IUS ACTUAL NO. 2 by Barra Mexicana, Colegio de Abogados, A.C.

Monterrey, N.L. | Año 2018

REVISTA

IDENTIDAD DE BARRISTA Ritcher vs. Google, Inc: ¿La gestación jurisprudencial de una nueva regla en materia de competencia?

Panorama General sobre la Protección de Datos Personales

Cumplimiento Legal en favor de las mujeres trabajadoras

REVISTA

Revista Bimestral de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, A.C., Capítulo Nuevo León.

Comité Editorial

INDICE Editorial

Lic. Gabino Molina Virgen Coordinador Dr. Gonzalo Reyes Salas Dra. Aideé García Arzabala

Contacto Av, Gómez Morín No. 1101-302 (Piso 3) Colonia Carrizalejo, San Pedro Garza García, Nuevo León C.P. 66269 Tel. (81) 83.63.20.16

En voz del Presidente... Identidad de Barrista

Ritcher vs. Google, Inc: ¿La gestación jurisprudencial de una nueva regla en materia de competencia?

Panorama General sobre la Protección de Datos Personales

Cumplimiento Legal en favor de las mujeres trabajadoras

vicepresidencia@bma-nl.org

Internet y Redes Sociales www.bma-nl.org @BMA-NL @BMA_NL BMA Capítulo Nuevo León @bmajovenesnl BMA NL

EDITORIAL Les damos la más cordial bienvenida a esta segunda edición de nuestra revista Ius Actual. Estamos muy entusiasmados por el interés mostrado en nuestra comunidad en participar con las colaboraciones. En esta edición, presentamos tres muy interesantes aportaciones de destacados Barristas, en las cuales sin pretenderlo, abordan conceptos en materia de Derechos Humanos. La tutela de estos principios a nivel internacional, incide cada día más en los distintos ámbitos del derecho; ejemplo de ello, se plasma en los trabajos que ahora se publican. No cabe duda que los tres artículos abordan temas vigentes, que inciden en la protección de los Derechos Humanos, lo cual refleja la actualidad y trascendencia del tema y la transversalidad de sus efectos. La impostergable protección de las mujeres trabajadoras en contra de la discriminación, el acoso sexual u hostigamiento sexual, había sido una asignación pendiente, que ahora se ha robustecido en el ámbito Internacional y hecho eco en el Nacional, tal y como lo deja asentado en su aportación el Lic. Amado Díaz. Por su parte, el derecho a la privacidad de datos en la reforma de la GDPR, desarrollado por el Lic. Miguel Valdés, se destacan entre otros, dos conceptos de

sumo interés, i) El ámbito social en la protección de datos, bajo la perspectiva de ser éste, un bien mayor tutelado frente a la protección de los datos personales y ii) y la transferencia a un tercer país de los datos personales, condicionado a la confirmación de que dicho país tenga los niveles de protección adecuado, esto para el caso de la Unión Europea. Y como tercer artículo, una excelente exposición del Dr. Carlos Gabuardi, respecto de un caso no menos interesante y al que obliga su seguimiento por el importante precedente que puede marcar, en relación a la jurisdicción aplicable en el caso de servicios prestados desde el extranjero, caso derivado de una demanda por daño moral (Richter Vs Google Inc.) . En este trabajo, de igual forma, se abordan temas basado en la protección de derechos humanos (principio pro persona) y con un ingrediente adicional, que representa uno de los temas centrales del Dr. Gabuardi, que es el efecto de la sumisión contractual a una determinada jurisdicción. Estamos seguros que la lectura y análisis de estos excelentes trabajos, abonará en el fortalecimiento de la cultura jurídica, que es uno de los motivos de IUS ACTUAL.

Lic. Gabino Molina Virgen Vicepresidente del Capítulo Nuevo León y Coordinador de la Revista

En voz del Presidente… Identidad de Barrista Con bastante frecuencia y mucho interés, me preguntan colegas -mujeres y hombres, miembros de la academia, de la función pública, de empresas y despachoslas razones por las que deberían unirse a un colegio como la Barra, los beneficios, palpables e intangibles, que les traería la afiliación. Existen variados elementos para dar respuesta a esa inquietud. Por ejemplo, atendiendo a los fines que perseguimos como asociación, es de resaltar que la Barra trabaja para fomentar en sus asociados y la sociedad, el espíritu de equidad, justicia, seguridad jurídica y defensa de los principios del derecho; que trabaja para contribuir a mejorar la administración de justicia y la puntual aplicación del derecho; para procurar el decoro y dignidad de la abogacía para que su ejercicio se ajuste estrictamente a las normas de la moral y la ética, y también para alentar a los asociados a estudiar y difundir el derecho, para alcanzar una sólida cultura jurídica. Otros aspectos de interés para abogadas y abogados, es que la Barra trabaja en comisiones de estudio y ejercicio profesional, según las distintas ramas del derecho.Provee, asimismo, educación continua y actualización en temas jurídicos novedosos, organiza eventos profesionales-académicos, así como formativos, y difunde conocimiento jurídico a través de diversos medios. Adicionalmente, debe ser inspirador para una abogada, para un abogado, que nuestro colegio busca ser un agente de cambio positivo en la sociedad, mediante la expresión de sus opiniones sobre los grandes temas nacionales y locales, así como con trabajo directo en favor de la sociedad, en particular de los sectores menos favorecidos. Sin perjuicio de que todas estas razones por sí solas son factores que pueden mover a profesionales de nuestra disciplina, a incorporarse a la Barra, existe un elemento fundamental, que para mí es crucial: la identidad de barrista ¿Y qué es esa 03

identidad, en qué consiste? Nuestra identidad como barrista, en mi opinión, descansa en dos pilares fundamentales: (i) en la tradición histórica de nuestro colegio, con casi 100 años de existencia en México y 15 en Nuevo León, y (ii) el sentido de pertenencia, la noción de que los esfuerzos conjuntos en el campo del Derecho, son más fructíferos y efectivos que los individuales, por loables y persistentes que puedan ser éstos. Es esa identidad de miembro de la Barra, la que nos mueve a trabajar por las causas y altos fines que se han establecido en nuestros estatutos; la que nos hace aprovechar el tiempo que invertimos en asistir a las sesiones y eventos para discutir temas jurídicos; la que nos brinda gozo al reunirnos con nuestros pares a intercambiar puntos de vista de variada índole; la que nos reta para cada día ser mejores abogadas y abogados, en beneficio de nuestros clientes, de nuestras empresas y de la sociedad. A este respecto, un fuerte símbolo de identidad como barristas, que incluso nos permite saber cuando tenemos a la vista a otro miembro de nuestro colegio nacional, es la Roseta. Ese distintivo rojo y negro, que muchos barristas usamos en la solapa y que simboliza el compromiso con nuestro Código de Ética. Y precisamente para promover nuestra identidad y tener siempre presente por qué somos miembros de este gran colegio, es deseable que la Roseta no falte en nuestro atuendo diario, pero más importantemente, que sea un recordatorio de la responsabilidad que entraña ejerecer la abogacía y en especial ser barrista. Así que, a mis queridos pares barristas, los exhorto a disfrutar de nuestra identidad -portando su Roseta, como una de tantas formas de hacer aquéllo- y a vivir los valores de nuestro colegio. A nuestros colegas abogadas y abogados, los invitamos a unirse a los esfuerzos descritos y a adoptar la identidad grupal de esta gran asociación. Serán más que bienvenidos.

Mtro. Gonzalo Mani de Ita

Presidente del Capítulo Nuevo León

Roseta de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, A.C. Declaración de deberes

El abogado desempeña una función trascendental en la defensa de la dignidad humana, a través de buscar la realización de la justicia, en un marco de respeto al Estado de Derecho. Para lograr ese fin, el abogado está obligado a cumplir normas de conducta que le permitan ejercer su profesión de acuerdo a los principios y valores objetivos y universales defendidos por el Derecho. Además, debe velar por los derechos de su cliente, pero siempre garantizando la legalidad que rige a la sociedad. Estos son los principios y valores tutelados por el Código de Ética de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, A.C. La roseta que portan con orgullo los integrantes del Colegio es señal de pertenencia a la Barra Mexicana, y

distintivo que simboliza el reconocimiento a las normas establecidas en dicho Código de Ética. Por ello, los abogados miembros de esta institución son depositarios de la Roseta que el Colegio otorga, y se recibe como signo del compromiso asumido para respetar y hacer respetar el Código de Ética. Como miembro de la Barra Mexicana tienes el derecho de portar la Roseta, con dignidad, y la obligación de devolverla al dejar de pertenecer al Colegio, por cualquier causa, pues sólo sus miembros pueden ostentarla. Esta declaración fue aprobada en la sesión del Consejo Directivo del 17 de septiembre de 2007.

Barrista: si no tienes tu roseta solicítala en la sede de la BMA-NL 04

Richter vs. Google, Inc:

¿La gestación jurisprudencial de una nueva regla en materia de competencia? Dr. Carlos A. Gabuardi, Ph.D

Los nuevos tiempos y las innovaciones y avances tecnológicos han redimensionado el Derecho de una manera sin precedente, planteando problemas novedosos y redimensionando instituciones jurídicas que ya se tenían por bien conocidas y exploradas. Este trabajo se ubica en esa línea, y si me pidieran que clasificara su género dentro de alguna especie en particular, creo que lo ubicaría como un análisis y comentario de sentencia, por lo espero que resulte de interés para los lectores. I. Antecedentes del litigio: En octubre de 2015, el Lic. Ulrich Richter Morales y otros presentaron ante el Juzgado Octavo de lo Civil de la Ciudad de México una demanda en contra de Google, Inc. y otros, 1 en la que los actores reclamaban – entre otras cosas – una indemnización por el daño moral sufrido por ellos con motivo de la publicación, en la plata-

1. Google, México, S. de R.L. de C.V. y Lino Esteban Cattaruzzi

forma de google, de un blog llamado “Ulrich Richter Morales y sus chingaderas a la patria” (http://ulrichrichtermoraless.blogspot.com), el cual los actores consideraban difamatorio e insultante. Hasta donde tengo entendido por información que me proporcionó telefónicamente el Lic. Ulrich Richter Morales, la controversia de fondo planteada en este litigio todavía se está ventilado ante los órganos jurisdiccionales correspondientes y no ha sido resuelta en forma definitiva; sin embargo, las cuestiones de fondo no son las que se comentan en este trabajo. El foco de este trabajo gravita alrededor de lo resuelto por los tribunales en relación con la cuestión de competencia planteada por Google, Inc., pues me parece que tanto los planteamientos de Google Inc., como la manera en que los tribunales abordaron esos planteamientos parecen indicar una evolución significativa en esta materia, tanto desde la perspectiva de los litigantes, como desde la perspectiva de los criterios judiciales para abordar estas cuestiones. II. Historia procesal:

Ante la demanda planteada por los actores, Google, Inc. opuso una excepción de incompetencia por declinatoria apoyándose en los argumentos de que dicha empresa: 2 (a) tiene su domicilio social en el extranjero; (b) su actividad de negocios es proporcionar los servicios de motor de búsqueda y del denominado “blogger”, disponible en las paginas “www.google.com.mx" y “www.blogger.com"; (c) no cuenta con sucursales en la Republica Mexicana; (d) sólo es socia de la otra persona moral demandada (Google México, S. de R.L. de C.V.), por lo que cada una mantiene su independencia y personalidad jurídica propia; y además (e) que de las condiciones de prestación de los servicios prestados por Google, Inc., se desprende que las controversias que se susciten por tal motivo, deben dilucidarse por los tribunales federales o estatales del Condado de Santa Clara, California, Estados Unidos de América, por lo que, en opinión de la demandada, no se actualizó ninguno de los supuestos de competencia regulados en el artículo 156 del Código de Procedimientos Civiles de la Ciudad de México, 3 ni en el articulo 213 de la Ley Federal del Derecho de Autor. 4

2. Véase la página 13 de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Primero de Distrito en Materia Civil de la Ciudad de México en el Expediente No. 422/2016. 3. Artículo 156 del Código de Procedimientos Civiles de la Ciudad de México.- Es Juez competente: I. El del lugar que el deudor haya designado para ser requerido judicialmente de pago; II. El del lugar señalado en el contrato para el cumplimiento de la obligación. Tanto en este caso como en el anterior, surte el fuero no sólo para la ejecución o cumplimiento del contrato, sino para la rescisión o nulidad; III. El de la ubicación de la cosa, si se ejercita una acción real sobre bienes inmuebles. Lo mismo se observará respecto a las cuestiones derivadas del contrato de arrendamiento de inmuebles; IV. El del domicilio del demandado, si se trata del ejercicio de una acción sobre bienes muebles, o de acciones personales o del estado civil. Cuando sean varios los demandados y tuvieren diversos domicilios, será competente el juez que se encuentre en turno del domicilio que escoja el actor; V. En los juicios hereditarios, el juez en cuya jurisdicción haya tenido su último domicilio el autor de la herencia; a falta de ese domicilio, lo será el de la ubicación de bienes raíces que forman la herencia; y a falta de domicilio y bienes raíces, el del lugar del fallecimiento del autor de la herencia. Lo mismo se observará en casos de ausencia; VI. Aquel en cuyo territorio radica un juicio sucesorio para conocer: a) De las acciones de petición de herencia; b) De las acciones contra la sucesión antes de la partición y adjudicación de los bienes; c) De las acciones de nulidad, rescisión y evicción de la partición hereditaria. VII. En los concursos de acreedores, el juez del domicilio del deudor; VIII. En los actos de jurisdicción voluntaria, el del domicilio del que promueve, pero si se tratare de bienes raíces, lo será el del lugar donde estén ubicados. IX. En los negocios relativos a la tutela de los menores e incapacitados, el juez de la residencia de éstos, para la designación del tutor, y en los demás casos el del domicilio de éste; X. En los negocios relativos a suplir el consentimiento de quien ejerce la patria potestad, o impedimentos para contraer matrimonio, el del lugar donde se hayan presentado los pretendientes; XI. Para decidir las diferencias conyugales y los juicios de nulidad del matrimonio, lo es el del domicilio conyugal; XII. En los juicios de divorcio, el tribunal del domicilio conyugal, y en caso de abandono de hogar, el del domicilio del cónyuge abandonado. XIII. En los juicios de alimentos, el domicilio del actor o del demandado a elección del Primero. 4. Artículo 213 de la Ley Federal del Derecho de Autor.- Los Tribunales Federales conocerán de las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, pero cuando dichas controversias sólo afecten intereses particulares, podrán conocer de ellas, a elección del actor, los tribunales de los Estados y del Distrito Federal. Las acciones civiles que se ejerciten se fundarán, tramitarán y resolverán conforme a lo establecido en esta Ley y en sus reglamentos, siendo supletorio el Código Federal de Procedimientos Civiles ante Tribunales Federales y la legislación común ante los Tribunales del orden común. Para el ejercicio de las acciones derivadas de la presente Ley y su Reglamento no será necesario agotar ningún procedimiento ni acción previa como condición para el ejercicio de dichas acciones.

A efecto de ventilar la excepción de incompetencia por declinatoria, el juez de primara instancia ordenó formar el testimonio correspondiente y remitirlo al tribunal de alzada. 5

autos de Expediente 422/2016 del Juzgado Décimo Primero de distrito en Materia Civil en la ciudad de México.

Posteriormente, el 11 de abril de 2016, al resolver la cuestión de incompetencia por declinatoria con respecto a Google, Inc., la Octava Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México determinó que: (a) la excepción de incompetencia por declinaroria era infundada porque en razón de las acciones ejercitadas por la parte actora (indemnización por daño moral), esto implicaba que en términos del artículo 156, fracción ll del Código de Procedimientos Civiles de la Ciudad de México, la autoridad jurisdiccional competente era la del domicilio del demandado (sic) y, además, (b) la demandada “se sometió de manera tácita al juez natural; si bien el domicilio de esta última se ubica en el extranjero, tal circunstancia es insuficiente para sostener la incompetencia del citado juzgador, pues los hechos de los cuales se duele la parte actora tienen efectos en esta entidad, según se advierte en autos.” 6

Antes de entrar a la discusión sobre la cuestión procesal planteada, el juez de amparo abrió como primer apartado, un capítulo al que denominó “parámetros de regularidad constitucional”, en el que indicó textualmente que “las normas relativas a derechos humanos se interpretarán conforme a la Carta Magna y a los tratados internacionales en la materia, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia, de ahí que todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, deben promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, conforme a los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad y que, en consecuencia, el Estado debe prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a las derechos humanos en los términos que establezca la ley.

Después de hacer este análisis, el tribunal de alzada declaró infundada la excepción de Incompetencia por Declinatoria interpuesta por Google, Inc. Inconforme con dicha sentencia, Google, Inc. promovió un Juicio de Amparo Indirecto contra la resolución antes mencionada y el juicio se siguió en sus trámites de ley concluyendo con una sentencia dictada el 21 de septiembre de 2016 en los

III. Sentencia del Juez de Amparo:

En realidad, con este apartado se estaba indicando cuál sería el enfoque con el que se abordaría la cuestión procesal planteada. Señalando además, que en este asunto se advertía que los postulados que la parte peticionaria estima vulnerados eran los de legalidad, seguridad jurídica y acceso a la justicia, contenidos en los artículos 14, 16 y 17 constitucionales, los cuales serían la pauta para el análisis del tema controvertido. 7 Posteriormente, el juez de amparo deter-

5. Esto se hizo de conformidad con lo establecido por el artículo 167 del Código de Procedimientos Civiles de la Ciudad de México que a la letra dispone lo siguiente: La declinatoria de competencia se propondrá ante el juez, pidiéndole se abstenga del conocimiento del negocio. El juez, al admitirla, ordenará que dentro del término de tres días se remita a su superior el testimonio de las actuaciones respectivas, haciéndolo saber a los interesados para que en su caso comparezcan ante aquél. Recibido por el superior el testimonio de las constancias, lo pondrá a la vista de las partes para que éstas dentro del término de tres días ofrezcan pruebas o aleguen lo que a su interés convenga. Si las pruebas son de admitirse así lo decretará el tribunal mandando prepararlas y señalará fecha para audiencia indiferible que deberá celebrarse dentro de los diez días siguientes, en la que se desahogarán las pruebas y alegatos y dictará la resolución que corresponda. En el caso de que las partes sólo aleguen y no ofrezcan pruebas, o las propuestas no se admitan, el tribunal citará para oír resolución, la que se pronunciará dentro del término improrrogable de ocho días a partir de dicha citación. Decidida la competencia, el tribunal lo comunicará al juez ante quien se promovió la declinatoria, y en su caso, al que se declare competente. Si la declinatoria se declara improcedente, el tribunal lo comunicará al juez. 6. Véase la página 18 de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Primero de Distrito en Materia Civil de la Ciudad de México en el Juicio de Amparo 422/2016. 07 7. Cfr. Idem. Pp. 19 y 20.

minó que la autoridad responsable había errado al afirmar que Google Inc. efectivamente se había sometido tácitamente al juez natural, pues esta empresa había interpuesto la excepción de incompetencia; indicando, por otra parte, que el hecho de que los otros dos codemandados no hubieren opuesto tal excepción no le causaba afectación a Google Inc., pues ésta “no presta el servicio de motor de búsqueda ni de "blogger' en la Republica Mexicana, ya que su domicilio se ubica en el extranjero.” 8 Asimismo, el juez de amparo resolvió que, a pesar de no haber disposición expresa sobre los límites para considerar que el territorio nacional establecía los límites para la vigencia de las leyes mexicanas, con fundamento en los artículos 121 fracción I y 133 constitucionales, se reconoció que “las leyes de un Estado sólo tienen efecto en su territorio y que todos los jueces se deben arreglar a tal ordenamiento supremo”. 9 Por otra parte, el juez de amparo también determinó que “la sala responsable aplicó de manera inexacta y extraterritorial el artículo 156 fracción IV del Código de Procedimientos Civiles de la Ciudad de México”, 10 pues en opinión del juez de amparo esta disposición sólo aplica para los gobernados de la Ciudad de México y Google, Inc. tiene su residencia en los Estados Unidos de América, de manera que no debió aplicarse este precepto “al tratarse de una empresa extranjera cuyo domicilio se localiza fuera del territorio nacional y ni siquiera presta los servicios

materia del juicio de origen en el Estado mexicano.” 11 En este sentido, el juez de amparo abundó afirmando que: “El tribunal de alzada estaba obligado a acatar los numerales 16 constitucional 12 y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 13 que disponen que toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales competentes, y con base en tal extremo atender que el hecho de que las condiciones del servicio del "blogger' y del motor de búsqueda establezcan que en caso de controversia en relación con su uso se deben aplicar las leyes del Condado de Santa Clara, California, Estados Unidos de Norteamérica(sic), provoca que el juez de origen sea legalmente incompetente para conocer del asunto primigenio, lo cual se robustece si se tiene en cuenta que el propio actor afirma en su demanda que creó un "blog'', ya que con ello aceptó las condiciones del servicio.” 14 Agregando, además, “que en ejercicio de control ex oficio no debió aplicarse dicho precepto al tratarse de una empresa extranjera cuyo domicilio se localiza fuera del territorio nacional y ni siquiera presta los servicios materia del juicio de origen en el Estado mexicano.” 15 No obstante, y a pesar de los razonamientos anteriores en los que parecería que el juez de amparo estaba reconociendo la certeza de los argumentos planteados por Google, Inc., en un cambio de rumbo en su línea de razonamientos, el juez de amparo finalmente consideró que el juez natural sí era competente para conocer de la contienda natural independientemente de

8. Idem. P. 22. 9. Idem. P. 23. 10. Artículo 156 fr IV, segundo párrafo, del Código de Procedimientos Civiles de la Ciudad de México: “Cuando sean varios los demandados y tuvieren diversos domicilios, será competente el juez que se encuentre en turno del domicilio que escoja el actor;” 11. Véase la página 23 de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Primero de Distrito en Materia Civil de la Ciudad de México en el Juicio de Amparo 422/2016 12. Artículo 16 Constitucional. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. 13. Artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; Garantías Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente independiente e imparcial establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 14. Véase la Pp. 23 y 24 de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Primero de Distrito en Materia Civil de la Ciudad de México en el Juicio de Amparo 422/2016 08 15. Idem P. 23 16. Cfr. Idem P. 27

que el domicilio del quejoso se ubicara en el extranjero y de que en los aludidos sitios se hubiera establecido que los tribunales que deberían dilucidar las controversias que se susciten por el uso de los servicios por el uso del servicio de blog. 16 En este orden de ideas, el juez de amparo optó por hacer un análisis de la cuestión de competencia haciendo una interpretación a la luz de los Derechos Humanos y el principio pro-persona tal y como se podía advertir desde que éste abrió el capítulo al que denominó “parámetros de regularidad constitucional” , señalando que “las conductas relacionadas con esa difusión en la red, en tanto hechos o actos ocurridos en una realidad física o virtual, pueden derivar en conductas lícitas o ilícitas, de acuerdo con el acto que las configure y en ese sentido, son susceptibles de presentar variaciones en cuanto a su ejecución, debiendo resaltar que precisamente su propia naturaleza, corrobora que dan lugar a hechos cuyas consecuencias resultan inmediatas, continuas, permanentes, continuadas e, incluso, en algunos casos, combinaciones de varias que pueden lesionar a algún individuo.” 17 Por tanto, el juez de amparo concluyó que al considerarse que los hechos generadores de la controversia provocaban sus efectos en la República Mexicana, el Estado Mexicano está obligado a garantizar la debida protección de los derechos que se afectan en México, por lo que en opinión de ese juzgado, de conformidad con los artículos 1 y 17 constitucionales, cualquier conflicto surgido al respecto podría ser decidido por las autoridades nacionales de acuerdo a las reglas de competencia antes precisadas, por cuanto el principio de justicia se identifica como

una prerrogativa de tutela jurisdiccional a la que tienen derecho todas las personas que recurran a los tribunales mexicanos. 18 Así, el juez de amparo negó la protección de la Justicia Federal a Google, Inc., por lo que ante esta resolución nuevamente decidió recurrir a la alzada. IV. La resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación: Aunque esto no consta en ninguno de los documentos que he tenido a la vista, supongo que Google, Inc. interpuso un recurso de revisión en contra de la sentencia de primera instancia, señalando como autoridad revisora al Tribunal Colegiado del Primer Circuito que estuviera en turno. Sin embargo, en un giro del destino, el asunto fue atraído por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 19 y sobre este particular vale la pena hacer notar que la atracción de este caso fue ejercida por el propio Ministro Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, quién “acordó asumir la competencia originaria 20 para que este Alto Tribunal conociera del recurso de revisión y su adhesión; asimismo, se ordenó turnar el asunto a la Ministra Norma Lucía Piña Hernández, y enviar los autos a la Primera Sala a la que se encuentra adscrita, a fin de que se avocara a su conocimiento.” 21 Así se continuó con el tramite para que la Ministra Piña elaborara su ponencia, pero en otro giro inesperado, Google, Inc. se desistió del recurso de revisión, por lo que la Ministra Ponente tuvo por desistida a la recurrente y decretó que la sentencia del juez de amparo quedaba firme. V. Comentario:

16. Cfr. Idem P. 27 17. Idem. P. 47 18. Cfr. Idem. Pp. 40, 41, 42 y 47. 19. Artículo 85 de la Ley de Amparo. Cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación estime que un amparo en revisión, por sus características especiales deba ser de su conocimiento, lo atraerá oficiosamente conforme al procedimiento establecido en el artículo 40 de esta Ley. El tribunal colegiado del conocimiento podrá solicitar a la Suprema Corte de Justicia de la Nación que ejercite la facultad de atracción, para lo cual expresará las razones en que funde su petición y remitirá los autos originales a ésta, quien dentro de los treinta días siguientes al recibo de los autos originales, resolverá si ejercita la facultad de atracción, procediendo en consecuencia en los términos del párrafo anterior. 20. El énfasis en negritas es mío. 21. Sentencia del amparo en revisión 587/2017. P. 4.

Es imposible saber con certeza cuáles fueron las razones por las que Google, Inc. se desistió del recurso de revisión que había planteado, pero, aun cuando está dentro del terreno de la especulación, daría la impresión de que la principal motivación de esta empresa fue la de evitar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableciera un precedente en el que se determinara que las empresas extranjeras con presencia en Internet y cuyos actos trascienden en la esfera del territorio mexicano están sujetas a la jurisdicción de los tribunales mexicanos. Sin embargo, por lo menos a nivel del el Juzgado Décimo Primero de Distrito en Materia Civil de la Ciudad de México ese fue el precedente que se asentó: los actos de Google, Inc. que trascienden en la esfera del territorio mexicano están sujetos a la jurisdicción de los tribunales mexicanos. Por esta razón, el precedente de la sentencia en estudio me parece de suma importancia; aunque los razonamientos a través de los cuales se llega a esta conclusión me parecen poco pulidos, pues no sólo creo que el tema daba para un análisis mucho más profundo, sino que además la línea de razonamientos esgrimidos por el juez de distrito para llegar a su conclusión, de pronto parecen contradictorios. Dicho esto, a continuación, me permito señalar algunos puntos que en mi opinión resultan relevantes: a. Sobre la cuestión de competencia: En México la manera en que tradicionalmente se ha conceptualizado la institución de la competencia para determinar la potestad jurisdiccional de los tribunales jurisdiccionales, se ha hecho de acuerdo con cuatro criterios principales que operan bajo el principio de numerus clausus: la materia, la cuantía, el grado y el territorio. Así, bajo esta concepción, las cuestiones de competencia siempre se han determi-

nado por negocio (ratione negotium), pues no existe un criterio que permita analizar las cuestiones competenciales en razón de las personas (ratione personae), y hasta donde yo tengo conocimientos, este tipo de planteamientos nunca se había hecho en México. En mi opinión, esto se debe en gran medida a que en nuestro país hay una superposición casi total entre los conceptos de jurisdicción y competencia, además de que la regla que establece que cuando haya varios demandados que tengan domicilios, será competente aquel juez que elija el actor, han hecho innecesario abordar esta cuestión con mayor profundidad. Sin embargo, como se ha mencionado, en el caso de Richter v. Google, Inc. nos encontramos frente a una situación que anteriormente no habíamos observado en la práctica del litigio mexicano, pues en este asunto, mientras dos de los demandados estos sí con domicilio en México se sometieron tácitamente a la competencia del juez natural, hubo un tercer demandado (Google, Inc.) que interpuso una excepción de incompetencia por declinatoria apoyándose en tres causales que en su opinión justificaban la incompetencia del juez natural: primeramente el hecho de ser una empresa extranjera cuyo principal asiento de sus negocios se encuentra en el extranjero; en segundo lugar, por no tener puntos de contacto con el territorio mexicano; y en tercer lugar por que el Lic. Richter Morales, uno los actores, había abierto un blog en la plataforma de Google, Inc., sometiéndose a la jurisdicción de los tribunales del Condado de Santa Clara, California, Estados Unidos de América. Considero que la estrategia procesal de Google, Inc. se explica por virtud de la muy arraigada práctica judicial de los Estados Unidos, en la que uno de los primeros análisis que se debe hacer para determinar la garantía constitucional del debido proceso legal (due proces of law) en aquel país pasa primeramente por el obligado estudio de si el tribunal tiene o 10

no jurisdicción sobre cada una de las personas demandadas (personal jurisdiction) 22 y por tanto, considerando separadamente a cada persona involucrada (ratione personae), 23 por lo que, en definitiva, sólo después de haber hecho el análisis sobre la jurisdicción personal, podría el tribunal hacer un análisis en razón negocio (ratione negotium). Sin embargo, es claro que en este caso la acción intentada contra Google, Inc. efectivamente se presenta un dilema jurídico muy significativo pues, prima facie, los tribunales mexicanos sí tienen competencia para conocer del asunto contra Google, Inc., conforme a la regla que establece que “cuando sean varios los demandados y tuvieren diversos domicilios, será competente el juez que se encuentre en turno del domicilio que escoja el actor.” 24 ;

y al mismo tiempo, asumiendo que los argumentos de Google Inc. fueran correctos, prima facie, los tribunales mexicanos carecerían de potestad jurisdiccional para conocer de negocios que involucren a personas extranjeras, que viven en el extranjero y que carecen de vínculos jurídicos y materiales con México. No obstante, el juez de amparo al discurrir sobre la Internet y sus efectos en la actualidad, atinadamente apuntó, aunque de una manera un tanto indirecta, que aun cuando los actos que se reclamaban de Google, Inc. eventualmente ocurrían en el extranjero (por cuanto los servidores de Google, Inc. no se encuentran en México), dichos actos sí surtían consecuencias en México. Verdaderamente es una lástima que el juez

22. “El sistema Judicial de los Estados Unidos ha definido ampliamente el alcance de la jurisdicción de los tribunales como un asunto constitucional. No obstante, el texto de la Constitución no da lineamientos específicos con respecto al alcance de la jurisdicción de los tribunales sobre las personas. La Suprema Corte ha elaborado judicialmente una teoría con respecto a la jurisdicción sobre las personas basada en la Cláusla del Debido Proceso Lega: Los demandados tiene un garantía basada en el debido proceso que los protege contra el alcance excesivo de la jurisdicción de los tribunales.” Rees, R.D., Plaintiff Due Process Rights in Assertions of Personal Jurisdiction”., New York University Law Review, Vol. 78, Pp. 405 y 406. 23. “In the United States. Before a court may decide a case, the court must determine whether it has "personal jurisdiction" over the parties. A plaintiff may not sue a defendant in a jurisdiction foreign to the defendant, unless that defendant has established some relationship with that forum that would lead him to reasonably anticipate being sued there.” Rosenblatt, Betsy, Principles of Jurisdiction, https://cyber.harvard.edu/property99/domain/Betsy.html (Consultado por última vez el 9 de junio de 2018). 24. Esta disposición se encuentra consagrada en el artículo 156 del Código de Procedimientos Civiles de la Ciudad de México (véase nota 2), y que además también aparece en todos los demás Códigos de Procedimientos Civiles de la República Mexicana. –“ The Supreme Court has not discussed the impact that technology might have on the analysis of personal jurisdiction. “Lower courts, on the other hand, have explored the question of cyberspace jurisdiction. While most have held that merely creating and hosting a website available to all does not subject a person to general jurisdiction everywhere in the U.S., they diverge widely as to whether the presence of such a site will lead to specific jurisdiction over the party for the purposes of disputes arising from the website. Some decisions suggest that a court may obtain personal jurisdiction over a non-resident defendant whose sole contact with the forum state arose through the Internet. Examples of these include: CompuServe, Inc. v. Patterson, Zippo Manufacturing v. Zippo Dot Com, Inc., Panavision International, L.P. v. Toeppen, and Maritz, Inc. v. Cybergold. In each of these cases, Internet contacts with the forum state exceeded those of a passive website: In CompuServe, the defendant knowingly reached out to and did business with CompuServe, knowing that CompuServe was an Ohio corporation. In addition, the dispute arose out of contacts with the forum state. In Zippo, the defendant's site required participants to submit address information in order to receive a news service; therefore, the site operators knowingly transacted business with residents of the forum state, where the plaintiff was headquartered. In Panavision, the defendant had set up his web site as part of a "scam" to make the plaintiff purchase the domain name from him, and as such had intentionally directed his actions toward the plaintiff's home state. In Maritz, the defendant's site invited users to send and receive information about services it offered, and the defendant company had send information to over 100 users in the forum state. The court found that "[a]lthough [defendant] characterizes its activity as merely maintaining a 'passive website,' its intent is to reach all Internet users, regardless of geographic location." Two other recent decisions, in declining to exercise jurisdiction, support the notion that passive Internet sites are not sufficient to support jurisdiction. In McDonough v. Fallon McElligott, Inc., a Minnesota defendant had displayed plaintiff's photographs on the Web without plaintiff's consent, in possible violation of California copyright and unfair competition laws. The Southern District of California held that: "Because the Web enables easy world-wide access, allowing computer interaction via the Web to supply sufficient contacts to establish jurisdiction would eviscerate the personal jurisdiction requirement as it currently exists… Thus, [having] a Web site used by Californians cannot establish jurisdiction by itself."

de amparo no hubiera profundizado en este tema de una manera directa y más amplia, pues esta situación amerita otra observación importante, ya que en mi opinión esto pone en evidencia una seria deficiencia del sistema de competencias jurisdiccionales que actualmente rige en México, pues mientras de conformidad con lo establecido por el artículo 13 fr. V del Código Civil “los efectos jurídicos de los actos y contratos celebrados fuera del Distrito Federal que deban ser ejecutados en su territorio, se regirán por las disposiciones de este Código”; 25 al mismo tiempo, no hay alguna regla de competencia en la que se establezca que cuando una persona no tenga domicilio en la República Mexicana, es competente para conocer de un litigio el juez del lugar donde se surtan los efectos de un determinado acto jurídico, aun y cuando éste se hubiera originado fuera del territorio mexicano.

Asimismo, es muy desafortunado que el juez de amparo no hubiera hecho referencia al uso de dominios, por parte de Google, Inc., de dominios geográficos de nivel superior “mx” (google.com.mx). Naturalmente, esta situación llega a los extremos del absurdo y causa graves problemas a los justiciables, los cuales oscilan entre la imposición de una carga excesiva para los actores que se sientan agraviados por los actos de personas y empresas cuyos actos tienen implicaciones jurídicas y materiales en México, aun cuando no tengan domicilio en nuestro país, hasta francos problemas de denegación de justicia. Abundan los ejemplos, y van desde la esposa abandonada cuyo marido se fue a trabajar al extranjero, a los casos de productos defectuosos importados a México y que en el mejor de los casos habría que ir a interponer la demanda correspondien-

Similarly, in Benusan Restaurant Corp. v. King, the Southern District of New York held that the operator of a small Missouri jazz club called "The Blue Note" did not subject it to New York's trademark laws by erecting an advertising site on the Web. The New York district court's holding in Benusan is at direct loggerheads with the District of Connecticut's holding in Inset Systems, Inc. v. Instruction Set, Inc. In Inset, a party utilizing the trademark of another company for its domain name and "800" number was subject to jurisdiction in the home of the party whose mark was infringed. Also in seeming conflict with Benusan and most other U.S. interstate Internet jurisdiction cases, the Federal Circuit found in Graphic Controls Corp. v. Utah Medical Prods., Inc., that a Utah corporation's activities, which included having an open-access website for ordering goods, having an "800" number, having meetings in New York unrelated to the cause of action, and sending "cease and desist" letters to party in New York, did not constitute minimum contacts with New York. In similar conflict with the above cases, the Southern District of New York held that creating a commercial and interactive (though not yet operational at the time of litigation) website that was available to, and used by, New York residents was not in itself enough contact to subject a publisher to New York jurisdiction in Hearst Corp. v. Goldberger. The District court found that exercising jurisdiction would violate traditional notions of fair play, and noted that the site operator did not purposefully direct his activities toward New York. The disagreements between the cases above illustrate some of the variety among courts as to the proper approach to take when dealing with Internet jurisdiction. Approaches differed greatly, even among some of the above cases having similar final outcomes. States have not regularized an approach to the Internet, preferring to analogize it to real space. Erecting a website has been compared to publishing in a widely distributed general-interest magazine or putting an item (with the capacity to travel) in the stream of commerce by selling it locally. As the above illustrate, courts seem to be taking an approach resembling that recently laid down by the Ninth Circuit Court of Appeals in Cybersell, Inc. v. Cybersell, Inc., which held that the mere presence of a passive website on the Internet does not constitute the minimum contacts needed to subject a person to the jurisdiction of every court and that "something more," either interactivity or purposeful direction, is needed to justify jurisdiction. What degree of interactivity is required to constitute minimum contacts, however, remains largely unclear from case law. Under the rule set forth in Cybersell, a court would decide whether a website creates minimum contacts by examining the degree to which the site is commercial and interactive, and the degree to which the site is directed at citizens of the forum state. The more interactive a site is (i.e. the more exchange of information is possible between the site and the user), and the more commercial the site's nature, the more likely a court is to find that contact exists between the site owner and the distant user. Similarly, the more the site is directed at an audience in the forum site or designed to harm citizens of the forum state, the more likely a court will be to find that purposeful availment has occurred. Still, the Supreme Court has not addressed the issue of persona jurisdiction in cyberspace and many details still remain unresolved.” Idem. 25. Además la redacción de esta disposición es un tanto desafortunada, pues en lugar de “ejecutados” debería decirse “que surtan sus efectos”.

te contra el fabricante extranjero en su propio país de origen, hasta situaciones más extremas de imposibilidad de acceso a la justicia, como ocurre cuando los tribunales extranjeros se declaran incompetentes pare conocer de los asuntos ocurridos en México y los tribunales nacionales se declaran también incompetentes para conocer de esos mismos asuntos porque carecen de una normativa suficiente y adecuada como para asumir jurisdicción y competencia en esos asuntos. Por todo lo anterior, me parece que las razones por las que el juez de amparo consideró que efectivamente debía asumirse competencia (y me parece que también debería haber dicho expresamente que es la misma razón por la que el tribunal sí tiene la potestad jurídica para asumir jurisdicción sobe Google, Inc.), se justifican, entre otras, gracias a la interpretación pro persona del Derecho Fundamental de todos los justiciables para a recibir justicia por parte de los tribunales mexicanos ya que como sí lo dijo el tribunal aunque no de una manera muy clara los actos jurídicos que surtan sus efectos son susceptibles de ser conocidos por las autoridades judiciales mexicanas, aun cuando estos hubieren sido realizados por personas extranjeras, que vivan en el extranjero y que no tengan otros contactos con México, distintos de los actos sobre los que conocerá el tribunal. b. El Derecho Fundamental a la Justicia Sobre este particular sólo quisiera decir que, en mi opinión, hubiera sido deseable que el tribunal abundara sobre la naturaleza y alcance del Derecho Fundamental a la Justicia en el contexto específico del caso bajo escrutinio e, idealmente, en relación a los efectos que (como en el caso del blog que dio origen a esta controversia) se surten en México cuando son realizados por personas (físicas o morales) extranjeras, que tiene su domicilio en el extranjero y que no tiene contactos con México más allá de aquellos que aunque realizados en el extranjero, surten sus efectos en el territorio nacional.

Sin embargo, estos desiderata quedarán para otra ocasión. c. Sobre las cláusulas del derecho y jurisdicción aplicable Por alguna razón, Google Inc. trató de argumentar que el hecho de que el Lic. Richter Morales hubiera abierto un blog en su plataforma y que al dar el click de aceptación a los términos y condiciones del sitio, este estaba automáticamente sujetándose a la cláusula de jurisdicción contendida en las mismas en cuanto estos términos y condiciones establecen que en caso de controversia en relación con el uso de dicha plataforma se deben aplicar las leyes del Condado de Santa Clara, California, Estados Unidos de Norteamérica, y que de la misma manera todas las controversias que se susciten por tal motivo, deben dilucidarse por los tribunales federales o estatales del Condado de Santa Clara, California, Estados Unidos de América. Desafortunadamente no tengo noticias de que el tema ya haya sido estudiado en nuestro derecho, ni tampoco tengo conocimiento sobre si este tema ya ha sido dilucidado por los tribunales mexicanos. Sin embargo, en otras jurisdicciones se ha resuelto que dichas cláusulas de elección del derecho aplicable y las cláusulas de elección de foro en la mayor parte de los casos no surten sus efectos y, para efectos prácticos, estas se tienen por no puestas. 26 Sin embargo el tema todavía permanece sin ser totalmente definido. La razón que ha inspirado estas decisiones ha tenido claras motivaciones de protección al consumidor, pues en la mayor parte de los casos los usuarios no leen esos términos y condiciones, y aunque los leyeran tampoco entenderían el lenguaje jurídico en el que están escritas, y con las nuevas regulaciones de la Unión Europea, tal parece que esta continuará siendo la tendencia: los temas más sensibles en este tipo de contratos tienen que ser más que evidentes, súper notorios y súper claros para el usuario, y aún así, habría que ver el

26. Unilateral choice of jurisdiction clauses are void. https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=1a08f36d-6a40-4fbf-a866-189efd1b25e4 (Consultado por última vez el 9 de junio de 2018.

alcance de las obligaciones contractuales en el contexto de cada una de las operaciones. Aún así, es posible que el Lic. Richter Morales hubiera quedado obligado por los términos y condiciones de Google, Inc. con respecto al blog que él abrió, pero es muy cuestionable que ese hecho también lo obligue con respecto a Google, Inc. con respecto a las acciones que ejercitó contra esa empresa con motivo de la publicación de un tercero en esa misma plataforma. Es una lástima que la sentencia del juez de distrito no haya explorado este tema más que de manera tangencial, pues hubiera sido muy importante que esa sentencia discurriera sobre las implicaciones jurídicas de las obligaciones contractuales y de las obligaciones extracontractuales derivadas de la interacción con los servicios que se prestan por Internet. d. Sobre la naturaleza de la Potestad de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para avocarse al concomimiento de casos que se ventilan ante tribunales inferiores. Finalmente, quiero referirme a la cuestión de la naturaleza de la Potestad de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para avocarse al concomimiento de casos que se ventilan ante tribunales inferiores, pues como antes lo he mencionado, en este caso el Ministro Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación acordó que la Suprema Corte conociera de este asunto asumiendo “la competencia originaria” de ese Alto Tribunal. Es claro que, por lo menos en el ámbito federal, en los Estados Unidos de América sí prevalece esta doctrina conforme lo dispuesto por el artículo III, Sección 1, “El Poder Judicial de los Estados Unidos, será depositado en una Suprema Corte y en los tribunales inferiores que establezca el Congreso de tiempo en tiempo.”

Suprema Corte de Justicia de la Nación, pues en el artículo 94 de la Constitución Mexicana se establece que “Se deposita el ejercicio del Poder Judicial de la Federación en una Suprema Corte de Justicia, en un Tribunal Electoral, en Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y en Juzgados de Distrito.”, y no en un solo órgano. VI. Conclusiones: Sin lugar duda, hoy mucho más que antes, las sentencias y opiniones formales de los tribunales mexicanos son cada vez relevantes en la configuración de nuestro orden jurídico y hay que poner constante atención a los nuevos criterios y opiniones de los órganos jurisdiccionales. Desde la perspectiva del observador, es una lástima que Google Inc. se haya desistido del recurso de revisión que atrajo para sí la Suprema Corte de Justicia de la Nación; sin embargo, si el asunto no se arregla antes de que vuelva a llega a nuestra Corte Suprema, me parece que esta cuestión deberá ser nuevamente estudiada por el más alto tribunal mexicano, pues las cuestiones de jurisdicción y competencia son presupuestos procesales fundamentales y de orden público. Por otra parte, todavía queda el tema respecto a la eventual ejecución de la sentencia mexicana que eventualmente podría obtener el Lic. Richter Morales en California, en donde en mi opinión, el tribunal californiano podría de nueva cuenta entrar al estudio de la jurisdicción personal de los tribunales mexicanos sobre Google, Inc. En fin, en los tiempos actuales el Derecho está siendo reescrito y quizá hoy, más que nunca toma un importante sentido la famosa frase acuñada por el jurista uruguayo Eduardo Couture en los Mandamientos del Abogado, cuando escribió la máxima: “Estudia, porque sino cada día serás menos abogado”.

Sin embargo, esta es la primera vez que veo que en México se hace una referencia a que a la “competencia originaria” de la

Dr. Carlos Gabuardi, Ph.D. Barrista

Panorama General sobre la Protección de Datos Personales: la Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares y el Reglamento (UE) 2016/679 relativo a protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. Miguel Ángel Valdés Alvarado

Resumen: La Protección de Datos Personales es un tema que continúa en constante desarrollo, y día a día cobra mayor relevancia por las implicaciones que puede tener en caso de revelación indiscriminada de datos. Toda vez que el uso de diversas tecnologías permite transmitir datos de un país a otro, sin la existencia de fronteras delimitadas en este ámbito, es necesario que la transferencia de Datos Personales sea abordada tanto a nivel nacional como a nivel internacional. Bajo este tenor, el 26 de abril de 2016, el Parlamento Europeo y el Consejo emitieron el Reglamento (UE) 2016/679 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales

y a la libre circulación de estos datos; con ello, quedó derogada la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa, de 1995. Dicho Reglamento, previó una vacatio legis de poco más de dos años, tiempo en el cual, los Estados miembros de la Unión Europea, debían tomar las medidas consideradas dentro del Reglamento. En este breve artículo, se estudiarán los antecedentes de la Protección de Datos Personales a nivel nacional, así como los aspectos relevantes del Reglamento en comento. Palabras claves: Datos Personales, Privacidad, Protección, Transferencia, Derechos de los Titulares.

Introducción La protección de datos personales es un derecho al cual todas las personas deben tener acceso, o cuando menos, es una obligación del Estado regular la aplicación de normas y reglamentaciones al respecto. Sin embargo, existen Estados que a pesar de la importancia que guarda este derecho, aun hoy no han legislado al respecto, poniendo en riesgo la privacidad e intimidad de los gobernados. Resulta contradictorio, incluso incongruente pensar que un derecho que no ha sido integrado en las constituciones de los países como un derecho fundamental, como lo es el derecho a la protección de datos personales, puede ser en cualquier momento adoptado por legislaciones federales, e incluso tomar mayor relevancia que otros derechos de los denominados fundamentales. A pesar de que el derecho es dinámico y debe ser adecuado conforme a las circunstancias y la materialidad de los hechos y actos jurídicos, de lo contrario el mismo derecho perdería su razón de ser; también lo es, que al momento de encontrar imperfecciones o vacíos legales, estos deben ser corregidos por los legisladores. La privacidad y protección de datos personales, indudablemente son temas de estudio demasiado amplios en el cual se abarcan todas las modalidades de protección, tanto en manos de los particulares como en manos del gobierno propio. Empero, para llevar a cabo este artículo, se ha centrado la idea en la protección de datos personales en posesión de particulares por las razones que más adelante se explican. Antecedentes de la Protección de Datos Personales A raíz del despliegue tecnológico del último siglo se ha hecho más difícil controlar la protección de datos personales, debido al intercambio de flujos de información de todo tipo, vulnerando así uno de los derechos fundamentales de los individuos: la privacidad. La protección 15

de la vida privada es un derecho reconocido por diversas disposiciones internacionales de las cuales México forma parte, como: la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención sobre los Derechos del Niño, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otras, ésta última dispone que: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques” [1] En la actualidad, puede decirse que los horizontes de la privacidad se están transformando en un terreno desconocido, puesto que “sin que las personas se enteren, ni mucho menos otorguen su consentimiento, terceros, -ya sean públicos o privados- recaban y transmiten información sobre datos personales a través de todo tipo de procedimientos” [2] que pueden o no utilizar la tecnología. Con lo cual queda claro que la tecnología no puede ser ajena al derecho, y por muy rápidas que sean las innovaciones tecnológicas, no puede hacer obsoletos los esfuerzos por regular su impacto en la vida privada. [3] Por lo que ante la insuficiencia de los medios tradicionales de protección de la vida privada, cada vez son más países los que han aprobado leyes de protección de datos personales, en 2006 eran más de 75 países, los que habían logrado cambios constitucionales, legales, en referencia al marco regulatorio de protección a la vida privada. Lo cual se suma al esfuerzo de la Cumbre Mundial de la Sociedad de la Información, la cual convocó “a todas las partes interesadas en garantizar el respeto a la privacidad y a la protección de información y datos personales, ya sea mediante la adopción de una legislación, la aplicación de marcos de colaboración, de mejores prácticas y medidas tecnológicas y de autorregulación por parte de em16

presas y usuarios”. [4] Los primeros antecedentes de la protección de información se remontan a Europa, con la Resolución 509 de la Asamblea del Consejo de Europa de 1967, sobre los derechos humanos y nuevos logros científicos y técnicos, marcando la pauta para que en los años setenta Alemania, Francia, Dinamarca, Austria y Luxemburgo aprobaran leyes nacionales que contenían disposiciones legales para la protección de datos personales. Durante los últimos 30 años ha surgido la imperante necesidad de desarrollar una serie de normas y doctrina internacional, tanto, que en 1990 la Asamblea General de Naciones Unidas, mediante la Resolución 45/95, creó la reglamentación de los ficheros computarizados, por la cual se establecen las Directrices de Protección de Datos, resaltando los principios relativos a las garantías mínimas que deben prever las legislaciones nacionales: legalidad y lealtad, exactitud, especificación de la finalidad, acceso, no discriminación, seguridad, y flujo transfronterizo de datos. Conteniendo además, una lista de principios para la protección de datos personales en el mundo, su finalidad, y acceso. Posteriormente, con la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa, de 1995, se definieron los datos personales como “toda la información sobre una persona física identificada o identificable”. Concepto que no sólo fue seguido por México; sino sirvió de base para las Directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) sobre Privacidad y Flujos Transfronterizos de Datos Personales, constituyendo el primer instrumento supranacional en analizar el derecho a la protección de dichos datos; de la Privacy Act de Canadá; y otras legislaciones europeas. [5] Recientemente, como se ha expuesto, la Unión Europea ha robustecido su sistema legal, con la publicación del Reglamento relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento

de datos personales y a la libre circulación de estos datos, mismo que es conocido como Reglamento General de Protección de Datos (“GDPR” por sus siglas en inglés). Sin embargo, el concepto de privacidad ha seguido evolucionado a nivel internacional, debido al incremento en el uso y desarrollo de nuevas tecnologías de información, las cuales permiten que los datos sean recabados, utilizados, almacenados y transmitidos para diferentes fines tanto en el sector público, como en el privado, ocasionando en algunos casos amenazas a la privacidad, derivadas de intrusiones arbitrarias o ilegales. Por lo que en el año 2000, se aprobó la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en la que se elevó la protección de datos personales al rango de derecho fundamental. Legislación Nacional Retomando el concepto de protección de datos personales del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa, la Ley Federal de Protección de Datros Personales en posesión de Particulares y la Ley Federal de Protección de Datros Personales en posesión de Sujetos Obligados, establecen la confidencialidad y tratamiento de cierta información relativa a personas físicas. Por lo que el derecho a la protección de datos personales se traduce en el reconocimiento de prerrogativas, principios, y procedimientos por parte del Estado o de terceros, para manejar la privacidad o transparencia de la información privada de personas físicas. Lo cual quiere decir que tienen el derecho de estar informados sobre las bases de datos que contienen su información, así como decidir libremente sobre las transmisión de su información, y el poder de oponerse a que sea utilizada. Por su parte, la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares, publicada en 2010, tiene como objetivo principal reglamentar las bases a las que estarán sujetas las personas y empresas propietarias de archivos y bases de datos, así como guardar el equilibrio entre

sus derechos de uso, comercialización o transferencia de los mismos. La Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, pretende evitar abusos con el manejo de referencias por parte de empresas de información de clientes, bancos de datos y padrones. Además, por primera vez regula el manejo de los bancos de datos por parte de particulares, en especial de bancos, aseguradoras, hospitales y empresas comerciales como compañías telefónicas. Además, con esta legislación, se reconocen nuevos derechos de los ciudadanos para proteger su privacidad, y faculta a las personas para que puedan solicitar acceso a los datos, para su rectificación, supresión, confidencialidad o actualización de la información que le concierne. Y al igual que la GDPR, se otorga una protección adicional a los datos sensibles, relacionados con las preferencias sexuales, origen étnico o racial o estado de salud, que podrían ser mal utilizados para discriminar o excluir a una persona. Para lo cual se faculta al Instituto Nacional de Acceso a la Información Pública y Datos Personales (INAI) a regular su aplicación y a establecer sanciones a las empresas particulares que hagan mal uso de la información. Persiguiendo en todo momento, que la información se use para los fines por los que fueron recabados, observando medidas de seguridad que eviten su pérdida, robo o acceso no autorizado. De este modo, las empresas tienen la obligación de informar a los titulares de los datos la información que se recaba de ellos y con qué fines, a través del aviso de privacidad. Además, busca fomentar el desarrollo de las tecnologías de la información con la conciencia de que las bases de datos y el tratamiento de las mismas están siempre al servicio del hombre y que, por lo tanto, deben respetarse las libertades y derechos fundamentales de las personas físicas, en particular la protección de sus datos personales, y por lo tanto de su privacidad. [6]

Reglamento (UE) 2016/679 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. Como se ha mencionado, a partir del 25 de mayo de 2018, es de observancia obligatoria el Reglamento en comento, dentro de la Unión Europea, así como de manera extraterritorial, en caso de compartir Datos Personales recabados dentro de la Unión Europea, o concerniente a sus miembros. A continuación, se hará una breve reseña de los cambios fundamentales acogidos dentro de dicho Reglamento, entendiéndose que, en todo caso, no se trata de un análisis exhaustivo a ninguno de ellos. El Parlamento de la Unión Europea y el Consejo, establecen claramente que “el tratamiento de datos personales debe estar concebido para servir a la humanidad. El derecho a la prtección de datos persoanles no es un derecho absoluto sino que debe considerarse en función de la sociedad y mantener el equilibrio de otros derechos fundamentales” [7] Bajo esta tesitura, se delinea ya que el derecho a la protección de Datos Personales se encuentra en correlación a un ámbito social. Un ejemplo de ello, es la utilización de bases de datos en ficheros automatizados, o no, para la protección de la seguridad nacional, en este aspecto, cada gobierno puede tratar libremente los datos, pues se trata de un bien mayor tutelado, y se encuentra en función de la sociedad. Una de las introducciones que prevé el Reglamento, es respecto al tratamiento de Datos Personales relativos a condenas e infracciones penales. La Directiva anterior, permitía el tratamiento libre de Datos Personales, en tanto fueran necesarios para temas legales, sin mayores restricciones. En cambio, el Reglamento señala que para que se lleve a cabo el tratamiento en estos casos, deberá realizarse bajo la supervisión de autoridades públicas, y que además, se establezcan las garantías adecuadas para los derechos y libertades de 18

los interesados. En el caso de las condenas penales, solo podrán existir ficheros y tratar los Datos Personales a través de autoridades públicas. [8] En tanto a los derechos de los Titulares, se introduce de manera clara el Derecho al Olvido, nombrado Derecho de Supresión. En todo momento, el interesado podrá solicitar la supresión de sus Datos Personales. Esto supone la eliminación de cualquier información que pudiera tener el responsable del tratamiento de los Datos Personales del interesado, y, por ende, fortalece el derecho a la privacidad de los individuos toda vez que la información deberá ser retirada de los ficheros sin mayor dilación. Otra parte a remarcar, es la introducción del derecho a la portabilidad de datos. Este derecho consiste en que el responsable deberá entregar, cuando así lo solicite, al interesado los datos personales que le incumban en un formato estructurado, de uso común y lectura mecánica. Incluso, cuando así lo solicite el interesado, podrán ser transmitidos a otro responsable. Para la aplicación de este derecho, deberán emitirse los estándares o formatos que deberán utilizarse para el tratamiento de datos, y los responsables deberán ajustarse a los mismos. Asimismo, se introduce la factibilidad de la creación de perfiles de los interesados. Este tema no se encontraba propiamente regulado por la Directiva que es derogada en virtud del Reglamento, por lo que, la admisión de los mismos presupone un amplio espectro de maniobra para la mercadotecnia dirigida de las empresas. A la par de la introducción de este derecho, se tiene la limitación de que el interesado podrá negar el uso de su información para la creación de perfiles. En cuestión de violaciones, se establece la obligación del encargado a notificar inmediatamente a la Autoridad de Control sobre las vulneraciones, así como la documentación de las medidas tomadas para remediar dicha vulneración. Probablemente una de las disposiciones

que ha causado mayor visibilidad a nivel internacional, es la relativa a la transferencia de datos personales a terceros países u organizaciones internacionales. El Reglamento establece que sólo podrá realizarse una transferencia a un tercer país cuando la Comisión haya decidido que dicho país tenga un nivel de protección adecuado. Entre otras, la Comisión evaluará del país: - La observancia de un Estado de Derecho no solo en materia de protección de Datos Personales, sino también en respeto a los derechos hmanos y las libertades fundamentales. - Existencia y funcionamiento efectivo de una o varias autoridades que ejerzan control independiente en materia de protección de Datos Personales. - Los compromisos internacionales del tercer país que sean vinculantes, en materia de Protección de Datos Personales. Conclusiones Es importante que se respete la privacidad del ciudadano, todo aquello que le dé seguridad de que nadie va a hacer uso de sus datos, que no lo van a molestar en sus posesiones, por lo que la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares le brinda al ciudadano la oportunidad de solicitar a las empresas información que contenga datos personales propios. Cada Estado a través de su legislación y autoridades debe de asegurarse de manifestar una sensibilidad por la protección de los datos personales y privacidad de sus ciudadanos; además de limitar a la autoridad respectiva el uso de la información personal hacia un tercero contando con el consentimiento respectivo de la persona garantizando así, la intimidad personal de los ciudadanos y el ejercicio de sus derechos y garantías. En este tema que supone el flujo jurídico internacional de datos de carácter personal, debemos de asegurarnos de que existe una armonización de la legislación nacional de todos los países; porque de lo contrario estaríamos en presencia de

trabas de carácter económico que dificultaría el desarrollo social de cada uno de los países y a la vez del desarrollo social comunitario que resultan de esas transmisiones de datos. Derivado de la entrada en vigor del Reglamento, deberán realizarse adecuaciones necesarias no solo a la legislación nacional, sino también a las instituciones gubernamentales que garantizan el cumplimiento de dichas legislaciones. Esto, presupone que no solo con el hecho de contar con legislación en materia de Protección de Datos Personales es suficiente para que países miembro de la Unión Europea transfieran datos a México; será necesario tener un cumplimiento real a dichas disposiciones. Referencias [1] Universal de Derechos Humanos, 1948. Artículo 12. [2] Instituto Nacioanl de Acceso a la Informacion Pública. La protección de datos personales en México: una propuesta para deliberar. México, D.F.: IFAI-IEAIP. Pag. 12. [3] Guerrero, M. El impacto de Internet en el Derecho Fundamental a la protección de datos de Carácter personal. Estudios de Protección de Datos. Madrid: Thomson- Agencia de Protección de datos de la Comunidad de Madrid. [4] Instituto Nacional de Acceso a la Informacion Pública, op.cit. [5] Gómez, A. Protección de Datos Personales en México: El caso del Poder Ejecutivo Federal. México: UNAM: Instituto de Investigaciones Jurídicas. p. 18 [6] Senado de la República LX Legislatura. (27 de abril de 2010). Aprueba Senado por unanimidad Ley Federal de Protección de Datos Personales. Recuperado Última visita Diciembre 2010 en: http://com u n i c a c i o n . s e n a d o. g o b . m x / i n d ex . p h p? o p t i o n = com_content&task=view&id=15767&Itemid=80 [7] Reglamento (UE) 2016/679 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. Página 119/2 del 27 de abril de 2016. [8] Íbidem, artículo 10.

Miguel Ángel Valdés Alvarado Barrista

CUMPLIMIENTO LEGAL EN FAVOR DE LAS MUJERES TRABAJADORAS.

A través de tiempo los Tratados Internacionales suscritos por México, la propia Constitución Política, la Ley Federal del Trabajo y el Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo han otorgado derechos en favor de las mujeres trabajadoras para protegerlas contra la discriminación, el acoso u hostigamiento sexual y en cuanto a su integridad física y men-tal. Al efecto, refiero las disposiciones más importantes en materia de cumplimiento legal en favor de las mujeres trabajadoras. 1. Deberá asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hom-bres, con salario igual por trabajo igual. Artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales suscrito por México ante la ONU, artículo 2.1 del Convenio 100 de la OIT suscrito y ratificado por México y fracción VII del Apartado A del artículo 123 de la Constitución Mexicana. 2. La mujeres tendrán derecho a la aplicación de los mismos criterios de selección, a elegir libremente la profesión y el empleo, a una igual remuneración y prestaciones, a igualdad de trato laboral, al mismo trato para la evaluación de la calidad del trabajo y a que no las despidan por motivo de embarazo, licencia de maternidad o por el estado civil. Artículo 11 de la Convención sobre la Eliminación de todas las 20

Formas de Discriminación contra la Mujer suscrito por México ante la ONU. 3. Los patrones no deberían exigir a una mujer que se someta a un examen para compro-bar si está o no embarazada o que presente un certificado de dicho examen, excepto cuando esté previsto en la legislación nacional respecto de trabajos que estén prohibidos total o parcialmente para las mujeres embarazadas o lactantes o que puedan presentar un riesgo reconocido o significativo para la salud de la mujer y del hijo. Artículo 9.2 del Convenio 183 de la OIT. 4. Los empleadores deberán cumplir las siguientes obligaciones o principios: a) Las mujeres disfrutarán de los mismos derechos y tienen las mismas obligaciones que los hombres. Artículo 164 de la Ley Federal del Trabajo. b) Cuando se ponga en peligro la salud de la mujer o la del producto, ya sea durante el estado de gestación o el de lactancia y sin que sufra perjuicio en su salario, prestaciones y derechos; no realizar labores peligrosas o insalubres, en que exista exposición a sustancias químicas peligrosas que pudieran actuar sobre la vida y salud del lactante o de interrum-pir dicho proceso o que exijan esfuerzos considerables y signifiquen un peligro para su sa-lud en relación con

la gestación tales como levantar, tirar o empujar grandes pesos, que produzcan trepidación, estar de pie durante largo tiempo o que actúen o puedan alte-rar su estado psíquico y nervioso; trabajo nocturno industrial; en establecimientos comer-ciales o de servicio después de las diez de la noche; así como en horas extraordinarias. Fracción V del Apartado A del artículo 123 de la Constitución Mexicana y artículos 166 y 170 fracción I de la Ley Federal del Trabajo y 60 del Reglamento Federal de Seguridad y Salud en el Trabajo. Los artículos 167 de la Ley Federal del Trabajo y 58 del Reglamento Federal de Seguridad y Salud en el Trabajo describen los trabajos que pudieran considerarse como insalubres o peligrosos, entre ellos, los que demanden esfuerzo físico moderado y pesado; cargas supe-riores a los diez kilogramos; posturas forzadas o con movimientos repetitivos por períodos prolongados o que impliquen esfuerzo abdominal o de miembros inferiores. c) Mantener un número suficiente de asientos o sillas a disposición de las madres trabaja-doras. Artículo 172 de la Ley Federal del Trabajo. 5. Está prohibido a los empleadores o sus representantes: a) Realizar actos de hostigamiento y/o acoso sexual contra cualquier persona en el lugar de trabajo. Artículos 3º Bis, 47 fracción VIII, 51 fracción II y 133 fracción XII de la Ley Federal del Trabajo. b) Exigir la presentación de certificados médicos de no embarazo para el ingreso, perma-nencia o ascenso en el empleo. Artículo 133 fracción XIV de la Ley Federal del Trabajo. c) Despedir a una trabajadora o coaccionarla directa o indirectamente para que re-nuncie por estar embarazada, por cambio de estado civil o por tener el cuidado de hijos menores. Artículo 133 fracción XV de la Ley Federal del Trabajo. d) Utilizar el trabajo de mujeres en periodos de gestación o de lactancia cuando las auto-ridades competentes emitan una declaratoria de contingencia sanitaria, sin que tal si-tuación perjudique su salario, prestaciones o derechos. Artículo 168 de la Ley Federal del Trabajo.

6. Las empleadas disfrutarán de un descanso de seis semanas anteriores y seis posteriores al parto con goce de sueldo íntegro, pudiendo transferir, a solicitud expresa de la traba-jadora, hasta cuatro de las seis semanas de descanso previas al parto para después del mismo. Los mencionados descansos podrían prorrogarse por el tiempo necesario si estuvieran im-posibilitadas para laborar a causa del embarazo o del parto. En caso de que los hijos hayan nacido con cualquier tipo de discapacidad o requieran atención médica hospitalaria, el descanso podrá ser de hasta ocho semanas posteriores al parto, previa presentación del certificado médico correspondiente. En la prórroga tendrán derecho al 50% de su salario por un período no mayor de sesenta días. Artículo 170 fracciones II, III y V de la Ley Federal del Trabajo. 7. En caso de adopción de un infante disfrutarán de un descanso de seis semanas con goce de sueldo, posteriores al día en que lo reciban. Artículo 170 fracción II Bis de la Ley Federal del Trabajo. 8. En el período de lactancia de seis meses, tendrán dos reposos extraordinarios por día, de media hora cada uno, para alimentar a sus hijos, en algún lugar adecuado e higiéni-co que designe la empresa, o bien, cuando esto no sea posible, previo acuerdo con el patrón se reducirá en una hora su jornada de trabajo durante el período señalado.Artículo 170 fracción IV de la Ley Federal del Trabajo. 9. Las mujeres trabajadoras tendrán derecho a regresar al puesto que desempeñaban, siempre que no haya transcurrido más de un año de la fecha del parto y a que se com-puten en su antigüedad los períodos pre y postnatales. Artículo 170 fracciones VI y VII de la Ley Federal del Trabajo.

Amado Díaz Pérez Barrista

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