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VIGÉSIMA TERCERA ÉPOCA, TOMO XXIX, PRIMER SEMESTRE 2016 CIUDAD DE MÉXICO

EL FORO Órgano de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, A.C. Vigésima Tercera Época, Tomo XXIX, Primer Semestre 2016

Director Juan Carlos Izaza Arteaga Consejo Editorial Cuauhtémoc Reséndiz Núñez, Juan Carlos Izaza Arteaga, Carlos Serna Rodríguez, Jorge Antonio Galindo Monroy, Ricardo Lara Marín, Eduardo Magallón Gómez, Luis Hernández Martínez y Luis Enrique Izaza Ávila.

La Secretaría de Educación Pública, Dirección General de Derecho de Autor, concedió la reserva al uso exclusivo de este título inscrita en el número 66-66, Libro Segundo, fojas 66, franquicia postal: Acuerdo Presidencial de 20 de junio de 1954.

El FORO es una publicación que respeta escrupulosamente las ideas y puntos de vista de sus colaboradores, por tanto, lo que expongan y sustenten en los artículos, ensayos y notas que se publiquen en sus páginas, será de la exclusiva responsabilidad de sus autores.

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Integrantes de la Junta de Honor: Lic. José Mario de la Garza Marroquín, Lic. Ricardo Ríos Ferrer, Lic. Gabriel Ortiz Gómez, Lic. Luis A. Madrigal Pereyra. Lic. Carlos Loperena Ruiz, Dr. Luis Enrique Graham Tapia, Lic. Fabián Aguinaco Bravo, Lic. Héctor Herrera Ordóñez.

Propietarios: Lic. Carlos F. Pastrana y Ángeles, Lic. Gustavo de Silva Gutiérrez, Dra. Odette Rivas Romero.

Suplentes: Lic. Rodrigo Sánchez Mejorada Velasco, Lic. Julieta Ovalle Piedra, Marcela Trujillo Zepeda.

Secretario..................................................................................... Lic. Edgar de León Casillas

Índice DILACIÓN EN EL OTORGAMIENTO DE PATENTES Y SU REGULACIÓN EN EL TLCAN Por ADOLFO ATHIÉ CERVANTES y GUILLERMO A. GONZÁLEZ..........

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LA LEGITIMACIÓN DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA FEDERAL EN LAS CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES Por JUAN CARLOS CRUZ RAZO ........................................................

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EL TALENTO DIVERSO Por CLAUDIA DEL HIERRO GUTIÉRREZ y MOISÉS BRAND MAYMÓN

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LAS REDES SOCIALES Y LA BRECHA DIGITAL DE GÉNEROS Por MYRNA ELIA GARCÍA BARRERA ................................................

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USUFRUCTO SOBRE ACCIONES EN EL DERECHO MEXICANO Por LUIS ENRIQUE IZAZA ÁVILA .....................................................

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BIOÉTICA Y GÉNERO: SALUD REPRODUCTIVA Y DERECHOS HUMANOS Por Lic. MARÍA GUADALUPE PÉREZ RUEDA.................................... Índice EL FORO • Tomo XXIX • Núm. 1 • Primer semestre 2016

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DILACIÓN EN EL OTORGAMIENTO DE PATENTES Y SU REGULACIÓN EN EL TLCAN Por ADOLFO ATHIÉ CERVANTES y Q.F.B. GUILLERMO A. GONZÁLEZ

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. DERECHO COMPARADO (HATCH-WAXMAN). 3. TLCAN. 4. CASOS. 5. CONCLUSIONES.

1. INTRODUCCIÓN Con motivo de dos casos recientemente resueltos en materia de patentes, se generó la inquietud de compartir algunas ideas con usted lector, y que las mismas se estructuran de la siguiente forma: (a) el intento de obtener al menos una interpretación favorable para la compensación de la vigencia de patentes por la siniestra dilación administrativa; (b) la interpretación del Tratado de Libre Comercio para América del Norte (“TLCAN”) sobre este tema; (c) la postura tomada por nuestros socios comerciales y (d) la queja ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Previo a escudriñar estos temas, es importante identificar la naturaleza jurídica de los intangibles y ubicarlos en el contexto materia de este estudio, porque nuestras autoridades al momento de analizar un asunto de este tipo pierden el sentido de su naturaleza y sus efectos jurídicos. La patente no es otra cosa más que un derecho real; primera causa generadora de los bienes corpóreos e incorpóreos de donde proviene aquella, así como las marcas, los derechos de autor y ahora la privacidad y protección de datos. La patente es un derecho real tan activo e inscribible como un predio, definiéndolo Rafael Rojina Villegas como “el conjunto de facultades de actuar en un determinado sentido, para poder ejecutar válidamente actos de dominio o de administración respecto de determinados bienes. Esto es lo que constituye la esfera jurídica de cada derecho. Esta esfera jurídica está protegida a su vez por la facultad que tiene el titular de impedir que otro interfiera en el radio de acción de la misma”1. La propiedad como especie de los

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ROJINA VILLEGAS, RAFAEL, Derecho Civil Mexicano, 5ª. Ed., Bienes, Derechos Reales y Posesión, Porrúa-México, 1981, t. III, p. 33

Dilación en el otorgamiento de patentes y su regulación en el TLCAN EL FORO • Tomo XXIX • Núm. 1 • Primer semestre 2016

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derechos reales, en su sentido más general, es la facultad jurídica que tiene su titular, respecto de un bien, para impedir a terceros invadan su esfera jurídica que la norma tutela. Y en este sentido sería jurídicamente absurdo sostener que al estar estos derechos en el comercio los mismos no constituyen derechos sustantivos objeto de tutela constitucional. Se comenta esto porque hay autoridades que identifican la actividad comercial de las patentes y las marcas como una entelequia de la esfera jurídica de los particulares. Y a propósito de este tema, somos de la opinión que ya es tiempo que las patentes y las marcas se eleven a rango de derecho humano en la Constitución Política, ya que su reconocimiento como tal es omiso y únicamente se desprende de una interpretación.

En nuestra opinión, es cuestionable la resolución que emitió tanto el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito (R.A. 379/2012) como, en un caso similar, el resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el amparo en revisión 435/2014, revocando la constitucional resolución que había emitido el C. Juez Noveno de Distrito en Materia Administrativa del Distrito Federal en el juicio de amparo No. 1081/2012 al estimar inaplicable el artículo 23 de la Ley de la Propiedad Industrial (“LPI”) que establece improrrogable la vigencia de las patentes, y en cambio, sí aplicable la interpretación pro-persona a que se refiere el artículo 1° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en concordancia con el artículo 1709, párrafo 12 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (“TLCAN”) hoy en renegociación, mismo que se transcribe más adelante.

Conforme a la LPI la protección de una patente en México está limitada a 20 años improrrogables contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud de patente.

Es importante aclarar que la protección real de una invención nace con la concesión de la patente respectiva, sin embargo, en razón del trámite, algunas patentes se conceden antes que otras, gozando las primeras de una protección más extensa que las que se retrasan en su concesión, sin que el solicitante pueda obtener una compensación en la vigencia de su patente. Esta situación depende de diversos factores, entre los cuales destacan el campo técnico de la invención; la existencia o ausencia de una patente extranjera en la cual se pueda fundar el examen mexicano; la cantidad de examinadores disponibles en el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (“IMPI”); la complejidad de la invención y de otras situaciones ajenas al control del solicitante. ¿A dónde nos lleva esta situación? Sin duda, a una inequidad entre los solicitantes, inventores, centros de investigación y usuarios en general. Bajo nuestro sistema jurídico existe una discordancia de la vigencia real de las patentes entre los solicitantes de las mismas.

Aquí hay un tema de una posible inconstitucionalidad de origen.

Antes del otorgamiento de una patente solamente se tiene una expectativa de derecho, lo cual implica que si se pretende licenciar la tecnología, ésta no tendrá el mismo valor que la de aquel que tiene un derecho sustantivo ya otorgado; de igual manera si un tercero usurpa la tecnología de una expectativa de derecho (como lo es una solicitud de patente) momentáneamente el solicitante no podrá ejercitar los derechos que confiere la patente concedida; lo mismo sucede con las licitaciones públicas en donde 10

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la concesión de la patente es fundamental. Por tanto, ¿qué puede hacer un solicitante o un inventor para buscar que su solicitud sea atendida por el IMPI con diligencia y oportunidad, a efecto de gozar de un tiempo razonable sobre el monopolio que genera la patente? Nos referimos específicamente al solicitante o inventor que presenta completa su solicitud y quien busca cumplir oportunamente cualquier requisito y atiende cualquier cita para discutir dudas de los examinadores de forma completa y oportuna, pero que la patente no se concede ni en tres, ni en cuatro, ni en seis años. Es lo que se denomina dilación administrativa, la cual es ajena tanto al solicitante como al inventor de la patente, y se debe solamente a procesos internos, imputables a funcionarios de las oficinas de patentes de cualquier parte del mundo. ¿Acaso el sistema jurídico mexicano es incapaz de proveer una salida racional y sensata para este tipo de absurdos legislativos? Aquí habría que añadir un principio más al catálogo que le dan soporte a la materia de Derecho, y ese sería el principio del sentido común. El Derecho parte de una lógica que no es distinta al razonamiento natural del hombre como especie, y cuando el sistema jurídico no prevé una solución sensata a un absurdo de la vida real, estamos ante un sistema jurídico incongruente e impráctico o ante un sistema de justicia que no sabe que no entiende lo que está resolviendo, lo cual resulta más preocupante que lo primero.

Frente a esta problemática dilatoria se generan inequidades entre los propietarios o causahabientes de las patentes, toda vez que hay quienes gozan de una protección real de 17 o 15 años y otros de cinco o un mes dependiendo del tiempo empleado por los examinadores en concederlas. Esto no es un tema de marcas en donde si bien su vencimiento se cuenta a partir de la fecha de presentación de las mismas, aquellas gozan del beneficio de la renovación por periodos indefinidos de diez años, circunstancia ajena a las patentes donde su vencimiento es fatal. En este sentido es más justo, equilibrado y equitativo el sistema de patentes basado en un determinado número de años a partir de la concesión de la patente. Pero no, en México no funciona ese sistema, el cual sí existe en otras jurisdicciones. En efecto, considerando que el derecho exclusivo de explotación nace, en materia de patentes, con el otorgamiento de la patente, es de justicia elemental que el marco legal compense dilaciones burocráticas para darle a cada quien lo que le corresponde. De hecho, no es propiamente una extensión de vigencia de patente, sino una compensación por el tiempo perdido en la tramitación del estudio y otorgamiento de la patente, derivado de situaciones no imputables al solicitante, sino de la dilación administrativa atribuible a la autoridad.

Este análisis obliga a investigar si existe al menos una disposición normativa que atienda esta “dilación administrativa”. Conforme al artículo primero constitucional y el TLCAN puede desprenderse una salida racional y equilibrada ante el bloqueo directo del artículo 23 de la LPI. Sin embargo, se requiere de voluntad jurídica y desafortunadamente política para arribar a la adecuada interpretación de la norma constitucional y, por ende, a tal conclusión. ¿Qué puede hacer un inventor o el solicitante ante esta situación? Lamentable es que la única forma en que se pude obtener este beneficio justo, es a través de una estrategia litigiosa, porque las autoridades no apliDilación en el otorgamiento de patentes y su regulación en el TLCAN EL FORO • Tomo XXIX • Núm. 1 • Primer semestre 2016

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can un control convencional de la norma fundamental en materia de patentes como sí lo hacen en materia de marcas, cuando aplican el artículo 1708, párrafo 9 del TLCAN, al no requerir la inscripción de un contrato de licencia para que surta efectos frente a terceros, siempre y cuando el titular de la marca tenga el control del uso que realiza el licenciatario —aplicación directa del TLCAN y no de la LPI. En una forma práctica existe la posibilidad de acercarse a diversos funcionarios del IMPI buscando la aplicación del TLCAN en lugar de la LPI pero difícilmente se obtendría la aplicación del control difuso. De hecho, sólo existe un “Acuerdo” por el cual el IMPI de manera unilateral, fija plazos máximos para sus propias resoluciones de diversos trámites, lo cual no resuelve el vacío legal, sino que sólo lo hace evidente. Dicho Acuerdo fue publicado el día 9 de agosto de 2004 en el Diario Oficial de la Federación.

2. DERECHO COMPARADO (HATCH-WAXMAN) En los EE.UU para comercializar un producto farmacéutico debe tener la autorización de la “Food and Drug Administration (“FDA”), dependencia del gobierno encargada de regular la estabilidad, no toxicidad, seguridad y eficacia de los productos de la industria farmacéutica, entre otras cuestiones. Por ello, el titular de todo producto farmacéutico debe solicitar un registro ante la FDA y cumplir con los requisitos respectivos, que a su vez, implican presentar evidencia físico-química, clínica, etcétera. Sobra decir que este proceso lleva tiempo, y por ello, aun cuando ya existiera una patente, el titular de la misma no puede vender el producto hasta contar con el registro de dicha dependencia.

Esta situación resultó en el nacimiento de la doctrina Hatch-Waxman, que posteriormente se elevó a rango de ley, y que está relacionada con fármacos genéricos, pero además, en uno de sus enfoques tuvo como propósito resolver tanto el retraso que originaban los procesos de la FDA en la aprobación de permisos como en remediar el tiempo perdido derivado de dichos procesos administrativos de la FDA —análisis que al día de hoy no se encuentra dentro del proceso evolutivo e interpretativo de las autoridades mexicanas.

En la Ley de patentes de los Estados Unidos de América existe un capítulo sobre extensiones en la vigencia de patente para compensar a un titular de patente por los retrasos administrativos relativos a la FDA. Ver (“Title 35 U. S. Code. §154 (2)”).

En México las dilaciones burocráticas son causadas por el IMPI, ya sea con razón o sin razón alguna, retrasando ciertos trámites, lo cual provoca un daño directo a los solicitantes que se seguirá causando mientras que no exista legislación ni medio para remediarlo.

3. TLCAN El presente tema reviste relevancia ahora que en estos momentos se está renegociando el Tratado de Libre Comercio con América del Norte (Estados Unidos, México y Ca12

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nadá) siendo uno de los principales puntos a tratar la propiedad intelectual. Será muy interesante ver cómo abordan el artículo 1709, párrafo 12 en donde se establece: “Cada una de las partes establecerá un período de protección para las patentes de por lo menos veinte años, que se contarán a partir de la fecha de la presentación de la solicitud, o de diecisiete años a partir de la fecha del otorgamiento de la patente.

En los casos en que proceda, cada una de las Partes podrá extender el período de protección con el fin de compensar retrasos originados en procedimientos administrativos de aprobación.”

El precepto legal antes referido distingue los períodos de protección real de las patentes: veinte años a partir de la solicitud o diecisiete años a partir de la concesión del derecho solicitado. Además, establece que en los casos en que proceda —no aclara en qué casos— se entiende que cada jurisdicción firmante del TLCAN podrá compensar; dejando abierta la posibilidad a cualquier forma de compensación, cuando la mora se debió a “procedimientos administrativos de aprobación”, aun cuando no define o explica a qué tipo de procedimiento administrativos de aprobación se refiere, deducimos que se trata de los procedimientos administrativos de trámite de solicitudes de patente. Dicho beneficio, en el contexto del citado precepto, se traduce en la posibilidad de compensar el tiempo perdido en el otorgamiento regular de una patente. ¿De qué sirve tener veinte o cincuenta años de vigencia cuando la solicitud, en su trámite, toma mucho más tiempo que el necesario para la concesión de una patente? De un análisis del artículo 1709 de TLCAN se establece el verbo “podrá” lo cual, a primera vista, deja al legislador y al funcionario en turno la facultad de beneficiar o no al particular, aunque conforme al artículo primero de la Constitución Política la interpretación debiera ser la más favorable a los derechos humanos del justiciable. Los países miembros y redactores del TLCAN debieron especificar en qué casos y bajo qué circunstancias debería interpretarse el verbo “podrá”, ya que lo deja al criterio subjetivo de los países miembros sin que esto genere beneficio alguno. Sin embargo, conforme al artículo primero constitucional, se llega a la conclusión que la interpretación apunta en beneficio del titular del derecho sustantivo, máxime que el retraso proviene de omisiones burocráticas no imputable al justiciable.

Al respecto cabe señalar que, los EE.UU aplicaron el concepto en beneficio de sus inventores, convirtiéndolo en derecho positivo nacional. Por el contrario, las autoridades mexicanas simplemente abandonaron a los inventores —como dato sólo el cinco por ciento de las patentes que se presentan en México son de mexicanos— bloqueando el beneficio de la compensación por dilación administrativa. En efecto, en el caso que se analizará más adelante apareció la interpretación obstaculizadora para los inventores; es decir, el cómo no se puede en vez del cómo sí se puede. Mientras que Canadá concede 17 años de protección a partir de la concesión (45.1 Patent Act Revised Statutes of Canada, 1985 CP4), lo cual implica un sistema mucho más justo que el de 20 años a partir de la presentación de la solicitud de patente. Sin duda los canadienses y los estadounidenses hicieron la tarea de sacar ventaja de esa disposición en favor de los inventores y el fomento de la actividad inventiva, mientras que nuestras autoridades Dilación en el otorgamiento de patentes y su regulación en el TLCAN EL FORO • Tomo XXIX • Núm. 1 • Primer semestre 2016

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lejos de aplicar el beneficio del control convencional, se encargaron, tanto el Poder Ejecutivo como el Judicial, de obstaculizar al inventor negando la posibilidad de compensar la dilación burocrática que en muchos casos es imputable a la propia autoridad.

Este es un caso patente de cómo los actos de autoridad inmersos en la burocracia y la estadística, aunado a la tendencia de justificar los actos de autoridad, le causan mucho daño no solamente a los inventores, sino al país.

4. CASOS 4.1. El día 12 de junio de 1992 una empresa mexicana (la “Empresa”) presentó una solicitud de patente por: “Una composición antifibrótica a base de colágeno polivinil-pirrolidona” que mejora sustancialmente la arquitectura tisular en cicatrices hialinas y regenera el tejido articular”. Después de once años de trámites administrativos, en el año 2003 el IMPI expidió el Título de la Patente con una vigencia a partir de 1992, estableciéndose en el título mencionado, la leyenda: “Esta patente concede a su titular el derecho exclusivo de explotación del invento reclamado en el capítulo reivindicatorio y tiene una vigencia improrrogable de veinte años contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud”.

En 2004, es decir, casi un año después de haberse emitido el título de la patente, el IMPI procedió a notificar el título de la misma al apoderado del entonces titular de dicha patente. En el 2012, estando todavía vigente la patente de la Empresa ésta solicitó al IMPI la compensación de tiempo por dilación administrativa por un periodo de por lo menos seis a ocho años adicionales, toda vez que el promedio internacional para otorgar la exclusividad de explotación de una patente es de cinco años, y no once como aconteció en la especie, situación que causó sin duda un agravio a la Empresa.

En junio de 2012, los derechos amparados por la patente de la Empresa cayeron al dominio público en términos de lo dispuesto por los artículos 23 y 80, fracción I de la Ley de la Propiedad Industrial, situación que redujo el tiempo de protección de lo que implica una patente en los términos de los tratados internacionales, específicamente lo dispuesto por el artículo 1709, fracción 12 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte del cual México es parte.

El IMPI acordó negar la compensación de tiempo por dilación administrativa solicitada por la Empresa y confirmó que la vigencia de la patente concluyó el día 12 de junio de 2012; es decir, el día en que la Empresa solicitó la extensión de la vigencia. Lo anterior en los términos de los artículos 23, 80, fracción I, último párrafo de la Ley de la Propiedad Industrial, así como la fracción 12 del artículo 1709 del TLCAN. Ante esta situación, la Empresa optó por acudir al juicio de amparo (J.A. 1081/2012 – Juzgado Noveno de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal) solicitando la inconstitucionalidad de los artículos 23 y 80, fracción I, último párrafo de la Ley de la Propiedad Industrial, en virtud de que la autoridad desconoció el beneficio previsto por la fracción 12, del artículo 1709 del TLCAN que establece la posibilidad de compensar 14

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el tiempo de vigencia de una patente derivado de su dilación administrativa, toda vez que el trámite para obtener la patente tomó once años, no obstante todos los esfuerzos del titular mexicano para acelerar su concesión. Esto le generó un agravio personal y directo al perderse alianzas estratégicas para que pudiera explotar su invención en base a un derecho exclusivo, y recuperar así su inversión, lo que consecuentemente le permitía reinvertir para desarrollar la siguiente generación del producto patentado. Es un hecho que nunca se produjo una segunda generación del producto; el titular nunca pudo crecer en instalaciones ni contratar a más personal que desarrollara la estrategia de venta y comercialización de su invención. En lugar de una protección y beneficios de exclusividad, el titular sufrió pérdidas económicas, ya que tenía que comercializar al precio de una expectativa de derecho. Fue por esto que la empresa solicitó al IMPI compensar las consecuencias de la injustificada mora administrativa, sin que sea esto, se insiste, una extensión de la vigencia de la patente.

A pesar de que tomó once años el otorgamiento de la patente respectiva, sin razón alguna para esa demora, el IMPI, simplemente negó esta solicitud bajo el argumento de que “no era legalmente procedente extender la vigencia de la patente en cuestión” debido a que el TLCAN prevé un período mínimo de protección y en el caso concreto, se cumplió concediéndose veinte años de vigencia a partir de la solicitud, y en vista de la interpretación del artículo 1709-12 conforme a la cual cada una de las Partes firmantes del tratado “podrá” extender la vigencia de la patente. Por tanto, los funcionarios del IMPI que resolvieron la consulta consideraron no estar obligados a compensar la mora administrativa injustificada de once años. Nuestros socios comerciales, como los canadienses y estadounidenses, optaron por buscar cómo compensar el tiempo perdido de sus patentes por demora administrativa. Una misma facultad y un trato distinto por parte de los otros países miembros del TLCAN. El artículo 1° de la Constitución impone a la autoridad pública una obligación de respeto frente a los particulares cuyas garantías ahora derechos humanos son reconocidos no únicamente por el propio texto constitucional, sino también por los propios tratados internacionales. La propia Constitución Política reconoce no solamente los derechos humanos establecidos por la propia Constitución, sino también aquellos contenidos en los tratados internacionales, de tal suerte que un derecho humano reconocido en uno de esos ordenamientos lo vincula con el otro. En este sentido, el párrafo segundo del artículo primero de la Constitución Política establece lo siguiente: “Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.”

El párrafo anterior, no sólo implica un mandato constitucional de respeto a los derechos humanos de los justiciables ahí contenidos, sino lo vincula con los establecidos en los tratados internacionales en los que México sea parte, favoreciendo en todo momento a la “protección más amplia” para el caso de que se requiera interpretar sobre el alcance del beneficio; es decir, el principio de “protección más amplia” consDilación en el otorgamiento de patentes y su regulación en el TLCAN EL FORO • Tomo XXIX • Núm. 1 • Primer semestre 2016

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tituye una norma constitucional de interpretación siempre favorable a los particulares y, por lo tanto, impone una obligación de observancia a todas las autoridades, de tal suerte que si dicho principio no es seguido por la autoridad, el acto deviene inconstitucional.

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Lo anterior implica que si la autoridad tiene conocimiento de una violación a los derechos humanos, conforme a la Constitución Política y los tratados internacionales, entonces el efecto es la reparación de la afectación causada, restituyendo al afectado sus derechos humanos transgredidos.

De ahí que en la protección de nuestros derechos humanos, el Pleno de la Corte por mayoría de siete votos estando uno ausente y dos de los votos en contra con reservas, aprobó la siguiente tesis aislada, precisamente en noviembre de 2011. Época: Décima Época Registro: 160 525 Instancia: Pleno TipoTesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1 Materia(s): Constitucional Tesis: P. LXIX/2011(9a.)

Pág. 552 PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. La posibilidad de inaplicación de leyes por los jueces del país, en ningún momento supone la eliminación o el desconocimiento de la presunción de constitucionalidad de ellas, sino que, precisamente, parte de esta presunción al permitir hacer el contraste previo a su aplicación. En ese orden de ideas, el Poder Judicial al ejercer un control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos, deberá realizar los siguientes pasos: a) Interpretación conforme en sentido amplio, lo que significa que los jueces del país —al igual que todas las demás autoridades del Estado Mexicano—, deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas con la protección más amplia; b) Interpretación conforme en sentido estricto, lo que significa que cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los que el Estado Mexicano

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sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos; y, c) Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles. Lo anterior no afecta o rompe con la lógica de los principios de división de poderes y de federalismo, sino que fortalece el papel de los jueces al ser el último recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano es parte.

Varios 912/2010. 14 de julio de 2011. Mayoría de siete votos; votaron en contra: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Jorge Mario Pardo Rebolledo con salvedades y Luis María Aguilar Morales con salvedades. Ausente y Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Encargado del engrose: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Raúl Manuel Mejía Garza y Laura Patricia Rojas Zamudio.

El Tribunal Pleno, el veintiocho de noviembre en curso, aprobó, con el número LXIX/2011(9a.), la tesis aislada que antecede. México, Distrito Federal, a veintiocho de noviembre de dos mil once.

Notas: En la resolución emitida el 25 de octubre de 2011 por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la solicitud de modificación de jurisprudencia 22/2011, en el punto único se determinó: “Único. Han quedado sin efectos las tesis jurisprudenciales números P./J. 73/99 y P./J. 74/99, cuyos rubros son los siguientes: ‘CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIÓN. ES ATRIBUCIÓN EXCLUSIVA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN.’ y ‘CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN.’”, conclusión a la que se arribó en virtud del marco constitucional generado con motivo de la entrada en vigor del Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación de 10 de junio de 2011.

La tesis P./J. 73/99 y P./J. 74/99 anteriormente citadas aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo X, agosto de 1999, páginas 18 y 5, respectivamente.

Esencialmente la Empresa reclamó la inconstitucionalidad de los artículos 23 y 80, fracción I de la Ley de la Propiedad Industrial por las siguientes razones: i) Porque existe una imposibilidad legal en la obtención de una compensación por dilación en el otorgamiento de una patente, para los casos especiales, consistentes en retrasos burocráticos, situación que sí es permitida por el TLCAN y, por tanto, confiere un derecho humano. ii) Porque los estándares internacionales para conceder una patente oscilan entre tres y cinco años, quedándole al particular un periodo entre quince y diecisiete años de explotación exclusiva de su patente, y no nueve como aconteció en el caso que se analiza. Al tardarse once años la autoridad responsable en el otorgamiento de la patente, transgredió el espíritu del artículo 1709, fracción 12 del TLCAN, que es precisamente conceder un periodo razonable de explotación exDilación en el otorgamiento de patentes y su regulación en el TLCAN EL FORO • Tomo XXIX • Núm. 1 • Primer semestre 2016

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clusiva de la patente. La razonabilidad del tiempo de explotación de la patente a favor de la quejosa no se dio. iii) Porque la Ley de la Propiedad Industrial vulnera el principio de supremacía del tratado (arts. 1° y 133 de la Constitución Política) sobre la ley federal, como opera también el principio de supremacía de ley sobre el reglamento. iv) Porque resulta a todas luces inequitativo y parcial que la autoridad responsable otorgue a terceros patentes en un lapso de tres a cinco años, a partir de su presentación, teniendo éstos de 15 a 17 años de explotación exclusiva, mientras que con la Empresa la autoridad se tardó once años para otorgar su patente, reduciéndose a nueve años su exclusividad en la explotación de su invención, sin que los artículos aplicados permitan la compensación en el retraso de la patente por cuestiones administrativas. Lo anterior transgrediendo los artículos 1°, 17 (acceso a una justicia pronta, completa e imparcial) y 28 de la Constitución Política.

Adicional a lo anterior, el artículo 23 de la Ley de la Propiedad Industrial, establece que “La patente tendrá una vigencia de 20 años improrrogables, contada a partir de la fecha de presentación de la solicitud y estará sujeta al pago de la tarifa correspondiente”, en consecuencia, existe disposición legal expresa que establece la prohibición de prorrogar la vigencia de una patente, artículo que dicho sea de paso, se encuentra alineado —salvo por la compensación de tiempo por dilación administrativa— con lo dispuesto por la fracción 12 del artículo 1709 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte.

Al respecto, cabe señalar que el Juez Noveno de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal estimó que el artículo 23 de la Ley de la Propiedad Industrial es contrario a la norma constitucional de acuerdo con los artículos 1° y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en concordancia con el diverso 1709, inciso 12, del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, y ello es así porque —afirma— el artículo primero constitucional establece que todo individuo gozará de los derechos humanos reconocidos en la carta magna y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, aunado al hecho de que los derechos humanos serán interpretados de conformidad con la Constitución y tratados internacionales de la materia, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

Asimismo —prosiguió el Juez—, el artículo 133 constitucional establece que la constitución, las leyes que emanen del Congreso de la Unión y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado serán la Ley Suprema de toda la Unión. Consecuentemente —sostuvo— si el artículo 23 de la Ley de la Protección Industrial dispone que la patente tendrá una vigencia de 20 años improrrogables, contada a partir de la fecha de presentación de la solicitud y estará sujeta al pago de la tarifa correspondiente y, por su parte, el Artículo 1709, inciso 12 del TLCAN señala que cada una de las Partes establecerá un período de protección para las patentes de por lo menos veinte años, que 18

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se contará a partir de la fecha de presentación de la solicitud. En este sentido el Juez Noveno sostuvo que el artículo cuestionado se contrapone con el de mayor jerarquía, pues la vigencia de la patente es de veinte años e improrrogables. Por tanto, el Juez consideró procedente conceder el amparo y protección de la Justicia Federal a la Empresa, a efecto de que no se aplicara el artículo 23 de la Ley de la Propiedad Industrial, y en su lugar, se aplique la norma de derecho internacional.

El IMPI evidentemente promovió recurso de revisión (R.A. 125/2013) que le tocó conocer al H. Sexto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito que sostuvo lo siguiente: “De lo transcrito, se advierte con claridad que el Tratado de Libre Comercio con América del Norte, tiene como objetivos aspectos que involucran un carácter predominantemente comercial, como lo son: el establecimiento de la zona de libre comercio, eliminar obstáculos al comercio y facilitar la circulación transfronteriza de bienes y de servicios entre los territorios de las Partes, promover condiciones de competencia leal en la zona de libre comercio, aumentar las oportunidades de inversión en los territorios de las partes, proteger y hacer valer, de manera adecuada y efectiva, los derechos de propiedad intelectual en territorio de cada una de las partes.

De la concatenación lógica entre el preámbulo y los objetivos del Tratado de Libre Comercio con América del Norte, es posible arribar a la conclusión de que la naturaleza jurídica de ese tratado es principalmente comercial, no así propiamente de protección de derechos humanos, como sucede con otro tipo de documentos internacionales, como lo es la Convención América sobre Derechos Humanos o la Declaración Universal de los Derechos Humanos, cuyos fines y objetivos son la protección de los derechos fundamentales del hombre.

Ahora, aun cuando el Tratado de Libre Comercio con América del Norte, no sea propiamente un tratado sobre derechos humanos, se hace necesario analizar directamente el artículo 1709, inciso 12 de ese Convenio, para conocer si éste regula la propiedad industrial con un enfoque predominantemente comercial o de derecho privado o bien, con una visión derecho humanista que precisamente busque garantizar la dignidad humana y tenga como objetivo la mejora del bienestar social. (…)

Esa parte está claramente identificada como una obligación de los Estados, sin embargo, respecto a la extensión de la vigencia de las patentes, se observa un cambio en la redacción, que a la vez patentiza una facultad discrecional de cada Parte, no así una obligación, toda vez que ese precepto expresamente establece que: “...

En los casos en que proceda, cada una de las Partes podrá extender el periodo de protección con el fin de compensar retrasos originados en procedimientos administrativos de aprobación”. Redacción de la que, como se dijo, se advierte una facultad discrecional o facultativa por parte del Estado signante, toda vez que el texto es claro en señalar que no en todos los casos procede la extensión, lo que inexorablemente evidencia lo discrecional de la extensión de la patente.

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En ese sentido, el Estado Mexicano, en uso de la facultad discrecional que se dejó patentizada en el precepto internacional citado, estimó no conceder extensión de la vigencia de la patente y por tanto, el artículo 23 de la Ley de Propiedad Industrial, al incorporar la palabra “improrrogable”, no contraviene lo expresado en el artículo 1709, inciso 12, del Tratado de Libre Comercio con América del Norte.

En tal virtud, a juicio de este Tribunal fue inexacto que el Juez de Distrito desaplicara a la quejosa el texto del artículo 23 de la Ley de Propiedad Industrial y por tanto, lo procedente es revocar la sentencia en relación con ese aspecto.

Al respecto la Magistrada Clementina Flores Suárez en el propio Amparo en Revisión R.A. 125-2013 defendió su voto particular en el asunto que se comenta en los siguientes términos: Con todo respeto, disiento del criterio sostenido por la mayoría, esencialmente, por las razones siguientes: (…)

En segundo lugar, no comparto la decisión aprobada por la mayoría, en virtud de que en mi opinión, tal como lo resolvió el Juez de Distrito, el artículo 23 de la Ley de la Propiedad Industrial es inconvencional, toda vez que en dicho precepto se establece que la patente tendrá una vigencia de veinte años improrrogables, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud y estará sujeta al pago de la tarifa correspondiente, mientras que el numeral 1709, inciso 12 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte establece que cada una de las partes establecerá un periodo de protección para las patentes de por lo menos veinte años, que se contarán a partir de la fecha de presentación de la solicitud, o de diecisiete años a partir de la fecha de otorgamiento de la patente, añadiendo que, en los casos en que procediere, cada una de las partes podría extender el periodo de protección con el fin de comprobar retrasos originados en procedimientos administrativos de aprobación.

De ahí que, considero que es correcta la determinación del Juez del conocimiento, pues el artículo 1709 del Tratado de Libre Comercio otorga un mayor beneficio al titular de una patente, que el diverso 23 de la Ley de la Propiedad Industrial.

Lo anterior, en virtud de que el Tratado de Libre Comercio otorga la posibilidad de extender el periodo de protección cuando existan retrasos en el procedimiento de aprobación, mientras que la legislación nacional limita la protección al periodo de veinte años, sin importar el tiempo que se haya tardado la autoridad en otorgar la patente en controversia, lo que sin duda pone de relieve, que el tratado en comento le brinda mayor protección al titular de una patente.”

De lo anterior se observan dos visiones interpretativas distintas de un mismo texto del TLCAN. Por un lado, los partidarios de la revocación de la sentencia sostienen que el TLCAN es un tratado eminentemente comercial y, por lo tanto, la figura jurídica de la patente por estar inmerso en un tratado comercial no constituye un derecho humano independientemente de que el artículo 27 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos sostenga lo contrario; es decir, para los Magistrados 20

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Emma Margarita Guerrero Osio y Alfredo Enrique Báez López la patente no es un derecho subjetivo proveniente de un derecho real como lo es la propiedad, lo cual, en su opinión, lo hace una figura inatendible como derecho humano. Asimismo, la facultad que confiere el artículo 1709, inciso 12 a los miembros del TLCAN para regular o no la compensación del tiempo por dilación administrativa al señalarse el verbo “podrán” es, en su opinión, una opción y no una obligación, sin que intervenga en esta facultad la interpretación pro-persona a que se refiere el artículo primero constitucional. Y por el otro lado, la Magistrada Clementina Flores Suárez optó por la interpretación de considerar a las patentes como un derecho sustantivo y, por lo tanto, un derecho de propiedad objeto de tutela, de ahí su inclinación por la aplicación del principio pro-persona y, consecuentemente, la inobservancia de la Ley de la Propiedad frente al tratado, lo cual, desde nuestro punto de vista, le da coherencia a la naturaleza misma de la patente como derecho real intangible y la necesidad de su protección conforme al artículo 27 de la Declaración Universal de los Derecho Humanos del 10 de diciembre de 1948.

Por lo anterior, contra dicha sentencia emitida por el H. Sexto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito la Empresa promovió una queja ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos —probablemente la primera queja ante dicha Comisión en temas de propiedad intelectual—, sin embargo, dicha queja no prosperó. En efecto, con fecha 13 de febrero de 2015, una vez agotados todos los procedimientos administrativos y judiciales nacionales, la Empresa acudió a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en nombre de los accionistas de la Empresa para combatir la interpretación dada por el Tribunal Colegiado al artículo 1709, inciso 12 del TLCAN. La petición se basó en el derecho a que los Estados adopten medidas legislativas efectivas para hacer valer los derechos y libertades consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos, el derecho a la propiedad privada, el derecho a la propiedad intelectual, el derecho al trabajo y el derecho a la seguridad jurídica.

Con fecha 4 de junio de 2015 la Comisión acusó la recepción de la petición, asignando el número de registro P-64-15. El 18 de octubre de 2016, la Comisión desechó la petición por considerar que la información presentada deriva de una persona jurídica como víctima y no de una persona física, lo que excedía el mandato de la Comisión.

4.2. En un asunto similar en donde el IMPI tardó más de diecinueve (19) años en conceder la patente, la H. Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió integrar la siguiente tesis por cuatro votos a favor y un voto particular en contra que formuló el señor Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo, en el Amparo en Revisión No. 435/2014, en los siguientes términos: Época: Décima Época Registro: 2009865 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Aislada Dilación en el otorgamiento de patentes y su regulación en el TLCAN EL FORO • Tomo XXIX • Núm. 1 • Primer semestre 2016

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Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 22, Septiembre de 2015, Tomo I Materia(s): Común, Administrativa Tesis: 1a. CCLXII/2015 (10a.)

Página: 313 PATENTES. EL ARTÍCULO 1709, PÁRRAFO 12, DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE (TLCAN), NO ES PARÁMETRO PARA DETERMINAR LA VALIDEZ DEL ARTÍCULO 23 DE LA LEY DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL. El artículo 102, párrafo 2, del TLCAN, al prever que las partes interpretarán y aplicarán las disposiciones de este tratado a la luz de los objetivos establecidos en el párrafo 1 y de conformidad con las normas aplicables del derecho internacional, establece un estándar obligatorio para la interpretación de sus disposiciones.

Ahora bien, para determinar el contenido vinculante para el Estado Mexicano de su artículo 1709, párrafo 12, que establece que cada una de las partes establecerá un periodo de protección para las patentes de por lo menos veinte años, contados a partir de la fecha de la presentación de la solicitud, o de diecisiete a partir de la fecha del otorgamiento de la patente y que, en los casos en que proceda, cada una de las partes podrá extender el periodo de protección con el fin de compensar retrasos originados en procedimientos administrativos de aprobación, debe acudirse al artículo 31, numeral 1, de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el cual indica que un tratado habrá de interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a sus términos en su contexto y considerando su objeto y fin. De ahí que conforme al sentido corriente, usual, natural u ordinario, que debe atribuirse a la palabra “podrá” contenida en el artículo 1709, párrafo 12, citado, el texto del tratado refleja que la voluntad de las partes fue en el sentido de que resulta optativo para ellas extender el periodo de protección de las patentes con el fin de compensar retrasos originados en procedimientos administrativos de aprobación; asimismo, con la expresión “podrá extender el periodo de protección”, armonizó esa norma con el numeral 1702 del tratado referido, el cual prevé que cada una de las partes podrá otorgar en su legislación interna una protección a los derechos de propiedad intelectual más amplia que la requerida en el propio tratado, por lo que se cumple con el objetivo del artículo 102, párrafo 1, inciso d), del TLCAN, consistente en proteger y hacer valer, de forma adecuada y efectiva, los derechos de propiedad intelectual en el territorio de cada una de las partes, asegurándose, a su vez, de que las medidas destinadas a defender esos derechos no se conviertan en obstáculos al comercio legítimo. En ese sentido, al ser voluntad de las partes que cada una de éstas pueda extender el periodo de protección, el artículo 1709, párrafo 12, del Tratado de Libre Comercio de América del Norte no puede servir de parámetro para determinar la validez del artículo 23 de la Ley de la Propiedad Industrial, que señala que la patente tendrá una vigencia de veinte años improrrogables, al no ser vinculante para el Estado Mexicano, además de que dicha norma reconoce derechos de explotación de la patente desde que se presenta la solicitud, por tanto no se está en el supuesto de compensar retrasos por el procedimiento administrativo de su aprobación.

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Amparo en revisión 435/2014. 6 de mayo de 2015. Mayoría de cuatro votos de los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Ramón Cossío Díaz, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, quien formuló voto concurrente. Disidente: Jorge Mario Pardo Rebolledo, quien formuló voto particular. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretario: Ricardo Manuel Martínez Estrada.

Esta tesis se publicó el viernes 04 de septiembre de 2015 a las 10:15 horas en el Semanario Judicial de la Federación.

Como se observa, para cuatro de los cinco ministros de la Primera Sala de la H. Suprema Corte de Justicia el verbo “podrá”, establecido en el artículo 1702, párrafo 12 no es vinculante para el Estado Mexicano y, por lo tanto, la compensación de la demora administrativa en el otorgamiento de las patentes -sostienen-, no es argumento para la interpretación pro-persona del artículo primero constitucional. Además de que manifiestan que los derechos de explotación de una patente se pueden ejercer a partir de la presentación de la solicitud de patente —lo que no dicen es si ese derecho de explotación es oponible a terceros, porque de no serlo ¿cuál sería el derecho sustantivo que tutela una solicitud de patente?— Sin embargo, es interesante analizar el voto particular del señor Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo quien sostuvo un criterio distinto a los otros cuatro y que para efectos de este estudio es importante examinarlo.

Al respecto señaló lo siguiente: “El proyecto propone —en esencia— declarar fundados estos argumentos, al establecer que las normas internacionales deben interpretarse de conformidad con los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena, por lo que en atención al principio de buena fe, la interpretación debe concentrarse en el texto del instrumento y debe enfatizarse en el significado de las palabras empleadas; así como de acuerdo a su sentido corriente, usual, natural u ordinario.

Conforme a dichas premisas, el proyecto señala que la palabra “podrá” —prevista en el artículo 1709, punto 12, del Tratado de Libre Comercio de América del Norte— se refiere a la opción de los Estados de regular la extensión del período de protección, pero no impone una obligación de preverlo, pues la patente constituye una restricción a la libre competencia de la industria y del comercio.

Respetuosamente no comparto estas premisas, pues considero que los argumentos hechos valer en el recurso, no logran desvirtuar las consideraciones vertidas por el Juzgado de Distrito, aunado a que debió darse respuesta a uno de los agravios expuestos por la recurrente, como la demostraré a continuación.

Así, por un lado, los agravios de la recurrente no combaten que el Juzgado de Distrito hubiese utilizado un estándar incorrecto para analizar la convencionalidad de la norma, es decir, la responsable no hizo valer que la forma de interpretación del tratado debía hacerse conforme a la Convención de Viena y no en atención a lo dispuesto por el artículo 1 constitucional, sino que se limitó a enunciar que el Tratado de Libre Comercio de América del Norte no era un instrumento de derechos humanos, sin hacer referencia a la forma en que debía interpretarse el referido instrumento internacional.

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En efecto, el proyecto que se propuso considera aplicables los estándares de interpretación previstos en la Convención de Viena, pero ello no fue expuesto en los agravios; motivo por el cual, desde mi perspectiva, debían subsistir las consideraciones en las que el Juzgado de Distrito declaró la inconstitucionalidad del artículo conforme al control de convencionalidad y la interpretación conforme, pues la forma en la que se interpretó el Tratado de Libre Comercio de América del Norte, no formó parte de la litis del recurso de revisión.

En esas condiciones, si la recurrente no combatió que los estándares de interpretación del tratado no eran los previstos en el artículo 1 constitucional, era factible confirmar la sentencia recurrida y no entrar al estudio de las hipótesis de interpretación previstas en la Convención de Viena.

Además, la sentencia recurrida también debió confirmarse, en virtud de que debió darse respuesta de forma destacada a los argumentos de la autoridad responsable, en los que sostiene que el Tratado de Libre Comercio de América del Norte no puede considerarse un tratado de derechos humanos. Lo anterior, pues con independencia del respeto al principio de congruencia y exhaustividad, esta línea argumentativa permitiría valorar de forma previa, si en el caso el artículo 1709, punto 12, del instrumento internacional de referencia, se contempla una norma de derechos humanos que justifique el uso de las herramientas previstas en el artículo 1 constitucional.

En ese sentido, desde mi perspectiva, los agravios de la recurrente resultarían infundados, pues si bien es factible considerar que el Tratado de Libre Comercio no es un tratado de derechos humanos y su interpretación puede realizarse conforme a la Convención de Viena, también lo es que dicho instrumento internacional puede contener normas de derechos humanos y, por ello, ser objeto de una interpretación conforme al artículo 1 constitucional.

Corrobora lo anterior, la redacción del referido artículo 1 constitucional, de la que se advierte que se reconocen como derechos humanos los contenidos en la Constitución o en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte pues dicha hipótesis nos permite concluir que no sólo son fuente de derechos humanos los tratados internacionales de derechos humanos, sino también aquellas hipótesis que aun estando en un tratado comercial o de otro tipo contengan normas de este tipo.

En esas condiciones, en mi opinión, al dar respuesta al agravio de la recurrente y considerar que el artículo 1709, punto 12 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte contiene una norma relacionada con el derecho humano a la propiedad intelectual (carácter que adquiere por estar contenido en el artículo 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos) se encontraría justificación al razonamiento expuesto por la Juez, a través del cual declaró la inconstitucionalidad de la norma, ejerciendo un control de convencionalidad.

Lo antes dicho no desconoce lo afirmado por el proyecto, en cuanto a que el derecho a una patente constituye un límite a la libre competencia del comercio y la industria; sin embargo, ese argumento no es suficiente para sostener que en todos los casos debe negarse la posibilidad de una prórroga, ni tampoco para sostener una interpretación literal del instrumento internacional; sino, en su caso, para recurrir a un ejercicio de ponderación entre el derecho a la patente, el libre comercio o incluso el derecho a la salud que se encuentran en juego.

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Las razones antes expuestas me llevan a disentir de la propuesta, pues desde mi punto de vista, la sentencia en lo relativo a la inconstitucionalidad del artículo 23 de la Ley de la Propiedad Industrial debió confirmarse en ese aspecto y, en su caso, debió entrarse al estudio de los restantes agravios.”

Derivado de lo anterior, se impone como una obligación del Estado Mexicano a preservar dicha disposición 1702, párrafo 12 del TLCAN ahora frente a la modernización del mismo con nuestros socios comerciales y, más aún, a aclarar la misma, toda vez que el término “podrá” constituye un elemento de debate interpretativo que genera confusión y falta de seguridad jurídica entre los justiciables. Si bien estimamos que dicha disposición internacional prevé un derecho subjetivo objeto de tutela, como lo es la compensación en la vigencia de las patentes por dilación burocrática, la combinación de ese derecho en concordancia con el artículo primero constitucional, debiera ser suficiente para generar la protección pro-persona, y no un laberinto interpretativo para buscar cómo no proteger al titular de una patente que vio mermado su derecho por dilación burocrática, como lo hizo la H. Primera Sala de la Corte, por lo que bajo este antecedente sería muy útil entonces incorporar dicha disposición en derecho interno a efecto de que no exista justificación burocrática alguna para la no aplicación de tal disposición de carácter internacional y, sobre todo, elevar la protección de la propiedad intelectual al grado de derecho humano en la propia Constitución Política (no existe expresamente reconocido tal derecho), porque tal pareciere que la única propiedad que existe es la corpórea, ya que la intelectual es un tema —sostienen— comercial que no alcanza la categoría de derecho humano para ser tutelado en los términos del artículo primero constitucional, sin que sea relevante el artículo 27 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. En otras palabras, para la H. Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia —salvo por el señor Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo— la existencia del término “podrá” inmerso en un tratado comercial y la sola presentación de una solicitud de patente que, en su opinión, es generadora de derechos de explotación desde que se presenta la solicitud —al igual que una patente concedida, sugieren—, impide accionar el artículo primero constitucional en cuanto a la interpretación pro persona y, por lo tanto, estos elementos en su conjunto obstaculizan la facultad de esa H. Primera Sala para decretar la inconstitucionalidad del artículo 23 de la Ley de la Propiedad Industrial. Si bien se entiende el sentido de la tesis que se comenta, no compartimos la constitucionalidad de la misma, por las consideraciones antes apuntadas.

5. CONCLUSIONES i)

La propiedad intelectual es un derecho real que constituye un derecho subjetivo objeto de protección como lo puede ser la propiedad corpórea.

ii) En los tratados comerciales también puede haber inmersos derechos humanos que deben ser protegidos conforme al artículo primero constitucional.

Lo anterior conforme al artículo 27 de la Declaración Universal de Derechos Dilación en el otorgamiento de patentes y su regulación en el TLCAN EL FORO • Tomo XXIX • Núm. 1 • Primer semestre 2016

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Humanos y, más aún, conforme a la naturaleza misma de los derechos reales intangibles como lo es la propiedad intelectual y ahora los datos personales. iii) El término “podrán” debiera desaparecer de los tratados internacionales y de la legislación local, salvo que se establecieren los lineamientos claros e identificables bajo los cuales el titular de un derecho pueda realmente acceder al beneficio regulado, sin que se genere una expectativa de derecho inalcanzable como si se tratara de un derecho aspiracional manipulado arbitrariamente por la autoridad con múltiples trampas procesales y de interpretación para llegar al beneficio. iv) La compensación del tiempo de vigencia de una patente por dilación burocrática no implica una extensión del término de 20 años de la vigencia de una patente, sino es precisamente compensar el tiempo perdido por un retraso administrativo imputable a la autoridad y no al titular del derecho subjetivo. v)

Nuestros socios comerciales lejos de tomar una postura como la de las autoridades mexicanas, por el contrario, hicieron suya esa ventaja en favor del inventor o su causahabiente, y permiten la compensación del tiempo perdido en la tramitación de una patente por dilación de la autoridad; es decir, nuestros principales socios comerciales reconocen la existencia de esos errores burocráticos, pero a diferencia de las autoridades mexicanas, ellos buscan la solución derivada del sentido común beneficiando a sus inventores a través de la compensación del tiempo perdido; mientras que las autoridades mexicanas los colocan en una postura de desventaja por la opcionalidad establecida —“podrán”. De ahí que frente a este tipo de ventajas resulta más atractivo para los inventores nacionales presentar inicialmente sus solicitudes de patentes en los EE.UU gozando de ciertos beneficios que las autoridades mexicanas no pueden reconocer. En este sentido, sería deseable que la legislación mexicana homologue su legislación conforme a la de nuestros socios comerciales con miras a promover la generación de tecnología en nuestro país.

Finalmente, cabe hacer notar que hay (existe) una relación directa entre desarrollo económico y protección de invenciones. EE.UU y Canadá protegen anualmente mucho más invenciones que México, y de alguna forma la regulación normativa influye, en cierto aspecto, a la promoción y protección de las nueva tecnologías.

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LA LEGITIMACIÓN DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA FEDERAL EN LAS CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES Por JUAN CARLOS CRUZ RAZO

SUMARIO: LAS CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES. SUJETOS LEGITIMADOS. EL INTERÉS. Varios 698/2000-PL. Facultad prevista en la fracción IX del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación 3/2007. Controversia prevista en la fracción XX del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación 1/2007.

La Constitución Política de los Estado Unidos Mexicanos en sus artículos 103, 105 y 107 regula diversos medios de control constitucional de naturaleza jurisdiccional, a saber: el juicio de amparo, las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad. Todos estos con la intención de salvaguardar los principios consagrados en la propia Carta Magna.

A lo largo de los últimos años la controversia constitucional ha probado ser un medio eficaz de solución de conflictos entre los órganos de poder. Dadas las bases sobre las que se implementó, algunas de sus características se han ampliado a través de los criterios sustentados por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, adecuándose a la realidad de nuestro entorno político y jurídico.

Entonces, si la controversia es un mecanismo para resolver ese tipo de conflictos ¿Puede el Poder Judicial de la Federación acudir a la controversia constitucional? ¿Puede ser actor en una controversia constitucional la Suprema Corte de Justicia de la Nación? o ¿Podría serlo el Consejo de la Judicatura Federal?

En respuesta a tales interrogantes podemos anticipar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como tal, no puede acudir a la controversia.

Aunque, en principio se podría afirmar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación no podría ser actor en una controversia constitucional pues al ser ella quien la resolvería, se convertiría en juez y parte; esto no es absoluto, pues haciendo una diferenciación de las labores administrativas y las jurisdiccionales, se podría admitir tal supuesto.

La legitimación del Consejo de la Judicatura Federal en las controversias ...

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Lo que sí es dable afirmar es que el Consejo de la Judicatura Federal si puede ir a la controversia constitucional, por las razones que se expondrán más adelante.

Así, el presente estudio tiene como objetivo evidenciar la necesidad de reconocer la legitimación del Consejo de la Judicatura Federal para promover controversias constitucionales.

EL CONSEJO DE LA JUDICATURA FEDERAL El artículo 49 constitucional consagra el llamado principio de división de poderes al establecer que: “El Supremo Poder de la Federación se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial…”. Mientras que el numeral 116 dispone que: “El poder público de los Estados se dividirá, para su ejercicio, en Ejecutivo, Legislativo y Judicial…”.

Este principio es una forma de asignación de atribuciones entre órganos pertenecientes a un mismo orden normativo; limita la actuación de las autoridades; y determina o distribuye competencias.

El Poder Judicial es, en principio, el facultado para realizar la función jurisdiccional.1 La actividad de dirimir conflictos y decidir controversias es uno de los fines primarios del Estado. Sin esa función, el Estado no se concibe como tal.2 Aunque existe una cierta sinonimia entre función judicial y función jurisdiccional, no toda actividad del Poder Judicial es función jurisdiccional; y existen órganos del Poder Judicial que no realizan tal función, como es el caso del Consejo de la Judicatura Federal.

Es importante recordar que con la llamada reforma judicial publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1994, entre otras cuestiones, se creó el Consejo de la Judicatura. En concordancia con ello, el 26 de mayo de 1995 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, que abrogó la diversa de 1988, que regula la estructura y funcionamiento de los órganos del Poder Judicial de la Federación.

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Nuestro régimen jurídico constitucional es una Federación, resultado de un pacto entre estados preexistentes, en virtud de ello se acuerda la distribución de zonas y competencias, una correspondiente al gobierno Federal y otra al de los Estados. Así, además de los tribunales de la Federación, los Estados ejercen su jurisdicción en forma autónoma dentro de sus respectivos territorios y de conformidad con sus leyes. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos confiere atribuciones a las entidades federativas para establecer órganos jurisdiccionales tales como Tribunales Superiores de Justicia, Consejos de Menores Infractores, Tribunales de lo Contencioso Administrativo, Juntas de Conciliación y Arbitraje y el Tribunal Electoral.

Privados los individuos de hacerse justicia por su propia mano, el orden jurídico les ha investido del derecho de acción y al Estado el deber de jurisdicción. Couture, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civil, Tercera edición. Buenos Aires, Editorial Depalma, 1993. p. 39.

Juan Carlos Cruz Razo EL FORO • Tomo XXIX • Núm. 1 • Primer semestre 2016

El Consejo de la Judicatura Federal es el encargado de la administración, vigilancia y disciplina del Poder Judicial de la Federación, con excepción de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Así, las funciones que realiza el Poder Judicial de la Federación pueden dividirse grosso modo en jurisdiccionales y administrativas. Por lo que, de acuerdo a sus atribuciones, el Poder Judicial de la Federación está dividido en órganos jurisdiccionales y el Consejo de la Judicatura Federal.

Entonces, el Consejo de la Judicatura Federal es una entidad formalmente jurisdiccional —porque comparte la titularidad del Poder Judicial de la Federación—; sin embargo, desde el punto de vista material es un órgano administrativo que excepcionalmente realiza funciones legislativas, al expedir reglamentos; ejecutivas, al designar, adscribir y cambiar a los Jueces de Distrito y Magistrados de Circuito; y, finalmente, metajurisdiccionales, al resolver los conflictos laborales y de responsabilidad de los servidores públicos.

En este punto hay que destacar que el Consejo de la Judicatura Federal es un órgano con independencia técnica de gestión que cuenta con su presupuesto, independiente del de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. La Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, en su artículo 5°, fracción I, reconoce la autonomía presupuestaria otorgada por la Constitución Federal al Poder Judicial de la Federación, así como su potestad normativa para regular aspectos relacionados con el ejercicio del presupuesto, como se confirma por el artículo 81, fracción XXX, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.

El artículo 100 constitucional establece que la Suprema Corte de Justicia de la Nación elaborará su propio presupuesto y que el Consejo de la Judicatura Federal lo hará para el resto del Poder Judicial de la Federación; ello sin perjuicio de la atribución específica contenida en el numeral 99 de la Constitución Federal que se concede al Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación para proponer su presupuesto al Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, quien a su vez cumple la encomienda de asegurar su inclusión en el Proyecto de Presupuesto del Poder Judicial de la Federación que deberá conocer y aprobar anualmente la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión.

Para el Poder Judicial de la Federación, la facultad de elaborar y presentar su propio presupuesto fortalece su autonomía e independencia, y perfecciona el régimen de separación de los Poderes.

LAS CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES Si bien es cierto que los antecedentes de esta figura se encuentran en la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824, en la que se estableció que la Corte Suprema de Justicia podía conocer de las diferencias entre dos estados La legitimación del Consejo de la Judicatura Federal en las controversias ...

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de la Federación, lo es más que fue el Constituyente de Querétaro3 quien facultó a la Suprema Corte de Justicia de la Nación para conocer de los conflictos de constitucionalidad4, entanto que el Senado de la República sería quien resolviera los conflictos políticos.

Aunque ese instrumento procesal prácticamente no fue utilizado en el periodo comprendido entre 1917 a 1994, las facultades de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al respecto, se reglamentaron en diversas leyes orgánicas del Poder Judicial de la Federación, en la ya derogada Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación de la Federación de 1988, en la Ley de Coordinación Fiscal de 22 de diciembre de 1978 y en la Ley de Planeación de 5 de enero de 1983.

Fue también con “reforma judicial” de 1994 que se introdujeron grandes cambios al texto del numeral 105 constitucional y, como consecuencia de ello, se amplió de manera destacable el ámbito proteccionista de las controversias constitucionales5 para así constituir una verdadera herramienta de resolución jurisdiccional de conflictos entre

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El texto original del artículo 105 constitucional disponía:“Corresponde sólo a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, conocer de las controversias que se susciten entre dos o más Estados, entre los poderes de un mismo Estado sobre la constitucionalidad de sus actos, y de los conflictos entre la Federación y uno o más estados, así como aquellas en que la Federación fuese parte.”

Tal numeral fue reformado en diversas ocasiones, de entre las que destaca, la de 1993, en la que se otorgó legitimación al Distrito Federal para ser parte en una controversia de esta naturaleza.

Desde entonces el numeral 105 constitucional ha sufrido cinco reformas (una de las cuales sólo se refería a las acciones de inconstitucionalidad).

El texto dela fracción I del artículo 105 constitucional, reformado en 1994 es el siguiente: “Artículo 105.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá, en los términos que señale la ley reglamentaria, de los asuntos siguientes: I. De las controversias constitucionales que, con excepción de las que se refieran a la materia electoral y a lo establecido en el artículo 46 de esta Constitución, se susciten entre: a) La Federación y un Estado o el Distrito Federal; b) La Federación y un Municipio; c) El Poder Ejecutivo y el Congreso de la Unión; aquél y cualquiera de las Cámaras de éste o, en su caso, la Comisión Permanente, sean como órganos federales o del Distrito Federal; d) Un Estado y otro; e) Un Estado y el Distrito Federal; f) El Distrito Federal y un Municipio; g) Dos Municipios de diversos Estados; h) Dos poderes de un mismo Estado, sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales; i) Un Estado y uno de sus Municipios, sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales; j) Un Estado y un Municipio de otro Estado, sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales; y k) Dos órganos de gobierno del Distrito Federal, sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales. Siempre que las controversias versen sobre disposiciones generales de los Estados o de los Municipios impugnadas por la Federación, de los Municipios impugnadas por los Estados, o en los casos a que se refieren los incisos c), h) y k) anteriores, y la resolución de la Suprema Corte de Justicia las declare inválidas, dicha resolución tendrá efectos generales cuando hubiera sido aprobada por una mayoría de por lo menos ocho votos. En los demás casos, las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia tendrán efectos únicamente respecto de las partes en la controversia”.

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los tres niveles de gobierno tendente a garantizar el federalismo y la división de poderes. Se podría decir —si se permite la comparación— que se creó, en suma, un “amparo” de las autoridades.

Sin embargo, no se previó que el Consejo de la Judicatura Federal pudiera ser parte de una controversia constitucional.

Además, como resultado de la citada reforma, se promulgó la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos6, cuyo título II —con apenas 48 artículos— reglamenta específicamente las controversias constitucionales.

Para poder comprender la naturaleza delas controversias constitucionales y su tutela, hay que precisar de manera previa que este mecanismo ha estado en constante cambio desde la reforma constitucional de 1994. Lo que se explica fácilmente si se toma en cuenta que la norma constitucional y la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos sólo establecieron las bases conforme a las que se iría construyendo, en tanto que, ha sido la Suprema Corte de Justicia de la Nación quien ha ido precisando sus alcances proteccionistas.

Lo anterior cobra relevancia, pues dado que la integración de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha cambiado en los últimos años, los criterios en torno a esta figura también se ha modificado y, en última instancia, también ha habido Ministros que han variado sus posturas.

Las controversias constitucionales son un mecanismo de derecho procesal constitucional planteado en forma de juicio ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, entre órganos o poderes que tienen autoridad y que representan un nivel de gobierno en los que el actor impugna la posible inconstitucionalidad de normas generales o de actos concretos; o bien, un conflicto sobre los límites de los estados y solicita su invalidación7 al estimarlos inconstitucionales.

Debe destacarse que, aunque en un principio el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó que en las controversias constitucionales sólo podían plantearse problemas de invasión de esferas, tal criterio se amplió hasta reconocer que pueden examinarse todo tipo de violaciones a la Constitución Federal, dado que la finalidad esencial de este tipo de juicios es la salvaguarda de la supremacía consti-

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Cfr. Diario Oficial de la Federación de fecha 11 de mayo de 1995 La fracción I del artículo 105 constitucional dispone que en los casos en que las controversias versen sobre disposiciones de carácter general de los Estados o de los municipios impugnados por la Federación, de los municipios impugnadas por los Estados, o en los casos de los incisos c), h) y k) que se refieren a conflictos entre órganos pertenecientes a la misma entidad, se requiere mayoría de por lo menos ocho votos de los Ministros, para que éstas pueden ser invalidadas —con efectos generales—.

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tucional, incluyendo de manera relevante el bienestar de la propia persona humana sujeta al imperio de los entes u órganos de poder.8 Sin embargo, este último criterio —que se plasmó en una tesis aislada—no ha sido reiterado; en tanto que, sí se ha vuelto a adoptar el sentido original como medio de defensa estructural del ordenamiento jurídico.

Así, se ha determinado que el objeto de tutela en la controversia constitucional es la defensa de la supremacía constitucional, preservando los principios que sustentan las relaciones jurídicas y políticas de los órdenes jurídicos parciales señalados en el propio artículo 105 constitucional, lo que se logra a través de la determinación de si existe o no invasión a la esfera de atribuciones que la Constitución Federal otorga o reserva a los órganos originarios del Estado, así como del análisis sobre cualquier tema que se vincule, de algún modo, con una violación a la Constitución, sea en su parte orgánica o en la dogmática, pero partiendo del carácter que como poderes, órganos o entes tienen los sujetos legitimados para intervenir en esta clase de juicios.

Líneas atrás, se dijo que si se permitía la comparación estas controversias son a las autoridades lo que el amparo a los gobernados y su trámite y regulación jurisprudencial no ha hecho sino seguir (incluso en las medidas cautelares) principios y reglas similares a los del juicio de amparo.

SUJETOS LEGITIMADOS El artículo 10 de la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos9prevé quienes serán las partes en las controversias constitucionales, a saber: el actor o demandante, el demandado o demandados, el tercero interesado y el Procurador General de la República.

La fracción I del artículo 105 constitucional no hace una identificación de expresa respecto a quiénes son los sujetos legitimados para tomar parte en las controversias constitucionales, sino que se hace una referencia genérica de órganos.

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“CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. EL CONTROL DE LA REGULARIDAD CONSTITUCIONAL A CARGO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, AUTORIZA EL EXAMEN DE TODO TIPO DE VIOLACIONES A LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.” Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo X, septiembre de 1999, página 703, y “CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LA FINALIDAD DEL CONTROL DE LA REGULARIDAD CONSTITUCIONAL A CARGO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN INCLUYE TAMBIÉN DE MANERA RELEVANTE EL BIENESTAR DE LA PERSONA HUMANA SUJETA AL IMPERIO DE LOS ENTES U ÓRGANOS DE PODER.” Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo X, septiembre de 1999, página 708.

“ARTICULO 10. Tendrán el carácter de parte en las controversias constitucionales: I. Como actor, la entidad, poder u órgano que promueva la controversia…”

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En las controversias constitucionales no todos los organismos que pueden ser demandados, podrían tener la calidad de actor, diferenciándose así la legitimación activa y la pasiva. La legitimación activa se refiere a tener la potestad conferida por el orden jurídico para ejercer la acción constitucional; la legitimación pasiva será el atributo jurídico que permite al demandado acudir ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación a defender una posición jurídica contraria a las pretensiones que la actora hubiera planteado en su contra a través de la demanda.

Es importante, para los fines del presente, precisar que la Suprema Corte definió la legitimación activa no debe interpretarse en un sentido literal o limitativo, sino deben aceptarse otras hipótesis de procedencia que, aunque no estén previstas expresamente en su texto, sean acordes con la finalidad manifiesta de ese medio de control constitucional, que es precisamente salvaguardar las esferas de competencia de los órganos y poderes cuya existencia prevé la Constitución Federal10.Además, ha determinado que sólo podrán tenerla los “órganos primarios del Estado” y, por exclusión, los “órganos derivados” no la tienen.

En tanto que, la legitimación pasiva para intervenir en el procedimiento no se requiere, necesariamente, ser un órgano originario del Estado; por lo que, en cada caso particular debe analizarse, atendiendo al principio de supremacía constitucional, a la finalidad perseguida con este instrumento procesal y al espectro de su tutela jurídica11.

Lo anterior ha generado diversas críticas pues se desestimó la legitimación procesal

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CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LA FRACCIÓN I DEL ARTÍCULO 105 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, QUE PREVÉ LOS ENTES, PODERES U ÓRGANOS LEGITIMADOS PARA PROMOVERLA, NO ES LIMITATIVA. 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXVI, diciembre de 2007; Pág. 1101.

Tesis aislada LXXIII/1998. “CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LEGITIMACIÓN ACTIVA Y LEGITIMACIÓN PASIVA De la finalidad perseguida con la figura de la controversia constitucional, el espectro de su tutela jurídica y su armonización con los artículos 40, 41 y 49, en relación con el 115, 116 y 122 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se desprende que podrán tener legitimación activa para ejercer la acción constitucional a que se refiere la fracción I del artículo 105 de la propia Ley Suprema, de manera genérica: la Federación, una entidad federada, un Municipio y Distrito Federal (que corresponden a los niveles de gobierno establecidos en la Constitución Federal); el Poder Ejecutivo Federal, el Congreso de la Unión, cualesquiera de las Cámaras de éste o la Comisión Permanente (Poderes Federales); los poderes de una misma entidad federada (Poderes Locales); y por último, los órganos de gobierno del Distrito Federal, porque precisamente estos órganos primarios del Estado, son los que pueden reclamar la invalidez de normas generales o actos que estimen violatorios del ámbito competencial que para ellos prevé la Carta Magna. En consecuencia, los órganos derivados, en ningún caso, podrán tener legitimación activa, ya que no se ubican dentro del supuesto de la tutela jurídica del medio de control constitucional. Sin embargo, en cuanto a la legitimación pasiva para intervenir en el procedimiento relativo no se requiere, necesariamente, ser un órgano originario del Estado, por lo que, en cada caso particular deberá analizarse ello, atendiendo al principio de supremacía constitucional, a la finalidad perseguida con este instrumento procesal y al espectro de su tutela jurídica.” Solicitud de revocación por hecho superveniente en el incidente de suspensión relativo a la controversia constitucional 51/96. Gabriel Hinojosa Rivero y Marcial Benigno Felipe Campos y Diez, en su carácter de Presidente Municipal y Síndico, respectivamente, del Ayuntamiento del Municipio de Puebla, del Estado de Puebla, contra el Gobernador y el Congreso del propio Estado. 16 de junio de

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activa de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y del Instituto Federal Electoral, aun y cuando la Constitución Federal les dota de cierta autonomía institucional; en tanto que sí se le reconoció a la Comisión Federal de Competencia Económica en función, precisamente, de la autonomía de la que está dotada para emitir resoluciones.

Dada la finalidad de las Controversias Constitucionales los particulares no pueden ser parte, pues ellos no son titulares de los derechos que se pueden controvertir en ese litigio constitucional.12 Así, la parte demandada será la entidad, poder u órgano de los que enuncia el numeral 105, fracción I, constitucional que hubiere emitido o promulgado la norma general o a quien se le atribuya el acto que se combate. La Suprema Corte también ha resuelto que resulta improcedente tener como demandado a un órgano derivado si está subordinado jerárquicamente a otro ente o poder de los que señala el artículo 105, fracción I, constitucional.13 En tanto que, el tercero interesado será la entidad, poder u órgano, o miembro de éstos que actúa con autonomía —en ningún caso puede ser un particular— y que pudiera resultar afectado por la sentencia que se llegara a dictar.

Finalmente, en lo que respecta al Procurador General de la República, en la iniciativa de la Ley Reglamentaria del artículo 105 se afirmó que se le daba intervención oficiosa y obligatoria al ser uno de los responsables de hacer guardar la Constitución14.

Ahora bien, no es suficiente tener legitimación en la causa —el derecho sustantivo para poder ejercer la acción—, si no que para que sea procedente la controversia constitucional, se necesita además contar con legitimación en el proceso, es decir, la capacidad para representar a una de las partes en el procedimiento. En tanto que la representación en las controversias constitucionales es capacidad con que cuentan ciertos órganos del Estado, a efecto de actuar dentro del proceso a nombre de otros órganos estatales o de ciertos órdenes normativos, en términos y para los efectos precisados en la Ley Reglamentaria.

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1998. Unanimidad de diez votos (impedimento legal Mariano Azuela Güitrón). Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretario: Roberto Lara Hernández.

Cfr. Tesis jurisprudencial 84/2000 de rubro “CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. CORRESPONDE PLANTEARLA SÓLO A LA ENTIDADES FEDERATIVAS Y A LA FEDERACIÓN Y NO A LOS PARTICULARES.” LEGITIMACIÓN PASIVA EN CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES. CARECEN DE ELLA LOS ÓRGANOS SUBORDINADOS. 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XII, agosto de 2000; Pág. 967.

Dado que el procurador es directamente la parte en el juicio, no puede ser representado por ningún otro funcionario. Sin embargo, él mismo puede designar delegados a efecto de que actúen a su nombre, siempre que las facultades de que se trate sean meramente auxiliares y, por lo tanto, no requieran su intervención personal.

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EL INTERÉS El promovente de la Controversia Constitucional debe contar con interés jurídico o legítimo para acudir a la jurisdicción.

En la Constitución Federal ni en la ley secundaria se estableció de modo expreso la calidad del interés que debe tener el actor. Así, este concepto, como otros tantos relacionados con el tema, se ha ido construyendo con los criterios sustentados por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Al respecto, en la tesis de la Segunda Sala de la Suprema Corte de rubro CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. EXISTE INTERÉS LEGÍTIMO PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN CUANDO SE ACTUALIZA UNA AFECTACIÓN A LA ESFERA DE ATRIBUCIONES DE LAS ENTIDADES, PODERES U ÓRGANOS LEGITIMADOS, A SU ESFERA JURÍDICA, O SOLAMENTE UN PRINCIPIO DE AFECTACIÓN15se precisó que se colmará el requisito relativo al interés legítimo cuando exista una afectación a la esfera de atribuciones de las entidades, poderes u órganos legitimados, a su esfera jurídica, o solamente un principio de afectación; además se señaló que la Suprema Corte ha hecho algunas diferenciaciones sobre el tema, a saber: 1. En la controversiaconstitucional9/2000 consideró que el interés legítimo se traduce en la afectación que las entidades, poderes u órganos resienten en su esfera de atribuciones, y se actualiza cuando la conducta de la autoridad demandada pueda causar perjuicio o privar de un beneficio a la parte que promueve en razón de la situación de hecho en que se encuentra; 2. En la controversia constitucional 328/2001 sostuvo que el interés legítimo se traducía en la afectación a la esfera jurídica del poder que estuviera promoviendo; 3. En la controversia constitucional 5/2001 determinó que si bien es cierto que la controversia constitucional tiene como objeto principal de tutela el ámbito de atribuciones que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos confiere a los órganos originarios del Estado, y que debe tomarse en cuenta que la normatividad constitucional también tiende a preservar la regularidad en el ejercicio de las atribuciones constitucionales establecidas en favor de tales órganos, las que nunca deberán rebasar los principios rectores previstos en la propia Constitución, quedando las transgresiones invocadas sujetas a dicho medio de control constitucional, también lo es que no se abrogó, por decirlo de alguna manera, lo relativo al interés legítimo para la procedencia de la acción, sino que se matizó considerando que era necesario un principio de afectación; y,

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[TA]; 9a. Época; 2a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXVII, Febrero de 2008; Pág. 1897.

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4. En la controversiaconstitucional33/2002 retomó el principio de afectación para efectos del interés legítimo, y estableció un criterio para determinar cuándo y cómo debe estudiarse ese principio.

Recapitulando lo hasta aquí expuesto, tenemos que el Consejo de la Judicatura Federal realiza diversas funciones, pero principalmente de índole administrativo y su actuar se rige, como todo órgano de gobierno, por lo normado en la Constitución Federal y, en este caso, por la Ley Orgánica del Poder Judicial Federal; en tanto que, la finalidad de las Controversias Constitucionales es resolver conflictos derivados de la dinámica de división de poderes o del sistema federal; es decir, conflictos entre entes que forman parte de la estructura política del estado mexicano (órdenes de gobierno, poderes públicos o ciertos órganos constitucionales). Luego, resulta evidente que, si el Consejo de la Judicatura Federal tuviere alguna controversia con otro órgano de gobierno, lo conducente es ir a la controversia constitucional, sin embargo, esto no ha sido así.

En los últimos años, ya se han presentado conflictos entre el Consejo de la Judicatura Federal y algunos órganos del Estado; en la mayoría de los casos, lo que se hizo fue someterlo a consideración del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación a través de una “consulta” y se resolvieron con fundamento en el artículo 11 de la LOPJF, ya sea en la fracción IX o en la XX, lo que carece de sustento legal, por las razones que más adelante se expondrán.

En este punto es importante revisar el trámite que se dio a algunas de las consultas que se hicieron en este sentido: · Varios 698/2000-PL El presidente del Consejo de la Judicatura Federal formuló una consulta al Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la que solicitó se determinara si en aplicación del artículo 133 constitucional, el Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles debe abstenerse de acatar la fracción XIV del artículo 311 de la Ley de Concursos Mercantiles, por carecer de sustento constitucional o si, debe cumplir con tal imperativo directamente ante el Congreso de la Unción o por conducto del Consejo de la Judicatura Federal.

Al resolver este asunto, primero se analizó si se surtía la competencia del Tribunal Pleno para conocer del mismo y se resolvió que “si bien en forma expresa no se establece que será competente para conocer y decidir aquellas cuestiones que pudieran involucrar una afectación a la autonomía del Poder Judicial de la Federación, ello se sigue del sistema constitucional vigente, relativo a los medios procesales de control constitucional de las leyes y actos de la autoridades legislativa y administrativas, conforme al cual ese cuerpo colegiado es el órgano terminal respecto de todas las cuestiones relativas a la inconstitucionalidad de leyes, así como para salvaguardar la supremacía constitucional den los asuntos de importancia y trascendencia nacionales, entre los que se encuentra el de divi36

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sión de poderes del que deriva la autonomía del Poder Judicial de la Federación…” por lo que se concluyó que sí era legalmente competente para conocer del asunto.

Sin embargo, se afirmó que al no estar expresamente previsto el Poder Judicial de la Federación en la fracción I del artículo 105 constitucional no se le podría dar trámite de controversia constitucional, por lo que el expediente se integró como“Varios”. · Facultad prevista en la fracción IX del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación 3/2007 Este asunto tiene como antecedente una consulta que el Presidente del Consejo de la Judicatura Federal presentó ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación relacionada con el oficio signado por un auditor especial de la Auditoria Superior de la Federación en el que se informaba al Consejo de la Judicatura Federal que se llevaría a cabo una auditoria denominada “Evaluación del sistema de Carrera Judicial que tendría por objeto evaluar la eficacia, eficiencia y economía para operar el Sistema de Carrera Judicial”, para ello, se requirió la entrega de la información relativa al ejercicio presupuestal de 2006, así como otra diversa relacionada con aspectos de orden normativo y procedimental”.

En la consulta el Presidente del Consejo de la Judicatura Federal cuestionó si la Auditoría Superior de la Federación era competente para evaluar el Sistema de Carera Judicial del Poder Judicial de la Federación y si, en su caso, el Consejo de la Judicatura estaba obligado a cumplimentar el requerimiento de información.

El Presidente en funciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ordenó consultar al Tribunal Pleno sobre el trámite que debía darse a la solicitud, ordenó enviar los autos a un Ministro para que, en su oportunidad propusiera el trámite que debía darse al asunto.

Consecuentemente, se presentó ante el tribunal Pleno un proyecto en el que se propuso, con fundamento en la fracción I del artículo 10 de la LOPJF darle trámite a la consulta de una Controversia Constitucional. Proyecto que fue desechado y returnado a otro Ministro para la elaboración de un nuevo proyecto de resolución.

El nuevo proyecto sometido a la consideración de los Ministros determinó que debía darse trámite a la consulta en términos de la fracción IX del artículo 11 de la LOPJF y otorgarle al órgano de fiscalización la oportunidad de realizar las manifestaciones que estimara pertinentes, debiéndose dar vista con tales manifestaciones al Consejo para que manifestara lo que considerara conveniente y, una vez realizado esto, el Ministro ponente presentaría el proyecto de resolución. Para ello, el Pleno ordenó que se formara y registrara un nuevo expediente; así, se formó y registró el expediente Solicitud de ejercicio de la facultad prevista en la fracción IX del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación 3/2007.

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· Controversia prevista en la fracción XX del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación 1/2007 El entonces Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal, con tal carácter, formuló una consulta en los siguientes términos: “Primero. Si con base en lo dispuesto en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y la jurisprudencia 109/99 del Tribunal Pleno del rubro: ‘CAPACIDAD CONTRIBUTIVA. CONSISTE EN LA POTENCIALIDAD REAL DE CONTRIBUIR A LOS GASTOS PÚBLICOS.’, (2) debe sostenerse que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como órgano del Estado, no está obligada a realizar el pago del impuesto sobre nóminas. Segundo. Si acorde con lo ordenado en el artículo 115, fracción IV, párrafo sexto, de la Constitución General de la República, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación no debe pagar las sumas que por concepto de derechos se generen por los servicios públicos que presta el Distrito Federal. Tercero. Como consecuencia de lo anterior, si este Alto Tribunal no está obligado a rendir aviso para dictaminar ni a dictaminar el cumplimiento de sus obligaciones fiscales y, por ende, tampoco a cumplir con cualquier otra obligación formal de las que tienen los contribuyentes del impuesto sobre nóminas o de los derechos que retribuyen los servicios públicos que presta el Distrito Federal.”

En atención a tal consulta, se formó y registró el expediente “Varios 670/2006PL”; y en ese mismo proveído se ordenó el turno correspondiente.

Posteriormente, para efectos de regularizar el expediente y en atención al acuerdo tomado por el Tribunal Pleno, se ordenó desglosar de la consulta lo relacionado con el pago de derechos por la prestación del servicio de agua potable; y, en relación al impuesto sobre nóminas, acumular la consulta y la solicitud formulada por el Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, para tramitarlas como una Controversia de las previstas en la fracción XX del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.

De lo anterior se infiere que frente a la necesidad de someter al Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación un conflicto entre el Consejo de la Judicatura Federal con otros poderes públicos u órdenes de gobierno, lo que ha hecho su Presidente es formular “consultas” para que, con fundamento en el numeral 14, fracción II, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se designe a un Ministro que determine el trámite correspondiente presentando un proyecto al Tribunal Pleno.

El primer inconveniente que tiene tal situación, es que puede generar una dilación innecesaria en el proceso, ya que se deja a criterio de un solo Ministro el trámite que habrá de darse al asunto; situación que provoca que el asunto pueda ser desechado simplemente al no compartir el criterio respecto al tratamiento que se dio al asunto —lo que aconteció en el asunto Solicitud de ejercicio de la facultad prevista en la fracción IX del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación 3/2007— y se tenga que returnar; cuando, lo más sencillo sería que desde un principio se interpusiera y tramitara como controversia constitucional y, sin más demora, se continúe con el procedimiento correspondiente.

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Por otro lado, hay que destacar que se han formado distintos tipos de expedientes con motivo de las referidas consultas, es decir, el trámite no ha sido consistente.

Además, llama la atención que los Ministros integrantes del Pleno, al resolver la Controversia prevista en la fracción XX del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación 1/2007, hayan expresado para justificar la procedencia de ese tipo de controversias argumentos similares a los que han empleado en otros asuntos para justificar la procedencia de una Controversia Constitucional. Esto es así, se dijo que la enunciación de supuestos en los que son procedentes tales controversias no es restrictiva ni limitada lo que hacía procedente la vía en el supuesto sometido a consulta, pues, resulta necesario que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resuelva los conflictos que surjan entre el Consejo de la Judicatura Federal con otros poderes públicos u órdenes de gobierno, para hacer respetar sus atribuciones legales y constitucionales16; siendo que un criterio similar sostuvieron respecto de la Controversias Constitucionales al resolver la Controversia constitucional 31/200617. Luego, lo conducente era que le dieran trámite de Controversia Constitucional a la consulta.

Es decir, el Pleno de la Suprema Corte reconoció su competencia para conocer de los conflictos en los que el Consejo de la Judicatura Federal sea parte e inclusive lo hizo bajo el argumento de la salvaguarda de su esfera de competencias y del propio orden constitucional, pero indebidamente y sin fundamento legal, concluyó que sería a través de una “Controversia prevista en la fracción XX del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación”; esto es así, por que la citada fracción XX del artículo 11, tiene como alcance facultar al Pleno para conocer de los asuntos “conflictos que se deriven de contratos o cumplimiento de obligaciones contraídas por particulares o dependencias públicas” y no, como se hizo, para resolver controversias entre distintos órdenes jurídicos.

Por lo tanto, es fácil concluir que, al darle trámite a una consulta de este tipo, lo procedente era reconocer la legitimación del Consejo de la Judicatura Federal para promover Controversias Constitucionales.

Esto es así, como quedó previamente establecido las controversias constitucionales son un medio jurídico de resolución de conflictos entre los distintos órganos de gobierno. La Constitución Federal ni la ley secundaria prohíben al Consejo de la Judicatura Federal acudir a la controversia. Demostrado que es un ente público, la consecuencia es que tiene el derecho de defensa.

Es un órgano público y, como tal, tiene derecho a ocurrir en defensa de su patrimonio público y privado ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

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Cfr. Tesis aislada CONTROVERSIA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 11, FRACCIÓN XX, DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN. AUNQUE LA ENUNCIACIÓN DE LOS SUPUESTOS EN QUE PROCEDE SEA CASUÍSTICA, NO CONLLEVA A QUE SEA RESTRICTIVA Y LIMITADA. 9ª Época, Pleno, S.J.F. y su Gaceta, Tomo XXXI, febrero de 2010; Pág. 13.

Nota 10.

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No es obstáculo a esto que el Presidente de la Suprema Corte lo sea también del Consejo de la Judicatura Federal, pues aquel, evidentemente estará impedido para intervenir en el trámite y resolución de las controversias.

Ello, además, porque se encuentra garantizada la separación de funciones entre la Suprema Corte de Justicia de la Nación y el Consejo de la Judicatura Federal y la imparcialidad de los Ministros y prueba de esto lo es que han fallado en muchas y muy diversas veces contra actos del Consejo de la Judicatura Federal.

Además, se insiste, aunque el Consejo de la Judicatura Federal sea formalmente parte del Poder Judicial de la Federación, se trata de un órgano de gobierno cuyas funciones son esencialmente administrativas y cuenta con patrimonio propio e independencia técnica de gestión.

Así, resulta altamente cuestionable que, como se hizo al resolver el expediente Varios 698/2000-PL, se afirme que no se le puede dar tratamiento de Controversia Constitucional a este tipo de asuntos simplemente porque “el Poder Judicial de la Federación no se encuentra previsto entre los órganos legitimados para plantearla”, sin hacer mayor razonamiento al respecto; siendo que, como se resolvió “la materia de la consulta que se plantea ante este órgano colegiado versa sobre la interpretación a la luz de la Constitución, de una norma expedida por el Congreso de la Unión con el fin de determinar si debe cumplirse o no y, en caso afirmativo, de qué manera, con la obligación que impone dicha norma, lo que supone que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como máximo y terminal interprete de la Ley Suprema, debe resolver la cuestión propuesta”.

Aunado a lo ya expuesto, existe otro inconveniente en relación a los efectos de las resoluciones de esta naturaleza. Esto es así, en el fallo del expediente Varios 698/2000PLse realizó, aunque sea implícitamente, una declaratoria de inconstitucionalidad; cuando, se insiste, lo conducente era resolverlo a través de una controversia constitucional cuyas reglas al respecto ya están establecidas a nivel constitucional18. No se puede admitir una declaratoria de inconstitucionalidad sin haber colmado los requisitos previstos en la Carta Magna.

De lo expuesto se concluye que resulta imperativo que nuestro más Alto Tribunal actúe en el marco normativo a que está constreñido, lo que le obliga a reconocerle legitimación activa del Consejo de la Judicatura Federal en las controversias constitucionales respecto de aquellos conflictos en los que sea parte y, con ello, evitar resolver sin fundamento legal las llamadas “consultas” a través de lo que ha denominado como

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Al resolverse el asunto Varios 698/2000-PL un Ministro formuló Voto Concurrente en el sentido de que se debió declarar expresamente —y no implícitamente— la inconstitucionalidad del artículo 311, fracción XIV, de la Ley de Concursos Mercantiles, en cuanto establece la obligación del Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles, integrante del Poder Judicial de la Federación, de rendir al Congreso de la Unión, Poder Legislativo, un informe semestral sobre sus funciones.

Juan Carlos Cruz Razo EL FORO • Tomo XXIX • Núm. 1 • Primer semestre 2016

“Facultad a que se refiere el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación”.

De haberse adoptado este criterio en los asuntos que ya se han resuelto, se habrían evitado contradicciones en el trámite de estos y, sobre todo, la Suprema Corte habría actuado en estricto apego a la ley.

El reconocimiento de la legitimación activa del Consejo de la Judicatura Federal y, por identidad de razón, del Tribunal Electoral fortalecería el papel de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como garante de la Constitución Federal y el respeto de todos los derechos y principios ahí consagrados, en específico el de la división de poderes.

Además, tal reconocimiento no contravendría ninguna norma, pues sólo implica hacer una interpretación extensiva del alcance de lo previsto en el numeral 105 constitucional cuyo texto reconoce expresamente como parte de este tipo de juicios a la Federación.

A diferencia del caso de la Suprema Corte de Justicia de la Nación quien, como regla general, no podría ser parte en la controversia, pues sería “juez y parte” en el procedimiento.

Mantener al Consejo de la Judicatura Federal fuera de las controversias constitucionales va a generar un problema más grave por que provocará la proliferación de asuntos “varios” que son resueltos fuera del orden jurídico y crean inseguridad.

La legitimación del Consejo de la Judicatura Federal en las controversias ...

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EL TALENTO DIVERSO Por CLAUDIA DEL HIERRO GUTIÉRREZ Directora Consultora en Microsoft México y Presidenta de la Asociación de EXATEC Diversidad

y MOISÉS BRAND MAYMÓN Socio Fundador de Plurall Consulting y Director de Vinculación Empresarial e Institucional de la Asociación de EXATEC Diversidad

Este ensayo busca hacer una reflexión acerca de cómo si bien en México hemos tenido muchos avances en temas de diversidad sexual aún contamos, tanto como país como sociedad, muchas áreas de oportunidad en las cuales debemos trabajar si queremos llegar a ser una sociedad moderna y verdaderamente incluyente. Se explorarán varios ejemplos, principalmente en los ámbitos corporativo y académico.

En México se ha estigmatizado a las relaciones homosexuales desde tiempos muy antiguos, ya que desde los mayas, quiénes si bien tenían rituales dónde se practicaban relaciones sexuales entre dos hombres uno muy joven y uno muy viejo, las relaciones homosexuales estaban prohibidas fuera de este contexto ceremonial.

En el caso de los nahuas era aún peor, ya que se cree que había ciertos hombres que eran elegidos desde una temprana edad para usar vestimentas femeninas. Éstos vivían como parías de la sociedad nahua, sin embargo los hombres que tenían relaciones sexuales con ellos, eran miembros respetados de la cultura nahua, y no perdían estatus alguno al involucrarse en este tipo de relaciones homosexuales.

En épocas más modernas, el primer evento que tenemos en un México ya independiente es “El baile de los 41”, donde la policía irrumpió en una fiesta donde había hombres vestidos de mujeres bailando con otros hombres. Para el México de esa época era algo tan inconcebible que no estuviera estipulado en las leyes de la época el castigo apropiado a aplicar. En primer lugar los hicieron barrer calles, aún vestidos con sus atuendos de la noche anterior, para posteriormente enviarlos a un puesto militar en Yucatán.

En esta situación sorprenden dos cosas principalmente, la primera que la sociedad de la época estaba completamente en shock, pues nunca se había presenciado algo similar, además la mayoría de los participantes pertenecían a la clase media alta, eran El talento diverso EL FORO • Tomo XXIX • Núm. 1 • Primer semestre 2016

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de familias conocidas y se pensaba que “esas cosas no pasaban” y mucho menos con miembros distinguidos de la sociedad. La segunda es que no hubiera una ley que dictara una sentencia apropiada, y que además el ejército estuviera dispuesto a recibir homosexuales, cuando en países como Estados Unidos se luchó durante tanto tiempo para mantenerlos fuera de las fuerzas armadas.

Posteriormente tenemos a los activistas políticos LGBT que participaron con el Partido del Trabajo durante los años 80s tratando de incorporar durante estos años derechos para la comunidad LGBT, y buscando continuar la lucha en contra de la discriminación, incluso apoyando a algunos candidatos del PT pertenecientes a la comunidad LGBT. Pero realmente el movimiento y fenómeno LGBT en México no está bien documentado, tenemos la obra El Laberinto de la Soledad de Octavio Paz donde se toca brevemente el tema, así como las crónicas de Carlos Monsiváis, donde también hay una pequeña introducción al mundo LGBT en México, pero difícilmente es un relato a fondo. Adicionalmente buscó distanciarse de su mentor Xavier Villaurrutia para evitar rumores de que el mismo pudiera pertenecer a la comunidad homosexual.

Si nos situamos en la época actual, tenemos un México de muchos contrastes, dónde si bien somos uno de los cuatro países en Latinoamérica donde existe el matrimonio entre personas del mismo sexo, misma situación que ha incrementado el turismo relacionado con los casamientos LGBT, en la actualidad únicamente se permite en dos de las 32 entidades federativas que conforman la República Mexicana, lo cual si bien habla de un avance, también habla de que aún hay mucho trabajo por hacer en los otros 30.

Cuando hablamos de cómo estamos en México con respecto a la Diversidad e Inclusión de la comunidad LGBT es muy claro ver la diferencia de vivir en el Distrito Federal y aquellos que viven en provincia, la diferencia es abismal. No solamente en leyes, sino en tolerancia y aceptación, y aun mas grave en casos de asesinatos por homofobia.

El Distrito Federal tiene el privilegio de contar en la actualidad con el Consejo para Prevenir y Eliminar la Discriminación de la Ciudad de México (COPRED) creado el 25 de noviembre de 2011 y es un organismo descentralizado sectorizado a la Secretaría de Desarrollo Social del Distrito Federal, con personalidad jurídica y patrimonio propios. Para el desarrollo de sus atribuciones, la Ley para Prevenir y Eliminar la Discriminación del Distrito Federal refiere que el Consejo gozará de autonomía técnica y de gestión; así como para llevar a cabo los procedimientos de reclamación o queja, incidencia en la Política Pública y el Plan de desarrollo.

Su misión es prevenir y eliminar la discriminación en la Ciudad de México, a través del análisis y evaluación de la política pública, legislativa y los entes públicos, y la atención a la ciudadanía, con el fin de generar un cambio social a favor de la igualdad y la no discriminación, mediante el trabajo con los diferentes sectores de la sociedad.

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Su visión es ser la institución referente en la Ciudad de México en la garantía del derecho a la igualdad a través de la prevención y eliminación de todas las formas de discriminación.

El COPRED bajo el liderazgo de la Sra. Jacqueline L´Hoist ha sido muy proactivo en construir una Ley para el Distrito Federal que cubra todos los aspectos de la discriminación y que todas las minorías y grupos vulnerables estén protegidos; no solo es para proteger la comunidad LGBT, incluye Homofobia, Lesbofobia, Bifobia, Transfobia, personas adultas, mujeres, niñas y niños, jóvenes, indígenas, población callejera, personas con discapacidad, personas migrantes, refugiadas y solicitantes de asilo, y personas víctimas de trata y explotación sexual comercial.

Por otro lado a nivel Federal y derivada de la reforma constitucional al artículo primero, la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación, decretada el 11 de junio del 2003, constituye la reglamentación al párrafo tercero de dicho artículo y dio origen al Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación (CONAPRED).

Asimismo, a través de dicho sustento legal el Estado se compromete a proteger a todas las y los mexicanos de cualquier acto de discriminación. El origen de esta ley se remonta al movimiento antidiscriminatorio y a favor de la igualdad que se formó en 2001, es decir, la Comisión Ciudadana de Estudios contra la Discriminación integrada por 160 comisionados, quienes elaboraron un diagnóstico en esta materia, así como un anteproyecto de ley.

El problema que tenemos es que si revisamos lo que sucede en cada Estado de la República todavía hay mucho trabajo que hacer para pensar en tener las mismas condiciones que tiene el Distrito Federal actualmente y donde los miembros de los grupos minoritarios nos sentimos más protegidos.

Para entender la situación de discriminación en México, el Conapred y la UNAM, elaboraron la Encuesta Nacional sobre Discriminación en México ENADIS 2010, la cual aporta datos para evaluar la percepción social de la discriminación en nuestro país, la desigualdad social y económica, la reproducción de prejuicios, estereotipos y en general, de las distintas manifestaciones en que se da la discriminación en el país. Algunas conclusiones generales derivadas de esta encuesta son: •

6 de cada 10 personas en nuestro país, consideran que la riqueza es el factor que más divide a la sociedad, seguido por los partidos políticos y la educación.

•

6 de cada 10 personas opinan que las niñas y niños debe tener los derechos que la ley les da, mientras que tres de cada diez consideran que debe tener los derechos que sus padres les quieran dar.

•

El 43.7% de las personas no permitiría que en su casa vivieran personas homosexuales, asimismo el 23.3 % no permitiría que en su casa vivieran personas de otra raza.

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•

Una tercera parte de personas encuestadas opina que los derechos de las personas migrantes centroamericanas no se respetan nada, otra tercera parte señaló que se respetan poco, 1 de cada 4 personas cree que se respetan algo y sólo 1 de cada 10 piensa que se respetan mucho.

•

Los tres problemas que más señalan las personas con discapacidad son el desempleo, la discriminación y el no ser autosuficientes.

¿Por qué el Conapred impulsa la legislación antidiscriminación a nivel estatal ?

La reforma constitucional del 10 de junio de 2011 en materia de derechos humanos implica la incorporación de obligaciones en materia de no discriminación establecidas en más de 50 tratados internacionales, al elevar los mismos a rango constitucional. Para ello es necesario crear leyes locales que puedan cumplir con dichas obligaciones.

En México en los últimos 11 años se crearon 28 leyes locales antidiscriminatorias, se tipificaron 42 conductas relacionadas con la discriminación en 26 códigos penales y una ley de Derechos en materia de personas indígenas y se han empezado a crear organismos especializados en la materia a nivel estatal lo cual ha fomentado una cultura de denuncia respecto a la defensa del derecho a la no discriminación. Esto indica que el tema en sí, está alcanzando una mayor importancia tanto para las instituciones como para la población en general.

Asimismo ante la escasa regulación de contenidos de violencia, odio y discriminación en los medios de comunicación, en otras palabras, ante las debilidades de otras leyes, es preciso crear leyes locales en materia de discriminación.

La garantía del derecho a la no discriminación en igualdad de condiciones en todo el territorio nacional no está garantizada. La LFPED no es una ley general, lo que deja desprotegidas a aquellas personas que habitan en entidades federativas donde no se legisle en la materia.

Cuáles son los beneficios de tener una ley de esta naturaleza?

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•

Contar en la entidad con un organismo rector en la materia, especializado en la vigilancia y cumplimiento de la ley estatal antidiscriminatoria, que beneficie directamente a las personas que vivan y transiten en el estado llevando a cabo acciones para lograr la igualdad y el respeto a su derecho a no ser discriminadas.

•

Dar cumplimiento a las obligaciones internacionales adquiridas por el estado mexicano a través de la ratificación de los convenios y tratados internacionales.

•

Contar con políticas públicas en la materia que contribuyan a lograr la igualdad y garantizar el derecho a la no discriminación, principalmente enfocadas en los grupos en situación de discriminación.

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•

Que exista un mecanismo especializado en la atención y resolución de quejas a fin de facilitar el acceso a la justicia a las personas que consideren se ha violentado su derecho a no ser discriminadas, independientemente de que la violación haya sido cometida por una persona servidora pública o particular.

•

Que la legislación estatal se encuentre armonizada con el artículo 1 Constitucional y la LFPED.

•

Contribuir al Impulso de acciones legislativas de mejora en la materia.

Cuando hablamos del mundo corporativo y empresarial y lo queremos relacionar con temas como la Diversidad e Inclusión es cuando enfrentamos la realidad de cuanto nos falta en México para que la comunidad LGBT (Lésbico, Gay, Bisexual y Transgénero) se pueda desarrollar profesionalmente de una manera libre y con igualdad de oportunidades.

Es muy difícil hablar de estadísticas como lo podemos hacer si tomáramos como ejemplo el mundo corporativo de Estados Unidos, pero solo es necesario hablar con algunos personas para darnos cuenta lo que hace falta avanzar en políticas internas y establecer un clima laboral totalmente incluyente y libre de discriminación.

Antes de entrar a profundizar sobre el tema corporativo, es muy importante definir algunos conceptos que serán recurrentes durante el documento: que es Diversidad? que es Inclusión?

Diversidad se refiere a cualquier dimensión para diferenciar grupos y personas entre ellos, incluyendo su aceptación y respeto, y reconociendo sus diferencias individuales: etnicidad, raza, identidad y/o expresión de género, orientación sexual, estatus socio-económico, edad, habilidad física, educación, nacionalidad y religión.

Inclusión es ser valorado, respetado y apoyado, enfocándose en las necesidades de cada individuo, para asegurar las condiciones correctas y lograr que cada persona pueda alcanzar su máximo potencial; inclusión debe estar reflejada en la cultura, prácticas y relaciones de la organización para poder apoyar a una fuerza laboral diversa: en términos simples, diversidad es la mezcla y la inclusión es hacer que dicha mezcla funcione de manera correcta.

Cuando una persona L, G, B ó T trabaja en el mundo corporativo siempre se pregunta y se preguntará cual es la razón de salir del closet y vivir una vida libre y aún mas, una vida profesional sin temor a la discriminación, por que en muchos casos tomamos la decisión de salir del closet en nuestra vida personal pero seguir manteniéndonos en el closet para la organización en la que trabajamos. Aquí la pregunta importante es entender el porque de éste miedo.

En la actualidad son muy pocas las empresas en México que públicamente han compartido sus políticas de diversidad e inclusión de una manera abierta hacia el interior El talento diverso EL FORO • Tomo XXIX • Núm. 1 • Primer semestre 2016

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pero mas importante hacia el mercado, sin el temor de un rechazo de sus clientes, proveedores, asociados, etc. Es más algunas empresas han rechazado trabajar con algunos clientes que no aceptan el apoyo a los grupos minoritarios, lo cual es aplaudible, ya que demuestran que la diversidad e inclusión no es solo una política puesta en papel, sino un cambio en el DNA de la empresa y sus creencias.

Las políticas corporativas no necesariamente se traducen en una cultura laboral, como cualquier persona que ha trabajado en el mundo corporativo lo sabe. Esto debe ser mucho mas que una política de no discriminación, se debe traducir a que todos los empleados se sientan confortables de ser como son y que puedan tener un desarrollo y crecimiento profesional sin obstáculos.

Si revisamos los movimientos de derecho igualitario y hemos aprendido algo de ellos, debemos estar seguros que la legislación y políticas no son suficientes, tiene que haber una cultura real de inclusión; es muy común ver que las empresas tengan Políticas de inclusión y al mismo tiempo se percibe que los empleados no han adoptado del todo este cambio cultural y continúan algunos comentarios que atentan contra la aceptación y diversidad en general.

Cuando profundizamos en la cultura empresarial y vemos los pequeños detalles que suceden día con día, nos damos cuenta que las personas no se sienten confiadas en compartir detalles de su vida personal, hasta cuando se planea una salida con los compañeros de trabajo y algunos de ellos llevan a sus parejas heterosexuales, o cuando son invitados a un evento de la empresa. Es cuando realmente nos podemos dar cuenta si la cultura de la diversidad esta permeando o aún estamos estancados en el pasado basados en la no aceptación de las diferencias.

Ahora, que pasa cuando un Alto Ejecutivo LGBT no se siente listo para salir del closet ?, por que podríamos pensar que seria mas sencillo que después de haber escalado a los altos niveles de la empresa, ya no debería haber miedos de represalias u obstáculos para crecer profesionalmente; el problema es que al día de hoy todavía vemos muchos casos como este, que se traduce en un foco rojo de que las organizaciones tienen todavía mucho trabajo que hacer en este tema.

Lo importante de tener Altos Ejecutivos LGBTs fuera del closet es contar con profesionistas exitosos que su orientación sexual no fue un obstáculo para crecer y sirve para las nuevas generaciones como aprendizaje de que es seguro en esa empresa sentirse confortable con sus gerentes y compañeros. También es importante por que es un reflejo que la Inclusión es un tema real e importante en la empresa, mucho mas allá que las políticas publicadas.

Recientemente salió publicado un libro del autor Lord John Browne, quien fue empleado de British Petroleum por 40 años y que su ultimo puesto fue de Director General Ejecutivo a nivel Global, que tiene por nombre “The Glass Closet: Why Coming Out is Good Business” (El Closet de Cristal: por que Salir del Closet es un buen Negocio), 48

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donde explica como y por que se mantuvo siempre en el Closet y sus arrepentimientos de no haberlo hecho antes de salir de la empresa.

El Sr. Browne nos cuenta que durante todo ese tiempo las preguntas recurrentes eran si tenia novia, si estaba casado, ya que asumen que todos los hombres son heterosexuales y que todos tienen novia o están casados. Y la verdad es una aseveración justa por la obvia razón de que la mayoría de las personas son heterosexuales.

En su libro, el Sr. Browne menciona tres cosas que la mayoría heterosexual puede hacer para transformar las vidas de la minoría LGBT. La primera es que los Altos Ejecutivos definan una guía clara y dirección desde arriba, y que no den nada por hecho aun teniendo políticas de inclusión implementados; nunca deberían subestimar la importancia de hablar sobre la Inclusión de las personas LGBTs. La segunda es asegurar que los mensajes positivos son acompañados por soluciones significativas: que las personas LGBTs reciban trato igualitario, ofrecer los beneficios de salud a las parejas del mismo género, etc.

Y tercero es crear y participar en programas que los motiven para dar su apoyo a la inclusión LGBT. Normalmente conocidos como “programas de aliados”, estos grupos no requieren de un gran esfuerzo y creatividad, son una simple forma para que las personas heterosexuales muestren su apoyo a colegas LGBTs y aprender el cómo hacer sentir confortables a esos colegas dentro del entorno de trabajo.

En el ámbito académico nos encontramos muy retrasados en comparación con otros países. En prestigiosas universidades de Estados Unidos como lo son Harvard, Yale y Stanford, por sólo mencionar algunas, existen grupos de alumnos y ex alumnos los cuales sirven para formar redes profesionales entre los miembros de la comunidad LGBT. La más antigua de estas asociaciones es la de Cornell, que se estableció en el año de 1979, hace más de 30 años.

En diversas universidades de México se tienen esfuerzos aislados, sin embargo no se existe un esfuerzo unificado por tener una comunidad de universitarios LGBT. El primer ejemplo que podemos tomar es una de las redes de alumnos mejor establecidas en México, que es la del ITAM (Instituto Tecnológico Autónomo de México) denominada Diversidad ITAM. Esta asociación de alumnos activos organiza año con año la Semana de la Diversidad Sexual en las instalaciones de su universidad, donde participan varios ponentes que tratan el tema desde diferentes puntos de vista, incluso llegando a tratar temas que podrían parecer controversiales, como lo es la salud sexual. Cuentan con un presupuesto por parte de la universidad para realizar varias de sus actividades y actualmente son un gran ejemplo a seguir para todos aquellos alumnos que quieran iniciar redes en sus propias universidades.

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El Tecnológico de Monterrey también ha empezado a tener avances en el tema. Este año aprobó la creación de la asociación de alumnos LGBT, AIRE en Campus Monterrey. De la misma manera se acaba de realizar la toma de protesta de la asociación EXATEC Diversidad, la cual busca reunir a ex alumnos del Tecnológico de Monterrey que pertenezcan a la comunidad LGBT y fortalecer las redes profesionales entre los miembros de la asociación, su relación con su alma máter y finalmente, crear un vínculo con aquellas empresas mexicanas que empiezan a buscar talento diverso dentro de sus fuerzas laborales.

Finalmente tenemos la UNAM, dónde si bien no hay una asociación u organización como tal, si cuenta con estudios de género y diversidad sexual. Cabe recalcar que hay varios alumnos de esta escuela que empiezan a enfocar sus investigaciones a la diversidad sexual en México, incluso algunos de ellos realizando sus trabajos de identidad de género.

El fundamento de este tipo de asociaciones es, junto con asociaciones de ex alumnos de otras universidades, ser la base de una cámara de comercio de la comunidad LGBT. Este tipo de cámaras existen en países como Estados Unidos, no solamente de forma nacional (National Gay and Lesbian Chamber of Commerce), pero también estatal y localmente. Ejemplos importantes son la cámara de comercio LGBT de Chicago, Seattle o San Francisco por solo mencionar algunas. De la misma manera en Inglaterra, la cámara de comercio LGBT se considera como una de las asociaciones de negocios más influyentes del país.

Recientemente en México se fundó la Federación Mexicana de Empresarios LGBT, que busca ser el equivalente en México. Para poder crear una cámara de comercio en nuestro país es necesario tener una actividad comercial común definida, por lo que se tuvo que optar por el modelo de una federación. Esta federación está “apadrinada” por la Cámara de Comercio LGBT a nivel nacional de Estados Unidos (NGLCC) y empieza a tener relación con otras cámaras de comercio, cómo lo son la de Canadá y la de Colombia.

Sin embargo, realizando la investigación para este ensayo algo que sobresaltaba es que la mayoría de las fuentes y artículos publicados no se han hecho en México o por mexicanos, más bien son de universidades y de alumnos de ciudades fronterizas de Estados Unidos. La mayoría de quienes realizaron los estudios publicados vinieron a México durante ciertos periodos de tiempo, sin embargo no crecieron en México y no entienden en su totalidad la idiosincrasia mexicana.

El machismo en México es un tema que se ha discutido ampliamente y que es bien conocido en todos los ámbitos, por lo que no debería de sorprender que sea un fenómeno que se traslada fácilmente a la comunidad LGBT. Antes que nada tenemos el estereotipo de que en las relaciones siempre tiene que haber alguien que juegue el papel del hombre y alguien que juegue el papel de la mujer, lo cual no necesariamente es cierto ni se puede aplicar a todas las relaciones por igual.

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Pero vivimos en una sociedad donde la existencia de ciertos roles dentro de las relaciones sigue dominando al grueso de la población y esto no aplica únicamente a las relaciones entre personas del mismo sexo, pero también a las relaciones heterosexuales.

Algo que resulta bastante curioso es la poca participación de las mujeres en todo aquello relacionad con la comunidad LGBT y no solamente desde el punto de vista académico. Al entrar a cualquier bar o antro “gay” lo primero que se puede notar es la gran cantidad de hombres que asisten a este tipo de lugares. Probablemente en una esquina se puede encontrar un grupo pequeño de 5 o 6 mujeres pero es extremadamente raro.

Lo mismo pasa en un lugar para bailar, donde aún en los “jueves de chicas” el lugar es ampliamente concurrido por hombres.

En un ámbito más “serio” encontramos el mismo fenómeno, al asistir a cualquier congreso LGBT, el porcentaje de mujeres siempre es extremadamente bajo y donde un considerable número de las presentes pertenecen al grupo de “aliados”, es decir no se identifican como LGBT pero creen en la igualdad de los derechos humanos y apoyan la causa de dicha comunidad. ¿Qué estamos haciendo las mujeres por nuestros derechos? ¿Estamos, al igual que en el mundo heterosexual, simplemente esperando a que los hombres abran camino, y beneficiándonos de sus esfuerzos?

Quisiera decir que no, finalmente una de las personas que lidera el grupo LGBT en Google es mujer, al igual que la presidenta de EXATEC Diversidad. Pero esto no significa que haya suficiente participación o representación. Incluso en la investigación realizada para este ensayo la tendencia era muy clara.

Al buscar y leer artículos del fenómeno de homosexualidad en México, la historia de la homosexualidad en México, entre otros, la mayoría de ellos hablaban de hombres homosexuales y aquellos que mencionaban mujeres dedicaban apenas un párrafo a esto.

Curiosamente, al organizar eventos pequeños o enfocados únicamente para mujeres, estos tienen una gran participación e incluso buscan organizar eventos posteriores.

Buscan, mucho más que los hombres, ese sentido de comunidad y de pertenencia a un grupo pequeño en el que conocen a todos los integrantes y en los cuales forman relaciones mucho más cercanas y significativas.

Este tema en general va mucho más allá de poder tener legislaciones que promuevan al equidad y verdadera integración social, ¿cómo establecer los fundamentos para alcanzar una sociedad verdaderamente incluyente?

Después de un extensivo estudio realizado en los años 90’s, Carrillo concluye que la gente sigue escogiendo esconderse y llevar una vida “normal” en lugar de luchar por sus derechos. Si bien desde entonces han existido hitos importantes, como las sociedades de convivencia o incluso el matrimonio para personas del mismo sexo en el Distrito Federal, considero que, tristemente la situación no ha cambiado mucho desde entonces.

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Hoy en día la mayoría de nosotros sigue llevando una especie de doble vida. Si bien cada vez el tema es más abierto, en especial con las generaciones más jóvenes (personas de 35 años o menor), muchas veces tendemos a estar “fuera del clóset” únicamente en algunos aspectos de nuestras vidas.

El ejemplo más común es el que es abiertamente LGBT con la gente de sus núcleos cercanos, puede ser familia o amigos, pero que al interactuar con gente fuera de su núcleo cercano, como lo es la familia de segundo grado, elige esconder dicho aspecto de su vida. Esto sucede por ejemplo cuando la familia nuclear conoce la situación e incluso muchas veces conoce a la pareja de la persona, pero es algo que se le esconde a la familia extendida.

En este tipo de situaciones, ya no solamente somos nosotros quienes vivimos en el clóset, si no que pedimos a familiares cercanos que entren con nosotros. Poco a poco, ellos también empiezan a mentir por nosotros o a dar explicaciones cuando no son necesarias. Muchas veces es incluso voluntario, ya que están preocupados sobre qué pensará el resto de la familia cuando se enteren de la verdad.

Otro ejemplo claro son aquellas personas que se va a vivir al extranjero. Allá empiezan una nueva vida, donde pueden ser ellos mismos, completamente auténticos. Pero si los padres van de visita, hay que sacar a los compañeros de cuarto, o incluso a su pareja.

Si alguien sube fotos de ellos participando en la marcha gay de su ciudad se molestan y piden que se remueva, ya que su nueva vida está completamente desvinculada de su “pasado” y de su vida familiar.

Lo mismo sucede en las empresas, donde si alguien llega a estar fuera del clóset, normalmente es con su grupo de trabajo o amigos cercanos, pero difícilmente llevarán a su pareja a eventos donde está presente toda la compañía, como lo son las cenas de fin de año.

De una u otra manera, todos seguimos perpetuando esa vida “normal”, conformándonos a las reglas de la sociedad en lugar de romper con el paradigma impuesto para buscar entrar en uno nuevo, en el cual se redefina lo que es “normal”. Porque si bien este ensayo trata principalmente de homosexualidad, ¿qué pasa con los trans? ¿Qué pasa con la poligamia? ¿Qué y quiénes deberían regir las relaciones humanas? Si bien se pueden imponer leyes, las cuáles ayudan a guiar el comportamiento de la sociedad, ¿qué podemos o debemos hacer para crear ese cambio social? ¿Qué rol podemos jugar para ayudar a educar al resto de la población?

En realidad, a fin de cuentas todo este trabajo debe recaer en la sociedad civil, en asociaciones de exalumnos que buscan ser modelos a seguir, en toda aquella gente interesada en formar y formar parte de la cámara de comercio. Aquellos quiénes se están dedicando de forma privada, a ofrecer servicios a empresas, buscando que cada vez sean más incluyentes. Cada vez vemos mas personas interesadas en ser parte del cambio, promoviendo desde iniciativas de leyes hasta productos y servicios que ayuden a incrementar la Inclusión en el ámbito comercial, empresarial e institucional.

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REFERENCIAS 1.

CONAPRED – www.conapred.org.mx

2.

COPRED – www.copred.df.gob.mx

3.

BROWNE, John, “The Glass Closet: Why Coming Out is Good Business”, HarperBusiness, June 17, 2014.

4.

CARRILLo, Hector, “Cultural Change, Hybridity and Male Homosexuality in Mexico”, Alternative Sexualities and Changing Identities among Latin American Men, Estados Unidos, Taylor and Francis, Jul. - Sep., 1999, pp. 223-238.

5.

CARRILLo, Hector, “Exploring Sexualities and Homosexualities in Mexico: A View from within The Night Is Young: Sexuality in Mexico in the Time of AIDS”, The Journal of Sex Research, Estados Unidos, Taylor & Francis, 2003, pp. 411-412.

6.

CÁCERES, Carlos y PARKER, Richard, “Alternative Sexualities and Changing Sexual Cultures among Latin American Men”, Alternative Sexualities and Changing Identities among Latin American Men, Taylor and Francis, 1999, pp. 201-206.

7.

McKEE IRWIN, Robert, “The Famous 41: The Scandalous Birth of Modern Mexican Homosexuality”, Modern Mexican Homosexuality, Estados Unidos, Duke University Press, 2000, pp. 353–376.

8.

NESVIG, Martin, “The Complicated Terrain of Latin American Homosexuality”, Hispanic American Historical Review, Estados Unidos, Duke University Press, 2001, pp. 689-730.

9.

SIGAL, Pete, “Gender, Male Homosexuality, and Power in Colonial Yucatán”, Gender, Sexuality, and Same-Sex Desire in Latin America, Estados Unidos, Sage Publications, 2002, pp. 24-40

10. SIGAL, Pete, “The Cuiloni, the Patlache, and the Abominable Sin: Homosexualities in Early Colonial Nahua Society”, Hispanic American Historical Review, Estados Unidos, Duke University Press, Noviembre 2005, pp. 555-593.

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LAS REDES SOCIALES Y LA BRECHA DIGITAL DE GÉNEROS Por MYRNA ELIA GARCÍA BARRERA1

“Internet es mucho más que una tecnología.

Es un medio de comunicación, de interacción y de organización social”.

Manuel Castells2 SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. DIAGNÓSTICO. 2.1. Igualdad de género. 2.2. Las redes sociales. 3. PROPUESTA PARA RESOLVER EL PROBLEMA. 4. CONCLUSIONES. 5. PREGUNTAS PARA DEBATIR. 6. BIBLIOGRAFÍA.

1. INTRODUCCIÓN Tendría que iniciar el presente ensayo diciendo que, la diversidad de problemas que enfrentamos las mujeres se han incrementado, ahora, con las TIC’s-Tecnologías de Información y Comunicación, —aunque hay que reconocer que a la par— nos ofrecen una vía de oportunidades para hacer avanzar en las propuestas, creando mecanismos institucionales, redes, encuentros, espacios, foros, congresos, seminarios, asambleas, mismas que se han difundido en libros, revistas, folletos, videos películas, cintas, y en

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Doctora en Derecho egresada de la Facultad Derecho y Criminología de la UANL. Investigadora en el Centro de Investigación de Tecnología Jurídica y Criminológica de la Facultad Derecho y Criminología de la UANL, y Catedrática de la propia Facultad de Derecho y Criminología de la UANL, de la Universidad de Monterrey y Directora de Equidad de Género y Protección a Grupos Vulnerables del Poder Judicial del Estado de Nuevo León. INVESTIGADORA SNI nivel 1.

Manuel Castellss. (1942-?) Sociólogo español, es profesor de Sociología y director del Internet Interdisciplinary Institute de la Universitat Oberta de Catalunya (UOC), en Barcelona. También es profesor universitario y catedrático de la Cátedra Wallis Annenberg de Tecnología de Comunicación y Sociedad de la Escuela Annenberg de Comunicación, de la Universidad de California Meridional, en Los Angeles. Es profesor emérito de Sociología y profesor emérito de Planeamiento Urbano y Regional en la Universidad de California en Berkeley, donde impartió clases durante 24 años. http://www.manuelcastells.info/es/cv_index.htm (13 de noviembre de 2014).

Las redes sociales y la brecha digital de géneros EL FORO • Tomo XXIX • Núm. 1 • Primer semestre 2016

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especial, desde el punto de vista jurídico, los llamados Protocolos, expedidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.3 Las importantes aportaciones de grandes mujeres, como Olimpe de Gouges,4 Simone de Beauvoir5 y tantas mujeres que con sus aportaciones nos han permitido vivir en este siglo XXI, con algunos avances pero con otros retos y problemas a resolver, cómo hacer realidad la igualdad sustantiva de género y la no discriminación por la orientación sexual e identidad de género, y su impacto con las TIC’s y en especial con las redes sociales.

La perspectiva de género tiene como uno de sus fines contribuir a la construcción subjetiva y social de una nueva configuración a partir de la resignación de la historia, la sociedad, la cultura y la política desde las mujeres y con las mujeres. Esta perspectiva reconoce la diversidad de géneros y la existencia de las mujeres y los hombres, como un principio esencial en la construcción de una humanidad diversa y democrática.6 Al respecto, el combate contra la no discriminación de género no es sólo un problema ético-moral, se necesita también la implementación de medidas objetivas y estructurales, que contenga una igualitaria oportunidad para todas y todos.

Ahora bien, en un estado democrático, la perspectiva de género y la no discriminación son el compromiso que se establece para dar a conocer a las y los ciudadanos —o mejor dicho a toda persona— que se cumple con el valor fundamental de igualdad; lo que permite una nueva relación entre Estado y sociedad, lo cual viene a forjar y consolidar

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El Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género y el Protocolo de Actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren la Orientación Sexual o la Identidad de Género, entre otros.

(Marie Gouze; Montauban, 1748 - París, 1793) Escritora y heroína francesa que reivindicó la igualdad de derechos entre hombres y mujeres en el marco de la Revolución Francesa, considerada precursora del moderno feminismo. “La mujer nace libre y permanece igual al hombre en derechos… por lo que debe existir un trato igualitario por medio del acceso para las mujeres a la educación, al voto, a ejercer cargos públicos, en el ejército o en la iglesia y a la propiedad privada.” http://puntogenero.inmujeres. gob.mx/Portal/madig/igualdad/ (13 de noviembre de 2014).

Simone de Beauvoir (1908-1986). “Simone de Beauvoir fue uno de los filósofos existencialistas franceses más eminentes y escritores. Trabajando junto a otros existencialistas famosos como Jean-Paul Sartre, Albert Camus y Maurice Merleau-Ponty, de Beauvoir produjo un rico corpus de escritos que incluyen trabajos sobre la ética, el feminismo, la ficción, la autobiografía y la política. El método de Beauvoir incorpora diversas dimensiones políticas y éticas. En La ética de la ambigüedad, desarrolló una ética existencialista que condenaron el “espíritu de seriedad” en el que la gente se identifica con demasiada facilidad con ciertas abstracciones a expensas de la libertad individual y la responsabilidad.

En El segundo sexo, ella produjo un ataque articulado en el hecho de que a través de la historia las mujeres han sido relegadas a la esfera de la “inmanencia”, y la aceptación pasiva de las funciones que les asigna la sociedad. En Los mandarines, ella fictionalized las luchas de los existentes atrapados en las relaciones sociales y personales ambiguos en la clausura de la Segunda Guerra Mundial. El énfasis en la libertad, la responsabilidad, y la ambigüedad impregnan todas sus obras y dar voz a los temas centrales de la filosofía existencialista. http://www.iep.utm.edu/beauvoir/ (13 de noviembre de 2014).

Lagarde, Marcela. Género y feminismo. Desarrollo humano y democracia. Cuadernos inacabados. No. 25. 3° edición. Editorial Grafistaff. España. 2001. Página 13.

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en los últimos años a la democracia en la que vivimos; pero tenemos que reconocer que dicha democracia se ha visto beneficiada con la utilización de las TIC’s, y en especial con las redes sociales.

2. DIAGNÓSTICO 2.1. Igualdad de género Los estereotipos son los que nos marcan como hombre y mujer, ya que son resultado de las creencias sociales, culturales y simbólicas sobre el deber de ser mujer y hombre; género no es el sexo biológico, sino la construcción de lo femenino y lo masculino, relacionado con aspectos de cultura, y otras categorías como raza o grupo étnico, clase social, religión, costumbres sociales, edad.7 “La no discriminación por género es una auténtica garantía individual, consistente en el derecho subjetivo público del gobernado de ser tratado en la misma forma que todos los demás y el correlativo deber jurídico de la autoridad de garantizar un trato igual a todas las personas ubicadas en las mismas circunstancias, sin hacer distinciones por motivos de género o de cualquier otra índole, salvo aquellas que precisamente, sean tendientes a lograr la igualdad. En el caso de la mujer, ello se traduce en que respecto al hombre no puede ser injustificadamente tratada de una manera distinta obstaculizándole el goce de los mismos derechos y de la igualdad de oportunidades para ejercer las libertades.”8 Ahora bien, cómo tener la certeza de la no discriminación y los avances reales en la igualdad sustantiva de género, con la utilización de las TIC’s y en forma especial con las redes sociales, ya que permiten la intercomunicación en tiempo real. Buscando conocer la verdad y no la falacia en el discurso, que trata de engañar a las mujeres, haciéndoles creer que existe igualdad y no discriminación.

Es importante destacar como señala, MacKinnon, las mujeres “no buscamos dominar a los hombres. Para nosotras, la concepción de ‘poder’ en el sentido de que alguien debe dominar es una noción masculina. Lo que buscamos es una transformación de los términos y las condiciones del poder en sí mismo.”9

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9

Porqué es diferente una mujer indígena de los años treinta, o sea de 80 años, que una indígena de 20 años, y también es diferente una mujer de 80 años de edad que una mujer de 20 años que tiene la oportunidad de asistir a la universidad.

Dictamen que valora la investigación constitucional realizada por la comisión designada en el expediente 3/2006 (Caso Atenco. Superna Corte de Justicia de la Nación. Protocolo para juzgar con perspectiva de género. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Página 76. http://www.sitios.scjn.gob.mx/codhap/ sites/default/files/archivos/PROTOCOLO_PARA_JUZGAR-CON_PERSPECTIVA_DE_GENERO. pdf (13 de noviembre de 2014).

MacKinnon, Catharine A. Feminism Unmodified. Discourses on Life and Law. Harvard Universtiy Press. Cambridge, Massachussets y Londres, Inglaterra. 1987. Página 23.

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Ahora bien, “el feminismo como teoría se compone de muchas corrientes, o de muchos feminismos, estas vertientes encuentran convergencia en la necesidad de reconfigurar el orden social, con el fin de lograr la igualdad entre las personas. Su objetivo no es únicamente describir la desigualdad que se crea a partir del género, sino también explicitar que ello es incongruente con los derechos fundamentales.”10 Al respecto, un objetivo de la perspectiva de género es contribuir a la integración del desarrollo humano sustentable y la democracia desde los hombres y las mujeres. Porque como señala Lagarde: “La perspectiva de género supone que el desarrollo debe ser global y particular simultáneamente. Sus métodos, procesos y fines deben ser concordantes y colocar en el centro a los seres humanos, mujeres y hombres. Por eso el desarrollo humano sustentable contiene de manera ineludible a la democracia como el marco de sus acciones y como fórmula de participación y convivencia —para enfrentar desigualdades e inequidades, satisfacer necesidades, colmar privaciones y carencias y avanzar hacia nuevos fines—, o no es desarrollo humano.”11 Para que un gobierno se considere democrático debe regir en todo momento el principio de igualdad de todas y todos, sin importar condición de género, raza y de orientaciones sexuales e identidades de género, o sea la igualdad sustantiva y no discriminación.

A los seres humanos nos gusta disfrutar los valores en libertad, por lo que a través de la historia de la Jurisprudentia —o historia del derecho—, se ha escrito mucho sobre la libertad,12 se dice que Edmundo Burke, sostuvo que resultaba más útil hablar de libertades específicas que de la libertad en general; y en los tiempos de Adam Smith, a finales del siglo XVIII, el aspecto más prominente de la libertad parecía ser uno negativo: la ausencia de restricciones; en cambio a finales del siglo XIX, la libertad se ha definido no solamente como la ausencia de restricciones, sino como algo positivo: la presencia de oportunidades. Otro aspecto positivo de la libertad, en que hizo hincapié el filósofo alemán Hegel, es la capacidad de actuar.

Es importante ratificar, que la igualdad sustantiva es el acceso al mismo trato y oportunidades, para el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales.13 Y que el principio de igualdad de género, además de constituirse como una herramienta de participación con perspectiva de género, implica un concepto de legitimación y convivencia directa, acercada, de instancia primaria con las y los gobernados a efecto de que se fomente la no discriminación por motivos de género, orientación sexual e identidad de género.

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Tesis de Regina Larrea Maccise. Motivación Judicial con Perspectiva de Género: Hacia un Debido Proceso Constitucional. http://www.equidad.scjn.gob.mx/IMG/pdf/Motivacion_judicial_con_perspectiva_de_genero.pdf (13 de noviembre de 2014).

Lagarde, Marcela. Op. Cit. Página 189.

Ríos Estavillo, Juan José. 2003. Derecho a la Información en México. Editorial Porrúa. México. Página 54.

Artículo 5 de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

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Los medios de comunicación, en este caso las redes sociales, tienen dos grandes fundamentos que deben cumplir para beneficio de la comunidad en general: otorgar información veraz y hacerlo con libertad de expresión.14 México se convirtió en el quinto país de América Latina en aplicar la paridad de género en la conformación de los parlamentos, a partir del pasado 13 de diciembre de 2013, cuando fue aprobada la Reforma Político-Electoral por el Congreso de la Unión. La decisión fue adoptada tras la iniciativa de ley que envió al Congreso el presidente Enrique Peña Nieto, 45 días antes de cumplir su primer año de gobierno y luego de haberla anunciado en el 60 aniversario del sufragio femenino, en octubre pasado, tras haberse alcanzado en la presente legislatura el mayor número de legisladoras en su historia.15 Por lo que, a partir de las elecciones del 2015, las mexicanas podrán ser electas en las listas electorales de manera paritaria a los varones (50/50).

La función de la administración pública se debe de sujetar a ciertos valores, según la OCDE,16 los valores que son imprescindibles en los gobiernos para un ejercicio administrativo gubernamental sujeto a la ética son: imparcialidad, legalidad, integridad, transparencia, eficiencia, responsabilidad y justicia.17 Es importante señalar que la educación de los miembros de la sociedad de la administración pública a evaluar, serán un factor determinarte para el cumplimiento de los valores enlistados.

“Sin democracia es impensable el desarrollo humano, porque éste se basa desde luego en la participación social, reconocida cada vez más amplia, capacitada y dotada de recursos económicos y políticos de la ciudadanía y de las personas —mujeres y hombres— en su diversidad y especificidad. Esta forma de participación abarca todas y cada uno de los momentos de las vidas desde la infancia hasta la vejez, y todas las situaciones vitales.”18 Si consideramos que el compromiso de participación debe favorecer el desarrollo humano con ambas miradas,19 por las diferencias de género, en primer lugar, es una manera especial de “mirar” el mundo que nos rodea, poniendo como centro las relaciones de poder establecidas entre hombres y mujeres; y en segundo lugar, esa mirada de género no es monopolio de las mujeres, ni está dirigida exclusivamente a ellas. Así pues, la perspectiva de género no consiste solamente en analizar las diferencias entre

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18 19

Id. Noticia. http://www.almomento.mx/mexico-aprobada-paridad-electoral/ (13 de noviembre de 2014).

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico.

Yáñez Estrada, Eduardo. 2004. Derecho de acceso a la información pública. Valoraciones iniciales. “Del mutismo al escándalo en el acceso a la información pública.” Villanueva, Ernesto e Issa Luna Pla. Villanueva, Ernesto e Issa Luna Pla. Editores. Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM. 2004. Página 77.

Lagarde, Marcela. Op. cit. Páginas 189 y 190.

Véase. http://apuntateuna.es/perspectiva-genero-proyectos-sociales/ (14 de noviembre de 2014).

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los sexos, sino que implica enlazar estas diferencias con la situación social, económica, psicológica y política de las mujeres y los hombres en el modelo social actual. Y tener el acceso a recursos y la distribución de los mismos de manera diferente para hombres y mujeres, en busca de la igualdad y de la no discriminación.

2.2. Las redes sociales La red social, en Internet, supone una nueva forma de relación humana que se ha ido posicionando como uno de los medios de comunicación online —de las más populares en la Red—, ya que son aplicaciones web que permiten a las personas conectar con sus amigos e incluso realizar nuevas amistades; que permiten a los usuarios compartir contenido, interactuar y crear comunidades sobre intereses similares: trabajo, lecturas, juegos, amistad, relaciones amorosas, etc.

“Como concepto de red, y dado el contexto actual en el que el internet ocupa gran parte de los actos cotidianos, se puede afirmar que se trata de una aplicación online que permite a los usuarios de forma completamente descentralizada, generar un perfil público, compartir información, colaborar en la generación de contenidos y participar de forma espontánea en movimientos sociales y corrientes de opinión.”20

Es menester señalar que las redes sociales deben ser analizadas desde la perspectiva de siguientes elementos: Sociológico, Psicológico, Tecnológico y Jurídico, éste bajo dos aspectos, el primero sobre la protección de datos que en la misma se anotan y la protección de la propiedad intelectual, en el ámbito del derecho electoral; y en el ámbito generalizado de las grandes aportaciones de participación ciudadana en búsqueda de la igualdad sustantiva de género y la erradicación de la discriminación.

Al respecto, y dado que precisamente con la utilización de las redes sociales, se han dado facilidades de interconexión que facilitan el inicio y el aumento de relaciones sociales entre los usuarios de la red.

El estudio antropológico de la red es un campo relativamente reciente pero que ha atraído a numerosos investigadores sociales, que desde diferentes perspectivas han ido desengranando y desentramando los misterios de este nuevo escenario. Y es que la sociedad de principios del XXI vive inmersa en una serie de cambios vertiginosos, una vorágine de transformaciones que de manera exponencial están permutando las formas de vida de todos los rincones del planeta. Estos procesos subyacen bajo una sociedad cosmopolita y moderna que aparentemente sigue su camino impasible ante estas cuestiones. Autores como Weber ya estudiaron este cambio continuo e impasible

20 Guía Legal Redes Sociales de Internet. INTECO-Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación. http://www.slideshare.net/jjdeharo/inteco-gua-legal-sobre-las-redes-sociales-menores-de-edad-y-privacidad-en-la-red. Página 3. (24 de noviembre de 2014).

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que desde dentro va transformando las sociedades. Sin embargo, según Weber esos cambios se producían de manera ordenada y paulatina. Pero si la sociedad ha evolucionado de manera aritmética, los procesos tecnológicos lo están haciendo de manera exponencial, lo que está repercutiendo en una serie de factores sociales que también han experimentado una evolución a un ritmo similar.21 Para una comprensión más amplia y globalizada de esta tribu y de este sistema cultural, tendremos en cuentan no sólo a los que están integrados en las nuevas tecnologías, sino a aquellos que por una u otra razón se ha ido quedando al margen. Es necesario estudiar también esas razones (económicas, sociales, por razón de sexo, edad...) porque ya no cabe el decir que no nos interesan las nuevas tecnologías; no tenemos la opción de elegir en qué medida nos va a influir. La cibersociedad, la sociedad 2.0 ha fagocitado al modelo anterior y no es válido elegir entrar o no en ella. Todos estamos dentro, la diferencia es que unos controlan este medio y otros no, quedando apartados de estas nuevas vías de expansión y desarrollo.22 Cualquier persona con una conexión a internet puede formar parte de una red social, sin importar su origen, su etnia, su color, su capacidad económica e intelectual, etc., con millones de usuarios, con absoluta independencia del lugar o dispositivo de acceso, así como del momento de interacción, lo que viene a confirmar la democratización del uso de las redes, para todo público sin distinción, que cuente con un acceso a internet.

Ahora bien, respecto del elemento psicológico, sólo señalaremos que la utilización de las redes sociales permite al individuo poder mostrarse ante sus semejantes con múltiples personalidades, las que pudieran las autenticas de sus vidas reales o las que pos su naturaleza son reprimidas y que se explayan en la virtualidad.

Así mismo, el tercer elemento tecnológico es, sin lugar a dudas, la parte medular de las redes sociales, ya que sin él no sería posible, la existencia de las mismas, por los avances tecnológicos que todos observamos.

El cuarto y último elemento, consistente en el aspecto jurídico, hemos querido señalar, no sólo el tema de la protección de datos, con su debida protección de la propiedad intelectual, sino de la regulación de la utilización de las redes sociales, para las pre-campañas o campañas políticas; así como, la oportunidad de publicidad con respeto a la intimidad y privacidad de la falta de cumplimiento y protección de los derecho huma-

21

22

Vázquez Atochero, Alfonso. Incidencia de la Brecha Digital en Grupos de Iguales a partir de la Interactividad entre la Identidad Física y la Identidad Digital. Tesis Doctoral. European Scientific Journal. Página 51. http://eujournal.org/files/journals/1/books/AlfonsoVazquezAtochero.pdf (14 de noviembre de 2014).

Página 53. http://eujournal.org/files/journals/1/books/AlfonsoVazquezAtochero.pdf (14 de noviembre de 2014).

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nos de todas y todos, sin distinción de género, por su orientación sexual o identidad de género.

Sin lugar a dudas, este cuarto elemento es esencial dentro del concepto de redes sociales, dadas las entidades, tamaño e incidencia social que están tomando las mismas, por lo que existen gran cantidad de acciones y actos que las diferentes plataformas están realizando sin conocer ni aplicar la incipiente regulación mexicana y sin cumplir, los principios básicos de la normatividad española de protección de datos personales de carácter personal, la publicidad, la protección de propiedad intelectual e industrial respecto a los contenidos creados y alojados por los usuarios en sus perfiles de sus respectivas redes sociales.23 Por lo que, debemos señalar que en dichas redes sociales24 se observan las siguientes repercusiones jurídicas en rubros como: Protección de datos personales. El fundamento básico del funcionamiento de las redes sociales se encuentran en el hecho de que los usuarios proporcionan y hacen públicos sus datos y perfiles de usuarios, permitiéndoles interrelacionarse con otros usuarios, según los mismos perfiles y datos publicados por los propios usuarios.

Intimidad. Relacionado con el derecho a la protección de datos personales de los usuarios, toda persona tiene derecho a la intimidad personal y familia. El propio concepto de red social, tal como son entendidas en la actualidad, conlleva la renuncia por parte de los usuarios de cierta parte de ese derecho fundamental. Es menester señalar que aunque se trata de una renuncia completamente voluntaria por parte de los usuarios, no obstante, existen ciertos indicios y aspectos que podrían permitir una interpretación entendida como una renuncia ciertamente “viciada”, sin contar con todos los elementos necesarios para que el consentimiento resulte completamente válido.

Propiedad intelectual e industrial. Uno de los usos más comunes y extendidos en las redes sociales es la distribución y el intercambio de contenidos, en este sentido, y dada la cantidad de normativa aplicable a los derechos de propiedad intelectual y la protección que existe en México y en el mundo; las redes sociales suponen el choque constante entre los derechos de los autores, usuarios de las mismas redes, de información y uno de los fundamentos básicos de internet, el intercambio de información, con plena libertad y con independencia del formato o tipo de información intercambiada.

23 24

62

Guía Legal Redes Sociales de Internet. INTECO-Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación. Op. Cit. http://www.slideshare.net/jjdeharo/inteco-gua-legal-sobre-las-redes-sociales-menoresde-edad-y-privacidad-en-la-red. Página 4. (14 de noviembre de 2014).

Ibíd. Páginas 4 y 5.

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Todo ello, unido a la descentralización de los servicios online y las consecuencias que ello supone a la hora de aplicar una u otra normativa, originando una serie de conflictos jurídicos.

Respecto a la temática que desarrollan en las redes sociales, toda red social puede clasificarse según el tipo de temática tratada por los usuarios, como por ejemplo: •

Redes sociales de profesionistas, pudiendo seguir seccionándose por las mismas profesiones.

•

Redes sociales dedicadas al desarrollo artístico.

•

Redes sociales dedicadas a la información respecto a compras de artículos de consumo.

•

Redes sociales dedicadas a la mera puesta en contacto de amigos, familiares y perfiles, también llamadas redes sociales primarias básicas.

•

Redes sociales de conocimiento, porque son las que se dedican a la producción, almacenamiento, distribución, transferencia, acceso y análisis de los conocimientos producidos, de manera sistemática.

•

Red institucional, organismo que se crea o se organiza para producir conocimiento.

•

Redes de cooperación, son organismos públicos o privados, a nivel local, regional, nacional e internacional, para gestionar proyectos.

•

Redes de Transferencias, entes personas u organizaciones que tienen como fin intercambiar o trasladar el conocimiento producido en las redes sociales.

Ahora bien, según el público objetivo las redes sociales se clasifican en:25 •

Generalistas-Ocio o tiempo libre.

•

Profesionales.

Ambos grupos a pesar de contar con diferencias conceptuales y estructurales, presentan elementos comunes, mismos que son considerados como los elementos básicos de toda red social: 1. Tienen como finalidad principal poner en contacto e interconectar a personas.

2. Permite la interacción entre todos los usuarios de la plataforma, ya sea compartiendo información, contactando o facilitando contactos de interés para el otro usuario.

25

Ibíd. Páginas 5 y 6.

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3. Permiten y fomentan la posibilidad de que los usuarios inicialmente contactados a través del mundo online, acaben entablando un contacto real.

4. Permiten que el contacto entre usuarios sea ilimitado, en la medida en la que el concepto de espacio y tiempo se convierte en relativo al poder comunicar desde y hacia cualquier lugar, así como en cualquier momento, con la única condición de que ambas partes acepten relacionarse entre sí.

5. Fomentan la difusión o progresión de la red social, a través de cada uno de los usuarios que la componen, empleando este método como principal forma de crecimiento del número de usuarios.

Las redes sociales profesionales tienen por objeto: Fomentar, incentivar, aumentar y sobre todo la ayuda mutua.

Y sus principales particularidades son: 1. Realizar búsquedas de posibles candidatos para puestos de trabajo.

2. Búsqueda de entidades u oportunidades laborales.

3. Como contacto inicial para posibles negocios entre personas o empresas.

4. Permite la creación de una identidad digital profesional, siendo ésta completamente pública en la Red. 5. A ser un punto de encuentro entre profesionales del sector.

6. Permite al profesionista mantenerse al día en las novedades de su profesión.

De lo anterior se desprende, que por identidad digital, mismo que empieza a acuñarse en la década de 1990 con la introducción de las computadoras personales, aunque son Internet, las redes sociales y los dispositivos móviles los que lo han impulsado al aportar conexiones, relaciones y los sensores que permiten su construcción de forma socializada, colaborativa y ubicua. A diferencia de otros momentos, la información está digitalizada, es accesible y tiene una persistencia muy elevada, lo cual está facilitando el desarrollo de aplicaciones que permiten encontrar, relacionar y medir aspectos como la influencia, la reputación o la visibilidad.26 Estamos inmersos en un proceso de digitalización sin precedentes, donde cada vez es más importante lo que se encuentra y se dice sobre mi persona en Internet a la hora de tomar decisiones que pueden ser trascendentales para mi vida personal, social y profe-

26 Telos 91. Cuadernos de Comunicación e Innovación. Miguel Pérez Subías. “Introducción. Identidad digital. Abril-junio 2012. España. Página 56. http://telos.fundaciontelefonica.com/docs/2012/07/26/ 10390001_4_4_0.pdf#page=56 (14 de noviembre de 2014).

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sional. Decisiones que se tomarán, en muchos casos, sin darme ninguna oportunidad de interlocución personal con aquel que debe tomarlas.

La visibilidad, la reputación y la privacidad en redes sociales y en aplicaciones de Internet se convierten en elementos que debemos conocer para llegar a conocer y a gestionar mi identidad digital.

Por lo que ahora, el conjunto de rasgos propios de un individuo o colectividad que los caracterizan frente a los demás. La verificación de estos rasgos es lo que nos permite determinar que un individuo es quien dice ser, así como la misma colectividad, misma que debe de guiarse hacia el respecto de los derechos humanos.

Algunos de estos rasgos son propios del individuo, mismos que van marcando los rasgos de una comunidad o de una generación.

Las redes sociales no son un fenómeno nuevo, el ser humano siempre se ha reunido en torno al fuego en la cueva o caverna, a un juego, o a una ejecución de pena capital, de la celebración de los actos jurídicos en general, o de cualquier acontecimiento importante, o por el solo hechos de convivir con los amigos, familiares o cualquier persona.

Un aspecto muy importante, es el carácter activo de los participantes en la red, porque son generadores de contenido y además “consumidores” de los contenidos elaborados por otros.

Además, los blog,27 son producto de las redes sociales, porque como las redes sociales son un espacio de conversación y encuentro, así han surgido, los blog, que son como un diario íntimo, en el cual podemos, anotar donde estamos, que pensamos, que sentimos, que queremos mejorar, que estamos viendo, que nos aflige, etc.

Ahora bien, hemos mencionado el otro derecho fundamental, igualmente vulnerado y estrechamente relacionado con la protección de datos personales que es el derecho a la intimidad y a la propia imagen que toda persona tiene.

27

Un blog, o en español también una bitácora, es un sitio web periódicamente actualizado que recopila cronológicamente textos o artículos de uno o varios autores, apareciendo primero el más reciente, donde el autor conserva siempre la libertad de dejar publicado lo que crea pertinente. El nombre bitácora está basado en los cuadernos de bitácora, cuadernos de viaje que se utilizaban en los barcos para relatar el desarrollo del viaje y que se guardaban en la bitácora. Aunque el nombre se ha popularizado en los últimos años a raíz de su utilización en diferentes ámbitos, el cuaderno de trabajo o bitácora ha sido utilizado desde siempre. Este término inglés blog o weblog proviene de las palabras web y log (‘log’ en inglés = diario). El término bitácora, en referencia a los antiguos cuadernos de bitácora de los barcos, se utiliza preferentemente cuando el autor escribe sobre su vida propia como si fuese un diario, pero publicado en la web (en línea). http://webxiss.blogspot.mx/2009/10/blog-definicion-de-la-bitacora. html (14 de noviembre de 2014).

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Sabemos que el objetivo principal de las redes sociales es el intercambio de información y ahora, el notable incremento de material gráfico, como fotografías y videos.

Los proveedores de las redes sociales deben concientizar a sus usuarios de la importancia de ser respetuosos con el resto de usuarios y de no llevar a cabo actos que puedan vulnerar la intimidad y la protección a la propia imagen de los otros. Además de proporcionar la plataforma tecnológica para que perfiles de usuarios sean solamente vistos por aquellos que los propios usuarios han autorizado para ello, y procurar tener mecanismos revisores de dichas autorizaciones en tiempos prudentes, es decir, cada año o dos años.

De no cumplir con lo anterior, el usuario debe ser sancionado con la expulsión inmediata de la red.28 El usuario que vea vulnerado, su derecho a la intimidad debe actuar de la siguiente forma:29 1. En primer lugar, de forma inmediata debe ponerse en contacto con los administradores a través de los sistemas de denuncia con los que cuenta la red social, con el fin de que las fotografías o videos sean eliminados inmediatamente; igualmente debe solicitar la retirada del texto o comentario que atenta contra su intimidad y el derecho a su propia imagen.

2. En segundo lugar, deberá ponerse en contacto con los buscadores que haya indexado el contenido, para que procedan a su bloqueo o retirada, de tal forma que deje de aparecer dentro de los resultados de búsqueda.

3. Por último, puede ejercitar una acción civil ante las autoridades jurisdiccionales; y una vez constituida y en funciones, la oficina protectora de datos personales en posesión de entes privados en nuestro país, presentar la denuncia correspondiente, en ambos casos, se recomienda pre construir una prueba, mediante acta notarial de fe, hechos y resguardo de la evidencia.

Esta violación a la privacidad se hace más patente con el nacimiento de las autopistas de la información, sobre todo con la existencia de redes de computadores que ofrecen información, en grado superlativo, pero que también permiten registrar — subrepticiamente— los sitios que se recorren en la Web, los datos que se consultan y los bienes o servicios que se adquieren. Como señala Luhmann:30 “Parece que así

28

Guía Legal Redes Sociales de Internet. INTECO-Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación. http://www.slideshare.net/jjdeharo/inteco-gua-legal-sobre-las-redes-sociales-menores-de-edad-y-privacidad-en-la-red. (14 de noviembre de 2014).

29 Ibíd. Páginas 21 y 22.

30 Luhmann, Niklas y Raffaele De Georgi. 1993. Teoría de la Sociedad. Universidad de Guadalajara.

Universidad Iberoamericana. Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Occidente. México.

Página 125.

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la sociedad moderna haya alcanzado un límite en el cual no hay nada incomunicable,...”.

Pero no debemos olvidar la gran oportunidad de la libertad de expresión y la lucha por la igualdad de género y la no discriminación, que nos ofrecen las redes sociales.

3. PROPUESTA PARA RESOLVER EL PROBLEMA. Ciertamente el ideal es alcanzar un gobierno participativo donde los ciudadanos se sientan incluidos y con información accesible. Un primer paso que ya está convirtiéndose poco a poco en realidad en distintos países es que los ciudadanos generan aplicaciones para los mismos ciudadanos en eventos organizados. Estos eventos tratan de combinar personas de distintas áreas y conocimientos; del área técnica, para la extracción y manipulación de los datos; del campo social o periodístico, para identificar la relevancia, y, del área gráfica, para realizar visualizaciones de fácil comprensión. Es decir, se están generando comunidades.

Estos eventos tienen distintos beneficios: 1. Tienden puentes entre las comunidades (gobierno, organizaciones de la sociedad civil y los desarrolladores) en torno a un reto compartido.

2. Fomentan un gobierno abierto y soluciones colaborativas.

3. Fomentan retroalimentación de distintas visiones en torno a un mismo tema en tiempo real.

4. Fomentan la creatividad y la innovación en la resolución de problemas sociales.

5. Crean un enlace de comunicación entre los tomadores de decisión y los desarrolladores.

6. Generan un gobierno que evoluciona a través de la participación y la apertura.

7. Evidencian las necesidades reales al remover las percepciones y la subjetividad.31 Es claro que las TIC’s, y en especial las redes sociales no son la solución de la igualdad de género y no discriminación, por sí misma, son un nuevo espacio donde la sociedad civil se puede redefinir y organizarse, coordinarse e interactuar entre ellos y con sus gobiernos en tiempo real y establecer un nuevo diálogo.32

31 32

Tecnología y participación ciudadana en la construcción democrática. Jorge Soto. “Gobierno Abierto: Un Nuevo Panorama para la Gobernabilidad”. Página 186. http://www.iepcjalisco.org.mx/sites/default/files/Libro%20Tecnologia.pdf (14 de noviembre de 2014).

Ibíd. Página 190.

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Respecto al tema de comunidad virtual o de identidad colectiva, tenemos que señalar que es más que una simple interacción, ya que es un espacio cultural, que debe tener como fin el compartir conocimiento, el compartir ideas, hipótesis y demás, que permiten a toda persona conocer y así poder tomar decisiones, atinadas, verdaderas, y que sean plataforma de progreso para todos.

No queda lugar a dudas que uno de los elementos importantes que están en la agenda de las naciones democráticas, de las sociedades verdaderamente demócratas, a la no limitación de su plena libertad de poder interactuar en las redes sociales.

Sabemos que en la actualidad, tiene especial relevancia en los procesos informativos, la producción y el traslado de la información, que se han hecho cada vez más importantes en la realidad económica y social. Esta nueva etapa de la evolución de la sociedad se caracteriza por una extraordinaria valoración de la innovación, alentada por el cambio tecnológico, que nos explica la reciente etapa de prosperidad que están experimentando los países más avanzados, con una especial valoración del conocimiento.

Puede decirse de manera rotunda e inequívoca, que las sociedades más avanzadas tienen en común una creciente valoración de la información. Esto no es una moda, sino la consecuencia de la importancia cada vez mayor de la gestión de la información para abordar de forma precisa multitud de temas técnicos, económicos, y sociales.

Ahora, en las sociedades modernas, que son complejas, tanto la capacidad de poder cometer muchas dificultades técnicas, como algunos aspectos de la productividad económica o la eficacia en abordar la solución de los problemas sociales, están unidos a la disposición, organización y manejo de cantidades colosales de información.

Es importante destacar que la conexión de internet promueve la obtención de datos e información y si se ordena o sistematiza se obtiene el conocimiento, por lo que es importante el recurso de promoción de la igualdad de género y las orientaciones sexuales, así como la identidad de género.

La alfabetización digital es muy importante, ya que las mujeres podremos desarrollar nuestros propios conocimientos y perspectivas para lograr la plena realización, en beneficio del mundo, porque como ya se dice no solo debemos firmar el contrato social entre los hombres sino un contrato social con los hombres, mujeres y la naturaleza completa.

Ahora bien, todas y todos debemos promover la igualdad entre hombres y mujeres, independientemente de su orientación sexual e identidad de género, garantizando las mismas oportunidades para cada persona.

Las redes sociales proporcionan un espacio de intercambio de opiniones, reflexiones, quejas, propuestas, que desde la perspectiva de género acercan a políticas públicas o acciones afirmativas o recomendaciones o sentencia del llamado DIDH-Derecho Internacional de los Derecho Humanos; a conocer los avances de cada país y la lucha de las diversas organizaciones sociales o de la sociedad civil.

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Una de las misiones de las redes sociales debe ser detectar condiciones de desigualdad, de discriminación de género y de personas por su orientación sexual o por su identidad de género.

Las redes sociales deben de contribuir a la difusión de los derechos, prerrogativas y obligaciones de toda persona, pero sobre todo debe de propiciar el intercambio de diversas vivencias, en el cómo se hace realidad dichos derechos, también el cómo se hacer realidad en la vida cotidiana, o sea la llamada, igualdad sustantiva de género.

“Los sitios de internet construidos sobre el modelo de la “arquitectura de participación”, las redes sociales, los nuevos medios de comunicación, los boletines electrónicos (blogs), y los sitios donde se comparten videos ofrecen a los usuarios mucho más opciones de interacción y conocimiento que encontrar información”.33 Por lo cual se observa, en esta “democracia electrónica” favorecen a los procesos de toma de decisiones accesibles a un nuevo grupo demográfico completo de manera simultánea y con costos reducidos. La increíble velocidad y la forma en que se difunde la información por medio de internet no se comparan con ninguna otra forma tradicional de comunicación.34 Con el uso de las redes sociales se han propiciado movimientos de liberación que ha sido importantes para regiones tan lejanas de nosotros pero tan cercana por el uso de las TIC’s.

La tecnología logra fortalecer lazos y es un espacio donde la sociedad civil se puede redefinir. La comunidad de experiencias compartidas que se va a crear a través de la suma de transparencia, participación y accesibilidad, invitan al ciudadano a formar parte del proceso de gobernanza, haciendo efectiva la protección de los derechos humanos.

4. CONCLUSIONES PRIMERA: Con la utilización de las TIC’s se constituirá una sociedad colaborativa de mujeres y hombre sin discriminación, en iguales condiciones y oportunidades. Fomentando un estado de legalidad y de confianza, lo que construye una democracia consolidada en busca de la legalidad.

SEGUNDA: La perspectiva de género como política pública genera la no discriminación, como una auténtica garantía individual, consistente en el derecho subjetivo público del gobernado de ser tratado en la misma forma que todos los demás y el corre-

33 Tecnología y participación ciudadana en la construcción democrática. Ravneet Singh. “Democracia Electrónica en América Latina en la Intersección de la Democracia inclusiva y la web 2.0”. Página 19. http://www.iepcjalisco.org.mx/sites/default/files/Libro%20Tecnologia.pdf (14 de noviembre de 2014).

34 Id.

Las redes sociales y la brecha digital de géneros EL FORO • Tomo XXIX • Núm. 1 • Primer semestre 2016

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lativo deber jurídico de la autoridad de garantizar un trato igual a todas las personas ubicadas en las mismas circunstancias, sin hacer distinciones por motivos de género o de cualquier otra índole, salvo aquellas que precisamente, sean tendientes a lograr la igualdad.

TERCERA: Las redes sociales proporcionan un espacio de intercambio de opiniones, reflexiones, quejas, propuestas, que desde la perspectiva de género acercan a políticas públicas o acciones afirmativas y conocer los avances de cada país y la lucha de las diversas organizaciones sociales o de la sociedad civil, por la igualdad sustantiva de género y la erradicación de la discriminación.

5. PREGUNTAS PARA DEBATIR ✓ ¿Estaremos dando cumplimento con los estándares internacionales del acceso a internet de todas y todos? ✓ ¿Serán las mujeres las más vulnerables, en la utilización de las redes sociales? ✓ ¿Qué hacer y cómo hacer para que las mujeres tengamos asegurado el acceso a las TIC’s y su debida protección?

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Myrna Elia García Barrera EL FORO • Tomo XXIX • Núm. 1 • Primer semestre 2016

6. BIBLIOGRAFÍA Doctrina: LAGARDE, Marcela. Género y feminismo. Desarrollo humano y democracia. Cuadernos inacabados. No. 25. 3° edición. Editorial Grafistaff. España. 2001.

LUHMANN, Niklas y RAFFAELE DE GEORGI. 1993. Teoría de la Sociedad. Universidad de Guadalajara. Universidad Iberoamericana. Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Occidente. México.

MACKINNON, Catharine A. Feminism Unmodified. Discourses on Life and Law. Harvard UNIVERSTIY PRESS. CAMBRIDGE, MASSACHUSSETS Y LONDRES, INGLATERRA. 1987.

RÍOS ESTAVILLO, Juan José. 2003. Derecho a la Información en México. Editorial Porrúa.

México.

VILLANUEVA, Ernesto. Coordinador. 2000. Hacia un nuevo derecho de la información. Universidad Iberoamericana. México.

Publicaciones y otros: — http://www.manuelcastells.info/es/cv_index.htm — http://puntogenero.inmujeres.gob.mx/Portal/madig/igualdad/ — http://www.iep.utm.edu/beauvoir/ — Dictamen que valora la investigación constitucional realizada por la comisión designada en el expediente 3/2006 (Caso Atenco. Superna Corte de Justicia de la Nación. Protocolo para juzgar con perspectiva de género. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Página 76. http:// www.sitios.scjn.gob.mx/codhap/sites/default/files/archivos/PROTOCOLO_PARA_JUZGAR-CON_PERSPECTIVA_DE_GENERO.pdf — Tesis Doctoral. European Scientific Journal. Vázquez Atochero, Alfonso. Incidencia de la Brecha Digital en Grupos de Iguales a partir de la Interactividad entre la Identidad Física y la Identidad Digital. Página 51. http://eujournal.org/files/journals/1/books/AlfonsoVazquezAtochero.pdf — http://www.almomento.mx/mexico-aprobada-paridad-electoral/ — http://apuntateuna.es/perspectiva-genero-proyectos-sociales/ — Guía Legal Redes Sociales de Internet. INTECO-Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación. http://www.slideshare.net/jjdeharo/inteco-gua-legal-sobre-las-redes-sociales-menores-de-edad-y-privacidad-en-la-red — Telos 91. Cuadernos de Comunicación e Innovación. Miguel Pérez Subías. “Introducción. Identidad digital. Abril-junio 2012. España. http://telos.fundaciontelefonica.com/ docs/2012/ 07/26/10390001_4_4_0.pdf#page=56 — http://webxiss.blogspot.mx/2009/10/blog-definicion-de-la-bitacora.html — Tecnología y participación ciudadana en la construcción democrática. Ravneet Singh. “Democracia Electrónica en América Latina en la Intersección de la Democracia inclusiva y la web 2.0”. http://www.iepcjalisco.org.mx/sites/default/files/Libro%20Tecnologia.pdf

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USUFRUCTO SOBRE ACCIONES EN EL DERECHO MEXICANO Por LUIS ENRIQUE IZAZA ÁVILA1

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. ANTECEDENTES. II.1. Derecho romano. II.2. Derecho mexicano. Generalidades. Bienes sobre los que recae el Usufructo. Modos de constituir el Usufructo. Derechos del usufructuario. Obligaciones del usufructuario. III. ACCIONES Y TÍTULOS DE CRÉDITO. Incorporación. Literalidad. Autonomía. Legitimación. ¿Es la acción un verdadero título de crédito?. IV. CONSIDERACIONES DEL USUFRUCTO SOBRE ACCIONES. Derechos Patrimoniales. Artículo 23 de la LGTOC. Derechos corporativos. Derechos especiales.

Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN En la actualidad se utiliza mucho el usufructo para administrar los efectos de decisiones sucesorias; sin embargo, debido a que su regulación jurídica es materia local y por lo tanto su contenido y la experiencia jurisdiccional puede variar de lugar a lugar, y que dicha institución se usa tanto para derechos y obligaciones de regulación local y federal, conviene analizar algunos de los aspectos más relevantes que se deben considerar al crearlo.

En esta ocasión me ocuparé del usufructo sobre acciones de emisoras mexicanas, constituido y ejecutado en México, donde he encontrado que las estipulaciones que se hacen para constituir este derecho real, frecuentemente son omisas sobre el tratamiento de ciertas implicaciones que pueden impedir su debido funcionamiento, frustrando de esta forma los deseos de quien constituye un usufructo de este tipo.

1

Miembro de la firma Izaza Abogados, S.C. y de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, A.C.

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II. ANTECEDENTES II.1. Derecho romano En el Libro Séptimo del Digesto de Justiniano2 se encuentra el tratado de esta figura jurídica, basado en la doctrina y opiniones de jurisprudentes romanos, tales como Paulo, Celsio, Gayo, Papiniano, Ulpiano, entre otros.

El usufructo (usus fructus) surge en el derecho romano para cumplir una función familiar. Era una forma de mantener vitaliciamente en el patrimonio familiar a personas a las que no se quiere dar la facultad de disposición3. Tenía un contenido alimenticio dando a la viuda medios para subsistir sin la necesidad de nombrarla heredera del patrimonio del esposo difunto o de cujus. El usufructo es un derecho real sobre una cosa (res) ajena, que, entre otras cosas obliga al usufructuario a conservar la cosa en buen estado, dejando a salvo su sustancia.

Se concibió como una propiedad temporal a la que se priva del poder de disposición precisamente por ser temporal. La concurrencia del derecho del usufructuario con el del propietario limita el derecho de este (nudus propietarius), suprimiendo el uso y disfrute de la cosa de su propiedad (uti y frui) conservando el habere y el possidere, pues el usufructuario tiene materialmente la cosa, pero como detentador y no como poseedor propiamente dicho4.

El usufructo romano permitía la constitución de este derecho sobre todo tipo de cosas; existen antecedentes en los que se constituía un usufructo sobre ganado, minas, bosques y hasta sobre esclavos.

II.2. Derecho mexicano Generalidades Uno de los atributos de la personalidad jurídica de las personas es el patrimonio, el cual se define como el conjunto de bienes, derechos, obligaciones y cargas, susceptibles de apreciación pecuniaria y que comprenden una universalidad jurídica. El patrimonio, como se desprende de su definición, tiene dos elementos: uno activo y uno pasivo. Los bienes y derechos que integran el elemento activo se traducen siempre en derechos reales, personales o mixtos, y el pasivo, por deberes personales o cargas u obligaciones reales5.

2 3 4 5

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El Libro Séptimo del Digesto no es el único que trata el usufructo, pero si en donde se encuentra el tratado más completo de esta figura jurídica. ÁLVARO D’ORS, DERECHO PRIVADO ROMANO, pp. 262 (Ediciones Universidad de Navarra, S.A. Pamplona, Novena edición 1997) (1968).

Idem pp. 261.

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, ENCICLOPEDIA JURÍDICA MEXICANA, pp. 475 (Editorial Porrúa, Mexico, D.F. Universidad Nacional Autónoma de México, Segunda edición

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Un derecho real es aquel poder jurídico directo e inmediato que ejerce el titular del derecho sobre una cosa con las limitaciones establecidas por la ley, siendo este, oponible erga omnes, es decir, exigible ante un sujeto pasivo universal indeterminado (todas las personas).

El derecho real más absoluto es el de la propiedad, porque el propietario de una cosa tiene el poder jurídico directo e inmediato de aprovechar una cosa completamente.

Este aprovechamiento absoluto se realiza mediante las facultades de uso, disfrute y disposición que tiene el propietario de una cosa.

Ahora bien, el poder absoluto que tiene el titular del derecho de propiedad es exclusivo del derecho real de propiedad. Los demás derechos reales reconocidos por la ley, permiten el aprovechamiento parcial de las cosas, como en el caso del usufructo.

El usufructo es un derecho real, temporal y vitalicio, salvo pacto en contrario, para usar y disfrutar bienes ajenos sin alterar su forma ni sustancia. Este derecho real se encuentra regulado por el Código Civil Federal y el Código Civil para el Distrito Federal, ambos en su artículo 980, en los que se establece que el usufructo es el derecho real y temporal de disfrutar de los bienes ajenos.

Por virtud de este derecho real, el usufructuario tiene las facultades de usar y disfrutar una cosa ajena, pero no la de disponer de ella, a diferencia del derecho de propiedad, por ello, una obligación fundamental que deriva de la constitución de este derecho real, es la que tiene el usufructuario de no alterar la forma ni sustancia de la cosa sobre la cual recae el usufructo. Esta obligación del usufructuario deriva de la circunstancia de que se trata de un derecho sobre una cosa o cuerpo, por lo que si se modifica este, ya no sería el mismo sobre el cual se constituyó el derecho y por lo tanto el usufructo dejaría de existir, y si se destruye la cosa, el usufructo perece con ella.

El mencionado artículo del Código Civil Federal y del Código Civil para el Distrito Federal no establece la obligación fundamental que tiene el usufructuario de no alterar la forma ni la sustancia de la cosa sobre la cual recae el usufructo, dado que permite un usufructo, llamado cuasi usufructo, que recae sobre cosas consumibles, estableciendo la obligación del usufructuario de restituir las cosas consumidas al término del usufructo, en igual género, cantidad y calidad, o en caso de no ser posible la restitución, estará obligado a pagar su valor. En este caso, como lo menciona Rafael Rojina Villegas6, se trata de una alteración a la naturaleza verdadera del usufructo, ya que no sólo se le otorgan las facultades de usar y disfrutar la cosa al usufructuario, sino que también la de disponer, caso idéntico al de una propiedad plena con sus tres facultades dominicales.

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2004) (2002).

RAFAEL ROJINA VILLEGAS, DERECHO CIVIL MEXICANO III BIENES, DERECHOS REALES Y POSESIÓN, pp. 437 (Editorial Porrúa, S.A. de C.V. México, D.F., 2003) (1962).

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Bienes sobre los que recae el Usufructo Ni Código Civil Federal ni el Código Civil para el Distrito Federal distinguen sobre qué clase de bienes se puede constituir un usufructo, por lo que este puede constituirse sobre toda clase de bienes, tanto muebles como inmuebles, corporales o incorporales.

El usufructo recae sobre derechos tanto reales como personales7 o de crédito. Por esto el usufructo puede constituirse sobre acciones de sociedades mercantiles mexicanas, tema central de este trabajo y que se analizará más adelante.

Modos de constituir el Usufructo Según el artículo 981 del Código Civil Federal y del Código Civil para el Distrito Federal, el usufructo puede constituirse por la ley, por la voluntad del hombre o por prescripción. Del listado que prevé el citado artículo, se desprende que el usufructo puede tomar forma legal, voluntaria o mixta. El usufructo legal es el que se constituye por ministerio de ley, como en el caso de aquellos que ejercen la patria potestad, quienes gozan de la mitad del usufructo de los bienes del hijo (siempre que estos no hayan sido adquiridos por su trabajo) a efecto de mantener la administración de dichos bienes. El usufructo voluntario, es el que puede constituirse por voluntad de las partes mediante un contrato o mediante testamento, ya sea de forma parcial (legado) o universal (herencia). El usufructo mixto, o el que se constituye por prescripción, cuya práctica es reducida, se da precisamente en los mismos términos que la adquisición de la propiedad mediante prescripción, al tener una posesión a título de usufructuario de manera pacífica, continua y de buena fe por cierto periodo de tiempo.

Derechos del usufructuario a) Acciones del usufructuario. De acuerdo al artículo 989 del Código Civil Federal y del Código Civil para el Distrito Federal, el usufructuario tiene derecho a ejercitar todas las acciones y excepciones reales, personales o posesorias, y de ser considerado como parte en todo litigio, aunque sea seguido por el propietario, siempre que en él se interese el usufructo.

Si bien este es un derecho que puede ejercer o no el usufructuario, parece que se trata también de una obligación a su cargo, dado que como se ha mencionado, el usufructuario tiene la obligación de devolver la cosa dada en usufructo al término del mismo, por lo que si se ve alterado su derecho de usufructuario, será su obligación ejercitar las acciones necesarias para que la cosa permanezca en su poder para que pueda, al término del usufructo, devolver la cosa al nudo propietario. b) Derecho de uso sobre la cosa. El uso significa el aprovechamiento de la cosa sin alterar su forma ni sustancia; no implica, por lo tanto, el acto de disposición ma-

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Idem. pp. 438.

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terial mediante el consumo, ni el acto de disposición jurídica mediante la venta8, excepto en el caso del llamado cuasi usufructo.

Además, puede enajenar, arrendar y gravar su derecho de usufructo; pero todos los contratos que celebre como usufructuario naturalmente terminarán con el usufructo. c) Derecho a percibir los frutos de la cosa. Según el artículo 990 del Código Civil Federal y del Código Civil para el Distrito Federal, el usufructuario tiene derecho de percibir todos los frutos, sean naturales, industriales o civiles. Este derecho deriva de la naturaleza jurídica del usufructo, que es, como se ha visto, la de usar y disfrutar la cosa sobre la que recae el usufructo, derecho que incluye los frutos producidos regularmente por la cosa.

Cabe hacer notar en este punto, que los frutos naturales son las producciones espontáneas de la tierra, las crías y demás productos de los animales; los industriales, los que producen las tierras o fincas de cualquiera especie, mediante el cultivo o trabajo; y los civiles, los alquileres de los bienes muebles, las rentas de los inmuebles, los réditos de los capitales y todos aquellos que no siendo producidos por la misma cosa directamente, vienen de ella por contrato, por última voluntad o por la ley. d) Derecho del tanto. El usufructuario goza del derecho del tanto siguiendo lo dispuesto por el artículo 973 del Código Civil Federal y del Código Civil para el Distrito Federal aplicable al derecho del tanto que gozan los copropietarios para adquirir el bien en caso de que uno de ellos pretenda enajenar su parte alícuota a un tercero.

Obligaciones del usufructuario Cómo lo apunta el maestro Rojina9, las obligaciones del usufructuario deben distinguirse en tres momentos importantes: (a) Obligaciones anteriores a la entrega de la cosa materia del usufructo. Las obligaciones durante este momento son principalmente: (i) formular un inventario de todos los bienes, haciendo tasar los bienes muebles y constar el estado en que se hallen los bienes inmuebles y, (ii) otorgar una fianza garantizando que disfrutará de las cosas con moderación, y las restituirá al propietario con sus accesiones al extinguirse el usufructo, no empeoradas ni deterioradas por su negligencia.

En caso de que el usufructuario no cumpla con las mencionadas obligaciones a su cargo, el propietario no estará obligado a entregar la cosa sobre la que se constituyó el usufructo.

8 9

Idem. pp. 444.

Idem. pp. 454.

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(b) Obligaciones durante el uso y disfrute del usufructo. Las obligaciones surgidas durante el usufructo derivan de la naturaleza misma de este y como consecuencia del uso y disfrute de la cosa sobre la que se constituyó el mismo. Estas obligaciones son las de: (i) conservar la cosa y disfrutar de ella con moderación; (ii) usar y disfrutar la cosa conforme a su uso convenido; y, (iii) notificar al nudo propietario cualquier perturbación que haga un tercero a su derecho de usufructuario. (c) Obligaciones a la extinción del usufructo. En este momento surgen principalmente las siguientes obligaciones: (i) la de restituir la cosa al propietario, obligación que dependerá de la forma de extinción del usufructo, ya que no podría haberla por su imposibilidad tanto material como jurídica en caso de muerte del usufructuario o por confusión al haberse reunido el usufructo y la propiedad en una misma persona; y, (ii) la de pagar las indemnizaciones y saldos que resultaren a favor de alguna de las partes al extinguirse el usufructo.

Además de los derechos y obligaciones del usufructuario establecidos por la ley, el artículo 987 del Código Civil Federal y del Código Civil para el Distrito Federal expresamente establece que los derechos y obligaciones del usufructuario y del propietario se arreglan, en todo caso, por el título constitutivo del usufructo, es decir, el nudo propietario y el usufructuario están en completa libertad de pactar los derechos y obligaciones que deseen siempre y cuando no alteren la naturaleza del usufructo, no violen la ley y así lo acuerden precisamente en el título constitutivo del usufructo (ya sea por contrato, testamento, etc.).

III. ACCIONES Y TÍTULOS DE CRÉDITO Previo a entrar al análisis del usufructo sobre acciones, se estudiarán a las acciones como títulos valor.

Mucho se ha discutido respecto a la naturaleza jurídica de este instrumento en el sentido de si son o no verdaderos títulos de crédito, o mejor dicho títulos valor. Los argumentos que se han formulado para negarles tal categoría se pueden reducir sustancialmente a dos: si las acciones, al igual que los demás títulos de crédito, son documentos constitutivos y si se puede considerar que ellas incorporan derechos literales.10 Hay autores que incluso se han pronunciado por una acepción mas amable que pudiere resolver la cuestión de la denominación, y que es simple: la expresión “títulos mercantiles”11.

Una acción es un título valor representativo de una parte alícuota del capital social de una sociedad mercantil por virtud de cual su titular (socio) acredita, ejercita y trasmite su calidad y derechos de socio.

10 11

78

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, Supra nota 5, pp.77.

VÍCTOR M. CASTRILLÒN Y LUNA, TRATADO DE DERECHO MERCANTIL,pp. 419 (Editorial Porrúa, S.A. de C.V. México, D.F., 2008) (2008).

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El artículo 111 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) incluye en su definición de acción que estas “se regirán por las disposiciones relativas a valores literales, en lo que sea compatible con su naturaleza y no sea modificado por la presente Ley.” El legislador al referirse a las disposiciones relativas a valores literales, reenvía a la ley aplicable a dichos valores, la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (LGTOC). No es muy claro si el legislador le quiso dar a las acciones la categoría de títulos de crédito; sin embargo, para dilucidar su naturaleza, es fundamental analizar dicha ley para concluir si efectivamente la acción cumple con los elementos para considerarle como título de crédito o no.

Además, independientemente de que las acciones de sociedades mercantiles se encuentran reguladas por la LGSM, la misma LGTOC establece en su artículo 22 que “respecto a los títulos de deuda pública, a los billetes de banco, a las acciones de sociedades y a los demás títulos de crédito regulados por leyes especiales, se aplicará lo prescrito en las disposiciones legales relativas y, en cuanto ellas no prevengan, lo dispuesto por este Capítulo.”

Si bien es cierto que tanto las acciones de sociedades mercantiles reguladas por la LGSM, como los títulos de crédito regulados por la LGTOC tienen características en común, como es la de que todos estos están destinados a circular o que contienen una obligación de crédito, cada uno tiene ciertas particularidades para su suscripción, pago o ejecución.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 5 de la LGTOC los títulos de crédito son “los documentos necesarios para ejercitar el derecho literal que en ellos se consigna.” Así, los elementos existenciales de los títulos de crédito son: incorporación, literalidad, legitimación y autonomía.

Incorporación Explica Dávalos12 que la incorporación en los títulos de crédito es un ficción legal mediante la cual un trozo de papel13 deja de serlo y adquiere un rango jurídico superior al que tiene materialmente, al convertirse en un derecho patrimonial de cobro porque así lo califica y lo trata la ley. Es decir, el título de crédito incorpora la obligación de crédito mediante la cual el acreedor puede exigir al deudor el pago de dicha obligación. El papel junto con el derecho incorporado son indispensables para la formación del todo, al grado que la falta de uno implica la inexistencia del otro, pues la carencia del papel impide el ejercicio del derecho, y si esto es así, es como si no existiera14.

12 13 14

L. CARLOS FELIPE DÁVALOS MEJÍA, TÍTULOS Y OPERACIONES DE CRÉDITO, pp. 85 (Oxford University Press México, S.A. de C.V., 2005) (2001).

Naturalmente que estas concepciones no se refieren a los títulos de crédito desmaterializados.

Idem. pp. 85.

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Los artículos 17 y 18 de la LGTOC son particularmente representativos de este elemento esencial, estableciendo respectivamente que, “el tenedor de un título tiene la obligación de exhibirlo para ejercitar el derecho que en él se consigna”, y que “la transmisión del título de crédito implica el traspaso del derecho principal en él consignado y, a falta de estipulación en contrario, la transmisión del derecho a los intereses y dividendos caídos, así como de las garantías y demás derechos accesorios.”

Literalidad La literalidad como elemento existencial de un título de crédito es la delimitación por lo textualmente escrito en él. El acreedor no puede exigirle al deudor lo que no esté expresamente escrito en el documento. Señala Cervantes Ahumada15 que el derecho se medirá en su extensión y demás circunstancias, por la letra del documento, por lo que literalmente se encuentre en él consignado.

Por ejemplo, el artículo 127 de la LGTOC establece que “la letra debe ser presentada para su pago el día de su vencimiento”, es decir, el acreedor no puede exigir el pago de la obligación contenida en la letra, en fecha anterior a la fecha consignada en esta.

Autonomía También llamada abstracción, es la independencia del título de crédito a la causa que creó la obligación contenida en él. Es decir, el documento por si mismo, sin la necesidad de demostrar la causa que le dio origen, es válido y su cobro es exigible.

Los tribunales han sostenido que esta característica de los títulos de crédito “es que son independientes de la causa que les dio origen y para su cobro judicial en la vía ejecutiva mercantil no es necesario que se exhiba el contrato del cual surgieron, sino que dicha vía es procedente con sólo exhibir el pagaré de que se trate.16” Legitimación ¿Quién puede exigir el cumplimiento de las obligaciones consignadas en el título de crédito? Por virtud de este elemento, el acreedor exige el cumplimiento de la obligación y el deudor se libera de la misma, dando cumplimiento a ella. En términos generales, quién está legitimado para exigir el cumplimiento de la obligación consignada en el título es el dueño del documento, pero dado que por su naturaleza los títulos de

15 16

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RAÚL CERVANTES AHUMADA, TÍTULOS Y OPERACIONES DE CRÉDITO, pp. 10 (Editorial Herrero, S.A., 1988) (1969).

PAGARÉ. PARA SU COBRO EN LA VÍA JUDICIAL NO ES NECESARIO QUE SE EXHIBA EL CONTRATO DEL CUAL SURGIÓ. Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.

187743. I.8o.C. J/12. Tribunales Colegiados de Circuito. Novena Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XV, pp. 701 (Febrero de 2002).

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crédito están destinados a circular, también puede exigir el cumplimiento a quien legalmente se le han transmitido los derechos derivados del título de crédito (e.g. como en el caso del endoso). También puede darse el caso de los títulos “al portador”, en cuyo caso, quien puede exigir su pago es quien tenga el documento en sus manos. ¿Es la acción un verdadero título de crédito?

Es momento de tratar de contestar la pregunta que se hizo al comenzar este apartado; ¿es una acción representativa del capital social de una sociedad mercantil un verdadero título de crédito?

No hay duda de que tanto una acción como un título de crédito tienen características en común; sin embargo, es nuestra opinión que una acción no es un título de crédito per se, sino un título valor o un título mercantil, por el hecho de carecer de uno de los elementos esenciales de los títulos de crédito, el de la autonomía. Ahora se dirá por qué.

La autonomía de un título de crédito le da independencia a este de la obligación que lo creó, por lo que su titular puede exigir su pago independientemente de mostrar evidencia alguna del porqué es legítimo acreedor de dicha obligación. Es decir, el título por si mismo es válido y su titular puede exigir su cobro.

Ahora bien, para acreditar el carácter de socio de una sociedad mercantil, no únicamente se requiere del título que representa la acción correspondiente, sino que además, según lo dispuesto por el artículo 129 de la LGSM, el socio debe aparecer inscrito como tal en el registro de acciones de la sociedad. Por tal motivo, en dicho registro se inscriben las transmisiones de acciones que se efectúen.

Derivado de lo anterior, se puede confirmar que, al carecer del elemento esencial de autonomía que caracteriza a los títulos de crédito, la acción no es un verdadero título de crédito sino un título valor o un título mercantil.

IV. CONSIDERACIONES DEL USUFRUCTO SOBRE ACCIONES Después de explicar los conceptos de usufructo y de acción, y su respectiva naturaleza jurídica, es momento de retomar el tema central de este trabajo, el usufructo constituido sobre acciones emitidas por una sociedad mercantil.

La calidad de socio de una sociedad mercantil conlleva tanto derechos como obligaciones, como el derecho a ejercitar el voto o la obligación a pagar las acciones suscritas, además de aquellos derechos y obligaciones establecidos en el contrato social (o estatutos sociales) de la sociedad mercantil respectiva.

Los derechos que le corresponden a los socios, ya sea por que así lo establecen los estatutos o por virtud de la ley, pueden dividirse en tres: patrimoniales, corporativos y especiales.

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Como su nombre lo indica los derechos patrimoniales son aquellos que representan la ganancia o pérdida de dinero o la mera posibilidad de ello, como lo son los de participar en los resultados que se obtengan por los negocios de la sociedad, los corporativos, los que se ejercitan, entre otros, para la operación del negocio como lo es el derecho a votar o a ser informado, y los especiales, son los que representan un asunto distinto a los anteriores, contenidos en los los Estatutos Sociales o que resulten de la marcha del negocio, como el pacto de no competir, o el derecho de los accionistas a separarse de la sociedad.

Como se ha analizado a lo largo de este trabajo y derivado de la naturaleza jurídica y definición legal de usufructo, es muy claro que los derechos del usufructuario son los de uso y disfrute del bien sobre el que ha recaído el usufructo, pero ¿es titular el usufructuario de todos los derechos y sujeto de las obligaciones típicas del socio de una sociedad mercantil?, o, visto de otro modo, ¿la calidad de usufructuario sobre acciones equivale a la de ser socio?

Tal vez si se tratara de un usufructo sobre un bien mueble, por ejemplo sobre un automóvil, sería muy claro que el usufructuario podría usar el automóvil para trasladarse de un lugar a otro y para ello tendría la obligación de proveerle gasolina, y también sería clara la existencia de derechos y obligaciones que le corresponden siempre al nudo propietario, como asegurar el riesgo de su destrucción; sin embargo, la dinámica de los diversos fenómenos que recaen sobre los bienes, obliga a prever reglas para solucionar la aparición de conflictos sobre la titularidad del responsable de determinadas obligaciones.

El ejemplo anterior permite delinear reglas para identificar qué derechos y qué obligaciones le corresponden al usufructuario y cuáles al nudo propietario, lo que regularmente no es tan sencillo, sobre todo cuando se constituye un usufructo sobre acciones, sobre las cuales gravitan complejos derechos y obligaciones cuyas fronteras suelen mezclar el territorio de unos y otros.

Es relativamente común que se otorgue un testamento en el que el testador o el de cujus herede a título universal una serie de bienes a sus herederos, y dentro de dichos bienes, se encuentran acciones del capital de una sociedad mercantil. Lo ideal sería que en el testamento, el de cujus, con ayuda del notario público que dé fe de dicho acto, establecieran con precisión qué derechos y qué obligaciones le corresponderán respectivamente al usufructuario y al nudo propietario; sin embargo, no es común que así ocurra. Por esto, es importante hacer una diferencia de los derechos que le corresponderían ya sea al usufructuario o al nudo propietario, para el caso de que no lo haya hecho quien constituyó el usufructo.

En seguida se enlistan cada uno de los derechos de los socios establecidos en la LGSM distinguiendo cuáles de ellos corresponden al usufructuario o al nudo propietario: 82

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Derecho

¿A quién le corresponde?

Patrimoniales

Usufructuario

Participar de manera proporcional en las utilidades que anualmente se obtengan de las operaciones sociales

X

Participar de manera proporcional en la cuota final de liquidación cuando se disuelva la sociedad Corporativos

Nudo Propietario

X Usufructuario

Nudo Propietario

Derecho de voto Prórroga de la duración de la sociedad

X

Aumento o reducción del capital social

X

Disolución anticipada de la sociedad

X

Cambio de objeto de la sociedad

X

Cambio de nacionalidad de la sociedad

X

Transformación de la sociedad

X

Fusión con otra sociedad

X

Emisión de acciones privilegiadas

X

Amortización por la sociedad de sus propias acciones y emisión de acciones de goce

X

Emisión de bonos

X

Cualquiera otra modificación del contrato social17

X

A ser elegibles para ocupar cargos en la administración o vigilancia de la sociedad.

X

Especiales

Usufructuario

Derecho a separarse de la sociedad

17

X

Nudo Propietario X

Como se verá más adelante, se deberá estudiar con detenimiento la modificación de que se trate, ya que si se trata de una modificación de índole patrimonial es probable que le corresponda votar al usufructuario, caso contrario si se trata de una de índole corporativo, en la que probablemente le corresponderá al nudo propietario.

Usufructo sobre acciones en el Derecho mexicano EL FORO • Tomo XXIX • Núm. 1 • Primer semestre 2016

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Derechos Patrimoniales Los derechos patrimoniales, siendo estos los que afectan el patrimonio del titular, corresponderán en la mayoría de los casos al usufructuario, porque estos tienen como finalidad que el socio perciba los frutos que produzcan las acciones como resultado de los negocios y esfuerzos de la sociedad. Los casos en los que este tipo de derechos le corresponden al nudo propietario son los casos de reembolso por las acciones o las utilidades que se capitalicen, ya que estos derechos involucran la sustancia de la acción, y por la naturaleza del usufructo, le deben corresponder al nudo propietario. Sin perjuicio de lo anterior, se deberán observar las limitaciones que establezcan los estatutos de la sociedad, al igual que su ejercicio estará sujeto a la proporción de la participación que le corresponda a dichas acciones en el capital de la sociedad.

También le corresponderá al usufructuario ejercitar los derechos a recibir una parte de las utilidades de la sociedad mercantil; sin embargo, le corresponde al nudo propietario participar en la cuota final de liquidación en caso de disolución, cosa que podría asimilarse a una venta de las acciones, en cuyo caso se estaría ejerciendo la facultad de disponer del los bienes, facultad que en todo momento le corresponde al nudo propietario.

Artículo 23 de la LGTOC Con relación a los derechos patrimoniales de los socios de una sociedad mercantil, el tercer párrafo del artículo 23 de la LGTOC dispone lo siguiente: […] “Únicamente el legítimo propietario del título nominativo o su representante legal podrán ejercer, contra la entrega de los cupones correspondientes, los derechos patrimoniales que otorgue el título al cual estén adheridos.”

Considerando que el usufructuario es una especie de dueño, conforme a este precepto, a este le corresponde ejercer el derecho derivado de los cupones. Desde luego que es recomendable que esto se encuentre expresamente previsto en el título constitutivo del usufructo.

Derechos corporativos En esencia, los derechos corporativos son aquellos por medio de los cuales el socio participa en las deliberaciones de la sociedad para llevar a cabo los negocios y la consecución del objeto social de la misma mediante el voto. Pareciera ser siempre claro que le corresponde ejercerlos mediante su voto al nudo propietario; sin embargo, dependerá de qué asuntos se sometan a la aprobación de la asamblea de accionistas, órgano supremo de la sociedad mercantil, lo que determinará quién deberá votar, pues en ciertos casos, convendría que votaran tanto el nudo propietario como el usufructuario.

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Como se ha dicho a lo largo de este trabajo, una obligación sumamente importante del usufructuario es la de no alterar la sustancia del bien sobre el cual ejerce el derecho real de usufructo. Derivado de esto, los asuntos sobre los cuales le corresponderá votar al nudo propietario, serán aquellos que puedan alterar el valor o calidad de las acciones, como lo son por ejemplo: la transformación de la sociedad, ciertas modificaciones al contrato social, la admisión de nuevos socios, el cambio de nacionalidad o de actividad o giro, o la disolución de la sociedad.

No obstante lo anterior, habrá siempre casos en los que la asamblea de accionistas decida someter a discusión temas de orden patrimonial, en cuyo caso corresponderá acudir y participar en dichas asambleas al usufructuario, como pueden ser los casos donde se pretenda aprobar un pago de dividendos.

Para prevenir la confusión que pueda haber en estos casos, se aconseja que en el título constitutivo del usufructo, se establezca que para cada caso sometido a la asamblea de accionistas que represente un pago o una afectación al patrimonio del accionista, quien acuda y ejerza su derecho de voto, en su caso, será el usufructuario.

Derechos especiales El único derecho especial que se establece en la LGSM, es el establecido en su artículo 206 y que tiene cualquier accionista a separarse de la sociedad y obtener el reembolso de sus acciones en caso de que haya votado en contra de resoluciones adoptadas por la asamblea de accionistas relativas al cambio de objeto de la sociedad, al cambio de nacionalidad de la sociedad y a la transformación de la sociedad. Se trata de un derecho especial desde el punto de vista societario, pero no es el único especial desde el punto de vista del usufructo. Puede haberlo, por ejemplo, cuando en la asamblea se presenten temas corporativos y económicos o cuando la decisión comprenda ambos, por ejemplo, la admisión de un socio y el derecho del tanto, cuyas acciones resultantes no forman o si, (según se haya pactado) patrimonio del usufructo.

No obstante lo anterior, como se precisó en este capítulo, los socios pueden pactar derechos especiales tanto de carácter patrimonial como corporativo en los estatutos sociales que se deberán estudiar con detenimiento antes de decidir cuáles de ellos le corresponderá ejercer al usufructuario y cuáles al nudo propietario o a ambos, tomando en consideración la naturaleza de cada derecho involucrado.

Conclusiones Es evidente que en las acciones representativas de una sociedad mercantil son mecanismos de inversión patrimonial de las personas y que eventualmente, en caso de que su titular fallezca, pertenecerán a quienes le sobrevivan. Regularmente surgen muchos factores que impiden o de alguna manera obstaculizan la organización del patrimonio sobre los cuales se pretende constituir un usufructo; por lo que considero importante Usufructo sobre acciones en el Derecho mexicano EL FORO • Tomo XXIX • Núm. 1 • Primer semestre 2016

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tomar en consideración lo comentado a lo largo de este trabajo y que intentaré resumir en seguida.

1. El derecho real de usufructo es aquel por virtud del cual una persona tiene derecho a usar y a disfrutar un bien ajeno con la obligación de no alterar su sustancia.

Considerando la naturaleza jurídica del usufructo, este resulta atractivo para los casos en que se quiere mantener a una persona (el usufructuario) disfrutando de un patrimonio sin tener que cumplir con las obligaciones que le corresponden a un propietario 2. Las acciones son títulos valor representativos de una parte alícuota del capital de una sociedad mercantil. Una de las características más importantes de una sociedad anónima es que pertenece al campo de las sociedades de capital y no de personas, en donde lo importante es la cantidad de dinero aportada por el accionista y no la persona que las suscribe, como es el caso de las sociedades de responsabilidad limitada. Además, las acciones conllevan derechos patrimoniales, corporativos y especiales, mismos que pueden ser ejercidos por su titular o por un representante legal.

3. Como se planteó en el Capítulo IV de este trabajo, en caso de que se haya constituido un usufructo sobre acciones, dichos derechos corporativos, patrimoniales y especiales serán ejercitados ya sea por el usufructuario o por el nudo propietario según corresponda y convenga.

4. Finalmente, para que no haya lugar a dudas sobre si le corresponde ejercitar un derecho al usufructuario o al nudo propietario, se sugiere que siguiendo al artículo 987 del Código Civil Federal y del Código Civil para el Distrito Federal, los derechos y obligaciones del usufructuario y del nudo propietario se pacten específicamente en el título constitutivo del usufructo (contrato, testamento, etc.).

En caso de que así se haga, no dejar lugar a dudas sobre quién debe acudir a las asambleas de accionistas y ejercer su derecho de voto, lo que dotará de seguridad jurídica tanto al acto sucesorio como a los actos mercantiles que lleguen a surgir.18

18

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Además, para la eficacia del ejercicio de los derechos del usufructuario, sugiero realizar una anotación de la existencia del mismo, así como del nombre del usufructuario en el registro de acciones que lleve la sociedad mercantil, ya que como se anotó en el Capítulo III de este trabajo, el Artículo 129 de la LGSM dispone que la sociedad considerará como dueño de las acciones a quien aparezca inscrito como tal en el registro de acciones.

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BIOÉTICA Y GÉNERO: SALUD REPRODUCTIVA Y DERECHOS HUMANOS Por Lic. MARÍA GUADALUPE PÉREZ RUEDA

SUMARIO: 1. ANTECEDENTES DE LA BIOÉTICA. 2. DIAGNÓSTICO DEL PROBLEMA ESTUDIADO. 2.1. Lo dispuesto en el texto legal. III. PROPUESTA PARA RESOLVER EL PROBLEMA. IV. FUENTES BIBLIOGRÁFICAS.

1. ANTECEDENTES DE LA BIOÉTICA El origen de la Bioética ha sido una reformulación de la ética y de la investigación médica, desde los inicios de los año cuarentas en Alemania, de la investigación médica por los juicios a los médicos nazis que fueron seguidos del Código de Núremberg en 1947.

Los Ejemplos más trágicos de la filosofía eugenésica coexiste en la realidad y en la ficción desde las políticas de “mejoramiento de raza” del régimen Nazi en Alemania, hasta la distópica sociedad basada en la discriminación genética en la novela “Un Mundo Feliz” escrita en 1932 por el británico Aldous Huxley1.

La palabra Bioética sale a la luz en 1971, por el bioquímico estadounidense Van Rensselaer Potter II2, fue el primer autor, en los Estados Unidos que utilizó el vocablo, ya que anteriormente había sido utilizado por el teólogo alemán Fritz Jahr, quien usó la combinación Bio-Ethik de los vocablos griegos bios,”vida”, y ethos, “Comportamiento” sobre la relación entre el ser humano y las plantas y los animales. Rensselaer visualiza

1

2

Aldous Leonard Huxley nacio en el 26 de julio de 1894, Godalming, Surrey, Inglaterra, falleció el 22 de noviembre de 1963 en los Ángeles California, Estados Unidos, fue un escritor británico que emigró a los Estados Unidos. Miembro de una reconocida familia de intelectuales, es conocido por sus novelas y ensayos, pero publicó también relatos cortos, poesías, libros de viaje y guiones. A través de sus novelas y ensayos, ejerció como crítico de los roles, convenciones, normas e ideales sociales. Se interesó, asimismo, por los temas espirituales, como la parapsicología y el misticismo, acerca de las cuales escribió varios libros. Se le considera uno de los más importantes representantes del pensamiento moderno.

Fue un bioquímico estadounidense, profesor de oncología en el Laboratorio McArdle de Investigaciones sobre Cáncer de la Universidad de Wisconsin-Madison por más de 50 años.

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a la Bioética como una disciplina donde combina el conocimiento Biológico con el de los valores humanos.

Warren Reich3 coordinador de la enciclopedia de Bioética la define como: “El estudio sistemático de la conducta humana en el área de las ciencias de la vida y del cuidado sanitario” tal conducta se examina a la luz de los valores y de los principios.

La UNICEF4 siendo la representación del Fondo de las Naciones Unidas para la infancia en nuestro País, empezó el 20 de mayo de 1954, cuando la organización firmó el primer tratado con el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos, y se establecieron las bases de cooperación con el propósito de beneficiar a los niños, adolescentes y mujeres del país.

La Comisión Nacional encargada de identificar los pasos deberían guiar la investigación con seres humanos en las ciencias del comportamiento y en biomedicina; esta comisión empezó a funcionar en 1974; fue hasta 1978 que esta Comisión publicaron el llamado informe Belmont5; el cual tenía tres principios: el de autonomía o respeto a las personas, por sus opiniones y elecciones; el de beneficencia, que se traduciría en la obligación de no hacer daño y de extremar los beneficios y minimizar los riesgos; y el de justicia e imparcialidad en distribución de riesgos y beneficios.

La Red Latinoamericana de Reproducción Asistida agrupa 167 centros y médicos en toda la región, en nuestro País existen 33. La Red Latinoamericana en un realizó un informe durante el 2010 que en nuestro País se realizaron 433 procedimientos de Reproducción asistida. Durante el año 2012, la cifra se elevó a 82 mil procedimientos de reproducción asistida, lo anterior de acuerdo con un censo financiado por la empresa Merck Serono6, lo anterior por falta de registros oficiales. El INEGI aporta que existe un millón y medio de parejas que padecen infertilidad o esterilidad.

El reconocimiento de la filiación como un derecho de la personalidad y su consecuente reconocimiento por el Estado Mexicano del descendiente póstumo, así como el empleo de las técnicas de reproducción asistida y maternidad sustituta, son imperativas para todas las entidades federativas que integran nuestra Nación.

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teólogo católico, donde se define a la Bioética como el “estudio sistemático de la conducta humana en el área de las ciencias de la vida y la salud, examinado a la luz de los valores y principios morales.

El Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (United Nations Children’s Fund) o Unicef1 es un programa de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) con base en Nueva York y que provee ayuda humanitaria y de desarrollo a niños y madres en países en desarrollo.

El Informe Belmont es un informe creado por el Departamento de Salud, Educación y Bienestar de los Estados Unidos, titulado “Principios éticos y pautas para la protección de los seres humanos en la investigación.

Merck es una de las compañías líderes respecto a productos de alta tecnología y máxima calidad con enfoque innovador en los sectores farmacéutico y químico. Unos 39.000 colaboradores en 66 países trabajan por mejorar la calidad de vida de pacientes. Merck lleva activa en México desde 1930, año en que se iniciaron operaciones administrativas y de producción.

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En el Concepto de maternidad sustituta se han empleado diversos términos como : maternidad subrogada, arrendamiento o alquiler de útero o de matriz, todos ellos impropios desde el punto de vista jurídico, la palabra subrogación, en el diccionario de la Lengua Española7 significa sustituir o poner a alguien o algo en lugar de otra persona o cosa.

Cuando en el proceso reproductivo participa una segunda mujer existe una sustitución como sucede en la subrogación, esta figura del derecho de las obligaciones, las sustituciones en la persona del acreedor original se lleva a efecto de pleno derecho o por voluntad del legislador con motivo del pago de la deuda realizado por tercero interesado jurídicamente en pagarla, por consiguiente, éste deberá cobrarle al deudor su oportunidad. Existe otras figuras jurídicas que trasmiten derechos y obligaciones como son la sesión de derechos y la cesión de deuda original por un tercero, quien adquiere el crédito o la obligación principal; sin embargo, no puede válidamente hacerse la referencia a una “maternidad cedida” o algo parecido al darse la sustitución por que sería ilógico.

Las personas que solicitan estas técnicas de reproducción asistida y la mujer que participa en dicho proceso reproductivo, celebran un contrato de arrendamiento o de alquiler, estos términos son impropios en virtud de que no se trata de un contrato de arrendamiento llamado de alquiler, se habla de contrato de arrendamiento cuando se trata de un bien inmueble el cual es regulado por el Código Civil para el Distrito Federal. El contrato de arrendamiento es un acto jurídico bilateral, traslativo de uso o goce de un bien inmueble, que requiere para existir como tal un objeto posible física y jurídicamente, no así en cuestiones de reproducción asistida, ya que el contrato que se realiza es un contrato de arrendamiento no es un acto consensual idóneo a fin de establecer el acuerdo de voluntades entre quienes solicitan el empleo de las técnicas de reproducción asistida, y la intervención de la segunda mujer en el proceso de gestación es necesario para regular el acuerdo de voluntades, y este será posible siempre y cuando exista un acuerdo de voluntades y será posible a través de un contrato de prestación de servicios de gestación o gestacional, que tendrá como objeto la realización de conductas de hacer y dar por parte de la mujer gestante, el objetivo número uno se encuentra en que la mujer sea fecundada con el material genético, segundo objetivo la gestación, objetivo número tres entregar a los progenitores el producto del alumbramiento, y por último el pago que realicen los progenitores a la mujer gestante del alumbramiento y de todos los gatos derivado de este en cuanto a la salud de la mujer gestante luego del alumbramiento.

La reproducción humana asistida, ha sido materia de regulación en otros países como Inglaterra, Francia, Italia, Costa Rica, España entre otros; estas legislaciones pretenden garantizar el derecho de las persona de procrear y regular sus prácticas que al igual en nuestro país se llevan a cabo en esos casos con las prerrogativas y limites que establecen en sus Estados.

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Diccionario de la Lengua Española, Edición 21, España, pag.1426.

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En el ámbito internacional, los derechos sexuales reproductivos se encuentran consagrados en el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo (Conferencia de El Cairo), en el capítulo VII, referente a los Derechos Reproductivos y Salud Reproductiva inciso A) Derechos Reproductivos y Salud Reproductiva.

En México en cuestiones de Genética nuestros legisladores se encuentran en un letargo ya que existen muchos temas controversiales tales como la Clonación, en el Código Penal del Distrito Federal no se encuentra prevista por la ley.

Aun cuando la Clonación se encuentra señalada como impropia en algunas recomendaciones y tratados internacionales por atentar contra los derechos humanos, éstos no surten efectos coercitivos en nuestro País.

En 1997 en el Código Civil del Estado de Tabasco se autorizó el empleo de las técnicas de reproducción asistida y la intervención de una segunda mujer el proceso de la legislación, estableciendo una filiación entre quienes lo solicitan el empleo de dicha técnica y el producto de la gestación.

El Estado de Tabasco ha regulado más la reproducción asistida en el capítulo de la filiación, sin embargo, tampoco tiene un reglón específicamente dedicado a la problemática de sexo u otras características genéticas.

El Código Civil de la entidad de Tabasco emitió el decreto 9 entre los meses de abril y mayo de 1997, y el cual entró en vigor el día 1 de mayo del año antes mencionado, en el cual en el artículo 347 se habla sobre la filiación entre las personas que solicitaron el empleo de las técnicas de reproducción asistida y el empleo de las técnicas de reproducción asistida y el producto de la gestación cuando la intervención asistida y el producto de la gestación cuando intervenga ene l mismo una segunda mujer con motivo de la llamada maternidad subrogada, lo cual implico en nuestra Legislación Mexicana un adelanto, lo anterior resulta insuficiente en virtud que no solo en un artículo da para describir un todo, ya que este tema se relaciona con otros más como lo son; las reglas de reproducción asistida, que deberá entenderse por inseminación homóloga y heterologa; los vínculos de los conyugues o concubinos que acuerden con la mujer gestante, el impacto en el parentesco por consanguinidad, derechos sucesorios mortis, así como temas de carácter administrativo, como lo son los servicios médicos y personal profesional que realizara el procedimiento que los conyugues o concubinos y la madre gestante utilizara.

Existen otros Códigos Civiles y Familiares que han regulados las figuras mencionadas en líneas procedentes, entre los que autorizan las primeras, pero no contemplan la maternidad sustituta, se encuentran los Códigos Civiles del Distrito Federal y Querétaro, así como los Códigos Familiares de Zacatecas y Sonora. El Código Civil de Tabasco y el Código Familiar de Sinaloa. Los que regulan el empleo de las técnicas de Reproducción asistida, pero que se pronuncian en contra de las figuras de maternidad sustituta se encuentran los Código Civil y Familiar de los Estado de Coahuila de Zaragoza y San Luis Potosí.

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2. DIAGNÓSTICO DEL PROBLEMA ESTUDIADO El derecho estudia todas las conductas de vida y las regula de una sociedad cambiante, sin embargo se convierte en una razón importante, aceptar los cambios que esta misma exige, y hacer lo pertinente en nuestras leyes. La procreación es la decisión y la voluntad de cada individuo en lo particular y en lo individual. En nuestra Constitución el Artículo 4 constitucional nos menciona que “todas las personas tienen el derecho a decidir de manera libre el número y el esparcimiento de sus hijos”, Esta libertad es la libertad de procreación, por lo tanto impera la autonomía de la voluntad, y se debe tener en cuenta los problemas y consecuencias que de facto se den, así como analizar las implicaciones a que conlleva. Lo anterior se hila con relación al artículo 133 de la Constitución, en la cual el Estado Mexicano debe velar por el cumplimiento de los instrumentos internacionales que suscribe en materia de derechos internacional, y con ello salvaguardar los derechos humanos de las personas. Como ley secundaria la Ley General de Salud determina dentro de sus objetivos la planificación familiar, así como el apoyo y el fomento en materia de anticoncepción, de infertilidad humana y de la biología de la reproducción humana; la regulación específica respecto de los procedimientos de fertilización asistida que atañen a la normatividad aplicable a la disposiciones de órganos y tejidos, y para que existe un verdadero desarrollo. En nuestro País existe la Comisión Nacional de Bioética, un órgano de la Secretaria de Salud, la cual emitió in informe el 2013 en la cual se delimita las líneas generales de una posible ley que regule las prácticas de reproducción asistida, entre ellas, se menciona lao siguiente: “La selección de sexo deberá prohibirse cuando se pretenda llevar a cabo por simple preferencia, no obstante ser recomienda someter al Comité Hospitalario de Bioética aquellos casos de excepción, en que dicha selección tuviera por objeto evitar transmisión de enfermedades graves, hereditarias e inhabilitante a la descendencia, previo consejo genético, por medio de criterios que podría establecerse en normas de jerarquías secundarias, vemos que existe un parámetro en cuanto a la reformas realizadas en La Ley de Meteorología y Normatización en virtud de que esta manifiesta que todas las normas cualesquiera que sea su denominación se expida por dependencia federales esto da pauta a8 que todas las leyes que deriven de una ley principal de la institución correspondiente puedan realizar las propuesta de lo que a la ley principal le hace falta.

2.1. Lo dispuesto en el texto legal Artículo 4 Constitucional “Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el esparcimiento de sus hijos” “Toda Persona tiene derecho a la protección de la salud. La Ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general conforme a la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución”

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http//www.scjn.gob.mx// Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

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Artículo 73 fracción XVI: “El Congreso tiene la facultad: XVI: Para dictar las leyes sobre nacionalidad, condición jurídica de los extranjeros, ciudadanía, naturalización, colonización, emigración e inmigración y salubridad general de la República.

Artículo 133: “Esta Constitución, la leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado serán la Ley Suprema de toda la Unión, los Jueces de cada estado se arreglaran a dicha constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los Estados

3. PROPUESTA PARA RESOLVER EL PROBLEMA Los principios y los aspecto de justicia en el acceso a los servicios de salud son importantes, es la conexión entre los fines de la biomedicina y los medios técnicos disponibles, es importante que exista un procedimiento público y justo que establezcan la legitimidad de la existencia de centro de salud especializado en fertilización, si analizamos detenidamente el artículo 4 Constitucional manifiesta que: “Toda persona tiene derecho a decidir de la protección de la Salud y a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el esparcimiento de sus hijos”……. “Toda persona tiene derecho a la protección de salud, la Ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud”, cierto es que dentro de este artículo se encuentran establecidos el derecho a la integridad personal, a la vida familiar, a la vida privada y a su vez lo enlazamos con la Ley General de Salud quien determina el apoyo y fomento a la investigación en materia de técnicas de reproducción asistida, con la inclusión de célula germinales, conocidas como células reproductora masculinas y femeninas capaces de dar origen a un embrión, así como se encuentran concepto de disposición de órganos, tejidos y cadáveres de seres humanos como el conjunto de actividades de conservación, utilización, preparación, suministro y destino final de órganos, tejidos y sus componentes derivados, todos esto se encuentra plasmado dentro de la Ley General de Salud.9 La Ley General de Salud hace referencia a la donación de gametos y el Código Civil rige lo temas de parentesco, pero ningún instrumento trata a complejidad de los nuevos métodos de reproducción, ni protege a los pacientes y a los futuros bebés de los posibles riesgos, y tomando en cuenta que las nuevas reformas de la Ley de Meteorología y Normatización10 prevé que todas las normas cualquiera que sea su denominación se expidan por dependencias federales, tales como en este caso la Secretaría de Salud, la cual adoptará la figura de norma oficial, con un procedimiento que garantiza la participación de todos los sectores productivos en su emisión, el objeto de esta norma es

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www.onu.org.mx/marco_de_accion.html Moctezuma Barragán Gonzalo La Reproducción Asistida en México

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destacar en definir el conjunto de reglas que científicas y tecnológicas a las que deberán sujetar sus funciones los establecimientos que presten este servicio de fertilización asistida , si como determinar su organización y desarrollo.

En la actualidad de si analizamos a fondo el artículo 4 al manifestar “Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el esparcimiento de sus hijos”…..“Toda Persona tiene derecho a la protección de la salud. La Ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud” en relación con los artículos de la Ley de Salud11 103 Bis,103 Bis 1, - 103 Bis, 103 Bis 3, 103 Bis 4,103 Bis 5, 103 Bis 6, 103 Bis 7, 313, 314, 314 Bis, 314 Bis 1, 314 Bis 2, 315, 316, 316 Bis, 316 Bis 1.- Los establecimientos a los que se refieren las fracciones I y II del artículo 315 , 317, 37 Bis, 317 Bis 1, 318, 319, 320, 321, 322, 323,324,326, 327,329, 329 Bis, 330, 332, 333.,335 Bis 1, 337, 338, 339, 340, 341, 341 Bis.,351, 465, 466 en los cuales se habla de gametos, genomas, y otra serie de cosas en ningún lugar de la ley de salud se sitúa que debe existir un centro de especialización en fertilización que brinde al ciudadano ese acceso a la salud de que se habla en el Artículo 4 Constitucional, si el Estado Mexicano forma parte de la Convención de Universal de los Derechos Humanos en el cual se compromete como tal responder por el bienestar de la salud de las personas, entonces estamos hablando que existe una violación a los derechos humanos ya que éste debe proporcionar los medios de salud que para ello se establezca y esté al alcance de todos.

La Comisión Americana de Derechos Humanos “Pacto de San José” en los Artículo 11 párrafo 2, 17 párrafo 2, artículo 26, hablan precisamente sobre el derecho a la vida privada, sobre el derecho a formar una familia, de la cual nadie puede abusar de este derecho que las familias tienen sobre decidir los números de hijos que deseen de manera libre, en el caso de que estos derechos sean abusados el Estado estará contraviniendo los instrumentos internacionales que firmo y ratifico, ya que precisamente es obligación del Estado Mexicano de otorgarle ese derecho, así mismo la protección de la salud la otorgara el Estado conforme a sus bases, pero si estas bases legislativas no están debidamente reglamentada por que exista dentro de esta ciertas lagunas que afecten la esfera jurídica hay un grave problema de violación, la pregunta del millón es porque? Muy fácil en nuestro País existen centro de fertilización manejados por el sector privado, pero cuando has escuchado hablar que existe un Centro de Especialización en Fertilización del Estado, subsidiado por este, para que la Sociedad tenga a su alcance el acceso a la salud de que tanto se habla, porque entonces se estaría creando la discriminación hacía una parte de la sociedad, si bien es cierto que es derecho del hombre y de la mujer formar un matrimonio y fundar una familia, y decidir el número de hijos que deseen tener no todas las personas tienen los recursos económicos, para accesar a este tipo de tratamiento, pero se estaría contraviniendo al Desarrollo Progresivo, ya que el Estados Mexicano esta comprometido a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y

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http//www.scjn.gob.mx// Ley de Salud

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técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad, si realmente la Ley de Salud hubieron cambios en la cual se incluye presupuesto para la utilización de técnicas de reproducción asistida, lo importante es entonces que todas las personas tienen derecho a participar en la vida de la comunidad, gozar y disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos científicos, y no debe existir discriminación tal en cuanto a que solo hay este tipo centros especializados para el sector privado.

Del análisis realizado nos damos cuenta que nuestro sistema jurídico mexicano necesita regular los hechos sociales que se presentan en la actualidad, y realizar a fondo estudios sociales, llámese estudios sociales a las encuestas planteadas a los ciudadanos que integran a nuestra sociedad para que nuestros legisladores sepan que está pasando con la evolución del tema de la fertilidad, subrogación de vientres, clonación. Así como la sociedad ha evolucionado en diversos aspectos en este también y por obvias razones los avances científicos en tecnología de reproducción humana, la cual ha impactado a nuestra sociedad, es necesario poner atención a ello ya que solo se dan cuenta algunos cuantos ya tal como lo referí al manifestar que en nuestro País existen 33 centro de reproducción asistido y que solo empresas farmacéuticas particulares realizan censos ya que nuestros legisladores no se preocupan por este detalle. Solo algunos Código Civiles y Familiares ha realizado su regulación. El derecho Positivo Mexicano a evitado darle una nombre o denominación al acto convencional sobre la maternidad sustituta, específicamente a ese acto. Es indispensable que exista una regulación de los aspectos administrativos derivados de los empleos de las técnicas de reproducción asistida y de la maternidad sustituta deberán por sistematización y orden jerárquico de las normas llevarse a cabo a través de un reglamento, el que de acuerdo a su naturaleza jurídica podrá ser modificado Queda la pregunta al aire para que nos contestemos ¿Existen estos Centro de Especialización en Fertilización al alcance del ciudadano?, Estos Centros de Especialización de Fertilización son necesarios en nuestro País?, el Estado Mexicano cumple con los instrumentos jurídicos internacionales en materia de derechos humanos a que se comprometió?, Brinda realmente un servicio de salud tal cual lo refiere en su artículo 4 relacionado con artículo 73 fracción XVI y el artículo 133 de la Constitución General de la República?, Reflexionemos sobre estos temas ya que importante comprender los desafíos de una sociedad innovadora desde la perspectiva de los derechos humanos, de la justicia social, implica reconocer que el Estado Mexicano está obligado a incorporar las dimensiones de desigualdad, principalmente las de género, las económicas, las de discriminación y coerción ejercidos por las instituciones las cuales se encuentran en espera de esos cambio que le den a la sociedad esa seguridad y soporte que necesitan para salir adelante.

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Bioética y género: salud reproductiva y derechos humanos EL FORO • Tomo XXIX • Núm. 1 • Primer semestre 2016

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