Magazine DVDW | “Dat overkomt ons niet.” by Academie voor de Rechtspraktijk

“Dat overkomt ons niet.” Navigerend ondernemen tussen verleidingen en valkuilen

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

2 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

Voorwoord “Dat overkomt ons niet.” Dat horen wij niet zelden van onze cliënten. Of, beter gezegd: “Ik dacht dat ons dit niet zou overkomen.” Want veel ondernemers zijn optimisten. En dat is goed, want optimisme is noodzakelijk voor het zien van kansen en mogelijkheden en voor het maken en uitvoeren van businessplannen. Maar soms is de kritische blik hierdoor minder scherp en wordt er in alle enthousiasme iets over het hoofd gezien. Er blijken toch nog onverwachts ravijnen of bergen op het pad te liggen. Of er worden twijfelachtige keuzes gemaakt. Er worden besluiten doorgedrukt die niet in het vennootschappelijk belang zijn. Minderheidsaandeelhouders worden in een hoek gedrukt. Of de ontstane cultuur binnen de onderneming blijkt te weinig gericht op het tijdig ontvangen en verwerken van signalen die om actie vragen. Vertrouwen is een belangrijk onderdeel van zaken doen, maar is het vertrouwen wel terecht? En wat als het wordt geschonden? Het laatste waar je als bestuurder, commissaris of aandeelhouder op

4 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

zit te wachten is dat de vennootschap klem komt te staan of dat je persoonlijk aansprakelijk wordt gesteld voor grote of kleine misstappen. Het motto ‘voorkomen is beter dan genezen’ geldt ook voor de juridische gezondheid van ondernemingen en samenwerkingsverbanden. En als een geschil eenmaal is ontstaan, dan heeft een goede oplossing vaak een grote toegevoegde waarde boven een procedure die niet alleen geld, maar ook energie kost. Het is natuurlijk zaak om wel te weten wat het juridische speelveld aan mogelijkheden biedt. Soms is een goede procedure beter dan een slechte regeling. Wie gelijk heeft, moet soms bereid zijn het ook te halen. Geschilbeslechting en procederen zijn beide een bijzondere tak van sport. Voor optimale resultaten zijn zowel kennis als ervaring onontbeerlijk. Ieder lid van ons team Corporate Litigation & Dispute Resolution heeft diepgaande kennis van een of meer aangrenzende kennisgebieden. Zowel juridisch (denk aan

insolventierecht, procesrecht, ondernemingsrecht of tuchtrecht) als van bepaalde branches (zoals de zorg, pharma, biotech en life sciences, automotive of accountancy). Dit stelt ons in staat om verder te kijken dan alleen de juridische argumenten. We zijn ook in die zin Experts in the laws of business. In ons vorige magazine (“Ik dacht dat we vrienden waren.” – strijd binnen de onderneming) hebben we een aantal onderwerpen besproken die spelen in ondernemingsverband, zoals governancegeschillen, gedwongen aandelenoverdracht, het tegenhouden van besluiten, bestuurdersaansprakelijkheid en in acht te nemen zorgvuldigheidsnormen. In dit magazine gaan wij in op de vele juridische normen waarbinnen moet worden genavigeerd door de onderneming, en dus ook door de bestuurders, commissarissen, toezichthouders en aandeelhouders. Hoe blijf je binnen de lijntjes? Waar zit de rek in de ondernemingsrechtelijke redelijkheid en billijkheid? Wat is ‘redelijk en billijk’ in ondernemingsverband nu eigenlijk? Hoever mogen de aandeelhouders gaan bij het nastreven van het eigen belang ten opzichte van dat van de vennootschap? Hoe moet het bestuur omgaan met een tegenstrijdig belang? Welke voetangels en klemmen bestaan er ten aanzien van

pensioenschulden, in het bijzonder voor bestuurders? Welke grenzen gelden voor stemovereenkomsten met private equity? Wat als de stemovereenkomst niet wordt nagekomen? En hoe om te gaan met geschillen over dividenduitkeringen? Ook reiken we praktische klimtouwen aan om onnodige valpartijen bij integriteitskwesties te voorkomen. Kortom: een bloemlezing van kwesties die wij in onze praktijk tegenkomen, met praktische tips waarmee u uw voordeel kunt doen. Wij hebben het wederom met veel plezier geschreven en hopen op uw leesplezier. Namens de sectie Corporate Litigation & Dispute Resolution Marjon Lok en Marlies Siegers

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

Sectie Corporate Litigation & Dispute Resolution

René van de Klift 6 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

Freek Haasjes

Marlies Siegers Wouter Buikstra

Rien Visscher Marjon Lok

Anique Noordam Sjors Wahlbrinck

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

Rotterdam Weena 690 3012 CN Rotterdam T: +31 (0)10 440 05 00 info@dvdw.nl

8 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

Den Haag Prinses Beatrixlaan 5 2595 AK Den Haag T: +31 (0)70 354 70 54 info@dvdw.nl

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

10 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

Inhoudsopgave 12

Actualiteiten bestuurdersaansprakelijkheid bij pensioenschulden Rien Visscher

You have my vote! De stemovereenkomst voor private equity Anique Noordam

Voetangels en klemmen Voorbereiden, uitvoeren en toezien op dividenduitkeringen in de B.V. Sjors Wahlbrinck

Redelijk en billijk ondernemen Wat betekent dat in de praktijk? René van de Klift

Verleidingen bij financiële tegenwind Gevaren van fraude en disloyaliteit in spannende tijden en klimtouwen en verrekijkers voor de praktijk Marjon Lok en Marlies Siegers

De eigenbaat die het diertje niet schaadt De mate waarin een aandeelhouder acht moet slaan op het vennootschappelijk belang Wouter Buikstra en Marjon Lok

Tegenstrijdig belang De wet is slechts het halve verhaal Freek Haasjes

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

You have my vote! De stemovereenkomst voor private equity Anique Noordam

Inleiding

Sinds de jaren ’80 van de vorige eeuw is private equity (hierna PE) wereldwijd sterk in opkomst. Binnen Nederland is PE vaak in het nieuws geweest: positief, vanwege de ongekende succesverhalen, maar ook negatief, vanwege twijfelachtige praktijken die de grenzen van het Nederlandse vennootschapsrecht opzoeken. Hoewel de reputatie van PE de afgelopen jaren wel wat deuken heeft opgelopen, blijft de populariteit ervan bij grote institutionele beleggers groeien. De rate of return is bij PE vaak zo hoog dat investeringen in PE momenteel meer lonen dan beursbeleggingen. Het gevolg hiervan is dat institutionele beleggers grote hoeveelheden

12 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

kapitaal aan PE verschaffen, waardoor de hoeveelheid PEbeleggingen toeneemt. Wat is PE eigenlijk? PE is een overkoepelende term voor beleggers die risicodragend vermogen investeren in niet-beursgenoteerde ondernemingen. Een PE-belegger onderscheidt zich van andere aandeelhouders doordat hij vrijwel altijd een meerderheidsbelang neemt in een doelvennootschap en openlijk uitspreekt dat hij binnen veelal drie tot zeven jaar zijn belang weer wil verkopen (een ‘exit’). Omdat die exit het liefst winstgevend moet zijn, wil de PE-investeerder inspraak hebben in de onderneming, zodat hij de gewenste strategische investeringen en herstructureringen door kan voeren. Dit wordt vaak bereikt door bij overeenkomst nadere bevoegdheden aan de PEpartij toe te kennen, naast de wettelijke bevoegdheden die aan elke (meerderheids)aandeelhouder toekomen. Een voorbeeld hiervan is de stemovereenkomst. Daar ga ik in dit artikel op in.

Wat is een stemovereenkomst?

Een stemovereenkomst is een overeenkomst die regelt hoe één of meerdere partijen hun stemrecht zullen uitoefenen. Dat kan gaan om het stemrecht op aandelen, maar ook om

het stemrecht van een bestuurder in een bestuursvergadering of van een commissaris in een vergadering van de raad van commissarissen. Een stemovereenkomst tussen aandeelhouders is in principe altijd toegestaan. Een aandeelhouder mag zijn stemrecht uitoefenen om zijn eigen belang te dienen. Hij mag daarom ook overeenkomsten sluiten over de manier waarop hij dat stemrecht uitoefent. Voor bestuurders (onderling) en commissarissen (onderling) is het andersom. Zij mogen in beginsel geen stemovereenkomst sluiten. Dat heeft twee redenen. Op de eerste plaats moeten zij zich bij hun taakvervulling uitsluitend richten naar het belang van de vennootschap en haar onderneming. Op de tweede plaats is de taakopdracht van een bestuurder of commissaris gebonden aan diens persoon. Een stemovereenkomst waarbij een ander kan bepalen hoe een bestuurder of commissaris stemt, doet daar afbreuk aan. Slechts in uitzonderingsgevallen wordt een stemovereenkomst tussen bestuurders of commissarissen wel geoorloofd geacht. Het moet dan gaan om een specifieke, concrete, overzienbare situatie, en de stemovereenkomst mag de autonome taakvervulling door de bestuurder of commissaris niet in gevaar brengen. Men ziet dit nog wel eens in joint ventures, waar bestuurders bijvoorbeeld vooraf afspreken dat zij bij een staking van

Anique Noordam DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

stemmen in de bestuursvergadering overeenkomstig het advies van een deskundige zullen stemmen. In deze bijdrage zal ik mij beperken tot de stemovereenkomst tussen aandeelhouders.

Wat zijn de grenzen van stemovereenkomsten?

In een stemovereenkomst komen drie belangrijke grootheden met elkaar in aanraking en soms in botsing: de contractsvrijheid, het belang van de vennootschap en haar onderneming, en het eigen belang van de aandeelhouder.

In het Nederlandse verbintenissenrecht is contractsvrijheid het uitgangspunt. Dat betekent dat het iedereen in principe vrijstaat om de afspraken te maken die hij of zij wenselijk acht. De uitoefening van die vrijheid kan in botsing komen met het belang van de vennootschap en haar onderneming. Bij een stemovereenkomst stelt dat belang grenzen aan de contractsvrijheid wanneer het gaat om het uitoefenen van bepaalde (vennootschappelijke) rechten. De vrijheid die een aandeelhouder geniet om zijn stemrecht uit te oefenen op een wijze die hij wenselijk acht heeft dus tot gevolg dat hij in beginsel ook steeds een stemovereenkomst mag sluiten. De Hoge Raad heeft echter in het aloude

14 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

Wennex-arrest uit 1944 al bepaald dat het sluiten van een stemovereenkomst niet tot “maatschappelijk onbetamelijke gevolgen” mag leiden. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als stemmen worden verkocht, of als afspraken worden gemaakt die in strijd zijn met de statuten van de vennootschap. Ook de vraag of een stemovereenkomst voor onbepaalde duur is toegestaan, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarnaast stellen ook de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW, die gelden voor iedereen die bij de vennootschap is betrokken, grenzen aan een stemovereenkomst. Als nakoming van een stemovereenkomst tot onaanvaardbare gevolgen leidt is het aangaan van die stemovereenkomst namelijk niet toegelaten.

Voorbeelden van (toelaatbare) stemovereenkomsten in de praktijk

In de praktijk zien wij diverse soorten stemovereenkomsten. Een eerste voorbeeld is de stemovereenkomst die een uitzondering maakt op de aanbiedingsverplichting bij een voorgenomen of verplichte overdracht van aandelen. Het is zeker in familievennootschappen niet ongebruikelijk dat de aandelen van generatie op generatie overgaan. Vaak participeren de verschillende takken van een familie via eigen holdings in de gezamenlijke familievennootschap.

Om te voorkomen dat een verschuiving van aandelen in of achter de holdings van de familietak leidt tot een aanbiedingsverplichting van de betreffende aandelen in de familievennootschap, wordt vaak afgesproken dat de algemene vergadering kan besluiten om die verhanging goed te keuren. Daarbij wordt vaak opgenomen dat de ‘goedkeuring redelijkerwijs niet zal worden onthouden in geval dat [de aandelen zullen worden overgedragen naar een afstammeling eerste in lijn]’. Omdat PE vaak ook investeert in van oorsprong zijnde familievennootschappen komt zij een dergelijke bepaling ook regelmatig tegen. Een specifiek type stemovereenkomst dat vaak voorkomt bij PE, is de afspraak dat een minderheidsaandeelhouder het recht heeft om een bestuurder te benoemen. In beginsel benoemt de algemene vergadering bij gewone meerderheid de bestuurders, zodat de minderheidsaandeelhouder daar normaliter weinig tegenin heeft te brengen. Via een stemovereenkomst kan een benoemingsrecht worden toegekend aan de minderheidsaandeelhouder dat hem normaliter niet zou toekomen. De minderheidsaandeelhouder is in dat geval contractueel verzekerd van de bevoegdheid om één van de bestuurders te benoemen, ongeacht de omvang van zijn aandelenbelang.

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

Een ander voorbeeld dat wij vaak tegen komen in de praktijk is het gebruik van de stemovereenkomst om te komen tot zogenaamde blokvorming. In verhoudingen waarin een meerderheidsaandeelhouder tegenover twee of meer minderheidsaandeelhouders staat, wordt tussen de minderheidsaandeelhouders nogal eens afgesproken dat zij zullen stemmen alsof zij één aandeelhouder zijn. Afspraken over blokvorming kunnen ook wenselijk zijn als er geen sprake is van één meerderheidsaandeelhouder, maar verschillende minderheidsaandeelhouders één blok willen vormen om zo samen de meerderheid te behalen. In het geval van PE kan dit nuttig zijn als twee of meer PE-partijen investeren in dezelfde doelvennootschap en daar los van elkaar een minderheidsbelang in verkrijgen. Samen zullen zij in dat geval wel de meerderheid van de stemmen in de algemene vergadering hebben, zodat een overeenkomst tot blokvorming voor de hand ligt.

Nut van de stemovereenkomst voor PE

Zoals gezegd onderscheidt een PE-investeerder zich van een ‘normale’ aandeelhouder doordat hij onder meer een (zeer) actieve rol aanneemt binnen de vennootschap, bijvoorbeeld via deelname aan het bestuur of de raad van commissarissen, om zo invloed uit te kunnen oefenen.

16 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

In de rol van aandeelhouder is PE gebonden aan de wettelijke en statutaire bevoegdheden en meerderheidsdrempels ten aanzien van bepaalde besluiten. Hierbij kan onder andere gedacht worden aan de wettelijke bevoegdheden van de algemene vergadering tot het benoemen van bestuurders, de wettelijke bevoegdheid van de algemene vergadering tot het vaststellen van de jaarrekening, en bevoegdheden van de algemene vergadering zoals opgenomen in artikel 2:107a BW. Dat laatste artikel is overigens alleen van toepassing bij de NV. Het bepaalt dat bestuursbesluiten die leiden tot een ingrijpende wijziging van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming onderworpen zijn aan de goedkeuring van de algemene vergadering, zoals het overdragen van de onderneming of vrijwel de gehele onderneming aan een derde. PE neemt over het algemeen een meerderheidsbelang in een onderneming en zal daarom meestal geen problemen ervaren met het effectueren van besluitvorming in de algemene vergadering. Het uitgangspunt is namelijk dat voor besluiten een gewone meerderheid vereist is (de helft plus één van de uitgebrachte stemmen), tenzij de wet anders bepaalt. Dat zijn veelal gevallen waar een versterkte meerderheid

Anique Noordam

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

is vereist. Een voorbeeld hiervan is het ontnemen van het bindend karakter aan een voordracht voor een te benoemen bestuurder. Een stemovereenkomst waarin de vereiste meerderheid van partijen instemt met het ontnemen van het bindend karakter, kan in dat geval een uitkomst bieden. Daarnaast kan een stemovereenkomst ook worden gebruikt om impasses te voorkomen binnen de algemene vergadering. Gedacht kan worden aan de stemovereenkomst waarin partijen instemmen met het benoemen van een deskundige indien de vergadering in een deadlock verkeert. Op deze manier wordt voorkomen dat de bedrijfsvoering van een vennootschap onder een impasse lijdt, wat mogelijk een waardedaling met zich mee kan brengen. Samengevat maakt de stemovereenkomst het mogelijk om verschillen in rechten en bevoegdheden los te koppelen van het aandelenbezit. Dit voorkomt de noodzaak om verschillende klassen aandelen uit te geven, wat een verkoop van de onderneming in het geval van een exit vergemakkelijkt.

18 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

Afwijken van een stemovereenkomst en de afdwingbaarheid

De stemovereenkomst kan gezien het voorgaande een uitkomst bieden voor het realiseren van bepaalde resultaten die mogelijk niet gerealiseerd kunnen worden aan de hand van het gehouden aandelenbelang. Het nadeel van een stemovereenkomst is echter dat een aandeelhouder kan besluiten om zich niet aan de stemafspraken te houden. Omdat een stemovereenkomst een contractuele verplichting is, is het in beginsel mogelijk om hiervan af te wijken en te stemmen in strijd met de stemovereenkomst. Dat levert dan wanprestatie op onder de stemovereenkomst, maar dat doet niet af aan de geldigheid van de uitgebrachte stem als zodanig. Wanprestatie leidt tot de verplichting om de geleden schade te vergoeden. Het aantonen dat daadwerkelijk schade is geleden door een uitgebrachte stem in strijd met de stemovereenkomst is in de praktijk echter vaak lastig, waardoor de andere partijen bij de overeenkomst niet zelden met lege handen komen te staan. Ter voorkoming van deze bewijsproblematiek bevat het merendeel van de stemovereenkomsten (en vaak aandeelhoudersovereenkomsten) een boetebeding. Dat is een beding op grond waarvan een gefixeerd bedrag (de

boete) wordt verbeurd bij wanprestatie. Alleen de rechter heeft in dat geval nog een (beperkte) mogelijkheid om de boete te matigen. In beginsel zal een stemovereenkomst altijd moeten worden nageleefd. De Hoge Raad heeft daarover geoordeeld dat als de naleving van de stemovereenkomst leidt tot het uitbrengen van een stem die de aandeelhouder zonder die overeenkomst niet zou hebben uitgebracht, dat op zichzelf nog niet betekent dat die stemovereenkomst ongeoorloofd is. In zoverre heeft het beginsel van de contractsvrijheid dus de overhand bij stemovereenkomsten. Hoewel het schenden van een stemovereenkomst in beginsel geen invloed heeft op de geldigheid van de uitgebrachte stem, betekent dat nog niet dat het schenden van de stemovereenkomst geen invloed kan hebben op de geldigheid van het genomen besluit. Uit een uitspraak van de rechtbank Den Haag blijkt dat een stemovereenkomst, bijvoorbeeld in de vorm van een aandeelhoudersovereenkomst of een afspraak in de statuten, waarbij alle aandeelhouders (en de vennootschap) partij zijn, kan leiden tot een vernietigbaar besluit indien blijkt dat een aandeelhouder in strijd stemt met de gemaakte afspraken.

Het Gerechtshof Amsterdam heeft dit uitgangspunt tot op zekere hoogte genuanceerd, in die zin dat het afdwingen van de afspraken besloten in de aandeelhoudersovereenkomst niet toelaatbaar is indien het belang van de vennootschap daardoor in onaanvaardbare mate wordt geschaad. Dit zal echter in uitzonderlijke gevallen voorkomen waardoor in beginsel wel sprake is van een vernietigbaar besluit indien een aandeelhouder in strijd handelt met de gemaakte overeenkomst. Dit probleem zal zich minder snel voordoen indien een stemovereenkomst wordt ingezet voor blokvorming. In dat geval kan middels een onherroepelijke volmacht het beoogde doel worden gerealiseerd. Een onherroepelijke volmacht houdt namelijk in dat een van de partijen een volmacht verstrekt aan de andere partij om het stemrecht op haar aandelenbelang uit te oefenen. Zoals de naam al zegt, is het niet mogelijk om deze volmacht te herroepen. Daardoor wordt zekerheid verkregen dat de stem wordt uitgebracht zoals afgesproken. Een onherroepelijke volmacht kan alleen worden verstrekt voor gevallen waarin de rechtshandeling in het belang zal zijn van de gevolmachtigde of een derde. Hier zal in principe sprake van zijn nu de gevolmachtigde aandeelhouder het stemrecht zal uitoefenen

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

conform de afspraak en derhalve in zijn eigen belang. Het nadeel van een volmacht, ook een onherroepelijke, is echter dat de volmachtgever te allen tijde bevoegd blijft om zijn rechten uit te oefenen, zodat het risico op handelingen in strijd met de stemovereenkomst blijft bestaan. Een laatste mogelijkheid is om naleving van de stemovereenkomst af te dwingen via de rechter via zogenaamde reële executie. Dat betekent dat de wederpartij van degene die wanprestatie pleegt onder de stemovereenkomst, de rechter vraagt om een machtiging om zelf de stem uit te brengen, of zelfs om het vonnis van de rechter in de plaats te laten komen van de stemuitbrenging. Dit zal echter veelal niet de voorkeur hebben. Niet alleen zal dit een remedie zijn die slechts in uiterste gevallen kan worden toegepast, maar gebruik hiervan zal ook de verhoudingen binnen de vennootschap op scherp stellen. Het valt daarom sterk aan te raden om vooraf duidelijke afspraken te maken over het doel, de nakoming en de afdwingbaarheid van de stemovereenkomst.

Meer informatie?

Stemovereenkomst bestaan in vele soorten en maten en liggen over het algemeen besloten in een

20 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

aandeelhoudersovereenkomst. De stemovereenkomst kan in diverse gevallen een oplossing bieden bij impasses of mogelijke toekomstige geschilpunten. Daarnaast kan het ook voor private equity of een ander soort (groot- of minderheids-)aandeelhouder een nuttige oplossing bieden om bepaalde vennootschappelijke doelen te realiseren, zoals het effectueren van een exit of het benoemen van bepaalde bestuurders. Stemovereenkomsten zijn tegelijkertijd altijd maatwerk en sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Heeft u vragen over het gebruik van een stemovereenkomst of wilt u weten of u bent gebonden aan een stemovereenkomst? Wij helpen u graag. Neem contact op met Anique Noordam: noordam@dvdw.nl De sectie Corporate Litigation & Dispute Resolution van DVDW kent diverse specialisten op dit gebied. Kijk op de website voor meer informatie.

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

| van René de- Klift 22 DVDW “Dat overkomt ons niet.”

Redelijk en billijk ondernemen Wat betekent dat in de praktijk? René van de Klift

Inleiding

Veel rechtsregels strekken ertoe om gedrag te reguleren. Veelal worden daarvoor open normen gebruikt, zoals de redelijkheid en billijkheid. De gedachte is dan dat marktpartijen zich overeenkomstig de eisen van de redelijkheid en billijkheid dienen te gedragen. De invulling van deze open norm is afhankelijk van de context waarin deze wordt toegepast.

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

In dit artikel zal ik stilstaan bij de betekenis van de redelijkheid en billijkheid in het ondernemingsrecht. Dan gaat het om de vraag of de redelijkheid en billijkheid al dan niet in de weg staan aan het uitoefenen van taken en bevoegdheden door bestuurders, commissarissen en aandeelhouders van een besloten vennootschap.

24 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

Die vraag zal ik bespreken aan de hand van de Smart-uitspraak. In deze uitspraak probeerde een minderheidsaandeelhouder met een beroep op de redelijkheid en billijkheid te voorkomen dat zijn aandelenbelang door een aandelenemissie zou verwateren. Hiermee zal ik u een voorbeeld geven van wat redelijk en billijk ondernemen in de praktijk betekent.

Redelijkheid en billijkheid

In artikel 2:8 BW staat dat een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken zich overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid jegens elkaar moeten gedragen. Volgens de Hoge Raad roepen de redelijkheid en billijkheid een zorgplicht in het leven om ervoor te waken dat de belangen van al degenen die bij de rechtspersoon en zijn

organisatie zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden geschaad. De invulling van deze zorgplicht is echter afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Voor wie geldt de redelijkheid en billijkheid?

De redelijkheid en billijkheid gelden in ieder geval voor bestuurders, commissarissen en aandeelhouders van een besloten vennootschap. Zij moeten ervoor waken dat zij bij de uitoefening van hun taken en bevoegdheden, de belangen van anderen die bij de besloten vennootschap en zijn organisatie zijn betrokken niet onnodig of onevenredig benadelen. Maar wat zijn deze taken en bevoegdheden eigenlijk? Het bestuur is verantwoordelijk voor het bepalen van de strategie en het beleid van de besloten vennootschap. Het bestuur is daarin vrij, behoudens afwijkende regels in de wet en de statuten. Bij het bepalen van de strategie en het beleid van de besloten vennootschap moet het bestuur wel handelen in het belang van deze vennootschap en haar onderneming. De raad van commissarissen houdt toezicht op het bestuur en staat deze met raad terzijde. Ook voor de raad

van commissarissen geldt dat hij in beginsel autonoom functioneert, behoudens afwijkende regels in de wet en de statuten. Voorts moet ook hij bij de vervulling van zijn taak rekening houden met het belang van de vennootschap en haar onderneming. Het bestuur legt aan de algemene vergadering van aandeelhouders verantwoording af over het gevoerde beleid. In deze vergadering mogen de aandeelhouders hun opvattingen daarover tot uitdrukking brengen door het uitoefenen van hun wettelijke en statutaire bevoegdheden, zoals bijvoorbeeld het recht om bestuurders te schorsen of te ontslaan.

Smart-uitspraak

Aan de hand van de Smart-uitspraak zal ik nu stilstaan bij de betekenis van de redelijkheid en billijkheid voor de uitoefening door aandeelhouders en bestuurders van hun taken en bevoegdheden in een situatie waarin een minderheidsaandeelhouder als gevolg van een aangekondigde aandelenemissie dreigt te verwateren. De casus van deze zaak is als volgt. Smart is een startup die zich richt op het ontwikkelen van een

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

zogenaamd ‘Intern Defibrillatie Systeem’ (hierna afgekort tot ‘ID Systeem’). MKB houdt 10% van de aandelen in Smart en Princeville de overige 90%. Het ID Systeem bevond zich nog in de ontwikkelfase. Daarom had Smart de afgelopen jaren verliezen geleden. Princeville had die verliezen gefinancierd door in rekening-courant leningen aan Smart te verstrekken. Met het oog op de beoogde marktintroductie was besloten om de balans op te schonen en waren de r-c leningen omgezet in cumulatief preferente aandelen. Vervolgens ontstond een geschil tussen MKB en Princeville over de verdere financiering van de verliezen van Smart. MKB wilde niet participeren in de eerstvolgende financieringsronde, maar mogelijk wel in de daaropvolgende. In reactie daarop gaf Princeville aan dat zij zou aansturen op de uitgifte van nieuwe aandelen, waardoor het aandelenbelang van MKB zou verwateren als MKB niet in deze tweede financieringsronde zou participeren. Hierop besloot MKB om niet verder te participeren in de verliezen van Smart en bood zij haar aandelen aan Princeville te koop aan. Vervolgens lukte het MKB en Princeville niet om tot overeenstemming te komen over de te betalen koopprijs voor de aandelen.

26 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

De financiële nood van Smart was inmiddels hoog opgelopen. Daarom had Princeville in rekening-courant een bedrag van EUR 450.000 aan Smart geleend. Vervolgens besloot de algemene vergadering van aandeelhouders van Smart om 45 miljoen nieuwe aandelen uit te geven voor EUR 0,01 per aandeel. De verplichting van de aandeelhouders om die aandelen vol te storten zou worden verrekend met de rekening-courant vordering van Princeville op Smart. Als gevolg hiervan zou het aandelenbelang van MKB verwateren, omdat zij geen gebruik van haar voorkeursrecht wilde maken. Om dat te voorkomen startte MKB een kort geding tegen Smart. In dat kort geding vorderde MKB tegen Smart een verbod om het emissiebesluit uit te voeren. Dat besluit was volgens MKB vernietigbaar wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid. Daarvoor voerde MKB de volgende vier gronden aan: 1.

2. 3. 4.

De emissie zou niet noodzakelijk zijn, omdat Smart al beschikte over de gelden die door Princeville in rekening-courant aan haar waren verstrekt; De alternatieven om de verliezen van Smart te financieren, zouden niet uitputtend zijn onderzocht; De uitgifteprijs zou niet reëel zijn; en Het enige doel van de aandelenemissie zou zijn om het

aandelenbelang van MKB te laten verwateren. De Voorzieningenrechter stelde als uitgangspunt voorop dat de algemene vergadering van aandeelhouders bij haar besluitvorming een zekere mate van beleidsvrijheid toekomt. Die beleidsvrijheid bracht met zich dat de Voorzieningenrechter alleen maar ging toetsen of de algemene vergadering van aandeelhouders in redelijkheid tot het emissiebesluit kon komen.

Ad 1: Noodzaak van de emissie? De Voorzieningenrechter verwierp het argument van MKB dat de aandelenemissie niet noodzakelijk was, omdat Smart al beschikte over de gelden in rekening-courant. Smart had nog steeds belang bij de aandelenemissie om met het oog op de beoogde marktintroductie van het ID Systeem haar balans op te schonen. Voorts zou het effect van de eerdere oppoetsactie – waarbij eerder verstrekte rekeningcourant leningen waren omgezet in cumulatief preferente aandelen – teniet worden gedaan als het in rekening-courant aan Smart verstrekte bedrag niet zou worden omgezet in aandelen. In dit verband vond de Voorzieningenrechter ook relevant dat MKB bekend was met het voornemen van

René van de Klift

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

Princeville om de ter beschikking gestelde gelden duurzaam in de vorm van een kapitaalstorting op de aandelen aan Smart ter beschikking te stellen. Om die reden vond de Voorzieningenrechter de aandelenemissie, waarbij de aandeelhouders hun vordering in rekening-courant zouden verrekenen met hun verplichting om de te verkrijgen aandelen vol te storten, op zichzelf niet onredelijk. Dit oordeel onderstreept het belang van een heldere communicatie over het voornemen om nieuwe aandelen uit te geven als een minderheidsaandeelhouder dreigt te verwateren. Uw advocaat kan daarbij een nuttige functie vervullen om samen met het bestuur te bepalen welke informatie in dat kader aan de minderheidsaandeelhouder moet worden verstrekt.

Ad 2: Alternatieven onderzocht? Vervolgens oordeelde de Voorzieningenrechter dat niet valt in te zien, waarom Smart eerst uitputtend had behoren te onderzoeken of er financieringsalternatieven, zoals een bancaire financiering, voor de aandelenemissie voorhanden waren.

28 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

Wat dat betreft verschillen dit soort zaken van noodfinancieringszaken, waarin vaak op verzoek van een noodlijdende vennootschap tegen de wil van een blokkerende aandeelhouder toch een aandelenemissie wordt geforceerd. In die zaken is het namelijk vaste rechtspraak dat de vennootschap moet aantonen dat er geen reële andere alternatieven zijn. Maar in dit soort zaken dus niet. Volgens de Voorzieningenrechter lag het juist op de weg van MKB om aannemelijk te maken dat dergelijke financieringsalternatieven concreet haalbaar en beschikbaar waren. Dat heeft MKB niet gedaan. Hierbij vond de Voorzieningenrechter van belang dat de DGA van MKB tot voor kort bestuurder van Smart was geweest en dat hij als bestuurder geen initiatieven had ontplooid om alternatieven te onderzoeken voor de financiering van Smart. Smart had er daarentegen op gewezen dat ABN AMRO recent nog een financieringsverzoek had afgewezen, omdat (a) van een operationele onderneming die inkomsten genereert nog geen sprake was en (b) het voorts hoogst onzeker was of Smart in de toekomst wel inkomsten zou gaan genereren. Daarom was het volgens de

Voorzieningenrechter niet aannemelijk dat een andere bank wel bereid zou zijn om financiering aan Smart te verstrekken. Bij dit oordeel wil ik wel de volgende kanttekening plaatsen. In de Secmatix-uitspraak verbood een andere rechter wél de uitvoering van een emissiebesluit wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid, omdat geen onderzoek was gedaan naar financieringsalternatieven. In een eerste kort geding, omdat niet was gebleken dat externe financiering niet mogelijk was, en in een tweede kort geding, omdat niet was aangetoond dat een emissie het enige overgebleven alternatief was om Secmatix intern te financieren. Tot dat moment had de minderheidsaandeelhouder Secmatix gefinancierd via een converteerbare obligatielening. Deze aandeelhouder vond dat de grootaandeelhouder nu maar eens de knip moest trekken. Die wilde dat echter alleen maar doen als nieuwe aandelen zouden worden uitgegeven. Hierdoor zou echter de minderheidsaandeelhouder verwateren. Het minder schadelijke alternatief zou een door de meerderheidsaandeelhouder te verstrekken converteerbare obligatielening zijn geweest. De mogelijkheid van dat alternatief had volgens de rechter moeten worden onderzocht.

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

Om die reden vind ik dat een bestuur er verstandig aan doet om toch enig onderzoek te doen naar alternatieven voor een aandelenemissie als een minderheidsaandeelhouder dreigt te verwateren. Echter, als die alternatieven er zijn, dan betekent de keuze voor een aandelenemissie niet per definitie dat een emissiebesluit in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Daarvan is pas sprake als een minderheidsaandeelhouder onevenredig in zijn belangen wordt geschaad door de keuze voor een aandelenemissie.

Ad 3: Reële uitgifteprijs? Smart was al zeven jaar bezig met het ontwikkelen van het ID Systeem. Het was onzeker of de marktintroductie zou slagen. In dat geval komt iedere waardering van de onderneming en de aandelen daarin, volgens de Voorzieningenrechter, neer op een beredeneerde aanname omtrent het commerciële marktpotentieel van het product, omdat het product nog niet op de markt is gebracht en niet met afdoende mate van zekerheid vaststaat dat een marktintroductie succesvol zal zijn. Om die reden is er vooralsnog louter sprake van een speculatieve verwachting ten aanzien van de waarde van de onderneming. In dat geval was het volgens de

30 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

Voorzieningenrechter voorshands niet onredelijk (en lag het zelfs voor de hand) dat bij de aandelenemissie werd uitgegaan van de nominale waarde van de aandelen, te weten EUR 0,01. Ook bij dit oordeel wil ik wel de volgende kanttekening plaatsen. De vraag of aandelen tegen een reële prijs worden uitgegeven, is altijd een heikel punt. Als vuistregel kan worden aangenomen, dat aan de bepaling van de hoogte van de uitgifteprijs bij een operationele onderneming hogere eisen worden gesteld dan bij een startup onderneming die haar product nog niet op de markt heeft geïntroduceerd. Zie in dat verband de volgende twee uitspraken. In de Orthocenter-uitspraak oordeelde de rechter dat het op de weg van een operationele onderneming had gelegen voorafgaand aan de emissie een deugdelijke waardering van de aandelen te laten uitvoeren en te waarborgen dat de waarde per aandeel voorafgaand aan de emissie en de uitgifteprijs tot elkaar in redelijke verhouding stonden en om, indien een (bij claimemissies niet ongebruikelijke) korting op

de uitgifteprijs wordt gehanteerd, een deugdelijke regeling te treffen voor de verhandelbaarheid van de claimrechten. In de MED-IP-uitspraak was de uitgifteprijs bij een medische startuponderneming gebaseerd op de waarde van het aandelenbelang van een net toegetreden financier in de dochteronderneming waarin het product werd ontwikkeld. Omdat die financier preferente aandelen hield in de dochter, werd een korting toegepast en vervolgens nog eens een korting omdat de vennootschap een minderheidsbelang had in de dochter en daarna nog eens een korting omdat een succesvolle marktintroductie onzeker was. Volgens de rechter was dit niet echt een gedegen waardering, maar wel aanvaardbaar omdat er geen andere aanknopingspunten waren om tot een goede waardering te kunnen komen. Mijn advies is daarom een waardering te laten maken als dat mogelijk is en daarvoor ook de hulp van een waarderingsdeskundige in te schakelen.

Ad 4: Doel van de aandelenemissie? Volgens de Voorzieningenrechter was het oogmerk van de aandelenemissie niet om MKB als aandeelhouder te laten verwateren. Het doel was het veiligstellen van de eerdere

substantiële investeringen door duurzaam nieuw kapitaal aan Smart te verstrekken in de vorm van een kapitaalstorting op de aandelen. Daarmee kon de verdere ontwikkeling van het ID Systeem worden gefinancierd.

Belangenafweging Uit het voorgaande volgt dat het emissiebesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Smart voorshands niet in strijd was met de eisen van de redelijkheid en billijkheid. In kort geding moest de Voorzieningenrechter echter ook nog nagaan of zijn beslissing op grond van een afweging van de belangen toch anders diende uit te vallen. Het belang van Smart bij de aandelenemissie was gelegen in haar continuïteit. Zij had belang bij een sterke en schone balans om op een gegeven moment ten behoeve van de marktintroductie externe financiering te kunnen aantrekken. Daarvoor was het van belang dat vreemd vermogen in eigen vermogen zou worden omgezet. Dat belang van Smart, waarin Princeville als 90% aandeelhouder reeds aanzienlijke bedragen had geïnvesteerd, behoorde zwaarder te wegen dan het belang van MKB om haar aandelenbelang niet te zien verwateren.

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

Hierbij betrok de Voorzieningenrechter dat het MKB vrijstond van haar voorkeursrecht gebruik te maken om de verwatering te voorkomen. De omstandigheid dat MKB financieel niet bij machte was om EUR 45.000 te investeren, kon niet tot een ander oordeel leiden. In het licht van het voorgaande oordeelde de Voorzieningenrechter dat het emissiebesluit niet in strijd was met de eisen van redelijkheid en billijkheid en daarmee niet vernietigbaar. Daarom werd het door MKB gevorderde verbod om aan het emissiebesluit uitvoering te geven, afgewezen.

Ter afronding

Bij de eisen van redelijkheid en billijkheid gaat het om open normen. Bestuurders, commissarissen en aandeelhouders moeten bij de uitoefening van hun taken en bevoegdheden met deze open normen rekening houden. Maar dat betekent niet dat er geen handvatten zijn waaraan u zich kunt vasthouden. Een goede voorbereiding van een

32 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

aandelenemissie, waarbij een minderheidsaandeelhouder dreigt te verwateren, is key. Hiermee kunt u voorkomen dat u onnodig in een juridisch geschil terecht komt. Ik hoop dat ik u daar met deze bijdrage een beter zicht op heb gegeven.

Overweegt u een aandelenemissie waarbij een minderheidsaandeelhouder dreigt te verwateren of wordt u daar als minderheidsaandeelhouder mee geconfronteerd? Wij helpen u graag. Neem contact op met René van de Klift: vandeklift@dvdw.nl De sectie Corporate Litigation & Dispute Resolution van DVDW kent diverse specialisten op dit gebied. Kijk op de website voor meer informatie.

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

Verleidingen bij financiële tegenwind Gevaren van fraude en disloyaliteit in spannende tijden en klimtouwen en verrekijkers voor de praktijk Marjon Lok en Marlies Siegers

34 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

Inleiding: klimtouwen tegen een val

Bijna iedere dag verschijnt er wel een persbericht over integriteitskwesties, soms met corruptie of fraudegevallen: affaires bij diverse banken, honderden meldingen over fraude rondom coronamaatregelen, fraude bij grote ondernemingen, zelfs de landsadvocaat blijft niet gespaard. Dit zijn zeker niet de enige bedrijven die met schandalen te maken kregen. Een gemene deler is misschien wel dat geen van deze bedrijven dacht dat het hen zou overkomen. En dat denkt misschien iedereen wel. Elk bedrijf is echter in zekere mate gevoelig, en nog meer in tijden van crisis of onzekerheid. In onze praktijk komen wij geregeld integriteitsvraagstukken van cliënten tegen. En dat gaat lang niet altijd om de zwartwitgevallen zoals een greep uit de kas. Het gaat veel vaker om de tinten grijs: het schemergebied. De kwesties die niet direct als fraude worden beschouwd maar wel tot problemen kunnen leiden. Denk aan de keuze van een bestuurder om een bepaalde deal te doen tegen een iets te hoge prijs met een bekende,

Marlies Siegers en Marjon Lok

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

een groepsentiteit of een familielid dat wellicht ook op een ander vlak wat voor hem kan betekenen, of een door een aandeelhouder benoemde commissaris die zich stevig achter het belang van de aandeelhouder schaart, terwijl het belang van de vennootschap daar misschien niet helemaal bij gebaat is.

We delen in deze bijdrage enkele klimtouwen uit zodat bestuurders, commissarissen, toezichthouders en aandeelhouders, met hun eigen alertheid, onnodige valpartijen kunnen voorkomen.

Het verwezenlijken van een fraude- of integriteitsrisico kan grote implicaties hebben. Voor de onderneming, maar ook voor de betreffende bestuurders en commissarissen: persoonlijke aansprakelijkheid ligt op de loer. Met integriteitskwesties bevinden functionarissen zich op de kam van een berg. Door een onverhoedse beweging, van uzelf of van een ander, kunt u ongewenst richting het ravijn glijden. We delen in deze bijdrage enkele klimtouwen uit zodat bestuurders, commissarissen, toezichthouders en aandeelhouders, met hun eigen alertheid, onnodige valpartijen kunnen voorkomen.

Waarom buiten de lijntjes kleuren Waarom worden mensen (en dus ondernemingen) verleid om buiten de lijntjes te kleuren? In de accountancy wordt veelal gewerkt met de zogenaamde fraudedriehoek,

36 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

drie elementen die aanwezig (kunnen) zijn bij fraude of integriteitsoverschrijding: Druk (of verleiding)

Zonder gelegenheid geen fraude. Gelegenheid wordt geschapen door de omstandigheden, door de positie van de betreffende persoon, het in die persoon gestelde vertrouwen, de wijze waarop de onderneming is georganiseerd, enzovoorts. Het rechtvaardigingselement bestaat erin dat de fraudeur het eigen handelen goedpraat, vaak door te wijzen op allerlei omstandigheden. De fraudeur beredeneert bijvoorbeeld dat ‘iedereen’ het doet, dat er een hoger moreel doel is, dat hij of zij het verdiend heeft, dat het maar tijdelijk is of om een of andere reden niet zo erg.

Rechtvaardiging

Gelegenheid

Druk kent vele verschijningsvormen: financiële prikkels, vrees voor gezichtsverlies, status, het niet willen onderkennen van eigen beperkingen, hebzucht, verslaving enzovoorts. Het hoeft ook niet te gaan om een eigen financieel gewin: denk aan de bestuurder die ook voor zichzelf niet wil toegeven dat de zaken minder rooskleurig zijn dan de investeerder verwacht. Daar lijkt het – veel in het nieuws verschenen – geval Theranos ook over te gaan: naar verluidt een van de grootste fraudezaken ooit in de VS.

Het juridisch speelveld van integriteit

Rechtspersonen dienen zich te houden aan weten regelgeving, de juridische weerslag van normen en waarden. Worden er juridische normen overschreden, dan is de rechtspersoon daarvoor aansprakelijk. Een groot verschil met ‘normale’ personen is dat een rechtspersoon niet fysiek kan handelen: daarvoor is de rechtspersoon afhankelijk van mensen. De rechtspersoon is dus ook afhankelijk van het normbesef en het integer handelen van die mensen. Niets menselijks is de onderneming dan ook vreemd.

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

Het feit dat er uiteindelijk door mensen wordt gehandeld betekent echter ook dat die mensen in privé privaatrechtelijk, bestuursrechtelijk, mededingingsrechtelijk en strafrechtelijk (soms in combinatie) aansprakelijk kunnen zijn, zelfs al vindt hun handelen plaats binnen de context van de vennootschap. Voor de betreffende functionaris zal het uiteraard onverschillig zijn door welke hond of kat hij of zij gebeten wordt, maar in deze bijdrage beperken wij ons tot de privaatrechtelijke (civielrechtelijke) aspecten.

onaanvaardbaar zou zijn. Integriteit en het bewaken ervan vormen daarmee via de weg van de redelijkheid en billijkheid een overkoepelend toetsingskader voor een ieder die krachtens wet en statuten bij de rechtspersoon is betrokken, en daarmee in elk geval voor bestuurders, commissarissen en aandeelhouders.

Integriteit en de redelijkheid en billijkheid

Deze normen bieden in een bepaalde situatie wellicht nog weinig concreet houvast, maar de betreffende personen kunnen ervan uitgaan dat zij op basis van common sense kunnen handelen. De belangen van de rechtspersoon moeten worden gediend en die belangen en die van de anderen betrokken bij de rechtspersoon mogen niet onnodig of onevenredig worden geschaad. De commissaris of bestuurder dient dus de organisatie en de bij de rechtspersoon betrokkenen te kennen, en ook hun belangen.

De wet (artikel 2:8 BW) schrijft voor dat een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken zich jegens elkaar volgens de normen van de redelijkheid en billijkheid dienen te gedragen. De normen van redelijkheid en billijkheid spelen een dicterende rol. Deze normen kunnen zelfs de wet, gewoonte, statuten, reglementen of besluiten opzijzetten, namelijk als vasthouden daaraan in de gegeven omstandigheden

De redelijkheid en billijkheid zijn dynamische normen: de mate waarin elk van de deelbelangen een rol speelt wisselt en is mede afhankelijk van de aard van de onderneming. De balans kan in tijd of naarmate de omstandigheden veranderen. Bij zware financiële moeilijkheden kunnen de belangen van aandeelhouders dan ook een ander, geringer, gewicht krijgen dan in tijden van voorspoed.

Wij bespreken eerst enkele overkoepelende kwesties die voor alle bij de rechtspersoon betrokken organen gelden, en gaan daarna in op het tuigage voor bestuurders, commissarissen, toezichthouders en aandeelhouders.

38 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

Het ankertouw van het vennootschappelijk belang Voor zowel het bestuur als de commissarissen is het richtsnoer bij de taakvervulling en besluitvorming het vennootschappelijk belang. Dat geldt vanaf 1 juli 2021 ook voor het toezichtsorgaan in stichtingen en verenigingen. Het gaat om alle belangen van de betrokkenen bij de onderneming. Dat zijn aandeelhouders, maar ook de belangen van het concern, de werknemers, leveranciers, crediteuren en afnemers. Ook maatschappelijke belangen kunnen het vennootschappelijk belang inkleuren en daarvan onderdeel uitmaken. Volgens de Hoge Raad gaat het om twee punten: ---

het bevorderen van het bestendig succes (denk aan lange termijn waardecreatie); en het in acht nemen van zorgvuldigheid, dit in aanvulling, versterking of zelfs uitzondering op de eerste regel.

Het vennootschappelijk belang staat (in Nederland) dus niet volledig gelijk aan het aandeelhoudersbelang. Dat vergeten (ook Nederlandse) aandeelhouders wel eens. Aandeelhouders mogen wel stemmen in het eigen belang. Zij hoeven dus niet het vennootschappelijke belang na te streven. Dat betekent niet dat aandeelhouders het

vennootschappelijk belang mogen negeren. De mate waarin een aandeelhouder zich wel moet laten leiden door andere belangen is mede afhankelijk van bijvoorbeeld de invloed van de aandeelhouder op en in de onderneming en de gevolgen van diens handelingen. In bijzondere omstandigheden kan de aandeelhoudersvrijheid beperkt zijn. Het vennootschappelijk belang brengt ook mee dat aandeelhouders beperkt kunnen worden in onderwerpen die als integriteitskwesties kunnen worden aangemerkt. Dergelijke kwesties raken vaak direct het vennootschappelijk belang en aandeelhouders moeten hier acht op slaan. Dat kan resulteren in de verplichting om een bepaald besluit niet of juist wel te nemen. De andere kant van de medaille is dat, als een ander binnen de organisatie zich hieraan schuldig maakt, wellicht een beroep kan worden gedaan op de algemene vergadering om de raad van commissarissen of het bestuur bij te staan in het nemen van de nodige maatregelen om de gevolgen hiervan af te wenden. De algemene vergadering beschikt wellicht over de bevoegdheden en rechten die het verschil kunnen maken. Het vennootschappelijk belang is dus het vennootschap pelijke anker waaraan een ieder zich moet vasthouden.

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

Bekijk besluitvorming met de bril van het vennootschappelijk belang en betrek daarbij de belangen van de bij de onderneming betrokken personen.

De verantwoordelijkheid voor integriteit: deskundig bestuur, toezichthouders en aandeelhouders De verantwoordelijkheid voor het voorkomen, detecteren en eventueel oplossen van integriteitskwesties en fraude ligt primair bij de met governance belaste personen binnen de onderneming en dus bij de bestuurders en commissarissen/ toezichthouders. Er moet, zo is bijvoorbeeld ook vastgelegd in de diverse corporate governance codes en in NV COS 240, worden gestreefd naar een cultuur van integriteit en ethisch gedrag. Met die toebedeelde taak is de verantwoordelijkheid gegeven, en in het verlengde daarvan het risico op aansprakelijkheid; het onbehoorlijk uitoefenen van een taak brengt schending van een norm met zich mee, en dat kan weer leiden tot aansprakelijkheid. Wij zien in de praktijk een toenemende trend om bestuurders en toezichthouders civielrechtelijk aansprakelijk te stellen. De vennootschapsrechtelijke taakverdeling en -vervulling zijn

40 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

daarmee dus een belangrijk aandachtspunt. Bestuurders en commissarissen moeten volgens de voor hen geldende juridische normen beschikken over de deskundigheid, achtergrond en competenties die nodig zijn om hun taak behoorlijk te vervullen. In sectorale regelgeving of de statuten kan daarnaast een specifieke deskundigheid worden vereist. De eis van deskundigheid betekent uiteraard niet dat bestuurders of commissarissen op alle mogelijke fronten juridisch, financieel en operationeel volledig onderlegd dienen te zijn; wel moet als de situatie daar om vraagt tijdig het ontbreken van benodigde specialistische kennis worden onderkend en er dienen dan maatregelen te worden getroffen. Dat kan door het uitbreiden van het bestuur of de raad van commissarissen, maar ook door het inschakelen van externe expertise zoals een advocaat, forensisch accountant of financieel expert. Dat is op momenten waarop de vennootschap in de touwen hangt zelfs verplicht.

Doe aan zelfevaluatie. Zorg voor een afdoende kennisniveau. Van bestuurders en commissarissen wordt geen alwetendheid verlangd, maar er moet voldoende kennis zijn om red flags te kunnen signaleren en daaraan gevolgen te verbinden. Dat kan ook door externe expertise in te schakelen als de eigen kennis tekortschiet. Denk bijvoorbeeld aan advocaten en accountants.

Loyaliteit en tegenstrijdig belang Bij fraude, corruptie en integriteitskwesties wordt al snel het terrein van het tegenstrijdig belang betreden. Tegenwoordig (sinds 2013) ziet dit terrein alleen nog op de interne beraadslaging en besluitvorming en is het een interne gedragsnorm geworden. Als een bestuurder of commissaris een tegenstrijdig belang met de vennootschap heeft, mag deze niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming. Een abstract tegenstrijdig belang is niet genoeg. Er moet sprake zijn van daadwerkelijke, concrete persoonlijke belangen die zich niet verenigen met de belangen van de vennootschap. Er moet in redelijkheid kunnen worden betwijfeld of de bestuurder of commissaris zich bij zijn handelen uitsluitend laat leiden door het

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

vennootschappelijke belang. Van commissarissen wordt verlangd dat zij ook toezien op tegenstrijdig belangen die binnen het bestuur kunnen spelen. Waak voor tegenstrijdige belangen. Als er sprake is van persoonlijk belangen die strijdig zijn met die van de vennootschap: informeer de bestuurders, commissarissen en aandeelhouders. In geval van fraude zal het aantonen van het persoonlijk tegenstrijdig belang niet het grootste probleem zijn. Bij integriteitskwesties kan dat anders liggen. Noemenswaardig in dit verband is de Intergamma-beschikking uit 2017. Het ging hier om een complexe transactie met grootaandeelhouder Van Neerbos Groep (VNG) met een waarde van 500 miljoen. De commissarissen van Intergamma waren benoemd door VNG. De transactie resulteerde in grote risico’s en financieringslasten voor Intergamma en ging gepaard met een ingrijpende wijziging van de structuur en de governance van de organisatie, met grote gevolgen voor diverse franchisenemers. De raad van commissarissen had eigen externe adviseurs geraadpleegd en de commissarissen hadden geen privébelangen bij het

42 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

al dan niet slagen van het project. Aan de formele vereisten voor tegenstrijdig belang werd niet voldaan. Toch oordeelde de Ondernemingskamer dat de commissarissen zich hadden moeten onthouden van beraadslaging en besluitvorming. Onder omstandigheden kan dus van commissarissen (en wellicht ook van bestuurders) worden gevergd dat zij – ook al is geen sprake van tegenstrijdig belang in de zin van de wet – zorgvuldigheidshalve toch niet deelnemen aan de beraadslaging en de besluitvorming. Ook uit recentere uitspraken, zoals in het geval van Multihulp, blijkt dat meer aandacht wordt besteed aan de zorgvuldigheidseisen die gelden bij tegenstrijdig belang en dat dit zich kan uiten in de verplichting tot transparantie. Voorkom integriteitsdiscussies, door in een geval waarin redelijke twijfel kan ontstaan over belangen niet deel te nemen aan de beraadslaging en besluitvorming, en wees hoe dan ook transparant. Schending van de tegenstrijdigbelangregeling heeft alleen gevolgen binnen de vennootschap. Extern heeft een tegenstrijdig belang (tegenwoordig) geen effect meer: een bestuurder met een tegenstrijdig belang die de

vennootschap vertegenwoordigt, bindt de vennootschap. De vennootschap draagt het risico, derden worden beschermd en kunnen de vennootschap aan de overeenkomst houden. In uitzonderingsgevallen (bijvoorbeeld bij samenspanning) kan het tegenstrijdig belang wel aan een derde worden tegengeworpen en is de vennootschap dus niet gebonden. Het zijn met name curatoren of nieuwe bestuursleden die daarop in de praktijk een beroep zullen proberen te doen. Als er een tegenstrijdig belang is, is het betreffende besluit vernietigbaar (ex artikel 2:15 BW) en is de bestuurder of commissaris mogelijk (op grond van artikel 2:9 BW) aansprakelijk jegens de vennootschap, dan wel kan een tegenstrijdig belang van bestuurders en commissarissen in een enquêteprocedure reden zijn om aan een juist beleid te twijfelen, op grond dat onvoldoende transparantie en zorgvuldigheid werd betracht.

De bestuurstaak: besturen!

De wetgever volstaat met aan te geven dat het bestuur belast is met het besturen van de vennootschap. Gelukkig is in literatuur en jurisprudentie nadere invulling gegeven aan het begrip besturen. Het centrale richtsnoer bij het uitoefenen van de bestuurstaak is, zoals gezegd, het vennootschappelijk

Marjon Lok

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

belang. Daarnaast kan de taak nader worden bepaald en omlijnd door statuten, reglementen en sectorspecifieke codes (zoals in de zorg). Besturen houdt in de verantwoordelijkheid voor de algemene, dagelijkse gang van zaken. Daaronder valt met het oog op beheersing van fraudeen integriteitsrisico’s het volgende: ---

---

Vermogensbeheer, behoorlijke administratie en jaarrekening, zorg voor de financiële gang van zaken. Risicomanagement en risicobeheersing. Deze taak komt ook tot uitdrukking in de Nederlandse Corporate Governance Code die eist dat de zogenaamde ’in control-verklaring’ ter zake van risicobeheersing voor het financiële verslaggevingsproces in het jaarverslag moet worden opgenomen. Het bewerkstelligen en behouden van een gezonde cultuur (inclusief de tone at the top), die moet helpen bij het voorkomen van misstanden. Het verschaffen van informatie aan de commissarissen en aandeelhouders. Het naleven van weten regelgeving.

44 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

De inhoud van de bestuurstaak is niet vastomlijnd: deze verschilt naar gelang de omstandigheden. Niet alleen vergt de spreekwoordelijke bakker op de hoek een andere taakinvulling dan een internationaal staalbedrijf, maar ook kan bijvoorbeeld de actuele financiële situatie binnen de vennootschap van invloed zijn op wat de taak in concreto inhoudt. Het ontstaan van integriteitsrisico’s heeft direct gevolgen voor de inhoud van de bestuurstaak: het bestuur moet dan proactief ingrijpen.

Taakverdeling binnen het bestuur Besturen is de collectieve taak van de raad van bestuur als geheel. De beslissingen dienen tot stand te komen door middel van collectieve besluitvorming, als ‘de vrucht van onderling overleg’. Als het goed is, zijn alle bestuurders dus op de hoogte van alles wat er speelt. Dat betekent niet dat er geen taakverdeling zou mogen zijn, integendeel: taken verdelen mag en de wet houdt daar ook expliciet rekening mee. Een taakverdeling is echter geen vrijbrief, en al helemaal niet voor struisvogelgedrag. ‘Elementaire bestuursverplichtingen’, zoals de financiële gang van zaken en risicobeheersing, blijven – ook als zij verdeeld zijn – de gezamenlijke verantwoordelijkheid. Integriteit en fraudekwesties vallen hier veelal ook onder.

De collectieve verantwoordelijkheid voorkomt aldus dat als er iets mis gaat, bestuurders naar elkaar wijzen onder het mom van dat het de taak van een ander was. Het hebben van een taakverdeling betekent ook niet dat de taak is weggehaald uit het domein van de anderen: het bestuur als geheel blijft de macht houden en mag ook instructies geven aan de betreffende portefeuillehoudende bestuurder. Bestuurders moeten elkaar bij een taakverdeling bovendien toetsen op de algemene lijn. Niet iedereen hoeft dus elk detail te weten, maar men moet elkaar wel kritisch blijven bevragen en volgen – en zo nodig ingrijpen. Als dat wordt nagelaten, dan schenden de overige bestuurders hun zorgplicht door het onbehoorlijk bestuur toe te laten. Als het goed is zijn er dus ook bij een taakverdeling geen grote geheimen of misstanden waar niemand anders van weet. Is dat wel het geval, dan is er al snel iets mis met de governance, waardoor aansprakelijkheden op de loer liggen, ook voor de onwetende bestuurder.

een eigen taak en opdracht om voor het vennootschappelijk belang te waken.

Autonoom koorddansen door bestuurders

Allereerst is het van belang om intern over goede informatie te kunnen beschikken: de administratie en controlesystemen dienen op orde te zijn, er dienen betrouwbare cijfers te zijn en er dienen voldoende en voldoende betrouwbare bronnen van informatie te worden aangeboord.

Het bestuur moet bij zijn taakvervulling autonoom opereren en zijn oren niet laten hangen naar instructies van commissarissen of wensen van aandeelhouders. De raad van bestuur oefent de bestuurstaak collectief uit en heeft

In het kader van integriteit en fraude is informatie een belangrijk thema: het bestuur weet zeker in grotere organisaties niet elk detail van wat er zich afspeelt. Dat wordt ook niet van het bestuur verlangd. Wel moet het bestuur zorgen dat het over voldoende informatie beschikt om te kunnen besturen, om zo zakelijke, verantwoorde afwegingen te kunnen maken en tijdig te kunnen ingrijpen als dat nodig is. Hoe moet het bestuur dat vormgeven? Wekelijkse Zoom- of Teamsvergaderingen zijn zakelijker, korter, en leveren soms minder informatie op dan 10 minuten bij de koffieautomaat. Dat maakt de actieve rol die van zowel bestuurders als commissarissen lastiger maar nog belangrijker.

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

Leg vast wanneer, waarom en welke informatie u van iemand vraagt. Dat kan ook in e-mails. Een belangrijke bron kan ook de accountant zijn, met wie het bestuur geregeld contact heeft, alsmede de raad van commissarissen, die door het bestuur als een daadwerkelijk klankbord zal moeten worden gebruikt. Ook aandeelhouders, personeel of externe adviseurs kunnen als bron van informatie dienen. Daarbij is essentieel dat wordt gezorgd voor een gezonde cultuur. Bestuurders dienen elkaar en de beschikbare informatiebronnen voldoende kritisch te bevragen en moeten contra-indicaties serieus onderzoeken. Het bestaan van een toedekcultuur kan een teken zijn van een gebrekkige informatiestroom die tot ingrijpen noopt. Houd uw ogen open, vraag door en zorg voor een daadwerkelijke tegenspraakcultuur. Grijp in als er iets niet deugt. Als sprake is van tekortschieten in ‘informatiehaalplichten’ of ‘informatieorganisatie’ dan heeft het bestuur op zijn minst de schijn tegen en zal al snel tot een onbehoorlijke

46 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

taakuitoefening of tot een ‘behoren te weten’ kunnen worden geconcludeerd. Varen in de mist is misschien soms onvermijdelijk, maar onverantwoord blijven doorvaren is dat niet, zeker niet als de mist door een gebrekkige interne informatieorganisatie wordt veroorzaakt. Zorg dat u kunt aantonen dat er verantwoord is gehandeld, ook bij gebrekkige informatie. Bedenk dat aan bestuurders en commissarissen een ruime beoordelingsvrijheid toekomt om te handelen zoals het hen goed dunkt. Verantwoorde risico’s mogen worden gelopen en genomen. Gewone fouten of tegenvallende resultaten leiden niet tot aansprakelijkheid. Naast behoorlijke informatiestromen, moet het bestuur ook zorgen voor behoorlijk risicomanagement. Risico’s nemen mag, maar dat moet gecalculeerd en aanvaardbaar zijn, gezien de omstandigheden. Het risicomanagement omvat strategische en operationele risico’s, juridische risico’s (zorgen voor naleving van weten regelgeving), risico’s in de financiële verslaglegging, maar ook fraudeen integriteitsrisico’s. Het bestuur moet zorgen voor een adequaat beheers- en controlesysteem.

Ook is het bestuur gehouden om in te grijpen als de situatie daarom vraagt: als er signalen zijn, zoals het niet behalen van budgetten of opvallende afwijkende ontwikkelingen bij dochtervennootschappen, moet worden onderzocht waarom dat het geval is. Er moet actie worden ondernomen als er iets niet in de haak is of lijkt te zijn. Negeren is geen optie: het bestuur moet met een open vizier het hele reilen en zeilen van de vennootschap en haar onderneming scherp in de gaten houden en bijsturen waar nodig. Het niet of niet afdoende reageren op signalen, risico’s of incidenten heeft in jurisprudentie geregeld tot bestuurdersaansprakelijkheid geleid. Analyseer risico’s en de (alternatieve) mogelijkheden en let op wijzigingen daarin. Tref zo nodig voorzieningen, ook in de jaarrekening. Het is daarom zaak om geregeld bestuursvergaderingen te houden en die te intensiveren indien de situatie daar om vraagt.

Notuleer zorgvuldig en omvat ook vragen en antwoorden, en bevestig afspraken buiten vergadering schriftelijk (per e-mail of brief).

Zoals aangestipt, is het toegestaan om taken te verdelen, maar de andere bestuurders moeten ingrijpen als een aan een andere bestuurder toebedeelde taak onbehoorlijk vervuld wordt. Maakt een mede-bestuurder een fout of wordt de bestuurstaak onvoldoende behoorlijk uitgevoerd, dan moeten andere bestuurders dat rechtzetten, en bij disfunctioneren moet worden ingegrepen: het houden van onvoldoende toezicht op de uitoefening van een taak door een medebestuurder kan persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder opleveren, zoals bijvoorbeeld in de TMF-zaak is gebeurd. Als er geen verbetering kan worden bewerkstelligd dan doen de mede-bestuurders er verstandig aan minstens te overwegen om maatregelen te treffen of eventueel zelf op te stappen.

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

Stap in het uiterste geval op, maar neem dan wel de nodige maatregelen om de daardoor veroorzaakte leemte te ondervangen; neem stappen voor een gedegen vervanging.

Raad van commissarissen en raad van toezicht: toezicht en advies

De raad van commissarissen moet zich – net als het bestuur – bij de taakvervulling richten op het vennootschappelijk belang en zijn taak kan net als bij bestuurders verder vorm worden gegeven door statuten, reglementen en sectorspecifieke codes. De taak is verder wel wezenlijk anders dan die van het bestuur: de taak is om toezicht te houden op het bestuur en niet om de bestuurstaken zelf te verrichten. De raad van commissarissen moet het bestuur daarnaast met raad en daad bijstaan. De commissarissen moeten gevraagd en ongevraagd advies geven, een klankbord zijn. Dat betekent in de praktijk het aannemen van een proactieve houding. De commissarissen moeten dus ook een rol spelen voordat besluitvorming plaatsvindt of de strategie wordt bepaald. Net als besturen dat is, is de commissaristaak een collectieve verantwoordelijkheid. De taak van de commissarissen wordt verzwaard als er

48 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

Marlies Siegers

risicofactoren spelen. Financiële tegenwind, een vermoeden van integriteitsrisico’s of fraude(signalen) kunnen zeker als dergelijke factoren worden beschouwd.

Het onafhankelijke trapezewerk door commissarissen en toezichthouders

De taak van de raad van commissarissen houdt overigens zeker niet in dat de raad zich met elk detail van het bestuur moet bemoeien. Het toezicht ziet in beginsel alleen op de hoofdlijnen. Het bestuur is daarbij verplicht de raad van commissarissen te voorzien van informatie. De raad van commissarissen mag bovendien (zie Hof Amsterdam (Ondernemingskamer), kenbaar uit HR 8 april 2005, Laurus) in beginsel afgaan op de informatie die hij van het bestuur ontvangt. Dat alles ligt natuurlijk anders als er red flags zijn. Commissarissen moeten kritisch zijn op de informatie die ze ontvangen en doorvragen als daar aanleiding voor is.

De raad van commissarissen moet onafhankelijk zijn en onpartijdig. De raad van commissarissen is niet ondergeschikt aan de algemene vergadering of het bestuur en neemt dus ook geen instructies van hen aan. Ook niet als de algemene vergadering de commissarissen kan benoemen, schorsen en ontslaan. Ook niet als in de statuten of een reglement staat dat de commissarissen moeten handelen in het belang van de aandeelhouders. Ook niet als de commissaris op voordracht van een aandeelhouder wordt benoemd. Van de raad van commissarissen wordt verwacht deze onafhankelijkheid ook daadwerkelijk in de praktijk te brengen (zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 8 december 2017, Zed+).

De raad van commissarissen dient toezicht te houden op relevante risico’s en controlesystemen. Als de administratie, interne controles, communicatie of bedrijfscultuur ondermaats zijn, dan moeten de commissarissen erop toe zien dat dit wordt verbeterd. Er kan een gedelegeerd commissaris worden aangewezen die erop toeziet dat informatievoorziening, administratie en/of communicatie weer op orde komt. De raad van commissarissen moet toetsen of plannen financieel haalbaar zijn en blijven, of er niet onnodig grote risico’s worden genomen en of men niet blind de bergkam afrent. De raad moet ook controleren of zo nodig haalbare en degelijke noodscenario’s worden ontwikkeld.

Als er iets mis dreigt te gaan of is gegaan dan dient de raad van commissarissen erop toe te zien dat het bestuur tijdig maatregelen treft om risico’s en gevolgen te beperken en dat daaraan de benodigde consequenties worden verbonden.

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

Soms is verscherpt toezicht nodig, bijvoorbeeld als er transacties worden verricht die niet of niet kenbaar in het belang van de vennootschap zijn, bij een afwijking van plannen of budget, of als er andere signalen zijn dat iets niet helemaal in de haak is, waarbij ook gedacht kan worden aan bezwaren van de accountant of interne roddel. De commissarissen moeten dan op onderzoek uit. Dat geldt dus ook bij financiële problemen, vermoedens van fraude of integriteitskwesties of niet-naleving van regelgeving: de commissarissen moeten dan in actie komen. Denk bijvoorbeeld aan onverwachte, grote of aanhoudende verliezen, bij financiering onder druk en dreigende defaults, bij aflossing van aandeelhoudersleningen terwijl belangrijke crediteuren niet worden betaald. De verscherpte toezichtseis geldt eveneens bij interne conflicten binnen het bestuur, met de aandeelhouders of met de commissarissen/ toezichthouder. En natuurlijk bij achteroverzitten van het bestuur terwijl er moeilijkheden dreigen of er al zijn, of bij disfunctioneren van het bestuur. Verscherpt toezicht zal in de regel ook betekenen: vaker vergaderen. Kort gezegd wordt er bij financiële tegenwind en integriteitsrisico’s een grote alertheid en proactiviteit van de raad van commissarissen verwacht. Wat kunnen de

50 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

commissarissen concreet doen? Allereerst terughoudend zijn met het goedkeuren van beslissingen. Daarnaast: informatie verzamelen om een zo compleet mogelijk beeld te verkrijgen. Commissarissen kunnen allerlei informatiebronnen aanboren: denk aan de accountant, de ondernemingsraad, de aandeelhouders, mensen op de werkvloer of externe adviseurs. Het bestuur is uiteraard een belangrijke bron van informatie en de commissarissen kunnen regelmatige (geïnstitutionaliseerde) rapportering door bestuur verlangen. Bij alle informatie geldt dat de raad een kritische houding moet aannemen en moet doorvragen waar nodig, niet alleen ten aanzien van besluiten die door de commissarissen moeten worden goedgekeurd. Vergeet niet dat verandering bij (dreigende) financiële tegenwind vaak juist nodig is, ook al zijn daar risico’s aan verbonden. De actieve verscherpte rol van de commissaris is een plicht en zou niet moeten leiden tot te grote vrees voor het label ‘feitelijk bestuurder’ (met groter aansprakelijkheidsrisico): dat wordt niet heel snel aangenomen en stilzitten is kwalijker omdat dit kan leiden tot medeverantwoordelijkheid voor het wanbeleid van het bestuur. Als het bestuur niet of onvoldoende bijstuurt, dan is het tot slot de taak van de raad om lastige gesprekken met het

bestuur te voeren. Als de raad van commissarissen de bevoegdheid heeft tot ontslag of schorsing van bestuurders, dan moet hij daar eventueel ook gebruik van maken en anders moet hij bevorderen dat het wel bevoegde orgaan dat doet. Als er geen verbetering kan worden bewerkstelligd, dan kunnen commissarissen, net als het bestuur, overwegen maatregelen te treffen (zoals het entameren van een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer) of zelf ontslag te nemen.

Taak algemene vergadering

De bestuurstaak en commissaristaak kunnen niet los worden gezien van de rol en positie van de algemene vergadering. De formele taak van de algemene vergadering is in feite een resttaak. Aan de algemene vergadering behoren alle bevoegdheden toe die niet aan andere organen zijn toegekend. De wetgever geeft daarnaast een aantal belangrijke rechten aan de aandeelhouders, die hierdoor een belangrijke machtspositie vervullen binnen de vennootschap. Denk bijvoorbeeld aan zeggenschapsrechten, winstrechten, het recht om de jaarrekening vast te stellen of de statuten te wijzigen, het recht om de vennootschap te ontbinden of het geven van toestemming aan het bestuur om het faillissement aan te vragen. Ten aanzien van integriteit en fraude moet ook

het (beperkte) recht op inlichtingen worden genoemd. De belangrijke positie van de aandeelhouders kan nog eens worden uitgebouwd in de statuten of in aandeelhoudersovereenkomsten. Zo kunnen een concreet instructierecht, goedkeuringsrechten of voordrachtsrechten worden toegekend. Daarnaast hebben de aandeelhouders een feitelijke machtspositie: de algemene vergadering kan in de regel bestuurders en commissarissen benoemen en ontslaan. Ook is er geregeld sprake van financiële en commerciële afhankelijkheid in een concern. De aandeelhouders hebben dus zowel wettelijk als feitelijk flink wat in de melk te brokkelen. Dat is in het kader van integriteit uiteraard relevant: het kan vanwege de machtspositie van aandeelhouders zo zijn dat integriteitskwesties zich juist op aandeelhoudersniveau afspelen. De aandeelhouders kunnen evengoed – juist vanwege die machtspositie – behulpzaam zijn bij het bestrijden van integriteitsrisico’s. Kortom: aandeelhouders hebben een rol die zij kunnen spelen, maar ook vervullen. De mate waarin een aandeelhouder invloed heeft is desondanks begrensd: de macht van de aandeelhouders

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

houdt op daar waar de autonomie en wettelijke taak van het bestuur en de raad van commissarissen begint. Een aandeelhouder mag niet op de stoel van de bestuurder zitten en moet bestuur en de commissarissen in staat stellen om hun werk te doen.

Welke risico’s brengt normschending mee?

Normschending leidt tot aansprakelijkheid. Ook integriteitskwesties kunnen leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid. Daar zijn diverse grondslagen voor, die weer verschillende gevolgen kunnen hebben. Daar gaan we in dit artikel niet nader op in. Belangrijk is dat de bestuurders, commissarissen en aandeelhouders in dat geval dan niet meer de vennootschapsrechtelijk beschermende mantel om zich heen hebben en dat zij in hun eigen beurs geraakt kunnen worden. Alle reden dus om scherp te blijven. Gelukkig is het zo dat niet alle normschendingen tot die persoonlijke aansprakelijkheid leiden: er zijn hoge drempels. Er is dus ook wat geruststelling te geven. Juist omdat lang niet altijd sprake is van een taakuitoefening en afweging die maar op één (juiste) manier kan worden volbracht, speelt het risico op hindsight biases (achteraf weet een ander – zoals een wederpartij in een procedure of erger

52 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

nog, een rechter – heel goed hoe het wél had gemoeten). Het kan ook lastig zijn om in een later stadium te achterhalen, laat staan te bewijzen, hoe de afweging destijds heeft plaatsgevonden en welke omstandigheden zijn meegewogen. Daarom raden wij van harte aan de relevante afwegingen steeds op papier te zetten. Zo kunnen bestuurders en commissarissen aantonen dat – in de context van toen – redelijk en verantwoord is gehandeld. Zorg voor een goede papertrail. Papertrails blijken in aansprakelijkheidsdossiers vaak een redmiddel te zijn, en het ontbreken ervan ook wel eens een grond voor aansprakelijkheid. Aan goede gesprekken die niet worden vastgelegd heeft u in een procedure weinig, ook al lijkt op dat moment alles zonneklaar en lijkt iedereen op één lijn te zitten. Leg vast wat de overwegingen en alternatieven waren, omschrijf welk onderzoek er is gedaan, welke risico’s in ogenschouw zijn genomen, hoe en waarom welke besluitvorming heeft plaatsgevonden en hoe is omgegaan met mogelijke risico’s.

Klimtouwen en verrekijkers voor de praktijk

Er zijn vele afgronden en onvermoede valkuilen waardoor een onderneming opeens met integriteitskwesties kan worden geconfronteerd. Een voorbereide bestuurder, commissaris, toezichthouder en aandeelhouder zorgt ervoor dat hij wat klimtouwen heeft en een verrekijker zodat hij kan zien hoe het pad loopt. En natuurlijk voor een betrouwbaar team. Onze laatste tips: Zorg voor zoveel mogelijk afdekking van aansprakelijk heid door bijvoorbeeld verzekeringen, vrijwaring en decharge.

Overleg bij twijfel met een expert.

Heeft uw vragen over de voor u beschikbare klimtouwen, wordt u geconfronteerd met integriteitsvraagstukken of wilt u weten hoe het beste kan worden genavigeerd in lastige kwesties? Wij helpen u graag. Neem contact op met Marjon Lok: lok@dvdw.nl of Marlies Siegers: siegers@dvdw.nl De sectie Corporate Litigation & Dispute Resolution van DVDW kent diverse specialisten op dit gebied. Kijk op de website voor meer informatie.

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

Actualiteiten bestuurdersaansprakelijkheid bij pensioenschulden Rien Visscher

Inleiding

Het laatste waar je als bestuurder van een rechtspersoon in financieel zwaar weer op zit te wachten, is om ook nog eens persoonlijk aansprakelijk te worden gesteld voor de schulden van de rechtspersoon. Hoewel in Nederland alleen in uitzonderlijke situaties bestuurders aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de schulden van een rechtspersoon, ligt dat anders bij pensioenschulden van rechtspersonen die verplicht zijn aangesloten bij een bedrijfstakpensioenfonds op grond van een in de wet opgenomen bestuurdersaansprakelijkheidsregeling.

54 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

In deze bijdrage zal worden ingegaan op enkele interessante actualiteiten met betrekking tot deze regeling. Eerst zal ik kort ingaan op deze bestuurdersaansprakelijkheidsregeling die in artikel 23 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 is vastgelegd.

Bestuurdersaansprakelijk bij pensioenschulden

Er zijn rechtspersonen die op grond van een verplichtstellingsbesluit moeten deelnemen in een bedrijfstakpensioenfonds. Aan het pensioenfonds moeten de pensioenbijdragen worden afgedragen die op het loon van de

werknemers worden ingehouden. Wat veel ondernemers zich pas (te) laat realiseren, is dat zij erop moeten toezien dat dit ook daadwerkelijk gebeurt. Als een rechtspersoon in gebreke is met het betalen van deze pensioenbijdragen, dan kan naast de rechtspersoon ook iedere bestuurder persoonlijk aansprakelijk worden gehouden voor de pensioenschulden in geval van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Als een bestuurder heeft nagelaten om tijdig en op de juiste wijze betalingsonmacht te melden bij het bedrijfstakpensioenfonds, wordt op grond van de wet vermoed dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en wordt vermoed dat het onbetaald blijven van de pensioenbijdragen aan de bestuurder valt te verwijten. Een bestuurder kan dit wettelijke vermoeden alleen weerleggen, als hij aannemelijk kan maken dat het niet aan hem te wijten is dat de melding van betalingsonmacht niet of niet tijdig heeft plaatsgevonden. Dat zal doorgaans niet eenvoudig zijn. Het is voor een bestuurder daarom belangrijk om tijdig een melding van betalingsonmacht aan het bedrijfstakpensioenfonds te doen als hij voorziet dat ‘zijn’ rechtspersoon de verschuldigde pensioenbijdragen niet zal kunnen betalen.

Rien Visscher DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

Ook als er wel (tijdig) een melding van betalingsonmacht heeft plaatsgevonden, is de bestuurder nog niet van de haak. Als het bedrijfstakpensioenfonds namelijk aannemelijk kan maken dat de pensioenbijdragen onbetaald zijn gebleven als gevolg van kennelijk onbehoorlijk bestuur, dan kan iedere bestuurder toch nog steeds persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor deze pensioenschulden.

Ook als er wel (tijdig) een melding van betalingsonmacht heeft plaatsgevonden, is de bestuurder nog niet van de haak.

56 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

Kortom, iedere bestuurder loopt met deze aansprakelijkheidsregeling een risico om naast de rechtspersoon persoonlijk aansprakelijk te worden gehouden voor de onbetaalde pensioenbijdragen. Het maakt daarbij niet uit of er binnen het bestuur sprake is van een taakverdeling. Alle bestuurders zijn in beginsel aansprakelijk. Naast de formele bestuurders, kunnen ook andere personen als bestuurder in de zin van deze regeling aansprakelijk worden gesteld. Wie dat zijn volgt uit de regeling, waarin een opsomming is opgenomen van rechtspersonen en natuurlijke personen die met een formele bestuurder gelijk worden gesteld. Hierbij kunt u bijvoorbeeld denken aan personen, niet zijnde de formele bestuurders, die toch feitelijk het beleid hebben bepaald of aan de natuurlijke personen achter een rechtspersoon-bestuurder, maar ook aan voormalige bestuurders of vereffenaars.

Recente ontwikkelingen

In een aantal interessante uitspraken heeft de Hoge Raad de afgelopen jaren meer duiding gegeven aan deze aansprakelijkheidsregeling. Verder is er nieuwe wetgeving ingevoerd die van invloed is op deze regeling.

Eén keer melden is in principe voldoende Als éénmaal een geldige melding van betalingsonmacht is gedaan en de bedrijfsvoering wordt voortgezet, dan zal de rechtspersoon nieuwe facturen ontvangen voor de verschuldigde pensioenbijdragen. Dat roept de vraag op of voor die nieuwe facturen opnieuw een melding betalingsonmacht moet worden gedaan. De Hoge Raad heeft die vraag onlangs beantwoord: dat hoeft niet, als eenmaal een geldige melding van betalingsonmacht is gedaan. Dat is alleen anders als het bedrijfstakpensioenfonds na een melding van betalingsonmacht de rechtspersoon heeft laten weten de situatie van betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten. In dat geval moet een bestuurder een nieuwe melding van betalingsonmacht doen als hij voorziet dat de rechtspersoon een nieuwe factuur toch weer niet kan betalen. Vervolgens kwam de vraag aan de orde of een melding van betalingsonmacht in de weg staat aan de aansprakelijkheid

van een bestuurder voor na die melding onbetaald gebleven pensioenbijdragen als gevolg van kennelijk onbehoorlijk bestuur dat zich na die melding heeft voorgedaan. Deze vraag werd gesteld omdat volgens de letterlijke tekst van de aansprakelijkheidsregeling een bestuurder alleen aansprakelijk kan zijn voor kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaand aan een melding van betalingsonmacht. De Hoge Raad oordeelde echter dat een bedrijfstakpensioenfonds een bestuurder ook aansprakelijk kan stellen voor na een melding verschuldigd geworden pensioenbijdragen als het pensioenfonds aannemelijk kan maken dat het niet betalen het gevolg is van kennelijk onbehoorlijk bestuur dat plaatsvond na die melding. Uit deze uitspraken volgt dat de Hoge Raad niet uitgaat van een strikte lezing van de tekst van de wet, maar van een redelijke toepassing van deze aansprakelijkheidsregeling. Enerzijds heeft de Hoge Raad oog voor de positie van de bestuurder. Deze hoeft niet steeds opnieuw betalingsonmacht te melden als hij dat eenmaal heeft gedaan. Anderzijds heeft de Hoge Raad ook oog voor de positie van het bedrijfstakpensioenfonds en voor de ratio achter deze bestuurdersaansprakelijkheidsregeling die in de eerste plaats is ingevoerd om misbruik van rechtspersonen

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

tegen te gaan. Dat misbruik kan immers ook nog na een melding betalingsonmacht plaatsvinden.

Een zelfstandige vordering? Of een afhankelijke vordering? Recent is voor het eerst de vraag aan de Hoge Raad voorgelegd of bedrijfstakpensioenfondsen bestuurders van rechtspersonen ook nog aansprakelijk kunnen houden voor onbetaald gebleven pensioenbijdragen als de vordering jegens de rechtspersoon tot betaling van de verschuldigde pensioenbijdragen inmiddels is komen te vervallen, anders dan door betaling daarvan. Het gaat dan om de vraag of de vordering van het pensioenfonds op de bestuurder een zelfstandige vordering is of een vordering waarvan het lot afhankelijk is van het lot van de vordering op de rechtspersoon. In lagere rechtspraak is al een keer geoordeeld dat de stuiting van de verjaring van de vordering van het pensioenfonds op een rechtspersoon nog niet automatisch leidt tot de stuiting van de aansprakelijkheidsvordering van het pensioenfonds op een bestuurder. Met andere woorden, de twee vorderingen zijn in beginsel zelfstandige vorderingen. Om te voorkomen dat de aansprakelijkheidsvordering op

58 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

een bestuurder verjaart, zal het pensioenfonds dus separaat jegens de bestuurder de verjaring van deze vordering moeten stuiten. Het Hof Den Haag heeft in 2020 echter geoordeeld dat vorderingen van het bedrijfstakpensioenfonds op een rechtspersoon en diens bestuurder niet zelfstandig zijn. Volgens het Hof was het lot van de vordering van het pensioenfonds op de bestuurder daarom afhankelijk van het lot van de vordering op de rechtspersoon. Inmiddels is deze rechtsvraag voorgelegd aan de Hoge Raad die hier naar verwachting begin van het komend jaar duidelijkheid over zal geven.

Uitbreiding van de kring van aansprakelijk te stellen personen Niet alleen ontwikkelingen in de rechtspraak, maar ook ontwikkelingen in het kader van nieuwe wetgeving hebben hun weerslag op deze aansprakelijkheidsregeling. Zo is de kring van personen die in beginsel voor pensioenschulden aansprakelijk kunnen worden gesteld enkele jaren geleden uitgebreid door de invoering van de Wet bestuur en toezicht. Met deze wet werd het mogelijk om

in plaats van een ‘two tier board’ binnen de rechtspersoon gebruik te maken van een ‘one tier board’. Waar van oudsher een strikt onderscheid werd gemaakt tussen enerzijds een raad van commissarissen en anderzijds een formeel bestuur en er dus sprake was van twee afzonderlijke organen binnen de vennootschap, is dit onderscheid bij een ‘one tier board’ verdwenen. Bij een ‘one tier board’ maken ‘non executives’ (de niet-uitvoerende bestuurders) en ‘executives’ (de uitvoerende bestuurders) deel uit van hetzelfde orgaan, te weten het bestuur. Gevolg daarvan is dat ‘non executives’ nu ook voor onbetaalde pensioenschulden aansprakelijk kunnen worden gesteld. De wetgever lijkt hier bij de invoering van de Wet bestuur en toezicht niet bewust op te hebben aangestuurd, maar dit is wel het (waarschijnlijk onbedoelde) gevolg van deze nieuwe wetgeving. Ook nieuw toegetreden bestuurders (denk ook aan interimbestuurders) moeten op hun hoede zijn, aangezien nieuw toegetreden bestuurders in beginsel ook aansprakelijk kunnen worden gesteld voor pensioenschulden die al bestonden voordat zij bestuurder werden van de vennootschap. Ik ben van mening dat dit ook geldt voor door de Ondernemingskamer aangewezen (tijdelijke) bestuurders. De wet staat daar in ieder geval niet aan in de weg. Dit

betekent dat nieuwe bestuurders er verstandig aan doen om zich ervan te vergewissen of er binnen de rechtspersoon sprake is van pensioenschulden voordat zij als bestuurder toetreden tot de rechtspersoon. Als dan blijkt dat sprake is van pensioenschulden, dan is het voor nieuwe bestuurders verstandig om maatregelen te treffen om het risico op aansprakelijkheid af te dekken, zoals het bedingen van een vrijwaring van de aandeelhouder(s). Verder is in de rechtspraak door de Hoge Raad inmiddels bepaald dat bij een overgang van onderneming de pensioenvorderingen van het bedrijfstakpensioenfonds overgaan op de verkrijgende rechtspersoon. Daarmee lopen ook de bestuurders van een verkrijgende rechtspersoon een risico om aansprakelijk te worden gesteld als pensioenschulden die overgaan onbetaald blijven. Bestuurders van verkrijgende rechtspersonen dienen bij een voorgenomen overgang van onderneming hiermee rekening te houden. Van een overgang van onderneming kan onder meer sprake zijn bij de verkoop van een onderneming waarbij een rechtspersoon zijn activa verkoopt. Kort gezegd gaat het er bij een overgang van onderneming om dat in het kader van een contractuele betrekking een ander de zeggenschap en verantwoordelijkheid krijgt over de exploitatie van de

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

Rien| Visscher 60 DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

onderneming. Van een overgang van onderneming kan ook sprake zijn zonder dat de betrokken partijen zich dat realiseren. Let daar dus goed op!

Gevolgen van de WHOA Een andere vraag die actueel is, is wat de positie van bedrijfstakpensioenfondsen is in het kader van de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (kortweg de WHOA). De WHOA is op 1 januari 2021 in werking getreden en maakt het onder bepaalde voorwaarden voor ondernemingen met schulden mogelijk om aan schuldeisers een dwangakkoord op te leggen. De WHOA beoogt faillissementen te voorkomen en het vermogen van ondernemingen met schulden om reorganisaties door te voeren te versterken. Naast een dwangakkoord biedt de WHOA de mogelijkheid aan een onderneming met schulden om via de rechter een afkoelingsperiode op te leggen aan één of meerdere schuldeisers. Tijdens de afkoelingsperiode worden de mogelijkheden van schuldeisers om zich te verhalen op goederen van de onderneming opgeschort en blijft de schuldenaar onder voorwaarden onder andere gerechtigd tot gebruik, verbruik en vervreemding van goederen om de exploitatie van de onderneming te kunnen voortzetten.

De WHOA heeft geleid tot een aantal nieuwe bepalingen in de Faillissementswet, waarbij er een expliciete uitzondering is gemaakt voor de vorderingen van werknemers die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten. Die vorderingen vallen niet onder het toepassingsbereik van de WHOA en daarmee dus ook niet onder een eventuele afkoelingsperiode. De wetgever heeft voor vorderingen van bedrijfstakpensioenfondsen geen expliciete uitzondering opgenomen, zodat onduidelijk is of ook vorderingen van bedrijfstakpensioenfondsen onder het toepassingsbereik van de WHOA vallen of daar, net zoals de vorderingen van werknemers uit hoofde van arbeidsovereenkomsten, van zijn uitgezonderd. Als wordt aangenomen dat voor vorderingen van bedrijfstakpensioenfondsen hetzelfde geldt als voor werknemers, dan kan dat tot gevolg hebben dat bedrijfstakpensioenfondsen zich niets hoeven aan te trekken van een afkoelingsperiode en evenmin van een dwangakkoord indien deze in het kader van de WHOA aan schuldeisers worden opgelegd. Dat zou het vermogen van ondernemingen om te herstructureren aanzienlijk kunnen bemoeilijken aangezien de afkoelingsperiode en het dwangakkoord bedoeld zijn om de kansen op een succesvolle reorganisatie te vergroten en om rust in de

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

onderneming te brengen. Anderzijds zijn er argumenten om te betogen dat vorderingen van bedrijfstakpensioenfondsen wegens onbetaalde pensioenbijdragen onder de uitzondering vallen zoals die geldt voor de vorderingen van werknemers. Deze problematiek is eerder door mij in een artikel aan de orde gesteld (zie: M.H. Visscher, ‘Van bange bestuurders naar creatieve bestuurders als het om pensioenschulden gaat?’ TvOB 2020/6), waarbij ik opmerkte dat het erop lijkt dat de Nederlandse wetgever bij de invoering van de WHOA onvoldoende oog heeft gehad voor de positie van het bedrijfstakpensioenfonds. Inmiddels is er in het kader van een internetconsultatie aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gevraagd om hierover meer duidelijkheid te geven. Verder heeft de Rechtbank Amsterdam inmiddels prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. Voor alle betrokkenen bij een WHOA-procedure is immers van belang dat hierover geen onduidelijkheid bestaat. Wij houden u in een volgende nieuwsbrief of via onze website hiervan op de hoogte.

Ter afronding

De rechtspraak over de aansprakelijkheid van bestuurders bij onbetaalde pensioenpremies is volop in beweging en zal in

62 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

de komende maanden naar verwachting tot nieuwe inzichten leiden die in procedures tussen bedrijfstakpensioenfondsen en bestuurders van rechtspersonen relevant kunnen zijn. Zowel voor bedrijfstakpensioenfondsen als voor bestuurders is het verstandig om op de hoogte te blijven van deze ontwikkelingen om hun rechtspositie zo goed mogelijk te kunnen bepalen zodra er bij een rechtspersoon pensioenschulden ontstaan.

Wilt u weten hoe u de risico’s op aansprakelijkheid bij onbetaalde pensioenbijdragen kunt beperken? Wordt u geconfronteerd met een procedure? Of wenst u juist meer inzicht in de rechtspositie van het pensioenfonds dat u vertegenwoordigt? Wij helpen u graag. Neem contact op met Rien Visscher: visscher@dvdw.nl De sectie Corporate Litigation & Dispute Resolution van DVDW kent diverse specialisten op dit gebied. Kijk op de website voor meer informatie.

Voor meer (gedetailleerde) informatie over dit onderwerp wijzen wij u voorts op de volgende wetenschappelijke publicaties van Rien Visscher, welke ook te vinden zijn op onze website: •

•

M.H. Visscher, ’Van bange bestuurders naar creatieve bestuurders als het om pensioenschulden gaat?’ TvOB 2020/6; M.H. Visscher, ‘De aansprakelijkheid van bestuurders voor pensioenschulden (en het melden van betalingsonmacht) nader bezien’, MvO 2018/3-4; M.H. Visscher, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid bij pensioenschulden: de lange arm van het bedrijfstakpensioenfonds’, TvOB 2016/2; M.H. Visscher, ‘De persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders voor achterstallige pensioenbijdragen: de bestuurder aan zet!’, TvOB 2013/6.

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

Voetangels en klemmen Voorbereiden, uitvoeren en toezien op dividenduitkeringen in de B.V. Sjors Wahlbrinck

Aandeelhouders hebben een recht op winst. Dividend is een uitkering van de winst van de onderneming aan haar aandeelhouders. Bij een dividenduitkering spelen alle vennootschapsorganen een rol: de algemene vergadering, het bestuur en, indien ingesteld, de raad van commissarissen. De algemene vergadering besluit in beginsel over het al dan niet uitkeren van dividend. Voor aandeelhouders is een dividenduitkering van belang aangezien de aandeelhouders hierdoor direct rendement maken op hun investering. Het bestuur moet het genomen dividendbesluit vervolgens daadwerkelijk uitvoeren. De

64 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

wettelijke taak van het bestuur is het dienen van het vennootschappelijk belang en de daarmee verbonden onderneming en het bestuur zal dus vanuit die bril naar het dividendbesluit (moeten) kijken. Het belang van de vennootschap zal niet direct meebrengen dat gelden ‘om niet’ de vennootschap verlaten. Doordat bij een dividenduitkering een vermogensbestanddeel de vennootschap verlaat, dient een raad van commissarissen erop toe te zien dat dit geen onverantwoorde risico’s met zich brengt. Onder omstandigheden kan zelfs een verscherpt toezicht worden verwacht.

Gelet op al deze verschillende belangen, zien wij veel geschillen omtrent dividenduitkeringen en -beleid voorbijkomen. Aan de hand van verschillende uitspraken zullen de meest voorkomende geschillen binnen besloten vennootschappen worden besproken, met handige tips & tricks zodat u in het vervolg weet waar u op moet letten om geschillen te voorkomen. Alle fasen van het uitkeren van dividend zullen worden besproken: eerst zal worden ingegaan op geschillen omtrent de winstbestemming, vervolgens op het daadwerklelijk uitkeren van dividend en ten slotte het toezicht op dividendbeleid.

Conflict over winstbestemming

Een veelvoorkomend conflict vindt al plaats voordat het bestuur een dividendbesluit uitvoert. Aandeel houders zijn het namelijk niet altijd eens over de winstbestemming. In de praktijk zien wij veelvuldig dat de meerderheidsaandeelhouder de winst wil reserveren, terwijl de minderheidsaandeelhouder(s) een winstuitkering nastreven. De minderheidsaandeelhouder kan in dat geval van mening zijn dat gezien de winst en financiële situatie van de vennootschap er te weinig dividend wordt uitgekeerd. Keert een vennootschap in achtereenvolgende winstgevende jaren (zonder redelijke grond) geen of beperkt dividend uit,

Sjors Wahlbrinck DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

dan ligt een gang naar de rechter voor de hand.

Aan de hand van verschillende uitspraken zullen de meest voorkomende geschillen binnen besloten vennootschappen worden besproken, met handige tips & tricks zodat u in het vervolg weet waar u op moet letten om geschillen te voorkomen.

66 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

Door de veelheid van conflicten ten aanzien van de winstbestemming, is hierover een duidelijke lijn in de rechtspraak ontstaan. Het uitgangspunt is dat de bestemming van de winst van een besloten vennootschap aan de algemene vergadering is voorbehouden. Bij iedere besluitvorming, dus ook over de bestemming van de winst, geldt dat iedere aandeelhouder zijn eigen belang voorop mag stellen. Zijn gedrag wordt echter begrensd door de redelijkheid en billijkheid. In het VEB/KLM-arrest is geoordeeld dat uit de redelijkheid en billijkheid een zorgvuldigheidsplicht van de meerderheidsaandeelhouder voortvloeit om de belangen van de minderheidsaandeelhouders af te wegen tegen het belang van de andere aandeelhouders. Specifiek voor de winstbestemming betekent dit dat het dividendbeleid duidelijk en goed gemotiveerd moet zijn. Verder is het gedurende een lange tijd handhaven van een beleid waarbij alle winst wordt gereserveerd in het algemeen niet gerechtvaardigd. De winst mag slechts worden gereserveerd na een zorgvuldige afweging van enerzijds het belang van de minderheidsaandeelhouder bij een winstuitkering en anderzijds het belang van de

vennootschap bij reservering. Het is echter niet wenselijk dat een rechter de belangenafweging voor de vennootschap gaat maken en daarmee de beoordelingsvrijheid van de algemene vergadering gaat inperken. Rechters zijn daarom terughoudend bij het toetsen van de besluitvorming. Zo heeft het Gerechtshof Amsterdam in mei 2015 in een spoedappel geoordeeld over een situatie waarin sinds het jaar 2000 op één jaar na geen dividend was uitgekeerd en het beleid was om de winst automatisch toe te voegen aan de reserves. In eerste aanleg heeft de voorzieningenrechter kort gezegd bevolen om op korte termijn een bijzondere vergadering van certificaathouders (de aandelen van de werkmaatschappij waren gecertificeerd in een STAK) te plannen en daar een voorstel voor een redelijk dividendbeleid voor te leggen. Gelet op het hiervoor geschetste uitgangspunt, kon het hof zich vinden in het kritische oordeel van de voorzieningenrechter over het gevoerde dividendbeleid. Echter, de uitkomst van de belangenafweging viel bij het hof anders uit dan in eerste aanleg. Het belang van de vennootschap bij vernietiging van het kortgedingvonnis was dat bij het in stand blijven daarvan, de financiering van een belangrijk bouwproject dat al drie jaar in voorbereiding was ernstig zou worden gehinderd. Het belang dat hiermee

voor de onderneming gemoeid ging, woog volgens het hof zwaarder dan het belang van de minderheidsaandeelhouders dat er op korte termijn een redelijk dividendbeleid werd gehanteerd. Bij de belangenafweging speelde tevens dat niet was gebleken dat de minderheidsaandeelhouders een urgente behoefte hadden aan liquide middelen. De minderheidsaandeelhouders stonden ondanks de vernietiging van het kortgedingvonnis echter niet met lege handen. Gelet op het oordeel van zowel de rechtbank als het hof hadden zij een goede kans dat in een bodemprocedure een redelijk dividend en dividendbeleid afgedwongen kan worden. In het oordeel van het hof is de afweging van enerzijds het belang van de meerderheidsaandeelhouder bij reservering van de winst en anderzijds het belang van minderheidsaandeelhouders bij een redelijke dividenduitkering duidelijk terug te zien. Veel geschillen zijn te voorkomen door helder dividendbeleid op te stellen en dit ook na te leven. Zo zou in de aandeelhoudersovereenkomst een regeling over dividenduitkeringen opgenomen kunnen worden. Bijvoorbeeld dat het uit te keren dividend wordt gekoppeld aan de winstmarge: het meerdere boven een vooraf vastgestelde

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

winstmarge zal als dividend worden uitgekeerd.

Dividenduitkering

Wanneer door de algemene vergadering eenmaal een dividendbesluit is genomen, heeft dit nog geen directe gevolgen. Het bestuur dient immers eerst nog goedkeuring te verlenen voor de uitkering van het dividend. Om te kunnen bepalen of die goedkeuring mag worden verleend, moet het bestuur een balans- en uitkeringstest uitvoeren. De balanstest wordt uitgevoerd om de maximaal toelaatbare uitkering op basis van de financiële cijfers van de vennootschap vast te stellen. Deze test heeft in de praktijk niet veel om het lijf, er kan namelijk een dividendbesluit worden genomen waardoor het eigen vermogen van de vennootschap negatief wordt. De uitkeringstest dient daarentegen wel een wezenlijk belang. Het bestuur moet namelijk toetsen of de vennootschap na het verrichten van de uitkering redelijkerwijs zal kunnen blijven doorgaan met het betalen van haar opeisbare schulden en dus niet in betalingsonmacht zal raken. Doorstaat het door de algemene vergadering genomen dividendbesluit beide toetsen, dan moet het bestuur de goedkeuring verlenen en de uitkering effectueren. De wet geeft het bestuur niet de vrijheid

68 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

om andere aspecten bij de beoordeling te betrekken, zoals het vennootschappelijk belang. Dat het vennootschappelijk belang in de knel kan komen door een dividenduitkering is daarentegen vrij goed denkbaar. De hiermee verbonden aansprakelijkheidsrisico’s worden ook niet uitgesloten in de wet en gelden volop. In de literatuur is daarom een discussie ontstaan of het bestuur naast het crediteurenbelang dat beschermd wordt door de balans- en uitkeringstest, ook acht moet slaan op het vennootschappelijk belang. Er zijn inmiddels veel uitspraken gewezen die zien op het onterecht goedkeuren van een dividendbesluit. Indien een rechter oordeelt dat een dividendbesluit ten onrechte is goedgekeurd en de vennootschap komt na de uitkering in betalingsonmacht te verkeren, dan zijn de bestuurders die dit wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Doordat het bestuur jegens de vennootschap aansprakelijk is, spreekt men van zogenoemde interne aansprakelijkheid. Een dergelijke actie kan door het opvolgend bestuur worden ingesteld, maar er is veel meer rechtspraak waarbij een dergelijke vordering door een curator van de later gefailleerde vennootschap wordt ingesteld. Immers, bij betalingsonmacht bestaat de kans dat een faillissement volgt.

Ook schuldeisers kunnen met succes het bestuur aanspreken voor het doen van een dividenduitkering. In het begin van de jaren ’90 is door de Hoge Raad in het Nimox-arrest al uitgemaakt dat ook wanneer een dividendbesluit rechtsgeldig tot stand is gekomen, de uitvoering daarvan tegenover derden alsnog onrechtmatig kan zijn. Zo ook in een arrest van het Hof Den Haag van 23 april 2019. De casus was als volgt. Uit een onafhankelijk onderzoek was gebleken dat een uitzendorganisatie haar werknemers voor een geschat schadebedrag van ruim EUR 800.000 had benadeeld, maar slechts iets meer dan EUR 125.000 aan nabetalingen had verricht. Hierop had Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (“SNCU”) een procedure gestart om het restant te incasseren. Hangende het cassatieberoep van deze procedure bleek uit de jaarrekening van 2013 dat de uitzendorganisatie over dat boekjaar een bedrag van EUR 2 miljoen aan dividend had uitgekeerd. In november 2014 had de Hoge Raad het cassatieberoep dat door de uitzendorganisatie is ingesteld verworpen. Hierdoor was de vordering van SNCU vast komen te staan, maar (mede) door de dividenduitkering kon SNCU geen verhaal halen. SNCU startte vervolgens een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure en vorderde

betaling van de (middellijk) bestuurder van het resterende bedrag van ruim EUR 775.000, welke vordering door de rechtbank was toegewezen. De bestuurder is tegen de uitspraak in hoger beroep gegaan, maar haalde ook daar bakzeil. Het hof meende namelijk dat de bestuurder onrechtmatig had gehandeld jegens de voormalig werknemers van de uitzendorganisatie. Volgens het hof had de bestuurder redelijkerwijze moeten begrijpen dat de uitzendorganisatie als gevolg van de dividenduitkering niet aan haar verplichtingen jegens SNCU kon voldoen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. De bestuurder werd daarom veroordeeld om het resterende openstaande bedrag te voldoen. Om als bestuurder meer zekerheid te krijgen dat een veroordeling uit hoofde van het onterecht goedkeuren en uitvoeren van een dividendbesluit niet uit eigen zak betaald hoeft te worden, kunnen er nadere voorwaarden aan de dividenduitkering worden gesteld. Zo kan bijvoorbeeld bij tussentijdse dividenduitkeringen bepaald worden dat het uit te keren bedrag kan worden teruggevorderd indien achteraf, bij vaststelling van de jaarrekening, blijkt dat de winst lager is uitgevallen dan ten tijde van de uitkering werd verwacht.

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

| Wahlbrinck Sjors 70 DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

Aansprakelijk voor onvoldoende toezicht

In uitzonderlijke omstandigheden kan een commissaris van een vennootschap eveneens aansprakelijk worden gehouden voor een dividendbesluit dat is genomen door de algemene vergadering en uitgevoerd door het bestuur. De wettelijke taak van de raad van commissarissen (“RvC”) omvat het houden van toezicht op het door het bestuur gevoerde beleid en de algemene gang van zaken binnen de onderneming en daarnaast staat de RvC het bestuur daaromtrent met raad bij. De toezichthoudende taak brengt met zich dat de RvC voorstellen en besluiten van het bestuur aan een kritische blik moet onderwerpen, voldoende informatie moet ontvangen om de voorstellen en besluiten goed te kunnen beoordelen en moet doorvragen als de aangeleverde informatie niet bevredigend is. Een van de belangrijkste gebieden waarop de RvC zijn toezichthoudende en adviserende rol moet uitoefenen is op het gebied van de strategie en de resultaten van de onderneming. Alhoewel de RvC geen voortdurend toezicht hoeft te houden op het dagelijks beleid, moet het toezicht onder omstandigheden worden geïntensiveerd. Dit betekent dat er actiever, scherper en meer direct toezicht moet worden gehouden. Dergelijke omstandigheden zijn bijvoorbeeld

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

een grote overname, het niet naleven van belangrijke regelgeving of explosieve groei. In een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 maart 2020 is hier een voor de praktijk interessante categorie bijgekomen: dividenduitkeringen. De gebeurtenissen die aan het arrest ten grondslag liggen dateren al van 1992. In dat jaar heeft een bodemverontreiniging plaatsgevonden en in 2011 werd de vennootschap die daarvoor verantwoordelijk was veroordeeld om bijna EUR 1,2 miljoen aan de Staat te voldoen. Het geschil in het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gaat echter over verschillende dividenduitkeringen in de periode van 2003 tot en met 2010. In 2009 en 2010 was in totaal meer dan EUR 1,2 miljoen aan dividend uitgekeerd. Op 31 januari 2012 werd de vennootschap op eigen aangifte failliet verklaard. De curator is vervolgens een aansprakelijkheidsprocedure tegen de (middellijk) bestuurder én de commissaris begonnen. Dat curatoren bestuurders aansprakelijk stellen is niet ongebruikelijk. Dat een curator zijn pijlen tevens op een commissaris richt, komt daarentegen relatief weinig voor. In deze zaak verweet de curator de commissaris dat

72 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

laatstgenoemde zijn taak kennelijk onbehoorlijk had vervuld. De curator werd daarin door het hof gevolgd. In de procedure is vast komen te staan dat de commissaris ‘van de hoed en de rand wist’, namelijk dat het bestuur de vennootschap mede door de dividenduitkering aan onverantwoorde risico’s blootstelde. De commissaris was op de hoogte van de vordering van de Staat, maar had niet ingegrepen toen werd nagelaten een voorziening voor de vordering te treffen. Ook had hij niet ingegrepen bij de dividenduitkeringen die hebben plaatsgevonden in de periode 2009-2010. Hierdoor is de commissaris volgens het hof ‘schromelijk’ tekortgeschoten in zijn toezichthoudende taak als commissaris. Een belangrijke les uit dit arrest is dat er van commissarissen onder omstandigheden verscherpt toezicht bij dividenduitkeringen verwacht mag worden. Immers, door een dividenduitkering verslechtert de vermogenspositie van de vennootschap doordat een vermogensbestanddeel wordt afgestaan aan de aandeelhouders. In dat kader kan gedacht worden aan een actieve bemoeienis met zowel de desbetreffende uitkering als met het dividendbeleid en dat doorgevraagd wordt totdat de RvC, om met de woorden van het hof te spreken, van de hoed en de rand weet. Wanneer het bestuur terughoudend is met het

verstrekken van informatie, dan kan zelfstandig informatie worden ingewonnen. Bijvoorbeeld bij de accountant van de vennootschap zodat voldoende inzicht kan worden verkregen in de financiële cijfers van de onderneming. Wanneer de RvC voldoende is geïnformeerd over de (financiële) toestand van de onderneming en het dividendbesluit, en daaruit volgt dat door de uitkering de vennootschap zich blootstelt aan een onverantwoord financieel risico, dan moet de RvC ingrijpen.

Conclusie

Veel geschillen binnen ondernemingen zijn terug te leiden naar een verschil van inzicht over de besteding van gelden. Het is dan ook niet verwonderlijk dat er veel geschillen zijn op het gebied van dividenduitkeringen. Bij iedere fase van een dividenduitkering, van het dividendbeleid tot de daadwerkelijke uitkeringen, spelen diverse en soms tegenstrijdige belangen. Veel kan voorkomen worden met het (vooraf) opstellen van helder beleid en dit ook daadwerkelijk uitvoeren. Mocht het desondanks uitmonden in een geschil, dan is er vaak meer mogelijk dan u denkt.

Bent u geconfronteerd met een onredelijk dividendbeleid? Of wilt u advies over het voorkomen of afdwingen van een uitkering? Wij helpen u graag. Neem contact op met Sjors Wahlbrinck: wahlbrinck@dvdw.nl De sectie Corporate Litigation & Dispute Resolution van DVDW kent diverse specialisten op dit gebied. Kijk op de website voor meer informatie.

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

| DVDW Wouter Buikstra Marjon Lok 74 - “Dat en overkomt ons niet.”

De eigenbaat die het diertje niet schaadt De mate waarin een aandeelhouder acht moet slaan op het vennootschappelijk belang Wouter Buikstra en Marjon Lok

Op een mooie dag…

Op een mooie dag kiest u ervoor een onderneming op te richten. Of u investeert in een bestaande onderneming. Wellicht gaat het u alleen om een investering in geld en staat u op afstand van de dagelijkse operatie. Misschien bent u ook bestuurder en investeert u naast geld ook uw kennis en een persoonlijk netwerk. U kunt als enige de algemene vergadering vormen of daar in zitten met honderden steeds wisselende anderen. Hoe dan ook, u investeert met een bepaald doel en wellicht beschouwt u de onderneming als instrument voor dat doel. Omdat het uw investering is, mag u zelf bepalen hoe u uw stemrechten uitoefent. Toch?....

Het antwoord is: meestal, maar niet altijd. De vennootschap is een zelfstandig diertje, met een eigen rechtspersoonlijkheid en een eigen belang. Aandeelhouders moeten acht slaan op dat belang. Dat kan betekenen dat een aandeelhouder soms niet alles met zijn aandelen en de daaraan verbonden rechten mag doen dat hem goeddunkt. In dit artikel geven wij u hierin wat meer inzicht.

Rollenspellen

Binnen een vennootschap is het bestuur verantwoordelijk voor de strategie en het beleid. Als er een raad van commissarissen is, dan houdt die toezicht op het bestuur en

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

staat hij het bestuur (gewenst en ongewenst) met raad en daad terzijde. Het bestuur en de raad van commissarissen moeten zich in alles wat zij doen richten naar het vennootschappelijk belang. Dat staat weliswaar vermeld in de wet, maar wat dat vennootschappelijk belang dan precies inhoudt, staat er niet in.

Als u zowel aandeelhouder als bestuurder bent, draagt u in feite verschillende petten waarmee u zich soms ook verschillend moet gedragen. Als bestuurder moet u immers het belang van de vennootschap dienen, maar misschien strookt dat belang niet met uw belang als aandeelhouder.

Meestal wordt aangenomen dat daaronder in ieder geval de belangen van interne en externe stakeholders vallen, zoals aandeelhouders, crediteuren, leveranciers, afnemers, werknemers en zelfs maatschappelijke belangen. Naarmate de omstandigheden veranderen, verandert ook de mate waarin die belangen een rol spelen bij het vaststellen van het vennootschappelijk belang. Het belang van de vennootschap wordt door sommigen bovendien zelfs beschouwd als méér dan alleen een optelsom van die belangen, in de trant van 1+1 = 3. De vennootschap heeft in ieder geval een eigen belang bij haar eigen gezonde voortbestaan. Uit het Cancun-arrest uit 2014 volgt dat als een vennootschap een onderneming drijft – en dat is meestal zo – het eigen belang van die vennootschap in de regel vooral wordt bepaald door het bestendige succes van die onderneming. Een aandeelhouder heeft daarentegen geen wettelijk

76 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

richtsnoer voor zijn handelen en stemgedrag. Aandeel houders en de algemene vergadering waarin zij verenigd zijn, mogen hun opvattingen over het beleid en de strategie van het bestuur vrijelijk tot uitdrukking brengen door hun wettelijke en statutaire rechten uit te oefenen. Dit komt er in de praktijk vaak op neer dat als een meerderheid van de aandeelhouders ontevreden is over de gang van zaken in de onderneming, de algemene vergadering besluit om het bestuur te vervangen. Dat mogen de aandeelhouders ook doen, tenzij – zoals juristen dat noemen – dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het woordje onaanvaardbaar laat al zien dat het om uitzonderingen gaat. Vrijheid is en blijft bij de aandeelhouder het uitgangspunt. Als u zowel aandeelhouder als bestuurder bent, draagt u in feite verschillende petten waarmee u zich soms ook verschillend moet gedragen. Als bestuurder moet u immers het belang van de vennootschap dienen, maar misschien strookt dat belang niet met uw belang als aandeelhouder. Als er daadwerkelijk sprake is van een persoonlijk tegenstrijdig belang, dan is de normale oplossing dat u als bestuurder niet meedoet aan de beraadslaging en besluitvorming in het bestuur, waarna de resterende bestuursleden –

als dit mogelijk is – het besluit zonder u nemen. In de aandeelhoudersvergadering mag u ten aanzien van (aandeelhouders)besluiten dan wel weer in uw eigen belang stemmen.

There is no “I” in “Team” (but there is a “me”)

De Hoge Raad bepaalde al in het Wennex-arrest uit 1944 dat aandeelhouders hun rechten in beginsel ook mogen uitoefenen om hun persoonlijke belangen te dienen. Daar is de Hoge Raad nog altijd niet van teruggekomen en dit principe komt dan ook nog regelmatig terug in recente rechtspraak van de Ondernemingskamer. Dat een aandeelhouder een persoonlijk belang heeft bij de uitkomst van een bepaald besluit, betekent dus op zichzelf nog niet dat zijn rechten beperkt worden en hij niet over dat onderwerp mag stemmen. Juist omdat aandeelhouders geen wettelijk richtsnoer hebben en vrij zijn hun eigen belangen na te streven, geldt voor hen ook geen tegenstrijdigbelangregeling. Dat is anders voor bestuurders en commissarissen. Als zij een persoonlijk belang hebben bij de uitkomst van een bepaald besluit mogen zij zoals gezegd niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming daarover.

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

De piketpaaltjes

Vrijheid is nooit onbeperkt, ook niet voor de aandeelhouder. Er zijn bepaalde wettelijke grenzen aan zijn vrijheid om met zijn stemrechten zijn eigen belang na te jagen. Zo heeft een aandeelhouder – tenzij de statuten anders bepalen – de vrijheid om naar eigen inzicht te besluiten tot een dividenduitkering, maar als de vennootschap onvoldoende liquiditeit heeft, moet het bestuur weigeren dat besluit goed te keuren en uit te voeren. Ook bij het geven van instructies op basis van een statutaire instructiebevoegdheid heeft de algemene vergadering in beginsel alle vrijheid, maar als zo’n instructie in strijd is met het vennootschappelijk belang mág het bestuur haar niet opvolgen. Komt een bestuursbesluit via de tegenstrijdigbelangregeling voor de algemene vergadering te liggen, dan mogen individuele aandeelhouders naar onze mening nog steeds conform het eigen belang stemmen. Toch kan tegelijkertijd van deze aandeelhouders worden verwacht dat zij zich het vennootschappelijk belang in grotere mate aantrekken. Al is het maar omdat het bestuur hier niet het vennootschappelijk belang kan bewaken. In feite zijn deze beperkingen op de vrijheid uitwerkingen van

78 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

meer algemene, open rechtsnormen, zoals het verbod om misbruik van recht te maken, de verplichting om zich in een vennootschap redelijk en billijk tegenover elkaar te gedragen en de wettelijke taak van het bestuur en de raad van commissarissen om zich op het vennootschappelijk belang te richten. Overschrijdt de aandeelhouder de grenzen van zijn vrijheid, dan kan het besluit in de regel worden aangetast door de rechter. Zo heeft een algemene vergadering eens volgens het oordeel van de Ondernemingskamer niet mogen besluiten omdat dit zou leiden tot een onstabiele en onzekere situatie. De rechter kan echter ook andere maatregelen nemen, zoals het tijdelijk laten overgaan van de aandelen van de ‘misbruiker’ naar een derde. Het kan zelfs leiden tot het gevreesde – en openbare! – oordeel “wanbeleid” en/of tot aansprakelijkheid van de aandeelhouder die zijn vrijheid heeft misbruikt.

Hoever mag de aandeelhouder gaan?

De vraag is natuurlijk hoever de vrijheid van de aandeelhouder om zijn eigen persoonlijke belangen te dienen precies gaat, zeker wanneer het bestuur ervan overtuigd is dat het belang van de aandeelhouder haaks staat op dat van de vennootschap.

In recente jurisprudentie stelt de Ondernemingskamer de vrijheid van de aandeelhouder voorop, maar met een ondergrens, die is gekoppeld aan de continuïteit van de onderneming. De vrijheid van de aandeelhouder is bereikt indien succesvolle voortzetting van de onderneming niet (meer) mogelijk is als de wensen van de aandeelhouder worden gehonoreerd. Binnen die bandbreedte mag de aandeelhouder echter zijn eigen belangen dienen, bijvoorbeeld door het bestuur te vervangen door een nieuw bestuur dat zijn strategische visie (meer) onderschrijft en een beleid zal voeren dat zijn persoonlijke belangen (meer) dient. Dat kan dus betekenen dat een bepaalde strategische visie van de aandeelhouder niet optimaal is vanuit het vennootschappelijk belang bezien. Dat mag, zolang implementatie van die visie maar niet leidt tot onmogelijkheid (of een serieuze dreiging) om de onderneming succesvol voort te zetten. Dit werd al langer aanvaard bij concerns. In concernvorming ligt besloten dat een individuele dochter moet accepteren dat haar eigen belang tot op zekere hoogte ondergeschikt wordt gemaakt aan het concernbelang. Dat speelt onder meer vaak bij financiële kruisverbanden, waarin van dochters wordt verwacht dat zij zich verbinden voor een concernkrediet dat hun eigen individuele

Wouter Buikstra

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

draagkracht te boven gaat. De recente rechtspraak van de Ondernemingskamer bevestigt dat dit ook geldt voor situaties buiten concerns. De Ondernemingskamer maakt daarmee een duidelijke keuze voor de opvatting dat de aandeelhouder bij het uitoefenen van zijn stemrecht in beginsel steeds zijn eigen belang mag nastreven, ook als dat niet parallel loopt met dat van de vennootschap (lees: niet optimaal is voor het bestendige succes van de onderneming). In deze visie is de aandeelhouder dus niet gebonden aan het vennootschappelijk belang: het fungeert slechts als ‘noodrem’, als buitengrens.

In de praktijk

Het is soms pas met the benefit of hindsight echt goed vast te stellen of een bepaalde keuze de continuïteit van de onderneming in gevaar heeft gebracht. Het kan best zijn dat de aandeelhouder een bepaalde strategie wenst en dat het bestuur daar op dat moment relatief beperkte risico’s in ziet. Maar als er na uitvoering van die strategie toch meer of andere risico’s aan blijken te hebben gekleefd en die zich ook hebben verwezenlijkt, kan dit tot problemen leiden. Wie is dan bijvoorbeeld verantwoordelijk: de aandeelhouder die

| DVDW Marjon Lok - “Dat overkomt ons niet.” 80

deze strategie heeft doorgedrukt, het bestuur dat hem heeft uitgevoerd, of misschien allemaal tezamen? Ook kan de vraag rijzen in hoeverre u als aandeelhouder nog uw eigen belangen mag nastreven als het bestuur het vennootschappelijk belang niet kán bewaken. Die situatie kan bijvoorbeeld spelen als de algemene vergadering een besluit moet nemen dat normaliter tot de bevoegdheid van het bestuur behoort. Dat is het geval als er door tegenstrijdige belangen bij álle bestuurders en afwezigheid van een raad van commissarissen geen bestuursbesluit kan worden genomen. Als u wordt geconfronteerd met vraagstukken over het vennootschappelijk belang of met de stelling dat de continuïteit of het gezonde voortbestaan van de onderneming (mogelijk) in het spel is, moet u dat hoe dan ook serieus nemen en zorgvuldig benaderen. Analyseer de aanwezige of potentiële risico’s vanuit de vennootschap bezien. Onderzoek de mate waarin maatregelen kunnen worden genomen om risico’s te ondervangen of mitigeren. Maar kijk ook naar de beschikbare alternatieven voor de onderneming en beoordeel of deze minder of verderstrekkend zijn. Maak in elk geval een sterke paper trail waaruit uw overwegingen blijken, waaruit volgt dat u acht heeft geslagen op het vennootschappelijk belang en

dit ook heeft laten meewegen bij de besluitvorming en, last but not least, laat u bij twijfel of een dreigend geschil door een deskundige adviseren over de meest doelgerichte aanpak!

Wordt u als aandeelhouder geconfronteerd met een vraagstuk over het vennoot schappelijk belang? Bent u als bestuur geconfronteerd met aandeelhouders die een andere weg in willen slaan? Dreigt de gewenste strategie van bestuur en aandeel houders of aandeelhouders onderling uit elkaar te lopen? Wij helpen u graag. Neem contact op met Marjon Lok: lok@dvdw.nl of Wouter Buikstra: buikstra@dvdw.nl De sectie Corporate Litigation & Dispute Resolution van DVDW kent diverse specialisten op dit gebied. Kijk op de website voor meer informatie.

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

Tegenstrijdig belang De wet is slechts het halve verhaal Freek Haasjes

Inleiding

Bijna elke bestuurder loopt er vroeg of laat tegenaan: een tegenstrijdig belang. Het hebben van een tegenstrijdig belang is op zich niet verwijtbaar. Het is wel van belang om een tegenstrijdig belang tijdig te signaleren en daar op de juiste wijze mee om te gaan. Gebeurt dat niet of onvoldoende, dan kan besluitvorming worden aangetast, ligt bestuurdersaansprakelijkheid op de loer en kan de Ondernemingskamer eventueel ingrijpen in de onderneming. In deze bijdrage treft u enkele tips over hoe u het beste kunt omgaan met een tegenstrijdig belang.

82 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

Freek Haasjes

Wat is een tegenstrijdig belang?

De Hoge Raad heeft in het Bruil-arrest uit 2007 aangegeven wanneer sprake is van een tegenstrijdig belang. Dat is het geval als een bestuurder: “door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Voor de toepassing van artikel 2:256 [oud] BW is niet vereist dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden, doch is voldoende dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming.” De bestuurder van een rechtspersoon heeft de plicht om het belang van die rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming of organisatie te dienen. Een tegenstrijdig

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

belang kan bestaan uit (i) een met dat belang strijdig (ander) belang of (ii) een met dat belang strijdige plicht. De eerste variant wordt in de regel een persoonlijk tegenstrijdig belang genoemd, de tweede variant een kwalitatief tegenstrijdig belang. Een klassiek voorbeeld van de eerste variant speelde in het aloude arrest Maas/Amazone uit 1940. Het belang van de vennootschap N.V. Amazone bracht mee dat haar bestuurder Maas het salaris van zijn zoon Maas jr. verlaagde. Als vader had bestuurder Maas echter juist een persoonlijk belang bij een zo hoog mogelijke beloning van zijn oogappel. De tweede variant kan bijvoorbeeld bestaan wanneer twee rechtspersonen met elkaar contracteren die allebei worden bestuurd door dezelfde bestuurder. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen binnen groepen waar de uiteindelijke zeggenschap in één hand ligt. Vroeger werd daar strenger naar gekeken, maar sinds het Bruil-arrest is duidelijk dat er in zulke situaties niet snel sprake zal zijn van een tegenstrijdig belang. De kwalificatie van het type tegenstrijdig belang is relevant bij de vraag hoe daarmee moet worden omgegaan. Daarnaast kan dit onderscheid helpen om tegenstrijdige belangen te

84 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

leren herkennen. Hoe dan ook blijft het tegenstrijdig belang een feitelijk en geen normatief begrip. Het hebben van een tegenstrijdig belang op zich is niet ‘verboden’. Maar een bestuurder moet wel in elke concrete situatie nagaan of er misschien sprake is van een tegenstrijdig belang. Als dat zo is, komt aan de orde hoe daarmee op een juiste wijze om te gaan.

Wettelijke regeling

De wettelijke regeling met betrekking tot het tegenstrijdig belang is opgenomen in artikel 2:129 lid 6 / 2:239 lid 6 BW. Dit artikel bepaalt dat een bestuurder met een tegenstrijdig belang zich moet onthouden van beraadslaging en besluitvorming over dat onderwerp. Dat is de zogenaamde ‘onthoudingsregel’. Als door het tegenstrijdig belang geen bestuursbesluit genomen kan worden, bijvoorbeeld omdat alle bestuurders conflicted zijn, dan wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Is er geen raad van commissarissen, of hebben alle commissarissen eveneens een tegenstrijdig belang, dan dient de algemene vergadering het besluit te nemen. Deze getrapte regeling wordt aangeduid als de ‘escalatieregeling’. Voor de raad van commissarissen geldt eenzelfde regeling in artikel 2:140 lid 5 / 2:250 lid 5 BW.

Statutair kan van deze regelingen worden afgeweken, zij het in beperkte mate. Zo kan worden bepaald dat het besluit toch kan worden genomen door de bestuurder/commissaris met het tegenstrijdige belang of dat een andere tijdelijke bestuurder/commissaris wordt aangewezen om het besluit te nemen, maar zo’n statutaire regeling geldt alleen als álle bestuurders/commissarissen een tegenstrijdig belang hebben. Het is daarom van belang om bijvoorbeeld bij het formuleren van meerderheids- en quorumeisen rekening te houden met de onthoudingsregel, zodat besluitvorming ook mogelijk blijft als één of enkele maar niet alle bestuurders of commissarissen zich van de besluitvorming moeten onthouden. In beginsel heeft een schending van de wettelijke tegenstrijdigbelangregeling slechts interne werking. Daarmee wordt bedoeld dat het interne besluit aantastbaar kan zijn, maar dat de externe handelingen die daarop volgden, de vennootschap wel binden. Ook dit was vroeger anders, maar tegenwoordig ligt de nadruk meer op de zekerheid van het rechtsverkeer: wie met een vennootschap handelt, moet er zoveel mogelijk van uit kunnen gaan dat die handelingen geldig zijn en blijven.

De bestuurder van een rechtspersoon heeft de plicht om het belang van die rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming of organisatie te dienen.

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

Eerder kwam aan de orde dat er twee varianten van het tegenstrijdig belang zijn. Het is nog geen uitgemaakte zaak of de wettelijke tegenstrijdigbelangregeling van toepassing is op zowel het persoonlijk tegenstrijdig belang als het kwalitatieve tegenstrijdig belang, of alleen geldt voor een persoonlijk tegenstrijdig belang. Wie het zekere voor het onzekere neemt, past de wettelijke regeling in beide scenario’s toe. Dat wil overigens niet zeggen dat een bestuurder of commissaris die zich bij een kwalitatief tegenstrijdig belang niet onthoudt, maar wel de hierna te bespreken zorgvuldigheidsnormen naleeft, verwijtbaar handelt.

Zorgvuldigheidsnormen

Bij een tegenstrijdig belang vertelt de wet eigenlijk maar het halve verhaal. Het is daarom van belang om te kijken hoe er in de rechtspraak wordt omgegaan met een tegenstrijdig belang. De Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam heeft zorgvuldigheidsnormen ontwikkeld die bij beide varianten van het tegenstrijdig belang moeten worden toegepast. Dat stelsel is gebaseerd op de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid. Deze normen gaan al lang terug en vinden hun oorsprong in de uitspraak Linders/Hofstee uit 1983.

86 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

De Ondernemingskamer formuleerde in die uitspraak een aantal zorgvuldigheidseisen die in acht moeten worden genomen bij de voorbereiding, besluitvorming en uitvoering van overeenkomsten waarbij belangenverstrengeling kan spelen. Deze regels houden in dat een bestuurder in het geval van een (dreigend) tegenstrijdig belang: 1. 2. 3.

de verschillende belangen scherp uit elkaar houdt; openheid betracht omtrent de verschillende belangen; onder omstandigheden een deskundige derde inschakelt om te waarborgen dat een overeenkomst onder marktconforme voorwaarden wordt aangegaan (fairness opinion).

In recente rechtspraak heeft de Ondernemingskamer dit normenstelsel verder uitgebreid en aangescherpt. Zo mag een geconflicteerde bestuurder ook niet betrokken zijn bij het voorbereiden en uitvoeren van het betreffende besluit. Dat is een belangrijke uitbreiding ten opzichte van de wettelijke onthoudingsregel, want die verplicht alleen tot onthouding in de fase van beraadslaging en besluitvorming. Verder past de Ondernemingskamer de

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

wettelijke onthoudingsregel inmiddels ook toe op een kwalitatief tegenstrijdig belang van een commissaris, opnieuw langs de band van de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid. Er is al veel geschreven over de vraag hoe de normen van de Ondernemingskamer zich verhouden tot de wettelijke regeling, maar algemeen wordt aangenomen dat ze zoveel mogelijk naast en tegelijk met de wettelijke tegenstrijdigbelangregeling moeten worden toegepast.

Conclusie

Het criterium voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een tegenstrijdig belang is uiteengezet in het Bruilarrest. Kort gezegd: een bestuurder of commissaris heeft een tegenstrijdig belang als deze door de aanwezigheid van (i) een conflict tussen een belang en een plicht of (ii) een conflict tussen plichten niet in staat moet worden geacht om het belang van de vennootschap integer en onbevooroordeeld te dienen. Heeft een bestuurder of commissaris een tegenstrijdig belang, dan dwingt de wettelijke regeling hem tot onthouding van de beraadslaging en de besluitvorming. Kan hierdoor geen besluit worden genomen, dan dwingt de regeling tot escalatie van de besluitvorming naar een ander orgaan van

| DVDW Freek Haasjes 88 - “Dat overkomt ons niet.”

de vennootschap: de raad van commissarissen, of als die er niet is of niet kan besluiten, de algemene vergadering. De jurisprudentie van de Ondernemingskamer bevat zorgvuldigheidsnormen voor de voorbereiding, besluitvorming en uitvoering van besluiten. Een geconflicteerde bestuurder of commissaris moet strijdige belangen scherp uit elkaar houden, moet daarover openheid betrachten en moet eventueel een deskundige derde inschakelen. In voorkomende gevallen zal de geconflicteerde bestuurder of commissaris zich helemaal afzijdig moeten houden van de voorbereiding of uitvoering van een bepaalde overeenkomst. Deze normen uit de jurisprudentie gelden tegelijk met de wettelijke regeling.

Twijfelt u of er sprake is van tegenstrijdig belang of hoe hiermee om kan worden gegaan? Wij helpen u graag. Neem contact op met Freek Haasjes: haasjes@dvdw.nl De sectie Corporate Litigation & Dispute Resolution van DVDW kent diverse specialisten op dit gebied. Kijk op de website voor meer informatie.

Voor de praktijk is van belang te onthouden dat het hebben van een tegenstrijdig belang an sich niet verwijtbaar is. It’s simply a state of affairs. Bepalend is hoe met het tegenstrijdige belang wordt omgegaan. Staar u in elk geval niet blind op de wettelijke regeling: dat is slechts de helft van het verhaal!

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

90 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

Heeft u onze vorige editie al gezien? Verstoorde verhoudingen & governance geschillen 10 tips & tricks van Freek en Marjon Freek Haasjes en Marjon Lok Een kijkje in de keuken bij de beslechting van post closing-geschillen Wouter Buikstra “Hands up!”: shoot-out regelingen als oplossing voor aandeelhoudersgeschillen Rien Visscher De beste tip om bestuurdersaansprakelijkheid te voorkomen Marlies Siegers

Scan de QR-code om het magazine te bekijken

“Ik dacht dat we vrienden waren.” Strijd binnen de onderneming

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

Arbitr(i)age Freek Haasjes Verder kijken dan je neus lang is Zorgvuldigheidsnormen: de (on)geschreven regels Anique Noordam

Noodzaakfinanciering: wie niet financiert moet dulden Marjon Lok

Besluitvorming: eigen aandeelhoudersbelang eerst, of toch niet? Mogelijkheden om besluiten af te dwingen of te blokkeren Sjors Wahlbrinck

Zeven vragen en antwoorden over de aansprakelijkheid van accountants René van de Klift

Moeten is dwang en huilen is kindergezang; Gedwongen aandelenoverdracht bij een impasse Marjon Lok

92 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

94 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

DVDW - “Dat overkomt ons niet.”

96 | DVDW - “Dat overkomt ons niet.”