil No 5 de Madrid decided to stay the proceedings and refer the following question to the Court for a preliminary ruling: „Does Community law, specifically Articles 15(2) and 18 of Directive [2000/31], Article 8(1) and (2) of Directive [2001/29], Article 8 of Directive [2004/48] and Articles 17(2) and 47 of the Charter … permit Member States to limit to the context of a criminal investigation or to safeguard public security and national defence, thus excluding civil proceedings, the duty of operators of electronic communications networks and services, providers of access to telecommunications networks and providers of data storage services to retain and make available connection and traffic data generated by the communications established during the supply of an information society service?‟ Admissibility of the question referred 35 In its written observations the Italian Government submits that the statements in point 11 of the order for reference indicate that the question referred would be justified only in the event that the national legislation at issue in the main proceedings were interpreted as limiting the duty to disclose personal data to the field of criminal investigations or the protection of public safety and national defence. Since the national court does not exclude the possibility of that legislation being interpreted as not containing such a limitation, the question thus appears, according to the Italian Government, to be hypothetical, so that it is inadmissible.

36 In this respect, it should be recalled that, in the context of the cooperation between the Court of Justice and the national courts provided for by Article 234 EC, it is solely for the national court before which the dispute has been brought, and which must assume responsibility for the subsequent judicial decision, to determine in the light of the particular circumstances of the case both the need for a preliminary ruling in order to enable it to deliver judgment and the relevance of the questions which it submits to the Court (Case C-217/05 Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio [2006] ECR I-11987, paragraph 16 and the case-law cited).

37 Where questions submitted by national courts concern the interpretation of a provision of Community law, the Court of Justice is thus bound, in principle, to give a ruling unless it is obvious that the request for a preliminary ruling is in reality designed to induce the Court to give a ruling by means of a fictitious dispute, or to deliver advisory opinions on general or hypothetical questions, or that the interpretation of Community law requested bears no relation to the actual facts of the main action or its purpose, or that the Court does not have before it the factual or legal material necessary to give a useful answer to the questions submitted to it (see Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, paragraph 17).

38 Moreover, as regards the division of responsibilities under the cooperative arrangements established by Article 234 EC, the interpretation of provisions of national law is admittedly a matter for the national courts, not for the Court of Justice, and the Court has no jurisdiction, in proceedings brought on the basis of that article, to rule on the compatibility of national rules of law with Community law. On the other hand, the Court does have jurisdiction to provide the national court with all the guidance as to the interpretation of Community law necessary to enable that court to rule on the compatibility of national rules with Community law (see, to that effect, Case C-506/04 Wilson [2006] ECR I-8613, paragraphs 34 and 35, and Joined Cases C-338/04, C-359/04 and C-360/04 Placanica and Others [2007] ECR I-1891, paragraph 36).

39 However, in the case of the present reference for a preliminary ruling, it is perfectly clear from the grounds of the order for reference as a whole that the national court considers that the interpretation of Article 12 of the LSSI depends on the compatibility of that provision with the relevant provisions of Community law, and hence on the interpretation of those provisions which it asks the Court to provide. Since the outcome of the main proceedings is thus linked to that interpretation, the question referred clearly does not appear hypothetical, so that the ground of inadmissibility put forward by the Italian Government cannot be accepted.

40

The reference for a preliminary ruling is therefore admissible.

The question referred for a preliminary ruling 41 By its question the national court asks essentially whether Community law, in particular Directives 2000/31, 2001/29 and 2004/48, read also in the light of Articles 17 and 47 of the Charter, must be interpreted as requiring Member States to lay down, in order to ensure effective protection of copyright, an obligation to communicate personal data in the context of civil proceedings.

61

Preliminary observations 42 Even if, formally, the national court has limited its question to the interpretation of Directives 2000/31, 2001/29 and 2004/48 and the Charter, that circumstance does not prevent the Court from providing the national court with all the elements of interpretation of Community law which may be of use for deciding the case before it, whether or not that court has referred to them in the wording of its question (see Case C-392/05 Alevizos [2007] ECR I-3505, paragraph 64 and the case-law cited).

43 It should be observed to begin with that the intention of the provisions of Community law thus referred to in the question is that the Member States should ensure, especially in the information society, effective protection of industrial property, in particular copyright, which Promusicae claims in the main proceedings. The national court proceeds, however, from the premiss that the Community law obligations required by that protection may be blocked, in national law, by the provisions of Article 12 of the LSSI. 44 While that law, in 2002, transposed the provisions of Directive 2000/31 into domestic law, it is common ground that Article 12 of the law is intended to implement the rules for the protection of private life, which is also required by Community law under Directives 95/46 and 2002/58, the latter of which concerns the processing of personal data and the protection of privacy in the electronic communications sector, which is the sector at issue in the main proceedings.

45 It is not disputed that the communication sought by Promusicae of the names and addresses of certain users of KaZaA involves the making available of personal data, that is, information relating to identified or identifiable natural persons, in accordance with the definition in Article 2(a) of Directive 95/46 (see, to that effect, Case C-101/01 Lindqvist [2003] ECR I-12971, paragraph 24). That communication of information which, as Promusicae submits and Telefónica does not contest, is stored by Telefónica constitutes the processing of personal data within the meaning of the first paragraph of Article 2 of Directive 2002/58, read in conjunction with Article 2(b) of Directive 95/46. It must therefore be accepted that that communication falls within the scope of Directive 2002/58, although the compliance of the data storage itself with the requirements of that directive is not at issue in the main proceedings.

46 In those circumstances, it should first be ascertained whether Directive 2002/58 precludes the Member States from laying down, with a view to ensuring effective protection of copyright, an obligation to communicate personal data which will enable the copyright holder to bring civil proceedings based on the existence of that right. If that is not the case, it will then have to be ascertained whether it follows directly from the three directives expressly mentioned by the national court that the Member States are required to lay down such an obligation. Finally, if that is not the case either, in order to provide the national court with an answer of use to it, it will have to be examined, starting from the national court‟s reference to the Charter, whether in a situation such as that at issue in the main proceedings other rules of Community law might require a different reading of those three directives.

Directive 2002/58 47 Article 5(1) of Directive 2002/58 provides that Member States must ensure the confidentiality of communications by means of a public communications network and publicly available electronic communications services, and of the related traffic data, and must inter alia prohibit, in principle, the storage of that data by persons other than users, without the consent of the users concerned. The only exceptions relate to persons lawfully authorised in accordance with Article 15(1) of that directive and the technical storage necessary for conveyance of a communication. In addition, as regards traffic data, Article 6(1) of Directive 2002/58 provides that stored traffic data must be erased or made anonymous when it is no longer needed for the purpose of the transmission of a communication without prejudice to paragraphs 2, 3 and 5 of that article and Article 15(1) of the directive.

48 With respect, first, to paragraphs 2, 3 and 5 of Article 6, which relate to the processing of traffic data in accordance with the requirements of billing and marketing services and the provision of value added services, those provisions do not concern the communication of that data to persons other than those acting under the authority of the providers of public communications networks and publicly available electronic communications services. As to the provisions of Article 6(6) of Directive 2002/58, they do not relate to disputes other than those between suppliers and users concerning the grounds for storing data in connection with the activities referred to in the other provisions of that article. Since Article 6(6) thus clearly does not concern a situation such as that of Promusicae in the main proceedings, it cannot be taken into account in assessing that situation.

62

49 With respect, second, to Article 15(1) of Directive 2002/58, it should be recalled that under that provision the Member States may adopt legislative measures to restrict the scope inter alia of the obligation to ensure the confidentiality of traffic data, where such a restriction constitutes a necessary, appropriate and proportionate measure within a democratic society to safeguard national security (i.e. State security), defence, public security, and the prevention, investigation, detection and prosecution of criminal offences or of unauthorised use of the electronic communications system, as referred to in Article 13(1) of Directive 95/46.

50 Article 15(1) of Directive 2002/58 thus gives Member States the possibility of providing for exceptions to the obligation of principle, imposed on them by Article 5 of that directive, to ensure the confidentiality of personal data.

51 However, none of these exceptions appears to relate to situations that call for the bringing of civil proceedings. They concern, first, national security, defence and public security, which constitute activities of the State or of State authorities unrelated to the fields of activity of individuals (see, to that effect, Lindqvist, paragraph 43), and, second, the prosecution of criminal offences.

52 As regards the exception relating to unauthorised use of the electronic communications system, this appears to concern use which calls into question the actual integrity or security of the system, such as the cases referred to in Article 5(1) of Directive 2002/58 of the interception or surveillance of communications without the consent of the users concerned. Such use, which, under that article, makes it necessary for the Member States to intervene, also does not relate to situations that may give rise to civil proceedings.

53 It is clear, however, that Article 15(1) of Directive 2002/58 ends the list of the above exceptions with an express reference to Article 13(1) of Directive 95/46. That provision also authorises the Member States to adopt legislative measures to restrict the obligation of confidentiality of personal data where that restriction is necessary inter alia for the protection of the rights and freedoms of others. As they do not specify the rights and freedoms concerned, those provisions of Article 15(1) of Directive 2002/58 must be interpreted as expressing the Community legislatureâ€&#x;s intention not to exclude from their scope the protection of the right to property or situations in which authors seek to obtain that protection in civil proceedings.

54 The conclusion must therefore be that Directive 2002/58 does not preclude the possibility for the Member States of laying down an obligation to disclose personal data in the context of civil proceedings.

55 However, the wording of Article 15(1) of that directive cannot be interpreted as compelling the Member States, in the situations it sets out, to lay down such an obligation.

56 It must therefore be ascertained whether the three directives mentioned by the national court require those States to lay down that obligation in order to ensure the effective protection of copyright.

The three directives mentioned by the national court 57 It should first be noted that, as pointed out in paragraph 43 above, the purpose of the directives mentioned by the national court is that the Member States should ensure, especially in the information society, effective protection of industrial property, in particular copyright. However, it follows from Article 1(5)(b) of Directive 2000/31, Article 9 of Directive 2001/29 and Article 8(3)(e) of Directive 2004/48 that such protection cannot affect the requirements of the protection of personal data.

58 Article 8(1) of Directive 2004/48 admittedly requires Member States to ensure that, in the context of proceedings concerning an infringement of an intellectual property right and in response to a justified and proportionate request of the claimant, the competent judicial authorities may order that information on the origin and distribution networks of the goods or services which infringe an intellectual property right be provided. However, it does not follow from those provisions, which must be read in conjunction with those of paragraph 3(e) of that article, that they require the Member States to lay down, in order to ensure effective protection of copyright, an obligation to communicate personal data in the context of civil proceedings.

59 Nor does the wording of Articles 15(2) and 18 of Directive 2000/31 or that of Article 8(1) and (2) of Directive 2001/29 require the Member States to lay down such an obligation.

60 As to Articles 41, 42 and 47 of the TRIPs Agreement, relied on by Promusicae, in the light of which Community law must as far as possible be interpreted where – as in the case of the provisions relied on in the context of the present reference for a preliminary ruling – it regulates a field to which that agreement applies (see, to that effect, Joined Cases C-300/98 and C-392/98

63

Dior and Others [2000] ECR I-11307, paragraph 47, and Case C-431/05 Merck GenÊricos – Produtos Farmacêuticos [2007] ECR I-0000, paragraph 35), while they require the effective protection of intellectual property rights and the institution of judicial remedies for their enforcement, they do not contain provisions which require those directives to be interpreted as compelling the Member States to lay down an obligation to communicate personal data in the context of civil proceedings.

Fundamental rights 61 The national court refers in its order for reference to Articles 17 and 47 of the Charter, the first of which concerns the protection of the right to property, including intellectual property, and the second of which concerns the right to an effective remedy. By so doing, that court must be regarded as seeking to know whether an interpretation of those directives to the effect that the Member States are not obliged to lay down, in order to ensure the effective protection of copyright, an obligation to communicate personal data in the context of civil proceedings leads to an infringement of the fundamental right to property and the fundamental right to effective judicial protection.

62 It should be recalled that the fundamental right to property, which includes intellectual property rights such as copyright (see, to that effect, Case C-479/04 Laserdisken [2006] ECR I-8089, paragraph 65), and the fundamental right to effective judicial protection constitute general principles of Community law (see respectively, to that effect, Joined Cases C-154/04 and C-155/04 Alliance for Natural Health and Others [2005] ECR I-6451, paragraph 126 and the case-law cited, and Case C-432/05 Unibet [2007] ECR I-2271, paragraph 37 and the case-law cited).

63 However, the situation in respect of which the national court puts that question involves, in addition to those two rights, a further fundamental right, namely the right that guarantees protection of personal data and hence of private life.

64 According to recital 2 in the preamble to Directive 2002/58, the directive seeks to respect the fundamental rights and observes the principles recognised in particular by the Charter. In particular, the directive seeks to ensure full respect for the rights set out in Articles 7 and 8 of that Charter. Article 7 substantially reproduces Article 8 of the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms signed at Rome on 4 November 1950, which guarantees the right to respect for private life, and Article 8 of the Charter expressly proclaims the right to protection of personal data.

65 The present reference for a preliminary ruling thus raises the question of the need to reconcile the requirements of the protection of different fundamental rights, namely the right to respect for private life on the one hand and the rights to protection of property and to an effective remedy on the other.

66 The mechanisms allowing those different rights and interests to be balanced are contained, first, in Directive 2002/58 itself, in that it provides for rules which determine in what circumstances and to what extent the processing of personal data is lawful and what safeguards must be provided for, and in the three directives mentioned by the national court, which reserve the cases in which the measures adopted to protect the rights they regulate affect the protection of personal data.

Second, they result from the adoption by the Member States of national provisions transposing those directives and their application by the national authorities (see, to that effect, with reference to Directive 95/46, Lindqvist, paragraph 82).

67 As to those directives, their provisions are relatively general, since they have to be applied to a large number of different situations which may arise in any of the Member States. They therefore logically include rules which leave the Member States with the necessary discretion to define transposition measures which may be adapted to the various situations possible (see, to that effect, Lindqvist, paragraph 84).

68 That being so, the Member States must, when transposing the directives mentioned above, take care to rely on an interpretation of the directives which allows a fair balance to be struck between the various fundamental rights protected by the Community legal order. Further, when implementing the measures transposing those directives, the authorities and courts of the Member States must not only interpret their national law in a manner consistent with those directives but also make sure that they do not rely on an interpretation of them which would be in conflict with those fundamental rights or with the other general principles of Community law, such as the principle of proportionality (see, to that effect, Lindqvist, paragraph 87, and Case C-305/05 Ordre des barreaux francophones et germanophone and Others [2007] ECR I-0000, paragraph 28).

69 Moreover, it should be recalled here that the Community legislature expressly required, in accordance with Article 15(1) of Directive 2002/58, that the measures referred to in that paragraph

64

be adopted by the Member States in compliance with the general principles of Community law, including those mentioned in Article 6(1) and (2) EU. 70 In the light of all the foregoing, the answer to the national courtâ€&#x;s question must be that Directives 2000/31, 2001/29, 2004/48 and 2002/58 do not require the Member States to lay down, in a situation such as that in the main proceedings, an obligation to communicate personal data in order to ensure effective protection of copyright in the context of civil proceedings. However, Community law requires that, when transposing those directives, the Member States take care to rely on an interpretation of them which allows a fair balance to be struck between the various fundamental rights protected by the Community legal order. Further, when implementing the measures transposing those directives, the authorities and courts of the Member States must not only interpret their national law in a manner consistent with those directives but also make sure that they do not rely on an interpretation of them which would be in conflict with those fundamental rights or with the other general principles of Community law, such as the principle of proportionality.

Costs 71 Since these proceedings are, for the parties to the main proceedings, a step in the action pending before the national court, the decision on costs is a matter for that court. Costs incurred in submitting observations to the Court, other than the costs of those parties, are not recoverable.

On those grounds, the Court (Grand Chamber) hereby rules: Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (‘Directive on electronic commerce’), Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society, Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights, and Directive 2002/58/EC of the European Parliament and of the Council of 12 July 2002 concerning the processing of personal data and the protection of privacy in the electronic communications sector (Directive on privacy and electronic communications) do not require the Member States to lay down, in a situation such as that in the main proceedings, an obligation to communicate personal data in order to ensure effective protection of copyright in the context of civil proceedings.

However, Community law requires that, when transposing those directives, the Member States take care to rely on an interpretation of them which allows a fair balance to be struck between the various fundamental rights protected by the Community legal order.

Further, when implementing the measures transposing those directives, the authorities and courts of the Member States must not only interpret their national law in a manner consistent with those directives but also make sure that they do not rely on an interpretation of them which would be in conflict with those fundamental rights or with the other general principles of Community law, such as the principle of proportionality.

65

LJN: BV1301, Hoge Raad , 10/03888 Uitspraak 27 april 2012 Eerste Kamer 10/03888 EV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE BEELDBRIGADE B.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. K. Aantjes, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.D. van der Kooi.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als De Beeldbrigade en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 229125/HA ZA 07-730 van de rechtbank Utrecht van 11 juli 2007, 5 september 2007 en 27 februari 2008; b. de arresten in de zaak 200.005.814 van het gerechtshof te Amsterdam van 16 december 2008 (tussenarrest) en 1 juni 2010 (eindarrest).

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft De Beeldbrigade beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [verweerster] toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt ertoe dat de gegrondheid van de onderdelen III en IV meebrengt dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven, voor zover het hof daarin het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring van de schadevergoeding van De Beeldbrigade op [verweerster] ingevolge artikel 7:23 lid 2 BW verwerpt. In zoverre wordt tot vernietiging van het bestreden arrest geconcludeerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De Beeldbrigade is producent van televisieprogramma's. Zij heeft bij [verweerster] ten behoeve van de montage van een van haar programma's het computerprogramma ImageSan met de bijbehorende dragers en apparatuur (hierna: het ImageSan-systeem) aangeschaft, welk computerprogramma met bijbehorende dragers en apparatuur [verweerster] op haar beurt van Bell Microproducts B.V. (hierna: Bell) heeft afgenomen. De levering van het ImageSan-systeem en de installatie van de computerprogrammatuur bij De Beeldbrigade door [verweerster] hebben op 17 mei 2004 plaatsgevonden. (ii) De Beeldbrigade heeft problemen ondervonden met het ImageSan-systeem. De geleverde

66

software bleek niet compatibel met het door De Beeldbrigade gebruikte computerbesturingssysteem. [Verweerster] heeft op 30 juli 2004 een ander computerprogramma geïnstalleerd. (iii) Bij e-mail van 23 juli 2004 en bij brief van 25 augustus 2004 is [verweerster] door De Beeldbrigade aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade in verband met het niet naar behoren functioneren van ImageSan. Op 9 november 2004 is vervolgens namens De Beeldbrigade een sommatiebrief verzonden. (iv) Op 12 mei 2005 en 11 augustus 2005 zijn in het kader van een door De Beeldbrigade verzocht voorlopig getuigenverhoor vier getuigen gehoord.

3.2 De Beeldbrigade heeft [verweerster] op 29 maart 2007 gedagvaard. Zij vordert, kort samengevat, een verklaring voor recht dat [verweerster] jegens haar wanprestatie heeft gepleegd, althans onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede schadevergoeding tot een bedrag van € 67.258,55 met kosten en rente. De rechtbank heeft de vorderingen van De Beeldbrigade goeddeels toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd. Daartoe heeft het in rov. 4.6 overwogen: "Het programma ImageSan is vastgelegd op een of meerdere gegevensdragers. Het in deze zaak gestelde gebrek houdt geen verband met deze gegevensdragers, maar met de werking van de daarop vastgelegde software. Anders dan een gegevensdrager, kan die software op zichzelf niet worden aangemerkt als een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object en is dan ook geen zaak in de zin van artikel 3:2 BW. Niettemin leidt het feit dat ImageSan standaardsoftware is, die als een pakket kan worden aangeschaft (hier voor ruim € 46.000) en waarmee het recht op het vrije en duurzame gebruik van de software wordt verkregen met de omstandigheid dat het in deze zaak gaat om de kwaliteit van die software en niet om de auteursrechtelijke dimensie daarvan, het hof tot het oordeel dat, op grond van het bepaalde in art. 7:47 BW, titel 7.1 van toepassing moet worden geacht. Dat de software - voor een bedrag van € 2.200 - door een specialist geïnstalleerd en getest moet worden alvorens in gebruik te worden genomen, doet hier niet aan af, nu dit het karakter van de tussen partijen gesloten overeenkomst niet wezenlijk anders doet zijn."

Vervolgens heeft het hof, samengevat weergegeven, geoordeeld dat aldus ook de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW van toepassing is, zowel wat betreft de contractuele grondslag van de vordering van De Beeldbrigade als wat betreft die welke op onrechtmatige daad is gebaseerd, omdat die laatste - subsidiaire - vordering op dezelfde feitelijke grondslag berust (rov. 4.7). Nu op basis van de brief van 9 november 2004 een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen en De Beeldbrigade eerst op 29 maart 2007 heeft gedagvaard, zijn haar vorderingen in beginsel verjaard (rov. 4.8). Het betoog van De Beeldbrigade dat de verjaring zou zijn gestuit door het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor maakt dit niet anders aangezien De Beeldbrigade niet heeft gesteld dat dit verzoekschrift door [verweerster] is ontvangen binnen twee jaren voor 29 maart 2007 (rov. 4.9). Het beroep door De Beeldbrigade op een brief van 1 december 2005, welke zij om redenen van confraternele vertrouwelijkheid niet heeft overgelegd, kan haar evenmin baten omdat dit beroep voor het eerst bij pleidooi is gedaan, [verweerster] niet met uitbreiding van het partijdebat met dit nieuwe feit heeft ingestemd en daarom de tweeconclusie-regel meebrengt dat dit feit buiten beschouwing moet blijven. Bovendien heeft [verweerster] de gestelde ingebrekestelling van 1 december 2005 bij gebrek aan wetenschap betwist. (rov. 4.10-4.11) 3.3 Onderdeel I van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6 en 4.7. Het strekt ten betoge dat het oordeel van het hof dat titel 7.1 en dus ook art. 7:23 lid 2 BW op de overeenkomst tussen partijen dient te worden toegepast, onjuist of onbegrijpelijk is. De eerste klacht van het onderdeel voert daartoe allereerst aan dat software een voortbrengsel van de menselijke geest is en dat met betrekking tot ImageSan een gebruiksrecht is verleend, hetgeen aan toepasselijkheid van titel 7.1 in de weg staat.

3.4 Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat het in deze zaak gaat om de verbintenisrechtelijke vraag of de in art. 7:23 BW neergelegde regeling van de verjaring zich leent voor toepassing in de situatie dat standaardsoftware niet blijkt te functioneren zoals werd verwacht door degene die deze software heeft aangeschaft. Niet aan de orde is derhalve de goederenrechtelijke aard van software, en evenmin de kwalificatie van (de titel van verkrijging van) de gebruiksrechten die bij de aanschaf van de software worden verkregen.

3.5 In dit verband is in de eerste plaats van belang dat de toepasselijkheid van de kooptitel niet is beperkt tot de koop van zaken volgens de begripsomschrijving van art. 3:2 BW. Uit art. 7:47 BW, waarin is bepaald dat koop ook betrekking kan hebben op vermogensrechten, blijkt dat de wetgever de kooptitel van toepassing heeft geacht op alle goederen als bedoeld in art. 3:1 BW, en

67

dus aan die titel een ruim bereik heeft willen geven wat betreft het voorwerp van de koopovereenkomst. Voorts is van belang dat een overeenkomst tot het aanschaffen van standaardcomputerprogrammatuur - op een gegevensdrager of via een download - voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag ertoe strekt de verkrijger iets te verschaffen dat geïndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen. Dit alles pleit voor toepasselijkheid van de kooptitel op een zodanige overeenkomst.

Deze toepasselijkheid is ook wenselijk omdat de kooptitel een uitgewerkte regeling geeft inzake conformiteit, klachtplicht en verjaring, en omdat met die toepasselijkheid de rechtspositie van de koper wordt versterkt (met name in het geval van consumentenkoop en koop op afstand). In al deze opzichten bestaat geen aanleiding de aanschaf van standaardsoftware te onderscheiden van de koop van zaken en vermogensrechten.

Van belang in dit verband is voorts de afdeling over koop op afstand. Uit art. 7:46d lid 4, aanhef en onder c, BW moet worden afgeleid dat deze afdeling mede van toepassing is op computerprogrammatuur, en wel zonder dat daartoe de omschrijving van het voorwerp van de koopovereenkomst specifiek voor deze afdeling is uitgebreid. Daarom zou het ongerijmd zijn indien niet ook de aanschaf van computerprogrammatuur die niet op afstand is verricht, als koop in de zin van titel 7.1 zou worden gekwalificeerd. Aldus volgt ook uit het stelsel van de wet dat de aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag binnen het bereik van de kooptitel valt, ongeacht of sprake is van aanschaf op een gegevensdrager of via een download.

3.6 In cassatie is uitgangspunt dat ImageSan standaardsoftware is, dat De Beeldbrigade het recht op het vrije en duurzame (niet in tijdsduur beperkte) gebruik van ImageSan heeft verkregen en dat het in deze zaak gaat om de eigenschappen van die software en niet om de auteursrechtelijke (of licentierechtelijke) dimensie daarvan. Daarvan uitgaande, en gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 en 3.5 is overwogen, is het oordeel van het hof dat de desbetreffende overeenkomst onder het toepassingsbereik van titel 7.1 valt, juist. Dat ImageSan mede een voortbrengsel van de menselijke geest is, kan daaraan in de verhouding tussen De Beeldbrigade en [verweerster] niet afdoen omdat heel wel denkbaar is dat iets zowel de bescherming van een of meerdere intellectuele eigendomsrechten geniet als het object is van koop.

De eerste klacht van onderdeel I stuit op het bovenstaande af.

3.7 De tweede klacht van onderdeel I houdt in dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden. Deze klacht faalt op de gronden genoemd onder 3.16.2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3.8 Onderdeel II faalt op de gronden genoemd onder 3.18.1-3.18.2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3.9 De klachten van de onderdelen III en IV richten zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.11.

De klachten strekken ten betoge dat het hof ten onrechte, althans op niet begrijpelijke gronden, heeft geoordeeld dat het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring door de brief van 1 december 2005 buiten beschouwing moet blijven (onderdeel III) en dat het hof ten onrechte, althans zonder voldoende motivering, De Beeldbrigade niet heeft toegelaten tot het ter zake door haar aangeboden (tegen)bewijs (onderdeel IV). De klachten zijn gegrond. [Verweerster] heeft voor het eerst in haar memorie van grieven een beroep op verjaring van de rechtsvordering van De Beeldbrigade gedaan. In reactie daarop heeft De Beeldbrigade in haar memorie van antwoord onder 52 aangevoerd dat zij [verweerster] eind 2005 schriftelijk in kennis had gesteld van de schadebegroting en haar voor de laatste maal gesommeerd de schade te vergoeden. In dat licht bezien gelden haar nadere stellingen bij pleidooi als een toelaatbare precisering van deze eerdere stelling. Ook de betwisting door [verweerster] bij gebrek aan wetenschap is geen reden om het door De Beeldbrigade gedane bewijsaanbod te passeren.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 juni 2010; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's-Gravenhage; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Beeldbrigade begroot op € 2.285,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 27 april 2012.

68

Conclusie Zaaknummer: 10/03888 mr. Wuisman Roldatum: 13 januari 2012 CONCLUSIE inzake: De Beeldbrigade B.V. eiseres tot cassatie, advocaat: mr. K. Aantjes; tegen [Verweerster], verweerster in cassatie, advocaat: mr. P.D. van der Kooi.

Met de onderhavige zaak hangt nauw samen de cassatiezaak met het nummer 10/03890, waarin heden eveneens een conclusie wordt genomen. De zaken staan in deze verhouding tot elkaar dat de onderhavige zaak de hoofdzaak is en de andere zaak de vrijwaringszaak. In beide zaken bestaat de hoofdvraag hieruit of een overeenkomst, waarbij de ene partij zich verbindt tot het ter beschikking stellen en installeren van computersoftware en de andere partij tot het betalen van een zekere geldsom als tegenprestatie, een overeenkomst van verkoop/koop vormt en bijgevolg de kooptitel 7.1 BW en daarmee de bijzondere verjaringsregeling in artikel 7:23 BW van toepassing kan zijn.

1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:((1)) (i) Eiseres tot cassatie (hierna: De Beeldbrigade) is producent van televisieprogramma's. Zij heeft bij verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) ten behoeve van de montage van een van haar programma's het computerprogramma ImageSan met de bijbehorende dragers en apparatuur (hierna: het ImageSan-systeem) aangeschaft((2)), welk computerprogramma met bijbehorende dragers en apparatuur [verweerster] op haar beurt van Bell Microproducts B.V. (hierna: Bell) heeft afgenomen. Zoals tussen partijen voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst besproken, was het de bedoeling dat met dit computerprogramma tegelijkertijd het beeld- en geluidmateriaal door meer medewerkers van De Beeldbrigade niet alleen kon worden bekeken maar ook worden bewerkt en gemonteerd. [Verweerster] heeft per fax van 3 mei 2004 de order van De Beeldbrigade bevestigd.((3)) De levering van het ImageSan-systeem en de installatie van de computerprogrammatuur bij De Beeldbrigade door [verweerster] hebben op 17 mei 2004 plaatsgevonden. (ii) De Beeldbrigade heeft vrij snel problemen ondervonden met het ImageSan-systeem. De geleverde software bleek uiteindelijk niet compatibel met het door De Beeldbrigade gebruikte computerbesturingssysteem. [Verweerster] heeft op 30 juli 2004 een ander computerprogramma geïnstalleerd. Bij dat programma kon het beeld- en geluidmateriaal ook door meer medewerkers tegelijkertijd worden bekeken, maar slechts door één medewerker tegelijkertijd worden bewerkt. (iii) Bij e-mail van 23 juli 2004 en bij brief van 25 augustus 2004 is [verweerster] door De Beeldbrigade aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade in verband met het niet functioneren van ImageSan. (iv) Naar aanleiding van een door De Beeldbrigade bij de rechtbank te Haarlem op 10 februari 2005 ingediend verzoekschrift, waarin [verweerster] als verwerende partij wordt genoemd, zijn op 12 mei 2005 en 11 augustus 2005 in het kader van een voorlopig getuigenverhoor vier getuigen gehoord.((4))

69

1.2 De Beeldbrigade is bij dagvaardingsexploot van 29 maart 2007 een procedure tegen [verweerster] gestart bij de rechtbank Utrecht. In het exploot vordert zij in de eerste plaats een verklaring voor recht dat de handelwijze van [verweerster] jegens haar een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen inhoudt, althans onrechtmatig is, alsmede dat [verweerster] aansprakelijk is voor de door haar als gevolg daarvan geleden schade. Verder vordert De Beeldbrigade voor een bedrag van € 67.258,55 een vergoeding voor diverse schadeposten (extra personeels- en materiaalkosten) en verder een vergoeding van buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 3.683,05. De Beeldbrigade legt aan haar vorderingen ten grondslag primair dat [verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting een deugdelijk systeem te leveren, subsidiair dat [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld.

1.3 [Verweerster] neemt eerst een conclusie, waarin zij de rechtbank verzoekt haar toe te staan om Bell in vrijwaring te dagvaarden. De toestemming wordt bij vonnis d.d. 11 juli 2007 verleend, waarna [verweerster] Bell bij exploot van 30 juli 2007 in vrijwaring oproept. In dat exploot vordert [verweerster] een veroordeling van Bell om aan haar te betalen datgene waartoe [verweerster] als gedaagde in de hoofdzaak jegens De Beeldbrigade mocht worden veroordeeld.

1.4 Nadat eerst tussen partijen in zowel de hoofd- als vrijwaringszaak het debat is voortgezet, spreekt de rechtbank op 27 februari 2008 haar op beide zaken betrekking hebbend vonnis uit. Zij oordeelt dat [verweerster] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting uit hoofde van de met De Beeldbrigade gesloten overeenkomst: het geleverde ImageSan-systeem beantwoordde niet aan de tussen partijen gesloten overeenkomst. In aansluiting daarop wijst zij in de hoofdzaak de gevorderde verklaring voor recht en de hoofdsom toe en, voor wat betreft de buitengerechtelijke kosten, ook nog een bedrag van € 791,35 voor kosten van een accountant. In de vrijwaringszaak veroordeelt de rechtbank Bell tot betaling aan [verweerster] van al hetgeen waartoe [verweerster] in de hoofdzaak is veroordeeld.

1.5 Bell is bij exploot van 8 april 2008 van het zojuist genoemde vonnis van de rechtbank, voor zover dat vonnis op de vrijwaringszaak betrekking heeft, in appel gekomen bij het hof Amsterdam, met nevenzittingsplaats Arnhem. [Verweerster] doet hetzelfde bij exploot van 8 mei 2008, maar dan voor zover het vonnis de hoofdzaak betreft. Bij arrest van 16 december 2008 gelast het hof voeging van beide zaken.

In haar op 22 juli 2008 genomen memorie van grieven beroept Bell - voor het eerst - zich erop, in het kader van de eerste grief, dat de vordering van [verweerster] op haar ingevolge artikel 7:23 lid 2 BW verjaard is en, in het kader van de tweede grief, dat rechtbank eraan voorbij is gegaan dat ook de vermeende vordering van De Beeldbrigade op [verweerster] is verjaard.

[Verweerster] volgt ook hier Bell; in haar eerste grief in haar op 20 januari 2009 genomen memorie van grieven betoogt zij, eveneens met een beroep op artikel 7:23 lid 2 BW, dat de vordering van De Beeldbrigade jegens haar is verjaard.

In haar memorie van antwoord van 2 september 2008 bestrijdt [verweerster] het beroep van Bell op verjaring. Artikel 7:23 lid 2 BW mist toepassing: boek 7, titel 1 BW ziet op koop van zaken; software is geen zaak; derhalve mist artikel 7:23 lid 2 BW toepassing. Dit verweer neemt De Beeldbrigade over bij de bestrijding in haar memorie van antwoord d.d. 9 juni 2009 van het beroep op verjaring van [verweerster].

1.6 In zijn arrest van 1 juni 2010 komt het hof naar aanleiding van het beroep op verjaring in zowel de hoofdzaak als de vrijwaringszaak tot het oordeel dat artikel 7:23 lid 2 BW te dezen van toepassing is, daartoe in rov. 4.6 overwegende: "Het programma ImageSan is vastgelegd op een of meerdere gegevensdragers. Het in deze zaak gestelde gebrek houdt geen verband met deze gegevensdragers, maar met de werking van de daarop vastgelegde software. Anders dan een gegevensdrager, kan die software op zichzelf niet worden aangemerkt als een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object en is dan ook geen zaak in de zin van artikel 3:2 BW. Niettemin leidt het feit dat ImageSan standaardsoftware is, die

70

als een pakket kan worden aangeschaft (hier voor ruim € 46.0000) en waarmee het recht op het vrije en duurzame gebruik van de software wordt verkregen met de omstandigheid dat het in deze zaak gaat om de kwaliteit van die software en niet om de auteursrechtelijke dimensie daarvan, het hof tot het oordeel dat, op grond van het bepaalde in art. 7:47 BW, titel 7.1 van toepassing moet worden geacht. Dat de software - voor een bedrag van € 2.200,- door een specialist geïnstalleerd en getest moet worden alvorens in gebruik te worden genomen, doet hier niet aan af, nu dit het karakter van de tussen partijen gesloten overeenkomst niet wezenlijk anders doet zijn."

Na nog een beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring verworpen te hebben, komt het hof in de hoofdzaak tot de slotsom dat de vordering van De Beeldbrigade op [verweerster] is verjaard en dat dus de door laatstgenoemde aangevoerde grief I slaagt.

In de vrijwaringszaak verbindt het hof aan het oordeel in de hoofdzaak dat de vordering van De Beeldbrigade op [verweerster] is verjaard, de slotsom dat de tweede door Bell aangevoerde grief slaagt. Daaraan voegt het hof ten overvloede nog toe dat ook de eerste door Bell opgevoerde grief slaagt: na de ingebrekestelling op 12 november 2004 heeft [verweerster] Beeldbrigade pas op 30 juli 2007 gedagvaard, terwijl [verweerster] geen beroep op stuiting van de verjaring heeft gedaan.

Een en ander brengt het hof ertoe om in de hoofd- en vrijwaringszaak het vonnis van de rechtbank te vernietigen.((5)) 1.7 Zowel De Beeldbrigade als [verweerster] komen van het arrest van het hof in cassatie, De Beeldbrigade bij exploot van 25 augustus 2010 en [verweerster] bij exploot van 27 augustus 2010, ieder derhalve tijdig. [Verweerster] in de hoofdzaak en Bell in de vrijwaringszaak concluderen voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep.((6)) In de hoofdzaak geeft alleen [verweerster] schriftelijk een toelichting. Daarbij wijzigt zij haar houding ten aanzien van de verjaring. In de vrijwaringszaak wordt er van beide zijden schriftelijk een toelichting gegeven. Er wordt in de hoofdzaak nog gerepliceerd en gedupliceerd, terwijl in de vrijwaringszaak [verweerster] nog repliceert.

2. De wijziging door [verweerster] van haar opstelling ten aanzien van de verjaring in haar schriftelijke toelichting 2.1 Het cassatieberoep in de hoofdzaak kent een wat ongebruikelijk verloop. De Beeldbrigade bestrijdt in het kader van onderdeel I het oordeel van het hof in rov. 4.6 dat te dezen de op de koopovereenkomst betrekking hebbende titel 7.1 BW en bijgevolg artikel 7:23 BW van toepassing zijn. Software is, zo betoogt zij, geen zaak maar een voortbrengsel van de menselijke geest en verder is er bij het beschikbaar maken van software geen sprake van overdracht van eigendom maar van verlening van een gebruiksrecht. Bij conclusie van antwoord concludeert [verweerster] tot verwerping van het cassatieberoep van De Beeldbrigade, dus ook van de klachten in onderdeel I van het door De Beeldbrigade aangevoerde cassatiemiddel. Vervolgens wordt er alleen door [verweerster] een schriftelijke toelichting gegeven. In die toelichting wordt naar aanleiding van onderdeel I op blz. 2 onder 1.1 opgemerkt: "Ook naar de mening van [verweerster] mist de wettelijke regeling omtrent koop en verkoop toepassing in het geval dat software wordt geleverd" en op blz. 5 onder 1.14 en 1.15: "Op grond van al het bovenstaande concludeert [verweerster] dat artikel 7.1 op de levering van software in het algemeen - en ook op de onderhavige casus toepassing mist. De klacht treft naar het oordeel van [verweerster] derhalve doel." Aan het slot wordt onder meer als volgt geconcludeerd: "Op grond van het gestelde bij de bespreking van het eerste onderdeel concludeert [verweerster] primair tot vernietiging van het bestreden arrest met zodanige verdere voorziening als de Hoge Raad juist zal oordelen." In haar conclusie van repliek gaat De Beeldbrigade op het door [verweerster] in haar schriftelijke toelichting ten aanzien van onderdeel I ingenomen standpunt niet in.

2.2 Het door [verweerster] in haar schriftelijke toelichting ten aanzien van onderdeel I ingenomen standpunt is niet op te vatten als een referte aan het oordeel van de Hoge Raad. Er wordt duidelijk instemming betuigd met de klacht van De Beeldbrigade in onderdeel I. Dat valt in redelijkheid niet anders op te vatten dan dat [verweerster] in de hoofdzaak, dus ten opzichte van De Beeldbrigade, haar beroep op verjaring niet langer wenst te handhaven. Hierop is niet het besluit van De

71

Beeldbrigade en [verweerster] gevolgd om de cassatieprocedure in de hoofdzaak te beĂŤindigen. De Beeldbrigade heeft haar cassatieberoep en daarmee de vordering tot vernietiging van het arrest van het hof onverkort gehandhaafd. Mogelijk heeft hierbij een rol gespeeld dat er een arrest van het hof voorligt, waarin niet alleen het beroep van [verweerster] in appel op verjaring is aanvaard maar ook het vonnis van de rechtbank met daarin de veroordeling van [verweerster] is vernietigd.

Kennelijk om tot opheffing van de gebondenheid aan het arrest van het hof op beide punten te komen trekt De Breedbrigade haar cassatieberoep niet in en wordt ook door [verweerster] alsnog tot vernietiging van het arrest geconcludeerd. De opstelling van [verweerster] in haar schriftelijke toelichting heeft, alles bij elkaar genomen, nog het meeste weg van het alsnog instellen van een incidenteel cassatieberoep. Dat is, gelet op artikel 410 lid 1 Rv, onmiskenbaar te laat gebeurd.

2.3 Betekent het voorgaande dat aan de wijziging in opstelling van [verweerster] in cassatie ten aanzien van de verjaring maar voorbij moet worden gegaan? Aan die aanpak kleeft een op zichzelf niet aansprekend gevolg. De Hoge Raad moet dan naar aanleiding van onderdeel I van het door De Beeldbrigade voorgedragen cassatiemiddel gaan beoordelen of het hof terecht in casu titel 7.1 BW van toepassing heeft geoordeeld en in aansluiting daarop het beroep van [verweerster] op de verjaring als voorzien in artikel 7:23 lid 2 BW heeft gehonoreerd, terwijl beide partijen nu niet meer van die verjaring willen weten. Voorts heeft nu het vonnis van de rechtbank kennelijk de instemming van beide partijen. Beide partijen bepleiten immers, blijkens hun beider verzoek daartoe, de vernietiging van het arrest van het hof en die vernietiging doet dat vonnis herleven. De vernietiging zou ook stroken met artikel 3:322 BW, waarin is bepaald niet alleen dat de rechter verjaring niet ambtshalve mag toepassen maar ook dat van verjaring afstand kan worden gedaan, nadat de verjaring is voltooid. Gezien dit alles, zou vernietiging van het arrest van het hof door de Hoge Raad met de wens van beide partijen stroken. Maar op welke grond moet er vernietigd worden? Kan die grond zijn dat [verweerster] niet langer een beroep op verjaring wil doen? Artikel 419 lid 1 RV staat daaraan in de weg. Daarin is bepaald dat de Hoge Raad zich bij zijn onderzoek tot de - (tijdig voorgedragen) - middelen bepaalt waarop het beroep steunt. Als grond voor cassatie is alleen aangevoerd dat het hof ten onrechte de kooptitel 7.1 BW van toepassing heeft geacht en niet - daar bestond ook geen aanleiding toe - dat bij gebreke van een beroep daarop geen verjaring had kunnen worden aangenomen. Kan de aangevoerde grond worden aangehouden zonder nader onderzoek van de Hoge Raad naar de juistheid van die grond, nu beide partijen de grond verdedigen? Dit laatste strookt niet met de aan de Hoge Raad toebedeelde taak en op de Hoge Raad ook rustende plicht om zelfstandig de gegrondheid van de klacht te beoordelen. Zolang vernietiging van het arrest van het hof door de Hoge Raad wordt gevorderd, behoort niet tot de mogelijkheden het vernietigen zonder dat de Hoge Raad zich zelfstandig een oordeel omtrent de klachten in onderdeel I van het door Beeldbrigade aangevoerde cassatiemiddel heeft gevormd.

Kortom, nu De Beeldbrigade het verzoek tot vernietiging van het arrest van het hof heeft gehandhaafd, brengt de wettelijke regeling van de cassatieprocedure mee dat aan de gewijzigde opstelling van [verweerster] in cassatie ten aanzien van de verjaring voorbij moet worden gegaan.

3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het door De Breeldbrigade voorgedragen cassatiemiddel omvat vier onderdelen. Onderdeel I ziet op de oordelen van het hof in de rov. 4.6 en 4.7 van het arrest, dat op de overeenkomst tussen De Beeldbrigade en [verweerster] inzake de aanschaf van het ImageSan-systeem de kooptitel 7.1 BW en daarmee ook artikel 7:23 BW van toepassing zijn. De onderdelen II t/m IV betreffen de verwerping door het hof van het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring. onderdeel I 3.2 In onderdeel I wordt de hoofdvraag in deze procedure aan de orde gesteld, te weten of op de aanschaf door De Beeldbrigade van het ImageSan-systeem de kooptitel 7.1 BW van toepassing is en daarmee ook artikel 7:23 BW. Voordat op onderdeel I zelf wordt ingegaan, volgen eerst enige inleidende beschouwingen. Daarbij wordt tot uitgangspunt genomen de aanschaf van standaard-

72

computersoftware((7))((8)) voor duurzaam gebruik tegen eenmalige betaling van een bepaald geldbedrag. Dat is ook de zich in het onderhavige geval voordoende situatie.((9)) inleidende beschouwingen 3.3 Het belang van de toepasselijkheid van titel 7.1 BW is in het bijzonder hierin gelegen dat in die titel bepalingen voorkomen, die een uitwerking en/of afwijking van algemene bepalingen uit boek 6 en boek 3 BW inhouden. Bovendien, vooral voor zover zij zijn geschreven met het oog op de koper/consument, strekken zij ertoe de rechtspositie van deze koper te versterken, welke versterking van de rechtspositie niet slechts voortvloeit uit de inhoud van die bepalingen maar mede uit het dwingende karakter van die bepalingen.

3.4 Artikel 7:23 lid 2 BW voorziet in een afwijkende regeling van de extinctieve verjaring van rechtsvorderingen en verweren die stoelen op feiten, die inhouden dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Die rechtsvorderingen en verweren verjaren door verloop van twee jaren na de kennisgeving als bedoeld in lid 1 van artikel 7:23 BW. Deze verjaringsregeling wijkt af van die in titel 11 van boek 3 BW - met name van die in artikelen 3:310 (verjaring van de rechtsvordering tot schadevergoeding) en artikel 3:311 (verjaring van rechtsvordering tot ontbinding van een overeenkomst op grond van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst) - en van die in artikel 3:52 BW (verjaring van de vordering tot vernietiging van een rechtshandeling wegens onder meer dwaling en bedrog). In de artikelen 3:310 en 3:311 is voorzien in een verjaringstermijn van vijf respectievelijk 20 jaren, in artikel 3:52 in een verjaringstermijn van 3 jaren. Bij de kortere termijnen is het aanvangstijdstip van de verjaringstermijn de dag volgende op die waarop de grond voor de vordering bekend is geworden.

3.5 Aan het in 1981 bij de Tweede Kamer ingediende wetsontwerp houdende vaststelling en invoering van titel 1, Koop en Ruil, van boek 7 hebben twee voorontwerpen ten grondslag gelegen, waaronder een voorontwerp uit 1972. Dit voorontwerp was in sterke mate gebaseerd op de Eenvormige wet inzake de internationale koop van roerende lichamelijke zaken (Stb. 1971, 780), waarmee uitvoering werd gegeven aan het verdrag van 1 juli 1964, inhoudende de "Loi uniforme sur la vente internationale des objets mobiliers corporels" (LUVI).((10)) Aanhakend bij artikel 49 van deze laatste wet is in artikel 7.1.3.5, lid 2 van het voorontwerp een verjaringsregeling opgenomen gelijk aan die in lid 2 van artikel 7:23 BW, met dien verstande dat in artikel 7.1.3.5 lid 2 nog wordt uitgegaan van een verjaringstermijn van ĂŠĂŠn jaar. Die termijn is in het bij de Tweede Kamer ingediende wetsontwerp gewijzigd in twee jaren op voorstel van de SER-Commissie Consumentenaangelegenheden (CCA).((11)) Achter de opzet van de verjaringsregeling, inclusief de duur van de verjaringstermijn, steekt de overweging van het bevorderen van voortvarend optreden.((12)) 3.6 Titel 7.1 BW vindt toepassing bij een rechtsverhouding die zijn grondslag vindt in een koopovereenkomst, althans in een overeenkomst met mede voldoende elementen van een koopovereenkomst.((13)) Volgens artikel 7:1 BW is er sprake van een koopovereenkomst in geval van een overeenkomst waarbij de een zich verbindt een zaak te geven en de ander om daarvoor een prijs in geld te betalen. Het begrip zaak wordt in artikel 3:2 BW omschreven als een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object. De verbintenis tot geven van een verkochte zaak houdt ingevolge artikel 7:9 BW in het in eigendom overdragen en leveren van de zaak met toebehoren.

Een koopovereenkomst kan blijkens artikel 7:47 BW ook betrekking hebben op een vermogensrecht. De afdelingen 1 t/m 9 van titel 7.1 zijn dan ook van toepassing, voor zover dat in overeenstemming is met de aard van het betrokken recht. Volgens artikel 3:6 BW zijn vermogensrechten rechten die, hetzij afzonderlijk hetzij tezamen met een ander recht, overdraagbaar zijn, of ertoe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel.

3.7 Is nu op een overeenkomst, waarbij de ene partij zich verbindt tot het voor de andere partij

73

beschikbaar maken van standaardcomputersoftware voor duurzaam gebruik en de andere partij om daarvoor eenmalig een bepaalde prijs te betalen, wel of niet de kooptitel 7.1 BW van toepassing te achten?

3.8 In de literatuur lopen de meningen over deze vraag uiteen.((14)) 3.8.1 Een van de verdedigde visies is de volgende. Computersoftware is op zichzelf een onstoffelijk object en kan daarom geen voorwerp van het eigendomsrecht zijn maar als voortbrengsel van de geest wel van het auteursrecht. Het tegen betaling van een bepaalde prijs duurzaam ter beschikking stellen van standaardcomputersoftware, indien dat niet gepaard gaat met overdracht van het auteursrecht op de betrokken software, is te zien is als verhuur/huur van het auteursrecht op de betrokken software (artikelen 7A-1585(oud) en 7:201 lid 2 BW: huur van een vermogensrecht). Voor zover het beschikbaar stellen van de software geschiedt door middel van een drager, is er met betrekking tot de drager zelf wel sprake van een koopovereenkomst. De drager zelf is immers een stoffelijk object, kan voorwerp van het eigendomsrecht zijn en kan dus in eigendom worden overgedragen. De overeenkomst tot het beschikbaar stellen van de computersoftware door middel van een drager vormt dan een gemengde overeenkomst: deels een huur/verhuurovereenkomst en deels een koopovereenkomst. Gaat het ter beschikking stellen wel gepaard met een overdracht van het auteursrecht op de betrokken software dan is er wel sprake van een overeenkomst van koop/verkoop.((15)) 3.8.2 Een andere visie is dat de overeenkomst tot het tegen betaling van een bepaalde prijs duurzaam ter beschikking stellen van standaardcomputersoftware vanwege de eigen aard van software, te weten een onstoffelijk object, is te beschouwen als een onbenoemde overeenkomst waarop bepalingen van benoemde overeenkomsten (mede) van toepassing zijn, voor zover de inhoud en opzet van de onbenoemde overeenkomst in voldoende mate aansluiten bij die van een benoemde overeenkomst. Bij de licentieovereenkomst, waarbij standaardcomputersoftware duurzaam tegen een eenmalige prijs ter beschikking wordt gesteld, is de gelijkenis met koop zodanig groot dat (analoge) toepassing van de bepalingen van de benoemde overeenkomst van koop en verkoop op zijn plaats is te achten.((16)) 3.8.3 Ook wordt de visie aangehangen, wederom vanuit de vooropstelling dat computersoftware geen stoffelijk object is, dat het verwerven van het recht om computersoftware tegen betaling van een bepaalde prijs duurzaam te gebruiken een koop van een vermogensrecht in de zin van artikel 7:47 BW is, althans in die mate daarop gelijkt dat dat artikel van overeenkomstige toepassing is te achten. Dan vinden de bepalingen van de kooptitel 7.1 ook toepassing, voor zover dat te verenigen is met de aard van het verworven recht. Of over de software de beschikking wordt verkregen via een drager dan wel een download, is niet van belang.((17)) 3.8.4 Tot de toepasselijkheid van de kooptitel 7.1 wordt ook geconcludeerd op de grond dat computersoftware als een 'zaak' (in de zin van artikel 7.1 BW) is te beschouwen. Sommigen volgen die weg alleen voor het geval dat de aanschaf van computersoftware betrekking heeft op op een gegevensdrager vastgelegde computersoftware((18)), anderen achten artikel 7.1 BW en daarmee de kooptitel 7.1 BW ook van toepassing, indien het gaat om computersoftware die door middel van een download ter beschikking wordt gesteld.((19)) 3.9 Voor wat de wet betreft valt in verband met de hier aan de orde zijnde vraag op het volgende te wijzen.

3.9.1 In de aan de overeenkomst op afstand gewijde afdeling 9A van de kooptitel 7.1 BW wordt in lid 1 van artikel 7:46d de koper het recht gegeven om de koop op afstand zonder opgave van redenen te ontbinden gedurende zeven werkdagen na de ontvangst van de zaak. In lid 4 van dit artikel is bepaald dat lid 1 geen toepassing vindt op de koop op afstand van onder meer audio- en video-opnamen en computerprogrammatuur, indien de koper hun verzegeling heeft verbroken.

Hieruit blijkt van de opvatting van de wetgever dat computersoftware voorwerp van een

74

koopovereenkomst kan zijn. Van die opvatting heeft de minister, die bij de totstandkoming van de regeling van de koop op afstand betrokken was, ook blijk gegeven. De regels van titel 1 kunnen van toepassing zijn op de voet van artikel 7:47 BW bij elektronische levering van software en op de voet van artikel 7:1 BW bij aanschaf van op een CD-ROM of diskette opgenomen software.((20)) 3.9.2 Vanwege de verwantschap tussen software en elektriciteit voor wat de vraag van de toepasselijkheid van titel 7.1 BW betreft, verdient hier verder nog vermelding dat in artikel 7:5 lid 1 BW de omschrijving van de 'consumentenkoop' onder meer inhoudt dat dit een koop is met betrekking tot een roerende zaak, elektriciteit daaronder begrepen. Een daarop gelijkende omschrijving treft men aan in het aan productenaansprakelijkheid gewijde artikel 6:187 lid 1 BW, waarin is bepaald, verkort weergegeven, dat onder 'product' wordt verstaan een roerende zaak alsmede elektriciteit. Zie in dit verband ook het op de 'zwarte lijst' van onredelijk bezwarende bedingen betrekking hebbende artikel 6:236 BW, waar sub j wordt gesproken van 'een overeenkomst tot het geregeld afleveren van zaken, waaronder elektriciteit daaronder begrepen'.

3.10 Uit de hoek van de Europese Unie verdient het volgende de aandacht.

3.10.1 In de Softwarerichtlijn van 23 april 2009 - Richtlijn 2009/24/EG; zie hierboven voetnoot 8 is ter zake van de uitputting van het uit het auteursrecht voortvloeiende recht van in het verkeer brengen van computerprogrammatuur in lid 2 van artikel 4, voor zover hier van belang, bepaald: "The first sale in the community of a copy of a program (...) shall exhaust the distribution right within the Community (...)." Hier wordt uitgegaan van de mogelijkheid van 'verkoop' van computersoftware.((21)) 3.10.2 Eind 2009 is de uit zes delen (volumes) bestaande Full Edition van de Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR) verschenen.((22)) Deze editie bevat zowel de bepalingen als een commentaar bij die bepalingen.

Boek IV van het DCFR is gewijd aan Specific contracts and rights and obligations arising from them. Deel A van dat Boek bevat bepalingen met betrekking tot de overeenkomst Sale. Blijkens lid 2 van artikel IV.A - 1:101 vinden zij, voor zover nodig aangepast, mede toepassing op onder meer: (d) contracts conferring, in exchange for a price, rights in information or data, including software and databases. Op blz. 1209 van de Full Edition wordt hierop de volgende toelichting gegeven: "Of course, these rules - [van Deel A] - may sometimes be applied to an outright sale of software or proprietary information, namely when the intellectual property rights are sold. Generally, however, although it is common to speak of "selling" or "buying" software, in fact the "buyer" is often merely given a licence to use software. In such a case, there is no transfer of ownership, and hence these rules are not directly applicable. Nonetheless some of the underlying principles of the rules may be relevant to such transactions. For example, the rules on conformity may provide a usefull guideline as to what obligations the "seller" of software should be subject to."((23)) ((24)) 3.10.3 Op 11 oktober 2011 heeft de EU-Commissie een voorstel voor een gemeenschappelijk Europees kooprecht het licht doen zien.((25)) Dat is gebeurd in de vorm van een voorstel tot een Verordening van het Europees Parlement. Het van een toelichting voorziene voorstel bestaat uit drie onderdelen: een verordening, een bijlage I (bepalingen inzake het gemeenschappelijk Europees kooprecht) en een bijlage II (een voor consumenten bestemde standaardmededeling over het gemeenschappelijk Europees kooprecht). Met de voorgestelde regeling wordt blijkens artikel 1, lid 1, van de Verordening beoogd te voorzien in bepa-lingen inzake overeenkomstenrecht, die kunnen worden toegepast op grensoverschrijdende transacties inzake de verkoop van goederen, levering van digitale inhoud en verbonden diensten, wanneer de partijen bij een overeenkomst met die toepassing instemmen. Het gaat dus om 'optioneel kooprecht'.((26)) In artikel 2 van de Verordening wordt het begrip 'digitale inhoud' omschreven als: gegevens die, al dan niet volgens de specificaties van de koper, in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden, inclusief video, audio, afbeeldingen of schriftelijke digitale inhoud, digitale spellen, software en digitale inhoud waarmee bestaande hardware of software kan worden gepersonaliseerd. Volgens artikel 5 van de Verordening kan het gemeenschappelijke kooprecht worden toegepast op (a)

75

koopovereenkomsten, (b) overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud - al dan niet op een materiële gegevensdrager - die door de gebruiker kan worden opgeslagen, verwerkt en hergebruikt, en waartoe hij toegang kan hebben, ongeacht of tegenover die levering de betaling van een prijs staat en (c) overeenkomsten betreffende verbonden diensten, ongeacht of voor die verbonden dienst een afzonderlijke prijs is overeengekomen.((27)) In de considerans van de Verordening wordt onder 17 onder meer opgemerkt: "Om het toenemende belang van de digitale economie weer te geven, moet de werkingssfeer van het gemeenschappelijke kooprecht zich ook uitstrekken tot overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud. (...) Derhalve moet het gemeenschappelijke Europees kooprecht van toepassing zijn op de levering van digitale inhoud, ongeacht of die inhoud al dan niet op een materiële gegevensdrager wordt geleverd."

3.11 Wat de rechtspraak in Nederland betreft, er zijn geen uitspraken van de Hoge Raad en van de feitenrechter gevonden waarin, zoals wel in het in de onderhavige zaak bestreden arrest van het hof Amsterdam geschiedt, afzonderlijk een antwoord wordt gegeven op de vraag of en, zo ja, op welke voet de bepalingen van de kooptitel 7.1 BW van toepassing zijn op een overeenkomst waarmee tegen betaling van een bepaalde prijs de beschikking wordt verkregen over computersoftware met het oogmerk deze duurzaam te gebruiken. Er zijn wel enige uitspraken van de feitenrechter in zaken waarin een geschil over ondeugdelijke software speelt. Er vindt toetsing aan het conformiteitsvereiste plaats, maar aan die toetsing gaat niet een expliciete vaststelling vooraf dat en waarom de bepalingen van kooptitel 7.1 BW van toepassing zijn.((28)) 3.12 Waartoe leidt het voorgaande?

3.12.1 De eerste gevolgtrekking die gerechtvaardigd lijkt, is dat toch op vrij ruime schaal wordt aanvaard dat op overeenkomsten, waarbij software tegen een bepaalde prijs ter beschikking wordt gesteld met het oogmerk van duurzaam gebruik, de voor de overeenkomst van koop/verkoop geldende bepalingen van toepassing (kunnen) zijn, meer in het bijzonder de bepalingen die betrekking hebben op en verband houden met vraagstukken inzake non-conformiteit.

3.12.2 In de tweede plaats kan worden geconcludeerd, dat er geen eenstemmigheid bestaat over de grondslag voor de toepasselijkheid van de koopbepalingen op overeenkomsten, waarbij software tegen betaling van bepaalde prijs ter beschikking wordt gesteld met het oogmerk van duurzaam gebruik. Het ontbreken van die eenstemmigheid is mede terug te voeren op een verschil in juridische kwalificatie van software: is software - in juridisch opzicht - wel of niet te beschouwen als of op gelijk te stellen met een zaak? Voor zover deze vraag bevestigend wordt beantwoord, wordt nog een onderscheid gemaakt tussen een zaak in algemeen goederenrechtelijke zin en een zaak in het verband van het kooprecht. Indien software niet als een zaak wordt opgevat of daarmee niet gelijk wordt gesteld, wordt voor de toepasselijkheid van de koopbepalingen aansluiting gezocht - rechtstreeks of naar analogie - bij de koop van een vermogensrecht. Indien software wel wordt opgevat als een zaak of althans als een daarmee gelijk te stellen object, wordt de toepasselijkheid van de koopbepalingen aangenomen op de voet van een koop van een zaak.

3.12.3 Ten derde, van de twee genoemde wegen om tot toepasselijkheid van de koopbepalingen te komen spreekt de weg waarbij software niet als een zaak of een daarmee gelijk te stellen object wordt opgevat en aansluiting wordt gezocht bij koop van een vermogensrecht, minder aan dan die waarbij aangehaakt wordt bij koop van een zaak. Bij de eerstgenoemde weg is er, althans zolang het beschikbaar stellen van software niet gepaard gaat met een overdracht van het auteursrecht met betrekking tot die software - de gebruikelijke situatie -, geen sprake van een overeenkomst gericht op overdracht van een vermogensrecht. De overeenkomst strekt tot het scheppen van een recht van gebruik van bepaalde sofware bij degene die de software gaat gebruiken. Bovendien met het ter beschikking stellen van software verandert er ook iets aan de zijde van de gebruiker: na de ter beschikkingstelling van de software is bij de gebruiker 'iets' wat er voordien niet was. Bij het beschikbaar stellen van de software met behulp van een drager betreft dat 'iets' niet louter de drager maar ook de daarop aangebrachte data in de vorm van elektromagnetische velden, die 'tastbaar' zijn in die zin dat zij kunnen worden omgezet in of geïnterpreteerd als instructies. Bij een

76

download bestaat het ter beschikking gestelde 'iets' - dus dat wat er voordien niet was - alleen uit het gecreĂŤerd zijn van 'tastbare' of te 'interpreteren' elektromagnetische velden op een al bij de gebruiker aanwezige drager, bijvoorbeeld de harde schijf van diens computer. Dat 'iets' dat wordt verkregen, is niet alleen 'tastbaar', maar heeft bovendien economische waarde en is voor overdracht vatbaar. Al deze omstandigheden leveren een voldoende grondslag op om computersoftware als een zaak of een daarmee gelijk te stellen object op te vatten, niet slechts wanneer er sprake is van een beschikbaar stellen ervan door middel van een drager maar ook door middel van een download. In het geval dat de overeenkomst met de gebruiker van computersoftware mede ertoe strekt om het auteursrecht over te dragen, kan die overeenkomst worden gezien als een koopovereenkomst met twee objecten, te weten het auteursrecht (vermogensrecht) en de computersoftware wel of niet met een drager (zaak).

3.12.4 In de vierde plaats dient zich de vraag aan van de reikwijdte van het aanmerken van ter beschikking gestelde computersoftware als zaak: vat men die computersoftware op als een zaak in algemeen goederenrechtelijke zin, althans als een daarmee te vergelijken object, of vat men die computersoftware als zaak of een daarmee te vergelijken object op alleen bij zekere rechtsterreinen nl. bij die terreinen waar rechtsregels van kracht zijn waarvan de gelding ten aanzien van computersoftware ook opportuun wordt geacht. Deze laatste aanpak is de aanpak welke bij elektriciteit wordt aangehouden. Elektriciteit wordt niet als een zaak in algemeen goederenrechtelijke zin of als een daarmee te vergelijken object opgevat, maar alleen daar als zaak of als een daarmee te vergelijken object aangemerkt waar dat voor het doen gelden van een bepaalde wettelijke regeling ook met betrekking tot elektriciteit wenselijk wordt geoordeeld. Zie hetgeen hierboven in 3.9.2 is opgemerkt. Deze aanpak treft men ook aan bij het DCFR en het voorstel voor een Verordening voor gemeenschappelijk Europees kooprecht met betrekking tot aan een gebruiker ter beschikking gestelde software; zie wat hierboven in 3.10.2 en 3.10.3 met betrekking tot beide naar voren is gebracht. Deze aanpak lijkt ook voor software de voorkeur te verdienen. Het opvatten van aan een gebruiker ter beschikking gestelde computersoftware als een zaak in algemeen goederenrechtelijke zin of als een daarmee gelijk te stellen object leidt tot de gelding van wettelijke regelingen met betrekking tot vele vraagstukken, die wat aard en inhoud onderling sterk verschillen. Of de gelding van al die regelingen met betrekking tot ter beschikking gestelde software opportuun is, valt moeilijk te overzien. Zo heeft het opvatten van aan een gebruiker ter beschikking gestelde computersoftware als een zaak in algemeen goederenrechtelijke zin gevolgen voor de beantwoording van vragen over de zeggenschap over die computersoftware bij een faillissement van de auteursgerechtigde. De beantwoording van die vragen vergen een afstemming met de in het kader van het auteursrecht voor computersoftware ontwikkelde rechtsregels op voor een belangrijk deel een EU-rechtelijke grondslag. Het lijkt de voorkeur te verdienen dat de wetgever zich met de beantwoording van die vragen inlaat.((29)) 3.13 Gelet op het voorgaande, lijkt de slotsom op zijn plaats dat rechtens ervan dient te worden uitgegaan dat op een overeenkomst, waarbij standaardcomputersoftware tegen betaling van een bepaalde prijs ter beschikking wordt gesteld met de bedoeling dat daarvan duurzaam gebruik wordt gemaakt, de bepalingen uit de kooptitel 7.1 BW van toepassing zijn en dat dit dient te worden aangenomen door de ter beschikking van de gebruiker komende computersoftware binnen het verband van artikel 7:1 BW op te vatten als een zaak of in ieder geval als een met een zaak gelijk te stellen object. Die weg is aan te houden bij de aanlevering van computersoftware tezamen met een drager, maar ook bij aanlevering door middel van een download.

De wenselijkheid van de toepasselijkheid van de kooptitel kan aan de hand van de volgende gefingeerde - casus nog worden onderstreept. Er wordt door een leverancier computersoftware op basis van twee overeenkomsten als zojuist genoemd beschikbaar gesteld, bij iedere overeenkomst door middel van een drager. De ene drager bevat deugdelijke software maar is beschadigd en de andere drager is niet beschadigd maar bevat ondeugdelijke software. Het gebruik van beide dragers leidt tot schade bij de gebruiker. Het valt niet goed in te zien dat de vraag van verjaring van de vorderingsrechten uit hoofde van non-conformiteit op basis van verschillende, tot een andere uitkomst leidende regels zou moeten worden beoordeeld. Welk belang zou bijvoorbeeld rechtvaardigen om de verjaringsregeling in artikel 7:23 lid 2 BW bij de eerste drager wel en bij de

77

tweede drager niet toe te passen? De hierboven in 3.5, slot, vermelde ratio achter de regeling doet in beide gevallen in gelijke mate opgeld. Het maken van een verschil louter om wet-systematische redenen, zou neerkomen op het toekennen van een gewicht aan wetsystematiek die deze, naar het voorkomt, in het maatschappelijke verkeer niet behoort te hebben. bespreking van onderdeel I zelf 3.14 Onderdeel I bevat twee klachten tegen de overwegingen 4.6 en 4.7 van het arrest, waarin het hof oordeelt dat titel 7.1 van het BW van toepassing is op de aanschaf door De Beeldbrigade van het ImageSan-systeem, inclusief de computersoftware, en dat bijgevolg ook de in artikel 7:23 lid 2 BW opgenomen verjaringsregeling met een verjaringstermijn van twee jaren voor toepassing in aanmerking komt. Daarbij neemt het hof het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring nog niet in aanmerking. Op dat beroep gaat het hof apart in in de rov. 4.8 t/m 4.11.

3.15 De twee klachten falen reeds om de volgende reden. Genoemd oordeel van het hof dat titel 7.1 BW en daarmee ook artikel 7:23 lid 2 BW op de verhouding tussen De Beeldbrigade en [verweerster] toepassing zijn, is op zichzelf juist te achten. Het gaat in casu om de aanschaf van computersoftware met bijbehorende dragers tegen betaling van een bepaalde prijs met het oog op duurzaam gebruik. Zoals volgt uit de hiervoor in 3.13 ter afronding van de inleidende beschouwingen vermelde slotsom, geldt voor een dergelijke aanschaf rechtens dat daarop de bepalingen uit de kooptitel 7.1 BW van toepassing zijn. Het oordeel van het hof is juist te achten, ook al komt het hof tot dat oordeel door de grond voor de toepassing van de kooptitel 7.1 te zoeken in artikel 7:47 BW en is die grond om de hierboven in 3.12.2 en 3.12.3 vermelde redenen te dezen niet te verkiezen. Immers, de grond die te dezen de voorkeur verdient, te weten artikel 7:1 BW, leidt tot hetzelfde oordeel.

3.16 De twee klachten missen overigens ook doel, omdat zij feitelijke grondslag ontberen.

3.16.1 De eerste klacht luidt dat het hof miskent dat de wettelijke regeling betreffende koop in titel 1 van boek 7 BW, dus ook artikel 7:23 BW, toepassing mist, nu het door De Beeldbrigade aangeschafte ImageSan-systeem uit software bestaat, hetgeen niet onder het begrip zaak in artikel 7:23 BW valt. De klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof voor het te dezen van toepassing achten van de kooptitel 7.1 BW aanhaakt bij artikel 7:47 BW, de koop van een vermogensrecht betreffende, en niet bij artikel 7:1 BW dat ziet op de koop van een zaak.

3.16.2 De tweede klacht houdt in dat het hof buiten het partijdebat is getreden, nu de wettelijke regeling omtrent koop en verkoop ook volgens de eigen stellingen van [verweerster] in het onderhavige geval toepassing mist. Bij deze klacht wordt uit het oog verloren dat [verweerster] in de hoofdzaak - en om die zaak gaat het hier - in appel een beroep op artikel 7:23 BW heeft gedaan ter onderbouwing van haar stelling dat de vordering van De Beeldbrigade jegens [verweerster] is verjaard en dat beroep niet reeds in appel onvoorwaardelijk heeft prijsgegeven.((30)) onderdelen II, III en IV 3.17 De onderdelen II, III en IV hebben gemeen dat zij alle klachten bevatten tegen de verwerping door het hof van het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring.

3.18 Met onderdeel II wordt opgekomen tegen rov. 4.9 het oordeel van het hof dat het indienen door De Beeldbrigade op 10 februari 2005 van een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor met daarin de mededeling: "De Beeldbrigade is voornemens [verweerster] te dagvaarden in een procedure voor de Rechtbank te Amsterdam ter verkrijging van een schadevergoeding", niet een stuiting - in de vorm van een mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW - vormt, omdat De Beeldbrigade niet heeft gesteld dat het verzoekschrift door [verweerster] binnen twee jaar v贸贸r 29 maart 2007 is ontvangen. Dit oordeel wordt bestreden als zijnde onjuist althans onbegrijpelijk.

78

3.18.1 Voor zover betoogd wordt dat het oordeel van het hof onjuist is omdat het hof de in het verzoekschrift vervatte, hiervoor geciteerde mededeling niet als een mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW heeft opgevat, gaat dat betoog niet op. Het hof gaat in de voorlaatste zin van rov. 4.9 van de veronderstelling uit dat de mededeling in het verzoekschrift een 'voldoende duidelijke waarschuwing aan [verweerster]' is, waarmee het hof het oog heeft op een mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW. 3.18.2 Voor zover betoogd wordt dat onbegrijpelijk is dat het hof van oordeel is dat De Beeldbrigade niet heeft gesteld dat [verweerster] het verzoekschrift binnen twee jaar vóór 29 maart 2007 - (dus op of nà 29 maart 2005 doch vóór of op 29 maart 2007) - heeft ontvangen, gaat dat betoog niet op. Weliswaar volgt uit hetgeen De Beeldbrigade in de inleidende dagvaarding in eerste aanleg onder 6 onder overlegging van de processen-verbaal heeft gesteld - te weten dat op haar op 10 februari 2005 bij de rechtbank Haarlem ingediend verzoek een voorlopig getuigenverhoor heeft plaatsgevonden en dat van de zijde van [verweerster] in het kader van een contra-enquête twee getuigen zijn gehoord - en zij in de memorie van antwoord onder 50 nog nader heeft aangevoerd - te weten dat de contra-enquête op 15 augustus 2015 heeft plaatsgevonden((31)) -, dat [verweerster], gezien haar deelname aan de verhoren, van het verzoekschrift tot het houden van de verhoren vóór het plaatsvinden van de verhoren kennis heeft gekregen, maar over het precieze tijdstip van die kennisneming heeft De Beeldbrigade zich niet uitgelaten. Er is niet aangevoerd dat dit op of nà 29 maart 2005 is gebeurd. Tussen 10 februari 2005 en 29 maart 2005 ligt een zodanig lange tijdspanne dat het mogelijk is te achten dat [verweerster] al vóór 29 maart 2005 van een afschrift van het verzoekschrift kennis had genomen.

In het licht hiervan is niet onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat De Beeldbrigade niet heeft gesteld dat [verweerster] het verzoekschrift binnen twee jaar vóór 29 maart 2007 heeft ontvangen.

3.18.3 Kortom onderdeel II treft geen doel.

3.19 Ter staving van haar subsidiaire standpunt dat door haar de verjaring is gestuit, heeft De Beeldbrigade bij pleidooi in appel aangevoerd: "Op 1 december 2005 is [verweerster] voor de laatste maal gesommeerd de schade te vergoeden, onder vermelding van de laatste schadebegroting. Deze brief is niet in de procedure ingebracht omdat zij confraterneel is." In rov.

4.11 gaat het hof aan het beroep van De Beeldbrigade voorbij, omdat dat beroep voor het eerst bij pleidooi in appel is gedaan, [verweerster] met uitbreiding van het partijdebat niet heeft ingestemd en vanwege de twee-conclusie-regel het nieuwe feit buiten beschouwing moet blijven. Het hof voegt daaraan nog toe dat [verweerster] de gestelde ingebrekestelling op 1 december 2005 bij gebrek aan wetenschap betwist. Onderdeel III keert zich tegen dit alles.

3.19.1 Onder meer wordt bestreden dat de zojuist geciteerde stelling bij pleidooi op een nieuw feit betrekking heeft. In de memorie van antwoord had De Beeldbrigade immers onder 52 al aangevoerd, dat zij [verweerster] eind 2005 schriftelijk in kennis had gesteld van de laatste schadebegroting en haar voor de laatste maal had gesommeerd de schade te vergoeden. De stelling bij pleidooi was niet meer dan een nadere uitwerking van de stelling in de memorie van antwoord onder 52 en rechtens is voor een dergelijke uitwerking bij pleidooi ruimte.

Deze klacht komt gegrond voor. In het licht van de stelling in de memorie van antwoord onder 52, die men moet zien als een reactie van De Beeldbrigade op het door [verweerster] voor het eerst in de memorie van grieven gedane beroep op verjaring, valt de hiervoor geciteerde stelling van De Beeldbrigade bij pleidooi toch niet anders te beschouwen dan als een precisering van de eerstgenoemde stelling. De precisering houdt niet een grief in en evenmin een nieuwe weer.

Eigenlijk wordt alleen nader aangegeven wat "eind 2005" inhoudt. De twee-conclusie-regel waarnaar het hof verwijst, staat een precisering als waarvan in casu sprake is, niet in de weg. Een procespartij heeft ook in appel recht om haar standpunt mondeling uit te dragen.((32)) Willen pleidooien zinvol zijn en blijven dan zal er ruimte moeten zijn voor uitwerking en verduidelijking van eerder ingenomen standpunten en stellingen, zeker in een mate als waarvan in casu sprake is.

79

3.19.3 Ook wordt nog opgemerkt dat het hof in het feit dat [verweerster] bij gebrek aan wetenschap de ingebrekestelling op 1 december 2005 heeft betwist, geen aanleiding heeft kunnen vinden om aan die gestelde ingebrekestelling voorbij te gaan. Die betwisting had het hof hooguit aanleiding kunnen geven om De Beeldbrigade met het bewijs van dat door haar gestelde feit te belasten. Ook deze klacht wordt terecht voorgedragen. Een feit waarop een partij ter onderbouwing van een verweer beroept, kan de rechter niet reeds buiten beschouwing laten op de grond dat het feit wordt betwist. In de regeling van het bewijs in het Wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering ligt besloten dat dan eerst het bewijs van dat gestelde maar betwiste feit onder ogen moeten worden gezien.

3.19.4 Gezien het voorgaande, geldt voor onderdeel III dat dit onderdeel doel treft.

3.20 Wat onderdeel IV betreft, de daarin vervatte klacht dat het hof ten onrechte De Beeldbrigade niet heeft toegelaten tot het leveren van bewijs van de ingebrekestelling van [verweerster] bij brief van 1 december 2005, sluit aan bij de hiervoor in 3.19.3 besproken klacht, zodat onderdeel IV in de gegrondheid van die klacht deelt.

4. Conclusie De gegrondheid van de onderdelen III en IV brengt mee dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven, voor zover het hof daarin het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring van de schadevordering van De Beeldbrigade op [verweerster] ingevolge artikel 7:23 lid 2 BW verwerpt. In zoverre wordt tot vernietiging van het bestreden arrest geconcludeerd.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1. De vermelde feiten zijn ontleend aan rov. 2.9 van het vonnis van de rechtbank Utrecht d.d. 27 februari 2008 en rov. 4.1 van het arrest van het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, d.d.

1 juni 2010.

2. Een schriftelijk contract en/of algemene voorwaarden met betrekking tot het ter beschikking stellen en gebruik van het ImageSan-systeem zijn niet in het geding gebracht.

3. De orderbevestiging d.d. 3 mei 2004 is als productie 2 bij de inleidende dagvaarding in het geding gebracht. De fax vermeldt voor de aanschaf van 'AV-apparatuur' (waaronder de computerprogrammatuur) een bedrag van â‚Ź 46.187,90 en voor montage- en installatiewerkzaamheden een bedrag van â‚Ź 2.200,--, beide bedragen exclusief BTW. 4. De processen-verbaal van de voorlopige getuigenverhoren d.d. 12 mei en 11 augustus 2005 zijn als productie 1 bij de inleidende dagvaarding in het geding gebracht.

5. Het arrest wordt becommentarieerd door R.J.J. Westerdijk in een noot bij het arrest in Computerrecht 2010, afl. 5, blz. 237 e.v.

6. Voor wat [verweerster] betreft wordt dit afgeleid uit de aantekeningen op de kaart van de griffie waarop de voortgang van de procedure wordt vermeld. In zowel het door [verweerster] als het door De Beeldbrigade in cassatie overgelegde procesdossier ontbreekt een afschrift van de conclusie van antwoord.

7. Een korte verhandeling over de aard en verschijningsvormen van computersoftware treft men aan bij Struik-Van Schelven-Hoorneman, Softwarerecht, 2010, blz. 23 e.v. en R.J.J. Westerdijk, Produktenaansprakelijkheid voor software, 1995, blz. 27 e.v. Laatstgenoemde vermeldt op blz. 29 de volgende van het WIPO (World Intellectual Property Organisation) afkomstige omschrijving van een computerprogramma: "set of instructions capable of causing a machine having informationprocessing capabilities to indicate, perform or achieve a particular funtion, task or result." Hier wordt een beschrijving van computersoftware gegeven niet vanuit een fysische of juridische maar vanuit een functionele invalshoek.

8. Toen in de jaren zeventig van de vorige eeuw software los van de hardware economisch een grote eigen betekenis kreeg is men naar juridische wegen gaan zoeken om de zeggenschap over de makkelijk te vermenigvuldigen software te verzekeren ten einde het terugverdienen van de

80

grote investeringen nodig voor de ontwikkeling van software veilig te stellen. Vanuit de visie op software als voortbrengsel van de menselijke geest is men die juridische bescherming gaan zoeken in de hoek van het auteursrecht. Computerprogramma's en het voorbereidende materiaal vormen krachtens artikel 10 lid 1, sub 12 Auteurswet, een werk waarop auteursrecht bestaat. In de artikelen 45h t/m 45o Auteurswet zijn bijzondere bepalingen betreffende computerprogramma's opgenomen, met name ter zake van het openbaar maken en verveelvoudigen van computerprogramma's. Te dien aanzien komen de auteursrechthebbende vergaande bevoegdheden toe, maar in met name artikel 45j, tweede volzin, en de artikelen 45k, 45l en 45m worden daaraan grenzen gesteld. Invoering van die regeling vond plaats bij wet van 7 juli 1994, Stb 1994, 521 ter uitvoering van de EG- Richtlijn 91/250/EEG, Pb L122/42, welke Richtlijn inmiddels is vervangen door Richtlijn 2009/24/EG, PbEU nr. L 111 van 5 mei 2009, blz. 16 - 22.

9. Uit de processtukken blijkt voor het overige weinig omtrent de inhoud van de contractuele verhouding tussen De Beeldbrigade en [verweerster].

10. Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), Inleiding, blz. XIII. 11. Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 149.

12. Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 154: "Ook de koper zelf is trouwens gebaat bij een voortvarend optreden, aangezien de gebreken waar het hier doorgaans om zal gaan met het verstrijken van de tijd steeds moeilijker bewijsbaar zullen worden. De regel strekt derhalve ook ter vermijding van vruchteloze procedures."

13. Zie in dit verband artikel 6:215 BW dat voor het geval een overeenkomst geheel beantwoordt aan de wettelijke definities van verscheidene bijzondere overeenkomsten, bepaalt dat dan de voor elk van die soorten gegeven bepalingen naast elkaar op de overeenkomst van toepassing zijn, behoudens voor zover deze bepalingen niet wel verenigbaar zijn of de strekking daarvan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet.

14. Een overzicht van de diverse meningen geeft E.D.C. Neppelenbroek in zijn artikel 'De aanschaf van standaardsoftware en de toepasselijkheid van het kooprecht' in Vermogensrechtelijke annotaties (Vra) 2005, 2, blz. 4 e.v.; sedert 2007 is het tijdschrift geheten 'Vermogensrechtelijke analyses'.

15. Deze visie wordt met name vertolkt door E.P.M. Thole, Software een 'novum' in het vermogensrecht, diss. Utrecht, 1991. Zie over software als voorwerp van het auteursrecht blz. 19 t/m 44 en over software en de drager als voorwerp van het eigendomsrecht blz. 44 t/m 58. Zie voor de kwalificatie van de overeenkomst, waarbij standaardsoftware - eventueel via een drager tegen een eenmalige prijs duurzaam beschikbaar wordt gesteld, blz. 160 t/m 169.

16. Als representanten van deze visie zijn te beschouwen: T.J. de Graaf, Contractuele aansprakelijkheid, bijdrage in de bundel Recht en computer, onder red. van H. Franken, H.W.K. Kasperen en A.H. Wild, 2004, met name blz. 121 t/m 127; F.W. Grosheide, Mass-market exploitation of digital information by the use of shrink-wrap and click-wrap licences, bijdrage in bundel Opstellen over internationale transacties en intellectuele eigen-dom, 1998, met name blz.

308 en vermoedelijk ook voor het geval van verkrijging van de beschikking over software via een download J. Hijma, Asser, 5-I Koop en ruil, 2007, nrs. 203 jo. 196. Zie ook M.B.M Loos, Overeenkomsten tot levering van digitale inhoud, NTBR 2011, afl. 10, blz. 591 e.v.

17. In deze zin: E.D.C. Neppelenbroek, De aanschaf van standaardsoftware en de toepasselijkheid van het kooprecht, VrA 2005, blz. 24 t/m 26; L.A.R. Siemerink in Praktisch informaticarecht, red.

F.A.M. van der Klauw-Koops en S.F.M. Corvers, 2002, blz. 90 en 91; R.J.J. Westerdijk, Produktenaansprakelijkheid voor software, 1995, blz. 195.

18. Zie: H. Struik-P.C. van Schelven-W.A.J. Hoorneman, Softwarerecht, 2010, blz. 142 t/m 146; Rapport 98/09 van 26 mei 1998 van de SER-Commissie Consumentenaangelegenheden (CCA), blz.

60 en 61.

19. Als uitdragers van deze visie zijn te beschouwen: R.J.J. Westerdijk, Produktenaansprakelijkheid voor software, 1995, blz. 192 t/m 195, die behalve de toepasselijkheid van artikel 7:47 BW ook bepleit het opvatten van computersoftware als een zaak, niet in het algemeen maar alleen voor bepaalde deelgebieden van het recht zoals de kooptitel 7.1 BW en de regeling van productenaansprakelijkheid in de artikelen 6:185 t/m 193 BW; J.C. van der Steur, Grenzen van rechtsobjecten, een onderzoek naar de grenzen van eigendomsrechten en intellectuele eigendomsrechten, diss. Leiden, 2003, blz. 176 t/m 182, die als een te kopen zaak aanmerkt een

81

'software exemplaar', waarmee de auteur het oog heeft op een softwarebestand waarover de beschikking wordt verkregen hetzij door middel van een drager waarop de software al is vastgelegd, hetzij door middel van een download; P. Kleve, Juridische iconen in het informatietijdperk, diss. EU Rotterdam, 2004. Deze auteur neemt tot uitgangs-punt dat computersoftware bestaat uit een geheel van gegevens waaraan door interpretatie informatie is te ont-lenen, en dat die gegevens in hun digitale vorm moeten worden opgevat als elektromagnetische velden, die - zoals ook voor elektriciteit geldt - thans als gevolg van het voortschrijden van de kennis en techniek voor de mens beheersbaar zijn. Op basis hiervan concludeert hij dat een exemplaar van een computersoftwarebestand als een juridische zaak is te beschouwen en voorwerp van een koopovereenkomst kan zijn, ook in geval dat de beschikking over dat exemplaar door middel van een download wordt verkregen; zie in het bijzonder hoofdstuk 6.

20. TK II 1999-2000, 26 861, nr. 5, blz. 5 en 6.

21. Zie meer over deze uitputtingsregeling bij H. Struik-P.C. van Schelven-W.A.J. Hoorneman, Software-recht, 2010, blz. 139 e.v.

22. Zie naar aanleiding van het verschijnen van deze editie P.C.J. de Tavernier en J.A. van der Weide, Naar een Europees Burgerlijk Wetboek? Het Draft Common Frame of Reference (DCFR), MvV 2011, afl. 5, blz. 121 e.v. Zie voorts ook nog het Themanummer 'Wat het DCFR heeft opgeleverd' van NTBR 2011, afl. 7.

23. Op blz. 1217 en 1218 wordt kort weergegeven in hoeverre in diverse Europese landen koopbepalingen op overeenkomsten waarbij software ter beschikking wordt gesteld, van toepassing worden geacht. Er zijn landen, bijvoorbeeld Duitsland, waar dat wordt aangenomen en er zijn landen waar dat niet duidelijk is.

24. In artikel 3:107 van Boek III is voor het geval van 'an obligation to supply goods, other assets or services' in het algemeen bepaald dat een beroep op non-conformiteit niet openstaat, tenzij "the creditor gives notice tot the debtor within a reasonable time specifying the nature of the lack of conformity". Artikel 4:302 van Boek IV, Deel A geeft met betrekking tot een koopcontract tussen niet-consumenten een aanvullende regeling hierop, onder meer inhoudende dat een beroep op non-conformiteit niet openstaat, "if the buyer does not give the seller notice of the lack of conformity at the latest within two years from the time at which the goods were actually handed over to the buyer in accordance with the contract." Over deze bepaling wordt op blz. 1353 opgemerkt: "It is an automatic cut-off rule, more akin to the rule on the maximum length of prescription." Als ratio van de notification-plicht wordt gegeven: "the thinking behind these general rules is that the buyer has to indicate any discoverable lack of conformity to the seller, who can then follow up the complaint and ultimately solve the problem. The notification requirement thus aims to resolve quickly any dispute due to non-conforming goods."

25. COM (2011), 635 final.

26. Zie hierover: M.H. Wissink, Beter contractenrecht: een optioneel Europees contractenrecht in de rechtstoepassing verbinden met het BW leidt tot beter recht, NTBR 2011, afl. 5, blz. 207 e.v.

27. De volgende bepalingen verdienen in verband met de onderhavige zaak de aandacht. In artikel 87 lid 1 van bijlage I wordt als een geval van niet-nakoming genoemd: (d) de levering van digitale inhoud die niet conform de overeenkomst is. Artikel 122 van bijlage I bevat voor koopovereenkomsten tussen handelaren - dus niet voor overeenkomsten waarbij geen consumenten is betrokken - een regeling inzake het vereiste van kennisgeving van het ontbreken van conformiteit. Beroep op non-conformiteit kan niet meer worden gedaan wanneer van de nonconformiteit geen kennis is gegeven binnen redelijke termijn nadat de non-conformiteit is ontdekt of ontdekt had behoren te zijn en ook niet na twee jaren nadat de goederen overeenkomstig de overeenkomst feitelijk aan de koper zijn overhandigd.

28. Zie de uitspraken die door E.D.C. Neppelenbroek worden besproken in ยง 3.2 van zijn in voetnoot 17 vermeld artikel in VrA van 2005. Een speurtocht naar rechtspraak van na 2005 heeft geen uitspraken als die van het hof Amsterdam in de onderhavige zaak opgeleverd.

29. Zie in dit verband E.D.C. Neppelenbroek, De softwarelicentie bij de overdracht van het auteursrecht en het faillissement van de licentiegever, TvI 2011, nr. 5, blz. 152 e.v.

30. Zie de memorie van grieven, sub 6 t/m 8. In de pleitnota zijdens [verweerster] d.d. 26 april 2010, sub 1 is opgenomen dat [verweerster] alle standpunten als opgenomen in de memorie van

82

grieven in de procedure tussen de Beeldbrigade en [verweerster] handhaaft. Het beroep op verjaring kan niet als ingetrokken worden beschouwd met de halfslachtige houding die [verweerster] in genoemde pleitnota, sub 3, inneemt: "Wat [verweerster] betreft is de vordering niet verjaard. [Verweerster] deelt - dus - de mening van De Beeldbrigade. Maar als uw hof oordeelt dat de vordering van [verweerster] op Bell wel is verjaard, is ook die van de Beeldbrigade op [verweerster] verjaard."

31. Bij pleidooi in appel bestrijdt [verweerster] deze stelling van De Beeldbrigade niet.

32. Zie de artikelen 353, lid 1, en 134 Rv en HR 11 juli 2003, LJN AF7676, NJ 2003, 567.

83

ARREST VAN HET HOF (Vierde kamer) 21 juni 2012 (*)

„Vrij verkeer van goederen – Industriële en commerciële eigendom – Verkoop van kopieën van werken in lidstaat waar auteursrecht op deze werken niet wordt beschermd – Vervoer van deze goederen naar andere lidstaat waar schending van dit auteursrecht strafbaar is – Strafprocedure tegen vervoerder wegens medeplichtigheid aan illegale verspreiding van auteursrechtelijk beschermd werk” In zaak C-5/11, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Bundesgerichtshof (Duitsland) bij beslissing van 8 december 2010, ingekomen bij het Hof op 6 januari 2011, in de strafzaak tegen Titus Alexander Jochen Donner, wijst HET HOF (Vierde kamer), samengesteld als volgt: J.-C. Bonichot, kamerpresident, K. Schiemann (rapporteur), L. Bay Larsen, C. Toader en E. Jarašiūnas, rechters, advocaat-generaal: N. Jääskinen, griffier: K. Malacek, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 26 januari 2012, gelet op de opmerkingen van: –

T. A. J. Donner, Rechtsanwälte,

vertegenwoordigd

–

de Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof, vertegenwoordigd R. Griesbaum als gemachtigde, bijgestaan door K. Lohse, Oberstaatsanwalt,

–

de Tsjechische gemachtigden,

vertegenwoordigd

door

M. Smolek

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd N. Obrovsky als gemachtigden,

door

J. Samnadda,

regering,

door

E. Kempf,

H.-C. Salger

en

en

S. Dittl,

door

J. Vláčil

als

G. Wilms

en

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 29 maart 2012, het navolgende

Arrest

1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 34 VWEU en 36 VWEU.

2

Dit verzoek is ingediend in een bij de Duitse rechter aanhangige strafzaak tegen T. A. J. Donner, die wegens medeplichtigheid aan de illegale commerciële exploitatie van

84

auteursrechtelijk beschermde gevangenisstraf van twee jaar.

werken

werd

veroordeeld

tot

een

voorwaardelijke

Toepasselijke bepalingen Unierecht 3

4

Het op 20 december 1996 te Genève gesloten Verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO) inzake het auteursrecht (hierna: „WCT”) is namens de Europese Gemeenschap goedgekeurd bij besluit 2000/278/EG van de Raad van 16 maart 2000 (PB L 89, blz. 6).

Artikel 6 WCT, „Distributierecht”, bepaalt: „1.

Auteurs van werken van letterkunde en kunst hebben het uitsluitend recht om toestemming te verlenen voor het door verkoop of andere overgang van eigendom voor het publiek beschikbaar stellen van het origineel en de exemplaren van hun werken.

2.

Niets in dit verdrag doet afbreuk aan de vrijheid van de verdragsluitende partijen om de eventuele voorwaarden te bepalen waaronder de uitputting van het recht bedoeld in lid 1 van toepassing is na de eerste verkoop of andere overgang van eigendom van het origineel of van een exemplaar van het werk met toestemming van de auteur.”

5

6

Met richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PB L 167, blz. 10) wordt volgens punt 15 van de considerans ervan met name beoogd een aantal van de uit het WCT voortvloeiende verplichtingen na te komen.

Artikel 4 van richtlijn 2001/29, „Distributierecht”, bepaalt: „1.

De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, elke vorm van distributie onder het publiek van het origineel van hun werken of kopieën daarvan, door verkoop of anderszins, toe te staan of te verbieden.

2.

Het distributierecht met betrekking tot het origineel of kopieën van een werk is in de Gemeenschap alleen dan uitgeput, wanneer de eerste verkoop of andere eigendomsovergang van dat materiaal in de Gemeenschap geschiedt door de rechthebbende of met diens toestemming.”

Duits recht

7

8

9

Bij de wet betreffende het auteursrecht en de naburige rechten van 9 september 1965 (Urheberrechtsgesetz, BGBl. I, blz. 1273), zoals gewijzigd (hierna: „UrhG”), is richtlijn 2001/29 in Duits recht omgezet. § 17, leden 1 en 2, UrhG, „Distributierecht”, luidt: „(1)

Het distributierecht is het recht om het origineel van het werk of kopieën daarvan aan te bieden aan het publiek of in de handel te brengen.

(2)

Wanneer het origineel van het werk of kopieën daarvan met de toestemming van de rechthebbende in de Europese Unie of in een andere staat van de Europese Economische Ruimte door verkoop in de handel zijn gebracht, is verdere distributie daarvan, met uitzondering van verhuur, toegestaan.”

Krachtens § 106 UrhG wordt de verspreiding van beschermde werken zonder de toestemming van de rechthebbende bestraft met een gevangenisstraf van maximaal drie jaar of een geldboete. Wordt een inbreuk op § 106 met commerciële bedoelingen gepleegd,

85

dan is volgens § 108 bis UrhG de sanctie een gevangenisstraf van maximaal vijf jaar of een geldboete.

10

Overeenkomstig § 27 van het strafwetboek (Strafgesetzbuch), „Medeplichtigheid”, wordt als medeplichtige gestraft degene die een derde bewust heeft geholpen bij een door die derde opzettelijk gepleegde inbreuk.

Hoofdgeding en prejudiciële vraag 11

Donner, een Duits staatsburger, was ten tijde van de feiten in het hoofdgeding bedrijfsleider van In.Sp.Em. Srl (hierna: „Inspem”), een te Bologna (Italië) gevestigd transportbedrijf, en ontplooide zijn activiteiten hoofdzakelijk vanuit zijn woonplaats in Duitsland.

12

Inspem vervoerde goederen die werden verkocht door het eveneens te Bologna, in de buurt van Inspem, gevestigde bedrijf Dimensione Direct Sales Srl (hierna: „Dimensione”).

Dimensione bood klanten in Duitsland via advertenties en folders in tijdschriften, direct mailing en een Duitstalige website reproducties van meubilair in „Bauhausstijl” te koop aan, zonder te beschikken over de vergunningen om deze artikelen in Duitsland te verhandelen.

Het ging met name om reproducties van: –

door Charles en Ray Eames ontworpen stoelen van de „Aluminium Group”, waarvan de licentie is verleend aan Vitra Collections AG;

–

de door Wilhelm Wagenfeld ontworpen „Wagenfeld”-lamp, waarvan de licentie bij Tecnolumen GmbH & Co. KG ligt;

–

door Le Corbusier ontworpen zitmeubels, waarvan Cassina SpA licentiehoudster is;

–

de door Eileen Gray ontworpen „Adjustable Table” (bijzettafel) en „Tube Light” (lamp), waarvan de licentie in bezit is van Classicon GmbH;

–

door Mart Stam ontworpen achterpootloze stalen buisstoelen, waarvan Thonet GmbH licentiehoudster is.

13

Volgens de vaststellingen van het Landgericht München II (Duitsland) zijn die artikelen in Duitsland auteursrechtelijk beschermd als werken van toegepaste kunst. In Italië daarentegen genoten zij in de in het hoofdgeding aan de orde zijnde periode, namelijk van 1 januari 2005 tot en met 15 januari 2008, geen auteursrechtelijke bescherming of was de bescherming die zij genoten, niet rechtens afdwingbaar jegens derden. Zo waren de door Eileen Gray ontworpen meubelstukken tussen 1 januari 2002 en 25 april 2007 in Italië niet auteursrechtelijk beschermd, zodat de bescherming in die staat van kortere duur was, aangezien de beschermingsduur pas vanaf 26 april 2007 werd verlengd. De andere meubelstukken waren in de aan de orde zijnde periode auteursrechtelijk beschermd in Italië, maar overeenkomstig de Italiaanse rechtspraak was deze bescherming niet rechtens afdwingbaar jegens derden, in elk geval niet jegens producenten die de creaties reeds vóór 19 april 2001 hadden gereproduceerd, te koop aangeboden en/of verhandeld.

14

De in het hoofdgeding aan de orde zijnde door Dimensione verkochte artikelen werden, met op de verpakking ervan de adresgegevens van de koper, opgeslagen in het magazijn van Dimensione in Sterzing (Italië). Volgens de verkoopvoorwaarden kregen klanten in Duitsland die de door hen bestelde goederen niet zelf wensten op te halen en daarvoor ook geen transportbedrijf wensten aan te wijzen, van Dimensione het advies om Inspem in te schakelen. In het hoofdgeding gaven de betrokken klanten Inspem de opdracht om de gekochte artikelen te vervoeren. De chauffeurs van Inspem namen deze artikelen in het magazijn in Sterzing in ontvangst na betaling van de verkoopprijs aan Dimensione. Bij de levering aan de klant in Duitsland vroeg Inspem vervolgens om de prijs van de geleverde goederen en de transportkosten te betalen. Indien de klant de goederen niet accepteerde of weigerde te betalen, zond Inspem de goederen terug naar Dimensione, waarop Dimensione de verkoopprijs en de transportkosten terugbetaalde aan Inspem.

86

15

Volgens het Landgericht München II heeft Donner zich op die manier schuldig gemaakt aan medeplichtigheid aan de illegale commerciële exploitatie van auteursrechtelijk beschermde werken, in strijd met de §§ 106 en 108 bis UrhG en § 27 van het strafwetboek.

16

Dimensione zou kopieën van de in Duitsland beschermde werken hebben verspreid. Voor verspreiding in de zin van § 106 UrhG is vereist dat de eigendom van het verkochte artikel en de bevoegdheid om erover te beschikken van de verkoper op de koper overgaat. In het hoofdgeding ging de eigendom van de verkoper op de koper naar Italiaans recht in Italië, in het magazijn in Sterzing, over door de wilsovereenstemming en de individualisering van het verkochte artikel. De beschikkingsbevoegdheid daarentegen ging met de hulp van Donner pas in Duitsland over bij de levering aan de koper na betaling van de prijs. De vraag in hoeverre de meubelstukken in Italië auteursrechtelijke bescherming genoten, was dan ook irrelevant. Volgens het Landgericht München II was de beperking van het vrije verkeer als gevolg van de nationale regels op het gebied van het auteursrecht gerechtvaardigd uit hoofde van de bescherming van de industriële en commerciële eigendom.

17

Donner heeft tegen zijn veroordeling beroep tot „Revision” ingesteld bij het Bundesgerichtshof. Hij voert in de eerste plaats aan dat „distributie onder het publiek” in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/29 en bijgevolg in de zin van § 17 UrhG inhoudt dat de eigendom van de goederen overgaat, en dat in het hoofdgeding de eigendom in Italië is overgegaan. De overdracht van het bezit van de goederen, dat wil zeggen de feitelijke macht om erover te beschikken, is niet vereist. Hij betoogt in de tweede plaats dat elke op grond van een andere uitlegging aan hem opgelegde sanctie in strijd is met het door artikel 34 VWEU gewaarborgde vrije verkeer van goederen, omdat dit tot een niet gerechtvaardigde kunstmatige afscherming van de markten zou leiden. Ten slotte stelt hij in de derde plaats dat bij de in Italië verrichte afgifte van die goederen aan de vervoerder, die ze voor rekening van met naam genoemde klanten in ontvangst nam, het bezit daarvan hoe dan ook was overgegaan en dat ook vanuit dat oogpunt de relevante feiten in Italië plaatsvonden.

18

Het Bundesgerichtshof sluit zich aan bij de uitlegging van het Landgericht München II dat „distributie onder het publiek” door verkoop in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/29 niet alleen impliceert dat een derde de eigendom van de reproductie van het auteursrechtelijk beschermde werk heeft verkregen, maar ook dat hij de feitelijke macht heeft om erover te beschikken. Van verspreiding onder het publiek van een reproductie van een werk kan slechts sprake zijn indien zij uit de interne bedrijfssfeer van de producent in de openbaarheid of in het handelsverkeer wordt gebracht. Zolang dergelijke reproducties binnen het bedrijf blijven dat ze heeft gemaakt, of binnen dezelfde groep bedrijven, kunnen zij niet worden geacht openbaar te zijn geworden, aangezien in dat geval een commerciële transactie, die gekenmerkt wordt door echte externe betrekkingen, ontbreekt. Deze beoordeling van het Landgericht München II is in overeenstemming met de vaste rechtspraak van het Bundesgerichtshof over de uitlegging van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/29.

19

Het Bundesgerichtshof is evenwel van oordeel dat, mocht de toepassing van het nationale strafrecht in de omstandigheden van het hoofdgeding als ongerechtvaardigde beperking van het vrije goederenverkeer worden aangemerkt, het dan mogelijk is dat de artikelen 34 VWEU en 36 VWEU zich ertegen verzetten dat de veroordeling van Donner wordt bevestigd.

20

Daarop heeft het Bundesgerichtshof de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld: „Moeten de artikelen 34 VWEU en 36 VWEU tot regeling van het vrije goederenverkeer aldus worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat medeplichtigheid aan de onrechtmatige distributie van auteursrechtelijk beschermde werken op grond van het nationale strafrecht strafbaar is, wanneer bij een grensoverschrijdende verkoop van een in Duitsland auteursrechtelijk beschermd werk cumulatief, –

dat werk vanuit een lidstaat van de Europese Unie naar Duitsland wordt gebracht en de feitelijke macht om erover te beschikken in Duitsland overgaat,

87

–

de eigendom echter is overgegaan in de andere lidstaat, waar het werk niet auteursrechtelijk was beschermd of auteursrechtelijke bescherming niet afdwingbaar was?”

Beantwoording van de prejudiciële vraag 21

Zoals de verwijzende rechter uitdrukkelijk erkent, kan het in het hoofdgeding aan de orde zijnde strafrecht alleen worden toegepast indien op het nationale grondgebied sprake is van „distributie onder het publiek” door verkoop in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/29. De betrokken partijen hebben overigens, naar aanleiding van een aan hen gericht verzoek van het Hof, hun standpunt over de uitlegging van dit begrip uitvoerig uiteengezet ter terechtzitting.

22

Bijgevolg moet ervan worden uitgegaan dat de verwijzende rechter met zijn vraag in wezen wenst te vernemen of in omstandigheden als die van het hoofdgeding er op het nationale grondgebied distributie onder het publiek in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/29 is, en of de artikelen 34 VWEU en 36 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een lidstaat op grond van het nationale strafrecht vervolging instelt wegens medeplichtigheid aan de illegale verspreiding van kopieën van auteursrechtelijk beschermde werken wanneer kopieën van dergelijke werken in die lidstaat onder het publiek worden verspreid in het kader van specifiek op het publiek in die staat gerichte verkopen vanuit een andere lidstaat waar deze werken niet auteursrechtelijk zijn beschermd of waar de bescherming die zij genieten, niet rechtens afdwingbaar is jegens derden.

Uitlegging van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/29

23

Aangezien met richtlijn 2001/29 wordt beoogd in de Unie te voldoen aan de verplichtingen die met name krachtens het WCT op haar rusten, en de bepalingen van Unierecht volgens vaste rechtspraak zo veel mogelijk tegen de achtergrond van het volkenrecht moeten worden uitgelegd, in het bijzonder wanneer dergelijke bepalingen juist strekken tot tenuitvoerlegging van een door de Unie gesloten internationale overeenkomst, moet het begrip „distributie” in artikel 4, lid 1, van deze richtlijn worden uitgelegd in overeenstemming met artikel 6, lid 1, WCT (zie in die zin arrest van 17 april 2008, Peek & Cloppenburg, C-456/06, Jurispr. blz. I-2731, punten 29-32).

24

Het begrip „distributie onder het publiek [...] door verkoop” in artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/29 moet dus, zoals de advocaat-generaal in de punten 44 tot en met 46 en 53 van zijn conclusie opmerkt, worden geacht dezelfde betekenis te hebben als de woorden „door verkoop [...] voor het publiek beschikbaar stellen” in artikel 6, lid 1, WCT.

25

Zoals de advocaat-generaal in punt 51 van zijn conclusie eveneens opmerkt, dient aan het begrip „distributie” in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/29 voorts een autonome Unierechtelijke uitlegging te worden gegeven, die niet afhankelijk kan zijn van het recht dat van toepassing is op transacties waarbij distributie plaatsvindt.

26

Distributie onder het publiek bestaat uit een reeks handelingen die in ieder geval gaat van de sluiting van een verkoopovereenkomst tot de uitvoering ervan door levering aan een lid van het publiek. Bij een grensoverschrijdende verkoop kunnen handelingen die leiden tot „distributie onder het publiek” in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/29, in verschillende lidstaten plaatsvinden. Een dergelijke transactie kan dan ook in verschillende lidstaten afbreuk doen aan het uitsluitende recht om elke vorm van distributie onder het publiek toe te staan of te verbieden.

27

Een handelaar is dus aansprakelijk voor elke door hemzelf of voor zijn rekening verrichte handeling die leidt tot „distributie onder het publiek” in een lidstaat waar de verspreide goederen auteursrechtelijk worden beschermd. Daarnaast kan de handelaar ook aansprakelijk worden gesteld voor dergelijke handelingen van een derde wanneer hij zich specifiek richtte op het publiek in de lidstaat van bestemming en hij niet onkundig kon zijn van de gedragingen van deze derde.

88

28

In omstandigheden als die van het hoofdgeding, waarin de levering aan een lid van het publiek in een andere lidstaat niet wordt verricht door of voor rekening van de betrokken handelaar, dient de nationale rechter dus in elk individueel geval te beoordelen of er aanwijzingen zijn dat die handelaar, enerzijds, zich inderdaad richtte op leden van het publiek in de lidstaat waar handelingen werden verricht die leidden tot „distributie onder het publiek” in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/29 en, anderzijds, niet onkundig kon zijn van de gedragingen van de betrokken derde.

29

In de omstandigheden die aanleiding hebben gegeven tot het hoofdgeding, kunnen gegevens zoals het bestaan van een Duitstalige website, de inhoud en wijze van verspreiding van het reclamemateriaal van Dimensione en haar samenwerking met Inspem, een bedrijf dat zich bezighoudt met leveringen naar Duitsland, concrete aanwijzingen voor dergelijke gerichte activiteiten zijn.

30

Op het eerste deel van de prejudiciële vraag moet dan ook worden geantwoord dat een handelaar die zijn reclame richt op leden van het publiek in een bepaalde lidstaat en voor hen een specifieke wijze van levering en betaling creëert of beschikbaar stelt, of dit aan een derde toestaat, zodat deze leden van het publiek kopieën van in die lidstaat auteursrechtelijk beschermde werken kunnen laten leveren, in de lidstaat waar de levering plaatsvindt „distributie onder het publiek” in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/29 verricht.

Uitlegging van de artikelen 34 VWEU en 36 VWEU

31

Zoals de verwijzende rechter heeft vastgesteld, is het in de nationale wettelijke regeling neergelegde verbod waarvan de overtreding overeenkomstig het nationale strafrecht strafbaar is, in omstandigheden als die van het hoofdgeding een belemmering van het vrije verkeer van goederen die in beginsel in strijd is met artikel 34 VWEU.

32

Een dergelijke beperking kan echter op grond van artikel 36 VWEU gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de bescherming van de industriële en commerciële eigendom.

33

Blijkens de rechtspraak van het Hof kan de auteursrechthebbende, wanneer een auteursrechtelijk beschermd werk door hem of met zijn toestemming in een lidstaat in de handel wordt gebracht, zich niet verzetten tegen het vrije verkeer van dat werk binnen de Unie. Dat ligt evenwel anders wanneer het in de handel brengen niet het gevolg is van de toestemming van de auteursrechthebbende, maar van het aflopen van zijn recht in een bepaalde lidstaat. In dat geval zijn, voor zover het verschil tussen de nationale wettelijke regelingen inzake de beschermingsduur tot beperkingen van het handelsverkeer binnen de Unie kan leiden, die beperkingen op grond van artikel 36 VWEU gerechtvaardigd wanneer zij een uitvloeisel van de uiteenlopende regelingen zijn en dit onlosmakelijk verbonden is met het bestaan van de exclusieve rechten (zie arrest van 24 januari 1989, EMI Electrola, 341/87, Jurispr. blz. 79, punt 12).

34

Die overwegingen gelden a fortiori in omstandigheden als die welke aanleiding hebben gegeven tot het hoofdgeding, aangezien het verschil dat tot beperkingen van het vrije verkeer van goederen leidt, niet het gevolg is van het feit dat de in de verschillende betrokken lidstaten geldende rechtsnormen uiteenlopen, maar wel van het feit dat deze normen in één van die lidstaten in de praktijk niet rechtens afdwingbaar zijn jegens derden.

De voor een handelaar in een lidstaat bestaande beperking vanwege een strafrechtelijk verbod op verspreiding in een andere lidstaat berust in dergelijke gevallen ook niet op een handeling of de toestemming van de rechthebbende, maar op het feit dat de voorwaarden voor de bescherming van het auteursrecht in de verschillende lidstaten uiteenlopen.

35

Voorts kan, zoals de advocaat-generaal in de punten 67 tot en met 70 van zijn conclusie opmerkt, de bescherming van het verspreidingsrecht in omstandigheden als die van het hoofdgeding niet worden geacht te leiden tot een onevenredige of kunstmatige afscherming van de markten die in strijd is met de rechtspraak van het Hof (zie in die zin arresten van 8 juni 1971, Deutsche Grammophon Gesellschaft, 78/70, Jurispr. blz. 487, punt 12, en 20 januari 1981, Musik-Vertrieb membran en K-tel International, 55/80 en 57/80, Jurispr. blz. 147, punt 14, en arrest EMI Electrola, reeds aangehaald, punt 8).

89

36

De toepassing van bepalingen als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, kan immers noodzakelijk worden geacht voor de bescherming van het specifieke voorwerp van het auteursrecht, dat met name een exclusief exploitatierecht toekent. De beperking van het vrije verkeer van goederen die daarvan het gevolg is, is dan ook gerechtvaardigd en is evenredig aan het nagestreefde rechtmatige doel in omstandigheden als die van het hoofdgeding, waarin de verdachte opzettelijk, of in ieder geval bewust, betrokken was bij handelingen die leidden tot verspreiding onder het publiek van beschermde werken in een lidstaat waar het auteursrecht onverkort bescherming genoot, waardoor inbreuk is gemaakt op het uitsluitende recht van de auteursrechthebbende.

37

Op het tweede deel van de prejudiciële vraag moet dus worden geantwoord dat de artikelen 34 VWEU en 36 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich er niet tegen verzetten dat een lidstaat op grond van het nationale strafrecht vervolging instelt wegens medeplichtigheid aan de illegale verspreiding van kopieën van auteursrechtelijk beschermde werken wanneer kopieën van dergelijke werken in die lidstaat onder het publiek worden verspreid in het kader van specifiek op het publiek in die staat gerichte verkopen vanuit een andere lidstaat waar deze werken niet auteursrechtelijk zijn beschermd of waar de bescherming die zij genieten, niet rechtens afdwingbaar is jegens derden.

Kosten 38

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht: Een handelaar die zijn reclame richt op leden van het publiek in een bepaalde lidstaat en voor hen een specifieke wijze van levering en betaling creëert of beschikbaar stelt, of dit aan een derde toestaat, zodat deze leden van het publiek kopieën van in die lidstaat auteursrechtelijk beschermde werken kunnen laten leveren, verricht in de lidstaat waar de levering plaatsvindt „distributie onder het publiek” in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij.

De artikelen 34 VWEU en 36 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich er niet tegen verzetten dat een lidstaat op grond van het nationale strafrecht vervolging instelt wegens medeplichtigheid aan de illegale verspreiding van kopieën van auteursrechtelijk beschermde werken wanneer kopieën van dergelijke werken in die lidstaat onder het publiek worden verspreid in het kader van specifiek op het publiek in die staat gerichte verkopen vanuit een andere lidstaat waar deze werken niet auteursrechtelijk zijn beschermd of waar de bescherming die zij genieten, niet rechtens afdwingbaar is jegens derden.

90

ARREST VAN HET HOF (Grote kamer) 3 juli 2012 (*)

„Rechtsbescherming van computerprogramma‟s – Verhandeling van gebruikte licenties voor computerprogramma‟s door downloaden van internet – Richtlijn 2009/24/EG – Artikelen 4, lid 2, en 5, lid 1 – Uitputting van distributierecht – Begrip ‚rechtmatige verkrijger‟” In zaak C-128/11, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Bundesgerichtshof (Duitsland) bij beslissing van 3 februari 2011, ingekomen bij het Hof op 14 maart 2011, in de procedure UsedSoft GmbH tegen Oracle International Corp., wijst HET HOF (Grote kamer), samengesteld als volgt: V. Skouris, president, A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts (rapporteur), J.-C. Bonichot en A. Prechal, kamerpresidenten, K. Schiemann, E. Juhász, A. Borg Barthet, D. Šváby en M. Berger, rechters, advocaat-generaal: Y. Bot, griffier: K. Malacek, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 6 maart 2012, gelet op de opmerkingen van: –

UsedSoft GmbH, Rechtsanwälte,

vertegenwoordigd

–

Oracle International Rechtsanwälte,

–

Ierland, vertegenwoordigd door D. O‟Hagan als gemachtigde,

–

de Spaanse regering, vertegenwoordigd door N. Díaz Abad als gemachtigde,

–

de Franse regering, vertegenwoordigd door J. Gstalter als gemachtigde,

–

de Italiaanse regering, door G. Palmieri S. Fiorentino, avvocato dello Stato,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door J. Samnadda en F. W. Bulst als gemachtigden,

Corp.,

door

B. Ackermann

vertegenwoordigd

als

door

en

T. Heydn

gemachtigde,

A. Meisterernst,

en

U. Hornung,

bijgestaan

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 24 april 2012, het navolgende

91

door

Arrest

1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing heeft betrekking op de uitlegging van de artikelen 4, lid 2, en 5, lid 1, van richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma‟s (PB L 111, blz. 16).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geschil tussen UsedSoft GmbH (hierna: „UsedSoft”) en Oracle International Corp. (hierna: „Oracle”) over het in de handel brengen door UsedSoft van gebruikte licenties voor computerprogramma‟s van Oracle.

Toepasselijke bepalingen Internationaal recht 3

De Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO) heeft op 20 december 1996 te Genève het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht (hierna: „Auteursrechtverdrag”) vastgesteld. Dit verdrag is namens de Europese Gemeenschap goedgekeurd bij besluit 2000/278/EG van de Raad van 16 maart 2000 (PB L 89, blz. 6).

4

Artikel 4 van het Auteursrechtverdrag bepaalt onder het opschrift „Computerprogramma‟s”: „Computerprogramma‟s worden beschermd als werken van letterkunde in de zin van artikel 2 van de Berner Conventie. Deze bescherming is van toepassing op computerprogramma‟s, ongeacht de uitdrukkingswijze of -vorm daarvan.”

5

Artikel 6 van het Auteursrechtverdrag, „Distributierecht”, bevat de volgende bepalingen: „1.

Auteurs van werken van letterkunde en kunst hebben het uitsluitend recht om toestemming te verlenen voor het door verkoop of andere overgang van eigendom voor het publiek beschikbaar stellen van het origineel en de exemplaren van hun werken.

2.

Niets in dit verdrag doet afbreuk aan de vrijheid van de verdragsluitende partijen om de eventuele voorwaarden te bepalen waaronder de uitputting van het recht bedoeld in lid 1 van toepassing is na de eerste verkoop of andere overgang van eigendom van het origineel of van een exemplaar van het werk met toestemming van de auteur.”

6

Artikel 8 van het Auteursrechtverdrag bepaalt: „[...] auteurs van werken van letterkunde en kunst [hebben] het uitsluitend recht om toestemming te verlenen voor het per draad of langs draadloze weg mededelen van hun werken aan het publiek, met inbegrip van het op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar stellen van hun werken dat deze voor leden van het publiek beschikbaar zijn vanaf een door hen gekozen plaats en op een door hen gekozen tijdstip.”

7

De gemeenschappelijke verklaringen Auteursrechtverdrag luiden als volgt:

betreffende

de

artikelen 6

en

7

van

het

„Onder ‚het origineel en kopieën‟ en ‚exemplaren‟, zoals in deze artikelen genoemd, die overeenkomstig deze artikelen het voorwerp van het verspreidingsrecht en het verhuurrecht vormen, wordt uitsluitend verstaan vastgelegde exemplaren die als tastbare voorwerpen in het verkeer kunnen worden gebracht.”

Recht van de Unie Richtlijn 2001/29

92

8

9

10

In de punten 28 en 29 van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PB L 167, blz. 10) wordt het volgende verklaard: „(28)

De bescherming van het auteursrecht uit hoofde van deze richtlijn omvat het uitsluitende recht zeggenschap over de distributie van het werk uit te oefenen, wanneer dit in een tastbare zaak is belichaamd. De eerste verkoop in de Gemeenschap van het origineel van een werk of van kopieën daarvan door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot uitputting van het recht zeggenschap over de wederverkoop van die zaak binnen de Gemeenschap uit te oefenen. Er treedt geen uitputting van dit recht op ten aanzien van het origineel of kopieën die door de rechthebbende of met diens toestemming buiten de Gemeenschap worden verkocht.

Het verhuurrecht en het uitleenrecht voor de auteurs zijn vastgelegd in richtlijn 92/100/EEG. Het in deze richtlijn vastgelegde distributierecht laat de bepalingen betreffende het verhuurrecht en het uitleenrecht in hoofdstuk 1 van richtlijn 92/100/EEG onverlet.

(29)

Het vraagstuk van de uitputting rijst niet in het geval van diensten en in het bijzonder onlinediensten. Dit geldt eveneens voor een materiële kopie van een werk of een andere zaak, die door een gebruiker van een dergelijke dienst met de toestemming van de rechthebbende wordt vervaardigd. Bijgevolg geldt hetzelfde voor het verhuren en het uitlenen van het origineel of kopieën van werken of andere zaken die de aard van diensten hebben. Anders dan het geval is bij een CD-ROM of een CD-i, waarbij de intellectuele eigendom in een materiële drager, dus in een zaak, is belichaamd, is elke onlinedienst in feite een handeling die aan toestemming is onderworpen, wanneer het auteursrecht of het naburige recht dit vereist.”

Volgens artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2001/29 „doet deze richtlijn geen afbreuk aan en raakt zij op generlei wijze aan de bestaande bepalingen van de Gemeenschap betreffende [...] de rechtsbescherming van computerprogramma‟s”.

Artikel 3 van richtlijn 2001/29 bepaalt het volgende: „1.

De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden. [...]

3.

De in de leden 1 en 2 bedoelde rechten worden niet uitgeput door enige handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek of beschikbaarstelling aan het publiek overeenkomstig dit artikel.”

11

Artikel 4 van voormelde richtlijn bepaalt onder het opschrift „Distributierecht”: „1.

De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, elke vorm van distributie onder het publiek van het origineel van hun werken of kopieën daarvan, door verkoop of anderszins, toe te staan of te verbieden.

2.

Het distributierecht met betrekking tot het origineel of kopieën van een werk is in de Gemeenschap alleen dan uitgeput, wanneer de eerste verkoop of andere eigendomsovergang van dat materiaal in de Gemeenschap geschiedt door de rechthebbende of met diens toestemming.”

Richtlijn 2009/24

12

Luidens punt 1 van de considerans van richtlijn 2009/24 codificeert deze laatste richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma‟s (PB L 122, blz. 42).

93

13

In punt 7 van de considerans van richtlijn 2009/24 wordt aangegeven dat „[v]oor de toepassing van deze richtlijn [...] de term ‚computerprogramma‟ alle programma‟s in gelijk welke vorm [moet] omvatten, met inbegrip van programma‟s die in de apparatuur zijn ingebouwd”.

14

Volgens punt 13 van de considerans van die richtlijn „[mag] het laden of in beeld brengen, dat noodzakelijk is voor het gebruik van een rechtmatig verkregen kopie van een programma, alsmede het corrigeren van fouten, niet bij overeenkomst [...] worden verboden”.

15

Artikel 1, lid 1, van richtlijn 2009/24 bepaalt dat „computerprogramma‟s door de lidstaten auteursrechtelijk [worden] beschermd als werken van letterkunde in de zin van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst”.

16

Volgens artikel 1, lid 2, van bedoelde richtlijn „[wordt] [d]e bescherming overeenkomstig deze richtlijn [...] verleend aan de uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van een computerprogramma”.

17

Artikel 4 van de verordening, getiteld „Handelingen waarvoor toestemming vereist is”, bevat de volgende bepalingen: „1.

Onverminderd de artikelen 5 en 6 omvatten de exclusieve rechten van de rechthebbende in de zin van artikel 2 het recht de volgende handelingen te verrichten of het verrichten daarvan toe te staan: a)

de permanente of tijdelijke reproductie voor een deel of het geheel van een computerprogramma, ongeacht op welke wijze en in welke vorm. Voor zover voor het laden of in beeld brengen, of de uitvoering, transmissie of opslag van een computerprogramma deze reproductie van het programma noodzakelijk is, is voor deze handelingen toestemming van de rechthebbende vereist;

b)

het vertalen, bewerken, arrangeren of anderszins veranderen van een programma, en de reproductie van het resultaat daarvan, onverminderd de rechten van degene die het programma verandert;

c)

elke vorm van distributie, met inbegrip van het verhuren, van een oorspronkelijk computerprogramma of kopieën daarvan onder het publiek.

2.

De eerste verkoop in de Gemeenschap van een kopie van een programma door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van die kopie in de Gemeenschap, met uitzondering van het recht om controle uit te oefenen op het verder verhuren van het programma of een kopie daarvan.”

18

Artikel 5 van richtlijn 2009/24, „Uitzonderingen voor handelingen waarvoor toestemming nodig is”, bepaalt in lid 1: „Tenzij bij overeenkomst uitdrukkelijk anders bepaald is, is voor de in artikel 4, lid 1, sub a en b, genoemde handelingen geen toestemming van de rechthebbende vereist wanneer deze handelingen voor de rechtmatige verkrijger noodzakelijk zijn om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel, onder meer om fouten te verbeteren.”

Nationaal recht

19

De § 69c en 69d van het Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) (wet betreffende het auteursrecht en de naburige rechten) van 9 september 1965, zoals gewijzigd (hierna: „UrhG”), geven in nationaal recht uitvoering aan respectievelijk de artikelen 4 en 5 van richtlijn 2009/24.

Feiten en prejudiciële vragen

94

20

Oracle ontwikkelt en distribueert computerprogramma‟s. Zij is houdster van de auteursrechtelijk beschermde exclusieve gebruiksrechten op deze programma‟s. Zij is ook houdster van de Duitse woordmerken en gemeenschapswoordmerken Oracle, die onder meer voor computersoftware zijn ingeschreven.

21

Oracle distribueert de in het hoofdgeding aan de orde zijnde computerprogramma‟s, te weten databanksoftware, in 85 % van de gevallen via downloaden van internet. De klant downloadt een programmakopie van de website van Oracle rechtstreeks op zijn computer.

Deze programma‟s vormen zogenoemde „client server software”. Het door een licentieovereenkomst verleende gebruiksrecht op een programma omvat mede het recht, de software duurzaam op een server op te slaan en een bepaald aantal gebruikers toegang te verlenen door een download op de harde schijf van hun computer. In het kader van een overeenkomst inzake software updates kunnen bijgewerkte versies van de computerprogramma‟s (updates) en programma‟s waarmee problemen kunnen worden verholpen (patches) van de website van Oracle worden gedownload. Op verzoek van de klant kan de betrokken software ook op cd-rom of dvd worden geleverd.

22

Oracle biedt voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde computerprogramma‟s groepslicenties voor telkens ten minste 25 gebruikers aan. Een onderneming die een licentie nodig heeft voor 27 gebruikers dient dus twee licenties aan te schaffen.

23

De licentieovereenkomsten van Oracle voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde computerprogramma‟s bevatten onder het opschrift „Toegekende rechten” het volgende beding: „Door betaling van de betrokken diensten verkrijgt u – uitsluitend voor uw interne bedrijfsdoeleinden – een kosteloos, niet-exclusief en niet-overdraagbaar gebruiksrecht van onbeperkte duur op alle door Oracle ontwikkelde software die u krachtens deze overeenkomst ter beschikking wordt gesteld.”

24

UsedSoft verhandelt gebruikte softwarelicenties, meer in het bijzonder gebruikslicenties voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde computerprogramma‟s van Oracle. Daartoe koopt UsedSoft bij klanten van Oracle dergelijke gebruikslicenties of een deel daarvan wanneer de oorspronkelijk verkregen licenties waren verleend voor een groter aantal gebruikers dan de behoeften van de eerste verkrijger.

25

In oktober 2005 heeft UsedSoft in het kader van een „Oracle Sonderaktion” „reeds gebruikte” licenties voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde computerprogramma‟s van Oracle te koop aangeboden. Daarbij gaf zij aan dat alle licenties betrekking hadden op bijgewerkte software, aangezien de door de oorspronkelijke licentienemer met Oracle gesloten overeenkomst inzake software updates nog steeds geldig was en de rechtmatigheid van de verkoop bij notariële akte was bevestigd.

26

De klanten van UsedSoft die nog niet over het betrokken computerprogramma van Oracle beschikken, downloaden – na aankoop van een dergelijke gebruikte licentie – een programmakopie rechtstreeks van de website van Oracle. Klanten die het computerprogramma reeds in hun bezit hebben en licenties voor bijkomende gebruikers wensen te kopen, zet Oracle ertoe aan de software op de harde schijf van de pc‟s van die gebruikers te downloaden.

27

Oracle heeft het Landgericht München I verzocht, UsedSoft te galasten de in de punten 24 tot en met 26 van het onderhavige arrest bedoelde praktijken te staken. Deze rechterlijke instantie heeft de vordering toegewezen. Het hoger beroep van UsedSoft tegen die uitspraak is afgewezen. Daarop heeft UsedSoft beroep tot „Revision” ingesteld bij het Bundesgerichtshof.

28

Volgens de verwijzende rechter maken de handelingen van UsedSoft en haar klanten inbreuk op het exclusieve recht van Oracle op permanente of tijdelijke reproductie van de computerprogramma‟s in de zin van artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 2009/24. De klanten van UsedSoft kunnen zich volgens deze rechterlijke instantie niet beroepen op een hun door Oracle geldig overgedragen recht op reproductie van de computerprogramma‟s. Volgens de

95

licentieovereenkomsten van Oracle zijn de gebruiksrechten „niet overdraagbaar”. Bijgevolg zijn de klanten van Oracle niet gerechtigd het recht op reproductie van die programma‟s aan derden over te dragen.

29

De oplossing in het hoofdgeding hangt volgens de verwijzende rechter af van de vraag of de klanten van UsedSoft zich met succes kunnen beroepen op § 69d, lid 1, UrhG, dat in het Duitse recht uitvoering geeft aan artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24.

30

Dienaangaande rijst om te beginnen de vraag of een persoon die, zoals de klanten van UsedSoft, niet beschikt over een van de houder van het auteursrecht afgeleid recht om het computerprogramma te gebruiken, maar zich beroept op uitputting van het recht om een kopie van het computerprogramma te distribueren, een „rechtmatige verkrijger” in de zin van richtlijn 2009/24 is. Volgens de verwijzende rechter is dit het geval. Hij zet uiteen dat de met de uitputting van de distributierechten gepaard gaande verhandelbaarheid van reproducties van een computerprogramma grotendeels zinloos zou zijn indien de verkrijger van een dergelijke reproductie niet het recht zou hebben om het computerprogramma te kopiëren. Om een computerprogramma te kunnen gebruiken dient het immers, anders dan voor het gebruik van andere auteursrechtelijk beschermde werken het geval is, in de regel te worden gekopieerd. Artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 dient hiermee de uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 te waarborgen.

31

Vervolgens vraagt de verwijzende rechter zich af of in een geval zoals in het hoofdgeding aan de orde het recht op distributie van de kopie van een computerprogramma is uitgeput in de zin van § 69c, lid 3, tweede zin, UrhG, dat uitvoering geeft aan artikel, lid 2, van richtlijn 2009/24.

32

Naar zijn oordeel zijn meerdere uitleggingen denkbaar. Volgens de eerste zou artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 toepasselijk kunnen zijn wanneer de houder van het auteursrecht een klant – na het sluiten van een licentieovereenkomst – toestemming geeft om een kopie van het computerprogramma te maken door dit programma te downloaden van internet en op de computer op te slaan. Voormelde bepaling verbindt de rechtsgevolgen van het verval van het distributierecht met de eerste verkoop van een kopie van het programma en veronderstelt dus niet noodzakelijkerwijs dat een fysiek exemplaar van een kopie van het programma in het verkeer wordt gebracht. Volgens een tweede uitlegging zou artikel 4, lid 2, van verordening nr. 2009/24 naar analogie toepasselijk kunnen zijn indien een computerprogramma wordt verkocht doordat het online wordt overgedragen. Volgens de voorstanders van dit standpunt is er op dit punt een ongewilde leemte („planwidrige Regelungslücke”), die te wijten is aan het feit dat de opstellers van deze richtlijn de overdracht van computerprogramma‟s online niet voor ogen hebben gehad en evenmin hebben geregeld. Volgens de derde uitlegging is artikel 4, lid 2, van genoemde richtlijn niet toepasselijk aangezien uitputting van het distributierecht volgens deze bepaling steeds veronderstelt dat een fysiek exemplaar van een kopie van het computerprogramma door de houder van het recht of met zijn toestemming in het verkeer is gebracht. Volgens deze opvatting hebben de opstellers van richtlijn 2009/24 de overdracht online van computerprogramma‟s bewust niet aan de uitputtingsregel onderworpen.

33

Tot slot vraagt de verwijzende rechter zich af of de persoon die een gebruikte licentie heeft verkregen, voor het maken van een programmakopie – zoals in het hoofdgeding de klanten van UsedSoft door een kopie van het programma van Oracle op een computer te downloaden vanaf de website van deze laatste of door haar in het werkgeheugen van andere werkstationsop te slaan – een beroep kan doen op uitputting van het distributierecht voor de kopie van het computerprogramma dat de eerste verkrijger met toestemming van de houder van het recht heeft gemaakt door haar te downloaden vanaf internet, wanneer die eerste verkrijger zijn kopie heeft gewist of niet meer gebruikt. Volgens de verwijzende rechter komt toepassing naar analogie van artikel 5, lid 1, en artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 niet in aanmerking. Uitputting van het distributierecht dient enkel de verhandelbaarheid te waarborgen van een kopie van een programma die door de rechthebbende of met diens toestemming op een bepaalde gegevensdrager is opgeslagen en verkocht. De gevolgen van uitputting kunnen dus niet worden uitgestrekt tot immateriële gegevensbestanden die online worden overgedragen.

96

34

In die omstandigheden heeft het Bundesgerichtshof de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1)

Dient de persoon die verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van een kopie van een computerprogramma kan aanvoeren, als ‚rechtmatige verkrijger‟ in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 [...] te worden aangemerkt?

2)

Zo de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, vervalt het recht om controle uit te oefenen op de distributie van een kopie van een computerprogramma overeenkomstig artikel 4, lid 2, [...] van richtlijn 2009/24[...], ingeval de verkrijger de kopie – met toestemming van de rechthebbende – heeft gemaakt door deze kopie van internet te downloaden op een gegevensdrager?

3)

Zo de tweede vraag eveneens bevestigend wordt beantwoord, kan dan ook de persoon die een ‚tweedehands‟ softwarelicentie heeft verkregen zich met het oog op het maken van een kopie van het computerprogramma als ‚rechtmatige verkrijger‟ volgens artikel 5, lid 1, en artikel 4, lid 2, [...] van richtlijn 2009/24[...] beroepen op verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van de kopie van het computerprogramma die door de eerste verkrijger met toestemming van de rechthebbende is gemaakt door deze kopie van internet op een gegevensdrager te downloaden, ingeval de eerste verkrijger zijn kopie heeft gewist of deze niet meer gebruikt?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen De tweede vraag 35

Met haar tweede vraag, die als eerste moet worden beantwoord, wenst de verwijzende rechterlijke instantie in hoofdzaak te vernemen of – en zo ja onder welke omstandigheden – het downloaden van internet van een kopie van een computerprogramma met toestemming van de rechthebbende op het auteursrecht kan leiden tot verval van het distributierecht voor die kopie in de Europese Unie in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24.

36

Er zij aan herinnerd dat volgens artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 de eerste verkoop in de Unie van een kopie van een programma door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot verval van het distributierecht voor die kopie in de Unie.

37

Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat in casu de houder van het auteursrecht zelf, Oracle, haar klanten in de Unie die haar computerprogramma wensen te gebruiken een kopie daarvan beschikbaar stelt die vanaf haar website kan worden gedownload.

38

Om te bepalen of in een situatie zoals die aan de orde in het hoofdgeding het distributierecht van de houder van het auteursrecht is uitgeput, moet in de eerste plaats worden nagegaan of de contractuele relatie tussen die houder en zijn klant in het kader waarvan een kopie van het betrokken computerprogramma wordt gedownload kan worden aangemerkt als „eerste verkoop van een kopie van een programma” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24.

39

Volgens vaste rechtspraak vereisen de eenvormige toepassing van het Unierecht en het gelijkheidsbeginsel dat de bewoordingen van een bepaling van Unierecht die voor de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, normaliter in de gehele Unie autonoom en uniform worden uitgelegd (zie onder meer arresten van 16 juli 2009, Infopaq International, C-5/08, Jurispr. blz. I-6569, punt 27; 18 oktober 2011, Brüstle, C-34/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 25, en 26 april 2012, DR en TV2 Danmark, C-510/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 33).

40

De tekst van richtlijn 2009/24 verwijst voor de betekenis van het begrip „verkoop” in artikel 4, lid 2, van deze richtlijn niet naar het nationale recht. Daaruit volgt dus dat dit begrip voor de toepassing van die richtlijn moet worden geacht een autonoom begrip van het

97

recht van de Unie aan te duiden, dat op het grondgebied van deze laatste uniform moet worden uitgelegd (zie in die zin arrest DR en TV2 Danmark, reeds aangehaald, punt 34).

41

Deze conclusie vindt steun in het voorwerp en het doel van richtlijn 2009/24. Blijkens de punten 4 en 5 van de considerans van deze richtlijn, die is gebaseerd op artikel 95 EG – dat overeenstemt met artikel 114 VWEU – heeft deze tot doel, verschillen tussen de wetgevingen van de lidstaten die nadelig zijn voor de werking van de interne markt wat computerprogramma‟s betreft weg te nemen. Genoemd begrip „verkoop” moet uniform worden uitgelegd om te vermijden dat de bescherming die genoemde richtlijn aan de houders van het auteursrecht verleent kan verschillen afhankelijk van de toepasselijke nationale wet.

42

Volgens een algemeen aanvaarde definitie is „verkoop” een overeenkomst waarbij een persoon tegen betaling van een prijs zijn eigendomsrechten op een hem toebehorende lichamelijke of onlichamelijke zaak aan een ander overdraagt. Hieruit volgt dat de handelstransactie die overeenkomstig artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 leidt tot uitputting van het distributierecht voor een kopie van een computerprogramma impliceert dat het eigendomsrecht op die kopie is overgedragen.

43

Oracle geeft te kennen dat zij geen kopieën van haar in het hoofdgeding aan de orde zijnde computerprogramma‟s verkoopt. Daartoe zet zij uiteen dat zij haar klanten op internet gratis een kopie van het betrokken programma ter beschikking stelt die haar klanten kunnen downloaden. De aldus gedownloade kopie mogen de klanten echter alleen gebruiken wanneer zij met Oracle een licentieovereenkomst hebben gesloten. Een dergelijke licentie verschaft de klanten van Oracle een in de tijd onbeperkt, niet exclusief en niet overdraagbaar gebruiksrecht op het betrokken computerprogramma. Volgens Oracle wordt noch door de gratis beschikbaarstelling van de kopie noch door de sluiting van de licentieovereenkomst de eigendom van deze kopie overgedragen.

44

Dienaangaande zij opgemerkt dat het downloaden van een kopie van een computerprogramma en het sluiten van een licentieovereenkomst voor het gebruik van die kopie een ondeelbaar geheel vormen. Het downloaden van een kopie van een computerprogramma is zinloos indien die kopie door de bezitter ervan niet kan worden gebruikt. Voor de kwalificatie rechtens moeten de twee handelingen dus samen worden onderzocht (zie naar analogie arrest van 6 mei 2010, Club Hotel Loutraki e.a., C-145/08 en C-149/08, Jurispr. blz. I-4165, punten 48 en 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

45

Aangaande de vraag of in een situatie zoals aan de orde in het hoofdgeding door de betrokken transacties de eigendom van de kopie van het computerprogramma wordt overgedragen, moet worden vastgesteld dat blijkens de verwijzingsbeslissing de klant van Oracle, die de kopie van het betrokken computerprogramma downloadt en met dat bedrijf een licentieovereenkomst voor het gebruik van die kopie sluit, tegen betaling van een prijs een in de tijd onbeperkt gebruiksrecht voor die kopie verkrijgt. Door de beschikbaarstelling door Oracle van een kopie van haar computerprogramma en de sluiting van een licentieovereenkomst voor het gebruik ervan moet die kopie voor de klanten van Oracle dus duurzaam bruikbaar worden tegen betaling van een prijs waarmee de houder van het auteursrecht een vergoeding moet kunnen verkrijgen die overeenstemt met de economische waarde van de kopie van het hem toebehorende werk.

46

In die omstandigheden impliceren de in punt 44 van het onderhavige arrest genoemde transacties, onderzocht in hun geheel, dat de eigendom van de kopie van het betrokken computerprogramma wordt overgedragen.

47

In dit verband is in een situatie zoals aan de orde in het hoofdgeding irrelevant dat de kopie van het computerprogramma de klant door de houder van het betrokken recht beschikbaar wordt gesteld door een download vanaf de website van die houder of door middel van een fysieke drager zoals een cd-rom of een dvd. Ook al scheidt ook in dit laatste geval de houder van het betrokken recht het recht van de klant om de geleverde kopie van het computerprogramma te gebruiken formeel van de handeling waarbij de kopie van het programma op een fysieke drager aan de klant wordt overgedragen, blijven voor de verkrijger om de in punt 44 van het onderhavige arrest genoemde redenen de handeling waarbij vanaf die drager een kopie van het computerprogramma wordt gedownload en de

98

handeling bestaande in het sluiten van een licentieovereenkomst onverbrekelijk met elkaar verbonden. Daar de verwerver, die een kopie van het betrokken computerprogramma downloadt met behulp van een fysieke drager zoals een cd-rom of een dvd en voor het gebruik daarvan een licentieovereenkomst sluit, tegen betaling van een prijs voor onbepaalde tijd het gebruiksrecht voor die kopie krijgt, moet worden geconstateerd dat met die twee handelingen, wanneer een kopie van het betrokken computerprogramma door middel van een fysieke drager zoals een cd-rom of een dvd beschikbaar wordt gesteld, mede de eigendom van die kopie wordt overgedragen.

48

In een situatie zoals aan de orde in het hoofdgeding vormt derhalve de overdracht door de houder van het auteursrecht van een kopie van een computerprogramma aan een klant, waarbij tussen dezelfde partijen een licentieovereenkomst voor het gebruik wordt gesloten, een „eerste verkoop van een kopie van een programma” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24.

49

Zoals de advocaat-generaal in punt 59 van zijn conclusie opmerkt zou, indien de term „verkoop” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 niet ruim werd uitgelegd in die zin dat daaronder vallen alle vormen van verhandeling van een product waarbij tegen betaling van een prijs waarmee de houder van het auteursrecht een vergoeding moet kunnen krijgen die overeenstemt met de economische waarde van de kopie van het hem toebehorende werk, voor onbeperkte tijd een gebruiksrecht voor een kopie van een computerprogramma wordt toegekend, afbreuk worden gedaan aan het nuttig effect van die bepaling, daar de leveranciers de overeenkomst slechts zouden hoeven aan te duiden als „licentie”overeenkomst en niet als „verkoop” om de uitputtingsregel te omzeilen en hieraan iedere betekenis te ontnemen.

50

In de tweede plaats kan niet worden aanvaard het argument van Oracle en de Europese Commissie dat de beschikbaarstelling van een kopie van een computerprogramma op de website van de houder van het auteursrecht een „beschikbaarstelling [...] voor het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 vormt die overeenkomstig artikel 3, lid 3, van die richtlijn niet tot uitputting van het distributierecht voor die kopie kan leiden.

51

Uit artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2001/29 volgt immers dat deze „geen afbreuk [doet] aan en [...] op generlei wijze [raakt] aan de bestaande bepalingen van de [Unie] betreffende [...] de rechtsbescherming van computerprogramma‟s” zoals die wordt verleend door richtlijn 91/250, die later is gecodificeerd bij richtlijn 2009/24. De bepalingen van richtlijn 2009/24, meer in het bijzonder artikel 4, lid 2, vormen daarmee een lex specialis ten opzichte van de bepalingen van richtlijn 2001/29, zodat de „eerste verkoop van een kopie van een programma” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 volgens deze bepaling ook dan tot uitputting van het recht op distributie van de kopie leidt wanneer de in het hoofdgeding aan de orde zijnde contractuele betrekking of een aspect daarvan ook onder het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van deze laatste richtlijn mocht vallen.

52

Voorts volgt uit punt 46 van het onderhavige arrest dat in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding de houder van het auteursrecht de eigendom van de kopie van het computerprogramma aan zijn klant overdraagt. Zoals de advocaat-generaal in punt 73 van zijn conclusie opmerkt, volgt uit artikel 6, lid 1, van het Auteursrechtverdrag, aan de hand waarvan de artikelen 3 en 4 van richtlijn 2001/29 zoveel mogelijk moeten worden uitgelegd (zie in die zin arrest van 17 april 2008, Peek & Cloppenburg, C-456/06, Jurispr. blz. I-2731, punt 30), dat de „handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek” bedoeld in artikel 3 van die richtlijn door een eigendomsoverdracht een distributiehandeling bedoeld in artikel 4 van die richtlijn wordt, die, indien is voldaan aan de in lid 2 van laatstgenoemd artikel gestelde voorwaarden, evenals een „eerste verkoop van een computerprogramma” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 tot uitputting van het distributierecht kan leiden.

53

In de derde plaats moet nog worden onderzocht of, zoals Oracle, de regeringen die bij het Hof opmerkingen hebben ingediend en de Commissie betogen, de in artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 bedoelde uitputting van het distributierecht zich slechts uitstrekt tot tastbare zaken en niet tot van internet gedownloade immateriële kopieën van computerprogramma‟s. Zij verwijzen daartoe naar de bewoordingen van artikel 4, lid 2, van

99

richtlijn 2009/24, de punten 28 en 29 van de considerans van richtlijn 2001/29, artikel 4 van deze laatste richtlijn juncto artikel 8 van het Auteursrechtverdrag en de gemeenschappelijke verklaring betreffende de artikelen 6 en 7 van voormeld verdrag, waarvan de uitvoering een van de doelstellingen van richtlijn 2001/29 zou zijn.

54

Overigens bevestigt volgens de Commissie punt 29 van de considerans van richtlijn 2001/29 dat „[h]et vraagstuk van de uitputting [...] niet [rijst] in het geval van diensten en in het bijzonder onlinediensten”.

55

Dienaangaande moet allereerst worden vastgesteld dat uit artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 niet volgt dat de in deze bepaling bedoelde uitputting van het distributierecht voor kopieën van computerprogramma‟s zich enkel uitstrekt tot kopieën van computerprogramma‟s op een fysieke drager zoals een cd-rom of een dvd. Veeleer moet ervan worden uitgegaan dat die bepaling, die zonder nadere precisering verwijst naar de „verkoop van een computerprogramma”, geen onderscheid maakt op basis van de materiële of immateriële vorm van de betrokken kopie.

56

Vervolgens moet eraan worden herinnerd dat richtlijn 2009/24, die specifiek de rechtsbescherming van computerprogramma‟s betreft, een lex specialis vormt ten opzichte van richtlijn 2001/29.

57

Uit artikel 1, lid 2, van richtlijn 2009/24 volgt dat „[d]e bescherming overeenkomstig deze richtlijn wordt verleend aan de uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van een computerprogramma”. Punt 7 van de considerans van die richtlijn preciseert dienaangaande dat de „computerprogramma‟s” waarvan zij de bescherming dient te verzekeren „alle programma‟s in gelijk welke vorm omvatten, met inbegrip van programma‟s die in de apparatuur zijn ingebouwd”.

58

Bovenstaande bepalingen tonen duidelijk aan dat de wetgever van de Unie voor de door richtlijn 2009/24 geboden bescherming materiële en immateriële kopieën van een computerprogramma heeft willen gelijkstellen.

59

In die omstandigheden moet worden geconstateerd dat de in artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 bedoelde uitputting van het distributierecht zowel geldt voor materiële als immateriële kopieën van een computerprogramma, en dus mede voor kopieën van een computerprogramma die bij de eerste verkoop ervan van internet op de computer van de eerste verkrijger zijn gedownload.

60

Uiteraard moeten de in de richtlijnen 2001/29 en 2009/24 gebruikte begrippen in beginsel dezelfde betekenis hebben (zie arrest van 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a., C-403/08 en C-429/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 187 en 188). Zo uit artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/29, uitgelegd in het licht van de punten 28 en 29 van de considerans van deze richtlijn en het Auteursrechtverdrag, waaraan richtlijn 2001/29 uitvoering moet geven (arrest van 9 februari 2012, Luksan, C-277/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 59), echter al mocht volgen dat voor de onder die richtlijn vallende werken de uitputting van het distributierecht enkel geldt voor tastbare zaken, zou die omstandigheid, nu de wetgever van de Unie in de concrete context van richtlijn 2009/24 een andere wil tot uitdrukking heeft gebracht, de uitlegging van artikel 4, lid 2, van deze laatste richtlijn niet beïnvloeden.

61

Hieraan kan nog worden toegevoegd dat economisch gezien de verkoop van een computerprogramma op cd-rom of dvd en de verkoop van een computerprogramma door download van internet vergelijkbaar zijn. De overdracht online is immers functioneel gelijkwaardig aan de overhandiging van een materiële drager. Uitlegging van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 aan de hand van het beginsel van gelijke behandeling bevestigt dat de in genoemde bepaling bedoelde uitputting van het distributierecht intreedt na de eerste verkoop van een kopie van een computerprogramma in de Unie door de houder van het auteursrecht of met diens toestemming, ongeacht of de verkoop betrekking heeft op een materiële of immateriële kopie van dat programma.

100

62

Aangaande het argument van de Commissie dat het recht van de Unie voor diensten niet in uitputting van het distributierecht voorziet, moet in herinnering worden gebracht dat het beginsel van uitputting van het distributierecht voor door het auteursrecht beschermde werken ertoe strekt, de beperkingen van de distributie van die werken te beperken tot hetgeen noodzakelijk is voor het behoud van het specifieke voorwerp van de betrokken industriële eigendom, ter vermijding van afscherming van de markten (zie in die zin arresten van 28 april 1998, Metronome Musik, C-200/96, Jurispr. blz. I-1953, punt 14, en 22 september 1998, FDV, C-61/97, Jurispr. blz. I-5171, punt 13; arrest Football Association Premier League e.a., reeds aangehaald, punt 106).

63

Indien in omstandigheden zoals aan de orde in het hoofdgeding het beginsel van uitputting van het distributierecht als bedoeld in artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 enkel werd toegepast op kopieën van computerprogramma‟s die op een fysieke drager worden verkocht, zou de houder van het auteursrecht de wederverkoop van kopieën die van internet zijn gedownload kunnen controleren en bij iedere wederverkoop opnieuw een vergoeding kunnen vragen, ofschoon die houder reeds bij de eerste verkoop van de betrokken kopie een passende vergoeding heeft kunnen ontvangen. Een dergelijke beperking van de wederverkoop van kopieën van computerprogramma‟s die van internet worden gedownload zou verder gaan dan noodzakelijk is voor het behoud van het specifieke voorwerp van de betrokken industriële eigendom (zie in die zin arrest Football Association Premier League e.a., reeds aangehaald, punten 105 en 106).

64

In de vierde plaats moet worden onderzocht of, zoals Oracle betoogt, de door de eerste verkrijger gesloten overeenkomst voor software updates hoe dan ook in de weg staat aan uitputting van het recht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24, daar de kopie van het computerprogramma die de eerste verkrijger aan de tweede verkrijger kan overdragen niet meer de gedownloade kopie is, maar een nieuwe kopie van het programma.

65

Dienaangaande blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de door UsedSoft aangeboden gebruikte licenties „bijgewerkt” zijn, aangezien bij de verkoop van de kopie van het computerprogramma door Oracle aan haar klant een overeenkomst voor de software updates voor die kopie werd afgesloten.

66

De uitputting van het distributierecht voor de kopie van een computerprogramma op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 strekt zich alleen uit tot kopieën die het voorwerp zijn geweest van een eerste verkoop in de Unie door de houder van het auteursrecht of met diens toestemming. Zij geldt niet voor serviceovereenkomsten, zoals overeenkomsten voor software updates, die van een dergelijke verkoop kunnen worden gescheiden en die – in voorkomend geval voor bepaalde tijd – bij gelegenheid van die verkoop zijn gesloten.

67

Niettemin heeft de sluiting van een overeenkomst voor software updates zoals die aan de orde in het hoofdgeding bij gelegenheid van de verkoop van een immateriële kopie van een computerprogramma tot gevolg dat de aanvankelijk gekochte kopie wordt gerepareerd en bijgewerkt. Ook in geval van een overeenkomst voor software updates voor bepaalde tijd zijn de op basis van een dergelijke overeenkomst verbeterde, gewijzigde of aangevulde functies een onderdeel van de aanvankelijk gedownloade kopie en kunnen zij door de verkrijger zonder beperking in de tijd worden gebruikt, ook ingeval die verkrijger naderhand besluit zijn overeenkomst voor software updates niet te verlengen.

68

In die omstandigheden moet worden geconstateerd dat de uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 zich uitstrekt tot de verkochte kopie van het computerprogramma zoals die door de houder van het auteursrecht wordt verbeterd en bijgewerkt.

69

Hierbij moet echter worden beklemtoond dat wanneer de door de eerste verkrijger verkregen licentie geldt voor een aantal gebruikers dat groter is dan zijn behoeften – zoals uiteengezet in de punten 22 en 24 van het onderhavige arrest – uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 die verkrijger niet het recht verleent die licentie te splitsen en het gebruiksrecht voor het betrokken computerprogramma uitsluitend voor een door hem bepaald aantal gebruikers weder te verkopen.

101

70

De eerste verkrijger die een materiële of immateriële kopie van een computerprogramma wederverkoopt waarvoor het distributierecht van de houder van het auteursrecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 is uitgeput, moet namelijk zijn eigen kopie op het moment van wederverkoop daarvan onbruikbaar maken om geen inbreuk te maken op het exclusieve recht van de auteur van het computerprogramma om dit te reproduceren als bedoeld in artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 2009/24. In een situatie zoals die geschetst in het voorgaande punt zal de klant van de houder van het auteursrecht de op zijn server geïnstalleerde kopie van het computerprogramma echter blijven gebruiken en deze dus niet onbruikbaar maken.

71

Bovendien moet worden vastgesteld dat ook al mocht de verkrijger van aanvullende gebruiksrechten voor het betrokken computerprogramma niet overgaan tot een nieuwe installatie – en dus evenmin tot een nieuwe reproductie – van genoemd programma op een hem toebehorende server, de werking van de uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 zich hoe dan ook niet zou uitstrekken tot dergelijke gebruiksrechten. In een dergelijk geval heeft de verwerving van aanvullende gebruiksrechten immers geen betrekking op de kopie waarvoor het distributierecht krachtens genoemde bepaling is uitgeput, maar dient zij er enkel toe, een uitbreiding van het aantal gebruikers van de kopie die de verkrijger van aanvullende rechten zelf reeds op zijn server had geïnstalleerd mogelijk te maken.

72

Gelet op het voorgaande moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 aldus moet worden uitgelegd dat het distributierecht voor de kopie van een computerprogramma is uitgeput indien de houder van het auteursrecht die het – mogelijkerwijs kosteloos – downloaden van die kopie van internet op een gegevensdrager heeft toegestaan, tegen betaling van een prijs waardoor hij een met de economische waarde van de kopie van het hem toebehorende werk overeenstemmende vergoeding kan ontvangen, tevens een gebruiksrecht voor die kopie zonder beperking in de tijd heeft verleend.

De eerste en de derde vraag

73

Met de eerste en de derde vraag wenst de verwijzende rechter in hoofdzaak te vernemen of en onder welke omstandigheden de verkrijger van gebruikte licenties voor computerprogramma‟s zoals die verkocht door UsedSoft, door de uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 kan worden beschouwd als een „eerste verkrijger” in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 die, overeenkomstig deze laatste bepaling, gerechtigd is het betrokken computerprogramma te reproduceren om dit voor het beoogde doel te kunnen gebruiken.

74

Uit artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 volgt dat tenzij bij overeenkomst uitdrukkelijk anders is bepaald, voor de reproductie van een computerprogramma geen toestemming van de auteur van het programma vereist is wanneer die reproductie voor de rechtmatige verkrijger noodzakelijk is om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel, onder meer om fouten te verbeteren.

75

Wanneer de klant van de houder van het auteursrecht een kopie koopt van een computerprogramma dat zich op de website van die houder bevindt, gaat hij, door die kopie op zijn computer te downloaden, over tot een op grond van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 toegestane reproductie daarvan. Het betreft hier namelijk een reproductie die noodzakelijk is om de rechtmatige verkrijger in staat te stellen het computerprogramma voor het beoogde doel te gebruiken.

76

Voorts geeft punt 13 van richtlijn 2009/24 aan dat „het laden of in beeld brengen [...] dat noodzakelijk is voor het gebruik van een rechtmatig verkregen kopie van een programma [...] niet bij overeenkomst mag worden verboden”.

77

Vervolgens zij in herinnering gebracht dat het distributierecht van de houder van het auteursrecht volgens artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 vervalt bij de eerste verkoop in de Unie door die houder of met zijn toestemming van iedere materiële of immateriële kopie van zijn computerprogramma. Bijgevolg kan de houder van het betrokken recht op grond van

102

deze bepaling, ongeacht of contractuele bedingen latere overdracht verbieden, zich niet meer tegen wederverkoop van die kopie verzetten.

78

Zoals uit punt 70 van het onderhavige arrest blijkt moet de eerste verkrijger van een materiële of immateriële kopie van een computerprogramma waarvoor het distributierecht van de houder van het auteursrecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 is uitgeput, de op zijn computer gedownloade kopie wanneer hij deze doorverkoopt onbruikbaar maken om het in artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 2009/24 bedoelde exclusieve recht van die houder om zijn computerprogramma te reproduceren niet te schenden.

79

Zoals Oracle terecht opmerkt, kan het moeilijk blijken te zijn, na te gaan of een dergelijke kopie onbruikbaar is gemaakt. De houder van het auteursrecht die op een fysieke drager zoals een cd-rom of een dvd gebrande kopieën van een computerprogramma verspreidt, ziet zich echter gesteld voor hetzelfde probleem, daar hij slechts zeer moeilijk kan nagaan of de aanvankelijke verkrijger geen kopieën van het computerprogramma heeft gemaakt die hij is blijven gebruiken na zijn fysieke drager te hebben verkocht. Om dit probleem op te lossen kan de – „klassieke” of „digitale” – distributeur technische beschermingsmaatregelen, zoals productsleutels, toepassen.

80

Daar de houder van het auteursrecht zich niet kan verzetten tegen de wederverkoop van een kopie van een computerprogramma waarvoor het distributierecht van die houder op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 is vervallen, is de tweede verkrijger van die kopie en iedere verdere verkrijger „rechtmatige verkrijger” van die kopie in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24.

81

Bij wederverkoop van de kopie van het computerprogramma door de eerste verkrijger van die kopie kan de nieuwe verkrijger dus overeenkomstig artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 de hem door de eerste verkrijger verkochte kopie op zijn computer downloaden. Een dergelijke download moet worden gezien als de reproductie van een computerprogramma die noodzakelijk is om die nieuwe verkrijger in staat te stellen dat programma voor het beoogde doel te gebruiken.

82

Het argument van Oracle, Ierland en de Franse en de Italiaanse regering dat het begrip „rechtmatige verkrijger” in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 enkel doelt op de verkrijger die op grond van een rechtstreeks met de houder van het auteursrecht gesloten licentieovereenkomst gerechtigd is het computerprogramma te gebruiken, kan niet worden aanvaard.

83

Een dergelijk argument zou namelijk ertoe leiden dat de houder van het auteursrecht het daadwerkelijke gebruik van iedere gebruikte kopie waarvoor zijn distributierecht overeenkomstig artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 is vervallen, met een beroep op zijn exclusieve reproductierecht op grond van artikel 4, lid 1, sub a, van die richtlijn kan beletten, en zou het verval van het distributierecht op grond van voormeld artikel 4, lid 2, daarmee zijn nuttig effect ontnemen.

84

Met betrekking tot een situatie zoals die aan de orde in het hoofdgeding zij eraan herinnerd dat, zoals in de punten 44 en 48 van het onderhavige arrest is geconstateerd, het downloaden op de server van de klant van de kopie van het computerprogramma dat zich op de website van de rechthebbende bevindt en het sluiten van een licentieovereenkomst voor het gebruik van die kopie, een ondeelbaar geheel vormen dat in zijn geheel als een verkoop moet worden aangemerkt. Gelet op dit onverbrekelijk verband tussen de kopie op de website van de houder van het auteursrecht zoals die naderhand is verbeterd en bijgewerkt en de licentie voor het gebruik van die kopie, brengt wederverkoop van de gebruikslicentie de wederverkoop mee van „die kopie” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 en geldt hiervoor de uitputting van het distributierecht op grond van deze laatste bepaling, ondanks het in punt 23 van het onderhavige arrest weergegeven beding in de licentieovereenkomst.

85

Zoals blijkt uit punt 81 van het onderhavige arrest kan bijgevolg de nieuwe verkrijger van de gebruikslicentie, zoals de klant van UsedSoft, als „rechtmatige verkrijger” in de zin van

103

artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 van de verbeterde en bijgewerkte kopie van het betrokken computerprogramma die kopie downloaden vanaf de website van de houder van het auteursrecht. Die download is immers de reproductie van een computerprogramma die noodzakelijk is om de nieuwe verkrijger is staat te stellen dat programma voor het beoogde doel te gebruiken.

86

Hierbij moet echter in herinnering worden gebracht dat, zoals in de punten 69 tot en met 71 van het onderhavige arrest uiteen is gezet, wanneer de door de eerste verkrijger verkregen licentie geldt voor een aantal gebruikers dat groter is dan de behoeften van deze laatste, uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 die verkrijger niet het recht verleent die licentie te splitsen en het gebruiksrecht voor het betrokken computerprogramma uitsluitend voor een door hem bepaald aantal gebruikers weder te verkopen.

87

Voorts moet worden beklemtoond dat de houder van het auteursrecht, zoals Oracle, in geval van wederverkoop van een gebruikslicentie die de wederverkoop van een van zijn website gedownloade kopie van een computerprogramma met zich brengt, zich met alle te zijner beschikking staande technische middelen ervan mag vergewissen dat de kopie die de verkoper nog in zijn bezit heeft onbruikbaar is gemaakt.

88

Blijkens het voorgaande moet op de eerste en de derde vraag worden geantwoord dat de artikelen 4, lid 2, en 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 aldus moeten worden uitgelegd dat in geval van wederverkoop van een gebruikslicentie die de wederverkoop van een van de website van de houder van het auteursrecht gedownloade kopie van een computerprogramma met zich brengt, welke licentie aanvankelijk aan de eerste verkrijger door die rechthebbende zonder beperking in de tijd was toegekend tegen betaling van een prijs waarmee deze laatste een met de economische waarde van die kopie van zijn werk overeenstemmende vergoeding moest kunnen ontvangen, de tweede en iedere latere verkrijger van die licentie zich op uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van die richtlijn kunnen beroepen en bijgevolg kunnen worden beschouwd als rechtmatige verkrijgers van een kopie van een computerprogramma in de zin van artikel 5, lid 1, van die richtlijn en het in deze laatste bepaling bedoelde reproductierecht hebben.

Kosten 89

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Grote kamer) verklaart voor recht: 1)

Artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, moet aldus worden uitgelegd dat het distributierecht voor een kopie van een computerprogramma is uitgeput indien de houder van het auteursrecht die het – mogelijkerwijs kosteloos – downloaden van die kopie van internet op een gegevensdrager heeft toegestaan, tegen betaling van een prijs waardoor hij een met de economische waarde van de kopie van het hem toebehorende werk overeenstemmende vergoeding kan ontvangen, tevens een gebruiksrecht voor die kopie zonder beperking in de tijd heeft verleend.

2)

De artikelen 4, lid 2, en 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 moeten aldus worden uitgelegd dat in geval van wederverkoop van een gebruikslicentie die de wederverkoop van een van de website van de houder van het auteursrecht gedownloade kopie van een computerprogramma met zich brengt, welke licentie aanvankelijk aan de eerste verkrijger door die rechthebbende zonder beperking in de tijd was toegekend tegen betaling van een prijs waarmee

104

deze laatste een met de economische waarde van die kopie van zijn werk overeenstemmende vergoeding moest kunnen ontvangen, de tweede en iedere latere verkrijger van die licentie zich op uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van die richtlijn kunnen beroepen en bijgevolg kunnen worden beschouwd als rechtmatige verkrijgers van een kopie van een computerprogramma in de zin van artikel 5, lid 1, van die richtlijn en het in deze laatste bepaling bedoelde reproductierecht hebben.

105

www.iept.nl

HvJEG, 16 juli 2009, Infopaq v DDF

AUTEURSRECHT Gedeeltelijke reproductie • Uit elf woorden bestaand fragment kan onder “gedeeltelijke reproductie” vallen wanneer die bestanddelen een werk zijn […] dat een handeling die onderdeel is van een datacaptureprocedé waarbij een uit elf woorden bestaand fragment uit een beschermd werk in een computergeheugen wordt opgeslagen en wordt geprint, kan vallen onder het begrip gedeeltelijke reproductie in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29 indien – hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan – de aldus weergegeven bestanddelen de uitdrukking zijn van de eigen intellectuele schepping van de auteur ervan Werk • Met betrekking tot de omvang van deze bescherming van het werk blijkt uit de punten 9 tot en met 11 van de considerans van richtlijn 2001/29 dat de voornaamste doelstelling van deze richtlijn erin bestaat, een hoog beschermingsniveau te bieden voor met name auteurs, zodat zij een passende beloning kunnen krijgen voor het gebruik van hun werken, onder meer bij reproductie ervan, teneinde hun scheppende en creatieve arbeid te kunnen voortzetten.

• Met betrekking tot de beschermde bestanddelen van dergelijke werken – persartikelen – zij opgemerkt dat deze bestaan uit woorden die, afzonderlijk beschouwd, als dusdanig geen intellectuele schepping van de auteur die ze gebruikt, vormen. Enkel via de keuze, de schikking en de combinatie van deze woorden op een oorspronkelijke wijze kan de auteur uitdrukking aan zijn creatieve geest geven en tot een resultaat komen dat een intellectuele schepping vormt.

De woorden als dusdanig vormen dus geen bestanddelen die worden beschermd.

• Gelet op de eis van een ruime uitlegging van de omvang van de door artikel 2 van richtlijn 2001/29 verleende bescherming kan niet worden uitgesloten dat bepaalde afzonderlijke zinnen, of zelfs zinsneden van de betrokken tekst, de oorspronkelijkheid van een publicatie zoals een persartikel aan de lezer kunnen overdragen via het overbrengen van een bestanddeel dat in se de uitdrukking vormt van de eigen intellectuele schepping van de auteur van dit artikel.

www.ie-portal.nl

IEPT20090716, HvJEG, Infopaq v DDF Dergelijke zinnen of zinsneden kunnen dus in aanmerking komen voor de op grond van artikel 2, sub a, van deze richtlijn geboden bescherming.

Printen geen reproductiehandeling van voorbijgaande aard – toestemming vereist • Derhalve dient op de tweede tot en met de twaalfde vraag te worden geantwoord dat voor het printen van een uit elf woorden bestaand fragment tijdens een data-captureprocedé zoals in het hoofdgeding aan de orde is, niet is voldaan aan de in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 gestelde voorwaarde dat de reproductiehandeling van voorbijgaande aard is, en dat dit procedé dus niet kan worden uitgevoerd zonder de toestemming van de betrokken auteursrechthebbenden.

Vindplaatsen: curia.europa.eu; AMI 2009, nr. 20, p.

198, m.nt. Koelman; IER 2009, nr. 78, p. 318, m. nt.

Grosheide HvJEG, 16 juli 2009 (K. Lenaerts, T. von Danwitz, R. Silva de Lapuerta, G. Arestis en J. Malenovský) ARREST VAN HET HOF (Vierde kamer) 16 juli 2009 (*) In zaak C-5/08, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door het Højesteret (Denemarken) bij beslissing van 21 december 2007, ingekomen bij het Hof op 4 januari 2008, in de procedure Infopaq International A/S tegen Danske Dagblades Forening, wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Vierde kamer), samengesteld als volgt: K. Lenaerts, kamerpresident, T. von Danwitz, R. Silva de Lapuerta, G. Arestis en J. Malenovský (rapporteur), rechters, advocaat-generaal: V. Trstenjak, griffier: C. Strömholm, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 20 november 2008, gelet op de opmerkingen van: – Infopaq International A/S, vertegenwoordigd door A. Jensen, advokat, – Danske Dagblades Forening, vertegenwoordigd door M. Dahl Pedersen, advokat, – de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door E. Riedl als gemachtigde, – de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door H. Krämer en H. Støvlbæk als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 12 februari 2009, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft, ten eerste, de uitlegging van artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Pagina 1 van 33

www.iept.nl

Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PB L 167, blz.

10) en, ten tweede, de voorwaarden voor de uitzondering van tijdelijke reproductiehandelingen in de zin van artikel 5 van deze richtlijn.

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Infopaq International A/S (hierna: „Infopaq”) en Danske Dagblades Forening (hierna: „DDF”) over de afwijzing van haar verzoek tot verklaring dat zij niet de toestemming van de auteursrechthebbenden nodig heeft voor de reproductie van persartikelen door middel van een geautomatiseerd procedé waarbij deze artikelen worden gescand en in een numeriek bestand worden geconverteerd, waarna dit bestand elektronisch wordt verwerkt.

Rechtskader Internationaal recht 3 Artikel 9, lid 1, van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom, als bijlage 1 C gehecht aan de Overeenkomst van Marrakech tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie, die is goedgekeurd bij besluit 94/800/EG van de Raad van 22 december 1994 betreffende de sluiting, namens de Europese Gemeenschap voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, van de uit de multilaterale handelsbesprekingen in het kader van de Uruguayronde (1986-1994) voortvloeiende overeenkomsten (PB L 336, blz. 1), bepaalt: „De [l]eden leven de artikelen 1 tot en met 21 van en het aanhangsel bij de Berner Conventie (1971) na. [...]”

4 Artikel 2 van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst (Akte van Parijs van 24 juli 1971), zoals gewijzigd op 28 september 1979 (hierna: „Berner Conventie”), luidt als volgt: „1) De term ,werken van letterkunde en kunst’ omvat alle voortbrengselen op het gebied van letterkunde, wetenschap en kunst, welke ook de wijze of de vorm van uitdrukking zij, zoals boeken, brochures en andere geschriften; [...] [...]

5) Verzamelingen van werken van letterkunde of kunst, zoals encyclopedieën en bloemlezingen, die door de keuze of de rangschikking van de stof een schepping van de geest vormen, worden als dusdanig beschermd, onverminderd de rechten van de auteurs op elk werk dat van deze verzamelingen deel uitmaakt. [...]

8) De bescherming van deze Conventie is niet toepasselijk op nieuwstijdingen of gemengde berichten die louter het karakter van persberichten dragen.”

5 Overeenkomstig artikel 9, lid 1, van de Berner Conventie genieten auteurs van werken van letterkunde en kunst het uitsluitende recht om toestemming te verlenen tot het verveelvoudigen van deze werken, ongeacht op welke wijze en in welke vorm.

Gemeenschapsrecht 6 Artikel 1 van richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s (PB L 122, blz. 42) bepaalde:

www.ie-portal.nl

IEPT20090716, HvJEG, Infopaq v DDF „1.

Overeenkomstig deze richtlijn worden computerprogramma’s door de lidstaten auteursrechtelijk beschermd als werken van letterkunde in de zin van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst. [...] [...]

3.

Een computerprogramma wordt beschermd wanneer het in die zin oorspronkelijk is, dat het een eigen schepping van de maker is. Om te bepalen of het programma voor bescherming in aanmerking komt mogen geen andere criteria worden aangelegd.”

7 Artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken (PB L 77, blz. 20) bepaalt: „Volgens deze richtlijn worden databanken die door de keuze of de rangschikking van de stof een eigen intellectuele schepping van de maker vormen, als zodanig door het auteursrecht beschermd. Er worden geen andere criteria toegepast om te bepalen of ze voor die bescherming in aanmerking komen.”

8 De punten 4, 6, 9 tot en met 11, 20 tot en met 22, 31 en 33 van de considerans van richtlijn 2001/29 luiden: „(4) Geharmoniseerde rechtsregels op het gebied van het auteursrecht en de naburige rechten zullen voor meer rechtszekerheid zorgen, een hoog niveau van bescherming van de intellectuele eigendom waarborgen en aldus aanzienlijke investeringen in creativiteit en innovatie, met inbegrip van de netwerkinfrastructuur, bevorderen [...]. [...]

(6) Zonder harmonisatie op het niveau van de Gemeenschap zouden de wetgevende werkzaamheden op nationaal niveau waarmee reeds in een aantal lidstaten als reactie op de technologische uitdagingen een aanvang is gemaakt, kunnen leiden tot aanzienlijke verschillen in bescherming en daarmee tot beperkingen van het vrije verkeer van diensten en producten waarin intellectuele eigendom is belichaamd of die op intellectuele eigendom zijn gebaseerd, met een nieuwe verbrokkeling van de interne markt en een gebrek aan samenhang van de wetgeving van dien. De uitwerking van dergelijke verschillen en onzekerheden op het gebied van de wetgeving zal belangrijker worden met de voortschrijdende ontwikkeling van de informatiemaatschappij, die de grensoverschrijdende exploitatie van intellectuele eigendom reeds in grote mate heeft doen toenemen. Deze ontwikkeling zal en moet voortgaan.

Belangrijke verschillen in het recht en onzekerheden ten aanzien van de bescherming kunnen de verwezenlijking van schaalvoordelen voor nieuwe producten en diensten, waarvan de inhoud door het auteursrecht en de naburige rechten wordt beschermd, verhinderen. [...]

(9) Bij een harmonisatie van het auteursrecht en de naburige rechten moet steeds van een hoog beschermingsniveau worden uitgegaan, omdat die rechten van wezenlijk belang zijn voor scheppend werk. [...]

(10) Auteurs en uitvoerend kunstenaars moeten, willen zij hun scheppende en artistieke arbeid kunnen Pagina 2 van 33

www.iept.nl

voortzetten, een passende beloning voor het gebruik van hun werk ontvangen [...]

(11) Een strikt, doelmatig systeem tot bescherming van de auteursrechten en naburige rechten is een van de voornaamste instrumenten om ervoor te zorgen dat de Europese culturele creativiteit en productie over de nodige middelen beschikken en om de scheppend en uitvoerend kunstenaars in staat te stellen hun autonomie en waardigheid te bewaren. [...]

(20) Deze richtlijn is gebaseerd op beginselen en voorschriften die reeds zijn vastgelegd in de op dit gebied geldende richtlijnen, met name de richtlijnen [91/250] [...] en [96/9]. Zij ontwikkelt die beginselen en voorschriften verder en integreert ze in het perspectief van de informatiemaatschappij. De bepalingen van deze richtlijn moeten de bepalingen van voornoemde richtlijnen onverlet laten, tenzij in deze richtlijn anders is bepaald.

(21) In deze richtlijn moet worden bepaald welke handelingen ten aanzien van de verschillende rechthebbenden onder het reproductierecht vallen. Dit dient in overeenstemming met het acquis communautaire te geschieden. Een brede omschrijving van deze handelingen is noodzakelijk om voor rechtszekerheid in de interne markt te zorgen.

(22) De doelstelling van een werkelijke steun aan de verspreiding van cultuur, mag niet worden gerealiseerd met middelen die ten koste gaan van een strikte bescherming van de rechten of door het gedogen van illegale vormen van distributie van nagemaakte of vervalste werken. [...]

(31) Er moet een rechtvaardig evenwicht van rechten en belangen worden gewaarborgd tussen de verschillende categorieën rechthebbenden en tussen de verschillende categorieën rechthebbenden en gebruikers van beschermd materiaal. [...] [...]

(33) Er moet in een beperking op het uitsluitende reproductierecht worden voorzien, teneinde bepaalde reproductiehandelingen van voorbijgaande of incidentele aard mogelijk te maken, die een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé en uitsluitend worden uitgevoerd ten behoeve van hetzij de efficiënte doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon, hetzij het geoorloofde gebruik van een beschermd werk of ander materiaal. De betrokken reproductiehandelingen mogen op zich geen economische waarde bezitten. Voor zover zij aan deze voorwaarden voldoen, moet deze beperking ook gelden voor handelingen die elektronisch bladeren (browsing) en caching mogelijk maken, onder andere met het oog op het doelmatig functioneren van doorgiftesystemen, op voorwaarde dat de tussenpersoon de informatie niet modificeert en niet intervenieert bij het alom erkende en in de bedrijfstak gangbare rechtmatig gebruik van technologie voor het verkrijgen van gegevens over het gebruik van de informatie. Het gebruik wordt als geoorloofd beschouwd indien het door de rechthebbende is toegestaan of niet bij wet is beperkt.”

www.ie-portal.nl

IEPT20090716, HvJEG, Infopaq v DDF 9 Artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 bepaalt: „De lidstaten voorzien ten behoeve van: a) auteurs, met betrekking tot hun werken, [...] in het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden.”

10 Artikel 5 van dezelfde richtlijn luidt als volgt: „1.

Tijdelijke reproductiehandelingen, als bedoeld in artikel 2, die van voorbijgaande of incidentele aard zijn, en die een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé en die worden toegepast met als enig doel: a) de doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon of b) een rechtmatig gebruik van een werk of ander materiaal mogelijk te maken, en die geen zelfstandige economische waarde bezitten, zijn van het in artikel 2 bedoelde reproductierecht uitgezonderd. [...]

5.

De in de leden 1, 2, 3 en 4 bedoelde beperkingen en restricties mogen slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad.”

11 Artikel 6 van richtlijn 2006/116/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten (PB L 372, blz.

12) bepaalt: „Foto’s die oorspronkelijk zijn in de zin dat zij een eigen schepping van de auteur zijn, worden overeenkomstig artikel 1 [dat de duur van het auteursrecht op werken van letterkunde en kunst in de zin van artikel 2 van de Berner Conventie nader bepaalt] beschermd. Om te bepalen of de foto’s voor bescherming in aanmerking komen, mogen geen andere criteria worden aangelegd. De lidstaten kunnen voorzien in de bescherming van andere foto’s.”

Nationaal recht 12 De artikelen 2 en 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 werden in Deens recht omzet bij §§ 2 en 11 a, lid 1, van wet nr. 395 op het auteursrecht (lov nr. 395 om ophavsret) van 14 juni 1995 (Lovtidende 1995 A, blz.

1796), zoals gewijzigd en gecodificeerd bij met name wet nr. 1051 (lov nr. 1051 om ændring af ophavsretsloven) van 17 december 2002 (Lovtidende 2002 A, blz.

7881).

Hoofdgeding en prejudiciële vragen 13 Infopaq is actief in mediamonitoring en -analyse, hetgeen hoofdzakelijk het maken van samenvattingen van artikelen uit Deense dagbladen en diverse tijdschriften omvat. De artikelen worden gekozen op basis van de door de klanten gekozen topics en de selectie gebeurt door middel van een „data capture”-procedé.

De samenvattingen worden per e-mail aan de klanten toegezonden.

Pagina 3 van 33

www.iept.nl

14 DDF is een beroepsorganisatie van Deense dagbladen die onder meer tot taak heeft haar leden bij te staan in auteursrechtelijke kwesties.

15 In 2005 werd bij DDF bekend dat Infopaq voor commerciële doeleinden artikelen uit publicaties verwerkte zonder de toestemming van de houders van het auteursrecht op deze artikelen. Omdat DDF van mening was dat deze toestemming was vereist voor de verwerking van artikelen via dit procedé, heeft zij Infopaq haar standpunt laten kennen.

16 „Data capture” omvat de volgende vijf stappen die volgens DDF leiden tot vier reproductiehandelingen van persartikelen.

17 Ten eerste worden de betrokken publicaties door medewerkers van Infopaq handmatig ingevoerd in een elektronische database.

18 Ten tweede worden deze publicaties gescand, na verwijdering van de rug zodat er sprake is van losse vellen. Voordat een publicatie in de scanner wordt ingevoerd, wordt door raadpleging van de database vastgesteld welke sectie dient te worden gescand. Op deze wijze wordt elke pagina van de publicatie in een TIFF-bestand („Tagged Image File Format”) ingevoerd. Daarna wordt het TIFF-bestand opgeslagen op een OCR-server („Optical Character Recognition”).

19 Ten derde converteert deze OCR-server het TIFF-bestand in digitaal doorzoekbare gegevens. Tijdens deze conversie wordt de grafische weergave van elke letter omgezet in een digitale code, die aan de computer duidelijk maakt om welke letter het gaat. Zo wordt de grafische weergave van de letters „TDC” omgezet in informatie die de computer als de letters „TDC” kan verwerken en converteren in een tekstbestand dat voor de computer leesbaar is. Deze gegevens worden opgeslagen in een tekstbestand dat ieder willekeurig tekstverwerkingsprogramma kan lezen. Na dit OCR-procedé wordt het TIFF-bestand gewist.

20 Ten vierde wordt in het tekstbestand gezocht naar van te voren gedefinieerde zoektermen. Telkens wanneer een zoekactie resultaten oplevert, wordt een bestand aangemaakt met de titel, het onderdeel en de bladzijde van de publicatie waarin de zoekterm werd aangetroffen, en met een percentage, van 0 tot 100, dat aangeeft op welke plaats in de tekst deze zoekterm terug te vinden is, zodat het artikel vlotter door te lezen is. Om bij het doorlezen van het artikel de zoekterm nog gemakkelijker te kunnen terugvinden, wordt de zoekterm vermeld met de vijf woorden voor en de vijf woorden na de zoekterm (hierna: „fragment van elf woorden”). Na dit proces wordt het tekstbestand gewist.

21 Ten vijfde wordt ter afsluiting van het datacaptureprocedé voor elke bladzijde van de publicatie waarin de zoekterm werd aangetroffen, een followupbestand aangemaakt, dat er als volgt kan uitzien: „4 november 2005 – Dagbladet Arbejderen, bladzijde 3: TDC: 73 % ,toekomstige verkoop van de groep TDC, die naar verwachting wordt overgenomen door’” 22 Infopaq heeft betwist dat voor deze activiteit de toestemming is vereist van de auteursrechthebbenden.

www.ie-portal.nl

IEPT20090716, HvJEG, Infopaq v DDF Zij heeft de zaak bij het Østre Landsret aanhangig gemaakt en geëist dat DDF wordt gelast te erkennen dat Infopaq het recht heeft bovenvermeld procedé toe te passen zonder de toestemming van deze beroepsorganisatie of van haar leden. Nadat het Østre Landsret deze vordering had afgewezen, heeft Infopaq hoger beroep ingesteld bij de verwijzende rechter.

23 Volgens de verwijzende rechter staat vast dat de toestemming van de auteursrechthebbenden niet vereist is voor mediamonitoring en voor het maken van samenvattingen voor zover bij deze activiteiten elke publicatie door een medewerker handmatig wordt gelezen, de relevante artikelen worden geselecteerd aan de hand van van te voren gedefinieerde zoektermen en aan de schrijver van de samenvatting een handmatig aangemaakte resultatenfiche wordt bezorgd, met vermelding van de aangetroffen zoekterm in een artikel en de vindplaats van dit artikel in de publicatie. Bovendien is tussen de partijen in het hoofdgeding in confesso dat het schrijven van een samenvatting op zich rechtmatig is en geen toestemming vereist van de auteursrechthebbenden.

24 Evenmin wordt betwist dat data capture twee reproductiehandelingen omvat, namelijk het aanmaken van TIFF-bestanden door scanning van de gedrukte artikelen en het aanmaken van tekstbestanden na conversie van de TIFF-bestanden. Bovendien staat vast dat bij dit procedé delen van de digitaal verwerkte artikelen worden gereproduceerd aangezien het fragment van elf woorden in het computergeheugen wordt opgeslagen en deze elf woorden op papier worden geprint.

25 De partijen in het hoofdgeding zijn het daarentegen oneens over de vraag of de twee laatstgenoemde handelingen reproductiehandelingen in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29 vormen. Bovendien is in geding of de handelingen waarover het in het hoofdgeding gaat, in voorkomend geval vallen onder de in artikel 5, lid 1, van deze richtlijn voorziene uitzondering op het reproductierecht.

26 Daarom heeft het Højesteret de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1) Kunnen het opslaan en vervolgens printen van een uit één zoekterm met de vijf woorden ervoor en de vijf woorden erna bestaand fragment uit de tekst van een dagbladartikel, worden beschouwd als reproductiehandelingen die worden beschermd door artikel 2 van [richtlijn 2001/29]?

2) Is het voor de vaststelling of reproductiehandelingen kunnen worden beschouwd als ‚van voorbijgaande aard’ in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 van belang in welke samenhang zij worden verricht?

3) Kan een tijdelijke reproductiehandeling als ‚van voorbijgaande aard’ worden beschouwd wanneer de reproductie wordt bewerkt, bijvoorbeeld door een grafisch bestand om te zetten in een tekstbestand of door het zoeken naar woordclusters in een tekstbestand?

4) Kan een tijdelijke reproductiehandeling als ‚van voorbijgaande aard’ worden beschouwd wanneer een

Pagina 4 van 33

www.iept.nl

deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden, wordt opgeslagen?

5) Kan een tijdelijke reproductiehandeling als ‚van voorbijgaande aard’ worden beschouwd wanneer een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden, wordt geprint?

6) Is het voor de vaststelling of reproductiehandelingen een ‚integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé’ in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, van belang in welke fase van het technisch procedé zij worden verricht?

7) Kunnen reproductiehandelingen ‚een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé’ wanneer zij bestaan uit het handmatig scannen van volledige krantenartikelen, waarbij deze artikelen van een gedrukt in een digitaal medium worden omgezet?

8) Kunnen tijdelijke reproductiehandelingen ‚een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé’ wanneer zij bestaan uit het printen van een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden?

9) Omvat ‚rechtmatig gebruik’ in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 elke vorm van gebruik waarvoor geen toestemming van de auteursrechthebbende vereist is?

10) Omvat ‚rechtmatig gebruik’ overeenkomstig artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 het scannen van volledige krantenartikelen door een onderneming, de daaropvolgende bewerking van de reproductie, het opslaan en eventueel printen van een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden, voor gebruik door de onderneming voor het maken van samenvattingen, ook indien de rechthebbende daarvoor geen toestemming heeft verleend?

11) Aan de hand van welke criteria moet worden beoordeeld of tijdelijke reproductiehandelingen ‚zelfstandige economische waarde’ bezitten in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 indien aan de overige voorwaarden van deze bepaling is voldaan?

12) Kan de toename van de efficiëntie die tijdelijke reproductiehandelingen voor de gebruiker opleveren, een rol spelen bij de beoordeling van de vraag of deze handelingen ‚zelfstandige economische waarde’ bezitten in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29?

13) Kunnen het scannen van volledige krantenartikelen door een onderneming, de daaropvolgende bewerking van de reproductie, het opslaan en eventueel printen van een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden, zonder toestemming van de auteursrechthebbende, worden beschouwd als ‚bepaalde bijzondere gevallen’ waarin ‚geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie’ van krantenartikelen en ‚de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad’ in de zin van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen Opmerking vooraf 27 Vooraf zij eraan herinnerd dat uit de eisen van de eenvormige toepassing van het gemeenschapsrecht en van het gelijkheidsbeginsel volgt dat de bewoordingen

www.ie-portal.nl

IEPT20090716, HvJEG, Infopaq v DDF van een bepaling van gemeenschapsrecht die, zoals die van artikel 2 van richtlijn 2001/29, voor de vaststelling van de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk verwijst naar het recht van de lidstaten, in de regel in de gehele Gemeenschap autonoom en op eenvormige wijze dienen te worden uitgelegd (zie met name arresten van 6 februari 2003, SENA, C-245/00, Jurispr. blz. I-1251, punt 23, en 7 december 2006, SGAE, C-306/05, Jurispr. blz. I-11519, punt 31).

28 Deze eisen gelden in het bijzonder voor richtlijn 2001/29, gelet op de bewoordingen van de punten 16 en 21 van de overweging ervan.

29 Bijgevolg kan de Oostenrijkse regering niet op goede gronden betogen dat het aan de lidstaten staat, de definitie vast te stellen van het begrip „gedeeltelijke reproductie” in artikel 2 van richtlijn 2001/29 (zie in die zin, aangaande het begrip „publiek” in artikel 3 van dezelfde richtlijn, arrest SGAE, reeds aangehaald, punt 31).

Eerste vraag 30 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het begrip „gedeeltelijke reproductie” in de zin van richtlijn 2001/29 aldus dient te worden uitgelegd dat het het opslaan in een computergeheugen van een fragment van elf woorden en het printen van dit fragment op papier omvat.

31 In richtlijn 2001/29 wordt het begrip „reproductie” noch het begrip „gedeeltelijke reproductie” gedefinieerd.

32 Derhalve moet voor de definitie van deze begrippen rekening worden gehouden met de bewoordingen en de context van de bepalingen van artikel 2 van richtlijn 2001/29 waarvan zij deel uitmaken, alsmede met de doelstellingen van de gehele richtlijn en met het internationaal recht (zie in die zin, arrest SGAE, reeds aangehaald, punten 34 en 35 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

33 Artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 bepaalt dat de auteurs het uitsluitende recht hebben om volledige of gedeeltelijke reproductie van hun werken toe te staan of te verbieden. De bescherming van het recht van de auteur om reproductie toe te staan of te verbieden betreft dus een „werk”.

34 Uit de algemene opzet van de Berner Conventie, inzonderheid van artikel 2, leden 5 en 8, ervan, volgt echter dat voor de bescherming van bepaald materiaal als werken van letterkunde en kunst wordt verondersteld dat het gaat om scheppingen van de geest.

35 Overeenkomstig artikel 1, lid 3, van richtlijn 91/250, artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/9 en artikel 6 van richtlijn 2006/116 worden ook werken zoals computerprogramma’s, databanken of foto’s slechts auteursrechtelijk beschermd wanneer zij oorspronkelijk zijn, in die zin dat zij een eigen intellectuele schepping van de maker zijn.

36 Richtlijn 2001/29, die geharmoniseerde rechtsregels op het gebied van het auteursrecht vaststelt, is, zoals blijkt uit de punten 4, 9 tot en met 11 en 20 van de considerans ervan, gebaseerd op hetzelfde beginsel.

37 Aldus kan het auteursrecht in de zin van artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 slechts gelden met betrek-

Pagina 5 van 33

www.iept.nl

king tot materiaal dat oorspronkelijk is in die zin dat het gaat om een eigen intellectuele schepping van de auteur ervan.

38 Met betrekking tot delen van een werk dient te worden vastgesteld dat uit geen enkele bepaling van richtlijn 2001/29 of van een andere op dit gebied geldende richtlijn blijkt dat deze delen onder een andere regeling vallen dan die welke geldt voor het volledige werk. Bijgevolg worden zij auteursrechtelijk beschermd zodra zij als dusdanig de oorspronkelijkheid van het volledige werk in zich dragen.

39 Gelet op de overwegingen in punt 37 van het onderhavige arrest worden de verschillende delen van een werk dus beschermd op grond van artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 op voorwaarde dat zij bepaalde van de bestanddelen bevatten die de uitdrukking vormen van de eigen intellectuele schepping van de auteur van dit werk.

40 Met betrekking tot de omvang van deze bescherming van het werk blijkt uit de punten 9 tot en met 11 van de considerans van richtlijn 2001/29 dat de voornaamste doelstelling van deze richtlijn erin bestaat, een hoog beschermingsniveau te bieden voor met name auteurs, zodat zij een passende beloning kunnen krijgen voor het gebruik van hun werken, onder meer bij reproductie ervan, teneinde hun scheppende en creatieve arbeid te kunnen voortzetten.

41 In dezelfde gedachtegang is volgens punt 21 van de considerans van richtlijn 2001/29 een brede omschrijving noodzakelijk van de handelingen die onder het reproductierecht vallen.

42 Deze eis van een ruime definitie van deze handelingen vindt bovendien ook een draagvlak in de bewoordingen van artikel 2 van deze richtlijn, met uitdrukkingen zoals „direct of indirect”, „tijdelijk of duurzaam” en „met welke middelen en in welke vorm ook”.

43 Bijgevolg komt aan de op grond van artikel 2 van richtlijn 2001/29 verleende bescherming een ruime omvang toe.

44 Met betrekking tot persartikelen schuilt de eigen intellectuele schepping van de auteur ervan, waarvan sprake in punt 37 van het onderhavige arrest, in de regel in de vorm, de presentatie van het onderwerp en het taalgebruik. Bovendien staat in het hoofdgeding vast dat de persartikelen als dusdanig werken van letterkunde in de zin van richtlijn 2001/29 vormen.

45 Met betrekking tot de beschermde bestanddelen van dergelijke werken zij opgemerkt dat deze bestaan uit woorden die, afzonderlijk beschouwd, als dusdanig geen intellectuele schepping van de auteur die ze gebruikt, vormen. Enkel via de keuze, de schikking en de combinatie van deze woorden op een oorspronkelijke wijze kan de auteur uitdrukking aan zijn creatieve geest geven en tot een resultaat komen dat een intellectuele schepping vormt.

46 De woorden als dusdanig vormen dus geen bestanddelen die worden beschermd.

47 Gelet op de eis van een ruime uitlegging van de omvang van de door artikel 2 van richtlijn 2001/29 verleende bescherming kan niet worden uitgesloten dat

www.ie-portal.nl

IEPT20090716, HvJEG, Infopaq v DDF bepaalde afzonderlijke zinnen, of zelfs zinsneden van de betrokken tekst, de oorspronkelijkheid van een publicatie zoals een persartikel aan de lezer kunnen overdragen via het overbrengen van een bestanddeel dat in se de uitdrukking vormt van de eigen intellectuele schepping van de auteur van dit artikel. Dergelijke zinnen of zinsneden kunnen dus in aanmerking komen voor de op grond van artikel 2, sub a, van deze richtlijn geboden bescherming.

48 Gelet op deze overwegingen kan de weergave van een fragment uit een beschermd werk dat – zoals in het hoofdgeding – bestaat uit elf opeenvolgende woorden ervan, een gedeeltelijke reproductie in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29 vormen indien – hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan – een dergelijk fragment een bestanddeel van het werk omvat dat als dusdanig uitdrukking geeft aan de eigen intellectuele schepping van de auteur.

49 Bovendien zij opgemerkt dat het door Infopaq gebruikte data-captureprocedé het mogelijk maakt verschillende fragmenten uit beschermde werken weer te geven. Bij dit procedé wordt immers een fragment van elf woorden weergegeven telkens wanneer een zoekterm in het betrokken werk voorkomt en bovendien wordt vaak gezocht aan de hand van meerdere zoektermen omdat een aantal klanten Infopaq om samenvatting met verschillende criteria vragen.

50 Op deze wijze is met dit procedé de kans groter dat Infopaq gedeeltelijke reproducties in de zin van artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 maakt, want de opeenstapeling van deze fragmenten kan leiden tot de reconstructie van langere passages die de oorspronkelijkheid van het betrokken werk weerspiegelen, zodat zij een aantal bestanddelen bevatten die de eigen intellectuele schepping van de auteur van dit werk tot uitdrukking brengen.

51 Gelet op een en ander dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat een handeling die onderdeel is van een data-captureprocedé waarbij een uit elf woorden bestaand fragment uit een beschermd werk in een computergeheugen wordt opgeslagen en wordt geprint, kan vallen onder het begrip gedeeltelijke reproductie in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29 indien – hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan – de aldus weergegeven bestanddelen de uitdrukking zijn van de eigen intellectuele schepping van de auteur ervan.

Tweede tot en met twaalfde vraag 52 Gesteld dat de in het hoofdgeding aan de orde zijde handelingen onder het begrip gedeeltelijke reproductie van een beschermd werk in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29 vallen, uit de artikelen 2 en 5 van deze richtlijn blijkt dat een dergelijke reproductie niet kan zonder de toestemming van de betrokken auteur, tenzij voor deze reproductie is voldaan aan de voorwaarden van artikel 5 van deze richtlijn.

53 In deze context wenst de verwijzende rechter met zijn tweede tot en met twaalfde vraag in wezen te vernemen of voor reproductiehandelingen die onderdeel zijn van een data-captureprocedé zoals dat aan de orde in het hoofdgeding, is voldaan aan de voorwaarden van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 en dus of dit pro-

Pagina 6 van 33

www.iept.nl

cedé is toegestaan zonder de toestemming van de betrokken auteursrechthebbenden, wanneer het met dit procedé mogelijk is samenvattingen van persartikelen te maken waarbij deze artikelen volledig worden gescand, een fragment van elf woorden wordt opgeslagen en geprint.

54 Overeenkomstig artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 geldt voor een reproductiehandeling slechts een uitzondering op het in artikel 2 van deze richtlijn bedoelde reproductierecht wanneer is voldaan aan vijf voorwaarden, namelijk: – deze handeling is tijdelijk; – deze handeling is van voorbijgaande of incidentele aard; – deze handeling vormt een integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé; – dit procedé wordt toegepast met als enig doel de doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon of een rechtmatig gebruik van een werk of beschermd materiaal mogelijk te maken, en – deze handeling bezit geen zelfstandige economische waarde.

55 Om te beginnen zij opgemerkt dat deze voorwaarden cumulatief zijn zodat wanneer niet is voldaan aan een van deze voorwaarden, de reproductiehandeling niet op grond van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 is uitgezonderd van het in artikel 2 ervan bedoelde reproductierecht.

56 Voorts moet volgens vaste rechtspraak voor de uitlegging van deze voorwaarden, een voor een, de bepalingen van een richtlijn die afwijken van een bij dezelfde richtlijn vastgesteld algemeen beginsel, eng worden uitgelegd (arresten van 29 april 2004, Kapper, C-476/01, Jurispr. blz. I-5205, punt 72, en 26 oktober 2006, Commissie/Spanje, C-36/05, Jurispr. blz. I10313, punt 31).

57 Dit is het geval voor de uitzondering van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, die afwijkt van het bij deze richtlijn vastgesteld algemeen beginsel dat voor elke reproductie van een beschermd werk de toestemming van de auteursrechthebbende is vereist.

58 Dit klemt te meer omdat deze uitzondering moet worden uitgelegd in het licht van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29, volgens hetwelk deze uitzondering slechts geldt in bepaalde bijzondere gevallen waarin geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van het werk of ander beschermd materiaal en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad.

59 Overeenkomstig de punten 4, 6 en 21 van de considerans van richtlijn 2001/29 moeten de voorwaarden van artikel 5, lid 1, ervan ook worden uitgelegd in het licht van de eis van rechtszekerheid voor de auteurs wat de bescherming van hun werken betreft.

60 In casu stelt Infopaq dat voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde reproductiehandelingen is voldaan aan de voorwaarde dat zij van voorbijgaande aard zijn, omdat zij na de elektronische zoekactie worden gewist.

61 In dit verband zij vastgesteld dat, gelet op de derde voorwaarde waarvan sprake in punt 54 van het

www.ie-portal.nl

IEPT20090716, HvJEG, Infopaq v DDF onderhavige arrest, een tijdelijke en voorbijgaande reproductiehandeling een technisch procedé waarvan zij een integraal en essentieel onderdeel vormt, mogelijk moet maken. Daarom mogen deze reproductiehandelingen, gelet op de beginselen die in de punten 57 en 58 van het onderhavige arrest zijn uiteengezet, niet verder gaan dan noodzakelijk is voor de goede werking van dit technisch procedé.

62 Voor de rechtszekerheid voor de auteursrechthebbenden is bovendien vereist dat het bewaren en het wissen van de reproductie niet afhankelijk zijn van een willekeurige menselijke interventie, namelijk van de gebruiker van de beschermde werken. In een dergelijk geval bestaat er immers geen garantie dat de betrokken persoon daadwerkelijk de gemaakte reproductie wist of althans deze reproductie wist zodra het bestaan ervan niet langer gerechtvaardigd is gelet op de functie ervan, die erin bestaat een technisch procedé mogelijk te maken.

63 Deze conclusie vindt steun in punt 33 van de considerans van richtlijn 2001/29, waarin als typische voorbeelden van de in artikel 5, lid 1, bedoelde handelingen elektronisch bladeren („browsing”) en vooraf inlezen op een snelle drager („caching”) worden genoemd, met inbegrip van handelingen die het doelmatig functioneren van doorgiftesystemen mogelijk maken.

Dergelijke handelingen worden per definitie automatisch en zonder menselijke interventie tot stand gebracht en gewist.

64 Gelet op het voorgaande dient te worden vastgesteld dat een handeling slechts als „van voorbijgaande aard” in de zin van de tweede voorwaarde van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 kan worden beschouwd wanneer de levensduur ervan is beperkt tot hetgeen noodzakelijk is voor de goede werking van het betrokken technische procedé, waarbij dit procedé geautomatiseerd moet zijn zodat deze handeling automatisch, zonder menselijke interventie, wordt gewist zodra de functie ervan om dit procedé mogelijk te maken is vervuld.

65 In het hoofdgeding kan niet a priori worden uitgesloten dat de eerste twee reproductiehandelingen die in het hoofdgeding aan de orde zijn, namelijk het aanmaken van TIFF-bestanden en van tekstbestanden door conversie van de TIFF-bestanden, kunnen worden aanzien als van voorbijgaande aard aangezien zij automatisch uit het computergeheugen worden gewist.

66 Wat verder de derde reproductiehandeling betreft – het opslaan van het fragment van elf woorden in het computergeheugen – kan op basis van de aan het Hof voorgelegde gegevens niet worden uitgemaakt of het gaat om een geautomatiseerd technisch procedé zodat dit bestand zonder menselijke interventie en binnen een korte tijdspanne wordt gewist. De verwijzende rechter dient dus na te gaan of het wissen van het bestand afhankelijk is van de wil van de gebruiker van de reproductie en of het risico bestaat dat dit bestand opgeslagen blijft nadat het zijn functie om het betrokken technische procedé mogelijk te maken heeft vervuld.

67 Niettemin blijft buiten kijf dat Infopaq met de laatste reproductiehandeling van het dataPagina 7 van 33

www.iept.nl

captureprocedé een reproductiehandeling verricht die buiten de informaticasfeer valt. De bestanden met de fragmenten van elf woorden worden geprint en zo worden deze fragmenten op papier gereproduceerd.

68 Aangezien deze reproductie op een dergelijke materiële drager wordt vastgelegd, verdwijnt zij evenwel pas wanneer deze drager wordt vernietigd.

69 Aangezien het data-captureprocedé overduidelijk niet zelf deze drager kan vernietigen, is het wissen van deze reproductie bovendien louter afhankelijk van de wil van de gebruiker van dit procedé, van wie niet met zekerheid kan worden gesteld dat hij deze reproductie wil wissen, met als gevolg dat de kans bestaat dat deze reproductie afhankelijk van de behoeften van de gebruiker gedurende langere tijd blijft bestaan.

70 Daarom dient te worden vastgesteld dat de laatste handeling van het in het hoofdgeding aan de orde zijnde data-captureprocedé, waarbij Infopaq de fragmenten van elf woorden print, geen handeling van voorbijgaande aard in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 vormt.

71 Bovendien blijkt uit het aan het Hof overgelegde dossier niet en werd evenmin betoogd dat een dergelijke handeling incidenteel kan zijn.

72 Uit het voorgaande volgt dat voor deze handeling niet is voldaan aan de tweede voorwaarde van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 en dus kan een dergelijke handeling niet worden uitgezonderd van het in artikel 2 ervan bedoelde reproductierecht.

73 Bijgevolg kan het in het hoofdgeding aan de orde zijnde data-captureprocedé niet worden uitgevoerd zonder de toestemming van de auteursrechthebbenden en derhalve behoeft niet te worden onderzocht of voor de vier handelingen die dit procedé omvat, is voldaan aan de overige voorwaarden van dit artikel 5, lid 1.

74 Derhalve dient op de tweede tot en met de twaalfde vraag te worden geantwoord dat voor het printen van een uit elf woorden bestaand fragment tijdens een data-captureprocedé zoals in het hoofdgeding aan de orde is, niet is voldaan aan de in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 gestelde voorwaarde dat de reproductiehandeling van voorbijgaande aard is, en dat dit procedé dus niet kan worden uitgevoerd zonder de toestemming van de betrokken auteursrechthebbenden.

Dertiende vraag 75 Gelet op het antwoord op de tweede tot en met de twaalfde vraag behoeft de dertiende vraag niet te worden beantwoord.

Kosten 76 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Vierde kamer) verklaart voor recht: 1) Een handeling die onderdeel is van een datacaptureprocedé waarbij een uit elf woorden bestaand fragment uit een beschermd werk in een computergeheugen wordt opgeslagen en wordt geprint, kan vallen

www.ie-portal.nl

IEPT20090716, HvJEG, Infopaq v DDF onder het begrip gedeeltelijke reproductie in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij indien – hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan – de aldus weergegeven bestanddelen de uitdrukking zijn van de eigen intellectuele schepping van de auteur ervan.

2) Voor het printen van een uit elf woorden bestaand fragment tijdens een data-captureprocedé zoals in het hoofdgeding aan de orde is, is niet voldaan aan de in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 gestelde voorwaarde dat de reproductiehandeling van voorbijgaande aard is, en dit procedé kan dus niet worden uitgevoerd zonder de toestemming van de betrokken auteursrechthebbenden.

Conclusie A-G Trstenjak van 12 februari 2009 1(1) Zaak C-5/08 Infopaq International A/S tegen Danske Dagblades Forening [verzoek van het Højesteret (Denemarken) om een prejudiciële beslissing] „Richtlijn 2001/29 – Artikelen 2 en 5 – Harmonisatie van bepaalde aspecten van auteursrecht en naburige rechten in informatiemaatschappij – Reproductierecht – Beperkingen en restricties – Reproductiehandelingen van voorbijgaande of incidentele aard – Mediamonitoring en -analyse – Uit elf woorden bestaande fragmenten van krantenartikelen” Inhoud I – Inleiding II – Toepasselijke wetgeving III – Feiten, procesverloop in het hoofdgeding en prejudiciële vragen IV – Procesverloop voor het Hof V – Argumenten van partijen A – Eerste prejudiciële vraag B – Tweede tot en met twaalfde prejudiciële vraag C – Dertiende prejudiciële vraag VI – Analyse door de advocaat-generaal A – Inleiding B – Belangrijkste kenmerken van het procedé van vervaardiging van de fragmenten van krantenartikelen door Infopaq C – Uitlegging van artikel 2 van richtlijn 2001/29 (eerste prejudiciële vraag) D – Uitlegging van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 (prejudiciële vragen 2 t/m 12) 1. Inhoud en doel van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 2. Voorwaarden voor toepassing van artikel 5, lid 1: tijdelijke reproductiehandelingen 3. De vier voorwaarden van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 Pagina 8 van 33

www.iept.nl

a) Eerste voorwaarde: handelingen van voorbijgaande aard (vragen 2 t/m 5) b) Tweede voorwaarde: integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé (vragen 6 t/m 8) c) Derde voorwaarde: handelingen die worden verricht met als enig doel een rechtmatig gebruik mogelijk te maken (vragen 9 en 10) i) Algemene beschouwing betreffende de voorwaarde inzake het rechtmatig gebruik van het werk (vraag 9) ii) Het rechtmatig gebruik in het onderhavige geval (vraag 10) – Herformulering van vraag 10 – Analyse en beantwoording van vraag 10 d) Vierde voorwaarde: handelingen die geen zelfstandige economische waarde bezitten (vragen 11 en 12) 4. Conclusies inzake artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 E – Uitlegging van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 (vraag 13) 1. Voldoet het printen van fragmenten van krantenartikelen aan de voorwaarden van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29?

2. Voldoen de tijdelijke reproductiehandelingen aan de voorwaarden van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29?

3. Conclusie met betrekking tot artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 F – Conclusie VII – Conclusie

I – Inleiding 1.

In deze zaak komt de netelige kwestie aan de orde van het evenwicht tussen de bescherming van het auteursrecht en de technologische ontwikkeling in de informatiemaatschappij. Enerzijds mag de bescherming van het auteursrecht niet in de weg staan aan het normale functioneren en de ontwikkeling van nieuwe technologieën, maar anderzijds moet ook in de informatiemaatschappij een toereikende bescherming van het auteursrecht worden gegarandeerd. De technologische ontwikkeling maakt immers een snellere en gemakkelijker reproductie van de werken van auteurs mogelijk en het is dus noodzakelijk dat de bescherming van het auteursrecht aan deze ontwikkeling wordt aangepast.

2.

De prejudiciële vragen in de onderhavige zaak betreffen met name de vraag of het opslaan en printen van fragmenten van krantenartikelen, waarbij het fragment bestaat uit een zoekterm met de vijf woorden ervóór en de vijf erna, in dezelfde volgorde als in het krantenartikel, reproductie vormen in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij(2) (hierna: „richtlijn 2001/29”). De prejudiciële vragen betreffen voorts de vraag of het aanmaken van deze fragmenten, wat onder meer bestaat uit het scannen van krantenartikelen, waardoor een grafisch bestand wordt gecreëerd, en de omzetting van dit grafisch bestand in een tekstbestand, alsmede het opslaan van het fragment www.ie-portal.nl

IEPT20090716, HvJEG, Infopaq v DDF van elf woorden, voldoende zijn om te kunnen spreken van reproductiehandelingen die voldoen aan de vereisten van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29. Ten slotte wenst de verwijzende rechter te vernemen of de in geding zijnde reproductiehandelingen voldoen aan de vereisten van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29.

3.

Deze vragen zijn gerezen in het kader van een geding tussen de onderneming Infopaq International A/S (hierna: „Infopaq”) en de vereniging van Deense dagbladuitgevers, waarin Infopaq de verwijzende rechter verzoekt om een declaratoir vonnis dat voor de vervaardiging van fragmenten van krantenartikelen, bestaande uit een zoekterm met de vijf woorden ervóór en de vijf erna, geen toestemming van de auteursrechthebbenden op deze krantenartikelen noodzakelijk is.

II – Toepasselijke wetgeving 4.

De punten 4, 5, 9, 10, 11, 21, 22, 23 en 33 van de considerans van richtlijn 2001/29 luiden: „4) Geharmoniseerde rechtsregels op het gebied van het auteursrecht en de naburige rechten zullen voor meer rechtszekerheid zorgen, een hoog niveau van bescherming van de intellectuele eigendom waarborgen en aldus aanzienlijke investeringen in creativiteit en innovatie [...] bevorderen [...].

5) De technologische ontwikkeling heeft de vectoren voor schepping, productie en exploitatie in aantal en verscheidenheid doen toenemen. Hoewel voor de bescherming van de intellectuele eigendom geen behoefte aan nieuwe concepten bestaat, zullen het huidige auteursrecht en de huidige naburige rechten moeten worden aangepast en aangevuld om adequaat op economische gegevenheden zoals nieuwe exploitatievormen te kunnen reageren. [...]

9) Bij een harmonisatie van het auteursrecht en de naburige rechten moet steeds van een hoog beschermingsniveau worden uitgegaan, omdat die rechten van wezenlijk belang zijn voor scheppend werk. De bescherming van deze rechten draagt bij tot de instandhouding en ontwikkeling van de creativiteit in het belang van auteurs, uitvoerend kunstenaars, producenten, consumenten, cultuur, industrie en het publiek in het algemeen. De intellectuele eigendom is dan ook als een geïntegreerd deel van de eigendom erkend.

10) Auteurs en uitvoerend kunstenaars moeten, willen zij hun scheppende en artistieke arbeid kunnen voortzetten, een passende beloning voor het gebruik van hun werk ontvangen, evenals de producenten om dat werk te kunnen financieren. [...] Een adequate rechtsbescherming van de intellectuele eigendomsrechten is noodzakelijk om de mogelijkheid tot het verkrijgen van een dergelijke beloning en de mogelijkheid van een behoorlijk rendement van dergelijke investeringen te waarborgen.

11) Een strikt, doelmatig systeem tot bescherming van de auteursrechten en naburige rechten is een van de voornaamste instrumenten om ervoor te zorgen dat de Europese culturele creativiteit en productie over de nodige middelen beschikken en om de scheppend en uitvoerend kunstenaars in staat te stellen hun autonomie en waardigheid te bewaren.

Pagina 9 van 33

www.iept.nl

[...]

21) In deze richtlijn moet worden bepaald welke handelingen ten aanzien van de verschillende rechthebbenden onder het reproductierecht vallen. Dit dient in overeenstemming met het acquis communautaire te geschieden.

Een brede omschrijving van deze handelingen is noodzakelijk om voor rechtszekerheid in de interne markt te zorgen.

22) De doelstelling van een werkelijke steun aan de verspreiding van cultuur, mag niet worden gerealiseerd met middelen die ten koste gaan van een strikte bescherming van de rechten of door het gedogen van illegale vormen van distributie van nagemaakte of vervalste werken. [...]

31) Er moet een rechtvaardig evenwicht van rechten en belangen worden gewaarborgd tussen de verschillende categorieën rechthebbenden en tussen de verschillende categorieën rechthebbenden en gebruikers van beschermd materiaal. De in de lidstaten geldende beperkingen en restricties op de rechten moeten opnieuw worden bezien in het licht van de nieuwe elektronische omgeving. De huidige verschillen in beperkingen en restricties op bepaalde aan toestemming onderworpen handelingen hebben directe negatieve gevolgen voor de werking van de interne markt op het gebied van het auteursrecht en de naburige rechten.

Deze verschillen zullen ten gevolge van de verdere ontwikkeling van grensoverschrijdende exploitatie van werken en grensoverschrijdende activiteiten wellicht nog belangrijker worden. Met het oog op de goede werking van de interne markt moet meer eenheid in de omschrijving van dergelijke beperkingen en restricties worden gebracht. De mate waarin dergelijke beperkingen en restricties worden geharmoniseerd, moet worden bepaald aan de hand van de gevolgen ervan voor de goede werking van de interne markt. [...]

33) Er moet in een beperking op het uitsluitende reproductierecht worden voorzien, teneinde bepaalde reproductiehandelingen van voorbijgaande of incidentele aard mogelijk te maken, die een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé en uitsluitend worden uitgevoerd ten behoeve van hetzij de efficiënte doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon, hetzij het geoorloofde gebruik van een beschermd werk of ander materiaal. De betrokken reproductiehandelingen mogen op zich geen economische waarde bezitten. Voor zover zij aan deze voorwaarden voldoen, moet deze beperking ook gelden voor handelingen die elektronisch bladeren (browsing) en caching mogelijk maken, onder andere met het oog op het doelmatig functioneren van doorgiftesystemen, op voorwaarde dat de tussenpersoon de informatie niet modificeert en niet intervenieert bij het alom erkende en in de bedrijfstak gangbare rechtmatig gebruik van technologie voor het verkrijgen van gegevens over het gebruik van de informatie. Het gebruik wordt als geoorloofd beschouwd indien het door de rechthebbende is toegestaan of niet bij wet is beperkt.”

www.ie-portal.nl

IEPT20090716, HvJEG, Infopaq v DDF 5.

Artikel 2 van richtlijn 2001/29, getiteld „reproductierecht„, luidt: „De lidstaten voorzien ten behoeve van: auteurs, met betrekking tot hun werken, [...] in het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden.”

6.

Artikel 5 van richtlijn 2001/29, getiteld „Beperkingen en restricties„, luidt: „1. Tijdelijke reproductiehandelingen(3), als bedoeld in artikel 2, die van voorbijgaande of incidentele aard zijn, en die een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé en die worden toegepast met als enig doel: a) de doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon of b) een rechtmatig gebruik van een werk of ander materiaal mogelijk te maken, en die geen zelfstandige economische waarde bezitten, zijn van het in artikel 2 bedoelde reproductierecht uitgezonderd. [...]

3. De lidstaten kunnen beperkingen of restricties op de in de artikelen 2 en 3 bedoelde rechten stellen ten aanzien van: [...] c) weergave in de pers, mededeling aan het publiek of beschikbaarstelling van gepubliceerde artikelen over actuele economische, politieke of religieuze onderwerpen of uitzendingen of ander materiaal van dezelfde aard, in gevallen waarin dat gebruik niet uitdrukkelijk is voorbehouden, en voor zover de bron, waaronder de naam van de auteur, wordt vermeld, of het gebruik van werken of ander materiaal in verband met de verslaggeving over actuele gebeurtenissen, voor zover dit uit een oogpunt van voorlichting gerechtvaardigd is en, voor zover, de bron – waaronder de naam van de auteur – wordt vermeld, tenzij dit niet mogelijk blijkt; d) het citeren ten behoeve van kritieken en recensies en voor soortgelijke doeleinden, mits het een werk of ander materiaal betreft dat reeds op geoorloofde wijze voor het publiek beschikbaar is gesteld, indien de bron – waaronder de naam van de auteur – wordt vermeld, tenzij dit niet mogelijk blijkt en het citeren naar billijkheid geschiedt en door het bijzondere doel wordt gerechtvaardigd; [...] o) het gebruik in andere, minder belangrijke gevallen, wanneer reeds beperkingen of restricties bestaan in het nationale recht mits het alleen analoog gebruik betreft en het vrije verkeer van goederen en diensten in de Gemeenschap niet wordt belemmerd, onverminderd de in dit artikel vervatte beperkingen en restricties. [...]

5. De in de leden 1, 2, 3 en 4 bedoelde beperkingen en restricties mogen slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander

Pagina 10 van 33

www.iept.nl

materiaal en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad.”

7.

Artikel 2 van richtlijn 2001/29 is in Deens recht omgezet bij § 2 ophavsretslov (wet op het auteursrecht)(4), dat luidt als volgt: „1. Behoudens de in deze wet genoemde beperkingen houdt het auteursrecht het uitsluitende recht in, te beschikken over een werk door het te reproduceren en door het voor het publiek toegankelijk te maken in de oorspronkelijke of in gewijzigde vorm, in vertaling, in bewerking tot een andere literatuur- of kunstvorm of door middel van een andere techniek.

2. Als reproductie wordt beschouwd iedere directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, gehele of gedeeltelijke reproductie, met welke middelen en in welke vorm dan ook. Als reproductie wordt ook beschouwd overbrenging van een werk op een medium waarmee het kan worden gereproduceerd. [...]”

8.

Artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 is in Deens recht omgezet bij § 11a van de Deense wet op het auteursrecht, luidend: „Het is toegestaan tijdelijke exemplaren te vervaardigen die 1) van voorbijgaande of incidentele aard zijn, 2) een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé, 3) worden toegepast met als enig doel de doorgifte van in een netwerk tussen derden via een tussenpersoon of een rechtmatig gebruik van de werken mogelijk te maken, en 4) geen zelfstandige economische waarde bezitten.”

III – Feiten, procesverloop in het hoofdgeding en prejudiciële vragen 9.

De onderneming Infopaq verricht monitoring en analyse van de gedrukte media. Deze monitoring omvat de opstelling van samenvattingen(5) van geselecteerde artikelen uit de Deense dagbladpers en diverse tijdschriften. De selectie vindt plaats op basis van door de klanten van Infopaq gekozen onderwerpen en de samenvattingen worden vervolgens per e-mail aan de klant verstuurd. Op verzoek stuurt Infopaq zijn klanten ook krantenknipsels.

10.

De artikelen worden geselecteerd via een procedé van „data capture”, dat verloopt in vijf fasen.

11.

In de eerste fase registreren de medewerkers van Infopaq handmatig per publicatie de basisgegevens in een elektronische databank.

12.

In de tweede fase worden de publicaties gescand. Eerst wordt de rug van de publicatie losgesneden, zodat losse vellen ontstaan, daarna wordt het te scannen deel geselecteerd. Door het scannen wordt voor elke bladzijde van de publicatie een grafisch bestand gecreëerd.(6) Dit grafisch bestand wordt vervolgens op de server gezet voor optische tekenherkenning (optical character recognition, hierna: „OCR”).(7) 13.

In de derde fase wordt via de OCR-server het grafisch bestand geconverteerd in een tekstbestand. Om precies te zijn, wordt de afbeelding van elk karakter omgezet in zogeheten ASCII-code(8), die het de com-

www.ie-portal.nl

IEPT20090716, HvJEG, Infopaq v DDF puter mogelijk maakt de afzonderlijke karakters te herkennen. Zo wordt de afbeelding van de letters TDC omgezet in een formaat dat de computer zal kunnen herkennen als de letters TDC. De afbeelding van de tekst wordt dus omgezet in tekst, die kan worden gelezen door ieder tekstverwerkingsprogramma. Na de OCR-bewerking wordt het grafisch bestand gewist.

14.

In de vierde fase wordt de tekst doorzocht op enkele vooraf bepaalde woorden. Telkens wanneer de zoekterm in de tekst voorkomt, wordt hij opgeslagen in een bestand waarin zijn opgenomen de titel van de publicatie, de rubriek, en de bladzijde waarin de zoekterm voorkomt. Tegelijkertijd wordt de positie van de zoekterm in het artikel aangegeven met een percentage. Om het terugvinden van dit woord bij latere lezing van het artikel verder te vergemakkelijken, worden daarbij ook de vijf woorden ervóór en de vijf erna weergegeven.

Deze fase eindigt met het wissen van het tekstbestand.

15.

In de vijfde en laatste fase van dit procedé wordt voor elke krantenpagina waarin de zoekterm voorkomt een document geprint; dit document bevat de zoekterm met de vijf woorden ervóór en de vijf erna. De verwijzende rechter geeft een voorbeeld van een dergelijk document: „4 november 2005 – Dagbladet Arbejderen, bladzijde 3: TDC: 73 % ‚aanstaande verkoop van het telecomconcern TDC, waarvan de overname ophanden is’.”

16.

Danske Dagblades Forening (hierna: „DDF”) is de brancheorganisatie van Deense dagbladuitgevers, die als doel heeft haar leden bij te staan in alle auteursrechtkwesties. In 2005 vernam DDF dat Infopaq fragmenten van krantenartikelen aanmaakte zonder toestemming van de auteursrechthebbenden, waarop zij daartegen bij Infopaq protesteerde.

17.

Infopaq stelde zich op het standpunt dat zij voor haar activiteiten geen toestemming van de auteursrechthebbenden nodig had en daagde DDF voor het Østre Landsret, waarbij zij vaststelling vorderde van haar recht om „data capture” te verrichten zonder toestemming van DDF of haar leden. Toen het Østre Landsret de vordering afwees, stelde Infopaq hoger beroep in bij de verwijzende rechter (het Højesteret).

18.

De verwijzende rechter merkt in de verwijzingsbeslissing op dat in het hoofdgeding tussen partijen niet in geschil is dat de toestemming van de auteursrechthebbenden niet noodzakelijk is voor de monitoring van de gedrukte media en het maken van samenvattingen van krantenartikelen, wanneer de publicaties stuk voor stuk persoonlijk worden gelezen, de artikelen handmatig worden geselecteerd op basis van vooraf vastgestelde zoektermen, en handmatig een document wordt aangemaakt waarin de in een bepaald artikel aangetroffen zoekterm en de plaats van het artikel in de publicatie worden aangegeven. Ook is niet in geschil dat voor het maken van samenvattingen op zich geen toestemming van de auteursrechthebbenden vereist is.

19.

In de onderhavige zaak staat eveneens vast dat de „data capture” twee reproductieactiviteiten omvat: 1) het scannen van krantenartikelen, waardoor een grafisch bestand wordt gecreëerd, en 2) de conversie van Pagina 11 van 33

www.iept.nl

het grafisch bestand in een tekstbestand. De verwijzende rechter zet voorts uiteen dat dit procedé vervolgens ook het reproduceren van de bewerkte artikelen omvat door middel van 3) de opslag van de zoekterm met de vijf woorden ervóór en de vijf erna, en 4) het printen van deze elf woorden. De verwijzende rechter merkt op dat partijen in het hoofdgeding het oneens zijn over de vraag of de activiteiten 3) en 4) als reproductie in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29 moeten worden aangemerkt.

20.

De verwijzende rechter heeft op 21 december 2007 de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:(9) „1. Kunnen het opslaan en vervolgens printen van een uit een zoekterm met de vijf woorden ervóór en de vijf erna bestaand fragment uit de tekst van een dagbladartikel, worden beschouwd als reproductiehandelingen(10) die worden beschermd, bijvoorbeeld door artikel 2 van [richtlijn 2001/29]?(11) 2. Is het voor de vaststelling of tijdelijke reproductiehandelingen kunnen worden beschouwd als ‚van voorbijgaande aard’ in de zin van artikel 5, lid 1, van [richtlijn 2001/29], van belang in welke samenhang zij worden verricht?

3. Kan een tijdelijke reproductiehandeling als ‚van voorbijgaande aard’ worden beschouwd, wanneer de reproductie wordt bewerkt, bijvoorbeeld door een grafisch bestand om te zetten in een tekstbestand of door het zoeken naar passages in een tekstbestand?

4. Kan een tijdelijke reproductiehandeling als ‚van voorbijgaande aard’ worden beschouwd, wanneer een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden, wordt opgeslagen?

5. Kan een tijdelijke reproductiehandeling als ‚van voorbijgaande aard’ worden beschouwd, wanneer een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden, wordt uitgeprint?

6. Is het voor de vaststelling of tijdelijke reproductiehandelingen een ‚integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé’ in de zin van artikel 5, lid 1, van [richtlijn 2001/29], van belang in welke fase van het technisch procedé zij worden verricht?

7. Kunnen tijdelijke reproductiehandelingen ‚een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé’, wanneer zij bestaan uit het handmatig scannen van gehele krantenartikelen, waarbij deze artikelen van een gedrukt in een digitaal medium worden omgezet?

8. Kunnen tijdelijke reproductiehandelingen ‚een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé’, wanneer zij bestaan uit het printen van een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden?

9. Omvat ‚rechtmatig gebruik’ in de zin van artikel 5, lid 1, van [richtlijn 2001/29] elke vorm van gebruik waarvoor geen toestemming van de auteursrechthebbende vereist is?

10. Omvat ‚rechtmatig gebruik’ overeenkomstig artikel 5, lid 1, van [richtlijn 2001/29] het scannen van gehele krantenartikelen door een onderneming, de daaropvolgende bewerking van de reproductie, het opslaan en

www.ie-portal.nl

IEPT20090716, HvJEG, Infopaq v DDF eventueel uitprinten van een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden, voor gebruik door de onderneming voor het maken van samenvattingen, ook indien de rechthebbende daarvoor geen toestemming heeft verleend?

11. Aan de hand van welke criteria moet worden beoordeeld of tijdelijke reproductiehandelingen ‚zelfstandige economische waarde’ bezitten in de zin van artikel 5, lid 1, van [richtlijn 2001/29], indien aan de overige voorwaarden van deze bepaling is voldaan?

12. Kan de toename van de efficiëntie die tijdelijke reproductiehandelingen voor de gebruiker opleveren, een rol spelen bij de beoordeling van de vraag of deze handelingen ‚zelfstandige economische waarde’ bezitten in de zin van artikel 5, lid 1, van [richtlijn 2001/29]?

13. Kunnen het scannen van gehele krantenartikelen door een onderneming, de daaropvolgende bewerking van de reproductie, het opslaan en eventueel uitprinten van een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden, zonder toestemming van de auteursrechthebbende, worden beschouwd als ‚bepaalde bijzondere gevallen’ waarin ‚geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie’ van krantenartikelen en ‚de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad’ in de zin van artikel 5, lid 5?”

IV – Procesverloop voor het Hof 21.

Het verzoek om een prejudiciële beslissing is op 4 januari 2008 binnengekomen ter griffie van het Hof. Er zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door Infopaq, DDF, de Commissie en de Oostenrijkse regering.

Ter terechtzitting van 20 november 2008 hebben Infopaq, DDF en de Commissie opmerkingen gemaakt en de vragen van het Hof beantwoord.

V – Argumenten van partijen A – Eerste prejudiciële vraag 22.

Infopaq stelt dat het opslaan en vervolgens printen van een uit de zoekterm met de vijf woorden ervóór en de vijf erna bestaand fragment van de tekst van een dagbladartikel, geen handelingen van gedeeltelijke reproductie zijn in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29. Richtlijn 2001/29 stelt weliswaar geen minimum aan het aantal woorden om nog te kunnen spreken van gedeeltelijke reproductie, maar een dergelijke de minimis-drempel moet toch bestaan. Infopaq verklaart dat het opslaan en printen van elf woorden niet uitgaat boven dit bepaalde minimum dat moet bestaan wil er sprake zijn van gedeeltelijke reproductie.

23.

De Commissie en DDF betogen daarentegen dat het opslaan en vervolgens printen van een uit de zoekterm met de vijf woorden ervóór en de vijf erna bestaand fragment van de tekst van een dagbladartikel handelingen van gedeeltelijke reproductie zijn, die worden beschermd door artikel 2 van richtlijn 2001/29.

24.

De Commissie merkt op dat het opslaan en printen van het fragment van een artikel vormen van reproductie zijn. Uit artikel 2 van richtlijn 2001/29 blijkt dat het uitsluitend reproductierecht van auteurs ook de gedeeltelijke reproductie omvat en dat een uit elf woorden bestaand fragment van een artikel een gedeeltelijke reproductie in de zin van dit artikel is.

Pagina 12 van 33

www.iept.nl

25.

DDF merkt evenals de Commissie op dat het opslaan en printen van een uit elf woorden bestaand fragment van een artikel handelingen van gedeeltelijke reproductie zijn in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29. DDF stelt dat, wanneer de zoekterm meerdere malen in het artikel voorkomt, een substantieel deel van dat artikel wordt gereproduceerd; ter illustratie legt zij een artikel over waarin twee zoektermen zijn aangestreept met de vijf woorden ervóór en de vijf erna. Zij verklaart het oneens te zijn met de opvatting van de Oostenrijkse regering(12) dat het gereproduceerde deel van het werk van de auteur op zich moet voldoen aan de nodige vereisten om te kunnen worden gedefinieerd als werk van de auteur. DDF merkt op dat het feit dat het begrip en de vereisten voor het bestaan van een werk van de auteur in het kader van richtlijn 2001/29 niet zijn geharmoniseerd, het Hof niet belet om het begrip gedeeltelijke reproductie van het werk van de auteur uit te leggen. Of in het onderhavige geval al dan niet sprake is van een gedeeltelijke reproductie van het werk van de auteur, moet worden beoordeeld onafhankelijk van de in het nationale recht voor het bestaan van een werk van de auteur gestelde eisen.

26.

De Oostenrijkse regering betoogt dat artikel 2 van richtlijn 2001/29 de auteur ongetwijfeld het uitsluitend recht verleent op de gedeeltelijke reproductie van zijn werk, maar dat dit artikel geen omschrijving van het begrip werk van de auteur geeft en evenmin de vraag beantwoordt, aan welke concrete vereisten moet zijn voldaan wil dit werk van de auteur worden beschermd. Aangezien de vereisten voor de bescherming van het werk van de auteur in communautair verband niet zijn geharmoniseerd, moeten zij naar de mening van de Oostenrijkse regering worden beoordeeld aan de hand van het nationale recht. In verband met het vorenstaande verklaart de Oostenrijkse regering dat het gereproduceerde deel van het werk van de auteur op zich moet voldoen aan de nodige vereisten om te kunnen worden gedefinieerd als werk van de auteur.

B – Tweede tot en met twaalfde prejudiciële vraag 27.

Infopaq en de Oostenrijkse regering zijn van mening dat, zo het procedé van vervaardiging van de fragmenten al te rubriceren valt als een tijdelijke reproductiehandeling in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, dit procedé geoorloofd is daar het voldoet aan alle vereisten van dit artikel; in de eerste plaats is het een handeling van voorbijgaande aard, in de tweede plaats vormt het een integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé, in de derde plaats is het enig doel ervan een rechtmatig gebruik van een werk of ander materiaal mogelijk te maken, en in de vierde plaats bezit het geen zelfstandige economische waarde.

28.

Ter zake van het eerste vereiste (handeling „van voorbijgaande aard”) merkt Infopaq op dat artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 zich niet beperkt tot tijdelijke reproductiehandelingen in de vorm van webbrowsing en „caching”. Het vereiste van „voorbijgaandheid” van de handeling heeft uitsluitend betrekking op de duur van de tijdelijke reproductiehandeling, en reproductiehandelingen met een duur korter dan of gelijk aan 30

www.ie-portal.nl

IEPT20090716, HvJEG, Infopaq v DDF seconden moeten worden gekwalificeerd als „van voorbijgaande aard”.

29.

Wat het tweede vereiste („integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé”) betreft, merkt Infopaq op dat uit het begrip „integraal” duidelijk naar voren komt dat niet relevant is in welke fase van het technisch procedé de tijdelijke reproductiehandeling wordt verricht.

30.

Wat het derde vereiste (het „rechtmatig gebruik”) betreft, benadrukt Infopaq dat noch uit artikel 5, lid 1, noch uit punt 33 van de considerans van richtlijn 2001/29 volgt dat „een rechtmatig gebruik” enkel een gebruik van internet in de vorm van webbrowsing en „caching” betekent. Met „rechtmatig gebruik” worden alle vormen van gebruik van het werk van de auteur bedoeld waarvoor geen toestemming van de auteursrechthebbende vereist is. Voor „een rechtmatig gebruik” is voorts niet relevant wie de gebruiker van het werk van de auteur is: dit kan zowel de eindgebruiker als ieder ander zijn. Bepalend voor de vraag of sprake is van een „rechtmatig gebruik” is, of bij het betrokken procedé gebruik wordt gemaakt van een legaal verworven origineel exemplaar van de publicatie.

31.

Ten aanzien van het vierde vereiste („zelfstandige economische waarde”) betoogt Infopaq dat de vraag van de zelfstandige economische waarde moet worden bezien vanuit de auteur. In het kader van dit vereiste dient voorts uitsluitend te worden nagegaan of de tijdelijke reproductiehandeling een zelfstandige economische waarde heeft, en niet of het gehele technische procedé een dergelijke waarde heeft. Infopaq merkt op dat het uiteindelijke doel van het door haar toegepaste technische procedé het maken van samenvattingen is, hetgeen legaal is en dus de rechten van de auteurs van de publicaties niet schaadt; tijdelijke reproductiehandelingen in de vorm van grafische bestanden en tekstbestanden hebben op zich geen zelfstandige economische waarde voor de rechthebbenden. De „zelfstandige economische waarde” te laten afhangen van het feit dat de auteursrechthebbende geen vergoeding krijgt, zou in strijd zijn met de ratio van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29.

32.

De Oostenrijkse regering meent evenals Infopaq dat aan de vereisten van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 is voldaan en merkt op dat deze vereisten niet beperkt zijn tot de tussentijdse kopieën die worden opgeslagen in het kader van de online doorgifte tussen de verschillende servers. Het creëren van een grafisch bestand en de daarop volgende conversie daarvan in een tekstbestand vormen een handeling „van voorbijgaande aard”, daar deze reproducties van korte duur zijn; tegelijkertijd vormen zij ook een „integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé”. De Oostenrijkse regering is verder van mening dat het gebruik van het werk van de auteur „rechtmatig” is, daar de fragmenten van krantenartikelen niet de eigenschappen bezitten die nodig zijn om door het auteursrecht te worden beschermd. Aangezien het doel van het door Infopaq gebruikte procedé slechts de vervaardiging van fragmenten van krantenartikelen op basis van zoektermen

Pagina 13 van 33

www.iept.nl

is, hebben deze fragmenten volgens de Oostenrijkse regering geen „zelfstandige economische waarde”.

33.

DDF en de Commissie daarentegen zijn van mening dat aan de vereisten van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 niet is voldaan.

34.

DDF merkt op dat artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 moet worden uitgelegd aan de hand van het doel van deze richtlijn, en zij verwijst in dit verband naar de punten 9 en 10 van de considerans, blijkens welke de richtlijn tot doel heeft, een hoog niveau van bescherming van de auteurs te garanderen, die een passende beloning voor het gebruik van hun werk moeten ontvangen. Bijgevolg moeten de bepalingen van de richtlijn die deze bescherming moeten garanderen, ruim worden uitgelegd, terwijl de bepalingen die uitzonderingen op deze bescherming maken, restrictief moeten worden uitgelegd.

35.

Met betrekking tot het eerste vereiste (handelingen „van voorbijgaande aard”) merkt DDF op dat reproductiehandelingen niet van voorbijgaande aard zijn, zodra de reproducties duurzaam zijn en niet worden gewist, terwijl het begrip „van voorbijgaande aard” een korte duur van deze reproducties impliceert.

36.

Ten aanzien van het tweede vereiste („integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé”) stelt DDF dat het doel van dit vereiste is, een uitzondering te maken voor reproducties die automatisch tot stand komen in het kader van een dergelijk procedé. In het onderhavige geval komen de reproducties echter niet automatisch tot stand, daar het scannen van de artikelen en de omzetting van het grafisch bestand in een tekstbestand slechts een voorfase vormen van de technische verwerking van deze teksten. Het is dus geen tussenfase in een technisch procedé. Voorts is ook de reproductie in de vorm van elf woorden geen „integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé”, daar de elf woorden worden geprint.

37.

Betreffende het derde vereiste (het „rechtmatig gebruik”) benadrukt DDF dat een gebruik dat anders onrechtmatig zou zijn, niet rechtmatig kan worden op grond van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29. Volgens DDF gaat het in casu om onrechtmatig gebruik.

38.

Ten aanzien van het vierde vereiste („zelfstandige economische waarde”) betoogt DDF dat dit vereiste betrekking heeft op het feit dat het gebruik van de reproductie in de onderhavige zaak geen enkele zelfstandige economische waarde mag hebben, noch voor de gebruiker (dat wil zeggen Infopaq), noch voor de rechthebbende. DDF merkt op dat de reproducties zelfstandige economische waarde hebben voor Infopaq, daar er voor laatstgenoemde volgens een schatting van DDF een bedrag van 2 à 4 miljoen DKR mee gemoeid zou zijn om de reproducties niet automatisch maar handmatig te verwerken. De reproducties hebben ook zelfstandige economische waarde voor de leden van DDF, daar zij door verlening van licenties voor de reproductie van hun werken een hogere vergoeding zouden kunnen ontvangen.

39.

Ook de Commissie is van mening dat in casu niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29.

www.ie-portal.nl

IEPT20090716, HvJEG, Infopaq v DDF 40.

Met betrekking tot het eerste vereiste (handelingen „van voorbijgaande aard”) merkt de Commissie op dat tijdelijke reproductiehandelingen van voorbijgaande aard zijn, wanneer zij van korte duur zijn, bijvoorbeeld wanneer het gaat om reproducties die worden gegenereerd tijdens het browsen op internet. Bij de beoordeling of reproductiehandelingen van voorbijgaande aard zijn, dient te worden gelet op het technisch procedé in het kader waarvan de reproductie plaatsvindt, en vooral op de vraag of in het kader van dit procedé een duurzame reproductie wordt gegenereerd.

In het door Infopaq toegepaste procedé wordt een duurzame reproductie vervaardigd in de vorm van elf geprinte woorden, zodat het feit dat de voordien gecreeerde tekst- en grafische bestanden worden gewist zodra de elf woorden worden geprint, niet betekent dat de reproductiehandeling van voorbijgaande aard is. De Commissie stelt voorts dat het feit dat het deel van de reproductie dat een of meer fragmenten van elf woorden bevat, wordt opgeslagen, niet relevant is voor de vaststelling of de tijdelijke reproductiehandeling kan worden beschouwd als van voorbijgaande aard.

41.

Inzake het tweede vereiste („integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé”) stelt de Commissie dat de fase van het technisch procedé waarin tijdelijke reproductiehandelingen worden verricht, niet relevant is voor de vaststelling of deze kunnen worden beschouwd als „integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé”. Infopaq heeft tijdens het procedé meerdere malen de fysieke controle over de reproductie, en kan opgeslagen kopieën op papier of elektronisch nog lange tijd bewaren nadat de fragmenten aan de klanten zijn verzonden. Voorts kan van de elektronische kopieën een gebruik worden gemaakt dat verder gaat dan enkel de doorgifte via het web; in het onderhavige geval vormen de elektronische kopieën immers de basis voor het creëren van de tekstbestanden.

Voorts kunnen deze tijdelijke reproductiehandelingen geen „integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé” zijn, wanneer zij het handmatig scannen van gehele krantenartikelen inhouden, waardoor die artikelen van papieren in digitale documenten worden omgezet; dit procedé gaat veel verder dan noodzakelijk is voor het aanmaken van het fragment. De Commissie merkt voorts op dat het printen van de fragmenten, wat geen tijdelijke reproductiehandeling is, geen „integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé” kan zijn.

42.

Wat het derde vereiste (het „rechtmatig gebruik”) betreft, merkt de Commissie op dat het „rechtmatig gebruik” niet alle vormen van gebruik omvat waarvoor geen toestemming van de auteursrechthebbende vereist is, maar veeleer vormen van gebruik die door de rechthebbende zijn toegestaan, die welke niet onder het uitsluitende recht van de auteursrechthebbende vallen of die welke onder de uitzonderingen op het uitsluitende recht vallen. Voorts is het door Infopaq toegepaste procedé van de vervaardiging van de fragmenten geen rechtmatig gebruik van het werk van de auteur, daar het gaat om een modifica-

Pagina 14 van 33

www.iept.nl

tie van het voltooide werk voor de opstelling van een kort tekstfragment.

43.

Ten aanzien van het vierde vereiste (de „zelfstandige economische waarde”) betoogt de Commissie dat de criteria voor de beoordeling van dit vereiste naar voren komen uit punt 33 van de considerans van richtlijn 2001/29 en dat reproductiehandelingen in de zin van dit punt geen zelfstandige economische waarde hebben wanneer zij de informatie niet modificeren en niet interveniëren bij het alom erkende en in de bedrijfstak gangbare rechtmatige gebruik van technologie voor het verkrijgen van gegevens over het gebruik van de informatie. Voorts verhoogt Infopaq door middel van het door haar toegepaste procedé haar productiviteit, aangezien een dergelijke vervaardiging van de fragmenten veel sneller en economischer is; volgens de Commissie moet dit gegeven worden betrokken in de beoordeling of deze handelingen een „zelfstandige economische waarde” bezitten.

C – Dertiende prejudiciële vraag 44.

Infopaq is met betrekking tot de dertiende prejudiciële vraag van mening dat artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 geen afzonderlijke eisen stelt waaraan naast die van artikel 5, lid 1, van de richtlijn moet zijn voldaan; wanneer aan de vereisten van artikel 5, lid 1, is voldaan, behoeven die van artikel 5, lid 5, niet meer te worden onderzocht.

45.

De Oostenrijkse regering stelt dat aan de eisen van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 is voldaan, zonder echter haar standpunt nader toe te lichten.

46.

DDF merkt met betrekking tot de dertiende prejudiciële vraag op dat de reproductiehandelingen niet aan de in artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 gestelde eisen voldoen. Infopaq maakt van vergelijkbare reproductiehandelingen gebruik om haar kosten ten opzichte van haar concurrenten te drukken. Bovendien zijn de reproductiehandelingen volgens DDF dermate omvangrijk en essentieel dat in dit verband niet meer kan worden gesproken van een normale exploitatie van het werk; tevens brengen zij onredelijke schade toe aan de legitieme belangen van de auteursrechthebbenden, die anders een vergoeding zouden kunnen krijgen door de verlening van een licentie waarmee zij met een dergelijk gebruik zouden instemmen.

47.

De Commissie is van mening dat de dertiende prejudiciële vraag in beginsel niet behoeft te worden beantwoord, aangezien de activiteit van Infopaq niet onder de uitzondering van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 kan worden gebracht; zij geeft niettemin antwoord op deze vraag. Zij merkt op dat artikel 5, lid 5, de „driefasentest” genoemd, overeenkomt met artikel 13 van de TRIPS-overeenkomst. In principe dient de „driefasentest” van artikel 5, lid 5, separaat te worden uitgevoerd van de beoordeling uit hoofde van artikel 5, lid 1, en is het vereiste van artikel 5, lid 5, betreffende de „normale exploitatie van een werk”, vergelijkbaar met het vereiste dat de tijdelijke reproductiehandeling een „zelfstandige economische waarde” heeft in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29. Daarom is in verband met beide vereisten essentieel dat wordt vastgesteld of de reproductiehandelingen een elektronische doorgifte

www.ie-portal.nl

IEPT20090716, HvJEG, Infopaq v DDF van de gegevens mogelijk maken zonder economische waarde, dan wel deze een waarde hebben die meer omvat dan de enkele doorgifte van de gegevens. Wanneer de in geding zijnde reproductiehandelingen voor Infopaq economische waarde hebben, kan niet worden gezegd dat deze een normale exploitatie van het werk vertegenwoordigen. Bijgevolg is volgens de Commissie niet voldaan aan de vereisten van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29.

VI – Analyse door de advocaat-generaal A – Inleiding 48.

Het hoofdgeding betreft de uitlegging van de draagwijdte van het reproductierecht, alsmede van de beperkingen en restricties van dit recht, zoals deze zijn geregeld in richtlijn 2001/29, die bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij harmoniseert.(13) Het reproductierecht vormt de essentie van het auteursrecht(14), daar het het uitsluitende recht van de auteur om de reproductie van zijn werk toe te staan of te verbieden meebrengt. De omvang van het uitsluitende reproductierecht van de auteur hangt echter af van de draagwijdte die wordt toegekend aan het begrip reproductie van het werk van de auteur.

49.

In het verleden kon dit begrip eenvoudig worden gedefinieerd, gezien het beperkte aantal reproductiemiddelen(15), maar met de ontwikkeling van de informaticatechnologie en de mogelijkheid van digitale reproductie zijn de mogelijkheden van eenvoudiger en snellere reproductie toegenomen, waardoor het noodzakelijk is geworden, in de eerste plaats de bescherming van het auteursrecht precies vast te leggen, en in de tweede plaats ervoor te zorgen dat deze bescherming flexibel genoeg is om de ontwikkeling of de normale werking van de nieuwe technologieën niet te hinderen.(16) Ook bij de bespreking van de onderhavige prejudiciële vragen zal moeten worden uitgegaan van een passend evenwicht tussen een toereikende omvang en een toereikende flexibiliteit van de bescherming van het auteursrecht.

50.

De door de verwijzende rechter gestelde vragen kunnen worden verdeeld in drie verschillende problemen, waaraan ik ook de structuur van de argumentatie in deze conclusie zal ophangen. Het eerste probleem, aan de orde gesteld in vraag 1, betreft de in geschil zijnde uitlegging van het begrip reproductie in artikel 2 van richtlijn 2001/29. Het tweede probleem, aan de orde in de vragen 2 tot en met 12, betreft de uitlegging van de uitzonderingen op het reproductierecht, neergelegd in artikel 5, lid 1, van deze richtlijn, dat onder bepaalde voorwaarden tijdelijke reproductiehandelingen toestaat. Het derde probleem, aan de orde in vraag 13, betreft de uitlegging van artikel 5, lid 5, van de richtlijn, dat bepaalt dat de beperkingen en restricties op het reproductierecht uitsluitend mogen worden toegepast in bepaalde bijzondere gevallen waarin geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad.

51.

In deze conclusie zal ik eerst kort ingaan op de belangrijkste kenmerken van het procedé van vervaarPagina 15 van 33

www.iept.nl

diging van de fragmenten van krantenartikelen, om vervolgens in het kader van de analyse van de drie problemen de prejudiciële vragen te beantwoorden.

B – Belangrijkste kenmerken van het procedé van vervaardiging van de fragmenten van krantenartikelen door Infopaq 52.

Zoals de verwijzende rechter opmerkt, is in het hoofdgeding niet in geschil dat het door Infopaq toegepaste procedé van vervaardiging van fragmenten van krantenartikelen (procedé van „data capture”) twee reproductiehandelingen omvat: 1) het creëren van grafische bestanden op basis van gescande krantenartikelen, en 2) omzetting van grafische bestanden in tekstbestanden. Partijen verschillen echter van opvatting over de vraag of reproductie ook inhoudt 3) het opslaan van elke zoekterm, met de vijf woorden ervóór en de vijf erna, en 4) het printen van deze elf woorden.

53.

Hierna zal ik daarom ingaan op de vraag of het opslaan van elke zoekterm, met de vijf woorden ervóór en de vijf erna, en het printen van deze elf woorden, een reproductie vormen in de zin van richtlijn 2001/29.

C – Uitlegging van artikel 2 van richtlijn 2001/29 (eerste prejudiciële vraag) 54.

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het opslaan en vervolgens printen van een tekstfragment uit een krantenartikel, bestaande uit een zoekterm met de vijf woorden ervóór en de vijf erna, onder het begrip reproductie in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29 vallen.

55.

Artikel 2 van richtlijn 2001/29 bepaalt dat de lidstaten ten behoeve van auteurs, met betrekking tot hun werken, voorzien in „het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden”. Uit de letterlijke tekst van dit artikel volgt dus dat de reproductie van het werk van de auteur niet is toegestaan zonder diens toestemming, ongeacht of het gaat om een gedeeltelijke of volledige reproductie. Artikel 2 van richtlijn 2001/29 geeft echter geen definitie van het begrip reproductie, noch geeft het aan wanneer en onder welke voorwaarden sprake is van „gedeeltelijke reproductie”; derhalve moeten in het kader van de analyse van de eerste vraag allereerst deze begrippen worden gedefinieerd.

56.

Bij de definitie van de begrippen „reproductie” en „ gedeeltelijke reproductie” moet ervan worden uitgegaan – zoals blijkt uit de rechtspraak van het Hof – dat uit het vereiste van eenvormige toepassing van het gemeenschapsrecht volgt dat een gemeenschapsrechtelijke bepaling die, zoals de bepalingen van richtlijn 2001/29, voor de vaststelling van de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, in de gehele Gemeenschap autonoom en op eenvormige wijze wordt uitgelegd.(17) Met inachtneming van dit vereiste kan het begrip „reproductie” mijns inziens worden gedefinieerd als de vastlegging van het werk van de auteur op een bepaald medium.(18) Bijgevolg kan het begrip „gedeeltelijke reproductie” worden gedefinieerd als de vastlegging

www.ie-portal.nl

IEPT20090716, HvJEG, Infopaq v DDF van delen van het werk van de auteur op een bepaald medium.

57.

Uit de letterlijke tekst van artikel 2 van richtlijn 2001/29 blijkt voorts dat het begrip „reproductie” ruim moet worden opgevat, daar het de „directe of indirecte”, de „tijdelijke of duurzame”, en de „volledige of gedeeltelijke” reproductie omvat. Dat dit begrip extensief moet worden geïnterpreteerd, blijkt tevens uit punt 21 van de considerans van de richtlijn, waarin wordt overwogen dat in deze richtlijn „moet worden bepaald welke handelingen ten aanzien van de verschillende rechthebbenden onder het reproductierecht vallen” en dat „[e]en brede omschrijving van deze handelingen [...] noodzakelijk [is] om voor rechtszekerheid in de interne markt te zorgen”. Een ruime definitie van het begrip reproductie is noodzakelijk om het hoge beschermingsniveau van het auteursrecht te garanderen waarnaar richtlijn 2001/29 streeft.(19) Aan een extensieve uitlegging van het begrip „reproductie” kan tevens een argument worden ontleend vóór een extensieve uitlegging van het begrip „gedeeltelijke reproductie”: indien het begrip „reproductie” extensief wordt uitgelegd, moeten noodzakelijkerwijs, a maiori ad minus, alle reproductiemethoden extensief worden uitgelegd, ook de gedeeltelijke reproductie, daar alleen aldus een hoog niveau van bescherming van het auteursrecht kan worden gegarandeerd.

58.

Deze extensieve uitlegging van het begrip „gedeeltelijke reproductie” kan echter niet leiden tot een in het absurde doorgetrokken technische interpretatie, waaronder alle vormen van reproductie van het werk van een auteur vallen, ook van een fragment, hoe bescheiden en onbeduidend dit ook is. Ik ben van mening dat met betrekking tot de uitlegging van dit begrip een middenweg dient te worden gevonden tussen een door de techniek ingegeven uitlegging en een waarin ook de gedeeltelijke reproductie een zekere inhoud dient te hebben, een zekere herkenbaarheid en, als onderdeel van het werk van een auteur, ook een zekere intellectuele waardigheid, eigenschappen die de bescherming door het auteursrecht verdienen. Naar mijn mening moet, om in het onderhavige geval uit te maken of het om een gedeeltelijke reproductie gaat, van twee factoren worden uitgegaan. In de eerste plaats moet worden bezien of de gedeeltelijke reproductie werkelijk identiek is aan het originele werk van de auteur (identificatiefactor). In concreto komt dit, in het geval van gedeeltelijke reproductie van krantenartikelen, neer op de vaststelling of de in de reproductie overgenomen woorden identiek zijn, ook wat de volgorde betreft, aan die van het krantenartikel. In de tweede plaats moet worden bezien of aan de hand van de gedeeltelijke reproductie de inhoud van het werk van de auteur kan worden herkend, dan wel met zekerheid kan worden vastgesteld dat het om de exacte, gedeeltelijke reproductie gaat van een bepaald werk van de auteur (herkenbaarheidsfactor). In het geval van de gedeeltelijke reproductie van krantenartikelen wil dit zeggen dat het mogelijk moet zijn, met zekerheid vast te stellen dat een bepaald fragment is gereproduceerd uit een welbepaald krantenartikel.(20) De gedeeltelijke reproPagina 16 van 33

www.iept.nl

ductie moet dus niet strikt kwantitatief(21) worden gedefinieerd, maar op basis van het de minimis criterium, waarbij precies wordt aangegeven welke delen van het werk moeten zijn gereproduceerd om te kunnen spreken van een gedeeltelijke reproductie, of, in casu, welke woorden van een bepaald werk van een auteur voldoende zijn voor een gedeeltelijke reproductie.(22) Of van een gedeeltelijke reproductie sprake is, moet per geval worden onderzocht.

59.

Op basis van de in punt 58 geformuleerde criteria kan mijns inziens worden gesteld dat in het hoofdgeding het opslaan en vervolgens printen van een tekst uit een krantenartikel, bestaande uit een zoekterm met de vijf woorden ervóór en de vijf erna, een gedeeltelijke reproductie is in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29. Zowel de identificatiefactor als de herkenbaarheidsfactor zijn immers aanwezig.

60.

Allereerst zijn in casu de elf geprinte woorden in het fragment identiek aan de elf woorden van het krantenartikel; ook de volgorde is identiek. Voorts is naar mijn mening de reeks van elf woorden lang genoeg, in het fragment waar het hier om gaat, om te kunnen vaststellen dat de reeks woorden van het fragment gelijk is aan de reeks woorden in een bepaald krantenartikel.

Ten slotte moet worden benadrukt dat het in het hoofdgeding precies de bedoeling is van het uit een zoekterm met de vijf woorden ervóór en de vijf erna bestaande fragment, om het de lezer gemakkelijk te maken, de zoekterm in het artikel terug te vinden.(23) 61.

Voorts moet in het onderhavige geval ook worden bedacht dat Infopaq voor elk artikel de zoekterm met de vijf woorden ervóór en de vijf erna print, telkens wanneer deze term in het artikel voorkomt. Dit kan dus, zoals door DDF terecht is benadrukt(24), leiden tot een reproductie van het grootste deel van het krantenartikel, hetgeen ongetwijfeld een gedeeltelijke reproductie van dit artikel in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29 is.

62.

Op grond van de voorgaande overwegingen moet naar mijn mening de eerste prejudiciële vraag in die zin worden beantwoord dat het opslaan en vervolgens het printen van een tekstfragment uit een krantenartikel, bestaande uit een zoekterm met de vijf woorden ervóór en de vijf erna, onder het begrip reproductie in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29 vallen.

D– Uitlegging van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 (prejudiciële vragen 2 t/m 12) 63.

De verwijzende rechter stelt over de uitlegging van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 verschillende vragen (2 t/m 12), die tezamen moeten worden besproken. Met deze vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het mogelijk is, van het door Infopaq toegepaste procedé van vervaardiging van fragmenten van krantenartikelen gebruik te maken zonder toestemming van de auteursrechthebbende, ervan uitgaande dat dit valt onder de uitzondering van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, dat tijdelijke reproductiehandelingen onder bepaalde voorwaarden van het reproductierecht uitzondert.

www.ie-portal.nl

IEPT20090716, HvJEG, Infopaq v DDF 64.

In de hierna volgende argumentatie zal ik allereerst ingaan op de inhoud en het doel van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, om vervolgens de in dit artikel gestelde voorwaarden een voor een onder de loep te nemen, en zal ik bij elke voorwaarde ingaan op de daarop betrekking hebbende vraag.

1.

Inhoud en doel van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 65.

Richtlijn 2001/29 voorziet in artikel 5, lid 1, in een uitzondering op het reproductierecht voor bepaalde tijdelijke reproductiehandelingen. Blijkens artikel 5, lid 1, zijn van het reproductierecht uitgezonderd reproductiehandelingen die voldoen aan de volgende voorwaarden: – de voorwaarde voor toepassing van artikel 5, lid 1, is dat de reproductiehandeling van tijdelijke aard is; – deze tijdelijke reproductiehandelingen moeten vervolgens nog aan vier voorwaarden voldoen: ten eerste moeten zij van voorbijgaande of incidentele aard zijn, ten tweede integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé, ten derde moet hun enige doel zijn de doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon of een rechtmatig gebruik van een werk of ander materiaal mogelijk te maken, en ten vierde mogen zij geen zelfstandige economische waarde bezitten.

66.

De uitzondering van artikel 5, lid 1, is in richtlijn 2001/29 opgenomen om van de ruime definitie van het reproductierecht bepaalde reproductiehandelingen te kunnen uitzonderen die integraal onderdeel vormen van een technisch procedé, en die als enig doel hebben een andere vorm van gebruik van een bepaald werk mogelijk te maken.(25) In punt 33 van de considerans van richtlijn 2001/29 worden onder de handelingen die van het reproductierecht moeten worden uitgezonderd uitdrukkelijk de handelingen genoemd die „elektronisch bladeren (browsing) en caching mogelijk maken, onder andere met het oog op het doelmatig functioneren van doorgiftesystemen”.(26) Deze handelingen zijn volgens dit punt van de considerans toegestaan „op voorwaarde dat de tussenpersoon de informatie niet modificeert en niet intervenieert bij het alom erkende en in de bedrijfstak gangbare rechtmatig gebruik van technologie voor het verkrijgen van gegevens over het gebruik van de informatie”. Indien deze handelingen niet van de ruime definitie van het reproductierecht uitgezonderd waren, zou voor de nieuwe technologieën de verplichting hebben bestaan om voor elke reproductie, hoe vluchtig en technisch noodzakelijk ook, toestemming van de auteursrechthebbende te verkrijgen.(27) In de praktijk zou dit bijvoorbeeld hebben betekend dat toestemming van de auteursrechthebbende moest worden verkregen voor alle opslag in het cachegeheugen(28), dat een normaal gebruik van de informaticatechnologie en van internet mogelijk maakt door het automatisch creëren van tijdelijke kopieën van digitale gegevens.(29) Op grond van deze overwegingen ben ik van mening dat de uitzondering van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 niet alleen bedoeld is voor reproductiehandelingen op het web, maar voor alle handelingen die voldoen aan de algemene voorwaarden in dit artikel.(30) Pagina 17 van 33

www.iept.nl

67.

Ik wijs er tevens op dat in het kader van de toets van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 duidelijk moet worden onderscheiden tussen tijdelijke reproductiehandelingen, waarvoor moet worden bezien of zij aan de in dit artikel gestelde voorwaarden voldoen, en de vormen van gebruik van een bepaald werk die mogelijk worden gemaakt door die handelingen. Zo maakt caching het de internetgebruiker bijvoorbeeld mogelijk, internetsites te lezen en van de inhoud daarvan kennis te nemen.

De tijdelijke opslag in het RAM-geheugen(31) van de computer maakt het de gebruiker mogelijk, een kopie te maken van een audio- of video-opname. Bij de toets van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 moet steeds onderscheid worden gemaakt tussen tijdelijke reproductiehandelingen en de uiteindelijke vorm waarin een bepaald werk wordt gebruikt, welke mogelijk is gemaakt door deze tijdelijke reproductiehandelingen. Dit onderscheid is met name belangrijk bij de toets van de derde voorwaarde van artikel 5, lid 1, die inhoudt dat tijdelijke reproductiehandelingen een rechtmatig gebruik van het werk mogelijk moeten maken.(32) 2.

Voorwaarden voor toepassing van artikel 5, lid 1: tijdelijke reproductiehandelingen 68.

Uit de letterlijke tekst van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 blijkt duidelijk dat alleen tijdelijke reproductiehandelingen onder de uitzonderingen van dit artikel kunnen vallen. Het feit dat een bepaalde handeling een tijdelijke reproductie vormt, is een voorwaarde voor de toepassing van deze uitzondering en voor de verificatie of deze tijdelijke reproductiehandeling ook aan de andere voorwaarden van dit artikel voldoet. Alvorens na te gaan of het door Infopaq toegepaste procedé van vervaardiging van fragmenten van krantenartikelen voldoet aan alle voorwaarden van dat artikel, moet dus worden vastgesteld welke van de reproductiehandelingen waaruit dat procedé bestaat, kunnen worden gedefinieerd als tijdelijke reproductiehandelingen.

69.

In het door Infopaq toegepaste procedé van vervaardiging van fragmenten van krantenartikelen kunnen verschillende reproductiehandelingen worden geïdentificeerd. In de eerste plaats worden de krantenartikelen gescand, hetgeen een grafisch bestand oplevert, dat vervolgens wordt omgezet in een tekstbestand; blijkens de stukken wordt het grafisch bestand gewist na de omzetting in een tekstbestand dat weer wordt gewist wanneer het fragment van het krantenartikel klaar is. In de tweede plaats worden de zoektermen van het aldus bewerkte krantenartikel opgeslagen en geprint, met de vijf woorden ervóór en de vijf erna.

70.

Het opslaan en de omzetting van het grafisch bestand in een tekstbestand zijn dus slechts voorbereidende handelingen ten opzichte van het opslaan en printen van het uit elf woorden bestaande fragment van het krantenartikel. Beide bestanden worden gewist, het eerste tijdens het procedé van vervaardiging van de fragmenten en het tweede onmiddellijk na dat procedé.

Mijns inziens kunnen het scannen en de omzetting van het grafisch bestand in een tekstbestand dan ook worden gedefinieerd als tijdelijke reproductiehandelingen.

www.ie-portal.nl

IEPT20090716, HvJEG, Infopaq v DDF 71.

Wat de vraag betreft of het opslaan van een fragment van een krantenartikel te beschouwen is als tijdelijke reproductiehandeling, bevat de verwijzingsbeslissing onvoldoende gegevens om dit te beoordelen.

De verwijzende rechter verklaart in zijn beslissing slechts dat met de zoekterm de vijf woorden ervóór en de vijf erna worden opgeslagen(33), maar vermeldt niet hoe lang deze woorden in het geheugen van de computer geregistreerd blijven. Over dit feitelijk aspect zal dus door de verwijzende rechter moeten worden beslist.

72.

Ongeacht hoe het opslaan van een uit elf woorden bestaand fragment moet worden gezien, kan het printen van dit fragment mijns inziens echter niet worden gedefinieerd als een tijdelijke reproductiehandeling. Printen op papier moet veeleer worden gezien als een permanente reproductie.(34) Een permanente reproductie houdt uiteraard geen onbeperkte tijdsduur in, daar ook een dergelijke reproductie kan worden vernietigd, maar betekent dat de gebruiker zelf het ogenblik van vernietiging kan kiezen. Wat het printen van het fragment betreft, wijs ik er tevens op dat dit niet behoort tot de handelingen die enkel de exploitatie van het werk van de auteur in verschillende vormen mogelijk maken, zoals die welke onder de uitzondering van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 vallen. Het printen van het fragment van het krantenartikel vormt de laatste reproductie in het door Infopaq toegepaste procedé van vervaardiging van fragmenten van krantenartikelen, reden waarom het bij de bespreking van de zaak vooral relevant zal zijn, vast te stellen of deze laatste reproductie een rechtmatig gebruik van het werk vormt(35), dat mogelijk is gemaakt door de in dit procedé gebruikte tijdelijke reproductiehandelingen.

73.

Hierna zal ik in mijn vertoog ingaan op de vraag of het scannen, de omzetting van het grafisch bestand in een tekstbestand en het opslaan van het fragment van elf woorden, die tezamen het printen van het fragment van elf woorden mogelijk maken, voldoen aan de in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 gestelde voorwaarden.

3.

De vier voorwaarden van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 a) Eerste voorwaarde: handelingen van voorbijgaande aard (vragen 2 t/m 5) 74.

De eerste voorwaarde waaraan een tijdelijke reproductiehandeling in het kader van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 moet voldoen, is dat zij van voorbijgaande of incidentele aard is. Aangezien de verwijzende rechter in zijn vragen alleen refereert aan de mogelijkheid dat de in geding zijnde tijdelijke reproductiehandelingen handelingen van voorbijgaande aard zijn, zal ik mij beperken tot de uitlegging van deze voorwaarde en niet ingaan op de vraag of die handelingen al dan niet van incidentele aard zijn. In zijn tweede tot en met vijfde prejudiciële vraag refereert de verwijzende rechter aan de uitlegging van het begrip handeling van voorbijgaande aard.

75.

De verwijzende rechter heeft de tweede vraag aldus geformuleerd dat hij wenst te vernemen of de omstandigheden waarin de tijdelijke reproductiehandelingen worden verricht, van belang zijn om deze als van Pagina 18 van 33

www.iept.nl

voorbijgaande aard te beschouwen in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, zonder evenwel in de verwijzingsbeslissing aan te geven welke omstandigheden hij met deze vraag bedoelt. Niet duidelijk is of de verwijzende rechter denkt aan de wijze van reproductie (door middel van scanning en OCR, gevolgd door opslaan), aan de levensduur van de reproductie, of aan nog andere omstandigheden. Daar ik niet precies weet op welke omstandigheden de verwijzende rechter doelt, en niet op het eerste gezicht een antwoord in bevestigende of ontkennende zin kan geven, moet de vraag naar mijn mening opnieuw worden geformuleerd.

76.

De tweede vraag moet derhalve aldus worden opgevat dat de verwijzende rechter wenst te vernemen onder welke omstandigheden bepaalde tijdelijke reproductiehandelingen moeten worden beschouwd als van voorbijgaande aard in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29.

77.

Met de derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of een tijdelijke reproductiehandeling als van voorbijgaande aard kan worden beschouwd in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, wanneer deze reproductie tot stand komt door middel van het aanmaken van een tekstbestand op basis van een grafisch bestand of door naar passages te zoeken op basis van een tekstbestand. Ook de derde vraag moet gedeeltelijk opnieuw worden geformuleerd, daar de verwijzende rechter hiermee tevens vraagt of de reproductiehandeling van voorbijgaande aard is wanneer de reproductie tot stand komt „door naar passages te zoeken op basis van een tekstbestand”. Aangezien het enkele zoeken naar een passage geen reproductie is, moet de derde vraag aldus worden begrepen dat de verwijzende rechter wenst te vernemen of een tijdelijke reproductiehandeling als van voorbijgaande aard kan worden beschouwd wanneer de reproductie bijvoorbeeld tot stand komt door middel van het aanmaken van een tekstbestand op basis van een grafisch bestand.

78.

Met de vierde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of een tijdelijke reproductiehandeling als van voorbijgaande aard in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 kan worden beschouwd wanneer een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden, wordt opgeslagen.

79.

Met de vijfde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een tijdelijke reproductiehandeling(36) als van voorbijgaande aard in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 kan worden beschouwd, wanneer een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden, wordt uitgeprint.

80.

Om deze prejudiciële vragen te kunnen beantwoorden moet allereerst worden vastgesteld, wanneer een tijdelijke reproductiehandeling van voorbijgaande aard is.

81.

Naar mijn mening is een tijdelijke reproductiehandeling van voorbijgaande aard, wanneer de reproductie slechts een zeer korte levensduur heeft.(37) Het is duidelijk dat daarmee de vraag rijst wat het verschil is tussen een reproductie van voorbijgaande aard en een tijdelijke reproductie. Mijns inziens bestaat het

www.ie-portal.nl

IEPT20090716, HvJEG, Infopaq v DDF verschil hierin dat de reproductiehandeling van voorbijgaande aard een zeer korte levensduur heeft, terwijl de tijdelijke reproductiehandeling ook langer kan bestaan.(38) Reproductiehandelingen van voorbijgaande aard zijn dan ook tijdelijke reproductiehandelingen die gedurende een bijzonder korte tijd bestaan, kortstondig zijn en direct nadat zij zijn gecreëerd verdwijnen.(39).

Het is waar dat ook tijdelijke reproductiehandelingen een beperkte tijdsduur hebben, maar deze kan langer zijn dan die van reproductiehandelingen van voorbijgaande aard.(40) Het is stellig zeer moeilijk, zo niet onmogelijk, om van tevoren precies vast te stellen hoe lang een reproductie moet bestaan om als van voorbijgaande aard te kunnen worden beschouwd, zodat deze afweging per geval moet geschieden, in het licht van alle omstandigheden van het geval.

82.

Bijgevolg moet de tweede prejudiciële vraag mijns inziens aldus worden beantwoord dat de omstandigheid die doorslaggevend is voor de vraag of bepaalde tijdelijke reproductiehandelingen kunnen worden beschouwd als van voorbijgaande aard in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, is gelegen in de zeer korte levensduur van de reproductie, welke echter moet worden beoordeeld met inaanmerkingneming van alle omstandigheden van het onderzochte geval.

83.

In het hoofdgeding worden de grafische bestanden die door het scannen van krantenartikelen zijn gecreëerd, evenals de tekstbestanden die door de bewerking van die grafische bestanden zijn gecreëerd, na het aanmaken van het fragment van het krantenartikel gewist. Infopaq verklaart in haar schriftelijke opmerkingen dat de levensduur van deze bestanden maximaal 30 seconden is. Ik meen dat in het hoofdgeding kan worden aangenomen, gelet op het feit dat de maximumlevensduur van deze bestanden buitengewoon kort is en het feit dat zij onmiddellijk daarna worden gewist, dat dit reproductiehandelingen van voorbijgaande aard zijn.

84.

Hieruit volgt naar mijn mening dat de derde prejudiciële vraag aldus moet worden beantwoord dat, wanneer een tijdelijke reproductiehandeling wordt verricht door middel van het aanmaken van tekstbestanden op basis van grafische bestanden, en wanneer zowel de tekstbestanden als de grafische bestanden onmiddellijk daarna worden gewist, deze reproductiehandeling in omstandigheden als die van het hoofdgeding moet worden beschouwd als van voorbijgaande aard in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29.

85.

Wat het opslaan van het fragment van het krantenartikel betreft, heb ik in punt 71 van deze conclusie reeds opgemerkt, dat de verwijzende rechter in de verwijzingsbeslissing niet voldoende duidelijk maakt voor hoe lang het fragment van elf woorden wordt opgeslagen.

86.

Ik ben dan ook van mening dat op de vierde prejudiciële vraag moet worden geantwoord dat het aan de verwijzende rechter is om op basis van de in het antwoord op de tweede vraag geformuleerde criteria, vast te stellen of de reproductiehandeling kan worden beschouwd als van voorbijgaande aard in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, wanneer een deel Pagina 19 van 33

www.iept.nl

van de reproductie, bestaande uit een of meer woorden van het fragment van elf woorden, wordt opgeslagen.

87.

Wat het printen van een fragment van een krantenartikel betreft, heb ik in punt 72 van deze conclusie reeds uiteengezet dat dit geen tijdelijke reproductiehandeling is; a priori kan het dan geen reproductiehandeling van voorbijgaande aard zijn.

88.

Hieruit volgt dat de vijfde prejudiciële vraag naar mijn mening aldus moet worden beantwoord dat een reproductiehandeling niet als van voorbijgaande aard in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 kan worden beschouwd, wanneer in omstandigheden als die van het hoofdgeding een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer woorden van het fragment van elf woorden, wordt geprint. b) Tweede voorwaarde: integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé (vragen 6 t/m 8) 89.

De tweede voorwaarde waaraan een tijdelijke reproductiehandeling overeenkomstig artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 moet voldoen, is dat zij integraal en essentieel onderdeel vormt van een technisch procedé. Op de uitlegging van deze voorwaarde met betrekking tot het scannen en de omzetting van grafische bestanden in tekstbestanden hebben de zesde en de zevende prejudiciële vraag betrekking, terwijl de achtste vraag gaat over het printen van fragmenten van krantenartikelen. De verwijzende rechter vraagt niet met zoveel woorden of ook het opslaan van een fragment van een krantenartikel integraal en essentieel onderdeel vormt van een technisch procedé.

90.

Met de zesde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de fase van het technisch procedé waarin tijdelijke reproductiehandelingen worden verricht, relevant is voor de vaststelling of deze handelingen „integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé” in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29.

91.

Met de zevende vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het mogelijk is dat tijdelijke reproductiehandelingen „integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé” in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, wanneer zij bestaan uit het handmatig scannen van gehele krantenartikelen, waardoor deze artikelen van papieren in digitale documenten worden omgezet.

92.

Met de achtste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het mogelijk is dat tijdelijke reproductiehandelingen „een integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé”, wanneer zij bestaan uit het printen van een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden.

93.

Voor de beantwoording van de zesde en de zevende vraag moet allereerst worden bezien, wanneer een bepaalde reproductiehandeling integraal en essentieel onderdeel vormt van een technisch procedé.(41) Vooral moet worden vastgesteld hoe restrictief de uitlegging van de te vervullen voorwaarde moet zijn, wil een tijdelijke reproductiehandeling kunnen worden beschouwd als integraal en essentieel onderdeel van een

www.ie-portal.nl

IEPT20090716, HvJEG, Infopaq v DDF technisch procedé. In de literatuur is het probleem bij de interpretatie van deze voorwaarde in wezen of de reproductiehandeling alleen dan integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé vormt, wanneer zij een verplicht onderdeel van dit procedé is, en dit procedé zonder dit onderdeel niet functioneert, dan wel of onder deze definitie ook een handeling valt die geen verplicht onderdeel van dat procedé is.(42) 94.

Naar mijn mening, en dit is ook de heersende opvatting in de literatuur(43), behoeft de reproductiehandeling geen verplicht onderdeel te zijn van een bepaald technisch procedé, waarvan het integraal en essentieel onderdeel zou moeten vormen. Dit volgt reeds uit de motivering van het voorstel voor richtlijn 2001/29, waarin de Commissie verklaart dat artikel 5, lid 1, bedoeld is om tijdelijke reproductiehandelingen uit te sluiten die „technisch noodzakelijk zijn”.(44) Hieruit kan eveneens worden afgeleid dat de fase van het technisch procedé waarin de tijdelijke reproductiehandeling plaatsvindt, niet relevant is.

95.

Derhalve moet de zesde prejudiciële vraag mijns inziens aldus worden beantwoord dat voor de vaststelling of tijdelijke reproductiehandelingen integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, niet van belang is in welke fase van het technisch procedé deze handelingen worden verricht.

96.

Voor de beantwoording van de zevende vraag moet worden vastgesteld wat een technisch procedé is in het kader van een procedé van vervaardiging van fragmenten van krantenartikelen, of het enkele scannen en omzetten van een grafisch bestand in een tekstbestand een technisch procedé is, dan wel moet worden uitgegaan van het gehele procedé van vervaardiging van fragmenten van krantenartikelen.

97.

Naar mijn mening wordt in het hoofdgeding het technisch procedé gevormd door het gehele procedé van vervaardiging van fragmenten van krantenartikelen. Dit procedé bestaat uit het scannen en omzetten van grafische bestanden in tekstbestanden, alsmede uit het opslaan en printen van de zoekterm met de vijf woorden ervóór en de vijf erna. Alle genoemde onderdelen maken dus deel uit van dit technisch procedé. In dit licht vormen het scannen van krantenartikelen en het omzetten van grafische bestanden in tekstbestanden ongetwijfeld onderdeel van een technisch procedé.

98.

Ik ben dan ook van mening dat de zevende prejudiciële vraag aldus moet worden beantwoord dat in omstandigheden als die van het hoofdgeding, reproductiehandelingen, wanneer deze onder meer bestaan uit het handmatig scannen van gehele krantenartikelen, waardoor gedrukte informatie wordt omgezet in digitale informatie, integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29.

99.

Voor de beantwoording van de achtste vraag moet worden bepaald of het printen van een reproductie bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden, integraal en essentieel onderdeel kan vormen van een technisch procedé in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29. Zoals ik in punt 97 van deze conPagina 20 van 33

www.iept.nl

clusie heb uiteengezet, moet ook het printen van een fragment uit een krantenartikel in beginsel worden gezien als integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé. In dit verband moet echter worden bedacht dat printen geen tijdelijke reproductiehandeling is, zodat aan een van de voorwaarden voor toepassing van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 niet is voldaan.

100. Ik meen dan ook dat de achtste prejudiciële vraag aldus moet worden beantwoord dat in omstandigheden als die van het hoofdgeding het printen van een fragment geen tijdelijke reproductiehandeling is, zodat dit niet kan worden gerechtvaardigd op basis van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 en het dus niet relevant is voor de vaststelling of deze reproductiehandelingen kunnen worden beschouwd als integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé. c) Derde voorwaarde: handelingen die worden verricht met als enig doel een rechtmatig gebruik mogelijk te maken (vragen 9 en 10) 101. De derde voorwaarde die in artikel 5, lid 1, wordt gesteld is dat de tijdelijke reproductiehandeling als enig doel heeft, de doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon, of een rechtmatig gebruik mogelijk te maken. Aangezien evenwel duidelijk is dat het in het hoofdgeding niet gaat om doorgifte in een netwerk en ook de prejudiciële vragen alleen betrekking hebben op dat deel van de derde voorwaarde dat het rechtmatig gebruik van een werk betreft, zal ik mijn bespreking beperken tot de voorwaarde inzake het rechtmatig gebruik van het werk. Op de uitlegging van de voorwaarde inzake het rechtmatig gebruik hebben de negende en de tiende prejudiciële vraag betrekking. i) Algemene beschouwing betreffende de voorwaarde inzake het rechtmatig gebruik van het werk (vraag 9) 102. Met de negende prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of het rechtmatig gebruik van het werk in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 alle vormen van gebruik van het werk omvat waarvoor toestemming van de auteursrechthebbende niet noodzakelijk is.

103. Voor de beantwoording van de negende prejudiciele vraag moet de betekenis van de voorwaarde inzake het rechtmatig gebruik van het werk in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 worden verduidelijkt.

104. Blijkens punt 33 van de considerans van richtlijn 2001/29 moet het gebruik van het werk als geoorloofd worden beschouwd(45) „indien het door de rechthebbende is toegestaan” of „niet bij wet is beperkt”. Op basis van dit punt van de considerans kan worden gesteld dat het gebruik van het werk rechtmatig is in drie gevallen. Ten eerste is het gebruik van het werk rechtmatig wanneer het geschiedt op een wijze waarvoor geen toestemming van de auteursrechthebbende vereist is, bijvoorbeeld het lezen van krantenartikelen. Wat echter het gebruik van het werk in de vorm van een reproductie betreft, zoals in het hoofdgeding, of op een andere wijze waarvoor in principe de toestemming van de auteursrechthebbende vereist is(46), is het gebruik ten tweede rechtmatig indien de auteursrechthebbende

www.ie-portal.nl

IEPT20090716, HvJEG, Infopaq v DDF uitdrukkelijk in dit gebruik heeft toegestemd, of indien het, ten derde, geoorloofd is op grond van een van de beperkingen en restricties van artikel 5, leden 2 en 3(47), van richtlijn 2001/29, wanneer de betrokken lidstaat in zijn rechtsorde zulke beperkingen of restricties heeft opgenomen en de reproductie binnen de werkingssfeer van artikel 5, lid 5, van de richtlijn valt.

105. Hieruit volgt dat de negende prejudiciële vraag aldus moet worden beantwoord dat het rechtmatig gebruik van het werk in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 alle vormen van gebruik van het werk omvat waarvoor de toestemming van de auteursrechthebbende niet noodzakelijk is, of die door de auteursrechthebbende uitdrukkelijk zijn toegestaan; in geval van gebruik van het werk in de vorm van een reproductie is de toestemming van de auteursrechthebbende niet noodzakelijk indien reproductie geoorloofd is op grond van een van de beperkingen en restricties van artikel 5, leden 2 en 3, van richtlijn 2001/29, mits de betrokken lidstaat in zijn rechtsorde zulke beperkingen of restricties heeft opgenomen, en de reproductie binnen de werkingssfeer van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 valt. ii) Het rechtmatig gebruik in het onderhavige geval (vraag 10) 106. Met de tiende prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of rechtmatig gebruik in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 omvat: het scannen van gehele krantenartikelen door een onderneming, de daaropvolgende vervaardiging van de reproductie en het opslaan en eventueel uitprinten van een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden, voor gebruik door de onderneming voor het maken van samenvattingen, ten behoeve van de activiteit van de onderneming, het maken van samenvattingen, ook indien de rechthebbende daarvoor geen toestemming heeft verleend. Ik meen dat de tiende vraag opnieuw dient te worden geformuleerd(48); de redenen daarvoor zal ik hierna uiteenzetten.

– Herformulering van vraag 10 107. De tiende vraag is aldus geformuleerd dat de voorwaarde inzake het rechtmatig gebruik refereert aan alle reproductiehandelingen die in het door Infopaq toegepaste procedé van vervaardiging van fragmenten van krantenartikelen worden verricht. Aldus geformuleerd gaat de vraag uit van een onjuist begrip van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29. De voorwaarde inzake het rechtmatig gebruik van het werk kan niet in die zin worden begrepen dat tijdelijke reproductiehandelingen op zich een rechtmatig gebruik van het werk moeten vormen, maar moet aldus worden opgevat dat de tijdelijke reproductiehandelingen een ander gebruik van het werk mogelijk moeten maken, welk gebruik rechtmatig moet zijn. Men denke aan het volgende geval: wanneer in een onderwijsinstelling een kopie wordt gemaakt van een bepaald werk van een auteur – een reproductie dus – ter illustratie van een les, bijvoorbeeld om een video-opname af te spelen in een klas, en door deze reproductiehandeling een kopie van deze video-opname tijdelijk wordt opgeslagen in het Pagina 21 van 33

www.iept.nl

RAM-geheugen van een computer, zal deze tijdelijke kopie in het RAM-geheugen, de reproductie ter illustratie van de les mogelijk maken, hetgeen rechtmatig is ingevolge artikel 5, lid 3, van richtlijn 2001/29.(49) De kopie in het RAM-geheugen zal alleen dan rechtmatig zijn, wanneer zij voldoet aan alle andere voorwaarden van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, dus als zij van voorbijgaande of incidentele aard is, integraal en essentieel onderdeel vormt van een technisch procedé, en geen zelfstandige economische waarde bezit. Zou de in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 gestelde voorwaarde van het rechtmatig gebruik van het werk in die zin worden uitgelegd dat dit gelijkstaat aan het rechtmatig gebruik van de tijdelijke reproductiehandeling, dan zou dit betekenen dat het voor de rechtmatigheid van deze tijdelijke reproductiehandeling niet meer noodzakelijk is om aan de andere voorwaarden van dit artikel te voldoen, hetgeen artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 zinloos zou maken.

108. Bij de toetsing aan artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 moet dus allereerst duidelijk worden onderscheiden tussen tijdelijke reproductiehandelingen, die aan alle voorwaarden in dit artikel moeten voldoen, en definitieve reproductiehandelingen of andere vormen van gebruik van het werk die door deze tijdelijke reproductiehandelingen mogelijk worden gemaakt, en die een rechtmatig gebruik van het werk moeten vormen.

In het hoofdgeding bestaat het gebruik van het werk, dat wil zeggen van de krantenartikelen, uit het printen van uit elf woorden bestaande fragmenten van krantenartikelen.

109. In de verwijzingsbeslissing wordt niet duidelijk aangegeven of deze fragmenten van krantenartikelen intern worden gebruikt als basis voor de opstelling van samenvattingen van krantenartikelen of slechts als hulpmiddel voor de keuze van de krantenartikelen waarvan samenvattingen zullen worden gemaakt.

Evenmin bevat de verwijzingsbeslissing gegevens over de wijze waarop de vervaardiging van de samenvattingen geschiedt en de mogelijkheid dat zij letterlijke verwijzingen bevatten naar de uit elf woorden bestaande fragmenten. Gezien de niet zeer duidelijke beschrijving van de feiten is niet uitgesloten dat de abonnees van Infopaq fragmenten van elf woorden toegezonden krijgen die het deze abonnees mogelijk maken, uit de context op te maken welk krantenartikel voor hen interessant is. In elk geval worden de fragmenten van elf woorden wel gebruikt in het kader van de commerciële activiteit van de opstelling van samenvattingen van krantenartikelen door Infopaq.

110. Desalniettemin kan naar mijn mening in het onderhavige geval niet worden gesteld dat de opstelling van samenvattingen die Infopaq aan haar abonnees stuurt, een gebruik van het werk vormt, en dat aan de voorwaarde van een rechtmatig gebruik in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 is voldaan, wanneer de opstelling van die samenvattingen in overeenstemming is met het Deense recht. Het hoofdgeding kan niet aldus worden begrepen dat het door Infopaq toegepaste procedé van vervaardiging van fragmenten van krantenartikelen de opstelling van sa-

www.ie-portal.nl

IEPT20090716, HvJEG, Infopaq v DDF menvattingen mogelijk maakt. Wel zal dit procedé de opstelling van samenvattingen aanzienlijk vergemakkelijken, maar men kan niet zeggen dat het dit mogelijk maakt. Infopaq zou ook samenvattingen van krantenartikelen kunnen maken zonder uit te gaan van vooraf vervaardigde, uit elf woorden bestaande fragmenten.

Voorts volgt de opstelling van samenvattingen niet noodzakelijkerwijs op het procedé van voorbereiding van de uit elf woorden bestaande fragmenten, omdat dit niet kan zijn bedoeld als eindfase van het procedé van vervaardiging van de fragmenten welke door dit procedé mogelijk is gemaakt.

111. De tiende prejudiciële vraag dient derhalve aldus te worden opgevat dat de verwijzende rechter daarmee in wezen wenst te vernemen of het scannen van gehele krantenartikelen door een onderneming, de daaropvolgende bewerking van de reproductie en het opslaan van een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden, een rechtmatig gebruik van het werk in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 mogelijk maken, hetwelk plaatsvindt door middel van het uitprinten en het gebruik van deze fragmenten voor de activiteit van de onderneming, te weten de opstelling van samenvattingen van krantenartikelen, ook indien de rechthebbende daarvoor geen toestemming heeft verleend.

– Analyse en beantwoording van vraag 10 112. Voor de bespreking van deze prejudiciële vraag dient allereerst te worden opgemerkt dat het gebruik van krantenartikelen in de vorm van gedeeltelijke reproductie, dat wil zeggen van uit elf woorden bestaande fragmenten, rechtmatig is in twee gevallen: de auteursrechthebbende heeft uitdrukkelijk toestemming gegeven, of de gedeeltelijke reproductie kan worden gerechtvaardigd op grond van een van de beperkingen en restricties van artikel 5, leden 2 en 3, van richtlijn 2001/29, wanneer Denemarken deze in zijn nationale rechtsorde heeft opgenomen en de reproductie conform artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 is.

113. In het hoofdgeding blijkt uit de beschrijving van de feiten dat de auteursrechthebbenden geen toestemming hebben gegeven voor het vervaardigen van de krantenartikelenfragmenten, zodat de vervaardiging van de fragmenten niet op deze basis rechtmatig kan zijn. Ik zal daarom hierna nagaan of het gebruik van de krantenartikelen in de vorm van een reproductie van fragmenten van die artikelen in de onderhavige zaak als rechtmatig kan worden beschouwd uit hoofde van de beperkingen en restricties van artikel 5, leden 2 en 3, van richtlijn 2001/29. De toetsing van de conformiteit van de reproductiehandeling met artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 vindt plaats in het kader van de beantwoording van de dertiende prejudiciële vraag, die betrekking heeft op de uitlegging van artikel 5, lid 5, van de richtlijn.

114. Met betrekking tot de beperkingen en restricties van artikel 5, leden 2 en 3, moet worden gewezen op twee aspecten. In de eerste plaats zijn de beperkingen en restricties die richtlijn 2001/29 in artikel 5, leden 2 en 3, opsomt, facultatief, en zijn de lidstaten vrij om deze in hun nationale rechtsorde op te nemen. Dit volgt Pagina 22 van 33

www.iept.nl

uit de aanhef van artikel 5[, leden 2 en 3,] van de richtlijn: „De lidstaten kunnen beperkingen of restricties [...] stellen”.(50) In zijn beslissing geeft de verwijzende rechter geen informatie over de beperkingen en restricties die door Denemarken in zijn nationale rechtsorde zijn opgenomen, en ik zal dan ook in deze conclusie alleen bespreken hoe de verschillende beperkingen en restricties moeten worden geïnterpreteerd, terwijl de op die beperkingen en restricties gebaseerde eindconclusie moet worden getrokken door de nationale rechter, die in het hoofdgeding zal moeten nagaan welke van de in artikel 5, leden 2 en 3, van richtlijn 2001/29 neergelegde beperkingen en restricties door Denemarken in zijn nationale rechtsorde zijn overgenomen en op basis van die beperkingen en restricties zal moeten verifiëren of de gedeeltelijke reproductie van krantenartikelen in de vorm van fragmenten van elf woorden, een rechtmatig gebruik van deze krantenartikelen kan vormen.

115. In de tweede plaats is de opsomming van de beperkingen en restricties in artikel 5, leden 2 en 3, van richtlijn 2001/29 blijkens punt 32 van de considerans(51) van de richtlijn bindend, en kunnen de lidstaten dus geen andere beperkingen en restricties in hun rechtsorde opnemen dan die van de richtlijn. Denemarken kan dus niet bepalen dat de gedeeltelijke reproductie van krantenartikelen in de vorm van fragmenten van elf woorden, toegestaan is wanneer zij wordt gebruikt voor de vervaardiging van samenvattingen, indien dit niet toegestaan is op grond van een van de beperkingen en restricties op het reproductierecht die zijn vastgelegd in artikel 5, leden 2 en 3, van deze richtlijn.

116. De enige beperking die op het eerste gezicht in het hoofdgeding relevant zou kunnen zijn, is die van artikel 5, lid 3, sub c(52), dat de reproductie op papier of het gebruik van werken in het kader van de verslaggeving over een actuele gebeurtenis toestaat.(53) Deze bepaling regelt twee beperkingen van het reproductierecht.

De eerste staat beperkingen toe ten aanzien van „weergave in de pers, mededeling aan het publiek of beschikbaarstelling van gepubliceerde artikelen over actuele economische, politieke of religieuze onderwerpen [...] in gevallen waarin dat gebruik niet uitdrukkelijk is voorbehouden, en voor zover de bron, waaronder de naam van de auteur, wordt vermeld”. De tweede staat beperkingen toe ten aanzien van „het gebruik van werken of ander materiaal in verband met de verslaggeving over actuele gebeurtenissen, voor zover dit uit een oogpunt van voorlichting gerechtvaardigd is en voor zover de bron – waaronder de naam van de auteur – wordt vermeld, tenzij dit niet mogelijk blijkt”.

117. Mijns inziens kan evenwel geen van de beperkingen van artikel 5, lid 3, sub c, van richtlijn 2001/29, ook al zou deze in Denemarken in de nationale wetgeving zijn opgenomen, de gedeeltelijke reproductie van krantenartikelen in de vorm van fragmenten van elf woorden rechtvaardigen.

118. De eerste beperking van artikel 5, lid 3, sub c, kan deze reproductie niet rechtvaardigen, daar het niet gaat om een weergave in de pers, die traditioneel kranten en tijdschriften omvat.(54) Voorts gaat het in het hoofdge-

www.ie-portal.nl

IEPT20090716, HvJEG, Infopaq v DDF ding niet om mededeling aan het publiek of beschikbaarstelling.(55) Mededeling aan het publiek omvat vooral de doorgifte of wederdoorgifte van een werk aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending.(56) Beschikbaarstelling daarentegen omvat handelingen die het werk beschikbaar stellen voor niet op de plaats van oorsprong van de beschikbaarstelling aanwezige leden van het publiek.(57) Zelfs al zou Infopaq haar abonnees de fragmenten van krantenartikelen per e-mail sturen, dan zou dit toch geen mededeling aan het publiek(58) of beschikbaarstelling(59) zijn.

119. De gedeeltelijke reproductie van krantenartikelen in de vorm van fragmenten van krantenartikelen kan evenmin worden gerechtvaardigd op basis van de tweede beperking van artikel 5, lid 3, sub c, van richtlijn 2001/29, die de verslaggeving over een actuele gebeurtenis toestaat. Deze beperking staat vooral het gebruik van het werk toe in het kader van de zelfstandige activiteit van verslaggeving over actuele gebeurtenissen(60); bijgevolg kan een bepaald werk worden gebruikt in het kader van de verslaggeving van een actuele gebeurtenis. Indien zou worden erkend dat het geoorloofd is om vrijelijk krantenartikelen te reproduceren op basis van een beperking die de verslaggeving over actuele gebeurtenissen toestaat, dan zou dat voorts in tegenspraak zijn met het doel van de eerste beperking van artikel 5, lid 3, sub c, waarin uitdrukkelijk wordt gesproken van weergave, mededeling aan het publiek of beschikbaarstelling van gepubliceerde artikelen over actuele economische, politieke of religieuze onderwerpen, waarmee deze beperking binnen dit artikel als een lex specialis ten opzichte van de eerste beperking van dat artikel fungeert.

120. De gedeeltelijke reproductie van krantenartikelen kan dus geen rechtmatig gebruik van deze krantenartikelen vormen op basis van een van de beperkingen of restricties, neergelegd in artikel 5, leden 2 en 3, sub c, van richtlijn 2001/29.

121. Ik ben dan ook van mening dat de tiende prejudiciële vraag aldus moet worden beantwoord dat het scannen van gehele krantenartikelen, de daaropvolgende bewerking van de reproductie en het opslaan van een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden, in omstandigheden als die van het hoofdgeding, niet een rechtmatig gebruik van het werk in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 mogelijk maken, hetwelk plaatsvindt door middel van het uitprinten en het gebruik van deze fragmenten voor de activiteit van de onderneming, te weten het maken van samenvattingen van krantenartikelen, ofschoon de rechthebbende daarvoor geen toestemming heeft verleend. d) Vierde voorwaarde: handelingen die geen zelfstandige economische waarde bezitten (vragen 11 en 12) 122. De vierde voorwaarde waaraan de tijdelijke reproductiehandeling volgens artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 moet voldoen om van het reproductierecht te worden uitgezonderd, is dat zij geen zelfstandige economische waarde mag bezitten.(61)

Pagina 23 van 33

www.iept.nl

123. De elfde en de twaalfde prejudiciële vraag betreffen de uitlegging van deze voorwaarde. Met de elfde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen aan de hand van welke criteria moet worden beoordeeld of tijdelijke reproductiehandelingen zelfstandige economische waarde bezitten in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29. Met de twaalfde vraag vraagt hij of de toename van de efficiëntie die tijdelijke reproductiehandelingen voor de gebruiker opleveren, een rol kan spelen bij de beoordeling van de vraag of deze handelingen zelfstandige economische waarde bezitten in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29.

124. De voorwaarde inzake de zelfstandige economische waarde wordt in richtlijn 2001/29 niet gedefinieerd. Ook uit de motivering van het richtlijnvoorstel, waarin staat dat reproductiehandelingen die een specifieke economische waarde hebben, van de werkingssfeer van de richtlijn moeten worden uitgezonderd, kan de betekenis van dit begrip niet precies worden afgeleid.(62) Voor de uitlegging van deze voorwaarde moet duidelijk worden gemaakt wat het betekent dat een bepaalde reproductiehandeling economische waarde heeft, wat het betekent dat deze economische waarde een zelfstandige waarde moet zijn, en voor wie(63) deze reproductiehandeling een zelfstandige economische waarde moet hebben.

125. Economische waarde impliceert dat de tijdelijke reproductiehandeling degene die er gebruik van maakt een economisch voordeel moet opleveren; indirect – of indien de auteursrechthebbende een redelijke vergoeding zou krijgen – levert de reproductiehandeling echter ook de auteursrechthebbende(64) een economisch voordeel op. Het economische voordeel kan bijvoorbeeld bestaan uit winst, lagere kosten, toegenomen efficiëntie en dergelijke.(65) 126. Het centrale criterium voor de vaststelling of de economische waarde zelfstandig is, is mijns inziens evenwel de vraag of als gevolg van handelingen van voorbijgaande aard rechtstreeks economische voordelen worden behaald. Van een dergelijke economische waarde zou sprake zijn, wanneer Infopaq bijvoorbeeld haar abonnees, naast fragmenten van krantenartikelen, tegen vergoeding ook de gescande krantenartikelen zou sturen, of indien de abonnees van Infopaq rechtstreeks, bijvoorbeeld via internet, toegang zouden hebben tot de gescande krantenartikelen. Ook zou er van zelfstandige economische waarde sprake zijn, wanneer Infopaq als zelfstandige activiteit de krantenartikelen zou scannen en deze artikelen vervolgens per mail aan haar abonnees zou versturen en daarvoor van hen een vergoeding ontvangen.(66) De enkele mogelijkheid voor Infopaq om voor die twee reproductiehandelingen concrete economische voordelen te verkrijgen, is niet toereikend om aan de voorwaarde van de zelfstandige economische waarde te voldoen; daarvoor zou de onderneming deze activiteit daadwerkelijk moeten verrichten.

127. Ik ben dan ook van mening dat de elfde prejudiciele vraag aldus moet worden beantwoord dat voor de vaststelling of de tijdelijke reproductiehandelingen zelfstandige economische waarde bezitten in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, moet worden be-

www.ie-portal.nl

IEPT20090716, HvJEG, Infopaq v DDF oordeeld of als gevolg van reproductiehandelingen van voorbijgaande aard rechtstreeks economische voordelen worden behaald.

128. In de onderhavige zaak leveren het scannen van artikelen en de omzetting van grafische bestanden in tekstbestanden, alsmede het opslaan van de fragmenten(67) van krantenartikelen, voor Infopaq kostenvermindering op, en dus tevens toename van de efficiëntie en tijdbesparing. Niet in geschil is dat deze reproductiehandelingen voor Infopaq economische waarde hebben, maar het betreft naar mijn mening geen zelfstandige waarde. Wil de reproductiehandeling in het onderhavige geval zelfstandige economische waarde hebben, dan is niet voldoende dat zij ertoe bijdraagt dat Infopaq in het algemeen door de vervaardiging van de fragmenten efficiënter kan werken. Het scannen, de omzetting van grafische bestanden in tekstbestanden en het opslaan van de fragmenten van krantenartikelen, vormen in wezen slechts een onderdeel van het uitgebreidere procedé van vervaardiging van de fragmenten, maar hebben geen zelfstandige economische waarde.(68) In de onderhavige zaak moet de zelfstandige economische waarde van het scannen, de omzetting van grafische bestanden in tekstbestanden en het opslaan van de fragmenten van krantenartikelen worden beoordeeld los van de economische waarde die voor Infopaq is gelegen in het uiteindelijke printen van de fragmenten van de krantenartikelen. Derhalve moet mijns inziens worden geoordeeld dat het scannen van artikelen, de omzetting van grafische bestanden in tekstbestanden en het opslaan van de fragmenten, geen zelfstandige economische waarde hebben.

129. Ik meen dan ook dat de twaalfde prejudiciële vraag aldus moet worden beantwoord dat de toename van de efficiëntie voor de gebruiker als gevolg van tijdelijke reproductiehandelingen, in omstandigheden als die van het hoofdgeding, niet in aanmerking kan worden genomen bij de vaststelling of deze handelingen een zelfstandige economische waarde hebben in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29.

4.

Conclusies inzake artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 130. Op grond van de analyse van de voorwaarden van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 en de door mij voorgestelde antwoorden op de tweede tot en met de twaalfde prejudiciële vraag, kan worden gesteld dat reproductiehandelingen die worden verricht in het door Infopaq toegepaste procedé van vervaardiging van fragmenten van krantenartikelen, niet kunnen worden gerechtvaardigd in het licht van de beperkingen en restricties op het reproductierecht die zijn neergelegd in artikel 5, lid 1, van deze richtlijn. In de praktijk betekent dit dat Infopaq de toestemming van de auteursrechthebbende nodig heeft om de fragmenten te kunnen vervaardigen.

E– Uitlegging van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 (vraag 13) 131. Met de dertiende vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het scannen van gehele krantenartikelen door een onderneming, de daaropvolgende bewerking van de reproductie, het opslaan en Pagina 24 van 33

www.iept.nl

uitprinten van een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden, zonder toestemming van de auteursrechthebbende, kunnen worden beschouwd als bepaalde bijzondere gevallen waarin geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van krantenartikelen en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad in de zin van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29.

132. Aangezien uit de analyse van de voorwaarden van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 is gebleken dat de reproductiehandelingen in de onderhavige zaak niet aan deze voorwaarden voldoen, behoeft in beginsel niet te worden onderzocht of deze handelingen voldoen aan de voorwaarden van artikel 5, lid 5, van de richtlijn. In deze laatste bepaling worden immers nadere voorwaarden gesteld, waaraan de reproductiehandelingen zouden moeten voldoen wanneer zij wel voldoen aan de voorwaarden van artikel 5, lid 1, van de richtlijn. Ik zal hierna niettemin kort ingaan op de vraag of de genoemde reproductiehandelingen voldoen aan de voorwaarden van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29, voor het geval het Hof zou oordelen dat de door Infopaq verrichte reproductiehandelingen wel aan de voorwaarden van artikel 5, lid 1, van de richtlijn voldoen.

133. In casu moet mijns inziens bij het onderzoek op basis van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 opnieuw onderscheid worden gemaakt tussen de definitieve reproductiehandeling, dat wil zeggen het printen van de fragmenten van krantenartikelen, en de reproductiehandelingen die deze definitieve reproductiehandeling mogelijk maken, dat wil zeggen het scannen van de krantenartikelen, de omzetting van grafische bestanden in tekstbestanden en het opslaan van het fragment van het krantenartikel. Zo het Hof echter bij de analyse op basis van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 zou oordelen dat de definitieve reproductiehandeling, mogelijk gemaakt door de tijdelijke reproductiehandelingen, een rechtmatig gebruik van het werk kan zijn op grond van een van de beperkingen en restricties van artikel 5, leden 2 of 3, van deze richtlijn, dan zou eveneens moeten worden onderzocht, alleen al voor de vraag of aan de voorwaarden van het rechtmatig gebruik is voldaan, of deze definitieve reproductiehandeling voldoet aan de voorwaarden van artikel 5, lid 5, van de richtlijn. Alleen dan zal de voorwaarde inzake het rechtmatig gebruik van het werk in artikel 5, lid 1, van deze richtlijn als vervuld kunnen worden beschouwd. Alleen als aan deze voorwaarde, samen met alle andere voorwaarden van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, is voldaan, zal kunnen worden nagegaan of aan de voorwaarden van artikel 5, lid 5, van deze richtlijn ook wordt voldaan door reproductiehandelingen die dit definitieve gebruik mogelijk maken. Ik zal hierna dan ook allereerst ingaan op de vraag of de definitieve reproductiehandeling (het printen van de fragmenten van krantenartikelen) voldoet aan de voorwaarden van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29, en vervolgens of aan deze voorwaarden ook wordt voldaan door de reproductiehandelingen die deze handeling mogelijk maken (scannen van de krantenartikelen, omzetting van grafi-

www.ie-portal.nl

IEPT20090716, HvJEG, Infopaq v DDF sche bestanden in tekstbestanden en opslaan(69) van het krantenartikelfragment).

1.

Voldoet het printen van fragmenten van krantenartikelen aan de voorwaarden van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29?

134. Volgens artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 zijn de in artikel 5 van richtlijn 2001/29 neergelegde beperkingen en restricties van toepassing, in de eerste plaats slechts in bepaalde bijzondere gevallen, die, in de tweede plaats, geen afbreuk mogen doen aan de normale exploitatie van werken, en, in de derde plaats, de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk schaden.(70) Deze voorwaarden zijn cumulatief. De voorwaarden van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29, in de rechtsliteratuur vaak de „driefasentest”(71) genoemd, zijn door de richtlijn ingevoerd naar het voorbeeld van internationale verdragen, met name artikel 9, lid 2, van de Berner conventie(72), artikel 10 van het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht(73) en artikel 13 van het TRIPS.(74) Zoals blijkt uit punt 44 van de considerans van richtlijn 2001/29 dient het gebruik van de bij deze richtlijn bepaalde beperkingen of restricties te geschieden in overeenstemming met de ter zake geldende internationale verplichtingen.(75) Hieruit volgt dat artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 moet worden uitgelegd met inachtneming van deze internationale verdragen.

135. De eerste voorwaarde van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 houdt in dat de beperkingen en restricties slechts worden toegepast in bepaalde gevallen.

Deze dienen dus duidelijk te worden omschreven en te zijn ingegeven door bepaalde specifieke doelstellingen.(76) In het geval van de beperking van artikel 5, lid 3, sub c, van richtlijn 2001/29 is de specifieke doelstelling het informeren van het publiek over de actualiteit; deze beperking sluit echter niet uit dat de informatie een indirect commercieel doel heeft.(77) 136. Zou het Hof van oordeel zijn dat de reproductie van fragmenten van krantenartikelen rechtmatig gebruik is op basis van artikel 5, lid 3, sub c, van richtlijn 2001/29, dan zou het er impliciet van uitgaan dat de doelstelling van die reproductie het informeren van het publiek is. Het zou weliswaar kunnen vaststellen dat de gedeeltelijke reproductie van krantenartikelen in de vorm van fragmenten van die artikelen zeker niet in strijd is met deze doelstelling, en dat het belangrijkste doel daarvan van commerciële aard is, terwijl de informatie aan het publiek slechts daaraan ondergeschikt is. Ook echter wanneer in een tijdschrift een artikel uit een ander tijdschrift wordt gepubliceerd, of op de radio een passage uit een krantenartikel wordt voorgelezen, of in een televisiereportage over een tentoonstelling werken van die tentoonstelling worden gefilmd, gebruiken deze communicatiemiddelen het werk niet uitsluitend voor informatie aan het publiek, maar stellig ook voor commerciële doeleinden. Mijns inziens kan men derhalve stellen dat ook de reproductie van fragmenten van krantenartikelen, indien deze worden gebruikt voor het maken van samenvattingen van deze krantenartikelen, wordt gebruikt voor informatie aan het publiek. Volgens mij kan men dus stellen dat het Pagina 25 van 33

www.iept.nl

gaat om een bijzonder geval in de zin van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29. Voor het printen van fragmenten van krantenartikelen is dus aan de eerste voorwaarde van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 voldaan.

137. De tweede voorwaarde van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 houdt in dat de bijzondere gevallen waarop de beperkingen en restricties worden toegepast, geen afbreuk doen aan de normale exploitatie van het werk. De normale exploitatie van het werk houdt in dat de kranten waarin de artikelen worden gepubliceerd, worden verkocht, waarmee winst wordt gemaakt; de economische voordelen die kunnen worden behaald met krantenartikelen, moeten ten goede komen aan de auteursrechthebbenden.(78) Aan de normale exploitatie van het werk wordt afbreuk gedaan wanneer de invloed op de markt van krantenverkoop aanzienlijk is en het aantal verkochte kranten daalt.(79) 138. De reproductie van fragmenten van krantenartikelen door Infopaq maakt het mogelijk, snel te weten te komen welke artikelen belangrijk zijn en voor welke de opstelling van samenvattingen zin heeft. Infopaq kan dus samenvattingen maken voor alle belangrijke krantenartikelen, zodat haar abonnees deze kranten niet meer behoeven te kopen.(80) Aldus heeft de reproductie van fragmenten van krantenartikelen mijns inziens een ongunstige invloed op de normale exploitatie van deze kranten, zodat aan de tweede voorwaarde van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 niet is voldaan.

139. De derde voorwaarde van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 houdt in dat de bijzondere gevallen waarvoor de beperkingen en restricties gelden, de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk schaden. In het kader van de derde voorwaarde is dus niet voldoende dat de wettige belangen van de rechthebbende worden beïnvloed, daar elke beperking of restrictie wel enige invloed zal hebben; de invloed dient bovendien niet onredelijk te zijn.(81) Derhalve moet die invloed zowel in kwantitatief als in kwalitatief opzicht worden onderzocht.(82) 140. In het hoofdgeding wordt het fragment van het krantenartikel vervaardigd voor alle artikelen die bepaalde zoektermen bevatten. Indien de zoekterm in de artikelen herhaaldelijk voorkomt, betekent dit kwantitatief gezien dat voor elk artikel een fragment kan worden vervaardigd. Indien een artikel verschillende zoektermen bevat, betekent dit ook dat voor elk artikel meerdere fragmenten worden vervaardigd. Zoals in de bespreking van de tweede voorwaarde van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 is opgemerkt, kan de reproductie van deze fragmenten door middel van het maken van de samenvattingen van invloed zijn op de verkoop van de krantenartikelen, zodat ook de auteursrechthebbenden een gerechtvaardigd belang hebben bij deelneming in de op deze wijze door Infopaq behaalde winst. Aangezien de fragmenten worden vervaardigd voor een groot aantal krantenartikelen, ben ik van mening dat daardoor de wettige belangen van de rechthebbenden onredelijk worden geschaad. Mijns inziens moet dan ook worden geconcludeerd dat het printen van fragmenten van krantenartikelen niet vol-

www.ie-portal.nl

IEPT20090716, HvJEG, Infopaq v DDF doet aan de derde voorwaarde van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29.

141. Daar het printen van fragmenten van krantenartikelen noch aan de tweede, noch aan de derde voorwaarde van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 voldoet, kan dit geen rechtmatig gebruik van deze krantenartikelen zijn in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29.

2.

Voldoen de tijdelijke reproductiehandelingen aan de voorwaarden van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29?

142. Nadat ik in punt 141 van deze conclusie heb geconcludeerd dat de fragmenten van krantenartikelen geen rechtmatig gebruik van de krantenartikelen kunnen vormen, kan men stellen dat het scannen, de omzetting van grafische in tekstbestanden en het opslaan(83) van de fragmenten van krantenartikelen niet een rechtmatig gebruik van het werk mogelijk maken en dat deze dus niet voldoen aan de voorwaarden van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29. Aangezien deze reproductiehandelingen niet kunnen worden gerechtvaardigd op basis van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, kunnen zij ook niet zelfstandig worden gerechtvaardigd op basis van de voorwaarden van artikel 5, lid 5, van de richtlijn. Derhalve moet ook ten aanzien van de tijdelijke reproductiehandelingen worden geoordeeld dat zij niet voldoen aan de voorwaarden van artikel 5, lid 5, van deze richtlijn.

3.

Conclusie met betrekking tot artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 143. Gezien de analyse op basis van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 moet naar mijn mening de dertiende prejudiciële vraag aldus worden beantwoord dat in omstandigheden als die van het hoofdgeding het scannen van gehele krantenartikelen door een onderneming, de daaropvolgende bewerking van de reproductie, het opslaan en uitprinten van een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden, zonder toestemming van de rechthebbende, niet kunnen worden beschouwd als bepaalde bijzondere gevallen waarin geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van krantenartikelen en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad in de zin van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29.

F – Conclusie 144. Uit de in deze conclusie uitgevoerde analyse is gebleken dat alle door Infopaq in het procedé van vervaardiging van fragmenten van krantenartikelen verrichte handelingen, reproductiehandelingen zijn in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29. Deze reproductiehandelingen zijn niet toelaatbaar, noch op basis van de in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 neergelegde beperkingen en restricties op het reproductierecht, noch op grond van artikel 5, lid 5, van deze richtlijn. Voor het verrichten van deze reproductiehandelingen dient Infopaq dus de toestemming van de auteursrechthebbenden te verkrijgen.

VII – Conclusie 145. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, de door het Højesteret in de omstandigheden Pagina 26 van 33

www.iept.nl

van het hoofdgeding gestelde prejudiciële vragen, in de volgorde waarin zij zijn gesteld, te beantwoorden als volgt: 1) Het opslaan en vervolgens printen van een tekstfragment uit een krantenartikel, bestaande uit een zoekterm met de vijf woorden ervóór en de vijf erna, vallen onder het begrip reproductie in de zin van artikel 2 van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij.

2) De omstandigheid die doorslaggevend is voor de vraag of bepaalde tijdelijke reproductiehandelingen kunnen worden beschouwd als van voorbijgaande aard in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, is gelegen in de zeer korte levensduur van de reproductie, welke echter moet worden beoordeeld met inaanmerkingneming van alle omstandigheden van het onderzochte geval.

3) Wanneer een tijdelijke reproductiehandeling wordt verricht door middel van het aanmaken van tekstbestanden op basis van grafische bestanden, en wanneer zowel de tekstbestanden als de grafische bestanden onmiddellijk daarna worden gewist, moet deze reproductiehandeling in omstandigheden als die van het hoofdgeding worden beschouwd als van voorbijgaande aard in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29.

4) Het is aan de verwijzende rechter om, op basis van de in het antwoord op de tweede vraag geformuleerde criteria, vast te stellen of de reproductiehandeling kan worden beschouwd als van voorbijgaande aard in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, wanneer een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer woorden van het fragment van elf woorden, wordt opgeslagen.

5) Een reproductiehandeling kan niet als van voorbijgaande aard in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 worden beschouwd, wanneer in omstandigheden als die van het hoofdgeding een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer woorden van de fragmenten van elf woorden, wordt geprint.

6) Voor de vaststelling of tijdelijke reproductiehandelingen integraal en essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, is het niet van belang in welke fase van het technisch procedé deze handelingen worden verricht.

7) In omstandigheden als die van het hoofdgeding vormen reproductiehandelingen, wanneer deze onder meer bestaan uit het handmatig scannen van gehele krantenartikelen, waardoor gedrukte informatie wordt omgezet in digitale informatie, integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29.

8) In omstandigheden als die van het hoofdgeding is het printen van een fragment geen tijdelijke reproductiehandeling, zodat dit niet kan worden gerechtvaardigd op basis van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 en het dus niet relevant is voor de vaststelling of deze reproductiehandelingen kunnen

www.ie-portal.nl

IEPT20090716, HvJEG, Infopaq v DDF worden beschouwd als integraal en essentieel onderdeel van een technisch procedé.

9) Het rechtmatig gebruik van het werk in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 omvat alle vormen van gebruik van het werk waarvoor de toestemming van de auteursrechthebbende niet noodzakelijk is, of die door de auteursrechthebbende uitdrukkelijk zijn toegestaan; in geval van gebruik van het werk in de vorm van een reproductie is de toestemming van de auteursrechthebbende niet noodzakelijk indien reproductie geoorloofd is op grond van een van de beperkingen en restricties van artikel 5, leden 2 en 3, van richtlijn 2001/29, mits de betrokken lidstaat in zijn rechtsorde zulke beperkingen of restricties heeft opgenomen, en de reproductie binnen de werkingssfeer van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 valt.

10) Het scannen van gehele krantenartikelen, de daaropvolgende bewerking van de reproductie en het opslaan van een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden, maken, in omstandigheden als die van het hoofdgeding, niet een rechtmatig gebruik van het werk in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 mogelijk, hetwelk plaatsvindt door middel van het uitprinten en het gebruik van deze fragmenten voor de activiteit van de onderneming, te weten het maken van samenvattingen van krantenartikelen, ofschoon de rechthebbende daarvoor geen toestemming heeft verleend.

11) Voor de vaststelling of de tijdelijke reproductiehandelingen zelfstandige economische waarde bezitten in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29, moet worden beoordeeld of er als gevolg van handelingen van voorbijgaande aard rechtstreeks economische voordelen worden behaald.

12) De toename van de efficiëntie voor de gebruiker als gevolg van tijdelijke reproductiehandelingen, in omstandigheden als die van het hoofdgeding, kan niet in aanmerking worden genomen bij de vaststelling of deze handelingen een zelfstandige economische waarde hebben in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29.

13) In omstandigheden als die van het hoofdgeding kunnen het scannen van gehele krantenartikelen door een onderneming, de daaropvolgende bewerking van de reproductie, het opslaan en uitprinten van een deel van de reproductie, bestaande uit een of meer tekstfragmenten van elf woorden, zonder toestemming van de rechthebbende, niet worden beschouwd als bepaalde bijzondere gevallen waarin geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van krantenartikelen en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad in de zin van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29.

1 – Oorspronkelijke taal: Sloveens.

2 – PB L 167, blz. 10.

Pagina 27 van 33

www.iept.nl

3– (Voetnoot uitsluitend van belang voor de Sloveense tekst van de conclusie).

4 – Bekendtgørelse af lov om ophavsret, nr. 763 af 30. juni 2006 (geconsolideerde versie van de wet op het auteursrecht van 30 juni 2006). Een vertaling in het Engels van de geconsolideerde versie van de wet op het auteursrecht staat op de site van het Deense Ministerie van Cultuur: http://www.kum.dk/sw832.asp.

5 – Uit de verwijzingsbeslissing blijkt niet hoe deze samenvattingen worden vervaardigd, noch wat precies de inhoud is. Ook wordt niet precies uitgelegd welk verband er bestaat tussen deze samenvattingen en de fragmenten van krantenartikelen, bestaande uit de zoekterm met de vijf woorden ervóór en de vijf erna (zie punt 15 van deze conclusie). In de verwijzingsbeslissing wordt nergens met zoveel woorden gezegd dat de fragmenten van elf woorden uitsluitend intern worden gebruikt, dan wel of deze fragmenten ook aan klanten van Infopaq kunnen worden verstuurd.

6 – In TIFF-formaat (Tagged Image File Format).

7 – Door middel van OCR-software (Optical Character Recognition).

8 – ASCII is de afkorting van American Standard Code for Information Interchange.

9 – (Voetnoot uitsluitend van belang voor de Sloveense tekst van de conclusie).

10 – (Voetnoot uitsluitend van belang voor de Sloveense tekst van de conclusie).

11 – De verwijzende rechter noemt richtlijn 2001/29 in de prejudiciële vragen „de infosoc-richtlijn”; „infosoc” is de verkorte schrijfwijze van de Engelse term „information society” (informatiemaatschappij). Voor een eenvormig gebruik van de verkorte aanduiding in mijn conclusie noem ik deze richtlijn ook in de prejudiciële vragen „richtlijn 2001/29”.

12 – Zie voor het standpunt van de Oostenrijkse regering punt 26 van deze conclusie.

13 – Richtlijn 2001/29 legt het accent op de bescherming van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, maar beperkt zich niet tot deze sector. Het doel van de richtlijn is enerzijds, door de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, bij te dragen aan de werking van de interne markt, en anderzijds bepaalde internationale verplichtingen na te komen. Wat dit laatste aspect betreft, gaat het blijkens punt 15 van de considerans van richtlijn 2001/29 vooral om de nakoming van de verplichtingen uit twee internationale verdragen, gesloten in het kader van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO), het „Verdrag van de WIPO inzake het auteursrecht” en het „Verdrag van de WIPO inzake uitvoeringen en fonogrammen”. Zie in de rechtsliteratuur onder meer Lehmann, M., The EC Directive on the Harmonisation of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society – A Short Comment, International review of industrial property and copyright law, nr. 5/2003, blz.

521.

14 – Zie in die zin het Groenboek „Het Auteursrecht en de Naburige Rechten in de Informatiemaatschappij”,

www.ie-portal.nl

IEPT20090716, HvJEG, Infopaq v DDF COM(95) 382 def., blz. 49; Vivant, M., Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society, in Lodder, A.R., Kaspersen, H.W.K. (eds.), Edirectives: Guide to European Union Law on E-Commerce, Kluwer Law International, Den Haag 2002, blz. 98; Lehmann, M., op.cit. (voetnoot 13), blz. 523, opm. 18.

15 – Zie in die zin het Groenboek „Het Auteursrecht en de Naburige Rechten in de Informatiemaatschappij”, COM(95) 382 def., blz. 49.

16 – De ontwikkeling of de normale werking van de nieuwe technologieën niet hinderen betekent bijvoorbeeld het toestaan van de reproductie die technisch noodzakelijk is voor het normale functioneren van internet, of voor het gebruik door computerprogramma’s.

Dit blijkt bijvoorbeeld uit punt 33 van de considerans van richtlijn 2001/29, volgens hetwelk van het reproductierecht moeten worden uitgesloten „handelingen die elektronisch bladeren (browsing) en caching mogelijk maken”; de eis dat het reproductierecht de normale werking van de nieuwe technologieën niet belemmert, volgt uit nog drie andere richtlijnen, waaronder richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s (PB L 122, blz. 42), waar in punt 17 van de considerans wordt verklaard dat „op de exclusieve rechten van de auteur om de ongeoorloofde reproductie van zijn werk te verhinderen een beperkte uitzondering moet worden gemaakt in het geval van een computerprogramma, ten einde de reproductie toe te laten die technisch noodzakelijk is voor het gebruik van dat programma door de rechtmatige verkrijger”.

17 – Zie bijvoorbeeld arresten van 7 december 2006, SGAE (C-306/05, Jurispr. blz. I-11519, punt 21), 9 november 2000, Yiadom (C-357/98, Jurispr. blz. I-9265, punt 26), en 6 februari 2003, SENA (C-245/00, Jurispr. blz. I-1251, punt 23).

18 – Zie in de literatuur bijvoorbeeld Vivant, M. (in voetnoot 14 aangehaald werk, blz. 98), die reproductie definieert als „de ‚fixatie’ van een werk op een medium”. Kritharas, T., The Challenge of Copyright in Information Society. Copyright on the Internet: Current Legal Aspects, Revue hellénique de droit international, nr. 1/2003, blz. 22, definieert het reproductierecht onder verwijzing naar het Britse recht aldus: „Wat het kopiëren waard is, is prima facie bescherming [door het auteursrecht] waard”.

19 – De doelstelling van een hoog beschermingsniveau blijkt in het bijzonder uit punt 9 van de considerans van richtlijn 2001/29, waarin wordt overwogen: „Bij een harmonisatie van het auteursrecht en de naburige rechten moet steeds van een hoog beschermingsniveau worden uitgegaan, omdat die rechten van wezenlijk belang zijn voor scheppend werk”; indirect volgt deze doelstelling ook uit de punten 4 en 10 van de considerans. In punt 4 wordt verklaard „Geharmoniseerde rechtsregels op het gebied van het auteursrecht en de naburige rechten zullen voor meer rechtszekerheid zorgen, een hoog niveau van bescherming van de intellectuele eigendom waarborgen en aldus aanzienlijke investeringen in creativiteit en innovatie [...]

Pagina 28 van 33

www.iept.nl

bevorderen”; in punt 10 van de considerans wordt verklaard dat auteurs „een passende beloning voor het gebruik van hun werk [moeten] ontvangen” en dat „[e]en adequate rechtsbescherming van de intellectuele eigendomsrechten [...] noodzakelijk [is] om de mogelijkheid tot het verkrijgen van een dergelijke beloning [...] te waarborgen”. Ook het Hof heeft bevestigd dat het noodzakelijk is, auteurs een hoog beschermingsniveau te bieden, waardoor hun een passende beloning voor het gebruik van hun werk wordt gegarandeerd; zie in dit verband arrest van 7 december 2006, SGAE (C306/05, Jurispr. blz. I-11519, punt 36).

20 – Als voorbeeld valt ook te denken aan de gedeeltelijke reproductie van een afbeelding. Indien de afbeelding een voorwerp tegen een witte achtergrond weergeeft, zou uit een foto (dat wil zeggen een reproductie) die slechts een deel van de witte achtergrond te zien geeft, niet kunnen worden afgeleid om welke afbeelding het gaat. Als de foto echter een deel van het voorwerp weergeeft, en het duidelijk is dat het gaat om een reproductie van die afbeelding, dan is sprake van een gedeeltelijke reproductie. Ook valt te denken aan een nog extremer voorbeeld: indien in de door Infopaq vervaardigde fragmenten van krantenartikelen maar één woord zou worden weergegeven, bijvoorbeeld het voegwoord „en”, dan zou het onmogelijk zijn, vast te stellen uit welk krantenartikel het fragment afkomstig was, en zou er dus geen sprake zijn van een gedeeltelijke reproductie.

21 – Ter vergelijking, met betrekking tot de vragen inzake de kwantitatieve bepalingen ter zake van de omvang van citaten, verwijs ik naar de discussies in het kader van het commentaar op artikel 10, lid 1, van de Berner Conventie (van 9 september 1886, gecompleteerd te Parijs op 4 mei 1896, aangepast te Berlijn op 13 november 1908, bekrachtigd te Bern op 20 maart 1914, aangepast te Rome op 2 juni 1928, te Brussel op 26 juni 1948, te Stockholm op 14 juli 1967, te Parijs op 24 juli 1971 en laatstelijk op 28 september 1979), die citaten toestaat, ten aanzien van het probleem van de maximale omvang van citaten; uit deze discussies is wel gebleken dat kwantitatieve grenzen aan die omvang moeilijk toepasbaar zijn. Zie bijvoorbeeld Ricketson, S., Ginsburg, J.C., International Copyright and Neighbouring Rights. The Berne Convention and Beyond, Vol. I, Oxford University Press, New York 2005, blz. 788, punt 13.42; Ricketson, S., The Berne Convention for the protection of literary and artistic works: 1886-1986, Centre for Commercial Law Studies, Queen Mary College; Kluwer, London 1987, blz.

493, punt 9.23.

22 – Voor literaire of bekende citaten volstaan enkele woorden, wil er sprake zijn van een reproductie. Zo bestaat het citaat „Et tu, Brute?” uit slechts drie woorden, maar men kan gemakkelijk vaststellen dat het gaat om een gedeeltelijke reproductie van William Shakespeares tragedie „Julius Caesar”. Maar nemen wij bijvoorbeeld drie woorden uit het door de verwijzende rechter geciteerde krantenartikel (zie punt 15 van deze conclusie) – „aanstaande verkoop van” – , dan zal men

www.ie-portal.nl

IEPT20090716, HvJEG, Infopaq v DDF zeer moeilijk kunnen vaststellen dat het om een reproductie van een welbepaald krantenartikel gaat.

23 – Zie punt 14 van deze conclusie.

24 – Zie punt 25 van deze conclusie.

25 – Motivering van het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, COM(97) 628 def, blz. 29, punt 3.

26 – Ik merk dienaangaande op dat de reproductiehandelingen die basis van artikel 5, lid 1, moeten worden uitgezonderd, ook worden genoemd in het verslag van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement en het Economisch en Sociaal Comité over de toepassing van richtlijn 2001/29/EG betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, SEC(2007) 1556, blz. 3: reproducties op internet routers, reproducties die worden gecreëerd tijdens webbrowsing, zowel in het RAM-geheugen (Random Access Memory) als in het cachegeheugen.

27 – Zie in die zin bijvoorbeeld Lehmann, M., op. cit (voetnoot 13), blz. 523–524.

28 – Hugenholtz, P.B., Caching and Copyright: The Right of Temporary Copying, European Intellectual Property Review, nr. 10/2000, blz. 482, definieert caching als het „automatisch creëren van tijdelijke kopieën van digitale informatie [...] om bij later gebruik onmiddellijk over deze gegevens te kunnen beschikken”.

29 – Kritharas, T., op. cit. (voetnoot 18), blz. 34, stelt dat richtlijn 2001/29 in artikel 5, lid 1, caching uitsluit van het reproductierecht. Zie ook Hugenholtz, P. B., op. cit. (voetnoot 28), blz. 482 e.v., die verschillende wijzen van caching bespreekt in verband met de bescherming van het auteursrecht.

30 – Dit wordt tevens bevestigd door het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, COM(97) 628 def, blz. 29, punt 3, waaruit blijkt dat de in artikel 5, lid 1, gemaakte uitzondering zowel betrekking heeft op de internetomgeving als op reproductiehandelingen die buiten deze omgeving vallen. Zo bijvoorbeeld Plaza Penadés, J., Propiedad intelectual y sociedad de la información (la Directiva comunitaria 2001/29/CE), in de Paula Blasco Gascó, F. (ed.), Contratación y nuevas tecnologías, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 2005, blz. 147.

31 – Het RAM-geheugen (Random Access Memory) functioneert zo dat het tijdelijk gegevens opslaat die het functioneren van de computer mogelijk maken; wanneer de gebruiker de computer uitzet, worden deze in het RAM-geheugen opgeslagen gegevens automatisch gewist. Zie aldus Kritharas, T., op. cit. (voetnoot 18), blz. 22; Westkamp, G., Transient Copying and Public Communications: The Creeping Evolution of Use and Access Rights in European Copyright Law, George

Pagina 29 van 33

www.iept.nl

Washington International Law Review, nr. 5/2004, blz.

1057, opm. 2.

32 – Zie punt 101 en volgende van deze conclusie.

33 – Deze informatie wordt door de verwijzende rechter gegeven in punt 2 van de verwijzingsbeslissing, waarin het procedé van vervaardiging van de fragmenten uit krantenartikelen wordt beschreven.

34 – Zie het rapport „Study on the implementation and effect in Member States’ laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society”, Institute for Information Law, Universiteit van Amsterdam, Nederland, 2007, te vinden op http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/stud ies/infosoc-study_en.pdf, blz. 23, waarin permanente reproductie wordt gedefinieerd als „tastbare permanente kopie” („tangible permanent copy”), en tijdelijke reproductie als „niet-zichtbare tijdelijke kopie” („nonvisible temporary copy”).

35 – Zie punt 101 en volgende van deze conclusie.

36 – De verwijzende rechter gebruikt het begrip „tijdelijke reproductiehandeling”; aangezien het echter zoals in punt 71 van deze conclusie is uiteengezet niet duidelijk is of het opslaan van het uit elf woorden bestaande fragment een tijdelijke reproductiehandeling is, zal ik bij het aanduiden van de prejudiciële vraag alleen het begrip „reproductiehandeling” gebruiken.

37 – Zo ook het rapport „Study on the implementation and effect in Member States’ laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society”, op. cit. (voetnoot 34), blz. 32, waarin wordt benadrukt dat het begrip „van voorbijgaande aard” in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 verwijst naar een „zeer korte levensduur”.

38 – Dit volgt ook uit de normale betekenis van de begrippen „tijdelijk” en „van voorbijgaande aard” in de verschillende talen. In het Engels heeft het woord „temporary” („tijdelijk”) de betekenis van „slechts gedurende beperkte tijd”, terwijl het woord „transient” („voorbijgaand”) de betekenis heeft van „slechts gedurende zeer korte tijd”; zie Oxford Dictionary of English, 2e dr., Oxford University Press, Oxford 2005.

Evenzo is in het Duits het woord „vorübergehend” („tijdelijk”) omschreven als: „hetgeen slechts een bepaalde tijd duurt; van korte duur”, terwijl „flüchtig” („voorbijgaand”) is gedefinieerd (in punt 3 van het lemma „flüchtig”) als „hetgeen snel voorbijgaat, hetgeen niet lang blijft”; zie Duden – Deutsches Universalwörterbuch, 6e dr., Mannheim 2006. In het Frans heeft het woord „provisoire” („tijdelijk”) de betekenis van „dat wat slechts blijft bestaan totdat een definitieve situatie intreedt”, terwijl het woord „transitoire” („voorbijgaand”) de betekenis heeft van „van korte duur”); zie Nouveau Larousse Encyclopédique, deel 2, Larousse, Parijs 2003. In het Italiaans heeft het woord „temporaneo” („tijdelijk”) de betekenis van „dat wat een beperkte tijd duurt, niet definitief is”, terwijl „transitorio” („voorbijgaand”) de betekenis heeft van „niet duurzaam, beperkt in de tijd”; zie Dizionario Italiano Sabatini Coletti, Giunti, Florence 1997. Het

www.ie-portal.nl

IEPT20090716, HvJEG, Infopaq v DDF betreft betekenisnuances die aan de hand van de context moeten worden ontleed om tot de werkelijke betekenis van de verschillende begrippen te komen.

39 – Zie het rapport „Study on the implementation and effect in Member States’ laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society”, op. cit. (voetnoot 34), blz. 32.

40 – Ibidem.

41 – De literatuur laat zien dat verre van duidelijk is wat deze voorwaarde inhoudt. Zie bijvoorbeeld Hart, M., The Copyright in the Information Society Directive: An Overview, European Intellectual Property Review, nr. 2/2002, blz. 59. Verg. Mayer, H.-P., Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, nr. 11/2002, blz. 327, die deze voorwaarde „problematisch” noemt.

42 – Dit dilemma van de interpretatie van de voorwaarde dat de tijdelijke reproductiehandeling integraal en essentieel onderdeel vormt van een technisch procedé wordt bijvoorbeeld besproken in het rapport „Study on the implementation and effect in Member States’ laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society”, op. cit. (voetnoot 34), blz. 33. Zie ook Spindler, G., Europäisches Urheberrecht in der Informationsgesellschaft, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, nr. 2/2002, blz. 111.

43 – Aldus Spindler, G., op. cit. (voetnoot 42), blz.

111; rapport „Study on the implementation and effect in Member States’ laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society”, op. cit. (voetnoot 34), blz. 33.

44 – In de motivering van het voorstel wordt gesproken van „certain acts of reproduction which are dictated by technology”; motivering van het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, COM(97) 628 def, blz. 29.

45 – (Voetnoot uitsluitend van belang voor de Sloveense tekst van de conclusie).

46 – Mededeling aan het publiek, beschikbaarstelling of distributie van het werk.

47 – Ten aanzien van het feit dat de voorwaarde van het rechtmatig gebruik verwijst naar het rechtmatig gebruik op grond van artikel 5, leden 2 en 3, van richtlijn 2001/29, zie bijvoorbeeld Waelde, C., MacQueen, H., The Scope of Copyright, Electronic Journal of Comparative Law, nr. 3/2006, blz. 63; zie ook het rapport „Study on the implementation and effect in Member States’ laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society”, op. cit. (voetnoot 34), blz.

34, waarin wordt benadrukt dat de voorwaarde van het rechtmatig gebruik in artikel 5, lid 1, verwijst naar rechtsregels buiten artikel 5, lid 1.

48 – Zie punt 111 van deze conclusie.

Pagina 30 van 33

www.iept.nl

49 – In het rapport „Study on the implementation and effect in Member States’ laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society„, op. cit. (voetnoot 34), blz. 34, wordt het volgende voorbeeld gegeven: de reproductie van een werk in het RAMgeheugen die ontstaat door het maken van een kopie voor privégebruik in overeenstemming met artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 (eventueel omgezet in nationaal recht) kan van het reproductierecht ingevolge artikel 5, lid 1, sub b, van de richtlijn worden uitgezonderd, daar het gebruik dat door deze kopie mogelijk wordt gemaakt (het maken van een kopie voor privégebruik) rechtmatig is.

50 – Artikel 5, lid 2, van richtlijn 2001/29 voorziet in beperkingen en restricties op het in artikel 2 van de richtlijn bedoelde reproductierecht, terwijl artikel 5, lid 3, voorziet in beperkingen en restricties op het in artikel 2 bedoelde reproductierecht en op het recht van mededeling van werken aan het publiek en het recht van beschikbaarstelling van ander materiaal voor het publiek, welke zijn neergelegd in artikel 3 van de richtlijn.

51 – In punt 32 van de considerans van richtlijn 2001/29 staat: „Deze richtlijn bevat een uitputtende opsomming van de beperkingen en restricties op het reproductierecht.”

52 – Deze bepaling is in richtlijn 2001/29 opgenomen naar het voorbeeld van artikel 10 bis van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst, op. cit. (voetnoot 21). Om precies te zijn is de eerste beperking in artikel 5, lid 3, sub c, van richtlijn 2001/29 overgenomen uit artikel 10 bis, lid 1, van de Berner Conventie, en de tweede uit artikel 10 bis, lid 2, van deze conventie.

53 – De overige uitzonderingen zijn in het hoofdgeding niet relevant. Betreffende de beperking van artikel 5, lid 3, sub d, die citaten toestaat „ten behoeve van kritieken en recensies en voor soortgelijke doeleinden, mits het een werk of ander materiaal betreft dat reeds op geoorloofde wijze voor het publiek beschikbaar is gesteld, indien de bron – waaronder de naam van de auteur – wordt vermeld, tenzij dit niet mogelijk blijkt en het citeren naar billijkheid geschiedt en door het bijzondere doel wordt gerechtvaardigd”, merk ik in het bijzonder op dat in het hoofdgeding de fragmenten van krantenartikelen wel citaten kunnen bevatten maar dat deze niet bedoeld zijn voor kritieken of recensies. De citaten worden niet gebruikt voor een kritiek of recensie van een bepaald krantenartikel, maar voor de vervaardiging van samenvattingen van krantenartikelen.

54 – Aldus bijvoorbeeld Berger, C., Elektronische Pressespiegel und Informationsrichtlinie. Zur Vereinbarkeit einer Anpassung des § 49 UrhG an die Pressespiegel-Entscheidung des BGH mit der Informationsrichtlinie, Computer und Recht, nr. 5/2004, blz.

363; Glas, V., Die urheberrechtliche Zulässigkeit elektronischer Pressespiegel. Zugleich ein Beitrag zur Harmonisierung der Schranken des Urheberrechts in den Mitgliedstaaten der EU, Mohr Siebeck, Tübingen

www.ie-portal.nl

IEPT20090716, HvJEG, Infopaq v DDF 2008, blz. 131. Ook uit de literatuur inzake de uitlegging van artikel 10 bis, lid 1, van de Berner conventie, waarop de eerste beperking van artikel 5, lid 3, sub c in richtlijn 2001/29 is geënt, blijkt dat dit begrip traditioneel kranten en tijdschriften omvat; zie bijvoorbeeld Ricketson, S., op. cit. (voetnoot 21), blz. 501, punt 9.30, en blz. 503, punt 9.32. Volgens de literatuur is voorts artikel 10 bis, lid 1, van de Berner conventie in beginsel niet in tegenspraak met de toename van publicaties, ook op het web, van kranten en tijdschriften; zie in dit verband bijvoorbeeld Ricketson, S., Ginsburg, J.C., op. cit. (voetnoot 21), blz. 801, punt 4.

55 – Het recht van mededeling aan het publiek en beschikbaarstelling van de werken van auteurs is geregeld in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29: „De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.”

56 – De mededeling aan het publiek wordt gedefinieerd in punt 23 van de considerans van richtlijn 2001/29 als „iedere mededeling [...] die aan niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek wordt gedaan” en „elke [...] doorgifte of wederdoorgifte van een werk aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending”. Hieronder valt bijvoorbeeld de mededeling aan het publiek, de uitzending per radio, satelliet en kabel, van het werk van de auteur of ander beschermd materiaal.

57 – De beschikbaarstelling wordt in punt 24 van de considerans van richtlijn 2001/29 gedefinieerd als „alle handelingen [...] waarbij zulk materiaal beschikbaar wordt gesteld voor niet op de plaats van oorsprong van de beschikbaarstelling aanwezige leden van het publiek”. Uit de literatuur inzake de WIPO-verdragen (het verdrag van de WIPO inzake het auteursrecht en het verdrag van de WIPO inzake uitvoeringen en fonogrammen), in de communautaire rechtsorde ingevoerd bij richtlijn 2001/29, blijkt dat de beschikbaarstelling ook de beschikbaarstelling via geïnformatiseerde systemen waarmee een bepaald werk kan worden verkregen, omvat; zie Ficsor, M., The Law of Copyright and the Internet. The 1996 WIPO Treaties, their Interpretation and Implementation, Oxford University Press, New York 2002, blz. 183, punt 4.56. Zie ook Reinbothe, J., von Lewinski, S., The WIPO Treaties 1996. The WIPO Copyright Treaty and The WIPO Performances and Phonograms Treaty. Commentary and Legal Analysis, Butterworths, London 2002, blz. 109, punt 20.

58 – Verzending per mail is zeker geen doorgifte of wederdoorgifte van een werk aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending.

59 – Ik meen dat het verzenden van fragmenten van krantenartikelen per mail aan individuele abonnees niet kan worden beschouwd als een handeling van beschikbaarstelling. Zoals blijkt uit artikel 3, lid 2, van richtlijn 2001/29, is voorwaarde voor beschikbaarstelling dat de Pagina 31 van 33

www.iept.nl

informatie voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk is. Aan deze voorwaarde is niet voldaan bij toezending per mail, aangezien dit rechtstreekse correspondentie aan bepaalde abonnees inhoudt, waardoor deze abonnees niet op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegang krijgen tot de gedeeltelijke reproducties. Ook de literatuur benadrukt dat de verzending van het werk per mail niet tot de handelingen van beschikbaarstelling behoort. Zie bijvoorbeeld von Lewinski, S., Die Multimedia-Richtlinie – Der EG-Richtlinienvorschlag zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft, MultiMedia und Recht, nr. 3/1998, blz. 116; Spindler, G., op. cit. (voetnoot 42), blz. 108.

60 – Glas, V., op. cit. (voetnoot 54), blz. 144. Deze uitlegging wordt ook bevestigd door artikel 10 bis, lid 2, van de Berner conventie, waarop deze beperking in richtlijn 2001/29 is geënt, en dat luidt: „Het is eveneens aan de wetgeving van de landen van de Unie voorbehouden om de voorwaarden te stellen waaronder bij de verslaggeving over actuele gebeurtenissen door middel van fotografie of cinematografie, via radio- of draaddoorgifte aan het publiek, de tijdensde gebeurtenis geziene of gehoorde letterkundige of artistieke werken mogen worden gereproduceerd en voor het publiek beschikbaar gesteld, voor zover dit door het doel van informatieverstrekking wordt gerechtvaardigd.” De cursivering is van mij. Zie in de literatuur Ricketson, S., Ginsburg, J.C., op. cit. (voetnoot 21), blz. 802 (punt 13.54) en blz. 805 (punt 13.55).

61 – In de literatuur wordt benadrukt dat deze voorwaarde noch in de internationale verdragen, noch in het nationale auteursrecht is terug te vinden. Zie in dit verband Westkamp, G., op. cit. (voetnoot 31), blz. 1101.

Zie ook het rapport „Study on the implementation and effect in Member States’ laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society„, op. cit. (voetnoot 34), blz. 35.

62 – Motivering van het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, COM(97) 628 def, blz. 37.

63 – In dit verband is essentieel of de tijdelijke reproductiehandeling een zelfstandige economische waarde heeft voor degene die er gebruik van maakt, dan wel voor de auteursrechthebbende.

64 – Aldus ook het rapport „Study on the implementation and effect in Member States’ laws of Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society„, op. cit. (voetnoot 34), blz. 35, waar wordt benadrukt dat – wil artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29 werkelijk betekenis hebben – de zelfstandige economische waarde niet uitsluitend kan worden uitgelegd vanuit het oogpunt van de auteursrechthebbende.

65 – Verg. Corbet, J., De ontwerp-richtlijn van 10 december 1997 over het auteursrecht en de naburige rechten in de Informatiemaatschappij’, Informatierecht/AMI, nr. 5/1998, blz. 96, die stelt dat caching

www.ie-portal.nl

IEPT20090716, HvJEG, Infopaq v DDF economische waarde heeft daar het de snelheid van de datatransmissie verhoogt, waardoor het publiek de voorkeur geeft aan providers die van deze transmissie gebruik maken. Corbet spreekt alleen van economische waarde, niet van zelfstandige economische waarde.

Verg. ook Hugenholtz, P.B., Koelman, K., Digital Intellectual Property Practice Economic Report, Institute for Information Law (IViR), blz. 24, op. 36, te vinden op www.ivir.nl/publications/hugenholtz/PBHDIPPER.doc.

66 – Ook in de literatuur wordt benadrukt dat de reproductie die een zelfstandige economische activiteit vormt, een zelfstandige economische waarde zal hebben. Zie in dit verband Hugenholtz, P.B., op. cit. (voetnoot 28), blz. 488; Westkamp, G., op. cit. (voetnoot 31), blz. 1098; Hugenholtz, P.B., Koelman, K., op. cit. (voetnoot 65) blz. 24.

67 – Deze zienswijze geldt voor het opslaan van de fragmenten van krantenartikelen wanneer de verwijzende rechter zou oordelen dat dit een tijdelijke reproductiehandeling is; zou hij anders oordelen, dan kan dit opslaan niet worden gerechtvaardigd door artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29.

68 – Zie het betoog in Westkamp, G., op. cit. (voetnoot 31), blz. 1101, waar wordt gesteld dat de economische waarde van tijdelijke reproductiehandelingen steeds moet worden beoordeeld in het licht van de definitieve reproductiehandeling.

69 – Deze zienswijze geldt voor het opslaan van de fragmenten van krantenartikelen wanneer de verwijzende rechter zou oordelen dat dit een tijdelijke reproductiehandeling is; zou hij anders oordelen, dan kan dit opslaan niet worden gerechtvaardigd door artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29.

70 – Wat artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 betreft, zij erop gewezen dat dit nadere voorwaarden stelt voor de toepassing van de beperkingen en restricties op het reproductierecht, het recht van mededeling aan het publiek, het recht van beschikbaarstelling en het recht van distributie van het werk of ander beschermd materiaal.

Blijkens de letterlijke tekst van dit artikel verwijst dit naar de „[d]e in de leden 1, 2, 3 en 4 [van artikel 5 van richtlijn 2001/29] bedoelde beperkingen en restricties”; deze leden stellen regels ten aanzien van de beperkingen en restricties op het reproductierecht (leden 2 en 3), het recht van mededeling aan het publiek en van beschikbaarstelling (lid 3) en distributierecht (lid 4).

71 – Zie bijvoorbeeld Hart, M., op. cit. (voetnoot 41), blz. 61; Kritharas, T., op. cit. (voetnoot 18), blz. 30; Lehmann, M., op. cit. (voetnoot 13), blz. 526.

72 – De Berner conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst op. cit. (voetnoot 21).

De Gemeenschap is weliswaar geen partij bij de Berner conventie, maar enkele bepalingen van richtlijn 2001/29 zijn geformuleerd naar het voorbeeld van deze conventie. De lijst van verdragsluitende partijen is te vinden op: http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?count ry_id=ALL&start_year=ANY&end_year=ANY&searc h_what=C&treaty_id=15.

Pagina 32 van 33

www.iept.nl

73 – De Europese Gemeenschap is partij bij het verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom. De lijst van verdragsluitende partijen is te vinden op: http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?count ry_id=ALL&start_year=ANY&end_year=ANY&searc h_what=C&treaty_id=16.

74 – Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights. De Gemeenschap is partij bij het TRIPS; de bevoegdheid tot het sluiten van deze overeenkomst wordt gedeeld door de Gemeenschap en de lidstaten; zie het advies van het Hof van 15 november 1994 (advies 1/94, Jurispr. blz. I-5267, punt 3).

75 – In punt 44 van de considerans wordt voorts verklaard dat de beperkingen en restricties „niet op zodanige wijze [mogen] worden toegepast dat de wettige belangen van de rechthebbende worden geschaad of afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van zijn werk of andere zaak”. Deze tekst refereert dus uitdrukkelijk aan twee van de drie voorwaarden van artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29.

76 – Dergelijke specifieke doelstellingen zijn bijvoorbeeld reproducties van het werk voor onderwijsdoeleinden, voor gebruik door mensen met een handicap of ten behoeve van de openbare veiligheid. Zie voor de verschillende beperkingen op deze gebieden artikel 5, lid 3, sub a, b en e, van richtlijn 2001/29. In de literatuur zie Ricketson, S., Ginsburg, J.C., op. cit. (voetnoot 21), blz. 764, punt 13.12; Reinbothe, J., von Lewinski, S., op. cit. (voetnoot 57), blz.

124, punt 15.

77 – In dit verband moet worden opgemerkt dat de beperking van artikel 5, lid 3, sub c, van richtlijn 2001/29 niet met zoveel woorden bepaalt dat het informeren van het publiek over actuele gebeurtenissen geen economisch belang mag hebben; deze beperking onderscheidt zich van bijvoorbeeld de beperking van artikel 5, lid 2, sub b, of lid 2, sub c, waarin uitdrukkelijk wordt verboden dat reproducties voor privégebruik of door voor het publiek toegankelijke bibliotheken en onderwijsinstellingen worden gebruikt voor commerciële doeleinden.

78 – Zie in die zin Ficsor, M., op. cit. (voetnoot 57), blz. 516, punt C10.03.

79 – In Reinbothe, J., von Lewinski, S., op. cit. (voetnoot 57), blz. 125, punt 18, wordt benadrukt dat in het kader van deze voorwaarde de markt moet worden gedefinieerd die relevant is voor de exploitatie van het werk waaraan een bepaalde beperking geen afbreuk mag doen. In dat verband wordt het geval genoemd (punt 19) van de verkoop van gefotokopieerde schoolboeken, waardoor de markt voor schoolboeken nadelig wordt beïnvloed en die dus niet kan worden gerechtvaardigd op grond van de beperking die de reproductie voor onderwijsdoeleinden toestaat.

80 – Deze analyse moet worden uitgevoerd onafhankelijk van het feit dat, zoals door de verwijzende rechter en partijen in het hoofdgeding is verklaard, het maken van samenvattingen naar Deens recht toegestaan is. Bij wijze van voorbeeld kan worden bedacht dat het lezen van gefotokopieerde boeken niet verboden is, maar dat

www.ie-portal.nl

IEPT20090716, HvJEG, Infopaq v DDF dit niet het onbeperkt fotokopiëren van boeken legitimeert.

81 – Ficsor, M., op. cit. (voetnoot 57), blz. 516, punt C10.03.

82 – Reinbothe, J., von Lewinski, S., op. cit. (voetnoot 57), blz. 126–127, punt 22.

83 – Deze zienswijze geldt voor het opslaan van de fragmenten van krantenartikelen wanneer de verwijzende rechter zou oordelen dat dit een tijdelijke reproductiehandeling is; zou hij anders oordelen, dan kan dit opslaan niet worden gerechtvaardigd door artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/29.

Pagina 33 van 33

www.iept.nl

HvJEU, 1 maart 2012, Football Dataco v Yahoo

AUTEURSRECHT Auteursrecht op databank: indien de keuze of de rangschikking van de gegevens die zij bevat een oorspronkelijke uiting is van de creatieve vrijheid van de maker ervan;  dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/9 aldus moet worden uitgelegd dat een „databank” in de zin van artikel 1, lid 2, van deze richtlijn ingevolge deze richtlijn auteursrechtelijk wordt beschermd indien de keuze of de rangschikking van de gegevens die zij bevat een oorspronkelijke uiting is van de creatieve vrijheid van de maker ervan; het staat aan de nationale rechter dit na te gaan.

Bijgevolg: – zijn de intellectuele inspanningen en deskundigheid die zijn aangewend bij het creëren van die gegevens niet relevant om vast te stellen of die databank voor die auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt; – is het te dien einde irrelevant dat de keuze of de rangschikking van deze gegevens al dan niet een toevoeging van een wezenlijke inhoud aan deze gegevens met zich brengt, en – kunnen de voor de samenstelling van deze databank vereiste aanzienlijke inspanningen en deskundigheid op zich geen grond opleveren voor een dergelijke auteursrechtelijke bescherming indien daarbij geen blijk wordt gegeven van originaliteit bij de keuze of de rangschikking van de in deze databank opgenomen gegevens.

Databankenrichtlijn harmoniseert auteursrechtelijke bescherming databanken  dat richtlijn 96/9 aldus dient te worden uitgelegd dat zij, onder voorbehoud van de overgangsregeling van artikel 14, lid 2, ervan, zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling die aan onder de definitie van artikel 1, lid 2, ervan vallende databanken auteursrechtelijke bescherming biedt onder andere voorwaarden dan deze van artikel 3, lid 1, van de richtlijn.

Vindplaatsen: curia.europa.eu; AMI 2012, nr. 15, p.

163, m.nt. Beunen HvJEU, 1 maart 2012 (K. Lenaerts, J. Malenovský, E. Juhász, G. Arestis en D. Šváby) ARREST VAN HET HOF (Derde kamer) 1 maart 2012 (*) www.ie-portal.nl

IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo „Richtlijn 96/9/EG – Rechtsbescherming van databanken – Auteursrecht – Wedstrijdkalenders van voetbalkampioenschappen” In zaak C-604/10, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing overeenkomstig artikel 267 VWEU, ingediend door de Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (Verenigd Koninkrijk) bij beslissing van 10 december 2010, ingekomen bij het Hof op 21 december 2010, in de procedure Football Dataco Ltd, Football Association Premier League Ltd, Football League Ltd, Scottish Premier League Ltd, Scottish Football League, PA Sport UK Ltd tegen Yahoo! UK Ltd, Stan James (Abingdon) Ltd, Stan James plc, Enetpulse ApS, wijst HET HOF (Derde kamer), samengesteld als volgt: K. Lenaerts (rapporteur), kamerpresident, J. Malenovský, E. Juhász, G. Arestis en D. Šváby, rechters, advocaat-generaal: P. Mengozzi, griffier: L. Hewlett, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 27 oktober 2011, gelet op de opmerkingen van: – Football Dataco Ltd, Football Association Premier League Ltd, Football League Ltd, Scottish Premier League Ltd, Scottish Football League en PA Sport UK Ltd, vertegenwoordigd door J. Mellor, QC, S. Levine en L. Lane en R. Hoy, barristers, – Yahoo! UK Ltd, Stan James (Abingdon) Ltd, Stan James plc en Enetpulse ApS, vertegenwoordigd door D. Alexander en R. Meade, QC, P. Roberts en P. Nagpal, barristers, – de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door L. Seeboruth als gemachtigde, bijgestaan door S. Malynicz, barrister, – de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door S. Fiorentino, avvocato dello Stato, – de Maltese regering, vertegenwoordigd door A. Buhagiar en G. Kimberley als gemachtigden, – de Portugese regering, vertegenwoordigd door A. P. Barros alsook L. Inez Fernandes en P. Mateus Calado als gemachtigden, – de Finse regering, vertegenwoordigd door J. Heliskoski als gemachtigde, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door J. Samnadda en T. van Rijn als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 15 december 2011, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn 96/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende

Pagina 1 van 14

www.iept.nl

de rechtsbescherming van databanken (PB L 77, blz.

20).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Football Dataco Ltd, Football Association Premier League Ltd, Football League Ltd, Scottish Premier League Ltd, Scottish Football League en PA Sport UK Ltd (hierna tezamen genoemd: „Football Dataco e.a.”) tegen Yahoo! UK Ltd, Stan James (Abingdon) Ltd, Stan James plc en Enetpulse ApS (hierna tezamen genoemd: „Yahoo e.a.”) over door Football Dataco e.a. aangevoerde intellectuele eigendomsrechten op de wedstrijdkalenders van de Engelse en Schotse voetbalkampioenschappen.

Toepasselijke bepalingen Internationaal recht 3 Het onder de afdeling van het auteursrecht en de naburige rechten vallende artikel 10, lid 2, van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom, die als bijlage 1 C is gehecht aan de op 15 april 1994 te Marrakesh ondertekende Overeenkomst van de Wereldhandelsorganisatie en die is goedgekeurd bij besluit 94/800/EG van de Raad van 22 december 1994 betreffende de sluiting, namens de Europese Gemeenschap voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, van de uit de multilaterale handelsbesprekingen in het kader van de Uruguayronde (1986-1994) voortvloeiende overeenkomsten (PB L 336, blz. 1), luidt als volgt: „Verzamelingen van gegevens of ander materiaal, in machineleesbare dan wel in andere vorm, die door de keuze of rangschikking van de stof een schepping van de geest vormen, worden als zodanig beschermd. Deze bescherming, die zich niet uitstrekt tot de gegevens of het materiaal zelf, laat de auteursrechten inherent aan de gegevens of het materiaal zelf onverlet.”

4 Artikel 5 van het verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO) inzake auteursrecht, dat op 20 december 1996 te Genève is gesloten, en dat betrekking heeft op „verzamelingen van gegevens (databanken)”, bepaalt: „Verzamelingen van gegevens of van ander materiaal, in welke vorm dan ook, die vanwege de keuze of rangschikking van hun inhoud een schepping van de geest vormen, worden als zodanig beschermd. Deze bescherming strekt zich niet uit tot de gegevens of het materiaal zelf en laat het auteursrecht op de gegevens of het materiaal vervat in de verzameling onverlet.”

Unierecht 5 Punten 1 tot 4, 9, 10, 12, 15, 16, 18, 26, 27, 39 en 60 van de considerans van richtlijn 96/9 luiden als volgt: „(1) overwegende dat databanken thans niet in alle lidstaten door de geldende wetgeving voldoende worden beschermd; dat waar deze bescherming bestaat, zij uiteenlopende kenmerken vertoont; (2) overwegende dat die verschillen in de door de wetgeving der lidstaten geboden rechtsbescherming een rechtstreekse negatieve invloed hebben op de werking van de interne markt voor databanken en inzonderheid op de vrijheid van natuurlijke en rechtspersonen om juridisch op gelijke voet in de gehele Gemeenschap goederen en diensten aan te www.ie-portal.nl

IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo bieden in verband met on line databanken; dat het gevaar bestaat dat die verschillen nog zullen toenemen wanneer de lidstaten nieuwe wettelijke bepalingen in hun wetgeving opnemen met betrekking tot dit onderwerp, dat in toenemende mate een internationale dimensie krijgt; (3) overwegende dat de bestaande verschillen die de werking van de interne markt verstoren dienen te worden opgeheven en dat het ontstaan van nieuwe verschillen moet worden voorkomen, terwijl verschillen die de werking van de interne markt en de ontwikkeling van een markt voor informatie binnen de Gemeenschap niet ongunstig beïnvloeden, ongemoeid kunnen blijven; (4) overwegende dat de auteursrechtelijke bescherming van databanken in de lidstaten thans door de wetgeving of in de jurisprudentie op verschillende wijze wordt geboden, en dat, zolang de wetgeving van de lidstaten blijft verschillen wat betreft de omvang en de voorwaarden van de bescherming, dergelijke nietgeharmoniseerde intellectuele eigendomsrechten tot gevolg kunnen hebben dat het vrije verkeer van goederen en diensten binnen de Gemeenschap wordt belemmerd; [...]

(9) overwegende dat de databanken een essentiële rol spelen bij de ontwikkeling van een informatiemarkt in de Gemeenschap; dat zij kunnen worden gebruikt in een groot aantal sectoren; (10) overwegende dat de hoeveelheid informatie die jaarlijks in alle sectoren van handel en industrie wordt voortgebracht en verwerkt, zowel in als buiten de Gemeenschap exponentieel groeit en er in verband hiermee in alle lidstaten moet worden geïnvesteerd in geavanceerde informatiebeheersystemen; [...]

(12) overwegende dat dergelijke investeringen in moderne systemen voor de opslag en verwerking van informatie niet zullen plaatsvinden in de Gemeenschap zolang er geen stabiele en eenvormige regeling is voor de bescherming van de rechten van fabrikanten van databanken; [...]

(15) overwegende dat het enige criterium om te bepalen of een databank in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming moet zijn dat zij door de keuze of de rangschikking van haar inhoud een eigen intellectuele schepping van de maker vormt; dat deze bescherming betrekking heeft op de structuur van de databank; (16) overwegende dat bij de vaststelling of een databank in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming geen andere criteria mogen worden gehanteerd dan oorspronkelijkheid in de zin van intellectuele schepping van de maker; dat met name geen kwalitatieve of esthetische criteria mogen worden toegepast; [...]

(18) overwegende dat deze richtlijn geen afbreuk doet aan de vrijheid van de auteurs om te bepalen of en hoe zij toestaan dat hun werken in een databank worden

Pagina 2 van 14

www.iept.nl

opgenomen, met name of hun toestemming al dan niet exclusief is; [...]

(26) overwegende dat de door respectievelijk auteursrecht en naburige rechten beschermde werken en prestaties die in een databank zijn opgenomen het voorwerp blijven van deze exclusieve rechten en niet zonder toestemming van de rechthebbende of diens rechtsopvolgers in de databank mogen worden opgenomen of daaruit mogen worden opgevraagd; (27) overwegende dat het auteursrecht en de naburige rechten op respectievelijk de werken en prestaties die aldus in een databank zijn opgenomen, onverlet worden gelaten door het bestaan van een afzonderlijk recht op de keuze of rangschikking van die werken en prestaties in de databank; [...]

(39) overwegende dat de onderhavige richtlijn niet alleen de bescherming beoogt van het auteursrecht op de originele keuze of rangschikking van de inhoud van databanken, maar ook de bescherming van de fabrikanten van databanken tegen onrechtmatige toeeigening van de resultaten van de financiële en professionele investeringen die zijn gedaan om de inhoud te verkrijgen en te verzamelen, door de gehele databank of substantiële delen ervan te beschermen tegen bepaalde handelingen die door de gebruiker of een concurrent worden verricht; [...]

(60) overwegende dat sommige lidstaten momenteel een auteursrechtelijke regeling hebben voor de bescherming van databanken die niet voldoen aan de criteria voor auteursrechtelijke bescherming op grond van deze richtlijn; dat zelfs al komen die databanken in aanmerking voor bescherming door het in de richtlijn neergelegde recht om te verbieden dat de inhoud ervan zonder toestemming opgevraagd en/of hergebruikt wordt, de duur van die rechtsbescherming aanzienlijk korter is dan die van de thans geldende nationale bescherming; dat harmonisatie van de criteria die gehanteerd worden om uit te maken of een databank auteursrechtelijke bescherming zal genieten, niet tot gevolg mag hebben dat de huidige beschermingsduur voor de houders van de bedoelde rechten wordt verkort; dat daartoe in een uitzondering moet worden voorzien; dat de gevolgen van die uitzondering beperkt moeten blijven tot het grondgebied van de betrokken lidstaten”.

6 Artikel 1, lid 2, van richtlijn 96/9 luidt als volgt: „In deze richtlijn wordt verstaan onder ‚databank’ een verzameling van werken, gegevens of andere zelfstandige elementen, systematisch of methodisch geordend, en afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins toegankelijk.”

7 Artikel 3 van richtlijn 96/9, dat het „voorwerp van bescherming” omschrijft en dat deel uitmaakt van hoofdstuk II, met als opschrift „auteursrecht”, luidt als volgt: „1. Volgens deze richtlijn worden databanken die door de keuze of de rangschikking van de stof een eigen intellectuele schepping van de maker vormen, als www.ie-portal.nl

IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo zodanig door het auteursrecht beschermd. Er worden geen andere criteria toegepast om te bepalen of ze voor die bescherming in aanmerking komen.

2. De auteursrechtelijke bescherming van databanken in deze richtlijn betreft niet de inhoud van die databanken en laat de bestaande rechten op die inhoud onverlet.”

8 Artikel 7, leden 1 en 4, van richtlijn 96/9, dat het „voorwerp van de bescherming” omschrijft en dat deel uitmaakt van hoofdstuk III, met als opschrift „recht sui generis”, luidt als volgt: „1. De lidstaten voorzien in een recht voor de fabrikant van een databank, waarvan de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering, om de opvraging en/of het hergebruik van het geheel of een in kwalitatief of kwantitatief opzicht substantieel deel van die inhoud te verbieden. [...]

Het in lid 1 bedoelde recht geldt ongeacht de mogelijkheid dat die databank door het auteursrecht dan wel door andere rechten wordt beschermd. [...]”.

9 Artikel 14 van richtlijn 96/9, dat deel uitmaakt van hoofdstuk IV, „gemeenschappelijke bepalingen”, bepaalt het volgende: „1. De bescherming van deze richtlijn ten aanzien van het auteursrecht geldt ook voor databanken van vóór de in artikel 16, lid 1, bedoelde datum, die op dat tijdstip voldoen aan de in deze richtlijn gestelde voorwaarden voor de bescherming van databanken door het auteursrecht.

2. In afwijking van lid 1 heeft deze richtlijn, wanneer een databank die op het tijdstip van bekendmaking van deze richtlijn door een auteursrechtelijke regeling in een lidstaat wordt beschermd niet voldoet aan de in artikel 3, lid 1, bedoelde criteria om in aanmerking te komen voor bescherming door het auteursrecht, niet tot gevolg dat in die lidstaat de uit deze regeling voortvloeiende beschermingsduur wordt verkort. [...]”

10 Richtlijn 96/9 is op 27 maart 1996 in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen bekendgemaakt.

11 Deze richtlijn is in het Verenigd Koninkrijk omgezet door de vaststelling van de op 1 januari 1998 in werking getreden Copyright and Rights in Databases Regulations 1997 (SI 1997, nr. 3032; wet van 1997 inzake het auteursrecht en de rechten inzake databanken). De bewoordingen van de voor deze zaak relevante bepalingen van deze wet stemmen volledig overeen met die van de relevante bepalingen van voormelde richtlijn.

Aan het hoofdgeding ten grondslag liggende feiten en prejudiciële vragen Opstelling van wedstrijdkalenders van Engelse en Schotse voetbalkampioenschappen 12 Blijkens de verwijzingsbeslissing worden de jaarlijkse wedstrijdkalenders van voetbalkampioenschappen in Engeland en Schotland opgesteld volgens een procedure en regels die grotendeels vergelijkbaar zijn.

Pagina 3 van 14

www.iept.nl

13 Bij de opstelling van die kalenders dienen een aantal regels, de zogenoemde „gouden regels”, in acht te worden genomen. De belangrijkste gouden regels zijn: – geen ploeg speelt driemaal achtereen thuis of uit; – van vijf opeenvolgende wedstrijden speelt een club geen vier thuis- of vier uitwedstrijden; – voor zover mogelijk moet elke ploeg gedurende het seizoen telkens evenveel thuis- als uitwedstrijden hebben gespeeld, en – voor doordeweekse wedstrijden dienen alle ploegen zoveel mogelijk even vaak uit als thuis te spelen.

14 Wedstrijdkalenders van voetbalkampioenschappen zoals deze uit het hoofdgeding worden in verschillende fasen opgesteld. In de eerste fase, die in het voorafgaande seizoen begint, stellen de medewerkers van de betrokken beroepsfederaties het wedstrijdprogramma voor de Premier League op en schetsen zij de hoofdlijnen van de wedstrijdkalender voor de overige divisies. Aan de hand van een aantal basisparameters (de periode van het begin tot het einde van het seizoen, het aantal te spelen wedstrijden, de voor andere nationale, Europese of internationale competities voorbehouden data) wordt een lijst van mogelijke wedstrijddata opgesteld.

15 In de tweede fase worden vragenlijsten met betrekking tot de opstelling van de kalender naar de betrokken clubs verstuurd en worden de antwoorden op deze vragenlijsten geanalyseerd, meer bepaald de verzoeken om een „specifieke speeldatum” (verzoek van een club om een thuis- of uitwedstrijd op een bepaalde datum te spelen), om een „niet-specifieke speeldatum” [verzoek van een club om dergelijke wedstrijd op een bepaalde dag vanaf een bepaald uur (bijvoorbeeld zaterdag vanaf 13.30 uur) te spelen] en om een „koppeling” (verzoek van twee of meerdere clubs om niet op dezelfde dag thuis te spelen). Elk seizoen worden er ongeveer 200 verzoeken ingediend.

16 De derde fase, waarmee, wat de Engelse voetbalkampioenschappen betreft, M. Thompson van Atos Origin IT Services UK is belast, omvat twee taken: de „bepaling van de volgorde van de wedstrijden” en de „koppeling”.

17 Met de bepaling van de volgorde van de wedstrijden wordt voor elke club de ideale volgorde van thuis- en uitwedstrijden beoogd. Daarbij wordt uitgegaan van de gouden regels, een aantal organisatorische beperkingen en, voor zover mogelijk, de verzoeken van de clubs.

Vervolgens stelt Thompson een koppelingsrooster op aan de hand van de verzoeken van de clubs. In dit rooster voegt hij de namen van de clubs in, waarbij hij zoveel mogelijk tracht probleemgevallen op te lossen totdat hij een ontwerpkalender heeft die voldoening geeft. Hij gebruikt daarvoor een computerprogramma waarin hij de gegevens van de tabel van de volgorde van de wedstrijden en van het koppelingsrooster invoert om een leesbare versie van de kalender te verkrijgen.

18 In de laatste fase werkt Thompson samen met de medewerkers van de betrokken beroepsfederaties om de inhoud van de wedstrijdkalender te controleren.

Deze controle geschiedt handmatig, met de hulp van www.ie-portal.nl

IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo een computerprogramma om de resterende problemen op te lossen. Daarna vinden er nog twee bijeenkomsten plaats om de kalender af te werken: een bijeenkomst van de werkgroep voor de kalender en een bijeenkomst met vertegenwoordigers van de politie. Voor het seizoen 2008/2009 werden in deze laatste fase nog 56 wijzigingen aangebracht.

19 Blijkens de in de verwijzingsbeslissing opgenomen feitelijke vaststellingen van de rechter in eerste aanleg, is het in het hoofdgeding aan de orde zijnde proces van opstelling van de voetbalkalenders niet zuiver mechanistisch of deterministisch, maar vergt het integendeel aanzienlijke inspanningen en deskundigheid om aan alle wensen te voldoen en toch de geldende regels zo goed mogelijk na te leven. Deze werkzaamheid blijft niet beperkt tot de loutere toepassing van strikte criteria, en verschilt bijvoorbeeld van het samenstellen van een telefoongids, omdat er in elke fase ruimte dient te zijn voor inzicht en deskundigheid, in het bijzonder wanneer een computerprogramma, gelet op de specifieke vereisten van het geval, geen oplossing geeft. Volgens Thompson sluit het gedeeltelijke computergebruik de behoefte aan inzicht en een zekere beoordelingsmarge geenszins uit.

Feiten van het hoofdgeding en prejudiciële vragen 20 Football Dataco e.a. voeren aan dat zij, krachtens artikel 7 van richtlijn 96/9, een recht „sui generis” en overeenkomstig artikel 3 van deze richtlijn alsmede overeenkomstig de Britse wetgeving inzake het intellectuele eigendomsrecht, een auteursrecht hebben op de wedstrijdkalenders van de Engelse en Schotse voetbalkampioenschappen.

21 Yahoo e.a. betwisten het bestaan rechtens van deze aanspraken en betogen dat zij gerechtigd zijn om in het kader van hun werkzaamheden deze kalenders zonder financiële tegenprestatie te gebruiken.

22 De rechter in eerste aanleg heeft geoordeeld dat deze kalenders op grond van artikel 3 van richtlijn 96/9 voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen op grond dat er aan de opstelling ervan een aanzienlijke hoeveelheid creatief werk te pas komt. De twee andere aanspraken zijn volgens hem echter ongegrond.

23 De verwijzende rechter heeft het vonnis in eerste aanleg bevestigd wat de vaststelling betreft dat de betrokken kalenders niet in aanmerking komen voor bescherming door het recht „sui generis” krachtens artikel 7 van richtlijn 96/9. Daarentegen vraagt hij zich af of zij in aanmerking komen voor auteursrechtelijke bescherming op grond van artikel 3 van deze richtlijn.

De verwijzende rechter vraagt zich voorts ook af of deze kalenders in aanmerking komen voor auteursrechtelijke bescherming overeenkomstig de Britse wetgeving die gold vóór de inwerkingtreding van deze richtlijn, onder andere voorwaarden dan die van artikel 3, van deze richtlijn.

24 Daarop heeft de Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: Pagina 4 van 14

www.iept.nl

„1) Wat dient in artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/9/EG [...], te worden verstaan onder ‚databanken die door de keuze of de rangschikking van de stof een eigen intellectuele schepping van de maker vormen’, in het bijzonder a) moeten de intellectuele inspanning en de deskundigheid van het creëren van gegevens daarvan worden uitgesloten; b) omvat ‚de keuze of de rangschikking’ ook het toevoegen van een wezenlijke inhoud aan een reeds bestaand gegevensitem (zoals het vastleggen van de datum van een voetbalwedstrijd), en c) vereist de ‚eigen intellectuele schepping van de maker’ meer dan aanzienlijke inspanningen en deskundigheid van de maker, en, zo ja, welke?

2) Staat de richtlijn in de weg aan andere nationale auteursrechten op databanken dan die welke zijn voorzien in richtlijn [96/9]?”

De eerste prejudiciële vraag 25 Met zijn eerste vraag verzoekt de verwijzende rechter het Hof in wezen om een uitlegging van artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/9. In het bijzonder wenst hij te vernemen: – ten eerste, of de intellectuele inspanningen en de deskundigheid bij het creëren van gegevens buiten de werkingssfeer van deze bepaling dienen te vallen, – ten tweede, of „de keuze of de rangschikking” van de stof in de zin van deze bepaling, ook het toevoegen van een wezenlijke inhoud aan een reeds bestaand gegeven omvat, en – ten derde, of het begrip „eigen intellectuele schepping van de maker” in de zin van diezelfde bepaling meer dan aanzienlijke inspanningen en deskundigheid van de maker vereist en, zo ja, welk bijkomende vereiste dan wordt gesteld.

26 Vooraf zij eraan herinnerd dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat een wedstrijdkalender van voetbalwedstrijden een „databank” vormt in de zin van artikel 1, lid 2, van richtlijn 96/9. Het Hof heeft in wezen geoordeeld dat de combinatie van de datum, het tijdschema en de identiteit van het uit- en thuisspelende team voor een voetbalwedstrijd een zelfstandige informatieve waarde heeft en aldus een „zelfstandig element” vormt in de zin van artikel 1, lid 2, van deze richtlijn en dat de ordening, in de vorm van een kalender, van de data, de tijdschema’s en de namen van de elftallen voor de verschillende voetbalwedstrijden voldoet aan de in artikel 1, lid 2, van deze richtlijn gestelde voorwaarden van systematische of methodische ordening en afzonderlijke toegankelijkheid van de elementen waaruit deze databank bestaat (zie arrest van 9 november 2004, Fixtures Marketing, C-444/02, Jurispr. blz. I-10549, punten 33-36).

27 Voorts blijkt uit zowel een vergelijking van de respectieve bewoordingen van artikel 3, lid 1, en artikel 7, lid 1, van richtlijn 96/9 als uit andere bepalingen of overwegingen van deze richtlijn, meer bepaald artikel 7, lid 4, en punt 39 van de considerans, dat het auteursrecht en het recht „sui generis” twee

www.ie-portal.nl

IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo zelfstandige rechten zijn, waarvan het voorwerp en de toepassingsvoorwaarden verschillen.

28 Dat een „databank” in de zin van artikel 1, lid 2, van richtlijn 96/9 niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 7 van deze richtlijn om in aanmerking te komen voor bescherming door het recht „sui generis”, zoals het Hof heeft geoordeeld inzake de kalenders van voetbalwedstrijden (arresten van 9 november 2004, Fixtures Marketing, C-46/02, Jurispr. blz. I-10365, punten 43-47; Fixtures Marketing, C-338/02, Jurispr. blz. I-10497, punten 32-36, en Fixtures Marketing, C-444/02, reeds aangehaald, punten 4852), betekent dan ook niet automatisch dat deze databank niet in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming overeenkomstig artikel 3 van deze richtlijn.

29 Volgens artikel 3, lid 1, van deze richtlijn worden „databanken” in de zin van artikel 1, lid 2, van richtlijn 96/9 auteursrechtelijk beschermd indien zij, door de keuze of de rangschikking van de stof, een eigen intellectuele schepping van de maker vormen.

30 Uit artikel 3, lid 2, van richtlijn 96/9, gelezen in samenhang met punt 15 van de considerans ervan volgt dat de auteursrechtelijke bescherming waarin deze richtlijn voorziet, betrekking heeft op de „structuur” en niet op de „inhoud” van de databank en dus evenmin op de wezenlijke gegevens ervan.

31 Eveneens blijkt uit artikel 10, lid 2, van de overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom en artikel 5 van het WIPOverdrag inzake auteursrecht, dat verzamelingen van gegevens, die vanwege de keuze of de rangschikking van hun inhoud een schepping van de geest vormen, als zodanig auteursrechtelijk worden beschermd. Deze bescherming strekt zich daarentegen niet uit tot de gegevens zelf en laat het auteursrecht op deze gegevens onverlet.

32 In dit verband betreffen de begrippen „keuze” en „rangschikking” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/9 respectievelijk de selectie en de ordening van gegevens, waarmee de maker structuur aanbrengt in de databank. Deze begrippen hebben evenwel geen betrekking op de creatie van de in de databank opgenomen gegevensitems.

33 Zoals Yahoo e.a., de Italiaanse, de Portugese en de Finse regering, alsmede de Europese Commissie hebben betoogd, blijven de in de eerste vraag van de verwijzende rechter, sub a, bedoelde intellectuele inspanningen en deskundigheid bij het creëren van gegevens dus buiten beschouwing om te beoordelen of de databank waarin deze gegevens zijn opgenomen in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming als bedoeld in richtlijn 96/9.

34 Deze zienswijze wordt bevestigd door het doel van deze richtlijn. Uit de punten 9, 10 en 12 van de considerans ervan blijkt dat dit doel erin bestaat de invoering te bevorderen van systemen voor opslag en verwerking van gegevens teneinde bij te dragen tot de ontwikkeling van de informatiemarkt in een context die wordt gekenmerkt door een exponentiële groei van de hoeveelheid gegevens die jaarlijks in alle sectoren van Pagina 5 van 14

www.iept.nl

bedrijvigheid wordt voortgebracht en verwerkt (zie arresten van 9 november 2004, Fixtures Marketing, C-46/02, reeds aangehaald, punt 33; The British Horseracing Board e.a., C-203/02, Jurispr. blz. I10415, punt 30; Fixtures Marketing, C-338/02, reeds aangehaald, punt 23, alsmede Fixtures Marketing, C-444/02, reeds aangehaald, punt 39), en niet de creatie te beschermen van gegevens die in een databank bijeen kunnen worden gebracht.

35 In het hoofdgeding beogen de door de verwijzende rechter omschreven en in punten 14 tot en met 18 van dit arrest weergegeven intellectuele middelen, in het kader van de organisatie van de betrokken voetbalkampioenschappen, voor elke wedstrijd van deze kampioenschappen data, tijdschema’s en ploegen vast te stellen aan de hand van een aantal regels, parameters en organisatorische beperkingen, en ook van specifieke verzoeken van de betrokken clubs (zie eerdergenoemde arresten van 9 november 2004, Fixtures Marketing, C-46/02, punt 41; Fixtures Marketing, C-338/02, punt 31, en Fixtures Marketing, C-444/02, punt 47).

36 Zoals Yahoo e.a. en de Portugese regering hebben benadrukt en zoals in punt 26 van dit arrest in herinnering is gebracht, hebben deze middelen betrekking op het creëren van de gegevens zelf die in de betrokken databank zijn opgenomen (zie eerdergenoemde arresten van 9 november 2004, Fixtures Marketing, C-46/02, punt 42; Fixtures Marketing, C-338/02, punt 31, en Fixtures Marketing, C-444/02, punt 47). Bijgevolg zijn zij, gelet op hetgeen in punt 32 van dit arrest is uiteengezet, hoe dan ook niet relevant voor de beoordeling of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wedstrijdkalenders van voetbalkampioenschappen in aanmerking komen voor auteursrechtelijke bescherming ingevolge richtlijn 96/9.

37 Ten tweede verwijst het begrip „eigen intellectuele schepping van de maker”, zoals blijkt uit punt 16 van de considerans van richtlijn 96/9, naar het oorspronkelijkheidscriterium (zie in die zin arresten van 16 juli 2009, Infopaq International, C-5/08, Jurispr. blz. I-6569, punten 35, 37 en 38; 22 december 2010, Bezpečnostní softwarová asociace, C-393/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 45; 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a., C-403/08 en C429/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 97, alsook 1 december 2011, Painer, C-145/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 87).

38 Wat de samenstelling van een databank betreft, is aan dit oorspronkelijkheidscriterium voldaan wanneer de maker ervan, bij de keuze of de rangschikking van de gegevens van deze databank, zijn creatieve vaardigheden op een originele manier tot uiting heeft kunnen brengen door het maken van vrije en creatieve keuzes (zie, naar analogie, eerdergenoemde arresten Infopaq International, punt 45; Bezpečnostní softwarová asociace, punt 50, en Painer, punt 89) en

www.ie-portal.nl

IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo zo in staat is zijn werk een „persoonlijke noot” te geven (arrest Painer, reeds aangehaald, punt 92).

39 Aan dit criterium is echter niet voldaan wanneer voor de samenstelling van de databank technische overwegingen, regels of beperkingen gelden die geen ruimte laten voor creatieve vrijheid (zie, naar analogie, eerdergenoemde arresten Bezpečnostní softwarová asociace, punten 48 en 49, alsook Football Association Premier League e.a., punt 98).

40 Blijkens zowel artikel 3, lid 1, als punt 16 van de considerans van richtlijn 96/9, mogen bij de vaststelling of een databank ingevolge deze richtlijn in aanmerking komt voor auteursrechtelijke bescherming, geen andere criteria dan het oorspronkelijkheidscriterium worden gehanteerd.

41 Enerzijds volgt hieruit dat, mits de maker van de databank bij de keuze of de rangschikking van de gegevens – in een zaak zoals deze van het hoofdgeding betreft dit meer bepaald de gegevens inzake datum, wedstrijdschema’s en identiteit van de ploegen voor de verschillende wedstrijden van het betrokken kampioenschap (zie punt 26 van dit arrest) – zijn creatieve geest op een oorspronkelijke manier tot uiting heeft gebracht, het voor de vaststelling of deze databank voor auteursrechtelijke bescherming ingevolge richtlijn 96/9 in aanmerking komt irrelevant is of deze keuze of rangschikking al dan niet een „toevoeging van een wezenlijke inhoud” aan deze gegevens met zich brengt als bedoeld in de eerste vraag, sub b, van de verwijzende rechter.

42 Anderzijds kan de omstandigheid dat de samenstelling van de databank, afgezien van het creëren van de gegevens die zij bevat, aanzienlijke inspanningen en deskundigheid van de maker vergt, zoals bedoeld in diezelfde vraag, sub c, in se geen grond opleveren voor de auteursrechtelijke bescherming ervan overeenkomstig richtlijn 96/9, indien deze inspanningen en deskundigheid niet gepaard zijn gegaan met originaliteit bij de keuze en de rangschikking van die gegevens.

43 In deze zaak staat het aan de verwijzende rechter om op grond van de voorgaande analyse vast te stellen of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wedstrijdkalenders van voetbalkampioenschappen databanken zijn die voldoen aan de voorwaarden van artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/9 om in aanmerking te komen voor auteursrechtelijke bescherming.

44 Indien dus de door de verwijzende rechter beschreven opstellingswijze van deze kalenders niet is aangevuld met elementen die getuigen van een zekere originaliteit bij de keuze of de rangschikking van de in deze kalenders opgenomen gegevens, volstaat zij niet voor een auteursrechtelijke bescherming van de betrokken databank ingevolge artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/9.

45 Gelet op de voorgaande overwegingen, dient op de eerste prejudiciële vraag te worden geantwoord dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/9 aldus moet worden uitgelegd dat een „databank” in de zin van artikel 1, lid 2, van deze richtlijn ingevolge deze richtlijn auteursrechtelijk wordt beschermd indien de keuze of Pagina 6 van 14

www.iept.nl

de rangschikking van de gegevens die zij bevat een oorspronkelijke uiting is van de creatieve vrijheid van de maker ervan; het staat aan de nationale rechter dit na te gaan.

46 Bijgevolg: – zijn de intellectuele inspanningen en deskundigheid die zijn aangewend bij het creëren van die gegevens niet relevant om vast te stellen of die databank voor die auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt; – is het te dien einde irrelevant dat de keuze of de rangschikking van deze gegevens al dan niet een toevoeging van een wezenlijke inhoud aan deze gegevens met zich brengt, en – kunnen de voor de samenstelling van deze databank vereiste aanzienlijke inspanningen en deskundigheid op zich geen grond opleveren voor een dergelijke auteursrechtelijke bescherming indien daarbij geen blijk wordt gegeven van originaliteit bij de keuze of de rangschikking van de in deze databank opgenomen gegevens.

De tweede prejudiciële vraag 47 Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 96/9 aldus dient te worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling die aan onder de definitie van artikel 1, lid 2, ervan vallende databanken auteursrechtelijke bescherming biedt onder andere voorwaarden dan deze van artikel 3, lid 1, ervan.

48 In dit verband zij benadrukt dat richtlijn 96/9, volgens de punten 1 tot en met 4 van haar considerans, de opheffing beoogt van de verschillen die bestonden tussen de nationale wetgevingen op het gebied van rechtsbescherming van databanken, meer bepaald wat de omvang en de voorwaarden betreft van de auteursrechtelijke bescherming, en die afbreuk deden aan de werking van de interne markt, het vrije verkeer van goederen en diensten in de Europese Unie alsmede de ontwikkeling van een informatiemarkt in deze Unie.

49 In dit verband brengt artikel 3 van richtlijn 96/9, zoals blijkt uit punt 60 van de considerans van deze richtlijn, „een harmonisatie [tot stand] van de criteria die gehanteerd worden om uit te maken of een databank auteursrechtelijke bescherming zal genieten”.

50 Voor databanken die op 27 maart 1996 door een nationale auteursrechtelijke regeling waren beschermd op grond van andere criteria dan die van artikel 3, lid 1, van deze richtlijn, handhaaft artikel 14, lid 2, van richtlijn 96/9 in de betrokken lidstaat de uit deze regeling voortvloeiende beschermingsduur. Onder voorbehoud van uitsluitend deze overgangsbepaling, verzet artikel 3, lid 1, zich er niettemin tegen dat een nationale wetgeving aan onder de definitie van artikel 1, lid 2, van deze richtlijn vallende databanken auteursrechtelijke bescherming biedt onder voorwaarden die afwijken van het in genoemd artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/9 neergelegde oorspronkelijkheidscriterium.

51 Voorts wordt in de door Football Dataco e.a. aangevoerde punten 18, 26 en 27 van de considerans van richtlijn 96/9 de nadruk gelegd op de vrijheid waarover de auteurs beschikken om te bepalen of hun www.ie-portal.nl

IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo werken in een databank worden opgenomen, en op het feit dat de opname van een beschermd werk in een eventueel beschermde databank geen gevolgen heeft voor de rechten die het aldus opgenomen werk beschermen. Deze overwegingen bieden daarentegen geen enkele steun voor een andere uitlegging dan die welke in het vorige punt van dit arrest is uiteengezet.

52 Gelet op een en ander, moet op de tweede vraag worden geantwoord dat richtlijn 96/9 aldus dient te worden uitgelegd dat zij, onder voorbehoud van de overgangsregeling van artikel 14, lid 2, ervan, zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling die aan onder de definitie van artikel 1, lid 2, ervan vallende databanken auteursrechtelijke bescherming biedt onder andere voorwaarden dan deze van artikel 3, lid 1, van de richtlijn.

Kosten 53 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht: 1) Artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende rechtsbescherming van databanken dient aldus te worden uitgelegd dat een „databank” in de zin van artikel 1, lid 2, van deze richtlijn ingevolge deze richtlijn auteursrechtelijk wordt beschermd indien de keuze of de rangschikking van de erin opgenomen gegevens een oorspronkelijke uiting is van de creatieve vrijheid van de maker ervan; het staat aan de nationale rechter dit na te gaan.

Bijgevolg: – zijn de intellectuele inspanningen en deskundigheid die zijn aangewend bij het creëren van deze gegevens niet relevant om vast te stellen of deze databank voor die auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt; – is het te dien einde irrelevant dat de keuze of de rangschikking van deze gegevens al dan niet een toevoeging van een wezenlijke inhoud aan deze gegevens met zich brengt, en – kunnen de voor de samenstelling van deze databank vereiste aanzienlijke inspanningen en deskundigheid op zich geen grond opleveren voor een dergelijke auteursrechtelijke bescherming indien daarbij geen blijk wordt gegeven van originaliteit bij de keuze of de rangschikking van de in deze databank opgenomen gegevens.

2) Richtlijn 96/9 dient aldus te worden uitgelegd dat zij, onder voorbehoud van de overgangsregeling van artikel 14, lid 2, ervan, zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling die aan onder de definitie van artikel 1, lid 2, ervan vallende databanken auteursrechtelijke bescherming biedt onder andere voorwaarden dan deze van artikel 3, lid 1, van de richtlijn. ondertekeningen * Procestaal: Engels.

Pagina 7 van 14

www.iept.nl

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL P. MENGOZZI van 15 december 2011 (1) Zaak C-604/10 Football Dataco Ltd Football Association Premier League Ltd Football League Limited Scottish Premier League Ltd Scottish Football League PA Sport UK Ltd tegen Yahoo! UK Limited Stan James (Abingdon) Limited Stan James PLC Enetpulse APS [verzoek van de Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division), Verenigd Koninkrijk, om een prejudiciële beslissing] „Richtlijn 96/9/EG – Rechtsbescherming van databanken – Kalenders van voetbalkampioenschappen – Auteursrecht” 1. In de onderhavige zaak wordt het Hof verzocht zijn rechtspraak over de mogelijkheid kalenders van voetbalkampioenschappen te beschermen op grond van richtlijn 96/9/EG inzake de rechtsbescherming van databanken (hierna: „richtlijn”)(2) aan te vullen. In 2004 heeft het Hof verklaard dat deze kalenders in beginsel niet kunnen worden beschermd op grond van het zogenoemde recht sui generis dat in de richtlijn is vastgelegd. Om het kader aan te vullen wordt nu verzocht om na te gaan of, en onder welke voorwaarden, auteursrechtelijke bescherming kan worden verleend.

I – Rechtskader 2. Richtlijn 96/9/EG bepaalt dat een databank twee soorten bescherming kan genieten. In de eerste plaats auteursrechtelijke bescherming, die in artikel 3 als volgt is gedefinieerd: „1. Volgens deze richtlijn worden databanken die door de keuze of de rangschikking van de stof een eigen intellectuele schepping van de maker vormen, als zodanig door het auteursrecht beschermd. Er worden geen andere criteria toegepast om te bepalen of ze voor die bescherming in aanmerking komen.

2. De auteursrechtelijke bescherming van databanken in deze richtlijn betreft niet de inhoud van die databanken en laat de bestaande rechten op die inhoud onverlet.”

3. Daarnaast voorziet artikel 7 van de richtlijn in een ander soort bescherming, de zogenoemde sui generis, voor databanken waarvan de oprichting een „substantiële investering” heeft vereist: „1. De lidstaten voorzien in een recht voor de fabrikant van een databank, waarvan de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering, om de opvraging en/of het hergebruik van het geheel of een in kwalitatief of kwantitatief opzicht substantieel deel van die inhoud te verbieden. www.ie-portal.nl

IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo [...]

4. Het in lid 1 bedoelde recht geldt ongeacht de mogelijkheid dat die databank door het auteursrecht dan wel door andere rechten beschermd wordt. Het geldt bovendien ongeacht de mogelijkheid dat de inhoud van die databank door het auteursrecht dan wel door andere rechten beschermd wordt. De bescherming van databanken door het in lid 1 bedoelde recht laat de bestaande rechten op de inhoud ervan onverlet.”

4. Artikel 14 regelt de duur van de bescherming. Meer in het bijzonder bevat lid 2 de regel die van toepassing is indien een databank auteursrechtelijke bescherming genoot voordat de richtlijn in werking trad, maar niet voldoet aan de vereisten die de richtlijn aan deze bescherming stelt: „(...) wanneer een databank die op het tijdstip van bekendmaking van deze richtlijn door een auteursrechtelijke regeling in een lidstaat beschermd wordt niet voldoet aan de in artikel 3, lid 1, bedoelde criteria om in aanmerking te komen voor bescherming door het auteursrecht, [heeft deze richtlijn] niet tot gevolg dat in die lidstaat de uit deze regeling voortvloeiende beschermingsduur wordt verkort”.

II – De feiten, het hoofdgeding en de prejudiciële vragen 5. De vennootschappen Football Dataco Ltd e.a. (hierna: „Football Dataco e.a.”) organiseren de Engelse en Schotse voetbalkampioenschappen. In dat verband vervaardigen en publiceren zij een kalender van alle wedstrijden die ieder jaar in deze kampioenschappen worden gespeeld. De tegenpartijen, Yahoo! UK Limited e.a. (hierna: „Yahoo e.a.”), gebruiken deze wedstrijdkalenders om nieuws en informatie te bieden en/of weddenschappen te organiseren.

6. Football Dataco e.a. verzoeken Yahoo e.a. in wezen om betaling voor het gebruik van de door hen opgestelde kalenders. Zij maken voor deze wedstrijdkalenders aanspraak op bescherming volgens de richtlijn, zowel uit hoofde van het auteursrecht als uit hoofde van het recht sui generis.

7. De nationale rechters hebben bescherming uit hoofde van het recht sui generis uitgesloten, aangezien het Hof van Justitie zich daar recentelijk reeds duidelijk over heeft uitgesproken in vier arresten van de Grote kamer van november 2004(3). De verwijzende rechter acht de kwestie van de eventuele auteursrechtelijke bescherming, die in de arresten van 2004 niet is besproken, evenwel nog niet opgelost, en heeft daarom het geding geschorst en de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1. Wat dient in artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/9/EG betreffende de rechtsbescherming van databanken, te worden verstaan onder ‚databanken die door de keuze of de rangschikking van de stof een eigen intellectuele schepping van de maker vormen’, in het bijzonder a) moeten de intellectuele inspanning en de deskundigheid van het creëren van gegevens daarvan worden uitgesloten? b) omvat ‚de keuze of de rangschikking’ ook het toevoegen van een wezenlijke inhoud aan een reeds

Pagina 8 van 14

www.iept.nl

bestaand gegevensitem (zoals het vastleggen van de datum van een voetbalwedstrijd)? c) vereist de ‚eigen intellectuele schepping van de maker’ meer dan aanzienlijke inspanningen en deskundigheid van de maker, en, zo ja, welke?

2) Staat de richtlijn in de weg aan andere nationale auteursrechten op databanken dan die welke daarin worden voorzien?”

III – De eerste prejudiciële vraag 8. Met zijn eerste prejudiciële vraag verzoekt de verwijzende rechter het Hof in wezen aan te geven onder welke voorwaarden een databank auteursrechtelijk kan worden beschermd overeenkomstig richtlijn 96/6. Om een passend antwoord op deze vraag te kunnen geven moet ik eerst een samenvatting geven van de rechtspraak van het Hof over kalenders van voetbalwedstrijden, en nagaan wat de verhouding is tussen de twee beschermingsvormen die de richtlijn biedt, namelijk het auteursrecht enerzijds en het recht sui generis anderzijds.

A – De rechtspraak van het Hof ter zake 9. De rechtspraak van het Hof over de bescherming van databanken, en ik doel met name op de reeds aangehaalde arresten van november 2004, heeft twee essentiële punten verduidelijkt waarmee bij het bestuderen van de onderhavige prejudiciële vragen rekening moet worden gehouden.

10. In de eerste plaats dient een kalender van voetbalwedstrijden, ook als dat louter een lijst van wedstrijden is, als een databank in de zin van de richtlijn te worden beschouwd(4). Zowel de verwijzende rechter als alle deelnemers aan de procedure beschouwen dit punt als vanzelfsprekend, en daar hoeft dan ook niet nader op te worden ingegaan.

11. In de tweede plaats voldoet een kalender van voetbalwedstrijden niet aan de in artikel 7 van de richtlijn gestelde vereisten om een databank te kunnen beschermen uit hoofde van het recht sui generis. De reden daarvoor is dat het opstellen van de kalender, dat wil zeggen, het invoeren van een aantal reeds bestaande elementen (de gegevens van elke wedstrijd) in een geordende lijst, geen substantiële investering vereist voor de verkrijging, de controle of de presentatie van de gegevens (5). Zoals gezegd beschouwt de verwijzende rechter ook dit punt als vanzelfsprekend (al hebben enkele partijen in het hoofdgeding geprobeerd hem te overtuigen ook vragen over het recht sui generis aan het Hof voor te leggen), en daarom heeft hij zijn vragen beperkt tot de auteursrechtelijke bescherming.

B – De verhouding tussen de auteursrechtelijke bescherming en de bescherming sui generis 12. Een ander punt dat moet worden opgehelderd alvorens op de eerste vraag in te gaan betreft de verhouding tussen de twee in de richtlijn voorziene soorten bescherming. Bij het lezen van de tekst van de betrokken bepalingen rijst namelijk de vraag of er geen hiërarchische verhouding bestaat tussen de auteursrechtelijke bescherming en de bescherming sui generis. Een dergelijke uitlegging, die op veel bijval kan rekenen(6) en waar in een aantal opmerkingen www.ie-portal.nl

IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo tijdens de terechtzitting indirect naar is verwezen, beschouwt de bescherming sui generis als een „tweederangs” bescherming, die kan worden verleend indien een databank niet de oorspronkelijkheid heeft die vereist is om door het auteursrecht te kunnen worden beschermd. Aangezien het Hof in zijn arresten van november 2004 de bescherming sui generis (de „zwakkere” bescherming) voor voetbalkampioenschappen heeft uitgesloten, zou in dat geval ook de auteursrechtelijke bescherming (de „sterkere” bescherming) automatisch worden uitgesloten.

13. Een nauwgezette lezing van de richtlijn wijst evenwel uit dat deze opvatting niet juist is en dat de twee soorten bescherming geheel los van elkaar staan, zoals ook alle deelnemers aan de onderhavige procedure, inclusief de Commissie, lijken te hebben aanvaard.

14. De twee soorten bescherming in de richtlijn hebben namelijk een verschillend object. Zo richt de auteursrechtelijke bescherming zich voornamelijk op de structuur van de databank, dat wil zeggen, de wijze waarop de maker ze in concreto heeft gecreëerd door de keuze van de in te voeren gegevens of de wijze van presentatie ervan. Artikel 3, sub 2, geeft verder duidelijk aan dat het in dat artikel voorziene auteursrecht „niet de inhoud” van die databanken betreft; de inhoud kan afzonderlijk door het auteursrecht worden beschermd, maar omdat deze deel uitmaakt van een beschermde databank is dat hier niet het geval. De vijftiende alinea van de considerans wijst er voorts op dat de auteursrechtelijke bescherming „betrekking heeft op de structuur van de databank”. De bescherming sui generis is daarentegen simpelweg een recht om de opvraging en/of het hergebruik van de gegevens in de databank te verbieden. Dit recht wordt niet toegekend om de oorspronkelijkheid van de databank op zich te erkennen, maar om een compensatie te bieden voor de inspanning om de daarin vervatte gegevens te verzamelen, te controleren en/of te presenteren (7).

15. Met andere woorden, een databank kan naar gelang het geval alleen door het auteursrecht, alleen door het recht sui generis, door beide, of door geen van beide worden beschermd.

C – Het begrip databank in de richtlijn 16. Het feit dat de twee soorten bescherming voor een databank geheel los van elkaar staan betekent evenwel niet dat het begrip databank, zoals het Hof dat in zijn arresten van november 2004 heeft uitgewerkt, voor de twee soorten rechten een verschillende betekenis heeft.

Integendeel, naar mijn mening dient dit begrip steeds hetzelfde te worden opgevat. Het heeft geen zin om een sleutelbegrip van de richtlijn, dat in artikel 1 is gedefinieerd, zonder dat daar enig tekstueel argument voor is in verschillende betekenissen te gebruiken voor de uitlegging van twee specifieke artikelen van de regeling, die overigens hun waarde behouden als ze het licht van een eenvormig begrip databank worden uitgelegd. Het auteursrecht kan de structuur van de databank beschermen, terwijl het recht sui generis de Pagina 9 van 14

www.iept.nl

inhoud ervan beschermt; dit vereist geenszins twee verschillende begrippen „databank”.

17. In deze context heeft het Hof verklaard dat de werkingssfeer van de door de richtlijn geboden bescherming niet de fase van het creëren van de gegevens omvat, maar alleen de fase van het verzamelen, controleren en presenteren daarvan(8).

Met andere woorden, de uitlegger dient bij het definiëren van het begrip databank duidelijk onderscheid te maken tussen het moment van het creëren van de gegevens, dat irrelevant is voor de richtlijn, en het moment waarop deze gegevens worden verzameld of bewerkt, dat daarentegen wel relevant is voor de vraag of deze databank al dan niet kan worden beschermd.

18. Het Hof heeft dit onderscheid tussen het creëren van de gegevens en het invoeren daarvan gemaakt in het kader van de behandeling van de bescherming sui generis. Naar mijn mening gelden deze overwegingen evenwel meer in het algemeen ook voor het begrip databank als zodanig in de richtlijn. Deze precisering maakt bovendien definitief duidelijk dat de richtlijn het creëren van databanken beschermt – in twee opzichten, namelijk de structuur van de databank en de verzameling van de gegevens – maar niets zegt over de gegevens als zodanig. De richtlijn beoogt namelijk het creëren van systemen voor de verzameling en raadpleging van informatie te bevorderen(9), niet het creëren van gegevens. Bij de bespreking van het begrip databank heeft het Hof overigens meerdere malen gewezen op de zelfstandige informatieve waarde van de in de databank ingevoerde gegevens(10).

19. Het feit dat voor de toepassing van de richtlijn nooit het creëren van gegevens in aanmerking wordt genomen is overigens ook wat het auteursrecht betreft volstrekt logisch; de richtlijn benadrukt immers dat de gegevens als zodanig in ieder geval auteursrechtelijk kunnen worden beschermd, mits aan de vereisten daarvoor is voldaan, ongeacht of de databank al dan niet auteursrechtelijk wordt beschermd.

20. Overigens is in de onderhavige zaak het idee kalenders van voetbalwedstrijden auteursrechtelijk te beschermen op zijn minst merkwaardig te noemen.

Zoals ik hierboven reeds heb opgemerkt beschermt het auteursrecht in het geval van een databank voornamelijk het „externe” deel, dat wil zeggen, de structuur. Voor zover ik begrijp gebruiken Yahoo e.a. de door de organisatoren van de kampioenschappen verwerkte gegevens, en niet de eventuele wijze waarop zij de gegevens bekendmaken. Voordat de arresten van het Hof van 2004 de toepassing ervan uitsloten, beriepen de organisatoren zich uitsluitend op de bescherming sui generis, die, zoals gezien, eerder de inhoud van een databank (of liever gezegd, de inspanning om deze te verzamelen en te presenteren) dan haar structuur beschermt. Het beroep op het auteursrecht lijkt een reserveoplossing, als gevolg van het feit dat het Hof de bescherming sui generis heeft uitgesloten. Het is overigens niet eens gezegd dat de eventuele auteursrechtelijke bescherming voor kalenders van voetbalwedstrijden een beletsel zou www.ie-portal.nl

IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo vormen voor de activiteiten van Yahoo e.a., die voor zover ik uit het dossier begrijp uitsluitend de ruwe gegevens (data, tijdschema’s en tegen elkaar uitkomende elftallen) en niet de structuur van de databank gebruiken.

21. Dit alles vooropgesteld, kan ik nu op de drie subvragen van de verwijzende rechter ingaan. Zoals verderop zal blijken kan met het antwoord daarop een algemeen antwoord op de eerste prejudiciële vraag worden gegeven.

D – De eerste prejudiciële vraag, sub a 22. Met de eerste van de drie subvragen vraagt de verwijzende rechter het Hof of de inspanningen voor het creëren van de in de databank ingevoerde gegevens in aanmerking moeten worden genomen om vast te stellen of deze databank al dan niet auteursrechtelijke bescherming verdient.

23. Het antwoord op deze vraag vloeit rechtstreeks voort uit mijn opmerkingen hierboven, dat het begrip „databank” in de richtlijn een en dezelfde betekenis dient te hebben. De inspanningen voor het creëren van de gegevens kunnen geen rol spelen bij de beoordeling van het recht op auteursrechtelijke bescherming, net zoals zij, volgens de rechtspraak van het Hof, niet in aanmerking kunnen worden genomen bij de beoordeling van het recht op bescherming sui generis.

Het creëren van de gegevens is een activiteit die buiten de werkingssfeer van de richtlijn valt.

24. Overigens moet worden opgemerkt dat indien, zoals het Hof heeft geoordeeld, de inspanningen voor het creëren van de gegevens niet in aanmerking kunnen worden genomen voor de bescherming sui generis, die de nauwste band heeft met de gegevens en de verkrijging daarvan, deze inspanningen a forteriori buiten beschouwing moeten worden gelaten voor de auteursrechtelijke bescherming, die een zwakkere band heeft met de verzameling van de gegevens en zich eerder op de presentatie daarvan concentreert.

E – De eerste prejudiciële vraag, sub b 25. Met de tweede subvraag verzoekt de verwijzende rechter het Hof vast te stellen of een wezenlijke toevoeging aan de reeds bestaande gegevens kan worden beschouwd als een „keuze of [...] rangschikking” van de inhoud van de databank, aan de hand waarvan kan worden nagegaan of aan de vereisten voor auteursrechtelijke bescherming is voldaan.

26. Wat in wezen wordt gevraagd is of bijvoorbeeld de toevoeging van verdere specifieke kenmerken aan een element in de databank een „keuze of [...] rangschikking” volstaat voor bescherming uit hoofde van artikel 3. De verwijzende rechter noemt bij wijze van voorbeeld de vaststelling van de datum van een bepaalde wedstrijd tussen twee elftallen.

27. Naar mijn mening gaat deze subvraag uit van een onjuiste veronderstelling. Alle informatie over elke wedstrijd van een bepaald kampioenschap moet immers worden geacht vast te staan voordat de gegevens in de databank worden ingevoerd. Zoals het Hof reeds heeft uiteengezet zijn in het geval van een kalender van voetbalwedstrijden de basisgegevens die in de databank worden ingevoerd niet de elftallen en alle mogelijke Pagina 10 van 14

www.iept.nl

data, maar de specifieke omstandigheden van elke te spelen wedstrijd (datum, elftallen, plaats, enz.)(11).

Met andere woorden, alle kenmerken van elke wedstrijd worden vastgesteld in de fase van het creëren van de gegevens – die, zoals gezegd, buiten de bescherming van de richtlijn valt – en deze vaststelling kan niet worden beschouwd als een resultaat of een gevolg van de organisatie van de gegevens in de databank.

28. De verwijzende rechter lijkt daarentegen uit te gaan van de veronderstelling dat in de praktijk een aantal eenvoudige lijsten in de databank wordt ingevoerd: alle elftallen van het kampioenschap, alle data en alle mogelijke tijdschema’s voor de wedstrijden. Vanuit dit oogpunt zouden de specifieke gegevens van iedere wedstrijd (betrokken elftallen, dag en tijd) worden vastgesteld nadat de basisgegevens in de databank zijn ingevoerd. Deze vaststelling zou het product van de databank zijn.

29. Deze uitlegging van de feiten acht ik onjuist. Wat in de databank wordt ingevoerd zijn geen algemene lijsten van de elftallen, mogelijke data en tijdschema’s. Wat in de databank wordt ingevoerd zijn alle afzonderlijke te spelen wedstrijden, die elk hun eigen complete gegevens hebben: tijd, datum, elftallen. De omzetting van algemene lijsten (bijvoorbeeld de elftallen A, B, C, D, enz., de data x, y, z, enz.) naar de vaststelling van de afzonderlijke wedstrijden (bijvoorbeeld, club A tegen club B op dag x) vindt plaats in de fase van het creëren van de gegevens, nog voordat zij in de databank worden ingevoerd.

30. De vrij gedetailleerde opmerkingen waarmee de verzoekers in het hoofdgeding willen aantonen dat het vaststellen van de kenmerken van iedere wedstrijd niet louter automatisch is, maar juist groot inzicht en grote deskundigheid vereist, zijn daarom irrelevant. Deze activiteit vindt voorafgaand aan en los van de fase van het creëren van de databank plaats.

31. De bovenstaande uitlegging wordt bevestigd door de rechtspraak van het Hof, inzonderheid in de passages waarin het erop wijst dat de afzonderlijke onderdelen van een databank een zelfstandige informatieve waarde dienen te hebben(12). Naar mijn mening kunnen algemene lijsten van elftallen, data en tijdschema’s namelijk niet als echt „informatief” worden beschouwd. Alleen het geheel van de kenmerken van elke wedstrijd kan een dergelijke waarde hebben.

32. Naar mijn mening dient de subvraag, indien ze in abstracte zin en los van de omstandigheden van de onderhavige zaak was gesteld, bevestigend te worden beantwoord. Met andere woorden, het toevoegen van een wezenlijke inhoud aan reeds bestaande gegevensitems – door deze gegevens in een databank in te voeren – kan een „keuze of [...] rangschikking” vormen die voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kan worden genomen. Mijns inziens lijdt het namelijk geen twijfel dat, naar de geest van de richtlijn, het feit dat het invoeren van gegevens in een databank een aanvullende waarde of betekenis aan deze gegevens toevoegt, in het kader van een algehele www.ie-portal.nl

IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo beoordeling relevant kan zijn voor de toekenning van auteursrechtelijke bescherming aan deze databank. Dat is overigens precies het doel van de bepaling, die beoogt te beschermen wat een databank op willekeurige wijze aan de daarin ingevoerde uitgangsgegevens „toevoegt”. De elementen die de wedstrijden van een voetbalkampioenschap kenmerken maken evenwel allemaal deel uit van de basisgegevens, en zijn geen product van het invoeren van deze gegevens in de databank.

F – De eerste prejudiciële vraag, sub c 33. Met de derde subvraag stelt de verwijzende rechter het Hof een vraag over het begrip „intellectuele schepping” van de maker van een databank. Dit klaarblijkelijk in verband met het feit dat artikel 3 van de richtlijn de auteursrechtelijke bescherming ervan afhankelijk stelt of een databank, gelet op de keuze of de rangschikking van de stof, al dan niet een eigen intellectuele schepping van de maker is. Meer in het bijzonder vraagt de verwijzende rechter of aanzienlijke inspanningen en deskundigheid („significant labour and skill”) toereikend zijn om van een intellectuele schepping te kunnen spreken.

34. Ook deze derde subvraag gaat waarschijnlijk, net als de voorgaande, uit van de – mijns inziens onjuiste – veronderstelling dat de inspanningen van de organisatoren om de elftallen, data en tijdschema’s van de verschillende voetbalwedstrijden vast te stellen, die ongetwijfeld een zekere hoeveelheid werk met zich brengen en organisatorische ervaring vereisen, verband houden met het creëren van de databank. Zoals hierboven opgemerkt vinden deze inspanningen in werkelijkheid plaats in de voorafgaande fase, namelijk die van het creëren van de gegevens, die bij de beoordeling of de databank al dan niet recht op bescherming heeft niet in aanmerking kan worden genomen.

35. Ook indien deze overweging buiten beschouwing wordt gelaten en de vraag van de nationale rechter in abstracte zin wordt bekeken, moet het antwoord naar mijn mening zijn, dat de auteursrechtelijke bescherming vereist dat de databank wordt gekenmerkt door een „creatief” element, en dat niet volstaat dat het creëren van de databank inspanningen en deskundigheid heeft vereist.

36. Zoals bekend bestaan er binnen de Unie verschillende standaarden voor het niveau van oorspronkelijkheid dat in het algemeen wordt vereist om auteursrechtelijke bescherming te kunnen toekennen(13). Zo is in een aantal landen van de Europese Unie, namelijk die met een common lawtraditie, het referentiecriterium gewoonlijk „werk, deskundigheid of inspanning” („labour, skills or effort”). Om deze reden genoten bijvoorbeeld databanken in het Verenigd Koninkrijk voordat de richtlijn in werking trad doorgaans auteursrechtelijke bescherming. Een databank werd auteursrechtelijk beschermd indien de maker ervan een zekere inspanning of deskundigheid had geleverd om haar te creëren. In landen met een continentale traditie wordt daarentegen voor auteursrechtelijke bescherming Pagina 11 van 14

www.iept.nl

doorgaans vereist dat het werk een element van creativiteit bezit of op enigerlei wijze de persoonlijkheid van de maker tot uitdrukking brengt, zonder dat daarbij evenwel de kwaliteit of de artistieke aard van het werk wordt beoordeeld.

37. Het lijdt geen twijfel dat de richtlijn wat de auteursrechtelijke bescherming betreft uitgaat van een originaliteitsbegrip dat verder gaat dan de simpele mechanische inspanning om de gegevens te verzamelen en in de databank in te voeren. Zoals artikel 3 van de richtlijn uitdrukkelijk bepaalt dient een databank, om auteursrechtelijke bescherming te kunnen genieten, een „intellectuele schepping” van de maker te zijn. Deze uitdrukking laat aan duidelijkheid niets te wensen over en gebruikt een formulering die kenmerkend is voor de continentale traditie van het auteursrecht.

38. Uiteraard kan niet voor eens en voor altijd algemeen worden vastgesteld wanneer er sprake is van een „intellectuele schepping”. Zoals gezegd hoeft dit punt evenwel niet in de onderhavige zaak te worden beoordeeld; een eventuele beoordeling is de taak van de nationale rechter, zich daarbij baserend op de omstandigheden van het specifieke geval.

39. Het Hof heeft hieraan een aantal overwegingen kunnen wijden, en er inzonderheid op gewezen dat de auteursrechtelijke bescherming die artikel 3 van de richtlijn toekent aan databanken, artikel 1, lid 3, van richtlijn 91/250(14) aan computerprogramma’s en artikel 6 van richtlijn 2006/116(15) aan foto’s, veronderstelt dat de werken „oorspronkelijk zijn, in die zin dat zij een eigen intellectuele schepping van de maker zijn”(16).

40. Dienaangaande heeft het Hof ook aangegeven dat er sprake is van een intellectuele schepping van de maker indien het werk de uitdrukking vormt van diens persoonlijkheid: dat is het geval wanneer de auteur bij de vervaardiging van zijn werk vrije en creatieve keuzes heeft kunnen maken.(17) Verder heeft het Hof bepaald dat er in het algemeen geen sprake is van oorspronkelijkheid wanneer de kenmerken van een werk door de technische functie ervan worden bepaald(18).

41. De wetgever heeft in wezen getracht een soort compromis of tussenweg te vinden tussen de benaderingen die op het moment waarop de richtlijn werd aangenomen in de verschillende Unielanden bestonden. Voor de auteursrechtelijke bescherming is het „striktere” paradigma van de landen met een continentale traditie gekozen, terwijl voor de sui generis-bescherming het referentiecriterium is gekozen dat in de praktijk het dichtst bij dat van de common law-traditie staat(19).

42. Dit zijn vrij algemene overwegingen, waar hier overigens niet nader op hoeft te worden ingegaan omdat, zoals gezegd, in het geval van een kalender van voetbalwedstrijden zelfstandige en reeds volledige informatie-eenheden in de databank samenkomen die geen aanvullende betekenis krijgen doordat zij in deze databank worden ingevoerd.

43. Het feit dat voor de auteursrechtelijke bescherming voor databanken een vrij streng www.ie-portal.nl

IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo oorspronkelijkheidsvereiste geldt, betekent uiteraard niet dat de „mechanische” inspanningen voor het verzamelen van de gegevens irrelevant zijn voor de richtlijn. Integendeel, artikel 7 van de richtlijn, betreffende de bescherming sui generis, heeft voornamelijk tot doel juist deze activiteiten te beschermen. Het feit dat het Hof deze bescherming voor kalenders van voetbalwedstrijden heeft uitgesloten betekent niet dat zij niet van belang is in meer algemene zin.

44. Niettemin kan een kalender van voetbalwedstrijden in principe onder bepaalde omstandigheden toch auteursrechtelijke bescherming genieten indien de auteur bij het creëren daarvan elementen met een voldoende gehalte aan oorspronkelijkheid toevoegt.

Indien een kalender bijvoorbeeld wordt gekenmerkt door een bijzondere presentatie van de wedstrijden met gebruikmaking van kleuren en andere grafische elementen, zou deze ongetwijfeld auteursrechtelijke bescherming uit hoofde van de richtlijn verdienen.

Deze bescherming zou evenwel beperkt blijven tot de wijze van presentatie, en niet de daarin vervatte gegevens dekken. In de onderhavige zaak blijkt niet dat de door de organisatoren van de kampioenschappen gecreëerde kalender van voetbalwedstrijden wordt gekenmerkt door een originele presentatie van de gegevens: deze omstandigheid moet evenwel door de nationale rechter worden gecontroleerd, die daarbij ook rekening dient te houden met de bovenstaande overwegingen van het Hof. G – Conclusie met betrekking tot de eerste prejudiciële vraag 45. Het onderzoek van de drie subvragen heeft een aantal essentiële aspecten van de auteursrechtelijke bescherming van databanken op grond van de richtlijn kunnen verduidelijken. Zo hebben wij gezien dat de inspanningen voor het creëren van de gegevens niet in aanmerking kunnen worden genomen bij de beoordeling of de databank als zodanig recht op bescherming heeft (eerste subvraag). In de tweede plaats, dat hoewel het toevoegen van nieuwe elementen aan reeds bestaande gegevens door hen in de databank in te voeren van belang kan zijn bij de beoordeling of er al dan niet recht op bescherming is, er in het geval van een reeks in een databank ingevoerde voetbalwedstrijden geen sprake is van een „verrijking” van de reeds bestaande gegevens (tweede subvraag).

Ten slotte is vastgesteld dat inspanningen of deskundigheid alleen niet volstaan om van een databank een intellectuele schepping te maken die auteursrechtelijk wordt beschermd (derde subvraag).

Op grond van deze opmerkingen kan nu een antwoord worden geformuleerd op de eerste prejudiciële vraag.

46. Ik geef het Hof daarom in overweging op de eerste prejudiciële vraag te antwoorden dat een databank uitsluitend auteursrechtelijk kan worden beschermd volgens artikel 3 van richtlijn 96/6/EG indien zij een oorspronkelijke intellectuele schepping van de maker is. Daartoe kunnen de inspanningen voor het creëren van de gegevens niet in aanmerking worden genomen.

In het geval van een kalender van voetbalwedstrijden is Pagina 12 van 14

www.iept.nl

het vaststellen van alle elementen van de afzonderlijke wedstrijden het creëren van de gegevens.

IV – De tweede prejudiciële vraag 47. Met de tweede prejudiciële vraag verzoekt de verwijzende rechter het Hof te beslissen of de in de richtlijn vastgestelde auteursrechtelijke bescherming de enige bescherming van dit type is die aan een databank kan worden verleend, dan wel of het nationale recht dezelfde bescherming ook kan toekennen aan databanken die niet aan de vereisten van de richtlijn voldoen.

48. De nationale rechter geeft in zijn beschikking duidelijk aan dat hij weinig twijfel heeft over het antwoord op deze vraag, die inderdaad snel kan worden beantwoord. Het is immers duidelijk dat de richtlijn een uitputtende harmonisering heeft bewerkstelligd op het gebied van de auteursrechtelijke bescherming van databanken, die geen andere, op nationaal niveau erkende rechten toelaat.

49. Reeds in de considerans van de richtlijn kan duidelijk worden gelezen dat de wetgever deze intentie had. In de derde alinea van de considerans wordt bijvoorbeeld het volgende opgemerkt: „[O]verwegende dat de auteursrechtelijke bescherming van databanken in de lidstaten thans door de wetgeving of in de jurisprudentie op verschillende wijze wordt geboden, en dat, zolang de wetgeving van de lidstaten blijft verschillen wat betreft de omvang en de voorwaarden van de bescherming, dergelijke nietgeharmoniseerde intellectuele eigendomsrechten tot gevolg kunnen hebben dat het vrije verkeer van goederen en diensten binnen de Gemeenschap wordt belemmerd”.

50. De twaalfde alinea van de considerans heeft een vergelijkbare strekking: „[O]verwegende dat dergelijke investeringen in moderne systemen voor de opslag en verwerking van informatie niet zullen plaatsvinden in de Gemeenschap zolang er geen regeling is voor een stabiele en eenvormige bescherming van de rechten van fabrikanten van databanken”.

51. Het argument waarmee deze kwestie definitief wordt afgedaan is mijns inziens artikel 14 van de richtlijn. Deze bepaling bevat een speciale overgangsregeling voor databanken die eerder auteursrechtelijke bescherming genoten uit hoofde van nationale regelgeving, doch niet voldoen aan de richtlijnvereisten voor auteursrechtelijke bescherming.

Deze databanken blijven auteursrechtelijk beschermd gedurende de resterende beschermingsperiode die op grond van de aan de richtlijn voorafgaande nationale regeling is toegekend. Deze bepaling zou klaarblijkelijk geen zin hebben indien een databank die niet aan de richtlijnvereisten voldoet na de inwerkingtreding van de richtlijn zonder tijdslimiet bescherming zou blijven genieten op grond van een nationaal recht. Als dat wel het geval zou zijn, zou het „nationale” auteursrecht namelijk zelfstandig van toepassing blijven en zou het niet nodig zijn in een overgangsregeling te voorzien voor databanken die overeenkomstig de richtlijn niet

www.ie-portal.nl

IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo origineel genoeg zijn om deze bescherming te verdienen.

52. Het antwoord op de tweede prejudiciële vraag dient dan ook te luiden dat de richtlijn eraan in de weg staat dat nationaal recht auteursrechtelijke bescherming verleent aan een databank die niet voldoet aan de vereisten van artikel 3 van de richtlijn.

V – Conclusie 53. Gelet op de bovenstaande overwegingen geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Court of Appeal als volgt te beantwoorden: „1. Een databank kan uitsluitend de auteursrechtelijke bescherming genieten bedoeld in artikel 3 van richtlijn 96/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken, indien zij een oorspronkelijke intellectuele schepping van de maker is. Daartoe kunnen de inspanningen voor het creëren van de gegevens niet in aanmerking worden genomen. In het geval van een kalender van voetbalwedstrijden is het vaststellen van alle elementen van de afzonderlijke wedstrijden het creëren van de gegevens beschouwd.

2. De voornoemde richtlijn staat eraan in de weg dat nationaal recht auteursrechtelijke bescherming verleent aan een databank die niet voldoet aan de vereisten van artikel 3 van de richtlijn.”

1 – Oorspronkelijke taal: Italiaans.

2 – Richtlijn 96/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 (PB L 77, blz. 20).

3 – Arresten van 9 november 2004, Fixtures Marketing (C-46/02, Jurispr. blz. I-10365); The British Horseracing Board e.a. (C-203/02, Jurispr. blz. I10415), Fixtures Marketing (C-338/02, Jurispr. blz. I-10497), en Fixtures Marketing (C444/02, Jurispr. blz. I-10549).

4 – Arrest Fixtures Marketing (C-444/02), aangehaald in voetnoot 3, punten 23-36).

5 – Arrest Fixtures Marketing (C-46/02), aangehaald in voetnoot 3, punten 44-47.

6 – Zie in deze zin inzonderheid het Working Paper van DG Interne markt van 12 december 2005, First evaluation of Directive 96/9/EC on the legal protection of databases, te vinden op de internetsite van de Commissie.

7 – Arrest Fixtures Marketing (C-46/02), aangehaald in voetnoot 3, punt 39). Overigens lijkt de Italiaanse versie van artikel 7 van de richtlijn een substantiële investering te vereisen bij de verkrijging, controle en de presentatie van de gegevens. De andere taalversies gebruiken het voegwoord of, en volgen daarmee de uitlegging van het Hof: de substantiële investering kan ook bescherming verdienen indien er sprake is van alleen verkrijging, alleen controle of alleen presentatie van de gegevens.

8 – Arresten Fixtures Marketing (C-444/02), aangehaald in voetnoot 3, punten 39-40, en Fixtures Marketing (C-338/02) aangehaald in voetnoot 3, punt 25.

9 – Arrest Fixtures Marketing (C-444/02) aangehaald in voetnoot 3, punt 28.

Pagina 13 van 14

www.iept.nl

IEPT20120301, HvJEU, Football Dataco v Yahoo

10 – Ibidem (punten 29 en 33-35).

11 – Arresten Fixtures Marketing (C-46/02), aangehaald in voetnoot 3, punten 41-42, Fixtures Marketing (C-338/02), aangehaald in voetnoot 3, punt 31, en Fixtures Marketing (C-444/02), aangehaald in voetnoot 3, punt 47.

12 – Zie hierboven, voetnoot 10.

13 – Reeds in het oorspronkelijke richtlijnvoorstel van de Commissie van 13 mei 1992 [COM (92) 24 def.] werden de nationale verschillen over de oorspronkelijkheid als een van de redenen genoemd die pleitten voor een harmonisatie van de bescherming van databanken (zie punt 2.2.5).

14 – Richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s (PB L 122, blz. 42).

15 – Richtlijn 2006/116/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten (gecodificeerde versie) (PB L 372, blz. 12).

16 – Arrest van 16 juli 2009, Infopaq International (C5/08, Jurispr. blz. I-6569, punt 35). In de drie zojuist genoemde richtlijnen wordt overigens een terminologie gebruikt die in een aantal talen hetzelfde is, terwijl zij in een aantal andere talen (bijvoorbeeld in het Italiaans) ondanks een aantal kleine verschillen duidelijk de intentie van de wetgever tot uitdrukking brengt naar hetzelfde begrip te verwijzen.

17 – Arrest van 1 december 2011, Painer (C-145/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 8889).

18 – Arrest van 22 december 2010, Bezpečnostní softwarová asociace (C-393/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 49).

19 – Zie over dit punt ook het in voetnoot 6 aangehaalde Working Paper van de Commissie (punt 1.1).

www.ie-portal.nl

Pagina 14 van 14