เอกสารประกอบการบรรยาย หัวขอ ความสัมพันธระหวางรัฐบาล-รัฐสภา-ศาลในการใชอํานาจอธิปไตย หมวดวิชาที่ 2 บริบททางการเมืองการปกครองในระบอบประชาธิปไตยของธรรมาภิบาล
โดย รองศาสตราจารย ดร.วรเจตน ภาคีรัตน
วันที่ 17 กันยายน 2552 เวลา 13.00 – 16.00 น. ณ หองประชุ องประชุมชั้น 6 อาคารรําไพพรรณี หลักสูตรธรรมาภิบาลของผูบริ บริหารระดับกลาง รุนที่ 9 สถาบันพระปกเกลา
1
การกระทําของรัฐ ๑. ขอความทั่วไป โดยเหตุที่รัฐไมมีชีวิตจิตใจ รัฐจึงตองกระทําการตางๆ เพื่อใหบรรลุวัตถุประสงคในการ ปกครองโดยผานองคกรของรัฐ การกระทําขององคกรของรัฐซึ่งจะกระทําโดยบุคคลธรรมดาที่เขา ดํารงตําแหนงเปนเจาหนาที่ของรัฐนั้นมีความหลากหลายเปนอยางยิ่ง อยางไรก็ตามหากพิจารณา การกระทําของรัฐโดยคํานึงถึงหลักการแบงแยกอํานาจแลว เราอาจแบงแยกการกระทําของรัฐออก ไดเปนสามประเภท คือ การกระทําทางนิติบัญญัติ การกระทําทางบริหาร และการกระทําทางตุลา การ ๒. การกระทําทางนิติบัญญัติ การกระทําทางนิติบัญญัติ ไดแกการตรากฎหมายแมบทขึ้นบังคับใชในรัฐเปนลายลักษณ อักษร กฎหมายแมบทที่ตราขึ้นนี้เปนกฎเกณฑที่มุงใชบังคับกับบุคคลทั่วไป (general) โดยที่ ลักษณะของกฎเกณฑมีความเปนนามธรรม (abstract) ซึ่งหมายความวากฎเกณฑดังกลาวสามารถใช บังคับกับขอเท็จจริงไดไมจํากัดจํานวน การใชบังคับทั่วไปและความเปนนามธรรมของกฎเกณฑที่ ไดรับการกําหนดขึ้น เปนลักษณะสําคัญของการกระทําทางนิติบัญญัติ และทําใหกฎหมายแมบทที่ ฝายนิติบัญญัติตราขึ้นแตกตางไปจากคําสั่งทางปกครองขององคกรฝายปกครอง เพราะคําสั่งทาง ปกครองเปนการกําหนดกฎเกณฑที่มีลักษณะเปนรูปธรรม (concrete) และใชบังคับกับบุคคลเฉพาะ ราย (individual) ดวยเหตุดังกลาว ในการตรากฎหมายขึ้นใชบังคับในบานเมือง ฝายนิติบัญญัติจึงไม สามารถตรากฎหมายแมบทใหมีผลใชบังคับเฉพาะบุคคลหรือเฉพาะกรณีได โดยเฉพาะอยางยิ่งหาก กฎหมายดังกลาวนั้นมีลักษณะเปนคําสั่งที่กาวลวงเขาไปกระทบกับสิทธิและเสรีภาพของราษฎรคน ใดคนหนึ่ ง เพราะหากฝา ยนิ ติ บัญญัติ สามารถกระทํ า เชน นั้น ไดแ ล ว ก็เ ท ากั บว าฝา ยนิติบัญญัติ สามารถที่จะดําเนินการออกคําสั่งทางปกครองใหมีผลเฉพาะราษฎรคนใดคนหนึ่งไดดวยตนเอง ซึ่ง การกระทําดังกลาวยอมถือวาขัดหรือแยงตอหลักการแบงแยกอํานาจ หากฝายนิติบัญญัติตองการ จํากัดสิทธิและเสรีภาพราษฎร ฝายนิติบัญญัติยอมกระทําไดโดยการออกกฎหมายใหมีผลบังคับใช เปนการทั่วไป และหากราษฎรฝาฝนกฎหมายดังกลาว ฝายปกครองจะดําเนินการบังคับใหเปนไป ตามกฎหมายเอง อยางไรก็ตามกรณีดังกลาวอาจมีขอยกเวนได เทาที่ปรากฏในระบบกฎหมายไทย ฝายนิติบัญญัติอาจตรากฎหมายใหมีผลบังคับใชเฉพาะกรณีไดในเรื่องของงบประมาณรายจาย ประจําป ซึ่งเปนกรณีที่ฝายนิติบัญญัติใหความเห็นชอบตอการเสนอขออนุมัติเงินเพื่อไปใชจายใน การบริหารราชการแผนดิน การอนุมัติเงินดังกลาวนี้จะกระทําในรูปของการตราพระราชบัญญัติ งบประมาณรายจายประจําป ซึ่งกระทําเปนปๆไป นอกจากนี้ยังมีการออกกฎหมายอีกลักษณะหนึ่ง ที่อาจเปนการออกกฎหมายใชบังคับกับบุคคลเฉพาะกรณี เชน การออกรพระราชบัญญัตินิรโทษ
2
กรรมหรือพระราชบัญญัติอภัยโทษ แตการออกกฎหมายดังกลาวนี้เปนกรณีที่เปนคุณแกผูที่ตกอยู ภายใตบังคับของกฎหมาย การกระทําในทางนิติบัญญัติที่เปนการตรากฎหมายแมบทขึ้นใชบังคับนั้น ตองเปนไปตาม รูปแบบขั้นตอน หรือเรียกอีกอยางหนึ่งวา แบบพิธี ตามที่บัญญัติไวในรัฐธรรมนูญ ดวยเหตุดังกลาว ในทางวิ ช าการจึ ง มี ก ารเรี ย กกฎหมายที่ ไ ด รั บ การตราขึ้ น ตามรู ป แบบขั้ น ตอนที่ บั ญ ญั ติ ไ ว ว า “กฎหมายตามแบบพิธี” ขั้นตอนในการตรากฎหมายขึ้นใชบังคับนั้นมี ๓ ขั้นตอน คือ ๑. ขั้นตอน เริ่มตน คือ การเสนอรางกฎหมาย ซึ่งเปนขั้นตอนของการริเริ่มจัดทํารางกฎหมายไปจนกระทั่งถึง การเสนอรางกฎหมายนั้นเขาสูการพิจารณาของสภาผูแทนราษฎร ๒. ขั้นตอนหลัก ซึ่งเปนขั้นตอน ของการพิจารณารางกฎหมายและการมีมติเห็นชอบรางกฎหมายนั้น ๓. ขั้นตอนสุดทาย ซึ่งเปน ขั้นตอนในการลงนามประกาศใชกฎหมายและการนํากฎหมายดังกลาวไปโฆษณาการบังคับใช กฎหมาย (๑) ขั้นตอนเริ่มตน ผูมีสิทธิเสนอรางกฎหมายยอมเปนไปตามที่รัฐธรรมนูญบัญญัติไว1 โดยปกติผูที่จะมีสิทธิเสนอรางกฎหมายไดแก คณะรัฐมนตรี ทั้งนี้เนื่องจากคณะรัฐมนตรีเปนฝาย บริหาร ยอมทราบดีวาในการบริหารราชการแผนดินนั้น ยังขาดกฎหมายเรื่องใด หรือกฎหมายเรื่อง ใดที่ มี อ ยู แ ล ว จํ า เป น ต อ งได รั บ การแก ไ ขปรั บ ปรุ ง ในทางปฏิ บั ติ ร า งกฎหมายที่ เ สนอต อ สภา ผู แ ทนราษฎรส ว นใหญ ล ว นแล ว แต ม าจากการเสนอของคณะรั ฐ มนตรี ทั้ ง สิ้ น นอกจาก คณะรั ฐ มนตรี แ ล ว ผู ที่ มี สิ ท ธิ เ สนอร า งกฎหมาย ย อ มได แ ก ส มาชิ ก ของฝ า ยนิ ติ บั ญ ญั ติ เช น สมาชิกสภาผูแทนราษฎร ซึ่งรัฐธรรมนูญจะกําหนดเงื่อนไขไววา ในกรณีที่สมาชิกสภาผูแทน ราษฎรจะเสนอรางกฎหมาย สมาชิกสภาผูแทนราษฎรคนใดคนหนึ่งอาจเสนอไดโดยลําพัง หรือ จะตองเขาชื่อกันใหไดจํานวนตามที่รัฐธรรมนูญบัญญัติไวเพื่อเสนอรางกฎหมาย ยิ่งไปกวานั้น รัฐธรรมนูญอาจบัญญัติใหการเสนอรางกฎหมายของสมาชิกสภาผูแทนราษฎรจะตองไดรับความ 1
รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ มาตรา ๑๓๙ บัญญัติวา รางพระราชบัญญัติประกอบ รัฐธรรมนูญจะเสนอไดก็แตโดย (๑) คณะรัฐมนตรี (๒) สมาชิกสภาผูแทนราษฎรจํานวนไมนอยกวาหนึ่งในสิบ ของจํานวนสมาชิกทั้งหมดเทาที่มีอยูของสภาผูแทนราษฎร หรือสมาชิกสภาผูแทนราษฎรและสมาชิกวุฒิสภา มี จํานวนไมนอยกวาหนึ่งในสิบของจํานวนสมาชิกทั้งหมดเทาที่มีอยูของทั้งสองสภา หรือ (๓) ศาลรัฐธรรมนูญ ศาล ฎี ก า หรื อ องค ก รอิ ส ระตามรั ฐ ธรรมนู ญ ซึ่ ง ประธานศาลและประธานองค ก รนั้ น เป น ผู รั ก ษาการตาม พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญนั้น ในสวนของการเสนอรางพระราชบัญญัติ รัฐธรรมนูญ มาตรา ๑๔๒ บัญญัติวา ภายใตบังคับมาตรา ๑๓๙ ราง พระราชบัญญัติจะเสนอไดก็แตโดย (๑) คณะรัฐมนตรี (๒) สมาชิกสภาผูแทนราษฎรจํานวนไมนอยกวายี่สิบคน (๓) ศาลหรือองคกรอิสระตามรัฐธรรมนูญ เฉพาะกฎหมายที่เกี่ยวกับการจัดองคกรและกฎหมายที่ประธานศาล และประธานองคกรนั้นเปนผูรักษาการ หรือ (๔) ผูมีสิทธิเลือกตั้งจํานวนไมนอยกวาหนึ่งหมื่นคนเขาชื่อเสนอ กฎหมายตามมาตรา ๑๖๓ โดยในกรณีที่รางพระราชบัญญัติซึ่งมีผูเสนอตาม (๒) (๓) (๔) เปนรางพระราชบัญญัติ เกี่ยวดวยการเงินจะเสนอไดก็ตอเมื่อมีคํารับรองของนายกรัฐมนตรี
3
ยินยอมจากพรรคการเมืองที่ สมาชิก สภาผูแทนราษฎรผูนั้นสั งกั ด ก็ ไ ด นอกจากที่กลา วมาแล ว รัฐธรรมนูญ อาจให สิทธิ ประชาชนทั่ว ไปที่ มีสิทธิเ ลื อ กตั้งสามารถเข าชื่อเสนอร า งกฎหมายได เชนกัน เชน รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ บัญญัติใหผูมีสิทธิออกเสียง เลื อ กตั้ ง จํ า นวนไม น อ ยกว า หนึ่ ง หมื่ น คนมี สิ ท ธิ เ ข า ชื่ อ กั น เสนอร า งพระราชบั ญ ญั ติ ต อ สภา ผูแทนราษฎรได2 (๒) ขั้นตอนหลัก ขั้นตอนนี้เปนขั้นตอนการพิจารณารางกฎหมายและการมีมติ โดยทั่วไป แลวขั้นตอนหลักของการพิจารณากฎหมายจะแบงออกเปน ๓ วาระ วาระที่หนึ่งเปนวาระในขั้นรับ หลักการของรางพระราชบัญญัติ หากสภารับหลักการรางพระราชบัญญัติดังกลาวแลว ก็จะมีการ พิจารณาตอไปในวาระที่สอง การพิจารณาในวาระที่สองใหพิจารณาโดยคณะกรรมาธิการที่สภา ผูแทนราษฎรแต งตั้ง กรรมาธิก ารไมจําเปนตองเปนสมาชิกของสภาผูแทนราษฎรเทานั้น สภา ผูแทนราษฎรอาจแตงตั้งบุคคลภายนอกซึ่งเปนผูทรงคุณวุฒิเปนกรรมาธิการก็ได ในการพิจารณาชั้น กรรมาธิการ สมาชิกสภาผูแทนราษฎรอาจแปรญัตติได การแปรญัตติก็คือการเสนอแกไขเพิ่มเติม บทบัญญัติในรางพระราชบัญญัติ ทั้งนี้การแปรญัตติตองกระทําเปนรายมาตราและตองไมขัดตอ หลักการแหงรางพระราชบัญญัตินั้น เมื่อคณะกรรมาธิการที่สภาผูแทนราษฎรไดตั้งขึ้นพิจารณาราง พระราชบัญญัติเสร็จสิ้นแลว คณะกรรมาธิการจะตองเสนอรางพระราชบัญญัติที่ตนไดพิจารณา เสร็จแลวนั้นตอประธานสภาผูแทนราษฎร โดยตองแสดงรางเดิมและการแกไขเพิ่มเติม ถามีการ แปรญัตติโดยสมาชิกสภาผูแทนราษฎรก็จะตองชี้แจงดวยวามติของคณะกรรมาธิการในเรื่องนั้น เปนอยางไร และสมาชิกสภาผูแทนราษฎรที่เสนอแปรญัตติไดสงวนคําแปรญัตติไวหรือไม เมื่อ ประธานสภาผูแทนราษฎรไดรับรางพระราชบัญญัติและรายงานของคณะกรรมาธิการดังกลาวแลว ประธานสภาผูแทนราษฎรจะตองเรียกประชุมสภาฯ โดยในการพิจารณารางพระราชบัญญัติที่ คณะกรรมาธิการพิจารณาเสร็จแลว ใหสภาพิจารณาเริ่มตนดวยชื่อราง คําปรารภแลวพิจารณาเรียง ตามลําดับมาตรา และใหสมาชิกสภาผูแทนราษฎรอภิปรายไดเฉพาะถอยคําหรือขอความที่มีการ 2
รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ มาตรา ๑๖๓ บัญญัติวา “ประชาชนผูมีสิทธิเลือกตั้งไม นอยกวาหนึ่งหมื่นคน มีสิทธิเขาชื่อรองขอตอประธานรัฐสภาเพื่อใหรัฐสภาพิจารณากฎหมายตามที่กําหนดใน หมวด ๓ และหมวด ๕ แหงรัฐธรรมนูญนี้ คํารองตามวรรคหนึ่งตองจัดทํารางพระราชบัญญัติเสนอมาดวย หลักเกณฑและวิธีการเขาชื่อ รวมทั้งการตรวจสอบราชื่อ ใหเปนไปตามที่กฎหมายบัญญัติ ในการพิจารณารางพระราชบัญญัติตามวรรคหนึ่ง สภาผูแทนราษฎรและวุฒิสภาตองใหผูแทนของ ประชาชนผูมีสิ ท ธิ เลือกตั้งที่เขาชื่อ เสนอรางพระราชบัญ ญัตินั้นชี้แ จงหลั กการของรางพระราชบัญ ญั ติ และ คณะกรรมาธิการวิสามัญเพื่อพิจารณารางพระราชบัญญัติดังกลาวจะตองประกอบดวยผูแทนของประชาชนผูมี สิทธิเลือกตั้งที่เขาชื่อเสนอรางพระราชบัญญัตินั้นจํานวนไมนอยกวาหนึ่งในสามของจํานวนกรรมาธิการทั้งหมด ดวย”
4
แกไขเพิ่มเติม หรือผูแปรญัตติสงวนคําแปรญัตติหรือที่กรรมาธิการสงวนความเห็นไว ทั้งนี้ เวนแต ที่ ป ระชุ ม จะลงมติ เ ป น อย า งอื่ น เมื่ อ สภาผู แ ทนราษฎรได พิ จ ารณาจนจบร า งแล ว ให ส ภา ผูแทนราษฎรพิจารณาทั้งรางเปนการสรุปอีกครั้งหนึ่ง และในการพิจารณาครั้งนี้สมาชิกอาจขอ แกไขเพิ่มเติมถอยคําได แตจะขอแกไขเพิ่มเติมเนื้อความอื่นใดใดมิได นอกจากเนื้อความที่เห็นวา ยังขัดแยงกันอยู หลังจากนั้นใหพิจารณาในวาระที่สาม การพิจารณาในวาระที่สามจะไมมีการ อภิปราย โดยที่ประชุมจะตองลงมติวาเห็นชอบหรือไมเห็นชอบกับรางพระราชบัญญัตินั้น เมื่อพิจารณาครบสามวาระแลวก็เปนอันเสร็จสิ้นขั้นตอนหลักของการตรากฎหมาย ในกรณี ที่รัฐธรรมนูญกําหนดใหมีวุฒิสภา สภาผูแทนราษฎรก็จะตองสงรางพระราชพระราชบัญญัติที่ตนได พิจารณาเสร็จสิ้นไปยังวุฒิสภาเพื่อพิจารณาตอไป และวุฒิสภาก็จะดําเนินการตามหลักการเดียวกัน เมื่อรางพระราชบัญญั ติผานการพิ จารณาของวุฒิ สภาก็เปน อัน สิ้ นสุ ด ขั้น ตอนหลักของการตรา กฎหมาย ในกรณีที่รางพระราชบัญญัติไมผานความเห็นชอบของวุฒิสภา จะมีกลไกแกไขความ ขัดแยงดังกลาวตามที่รัฐธรรมนูญกําหนด (๓) ขั้นตอนสุดทาย ขั้นตอนนี้ คือ ขั้นตอนการลงนามของประมุขของรัฐและการนําเอา กฎหมายซึ่ ง ประมุ ข ของรั ฐ ลงนามแล ว นั้ น ไปประกาศให ป ระชาชนทราบ ในประเทศไทย พระราชบัญญัติตองไดรับการลงพระปรมาภิไธยโดยพระมหากษัตริย โดยมีนายกรัฐมนตรีเปนผูลง นามรับสนองพระบรมราชโองการและนายกรัฐมนตรีจะตองนําพระราชบัญญัติที่ไดรับการลงพระ ปรมาภิไธยแลวไปประกาศในหนังสือของทางราชการที่เรียกวา “ราชกิจจานุเบกษา” ๓. การกระทําทางบริหาร การกระทําทางบริหาร เปนการกระทําที่มีลักษณะที่หลากหลายและซับซอนที่สุด จึงยากแก การจํากัดความ ในทางทฤษฎีมักจะใหคําจํากัดความของการกระทําทางบริหารในลักษณะที่เปนการ ปฏิเสธ กลาวคือ การกระทําทางบริหารนั้นไดแกการกระทําทั้งหลายทั้งปวงของรัฐที่ไมใชการ กระทําทางนิติบัญญัติและการกระทําทางตุลาการ โดยทั่วไปแลวตําราทางนิติศาสตรจะแบงแยกการ กระทําทางบริ หารออกเปน ๒ ประเภท คือ การกระทําทางรัฐบาลหรื อการกระทําของรัฐบาล ประเภทหนึ่ง และการกระทําทางปกครองอีกประเภทหนึ่ง ๓. ๑ การกระทําทางรัฐบาล การกระทําทางรัฐบาล เปนการกระทําที่มีลักษณะเปนการใชอํานาจทางการเมืองดําเนินการ เพื่อดํารงรักษาไวซึ่งการดํารงอยูของรัฐ การวางนโยบายในการบริหารราชการแผนดิน ตลอดจน การกระทําการในสวนที่เกี่ยวกับความสัมพันธระหวางคณะรัฐมนตรีกับรัฐสภา ตัวอยางของการ กระทําทางรัฐบาล ไดแก การประกาศสงคราม การทําสัญญาสันติภาพ การทําสนธิสัญญาตลอดจน การติดตอสัมพันธไมตรีกับตางประเทศ การเสนอรางพระราชบัญญัติตอสภาผูแทนราษฎร การขอ
5
อนุมัติงบประมาณรายจายประจําปจากรัฐสภา การยุบสภาผูแทนราษฎร การกระทําทางรัฐบาลเปน การกระทําในทางการเมืองและถือวาอยูในขอบเขตของกฎหมายรัฐธรรมนูญ ไมใชขอบเขตของ กฎหมายปกครอง โดยทั่วไปแล วการกระทําทางรัฐบาลจะไม สงผลกระทบต อเอกชนโดยตรง เหมือนกับการออกคําสั่งขององคกรฝายปกครอง เอกชนจึงไมอาจฟองรองขอใหศาลตรวจสอบการ กระทําทางรัฐบาลได โดยเหตุที่การกระทําทางรัฐบาลเปนการกระทําทางการเมือง การตรวจสอบ การกระทําดังกลาวจึงตองตรวจสอบกันในทางการเมือง เชน การตั้งกระทูถาม หรือการอภิปรายไม วางใจ อยางไรก็ตามในบางกรณีกฎหมายรัฐธรรมนูญอาจกําหนดใหการกระทําทางรัฐบาลไดรับ การตรวจสอบในทางกฎหมายไดวาชอบดวยรัฐธรรมนูญหรือไม ในกรณีเชนนี้ศาลที่จะมีอํานาจ ตรวจสอบการกระทําดังกลาว ก็คือ ศาลรัฐธรรมนูญ ในระบบกฎหมายไทย ผูที่มีอํานาจหนาที่ในการบริหารราชการแผนดินหรือดําเนินการใน ฐานะที่เปนรัฐบาลก็คือ พระมหากษัตริยและคณะรัฐมนตรี แตโดยที่พระมหากษัตริยทรงดํารงอยู ภายใตรัฐธรรมนูญ พระองคจึงไมทรงมีพระราชอํานาจในทางกฎหมายที่จะกระทําการใดไดโดย พระองค เอง การกระทํา ของพระมหากษัตริยจ ะตองมี รัฐ มนตรีค นหนึ่งรับ สนองพระบรมราช โองการ โดยที่ผูลงนามรับสนองพระบรมราชโองการนั้นจะตองรับผิดชอบในทางการเมืองและ ในทางกฎหมายแทนองคพระมหากษัตริย ๓. ๒ การกระทําทางปกครอง การกระทํา ทางปกครองเป น การดํ า เนิ น กิ จ กรรมของฝา ยปกครองในการจั ด ทํ าบริ ก าร สาธารณะเพื่อตอบสนองตอความตองการของประชาชน โดยทั่วไปแลว ฝายปกครองซึ่งเปน ผู ดําเนินกิจกรรมทางปกครองและเปนหนวยซึ่งอยูในบังคับบัญชาหรือกํากับดูแลของคณะรัฐมนตรี นั้น จะตองปฏิบัติราชการหรือปฏิบัติงานตามนโยบาย คําสั่ง ตลอดคําแนะนําของคณะรัฐมนตรีและ มีหนาที่บังคับการใหเปนไปตามกฎหมายที่พระมหากษัตริยทรงตราขึ้นตามคําแนะนําและยินยอม ของรัฐสภา งานของฝายปกครองมีความหลากหลายอยางยิ่ง ตั้งแตการรักษาความสงบเรียบรอย สาธารณะ การกํากับควบคุมทิศทางทางเศรษฐกิจ การจัดการเกี่ยวกับสิ่งสาธารณูปโภคทั้งหลายทั้ง ปวง การจัดการศึกษาและทํานุบํารุงศิลปวัฒนธรรม ไปจนกระทั้งถึงการสังคมสงเคราะหตลอดจน การใหการชวยเหลือผูดอยโอกาสในสังคม ในการดําเนิน กิจกรรมทางปกครองนั้น จําเปนอยางยิ่งที่องคกรเจาหนาที่ฝายปกครอง จะตองมี “เครื่องมือ” ที่ตนจะตองใชเพื่อใหวัตถุประสงคในการดําเนินงานทางปกครองบรรลุผลลง ได เครื่องมือที่ฝายปกครองใชในการดําเนินการนั้นปรากฏเปนรูปแบบและประเภทตางๆของการ กระทําของฝายปกครอง แตเนื่องจากภารกิจในการปกครองมีความหลากหลายมาก รูปแบบและ ประเภทของการกระทําขององคกรฝายปกครองจึงหลากหลายตามไปดวย วิชานิติศาสตรในฐานะที่ เปนศาสตรแขนงหนึ่งไดพยายามนําเอารูปแบบการกระทําของฝายปกครองที่หลากหลายนั้น มาจัด
6
กลุมใหเปนระบบระเบียบ และศึกษารูปแบบการกระทําตางๆ เหลานั้นลงไปในรายละเอียดจน สามารถสรุปเปนกฎเกณฑทั่วไปเกี่ยวกับการกระทําของฝายปกครองไดในระดับหนึ่ง ในสกุลกฎหมายที่มีการแบงแยกกฎหมายมหาชนกับกฎหมายเอกชนออกจากกัน เปนที่ ยอมรับกันทั่วไปวาองคกรฝายปกครองมีความสามารถดําเนินกิจกรรมทางปกครองไมเฉพาะแตใน แดนของกฎหมายมหาชนซึ่งองคกรฝายปกครองมีอํานาจเหนือกวาเอกชนเทานั้น แตองคกรฝาย ปกครองยังอาจกระทําการในแดนของกฎหมายเอกชนในฐานะที่เทาเทียมกับเอกชนคนอื่นๆไดอีก ดวย ดังนั้นหากจะแบงแยกการกระทําของฝายปกครองออกใหเห็นถึงสารัตถะที่แตกตางกันแลว ก็ ควรแยกการกระทํ า ของฝ า ยปกครองออกเป น สองกลุ ม ใหญ ๆ คื อ การกระทํ า ขององค ก รฝ า ย ปกครองในระบบกฎหมายเอกชน กลุมหนึ่ง และการกระทําขององคกรฝายปกครองในระบบ กฎหมายมหาชนอีกกลุมหนึ่ง ในการดํ าเนิ นกิจกรรมทางปกครองนั้น โดยหลั กแล วองคกรเจาหนาที่ฝายปกครองจะ กระทําการในแดนของกฎหมายมหาชนเปนหลัก เนื่องจากแดนของกฎหมายมหาชนเปนแดนที่ฝาย ปกครองมีอํานาจเหนือกวาเอกชน ฝายปกครองจึงสามารถดําเนินการตางๆ ไดภายในกรอบของ กฎหมายโดยที่ไมตองไดรับความยินยอมจากเอกชนแตอยางใด3 ยิ่งไปกวานั้นในหลายกรณีฝาย ปกครองไมอาจที่จะเลือกกระทําการในแดนของกฎหมายเอกชนไดเลย ไดแตกระทําการในแดน ของกฎหมายมหาชนเทานั้น โดยเฉพาะอยางยิ่งในกรณีที่ฝายปกครองตองปฏิบัติภารกิจที่เกี่ยวกับ การรักษาความปลอดภัยสาธารณะ เชน การออกคําสั่งใหรื้อถอนอาคารที่ปลูกสรางโดยไมชอบดวย กฎหมายและอยูในลักษณะที่นาจะเปนอันตราย หรือภารกิจในทางการเงินการคลัง เชน การจัดเก็บ ภาษีอากร เปนตน อยางไรก็ตามมีภารกิจทางปกครองในหลายกรณีที่หากฝายปกครองกระทําการ ในแดนของกฎหมายเอกชนแลวจะสะดวกและเปนประโยชนมากกวาการฝายปกครองจะใชอํานาจ ฝายเดียวสั่งการ ในกรณีเชนนี้องคกรฝายปกครองจะ “ลงจากเวทีแหงกฎหมายมหาชน” (ซึ่งตนมี อํานาจเหนือกวา) มาเคลื่อนไหวกอตั้งสิทธิหนาที่ในแดนของกฎหมายเอกชน การเคลื่อนไหวกอตั้ง สิทธิหนาที่ในแดนของกฎหมายเอกชนอาจมีไดในหลายกรณีและหลายรูปแบบ แตไมวาจะอยางไร ก็ตามตองถือวาการกระทําขององคกรฝายปกครองในแดนของกฎหมายเอกชนเปนสวนเสริมการ กระทําขององคกรฝายปกครองในแดนของกฎหมายปกครองใหการปฏิบัติหนาที่ของฝายปกครอง เพื่อประโยชนสาธารณะเปนไปไดอยางมีประสิทธิภาพเทานั้น ไมใชเปนการกระทําที่เปนหลักใน การปฏิบัติภารกิจทางปกครอง ตัวอยางของการกระทําของฝายปกครองที่เกิดขึ้นในแดนของกฎหมายเอกชนที่มีลักษณะ เสริมการดําเนินงานในทางปกครองก็เชน ในกรณีที่องคกรฝายปกครองตองการเครื่องไมเครื่องมือ 3
เวนแตกรณีของสัญญาทางปกครองซึ่งแมจะเกิดขึ้นในแดนของกฎหมายมหาชน ก็เปนรูปแบบของการกระทําที่ ตองไดรับความยินยอมจากคูสัญญาฝายเอกชน มิฉะนั้นสัญญาทางปกครองยอมไมเกิดขึ้น
7
หรืออุปกรณตางๆ ไวใชในการปฏิบัติงาน องคกรเจาหนาที่ฝายปกครองมักจะตกลงทําสัญญาทาง แพงกับเอกชนเพื่อให ได มาซึ่งเครื่องไมเ ครื่องหรืออุปกรณเหล านั้ น เช น องคก รเจาหนาที่ฝาย ปกครองอาจตกลงซื้ออุปกรณสํานักงาน รถยนต รถลาก หรือแมแตที่ดินจากเอกชนในรูปของ สัญญาซื้อขายตามประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย หรือ องคกรเจาหนาที่ฝายปกครองอาจตกลง เข าทํ าสั ญ ญากับ บริ ษัท ผู รับ เหมาซอ มแซมอาคารใหซ อ มแซมอาคารราชการสว นที่ ชํ ารุ ด หรื อ ปรับปรุงอาคารราชการในรูปของสัญญาจางทําของตามประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย หรือใน กรณีที่องคกรฝายปกครองยังไมมีที่ทําการถาวร องคกรฝายปกครองนั้นอาจตกลงเขาทําสัญญาเชา อาคารจากเอกชนเพื่อใชเปนที่ทําการชั่วคราว เปนตน ในกรณีที่กลาวมาขางตนนี้การกระทําของ องคกรเจาหนาที่ฝายปกครองมีลักษณะที่ไมแตกตางจากการกระทําบริษัทหรือหางหุนสวนเอกชน แตอยางใด และโดยที่องคกรฝายปกครองได “ลงจากเวทีของกฎหมายมหาชน” มาตกลงกับเอกชน ในฐานะที่เ ทาเทียมกั น องคกรฝายปกครองจึงไมมีเอกสิทธิ์หรืออํานาจใดๆ เหนือคูสัญญาฝาย เอกชน หากเกิดขอพิพาทกันขึ้นเกี่ยวกับการปฏิบัติตามสัญญา องคกรฝายปกครองจะอางอํานาจ มหาชนบังคับการฝายเดียวใหเปนไปตามที่ตนตองการไมได ไดแตฟองรองคูสัญญาฝายเอกชนที่ผิด สัญญานั้นตอศาลยุติธรรม นอกเหนือจากการที่องคกรเจาหนาที่ฝายปกครองจะดําเนินกิจกรรมทางปกครองโดยการ แสดงเจตนากอตั้ง เปลี่ยนแปลง หรือยกเลิกสิทธิหนาที่ในแดนของกฎหมายเอกชน เชน ตกลงเขาทํา สัญญากับเอกชนแลว ในหลายกรณีรัฐหรือองคกรฝายปกครองอาจดําเนินกิจกรรมทางธุรกิจในแดน ของกฎหมายเอกชนดวย ทั้งนี้อาจจะโดยการเขาไปดําเนินธุรกิจในกิจการบางอยางในแดนของ กฎหมายเอกชนดวยตนเองหรืออาจจะตั้งองคการทางธุรกิจในระบบกฎหมายเอกชนมาดําเนินการ แทนก็ได เชน กระทรวงการคลังประกอบธุรกิจเกี่ยวกับยาสูบโดยใหโรงงานยาสูบซึ่งเปนหนวยงาน หนึ่งของกระทรวงการคลังรับผิดชอบ หรือ รัฐอาจตั้งรัฐวิสาหกิจในระบบกฎหมายเอกชนใหดําเนิน กิ จ การบางอย า งแทนเพื่ อ ความคล อ งตั ว รั ฐ วิ ส าหกิ จ ที่ ตั้ ง ขึ้ น ดั ง กล า วนี้ ถื อ ว า เป น นิ ติ บุ ค คลใน กฎหมายเอกชน เชน รัฐตั้งธนาคารกรุงไทย ขึ้นมาประกอบกิจการธนาคารแขงขันกับธนาคาร พาณิชยอื่น เปนตน มีขอสังเกตวาการดําเนินการขององคกรฝายปกครองในลักษณะนี้อาจมีผลเปน การแทรกแซงตลาด กําหนดทิศทางหรือนโยบายทางเศรษฐกิจของรัฐไดดวย นอกจากการดําเนินกิจกรรมทางธุรกิจแขงขันกับเอกชนรายอื่นแลว รัฐหรือองคกรฝาย ปกครองอาจปฏิบัติภารกิจทางปกครองในรูปของการตั้งนิติบุคคลเอกชนขึ้นมาทําหนาที่แทนได เชนกัน เชนองคการปกครองสวนทองถิ่นอาจตั้งบริษัทขึ้นมาผลิตน้ําประปาบริการแกราษฎรแทนที่ จะทําเองในระบบราชการก็ได อยางไรก็ตามมีขอพึงระวังวาการดําเนินการของรัฐหรือองคกรฝาย ปกครองดังกลาวมีกรอบในทางกฎหมายจํากัดอยู โดยเฉพาะอยางยิ่งหากเปนงานทางปกครองที่ เกี่ยวกับการใชอํานาจปกครองโดยแท เชน การจัดเก็บภาษีอากร การรักษาความสงบเรียบรอย ภายใน งานเหลานี้เห็นประจักษชัดวาจําเปนตองใชอํานาจปกครอง ดังนั้น โดยหลักแลวรัฐหรือ
8
องคกรฝายปกครองจะเลือกดําเนินการในระบบกฎหมายเอกชนไมวาจะเปนการแสดงเจตนาผูกนิติ สัมพันธหรือการตั้งหนวยงานในรูปของนิติบุคคลเอกชนขึ้นมาทําหนาที่แทนไมได อนึ่งมีข อพึงสังเกตว า แมองคกรฝายปกครองจะดําเนินกิจ กรรมทางปกครองในระบบ กฎหมายเอกชนไมวาจะดวยตนเองโดยตรงหรือโดยการตั้งองคการอื่นมาดําเนินการแทน องคกร ฝายปกครองก็ไมอาจหลุดพนจากความผูกพันทางกฎหมายไปได โดยเฉพาะอยางยิ่งความผูกพันตอ สิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานตามรัฐธรรมนูญ ดวยเหตุนี้หนวยงานทางธุรกิจของรัฐในระบบกฎหมาย เอกชนยอมไมอาจเลือกปฏิบัติกับปจเจกชนที่มาขอรับบริการได มิฉะนั้นยอมตองถือวาหนวยงาน ทางธุรกิจนั้น แมจะตั้งขึ้นในระบบกฎหมายเอกชนก็ตาม ปฏิบัติขัดตอหลักความเสมอภาค องคกร เจาหนาที่ฝายปกครองที่กํากับดูแลมีหนาที่ตองเขาไปแทรกแซงและแกไขเยียวยาความเสียหาย ใหแกปจเจกชนที่เดือดรอนเสียหายจากการปฏิบัติของหนวยงานทางธุรกิจนั้น การกระทําขององคกรเจาหนาที่ฝายปกครองในแดนของกฎหมายปกครองมีความ หลากหลายทํานองเดียวกับความซับซอนหลากหลายขององคกรฝายปกครองเอง การกระทําของ องคกรฝายปกครองในสวนนี้อาจเรียกวาเปนการกระทําทางปกครอง ในทางวิชาการเราอาจจําแนก ประเภทของการกระทําทางปกครองขององคกรเจาหนาที่ฝายปกครองไดหลายรูปแบบ เชน จําแนก ออกเปนการกระทําที่มุงตอผลทางกฎหมายภายในองคกรฝายปกครองเอง และ การกระทําที่มุงตอ ผลทางกฎหมายภายนอกองคกรฝายปกครอง หรือ จําแนกออกเปนการกระทําที่มุงตอผลทาง กฎหมายเปนการทั่วไป และ การกระทําทีม่ ุงตอผลทางกฎหมายเฉพาะราย ฯลฯ แตการจําแนกที่ นาจะทําใหเราเห็นภาพของการกระทําขององคกรฝายปกครองในแดนของกฎหมายปกครองได ดีกวาการจําแนกอยางอืน่ ไดแกการจําแนกการกระทําขององคกรฝายปกครองออกเปน การกระทํา ในทางขอเท็จจริงและการกระทําที่มงุ ตอผลในทางกฎหมาย (๑) การกระทําในทางขอเท็จจริง การกระทําในทางขอเท็จจริงโดยองคกรเจาหนาที่ฝายปกครองที่จัดอยูในแดนของกฎหมาย ปกครอง ซึ่งเราเรียกวา “ปฏิบัติการทางปกครอง” (administrative real act; Realakt) นั้น เปนการ กระทําที่องคกรเจาหนาที่ฝายปกครองไมไดมุงหมายกอใหเกิดการเคลื่อนไหวในนิติสัมพันธทาง ปกครองแตอยางใด กลาวคือ ไมมีลักษณะเปนการออกกฎหรือคําสั่งใหบุคคลกระทําการหรืองดเวน กระทําการ หรือไมมีลักษณะของการตกลงแสดงเจตนาผูกพันในรูปของสัญญาทางปกครอง แตมี ลักษณะเปนการปฏิบัติการเพื่อใหภารกิจทางปกครองบรรลุผลไดในทางขอเท็จจริง เชน การออก ประกาศเตือนประชาชนใหระวังอันตรายจากสารตะกั่วที่ปนเปอนในอาหารบางอยาง การแจงขอ กลาวหาใหบุคคลที่ถูกสอบสวนความผิดวินัยไดรับทราบ ในหลายกรณีการปฏิบัติการทางปกครอง จําเปนตองใชกําลังทางกายภาพ เชน การยกรถยนตที่จอดในที่หามจอดไปไวที่สถานีตํารวจ การใช กําลังเขารื้อถอนอาคารที่ปลูกสรางโดยผิดกฎหมาย การใชกําลังขับไลบุคคลที่อยูอาศัยในบริเวณปา สงวนแหงชาติโดยไมชอบดวยกฎหมายใหออกไปจากเขตปาสงวน เปนตน
9
(๒) การกระทําที่มุงตอผลในทางกฎหมาย ในสวนของการกระทําที่มุงผลในทางกฎหมายขององคกรเจาหนาที่ฝายปกครองที่กระทํา ลงในแดนของกฎหมายปกครองนั้น เราอาจจําแนกแยกยอยออกไดเปนสองประเภท ทั้งนี้โดย พิจารณาจากลักษณะของการกระทําที่มุงผลในทางกฎหมายนั้นเองวามีผลภายในหรือภายนอกฝาย ปกครอง กลาวคือแยกออกเปน การกระทําที่มุงผลในทางกฎหมายซึ่งกอตั้ง เปลี่ยนแปลง ยกเลิกนิติ สั ม พั น ธ ภ ายในฝ า ยปกครองประการหนึ่ ง และการกระทํ า ที่ มุ ง ผลในทางกฎหมายซึ่ ง ก อ ตั้ ง เปลี่ยนแปลง ยกเลิกนิติสัมพันธภายนอกฝายปกครองอีกประการหนึ่ง (๒. ๑)การกระทําที่มุงตอผลในทางกฎหมายภายในฝายปกครอง การกระทําที่มุงตอผลในทางกฎหมายซึ่งกอตั้ง เปลี่ยนแปลง หรือยกเลิกนิติสัมพันธภายใน ฝายปกครองมีลักษณะเปนการกําหนดกฎเกณฑใหองคกรเจาหนาที่ฝายปกครองถือปฏิบัติเปนการ ภายใน ซึ่งอาจเปนการกําหนดวิธีปฏิบัติงาน วิธีการบริการประชาชนหรือกฎเกณฑอื่น ในการ กําหนดกฎเกณฑซึ่งกอใหเกิดผลภายในฝายปกครองนั้น (เราอาจเรียกวา “มาตรการภายในฝาย ปกครอง”) องคกรเจาหนาที่ฝายปกครองผูทรงอํานาจอาจกระทําไดในสองลักษณะดวยกัน กลาวคือ กําหนดกฎเกณฑที่มีลักษณะเปนนามธรรมและกําหนดใหกฎเกณฑนั้นใชบังคับกับเจาหนาที่ทุกคน ทุกประเภทในฝายปกครองนั้น ที่เราเรียกวา “ระเบียบภายในฝายปกครอง” ประการหนึ่ง และ กําหนดกฎเกณฑที่มีลักษณะเปนรูปธรรมและกําหนดใหกฎเกณฑนั้นใชบังคับกับเจาหนาที่เฉพาะ รายคนใดคนหนึ่งหรือกลุมใดกลุมหนึ่ง ที่เราเรียกวา “คําสั่งภายในฝายปกครอง” อีกประการหนึ่ง ตัวอยางเชน - อธิ บดี กรมธนารัก ษอ อกระเบี ย บกํา หนดวิ ธีการสงเอกสารในหน ว ยงานต างๆของ กรมธนารักษ เพื่อใหการปฏิบัติราชการเปนไปโดยรวดเร็ว ระเบียบดังกลาว ถือวาเปน ระเบียบภายในฝายปกครอง - ผูบัญชาการสํานักงานตํารวจแหงชาติสั่งใหพันตํารวจโท ก. ทํารายงานวิเคราะหขอดี ขอเสียของการแบงสวนราชการภายในสํานักงานตํารวจแหงชาติเสนอแกตน คําสั่งของ ผูบัญชาการสํานักงานตํารวจแหงชาติดังกลาว ถือวาเปนคําสั่งภายในฝายปกครอง การกํ า หนดกฎเกณฑ ที่ ใ ช อ ยู ภ ายในฝ า ยปกครองนี้ ไม ใ ช เ ป น เป น เรื่ อ งที่ ก ระทบกั บ ประชาชนทั่วไป แตเปนเรื่องภายในของฝายปกครองเอง ดังนั้น โดยปกติแลว ประชาชนจึงไมมี สิทธิที่จะโตแยงกฎเกณฑตางๆ ที่ใชภายในฝายปกครองได อยางไรก็ตามเมื่อฝายปกครองกําหนด กฎเกณฑตางๆ ขึ้นใชบังคับแลว แมกฎเกณฑนั้นจะเปนกฎเกณฑภายใน ฝายปกครองก็ผูกพันที่ จะตองปฏิบัติตามกฎเกณฑที่ตนเองกําหนดขึ้นนั้นดวย หากฝายปกครองปฏิบัติตอประชาชนคน หนึ่ ง ตามกฎเกณฑ ภ ายในที่ ต นกํ า หนดขึ้ น แต ป ฏิ บั ติ ต อ ประชาชนอี ก คนหนึ่ ง เป น อย า งอื่ น ประชาชนคนที่ถูกเลือกปฏิบัตินั้นยอมมีสิทธิโตแยงการกระทําขององคกรเจาหนาที่ฝายปกครองได
10
วา องคกรเจาหนาที่ฝายปกครองกระทําการโดยขัดกับหลักความเสมอภาค กลาวอีกนัยหนึ่ง แม ระเบียบภายในฝายปกครองจะไมไดมีผลกระทบกับประชาชนโดยตรง แตก็มีผลในทางออมผาน หลักความเสมอภาคบังคับฝายปกครองใหปฏิบัติตามระเบียบภายในที่ตนกําหนดขึ้นเองใหเสมอ ภาคกับประชาชนทุกคนได (๒. ๒) การกระทําที่มุงตอผลในทางกฎหมายภายนอกฝายปกครอง การกระทําขององคกรเจาหนาที่ฝายปกครองที่กระทําลงในแดนของกฎหมายปกครองอัน เปนการกระทําที่มีความหมายและความสําคัญมากที่สุดจนเราอาจจัดใหเปนศูนยกลางของการศึกษา เรื่องการกระทําทางปกครองได คือ การกระทําที่มุงประสงคตอผลในทางกฎหมายปกครองของ องคกรเจาหนาที่ฝายปกครอง โดยองคกรเจาหนาที่ฝายปกครองแสดงเจตนากอตั้ง เปลี่ยนแปลงหรือ ยกเลิกนิติสัมพันธใหมีผลออกไปภายนอกฝายปกครอง เหตุที่กลาววาการกระทําในลักษณะนี้ซึ่งมี ลักษณะเปนการแสดงเจตนาในทางกฎหมายมีความหมายและความสําคัญที่สุดก็เนื่องจาก การ กระทํ า ดั ง กล า วเป น การกระทํ า ที่ ไ ม ไ ด มี ผ ลกระทบกั บ องค ก รเจ า หน า ที่ ภ ายในฝ า ยปกครอง เหมือนกับการกระทําที่มุงผลในทางกฎหมายภายในฝายปกครอง แตมีผลกระทบกับสิทธิหนาที่ของ ประชาชนโดยตรง ซึ่งหมายความตอไปวา โดยอาศัยการกระทําทางปกครองในลักษณะดังกลาวฝาย ปกครองยอมสามารถกําหนดบังคับประชาชนไดวาประชาชนจะตองปฏิบัติอยางไร สามารถชี้สิทธิ หนาที่ของประชาชนไดวามีอยูหรือไม หรือมีอยูในลักษณะอยางไร โดยปกติแลวอํานาจของฝาย ปกครองดังกลาวมีอยูในทุก “อาณาบริเวณแหงชีวิต” ของประชาชนที่ตองอยูในสังคมแหงกฎหมาย ไมวาจะเปนเรื่องเศรษฐกิจ สังคม วัฒนธรรม ศาสนา การรักษาความสงบเรียบรอย ฯลฯ และโดยที่ การกระทํ า ดั ง กล า วมี ผ ลในทางกฎหมายกระทบกั บ ประชาชนโดยตรงนี่ เ อง จึ ง ไม เ ป น เรื่ อ ง ประหลาดแตอยางใดที่วิชากฎหมายปกครองของประเทศที่พัฒนาแลวทั้งหลายมุงอธิบายการกระทํา ทางปกครองที่มุงผลในทางกฎหมายภายนอกฝายปกครองเปนหลัก การกระทํ า ในทางกฎหมายที่ ซึ่ ง ก อ ตั้ ง เปลี่ ย นแปลง ยกเลิ ก นิ ติ สั ม พั น ธ ภ ายนอกฝ า ย ปกครองดั ง กล า วอาจจํ า แนกออกได เ ป น สองประเภท คื อ จํ า แนกออกเป น การกระทํ า ที่ ก อ ตั้ ง เปลี่ยนแปลงหรือยกเลิกนิติสัมพันธภายนอกฝายปกครองในลักษณะที่เปนนามธรรมมุงหมายใหมี ผลใชบังคับกับประชาชนทั่วไป ซึ่งไดแก “กฎ” ประเภทหนึ่ง และจําแนกออกเปนการกระทําที่ กอตั้ง เปลี่ยนแปลงหรือยกเลิกนิติสัมพันธภายนอกฝายปกครองในลักษณะที่เปนรูปธรรมมุงหมาย ใหมีผลใชบังคับเฉพาะกรณี อันไดแก “คําสั่งทางปกครอง” และ “สัญญาทางปกครอง” อีกประเภท หนึ่ง ตัวอยางเชน - นายกรัฐมนตรีโดยคําเสนอแนะของคณะกรรมการวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองออก กฎกระทรวงกําหนดตําแหนงของเจาหนาที่ที่มีอํานาจพิจารณาการอุทธรณโตแยงคําสั่ง
11
ทางปกครอง4 กฎกระทรวงดังกลาวมุงกอตั้งนิติสัมพันธกับประชาชนทั่วไปและมี ลักษณะเปนนามธรรม เพราะเปนการกําหนดตําแหนงที่มีอํานาจพิจารณาคําอุทธรณ โตแยงของประชาชนในลักษณะทั่วไป การกระทําดังกลาวจึงเปนประเภทหนึ่งของการ กระทําที่มุงตอผลในทางกฎหมายที่เรียกวา “กฎ” - พนักงานเจาหนาที่ตามพระราชบัญญัติสถานบริการออกในอนุญาตประกอบกิจการ สถานบริการแกผูยื่นคําขอ5 ใบอนุญาตดังกลาวเปน “คําสั่งทางปกครอง” เพราะเปน การนําเอากฎหมายอันเปนกฎเกณฑที่มีลักษณะเปนนามธรรมและใชบังคับทั่วไปมาใช บังคับใหเปนรูปธรรมกับบุคคลเฉพาะราย - การทางพิเศษแหงประเทศไทยตกลงทําสัญญาสัมปทานใหบริษัททางดวนกรุงเทพฯ สร า งทางด ว นให ป ระชาชนใช บ ริ ก ารโดยเก็ บ ค า บริ ก าร และตกลงแบ ง ป น ผลประโยชน กัน สัญญาสัมปทานดังกลาวเกิดขึ้นในแดนของกฎหมายปกครอง มี วัตถุประสงคโดยตรงในการบริการสาธารณะ ถือวาเปนรูปแบบหนึ่งของการกระทําที่ มุงตอผลในทางกฎหมายใหมีผลบังคับเฉพาะคูกรณีโดยความตกลงสองฝายที่เรียกวา “สัญญาทางปกครอง” มีขอสังเกตวาในบรรดาการกระทําที่มุงผลในทางกฎหมายซึ่งกอตั้ง เปลี่ยนแปลง ยกเลิกนิติ สัมพันธภายนอกฝายปกครองทั้งสามรูปแบบ คือ กฎ คําสั่งทางปกครอง และสัญญาทางปกครอง นั้น คําสั่งทางปกครองเปนรูปแบบการกระทําที่เกิดขึ้นมากที่สุด และสําคัญที่สุด ๔. การกระทําทางตุลาการ การกระทําทางตุลาการ คือ การพิจารณาพิพากษาขอพิพาททางกฎหมายซึ่งโดยหลักแลวมี ผลเฉพาะกรณีโดยผูพิพากษาซึ่งเปนคนกลาง และคําพิพากษานั้นมีลักษณะเด็ดขาด ขอพิพาททาง กฎหมายที่จ ะนําไปสู การพิจ ารณาพิพากษาคดีของศาลซึ่ ง ใชอํ า นาจตุ ลาการนั้ น อาจมีไ ด ห ลาย ลั ก ษณะ เช น ข อ พิ พ าทระหว า งเอกชนกั บ เอกชนเกี่ ย วกั บ หนี้ สิ น ทรั พ ย สิ น สิ ท ธิ ห น า ที่ เ รื่ อ ง ครอบครัว มรดก ซึ่ งถือวา เปน คดีแ พง หรื อขอพิ พาทระหวางรัฐ กับเอกชนเกี่ ยวกับการกระทํ า ความผิดอาญา ซึ่งถือวาเปนคดีอาญา หรือ ขอพิพาทระหวางรัฐกับเอกชนในสวนที่เกี่ยวกับนิติ สัมพันธในทางกฎหมายปกครอง ซึ่งเรียกวา คดีปกครอง ซึ่งอาจมีประเภทของคดีปกครองแตก แขนงยอยออกไปอีก เชน คดีภาษีอากร เปนขอพิพาททางปกครองในสวนที่เกี่ยวกับการจัดเก็บภาษี
4
ดู กฎกระทรวงฉบับที่ ๔ (พ.ศ. ๒๕๔๐) ออกตามความในพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ 5 ดู พระราชบัญญัติสถานบริการ พ.ศ. ๒๕๐๙ โดยเฉพาะอยางยิ่งมาตรา ๙
12
อากร นอกจากนี้ยังมีขอพาทอีกประเภทหนึ่งซึ่งเกิดขึ้นระหวางองคกรตามรัฐธรรมนูญ เรียกวา คดี รัฐธรรมนูญ เปนตน องคกรที่ทําหนาที่พิจารณาพิพากษาคดีในลักษณะตางๆที่กลาวมาขางตน คือ ศาล การจัดตั้ง ศาลขึ้นในระบบกฎหมายอาจกระทําไดในหลายลักษณะ เชน ใหมีศาลธรรมดาหรือศาลยุติธรรม เปนศาลเพียงระบบเดียวที่ทําหนาที่พิจารณาพิพากษาคดีทุกประเภท หรืออาจแยกศาลออกเปนหลาย ระบบศาล โดยศาลแตละระบบตางก็มีเขตอํานาจในคดีที่กฎหมายบัญญัติใหอยูในอํานาจของตน เทานั้น เชน ใหศาลยุติธรรม ทําหนาที่พิจารณาพิพากษาคดีแพงและคดีอาญา ศาลปกครองทําหนาที่ พิจารณาพิพากษาคดีปกครอง ศาลรัฐธรรมนูญทําหนาที่พิจารณาพิพากษาคดีรัฐธรรมนูญ เปนตน การกระทําในทางตุลาการ แมจะมีลักษณะที่คลายคลึงกับการกระทําทางปกครองในสวนที่ ตางก็เปนการกระทําที่มีลักษณะบังคับการตามกฎหมายที่ตราขึ้นโดยฝายนิติบัญญัติเชนกัน แตการ กระทําทางตุลาการก็แตกตางไปจากการกระทําทางปกครองหลายประการ ความแตกตางที่สําคัญ ระหวางการกระทําทางปกครองกับการกระทําทางตุลาการอยูที่การกระทําทางปกครองนั้น องคกร เจาหนาที่ฝายปกครองสามารถเริ่มการไดเอง กลาวอีกนัยหนึ่งฝายปกครองมีลักษณะ active ในขณะ ที่การกระทําในทางตุลาการนั้น ผูพิพากษาไมอาจเริ่มการไดเอง แตจะตองรอใหมีการฟองคดีเกิดขึ้น กอน ตนจึงมีอํานาจกระทําการได เราอาจกลาวไดวาการกระทําทางตุลาการมีลักษณะ passive เราอาจชี้ใหเห็นลักษณะสําคัญของการกระทําทางตุลาการในทางทฤษฎีได ดังนี้ (๑) การกระทําทางตุลาการมีลักษณะเปนการวินิจฉัยชี้ขาดขอพิพาททางกฎหมาย หากขอ พิพาทที่เกิดขึ้นนั้น เปนขอพิพาททางการเมืองขอพิพาททางเศรษฐกิจ หรือขอพิพาทสวนบุคคลที่ไม เขาลักษณะเปนขอพิพาททางกฎหมายแลวศาลยอมไมอาจพิจารณาพิพากษาชี้ขาดขอพิพาทดังกลาว ได เมื่ อ ผ า นเกณฑ ที่ ว า ข อ พิ พ าทที่ เ กิ ด ขึ้ น นั้ น ต อ งเป น ข อ พาททางกฎหมายแล ว “เกณฑ ” หรื อ “มาตร” ที่ศาลจะตองนํามาวินิจฉัยชี้ขาดขอพิพาทดังกลาวยอมไดแก กฎหมาย โดยทั่วไปแลวการ พิพาทกันนั้นจะมีบุคคลสองฝายเปนคูความ การดําเนินกระบวนพิจารณาวินิจฉัยชี้ขาดคดีจึงเปนการ ตอสูกันระหวางคูความสองฝาย โดยศาลเปนคนกลางคดี (๒) การวินิจฉัยชี้ขาดคดีโดยใชอํานาจตุลาการจะมีผลผูกพันคูความในคดีเปนเด็ดขาด เมื่อ ไดพิพากษาคดีแลว องคกรอื่นใดจะมาแกไขเปลี่ยนแปลงคําพิพากษาของศาลไมได แมแตตัวผู พิพากษาเองเมื่อพิพากษาคดีไปแลว ตนเองก็ไมอาจแกไขเปลี่ยนแปลงคําพิพากษาได กลาวอีกนัย หนึ่ง เมื่อคําพิพากษามีผลในทางกฎหมายแลว คําพิพากษานั้นยอมเปนอิสระจากผูทําคําพิพากษา การกลับหรือแกไขเปลี่ยนแปลงคําพิพากษาจะกระทําไดก็ตอเมื่อกระบวนพิจารณาคดีนั้นยังไมถึง ที่สุด และการกลับแกคําพิพากษาจะกระทําไดก็แตโดยองคกรตุลาการที่อยูในลําดับชั้นที่สูงขึ้นไป เท า นั้ น และเมื่ อ ศาลสู ง สุ ด พิ พ ากษาแล ว หรื อ เมื่ อ ไม มี ก ารอุ ท ธรณ ฎี ก าคํ า พิ พ ากษานั้ น ภ า ยใน ระยะเวลาที่ก ฎหมายกํ า หนด คําพิ พ ากษานั้น ย อมถึงที่สุด คู ค วามในคดีย อมต องผู ก พันตามคํ า พิพากษานั้นและไมอาจนําเรื่องที่มีคําพิพากษาเปนยุตแิ ลวนั้นมาฟองศาลไดอีก
13
(๓) การกระทําทางตุลาการเปนการกระทําขององคกรตุลาการที่มีความเปนอิสระ ไมตกอยู ใตอาณัติของผูใด ศาลซึ่งเปนองคกรตุลาการจะตองเปนกลางและอิสระจึงจะสามารถวินิจฉัยชี้ขาด คดีได ดวยเหตุนี้ระบบกฎหมายจึงตองประกันความเปนอิสระของผูพิพากษาตุลาการ (๔) การกระทําทางตุลาการมีลักษณะที่เปนปฏิกิริยา ซึ่งหมายความวา ศาลหรือผูพิพากษา ตุลาการไมอาจเริ่มการหรือกอตั้งการตัดสินใจตางๆไดดวยตนเอง แตเปนผูทําหนาที่วินิจฉัยชี้ขาด ขอพิพาทที่เกิดขึ้นแลว กากระทําทางตุลาการเปนการกระทําที่รักษาไวซึ่งกฎหมาย ไมใชการกระทํา ที่เปนการใหกําเนิดหรือกอตั้งกฎหมาย อยางไรก็ตามไมไดหมายความวาศาลจะสรางเสริมกฎหมาย ขึ้นใหมไมได ศาลอาจกระทําไดในรูปของการใชและการตีความกฎหมายในคดี แตอาจตั้งตนเปน อิสระจากคดีแลวบัญญัติกฎหมายขึ้นใชบังคับเอง อนึ่ง การสรางเสริมกฎหมายของศาลก็จะตอง ผูกพันอยูกับกฎหมายที่ใชบังคับอยูจริงในบานเมืองดวย จะสรางเสริมกฎหมายขึ้นในลักษระที่ ขัดแยงกับกฎหมายที่ใชบังคับอยูจริงในบานเมืองไมได เราอาจกลาวไดวา การกระทําทางตุลาการ ไมใชการกอตั้งเจตจํานงทางการเมือง แตเปนการชี้ขาดใหขอพิพาททางกฎหมายยุติโดยเปนธรรม ในกรอบของกฎหมาย (๕) การกระทําทางตุลาการจะเริ่มขึ้นไดก็ตอเมื่อมีคําฟองหรือคํารอง หลักการที่ยึดถือกัน ในเรื่องก็คือ “ที่ใดไมมีผูฟองคดี ที่นั่นไมมีผูพิพากษา”
14
คณะรัฐมนตรี ๑. ฐานทางกฎหมายและโครงสรางของคณะรัฐมนตรี รัฐธรรมนูญ6บัญญัติกฎเกณฑเกี่ยวกับคณะรัฐมนตรีไวในหมวด ๙ ตั้งแตมาตรา ๑๗๑ ถึง มาตรา ๑๙๖ ประเทศไทยไมมีพระราชบัญญัติวาดวยคณะรัฐมนตรี (บางประเทศ เชน เยอรมนีมี กฎหมายดังกลาว) อยางไรก็ตามกฎเกณฑเกี่ยวกับการทํางานของรัฐมนตรีบางสวน เชน การมอบ อํานาจ หรือ การรักษาราชการแทน ไดรับการบัญญัติไวในพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการ แผนดินฯ รัฐธรรมนูญของไทยไมไดบัญญัติใหอํานาจคณะรัฐมนตรีในการออกขอบังคับการประชุม คณะรัฐมนตรีเหมือนกับกรณีของรัฐสภาที่สามารถออกขอบังคับการประชุมเองได การประชุม คณะรัฐมนตรีจึงเปนไปตามธรรมเนียมปฏิบัติที่เคยทํากันมา อยางไรก็ตามใน เดือนเมษายน พ.ศ. ๒๕๔๘ ได มีการออกพระราชกฤษฎี กาวาดวยการประชุ มคณะรัฐมนตรีและการเสนอเรื่องตอ คณะรัฐมนตรี ซึ่งไดรับการวิพากษวิจารณอยางมาก ตามรั ฐ ธรรมนู ญ มาตรา ๑๗๑ คณะรั ฐ มนตรี ป ระกอบด ว ยนายกรั ฐ มนตรี ค นหนึ่ ง และ รัฐมนตรีอื่นอีกไมเกินสามสิบหาคน ถึงแมรัฐธรรมนูญจะไมไดบัญญัติถึงฐานะของนายกรัฐมนตรีที่เปนผูกําหนดนโยบายให รัฐมนตรีนําไปปฏิบัติ และนายกรัฐมนตรียอมถือวาเปนรัฐมนตรีดวยผูหนึ่ง (primus inter pares) ก็ ตาม แตเมื่อพิจารณาบทบัญญัติหลายมาตราประกอบกันแลวยอมจะเห็นไดวารัฐมนตรียอมบริหาร ราชการแผนดินไปตามแนวนโยบายของคณะรัฐมนตรีที่ไดแถลงตอรัฐสภาและแนวนโยบายของ นายกรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรีถือวาเปนประธานของคณะรัฐมนตรี รัฐมนตรี ไมใชขาราชการพลเรือน แตเปนขาราชการการเมือง ความเปนรัฐมนตรีขึ้นอยูกับ นายกรัฐมนตรี ถานายกรัฐมนตรีตายหรือลาออก ความเปนรัฐมนตรีก็ยอมสิ้นสุดลง ๒. การจัดตั้งคณะรัฐมนตรี ๒. ๑ การเลือกและการแตงตัง้ นายกรัฐมนตรี ถึงแมวารัฐธรรมนูญ มาตรา ๑๗๑ จะบัญญัติใหพระมหากษัตริยทรงแตงตั้งนายกรัฐมนตรี แตพระมหากษัตริยจะทรงแตงตั้งบุคคลใดๆเปนนายกรัฐมนตรีตามความพอพระทัยของพระองค ไมได ทั้งนี้เนื่องจากรัฐธรรมนูญบัญญัติกระบวนการในการแตงตั้งบุคคลเปนนายกรัฐมนตรีไวใน มาตรา ๑๗๒ การกําหนดกระบวนการในการแตงตั้งนายกรัฐมนตรีดังกลาวปรากฏเปนระบบเปน 6
หมายถึงรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐
15
ครั้งแรกในรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๔๐ ซึ่งตางจากรัฐธรรมนูญฉบับ กอนหนานั้นที่ไมไดกําหนดกระบวนการในการแตงตั้งนายกรัฐมนตรีไว ตามรัฐธรรมนูญฉบับ ก อ นๆ พระมหากษั ต ริ ย จึ ง อาจแต ง ตั้ ง บุ ค คลใดเป น นายกรั ฐ มนตรี ก็ ไ ด หากประธานสภา ผูแทนราษฎรหรือประธานสภาอื่นใดตามที่รัฐธรรมนูญกําหนดไวพรอมที่จะลงนามรับสนองพระ บรมราชโองการ เชน กรณีที่นายอาทิตย อุไรรัตน ในฐานะประธานสภาผูแทนราษฎรลงนามรับ สนองพระบรมราชโองการแตงตั้งนายอานันท ปนยารชุน เปนนายกรัฐมนตรีหลังเหตุการณเดือน พฤษภาคม พ.ศ.๒๕๓๕ เปนตน ตามรัฐธรรมนูญมาตรา ๑๗๑ นายกรัฐมนตรีจะตองเปนสมาชิกสภาผูแทนราษฎร อนึ่ง รัฐธรรมนูญฉบับปจจุบันบัญญัติหามมิใหนายกรัฐมนตรีดํารงตําแหนงติดตอกันเกินกวาแปดป ซึ่ง นับเปนครั้งแรกที่มีบทบัญญัตินี้ในรัฐธรรมนูญ7 ๒. ๒ การแตงตั้งรัฐมนตรี แมวาตามหลักการ พระมหากษัตริยจะทรงมีพระราชอํานาจในการแตงตั้งนายกรัฐมนตรี และรัฐมนตรีพรอมกัน แตในทางปฏิบัติพระมหากษัตริยจะทรงแตงตั้งนายกรัฐมนตรีกอน แลว นายกรัฐมนตรีซึ่งพระมหากษัตริยทรงแตงตั้งนั้น เปนผูเลือกรัฐมนตรีที่ตนเห็นสมควรเปนรัฐมนตรี รวมคณะกับตนเสนอตอพระมหากษัตริย ใหทรงมีพระบรมราชโองการโปรดเกลาฯแตงตั้ง ปญหามีวาพระมหากษัตริยมีพระราชอํานาจที่จะปฏิเสธไมแตงตั้งรัฐมนตรีคนใดคนหนึ่งที่ นายกรัฐมนตรีเสนอหรือไม ศาสตราจารย ดร.หยุด แสงอุทัย เห็น วา ในกรณีนี้พ ระมหากษัตริ ยก็ มี พ ระราชอํา นาจ เหมือนกับเรื่องอื่นๆ คือพระราชอํานาจที่จะไดรับการปรึกษา ที่จะทรงแนะนําตักเตือน ฉะนั้นอาจ ทรงทักทวงบุคคลบางคนที่นายกรัฐมนตรีแนะนําใหทรงแตงตั้งก็ได ซึ่งนายกรัฐมนตรีจะตองนอม เกล า นํ า มาพิ จ ารณาด ว ยความเคารพ แต ถ า นายกรั ฐ มนตรี มี เ หตุ ผ ลในทางการเมื อ งที่ จ ะยื น ยั น คําแนะนํา พระมหากษัตริยก็จําตองทรงยอม เพราะตอไปคณะรัฐมนตรีชุดนั้นจะตองรับผิดชอบ รวมกันตอรัฐสภา ฉะนั้นในทางปฏิบัติผูแตงตั้งรัฐมนตรีที่แทจริงก็คือนายกรัฐมนตรีนั่นเอง โดย เหตุนี้แมในทางรัฐธรรมนูญจะไมไดมีการยกยองฐานะของนายกรัฐมนตรีไวเปนพิเศษ โดยถือวา นายกรัฐมนตรีเปนคนที่หนึ่งในผูที่เทาๆกัน (primus inter pares) แตในทางการเมืองนายกรัฐมนตรี ยอมมีอิทธิพลเหนือรัฐมนตรีคนอื่นๆ เพราะเปนผูแตงตั้งรัฐมนตรีตามขอเท็จจริงและตองถือวาเปน หัวหนารัฐมนตรีทั้งหลาย 8 สําหรับจํานวนของรัฐมนตรี ตามรัฐธรรมนูญฉบับปจจุบัน รัฐมนตรีมีไดไมเกิน ๓๕ คน 7 8
ดู รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย มาตรา ๑๗๑ วรรคสี่ ดู หยุด แสงอุทัย, คําอธิบายรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๑๑, หนา ๘๖๒.
16
๒. ๓ จํานวนและอํานาจหนาที่ของกระทรวงตางๆ รัฐ ธรรมนู ญ ไม ไ ด ก ล าวถึ ง จํ า นวนกระทรวงและอํ า นาจหน า ที่ ข องแต ล ะกระทรวงไว จํ า นวนกระทรวงและอํ า นาจหน า ที่ ข องกระทรวงต า งๆเป น ไปตามพระราชบั ญ ญั ติ ป รั บ ปรุ ง กระทรวง ทบวง กรม พ.ศ. ๒๕๔๕ อนึ่ง มีขอสังเกตวาระบบกฎหมายไทยถือวากระทรวงเปนนิติ บุคคล ในตางประเทศ เชนในเยอรมนีนายกรัฐมนตรีไมเพียงแตมีอํานาจกําหนดใหใครไปดํารง ตําแหนงรัฐมนตรีวาการกระทรวงใดเทานั้น แตยังมีอํานาจในการกําหนดจํานวนกระทรวงตลอดจน อํานาจหนาที่ของแตละกระทรวงดวย ทั้งนี้เนื่องจากกระทรวงไมเปนนิติบุคคล ดังนั้นจึงเปนเรื่อง ปกติธรรมดาที่ภายหลังการเลือกตั้ง นายกรัฐมนตรีจะกําหนดกระทรวงตางๆเพื่อใหคณะรัฐมนตรี สามารถปฏิบัติงานใหเปนไปตามนโยบายที่ตนหาเสียงไว ๓. วาระและการสิ้นสุดลงของคณะรัฐมนตรีและรัฐมนตรี รัฐมนตรีจะพนจากตําแนงพรอมกันทั้งคณะ เมื่อความเปนรัฐมนตรีของนายกรัฐมนตรี สิ้ น สุ ด ลง หรื อ เมื่ อ อายุ ส ภาผู แ ทนราษฎรสิ้ น สุ ด ลงหรื อ มี ก ารยุ บ สภาผู แ ทนราษฎร หรื อ เมื่ อ คณะรัฐมนตรีลาออก9 ความเปนรัฐมนตรีจะสิ้นสุดลงเฉพาะเมื่อ รัฐมนตรีผูนั้นตาย ลาออก ตองคําพิพากษาให จําคุก แมคดีนั้นจะยังไมถึงที่สุด หรือมีการรอการลงโทษ เวนแตเปนกรณีที่คดียังไมถึงที่สุด หรือมี การรอการลงโทษในความผิดอันไดกระทําโดยประมาท ความผิดลหุโทษ หรือความผิดฐานหมิ่น ประมาท เมื่อสภาผูแทนราษฎรมีมติไมไววางใจ เมื่อขาดคุณสมบัติ10 หรือมีลักษณะตองหาม11ตามที่ 9
รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย มาตรา ๑๘๐ รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย มาตรา ๑๗๔ บัญญัติวา “ รัฐมนตรีตองมีคุณสมบัติและไมมีลักษณะ ตองหามดังตอไปนี้ (๑) มีสัญชาติไทยโดยการเกิด (๒) มีอายุไมต่ํากวาสามสิบหาปบริบูรณ (๓) สําเร็จการศึกษาไมต่ํากวาปริญญาตรีหรือเทียบเทา (๔) ไมมีลักษณะตองหามตามมาตรา ๑๐๒ (๑) (๒) (๓) (๔) (๖) (๗) (๘) (๙) (๑๑) (๑๒) (๑๓) หรือ (๑๔) (๕) ไมเคยตองคําพิพากษาใหจําคุกโดยไดพนโทษมายังไมถึงหาปกอนไดรับแตงตั้ง เวนแตในความผิด อันไดกระทําโดยประมาทหรือความผิดลหุโทษ (๖) ไมเปนสมาชิกวุฒิสภา หรือเคยเปนสมาชิกวุฒิสภาซึ่งสมาชิกภาพสิ้นสุดลงมาแลวยังไมเกินสองป นับถึงวันที่ไดรับแตงตั้งเปนรัฐมนตรี 11 ลักษณะตองหามของผูที่จะดํารงตําแหนงรัฐมนตรี รัฐธรรมนูญฯ มาตรา ๑๘๒โยงไปยังมาตรา ๑๗๔ และ มาตรา ๑๗๔ โยงไปยังมาตรา ๑๐๒ ซึ่งสรุปไดดังนี้ คือ ติดยาเสพติดใหโทษ เปนบุคคลลมละลายหรือเคยเปน 10
17
รัฐธรรมนูญกําหนด เมื่อมีพระบรมราชโองการใหพนจากความเปนรัฐมนตรี เมื่อกระทําการอัน ตองหามตามที่รัฐธรรมนูญกําหนด12 เมื่อวุฒิสภามีมติใหถอดถอนออกจากตําแหนงรัฐธรรมนูญ บุคคลลมละลายทุจริต เปนภิกษุ สามเณร นักพรต หรือนักบวช อยูในระหวางถูกเพิกถอนสิทธิเลือกตั้ง วิกลจริต หรือจิตฟนเฟอนไมสมประกอบ ตองคําพิพากษาใหจําคุกและถูกคุมขังอยูโดยหมายของศาล เคยถูกไลออก ปลด ออก หรือใหออกจากราชการ หนวยงานของรัฐ หรือรัฐวิสาหกิจ เพราะทุจริตตอหนาที่ หรือถือวากระทําการทุจริต และประพฤติมิชอบในวงราชการ เคยตองคําพิพากษาหรือคําสั่งศาลใหทรัพยสินตกเปนของแผนดิน เพราะร่ํารวย ผิดปกติหรือมีทรัพยสินเพิ่มขึ้นผิดปกติ เปนขาราชการซึ่งมีตําแหนงหรือเงินเดือนประจํานอกจากขาราชการ การเมือง เปนสมาชิสภาทองถิ่นหรือผูบริหารทองถิ่น เปนพนักงานหรือลูกจางของหนวยราชการ หนวยงานของ รัฐหรือรัฐวิสาหกิจ หรือเปนเจาหนาที่อื่นของรัฐ เปนตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ กรรมการการเลือกตั้ง ผูตรวจการ แผนดิน กรรมการปองกันและปราบปรามการทุจริตแหงชาติ กรรมการตรวจเงินแผนดิน หรือกรรมการสิทธิ มนุษยชนแหงชาติ อยูในระหวางตองหามมิใหดํารงตําแหนงทางการเมือง เคยถูกวุฒิสภามีมติใหถอดถอนออกจาก ตําแหนง 12 รัฐธรรมนูญฯ มาตรา ๑๘๒ ซึ่งโยงไปใชมาตรา ๒๖๗ (ซึ่งโยงไปมาตรา ๒๖๕) มาตรา ๒๖๘ และมาตรา ๒๖๙ บัญญัติการกระทําอันตองหาม สรุปไดดังนี้คือ ๑. การดํารงตําแหนงหรือหนาที่ใดในหนวยราชการ หนวยงานของ รัฐ หรือรัฐวิสาหกิจ หรือตําแหนงสมาชิกสภาทองถิ่น ผูบริหารทองถิ่น หรือขาราชการสวนทองถิ่น ๒. การรับ หรือแทรกแซงหรือกาวกายการเขารับสัมปทานจากรัฐ หนวยราชการ หนวยงานของรัฐ หรือรัฐวิสาหกิจ หรือเขา เปนคูสัญญากับรัฐ หนวยราชการ หนวยงานของรัฐ หรือรัฐวิสาหกิจ อันมีลักษณะเปนการผูกขาดตัดตอน หรือ เปนหุนสวนหรือผูถือหุนในหางหุนสวนหรือบริษัทที่เขารับสัมปทานหรือเขาเปนคูสัญญาในลักษณะดังกลาว ทั้งนี้ไมวาโดยทางตรงหรือทางออม ๓. การรับเงินหรือประโยชนใดๆจากหนวยราชการ หนวยงานของรัฐ หรือ รัฐวิสาหกิจเปนพิเศษนอกเหนือไปจากที่หนวยราชการ หนวยงานของรัฐ หรือรัฐวิสาหกิจ ปฏิบัติตอบุคคลอื่นๆ ในธุ ร กิจ การงานตามปกติ ๔. เป น เจ า ของกิจ การหรื อ ถื อ หุ น ในกิจ การหนั งสื อ พิ ม พ วิท ยุก ระจายเสี ย ง วิ ท ยุ โทรทัศน หรือโทรคมนาคม ไมวาในนามของตนเองหรือใหผูอื่นเปนเจาของกิจการหรือถือหุนแทน หรือจะ ดําเนินการโดยวิธีการอื่นไมวาโดยทางตรงหรือโดยทางออมที่สามารถบริหารกิจการดังกลาวไดทํานองเดียวกับ การเปนเจาของกิจการหรือถือหุนในกิจการดังกลาว กรณีทั้งสี่ประการขางตนไมใชกับการดํารงตําแหนงหรือ ดําเนินการตามบทบัญญัติแหงกฎหมาย อยางไรก็ตามนายกรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรีจะดํารงตําแหนงใดในหาง หุนสวน บริษัท หรือองคการที่ดําเนินธุรกิจโดยมุงหาผลกําไรหรือรายไดมาแบงปนกัน หรือเปนลูกจางของบุคคล ใดก็ไดดวย มีขอสังเกตวาการหามมิใหแทรกแซงหรือกาวกายการเขารับสัมปทาน หรือรับเงินหรือประโยชนจาก หนวยราชการ รวมทั้งการเปนเจาของกิจการสื่อ รัฐธรรมนูญฯ มาตรา ๒๖๗ ประกอบกับมาตรา ๒๖๕ บัญญัติ หามคูสมรสและบุตรของนายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรี ตลอดจนบุคคลอื่นที่ดําเนินการในลักษณะผูถูกใช ผูรวม ดําเนินการ หรือผูที่ไดรับมอบหมายจากนายกรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรีใหกระทําการดวย นอกจากที่กลาวมาแลว รัฐธรรมนูญยังหามนายกรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรีใชสถานะในตําแหนงเขาไปกาว กายหรือแทรกแซงเพื่อประโยชนของตนเองหรือผูอื่น หรือของพรรคการเมืองไมวาโดยทางตรงหรือทางออมใน เรื่องการปฏิบัติราชการหรือการดําเนินงานในหนาที่ประจําของขาราชการ พนักงาน หรือลูกจางของหนวยราชการ หนวยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ กิจการที่รัฐถือหุนใหญ หรือราชการสวนทองถิ่น การบรรจุ แตงตั้ง โยกยาย โอน เลื่อนตําแหนง และเลื่อนเงินเดือนของขาราชการซึ่งมีตําแหนงหรือเงินเดือนประจําและมิใชขาราชการการเมือง
18
ในการลาออกจากตําแหนงนั้นนายกรัฐมนตรีลาออกกับพระมหากษัตริย สวนรัฐมนตรี จะตองลาออกกับใคร ยังเปนปญหาในทางทฤษฎีอยู ศาสตราจารย ดร.หยุด เห็นวา ตองลาออกกับ พระมหากษัตริย (คําอธิบายรัฐธรรมนูญ ๒๕๑๑, หนา ๙๔๒) แตในทางปฏิบัติรัฐมนตรีจะลาออก กับนายกรัฐมนตรี และโดยที่รัฐมนตรีเปนขาราชการการเมือง การลาออกดังกลาวยอมมีผลเมื่อการ แสดงเจตนาลาออกไปถึง นายกรัฐ มนตรี ทั้งนี้ น ายกรัฐ มนตรีย อมไมอ าจยั บยั้ งการลาออกของ รัฐมนตรีได เมื่อการแสดงเจตนาลาออกไดไปถึงตนแลว อนึ่ง นายกรัฐมนตรียอมมีอํานาจในการถวายคําแนะนําใหพระมหากษัตริยโปรดเกลาฯให รัฐมนตรีพนจากตําแหนง13 ในกรณีที่คณะรัฐมนตรีพนจากตําแหนงทั้งคณะ รัฐธรรมนูญบัญญัติใหคณะรัฐมนตรีตองอยู ในตําแหนงเพื่อปฏิบัติหนาที่ตอไปจนกวาคณะรัฐมนตรีที่ตั้งขึ้นใหมจะเขารับหนาที่ อยางไรก็ตาม หากการพนจากตําแหนงทั้งคณะ เปนการพนจากตําแหนงเนื่องจากมีการยุบสภาผูแทนราษฎร หรือ สภาผู แ ทนราษฎรสิ้ น สุ ด ลงเพราะครบวาระ คณะรั ฐ มนตรี ที่ อ ยู ใ นตํ า แหน ง ต อ ไปดั ง กล า ว (คณะรัฐมนตรีรักษาการ) และรัฐมนตรีในคณะรัฐมนตรีดังกลาว (รัฐมนตรีรักษาการ) จะปฏิบัติ หน า ที่ ไ ด เ ท า ที่ จํ า เป น โดยรั ฐ ธรรมนู ญ ฯ มาตรา ๑๘๑ บั ญ ญั ติ ใ ห ค ณะรั ฐ มนตรี รั ก ษาการและ รัฐมนตรีรักษาการปฏิบัติหนาที่ภายใตเงื่อนไขที่กําหนด คือ ๑. ไม ก ระทํ า การอั น เป น การใช อํา นาจแต งตั้ งหรื อ โยกยา ยขา ราชการซึ่ งมี ตํา แหน งหรื อ เงินเดือนประจํา หรือพนักงานของหนวยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือกิจการที่รัฐถือหุนใหญ หรือ ใหบุคคลดังกลาวพนจากการปฏิบัติหนาที่หรือพนจากตําแหนง หรือใหผูอื่นมาปฏิบัติหนาที่แทน เวนแตจะไดรับความเห็นชอบจากคณะกรรมการการเลือกตั้งกอน ๒.ไมกระทําการอันมีผลเปนกาอนุมัติใหใชจายงบประมาณสํารองจายเพื่อกรณีฉุกเฉินหรือ จําเปน เวนแตจะไดรับความเห็นชอบจากคณะกรรมการการเลือกตั้งกอน ๓. ไมกระทําการอันมีผลเปนการอนุมัติงานหรือโครงการ หรือมีผลเปนการสรางความผูกพัน ตอคณะรัฐมนตรีชุดตอไป ๔. ไมใชทรัพยากรของรัฐหรือบุคลากรของรัฐเพื่อกระทําการใดซึ่งจะมีผลตอการเลือกตั้ง และไมกระทําการอันเปนการฝาฝนขอหามตามระเบียบที่คณะกรรมการการเลือกตั้งกําหนด พนักงาน หรือลูกจางของหนวยราชการ หนวยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ กิจการที่รัฐถือหุนใหญ หรือราชการสวน ทองถิ่น ตลอดจนการใหบุคคลดังกลาวขางตนพนจากตําแหนง เวนแตจะเปนการกระทําตามอํานาจหนาที่ในการ บริหารราชการตามนโยบายที่ไดแถลงไวตอรัฐสภาหรือตามที่กฎหมายบัญญัติ ยิ่งไปกวานั้นรัฐธรรมนูญยังหามนายกรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรีเปนหุนสวนหรือผูถือหุนในหางหุนสวน หรื อ บริ ษั ท หรือ ไม ค งไว ซึ่ ง ความเป น หุ น ส วนหรื อ ผู ถื อ หุ น ในห า วหุ น ส ว นหรื อ บริ ษั ท ต อ ไป ตามจํ า นวนที่ กฎหมายบัญญัติ การหามเชนนี้หามไปถึงคูสมรสและบุตรที่ยังไมบรรลุนิติภาวะดวย (ดูมาตรา ๒๖๙) 13 รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย มาตรา ๑๘๓
19
๔. ภารกิจของคณะรัฐมนตรี คณะรัฐมนตรีมีหนาที่ “บริหารราชการแผนดิน” ตามหลักความรับผิดชอบรวมกัน ทั้งนี้โดย นายกรัฐมนตรีจะมีหนาที่กําหนดนโยบาย ประสานการทํางานของรัฐมนตรีแตละกระทรวงใหเปน ตามนโยบาย (และดูมาตรา ๑๑ พระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผนดินฯ) สวนรัฐมนตรี กําหนดนโยบายใหผูใตบังคับบัญชาปฏิบัติ เมื่อพิจารณาจากอํานาจหนาที่แลว จะเห็นวาคณะรัฐมนตรีมีอํานาจหนาที่ที่สําคัญ คือ ก) เปนองคกรเสนอแกไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ริเริ่มในการตราพระราชบัญญัติ ตลอดจน ถวายคําแนะนําใหพระมหากษัตริยตราพระราชกําหนด ข) เห็ น ชอบการตราพระราชกฤษฎี ก า และถวายคํ า แนะนํ า ให พ ระมหากษั ต ริ ย ล งพระ ปรมาภิไธยในพระราชกฤษฎีกา ตลอดจนการออกกฎกระทรวง ค) ออกมติคณะรัฐมนตรีเพื่อดําเนินการบริหารราชการแผนดินใหเปนไปตามกฎหมาย ง) จัดทํางบประมาณรายจายประจําป จ) เสนอขอพิพาทไปยังศาลรัฐธรรมนูญ
รัฐสภา รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ บัญญัติใหรัฐสภาประกอบดวย สภาผูแทนราษฎรและวุฒิสภา โดยรัฐสภาจะประชุมรวมกันหรือแยกกันใหเปนไปตามบทบัญญัติ ของรัฐธรรมนูญ14 ๑. สภาผูแทนราษฎร ๑. ๑ การไดมาซึ่งสภาผูแทนราษฎร สภาผูแทนราษฎรประกอบดวยสมาชิกที่มาจากการเลือกตั้งของประชาชนโดยตรงทุกๆ ๔ ป หลั ก เกณฑ เ กี่ ย วกั บ การเลื อ กตั้ ง สมาชิ ก สภาผู แ ทนราษฎรปรากฏอยู ใ นรั ฐ ธรรมนู ญ และ พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญวาดวยการเลือกตั้งสมาชิกสภาผูแทนราษฎรและการไดมาซึ่ง สมาชิกวุฒิสภา พ.ศ. ๒๕๕๐ รัฐธรรมนูญกํ าหนดหลักการของการเลือกตั้งสมาชิกสภาผูแทนราษฎรวาตองเปนการ เลือกตั้งโดยตรงและลับ ทั้งนี้ปจจุบันสภาผูแทนราษฎรประกอบดวยสมาชิกจํานวน ๔๘๐ เปน 14
ดู รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย มาตรา ๙๘
20
สมาชิกที่มาจากการเลือกตั้งแบบแบงเขตเลือกตั้ง ๔๐๐ คน และมาจากการเลือกตั้งแบบสัดสวน ๘๐ คน สภาผูแทนราษฎรมีอายุ ๔ ปนับแตวันเลือกตั้ง15 อยางไรก็ตามสภาผูแทนราษฎรอาจสิ้นสุด ลงไดกอนครบอายุโดยการยุบสภาผูแทนราษฎร16 การสิ้นสุดลงของสภาผูแทนราษฎรสงผลใหบรรดาภารกิจตางๆที่คั่งคางอยูและองคกรยอย ของสภาผูแทนราษฎรสิ้นสุดลงไปดวย อยางไรก็ตามในสวนของกฎหมายที่คางการพิจารณาอยูใน สภาผูแทนราษฎรชุดกอนนั้น ภายหลังการเลือกตั้งสมาชิกสภาผูแทนราษฎรอันเปนการเลือกตั้ง เลือกตั้งทั่วไป รัฐสภา สภาผูแทนราษฎร หรือวุฒิสภา แลวแตกรณี จะพิจารณารางรัฐธรรมนูญ แกไขเพิ่มเติม หรือรางพระราชบัญญัติที่รัฐสภายังมิไดใหความเห็นชอบตอไปได ถาคณะรัฐมนตรี ที่ตั้งขึ้นใหมภายหลังการเลือกตั้งทั่วไปรองขอภายในหกสิบวันนับแตวันเรียกประชุมรัฐสภาครั้ง แรกหลังจากการเลือกตั้งทั่วไป17 ๑. ๒ สถานะของสมาชิกสภาผูแทนราษฎร ตามรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย มาตรา ๑๒๒ สมาชิกสภาผูแทนราษฎรยอมเปน ผูแทนปวงชนชาวไทย โดยไมอยูในความผูกพันแหงอาณัติ มอบหมาย หรือความครอบงําใดๆ และ ตองปฏิบัติหนาที่ดวยความซื่อสัตยสุจริต เพื่อประโยชนสวนรวมของปวงชนชาวไทย โดยปราศจาก การขัดกันซึ่งผลประโยชน สมาชิกสภาผูแทนราษฎรยอมมีเอกสิทธิ์ (Indemnity) ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๑๓๐ และ และไดรับความคุมกัน ตามมาตรา ๑๓๑ความคุมกัน (Immunity) ๑. ๓ การทํางานและการจัดโครงสรางองคการของสภาผูแ ทนราษฎร สภาผูแทนราษฎรมีความสามารถในการออกขอบังคับการประชุม เพื่อใหการปฏิบัตภิ ารกิจ เปนไปโดยเปนระเบียบเรียบรอยและสอดคลองกับรัฐธรรมนูญ ในแงของโครงสรางสภาผูแทนราษฎรประกอบดวยที่ประชุมสภาผูแทนราษฎร ประธาน และรองประธานสภาผูแทนราษฎร และคณะกรรมาธิการตางๆ การทํางานของสภาผูแทนราษฎรเปนไปตามหลักการสําคัญสองหลักการ คือ หลักเปดเผย และหลักเสียงขางมาก
15
รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย มาตรา ๑๐๔ รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย มาตรา ๑๐๘ 17 รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย มาตรา ๑๕๓ 16
21
โดยเหตุ ที่ที่ ประชุมสภาผูแทนราษฎรไมอาจปฏิบัติภารกิจในทุกเรื่องได องค กรยอยที่ สําคัญของสภาผูแทนราษฎร คือ คณะกรรมาธิการ ซึ่งจะเปนผูปฏิบัติภารกิจตางๆ โดยเฉพาะอยาง ยิ่งการติดตามตรวจสอบการทํางานของคณะรัฐมนตรี โดยรัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย มาตรา ๑๓๕ บัญญัติใหมีการตั้งคณะกรรมาธิการสามัญ และคณะกรรมาธิการวิสามัญเพื่อกระทํา กิจการ พิจารณาสอบสวน หรือศึกษาเรื่องใดๆอันอยูในอํานาจหนาที่ของสภาได ๑. ๔ ภารกิจของสภาผูแทนราษฎร ภารกิจสําคัญของสภาผูแทนราษฎร คือ การตรากฎหมาย การแตงตั้งบุคคลเขาดํารง ตําแหนงตามที่รัฐธรรมนูญหรือกฎหมายกําหนด การใหความเห็นชอบสําหรับการกระทําทาง การเมืองที่สําคัญ ตลอดจนการควบคุมตรวจสอบการทํางานของคณะรัฐมนตรี ๒ วุฒิสภา ๒. ๑ การไดมาซึ่งวุฒิสภาและวาระของวุฒสิ มาชิก รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย มาตรา ๑๑๑ บัญญัติใหวุฒิสภาประกอบดวยสมาชิก จํานวนรวมหนึ่งรอยหาสิบคน มาจากการเลือกตั้งในแตละจังหวัด จังหวัดละหนึ่งคน ละมาจากการ สรรหาเทากับจํานวนรวมขางตนหักดวยจํานวนสมาชิกวุฒิสภาที่มาจาการเลือกตั้ง เทากับวาตามรัฐธรรมนูญฉบับปจจุบันสมาชิกวุฒิสภาจํานวน ๗๖ คนไดรับเลือกตั้งมาจาก ประชาชนโดยตรงในแตละจังหวัด จังหวัดละหนึ่งคน (จังหวัดตามกฎหมายเลือกตั้งใหหมายความ รวมถึงกรุงเทพมหานครดวย) และสมาชิกอีก ๗๔ คนมาจากการแตงตั้ง โดยสมาชิกเหลานี้จะตอง ผานกระบวนการสรรหาจากคณะกรรมการสรรหา ซึ่งประกอบดวย ประธานศาลรัฐธรรมนูญ ประธานผูตรวจการแผนดิน ประธานกรรมการปองกันและปราบปรามการทุจริตแหงชาติ ประธาน กรรมการตรวจเงินแผนดิน ผูพิพากษาในศาลฎีกาซึ่งดํารงตําแหนงไมต่ํากวาผูพิพากษาที่ที่ประชุม ใหญศาลฎีกามอบหมายจํานวนหนึ่งคน และตุลาการในศาลปกครองสูงสุดที่ที่ประชุมใหญตุลาการ ศาลปกครองสูงสุดมอบหมายจํานวนหนึ่งคน18 สมาชิ ก ภาพของสมาชิ ก วุ ฒิ ส ภามี กํ า หนดคราวละหกป นั บ แต วั น เลื อ กตั้ ง หรื อ วั น ที่ คณะกรรมการสรรหาประกาศผลการสรรหา โดยจะดํารงตําแหนงติดตอกันเกินหนึ่งวาระไมได19 ตามรั ฐ ธรรมนู ญ มาตรา ๑๑๒ สมาชิก วุฒิ สภาถื อ วา เป น ผูแ ทนของปวงชนชาวไทย มี ขอสังเกตวาในทางหลักการการบัญญัติใหสมาชิกวุฒิสภาที่มาจากการแตงตั้งโดยผานกระบวนการ 18 19
รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย มาตรา ๑๑๓ รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย มาตรา ๑๑๗
22
สรรหาของคณะบุคคลซึ่งไมมีจุดยึดโยงในทางประชาธิปไตยเปนผูแทนของปวงชนชาวไทยนั้น เปนการบัญญัติรัฐธรรมนูญที่ไมถูกตองตามหลักประชาธิปไตย สมาชิกวุฒิสภาไดรับเอกสิทธิ์และความคุมกันทํานองเดียวกับสมาชิกสภาผูแทนราษฎร ๒. ๒ การจัดโครงสรางองคการและภารกิจของวุฒิสภา วุฒิสภามีการจัดโครงสรางองคการคลายคลึงกับสภาผูแทนราษฎร คือ ประกอบไปดวยที่ ประชุมของวุฒิสภา ประธานและรองประธานวุฒิสภา และบรรดาคณะกรรมาธิการตางๆ วุฒิสภามีภารกิจที่กําหนดในรัฐธรรมนูญ ที่สําคัญ คือ การแตงตั้งบุคคลเขาดํารงตําแหนง ในองคกรตางๆ การถอดถอนบุคคลออกจากตําแหนง20 การทําหนาที่เปนรัฐสภากรณีทไี่ มมีสภา ผูแทนราษฎร21 การควบคุมการบริหารราชการแผนดินของคณะรัฐมนตรี22 การเปนองคกรรวมใน การตรากฎหมาย23
20
รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย มาตรา ๒๗๐ 21 รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย มาตรา ๑๓๒ 22 รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย มาตรา ๑๖๑ 23 รัฐธรรมนูญแหงราชอาณาจักรไทย มาตรา ๑๔๖ และมาตรา ๑๔๗