Monterrey, N.L. | Año 2018
REVISTA
Una nueva oportunidad de servir La protección a las comunicaciones privadas abogado-cliente en México: ¿Dónde Estamos?
El Pacto Comisorio Expreso en el Arrendamiento: Crítica a la Reforma de Marzo de 2018
Proyectos reales, como método de aprendizaje en el Derecho.
REVISTA
Revista Bimestral de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, A.C., Capítulo Nuevo León.
Comité Editorial
INDICE Editorial
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Una nueva oportunidad de servir
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La protección a las comunicaciones privadas abogado-cliente en México: ¿Dónde Estamos?
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El Pacto Comisorio Expreso en el Arrendamiento: Crítica a la Reforma de Marzo de 2018
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Proyectos reales, como método de aprendizaje en el Derecho.
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Lic. Gabino Molina Virgen Coordinador Dr. Gonzalo Reyes Salas Dra. Aideé García Arzabala
Contacto Av, Gómez Morín No. 1101-302 (Piso 3) Colonia Carrizalejo, San Pedro Garza García, Nuevo León C.P. 66269 Tel. (81) 83.63.20.16 vicepresidencia@bma-nl.org
Internet www.bma-nl.org @BMA-NL
EDITORIAL Estimados amiga, amigo Barrista con ánimos renovados arrancamos esta primera edición del Comité Directivo 20182020 de la Revista IUS Actual a la que te damos la bienvenida. Ius Actual, ha evolucionado desde 2013, año que inicia su emisión, bajo la Presidencia del Lic. Javier Ponce de León y a quien tenemos el agrado de tenerlo en esta edición con su valiosa colaboración. IUS Actual, es el vehículo mediante el cual se alcanzará uno de los fines y objetivos del plan de trabajo de nuestro Comité Directivo: Elevar en el capítulo y sus miembros, el nivel de estudio, investigación y divulgación del conocimiento jurídico. Para lograr lo anterior, IUS Actual recibe una renovación en distintos aspectos, tales como la diversidad de sus artículos, las fuentes, la vigencia y actualidad de estos, así como los canales de difusión. Ejemplo de ello, son los artículos que ahora presentamos. La Protección a las comunicaciones privadas abogado-cliente en México: ¿ Dónde estamos? desarrolla-
dos por Lucía Ojeda y Ernesto Álvarez y Pacto Comisorio Expreso, Crítica a la Reforma del Código Civil de Nuevo León,; por nuestro Expresidente Javier Ponce de León, cuya actualidad de los trabajos es innegable así como el valor de su aportación. Las Universidades, serán una de las principales fuentes de donde se nutrirá IUS Actual, y que fortalecerá la cultura jurídica de sus lectores, de ahí que la inclusión de la aportación del Mtro. Jorge Eugenio Garza, Director de la Facultad de Derecho de la URRE, Proyectos reales, como método de Aprendizaje en el Derecho. Te invito a que participes activamente en IIUS Actual, enviando tu colaboración.
Lic. Gabino Molina Virgen Vicepresidente del Capítulo Nuevo León y Coordinador de la Revista
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Una nueva oportunidad de servir Mtro. Gonzalo Mani de Ita
Presidente del Capítulo Nuevo León
Casi a la par del lanzamiento de este número de nuestra renovada revista, iniciamos una nueva etapa en el Capítulo Nuevo León de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados. Siempre es estimulante, a la vez que retador, comenzar un proyecto, enfrentar nuevos retos y desafíos. Y qué mayor estímulo que hacerlo por aquello en lo que creemos firmemente: en el Derecho, en la profesión de abogado y en los nobles fines que persigue nuestra asociación. Tenemos la convicción de que la Revista Ius Actual, medio idóneo de difusión del conocimiento jurídico y de vinculación entre barristas, reflejará el entusiasmo y el compromiso que el actual Comité Directivo, pondrá en cada una de sus acciones. Éstas, tendrán el más claro propósito: servir a la membresía y a la sociedad, en el ámbito que corresponde a un colegio profesional como el nuestro.
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La palabra Servir, la he utilizado reiteradamente los últimos meses: al definir la misión de la planilla que aspiraba a ser Comité Directivo; en el Plan de Trabajo que se presentó ante el Consejo Directivo del Colegio; en el video en que manifesté mi intención de contender por la presidencia del Capítulo y también en el que sirvió de mensaje de apertura de este nuevo periodo, los cuales hice llegar a ustedes
en su momento, apreciables barristas. Y es que Servir es una palabra poderosa, explícita, con un origen etimológico muy particular y con el rasgo de que es uno de los términos que más acepciones tiene, relacionadas con su significado. Viene del latín Servire y yo me quedo con dos de sus variadas acepciones, contenidas en el Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia: (i) aprovechar, valer, ser de utilidad, y (ii) obsequiar a alguien o hacer algo en su favor, beneficio o utilidad. Esto precisamente es lo que deseo y constituye mi compromiso y el del Comité Directivo que trabaja desde el 1º de marzo pasado y lo hará hasta el año 2020: ser de utilidad y valía para nuestro Colegio, emprender las acciones que beneficien a ustedes asociados y que permitan alcanzar los fines que perseguimos con el ejercicio nuestra profesión. Tenemos frente a nosotros, por tanto, la extraordinaria oportunidad de refrendar esa voluntad de Servir y de hacer crecer a nuestro Capítulo, consolidarlo y a la vez renovarlo. Tengan por seguro que la aprovecharemos. Que disfruten del primer número de la revista en esta nueva etapa. Mi reconocimiento al Comité Editorial y su coordinador, Gabino Molina Virgen, nuestro Vicepresidente, que lo hacen posible.
La protección a las comunicaciones privadas abogado-cliente en México:
¿Dónde Estamos?
Lucía Ojeda Cárdenas Ernesto Álvarez Castillo El Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa especializado en Competencia Económica, Telecomunicaciones y Radiodifusión (“Primer Colegiado”) reconoció por primera vez para efectos de competencia económica el derecho a la protección de las comunicaciones privadas abogado-cliente (conocido en el derecho común como Privilegio Legal) garantizando su protección mediante el juicio de amparo. Este primer paso otorga garantía a las empresas para continuar con labores de autocorrección y cumplimiento a la Ley Federal de Competencia Económica (“LFCE”) y establece límites a la actuación de la Comisión Federal de Competencia Económica (“COFECE”) durante el curso de visitas de verificación sorpresa. Introducción En un contexto donde la sociedad y las normas son complejas, las empresas
requieren de la asistencia de asesores altamente especializados para asegurar el cumplimiento de la ley o, en su caso, habilitar sus derechos de defensa. La materia de competencia económica es un claro ejemplo de este fenómeno. La identificación de violaciones a la LFCE requiere necesariamente de una revisión exhaustiva de hechos, así como su interpretación jurídica y económica. En ausencia de una asesoría especializada, difícilmente los agentes económicos tendrán la capacidad de identificar desviaciones a la ley y generar acciones para asegurar su cumplimiento. Veamos un ejemplo: En materia de prácticas monopólicas relativas, muchas prácticas establecidas en la LFCE son perfectamente lícitas, salvo que se realicen por agentes con poder sustancial y tengan por objeto o efecto dañar el proceso de competencia. No obstante, si la conducta genera eficiencias que sobrepasa sus efectos anticompetitivos, entonces, pueden no ser sancionables conforme a la LFCE.
El párrafo anterior, en sí mismo, requiere la explicación de diversos términos técnicos indeterminados que, inclusive, no están totalmente delimitado en la LFCE. Ahora bien, el objetivo de este artículo no es la explicación del marco normativo en materia de competencia económica, sino resaltar la necesidad que tienen los agentes económicos de buscar asesoría legal y el alto riesgo que implica la falta de reconocimiento sobre la confidencialidad de las relaciones abogado-cliente. Difícilmente existe un paralelismo entre las visitas de verificación que ha realizado la COFECE y las que realizan otras autoridades en México. En el caso de la COFECE, las visitas no son anunciadas y los funcionarios utilizan herramientas forenses para duplicar discos duros completos, incluyendo correos electrónicos, archivos, historiales de búsqueda, archivos eliminados y cualquier otro registro que pueda obtenerse de una computadora. En este tenor, deben existir reglas claras que puedan armonizar la utilización de medidas de investigación eficaces para las autoridades de competencia, así como el respeto a los derechos humanos de los visitados, incluyendo, la protección al Privilegio Legal. Sobre la autocorrección de las Empresas. La erogación de recursos públicos destinada a la investigación, corrección y/o sanción de prácticas anticompetitivas es limitada, por tanto, una de las principales
funciones de la imposición de multas por parte de la COFECE es disuadir la comisión de prácticas anticompetitivas y generar una cultura de competencia. SAI está a favor -e incluso promueve activamente- que las empresas generen y/o soliciten auditorías preventivas para identificar riesgos en materia de competencia y, a partir de lo anterior, generar programas que permitan el cumplimiento estricto a la LFCE. Sin perjuicio de lo anterior, la actuación de la autoridad de sustraer reportes elaborados por los abogados de las empresas o comunicaciones con los mismos no genera incentivos para que se lleve a cabo esta práctica. El abogado debe contar con las herramientas suficientes para proteger los intereses de su cliente y, una de ellas, es la de proteger las comunicaciones que mantiene con el mismo. Derivado de la relación cliente – abogado, se crea un vínculo íntimo, de extrema confianza, que permite al cliente revelar a su abogado cualquier información relevante de forma libre y honesta con el objetivo de que el abogado pueda otorgar su opinión de manera consciente y completa. Sin embargo, si la autoridad no respeta dicha secrecía, las empresas evitarán esta práctica pensando que cualquier consulta que hagan a sus abogados puede ser sustraída por la autoridad y, en última instancia, utilizada en su contra.
Por lo anterior, la cultura de competencia que tanto es promovida por la COFECE nunca podrá generase si las empresas no tienen la confianza suficiente en solicitar asistencia legal para conocer si están realizando alguna práctica considerada prohibida por la LFCE y, posteriormente, generar acciones para autocorregirse. Los profesionales que colaboran en SAI han sido impulsores de la legislación en materia de competencia económica y consideran que la autoridad debe contar con las herramientas suficientes para combatir las prácticas monopólicas. Bajo las mejores prácticas internacionales, la realización de visitas de verificación sorpresa son necesarias para obtener evidencia directa de la comisión de prácticas monopólicas absolutas, no obstante, deben existir límites claros a las facultades de la autoridad para generar condiciones de equidad procesal y evitar que asesoría legal profesional pueda perjudicar a la persona que legítimamente la necesita y solicita para poder medir su cumplimiento con las disposiciones legales que le aplican. Descripción del caso específico En mayo de 2016, en el marco de una investigación por prácticas monopólicas absolutas, COFECE realizó una visita de verificación en el domicilio de una empresa. Durante la visita, COFECE extrajo un reporte de auditoría que había sido realizado por SAI en el cual se incluyeron temas relevantes para la asesoría legal del cliente, entre los que destacan, los siguientes: • explicación del tipo legal investigado por la COFECE; • alcances de la investigación por parte de la COFECE; • facultades de COFECE para investigar, incluyendo, la realización de visitas de verificación sorpresa; • estudios económicos para determinar si existen indicios de la comisión de alguna práctica contraria a la LFCE; • auditoría documental, reportes de entrevistas;
• delimitación de factores de riesgo; y • posibles vías de acción para atender la investigación de la autoridad y, en su caso, alguna imputación de responsabilidad. Al momento de la decisión de interponer el recurso de amparo, existían dos principales obstáculos legales que debían de ser atendidos: • el artículo 28 Constitucional establece que no procederán los amparos en contra de actos intraprocesales; y • en México, no existía el reconocimiento al Privilegio Legal por parte de la autoridad de competencia, ni del Poder Judicial. SAI interpuso la demanda de amparo indirecto en junio de 2016, sin embargo, debido a los retos procesales que envuelven el caso, todavía no se obtiene una sentencia de fondo por parte del Poder Judicial. Sin embargo, el Primer Colegiado ya estableció los lineamientos generales para el caso concreto. En primera instancia, conoció del amparo el Primer Juzgado en Materia Administrativa, Especializado en Competencia Económica, Telecomunicaciones y Radiodifusión (“Juzgado Primero Especializado”), quien determinó el desechamiento de la demanda de amparo por notoria improcedencia, por tratarse de un acto intraprocesal. Posteriormente, SAI interpuso un recurso de queja que fue turnado al Primer Colegiado. Derivado de la naturaleza del recurso de queja, la principal cuestión a resolver por el Primer Colegiado fue: ¿existe la posibilidad de sortear la improcedencia establecida en el artículo 28 Constitucional? Desde la demanda de amparo, SAI había establecido los siguientes puntos para sostener la procedencia del amparo: 1. SAI es un agente tercero extraño al procedimiento, de tal forma que la violación a 06
26 de diciembre de 2016
15 de mayo de 2017
10 de noviembre de 2016
7 de junio de 2017
Se admitió a trámite demanda de amparo.
8 de junio de 2016 SAI presentó de amparo.
la
demanda
10 de junio de 2016
El Juzgado Primero radicó la demanda bajo el numero de expediente 77/2016 y declaró su desechamiento por tratarse de actos intraprocesales.
El Primer Colegiado declaró fundado el recurso de queja, revocó el auto de desechamiento (QA.41/2016).
Se resolvió el sobreseimiento del juicio de amparo.
SAI interpuso recurso de revisión (RA.88/2017)
21 de diciembre de 2017 20 de junio de 2016
SAI interpuso el recurso de queja, mismo que fue turnado al Primer Colegiado.
sus derechos no podrá ser contendida en ninguna resolución final de la COFECE. 2. SAI tiene un derecho subjetivo consistente a la protección de la confidencialidad de todas sus comunicaciones. Por tanto, la sustracción de las comunicaciones de SAI con su cliente constituyen un acto de autoridad que viola directamente la Constitución. Después de analizar los argumentos en la demanda de amparo y el recurso de queja, el Primer Colegiado resolvió en favor de SAI y ordenó la admisión de la demanda de amparo. La importancia de este recurso deriva del reconocimiento que el Primer Colegiado hizo del privilegio legal como un derecho constitucionalmente protegido y de la posibilidad que se le dio a un tercero extraño al procedimiento de investigación de COFECE de interponer un juicio de un amparo. Esto último a pesar de la restricción de impugnar un acto que, para las partes del procedimiento de investigación de COFECE, podría ser considerado como un acto intraprocesal. Así, se hizo valer que SAI resultó afectado, en sus derechos a la privacidad, secreto profesional y al libre ejercicio de la práctica jurídica, lo cual, en última instancia afecta a su cliente y su derecho de defensa. 07
la
Primer Colegiado otorga el amparo.
El recurso de queja tuvo dos importantes resultados: i) logró la obtención de una excepción a la improcedencia establecida en el artículo 28 Constitucional, y ii) motivó la generación de diversos precedentes judiciales relevantes que reconocen la existencia del derecho al privilegio legal. A continuación, se mencionan los criterios que derivaron de la queja: a. Autoridades de Competencia Económica. Contra los actos de ejecución irreparable que emitan en los procedimientos de investigación a su cargo procede el amparo. La sustracción de información o comunicaciones cursadas entre un abogado independiente y su cliente, con motivo de su defensa, durante un procedimiento seguido en forma de juicio, se considera como un acto de ejecución irreparable que otorga a los agentes económicos sujetos a investigación, o a sus abogados, la acción de amparo para impugnarlo. b. Comunicaciones entre un abogado y su cliente con motivo de un procedimiento seguido por las autoridades de Competencia Económica. No deben tomarse en cuenta las obtenidas como resultado de las funciones de verificación, salvo que existan indicios que puedan implicar al profesionista como copartícipe de un ilíci-
to. La Constitución tutela la secrecía profesional de las comunicaciones cursadas entre un abogado independiente y su cliente con motivo de su defensa, de tal forma que, tanto el profesionista como el gobernado, tienen el derecho de que las comunicaciones generadas en esas condiciones sean consideradas confidenciales y no sean tomadas en cuenta por las autoridades. En este sentido, las comunicaciones con abogados internos, en principio, no están cubiertas por tal privilegio c. Secrecía de las comunicaciones entre un abogado y su cliente. Es aplicable a los procedimientos administrativos de responsabilidad en materia de Competencia Económica. El privilegio de la secrecía de las comunicaciones entre un abogado y su cliente, constituye una medida de protección que deriva de los derechos constitucionales a la intimidad, de defensa y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, que resulta aplicable a los procedimientos administrativos sancionatorios. Sin embargo, el privilegio entre abogado y cliente no prevalecerá cuando existan indicios serios de que el abogado podría estar involucrado, no como asesor legal de su cliente, sino como parte de un acto ilícito. De manera posterior a la resolución del recurso de queja, el Juzgado Primero Especializado se negó analizar el fondo del asunto y el amparo fue sobreseído. SAI promovió un recuro de revisión que fue resuelto por el Primer Colegiado de manera favorable. En la sentencia, el Primer Colegiado ordenó a la COFECE lo siguiente: 1. Eliminar el Reporte de Auditoría; 2. No acceder al Reporte de Auditoría; 3. No utilizar el Reporte de Auditoría; 4. En caso de que algún funcionario de la Comisión haya accedido o utilizado el Reporte de Auditoría, todas las actuaciones derivadas del mismo deberán dejarse sin efectos.
Implicaciones prácticas
Actualmente, SAI se encuentra en proceso de que la Comisión acredite el cumplimiento de la sentencia del Primer Tribunal. Implicaciones prácticas Existen diversas implicaciones prácticas respecto a la procedencia del amparo en estos casos. A saber, el primer paso es identificar claramente las comunicaciones sobre las cuales se está solicitando la protección, esto puede realizarse a través del análisis forense de una copia del disco duro extraído por la autoridad o, en su caso, mediante la revisión de la información documental obtenida durante la visita. Sobre este punto también es recomendable que los documentos privilegiados sean almacenados, catalogados e identificados con este carácter. De esta manera su búsqueda e identificación resultará más sencilla y precisa. De conformidad con la sentencia del Primer Colegiado, no sólo es necesario la identificación de las comunicaciones precisas sobre las que se busca la protección constitucional, sino también se deben entregar al juez para su calificación. Derivado de la obligación anterior, es necesario solicitar la confidencialidad de los documentos protegidos por el Privilegio Legal y asegurarse de que se tomen las medidas de salvaguarda necesarias para que COFECE no pueda conocer el documento. Es decir, se debe solicitar su
¿Cuáles son los requisitos? - Se tiene que identificar y en su caso, entregar las comunicaciones sobre las cuales se solicita la protección. - Es recomendable realizar un análisis forense para tener claridad de la información extraída por la autoridad y poder solicitar su protección. - Se deben guardar, catalogar y marcar los documentos privilegiados para facilitar su búsqueda e identificación precisa. - Se deben solicitar medidas al tribunal para salvaguardar la confidencialidad de la información que se otorga. - Actualmente, sólo se ha considerado la protección de las opiniones de abogados externos, siempre y cuando éstas no constituyan un hecho delictivo.
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resguardo por cuerda separada de tal manera que el desarrollo del juicio de amparo no implique la revelación de los documentos confidenciales a COFECE, lo cual sería una contradicción al derecho que se está buscando proteger. Alcances del caso concreto Es importante mencionar que, de conformidad de los principios de congruencia y exhaustividad, los criterios derivados de la queja Q.A. 41/2016 responden únicamente a los elementos que fueron planteados por SAI en la demanda de amparo y en el recurso de queja. Es decir, estos son aplicables a un caso paradigmático, pero muy específico y delimitado, por lo cual no se estudió si otras comunicaciones y/o documentos que pudieran resultar confidenciales estén siendo protegidos. El privilegio legal aún se encuentra en construcción por parte del Poder Judicial. Considerando los antecedentes señalados, es claro que aún no existe un precedente firme, de aplicación general, que pueda proteger a los agentes económicos del actuar de la autoridad en este tema en particular. Sin embargo, la determinación del Poder Judicial sobre la existencia y protección de este derecho es el primer paso para la construcción del mismo. Al respecto, a través de criterios subsecuentes, el Poder Judicial seguirá delineando los límites y alcances de la protección constitucional del Privilegio Legal. Actualmente, la COFECE emitió en su propuesta de modificación a las disposiciones regulatorias a la LFCE, ciertos criterios sobre comunicaciones que constituyen Privilegio Legal, no obstante, dicha tarea corresponderá en última instancia al Poder Judicial. Conclusión SAI reconoce el esfuerzo que ha realizado la COFECE desde su creación para promover una cultura de competencia y la inclusión de las mejores prácticas internacio09
Temas por definir ¿Qué otra cosa podía estar protegida por el privilegio legal en materia de competencia? - Comunicaciones u opiniones de abogados internos. - Comunicaciones no relacionadas con investigaciones o procedimientos en curso. Tales como opiniones preventivas en materia de concentraciones y prácticas monopólicas. - Información elaborada por los clientes con el objetivo de solicitar asistencia legal. - Información o comunicaciones con otros profesionistas, tales como economistas o expertos en TI. - Copias forenses de dispositivos electrónicos, así como reportes derivados de las mismas.
nales al marco jurídico mexicano. No obstante, es claro que aún existen áreas de oportunidad para incluir reglas de procedural fairness o equidad procesal para los gobernados, entre las que se encuentran garantías para salvaguardar información protegida por el Privilegio Legal. El reconocimiento y protección del Privilegio Legal en materia de competencia económica no limita las facultades de investigación de las autoridades en materia de competencia económica. Más allá de la delimitación del derecho específico, los practicantes solicitamos a la Comisión el establecimiento de un procedimiento claro y transparente que permita salvaguardar la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes. De tal forma que estas no puedan ser vistas por los funcionarios a cargo de la investigación correspondiente. Este tipo de procedimientos de salvaguarda no son atípicos en el mundo y, de hecho, son recomendados por organismos internacionales como el International Competition Network, organización mundial dedicada a la recomendación e impul-
so de las mejores prácticas internacionales en materia de competencia en la cual, la propia COFECE es parte. Sin que el motivo de este documento sea analizar a fondo el tratamiento al Privilegio Legal en otras jurisdicciones, vale la pena resaltar que existen modelos distintos que permiten encontrar un equilibrio entre las funciones de la autoridad y los derechos de los visitados. Por ejemplo, una opción es la revisión in situ de la información que será extraída durante una vista de verificación, otra opción, es establecer un mecanismo en el cual un tercero sea el facultado para revisar el contenido de las comunicaciones privilegiadas y determinar si son susceptibles de protección. En ambos casos, las comunicaciones deberán ser revisadas por personal ajeno a la investigación, de tal forma que los procedimientos no se vean influidos por información protegida por el Privilegio Legal.
Como última reflexión, la COFECE debe tomar en consideración que la protección del Privilegio Legal no es sólo un mecanismo para salvaguardar los derechos de los visitados, también, es un mecanismo que permite proteger la integridad de sus investigaciones. Efectivamente, una investigación que se construye a partir de la violación del derecho al Privilegio Legal, puede ser impugnada en el Poder Judicial y, si se acredita un efecto corruptor, los recursos públicos invertidos en un caso específico podrían ser desperdiciados. De esta forma, es necesario establecer procedimientos claros y transparentes que permitan a la COFECE continuar con sus esfuerzos de protección a la competencia, sin tener conocimiento de comunicaciones realizadas en el marco de una relación abogado-cliente.
Lucía Ojeda Cárdenas Socia del área de competencia económica en SAI Derecho y Economía.
Ernesto Álvarez Asociado Senior del área de competencia económica en SAI Derecho y Economía.
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El Pacto Comisorio Expreso en el Arrendamiento: Crítica a la Reforma de Marzo de 2018
Javier Ponce de León Martínez
El pasado 28 de marzo fue publicado para entrar en vigor al día siguiente, el decreto de reforma al Código Civil para el Estado de Nuevo León (“CCNL”), con el objeto de regular el pacto comisorio expreso en el arrendamiento de inmuebles, no contemplándose nada sobre los arrendamientos o alquileres de muebles que, para bien, quedaron indirectamente excluidos de la reforma. Como crítica general, si la intención era elevar a nivel de ley el pacto comisorio expreso y la producción de sus efectos de pleno derecho, esto es, sin necesidad de 11
declaración judicial (lo cual se ha venido reconociendo en tesis aislada desde la Quinta Época y ya en Jurisprudencia desde la Novena Época ), entonces se hubiera incorporado tal institución en el Capítulo de las Obligaciones, (por ejemplo en un 1843 bis del CCNL), a efecto de complementar la regulación del pacto comisorio tácito, para así aplicarse a todos los contratos bilaterales y no únicamente al arrendamiento. Aún más, hubiera sido extraordinario y hasta plausible que los legisladores neoloneses se hubieran enfocado a regular (co-
rrectamente) los efectos de la rescisión de pleno derecho, pero para el pacto comisorio tácito, esto es, sin necesidad de convenirse expresamente, pues no vemos la necesidad de que tales efectos tengan que pactarse expresamente en los contratos bilaterales. Ya en lo particular, la citada reforma amerita una fuerte crítica por estéril, infructuosa, vacía, sin un ápice de técnica legislativa que evite interpretaciones diversas o hasta encontradas, y que lejos de abonar a la práctica forense, la complica y empantana. En palabras de moda, es una reforma insultante e inaceptable. A continuación exponemos reflexiones al respecto.
nuestras
1. En cuanto a la forma de los contratos de arrendamiento.El contrato de arrendamiento de fincas urbanas debe ahora ratificarse ante Notario Público, cuando se convenga sobre (sic) cláusula resolutoria o pacto comisario expreso (Artículo 2300) y si tuviere por objeto un predio rústico, en escritura pública (Artículo 2301). El tema no es menor, pues en la práctica es común incluir la cláusula resolutoria expresa, por lo que a partir de ya, de pactarse la citada cláusula, el contrato de arrendamiento deberá observar las nuevas formas previstas en el CCNL, bajo riesgo de inoperancia de la resolución de pleno derecho por falta de forma. Los artículos reformados continúan fijando como límites para determinar la forma, “cien pesos” y “cinco mil pesos”, que antes de la reciente reforma, equivalían a $0.10 y $5.00 actuales conforme al DECRETO por el que se crea una nueva unidad del Sistema Monetario de los Estados Unidos Mexicanos del 22 de junio de 1992, el cual suprimió tres ceros a nuestra moneda. Ahora y debido a que los artículos 2300 y 2301 ya fueron reformados, las citadas expresiones se actualizaron “automática-
mente”, por lo que ahora equivalen realmente a $100.00 y $5,000.00 pesos respectivamente. Así, si un contrato de arrendamiento de un predio urbano no excede de $100.00 pesos anuales (esto es, $8.33 pesos mensuales), no requiere otorgarse por escrito; si el predio es rústico y la renta no pasa de $5,000.00 pesos anuales ($416.66 pesos mensuales), no requiere escritura pública. Sin duda fue desaprovechada la reforma, pues se dejan las cifras irrisorias (a pesar de su actualización automática) en lugar de establecer factores de actualización automática, como podrían ser el Índice Nacional de Precios al Consumidor o el salario mínimo, factores que por cierto están contemplados en otras partes del CCNL, sin existir un criterio uniforme. 2. Obligaciones adicionales del arrendador y del arrendatario.Se obliga al arrendador aunque no haya pacto expreso, a notificar judicial o extrajudicialmente ante notario público o ante dos testigos, las causas particulares que actualizan la cláusula resolutoria o pacto comisorio expreso (2306-VI). Absurdamente se omite indicar a quién notificar, aunque debe entenderse que es al arrendatario; también se omite señalar que esta obligación existirá, sólo si se incluye el pacto comisorio expreso. A su vez, se obliga al arrendatario “a cumplir lo convenido en la cláusula resolutoria o pacto comisorio expreso, de ser procedente” (2319-IV). Resulta inocente y hasta infantil esto último, pues ante un arrendatario que no reconozca espontáneamente como “procedente” una notificación de rescisión y sus efectos, obligará al arrendador a que un Juez determine en juicio esa procedencia. La expresión contenida en el reformado artículo 2319-IV, hace simple y sencillamente nugatorios los efectos de una resolución de pleno derecho, pues la expresión “de ser procedente” está dejando a criterio del arrendatario el que se produzca o no ese efecto. En palabras llanas, la reso12
“Ya en lo particular, la citada reforma amerita una fuerte crítica por estéril, infructuosa, vacía, sin un ápice de técnica legislativa que evite interpretaciones diversas o hasta encontradas...”
lución del contrato de arrendamiento por incumplimiento del arrendatario, operará de pleno derecho…. si el arrendatario quiere. 3. “Derecho” a intervenir en el uso legítimo de la cosa.Antes de la reforma, se contemplaba la obligación del arrendador de no intervenir en el uso legítimo que de la cosa hiciere el arrendatario, excepto que se tratare de reparaciones urgentes e indispensables a cargo del arrendador. Ahora, se contempla adicionalmente que si el arrendador ha notificado al arrendatario la causa que actualiza la cláusula rescisoria, podrá intervenir en ese uso (2308), suponemos que por entenderse ese uso ya no legítimo sino ilegítimo. En realidad, si el arrendatario no acepta espontáneamente la rescisión del contrato que se le haya notificado, y por lo mismo, no desocupa y restituye el inmueble arrendado, el arrendador no podrá “intervenir en el uso” mientras no exista una sentencia ejecutoriada de un Juez que así lo permita. 4. Terminación de arrendamiento “por pacto comisorio expreso”. Se adiciona una causa de terminación de arrendamiento “por cláusula resolutoria o pacto comisorio expreso” (2377-IX). Además, se establece que si “se actualiza una cláusula resolutoria o pacto comisorio expreso”, el arrendamiento concluye en el 13
día prefijado sin necesidad de desahucio (2378). La primera reforma aludida no aporta nada, pues ya se contemplaba a la rescisión como causa de terminación en el mismo artículo 2377, pero en la fracción IV. De hecho, aún y cuando tampoco se contemplare a la rescisión como una causa de terminación, ésta podría llevarse a cabo en virtud del 1843 del CCNL. La reforma al 2378, además de innecesaria es incongruente, pues si se actualiza el pacto comisorio expreso, no es posible que el arrendamiento concluya el día prefijado, sino que terminará naturalmente anticipadamente a esa fecha prefijada. 5. Definición de pacto comisorio expreso. Se define a la cláusula resolutoria o pacto comisorio expreso, como el acuerdo formal en los contratos de arrendamiento, con ratificación de su contenido y firmas ante notario público, donde se establecen las causas, procedimiento y consecuencias de la resolución por el incumplimiento de una de las partes, sin necesidad de declaración judicial (2384). Defectos que saltan a la simple vista de esta definición legal, y que de no observarse, se correrá el riesgo de controvertirse la validez de la cláusula rescisoria: a). Sólo refiere como forma de este acuerdo a la ratificación de firmas, cuando debió haberse señalado también a la escritura pública en los casos de arrenda-
miento de fincas rústicas. b). No se entiende para qué obligar a las partes a establecer las “causas”, cuando en la misma definición se indica a la resolución por “incumplimiento de una de las partes”. Tampoco se entiende para qué prever las consecuencias de la resolución, cuando naturalmente será la terminación anticipada del arrendamiento y la restitución del objeto del arrendamiento. c). Conforme a la definición, se debe establecer en la cláusula resolutoria el procedimiento de la resolución, cuando es el mismo CCNL el que establece un procedimiento imperativo en el adicionado artículo 2384 bis I, lo cual tornará a la cláusula resolutoria en una reproducción del citado artículo. d). No se incluye en la definición el efecto restitutorio de las prestaciones no consumadas (debido a que estamos en presencia de un contrato de tracto sucesivo), ni tampoco se contemplan las sanciones para el que incumpla, como pudiera ser la imposición de pagar interés moratorio legal o inclusive daños y perjuicios con montos mínimos. Aunque poco pensable, tómese en cuenta que de acuerdo a la definición, la resolución del contrato podrá ser también por el incumplimiento de las obligaciones del arrendador. 6. Nombramiento de representantes irrevocables (¿?). En el mismo artículo 2384 reformado, se establece el deber del arrendador de nombrar representantes irrevocables, a quienes entregará la posesión física del inmueble, en virtud del artículo 2490 bis de este código. Una total y absoluta incongruencia que atenta con la naturaleza misma del arrendamiento. Si el arrendador nombra a un apoderado irrevocable a quien “entregará la posesión física del inmueble”, entonces, ¿qué posesión física es la que entregará al arrendatario?. Por donde se le vea, esta
norma es un insulto a las instituciones de derecho. 7. Controversia sobre la actualización de la cláusula resolutoria expresa. Si el arrendatario o arrendador, según el caso, no reconocen la rescisión del contrato notificado, entonces, el perjudicado acudirá ante juez competente, quien verificará si convergen los elementos para conminar a quien haya incumplido con su obligación, e impondrá además las consecuencias legales o convencionales del caso, siempre y cuando lo pactado no altere el interés público o derechos de tercero (2384 BIS). La manera en que puede haber una controversia sobre la actualización de la cláusula resolutoria, es sencillamente no restituyendo las prestaciones procedentes, lo que inevitablemente obligará a acudir a los tribunales, situación que de antaño se reconocía jurisprudencialmente, y que ahora, se recoge en el artículo reformado en cita. 8. Procedimiento para “ejecutar” la cláusula resolutoria expresa. a). Primer requisito: Notificación.Para ejecutar, esto es, para rescindir el contrato conforme al pacto comisorio expreso, la reforma obliga a notificar judicial o extrajudicialmente ante dos testigos o fedatario público, el incumplimiento a la contraparte, personalmente en el inmueble arrendado de acuerdo a las reglas del capítulo de secuestro del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León (2384 BIS I-I). La notificación se deberá llevar a cabo en el inmueble arrendado cuando el notificado es el arrendatario, pero si el que incumplió el contrato fue el arrendador, ¿ahí se le notificará?; por otra parte, ¿por qué establecer que la notificación, aún la extrajudicial, se hará de acuerdo a las reglas del capítulo del secuestro? ¿cuáles son esas reglas de “notificación” que no aparecen en el capítulo del secuestro judi14
cial”?.
depósito de los muebles.-
Posiblemente el legislador pretendió prever lo ya contemplado en el artículo 1066 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Nuevo León, que permite al actor solicitar al juez que provea auto de requerimiento al demandado, para que en el acto de diligencia, de no comprobar estar al corriente en el pago de las rentas, se le embarguen bienes bastantes para cubrir las pensiones y costas reclamadas, pero esta potestad es exclusiva del juez competente, por lo que una notificación extrajudicial que así se hiciera, carecerá de valor.
Debe indicarse en la notificación, el lugar de depósito de los bienes muebles que se encuentren en el inmueble arrendado (2384 BIS I-IV).
b). Segundo requisito: Invocar las causas de incumplimiento.Para rescindir el contrato, se obliga a incluir en la notificación las causas particulares de incumplimiento que dieron origen a la notificación, establecidas en la cláusula resolutoria o pacto comisorio expreso (2384 BIS I-II). c). Tercer requisito: Plazo para cumplir.La reforma obliga a incluir en la notificación un plazo para el cumplimiento de la obligación, no menor de diez días naturales(2384 BIS I-III). Lamentable inclusión. Si se está notificando una rescisión es precisamente porque se ha optado por la terminación de un contrato incumplido y no por la ejecución forzosa de las obligaciones incumplidas. Significará entonces que, de cumplir el arrendatario la obligación incumplida, el contrato de arrendamiento subsistirá pese al deseo del arrendador defraudado de rescindirlo, y ante incumplimientos consecutivos del arrendatario que podrán darse sucesivamente, el arrendador estará forzado a notificar una y otra vez que cumpla en plazos no menores a diez días, lo que seguramente se tornará en una verdadera burla para el arrendador, una burla auspiciada por la ley. d). Cuarto requisito: Señalar lugar de 14
Esta pequeña oración está plagada de grandes dudas que lejos de ayudar, complican. ¿El arrendador va a señalar un lugar de depósito de bienes que no son de su propiedad? ¿para qué? ¿el arrendador de motu proprio “recogerá” esos bienes y los llevará al lugar de depósito? de no señalarse este lugar en la notificación, ¿surtirá efectos la rescisión de pleno derecho?. 9. Procedencia (ahora sí) de la resolución de pleno derecho. Una vez transcurrido el plazo notificado sin haberse cumplido la obligación, “procede” la resolución que dio origen a la cláusula resolutoria o pacto comisorio expreso, debiéndose notificar la resolución a la contraparte ante fedatario público y determinándose un plazo para el desalojo y entrega de posesión del inmueble, no menor a 5 días naturales (2384 BIS II). Este artículo obliga nuevamente a notificar “ante fedatario” (no a través de juez, ni testigos, y quizá por medio de corredor público ¿?), que ahora sí, ya procedió la rescisión. Esto significa que la primera notificación será entonces una simple advertencia que parecería más de juego, y desde luego, un respiro más para el arrendatario reacio que ganó tiempo para continuar con uso ilegítimo, pues en esta segunda notificación se le debe notificar un plazo para el desalojo y entrega de la posesión, no menor a 5 días naturales. ¿Por qué una segunda notificación? ¿por qué no indicar el plazo de desalojo desde la primera notificación? Insistimos, si se está notificando la rescisión desde la primera notificación, es porque no se está optando por la ejecución forzosa de la obligación incumplida y porque ya no se desea que el arrendamiento incumplido subsista.
10. Señalamiento de bienes. La cereza en el pastel es el artículo 2384 BIS III, que con total desparpajo y sin sustento técnico, dispone que el interesado de la cláusula resolutoria o pacto comisorio expreso tiene la facultad de solicitar a la autoridad judicial, señalar bienes de la contraparte para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas. Este artículo de plano no debió de haberse concebido, pues lo pretendido fue precisamente regular una rescisión de pleno derecho, esto es, sin intervención judicial que en el caso que nos ocupa, sólo será posible si se sigue un procedimiento de rescisión por “declaración judicial” y no de pleno derecho. Además, pretende regular lo ya regulado en el antes mencionado artículo 1066 del Código de Procedimien-
tos Civiles de Nuevo León, que autoriza al actor solicitar al juez provea auto en el que se requiera al demandado, para que en el acto de la diligencia compruebe con los documentos respectivos estar al corriente del pago de las rentas, y si no lo hiciera, se le embargue bienes bastantes para cubrir las pensiones y costas reclamadas y acto continuo se emplazará al demandado. Sin duda, estábamos mejor antes.
Javier Ponce de León Ex-Presidente de la BMA-NL Abogado Consultor y Profesor Titular de la Cátedra “Contratos Civiles” en la Facultad Libre de Derecho de Monterrey y en la Universidad de Monterrey.
IL O V I C O STAD N G I D CÓ RA EL E O LEÓ PA E NUEV D
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Proyectos reales, como método de aprendizaje en el Derecho. Jorge Eugenio Garza Valle
Por años, la enseñanza y aprendizaje del Derecho en nuestro país se ha desarrollado como un método netamente teórico a través del cual el profesor se limita a exponer e instruir a sus alumnos en los temas del área del conocimiento de que se trata como si se tratara de una conferencia magistral, dejando la asimilación e implementación de los conocimientos prácticos para el momento en que los alumnos se incorporen a la actividad laboral.
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La sociedad de hoy en día demanda nuevas formas y métodos de aprendizaje que logren desarrollar en los profesionistas desde su instrucción profesional, las
habilidades transferibles necesarias para su incorporación al mundo laboral. Exigiendo que sea la institución educativa aquella que logre imprimir en el estudiante los conocimientos teóricos y prácticos requeridos en su ejercicio profesional.
nes, manejo de tiempo, planeación e investigación; 2) aumento de motivación, compromiso y participación de los estudiantes en su proceso de aprendizaje; y 3) integración del aprendizaje logrado en la escuela con la realidad.
Por tales motivos, la Universidad Regiomontana (U-ERRE), como una institución educativa innovadora, ha implementado diversos métodos de aprendizaje dentro de la Licenciatura en Ciencias Jurídicas, entre ellos: el aprendizaje basado en proyectos (ABP).
Al momento en que los alumnos se enfrentan ante un problema o tarea que constituya un desafío, utilizarán sus conocimientos, habilidades y experiencia con el fin de encontrar una solución viable para el mismo, construyendo nuevos conocimientos y habilidades sobre los ya poseídos, a través del planteamiento de nuevas preguntas, debatiendo ideas, recolectando y analizando datos, reflexionando sobre su proceso de aprendizaje, trazando conclusiones, comunicado sus ideas, creando productos y compartiendo sus aprendizajes con una audiencia real.
El aprendizaje basado en proyectos tiene sus raíces en la antigüedad clásica, en donde Confucio y Aristóteles eran los exponentes de la filosofía consistente en “aprender haciendo”. Posteriormente fue adoptado por el filósofo John Dewey, quien propuso una educación de carácter experiencial, misma que se expandió fuertemente en los Estados Unidos de América durante la segunda mitad del siglo XX, recibiendo el nombre de Project Based Learning. Modelo que se encuentra basado en el constructivismo, enfocando el aprendizaje como resultado de construcciones mentales, siendo el aprendizaje resultado de la construcción de nuevas ideas o conceptos, con base en conocimientos actuales y previos. Pero, ¿en qué consiste el método del aprendizaje basado en proyectos? Este método se orienta hacia la realización de un proyecto o plan siguiendo un enfoque de diseño de proyectos. Las actividades dentro del mismo se centran principalmente en el estudiante y se dirigen a la planeación y solución de un problema, necesidad u oportunidad real, significativa y compleja dentro de una organización, empresa, institución pública o privada, siempre, relacionadas con los objetivos que persigue el programa dentro del cual se está llevando a cabo el proyecto. Entre los beneficios principales que tiene la implementación de este modelo de aprendizaje, se encuentran: 1) el desarrollo de habilidades y competencias de colaboración, comunicación, toma de decisio-
Al permitirse el trabajo en equipo, los estudiantes tienen la oportunidad de recibir observaciones y retroalimentación constante por parte de sus compañeros, lo que promueve el aprendizaje y adquisición de habilidades transferibles para la solución del mismo. Toda vez que el protagonista del aprendizaje es el estudiante, el docente adopta un rol de facilitador en lo que corresponde a la realización del proyecto, ofreciendo los recursos y asesoría necesaria para la ejecución de sus investigaciones. Dependiendo la dinámica, el profesor actúa en los denominados “momentos para el aprendizaje”, con la finalidad de otorgar los recursos necesarios para que el alumno pueda avanzar en el desarrollo del proyecto, así como para otorgar la evaluación formativa requerida para el curso –elemento indispensable para el éxito del modelo–. Para el desarrollo e implementación de este método de aprendizaje, la Universidad Regiomontana diseñó la “Metodología ERRE2”, consistente en una serie de criterios y pasos metodológicos básicos ajustados a su modelo educativo, a través de los cuales los alumnos podrán diseñar de forma ordenada la solución del proyecto real a ellos encomendados. 17
1. La primer etapa consiste en la exploración del problema, necesidad u oportunidad del agente, buscando y analizando la información y conocimientos con los que se cuenta. Se investiga qué soluciones ya existen y qué líneas de solución no han sido exploradas o reportadas en la literatura y/o propiedad intelectual; y se determina con base en la información, las limitaciones, restricciones, obstáculos y/o los parámetros que deben ser considerados para la solución del problema, necesidad del beneficiario u oportunidad.
4. Enseguida, el alumno ejecutará la mejor propuesta de solución, evaluando su factibilidad y asignando los recursos necesarios (e.g., dinero, tiempo, materiales, infraestructura, recursos humanos) para su implementación y operación. Fundamentando y documentando el proceso mediante el uso de tablas, diagramas, gráficas, textos científicos, etc., que validen la información y la integración de la misma con la solución ejecutada. Una vez hecho lo anterior, comparará y comunicará los resultados obtenidos a las partes.
2. Posteriormente, el alumno deberá reflexionar sobre las posibles soluciones del problema, necesidad del beneficiario u oportunidad, sintetizando la información explorada e identificando las características significativas y patrones que permitan la proposición de diversas soluciones que cumplan con las características deseadas, definiendo para ello sus alcances y entregables, de acuerdo a los métodos y técnicas precisados.
5. Finalmente, al evaluar la implementación de las soluciones encontradas, se permitirá evolucionar a partir de nuevas condiciones, analizando los datos obtenidos de la evaluación y llevando las propuestas al siguiente nivel.
3. Acto seguido, se realizará la conceptualización de las posibles soluciones al problema, necesidad u oportunidad planteada, para el posterior desarrollo e implementación de la solución seleccionada. 18
Como caso de éxito, se encuentra el “Protocolo para la prevención, atención y sanción del acoso sexual y hostigamiento sexual para la Administración Pública Municipal de San Pedro Garza García N.L.” que recientemente llevaron a cabo los alumnos inscritos en la materia de “Derechos Fundamentales”, un proyecto real que se desarrolló con el Instituto Municipal de la Familia (Infamilia), Organismo Público Descentralizado de la Administra-
ción Municipal de San Pedro Garza García, Nuevo León. Durante el desarrollo del proyecto, los alumnos tuvieron la posibilidad de conocer no tan solo como debe elaborarse un protocolo de esa naturaleza, sino también de vivir la experiencia de ver como es la administración pública municipal, teniendo la oportunidad de dialogar, negociar, colaborar e investigar estrechamente con servidores públicos de dicha dependencia. En cada una de las etapas para la elaboración del proyecto, los alumnos fueron guiados por el maestro titular de la materia, proporcionándoles el conocimiento y los recursos que estos necesitarían para llevar a cabo el mismo; aplicando paralelamente los conocimientos previos adquiridos, así como los propios de la materia de “Derechos Fundamentales”, dándoles una perspectiva apegada al respeto de los derechos humanos, como elemento principal para la elaboración del proyecto. En palabras de Karina Michell Herrera Elizondo, alumna líder del grupo de estudiantes que llevó a cabo el proyecto real, el haber participado dentro de un proyecto real para la elaboración de un Protocolo de Actuación para casos de acoso y hostigamiento sexual, le permitió comprender que más allá de los conocimientos teóricos que puedan adquirir en clase, es necesario contar con habilidades como el pensamiento crítico, para analizar adecuadamente las características del entorno en el que se encuentra y con ello desarrollar un trabajo adecuado que sirva a la sociedad. Le permitió darse de cuenta de las buenas prácticas y de las áreas de oportunidad de
una institución gubernamental y entender la importancia de contar con una adecuada preparación profesional en el mundo laboral. “El protocolo me sirvió como experiencia para entender que se necesita más que una investigación teórica, se necesita entender las características de las personas y ciudades donde se implementará, entender que debe ser un protocolo “neutral” para que pueda ser aprobado y se inicie con un cambio de conciencia y actitudes. Empezar a cuestionar nuestras actitudes. Me deja de experiencia que es un trabajo que necesita mucho tiempo y dedicación. Además, noté que la institución solicitante no cuenta con los mecanismos necesarios para implementar “a la perfección” el protocolo, por lo que, necesitaran hacer una serie de cambios en sus reglamentos para que se permita y se establezcan las sanciones, así como, entender que las personas que deberían estar como parte del consejo necesariamente deben ser expertos en el tema. Me quedé con la conclusión de que debe existir un centro municipal de las mujeres en San Pedro.”
Jorge Eugenio Garza Valle Director y Catedrático de la Licenciatura de Ciencias Jurídicas de la Universidad Regiomontana
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