magazine JA AR 6 | mei 2020 | no.114 | w w w.avdr.nl
Met in deze uitgave: Hanneke Ackermans-Wijn, raadsheer in het team familie van het hof Den Bosch Judith Louwinger-Rijk, raadsheer bij het gerechtshof, Amsterdam Anne Zonnenberg, advocaat bij Kehrens Snoek, Best Toine de Bie, senior raadsheer in het team familie- en jeugdrecht van het hof Amsterdam
DILEMMA’S IN HET FAMILIERECHT MC magazine - Dilemma’s in het familierecht
|
1
2 | MC magazine - Dilemma’s in het familierecht
MC magazine - Dilemma’s in het familierecht
|
3
ACTUALITEITEN ERFRECHT EN HUWELIJKSVERMOGENSRECHT
SPREKER: PROF. DR. F.W.J.M. SCHOLS HOOGLERAAR RADBOUD UNIVERSITEIT NIJMEGEN
€ 750,- EXCL. BTW | 20 PO PUNTEN INSCHRIJVEN 4 | MC magazine - Dilemma’s in het familierecht
Volg ons ook op social media
@Academie voor de Rechtspraktijk
@avdr_nl
@AvdRnl
AVDR WEBINAR ABONNEMENT 2020
H e t Av d R w e b in a r t abonnemen is g e h e e l v e rn ie u w d !
Meer dan 400 webinars voor maar € 1.000,- excl. btw
MAGNA CHARTA MAGAZINE IS EEN UITGAVE VAN: Academie voor de Rechtspraktijk Jaargang 6 Citeerwijze: MagnaCM, 2020-114 REDACTIE: Etienne van Bladel Anna van Ewijk ONTWERP EN REALISATIE: Melanie Hament Eline van Roosmalen
ADVERTENTIES:
CONTACTGEGEVENS: Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie
Etienne van Bladel ISBN: 9789462286375 Behoudens door de auteurswet gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave verveelvoudigd of openbaar gemaakt zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.
Kasteel Waardenburg G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7 (navigatie: nr 1), 4181 AS WAARDENBURG T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen F: 030-220 53 27 E-mail: info@avdr.nl
MC magazine - Dilemma’s in het familierecht
|
5
Hanneke Ackermans-Wijn
Raadsheer in het team familie van het hof Den Bosch
Judith Louwinger-Rijk
Raadsheer bij het gerechtshof Amsterdam
6 | MC magazine - Dilemma’s in het familierecht
Anne Zonnenberg
Advocaat bij Kehrens Snoeks Advocaten & Mediators, Best
Toine de Bie
Senior raadsheer in het team familie- en jeugdrecht van het hof Amsterdam
MC magazine - Dilemma’s in het familierecht
|
7
8 | MC magazine - Dilemma’s in het familierecht
DILEMMA’S IN HET FAMILIERECHT Vier specialisten familierecht gaan op verzoek van AvdR Legalflix om de tafel en zij leggen ieder een juridisch en eigenlijk ook ethisch dilemma voor waarmee zij in hun praktijk geconfronteerd worden. Hanneke Ackermans-Wijn is raadsheer in het team familie- en jeugdrecht van het hof ‘s-Hertogenbosch; Toine de Bie is senior raadsheer in het team familie- en jeugdrecht van het hof Amsterdam; Judith Louwinger-Rijk is eveneens raadsheer bij het gerechtshof Amsterdam en Anne Zonnenberg tenslotte is familierecht advocaat bij Kehrens Snoek in Best. Haal de scherpe randen van het toernooimodel Het systeem van stellen en bewijzen heeft ook in het familierecht een belangrijke plaats, zeker als het om kwesties als alimentatie, verdeling of vaststelling van vaderschap gaat. Maar als het om kinderen gaat heeft het zogenaamde ‘toernooimodel’ ook nadelen. Dan gaat het om een overkoepelend belang boven dat van vader en moeder, namelijk het belang van het kind. Het kind zit vaak niet in de rechtszaal en dreigt soms eerder lijdend dan leidend voorwerp te worden. De wet voorziet in meer mogelijkheden voor de familierechter om regie te nemen, maar zelfs dan blijven er pijnlijke dillema’s over. Toine de Bie is blij dat de wetgever wil dat de familierechter meer regie neemt maar tegelijk krijgt de familierechter geen extra tools daarvoor. “De tools die worden genoemd zijn toch wat ik zou willen noemen sigaren uit eigen doos: mogelijkheden die we al hadden. Ik zou willen experimenteren met de situatie dat wij niet direct gebonden zijn aan de grondslagen zoals de partijen die aan ons presenteren. Ik kijk wel eens met een schuin oog naar de Antillen. Die zijn hierin verder dan wij want zij mogen dat wel!” Zijn collega Hanneke Ackermans is optimistischer: “Er is een voorontwerp Modernisering van het bewijsrecht dat er toe zal leiden dat wij als familierechters onze instrumenten actiever kunnen inzetten. Zo mag de rechter straks acht slaan op alles wat tijdens de procedure ter sprake komt en de partijen suggesties geven voor aanvulling van hun feitelijke grondslag. Dit gaat, vind ik, toch in de richting van bemoeienis. Als dit voorstel wordt ingevoerd zitten we meer in de actiemodus.“
Toine de Bie: “Ik zie hoe advocaten tijdens de schriftelijke rondes zaken vaak nodeloos op scherp stellen.” Nodeloos op scherp stellen Volgens Toine lost echter ook dit voorontwerp een onderliggend probleem niet op. “De partijen die wij in de
rechtszaal zien zeggen ieder dat alles in de sleutel van het belang van het kind is. Vader heeft er het beste mee voor, moeder natuurlijk ook. Maar wat is het échte belang van het kind? Ik zie hoe advocaten al in de schriftelijke rondes de zaken vaak nodeloos op scherp stellen. Dat ‘toernooimodel’ past slecht bij ons familierecht.” Zijn collega Judith LouwingerRijk is het daar mee eens, maar ziet het ook als taak van de familierechter die scherpe kanten er af te vijlen. “Ouders komen bij ons in de zaal wegens problemen rond bijvoorbeeld een omgangsregeling. Die omgang lukt niet en daar worden allerlei redenen voor gegeven, maar uiteindelijk moet er toch gewoon een omgang uit die zitting komen. Wij proberen die ouders dus van de rots van hun eigen gelijk af te halen en proberen ze ertoe te bewegen om elkaar halverwege te treffen.”
Anne Zonnenberg: “Ouderverstoting kun je bijna als een vorm van mishandeling beschouwen.” Gezinsadvocaat Ziet een advocaat familierecht dit fundamenteel anders? Nee, antwoordt Anne Zonnenberg, “Advocaten die veel in het familierecht zitten, beseffen heel goed dat het geen zin heeft zaken nóg verder op het spits drijven. Hoe scherper je dat doet, hoe meer het een neerwaartse cirkel wordt. Ook wij zien het grotere belang van het gezin an sich. Daarom is het volgens mij een goed idee de rechter meer ruimte te bieden om regie te nemen. Ik ben bijvoorbeeld een voorstander van het aanstellen van een gezinsadvocaat. Dat is één advocaat die het hele gezin begeleidt in plaats van alleen moeder of vader. Zo’n advocaat kan objectief kijken naar wat er nodig is voor het gezin. Dat kan in het ene geval een psycholoog zijn, maar in het andere juist een financieel adviseur, afhankelijk van waar de pijn zich concentreert. Hoe dan ook stelt zo’n gezinsadvocaat alles in het werk om te de-escaleren.”
Ouderverstoting Maar stellen en bewijzen blijven natuurlijk de basis van het
MC magazine - Dilemma’s in het familierecht
|
9
beslismodel. Ook al sluiten de vereisten van het bewijsrecht niet helemaal aan bij die van de waarheidsvinding en het achterhalen van het belang van het kind, uiteindelijk is de familierechter, net als iedere andere civiele rechter, in veel zaken tussen ouders gebonden aan wat over en weer wordt gesteld en betwist. De mogelijkheden om in het belang van het kind ‘buiten het geschil te treden’ zijn klein. Dat is alleen anders als de rechtsgevolgen van de beslissing ‘niet ter vrije bepaling van partijen staan’, zoals bijvoorbeeld in jeugdbeschermingszaken. Een geheel ander soort frustratie is als die beslissing geen gevolgen blijkt te hebben. Er zijn extreme zaken waarbij de ene partij vijf of zes jaar heeft geprocedeerd om een omgangsregeling af te dwingen, keer op keer ook gelijk heeft gekregen van de rechter, en in de praktijk toch zelden of nooit gebruik heeft kunnen maken van die regeling. “Dit zijn zaken waarin ouderverstoting een grote rol speelt,” zegt Anne. “Bijna altijd is de vader de verstoten partij. Hoewel hij aan alles wilde meewerken heeft moeder de tenuitvoerlegging van de beslissingen steeds gefrustreerd. Na zoveel jaar wordt dan maar besloten: we gaan hier niet mee door, want dit belast het kind te zeer. Ik vraag me af of de rechter niet meer handvatten zou moeten krijgen om desondanks tot een oplossing te komen. Er moet toch meer mogelijk zijn, want ouderverstoting kun je bijna als een vorm van mishandeling beschouwen.”
Verharding In theorie hééft de familierechter reeds allerlei mogelijkheden, stelt Hanneke. “We zouden de weghoudende ouder het gezag kunnen afnemen; we kunnen het kind een tijd lang uit huis plaatsen om de negatieve gevoelens ten opzichte van de andere ouder te neutraliseren; we kunnen drastische maatregelen nemen. Maar het weghalen van het kind kan tot een trauma leiden, dus in de praktijk doen we dat niet snel. Je ziet bij dit soort zaken trouwens vaak dat het negatief wegzetten van de andere ouder al zóveel jaren aan de
10 | MC magazine - Dilemma’s in het familierecht
gang is dat het kind inmiddels op de middelbare school zit en al zodanig is verhard in zijn gevoelens tegenover de andere ouder dat het middel weinig zin meer zou hebben. Hoe dan ook, het inzetten van een drastische maatregel kan dan erger zijn dan de kwaal. Er is nauwelijks of geen ruimte meer om positieve gevoelens te ontwikkelen tegenover de vader, ook omdat die verharding een soort overlevingsmechanisme is geworden voor het kind. Het is dan immers volledig van de moeder afhankelijk. De basis van het probleem is volgens mij het feit dat de moeder de echtscheiding nooit goed heeft verwerkt en dat zelf niet beseft. Je zou eigenlijk de moeder moeten kunnen dwingen om psychologische bijstand te zoeken, maar dan is het antwoord vaak : ‘Waarom? Ik heb geen zorgvraag.’ Als zij onder druk van de zitting toch instemt met een hulptraject dan zie je vaak dat de moeder daar uiteindelijk toch niet komt opdagen of na de eerste sessie al afhaakt.
Handelingsschroom En dat opleggen kan de familierechter niet, zegt Toine. “We kunnen een psychologisch onderzoek van het kind gelasten maar niet van een van de ouders. Wie niet wil meewerken, kan de zaak ernstig blokkeren. Wat ook niet helpt, is dat partijen bij elke wijziging van omstandigheden een nieuw verzoek kunnen indienen bij de rechter. Dat is natuurlijk een groot goed, die toegang tot de rechter, maar het kan ook zorgen voor een stapeling van procedures, en die is niet per se in het belang van het kind. Sommige ouders zijn erg behendig in dat stapelen. En dan is er tenslotte nog de mogelijkheid van de niet meewerkende ouder om een klacht in te dienen bij allerlei instanties. Die klachten -of zelfs alleen maar de angst voor zo’n regen van klachten – leiden tot een vorm van handelingsschroom bij betrokken partijen zoals bijvoorbeeld de raad voor de kinderbescherming en jeugdzorg Het resultaat van al die vertraging kan erg negatief zijn. Als er in een jaar niets is gebeurd om de omgang vlot te
MC magazine - Dilemma’s in het familierecht
|
11
12 | MC magazine - Dilemma’s in het familierecht
trekken, is dat voor de ouders wellicht nog een relatief kort tijdsbestek, voor een kind is dat echter ontzettend lang.” Anne wijst in dit verband op de rol van de advocaat als laatste redmiddel. “Vaak heeft die nog wel een vertrouwensband met de moeder en probeert die haar ook voorzichtig tot andere gedachten te brengen. Soms lukt dat, vaak niet. We zien na die vijf jaar dat de moeder drie of meer advocaten heeft versleten en de vader nog steeds dezelfde heeft. Dat heeft alles te maken met de pogingen van haar advocaten de zaak minder scherp te stellen om tot een oplossing te komen. Als dat haar niet bevalt schuift ze hem gewoon aan de kant en kiest zij een andere.” De verstoten ouder is niet de enige die op den duur geen uitweg meer ziet. “Uiteindelijk loop je ook als rechter vast in de klei,” zegt Judith. En de werkelijk grove middelen, zoals een kind door de politie laten weghalen bij de ene ouder en deponeren bij de andere, laat je liever achterwege. “De politie werkt daar zelf niet graag aan mee,” zegt Hanneke. “En een dwangsom opleggen van tweehonderdvijftig euro per keer? Dan zegt de moeder doodleuk tegen het kind: ‘omdat ik die moet betalen kunnen wij nou niet op vakantie. Ook dat is de schuld van je vader.’”
Judith Louwinger-Rijk: “Bij een verhuizing is het kind sowieso de verliezer.” Salomonsoordeel Familierechters krijgen steeds vaker te maken met verzoeken om te mogen verhuizen met een kind. Zo’n beslissing is lastig. “Je maakt een afweging onder meer op basis van een aantal criteria die de Hoge Raad heeft opgesteld. Met afvinken bereik je echter geen compromis, simpelweg omdat er eigenlijk geen compromis mogelijk is,” stelt Judith. “Je doet altijd een van beide ouders tekort en sowieso is het kind de verliezer. Heel zijn leven wordt anders en de band met de niet verhuizende ouder wordt noodgedwongen losser. Zeker als het kind naar het buitenland verhuist, wordt het contact beperkt tot bijvoorbeeld één weekend in de maand en tot langere vakanties. Dan moet je maar net het geld hebben om elke maand het vliegtuig te boeken voor zo’n trip, dus veel contact verwatert tot niet fysiek contact, bijvoorbeeld telefonisch of via Skype. Het voelt vaak als een Salomonsoordeel, een echt dilemma.” Een verhuizing van een kind is een beslissing met betrekking tot het gezag over een kind. Een verhuizing wordt een issue als een co-ouderschap of een uitgebreide zorgregeling hierdoor op de helling komt te staan. “Bij een weekendregeling is een verhuizing vaneen ouder met het kind vaak niet zo’n punt, tenzij er ver weg wordt verhuisd. Dan komt het contact met de andere ouder onder druk te staan. Ook als de niet-
verzorgende ouder verhuist, kan dit ook consequenties hebben voor de ouder waar het kind overwegend verblijft. Het kan zo zijn dat zorg voor het kind nu veel meer op die verzorgende ouder neerkomt. De verhuizer zadelt de achterblijver daarmee ook met extra kosten op. Daar moet misschien extra geld tegenover staan.”
Passer om de woonplaats Toine zegt dat de laatste jaren ook steeds meer procedures over binnenlandse verhuizingen, vaak zelfs over een korte afstand, aanhangig worden gemaakt. “Van Amsterdam naar Hilversum, dan denk ik wel eens: Kunnen jullie dat zelf niet oplossen? Wat speelt hier op de achtergrond nog meer? Verhuizen hoort ook bij het leven dat nu eenmaal verder gaat.” Anne weet uit haar praktijk dat veel ouders denken dat ze binnen een straal van vijfentwintig kilometer altijd mogen verhuizen, zonder toestemming. “Waar ze het idee vandaan hebben, weet ik niet, maar het is een eigen leven gaan leiden.” Het antwoord van Judith is dat rechters niet met een passer een cirkel om de woonplaats trekken. “Stel dat de vader in Maastricht blijft wonen en de moeder verhuist met het kind naar Utrecht. Als ze een co-ouderschapsregeling of een ruime omgang hadden kan hij die enkel in stand houden door een deel van de tijd in een Bed & Breakfast in Utrecht te gaan wonen. Dat is waarschijnlijk onbegonnen werk. De bepalende vraag voor ons is: torpedeert die verhuizing het co-ouderschap.” Hanneke geeft aan dat rechters oog hebben voor het totale plaatje, dus ook voor de behoeftes van degene die wil verhuizen. “Maar er moet wel een noodzaak bestaan. Van de aanvragen die we hebben afgewezen herinner ik me dat die er echt niet was. Zo was er een vrouw die met haar kind naar een ver buitenland wilde maar die bij doorvragen geen helderheid kon bieden of ze daar een woning, baan, partner of inkomen had; of een vrouw die terug wilde naar haar geboorteland om haar studie af te maken, terwijl ze in Nederland een goed betaalde baan had en het kind een hechte band had met zijn vader.”
Hanneke Ackermans: “Maken we wel voldoende tijd en middelen vrij om te onderzoeken of bij een uithuisplaatsing de moeder weer geschikt is voor haar rol van opvoeder?” Aanvaardbare termijn Niet alle dilemma’s voor de beoefenaars van het familierecht hebben betrekking op het uit elkaar halen van ouder en kind, soms kan het ook een zaak betreffen waarbij de moeder juist weer verenigd zou moeten worden met haar zoontje of dochtertje. Volgens Hanneke is de zogeheten aanvaardbare termijn waarbinnen er duidelijkheid moet komen over het perspectief van het kind steeds korter geworden en wordt die vaak erg rigide toegepast. “Bij een heel klein kind wordt dan al na een half jaar tot een jaar de aanvaardbare termijn verstreken geacht, bij een ouder kind na één tot twee jaar. In veel gevallen
MC magazine - Dilemma’s in het familierecht
|
13
is die termijn lang genoeg, omdat de situatie duidelijk is en verbeteringen ook niet meer te verwachten zijn. Maar voor de jonge moeder bij voorbeeld bij wie het kind op zeer jonge leeftijd uit huis is geplaatst maar die er samen met de hulpverlening in geslaagd is haar drugsprobleem op te lossen, zich te bevrijden van haar agressieve vriend, een sociaal netwerk op te bouwen en haar financiën te regelen, is die termijn echt te kort. Dan zegt de gecertificeerde instelling, fijn dat het nu goed gaat met moeder, maar de aanvaardbare termijn is inmiddels verstreken. Ook wordt vaak al door de GI vooruitgelopen op de mogelijke gezagsbeëindiging, de contactregeling tussen moeder en kind wordt flink teruggebracht en je krijgt dan wel haast de selffulfilling prophecy “dat de moeder niet voldoende kan aansluiten bij het kind”. De vraag is of de moeder wel een eerlijke kans gekregen heeft. Zijn er wel voldoende tijd en middelen vrijgemaakt om te onderzoeken of de moeder weer geschikt is voor haar rol van opvoeder? Ik denk lang niet altijd. Recente jurisprudentie van het Straatsburgse hof, zoals de zaak Strand Lobben/ Noorwegen (EHRM 10 sept 2019, 37283/13), legt de dilemma’s bloot die hier spelen en maakt in ieder geval duidelijk dat met het belang van de moeder in de procedure meer rekening moet worden gehouden.”
Schaarse contactmomenten Toine denkt dat de aanvaardbare termijn verkort is in navolging van wetenschappelijke inzichten over hechting, maar ziet ook dat de strikte toepassing daarvan de druk op de familierechter vergroot. “In sommige gevallen betekent dit dat we nader onderzoek moeten gelasten, waarvan de kosten nog al eens op het toch al schaarse gerechtsbudget drukken. Maar wat moet, dat moet.“ Anne heeft haar twijfels bij de waarde van de monitoring van de schaarse contactmomenten voor de bepaling van
14 | MC magazine - Dilemma’s in het familierecht
die opvoedkundige geschiktheid. “Dan wordt er opgemerkt dat het kind huilde of dat het niet wilde knuffelen met de moeder, maar is dat verwonderlijk wanneer het weet dat er anderen naar staan te kijken of wanneer het zijn moeder lange tijd niet gezien heeft? Misschien krijgt het kind simpelweg niet de tijd om te wennen.” Degelijke onderzoeken door bijvoorbeeld een psycholoog van de GGZ lijken dus wel degelijk nodig. Want hoe goed en liefdevol kinderen ook in een pleeggezin kunnen worden grootgebracht, later in hun leven geven ze toch vaak aan dat ze zich in hun jeugd ongelukkig hebben gevoeld omdat hun biologische moeder hen niet kon opvoeden. “In het geval van bijvoorbeeld een zwakbegaafde moeder is het vaak duidelijk dat ze het kind nooit adequaat zal kunnen opvoeden maar in dat van een vrouw die een drugsprobleem had of een foute vriend met losse handjes is herstel wel degelijk mogelijk,” vindt Hanneke. “Gun haar de tijd te bewijzen dat ze weer op het rechte spoor is gekomen. Ook hiervoor geldt dat we als familierechters alles willen hebben gedaan wat in ons vermogen lag.” De dilemma’s van de familierechter worden tot op zekere hoogte gedeeld door de advocaten familierecht. Beiden zouden de scherpe randen van het toernooimodel botter willen maken, om zo tot meer aanvaardbare oplossingen te komen. De mogelijkheden tot obstructie van een van beide partijen zijn nu te groot – van eindeloze klachten en nieuwe procedures tot het domweg niet uitvoeren van beslissingen – en die van de rechter om zich meer actief op te stellen te klein. De hoop is dat recente voorstellen vanuit het Platform Scheiden zonder Schade, zoals de gezinsadvocaat, maar ook initiatieven als de modernisering van het bewijsrecht, verbetering zullen brengen in dat laatste, maar ook dan zullen dilemma’s deel blijven uitmaken van de praktijk van de familierechter. Scheiden doet lijden, helaas vaak ook in de rechtszaal.
Eigen webinar vanuit Studio Kasteel Waardenburg • Een studio met zes 4K camera’s voor een perfecte registratie. • Slechts €650,-- excl. btw in uw eigen look and feel.
WWW.AVDR.NL MC magazine - Dilemma’s in het familierecht
|
15
16 | MC magazine - Dilemma’s in het familierecht
MC magazine - Dilemma’s in het familierecht
|
17
Never give up!
WWW.AVDR.NL 18 | MC magazine - Dilemma’s in het familierecht