Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
Wet- en regelgeving
Samenvatting
1.4.1 De bepaalde tijd
1.4.1.1 Tijdsperiode
Burgerlijk Wetboek, artikelen 7:649, 652, 653, 657, 667, 668 en 668a De regelgeving in de cao die eventueel van toepassing is.
Met iedere werknemer kan een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd worden aangegaan, behalve als dit niet is toegestaan bij cao. Zo'n arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt automatisch aan het einde van de overeengekomen periode, tenzij schriftelijk is overeengekomen dat voorafgaande opzegging nodig is. De werkgever moet wel een aanzegtermijn van een maand in acht nemen, wat inhoudt dat uiterlijk een maand voor de einddatum kenbaar moet worden gemaakt of de arbeidsovereenkomst wordt verlengd of niet en zo ja, op welke voorwaarden. Vergeet de werkgever de ‘aanzegging’ te doen, dan eindigt de arbeidsovereenkomst nog steeds op de afgesproken einddatum. De werkgever moet dan echter een schadevergoeding (‘aanzegvergoeding’) betalen.
Dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder voorafgaande opzegging eindigt, is een groot verschil met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, die bij onvrijwillig ontslag moet worden opgezegd of ontbonden.
Met de invoering van de Flexwet per 1 januari 1999 is het mogelijk gemaakt om drie tijdelijke contracten af te sluiten, vallende in een periode van maximaal 36 maanden met inbegrip van eventuele onderbrekingen, waarvan de laatste van rechtswege eindigt. Werd de periode van 36 maanden overschreden, dan gold met ingang van de datum van die overschrijding de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd. Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstond ook wanneer meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar opvolgden, tenzij sprake was van een onderbreking van minstens drie maanden.
Nadat de maximale duur van de keten bij de WWZ (2015) was verkort tot 24 maanden is deze door de WAB (2020) weer teruggebracht naar de oorspronkelijke 36 maanden. De voorheen geldende onderbreking bij drie maanden is sinds 1 juli 2015 een onderbreking bij minimaal zes maanden, tenzij op grond van de cao een kortere onderbreking geldt. Bij cao kan van het aantal van drie contracten en van de periode van 36 maanden worden afgeweken. Wees hier dus bedacht op. Zie ook paragraaf 1.4.6.
De maximale proeftijdperiode voor een arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor meer dan zes maanden, maar minder dan twee jaar, bedraagt slechts één maand. Dat geldt ook bij een tijdelijke arbeidsovereenkomst zonder duidelijke einddatum. Ook hier kan een afwijkende termijn in de cao zijn opgenomen. De werkgever doet er verstandig aan om in de overeenkomst een beding van tussentijdse opzegging op te nemen: het opent de deur naar een voortijdige beëindiging. Ten slotte is het verboden om onderscheid te maken tussen werknemers die voor bepaalde en die voor onbepaalde tijd in dienst zijn.
Uitgangspunt van het arbeidsovereenkomstenrecht is dat een werknemer voor onbepaalde tijd in dienst treedt, tenzij een bepaalde tijd is afgesproken. Er bestaat een aantal mogelijkheden om die bepaalde tijd overeen te komen.
De duur van de overeenkomst kan zijn gekoppeld aan het verstrijken van een bepaalde kalenderperiode. Er geldt geen minimum- of maximumtermijn, het kan een willekeurige periode zijn (dagen, weken, maanden, jaren). Dit is de meest voorkomende situatie. Een half jaar- of een jaarcontract zijn gebruikelijke vormen.
Veel cao's of arbeidsovereenkomsten bevatten een pensioenontslagbeding: de dienstbe-
1.4.1.2
Let op
trekking eindigt zodra de werknemer de 65-jarige (dan wel de AOW- of pensioengerechtigde) leeftijd bereikt (zie paragraaf 1.5.13). Hoewel meestal wordt gedacht dat het om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gaat, is bij zo'n beding eigenlijk sprake van een overeenkomst met een maximumtermijn, die van rechtswege eindigt zodra de werknemer de AOW- of pensioengerechtigde leeftijd bereikt. Is een dergelijk beding niet opgenomen, dan loopt de arbeidsovereenkomst ook na het bereiken van de AOW- of pensioengerechtigde leeftijd in principe gewoon door. Aangezien sinds 1 juli 2015 bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd geen toestemming van het UWV of instemming door de werknemer vereist is, kan de arbeidsovereenkomst in een dergelijk geval alsnog worden opgezegd. Uiteraard dient in dat geval wel de opzegtermijn in acht te worden genomen.
De beleidsregels van het UWV inzake ontslagaanvragen wegens het bereiken van de AOWgerechtigde leeftijd zijn eind 2012 aangescherpt. Geconstateerd werd dat werkgevers de AOW-gerechtigde werknemer na beëindiging van de arbeidsovereenkomst via opzegging een nieuwe arbeidsovereenkomst aanboden, maar dan voor bepaalde tijd, terwijl de toestemming was verleend vanuit de gedachte dat de oudere werknemer plaats maakte voor jongere werknemers. Met de sinds 1 juli 2015 bestaande mogelijkheid op te mogen zeggen vanwege het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, op voorwaarde dat die arbeidsovereenkomst voor het bereiken van die leeftijd is aangegaan, is dit beleid niet langer nodig. Opzegging kan nu zonder toestemming van het UWV.
Let op Let op
Vanwege de verhoging van de AOW-gerechtigde leeftijd is er mogelijk aanpassing van de formulering van de bepaling in de arbeidsovereenkomst en/of in de cao nodig indien het pensioenontslagbeding wordt gehandhaafd ondanks de versoepelde ontslagregels die met de WWZ zijn ingevoerd.
Per 1 april 2014 worden werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel buiten beschouwing gelaten. De leeftijdsgroep ’55 jaar en ouder’ heeft per 1 april 2014 de AOW-gerechtigde leeftijd als bovengrens. Dit houdt in, zoals in de Ontslagregeling ook is vastgelegd, dat AOW-gerechtigden eerst moeten worden ontslagen indien er in het kader van een reorganisatie binnen uitwisselbare functies arbeidsplaatsen komen te vervallen en er in die uitwisselbare functies AOW-gerechtigden werkzaam zijn. Hiermee wordt voorkomen dat een werknemer die voor zijn inkomen aangewezen is op het verrichten van arbeid plaats moet maken voor een AOW-gerechtigde werknemer voor wie dat niet het geval is.
In sommige cao's is bepaald dat de arbeidsovereenkomst eindigt zodra de werknemer gebruik maakt van een (pre- of vroeg-)pensioenregeling. Echter, niet elke rechter accepteert dat de arbeidsovereenkomst op grond van zo'n cao-bepaling van rechtswege eindigt. Dit kan namelijk in strijd zijn met het verbod op onderscheid naar leeftijd (zie hierover ook paragraaf 3.4.6).
Voorbeeld
Duur gekoppeld aan bepaalde werkzaamheden
Een werkneemster is in dienst bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV), voorheen bij rechtsvoorganger USZO. Op de arbeidsovereenkomst is de cao UWV van toepassing. Die cao bepaalt dat de arbeidsovereenkomst eindigt per de eerste van de maand waarin de medewerker de pensioenleeftijd bereikt op basis van de voor hem geldende pensioenregeling. Op basis van een specifieke regeling voor ex-USZO medewerkers in die cao geldt voor werkneemster een pensioenleeftijd van 61 jaar. Zij doet een beroep op het verbod op leeftijdsdiscriminatie. Het UWV erkent het gemaakte onderscheid maar beroept zich op een rechtvaardigingsgrond; op grond van de specifieke regeling kan een noodzakelijke inkrimping van het personeelsbestand plaatsvinden en het gebeurt op sociaal aanvaardbare wijze omdat er een financiële aanvullingsregeling bij hoort. Het gerechtshof 's-Gravenhage acht de gestelde rechtvaardigheidsgrond niet in lijn met het nationaal arbeidsmarktbeleid dat doorwerken op oudere leeftijd bevordert, en evenmin met het loopbaanbeleid voor bijvoorbeeld piloten, omdat dat beleid voor alle piloten geldt. Bovendien is de aanvullingsregeling een sigaar uit eigen doos omdat de vervroegde uittreders geen aanspraak kunnen maken op het Sociaal Plan. Het leeftijdsonderscheid is dus niet toegestaan en de cao-bepaling is nietig. Bron: Gerechtshof 's-Gravenhage, 4 augustus 2009 (ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ4895).
De duur van de arbeidsovereenkomst kan ook worden gekoppeld aan het verrichten van bepaalde werkzaamheden. Kiest men voor deze mogelijkheid, dan moeten de werkzaam-
Hoofdstuk 1.4 Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
heden zeer nauwkeurig in de arbeidsovereenkomst worden omschreven. Dit is noodzakelijk om misverstanden te voorkomen over het einde van de periode waarvoor de arbeidsovereenkomst is aangegaan. De ‘bepaalde tijd’ moet duidelijk zijn. Bij werkzaamheden voor de duur van een project wordt vaak gebruikgemaakt van een tijdelijk arbeidscontract, maar met name lange projecten lopen vaak uit. De werkgever wil de tijdelijke werknemer dan vaak wel wat langer in dienst houden, maar niet met een vast dienstverband. Het is mogelijk om een langdurend contract voor bepaalde tijd (dat wil zeggen van langer dan 36 maanden) af te sluiten.
Let op
Het is dus toegestaan om één arbeidsovereenkomst te sluiten voor bijvoorbeeld de duur van vier, vijf of tien jaar. Er geldt geen maximumtermijn voor één contract voor bepaalde tijd. Een werkgever moet alleen opletten als het gaat om verlengingen van contracten voor bepaalde tijd.
Een verlenging van één contract voor bepaalde tijd van langer dan drie jaar is mogelijk met nog eens maximaal drie maanden. Ook na deze verlenging loopt de arbeidsovereenkomst door puur tijdsverloop automatisch af. Er vindt dus in dit specifieke geval geen omzetting plaats naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Daarbij moet wel aan bepaalde voorwaarden worden voldaan. Eenmalige voortzetting met maximaal drie maanden is alleen mogelijk als de verlenging: plaatsvindt tussen dezelfde partijen, dus bijvoorbeeld niet door het inlenen van dezelfde werknemer via een uitzendbureau; onmiddellijk aansluit, dus zonder onderbreking; niet langer is dan drie maanden; slechts bestaat uit één arbeidsovereenkomst (dus niet driemaal verlengen met een maandcontract).
1.4.1.3 Vervanging van zieke werknemer
Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan ook worden aangegaan voor de duur van de afwezigheid van een zieke werknemer. Het is aan te raden in de overeenkomst op te nemen dat deze duurt totdat de zieke werknemer terugkeert in het bedrijf; tegelijkertijd is het goed om een maximumduur af te spreken waarna de arbeidsovereenkomst in elk geval eindigt. De werkgever kan zo voorkomen dat hij aan de vervanger gebonden blijft als de zieke werknemer langdurig ziek blijft of niet meer terugkeert.
Er is nog een reden om de overeenkomst met de vervanger aan een maximumduur te binden. De mogelijkheid is aanwezig dat de zieke werknemer weliswaar ongeschikt is voor zijn eigen werk, maar (geheel of gedeeltelijk) geschikt wordt verklaard om passend werk te verrichten. Op de werkgever kan dan de plicht rusten ander werk ter beschikking te stellen (zie paragraaf 5.3.7). Als de zieke werknemer terugkomt maar ander werk gaat doen, is het de vraag of de arbeidsovereenkomst met de vervanger hierdoor zonder meer eindigt. Het vooraf afspreken van een maximumduur met de vervanger ondervangt dit probleem.
Voorbeeld
Een voorbeeld is de volgende bepaling: ‘De arbeidsovereenkomst gaat in op ...... 20.. en wordt aangegaan voor de duur van de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte van werknemer X (nauwkeurig omschrijven). De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege zonder dat opzegging is vereist op de dag van volledige arbeidsgeschiktheid van X voor de bedongen arbeid. De arbeidsovereenkomst eindigt in ieder geval uiterlijk van rechtswege, zonder dat opzegging vereist is, twaalf maanden na aanvang van de arbeidsovereenkomst, te weten op .......... 20...’ (twaalf maanden later).
1.4.1.4
Einde overeenkomst moet objectief bepaalbaar zijn
Voorbeeld
Er is geen sprake van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als het einde van de overeenkomst mede door de werkgever kan worden beïnvloed. Er wordt wel gezegd dat het einde van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd objectief bepaalbaar moet zijn.
Een touringcarchauffeur is aangenomen voor de duur van het seizoen. Er is geen kalenderdatum vermeld. Werknemer krijgt medio september bericht dat zijn werkzaamheden eindigen per 1 november en dat zijn arbeidsovereenkomst van rechtswege dan ook eindigt. De werknemer gaat hiermee niet akkoord en wendt zich tot de kantonrechter. De werkgever stelt dat uit de van toepassing zijnde cao blijkt dat het seizoen in de branche gewoonlijk loopt van mei tot en met oktober, en dat de precieze einddatum afhangt van de hoeveelheid werk.
De kantonrechter is van mening dat het einde van het contract onvoldoende objectief is
Voortzetting ‘bij gebleken geschiktheid’
bepaald, nu de werkgever zelf kan beslissen welke opdrachten hij wel of niet aanneemt en daarmee zelf het einde van het seizoen kan bepalen. De arbeidsovereenkomst wordt niet beschouwd als aangegaan voor bepaalde tijd, en loopt daarom niet van rechtswege af. Bron: Kantonrechter Alphen aan den Rijn, 2 december 1997 (JAR 1997, 43)
De eis dat het einde van de arbeidsovereenkomst objectief bepaalbaar moet zijn, kan ook een probleem vormen als in een overeenkomst voor bepaalde tijd is opgenomen dat deze zal worden voortgezet ‘bij gebleken geschiktheid’. Aangezien de vraag of de werknemer geschikt is gebleken ter (eenzijdige) beoordeling van de werkgever is, loopt de werkgever de kans dat de rechter zal oordelen dat de werkgever dus het al of niet eindigen van de overeenkomst voor bepaalde tijd kan beïnvloeden. Dat kan tot het oordeel leiden dat het einde onvoldoende objectief bepaalbaar is en (dus) sprake is van een overeenkomst voor onbepaalde tijd.
1.4.2
1.4.3 Tussentijdse opzegging
In een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd langer dan zes maanden kan een proeftijd worden opgenomen. De proeftijd is niet aan een minimumtermijn gebonden, maar mag afhankelijk van de looptijd van de arbeidsovereenkomst een termijn van één, respectievelijk twee maanden niet overschrijden (zie uitgebreid paragraaf 1.5.1).
Een proeftijd kan maximaal één maand duren bij een arbeidsovereenkomst met een looptijd van meer dan zes maanden maar korter dan twee jaar. Bij een tijdelijke arbeidsovereenkomst voor de duur van een project of ter vervanging van een zieke werknemer (dus waarbij het eindtijdstip niet vooraf met een datum is vastgelegd) geldt ook een maximale proeftijd van één maand. Alleen bij cao mag voor beide gevallen een langere proeftijd worden afgesproken, maar nooit één die langer duurt dan twee maanden. Bij tijdelijke arbeidsovereenkomsten voor twee jaar of langer geldt dat een proeftijd van maximaal twee maanden mag worden aangegaan.
De proeftijd moet voor beide partijen gelijk zijn. Bovendien mag de proeftijd in geen geval, dus ook niet door het aangaan van een nieuwe proeftijd na een verstreken proeftijd, op langer dan twee maanden uitkomen. Is hier toch sprake van, dan is de hele proeftijd nietig.
In een cao kan afgeweken zijn van de hoofdregel dat een proeftijd bij een arbeidsovereenkomst langer dan zes maanden en korter dan twee jaar maximaal één maand mag zijn. Zie hierover meer uitgebreid paragraaf 1.5.1.
Het is in een uitzonderingssituatie toegestaan een tweede proeftijd overeen te komen in een opvolgende arbeidsovereenkomst. Dan is wel vereist dat de opvolgende arbeidsovereenkomst inhoudelijk duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van de werknemer vergt.
De partij die de arbeidsovereenkomst opzegt, is verplicht, in elk geval op verzoek van de andere partij, schriftelijk de reden van opzegging te geven. Deze verplichting geldt ook in geval van opzegging tijdens de proeftijd. De werkgever die op een verzoek van de werknemer weigert de reden van het ontslag schriftelijk mee te delen, handelt in strijd met goed werkgeverschap. Op die grond kan hij door de rechter tot schadevergoeding worden veroordeeld.
Wanneer een werkgever eenmaal op verzoek van de werkgever de reden van de opzegging heeft gegeven, kan die reden voor opzegging vervolgens worden getoetst aan algemene rechtsbeginselen en/of wettelijke bepalingen, zoals ten aanzien van gelijke behandeling en misbruik van recht.
Uitgangspunt bij een tijdelijke arbeidsovereenkomst is dat zij geldt voor de afgesproken duur en niet tussentijds door één van partijen eenzijdig kan worden beëindigd. Normaal gesproken eindigt de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op het afgesproken eindtijdstip, en dan automatisch (van rechtswege), dus zonder ontslagvergunning, opzegging en opzegtermijn. Dat is alleen anders bij de uitzonderingen van beëindiging tijdens de proeftijd of een ontslag op staande voet. Er kunnen echter ook andere omstandigheden zijn waardoor een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd toch voortijdig moet worden beëindigd, bijvoorbeeld bij ernstig disfunctioneren of een reorganisatie.
Zonder een tussentijdse opzegclausule kan een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd alleen via ontbinding door de kantonrechter tussentijds eindigen. De datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst is dan echter op zijn vroegst met ingang van de datum
Proeftijdbeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
Let op Let op Let op
Hoofdstuk 1.4 Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
Opnemen van een bepaling over tussentijdse opzegging
van de ontbindingsbeschikking.
In de wet wordt expliciet bepaald dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd slechts tussentijds kan worden opgezegd als dat recht voor ieder der partijen schriftelijk is overeengekomen. De wet geeft niet aan dat een dergelijk beding uitsluitend bij de aanvang van de arbeidsrelatie kan worden overeengekomen. Daaruit kan worden afgeleid dat een dergelijk beding ook later kan worden afgesproken. Als een cao, een eigen collectieve regeling en/of de schriftelijke arbeidsovereenkomst geen bepaling bevat die tussentijdse opzegging mogelijk maakt, blijft voortijdige beëindiging slechts via een ontbindingsverzoek aan de kantonrechter mogelijk. Daarbij geldt dat de kantonrechter bevoegd is een vergoeding toe te kennen ten bedrage van het aantal maandsalarissen dat resteert tot de overeengekomen einddatum.
Let op Let op
Het opnemen van het woord ‘tussentijds’ in een opzegbepaling in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is cruciaal. Als alleen maar in het algemeen over opzegging wordt gesproken dan bestaat het risico dat dat wordt gezien als een overeengekomen verplichting om ook de tijdelijke arbeidsovereenkomst via de normale opzegregels te beeindigen (redelijke grond, ontslagvergunning of instemming, opzegverbod, opzegtermijn etc.), in plaats van dat deze ‘van rechtswege’ eindigt op de overeengekomen einddatum. Als in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bijvoorbeeld alleen staat opgenomen dat voor beide partijen een opzegtermijn van een maand geldt, zou dat kunnen worden uitgelegd als een overeengekomen voorafgaande opzegbepaling, waardoor het contract niet langer van rechtswege eindigt.
Wanneer tussentijdse opzegging is bedongen en de werkgever wil tussentijds opzeggen, moet hij wel eerst een ontslagvergunning aanvragen (en vervolgens ook de geldende opzegtermijn in acht nemen) of de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Zie over deze procedure bij opzegging hoofdstuk 7.4 en over de procedure bij ontbinding hoofdstuk 7.5.
Sinds de invoering van de WWZ heeft een werkgever niet meer de keuze of hij een ontslag via het UWV of via de kantonrechter wil laten verlopen. De wetgever heeft bepaald dat bij een voorgenomen ontslag op grond van bedrijfseconomische redenen of vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid het UWV bevoegd is. Een uitzondering op die hoofdregel is wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tussentijdse opzegmogelijkheid. In zo’n situatie is uitsluitend de kantonrechter bevoegd, niet het UWV.
Voorbeeld: wel of geen tussentijds opzegbeding overeengekomen Op 30 september 2020 heeft de kantonrechter in Rotterdam uitspraak gedaan in een ontslagzaak (op grond van de bedrijfseconomische redenen) waar het in de kern draaide om de volgende opzegbepaling:
“
(…) Artikel 2 – Opzegging
1. De arbeidsovereenkomst kan te allen tijde door ieder van partijen worden opgezegd tegen het einde van een kalendermaand met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden door werkgever en één door werknemer. (…)”
De werkgever had in eerste instantie een ontslagaanvraag bij het UWV ingediend. Het UWV had de werkgever echter doorverwezen naar de kantonrechter, omdat volgens het UWV geen sprake was van een tussentijds opzegbare arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De werkgever heeft de ontslagaanvraag daarop ingetrokken.
De kantonrechter oordeelt anders:
“(…) 5.4 Vaststaat in het onderhavige geval dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Anders dan het UWV is de kantonrechter evenwel van oordeel dat in de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst wel degelijk een tussentijds opzegbeding is opgenomen. Uit artikel 2 lid 1 van de arbeidsovereenkomst, zoals hiervoor in rechtsoverweging 2.3 geciteerd, volgt immers dat de arbeidsovereenkomst ‘te allen tijde’ door ieder van partijen kan worden opgezegd tegen het einde van een kalendermaand met inachtneming van de geldende opzegtermijn. Dat betekent dat de arbeidsovereenkomst dus ook tussentijds door ieder van partijen kan worden opgezegd, zodat niet duidelijk is waarop
Let op
het UWV haar telefonische mededeling baseert dat de arbeidsovereenkomst niet voorziet in een tussentijdse opzegmogelijkheid. (…)”
Dit oordeel helpt de werkgever overigens niet, want de conclusie van de kantonrechter dat wél sprake is van een tussentijds opzegbeding betekent dat de werkgever met het ontbindingsverzoek aan het verkeerde loket is: een bedrijfseconomisch ontslag moet – in eerste instantie – beoordeeld worden door het UWV:
“(…) 5.5 De kantonrechter acht zich gelet op het voorgaande alsmede het bepaalde in artikel 7:671b lid 1 sub c BW dan ook niet bevoegd op het onderhavige verzoek te beslissen. Dat partijen het eens zijn over de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 november 2020 wegens bedrijfseconomische omstandigheden, zoals ter zitting is gebleken, kan in dit verband niet tot een andere conclusie leiden. Immers, de kantonrechter dient ambtshalve te beoordelen of MariPharm in haar verzoek ontvankelijk is. Dat is in casu niet het geval, nu MariPharm haar verzoek baseert op de a-grond (bedrijfseconomische omstandigheden) en de uitzondering van artikel 7:671b lid 2 sub c BW zich niet voordoet. Een en ander betekent derhalve dat MariPharm in haar verzoek niet ontvankelijk is. (…)” (Ktr. Rotterdam 30 september 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:8650).
Is de mogelijkheid van tussentijdse opzegging opgenomen in de arbeidsovereenkomst, dan moet u er rekening mee houden dat het UWV kritisch kijkt naar een ontslagaanvraag. Er is immers niet voor niets een overeenkomst voor bepaalde tijd afgesloten en wanneer er niet een hele goede reden bestaat om de overeenkomst eerder te beëindigen, zal het UWV toestemming weigeren.
Tussentijdse beëindiging met wederzijds goedvinden
Behalve via tussentijdse opzegging is het ook mogelijk de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voortijdig in onderling overleg met de werknemer te beëindigen. Dan is er echter geen sprake van een eenzijdige rechtshandeling, maar van het sluiten van een beëindigingsovereenkomst tussen twee partijen, waarbij de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden wordt beëindigd (zie over beëindiging met wederzijds goedvinden hoofdstuk 7.2).
Let op
Als gevolg van een wijziging in de werkloosheidswet per 1 januari 2016 is het bij het ontbreken van een tussentijds opzegbeding niet meer mogelijk om bij een beëindiging met wederzijds goedvinden een WW-uitkering te krijgen vóór de oorspronkelijke einddatum van de arbeidsovereenkomst. Artikel 19 lid 4 van de WW staat hier aan in de weg: Geen recht op uitkering heeft de werknemer totdat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zou zijn verstreken, indien deze tussentijds met wederzijds goedvinden is geëindigd, zonder dat in die arbeidsovereenkomst schriftelijk is overeengekomen dat deze tussentijds kan worden opgezegd als bedoeld in artikel 667, derde lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek Met andere woorden: een WW-uitkering is in dit soort situaties pas mogelijk op de oorspronkelijk overeengekomen einddatum.
Toch tussentijdse opzegging mogelijk op grond van onvoorziene omstandigheden?
In het algemene verbintenissenrecht kent een regeling voor onvoorziene omstandigheden. Dat is een omstandigheid waar partijen, bij het sluiten van hun overeenkomst, geen rekening mee hebben kunnen houden, omdat deze niet voorzienbaar was. Met een beroep op onvoorziene omstandigheden kan een overeenkomst – indien het beroep slaagt – worden vernietigd, of worden gewijzigd. Hoe pakt dit uit als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd géén tussentijdse opzegmogelijkheid bevat en kort na het sluiten van de arbeidsovereenkomst de coronapandemie uitbreekt?
In een uitspraak van 28 september 2020 oordeelt de kantonrechter dit vraagstuk. De betreffende tijdelijke arbeidsovereenkomst bevatte geen tussentijds opzegbeding. De werkgever zegde de arbeidsovereenkomst echter toch al acht dagen na aanvang van de werkzaamheden op. De werknemer vordert hierop de gefixeerde schadevergoeding, te weten het loon tot de overeengekomen einddatum). De rechter wijst dit toe. De werkgever heeft immers zelf heeft verzuimd een tussentijdse opzegbevoegdheid overeen te komen. Dat werkgever door de gevolgen van COVID-19 nu wél tussentijds wil beëindigen, is een omstandigheid die voor zijn rekening en risico blijft en niet op werknemer kan worden afgewenteld. Er bestaat volgens de kantonrechter geen aanleiding om een parallel te trekken met uitspraken die in het huurrecht (waarin een beroep op onvoorziene omstandigheden bijvoorbeeld kan leiden tot matiging van de huurkosten).
Hoofdstuk 1.4 Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
Deze uitspraak bevestigt dat in het arbeidsrecht een beroep op algemeen verbintenissenrechtelijke bepalingen (zoals onvoorziene omstandigheden) gedaan lam worden, maar niet snel succesvol zal. Hierbij speelt de beschermingsgedachte die aan het arbeidsrecht ten grondslag ligt een belangrijke rol.
De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan op een aantal manieren eindigen:
a. Van rechtswege, na het verstrijken van de afgesproken periode (tenzij anders overeengekomen), dus zonder dat toestemming van het UWV, opzegging of ontbinding vereist is.
b. Als een mogelijkheid van tussentijdse opzegging is opgenomen, kan de overeenkomst door opzegging (na toestemming van het UWV of instemming door de werknemer) of ontbinding (door de kantonrechter) tussentijds worden beëindigd (zie paragraaf 1.4.3).
c. Als sprake is van een verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt deze eveneens van rechtswege zolang de verlenging eindigt binnen de 36 maanden termijn en/of tot en met het derde tijdelijke contract dat partijen eventueel met onderbrekingen van minder dan zes maanden sluiten. Daarna vindt automatisch conversie plaats naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en moet worden opgezegd of ontbonden (zie hierover paragraaf 7.4.2.1 of hoofdstuk 7.5). Zie voor de verlenging van contracten voor bepaalde tijd, de ketenregeling en het overgangsrecht meer uitgebreid paragraaf 1.4.5.
d. Voor het overige gelden alle wijzen van beëindiging van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd; bijvoorbeeld ontslag op staande voet wegens een dringende reden (zie hoofdstuk 7.8) of beëindiging met wederzijds goedvinden (zie hoofdstuk 7.2) of ontbinding door de kantonrechter (zie hoofdstuk 7.5).
De werkgever heeft veel vrijheid om te beslissen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet te verlengen. Ook al heeft de werknemer naar tevredenheid gefunctioneerd, het is aan de werkgever om al dan niet dóór te gaan. In beginsel kan zo'n beslissing van de werkgever (bijvoorbeeld vanwege het niet geschikt zijn van een werknemer) niet via de toetsing aan goed werkgeverschap aan de rechter worden voorgelegd. Dit kan alleen in zeer uitzonderlijke situaties (Bron: Ktr. Assen, 7 maart 2009, ECLI:NL:RBASS:2007:BA9390).
Let op
1.4.4.1 Aanzegtermijn
Als een cao van toepassing is waarin is afgeweken van de wettelijke ketenregeling (drie opvolgende contracten binnen 36 maanden), kan een verlengd contract ook ná 36 maanden van rechtswege eindigen. Controleer bij verlenging dus altijd de toepasselijke cao.
Met de Wet werk en zekerheid is een nieuwe rechtsfiguur geïntroduceerd: de aanzegtermijn. Deze aanzegtermijn is in het leven geroepen om werknemers die werkzaam zijn op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van zes maanden of langer (een wettelijk recht) duidelijkheid te geven over de toekomst van hun dienstverband. De bedoeling van de aanzegtermijn is dus om onzekerheid tegen te gaan. De aanzegtermijn houdt in dat een werkgever uiterlijk een maand voor de overeengekomen einddatum de werknemer schriftelijk moet informeren of de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet of niet en zo ja, onder welke voorwaarden. Laat de werkgever dit na of vindt de aanzegging niet tijdig plaats, dan heeft de werknemer recht op een vergoeding. Die vergoeding is gelijk aan de periode waarmee de werkgever in verzuim is om aan te zeggen: wordt in het geheel niet aangezegd, dan bedraagt de vergoeding één maand loon; wordt tien dagen te laat aangezegd, dan bedraagt de vergoeding 1/3 van één maand loon.
Let op Let op
De aanzegtermijn geldt niet bij tijdelijke arbeidsovereenkomsten waarvan de einddatum niet is gesteld op een kalenderdatum, bijvoorbeeld bij vervanging wegens ziekte. In dergelijke situaties is de einddatum voor beide partijen onbekend en is het voor de werkgever ook niet mogelijk om een maand voor de einddatum aan te zeggen. De aanzegverplichting geldt ook niet in uitzendovereenkomsten met een uitzendbeding. Op grond van het uitzendbeding eindigt de uitzendovereenkomst op het moment dat de inlener opzegt; ook dan is het de (uitzend)werkgever niet bekend wanneer de uitzendovereenkomst eindigt en kan de aanzegtermijn van een maand niet in acht worden genomen.
Onder het loon wordt hier (anders dan bij de transitievergoeding) verstaan het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand. Bij een wisselend aantal uren moet uit worden gegaan van het gemiddelde over de laatste 12 maanden of, indien de arbeidsovereenkomst korter heeft geduurd, het gemiddelde over de totale duur van de arbeidsovereenkomst. Vakantiegeld, eindejaarsuitkering en dergelijken maken geen
1.4.4 Einde van de arbeidsovereenkomst
Let op
deel uit van de aanzegvergoeding.
Als er sprake is van een wisselend aantal uren, worden bepaalde perioden buiten beschouwing gelaten bij het bepalen van het gemiddelde loon. Perioden dat niet is gewerkt in verband met verlof, staking of arbeidsongeschiktheid worden niet in aanmerking genomen. Als dit betekent dat in totaal 30 dagen of meer buiten beschouwing blijven, moet ter vervanging de laatste maand voorafgaand aan de periode waarover het gemiddelde wordt berekend, en waar geen sprake is van verlof, staking of arbeidsongeschiktheid, in de berekening van het gemiddelde worden betrokken. Als meer dan 60 dagen buiten beschouwing moeten blijven, moet een extra voorafgaande maand in de berekening worden betrokken, etc.
Voorbeeld
Een werknemer is drie jaar in dienst en werkt op wisselende tijden. Op 1 juni 2016 eindigt de arbeidsovereenkomst. In de maand februari 2016 heeft de werknemer 20 dagen verlof gehad en in de maand april 2016 heeft de werknemer door ziekte 12 dagen niet kunnen werken. In totaal heeft de werknemer 32 dagen niet gewerkt in verband met verlof en arbeidsongeschiktheid. Voor het berekenen van het gemiddelde loon moet daarom ook de maand mei 2015 meegenomen worden.
Voorbeeld
De arbeidsovereenkomst loopt af op 1 september. Het loon bedraagt € 3.000 bruto per maand. De aanzegging moet ontvangen zijn door werknemer uiterlijk op 1 augustus. Stel niet informeren en stoppen: sanctie: één maandsalaris
Stel wel op tijd informeren maar niet schriftelijk: sanctie: één maandsalaris
Stel niet op tijd informeren maar wel schriftelijk (bijvoorbeeld 10 augustus): sanctie: pro rato deel van maandsalaris (€ 1.000)
Let op
Let op
De aanzegtermijn geldt voor alle arbeidsovereenkomsten van zes maanden of langer die eindigen op of na 1 februari 2015.
Wees erop bedacht dat de werknemer ook aanspraak kan maken op de vergoeding als de arbeidsovereenkomst wel wordt voortgezet, maar dat niet schriftelijk wordt bevestigd met inachtneming van de aanzegtermijn. De wetgever gaat ervan uit dat in dergelijke gevallen een werknemer niet snel aanspraak zal maken op de vergoeding, maar het kan wel – zoals ook uit de rechtspraak blijkt – en het is dus goed daarop bedacht te zijn. Uit de rechtspraak blijkt dat er weinig ruimte is om de vergoeding af te wijzen.
Voorbeeld Voorbeeld
Op 8 oktober 2015 heeft de kantonrechter te Apeldoorn een werkgever die mondeling een aanbod tot verlenging had gedaan (dat de werknemer had aanvaard) maar dit aanbod niet op schrift had gezet, veroordeeld tot betaling van de aanzegvergoeding (Zaaknummer 4336239 HA VERZ 15-109).
Op 1 november 2018 treedt de werknemer in dienst in de functie van medewerker webshop. De arbeidsovereenkomst loopt tot 1 maart 2019 en wordt daarna verlengd met één jaar, tot 28 februari 2020. Na 28 februari 2020 heeft de werknemer zijn werk voortgezet, waarmee de arbeidsovereenkomst met de duur van een jaar is verlengd. Op 4 maart 2020 vertrekt de werknemer van het werk en op 5 maart 2020 verschijnt hij niet.
De werkgever wijst de werknemer op zijn ongeoorloofde verzuim en verzoekt hem ofwel het werk te hervatten ofwel op te zeggen. De werknemer doet geen van beide, maar dient wel op 28 april 2020 een verzoekschrift in tot toewijzing van de aanzegvergoeding.
De kantonrechter overweegt als volgt over de gevorderde aanzegvergoeding:
“(…) Vast staat dat de werkgever niet schriftelijk en niet tijdig aan de werknemer heeft laten weten of zijn arbeidsovereenkomst na 28 februari 2020 zou worden voortgezet. Volgens de werkgever is een beroep van de werknemer op een vergoeding wegens het niet tijdig voldoen aan de aanzegverplichting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat de eis van schriftelijke aanzegging bedoeld is ter bescherming van de werknemer. De werknemer moet tijdig duidelijkheid krijgen over de vraag of zijn arbeidsovereenkomst zal worden voortgezet. Volgens de werkgever was daarover voor de
Hoofdstuk 1.4 Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
werknemer geen enkele twijfel.
Bij de beoordeling of de toepassing van een wettelijke regel in een bepaald geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:2 lid 2 BW of artikel 6:248 lid 2 BW), moet terughoudendheid worden betracht. Dit geldt zeker als het gaat om een regel van dwingend recht. Als in de wettelijke regel al een afweging van belangen door de wetgever besloten ligt, zal een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van die belangen alleen in uitzonderlijke gevallen kunnen slagen. In de wettelijke regel van de aanzegvergoeding ligt een dergelijke belangenafweging al besloten. De wetgever heeft namelijk onder ogen gezien dat een aanzegging ook mondeling zou kunnen worden gedaan, maar niettemin de keuze gemaakt dat de aanzegverplichting “wordt geformaliseerd via een schriftelijke aanzegplicht” (Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, C, pag. 79). De enkele omstandigheid dat mondeling duidelijkheid zou zijn verstrekt over het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst, is daarom onvoldoende om te oordelen dat de aanspraak op de aanzegvergoeding in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook anderszins is niet gesteld of gebleken dat toepassing van artikel 7:668 lid 1, aanhef en onder a, BW tot een onaanvaardbaar resultaat leidt. Het verweer van de werkgever slaagt dus niet.
Op grond van artikel 7:668 lid 3 BW is de werkgever, nu in het geheel geen schriftelijke aanzegging is gedaan, een bruto maandsalaris verschuldigd. (…)” (Rb. Midden-Nederland 29 september 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:4308)
Let op
Wanneer bij aanvang van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd al duidelijk is dat niet verlengd zal worden of het de intentie is om niet te verlengen, kan de aanzegging ook worden opgenomen in de arbeidsovereenkomst.
De achterliggende gedachte van de aanzegtermijn is zoals aangegeven het tegengaan van onzekerheid bij de werknemer over de situatie na de einddatum van de arbeidsovereenkomst. De vraag is hoe in dat opzicht omgegaan moet worden met de situatie dat de aanzegging in de arbeidsovereenkomst is opgenomen, omdat uitgangspunt is geweest dat geen verlenging plaats zal vinden, maar hier tijdens de loop van de arbeidsovereenkomst op wordt terug gekomen. Als dat meer dan één maand voor de einddatum is, heeft dat geen consequenties omdat er dan nog genoeg tijd is de werknemer (schriftelijk) te informeren over het voornemen tot verlenging en over de voorwaarden waaronder voortzetting plaats zal vinden. Als dit moment echter korter dan één maand voor de einddatum ligt, roept het de vraag op of de werknemer in dat geval aanspraak heeft op de vergoeding op grond van een te late aanzegging.
Juridisch beschouwd lijkt met de aanzegging in de arbeidsovereenkomst voldaan te zijn aan de achterliggende gedachte: de werknemer heeft zich vanaf het begin kunnen instellen op het feit dat de arbeidsovereenkomst geen vervolg krijgt en hij dus op zoek zal moeten naar ander werk. Als de werkgever later van gedachten verandert, ook al is dat korter dan één maand voor de einddatum, verandert dat niets aan het feit dat met de aanzegging in de arbeidsovereenkomst onzekerheid is voorkomen. Het feit dat de werkgever alsnog wil verlengen, al dan niet op basis van andere arbeidsvoorwaarden, zou dan ook beschouwd kunnen worden als een nieuw aanbod dat door de werknemer aanvaard of afgewezen kan worden. Van een schending van de verplichting tot (tijdige) aanzegging is dan geen sprake. Of dit in de praktijk ook zo zal worden uitgelegd, zal moeten blijken. In elk geval is aan te raden ook in deze gevallen, waarbij in de arbeidsovereenkomst is aangezegd (dat niet wordt verlengd) en later besloten wordt de arbeidsovereenkomst toch te verlengen, waar mogelijk gewoon de termijn van één maand in acht te nemen.
Let op
Wordt ondanks een aanzegging in de arbeidsovereenkomst dat niet verlengd zal worden, besloten om toch een volgende arbeidsovereenkomst aan te gaan, dan kan dit (zie ook hiervoor). Wees er wel op bedacht dat de werknemer in een dergelijk geval al een andere baan in het vooruitzicht kan hebben, ervan uitgaande dat geen verlenging plaats zou vinden. De werknemer is uiteraard niet verplicht de verlenging te accepteren. Wees erop bedacht dat bij de nieuwe arbeidsovereenkomst weer op tijd moet worden aangezegd als opnieuw sprake is van bepaalde tijd van zes maanden of langer.
Voorbeeld
De kantonrechter te Leeuwarden heeft op 13 mei 2015 uitspraak gedaan in een zaak waarbij de werknemer zich op het standpunt stelde dat haar werkgever ten onrechte niet
had aangezegd en op die grond de aanzegvergoeding verschuldigd was. De werknemer was werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar met als einddatum 1 maart 2015. De kantonrechter stelt vast dat de werkgever niet aan de aanzegverplichting heeft voldaan en dat geen sprake is van een uitzondering (faillissement, surseance of WSNP). De werknemer wordt daarom in het gelijk gesteld en de aanzegvergoeding, gelijk aan één maand bruto loon, wordt toegewezen.
Eveneens op 13 mei 2015 heeft de kantonrechter te Den Haag een uitspraak gedaan in een zaak waarin een werknemer de aanzegvergoeding vorderde. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen, omdat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigde op 31 januari 2015 en de aanzegverplichting alleen geldt voor arbeidsovereenkomsten die op of na 1 februari 2015 eindigen. De aanzegplicht is in werking getreden per 1 januari 2015 en is niet van toepassing op arbeidsovereenkomsten die eindigen binnen een maand na inwerkingtreding.
In beide gevallen heeft de kantonrechter eerst een procesrechtelijk aspect behandeld. In beide gevallen had de werknemer namelijk een verzoekschrift ingediend. De kantonrechters stelden echter allebei vast dat de wetswijziging waarin is geregeld dat dit type procedures moet worden ingeleid met een verzoekschrift per 1 juli 2015 in werking zou treden en dus een dagvaarding uitgebracht had moeten worden. Bron: Rechtbank Noord-Nederland, 13 mei 2015 (ECLI:NL:RBNNE:2015:2325) en Rechtbank Den Haag, 13 mei 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:5372).
1.4.4.2 Werknemer gaat niet in op aanbod verlenging
1.4.5 Verlenging van de arbeidsovereenkomst vóór 1 juli 2015
Uitdrukkelijke en stilzwijgende voortzetting
De werknemer hoeft evenals de werkgever tegen het einde van het contract voor bepaalde tijd geen opzegtermijn in acht te nemen. De arbeidsovereenkomst eindigt immers in beginsel van rechtswege aan het einde van de overeengekomen periode. Als de werknemer een aanbod voor een nieuw tijdelijk contract krijgt maar hij weigert dat, dan krijgt hij geen WW-uitkering. Sinds 1 januari 2012 zijn die regels aangescherpt.
Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt op het moment dat de afgesproken looptijd is verstreken. Het kan zijn dat de werkgever de arbeidsovereenkomst nogmaals voor bepaalde tijd wil verlengen en dat daarover afspraken worden gemaakt. Ook komt het voor dat de werknemer gewoon feitelijk zijn werkzaamheden voortzet zonder dat afspraken worden gemaakt over die voortzetting. Het gaat hierbij om uitdrukkelijke tegenover stilzwijgende voortzetting.
Bij uitdrukkelijke voortzetting staat het de werkgever en werknemer vrij om te verlengen voor de tijd die zij wensen. Als eerst een jaarcontract is overeengekomen, mag best worden verlengd met bijvoorbeeld een half jaar of bijvoorbeeld twee jaar. Er is geen verplichting opnieuw een arbeidsovereenkomst voor dezelfde duur af te spreken. Als niets is afgesproken en de werknemer blijft na de overeengekomen einddatum gewoon werken, dan wordt het tijdelijke dienstverband geacht (stilzwijgend) op dezelfde voorwaarden voor dezelfde duur als de vorige arbeidsovereenkomst te zijn voortgezet, maar met een maximumtermijn van één jaar.
Let wel, wanneer een werkgever eerder te kennen heeft gegeven niet te willen verlengen en de werknemer komt één dag na de einddatum uit eigen beweging toch op het werk, dan is het niet zo dat er direct een stilzwijgend voortgezette arbeidsovereenkomst is ontstaan. Wel is het zaak om de werknemer in dat geval weg te sturen en niet het werk te laten hervatten.
Let op Voorbeeld
De werkgever en de werknemer waren tegen het einde van hun jaarcontract met elkaar in onderhandeling over verlenging. De werkgever wilde per sé niet meer dan twee maanden geven, de werknemer wilde alleen een verlenging met een jaar. Na afloop van het contract bleef de werknemer werken, zonder dat de onderhandelingen waren afgerond. Na twee maanden beriep de werkgever zich op het einde van het contract, want dat was de maximale verlenging die zij had geboden. De werknemer beriep zich op stilzwijgende voortzetting, dus voor dezelfde duur als het eerste contract. Er waren immers geen uitdrukkelijke afspraken over verlenging gemaakt. De Hoge Raad besliste dat de werknemer niet mocht vertrouwen op een stilzwijgende voortzetting gelet op het duidelijke standpunt van de werkgever van maximaal twee maanden. Er was dus sprake van slechts een verlenging voor die duur (ECLI:NL:PHR:2007:BA6755).
Op 1 april 2015 sluiten werkgever en werknemer een arbeidsovereenkomst voor de duur van 4 jaar, met als einddatum 31 maart 2019. Deze arbeidsovereenkomst valt onder de
Hoofdstuk 1.4 Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
aanzegplicht: de werkgever zal dus uiterlijk 28 februari 2019 schriftelijk moeten aanzeggen.
Zowel bij uitdrukkelijke als stilzwijgende voortzetting geldt (vanaf 1 februari 2015) de aanzegplicht. Bij stilzwijgende voortzetting is vanzelfsprekend niet voldaan aan de aanzegverplichting, zodat de vergoeding van één maand verschuldigd is. De wetgever gaat ervan uit dat werknemers in dit soort gevallen niet snel aanspraak zullen maken op die vergoeding omdat hun arbeidsovereenkomst immers verlengd wordt, maar het is goed te realiseren dat de aanspraak op de vergoeding wel bestaat.
Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt in beginsel van rechtswege, dus zonder dat er een opzegging met ontslagvergunning of een ontbinding door de kantonrechter vereist is. Dit geldt ook voor een verlengd contract voor bepaalde tijd. Echter, na verloop van tijd dan wel na enkele voortgezette contracten ontstaat alsnog een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (zie artikel 7:668a BW). Dat wordt wel de ‘drie + drie’-regel genoemd.
Houd wel rekening met de aanzegtermijn wanneer het een arbeidsovereenkomst van meer dan zes maanden betreft.
Na een keten van tijdelijke contracten of na het verstrijken van een periode van tijdelijke contracten ontstaat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De wettelijke regeling tot 1 juli 2015 is daarbij als volgt samen te vatten:
1. Zodra een werknemer meer dan 36 maanden in dienst is op basis van meerdere arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, verandert zijn arbeidsovereenkomst vanzelf in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
2. Zodra in een keten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd meer dan drie contracten zijn aangegaan ontstaat vanaf het vierde contract een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
3. Bij onderbrekingen van langer dan drie maanden moet men opnieuw gaan tellen bij de regels onder 1 en 2.
4. Een arbeidsovereenkomst van drie maanden of korter, die onmiddellijk volgt op één eerdere arbeidsovereenkomst van 36 maanden of langer, eindigt van rechtswege.
Zowel de ketenregel als de perioderegel moet men in de gaten houden. Zo kan een tweede contract voor bepaalde tijd al tussentijds een contract voor onbepaalde tijd worden, als gedurende het tweede contract de 36 maanden periode verstrijkt. Denk aan een contract voor twee jaar dat wordt verlengd met een nieuw contract voor twee jaar. Andersom kan al binnen 36 maanden een contract voor onbepaalde tijd ontstaan, namelijk als sprake is van meer dan drie korte contracten. Te denken is aan vier opvolgende arbeidsovereenkomsten van telkens een half jaar.
In veel cao's is afgeweken van de periode van 36 maanden en/of van de keten van drie contracten. Een bekende cao waarin meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd mogelijk zijn, is de horeca cao. Raadpleeg daarom altijd de eventueel toepasselijke cao. Zie ook paragraaf 1.4.8.
De wettelijke conversie (dat wil zeggen de automatische omzetting van een contract voor bepaalde tijd in een contract voor onbepaalde tijd) vindt plaats vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, die tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden.
Bedrijf A heeft met werknemer B een contract gesloten voor de duur van twee jaar (vanaf 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011). De partijen verlengen dit contract aansluitend nogmaals voor twee jaar, dus tot en met 31 december 2013. Door overschrijding van de periode van 36 maanden verandert het tweede tijdelijke arbeidscontract al op 1 januari 2013 in een vast dienstverband. De conversie vindt dus plaats tijdens de verlenging. Daarnaast vindt conversie plaats wanneer meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden. Als een vierde arbeidsovereenkomst wordt aangegaan ontstaat er op dat moment een vast dienstverband.
Voorbeeld
Per 1 januari 2012 sluiten een werkgever en een werknemer een arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden die aansluitend tweemaal (op 1 juli 2012 en op 1 januari 2013) met een half jaar wordt verlengd. Deze arbeidsovereenkomsten lopen steeds automatisch af. Als de arbeidsverhouding per 1 juli 2013 wordt voortgezet, ontstaat er vanaf die datum volgens de wet een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en geniet de werknemer ontslagbescherming.
Voorbeeld
Per 1 januari 2010 sluiten werkgever en werknemer een arbeidsovereenkomst voor de duur van acht maanden. Op 31 augustus 2010 loopt de arbeidsovereenkomst automatisch af. Er wordt niet direct een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden. Per 1 januari 2011 wordt een nieuwe arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar afgesloten en deze wordt per 1 januari 2012 voortgezet met nog eens een periode jaar tot en met 31 december 2012. Na een onderbreking van twee maanden sluiten dezelfde werkgever en werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst voor de duur van elf maanden: van 1 maart 2013 tot en met 1 februari 2014. Tussen 31 augustus 2010 en 1 januari 2011 zat een onderbreking van meer dan drie maanden. Het eerste contract telt dus niet mee in de keten. Daarna zijn er nog drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd geweest, dus binnen de wettelijke grens. Toch ontstaat wel een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het eerste contract was 12 maanden, het tweede was ook 12 maanden en het derde 11 maanden. In totaal 35 maanden dus lijkt dat geen probleem. Omdat echter een onderbreking van minder dan drie maanden meetelt bij de berekening gaat het hier mis. De onderbreking was twee maanden, het totaal wordt daarmee 37 maanden, zodat na de maximale termijn van 36 maanden (per 1 januari 2014) een conversie plaatsvindt naar een vast contract.
Let op
Wettelijke conversie vindt niet plaats, wanneer het om een eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gaat, ook al duurt deze langer dan 36 maanden. Het is dus mogelijk een arbeidsovereenkomst voor de duur van bijvoorbeeld vier jaar af te sluiten, die na afloop van die vier jaar automatisch eindigt. Ook vindt geen omzetting van een tijdelijk naar een vast dienstverband plaats, als een eerste langlopend tijdelijk dienstverband (van 36 maanden of langer) eenmalig wordt voortgezet met nog eens maximaal drie maanden, bijvoorbeeld om een project dat uitgelopen is te kunnen voltooien. Eenmalige verlenging, zonder het ontstaan van een vast dienstverband is alleen mogelijk als: de verlenging plaatsvindt tussen dezelfde partijen, dus niet via bijvoorbeeld een uitzendbureau; de verlenging zonder onderbreking meteen aansluit; de verlenging niet langer duurt dan drie maanden; en die drie maanden uit één arbeidscontract bestaan (en bijvoorbeeld niet uit drie verlengingen van één maand).
Conversie geen terugwerkende kracht
Het gaat hier om omzetting door de wet van de ene contractvorm in de andere, zonder dat tussenkomst van partijen en of van de rechter daarvoor nodig is. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat deze conversie geen terugwerkende kracht heeft. Het is dus niet zo, dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met terugwerkende kracht vanaf de eerste tijdelijke arbeidsovereenkomst ontstaat, maar pas vanaf de dag dat de maximale duur is overschreden dan wel vanaf de totstandkoming van het vierde contract.
Ook al heeft de conversie dus geen terugwerkende kracht, voor de berekening van de anciënniteit en de termijn van opzegging moet wel de begindatum van de eerste in de keten van overeenkomsten als uitgangspunt worden genomen.
Rechtsgevolgen conversie
Voor de werknemer, die voorheen op tijdelijke basis werkzaam was, betekent dit dat hij nu op basis van zijn contract voor onbepaalde tijd op de volledige bescherming van het ontslagrecht een beroep kan doen. Wil de werkgever zijn arbeidsovereenkomst beëindigen, dan is nu opzegging vereist, met naleving van de ontslagvergunningseis en alle opzegbepalingen uit het BW (Burgerlijk Wetboek), zoals de opzegverboden.
De opzegtermijn die in dit geval in acht moet worden genomen, wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de eerste tijdelijke arbeidsovereenkomst.
Opvolgende werkgevers
Het keten- en periodesysteem is ook van toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Het moet
Hoofdstuk 1.4 Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
daarbij gaan om dezelfde of soortgelijke arbeid. De arbeidsovereenkomsten bij de opvolgende werkgevers tellen dan als schakel mee alsof het om een ketting/periode van arbeidsovereenkomsten met één en dezelfde werkgever zou gaan.
Er moet wel sprake zijn van een eerdere arbeidsovereenkomst, anders telt die overeenkomst niet mee voor de keten- en/of periodenreeks.
Voorbeeld
Een werknemer heeft aanvankelijk gewerkt op basis van een leer-arbeidsovereenkomst in de functie van assemblage medewerker. Deze overeenkomst wordt opgevolgd door meerdere contracten voor bepaalde tijd. De werknemer, die de eerste overeenkomst meetelt, stelt dat een contract voor onbepaalde tijd is ontstaan. De rechter geeft als voorlopig oordeel in kort geding, dat de werknemer onvoldoende aannemelijk heeft kunnen maken dat hij tijdens de leer-arbeidsovereenkomst productieve werkzaamheden heeft verricht. De rechter concludeert dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst en de rechter telt op die grond de eerste overeenkomst niet mee (Bron: Kantonrechter Amersfoort, 3 mei 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BA4351).
Een werkgever die een uitzendkracht een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aanbiedt, moet goed rekening houden met de perioden en het aantal contracten waarin deze voor hem als uitzendkracht hetzelfde of soortgelijk werk heeft verricht. Zo'n periode/contract telt namelijk mee in de reeks. Voor uitzendwerkgevers zelf geldt een versoepeling van deze regelgeving; contracten en perioden gaan pas tellen zodra de uitzendkracht in meer dan 26 weken gewerkt heeft in het kader van een uitzendovereenkomst (zie hierover verder paragraaf 2.1.2.3).
Let op Let op
De reeks wordt niet onderbroken na een faillissement. Volgens de Hoge Raad in het Boekenvoordeel-arrest tellen de voorafgaande arbeidsovereenkomst(en) mee (Bron: HR, 14 juli 2006 - JAR 190).
Het vereiste dat het moet gaan om dezelfde of soortgelijke arbeid is alleen van belang bij het antwoord op de vraag of er sprake is van opvolgend werkgeverschap en dus of een eerder contract met een andere werkgever meetelt of niet. Als de werkgever dezelfde blijft, maar de soort arbeid wijzigt bij een volgend contract, dan dienen die contracten/ perioden altijd bij elkaar te worden opgeteld.
Onderbreking van langer dan 3 maanden
Als er tussen twee contracten een periode van langer dan drie maanden ligt, wordt de reeks onderbroken en gaat de telling opnieuw beginnen. Volgens de Hoge Raad in het Greenpeace-arrest (ECLI:NL:PHR:2007:BA2504) is van een ongeoorloofde ontduiking of uitholling van de wettelijke regels niet reeds sprake door het enkele feit dat de werkgever en werknemer overeenkomen dat de werknemer na het verstrijken van zo'n tussenpoos weer in dienst zal treden, ook als hiermee expliciet wordt beoogd om een vast dienstverband te voorkomen. In de lagere rechtspraak wordt zo'n constructie echter niet altijd toegestaan en wordt het in bijzondere omstandigheden beschouwd als misbruik van recht.
Voorbeeld
Bepaalde tijd in aansluiting op onbepaalde tijd
Werkgever B zegt het dienstverband van werknemer A op, na verkregen ontslagvergunning en met inachtneming van de opzegtermijn. Nog geen drie maanden na afloop van de opzegtermijn gaan A en B weer opnieuw met elkaar in zee, zij het op basis van een arbeidsovereenkomst voor één jaar, dat na afloop nog eenmaal wordt verlengd met een arbeidsovereenkomst voor één jaar. Die arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt van rechtswege.
Wanneer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd eindigt en vervolgens binnen drie maanden tussen dezelfde partijen werd opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, liep dat laatste contract niet altijd van rechtswege af. Alleen als de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd rechtsgeldig was geëindigd door middel van een rechtsgeldige opzegging (door de werkgever of, bij faillissement, door de curator) of door ontbinding door de rechter, eindigde de aansluitende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege. Deze ‘wettelijke regel’, ingevoerd bij de Flexwet op 1 januari 1999, wordt ook wel de Ragetlie-regel genoemd, naar een oud arrest van de Hoge Raad.
Opvolgend werkgeverschap
De hiervoor uiteengezette Ragetlieregel geldt ook als de werknemer in dienst is geweest bij verschillende werkgevers, die redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkanders opvolger te zijn.
1.4.5.3