Magazine DVDW | “Ik dacht dat we vrienden waren.” by Academie voor de Rechtspraktijk

“Ik dacht dat we vrienden waren.” Strijd binnen de onderneming

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

2 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

Voorwoord Vertrouwen is een belangrijk onderdeel van zaken doen. Intensief zakendoen beperkt zich zelden tot zuiver het zakelijke. Dat geldt evengoed voor grote als voor kleinere ondernemingen. Voor bestuurders en commissarissen/ toezichthouders, maar ook voor investeerders. Zo lang het goed gaat, gaat het goed. Succes schept echter een verraderlijke band. Hoe sterk die band echt is, blijkt pas als het minder gaat. Door tegenslagen of veranderingen, kunnen de verhoudingen op scherp komen te staan. Dan komen verschillen van inzicht aan de oppervlakte en blijken uitgangspunten en belangen opeens niet zo gelijk te zijn als het leek toen het goed ging. Niet zelden hoort de sectie Corporate Litigation & Dispute Resolution hun cliënten zeggen “Ik dacht dat we vrienden waren.” Voor u het weet is het advocatenwerk. Onderlinge geschillen en procedures worden meestal niet beschouwd als ‘toegevoegde waarde’ en wij kennen weinig mensen die er op zitten te wachten. Het leidt tot kosten en negatieve emoties. Maar als zich een geschil voordoet binnen de onderneming, dan moet dit wel goed worden aangepakt. Er staat vaak (te)

4 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

veel op het spel. Het is dan goed te weten dat een goede aanpak niet alleen een oplossing, maar ook toegevoegde waarde kan bieden. Maar hoe precies? Geschilbeslechting en procederen zijn beide een bijzondere tak van sport. Voor optimale resultaten zijn zowel kennis als ervaring onontbeerlijk. De langetermijndoelen raken anders snel uit zicht of buiten bereik. In plaats van over een cash cow vecht men alleen nog over de botten. Ieder lid van onze sectie Corporate Litigation & Dispute Resolution heeft diepgaande kennis van een of meer aangrenzende kennisgebieden. Zowel juridisch (denk aan insolventierecht, procesrecht, ondernemingsrecht of tuchtrecht) als van bepaalde branches (zoals de zorg, pharma, biotech en life sciences, automotive of accountancy). Dit stelt ons in staat om verder te kijken dan alleen de juridische argumenten. We zijn ook in die zin Experts in the laws of business. Ons team van experts begeleidt u bij het voorkomen en beslechten van geschillen rondom de onderneming. Als

een schikking de beste optie biedt, dan zullen zij daarvoor met volle kracht gaan. Maar zij zullen nooit een schikking adviseren om de lieve vrede te bewaren. Als het nodig is, gaan ze er in een gerechtelijke procedure scherp in. Want wie gelijk heeft, moet soms bereid zijn om het ook te halen.

Verplichte kost dus voor allen die zich interesseren in de werking van vennootschapsverhoudingen en die goed beslagen ten ijs willen komen als er strijd in de onderneming dreigt. Zo kunt u ook bij geschillen een maximale toegevoegde waarde creëren.

Dit magazine gaat in op diverse verstoorde verhoudingen binnen de onderneming. Veel voorkomende problemen komen aan bod. De artikelen zijn naast informatief ook gericht op het bieden van oplossingen, handvatten en tips & tricks. Hoe kan het best worden omgegaan met governance geschillen? Wat is de beste tip om bestuurdersaansprakelijkheid te voorkomen? Kunt u een aandeelhouder dwingen zijn of haar aandelen over te dragen en hoe? Of kunt u beter kiezen voor een shootout? Kunnen besluiten worden tegengehouden? Hoe kunt u het beste omgaan met post-closing geschillen? Wat voor mogelijkheden biedt arbitrage bij ondernemingsrechtelijke geschillen? En wat zijn nou toch die zorgvuldigheidsnormen die iedereen kennelijk in acht moet nemen?

Het is met veel plezier geschreven en we hopen dat u er uiteraard ook leesplezier aan beleeft. Namens de sectie Corporate Litigation & Dispute Resolution: Marjon Lok en Marlies Siegers

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

Rotterdam Weena 690 3012 CN Rotterdam T: +31 (0)10 440 05 00 info@dvdw.nl

6 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

Den Haag Prinses Beatrixlaan 5 2595 AK Den Haag T: +31 (0)70 354 70 54 info@dvdw.nl

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

Inhoudsopgave 12

Verstoorde verhoudingen & governance geschillen; 10 Tips & tricks van Freek en Marjon Freek Haasjes en Marjon Lok

Een kijkje in de keuken bij de beslechting van post closing-geschillen Wouter Buikstra

“Hands up!”: shoot-out regelingen als oplossing voor aandeelhoudersgeschillen Rien Visscher

8 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

De beste tip om bestuurdersaansprakelijkheid te voorkomen Marlies Siegers

Noodzaakfinanciering: wie niet financiert moet dulden Marjon Lok

Zeven vragen en antwoorden over de aansprakelijkheid van accountants René van de Klift

Zorgvuldigheidsnormen: de (on)geschreven regels Anique Noordam

Besluitvorming: eigen aandeelhoudersbelang eerst, of toch niet? (Mogelijkheden om besluiten af te dwingen of te blokkeren) Sjors Wahlbrinck

Moeten is dwang en huilen is kindergezang; Gedwongen aandelenoverdracht bij een impasse Marjon Lok

Arbitr(i)age Freek Haasjes

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

10 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

“Ik dacht dat we vrienden waren.” Verstoorde verhoudingen?

Experts in the DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.” | 11 laws of business lees meer

Verstoorde verhoudingen & governance geschillen 10 tips & tricks van Freek en Marjon Freek Haasjes en Marjon Lok

Marjon Lok (partner) en Freek Haasjes (ervaren medewerker) werken – als deel van de sectie Corporate Litigation & Dispute Resolution – regelmatig samen aan zaken waarin sprake is van verstoorde verhoudingen die resulteren in governance geschillen. Zij zien dat vertrouwen fundamenteel is voor zakendoen. Het vormt veelal de basis voor een samenwerking of investering. Hoe professioneel en ervaren de bestuurder, aandeelhouder of toezichthouder ook is, zaken worden zelden gedaan zonder invloed van karaktereigenschappen en (overige) persoonlijke

12 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

Marjon Lok en Freek Haasjes

componenten. Zo lang het goed gaat, gaat het goed. Maar als de omstandigheden veranderen, drijven problemen naar de oppervlakte. In deze bijdrage geven Freek en Marjon enkele ‘tips & tricks’ uit de praktijk.

In een notendop, wat voor geschillen komen jullie tegen en waar gaat het dan om?

Marjon: In de kern gaat het vaak om machtsverhoudingen. Dit kan zich uiten in geschillen over de zeggenschap binnen een onderneming of een bepaald orgaan. Denk aan de verhouding tussen bestuur en aandeelhouders, maar ook aan de relatie tussen de leden onderling van een raad van commissarissen. Verstoorde verhoudingen kunnen om allerlei redenen ontstaan. Het gaat vaak om de aanpak of het veroorzaken van financiële moeilijkheden, maar er kan ook sprake zijn van een verschil van inzicht over de weg voorwaarts. Er kunnen tegenstrijdige belangen ontstaan. Men had bepaalde verwachtingen over kwaliteiten van de ander die niet worden waargemaakt. Er kan sprake zijn van culturele verschillen. Of er kan simpelweg een mismatch tussen persoonlijkheden bestaan. Partijen komen dan met elkaar overhoop te liggen. Dit kan zelfs zodanig escaleren dat het voortbestaan van

de onderneming in gevaar komt. Er is vaak sprake van een sneeuwbaleffect. Voor u het weet vecht u enkel nog om de restjes. De mooie gouden onderneming of organisatie die men voor ogen had, is niet meer in zicht. Om dat te voorkomen is bij (dreigende) geschillen snel en adequaat ingrijpen noodzakelijk. Dat hoeft lang niet altijd procederen te zijn. Als een advocaat zich verdiept in de organisatie, kan er vaak een oplossing buiten rechte worden gevonden.

Tip 1: Wacht niet te lang bij (dreigende) geschillen binnen

de onderneming! Vaak wordt onderschat hoe snel dit soort geschillen kunnen escaleren. Een passieve houding leidt zelden tot een oplossing en vaak tot een verergering van de situatie, emotionele last en hogere kosten. Freek: We zien dit soort geschillen overigens in allerlei samenwerkingsvormen voorbijkomen. Zowel grote concerns als kleine ondernemingen kunnen hiermee vroeg of laat te maken krijgen. Dit soort situaties beperkt zich niet tot de commerciële (investerings)sector waar financiële belangen vaker centraal staan in de aanloop naar een geschil. Ons team is dit jaar bijvoorbeeld betrokken geweest bij een geschil tussen twee grote internationale private

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

equity partijen. Dit geschil vond plaats op bestuurs- en aandeelhoudersniveau. Ook zijn wij recentelijk betrokken geweest bij een geschil binnen een grote non-profit kinderopvangorganisatie en bij een geschil binnen een omvangrijke groep van vennootschappen actief in de zorgsector. Bij deze zaken ging het onder meer om een bestuurspositie en om een geschil binnen de Raad van Toezicht. Bij zorginstellingen staat veelal een meer intrinsieke motivatie centraal, en vergt het type organisatie een andere aanpak, maar de governance geschillen zijn in de kern dezelfde als bij private equity geschillen. Ons team is gewend om te opereren in verschillende sectoren en bedrijfsculturen in nationale en internationale context en om daar snel op in te spelen. Een erg leuke kant van dit werk!

Wat maakt corporate governance geschillen zo bijzonder?

Marjon: Vaak zijn de belangen voor de cliënt groot. Snel en zorgvuldig ingrijpen is noodzakelijk. De problemen binnen de organisatie zijn vaak dezelfde, maar het speelveld wijzigt en de goede oplossingen zijn voor iedere partij anders. Zo hebben wij een 50%-aandeelhouder in een joint

14 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

venture-onderneming bijgestaan. Er moest binnen enkele dagen een biedingsproces (met belangen van enkele honderden miljoenen euro’s) worden afgerond terwijl er meerdere zittingen (bij de Ondernemingskamer en de kort gedingrechter) binnen 24 uur plaatsvonden. Hier was sprake van veel geld en hoge druk. In een ander dossier stonden wij een farmaceutisch bedrijf bij. Daar was ook sprake van een substantiële financieringsbehoefte en een aandeelhoudersgeschil. Hier lag de focus veel meer op het op juiste wijze en op langere termijn kunnen ontwikkelen van het product en het creëren van de nodige vrijheid voor het bestuur om dit te kunnen realiseren. Sommige belangen zijn niet in geld uit te drukken. De continuïteit van zorg bijvoorbeeld, zeker als het om kinderen gaat. We hebben in een omvangrijke zorginstelling op korte termijn een fundamentele wijziging in de governance moeten afdwingen. In die zaak stelde de cliënt niet zozeer de eigen belangen, maar die van de zorgafnemers voorop. In een andere zaak ging het juist om het waarborgen van de historie van een landgoed en omgeving in het kader van een geschil binnen een familieonderneming. Al deze belangen, welke financiële waardering er ook aan hangt, zijn groot voor de cliënt en verdienen alle aandacht.

Freek: Het voortbestaan van de onderneming staat vaak op het spel. Daar komen natuurlijk ook emoties bij kijken. Iets waar men jaren voor heeft gewerkt, staat op losse schroeven. Zeker in familiebedrijven kan daar ook nog een verstoorde familiaire band bij komen. Dat is natuurlijk niet niks. Wij zijn er ook voor om dan de rust te bewaren en de cliënt in moeilijke tijden in een juridische stroomversnelling stap voor stap te begeleiden. Een CEO van een familiebedrijf mailde hierover het volgende: “‘In een geschil zitten’ zegt al een beetje hoe je je voelt. Je zit er mee, maar ook ìn. Bij zaken die je na aan het hart gaan (en dat doet een eigen onderneming!) is het best lastig om boven de materie te staan. Je wilt je lot dan ook niet zo maar uit handen geven, maar voelen dat er professionals stevig naast en achter je staan. Lok is een ervaren specialiste die zowel in- als uit kan zoomen en combineert naast ervaring een aantal eigenschappen die wij als heel plezierig ervaren. Ze heeft oog voor de mens en de menselijke maat, is scherp en hoffelijk tegelijk, en heeft er geen enkel probleem mee om, als het niet haar rechtsgebied is, een collega te raadplegen.

Geen enkel geschil heeft een zekere uitkomst, maar als je ervan zeker wilt zijn dat je er alles aan hebt gedaan om een positieve uitkomst voor elkaar te boksen… ben je hier aan het goede adres.” CEO familiebedrijf Juist in dit soort gevallen, maar eigenlijk bij governance geschillen in het algemeen, is het belangrijk om zo vroeg mogelijk een concreet einddoel vast te stellen. Wat is de stip aan de horizon? Waar wilt u naartoe? Wat is haalbaar? Wilt u bijvoorbeeld actief blijven in de onderneming of is het juist het doel om de onderneming tegen gunstige voorwaarden te verlaten? Marjon: U wilt voorkomen dat halverwege de rit zomaar het doel wordt aangepast en er van strategie moet worden gewisseld. Door zo vroeg mogelijk dat doel vast te stellen, kan er consequent en gericht naar dat doel toegewerkt worden en kan de dossiervorming daarop worden ingericht. Natuurlijk moet er flexibiliteit zijn, maar wat moet worden voorkomen is een reactieve opstelling in een geschil: het zonder doel voor ogen brandjes blussen. Dat kost op de lange termijn altijd veel meer: zowel in advieskosten als in het te behalen resultaat.

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

Tip 2: Zodra u merkt dat een samenwerking gaat ‘schuren’ is het van belang om met uw advocaat in overleg te treden over haalbare en strategische korte- en langetermijndoelen. Dit voorkomt ‘paniekvoetbal’ in een latere fase.

Waar hangt een succesvolle uitkomst van een corporate governance geschil verder van af?

Marjon: Voor iedereen geldt in de eerste plaats: ken de codes, de statuten en reglementen of laat u daar over informeren. Dit zijn belangrijke spelregels, ook buiten een geschilsituatie. Zodra een geschil dreigt, worden die interne regels ontzettend relevant. Hierin is vaak een keur aan zaken geregeld. Van de oproepingstermijnen voor vergaderingen en de vereisten voor de samenstelling van organen, tot aan regelingen over wat te doen bij een tegenstrijdig belang. Freek: Het is van belang om uw rol binnen de onderneming en de mogelijkheden (en beperkingen) die daarbij horen, te kennen. Een bestuur heeft een andere taak dan een (minderheids)aandeelhouder die dreigt te verwateren. Het bestuur moet andere afwegingen maken. Een aan deelhouder heeft meer mogelijkheden om een eigen belang na te streven. Het bestuur moet onafhankelijk zijn en het vennootschappelijke belang nastreven, maar bevindt zich

16 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

ook in een afhankelijke positie. De rol van een toezichthouder is beduidend anders dan die van het bestuur, maar ook de toezichthouder moet het belang van de onderneming voorop stellen. De opstelling hangt dus sterk af van de rol waarin u zit. Het is van belang om u goed rekenschap te geven van die rol. Marjon: Het is ook van belang verder te kijken dan alleen naar het zuiver juridische, zoals ‘wat mag en wat moet?’ Het is ook belangrijk stil te staan bij de vraag ‘wat is hier raadzaam?’ Soms ‘mag’ de cliënt wel iets afdwingen, opeisen of blokkeren en is die er wellicht ook toe geneigd. Maar als dat afdwingen, opeisen of blokkeren niet bevorderlijk is voor het behalen van de uiteindelijke doelstellingen, dan kan beter een andere weg worden bewandeld.

Tip 3: Staar u niet blind op wat uw ‘recht’ is, maar kijk naar wat in de omstandigheden (en met de langetermijndoelstellingen in het achterhoofd) het meeste brengt. De rol van een bestuurder in een geschilsituatie is lastig. Vaak is hij of zij overgeleverd aan de wensen van aandeelhouders. Wat kan een bestuurder dan doen? Marjon: Deels is dat waar. Maar dat betekent niet dat de

bestuurder zich daarachter kan of moet verschuilen. Een bestuurder moet blijven waken voor het belang van de onderneming en alles wat daarbij komt kijken (bijvoorbeeld minderheidsaandeelhouders, werknemers en overige betrokkenen). Ook in lastige tijden. Ook bij sterke druk vanuit de aandeelhouders. Het is van belang om dat binnen de onderneming goed over het voetlicht te brengen en dat te blijven uitleggen als er verschillen van inzicht ontstaan. Blijf als bestuurder uw onafhankelijke positie bewaren en bewaken.

Tip 4: Beweeg mee als dat ook in het belang van de

vennootschap is, maar geef tegengas zodra dat niet langer het geval is en leg uit waarom u als bestuurder niet anders kan. Als er zaken dreigen te gebeuren die tegen het vennootschappelijk belang ingaan, dan moet het bestuur actief ingrijpen en niet passief zijn. Als u goed uitlegt wat u doet en waarom, zullen veel aandeelhouders daar uiteindelijk toch (een vorm van) begrip voor hebben. We zien in ieder geval dat aandeelhouders dan eerder bereid zijn om binnen die (door de bestuurder geschetste) context naar een oplossing te zoeken. Daarmee creëert de bestuurder dus ruimte voor een win-winsituatie.

Tip 5: Het kan de bestuurder helpen om zijn of haar

advocaat een (juridisch juiste) e-mail naar hem/haar te laten sturen waarin staat waarom de bestuurder op een bepaalde manier wel of niet moet handelen. De bestuurder kan die e-mail doorsturen naar de aandeelhouders om te laten zien dat hij in deze situatie niet anders kan.

Hoe zit het met de commissaris/toezichthouder? Is die niet zonder ‘tanden’?

Freek: Voor commissarissen of toezichthouders geldt in principe hetzelfde als voor het bestuur. Het is van belang om stevig op te treden als de situatie daar om vraagt, zeker als het belang van de organisatie op het spel staat. Soms bieden codes, statuten of reglementen ‘tanden’ die de commissaris/ toezichthouder kan inzetten.

Tip 6: Zorg bij het aantreden van een commissaris of toezichthouder voor afspraken over informatievoorzieningen en over hoe vaak en op welke manier een commissaris kan ingrijpen mocht hij twijfelen over de gevaren of te varen koers. Marjon: Maar houd altijd de deur open voor een oplossing voor het geschil en herstel van verhoudingen.

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

Tip 7: Wees scherp op de inhoud, maar zacht op de vorm.

over mogelijke geschilsituaties na te denken.

Wij vroegen een lid van een Raad van Toezicht die wij onlangs bijstonden, wat haar ‘lessons learned’ waren: “Blijf doorvragen, neem geen genoegen met ‘we zijn er mee bezig, we houden vinger aan de pols’. Leg werkbezoeken af, praat met de werknemers. Onderhoud (zakelijk) contact met álle RvT leden, juist bij meningsverschillen, blijf in gesprek met je collega RvT leden. Praat lang genoeg/goed door om te ontdekken waar een meningsverschil vandaan komt.

Tip 8: Denk bij de start al na over mogelijke geschilsituaties.

Ga cursussen/workshops volgen individueel maar ook met héél de RvT; goede zelfevaluatie met externen werkt altijd verhelderend. Sla communicatie (Whatsapp/e-mail) altijd op. Laat afspraken uit telefoongesprekken ook per e-mail of Whatsapp bevestigen. Wees gewaarschuwd: vroeg of laat, gedoe komt er!” Lid RvT zorginstelling

Marjon & Freek, hebben jullie verder nog tips?

Marjon: Eigenlijk begint het in goede banen leiden van de geschillen al bij het aangaan van de samenwerking. Dat is wel verstandig. Ondanks dat de stemming vaak goed is, er volkomen vertrouwen is en partijen niet snel genegen zijn om

18 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

Een belastingadviseur met wie wij veel samenwerken zegt hierover: “Als je het in de kern beschouwt, dan hebben de meeste geschillen die ik in de praktijk zie te maken met verschillende visies op te maken strategische keuzes. Het gevolg is vaak een financieel geschil. In mijn optiek begint de toegevoegde waarde van een advocaat dus al bij de start van een samenwerking: door voor partijen haarfijn te analyseren (en vast te leggen in aandeelhoudersovereenkomsten, directiereglementen, familiestatuten etc.) wat de gezamenlijke strategische visie is en hoe hier dan praktisch invulling aan te geven.” Belastingadviseur De praktijk leert dat het nuttig is om vooraf af te spreken wat er in een geschilsituatie zal gebeuren om zo de negatieve invloed op de onderneming zoveel mogelijk te voorkomen. Denk na over wat wenselijk is bij belangenverstrengeling. Voor aandeelhouders geldt dat zij vaak een belangrijk deel van het vermogen van de onderneming verstrekken.

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

Tip 9: Het is van belang om te bespreken wat de

verwachtingen van elkaar zijn inzake toekomstige financiering (in good times and in bad). Bijvoorbeeld: Ligt de nadruk bij eigen of vreemd vermogen. Wat als het financieel minder gaat, geldt dit dan nog? Freek: Het kan verstandig zijn om financiering in de vorm van (converteerbare) leningen te verstrekken, al dan niet met zekerheid. Dat is zeker niet altijd de gewenste route, maar wel een methode om invloed uit te kunnen oefenen op de machtsverhoudingen binnen de onderneming die jaren later ineens erg relevant kunnen zijn.

Tip 10: Het kan nuttig zijn om duidelijk af te spreken

wanneer een aandeelhouder zijn aandelen mag of zelfs moet inleveren en hoe de waardering in dat geval plaatsvindt en door wie. Zodoende kunnen partijen makkelijker uit elkaar als het tot een geschil komt. Het omgekeerde is net zo belangrijk. Spreek vooraf een heldere antiverwateringsclausule af. Marjon: Dossiervorming! We kunnen het niet genoeg benadrukken. Dossiervorming is ontzettend belangrijk. Dit klinkt overigens zwaarder dan het is. Vaak is het in eerste instantie voldoende om zakelijk op papier te zetten wat u

20 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

doet, waarom u dat doet en hoe u risico’s hebt afgewogen. Dat kan vaak al in een vriendelijk e-mailtje of in notulen. Voor bestuur en commissarissen/toezichthouders geldt dat dit moet worden gedaan vanuit het perspectief van de organisatie waar zij functionaris zijn. Dus niet vanuit het perspectief van alleen het concern. Hoewel het groepsbelang natuurlijk wel van invloed kan zijn, kunt u en mag u zich niet alleen laten leiden door het groepsbelang, als dat groepsbelang niet ook in het belang van de betreffende organisatie is. Freek: En onthoud: het is nooit te laat voor dossiervorming! De bonustip.

Wat is jullie toegevoegde waarde als advocaten bij governance geschillen?

Marjon: Wij praten niet mee, maar mét onze cliënten. We adviseren eerlijk, concreet en gericht. Wij denken op creatieve wijze mee over de strategie waarmee het doel op efficiënte en beste wijze kan worden behaald. Mogelijk is een schikking de beste optie. We hebben ervaring met en de nodige instrumenten voor een goed onderhandelingstraject. We kijken verder dan alleen de juridische argumenten.

Vaak blijkt er op die wijze toch ruimte te zijn voor een goede en werkbare oplossing. Maar we zullen nooit een schikking adviseren om de lieve vrede te bewaren. Soms kan een geschil alleen worden opgelost door dit voor te leggen aan de rechterlijke macht. In procedures en onderhandelingen stellen we ons overtuigend, zakelijk en professioneel op. Dat is ook de toon van onze processtukken. We zorgen er tegelijkertijd voor dat het verhaal van de cliënt duidelijk over het voetlicht komt. Als het nodig is, gaan we er in een procedure scherp in. Want wie gelijk heeft, moet soms bereid zijn om het ook te halen. Freek: De toegevoegde waarde zit ook absoluut in meer dan het juridische alleen. Cliënten zeggen daarover het volgende: “Voor mij was van toegevoegde waarde de gemakkelijke/ snelle bereikbaarheid, de juiste tips op de juiste tijdstippen (bijvoorbeeld echt nét voor een vergadering) en het zeer goede en gedegen verzoekschrift! Maar ook de fijne begeleiding door het proces. Toen ik door alle bomen geen bos meer zag, gaven jullie mij een doorkijkje; het juiste pad werd weer zichtbaar.”

“Jullie zijn een klankbord voor management en aandeelhouder. Jullie zijn vrijwel altijd beschikbaar en zetten een heldere strategie uit in een zeer complexe situatie. Daarnaast houden jullie het overzicht en hebben jullie een flinke dosis strijdlust.” Bestuurder joint venture-onderneming

Vragen over governance geschillen of verstoorde verhoudingen? Neem contact op met Marjon Lok : lok@dvdw.nl of met Freek Haasjes : haasjes@dvdw.nl De sectie Corporate Litigation & Dispute Resolution kent diverse specialisten op dit gebied. Kijk op de website voor meer informatie.

en:

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

Een kijkje in de keuken bij de beslechting van post closing-geschillen Wouter Buikstra

Inleiding

Bij het kopen of verkopen van een onderneming komt veel kijken. Voor veel ondernemers is het iets dat ze maar één keer in hun leven meemaken. Het is een traject dat juridisch en financieel veel voeten in de aarde heeft. Het vraagt van de ondernemer veel energie en is emotioneel belastend. Een geschil is dan het laatste waar een koper of verkoper op zit te wachten.

22 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

De sectie Corporate Litigation & Dispute Resolution van DVDW behandelt veel geschillen in het kader van overnames. Die kunnen zich in elk stadium voordoen. Zo komt wel voor dat één van de partijen vergevorderde onderhandelingen afbreekt. Wij worden dan ingeschakeld om te beoordelen of de afbrekende partij gedwongen kan worden om door te onderhandelen of verplicht kan worden om schadevergoeding te betalen. Ook aan het andere eind van het spectrum, na afloop van een overname, komen regelmatig geschillen voor. Dat zijn zogenaamde ‘post closing-geschillen’. Bij een overname wil de ‘closing’ zeggen: de uitvoering van de koopovereenkomst, zoals het leveren van aandelen of activa, het betalen van de koopprijs, et cetera. Een post closing-geschil is dus een geschil tussen de koper en de verkoper na en naar aanleiding van de uitvoering van de koopovereenkomst. Post closing-geschillen doen zich voor in een fase waarin koper en verkoper eigenlijk al van elkaar af hoopten te zijn. De onderneming is al in andere handen gekomen, de verkoper heeft de koopprijs ontvangen en de koper wil zo snel mogelijk zijn eigen koers met de onderneming gaan varen. Post closing-geschillen hebben daarmee de potentie om een positieve, waardetoevoegende beslissing te

Wouter Buikstra

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

veranderen in een waardevernietigende, kostbare en bovenal frustrerende situatie. Post closing-geschillen vormen een bont gezelschap, met als gemene deler dat ze pas optreden na afronding van de overname. In de praktijk hebben ze vaak betrekking op één van de volgende onderwerpen.

Schending van een garantie

Vrijwel alle overnameovereenkomsten bevatten meerdere garanties. Via de garanties garandeert de verkoper aan de koper de aanwezigheid en juistheid van allerlei zaken met betrekking tot de onderneming, zoals de financiële toestand (bijvoorbeeld hoe de balans er op de closing date uit moet zien, wat de omvang van het werkkapitaal moet zijn, et cetera), de juridische en fiscale toestand, een correcte naleving van bedrijfs- en milieuvoorschriften, en garanties dat de bedrijfsmiddelen van de onderneming geschikt zijn om blijvend het bedrijf te kunnen uitoefenen. Garanties zijn een mechanisme om het risico bij de overname te verdelen. Een koper zal daarom over het algemeen zoveel mogelijk en onvoorwaardelijke garanties willen ontvangen. Een verkoper zal juist het tegenovergestelde willen. In de

24 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

praktijk worden garanties vaak beperkt tot onderwerpen waarvan de verkoper kennis draagt of redelijkerwijs had kunnen dragen en tot zaken die van materieel belang zijn voor de business van de target. Garanties worden ook wel het hart van de overnameovereenkomst genoemd. Het wekt dus geen verbazing dat een fors deel van de post closing-geschillen betrekking heeft op een (gestelde) schending van een garantie. Bijzondere aandacht is geboden bij zogenaamde ‘management buy outs’, waarbij een aandeelhouder zijn aandelen verkoopt aan het zittende management. Zeker als de verkoper het bedrijf meer als belegging heeft aangehouden en weinig zicht heeft op de dagelijkse gang van zaken, kan hij een wezenlijke informatieachterstand hebben ten opzichte van het management. Het gevaar bestaat dan dat de verkoper garanties afgeeft waarvan het kopende management al weet dat ze tot een claim zullen leiden. Dit kan opgelost worden door een toezegging van de koper dat hij niet bekend is met omstandigheden die aanleiding kunnen zijn voor een claim onder de garanties.

De beste manier voor een koper om een post closinggeschil over een garantie te voorkomen, is het doen van goed en grondig due diligence-onderzoek naar de over te nemen onderneming en haar business. Zo kan de koper zorgen dat hij zoveel mogelijk relevante risico’s en specifieke bedreigingen in beeld heeft. Die kennis moet worden ingezet bij het onderhandelen en opstellen van de koopovereenkomst, om de garanties zo nauwkeurig mogelijk op die risico’s en bedreigingen toe te snijden. Verkopers die een post closing-geschil willen vermijden, zijn erbij gebaat om in een vroeg stadium van het due diligence-onderzoek open kaart te spelen over relevante risico’s en specifieke bedreigingen voor de onderneming. Op die manier kunnen die risico’s en bedreigingen aan de orde worden gesteld in de onderhandelingen met de koper en kunnen de garanties in de koopovereenkomst daarop worden toegesneden.

Earn out-regelingen

Een ander klassiek voorbeeld van een post closing-geschil is een discussie over een ‘earn out-regeling’ (ook wel nabetalingsregeling genoemd). Een earn out-regeling wil zeggen dat de betaling van een deel van de koopprijs voor de onderneming afhankelijk wordt gemaakt van het in vervulling gaan van bepaalde toekomstige voorwaarden.

Pas als die voorwaarden zijn vervuld, krijgt de verkoper recht op het restant van de koopprijs (de nabetaling). Er zijn financiële earn outs, bijvoorbeeld de afspraak dat de verkoper een deel van de koopprijs pas ontvangt als de onderneming op een, in de koopovereenkomst overeen te komen, moment na de overdracht een bepaald resultaat heeft behaald. Vaak wordt dat vormgegeven als een staffel met zogenaamde ‘milestones’. De nabetaling is dan variabel en afhankelijk van de mate waarin de milestones worden behaald, waarbij de omvang van de nabetaling als fractie van de totale koopprijs vaak kleiner wordt naarmate de milestone verder in de toekomst ligt. Er zijn ook nietfinanciële earn outs, bijvoorbeeld de afspraak dat de verkoper de volledige koopprijs pas ontvangt als bepaalde sleutelfiguren (‘key employees’) gedurende een bepaalde periode na de overdracht werkzaam zijn gebleven in het bedrijf of als de verkochte onderneming bepaalde opdrachten heeft binnengehaald of een bepaalde uitvinding heeft geoctrooieerd. Earn out-regelingen worden vaak ingezet als er moeilijk overeenstemming kan worden bereikt over de koopprijs. De koopprijs is in hoge mate afhankelijk van de toekomstige verdiencapaciteit van de onderneming. De verkoper zal daar

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

over het algemeen positiever over denken dan de koper. De verkoper is immers overtuigd van de kwaliteiten van zijn onderneming, terwijl de koper sceptischer zal zijn en nog maar moet afwachten of de onderneming die ook in de toekomst zal blijven behalen. Als de koper twijfelt of de onderneming wel de resultaten zal (blijven) behalen en de koopprijs wel waard is terwijl de verkoper vast blijft houden aan die prijs, kan men een earn out afspreken. Als het alternatief ‘no deal’ is, zal een verkoper vaak geneigd zijn daarmee in te stemmen. Een earn out-regeling kan ook een oplossing bieden als de koper niet genoeg vermogen heeft om de overnameprijs volledig te financieren. Dan heeft de earn out (ook) het karakter van een financieringsinstrument. Earn out-regelingen kunnen in sommige gevallen een uitkomst bieden, maar ze hebben ook een hoge potentie voor geschillen. Dat komt mede doordat de vervulling van de voorwaarden vaak afhankelijk is van factoren waarop de koper invloed kan uitoefenen, terwijl de verkoper daarop geen invloed (en vaak ook geen goed zicht) heeft. De koper heeft er bovendien belang bij dat (het lijkt alsof) de voorwaarden niet in vervulling gaan. Ondanks een goed opgeschreven earn out-regeling kan er daardoor toch discussie ontstaan. Het is ook mogelijk dat de verkoper vermoedt dat de koper

26 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

doelbewust onevenredig veel kosten voor rekening van de onderneming brengt, om zo de winst te drukken en te voorkomen dat een winstafhankelijke nabetaling moet worden verricht. De kiem voor veel post closing-conflicten is dan ook vaak met een earn out-regeling gelegd.

Post closing-covenants

Een derde categorie geschillen die wij vaak zien, betreft zogenaamde ‘post closing-covenants’. Dit zijn afspraken die betrekking hebben op de positie en het gedrag van (meestal) de verkoper na de closing. Zo wordt vaak afgesproken dat de verkoper gedurende een bepaalde termijn na de overname niet in concurrentie mag treden met zijn voormalige onderneming (‘non compete’), geen werknemers van zijn voormalige onderneming mag benaderen of in dienst mag nemen (‘non solicitation’) en bedrijfsinformatie en know how geheim moet houden (‘non disclosure’). Zulke afspraken zijn in de praktijk erg belangrijk: voor de koper, omdat de waarde van de gekochte onderneming sterk negatief kan worden beïnvloed als de verkoper onbeperkt in dezelfde vijver mag blijven vissen, en voor de verkoper, omdat die daardoor aanzienlijk in zijn ondernemingsvrijheid en verdiencapaciteit kan worden beperkt. Daardoor krijgen wij met enige regelmaat geschillen over post closing-covenants in onze praktijk.

Onze aanpak

Een goed due diligence-onderzoek en een zorgvuldig opgestelde koopovereenkomst met de juiste garanties en post closing-covenants zijn belangrijk om het risico op een geschil te beperken. Voorkomen is beter dan genezen. Ook daar kan DVDW mee helpen. Maar soms ontwikkelt een verschil van inzicht zich zodanig dat een geschil onafwendbaar is. De eerste stap is dan het veiligstellen van de positie van onze cliënt. Er zijn in de praktijk immers allerlei valkuilen. Zo moet een partij die een gebrek in een geleverde prestatie ontdekt, op grond van de wet daarover binnen bekwame tijd bij zijn wederpartij klagen. Dat geldt ook voor overnames van ondernemingen. In de praktijk bevatten overnameovereenkomsten vaak eigen klachtregelingen die kortere termijnen of bepaalde formaliteiten kunnen voorschrijven. Wij begeleiden onze cliënten daarin. Tegelijk proberen wij de zaak niet nodeloos te juridiseren, maar juist te de-escaleren. Als het nodig is voeren wij de gesprekken over het (dreigende) conflict namens onze cliënten, maar soms is het juist beter om dat niet te doen. Wij kijken dan natuurlijk wel op de achtergrond mee. Idealiter slagen wij erin een dreigend conflict te beheersen en onderling op te lossen. Soms is de tussenkomst van een

onafhankelijke derde nuttig, zoals een mediator of bindend adviseur. Als het toch niet lukt om het geschil onderling op te lossen, is een procedure soms onvermijdelijk. Dan moet de rechter eraan te pas komen. Partijen kunnen ook besluiten om geschillen over een overname te onderwerpen aan arbitrage in plaats van aan de overheidsrechter. Soms is die keuze al gemaakt in de overnameovereenkomst, maar het kan ook nadien. Arbitrage heeft voordelen en nadelen ten opzichte van de gewone rechter. Zo is arbitrage in de regel niet openbaar en zijn er ruimere mogelijkheden voor de winnaar om zijn juridische kosten te verhalen. Een nadeel is dat arbitrage kostbaar is, terwijl vaak geen mogelijkheid van hoger beroep bestaat. Over het algemeen zal een arbiter beslissen volgens ‘de regelen des rechts’, zodat zijn beoordeling inhoudelijk niet wezenlijk zal afwijken van die van een rechter.

Uitleg door de rechter

In de praktijk zien wij regelmatig dat partijen bij post closinggeschillen twisten over wat er met een bepaalde passage, uitdrukking of beding in de overnameovereenkomst is bedoeld. Dan moet de rechter (of arbiter) zich een oordeel vormen over de vraag wat partijen hebben afgesproken. De onduidelijkheid kan betrekking hebben op alle delen van

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

de overnameovereenkomst, bijvoorbeeld op de vraag wat de inhoud van een garantie of een post closing-covenant precies is. Woorden of begrippen die partijen hebben opgeschreven, kunnen onduidelijk zijn; doelden partijen met “het resultaat in het eerste boekjaar na closing” op de EBITDA, op de EBIT of op nog iets anders? Het kan ook voorkomen dat de voorwaarden van bijvoorbeeld een earn out op zich wel duidelijk zijn, maar dat de verkoper de koper verwijt dat hij verhindert dat die voorwaarden in vervulling gaan. Bijvoorbeeld als een earn out afhankelijk is van het halen van een bepaalde winst, maar de verkoper vermoedt dat de koper doelbewust onevenredig veel kosten ten laste van de winst brengt om onder de earn out-betaling uit te komen. Zeker als de koper de enige aandeelhouder en enige bestuurder is geworden, kunnen ook tegenstrijdige belangen een rol spelen. Bij zulke onduidelijkheden zal de rechter de overnameovereenkomst (of een deel daarvan) moeten uitleggen om een knoop in het geschil te kunnen doorhakken. Bij uitleg komt het altijd aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dat kunnen verklaringen en gedragingen zijn van vóór of bij het sluiten

28 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

van de overeenkomst, maar ook de manier waarop partijen zich na de totstandkoming van de overeenkomst of zelfs na de afronding daarvan hebben gedragen, speelt een rol bij de uitleg. Bij een bedrijfsovername is vaak sprake van professionele partijen die over de overeenkomst hebben onderhandeld en zich hebben laten bijstaan door deskundige adviseurs. In zulke gevallen zal de rechter over het algemeen meer gewicht toekennen aan de taalkundige betekenis van de tekst van de overeenkomst. Toch blijft het ook dan mogelijk dat de rechter op basis van andere omstandigheden, zoals verklaringen of gedragingen, toch concludeert dat partijen een ander doel voor ogen hadden dan de letterlijke tekst van het beding suggereert. Deze twee manieren van uitleg – enerzijds de redelijke verwachtingen over en weer, anderzijds de taalkundige betekenis – zijn twee uitersten van een spectrum, maar zijn niet de enige twee manieren om een onduidelijke overeenkomst te uit te leggen. Tegenwoordig wordt aangenomen dat er tussen beide uitersten als het ware een ‘glijdende schaal’ bestaat: afhankelijkheid van de omstandigheden van het geval zal de rechter de nadruk

meer op de redelijke verwachtingen kunnen leggen, dan wel meer op de taalkundige betekenis. Beide uitlegmethoden zijn uitwerkingen van de redelijkheid en billijkheid. Een overeenkomst zal uiteindelijk niet door de rechter mogen worden uitgelegd op een manier die in strijd met de redelijkheid en billijkheid is. Het staat de rechter verder vrij om de overeenkomst uit te leggen op een manier die door geen van beide partijen is verdedigd, mits partijen over de uitleg van mening verschillen. Dat mag de rechter niet doen als partijen hebben aangegeven dat zij hun geschil willen beperken tot de vraag welke van de door hen verdedigde lezingen van de overeenkomst de juiste is. Dan moet hij kiezen tussen één van die twee. Wij zien in de praktijk dat zowel koper als verkoper naar de rechter stappen met een post closing-geschil. Geschillen over earn out-regelingen worden vaak begonnen door een verkoper die meent dat ten onrechte geen earn out-betaling aan hem wordt verricht. Geschillen over schendingen van garanties of vrijwaringen worden daarentegen vaak ingezet door een koper die meent dat de onderneming niet aan de afgesproken eisen voldoet. Als er onduidelijkheid is

Wouter Buikstra

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

over de inhoud van een bepaald beding en de rechter de overeenkomst uitlegt, zal hij één van beide partijen kunnen opdragen om te bewijzen wat er (dan wel) is afgesproken. Het is daarom voor beide partijen – zowel koper als verkoper – belangrijk om niet alleen de koopovereenkomst zelf nauwkeurig op te (laten) schrijven, maar ook overigens een goed dossier bij te houden van (het verloop van) de gesprekken en onderhandelingen. Zo nodig kan de rechter ook bevelen dat getuigen worden gehoord om te achterhalen wat er precies is afgesproken.

Wat levert het op?

Wat kan een procedure over een post closing-geschil de eisende partij opleveren? Dat is afhankelijk van de inhoud van de overeenkomst en de concrete inzet van het geschil. Op grond van de wet kan een contractspartij kiezen voor nakoming, ontbinding of schadevergoeding. Bij een overname van een onderneming is dat in principe niet anders. Soms is een beroep op vernietiging mogelijk, als een partij bij het aangaan van de overeenkomst heeft vertrouwd op de juistheid van een bepaalde garantie of mededeling die later onjuist blijkt te zijn. De overeenkomst kan dan worden vernietigd: hij wordt geacht nooit te zijn gesloten en alle uitvoeringshandelingen moeten worden teruggedraaid.

30 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

Een dwalende partij kan er ook voor kiezen om de overeenkomst in stand te laten en te vorderen dat de rechter de koopprijs aanpast om het nadeel op te heffen. In de praktijk wijken echter nagenoeg alle overnameovereenkomsten af van dit wettelijke stramien. Partijen willen niet overgeleverd zijn aan het algemene wettelijke instrumentarium en kiezen daarom vaak voor een eigen regeling die precies voorschrijft welke acties hen ten dienste staan in het geval van een schending van de overeenkomst. Zo kiezen partijen vrijwel altijd ervoor om de mogelijkheid van ontbinding en vernietiging uit te sluiten, omdat het terugdraaien van een al uitgevoerde overname zeer omslachtig is. Verder wordt vaak opgenomen dat de rechter ook de koopprijs niet kan aanpassen als één van de partijen heeft gedwaald. Veel overnameovereenkomsten worden zo ingekleed dat het vorderen van schadevergoeding de enige mogelijkheid is om een schending van een garantie of andere verplichting in de overeenkomst te redresseren. In de praktijk lossen veel post closing-geschillen zich daarom op door de verplichting van één van de partijen om een door de rechter vast te stellen bedrag aan schadevergoeding te betalen.

Een belangrijke vraag daarbij is hoe die schadevergoeding bij een schending van een garantie of andere verplichting moet worden berekend. Het wettelijk uitgangspunt is dat een vergelijking moet worden gemaakt tussen enerzijds de financiële situatie waarin de schuldeiser werkelijk verkeert (dus met de geschonden garantie of verplichting) en anderzijds de hypothetische situatie waarin de schuldeiser zou hebben verkeerd als hij op grond van de overeenkomst had gekregen wat hij mocht verwachten c.q. waar hij recht op had. Dat betekent dat als een garantie is geschonden, de koper moet worden gebracht in de situatie waarin hij zou hebben verkeerd als de garantie juist was. In de praktijk wordt vaak afgesproken dat bij een schending van een garantie, de verkoper een zodanig bedrag moet betalen als nodig is om de koper en de overgenomen onderneming in dezelfde financiële posities te brengen als waarin zij zouden hebben verkeerd als de garantie juist zou zijn geweest. Daarmee wordt ook meteen het probleem ondervangen dat schade soms wordt geleden door de overgenomen onderneming terwijl die vaak geen partij is bij het overnamecontract.

Conclusie

Een overname kan een zwaar traject zijn, maar leidt als het goed is tot waardecreatie voor koper en verkoper.

Een post closing-geschil is doorgaans voor geen van de partijen wenselijk en vereist daarom een goede aanpak: gericht op de-escalatie, maar als het niet anders kan, een sterke aanval of gedegen verdediging. Aan welke kant van de deal u ook staat, een goed doordachte strategie en aanpak van het conflict is onontbeerlijk.

Heeft u een overname gedaan en vermoedt u dat verplichtingen door de verkoper zijn geschonden? Of heeft u uw bedrijf verkocht en dreigt u met de koper in een geschil verzeild te raken? Wij helpen u graag. Neem contact op met Wouter Buikstra : buikstra@dvdw.nl De sectie Corporate Litigation & Dispute Resolution van DVDW kent diverse specialisten op dit gebied. Kijk op de website voor meer informatie.

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

32 | Visscher DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.” Rien

“Hands up!”: shoot-out regelingen als oplossing voor aandeelhoudersgeschillen Rien Visscher

Inleiding

Waar bij het oprichten van een BV de neuzen van aandeelhouders doorgaans dezelfde kant op staan, kunnen er op enig moment barsten ontstaan in de samenwerking. Bijvoorbeeld door een verschil van inzicht over de met de onderneming te volgen koers. Waar sprake is van een grote verscheidenheid aan minderheidsaandeelhouders hoeft dat niet direct een probleem te zijn en waar sprake is van een situatie met een grootaandeelhouder die de doorslaggevende zeggenschap heeft, evenmin.

Waar echter sprake is van twee aandeelhouders met een 50/50-aandelenverhouding in de algemene vergadering van een BV die beiden ook het bestuur van de onderneming vormen, kan een verschil van inzicht al snel verstrekkende gevolgen hebben. Zo kan de besluitvorming binnen het bestuur en de algemene vergadering vleugellam worden gelegd als de aandeelhouders/bestuurders het niet met elkaar eens zijn en kan daarmee de continuïteit van de onderneming in gevaar komen.

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

Als de verschillen van inzicht onoverbrugbaar zijn, kan het op een gegeven moment beter zijn voor de aandeel houders en voor de onderneming als één van de aandeel houders uittreedt. De vraag is dan echter wie er moet uittreden en tegen welke prijs. Daarmee kan al direct weer een nieuw geschil ontstaan, terwijl de patstelling binnen de besluitvorming voortduurt. Dat is onwenselijk. Aandeelhouders kunnen er daarom verstandig aan doen om in de statuten of in een aandeelhoudersovereenkomst procedures met elkaar overeen te komen waarop een beroep kan worden gedaan bij een onoverbrugbaar verschil van inzicht, waarmee op eenvoudige wijze kan worden bepaald welke aandeelhouder uittreedt en tegen welke prijs en waarvan de nakoming zo nodig tegen de zin van de andere aandeelhouder kan worden afgedwongen. Dergelijke regelingen worden ook wel ‘shoot-out regelingen’ genoemd en zullen in deze bijdrage worden besproken.

Shoot-out regelingen

Hoewel de wet mogelijkheden biedt om aan een patstelling tussen aandeelhouders een einde te maken, met de wettelijke geschillenregeling van artikel 2:335 t/m 2:343c Burgerlijk Wetboek (waarmee het mogelijk is om als aandeelhouder uit te treden of een medeaandeelhouder uit

34 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

te stoten), kan een nadeel van deze wettelijke procedures zijn dat aan bepaalde voorwaarden moet zijn voldaan, die niet altijd even eenvoudig kunnen worden aangetoond. Verder kunnen aandeelhouders proberen om via een enquêteprocedure een impasse op te lossen, maar kan dit een kostbare en tijdrovende aangelegenheid zijn waarbij aandeelhouders bovendien het risico lopen de regie over hun onderneming kwijt te raken. In een enquêteprocedure wordt namelijk in de eerste plaats gekeken naar het belang van de onderneming en niet naar het belang van individuele aandeelhouders. In plaats van deze wettelijke procedures kunnen aandeelhouders er daarom voor kiezen om in een aandeelhoudersovereenkomst, of in de statuten, procedures op te nemen waarin wordt geregeld hoe wordt omgegaan met een onoverbrugbaar verschil van inzicht tussen beide aandeelhouders zodra zij niet meer met elkaar ‘on speaking terms’ zijn en zodra duidelijk is geworden dat een samenwerking tussen de aandeelhouders er voor de toekomst niet meer in zit. De bedoeling van shoot-out regelingen is ervoor te zorgen dat één van de aandeelhouders uit de onderneming stapt. Op verschillende manieren kunnen aandeelhouders hier

invulling aan geven. Bij het opstellen van een goede shoot-out regeling is het in de eerste plaats van belang om zorgvuldig te omschrijven wanneer de shoot-out procedure kan worden ingeroepen. Verder zal moeten worden nagedacht over de, in dat geval, geldende termijnen en over de wijze waarop de aandeelhouders aan elkaar mededelingen doen, de wijze van betaling en af te geven garanties. Aan de hand van specifieke wensen van de aandeelhouders kan zo’n regeling op maat worden opgesteld. Een goed uitgewerkte en uitgevoerde regeling kan leiden tot een redelijke koopprijs en een relatief snelle oplossing voor onoverbrugbare geschillen in de samenwerking tussen aandeelhouders.

Texas shoot-out

Een voorbeeld van zo’n regeling is de ‘Texas shoot-out’. In de kern is de Texas shoot-out regeling een contractuele veiling bij opbod. De ene aandeelhouder doet aan de andere aandeelhouder een bod op zijn aandelen. Dit bod kan door de andere aandeelhouder worden aanvaard, maar in plaats daarvan kan hij ook een tegenbod doen op de aandelen van de eerste aandeelhouder. In dat geval kan de aandeelhouder die als eerste een bod deed het tegenbod aanvaarden of zelf weer een hoger bod uitbrengen, enzovoort.

De aandeelhouders kunnen bij een Texas shoot-out in principe net zo lang tegen elkaar op blijven bieden tot er een hoogste bod overblijft. Bij een Texas shoot-out regeling is sprake van een directe en snelle procedure. Het kan verstandig zijn om bij het opstellen van een dergelijke regeling ruime reactietermijnen overeen te komen, zodat kan worden voorkomen dat de ene aandeelhouder de andere aandeelhouder verrast met een bod. Verder kan het verstandig zijn om een afkoelingsperiode overeen te komen. Zo’n afkoelingsperiode komt erop neer dat beide aandeelhouders met elkaar afspreken om, zodra zij het erover eens zijn dat sprake is van een impasse, eerst een afkoelingsperiode in acht te nemen voordat er biedingen kunnen worden gedaan. Dat geeft beide aandeelhouders de tijd om financiering te regelen en een bod voor te bereiden. Groot nadeel van de Texas shoot-out regeling is wel dat niet per se de redelijkste prijs tot stand komt. Dat wil zeggen de prijs die de werkelijke waarde van de aandelen in het vrije economische verkeer het dichtst benadert. Kenmerk van deze regeling is namelijk dat de prijs die tot stand komt, altijd iets hoger zal zijn dan het laatste bod van de andere aandeelhouder. Het kan bij deze regeling daarom interessant

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

zijn voor een aandeelhouder om te beginnen met een laag bod. Waar het uitbrengen van een laag bod bij andere shootout regelingen wordt afgestraft, geldt dat niet bij de Texas shoot-out regeling. Bij de Texas shoot-out regeling heeft een aandeelhouder die een laag bod heeft gedaan, indien de andere aandeelhouder een tegenbod uitbrengt, vervolgens immers weer de mogelijkheid om een nieuw hoger bod uit te brengen.

Russian roulette

Bij de ‘Russian roulette’ regeling deelt de ene aandeelhouder aan de andere aandeelhouder een koopprijs mede. Vervolgens heeft die laatste aandeelhouder de keuze om ofwel zijn aandelen te verkopen tegen die prijs, ofwel de aandelen van de eerste aandeelhouder te kopen tegen de voorgestelde prijs. Van deze regeling bestaan diverse varianten. Het voordeel van deze regeling is dat een aandeelhouder wordt gedwongen om een rationeel en redelijk bod te doen. De prijs die de eerste aandeelhouder noemt, moet voor hem immers acceptabel zijn om te betalen als koopprijs voor de aandelen van de andere aandeelhouder, maar ook om te ontvangen als verkoopprijs voor zijn eigen aandelen.

36 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.” Rien Visscher

Mexican shoot-out

Bij een ‘Mexican shoot-out’ doen beide aandeelhouders tegelijkertijd een bod op de aandelen van de ander en leggen zij het bod neer bij een onafhankelijke derde (zoals een notaris). De aandeelhouder die het hoogste bod heeft gedaan, krijgt de aandelen van de andere aandeelhouder tegen betaling van de door hem geboden prijs. Het voordeel van deze regeling is dat beide aandeelhouders al bij aanvang worden gedwongen om het achterste van hun tong te laten zien, in tegenstelling tot de hiervoor besproken Texas shootout regeling.

Dutch auction

Een variant van de Mexican shoot-out regeling is de ‘Dutch auction’ regeling, waarbij de aandelen worden verkocht aan de hoogste bieder; echter niet tegen de door die aandeelhouder genoemde prijs, maar tegen de (lagere) door de andere aandeelhouder genoemde koopprijs. Het voordeel van deze variant is dat het doen van zeer lage biedingen wordt ontmoedigd. Tegelijkertijd leidt deze regeling niet tot de hoogst mogelijke prijs, aangezien de koper de aandelen uiteindelijk verkrijgt voor een lager bedrag dan het bedrag dat hij zelf voor de aandelen heeft geboden.

Fairest bid

Bij deze shoot-out regeling stelt een onafhankelijke deskundige een ‘faire’ prijs vast voor 50% van de aandelen. Voordat de prijs wordt medegedeeld aan de aandeelhouders, doen deze gelijktijdig een gesloten bod op elkaars aandelen. Vervolgens stelt de deskundige vast welk bod het meeste in de buurt komt van de door hem vastgestelde ‘faire’ prijs. Die aandeelhouder verkrijgt vervolgens de aandelen tegen de door hem genoemde prijs. Een voordeel van deze regeling is dat bij de prijsvorming een deskundige betrokken is wiens onafhankelijke oordeel als maatstaf geldt. Nadeel is dat deze regeling leidt tot extra kosten en een derde bij deze regeling uiteindelijk de doorslag geeft. Beide aandeelhouders zijn daarmee de regie kwijt. Verder is de regeling in beginsel tijdrovender dan de andere shoot-out regelingen, aangezien de deskundige tijd nodig zal hebben om tot een waardering van de aandelen te kunnen komen. Bij deze regeling is het overigens aan te raden om van tevoren overeen te komen op welke wijze de aandelen door de deskundige moeten worden gewaardeerd.

Gelijkwaardige aandeelhouders

Welke shoot-out regeling voor een aandeelhouder de

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

voorkeur heeft, hangt af van de specifieke omstandigheden van het geval. Een shoot-out regeling werkt optimaal bij twee aandeelhouders die min of meer in dezelfde financiële positie verkeren en die ook beiden in staat zijn om zelfstandig de onderneming voort te zetten. Als tussen aandeelhouders sprake is van een groot verschil in financiële slagkracht, is het voor de aandeelhouder met de minste financiële slagkracht niet direct aan te bevelen om een shoot-out regeling overeen te komen. Als dat toch gebeurt, heeft een regeling met lange reactietermijnen voor de minder financieel draagkrachtige aandeelhouder de voorkeur omdat dit hem dan meer gelegenheid geeft om externe financiering aan te trekken. In ieder geval is de Texas shoot-out regeling voor een aandeelhouder met weinig financiële draagkracht sterk af te raden. Daarentegen kunnen shoot-out regelingen voor een financieel sterkere aandeelhouder juist interessante perspectieven bieden, hoewel ook een financieel sterkere aandeelhouder er altijd rekening mee zal moeten houden dat de financieel minder draagkrachtige aandeelhouder ineens kan beschikken over externe financiering. Financiële draagkracht is overigens niet het enige aspect om rekening mee te houden bij de keuze voor een bepaald type shoot-out regeling. Beide aandeelhouders moeten zich

38 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

ook afvragen of zij wel bereid én in staat zijn om zelfstandig, zonder de andere aandeelhouder, de onderneming voort te zetten. Is dat voor één van de twee aandeelhouders niet het geval, dan zal dit de hoogte van het door die aandeelhouder uit te brengen bod in negatieve zin beïnvloeden. Datzelfde geldt als er tussen één van beide aandeelhouders en de onderneming sprake is van een verregaande samenwerking (bijvoorbeeld in de vorm van leveranties) of van synergievoordelen. Als dat het geval is kan het, voor de aandeelhouder waar dit niet voor geldt, minder aantrekkelijk zijn om in te stemmen met een shoot-out regeling, omdat deze aandeelhouder naar verwachting uiteindelijk een lager bod zal uitbrengen dan de andere aandeelhouder en naar verwachting uiteindelijk niet de hoogste prijs zal krijgen voor zijn aandelen.

Conclusie

Aandeelhouders die ieder 50% van de aandelen in een BV houden en op basis van gelijkwaardigheid als aandeelhouder en bestuurder bij de BV betrokken zijn, kunnen er verstandig aan doen om al bij de oprichting van hun BV afspraken te maken voor het geval er in de toekomst geschillen ontstaan in het kader van hun samenwerking, zoals bij een onoverkomelijk verschil van inzicht.

Shoot-out regelingen kunnen een efficiënte oplossing bieden om impasses tussen gelijkwaardige aandeelhouders te doorbreken. Verder kan het verstrekkende karakter van een shoot-out regeling ertoe leiden dat de strijdende aandeelhouders alsnog proberen om in overleg hun geschil te beslechten. De shoot-out regeling kan dan als een zwaard van Damocles boven de twistende aandeelhouders hangen en (vanwege de verstrekkende gevolgen) een extra druk vormen voor de aandeelhouders om alsnog hun geschillen te beslechten. Een shoot-out regeling blijft echter maatwerk. Indien aandeelhouders zich niet in gelijkwaardige posities bevinden, kan dat reden zijn om geen shoot-out regeling overeen te komen of om een keuze te maken voor een op maat opgestelde shoot-out regeling waarbij met die ongelijkheid rekening wordt gehouden. Het is daarom verstandig om hierover bij de oprichting van een BV en bij het schriftelijk vastleggen van afspraken tussen aandeelhouders juridisch advies in te winnen.

Wilt u meer informatie over dit onderwerp en over andere onderwerpen waarvan het voor u als aandeelhouder van belang kan zijn om deze vast te leggen in een aandeelhoudersovereenkomst? Wij helpen u graag. Neem contact op met Rien Visscher : visscher@dvdw.nl De sectie Corporate Litigation & Dispute Resolution kent diverse specialisten op dit gebied. Kijk op de website voor meer informatie.

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

De beste tip om bestuurdersaansprakelijkheid te voorkomen Marlies Siegers

With integrity, you have nothing to fear, since you have nothing to hide. With integrity, you will do the right thing, so you will have no guilt. [Zig Ziglar]

40 | DVDW - â&#x20AC;&#x153;Ik dacht dat we vrienden waren.â&#x20AC;?

Ondernemers moeten kunnen ondernemen. Zij moeten de vrijheid hebben om kansen om te zetten in successen. Het nemen van risico betekent ook een kans op een mislukking. Het Nederlands recht onderschrijft daarom volop de vrijheid van bestuurders van vennootschappen. De lat voor bestuurdersaansprakelijkheid is hoog, op bange bestuurders zit niemand te wachten. Als het mis gaat, dan kunnen schuldeisers de vennootschap aanspreken. Dat kunnen zij niet ten aanzien van de individuele bestuurders, althans alleen in uitzonderlijke situaties. Voor bestuurders is dat gunstig, zeker in financieel onzekere

tijden zoals wij nu bijvoorbeeld ervaren met de coronacrisis. Voor schuldeisers is dat minder fraai, zij staan meestal met lege handen als de vennootschap ter ziele gaat. Dat is de keerzijde van de vrijheid die het recht bestuurders geeft. De juridische vrijheid is net als in het echte leven niet onbeperkt. Waar ligt de grens? Wanneer kunnen bestuurders toch met hun privévermogen aansprakelijk zijn? Wie kunnen de bestuurder aanspreken? Hoe kan er zoveel mogelijk juridisch verantwoord worden bestuurd? Hoe kunnen de risico’s worden beperkt? Deze bijdrage bevat een korte schets langs de soms bochtige wegen van het recht.

Door wie kan een bestuurder worden aangesproken en waarom?

De bestuurder kan door ‘interne’ of door ‘externe’ actoren aansprakelijk worden gehouden voor zijn handelen. Er wordt daarom onderscheid gemaakt tussen ‘interne’ (tegenover de rechtspersoon) en ‘externe’ (tegenover derden) aansprakelijkheid van bestuurders. Hieronder volgen enkele voorbeelden van interne en externe gronden van bestuurdersaansprakelijkheid.

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.” Marlies Siegers

Interne bestuurdersaansprakelijkheid:

Externe bestuurdersaansprakelijkheid:

De vennootschap of (na faillissement van de vennootschap) de curator spreekt de bestuurder aan

Schuldeisers, (wederom) de curator, de Ontvanger of aandeelhouders spreken de bestuurder aan

2:9 BW: aansprakelijkheid voor schade die door onbehoorlijke taakvervulling is veroorzaakt (zie de toelichting hierna)

6:162 BW: aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door een onrechtmatige daad (zie de toelichting hierna)

Andere vormen, zoals aansprakelijkheid bij dividenduitkeringen en kapitaalvermindering

2:148/248 BW (alleen mogelijk voor de curator): aansprakelijkheid wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur (zie de toelichting hierna) 36 Invorderingswet / 23 Wet verplichte deelneming bedrijfstakpensioenfonds (alleen mogelijk voor de Ontvanger / bedrijfstakpensioenfonds): aansprakelijkheid wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur voor bepaalde onbetaalde belastingschulden / deelneming bedrijfstakpensioenfonds Andere vormen, zoals aansprakelijkheid bij misleidende voorstelling van de financiële toestand van de vennootschap, prospectusaansprakelijkheid, aansprakelijkheid voor rechtshandelingen verricht voorafgaand aan de oprichting of inschrijving van de rechtspersoon in het handelsregister.

42 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

Een paar voorbeelden worden hieronder uitgelicht – een verkenning langs het veelkleurige palet aan juridische gevaren die inherent zijn aan het risico van het ondernemerschap.

Aansprakelijk worden gehouden door de vennootschap: niet alleen bij fraude of opzet

Een bestuurder dient zijn taak ‘behoorlijk’ te vervullen. Dat klinkt als een vage norm en dat is het in feite ook. Wat ‘behoorlijk’ is, hangt af van de door juristen geliefde, maar door ondernemers versmade, ‘omstandigheden van het geval’. Je zou dat kunnen afdoen als juridische haarkloverij, maar de spreekwoordelijke bakker om de hoek vergt nu eenmaal een andere invulling van de bestuurstaak dan het besturen van een internationaal high tech bedrijf. De wet schrijft voor dat de bestuurders zich bij de vervulling van hun taken moeten richten naar ‘het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming’. Wordt de bestuurstaak, zoals die in het concrete geval op het bestuur rust, onbehoorlijk vervuld, dan kan sprake zijn van bestuurdersaansprakelijkheid. De bestuurstaak kan over meerdere bestuurders worden verdeeld. Wel blijft elke bestuurder verantwoordelijk voor de algemene gang van zaken. De relevante kenmerken van aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling laten zich als volgt samenvatten.

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling Collectieve aansprakelijkheid bestuur

Alle bestuurders zijn ieder hoofdelijk aansprakelijk – disculpatie van een individuele bestuurder is soms mogelijk indien de individuele bestuurder geen ernstig verwijt kan worden gemaakt, mede gelet op de interne bestuurstaakverdeling en indien de bestuurder niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen.

Ernstig verwijt

Nalatigheid is niet voldoende. Getoetst wordt of de bestuurder heeft gehandeld zoals mag worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Er moet sprake zijn van een ernstig verwijt, beoordeeld naar alle omstandigheden van het geval, zoals de taakverdeling binnen het bestuur, de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Schending van een statutaire of wettelijke bepaling die strekt tot bescherming van vennootschap levert in beginsel een ernstig verwijt op.

44 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

Omdat het criterium ‘ernstig verwijt’ wordt ingevuld aan de hand van de befaamde ‘omstandigheden van het geval’, laat de praktijk een rijke schakering aan ernstig verwijtbaar handelen zien. Sommige gevallen spreken voor zich: het uitschrijven van valse facturen door de bestuurder om zo zichzelf wat ‘extra verdiensten’ ten koste van de vennootschap toe te kennen, is een duidelijk (waar gebeurd) fraudegeval dat bestuurdersaansprakelijkheid zal vestigen. Maar ook gevallen die misschien niet meteen voor de hand liggen, kunnen tot aansprakelijkheid leiden. Ook als er geen opzet in het spel is. Denk bijvoorbeeld aan het nemen van een overhaaste beslissing – hoe begrijpelijk soms ook – waaraan grote financiële risico’s blijken te kleven. Of aan het onvoldoende toezien op risicomanagement. De grens tussen het nemen van verantwoorde risico’s en ernstig verwijtbaar handelen is niet scherp, maar uit de toevoeging ‘ernstig’ blijkt dat aansprakelijkheid niet snel mag worden aangenomen. Er zit wel een extra addertje onder het juridische gras: de vraag of een bestuurder aansprakelijk is of niet, zal uiteindelijk door een rechter moeten worden beoordeeld. De rechter zal dat oordeel altijd achteraf vellen en beoordelen of het bestuur destijds juist heeft gehandeld.

Dat brengt het risico mee dat de rechter (ten onrechte) de bestuurder langs de lat legt met de benefit of hindsight en met de (rechterlijke) wijsheid van nu, die niet altijd overeenkomt met het perspectief van een ondernemer, kijkt naar de situatie van toen. Van achteren kijk je de koe in zijn kont. Dat mag niet, en dat zou niet moeten gebeuren, maar de neiging is er. Daarom drukken wij bestuurders op het hart om zoveel mogelijk te documenteren. Bijvoorbeeld in notulen van bestuursvergaderingen. Wie goed beslagen ten ijs komt en met feiten kan onderbouwen in welk perspectief en onder welke omstandigheden werd gehandeld, kan in de rechtszaal het verschil maken. En dat vinden wij toevallig het leukste aan ons vak.

Onrechtmatig handelen door het bestuur: een ernstig verwijt

Soms zal het gevolg van een genomen risico zijn dat de vennootschap haar verplichtingen niet kan nakomen. Moet dan de bestuurder zijn portemonnee trekken? Nee, gelukkig niet. Althans, in de meeste gevallen niet. In het Nederlands rechtsstelsel is gewaarborgd dat via rechtspersonen kan en mag worden deelgenomen aan het rechtsverkeer. Juist ook om privéaansprakelijkheid

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

te voorkomen. Om die reden is het zo dat, als de vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt en geen verhaal biedt, alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. De bestuurder staat niet met zijn privévermogen in voor die schade. Alleen onder bijzondere omstandigheden is er ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder. De curator, schuldeisers, de Ontvanger en in uitzonderingssituaties ook aandeelhouders kunnen de bestuurder dan persoonlijk aansprakelijk houden voor de schade die de bestuurder hen heeft berokkend. In een notendop de belangrijkste kenmerken en situaties:

| DVDW 46 - “Ik dacht dat we vrienden waren.” Marlies Siegers

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad Individuele aansprakelijkheid bestuurder

Geen collectieve aansprakelijkheid van het gehele bestuur: per aangesproken bestuurder moet worden gesteld en bewezen dat de betreffende bestuurder persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld. De individuele aansprakelijkheid moet dus per bestuurder worden vastgesteld.

Voorbeeld I: aangaan van een verbintenis door de bestuurder namens de vennootschap

Aansprakelijkheid van de bestuurder bij wetenschap bestuurder dat vennootschap niet aan verplichtingen zal kunnen voldoen en geen verhaal zal bieden voor schade.

Voorbeeld II: gevallen van frustratie door de bestuurder ten aanzien van een bestaande verbintenis van de vennootschap

Aansprakelijkheid van de bestuurder bij wetenschap bestuurder dat de door bestuurder bewerkstelligde of toegelaten handelwijze tot gevolg zou hebben dat vennootschap niet aan een bestaande contractuele of wettelijke verplichting kan voldoen en geen verhaal biedt voor schade, of als handelen/nalaten (anderszins) onzorgvuldig ten opzichte van derde is (bijvoorbeeld door het doen van betalingstoezeggingen).

Voldoende ernstig persoonlijk verwijt

Het verwijt moet voldoende ernstig zijn, mede gelet op de verplichting van de bestuurder tot een behoorlijke taakuitoefening, de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Het verwijt moet ook aan de bestuurder zelf kunnen worden gemaakt.

DVDW - â&#x20AC;&#x153;Ik dacht dat we vrienden waren.â&#x20AC;?

Met name in het zicht van faillissement of in geval van voorzienbare betalingsmoeilijkheden is de grens tussen toelaatbaar en ontoelaatbaar bestuurshandelen soms lastig te trekken. Ook zakelijke inschattingsfouten behoeven zeker niet tot persoonlijke aansprakelijkheid te leiden, maar een fout die persoonlijk ernstig verwijtbaar is kan dat wel zijn. Mag een bestuurder bijvoorbeeld kiezen welke crediteur wel en niet van de vennootschap betaald krijgt? Vaak wel, de vrijheid van het bestuur staat voorop. Maar, in situaties waarin het besluit is genomen dat de vennootschap de activiteiten gaat beëindigen en er niet genoeg geld is om alle schuldeisers te voldoen, geldt dat gelieerde schuldeisers (denk bijvoorbeeld aan een groepsvennootschap) niet met voorrang mogen worden voldaan. Dat geldt ook voor betalingen waarbij de bestuurder een persoonlijk belang heeft (een bestuurder kan bijvoorbeeld een persoonlijke borgstelling hebben afgegeven). De grens tussen toelaatbare en ontoelaatbare betalingen is in de praktijk niet altijd scherp. Richtsnoer blijft of de bestuurder in de gegeven omstandigheden dusdanig onzorgvuldig handelt ten opzichte van een schuldeiser dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken. Interessant is de situatie waarin getwijfeld moet worden of er wel een ‘schuldeiser’ is. Zo horen wij in de praktijk

48 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

bestuurders vaak zeggen: “Er is helemaal geen vordering, de schuldeiser heeft geen poot om op te staan.” Of: “De zaak is onder de rechter, dus er is geen vordering”. Of: “We hebben een tegenvordering die vele malen groter is”. Is dat houdbaar? Soms. Als leidraad geldt dat bestuurders vanaf het moment dat zij ‘ernstig rekening’ moeten houden met het bestaan van de vordering, maatregelen moeten treffen. Dat moment kan bijvoorbeeld aanbreken bij een negatief vonnis van een rechter – ook als de bestuurders het al dan niet terecht hartgrondig oneens zijn met de uitspraak. Bij ‘maatregelen’ kan worden gedacht aan het treffen van voorzieningen of het onthouden van medewerking aan dividendbesluiten – ook als het dividendbesluit op zichzelf zou voldoen aan de vereisten van het vennootschapsrecht. Ook hier blijft de beste tip: documenteer dat en waarom bepaalde maatregelen al dan niet worden getroffen.

Bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement

In geval van een faillissement van de vennootschap, heeft de curator een extra instrument in handen om bestuurders in privé aansprakelijk te houden voor het gehele tekort in de boedel. Belangrijke aandachtspunten:

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling Collectieve aansprakelijkheid bestuur

Het gehele bestuur is hoofdelijk aansprakelijk voor het gehele tekort in de boedel. Disculpatie van een individuele bestuurder is soms mogelijk op grond dat onbehoorlijke taakvervulling niet aan de bestuurder te wijten is en de bestuurder niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen, en ook kan de rechter het bedrag waarvoor aansprakelijkheid bestaat matigen.

Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in drie jaren voorafgaand aan faillissement is belangrijke oorzaak faillissement

Het criterium is dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden gehandeld zou hebben als de bestuurder in kwestie heeft gedaan.

Schending boekhoudplicht (2:10 BW) of publicatieplicht (2:394 BW): bewijsvermoedens

Bij schending van de boekhoudplicht of de plicht tot tijdige deponering van de jaarrekening staat de onbehoorlijke taakvervulling vast (het bestuur kan dat niet meer weerleggen) en wordt tevens vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het bestuur kan dat laatste vermoeden ontzenuwen door aannemelijk te maken dat andere factoren (dan de onbehoorlijke taakvervulling) een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement.

DVDW - â&#x20AC;&#x153;Ik dacht dat we vrienden waren.â&#x20AC;?

In faillissementssituaties is dit niet het enige gevaar dat op bestuurders kan afkomen: de curator kan ook een vordering instellen wegens onrechtmatig handelen (waarbij bijvoorbeeld ook mogelijk paulianeuze transacties aan de orde kunnen worden gesteld) of wegens onbehoorlijke taakvervulling. Vaak combineert de curator de verschillende mogelijkheden in één aansprakelijkheidsprocedure. Ook schuldeisers kunnen bij faillissement een vordering uit onrechtmatige daad tegen de bestuurder instellen.

10 tips voor bescherming tegen bestuurdersaansprakelijkheid

Deze tour d’horizon laat zien dat juridische grenzen in de praktijk niet altijd scherp te trekken zijn. Het risico van bestuurdersaansprakelijkheid kan niet altijd worden voorkomen of weggenomen. Daarom geven wij graag de volgende praktische tips.

50 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

Handel in overeenstemming met het belang van de vennootschap, de wet, de statuten en eventuele aandeelhouderovereenkomst – ken de inhoud van deze voorschriften en vraag bij twijfel advies.

Zorg voor een zorgvuldige besluitvorming en documenteer de feiten en omstandigheden op basis waarvan bestuurshandelingen worden verricht. Vraag bij twijfel advies.

Grijp actief in als bestuurstaken niet behoorlijk worden vervuld. Neem maatregelen om negatieve gevolgen zo veel mogelijk te voorkomen of te beperken.

Zorg dat sprake is van een behoorlijke boekhouding.

Maak jaarrekeningen tijdig op en publiceer deze tijdig. Zorg dat deze geen misleidende voorstelling van zaken geven.

Ga geen verplichtingen aan die de vennootschap waarschijnlijk niet zal kunnen nakomen.

Neem maatregelen als ernstig rekening gehouden moet worden met het bestaan van een verplichting van de vennootschap, ook als die verplichting door het bestuur wordt betwist.

Wees alert in tijden van financieel zwaar weer, vooral bij betalingen aan gelieerde vennootschappen of bij betalingen waarbij het bestuur een persoonlijk belang heeft. Doe tijdig een melding betalingsonmacht bij de Belastingdienst, (bedrijfs-)pensioenfonds, UWV.

Vraag jaarlijks om decharge door de algemene vergadering, en beding finale kwijting van vennootschap en aandeelhouders bij ontslag/aftreden.

Sluit een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering af. Een vrijwaring of garantie door de vennootschap of een ander kan eveneens uitkomst bieden, maar is niet altijd een zekerheid.

Onze beste allesomvattende tip is dan ook, zoals het begincitaat maar ook een Latijns gezegde aangeeft: Bene agere et nil timere (‘Goed doen en niets vrezen’).

Heeft u zorgen over uw mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid, heeft u behoefte aan ruggespraak in een concrete situatie, of wilt u weten of u als onbetaald gelaten schuldeiser de bestuurder kunt aanspreken? Wij wisselen graag met u van gedachten. Neem contact op met Marlies Siegers : siegers@dvdw.nl De sectie Corporate Litigation & Dispute Resolution kent diverse specialisten op dit gebied. Kijk op de website voor meer informatie.

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

Noodzaakfinanciering: wie niet financiert moet dulden Marjon Lok

Het komt geregeld voor: een onderneming heeft dringend financiering nodig. Er wordt daarom gekeken naar de uitgifte van nieuwe aandelen met eventuele agiostorting. Of naar het omzetten van schulden in nieuw uit te geven aandelen (debt to equity swap). In beide gevallen zijn de aandeelhouders nodig en juist daar loopt het spaak. De aandeelhouders komen maar niet tot overeenstemming. Reële alternatieven zijn er niet. Wat te doen?

52 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

Kunnen aandeelhouders worden gedwongen te financieren?

Nee, tenzij anders overeengekomen of dit uit de statuten volgt, kunnen aandeelhouders niet verplicht worden om te financieren of hun kapitaaldeelname uit te breiden. Een aandeelhouder kan ook niet zo maar worden verplicht om een uitgifte van aandelen te accepteren of zelfs te faciliteren. Wil een aandeelhouder dat niet, dan mag hij tegenstemmen. Als daardoor de vereiste meerderheid niet wordt gehaald, kan het besluit niet worden genomen. Voorkeursrechten, anti-verwateringsbedingen, quorumvereisten, vereiste goedkeuringen of meerderheden kunnen dus allemaal in de weg komen te staan aan de financiering van de onderneming. De aandeelhouder heeft nou eenmaal een grote mate van

vrijheid. Dat is ook vaak een belangrijk uitgangspunt bij een investeringskeuze. Deze vrijheid is niet onbegrensd. Als er sprake is van (1) acute financiële nood bij de vennootschap, (2) een impasse in de besluitvorming en (3) een gebrek aan reële alternatieven, dan kunnen de aandeelhoudersvrijheden en aandeelhoudersrechten worden beperkt. Er is dan sprake van ‘noodzaakfinanciering’. Als een aandeelhouder niet bereid is geld op tafel te leggen bij acute nood, dan hoeft deze ook geen plek aan diezelfde tafel te verwachten. Een aandeelhouder kán dus worden geforceerd om tegen zijn wil te dulden dat op een andere manier in financiering wordt voorzien.

DVDW Marjon Lok- “Ik dacht dat we vrienden waren.”

Dat klinkt wat dreigend, maar het is goed te beseffen dat blokkering of frustratie van besluitvorming in het kader van broodnodige financiering, of dat nu is ingegeven door powerplay of door andere motieven, verstrekkende gevolgen kan hebben. Het is bijvoorbeeld wel eens voorgekomen dat een meerderheidsaandeelhouder die meer dan 70% van de aandelen hield, in een noodzaakfinancieringskwestie door rechterlijk ingrijpen is verwaterd naar 11%. De rechter kan dus fundamenteel ingrijpen. Een noodzaakfinancieringsscenario biedt natuurlijk ook de nodige kansen. Juist omdat het vergaande gevolgen voor de governance en zeggenschap kan hebben. Een added benefit van noodzaakfinanciering kan zijn dat een meer omvangrijk en structureel governancegeschil wordt opgelost. Bijvoorbeeld doordat een (in alle opzichten) frustrerende aandeelhouder buiten spel wordt gezet. Een weloverwogen strategie kan dus tot goede uitkomsten leiden.

Impasse in de besluitvorming

Noodzaakfinanciering speelt alleen als de aandeelhouders (en het bestuur) niet tot overeenstemming komen en daardoor niet de nodige besluiten kunnen worden genomen. Er moet sprake zijn van een impasse die in de weg staat aan

54 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

essentiële financiering. Combineer dit met de vereisten van noodzaak en urgentie, en er ontstaat een situatie waarbij alleen nog maar door ingrijpen van een rechter kan worden voorzien in de broodnodige financiering.

Voortbestaan in gevaar!

Juist omdat de gevolgen verreikend zijn, zijn de eisen voor noodzaakfinanciering streng. Er moet eerst en aantoonbaar sprake zijn van nood. De financiering door uitgifte van aandelen moet noodzakelijk zijn voor het voortbestaan van de onderneming. Zonder noodzaakfinanciering is een surseance of faillissement waarschijnlijk. De onderneming moet dus echt en aantoonbaar ‘at death’s door’ zijn. Idealiter zet het bestuur daarom in een notitie aan de aandeelhouders uiteen waarom er sprake is van een kapitaalbehoefte, wat de omvang hiervan is, wat hiermee kan worden gedaan en wat er nodig is (aan bedrag en voorwaarden) om hierin te voorzien. Uiteraard moet ook duidelijk zijn dat de financiering wel uitkomst zal bieden en dat het faillissement daarmee wordt afgewend. De urgentie is een apart vereiste en moet separaat worden toegelicht in deze notitie. Duidelijk moet bijvoorbeeld worden waarom er niet nog tijd en mogelijkheden zijn om te

onderhandelen met (andere) financiers. Het enkele stellen van een kapitaalbehoefte is niet voldoende. Het kan zinvol zijn een actuele cashflowprognose, balans en overzicht van noodzakelijke toekomstige investeringen of kosten bij de notitie of oproep voor de vergadering te voegen. Als er sprake is van bankconvenanten waarin vermoedelijk zal worden tekortgeschoten, is het belangrijk die ook onder de aandacht te brengen. De notitie kan worden gestuurd samen met de oproep voor een (urgente) aandeelhoudersvergadering, waarin de financiële nood en de mogelijke oplossingen hiervoor aan bod komen. Het is belangrijk dat zowel de notitie als de notulen van de aandeelhoudersvergadering goed worden geformuleerd. Daarbij kan uw advocaat een nuttige functie vervullen. De advocaat kan ook zorgen dat de juiste punten aan bod komen tijdens de vergadering. Afhankelijk van de complexiteit, kan het nuttig zijn ook uw accountant/boekhouder mee te nemen naar de aandeelhoudersvergadering. Dat kan helpen bij het objectiveren van de financieringsbehoefte. Laat u informeren wat in een concreet geval voor u(w) (onderneming) wenselijk en raadzaam is.

Een vraag is hoever het bestuur de toekomst in moet (kunnen) kijken. Zeggenschapsverhoudingen mogen niet meer wijzigen dan nodig. Bij het bepalen van wat nu nodig is aan financiering (en aan uitgifte nieuwe aandelen) zal het eerst gaan om het waarborgen van de korte termijn continuïteit: de acute nood. Urgentie is immer vereist. Is echter nu al voorzienbaar dat het volgende jaar bijvoorbeeld convenanten niet kunnen worden nageleefd, en er is geen aanleiding om te denken dat dit probleem in de tussentijd kan worden opgelost (ook niet met korte termijn financiering), dan is ook die verwachting relevant. Bijvoorbeeld bij een keuze tussen aanbiedingen van twee aandeelhouders die allebei bereid zijn te financieren onder bepaalde voorwaarden. Zeker als aannemelijk is dat de continuïteit door die genoemde omstandigheid alsnog op losse schroeven komt te staan. Het kán daarom zinvol zijn ook dit soort beschouwingen over de lange termijn continuïteit op te nemen in de notitie en de notulen. Dit doet natuurlijk niet af aan het vereiste dat ook nu, op dit moment, sprake moet zijn van voldoende urgentie en noodzaak.

Geen reële alternatieven

Noodzaakfinanciering is natuurlijk niet aan de orde als er allerlei even goede maar minder verstrekkende alternatieven beschikbaar zijn. Verwatering is in- en aangrijpend voor een

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

aandeelhouder. De rechter is terughoudend met het toelaten hiervan. Als de huisfinancier al heeft laten weten aanvullend krediet te zullen verstrekken zonder al te zware voorwaarden of als er eenvoudig voldoende activa kunnen worden geliquideerd om te voorzien in de benodigde financiering zonder zeggenschapswijzigingen, dan kom je niet snel aan noodzaakfinanciering toe. Een rechter zal willen zien dat (1) er geen andere reële wijze van financiering beschikbaar is dan de voorgenomen aandelenuitgifte, (2) het voorstel voldoet aan de financieringsbehoefte en (3) het voorstel de aandeelhoudersbelangen zo min mogelijk schaadt. De eiser die de rechter wil bewegen om aandeelhoudersrechten opzij te zetten moet bewijsmiddelen overleggen waaruit volgt dat alternatieven niet, althans niet onder acceptabele voorwaarden, beschikbaar zijn. Denk bijvoorbeeld aan afwijzingsberichten of offertes waaruit niet haalbare voorwaarden blijken. Bestuursnotulen waarin staat omschreven welke mogelijkheden onderzocht zijn en waarom dit in niets heeft geresulteerd zijn ook bruikbaar. Wat geldt als reëel alternatief – en wat in dat verband kan worden gevergd van het bestuur – is mede afhankelijk van

56 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

de onderneming. Niet iedere feitelijke mogelijkheid hoeft te worden benut. Er wordt gekeken naar de onderneming, de sector en de praktijk. Is er bijvoorbeeld altijd gekozen voor eigen of juist vreemd vermogen en is dit uitgangspunt ergens vastgelegd? Is de onderneming financieel internationaal actief of kan van het bestuur alleen worden verwacht dat zij zich tot de grote, bekende Nederlandse banken wendt? Moet zij kijken of er in de relatiekring of via crowdfunding gegadigden voor financiering kunnen worden aangetrokken of kan het bestuur zich enkel beperken tot een verzoek aan de aandeelhouders? Wat de keuze ook is, deze moet gemotiveerd worden vastgelegd en in meer of mindere mate worden voorgelegd aan de aandeelhouders, hetgeen – u raadt het al – ook weer moet worden vastgelegd. Om later niet geconfronteerd te worden met het verwijt dat het bestuur onvoldoende onderzoek heeft gedaan, kan het zinvol zijn de overige aandeelhouders uit te nodigen financieringsmogelijkheden aan te dragen. Die kan het bestuur dan direct meewegen en onderdeel maken van de papertrail. Het is dan wel van belang vervolgens goed vast te leggen waarom dit geen reële opties zijn. Overleg met uw advocaat wat in uw situatie de beste keuze is en hoe dit het beste kan worden vastgelegd.

Een externe financier kan een doorslaggevende rol spelen bij de wijze waarop noodzaakfinanciering wordt verleend. In de Prins Holding-uitspraak, bijvoorbeeld, verzetten de sterk verwaterde minderheidsaandeelhouders zich tegen het aandeelhoudersbesluit tot afstempeling bij kapitaalvermindering en aandelenuitgifte tegen liquidatiewaarde aan de meerderheidsaandeelhouder. Dit verzet werd afgewezen omdat additionele financiering noodzakelijk was en geëist werd door de bank. Ook in andere zaken was een belangrijke rol weggelegd voor de eisen van een bestaande externe financier of (huis)bankier. Zo is niet ongebruikelijk dat een financier eist dat een bepaalde bestuurder aanblijft of juist vertrekt of dat overige aandeelhouders een bepaald bedrag aan kapitaal bijleggen of de aandelen juist verkopen (bijvoorbeeld de uitspraken in Nijl Aircraft Docking en Thermen Holiday Beheer). De stem van de (huis)bankier kan dus net de doorslag geven bij een keuze tussen uw noodzaakfinancieringsvoorstel en dat van een ander. Ook daarbij kan dus een goede strategie helpen bij het sturen naar een gewenste oplossing.

Iedereen mag meedoen! Of toch niet?

De overige aandeelhouders moeten bij voorkeur de kans krijgen om zelf ook geld op tafel te leggen en dus (al dan niet

naar rato) mee te doen. Een beroep op noodzaakfinanciering zal meer kans van slagen hebben als de dwarsliggende aandeelhouders de kans hadden om niet te verwateren. Dit was bijvoorbeeld het geval in de Prins Holding-zaak. De eerste stap is daarom meestal om als agendapunt op te nemen het besluit dat alle aandeelhouders op gelijke voet meedoen. Er hoeft dan niet verwaterd te worden en de zeggenschapsverhoudingen worden niet onnodig gewijzigd. Stemmen zij tegen, dan kan dat besluit niet worden genomen omdat aandeelhouders niet kunnen worden verplicht te financieren. Als volgende agendapunt kan dan worden voorgelegd de voorgestane financiering, inclusief de nodige afstand van voorkeursrechten, de blokkeringsregeling en/of goedkeuringsrechten. Als dit besluit door de blokkerende aandeelhouder(s) wordt tegengehouden en het besluit daardoor niet kan worden genomen, dan kan een noodzaakfinancieringsprocedure uitkomst bieden. Als het besluit wel kan worden genomen omdat u de nodige meerderheid aan uw kant of in uw bezit heeft, dan heeft u uw positie zo goed mogelijk afgedekt. Met al deze stappen dient uiteraard bij de agendering voor de

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

aandeelhoudersvergadering al rekening te zijn gehouden. De formulering van zowel de agenda als de notulen luistert nauw. Het is niet altijd nodig dat alle aandeelhouders op gelijke voet mee kunnen doen. Bijvoorbeeld als er inmiddels een dusdanig verstoorde verhouding bestaat, dat van aandeelhouders niet kan worden gevergd dat zij aanvullend investeren én samenblijven. Denkbaar is dat de ene aandeelhouder zegt: ik wil het geheel financieren door uitgifte, maar alleen zonder de andere aandeelhouder (die daardoor verwatert), terwijl de andere aandeelhouder wél wil meefinancieren, met behoud van gelijke zeggenschap. Dit zal een rechter in een procedure mogelijk toestaan, maar de rechter staat verwatering niet verder toe dan nodig. Het is dan dus zaak om aan te tonen dat alleen de financiering door één aandeelhouder met verwatering van de andere aandeelhouder, in het belang van de vennootschap is. Bijvoorbeeld omdat de andere partij de vennootschap met zijn doen en laten schaadt. Een goed dossier is essentieel.

Uitgiftekoers

De uitgiftekoers moet blijkens de Prins Holding-uitspraak bij voorkeur een reële waarde vertegenwoordigen. Soms biedt een waardering door een externe, onafhankelijke partij

uitkomst, maar een waardering is vaak lastig te maken, zeker bij financiële moeilijkheden of een onderneming waarin de waarde (nog) vooral in een nog niet verwezenlijkt potentieel ligt (zoals tijdens de research development fase in biotech, life sciences en pharma). Bovendien bestaat er, vanwege statutaire beperkingen of gebrek aan interesse, wellicht niet de mogelijkheid om externe partijen als aandeelhouders aan te trekken zodat een ‘objectieve’ waardering lastig is. Een waardering reflecteert daarmee mogelijk niet de waarde die aandeelhouders daadwerkelijk bereid zijn te betalen. Soms is het mogelijk om te werken met een ‘veiling’ tijdens de aandeelhoudersvergadering. Er wordt bezien of/welke aandeelhouders bereid zijn voor een relatief hoge prijs de benodigde financiering te verschaffen. Bij gebrek aan interesse gaat men stapsgewijs omlaag, tot men bij een prijs komt waarvoor een of meer aandeelhouders bereid zijn (alleen of gezamenlijk) de nodige financiering te verschaffen. Het voordeel is dat in een latere juridische discussie dan moeilijker is vol te houden dat de koers te laag was. Ook staat dan vast dat alle aandeelhouders de gelegenheid hadden hun belang op peil te houden (en zelfs te vergroten). Bovendien kan het bestuur laten zien dat in het belang van de vennootschap een zo hoog mogelijke prijs is verwezenlijkt.

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

Naar de rechter

Als de nodige stappen zijn doorlopen en met het relevante bewijs stevig op zak, kan een noodzaak financieringsprocedure worden gestart. Dit kan in kort geding of bij de Ondernemingskamer. Er kan snel worden gehandeld. Statutaire, contractuele en wettelijke bepalingen (waaronder dwingend recht volgens onder meer de Skygate en Versatel-uitspraken) kunnen door de rechter zo nodig opzij worden gezet. De rechter heeft een breed instrumentenarsenaal en ook daarop kan strategisch worden geanticipeerd: de rechter kan aandeelhouders dwingen mee te werken aan essentiële besluitvorming voor aandelenuitgifte of om deze te dulden. De rechterlijke uitspraak kan in de plaats treden van een bepaalde vereiste handeling van een partij. De voor kapitaalverhoging vereiste statutenwijziging kan plaatsvinden zonder aandeelhoudersbesluit. De bestuurders kunnen worden geschorst. Er kunnen tijdelijk functionarissen worden benoemd die bijvoorbeeld bevoegd zijn om (definitief) aandelen uit te geven aan de aandeelhouder die het beste bod neerlegt of die bevoegd zijn venture capital aan te trekken al dan niet tegen uitgifte van aandelen. De Ondernemingskamer

60 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

kan zelfs de aandelen van een aandeelhouder tijdelijk ten titel van beheer laten overdragen, om de nodige besluitvorming mogelijk te maken (Triple E). Vaker zien we dat de uitgiftebevoegdheid tijdelijk bij een ander orgaan wordt neergelegd, bijvoorbeeld bij het bestuur (zoals in de Decidewise-uitspraak, waar de nodige meerderheid niet kon worden behaald binnen de aandeelhoudersvergadering). Zeker als de verwachting is dat deze financiering (of conversie van leningen ter verhoging van solvabiliteit) weer kan resulteren in het aantrekken van nadere financiering (Delphi-uitspraak). Er wordt ook regelmatig voorbijgegaan aan vereiste meerderheden (zelfs aan het vereiste van unanimiteit, zoals in de Phoenica-uitspraak) of aan goedkeuringsrechten. Dit werkt ook op groepsniveau. In de SkyGate-zaak mocht het bestuur van een holding die alle aandelen in een dochter hield, in de algemene vergadering van die dochteronderneming stemmen vóór de noodzaak financiering van die dochter, ook al had dit bestuur niet de vereiste goedkeuring van de algemene vergadering van de holding hiervoor. Binnen de algemene vergadering van die holding was namelijk sprake van een impasse die de noodzakelijke financiering van de dochter frustreerde.

Het opzijzetten van het voorkeursrecht geschiedt niet lichtvaardig. Een onomkeerbare wijziging van de vennootschappelijke verhoudingen staat op zichzelf niet aan toewijzing in de weg, maar noopt wel tot terughoudendheid (Mocoffee-uitspraak). Bij voorkeur vindt financiering plaats zonder wijziging in de zeggenschapsverhoudingen en nooit meer dan nodig. In de Decidewise-uitspraak werd het voorkeursrecht daarom niet terzijde gesteld. In Alcas mocht het voorkeursrecht wel terzijde worden gesteld als er met een aandeelhouder geen overeenstemming kwam over de voorwaarden van herfinanciering. In de Rhodesuitspraak werd het voorkeursrecht direct opzijgezet. Ook bij Inter Access werd uitgifte van aandelen met uitsluiting van het voorkeursrecht mogelijk. Een beroep op een onteigeningsverbod baat niet snel. In de Cunicouitspraak besloot de Ondernemingskamer dat uitsluiting van het voorkeursrecht, zelfs bij een naamloze vennootschap, kan worden gerechtvaardigd door het belang van de vennootschap om niet in een faillissementssituatie te belanden. Dat geldt te meer als er sprake is van compensatie van de verwaterende aandeelhouder. Ook het aanbieden van compensatie kan daarom een goede zet zijn.

Anticipeer in de antiverwateringsclausule

We raden aandeelhouders vaak aan om antiver wateringsclausules op te nemen in de statuten of aandeelhoudersovereenkomst. Een dergelijke clausule biedt bescherming, maar blijft niet altijd overeind. In een noodzaakfinancieringsscenario kan een beroep erop onaanvaardbaar zijn. Dit deed zich bijvoorbeeld voor bij de GorillaPark-uitspraak. Hierbij ging het om uitgifte bij een financiële herstructurering om faillissement te voorkomen. De overgrote meerderheid van de aandeelhouders (97%) was ondanks verwatering bereid om in te stemmen. Een beroep op de antiverwateringsclausule was in die omstandigheden onaanvaardbaar. Met dat in het achterhoofd, loont het om in antiverwaterings clausules aan te geven wat van het bestuur en overige aandeelhouders kan worden gevergd in het kader van (het voorkomen van) verwatering en het onderzoeken van alternatieven. Ook een beroep daarop kan uiteraard terzijde worden geschoven als de redelijkheid en billijkheid dat vergen, maar er wordt wel een extra drempel opgeworpen, zeker als de gestelde eisen op zichzelf niet onredelijk zijn. Wij denken graag met u mee over de mogelijkheden om een sterke antiverwateringsclausule op te stellen of

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

deze te beoordelen binnen de context van de betreffende onderneming. Met een sterke antiverwateringsclausule kunt u het verschil maken.

Een nieuw speelveld voor het bestuur

De financiële nood brengt op zichzelf een nieuw speelveld mee. De bestuurders lopen het risico dat zij persoonlijk voor deze nieuwe realiteit verantwoordelijk of zelfs aansprakelijk worden gehouden. Tegelijkertijd moet het bestuur in die periode voorzichtig manoeuvreren met betrekking tot onder meer het aangaan van nieuwe verplichtingen (waaronder het verstrekken van nieuwe zekerheden) en het omgaan met crediteuren. Dit kan nauw luisteren, dus zorg ervoor dat deze periode zo kort mogelijk is door van tevoren de stappen goed uit te denken en strategisch door te voeren. Zorg er ook voor dat u goed geïnformeerd bent over wat u moet doen en wat u beter kunt laten. Zorg er ook voor dat de maatregelen die u neemt – en uw overwegingen indien u iets laat – goed worden gedocumenteerd.

Noodzaakfinanciering via een dwangakkoord: de WHOA

De WHOA ofwel Wet homologatie onderhands dwangakkoord biedt de mogelijkheid van een – ook ten opzichte van de

62 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

aandeelhouders – afdwingbaar akkoord buiten insolventie. Een ‘WHOA-akkoord’ kan wat betreft de gevolgen voor een aandeelhouder aansluiten bij noodzaakfinanciering: zo kan het voorkomen dat aandeelhouders in situaties van acute financiële nood dienen mee te werken aan een omzetting van schulden in aandelen met het oog op het waarborgen van de continuïteit van de onderneming. Daarbij kunnen het voorkeursrecht van individuele aandeelhouders en de uitgiftebevoegdheid van de algemene vergadering opzij worden gezet. In de WHOA staat bovendien dat aandeelhouders de herstructurering van de onderneming niet om oneigenlijke of onzakelijke redenen mogen frustreren. Een impasse op aandeelhoudersniveau is echter niet vereist om toegang te krijgen tot het WHOA-traject. In het WHOA-akkoord kunnen voorts regelingen worden getroffen zoals het aangaan van nieuwe financieringen, het wijzigen van dividendrechten en het wijzigen van een aandeelhoudersbelang. Ook verwatering of zelfs het volledig ontnemen van het belang van de zittende aandeelhouders is mogelijk. Dit gaat dus potentieel verder dan noodzaakfinanciering. Bovendien biedt de WHOA interessante oplossingen als de aandeelhouders wel onderling overeenstemming hebben, maar bijvoorbeeld

een derde met zekerheden aan de financiering in de weg staat. Een door de rechter gehomologeerd WHOAakkoord is immers ook bindend voor schuldeisers met zekerheidsrechten. DVDW zal een apart magazine wijden aan de WHOA, waarbij ook de positie van de aandeelhouder aan bod zal komen. Watch this space!

Conclusie

Als de onderneming op de rand van de afgrond staat en de zittende aandeelhouders een oplossing blokkeren, ontstaan voor zowel bestuur als aandeelhouders mogelijkheden om via de rechter diep in te grijpen in de onderneming. Dat brengt zowel risico’s als kansen mee. Een verkeerde aanpak kan resulteren in verwatering en mogelijk faillissement. Een goede strategie kan leiden tot de nodige financiering en zelfs tot een structurele oplossing van slepende geschillen.

Overweegt u noodzaakfinanciering of wordt u hiermee geconfronteerd? Wij helpen u graag door en met dit traject. Neem contact op met Marjon Lok : lok@dvdw.nl De sectie Corporate Litigation & Dispute Resolution kent diverse specialisten op dit gebied. Kijk op de website voor meer informatie.

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

64 | van DVDW “Ik dacht dat we vrienden waren.” René de -Klift

Zeven vragen en antwoorden over de aansprakelijkheid van accountants René van de Klift

Inleiding

Accountants hebben een belangrijke functie in het maatschappelijke verkeer. Zij controleren niet alleen jaarrekeningen, maar stellen die ook vaak samen of beoordelen die, verrichten fraudeonderzoeken, verlenen bijstand aan partijen in geschillen en verrichten transactiegerelateerde adviesdiensten, zoals due diligenceondersteuning en bedrijfswaarderingen. Met hun werkzaamheden dragen accountants bij aan de

kwaliteit en de betrouwbaarheid van financiële en nietfinanciële informatie ten behoeve van het maatschappelijke verkeer. Accountants zijn echter ook maar mensen en kunnen bij de uitvoering van hun werkzaamheden fouten maken. Hiermee kunnen zij niet alleen het vertrouwen van het maatschappelijke verkeer beschamen, maar ook schade veroorzaken. In deze bijdrage geeft een van onze specialisten, René van de Klift, antwoord op vragen die spelen bij accountantsaansprakelijkheid.

Welke mogelijkheden heeft een benadeelde partij om tegen een accountant op te treden?

Dit hangt af van het oogmerk van de benadeelde partij. Volstaat een tik op de vingers door de tuchtrechter, dan kan een benadeelde partij bij de Accountantskamer van de Rechtbank Overijssel te Zwolle een tuchtklacht indienen tegen de betrokken accountant. Is financiële genoegdoening de inzet, dan zal de benadeelde partij tegen de betrokken accountant of zijn kantoor bij de civiele rechter een vordering tot betaling van schadevergoeding moeten indienen. Bij de tuchtrechter kan namelijk geen schadevergoeding worden gevorderd.

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

Wat is dan de inzet van een procedure bij de tuchtrechter?

Bij de tuchtrechter kan worden geklaagd over het handelen of nalaten van een accountant in strijd met de voor hem geldende wetgeving, verordeningen en nadere voorschriften en daarmee ook aan gedrags- en beroepsregels. Als de tuchtrechter een tuchtklacht gegrond acht, dan kan hij tuchtrechtelijke maatregelen opleggen zoals een waarschuwing, een berisping, een (voorwaardelijke) geldboete en als een accountant het echt bont heeft gemaakt, een tijdelijke of definitieve doorhaling in de accountantsregisters. Als gevolg van deze laatste maatregel kan een accountant tijdelijk of definitief geen werkzaamheden als accountant meer uitoefenen. Dat is dus een zware maatregel voor een accountant.

Wat houden de gedrags- en beroepsregels voor accountants in?

De gedrags- en beroepsregels vormen als het ware een leidraad voor de wijze waarop een accountant zijn werkzaamheden behoort uit te voeren. In de Verordening gedrags- en beroepsregels staat dat een accountant bij de uitvoering van zijn werkzaamheden de fundamentele beginselen van ‘professionaliteit’, ‘integriteit’, ‘objectiviteit’,

66 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

‘vakbekwaamheid en zorgvuldigheid’ en ‘vertrouwelijkheid’ in acht moet nemen. In de ‘Nadere voorschriften controle- en overige standaarden’ (‘NV COS’) staan andere belangrijke beroepsregels die een accountant bij bijvoorbeeld het uitvoeren van een controle en de beoordeling van jaarrekeningen, opdrachten tot het verrichten van specifiek overeengekomen werkzaamheden en samenstellingsopdrachten in acht moet nemen. De NV COS schrijven voor hoe een accountant deze werkzaamheden moet uitvoeren. Heeft een accountant in strijd met de NV COS gehandeld, dan zal de tuchtrechter oordelen dat de accountant in strijd met het fundamentele beginsel van ‘deskundigheid en zorgvuldigheid’ heeft gehandeld.

Kun je een paar voorbeelden geven van handelen door een accountant in strijd met deze gedrags- en beroepsregels? Van een schending van het fundamentele beginsel van ‘professionaliteit’ kan sprake zijn als een ‘accountant in business’ zich gedurende langere tijd schuldig heeft gemaakt aan fraude door in het geheim betalingen aan zichzelf te verrichten om luxe goederen te kunnen aanschaffen.

Als een accountant, in het kader van het verzorgen van de loonadministratie van zijn cliënt, wist dat zijn cliënt de voorschriften met betrekking tot loonbetaling niet naleefde en zijn cliënt niet heeft gezegd daarmee op te houden, dan heeft hij in strijd met het fundamentele beginsel van ‘integriteit’ gehandeld. Niet ‘objectief’ is een accountant als hij in overleg met zijn opdrachtgever in het kader van een door hem op te stellen rapport voor een door zijn opdrachtgever te voeren procedure bij voorbaat heeft afgesproken om van hoor en wederhoor af te zien. Van een schending van het fundamentele beginsel van ‘professionaliteit’ is sprake als een groepsaccountant bij de controle van een geconsolideerde jaarrekening onvoldoende inzicht heeft verworven in de controlewerkzaamheden van de accountant van een groepsonderdeel, zodat de groepsaccountant niet kan vaststellen dat deze werkzaamheden adequaat waren en op basis van deze werkzaamheden toereikende controle-informatie is verkregen over de cijfers van dat groepsonderdeel. Als een accountant vertrouwelijke gegevens van zijn cliënt aan zijn advocaat heeft verstrekt om beslag te leggen onder klanten van zijn cliënt, dan heeft hij in strijd met het fundamentele beginsel van ‘vertrouwelijkheid’ gehandeld.

Stel nu dat een benadeelde meer wil dan een tik op de vingers: schadevergoeding. Maakt het dan nog uit of de benadeelde partij opdrachtgever of een derde is? Ja, dat onderscheid is belangrijk. Tegenover zijn opdrachtgever moet een accountant altijd de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen, te weten de zorgvuldigheid die van een redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Als een accountant zijn contractuele zorgplicht heeft geschonden, dan kan de benadeelde partij als opdrachtgever schadevergoeding vorderen bij de civiele rechter wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van zijn verbintenissen (ofwel: wanprestatie).

Als de benadeelde partij een derde is, dan kan hij alleen schadevergoeding van een accountant vorderen uit hoofde van onrechtmatige daad als de accountant jegens hem in strijd heeft gehandeld met een maatschappelijke zorgplicht. Bij de beantwoording van de vraag of een accountant jegens een derde een maatschappelijke zorgplicht heeft, moet een onderscheid worden gemaakt tussen het uitvoeren van wettelijke en niet-wettelijke taken.

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

Bij het uitvoeren van wettelijke taken, zoals de wettelijke controle van jaarrekeningen, heeft een accountant een maatschappelijke zorgplicht jegens derden, zoals bijvoorbeeld aandeelhouders of schuldeisers van de gecontroleerde onderneming. Die derden moeten hun gedrag kunnen afstemmen op de gecontroleerde jaarrekeningen, de daarbij door een accountant afgegeven verklaringen en bij het nemen of handhaven van hun (financiële) beslissingen erop kunnen vertrouwen dat het gepresenteerde beeld niet misleidend is. Bij het uitvoeren van niet-wettelijke taken heeft een accountant in beginsel alleen een contractuele zorgplicht jegens zijn opdrachtgever. Alleen in bepaalde specifieke omstandigheden wordt een maatschappelijke zorgplicht jegens derden aangenomen. Daarvan kan sprake zijn als een accountant uiterlijk ten tijde van het uit handen geven van zijn rapport, zoals een waarderingsrapport, weet of behoort te weten dat deze ter beschikking van een derde zal komen en dat deze derde (zeer) waarschijnlijk op het rapport zal vertrouwen bij het nemen van een beslissing om een bepaalde transactie aan te gaan, zoals het kopen van een onderneming waarvan de waarde in het rapport is vastgesteld.

68 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

Als een accountant zijn maatschappelijke zorgplicht heeft geschonden, dan kan de benadeelde derde uit hoofde van onrechtmatige daad bij de civiele rechter schadevergoeding vorderen van de accountant of zijn kantoor.

Wanneer wordt aangenomen dat een accountant in strijd met zijn contractuele of maatschappelijke zorgplicht heeft gehandeld?

Daar bestaat geen algemeen antwoord op. Of dat het geval is, moet volgens vaste rechtspraak namelijk worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval. In elk geval zijn de volgende omstandigheden relevant: a. b. c. d.

de toepasselijke verslaggevings-, gedrags- en beroepsregels; de aard van de geschonden norm en de ernst van de geconstateerde schending daarvan; de door de accountant wel getroffen maatregelen of verschafte informatie; de mate waarin het gevaar van schade door aantasting van de in het geding zijnde vermogensbelangen voor de accountant redelijkerwijs voorzienbaar was; en mede in verband daarmee, of die (controle)maatregelen zijn genomen en die waarschuwingen zijn gegeven die

in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze van de accountant konden worden gevergd ter voorkoming van dit gevaar van schade. Om een voorbeeld te geven: onlangs oordeelde de hoogste civiele rechter nog dat een accountant bij het uitvoeren van een persoonsgericht onderzoek jegens een derde, die het onderwerp van dat onderzoek was, zijn maatschappelijke zorgplicht had geschonden omdat deze accountant die derde niet voldoende in de gelegenheid had gesteld om op het concept-rapport te reageren voordat hij zijn eindversie aan zijn opdrachtgever had verstrekt.

Kan het voor een civiele procedure nuttig zijn om eerst een tuchtprocedure te voeren?

De civiele rechter hoeft het oordeel van de tuchtrechter, dat in strijd met de vaktechnische-, gedrags- en beroepsregels is gehandeld, niet blind te volgen. Wel is het zo dat als de civiele rechter van het oordeel van de tuchtrechter wil afwijken, hij dat wel zodanig moet motiveren dat zijn andersluidende oordeel in het licht van het oordeel van de tuchtrechter begrijpelijk is. De ervaring leert echter dat een civiele rechter niet snel afwijkt van het oordeel van de tuchtrechter. Omdat een schending van deze regels een relevante omstandigheid

is bij de beoordeling of een accountant zijn contractuele of maatschappelijke zorgplicht heeft geschonden, kan het nuttig zijn om eerst een tuchtklacht in te dienen als ‘opstapje’ naar een civiele procedure. Daarnaast kan het oordeel van de tuchtrechter de accountant bewegen de zaak alsnog minnelijk te regelen. Ook om die reden kan het nuttig zijn om eerst een tuchtprocedure te voeren.

Twijfelt u of de accountant in uw situatie juist heeft gehandeld of wordt u geconfronteerd met een mogelijke aansprakelijkheid? Wij denken graag met u mee. Neem contact op met René van de Klift : vandeklift@dvdw.nl De sectie Corporate Litigation & Dispute Resolution kent diverse specialisten op dit gebied. Kijk op de website voor meer informatie.

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

Arbitr(i)age Freek Haasjes

Waarom kiezen voor arbitrage (of waarom juist niet)?

Arbitrage is een populaire wijze van geschilbeslechting. In samenwerkingen waar een internationale component bij komt kijken, is arbitrage veelal de standaard. Ook in de praktijk zien wij dat veel investeringsgeschillen door middel van arbitrage worden beslecht. Een geschil over de nakoming van een concurrentiebeding in een aandeelhoudersovereenkomst, over de uitvoering van een optieovereenkomst voor nieuw uit te geven aandelen of tussen een vennootschap en een aandeelhouder over verschillende informatierechten; het zijn zomaar een aantal voorbeelden van onderwerpen waar wij recent in arbitrageprocedures mee te maken hebben gehad.

70 | DVDW - â&#x20AC;&#x153;Ik dacht dat we vrienden waren.â&#x20AC;?

Zeker in de huidige crisis kan het zo zijn dat afspraken in een ander daglicht zijn komen te staan of dat er nieuwe afspraken moeten worden gemaakt om de crisis het hoofd te bieden. Dat is een goed moment om te beoordelen of arbitrage een geschikt middel is om (eventuele) geschillen te beslechten. Arbitr(i)age dus. In deze bijdrage wordt ingegaan op een aantal eigenschappen van de arbitrageprocedure. Aan de hand daarvan kunt u een eerste beoordeling maken of arbitrage ook in uw situatie nuttig kan zijn.

Wat is arbitrage?

Bij arbitrage kiezen partijen ervoor om een (eventueel) geschil buiten de overheidsrechter om te laten beslechten door (zelf gekozen) arbiters. Net zoals dat bij gewone rechtspraak het geval is, betreft het een bindende vorm van geschilbeslechting. Dat betekent dat nakoming van een arbitraal vonnis kan worden afgedwongen. Partijen moeten arbitrage schriftelijk overeenkomen. Dat kan bijvoorbeeld via een arbitrageclausule in statuten, reglementen of algemene voorwaarden. Is arbitrage geldig overeengekomen, dan is een gang naar de overheidsrechter

Freek Haasjes

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

veelal afgesloten. Een arbitrageclausule is vrij eenvoudig en snel opgesteld, maar moet wel voldoen aan specifieke juridische vereisten. Aan het slot van dit artikel vindt u hierover nog een aantal tips.

Flexibiliteit

Een arbitrageprocedure is flexibeler dan een procedure bij de overheidsrechter. De laatstgenoemde procedure heeft in grote lijnen een vaststaand verloop. In arbitrageprocedures bestaat meer ruimte om de procedure af te stemmen op de wensen van partijen en de specifieke eisen van het betreffende geschil. Indien partijen veel waarde hechten aan snelheid van de procedure, kan de procedure daarop worden afgestemd. Bovendien kan een arbitrageprocedure worden gevoerd in een door de partijen gewenste (en overeengekomen) taal. Met name bij ondernemingsrechtelijke geschillen biedt dat grote voordelen. Bij veel ondernemingen zijn immers buitenlandse aandeelhouders betrokken. Een procedure in (bijvoorbeeld) het Engels is dan efficiĂŤnter en scheelt tolken vertaalkosten. Een procedure bij een overheidsrechter wordt in principe in het Nederlands gevoerd. Dat is slechts anders als partijen overeenkomen dat zij het geschil zullen

72 | DVDW - â&#x20AC;&#x153;Ik dacht dat we vrienden waren.â&#x20AC;?

voorleggen aan de Netherlands Commercial Court. Zie daarover Marjon Lok: https://avdrlegalflix.nl/netherlandscommercial-court-corporate-geschillen/. Bovendien kunnen partijen bijvoorbeeld afspraken maken over de wijze van benoeming van de arbiters, het aantal arbiters en de plaats van de arbitrage.1

Deskundigheid

Daarnaast is een belangrijk voordeel van arbitrageprocedures gelegen in de specifieke deskundigheid van arbiters. Een belangrijk voordeel is dat een arbiter geen jurist hoeft te zijn, maar juist een expert kan zijn op het specifieke gebied waar het geschil betrekking op heeft. De Raad van Arbitrage voor de Bouw en de Stichting Geschillenoplossing Automatisering werken bijvoorbeeld met arbitrale colleges die zowel uit juristen als bouw- respectievelijk ICT-deskundigen bestaan. De specifiek op het geschil toegesneden kennis van arbiters komt de kwaliteit en de snelheid van de procedure ten goede.

Het land waarin de plaats van arbitrage is gelegen

bepaalt bijvoorbeeld het toepasselijk arbitragerecht. Houd daar rekening mee bij deze keuze voor de plaats van arbitrage.

Vertrouwelijkheid

Een belangrijke reden om voor arbitrage te kiezen, is de vertrouwelijkheid van de procedure. Gerechtelijke vonnissen en procedures zijn in beginsel openbaar. Dat is bij arbitrage veelal niet het geval. Het arbitrale vonnis wordt niet openbaar en, anders dan bijvoorbeeld bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam, wordt ook de agenda van zittingen niet geopenbaard. Het bestaan van een arbitrageprocedure blijft voor de buitenwereld dus onbekend. Negatieve publiciteit kan daarmee voor een groot deel worden voorkomen. Dat is met het oog op de persoonlijke consequenties van negatieve publiciteit voor de betrokken bestuurders en commissarissen een voordeel van arbitrage. Ook kan de vertrouwelijkheid van gevoelige informatie in arbitrageprocedure beter worden gewaarborgd. Zeker in ondernemingsrechtelijke geschillen is dat nuttig. In dat soort procedures komt vaak gevoelige financiële en strategische informatie aan de orde. Het moet zoveel mogelijk worden voorkomen dat dit soort informatie in de publiciteit komt. Dat veroorzaakt mogelijk onrust bij werknemers en handelsrelaties en kan de onderneming schaden.

Tip: Het is aan te bevelen om de vertrouwelijkheid expliciet overeen te komen. Dat kan al door in de arbitrageclausule te verwijzen naar een reglement van een arbitrage-instituut waarin vertrouwelijkheid is opgenomen. Zie in dat kader bijvoorbeeld (artikel 6 van) het arbitragereglement van het Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: “NAI”) waarin is bepaald dat een procedure bij dat instituut vertrouwelijk is. Overigens bestaat de kans dat een partij na afloop van de arbitrageprocedure het arbitrale vonnis bij de overheidsrechter probeert te vernietigen (waarover verderop in dit artikel meer). In dat geval bestaat de kans dat (een deel van) het dossier alsnog in de openbaarheid komt. De vertrouwelijkheid is dus niet in alle gevallen met absolute zekerheid te waarborgen.

Afdwingbaarheid

Een arbitraal vonnis is wereldwijd relatief eenvoudig af te dwingen. Bij een vonnis van de overheidsrechter is dat lang niet altijd het geval. Buiten de EU heeft Nederland maar met enkele landen afspraken gemaakt over de uitvoering van gerechtelijke vonnissen. Belangrijke handelspartners zoals de Verenigde Staten en China vallen daar niet onder. Dat betekent veelal dat om tot executie van een gerechtelijk

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

vonnis te komen in dergelijke landen, de procedure aldaar moet worden overgedaan. Arbitrale vonnissen daarentegen zijn via het Verdrag van New York in maar liefst 163 landen (waaronder ook China en de Verenigde Staten) ten uitvoer te leggen. Indien u zaken doet met partijen van buiten de EU kan arbitrage om deze reden dus een efficiĂŤnte wijze van geschilbeslechting zijn.

Snelheid

In de regel is een arbitrageprocedure sneller dan een procedure bij de overheidsrechter. Rechtbanken kampten de afgelopen jaren met achterstanden. Die achterstanden zijn tijdens de coronacrisis verder opgelopen en het zal naar verwachting nog geruime tijd duren voordat een en ander is ingehaald. Een procedure bij een rechtbank duurt al snel anderhalf jaar. In veel gevallen wensen partijen eerder duidelijkheid. Arbitrage is dan een goed alternatief.

74 | DVDW - â&#x20AC;&#x153;Ik dacht dat we vrienden waren.â&#x20AC;?

Tip: Een kort geding in arbitrage is mogelijk maar alleen als dat is overeengekomen. Spreek die mogelijkheid dus af en verwijs in de arbitrageclausule naar een arbitragereglement en -tribunaal dat de mogelijkheid van een kort gedingprocedure kent. Het arbitragereglement van het NAI voorziet hier bijvoorbeeld in.

betaalt in beginsel de daadwerkelijke kosten van de arbitrageprocedure, waaronder de kosten van de wederpartij. Bij de overheidsrechter wordt de verliezende partij meestal enkel veroordeeld tot betaling van de proceskosten. Dat betreft een gering deel van de daadwerkelijk gemaakte kosten.

Kosten

Het kostenaspect en de mogelijkheid dat de verliezende partij wordt veroordeeld tot betaling van de daadwerkelijke kosten, is ook vanuit strategisch oogpunt iets om rekening mee te houden bij de keuze voor arbitrage. Als gevolg hiervan zal een partij met mindere proceskansen bijvoorbeeld minder snel geneigd zijn om een procedure te starten en wellicht eerder bereid zijn om een regeling te treffen.

In vergelijking tot overheidsrechtspraak is arbitrage relatief duur. Anders dan bij overheidsrechtspraak het geval is, wordt er in arbitrageprocedures niet gewerkt met een standaard griffierecht dat maar een beperkt deel van de daadwerkelijke kosten dekt. In plaats daarvan rekenen arbiters een honorarium op basis van gewerkte uren en dient er bijvoorbeeld een vergoeding aan het arbitrageinstituut te worden voldaan. Dat kan aardig in de papieren lopen. De kosten zijn afhankelijk van (het belang van) de zaak en verschillen ook per instituut. Een procedure bij het NAI bijvoorbeeld is in zijn algemeenheid aanmerkelijk goedkoper dan een procedure bij het ICC International Court of Arbitration. De andere kant van de medaille is wel dat in arbitrage de ‘loser pays rule’ vaak wordt toegepast: de verliezer

Geen herkansing

Hoger beroep tegen een arbitraal vonnis is alleen mogelijk als partijen dat zijn overeengekomen. Dat is in de praktijk een uitzondering. Veel arbitragereglementen voorzien daar niet in. Uiteraard komt dit de snelheid van het gehele proces ten goede en dat is onmiskenbaar een voordeel. Partijen dienen zich hier wel bewust van te zijn; een herkansing is in arbitrage in principe niet mogelijk. Wel is er nog een kleine ontsnappingsroute. De overheidsrechter heeft beperkte

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

mogelijkheden om een arbitraal vonnis te vernietigen. Dat kan bijvoorbeeld als er grote bezwaren aan de wijze van totstandkoming van het arbitrale vonnis kleven of als er ten onrechte is geoordeeld dat partijen zijn overeengekomen om dit geschil door middel van arbitrage te laten beslechten. Van deze mogelijkheid moet op voorhand niet te veel worden verwacht. Tip: Wenst u de mogelijkheid van hoger beroep in arbitrage open te houden? Spreek dat dan expliciet af met uw contractspartij. Veel arbitragereglementen voorzien hier niet standaard in.

Niet elk geschil is geschikt voor arbitrage

Niet elk geschil mag door middel van arbitrage worden beslecht. Dit betreft de zogenaamde ‘arbitrabiliteit’. Een arbitrageovereenkomst mag niet tot de vaststelling van rechtsgevolgen leiden die niet ter vrije bepaling van partijen staan. Denk hierbij bijvoorbeeld aan zaken die leiden tot uitspraken die ook gevolgen hebben voor anderen dan partijen bij de procedure. In het vennootschapsrecht kan dit voor problemen zorgen. Geschillen over bijvoorbeeld de aantasting van besluiten en

76 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

het enquêterecht zijn in principe niet vatbaar voor arbitrage. Wel kan een arbiter in kort geding een bestuurder schorsen of verbieden een bepaald besluit te nemen. Voor geschillen tussen aandeelhouders onderling bestaat er veel meer ruimte. Daarnaast zijn veel problemen over de arbitrabiliteit met enige creativiteit op te lossen. Zo kan een besluit in arbitrage niet worden vernietigd maar zou een partij wel kunnen worden verplicht om mee te werken aan de intrekking van een besluit.

De arbitrageclausule

Arbitrage moet schriftelijk worden overeengekomen. Dat kan voorafgaand aan het geschil of – hoewel minder waarschijnlijk gelet op de verharde verhoudingen – nadat een geschil is ontstaan. Indien arbitrage uw voorkeur heeft, is het van belang om een goede arbitrageclausule overeen te komen. Zorg in dat kader in de eerste plaats voor een duidelijke en voldoende gespecificeerde arbitrageclausule. Onduidelijkheid over de vraag of een geschil onder de arbitrageclausule valt, moet zoveel mogelijk worden voorkomen. Sluit u in het kader van een samenwerking meerdere overeenkomsten met dezelfde partij(en)? Zorg ervoor dat in al die overeenkomsten

dezelfde arbitrageclausule staat opgenomen. Anders bestaat het risico dat over verschillende onderwerpen van hetzelfde geschil in verschillende fora moet worden geprocedeerd. Verder verdient het in beginsel de voorkeur om te kiezen voor institutionele arbitrage. Dit betekent dat de procedure verloopt volgens het reglement van de betreffende instelling, bijvoorbeeld het NAI. Dat geeft duidelijkheid en heeft een kleinere kans op vertraging dan de zogenaamde ad hoc arbitrage. Veel arbitrage-instituten bieden op hun website een standaard arbitrageclausule aan.2 Dat biedt een goede basis. Daarnaast kunt u in de arbitrageclausule over tal van aanvullende punten afspraken maken. Bijvoorbeeld over de vraag of er een verplichte onderhandelingsperiode voorafgaand aan arbitrage van toepassing is, uit hoeveel arbiters het college bestaat, hoe de arbiters worden benoemd en of er specifieke afspraken gelden op het punt van het bewijsrecht.

Tot slot

Arbitrage biedt bij ondernemingsrechtelijke geschillen de 2 Zie als voorbeeld het NAI: https://www.nai-nl.org/nl/ documenten/arbitragebeding_nederlands/

nodige voordelen ten opzichte van overheidsrechtspraak. Zo is de procedure veelal sneller, kan er een keuze worden gemaakt voor de taal waarin de procedure wordt gevoerd en is het vonnis wereldwijd beter uitvoerbaar. Verder is een arbitrageprocedure vertrouwelijk en biedt de deskundigheid van arbiters vaak grote voordelen.

Bent u benieuwd naar de mogelijkheden van arbitrage in uw situatie? Of heeft u bijstand nodig bij een (eventuele) arbitrageprocedure? Wij helpen u hier graag bij verder. Neem contact op met Freek Haasjes : haasjes@dvdw.nl De sectie Corporate Litigation & Dispute Resolution kent diverse specialisten op dit gebied. Kijk op de website voor meer informatie.

DVDW - â&#x20AC;&#x153;Ik dacht dat we vrienden waren.â&#x20AC;?

Verder kijken dan je neus lang is Zorgvuldigheidsnormen: de (on)geschreven regels Anique Noordam

Er was eens een BV actief in de verkoop van exclusieve schaalmodellen waarvoor zij een licentie had. Op een bepaald moment besloot de bestuurder van de BV de licentie te verkopen aan een derde, maar tegelijkertijd ging hij ook zelf door met de verkoop van (soortgelijke) schaalmodellen, ditmaal vanuit zijn eigen vennootschap. Hierdoor verloor de BV al haar omzet en ging zij failliet. De aandeelhouder eiste van de bestuurder vergoeding van de schade die zij door het faillissement en de waardedaling van de aandelen leed en stapte naar de rechter. Hoewel er geen sprake was van een schending van een specifieke wet die de aandeelhouder beschermde, gaf de rechtbank de aandeelhouder toch gelijk. Volgens de rechtbank had de bestuurder namelijk

78 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

een (specifieke) zorgvuldigheidsnorm die beoogde de aandeelhouder te beschermen, geschonden en had hij daarmee jegens de aandeelhouder onrechtmatig gehandeld. In het ondernemingsrecht gelden tal van zorgvuldigheidsnormen. Meestal zijn deze ongeschreven. Steeds vaker zien wij in management- en aandeelhoudersovereenkomsten verplichtingen om met “due care”, “diligently”, “best of the ability”, “redelijk of billijk” te handelen en in het bijzonder met inachtneming van belangen van bijvoorbeeld de aandeelhouders. Dergelijke contractuele zorgvuldigheidsnormen kunnen kleur geven aan de verder vooral ongeschreven normen. Zij kunnen het

aantonen van (een schending van) een zorgvuldigheidsnorm vergemakkelijken. Wat zijn zorgvuldigheidsnormen nu eigenlijk? En in hoeverre moeten bestuurders, commissarissen, aandeelhouders en anderen hiermee in de dagelijkse praktijk rekening houden? In deze bijdrage wordt hier nader op ingegaan.

Zorgvuldigheidsnormen

Zorgvuldigheidsnormen zijn (meestal buitencontractuele) verplichtingen en gedragsregels die deel uit maken van het dagelijkse verkeer. Bestuurders, aandeelhouders, commissarissen/toezichthouders en andere bij de vennootschap betrokken partijen moeten hiernaar handelen. Deze normen zijn onder meer vastgelegd in artikel 2:8 BW. Dit artikel bepaalt kort gezegd dat de bij de vennootschap betrokkenen zich ten opzichte van elkaar redelijk en billijk moeten gedragen. Wat nu redelijk en billijk is verschilt natuurlijk per situatie en per onderneming. Schendt men de zorgvuldigheidsnormen dan kan er sprake zijn van onrechtmatig handelen en/of wanbeleid. Op de verhouding bestuurder vs. aandeelhouder en de verhouding bestuurder vs. commissaris zijn

DVDW - â&#x20AC;&#x153;Ik dacht dat we vrienden waren.â&#x20AC;? Anique Noordam

andere zorgvuldigheidsnormen van toepassing. Ten opzichte van minderheidsaandeelhouders kunnen weer andere normen gelden dan ten opzichte van de meerderheidsaan deelhouders. En bij grote ondernemingen of ondernemingen met een grote maatschappelijke impact kunnen weer andere normen gelden dan bij een kleine familieonderneming. Een vaste definitie voor het begrip zorgvuldigheidsnorm is daarmee niet te geven. Een leidraad is wellicht het onderbuikgevoel. Mensen weten in het algemeen heel goed als iets eigenlijk niet door de beugel zou moeten kunnen.

dan over zogenaamde ‘afgeleide schade’, het is de schade van de vennootschap, maar via de vennootschap lijdt de aandeelhouder (ook) schade. Afgeleid dus.

Schending van een zorgvuldigheidsnorm

Het nadeel van afgeleide schade is dat een vordering tot vergoeding van die schade zelden wordt toegewezen door de rechter. Dit is omdat de vennootschap in de eerste plaats de partij is die de schade heeft geleden. Vergoeding van afgeleide schade zou daarom leiden tot dubbele schadevergoeding aan aandeelhouders: de aandeelhouder krijgt dan namelijk zowel (indirect) via de vennootschap als rechtstreeks haar schade vergoed. Indien de schadevergoeding alleen maar aan de aandeelhouder wordt uitgekeerd en daarmee niet aan de vennootschap, dan worden zowel de vennootschap als andere bij de vennootschap betrokkenen, zoals crediteuren, onredelijk benadeeld. Afgeleide schade dient dus in beginsel via de

Een schending van een zorgvuldigheidsnorm gaat vaak gepaard met schade. Erkenning van de rechter dat een zorgvuldigheidsnorm is geschonden kan rechtvaardig voelen, maar het toekennen van schadevergoeding is waar het in de praktijk om draait. In veel gevallen zal de schending van een zorgvuldigheidsnorm resulteren in schade van de vennootschap. Daarnaast zal de schending van een zorgvuldigheidsnorm in sommige gevallen ook schade opleveren voor een aandeelhouder, bijvoorbeeld in de vorm van een waardedaling van de aandelen. We hebben het

80 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

Het voorbeeld opgenomen in de inleiding betrof ook afgeleide schade. De vennootschap had door het handelen van de bestuurder schade geleden en is uiteindelijk failliet gegaan. De Amerikaanse aandeelhouder had door dit faillissement vervolgens ook weer schade geleden. Alle schade is dus terug te leiden tot het handelen van de bestuurder.

vennootschap te worden gecompenseerd. In bepaalde situaties is het echter wel mogelijk om een vorm van afgeleide schade vergoed te krijgen, namelijk indien een specifieke zorgvuldigheidsnorm ten opzichte van de aandeelhouder is geschonden. Deze norm moet zien op de bescherming van de belangen van die specifieke aandeelhouder(s), zoals in de inleidende casus het geval was. Voorbeelden van specifieke zorgvuldigheidsnormen zal ik hieronder uitwerken.

Minderheids- en meerderheidsaandeelhouder

Het komt in de praktijk vaak voor dat een vennootschap een meerderheidsaandeelhouder heeft en één of meer minderheidsaandeelhouders. Meerderheidsaandeelhouders kunnen in overwegende mate de dienst uitmaken in de algemene vergadering en behartigen hierbij (over het algemeen) hun eigen belang. Naarmate de meerderheidsaandeelhouder via de statuten of de aandeelhoudersovereenkomst meer macht kan uitoefenen, krijgt hij ook een verhoogde verantwoordelijkheid. Tot op zekere hoogte kan hij dan niet meer alleen zijn eigen belang nastreven.

De Hoge Raad heeft in het VEB/KLM-arrest bepaald dat een meerderheidsaandeelhouder onzorgvuldig kan handelen tegenover een minderheidsaandeelhouder indien de belangen van de minderheidsaandeelhouder niet worden meegewogen in de besluitvorming van de algemene vergadering. Dit kan een schending van een zorgvuldigheidsnorm opleveren. Het geven van een uitleg als meerderheidsaandeelhouder over bepaalde (te maken) keuzes kan hier een oplossing bieden. Ook het bestuur dient rekening te houden met de dynamiek tussen een meerderheidsaandeelhouder en een minderheidsaandeelhouder. Het bestuur moet bijvoorbeeld opletten dat de minderheidsaandeelhouder evenveel informatie ontvangt als de meerderheidsaandeelhouder. Dit zal vooral aan de orde zijn bij een betrokken meerderheidsaandeelhouder die een dwingend recht tot voordracht van een functionaris (zoals een bestuurder of commissaris) heeft. Laat het bestuur na om de belangen van de minderheidsaandeelhouder te behartigen, dan kan dit een schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm opleveren en leiden tot de vaststelling van wanbeleid of aansprakelijkheid.

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

| DVDW 82 - “Ik Anique dacht datNoordam, we vriendenRien waren.” Freek Haasjes, Visscher en Marjon Lok

Het uitkeren van dividend

Het dividendbesluit zorgt voor een spanningsveld aan zorgvuldigheidsnormen. Zo spelen er zorgvuldigheidsnormen bij de uitkering van dividend, bij het niet uitkeren van dividend en bij het voeren van een reserveringsbeleid. Wat betreft het uitkeren van dividend geldt dat een bestuurder verplicht is om het vennootschappelijk belang na te streven. De bevoegdheid tot het nemen van het besluit om dividend uit te keren is toegekend aan de algemene vergadering. Indien de algemene vergadering besluit om dividend uit te keren en de balans- en uitkeringstest door het bestuur positief zijn, dan dient het bestuur mee te werken aan de dividenduitkering. In de praktijk komt het voor dat de uitkering in dit soort gevallen niet altijd in het belang van de vennootschap is, bijvoorbeeld vanwege de (negatieve) invloed op de leencapaciteit van de vennootschap. Het bestuur kan in dit geval in een tweestrijd komen: enerzijds moet zij meewerken aan de dividenduitkering, maar anderzijds is dit niet in het belang van de vennootschap. Een passieve opstelling van het bestuur waarbij zij simpelweg overgaat tot uitkeren zal, indien dit uiteindelijk een faillissement tot gevolg heeft, mogelijk niet worden

geaccepteerd door een curator en rechter. Wat het bestuur wel moet doen is afhankelijk van de omstandigheden. Het optimaal benutten van de raadgevende stem in de algemene vergadering is een mogelijkheid, het organiseren van extra financiering een andere. Doet het bestuur niets, dan kunnen de belangen van de bij de vennootschap betrokken personen in het gedrang komen. Dit kan een schending van een zorgvuldigheidsnorm opleveren. Ook bij het niet uitkeren van dividend kan een zorgvuldigheidsnorm worden geschonden. Indien het bestuur (steeds) onnodig geld reserveert terwijl dit niet noodzakelijk is, of indien de meerderheidsaandeelhouder niet instemt met een besluit tot dividenduitkering zonder dat hier een gegronde reden voor is, dan kan het belang van individuele aandeelhouders worden geschonden. De afweging tussen het (individuele) winstbelang van de aandeelhouders en het belang van de vennootschap moet dan ook bij ieder dividendbesluit en de uitvoering daarvan worden gemaakt, gemotiveerd en vastgelegd.

Investeerdersbelangen

Een ander voorbeeld deed zich voor in een zaak over een geschil tussen een investeerder en het bestuur van een

DVDW - â&#x20AC;&#x153;Ik dacht dat we vrienden waren.â&#x20AC;?

vennootschap. De investeerder begon een procedure tegen de vennootschap waarin zij had geïnvesteerd. De investeerder was namelijk van mening dat zij had gedwaald over haar investering. In de overeenkomst tussen de investeerder en de vennootschap was opgenomen dat de investeerder een bedrag zou investeren op het moment dat ‘een bepaalde zekerheid’ bestond over het verkrijgen van (additionele) toekomstige financiering door de vennootschap. De bestuurder van de vennootschap had de investeerder geïnformeerd dat hieraan was voldaan, waarna de investeerder het afgesproken bedrag had overgemaakt. In de werkelijkheid was de financiering nog niet rond. De investeerder beweerde te hebben gedwaald, omdat hij in de veronderstelling was dat hij pas zou investeren als de andere financiering daadwerkelijk was verstrekt. De bestuurder zag dit anders en vond dat het finaliseren van gesprekken over een financiering ook ‘een bepaalde zekerheid’ waren. Hoewel de rechtbank in dit geval oordeelde dat het onvoldoende bepaald is wat partijen met ‘een bepaalde zekerheid’ bedoelden, stelt zij wel dat op het moment dat een investeerder kenbaar maakt dat hij slechts onder bepaalde voorwaarden wil investeren, een specifieke zorgvuldigheidsnorm op de bestuurder ten aanzien van die

84 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

investeerder komt te rusten. De bestuurder draagt in dat geval namelijk zorg voor het behartigen van de – al dan niet medegedeelde – belangen van de investeerder.

De raad van commissarissen en minderheidsaandeelhouders

Ook in de verhouding raad van commissarissen vs. minderheidsaandeelhouders kunnen zorgvuldigheidsnormen een rol spelen. In een zaak die speelde voor het Gerechtshof [Gerechtshof Amsterdam] hadden minderheidsaandeelhouders vragen gesteld en hun zorgen geuit aan de raad van commissarissen over nieuwe managementovereenkomsten. Zij hadden daarbij specifiek gevraagd naar de gevolgen voor hun belang. De raad van commissarissen ging echter niet serieus om met deze vragen, onder meer door ze niet te beantwoorden. Het Gerechtshof zag dit als een schending van een zorgvuldigheidsnorm door de raad van commissarissen en stelde: “een raad van commissarissen dient in zo’n geval datgene te doen wat in redelijkheid van hem kan worden verwacht om de bezorgdheid bij de minderheidsaandeelhouder weg te nemen”. Hoewel de raad van commissarissen zich altijd redelijk en billijk op moet stellen tegenover andere bij de vennootschap betrokkenen, geldt in het geval dat

minderheidsaandeelhouders hun zorgen kenbaar maken, of aangenomen kan worden dat hun belangen in het gedrang komen, een specifieke zorgvuldigheidsnorm. De raad van commissarissen moet in dat geval waken voor de belangen van de minderheidsaandeelhouder.

Verstoorde verhoudingen en zorgvuldigheidsnormen

Bovenstaande voorbeelden illustreren dat zorgvuldigheidsnormen zich kunnen voordoen in tal van situaties. Zorgen van een minderheidsaandeelhouder, voorwaarden gesteld door een investeerder en dreigingen voor de continuïteit van de vennootschap, het kan er allemaal toe leiden dat sprake is van een zorgvuldigheidsnorm. De bovenstaande voorbeelden tonen aan dat de zorgvuldigheidsnormen niet bijzonder gedrag eisen. Een gemiddeld bestuurder zal over het algemeen handelen conform de vereiste zorgvuldigheidsnormen zonder hier bij stil te staan. Dat is vaak anders bij (dreigende) conflicten in de onderneming. Als binnen een vennootschap verstoorde verhoudingen bestaan, bijvoorbeeld tussen bestuurders, of tussen bestuurders en commissarissen, spelen

zorgvuldigheidsnormen een belangrijke rol. In dat soort gevallen is het denkbaar dat de te behartigen belangen vervagen of betrokkenen niet langer handelen zoals hoort. Ook bij een conflict moeten alle partijen zich redelijk en billijk tegenover elkaar opstellen en zijn zij ook gebonden aan zorgvuldigheidsnormen. De Hoge Raad heeft in het Cancun-arrest hieraan toegevoegd dat juist in conflictsituaties een zorgvuldigheidsplicht kan ontstaan voor het bestuur, onder meer om bij te dragen aan het herstel van verstoorde verhoudingen en ervoor te zorgen dat geen van de stakeholders onredelijk wordt benadeeld. Ook hier heeft het bestuur een belangrijke taak. Verstoorde verhoudingen kunnen ertoe leiden dat vennootschapsorganen of individuen niet meer in het belang van de vennootschap handelen. Dit kan (minderheids) aandeelhouders of andere betrokkenen benadelen. Het is de taak van het bestuur en de raad van commissarissen om te waken voor dergelijke benadeling en schendingen van zorgvuldigheidsnormen en – indien van toepassing – om zich in te spannen voor herstel van verhoudingen. Het herstellen van verstoorde verhoudingen is dan ook niet alleen in het belang van de vennootschap, maar ook in het belang van de bestuurders.

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

In het geval van een geschil is het in ieder geval van belang om te verzekeren dat de continuïteit van de vennootschap niet nodeloos in gevaar komt. Daarbij is het ook belangrijk om de communicatie en verhoudingen tussen de niet bij het conflict betrokken vennootschapsorganen zo goed mogelijk te houden. Indien echter blijkt dat de besluitvorming binnen een rechtspersoon geheel is gestagneerd, dient het bestuur (en indien van toepassing de raad van commissarissen) zo spoedig mogelijk tot een oplossing te komen. Daar zijn tal van juridische oplossingen voor mogelijk. Er kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het instellen van een interim-bestuurder.

Conclusie

Zorgvuldigheidsnormen zijn ongeschreven regels die van groot belang zijn binnen de vennootschappelijke verhoudingen. Over het algemeen heeft een bestuurder weinig te vrezen indien op een redelijke wijze wordt omgegaan met de bij de vennootschap betrokkenen. Tegelijkertijd zijn zorgvuldigheidsnormen maatwerk doordat zij sterk afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval en continu ontwikkelen.

86 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

Heeft u vragen over de normen waar u mogelijk aan onderworpen bent of wilt u weten aan welke normen anderen jegens u gebonden zijn? Wij helpen u graag verder. Neem contact op met Anique Noordam : noordam@dvdw.nl De sectie Corporate Litigation & Dispute Resolution kent diverse specialisten op dit gebied. Kijk op de website voor meer informatie.

Kantoor Den Haag

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

Besluitvorming: eigen aandeelhoudersbelang eerst, of toch niet? Mogelijkheden om besluiten af te dwingen of te blokkeren Sjors Wahlbrinck

Al bijna 80 jaar geleden werd in de rechtspraak beslist dat een aandeelhouder de rechten die aan zijn aandeel verbonden zijn, in beginsel in zijn eigen belang mag uitoefenen. En dat is nog steeds het uitgangspunt: eigen belang eerst. Het nastreven van het eigen belang is echter niet onbegrensd. Aandeelhouders moeten zich namelijk ten opzichte van iedereen die op grond van de wet en statuten bij de rechtspersoon zijn betrokken (denk

88 | DVDW - â&#x20AC;&#x153;Ik dacht dat we vrienden waren.â&#x20AC;?

aan andere aandeelhouders, het bestuur en de raad van commissarissen) gedragen volgens de zogeheten normen van redelijkheid en billijkheid. In deze bijdrage zal worden besproken wat dat betekent voor de besluitvorming binnen de aandeelhoudersvergadering. De ene aandeelhouder is de andere niet en welke belangen zij nastreven is vanzelfsprekend verschillend. Vaak zal

een aandeelhouder in elk geval uit zijn op het creĂŤren van een zo hoog mogelijke ondernemingswaarde en daarmee dus op zoveel mogelijk winst per aandeel. Maar dat is niet altijd het enige belang dat wordt nagestreefd. Zo zullen aandeelhouders van een familiebedrijf bijzondere waarde kunnen hechten aan het voortbestaan van het bedrijf onder leiding van familieleden en dat belangrijker vinden dan zoveel mogelijk winst per aandeel. Aandeelhouders in een startup kunnen, in elk geval op korte en middellange termijn, meer gericht zijn op groei dan op winstmaximalisatie. En uiteraard kunnen belangen in de loop der tijd ook verschuiven: zo kunnen de oprichters van een startup die al flink gegroeid is, op enig moment willen uitstappen en hun belang in de onderneming willen verzilveren. Als alle aandeelhouders dezelfde belangen nastreven, is er meestal niks aan de hand. Maar als de neuzen van de aandeelhouders niet (meer) dezelfde kant op staan, kan dit ernstige gevolgen voor de onderneming hebben. De algemene vergadering is namelijk bevoegd besluiten te nemen die de kern van de onderneming raken. Meerderheidsaandeelhouders kunnen op die manier de belangen van minderheidsaandeelhouders schaden. In de praktijk komen conflicten tussen aandeelhouders vaak

Sjors Wahlbrinck

DVDW - â&#x20AC;&#x153;Ik dacht dat we vrienden waren.â&#x20AC;?

voor. Denk bijvoorbeeld aan een startup die voor het ophalen van financiering aandelen uitgeeft aan een venture capitalist waardoor deze doorslaggevende zeggenschap verkrijgt en daarna een andere koers wil varen, of de situatie waarin vader een bedrijf is begonnen, hij de meerderheid van de aandelen houdt en de kinderen gezamenlijk een minderheidsbelang hebben, maar zij vervolgens een verschil van inzicht krijgen. Als dergelijke verschillen van inzicht uitmonden in een geschil en niet onderling opgelost kunnen worden, dan resteert vaak niets anders dan een gang naar de rechter. Welke mogelijkheden zijn er dan? Kan een minderheidsaandeelhouder besluitvorming van de algemene vergadering voorkomen of terugdraaien, en daarmee voorkomen dat de meerderheid haar zin doordrukt?

De macht van de algemene vergadering van aandeelhouders binnen de vennootschap

Hoewel het besturen van een vennootschap (waaronder het bepalen van het beleid en de strategie) een exclusieve taak is van het bestuur, kan de algemene vergadering het beleid en de gang van zaken binnen een vennootschap toch in grote mate beïnvloeden. De kernbevoegdheden van de algemene vergadering bepalen in hoge mate hoe de structuur van de onderneming eruit ziet. De algemene vergadering mag

90 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

namelijk onder meer bestuurders (en commissarissen, als die er zijn) benoemen, schorsen, ontslaan en hun bezoldiging vaststellen; de statuten wijzigen; besluiten tot uitgifte van aandelen en beperking van het voorkeursrecht; besluiten tot ontbinding, omzetting, fusie en splitsing. De algemene vergadering speelt ook een belangrijke financiële rol, doordat zij exclusief bevoegd is om de jaarrekening vast te stellen en de bestuurders decharge te verlenen. In bepaalde gevallen is de algemene vergadering ook bevoegd tot goedkeuring van bepaalde bestuursbesluiten. Om haar bevoegdheden goed te kunnen uitoefenen heeft de algemene vergadering recht op inlichtingen van het bestuur en de raad van commissarissen, die deze laatsten in principe verplicht zijn te geven. De hoofdregel is dat alle aandeelhoudersbesluiten worden genomen bij zogenoemde gewone of volstrekte meerderheid, oftewel de helft plus één van de (geldig!) uitgebrachte stemmen. Soms bepalen wet of statuten anders. Zo kan bijvoorbeeld een bindende voordracht voor een bestuursbenoeming slechts worden doorbroken met een versterkte meerderheid van tweederde van de uitgebrachte stemmen in de vergadering. Ook in de statuten of aandeelhoudersovereenkomst kan een versterkte meerderheid of zelfs unanimiteit worden voorgeschreven.

Op dat punt bestaat veel vrijheid, maar als algemeen uitgangspunt geldt wel dat een behoorlijk functioneren van de vennootschap niet stelselmatig onmogelijk mag worden gemaakt. In sommige gevallen stelt de wet een grens aan de versterkte meerderheid, bijvoorbeeld bij het ontslaan van een bestuurder. De statuten mogen zo’n ontslagbesluit niet onderwerpen aan een strengere eis dan tweederde van de uitgebrachte stemmen die meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. Gelet op het uitgangspunt dat besluiten worden genomen door een gewone meerderheid, en dat het stemrecht mag worden uitgeoefend zoals de individuele aandeelhouder dat wil, is het voor een minderheidsaandeelhouder lastig om door hem ongewenste besluitvorming door de meerderheid tegen te houden, maar er zijn wel mogelijkheden. De twee belangrijkste situaties waarin een (minderheids)aandeelhouder bescherming kan inroepen zijn (i) gevallen waarin het ‘doordrukken’ of juist tegenhouden van besluitvorming kan worden gezien als misbruik van aandeelhoudersrechten (artikel 3:13 BW) en (ii) gevallen waarin wordt gehandeld in strijd met de vennootschapsrechtelijke eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 2:8 BW). In dergelijke gevallen kan tegen

besluitvorming worden opgetreden: besluiten kunnen worden voorkomen, worden afgedwongen of worden aangetast.

Voorkomen is beter dan genezen: rechters kunnen ingrijpen

Voorkomen is uiteraard beter dan genezen. Ongewenste besluitvorming kan soms worden voorkomen in een kortgedingprocedure bij de voorzieningenrechter of door een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam. De kortgedingrechter heeft veel vrijheid bij het treffen van voorlopige voorzieningen en mag dat steeds doen wanneer gelet op de belangen van partijen een spoedeisende voorziening vereist is. Dat zal zich in een vennootschappelijke setting voor kunnen doen als een besluit dreigt te worden genomen in strijd met artikel 2:8 BW (strijd met de redelijkheid en billijkheid) of met artikel 3:13 BW (misbruik van recht). In kort geding kan de minderheidsaandeelhouder bijvoorbeeld vorderen dat het de meerderheidsaandeelhouder zal worden verboden om het stemrecht op een bepaalde wijze uit te oefenen. In sprekende gevallen kan een kort geding een nuttig instrument zijn. Zo kan het de meerderheidsaandeelhouder op voorhand worden verboden om te stemmen vóór

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

het ontslag van een statutair bestuurder, bijvoorbeeld omdat het nemen van dat besluit in strijd zou zijn met een gesloten aandeelhoudersovereenkomst. Ook kan het een aandeelhouder worden verboden om in persoon een vergadering bij te wonen en zich in plaats daarvan door een gemachtigde te laten vertegenwoordigen, wanneer aannemelijk is dat deze aandeelhouder in persoon de vergaderorde ernstig zou verstoren. In de praktijk komt het vaker voor dat in plaats van een kort geding, in dergelijke gevallen een enquêteprocedure wordt gestart. Een enquêteprocedure wordt gevoerd voor de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam. De enquêteprocedure strekt ertoe een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. Voor zo’n onderzoek is plaats als er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken in de vennootschap of de daarmee verbonden onderneming. In een enquêteprocedure kunnen tijdelijke voorzieningen worden getroffen (in de enquêteprocedure onmiddellijke voorzieningen genoemd – ze gelden tot ten hoogste het einde van het enquêtegeding). De Ondernemingskamer kan zulke onmiddellijke voorzieningen treffen op verzoek van een partij, maar alleen wanneer het belang van het enquêteonderzoek

92 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

of de toestand van de vennootschap dat eist en naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. De Ondernemingskamer kan zelfs afwijken van dwingend recht. Zo kan de Ondernemingskamer bepalen dat een aandeelhouder ten aanzien van een specifiek besluit zijn stemrecht niet mag uitoefenen, of zelfs het stemrecht van de aandeelhouder geheel schorsen, al dan niet voor een bepaalde tijd.

Impasse in besluitvorming

Een veel voorkomend probleem in de praktijk is dat er een impasse in de besluitvorming ontstaat. Gedacht kan worden aan twee jonge ondernemers die samen een startup beginnen en beiden zowel aandeelhouder als bestuurder zijn. Na enige tijd ontstaat er wrijving tussen beiden en beginnen zij van inzicht te verschillen over de koers van de onderneming. Aangezien zij allebei 50 procent van de aandelen houden, blokkeert de besluitvorming op het aandeelhoudersniveau. Een enquêteprocedure kan dan uitkomst bieden. Bij een impasse in de besluitvorming, ook wel een deadlocksituatie genoemd, zal de onbestuurbare toestand van de

vennootschap (vaak wordt gesproken van “vleugellam”) het treffen van onmiddellijke voorzieningen snel rechtvaardigen. Een veel toegepaste onmiddellijke voorziening in geval van een deadlock is de zogenoemde overdracht ten titel van beheer, waarbij alle of een deel van de aandelen van een of van beide aandeelhouders tijdelijk worden ondergebracht bij een door de Ondernemingskamer aangestelde beheerder, die vervolgens exclusief de stemrechten op die aandelen uitoefent. Feitelijk is er dan een derde aandeelhouder bij gekomen. Hiermee wordt de deadlock-situatie doorbroken en de besluitvorming weer vlot getrokken. De beheerder stemt met inachtneming van alle betrokken belangen, niet alleen het belang van de achterliggende aandeelhouder (dan zou de impasse immers niet worden doorbroken).

Besluiten die in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid kunnen door de rechter worden vernietigd

Een aandeelhouder kan ook actie ondernemen als sprake is van vernietigbare besluiten. De rechter kan namelijk op vordering van belanghebbenden, zoals aandeelhouders, een besluit vernietigen, onder meer als het besluit in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.

Het toetsingscriterium is of het orgaan dat het besluit heeft genomen in redelijkheid tot dat besluit had kunnen komen, gelet op de omstandigheden van het geval en de ter zake spelende belangen. De rechter toetst een besluit niet ‘volledig’, maar kijkt alleen of het de grenzen van de vennootschapsrechtelijke redelijkheid en billijkheid overschrijdt. Dat wil zeggen dat de algemene vergadering die een besluit neemt, daarbij een zekere beleidsvrijheid toekomt. Een besluit is bijvoorbeeld niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid alleen omdat een ander besluit misschien beter zou zijn geweest. Er moet méér aan de hand zijn. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan twee 50%-aandeelhouders, waarvan er één op kortst mogelijke termijn een vergadering bijeenroept, terwijl hij weet dat de andere aandeelhouder door vakantie of ziekte niet aanwezig kan zijn. De ene aandeelhouder kan dan op de vergadering alle besluiten nemen, maar die besluiten kunnen vernietigbaar zijn – de andere aandeelhouder kan dan in actie komen. Twee andere voorbeelden uit de rechtspraak zijn de vernietiging van een besluit waarbij een onredelijke beloning aan commissarissen en directeuren werd toegekend en de vernietiging van een aandeelhoudersbesluit om alleen winst uit te keren aan de preferente aandeelhouder en niet aan de gewone aandeelhouders, terwijl de houders van gewone aandelen

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

sinds de oprichting van de vennootschap – de zaak kwam vijf jaar na oprichting van de vennootschap voor de rechter – nog nooit een dividenduitkering hadden ontvangen. Op grond van de redelijkheid en billijkheid kunnen ook onzorgvuldige besluiten worden vernietigd. Zo is in de rechtspraak bepaald dat de redelijkheid en billijkheid een zorgvuldigheidsplicht van een meerderheidsaandeelhouder jegens een minderheidsaandeelhouder meebrengt. Naast de situatie waarin sprake is van een meerderheidsaandeel houder en een minderheidsaandeelhouder, geldt dit ook voor besluitvorming waarbij familieverhoudingen binnen de aandeelhoudersvergadering een rol spelen. Meer over zorgvuldigheidsnormen binnen het ondernemingsrecht leest u in het artikel van Anique Noordam in dit magazine.

De meerderheid heeft soms geen meerderheid

De rol van de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid kan er ook toe leiden dat een aandeelhouder in feite van zijn stemrechten wordt beroofd en dat de rechter bepaalt welk besluit dient te worden genomen. Een sprekend voorbeeld daarvan is de situatie waarin de vennootschap aanvullende financiering nodig heeft om het voortbestaan zeker te stellen, maar een of meerdere aandeelhouders daaraan

94 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

niet willen meewerken en de besluitvorming hieromtrent tegenhouden, bijvoorbeeld omdat zij verwatering van hun aandeelbelangen willen voorkomen. Dit wordt ook wel noodzaakfinancieringsproblematiek genoemd, waarover Marjon Lok in dit magazine een artikel heeft geschreven. Ook kan de Ondernemingskamer bijvoorbeeld ingrijpen door de bevoegdheid tot het nemen van een besluit aan de aandeelhoudersvergadering te ontnemen. De meerderheidsaandeelhouder heeft dan dus ook geen doorslaggevende stem meer. In de Inter Access-beschikking heeft de Ondernemingskamer bijvoorbeeld de bevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering om te besluiten tot aandelenuitgifte, overgeheveld naar het bestuur.

Conclusie

Aandeelhoudersbesluiten kunnen een enorme impact op een onderneming hebben en spanningen tussen aandeelhouders kunnen leiden tot verlammende geschillen. Er zijn veel situaties denkbaar waarbij de meerderheidsaandeelhouder onterecht geen rekenschap geeft van de gerechtvaardigde belangen van een minderheidsaandeelhouder. Bij schending van minderheidsbelangen kan de rechter ingrijpen, door besluiten te voorkomen, te vernietigen, of door besluiten

af te dwingen. Het centrale thema is daarbij dat ook aandeelhouders zich jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen de redelijkheid en billijkheid vorderen. Aandeelhouders kunnen dat gebruiken om hun positie in een (aankomend) conflict te versterken. Er is meer mogelijk dan u wellicht denkt.

“Ik dacht dat we vrienden waren.”

Wordt u geconfronteerd met een impasse in de besluitvorming of met (aanstaande) ontoelaatbare besluitvorming? Wilt u weten of een kort geding of enquêteprocedure een oplossing kan bieden? Wij helpen u graag. Neem contact op met Sjors Wahlbrinck : wahlbrinck@dvdw.nl De sectie Corporate Litigation & Dispute Resolution kent diverse specialisten op dit gebied. Kijk op de website voor meer informatie.

Succes schept een verraderlijke band. Hoe sterk die band echt is, blijkt namelijk pas als het minder gaat. Dan komen verschillen van inzicht aan de oppervlakte en blijken uitgangspunten en belangen opeens niet zo gelijk te zijn als het leek toen het goed ging. Voor je het weet is het advocatenwerk. Maar hoe precies? Onze corporate litigation specialisten kijken altijd eerst naar het doel van de cliënt. Mogelijk is dat het beste met een schikking te bereiken. Maar we zullen nooit een schikking adviseren om de lieve vrede te bewaren. Als het nodig is, gaan we er in een gerechtelijke procedure scherp in. Want wie gelijk heeft, moet soms bereid zijn om het ook te halen.

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.” Experts in the laws of business

95 dvdw.nl

96 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

Moeten is dwang en huilen is kindergezang; Gedwongen aandelenoverdracht bij een impasse Marjon Lok

Onmogelijke samenwerking

Een impasse tussen aandeelhouders kan zó hoog oplopen dat een voortzetting van de samenwerking in een besloten vennootschap of ‘gesloten’ naamloze vennootschap onmogelijk lijkt. U wilt misschien uw aandelen verkopen of u wilt dat een andere aandeelhouder zijn of haar aandelen (aan u of een derde) verkoopt. Die andere aandeelhouder wil hier misschien niet aan meewerken. Dat is vaak het geval bij een impasse. Het is niet eenvoudig de verkoop en levering van aandelen af te dwingen tegen de wil van

een ander. Dit is natuurlijk ook erg ingrijpend voor die andere aandeelhouder. Het raakt aan belangrijke regels van rechtsbescherming, zoals artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), een regel die een eerlijk proces waarborgt, en artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, een regel die ongestoord genot van eigendom beschermt. Maar het kan onder omstandigheden wel. Welke mogelijkheden staan u hier ter beschikking? Dit artikel verkent enkele opties.

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

Overeengekomen aanbiedingsplicht

In de statuten of een aandeelhoudersovereenkomst is soms een aanbiedingsplicht opgenomen. Hierin staat meestal dat een aandeelhouder in bepaalde gevallen gehouden is een deel van (of al) zijn aandelen aan te bieden en over te dragen. Deze aandeelhouder ontvangt hiervoor een prijs. Die prijs is gelijk aan de waarde van zijn aandelen en wordt vastgesteld door onafhankelijke deskundigen. Dat is de ‘standaardformulering’, maar u kunt natuurlijk ook een afwijkende maatstaf of methode voor de prijsbepaling overeenkomen. Vaak staat in de statuten of in een aandeelhoudersovereenkomst ook dat als een aandeelhouder zich niet houdt aan een aanbiedingsplicht, zijn stemrecht, zijn recht op uitkeringen en zijn vergaderrecht tijdelijk worden opgeschort. De vennootschap is dan vaak gevolmachtigd om zelf de aandelen aan te bieden en over te dragen, zodat – althans in theorie – geen medewerking van die aandeelhouder meer nodig is. Bij de overeengekomen aanbiedingsplicht zijn er drie vragen: (i) is er in dit concrete geval een aanbiedingsplicht, (ii) is het beding van toepassing, en (iii) is het beding goed vormgegeven? Is het antwoord op al die vragen ja, dan biedt een beroep op dit beding vaak de snelste en goedkoopste

98 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

manier om een aandeelhouder te dwingen zijn aandelen over te dragen. Dit kan door gebruik van de voornoemde volmacht, maar soms zal in de praktijk een bevel tot naleving bij de rechtbank moeten worden gevraagd. Er kan natuurlijk altijd sprake zijn van bijzondere omstandigheden waardoor moet worden afgeweken van het beding. In de praktijk zien we echter vaker dat de problemen voortvloeien uit het feit dat het beding niet optimaal is vormgegeven. Dat kan leiden tot lange en kostbare discussies over uitleg en waardering. Ik adviseer u daarom om scherp naar de opgenomen aanbiedingsplicht te laten kijken voordat sprake is van een situatie waarbij hier een beroep op moet worden gedaan. Op die manier kan het doel van de aanbiedingsplicht ook daadwerkelijk en op efficiënte wijze worden bereikt.

Overeengekomen geschillenregeling

Afgezien van de aanbiedingsplicht, mogen aandeelhouders in de statuten of aandeelhoudersovereenkomst ook een eigen geschillenregeling opnemen en daarmee afwijken van de wettelijke geschillenregeling. Hierin kunt u afspreken hoe om te gaan met een impasse op aandeelhoudersniveau, een investeringsnoodzaak die door één of meer aandeelhouders wordt tegengehouden, of andere aandeelhoudersgeschillen. We zien in de praktijk vaak

dat dergelijke geschillenregelingen onvoldoende rekening houden met spoedeisende zaken of onvoldoende toegespitst zijn op de onderneming in kwestie. Op het moment dat een geschil eenmaal is ontstaan, zijn aandeelhouders lang niet altijd even inschikkelijk. Het is daarom nodig de geschillenregeling te beoordelen in goede tijden, voordat een geschil ontstaat of dreigt. Bedenk de mogelijke scenario’s die zich in het ergste geval zouden kunnen voordoen en kijk of de geschillenregeling daarvoor feitelijk en juridisch een oplossing biedt. Een goede geschillenregeling is belangrijk. Als de statuten of een (aandeelhouders)overeenkomst een regeling bevatten voor de oplossing van een geschil, dan moet die regeling eerst worden gevolgd voordat mag worden toegekomen aan de wettelijke geschillenregeling. Begint men toch meteen met de wettelijke regeling, dan kan de vordering niet slagen (tenzij vooraf al is gebleken dat de statutaire/contractuele regeling niet kan worden gebruikt). Een goed vormgegeven geschillenregeling in statuten of aandeelhoudersovereenkomst is bovendien vaker en beter bruikbaar, meer werkbaar en goedkoper dan de wettelijke geschillenregeling. Deze overeengekomen regeling mag echter niet de overdracht van aandelen onmogelijk of

uiterst bezwaarlijk maken. Doet die dat wel, dan is de wettelijke geschillenregeling ‘gewoon’ van toepassing. Als de overeengekomen regeling om welke reden dan ook (duidelijk) niet werkbaar is, dan kan er op grond van de redelijkheid en billijkheid bovendien reden zijn om hieraan voorbij te gaan. U kunt dan mogelijk terugvallen op de wettelijke geschillenregeling. De wettelijke regeling biedt onder meer mogelijkheden om een aandeelhouder te dwingen over te dragen (uitstoting) of juist te kopen (uittreding).

Uitstoting: verplichte overdracht

Het kan zo zijn dat een aandeelhouder het belang van de vennootschap zo ernstig schaadt, dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet langer kan worden geduld. In dat geval kunt u alleen of samen met andere aandeelhouders (tezamen tenminste eenderde van het geplaatste kapitaal) een uitstotingsprocedure starten. Deze procedure wordt ingesteld bij de gewone rechter of, met instemming van partijen, bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam. Een voordeel van de uitstotingsprocedure is dat de scheiding definitief kan zijn en dat “samenhangende vorderingen” (bijvoorbeeld een claim tot vergoeding van schade die de andere aandeelhouder u heeft toegebracht) tegelijkertijd kunnen worden behandeld. Een

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

nadeel is dat de procedure lang kan duren en daarmee vaak een flinke tijds- en geldinvestering vergt. Er hoeft geen sprake te zijn van bijkomende zwaarwegende omstandigheden, zwaarwegende gronden of zelfs verwijtbaarheid. Toch zijn de eisen voor toewijzing in de praktijk hoog. Alleen vervelend of hinderlijk gedrag is niet voldoende. Zelfs onaanvaardbaar gedrag is op zichzelf nog niet voldoende. Dat gedrag moet bovendien gedrag als aandeelhouder van de betreffende vennootschap zijn. Handelingen in een andere hoedanigheid tellen niet mee. Dat is in het bijzonder lastig als de zich misdragende aandeelhouders ook bestuurders zijn. Onbehoorlijk bestuur, of het door de aandeelhouder beconcurreren van de vennootschap, is daarom vaak irrelevant. De discussie loopt bovendien vaak vast op het feit dat het moet gaan om het belang van de vennootschap dat wordt geschaad en niet het belang van de aandeelhouders. Dat lijkt soms hetzelfde belang, en die belangen kunnen in de praktijk ook wel vaak parallel lopen, maar het is niet hetzelfde belang. Het moet dus gaan om handelingen van de aandeelhouder als aandeelhouder. Denk bijvoorbeeld aan het zonder goede gronden stelselmatig blokkeren van besluitvorming in of

100 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

via de aandeelhoudersvergadering of aan het structureel weigeren mee te werken aan redelijke voorstellen om impasses te doorbreken op aandeelhoudersniveau. Dit kunnen allemaal goede redenen voor uittreding zijn, zeker als de aandeelhoudersvergadering niet meer functioneert en daardoor het functioneren en/of de continuïteit van de onderneming op het spel komt te staan. Dit alles moet wel worden bewezen. Het is daarom te adviseren om eerst te trachten de impasse op andere wijze te doorbreken en dat goed te documenteren. Bij een kapitaalbehoefte kan bijvoorbeeld de verkoop van activa, aantrekking van vreemd vermogen en/of aanvulling van eigen vermogen door aandeelhouders worden geagendeerd. Dat is goed voor de papertrail en kan een onnodige procedure voorkomen. Aandeelhouders kunnen dan – soms onverwachts –- toch over de brug komen. Als de frustrerende aandeelhouder ook deze pogingen blokkeert, dan volgt dat uit de agenda en de notulen (die bij een hoogoplopend conflict desnoods door een notaris kunnen worden opgesteld) en staat u sterker in de uitstotingsprocedure. Het is niet ongebruikelijk dat de frustrerende aandeelhouder die u wenst uit te stoten, ook een uitstotingsvordering

Kantoor Rotterdam

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

101

tegen u instelt. De betreffende aandeelhouder zal zijn of haar gedrag voor zichzelf wellicht hebben gerationaliseerd, waardoor de blaam bij u wordt neergelegd. Uw gedrag moet mede hierom boven iedere twijfel verheven zijn. Houd u zich bij een dreigend geschil daarom goed aan de regels in de statuten en aandeelhoudersovereenkomst en houd het belang van de vennootschap goed in het oog. Daarbij is het zinvol ook een toekomstplan voor de vennootschap te presenteren (in de procedure of al eerder tijdens de aandeelhoudersvergadering), waarbij acht wordt geslagen op een eventueel nodige herstructurering en financiering. Dit helpt bij de belangenafweging die de rechter moet maken. De vraag die de rechter zichzelf zal stellen is: weegt het belang van de aandeelhouder om aandeelhouder te mogen blijven, op tegen het belang bij uitstoting? Het antwoord hierop moet een volmondig “nee” zijn, wil de procedure kunnen slagen.

Uittreding: verplichte koop

Stel: u wilt zelf uittreden, maar de andere aandeelhouder wenst de aandelen niet vrijwillig van u te kopen. U kunt de aandelen niet op een andere manier tegen een reële prijs verkopen. U kunt dan een uittredingsprocedure starten tegen de andere aandeelhouder(s) of de vennootschap. Deze procedure is erop gericht dat de andere aandeelhouder(s) of

102 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

de vennootschap uw aandelen overneemt. De rechter kan dan deze andere aandeelhouder(s) – of de vennootschap zolang de inkoopregels dat niet beletten – bevelen aandelen tegen hun zin over te nemen. Dit moet tegen gelijktijdige betaling van de door of via de rechtbank vastgestelde waarde. Het staat u ook vrij een billijke verhoging te vorderen. Deze procedure kan ook worden ingesteld als de andere aandeelhouder het overnemen van de aandelen eigenlijk niet kan betalen, al zal de rechtbank altijd acht slaan op de belangen van de partijen. Het is in dat geval soms verstandig ook de vennootschap mee te dagvaarden tot overname van uw aandelen. Bij deze procedure staat overigens niet het belang van de vennootschap, maar uw eigen belang centraal. U moet aantonen dat de gedragingen van uw medeaandeelhouder uw belangen zo ernstig schaden, dat van u niet langer gevergd kan worden dat u aandeelhouder blijft. Die gedragingen hoeven niet per se in hoedanigheid van aandeelhouder te hebben plaatsgevonden. De procedure wijkt daarmee af van de uitstotingsprocedure. Een rechter zal over het algemeen een aandeelhouder niet lichtvaardig veroordelen om tegen zijn wil aandelen van een ander over te nemen en hem te verplichten daarvoor een redelijke

prijs te betalen. Het enkele bestaan van verstoorde verhoudingen is daarom niet genoeg. Als er echter sprake is van onoverbrugbare verschillen van inzicht waardoor geen samenwerking meer kan plaatsvinden, kan wel aan de (hoge) eisen zijn voldaan. Verwijtbaarheid is niet vereist, maar het kan helpen als u kunt laten zien dat de impasse (toch) te wijten is aan de andere aandeelhouder(s). Als u onvoldoende geïnformeerd wordt, terwijl overige aandeelhouders wel geïnformeerd worden, kan dat ook belangrijk zijn.

Papertrail is king

Het bewijs van de misdragingen en de gevolgen daarvan moet zorgvuldig worden gebouwd. U kunt bijvoorbeeld schriftelijke informatieverzoeken doen of voorstellen voorleggen om de impasse te doorbreken. Wordt hier niet positief of niet constructief op gereageerd, dan vormt dit een nadere onderbouwing van uw positie. Een risico ontstaat indien er ook redelijke verwijten aan uw adres kunnen worden gemaakt. De vordering tot uittreding kan dan mogelijk worden afgewezen of, maar dit komt minder vaak voor, als ‘tegenactie’ ook tegen u worden ingesteld. Als u zelf wordt geconfronteerd met een vordering tot uittreding, kunt u

Marjon Lok

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

103

overwegen om maatregelen aan te bieden die er op zijn gericht om door u veroorzaakt nadeel ongedaan te maken of te beperken. De rechter kan de procedure dan aanhouden en, als hieraan wordt voldaan, de vordering tegen u alsnog afwijzen. Het kan zijn dat u een derde heeft gevonden die uw aandelen wil kopen. Uw medeaandeelhouder blokkeert dit mogelijk door zijn goedkeuring te weigeren onder de blokkeringsregeling. Deze blokkeringsregeling – en overige goedkeurings- en voorkeursrechten – kunnen door een rechter in bijzondere omstandigheden met urgentie terzijde worden gesteld, bijvoorbeeld in kort geding.

Uittreding of uitstoting in kort geding

Een uitstotingsvordering of uittredingsvordering kan in theorie en naar analogie ook in kort geding worden ingesteld. Het voordeel is dat een kort geding veel sneller en veel goedkoper is dan een bodemprocedure. Het nadeel is dat uitstoting of uittreding in kort geding in het algemeen niet (snel) wordt toegewezen. Dat gebeurt al niet snel bij de ‘normale’ procedure, maar er zullen nog hogere eisen worden gesteld in kort geding, onder meer in het kader van de urgentie. De rechter moet in kort geding terughoudend

104 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

zijn en anticiperen op hoe de bodemrechter zal beslissen. Er is namelijk al een wettelijke regeling waar dan aan voorbij wordt gegaan (de gewone geschillenregeling voor de gewone rechter) en de gevolgen voor de andere aandeelhouder(s) zijn mogelijk ingrijpend. Het komt echter wel voor, bijvoorbeeld in geval van noodzaakfinanciering waarbij de financier de eis van verkoop van aandelen stelt (zie meer over noodzaakfinanciering op pagina 52 in dit magazine).

Alleen nog discussie over de (ver)koopprijs?

Het kan zijn dat er al overeenstemming bestaat tussen de aandeelhouders over dát er aandelen moeten worden overgedragen en wie deze aandelen overdraagt. De discussie gaat dan vaak alleen nog maar over de prijs voor die aandelen, maar ook die discussie kan hoog oplopen. In dat geval kunnen de aandeelhouders zich wenden tot de rechtbank of de Ondernemingskamer. Deze wordt dan verzocht om de prijs van de aandelen vast te laten stellen. Er wordt dan veelal een deskundige benoemd. Partijen kunnen de rechter verzoeken aanwijzingen te geven over de in acht te nemen waarderingsmaatstaf, de datum waartegen gewaardeerd moet worden en andere omstandigheden. Als partijen ook hierover in geschil zijn, beslist de rechter op die onderwerpen naar billijkheid.

Het voordeel van deze procedure is dat de procedure ook alleen gericht is op het vaststellen van de prijs. Er hoeft geen tijd en aandacht te worden besteed aan wie de aandelen over moet nemen en waarom. Deze procedure kan daarmee vaak snel en efficiënt en tegen niet al te hoge kosten worden gevoerd.

Enquêteprocedure: de kameleon

Een enquêteprocedure houdt een onderzoek in naar het beleid en de gang van zaken binnen een onderneming. Om dat onderzoek te kunnen bevelen, moet de Ondernemingskamer kunnen vaststellen dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. De Ondernemingskamer benoemt dan een onderzoeker en treft eventueel onmiddellijke voorzieningen, zoals benoeming van een tijdelijke bestuurder. Aan de hand van het onderzoeksverslag kan de Ondernemingskamer gevraagd worden om de eventuele vaststelling van wanbeleid. Het is niet mogelijk om overdracht van aandelen te vorderen in enquête. Op het eerste gezicht lijkt een enquêteprocedure daarom niet voor de hand te liggen om te komen tot een definitieve scheiding van aandeelhouders. Toch wordt deze procedure in het algemeen als de meest aangewezen route gezien. In die zin lijkt de

enquêteprocedure – net als de kameleon – sterk van kleur te kunnen veranderen. De enquêteprocedure is gericht op het vennootschappelijke belang en de Ondernemingskamer kan in dat kader snel en doeltreffend ingrijpen. Zij mag afwijken van dwingend recht en kan allerlei onmiddellijke voorzieningen treffen als dat in het belang van het onderzoek of in verband met de toestand van de rechtspersoon nodig is. Deze voorzieningen kunnen zo ingrijpend zijn en het krachtenveld zo drastisch laten kantelen, dat het onderzoek zelf soms niet eens hoeft plaats te vinden omdat één van de partijen besluit om eieren voor zijn geld te kiezen en akkoord te gaan met een schikking. Een onoverbrugbare impasse in de besluitvorming met negatieve gevolgen voor de vennootschap vormt in de praktijk vrijwel steeds gegronde redenen om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen, en de Ondernemingskamer zal bij zo’n ‘vastgelopen’ vennootschap ook al snel onmiddellijke voorzieningen treffen. Die onmiddellijke voorzieningen kunnen uiteindelijk wel tot gevolg hebben dat aandelen definitief worden overgedragen. Dit vormt in de praktijk vaak zelfs de insteek bij een enquêteprocedure, juist omdat dit past bij de sanering

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

105

en het herstel van de gezonde verhoudingen binnen de vennootschap. Zo kan een onafhankelijke bestuurder worden benoemd met de bevoegdheid een biedingsproces op te starten dat leidt tot vergaande verwatering en verkoop van aandelen. Natuurlijk is hier nog steeds medewerking van aandeelhouders voor nodig, maar als het alternatief vergaande verwatering of faillissement is, is er uiteindelijk toch vaak sprake van een bepaalde bereidheid. Aandelen kunnen ook tijdelijk ten titel van beheer worden overgedragen met het doel besluitvorming weer mogelijk te maken. Vervolgens kan door een uitstotingsprocedure die overdracht definitief worden. Dat kan dan ook bij diezelfde Ondernemingskamer met instemming van partijen. Vaker ziet men bij de Ondernemingskamer verwatering van een of meer aandeelhouders met een wijziging van zeggenschap tot gevolg (zie de bijdrage over noodzaakfinanciering), waardoor wellicht de nodige stappen naar een exit kunnen worden verwezenlijkt of er een recht op uitkoop ontstaat. Als er geen minder verstrekkende realistische alternatieven zijn, kunnen contractuele en statutaire beschermingsmaatregelen namelijk volledig terzijde worden gesteld. In ernstige gevallen kan de vennootschap zelfs uiteindelijk worden ontbonden. Overigens zal de (vrees

106 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

voor) vaststelling van wanbeleid in enquête een sterke drijfveer zijn voor het treffen van een schikking. Als het komt tot een gang naar de Ondernemingskamer moet u kunnen laten zien dat alternatieven niet mogelijk of redelijk zijn, dat de huidige situatie voor de vennootschap schadelijk is en dat de continuïteit en/of het bestendig succes van de onderneming op het spel staan. Het is ook vereist dat de bezwaren ten opzichte van de andere aandeelhouder duidelijk en schriftelijk vooraf zijn uiteengezet. Ook heeft u bij voorkeur een duidelijk beeld voor de toekomst van de onderneming. Het feit dat de Ondernemingskamer zo snel en doeltreffend kan ingrijpen is echter een tweesnijdend zwaard: het kan soms ook tegen u werken als u (ook) steken heeft laten vallen. Bovendien kan van u ook mogelijk worden gevraagd de controle deels of geheel uit handen te geven. De Ondernemingskamer neemt in vergelijking met andere rechters in de praktijk ook vaker zelf de leiding in een procedure en is sterk oplossingsgericht.

Recht op uitkoop

Kleine minderheidsbelangen tot 5% kunnen ook worden uitgekocht. Hiervoor moet u – al dan niet na verwatering van de andere aandeelhouder (let daarbij op de grenzen

van de redelijkheid) en al dan niet samen met andere aandeelhouders – aantoonbaar 95% van het geplaatste kapitaal verschaffen en 95% van de stemrechten uitoefenen. Zijn er meerdere soorten aandelen (bijvoorbeeld A en B of gewone en preferente aandelen) dan kan dit instrument binnen elke soort aandeel worden ingezet. Prioriteitsaandelen vallen niet onder het recht van uitkoop. Er kunnen maar beperkt verweren worden gevoerd en de procedure heeft een erg formeel karakter. Nadat de Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat er geen formele belemmeringen zijn, stelt zij de prijs van de uit te kopen aandelen vast (zelf of via benoeming van een deskundige) tenzij hierover een schikking wordt getroffen. De vaststelling van de waarde van de aandelen vormt in het algemeen het leeuwendeel van de procedure, omdat over geld uiteindelijk het meeste ruzie wordt gemaakt. Let op: de procedure kan niet worden gebruikt om één van meerdere minderheidsaandeelhouders te verwijderen. Alle minderheidsaandeelhouders moeten gezamenlijk worden gedagvaard. De rechter zal de vordering afwijzen als deze ernstige stoffelijke schade door de overdracht zou leiden. Het recht op uitkoop is overigens slechts een recht van de meerderheidsaandeelhouder. Hij/zij hoeft hier uiteraard geen

gebruik van te maken. Een minderheidsaandeelhouder heeft in een besloten setting geen recht om uitgekocht te worden, maar een aandeelhouder die na een geslaagd openbaar bod op beursgenoteerde aandelen achterblijft met een klein minderheidsbelang (<5%), kan onder omstandigheden wel vorderen dat de grootaandeelhouder hem uitkoopt (exit right). Ook in het kader van een juridische fusie kunnen minderheidsaandeelhouders onder omstandigheden worden uitgestoten (zogenaamde squeeze out of cash out merger).

Wetgeving in de maak

Er zijn op dit vlak diverse interessante wetten in de maak en tot stand gekomen. Zo is het vanaf inwerkingtreding van de Wet Homologatie Onderhands Akkoord mogelijk een afdwingbaar onderhands akkoord af te sluiten, dat onder bepaalde omstandigheden crediteuren én de aandeelhouders kan binden en dat tot gevolg kan hebben dat aandeelhouders hun belang (deels) kwijtraken (de Wet homologatie onderhands akkoord, ofwel WHOA). DVDW brengt binnenkort een magazine over de WHOA uit. Ook komt er een wijziging van de wettelijke geschillenregeling aan. De gronden waarop de vorderingen tot uitstoting en uittreding van een aandeelhouder uit de vennootschap

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

107

kunnen worden toegewezen, worden daarin verruimd. De verweten gedragingen hoeven niet meer alleen op de hoedanigheid van aandeelhouder betrekking te hebben. Er komt ook een vereenvoudigde wettelijke geschillenregeling met – hopelijk – een snellere doorlooptijd, die aanhangig kan worden gemaakt bij de Ondernemingskamer nadat wanbeleid is vastgesteld. Men hoeft dan na het succesvol doorlopen van een enquête niet opnieuw een procedure op te starten bij de rechtbank en is dan direct bij een gespecialiseerde rechter die het dossier kent en veel ervaring met deze kwesties heeft. Nadeel is echter wel dat deze procedure pas opgestart kan worden nadat de Ondernemingskamer heeft geoordeeld over wanbeleid, terwijl het doorlopen van de daarvoor noodzakelijke enquêteprocedure ook veel tijd en geld kost. Hoe dit alles zal uitpakken moet worden bezien, maar een goedkoper en sneller variant op de huidige wettelijke geschillenregeling is altijd toe te juichen.

Conclusie

Er staan verschillende procedures tot uw beschikking; elk met eigen mogelijkheden en voor- en nadelen en bijvoorbeeld eisen in de vorm van minimum geplaatst kapitaal. Het is niet eenvoudig om iemand tegen zijn of haar wil te ontdoen van zijn of haar aandelen. Het is eveneens

108 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

niet makkelijk om iemand te dwingen uw aandelen tegen zijn of haar wil te kopen. En dat is maar goed ook. Maar als een aandeelhouder zich slecht gedraagt en vervolgens niet meewerkt aan een exit of koop, dan kan het gevolg zijn dat hij of zij daartoe gedwongen wordt. Moeten is dwang en huilen is kindergezang.

Vragen over gedwongen aandelenoverdracht of geschillenregelingen? Wij spreken de mogelijkheden graag met u door. Neem contact op met Marjon Lok : lok@dvdw.nl De sectie Corporate Litigation & Dispute Resolution kent diverse specialisten op dit gebied. Kijk op de website voor meer informatie.

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

109

110 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”

111

112 | DVDW - “Ik dacht dat we vrienden waren.”