2.2 Praktijkgids Arbeidsrecht 2023_ZP_CTF

Wet- en regelgeving Samenvatting

Flexibele contracten

Burgerlijk Wetboek Art. 7:610, 610a-610b, 611, 628-628a, 648, 655, 668-668a De regelgeving in de cao die eventueel van toepassing is.

Oproepkrachten behoren tot de zogenoemde flexibele arbeidsrelaties. Werkgevers hebben regelmatig behoefte aan een flexibele schil van arbeidskrachten waarvoor minder strenge regels gelden, dan bij reguliere arbeidsovereenkomsten. De rechtspositie van de oproepkracht roept echter in de praktijk nogal wat vragen op. Bij de invoering van de WAB heeft de wetgever daar verandering in willen brengen door een wettelijke definitie van ‘de oproepovereenkomst’ te introduceren en aan die variant van het werken op afroep specifieke regels te koppelen. Daarnaast geeft de in augustus 2022 in werking getreden Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden, aan werknemers die geen vaste werktijden hebben nieuwe (informatie)rechten.

Afhankelijk van de gemaakte afspraken en de feitelijke gang van zaken, zijn er twee hoofdvarianten te onderscheiden van het werken op oproepbasis: arbeidskrachten die wel verplicht zijn aan een oproep gehoor te geven en arbeidskrachten die dat niet verplicht zijn.

ƒ Een overeenkomst met een arbeidskracht die wél verplicht is aan een oproep gehoor te geven, wordt gezien als een doorlopende arbeidsovereenkomst, maar dan met een zgn. ‘uitgestelde prestatieplicht’. Dit wordt in de praktijk ook wel een MUP-contract genoemd. In de wet wordt deze variant tegenwoordig de ‘oproepovereenkomst’ genoemd. Hieronder vallen ook de veelgebruikte min/max-contracten.

ƒ De tegenhanger van het MUP-contract is de zogeheten voorovereenkomst. Daarbij stelt de arbeidskracht zich in beginsel beschikbaar om na oproep werkzaamheden te verrichten, echter zonder verplicht te zijn aan de oproep van de werkgever gehoor te geven. Dit heet in het wettelijk systeem géén ‘oproepovereenkomst’. Geeft de arbeidskracht gehoor aan de (dus onverplichte) oproep, dan ontstaat namelijk telkens een ‘normale’, korte arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

Of er in een bepaalde situatie sprake is van een arbeidsovereenkomst (een doorlopende of telkens een korte voor bepaalde tijd) moet altijd worden beoordeeld aan de hand van de algemene criteria voor een arbeidsovereenkomst (zie paragraaf 1.2.1 en paragraaf 2.2.3).

Er kunnen immers ook werkzaamheden worden verricht in het kader van een opdrachtovereenkomst of aanneming van werk (zie paragraaf 2.6.2 en paragraaf 2.6.3).

In de wet zijn verschillende bepalingen opgenomen ter versterking van de positie van de arbeidskracht die werkt op oproepbasis, zoals: ƒ Plicht voor de werkgever om bij aanvang van de arbeidsrelatie duidelijkheid te scheppen over de aard van de arbeidsrelatie. ƒ Wettelijke (maar wel weerlegbare) rechtsvermoedens ten aanzien van het bestaan én van de omvang van een arbeidsovereenkomst.

ƒ Beperking van de schriftelijke uitsluitingsmogelijkheid van de loondoorbetalingsverplichting door de werkgever tot de eerste 6 maanden van de arbeidsrelatie.

ƒ Wettelijk gegarandeerd minimumloon per oproep voor die oproepsituaties waarbij van tevoren niet vast staat op welke tijdstippen zal worden gewerkt en voor hoelang (zie ook paragraaf 1.2.1.6 onder Minimumaanspraak voor oproepkrachten).

ƒ De wettelijke periode- of ketenbepaling op grond waarvan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan ontstaan. ƒ Minimale oproeptermijn van vier dagen met recht op loon bij intrekking of wijziging van de arbeidsuren of -tijden binnen die termijn.

ƒ Verplichting voor werkgevers om een oproepkracht met een MUP-contract (lees: een ‘oproepovereenkomst’ in de zin van de wet) na 12 maanden een aanbod te doen voor een vast aantal uren (minimaal) gelijk aan het gemiddelde over die laatste 12 maanden.

ƒ Het recht om, na 6 maanden te vragen om meer voorspelbare arbeidsvoorwaarden. Dit recht komt nota bene ook toe aan werknemers die een vast aantal werkuren heb-

2.2.1 Doel van een flexibel contract (‘oproepcontract’)

ben, maar geen zekerheid over hun precieze werktijden.

Wanneer een werkgever behoefte heeft aan tijdelijke inzet van extra personeel, kan hij gebruik maken van flexibele arbeidskrachten, in de praktijk veelal ‘oproepkrachten’ genoemd. Hiermee worden werknemers bedoeld die wel een overeenkomst met de werkgever hebben, maar die geen vaste uren en/of vaste werktijden hebben. Als alternatief kan de werkgever, om drukte in het bedrijf op te vangen, ervoor kiezen om bijvoorbeeld uitzend- of payrollkrachten in te schakelen (zie hoofdstuk 2.1).

Oproepkrachten worden bijvoorbeeld veel ingezet om incidentele werkzaamheden te verrichten (‘piek en ziek’) of om de drukte vanwege seizoensinvloeden bij bepaalde bedrijven op te vangen. Heeft het werk een permanent karakter, dan ligt het sluiten van een gewone arbeidsovereenkomst meer voor de hand, eventueel voor bepaalde tijd, desgewenst voor een beperkt aantal arbeidsuren per week.

Bij het structureel inzetten van oproepcontracten krijgt de werkgever onder meer te maken met de wettelijke bepalingen over de rechtsvermoedens van het bestaan en van de omvang van een arbeidsovereenkomst (zie hierover paragraaf 2.2.3.4).

2.2.1.1 ‘Oproepcontract’ als verzamelnaam in de praktijk

Rechtsgevolgen

Het begrip ‘oproepcontract’ is een verzamelnaam uit de praktijk. Sinds de WAB kan de term ‘oproepcontract’ voor verwarring zorgen, omdat er tegenwoordig een wettelijke definitie is van wat een ‘oproepovereenkomst’ is (zie paragraaf 2.2.2). Andere benamingen voor werken op oproepbasis zijn afroepcontract, stand-by contract, contract voor hulpkrachten, nulurencontract, min-max contract of de uitdrukking ‘los dienstverband’. Deze termen zijn niet in de wet terug te vinden en hebben juridisch geen zelfstandige betekenis. In feite gaat het bij al deze contracten om de afspraak dat de werkgever de oproepkracht zal oproepen als hij werk voorhanden heeft, waarvoor de oproepkracht geschikt is en in aanmerking komt. De oproepkracht van zijn kant is bereid dan wel verplicht om aan de oproepen gehoor te geven.

Vaak bevat een cao bepalingen over wat in de onderneming of bedrijfstak onder een ‘oproepkracht’ wordt verstaan, wanneer van een oproepcontract gebruik mag worden gemaakt en in hoeverre de betrokken cao op oproepkrachten van toepassing is.

Welke rechtsgevolgen uit een oproepcontract voortvloeien, hangt in de eerste plaats samen met de vraag of de overeenkomst aan de kenmerken van een arbeidsovereenkomst voldoet. In de meeste gevallen zal het oproepcontract na toetsing aan de vereisten (arbeid; loon; gezagsverhouding; beschikbaarheid gedurende zekere tijd) een arbeidsovereenkomst opleveren. Daarbij spelen de rechtsvermoedens voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst een rol (zie hierna paragraaf 2.2.3.4). Als er sprake is van een arbeidsovereenkomst dan is het arbeidsrecht op het oproepcontract van toepassing. Bij beeindiging van het oproepcontract moet het normale ontslagrecht door de werkgever worden nageleefd. Is sprake van een oproepovereenkomst in de zin van artikel 7:628a BW dan gelden specifieke bepalingen (zie paragraaf 2.2.4.2).

In ieder geval heeft de oproepkracht recht op minimumloon, ongeacht of zijn contract als een arbeidsovereenkomst kan worden gekwalificeerd. Op 1 januari 2018 is de werkingssfeer van de WML aanzienlijk verruimd en valt iedereen die op basis van een overeenkomst tegen beloning werkt onder de WML, tenzij sprake is van zelfstandig ondernemerschap (zie ook paragraaf 2.2.4.2). De rijksoverheid heeft een handige factsheet opgesteld waar de wijzigingen sinds 1 januari 2018 in beschreven staan.

Let op

2.2.1.2

Per 1 augustus 2022: recht op verzoek om meer voorspelbare arbeidsvoorwaarden

Ook kan een oproepkracht onder bepaalde omstandigheden aanspraak maken op doorbetaling van loon bij ziekte. Tot slot kan er, nog eerder dan in het arbeidsovereenkomstenrecht, in de sociale zekerheid sprake zijn van een dienstbetrekking, zodat de werkgever ook voor oproepkrachten belastingen en premies moet betalen.

Op 1 augustus 2022 is de Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden in werking getreden. Dit is een implementatiewet van de Europese richtlijn over dit onderwerp, Richtlijn (EU) 2019/1152. Uit deze wetswijziging vloeit een aantal nieuwe en gewijzigde regels voort, onder meer voor werknemers met een zgn. ‘onvoorspelbaar’ arbeidspatroon. Zie paragraaf 2.2.2.

2.2.1.3

Flexibele contracten

Let op

Ook als een arbeidsovereenkomst een vaste arbeidsduur heeft (lees: een vast aantal uren per week) kan nog steeds sprake zijn van onvoorspelbare werktijden in de zin van de wetswijziging die sinds 1 augustus 2022 van kracht is. Dat is het geval als niet vaststaat op welke dagen en/of uren er gewerkt moet worden. Kortom, ‘onvoorspelbare werktijden’ beperken zich niet tot oproepovereenkomsten.

Voor- en nadelen bij gebruik van oproepkrachten

De arbeidsmarkt wordt gekenmerkt door een streven naar meer flexibiliteit (aanpassingsvermogen) en differentiatie (maatwerk). Er wordt een onderscheid gemaakt tussen interne en externe flexibilisering. Bij interne flexibilisering streeft de ondernemer ernaar met het eigen, vaste personeel de veranderende vraag naar arbeid op te vangen, bijvoorbeeld door overwerk, variabele arbeidstijden, ploegen- en deeltijdarbeid en flexibele pensionering. Bij externe flexibilisering trekt de arbeidsorganisatie van buiten de eigen onderneming arbeidskrachten aan (flexibele schil). Hoewel men daarbij kan denken aan collegiale inlening, arbeidspools, kortlopende contracten voor bepaalde tijd (vaak slechts voor de duur van een project), heeft de afgelopen decennia de flexibilisering van de arbeid vooral gestalte gekregen door een snelle toename van oproepkrachten. Met het inzetten van oproepkrachten beoogt de werkgever een arbeidskracht slechts te laten werken als hij werk heeft en slechts te betalen als er daadwerkelijk wordt gewerkt. Door het gebruik van flexwerkers kan de onderneming soms arbeidskosten drukken en sneller inspelen op wisselende marktomstandigheden.

Van degenen die op basis van een flexibel arbeidscontract werkzaam zijn, vormen de oproepkrachten de grootste groep, gevolgd door de uitzendkrachten. In mindere mate wordt gebruikgemaakt van thuiswerkers, freelancers, seizoenwerkers en vakantiekrachten. Aan het werken met oproepkrachten kan echter met name ten opzichte van het inschakelen van uitzendkrachten een aantal voordelen verbonden zijn.

ƒ Het uitzendbureau stuurt steeds andere werknemers. Oproepkrachten raken enigszins vertrouwd met een onderneming en hebben op den duur minder begeleiding nodig dan uitzendkrachten.

ƒ Oproepkrachten hebben een overeenkomst met de onderneming en hebben in het kader daarvan bepaalde verplichtingen. Zo kunnen zij (tot op zekere hoogte) verplicht worden aan een oproep gehoor te geven. Uitzendkrachten kunnen in principe vertrekken wanneer zij dat willen.

ƒ Het werken met oproepkrachten kan voordeliger zijn, omdat de werkgever geen vergoeding aan het uitzendbureau hoeft te betalen (zie voor uitzendkrachten hoofdstuk 2.1).

Nadelen van structurele inzet van arbeidskrachten met flexibele uren en/of werktijden

Hoewel het in het algemeen voor de werkgever voordelig is om met ‘oproepkrachten’ te werken, kleven er voor hem ook bepaalde nadelen aan als het werken met oproepkrachten structureel in zijn bedrijf wordt. Het inschakelen en goed coördineren van oproepkrachten vergt van de organisatie een investering qua tijd. Daarnaast kan een oproepkracht minder betrokken zijn bij de gang van zaken in het bedrijf. Dat kan voor de voortgang van de werkzaamheden nadelig zijn.

Ook de specifieke verplichtingen die bij oproepovereenkomsten (in de zin van artikel 7:628a BW) in acht moeten worden genomen, kunnen in de praktijk lastig zijn, zoals o.a. de minimale oproeptermijn van vier dagen en de aanbiedingsplicht van een vaste arbeidsomvang na twaalf maanden. Sinds 1 augustus 2022 geldt de minimale oproeptermijn van 4 dagen overigens voor álle arbeidsovereenkomsten met ‘onvoorspelbare werktijden’, dus ook als het aantal uren vaststaat, maar de momenten waarop gewerkt moet worden niet. Deze 4-dagentermijn kan in een toepasselijke cao worden verkort.

Voorbeeld

Voorbeeld

A is als secretarieel medewerkster in dienst van accountantskantoor B op basis van een nulurencontract. Afgesproken wordt dat A wordt opgeroepen als de vaste secretaresses zoveel werk hebben dat zij het werk niet meer aankunnen.

C is ziekenverzorger. Hij heeft een oproepcontract gesloten met ziekenhuis D. Dit oproepcontract houdt in dat C in zal vallen, wanneer bepaalde ziekenverzorgers die in vaste dienst zijn, ziek worden.

Let op

Oproepkrachten werken bij het ontbreken van een vast arbeidspatroon doorgaans niet vol -

2.2.2 Varianten van flexibele contracten

tijds, maar in deeltijd. Op hen zijn dan ook voor zover mogelijk de regels van deeltijdwerkers van toepassing, inclusief de antidiscriminatiebepaling (zie hoofdstuk 1.6).

Een werkgever, een verzorgingstehuis, verstrekt aan deeltijders alleen een eindejaarsuitkering naar rato van hun deeltijdfactor, maar niet over extra op afroep gewerkte uren. De oproepkrachten met een nulurencontract ontvangen helemaal geen eindejaarsuitkering. De werkgever beroept zich op de cao die bepaalt dat alleen werknemers in de zin van de cao daarop recht hebben. Onder het cao-begrip werknemer vallen niet degenen die incidenteel op afroep werkzaamheden verrichten. De ondernemingsraad acht een en ander in strijd met art. 7:648 Burgerlijk Wetboek, dat bepaalt dat de werkgever geen onderscheid mag maken op grond van een verschil in arbeidsduur in onder meer de arbeidsvoorwaarden. De ondernemingsraad legt de vraag voor aan de Commissie Gelijke Behandeling. Deze oordeelt dat er sprake is van ongelijke behandeling zowel jegens de deeltijders met een vast arbeidspatroon met extra uren op afroep, als jegens de oproepkrachten die werkzaam zijn op basis van een nulurencontract, er van uitgaande dat ook die laatste groep voornamelijk werkzaam waren op basis van een arbeidsovereenkomst. Het beroep van de werkgever op de cao vormt geen rechtvaardigingsgrond op zich, nu volgens rechtspraak van de Hoge Raad (HR, 13 november 1987, NJ 1989/698) de werkgever bij de naleving van de gelijke behandelingswetgeving een eigen verantwoordelijkheid heeft (Bron: Commissie Gelijke Behandeling, 22 juni 2006 (oordeel 2006/126)).

Juridisch zijn er drie varianten van werken op oproepbasis.

1. De zogeheten voorovereenkomst. Bij deze variant is de oproepkracht niet verplicht om aan een oproep gehoor te geven. Geeft de oproepkracht wel gehoor aan een oproep, dan ontstaat in principe telkens een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, namelijk voor de duur van de oproep.

2. De arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht. Dit wordt ook wel een MUPovereenkomst genoemd of, in de terminologie van de WAB: de oproepovereenkomst. Bij deze MUP-overeenkomst oftewel ‘echte’ oproepovereenkomst is de oproepkracht wél verplicht om aan een oproep gehoor te geven. Een oproepovereenkomst kan voor zowel bepaalde als onbepaalde tijd worden gesloten. Kenmerkend voor de oproepovereenkomst oftewel MUP-overeenkomst is dat zowel het aantal te werken uren als de momenten waarop gewerkt moet worden, niet vaststaan.

3. De arbeidsovereenkomst met vaste arbeidsduur, maar zonder vaste werktijden. Dit is in de Nederlandse wet een nieuwe variant die is geïntroduceerd door de inwerkingtreding van de Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden per 1 augustus 2022. Sindsdien gelden er bijzondere regels voor alle arbeidsovereenkomsten met zgn. ‘onvoorspelbare werktijden’, waaronder een vergaande informatieplicht van de werkgever (zie paragraaf 1.2.7).

De drie varianten worden hierna meer in detail behandeld.

2.2.2.1 Variant 1: de voorovereenkomst

Een voorovereenkomst is een overeenkomst waarbij een oproepkracht zich beschikbaar stelt om na oproep door de werkgever werkzaamheden te verrichten. Algemeen wordt aangenomen, dat de voorovereenkomst geen arbeidsovereenkomst is, maar een soort intentieverklaring op grond waarvan steeds arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden gesloten nadat de oproepkracht aan een oproep gehoor heeft gegeven. In feite zegt de werkgever in zo'n voorovereenkomst: “Als ik iemand nodig heb én als ik jou oproep én als jij aan die oproep gehoor geeft, dan sluiten wij een arbeidsovereenkomst”. De oproepkracht wordt vaak opgenomen in een bestand of pool met oproepkrachten, waarover de werkgever beschikt. De oproepkracht stelt zich beschikbaar om na een oproep van de werkgever arbeid te verrichten, maar hij is niet verplicht elke oproep aan te nemen. Ook de werkgever verklaart zich bereid om in voorkomende gevallen de oproepkracht op te roepen voor het verrichten van bepaalde werkzaamheden, maar hij is niet verplicht deze oproepkracht op te roepen als hij werk voorhanden heeft. Hij zou ook een andere oproepkracht kunnen inzetten. Zowel voor de werkgever als voor de oproepkracht bestaat dus een redelijk grote mate van vrijheid en flexibiliteit bij deze overeenkomst. De voorovereenkomst is echter meer dan een feitelijke relatie: het is een overeenkomst die wordt beheerst door de algemene beginselen van het verbintenissenrecht. Dat betekent dat partijen onder meer bij de uitvoering van de voorovereenkomst (die dus zelf geen arbeidsovereenkomst is) de redelijkheid en billijkheid jegens elkaar in acht moeten nemen.

Flexibele contracten

In elk geval arbeidsovereenkomst zodra werknemer aan oproep gehoor geeft

Ontstaan arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd

Er ontstaat een arbeidsovereenkomst, telkens als gehoor wordt gegeven aan een oproep, voor zolang de werkzaamheden duren. De arbeidsovereenkomst eindigt vervolgens van rechtswege als het werk, waarvoor is opgeroepen, is afgerond.

Op grond van het keten- en periodensysteem (oftewel: de ketenregeling, zie paragraaf 1.4.6) is de kans groot dat de voorovereenkomst leidt tot het ontstaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Elke oproep is immers een contract voor bepaalde tijd. Veelal zal tussen de oproepen minder dan zes maanden zijn verstreken en moeten de contracten/perioden dus bij elkaar worden opgeteld. In sectoren waar veel van oproepkrachten gebruik wordt gemaakt en waar men met deze voorwaarden uit de wet niet uit de voeten kan, is afwijking bij cao toegestaan. In een cao kan de wettelijke regeling van het keten- en periodensysteem buiten toepassing worden verklaard of verruimd. Daarbij kan (behalve aan volledige uitsluiting van de regeling) worden gedacht aan uitbreiding van de 36-maandentermijn naar 48 maanden of het opnemen van een bepaling in de cao, dat bij oproepkrachten (met een voorovereenkomst, of een ‘echte’ oproepovereenkomst) omzetting naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd pas vanaf het zesde contract plaatsvindt in plaats al vanaf het vierde contract (zie voor de regeling bij verlengde arbeidsovereenkomsten paragraaf 1.4.5 en voor het einde van het oproepcontract paragraaf 2.2.6).

2.2.2.2 Variant 2: de oproepovereenkomst

Sinds de invoering van de WAB bestaat er een wettelijke definitie van de oproepovereenkomst. Die wettelijke definitie stemt overeen met wat in de praktijk (veelal) al bekend stond en staat onder de naam ‘MUP-arbeidsovereenkomst’. Om de rechtspositie van de oproepwerknemer (verder) te versterken, heeft de wetgever een aantal maatregelen ingevoerd die verplicht gelden bij het gebruik van een oproepovereenkomst en waarvan niet (of slechts beperkt, bij cao) in het nadeel van de werknemer kan worden afgeweken.

Er is sprake van een oproepovereenkomst als: 1. de arbeidsomvang niet is vastgelegd als één aantal uren per tijdvak van: a. ten hoogste een maand; of b. ten hoogste een jaar, waarbij het recht op loon gelijkmatig gespreid is over dat tijdvak; of 2. de loondoorbetalingsplicht is uitgesloten (zie paragraaf 1.5.9) voor de situatie dat niet is gewerkt, terwijl de oorzaak daarvan in redelijkheid voor rekening van de (uitzend) werkgever komt.

Deze definitie houdt in dat onder andere arbeidsovereenkomsten waarbij de reguliere arbeidsomvang in het geheel niet is vastgelegd (zoals nulurencontracten) en arbeidsovereenkomsten waarin verschillende arbeidsduren zijn overeengekomen (zoals min/maxcontracten) als oproepovereenkomsten worden aangemerkt. Bij al deze overeenkomsten geldt, aldus de wetgever, “dat de werknemer geen duidelijkheid heeft over de arbeidsomvang, wat onzekerheid veroorzaakt over het inkomen en de uren waarop gewerkt moet worden”

Enkele voorbeelden van overeenkomsten die géén oproepovereenkomst zijn:

1. een arbeidsovereenkomst met een vast aantal uren per kwartaal, waarbij de werktijden niet vooraf vast staan, maar wel maandelijks 1/3 van het vaste aantal uren wordt uitbetaald;

2. een overeenkomst zonder vast aantal uren per maand of jaar, maar ook zonder de verplichting om gehoor te geven aan een oproep;

3. een arbeidsovereenkomst in welk kader uitsluitend sprake is van consignatie- (of wachtdiensten) of beschikbaarheidsdiensten.

Bij de oproepovereenkomst verbindt de werkgever zich jegens de werknemer om hem op te roepen wanneer hij werk voor hem heeft waarvoor de werknemer in aanmerking komt. De werknemer is slechts verplicht na een oproep de bedongen arbeid te verrichten.

De oproepovereenkomst kan voor bepaalde of onbepaalde tijd zijn, afhankelijk van wat daarover is afgesproken. Het voornaamste verschil met een reguliere arbeidsovereenkomst is de oproepclausule, waardoor de plicht tot presteren voor beide partijen wordt uitgesteld tot het moment van de oproep. Voor de rest zijn de reguliere bepalingen van het arbeidsrecht gewoon van toepassing.

Verschillende varianten van de oproepovereenkomst

De arbeidsovereenkomst MUP, oftewel oproepovereenkomst komt in verschillende vormen voor, namelijk als: ƒ een nulurenovereenkomst; ƒ een overeenkomst met een maximumclausule; ƒ een min-max overeenkomst; ƒ een overeenkomst met een minimumclausule.

Voor elk van deze varianten geldt dat na twaalf maanden de specifieke regels voor oproepovereenkomsten gelden (zie paragraaf 2.2.4.2)

Oproepovereenkomst variant 1: Nulurenovereenkomst

Men spreekt van een nulurenovereenkomst, als niets is afgesproken over de arbeidsduur. De oproepkracht weet van tevoren niet hoe vaak hij zal werken en op hoeveel uren per week, per maand of per jaar. Hij is helemaal afhankelijk van het arbeidsaanbod van de werkgever, terwijl hij zelf in beginsel van 0-40 uur per week beschikbaar moet zijn. De werkgever hoeft alleen loon te betalen over de uren waarvoor hij de werknemer heeft opgeroepen en niet over de uren waarop de oproepkracht zich beschikbaar houdt. De werkgever heeft de mogelijkheid om zijn loonbetalingsverplichting schriftelijk uit te sluiten voor de eerste zes maanden van de arbeidsrelatie. Alleen bij cao mag daarvan ten nadele van de werknemer worden afgeweken en mag die termijn dus op een langere periode dan zes maanden worden gesteld.

Deze regeling kan voor de oproepkracht tot gevolg hebben, dat hij na zes maanden ook aanspraak heeft op loon over niet-gewerkte uren, als hij kan aantonen dat er een regelmatig en vast arbeidspatroon bestond. Dit wordt het ‘rechtsvermoeden inzake de omvang van de arbeid’ genoemd. Door de feitelijke gang van zaken kan een nulurencontract zo zijn nulurenkarakter verliezen en het bestaan van een gewone arbeidsovereenkomst worden aangenomen. Om de processuele positie van de werknemer te versterken om de gemiddelde arbeidsduur aan te kunnen tonen, bevat de wet een rechtsvermoeden voor de omvang van de arbeid (zie voor dit rechtsvermoeden paragraaf 2.2.3.4). De werkgever moet het tegendeel bewijzen. Wanneer er geen of geen duidelijke afspraken zijn gemaakt of wanneer de praktijk niet spoort met eerder gemaakte afspraken versterkt de wet dus de processuele positie van de werknemer. Daarbij wordt een belangrijke rol toegekend aan de feiten zoals zij zich gedurende zekere tijd (de wet gaat uit van een referteperiode van drie maanden) tussen partijen hebben afgespeeld.

Let op

De weerlegbare rechtsvermoedens over de aard van de overeenkomst en de omvang van de arbeid bevorderen dat werkgevers ook met flexibele arbeidskrachten (waaronder oproepkrachten) zo duidelijk mogelijke afspraken maken die eventueel in de loop der tijd kunnen worden bijgesteld, wanneer de praktijk niet (meer) blijkt te sporen met eerder gemaakte afspraken. Het ontbreken van duidelijke afspraken kan er immers toe leiden dat werkgevers worden geconfronteerd met (loon)vorderingen achteraf op grond van de rechtsvermoedens.

Let op

Oproepovereenkomst variant 2: Met maximumclausule

Wees bedacht op de minimumaanspraak op drie uur loon die een werknemer per oproep heeft wanneer een omvang van minder dan 15 uur per week is afgesproken en niet vooraf is vastgelegd hoe deze uren zijn ingedeeld of wanneer het aantal uren niet (duidelijk) is afgesproken (zie ook paragraaf 2.2.3.4 onder Rechtsvermoeden omvang arbeidsduur).

Naast nulurencontracten komen ook oproepovereenkomsten voor met een maximumclausule, waarbij partijen van tevoren afspreken dat de oproepkracht in een bepaalde periode in elk geval tot een bepaald maximum aantal uren beschikbaar en werkzaam zal zijn. Deze clausule geeft de oproepkracht verder geen zekerheid over de hoeveelheid werk en de tijdstippen waarop hij kan worden opgeroepen.

Oproepovereenkomst variant 3: Min-maxcontract

Ook kan een oproepovereenkomst een min-max clausule bevatten. Bij een dergelijke clausule spreken partijen af dat de oproepkracht een minimum aantal uren in een zekere periode zal werken. Dat minimale aantal uren zou dan overigens nog steeds flexibel kunnen worden ingeroosterd. Wanneer er extra werkaanbod is boven dat aantal uren kan hij ook worden opgeroepen, maar tot een bepaald maximum. Dat maximum aantal uren is tevens in de overeenkomst vermeld.

Oproepovereenkomst variant 4: Met minimumclausule

Ook komen oproepovereenkomsten voor waarbij alleen het minimum aantal uren wordt

Flexibele contracten

vastgelegd. De oproepkracht kan bij extra werkaanbod wel meer uren door de werkgever worden opgeroepen. Deze bovenminimale uren zijn dan niet van tevoren aan een bepaald maximum gebonden. Bij deze twee laatste vormen gaat het in wezen om deeltijdarbeidsovereenkomsten met een oproepclausule. Uitsluitend ten aanzien van de bovenminimale uren is sprake van een uitgestelde prestatieplicht. De vastgestelde minimumuren zijn aan te merken als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Telkens wanneer de werknemer wordt opgeroepen, werkt hij dat minimale aantal uren gedurende die oproep.

Heeft de werkgever onvoldoende werkaanbod, dan heeft de oproepkracht aanspraak op uitbetaling van loon tot dat minimum. Op grond van de Wet gelijke behandeling tijdelijke werknemers mag een werkgever geen onderscheid maken in de arbeidsvoorwaarden tussen oproepkrachten en vaste arbeidskrachten. Overigens had de Hoge Raad in 1994 al uitgesproken dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap verplicht kan zijn om oproepkrachten op dezelfde wijze te behandelen als vast personeel.

Let op

Met het karakter van de oproepovereenkomst, oftewel arbeidsovereenkomst MUP, laat zich niet verenigen dat de oproepkracht zich kan laten vervangen door andere oproepkrachten, tenzij hiertoe toestemming is verleend door de werkgever. Anders dan bij de voorovereenkomstconstructie gaat het hier van begin af aan om een arbeidsovereenkomst, waarbij de verplichting voor de oproepkracht bestaat om aan een oproep gehoor te geven en wanneer hij dat doet de arbeid ook persoonlijk te verrichten.

Let op Let op

Bij oproepovereenkomsten geldt telkens na twaalf maanden een plicht tot het aanbieden van een vaste arbeidsomvang. Het aanbod dat de werkgever na twaalf maanden aan de werknemer moet doen, hoeft door de werknemer niet aanvaard te worden. Het staat de werknemer namelijk geheel vrij om het aanbod af te wijzen. In paragraaf 2.2.5 wordt dieper ingegaan op de aanbiedingsplicht.

Het feit dat ná twaalf maanden een aanbod moet worden gedaan dat mimimaal gelijk is aan het aantal uren van de twaalf voorafgaande maanden, betekent niet dat vóór het verstrijken van de twaalf maanden geen ander, afwijkend aanbod kan worden gedaan. Dat kan ook een aanbod zijn voor een lager aantal uren.

De regels rond oproepovereenkomsten die met de WAB zijn ingevoerd, hebben onmiddellijke werking. Dit houdt in dat arbeidsovereenkomsten die aan de definitie voldoen sinds 1 januari 2020 onder die regels vallen. Voor veel (ketens van) arbeidsovereenkomsten zal gelden dat de periode van twaalf maanden vóór 1 januari 2020 al overschreden was. Op grond van het overgangsrecht moest in die gevallen uiterlijk vóór 1 februari 2020 het aanbod zijn gedaan voor een arbeidsomvang gelijk aan de twaalf maanden voor 1 januari 2020. Is dat toen of sindsdien niet gebeurd, dan heeft de werknemer mogelijk een loonaanspraak over het verleden.

Welke oproepvorm in welke situatie?

De juiste keuze tussen voorovereenkomst of MUP-contract/oproepovereenkomst is belangrijk. Voor de afweging welk type overeenkomst het meest geschikt is, spelen een paar zaken een rol. De voorovereenkomst lijkt het meest geschikt, als het incidentele karakter van de oproeparbeid de overhand heeft óf als de werkgever een ruime pool heeft en er op kan vertrouwen dat daaruit altijd wel één van de oproepkrachten ‘ja’ zegt tegen een oproep. De MUP-overeenkomst/oproepovereenkomst is vooral van belang bij situaties dat een werkgever zeker moet weten dat iemand het oproepwerk gaat doen, dus veelal bij een kleinere flexibele schil óf bij de wens dat een specifieke oproepkracht aanwezig zal zijn.

Let op

Bij alle soorten arbeidsovereenkomsten, maar zeker bij oproeparbeid op basis van een voorovereenkomst, is het belangrijk een deugdelijke administratie bij te houden van de start- en einddata van alle overeenkomsten. Bij oproep op basis van een voorovereenkomst levert elke oproep immers een aparte arbeidsovereenkomst op. Vanwege het keten- en periodensysteem (oftewel de ketenregeling) kan dan al snel van rechtswege sprake zijn van een vast dienstverband.

Beperking nulurenovereenkomst in de sector zorg

De partijen verenigd in de Stichting van de Arbeid (Star) hebben geconcludeerd dat het gebruik van de nulurenovereenkomst binnen de zorgsector ongewenste vormen heeft aangenomen. Om het gebruik van nulurenovereenkomsten in de zorg te beperken, heeft de Star de wetgever geadviseerd om de ontwikkelingen in cao’s in de zorgsector, met be-

Overgangsrecht WAB

2.2.2.3 Variant 3: overige arbeidsovereenkomsten met ‘onvoorspelbare’ werktijden

trekking tot afspraken over het gebruik van nulurencontracten, te monitoren. In de cao’s zullen dus beperkingen gesteld worden aan het gebruik van nulurencontracten.

Op 1 augustus 2022 is de Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden in werking getreden. Dit is een implementatiewet van de Europese richtlijn over dit onderwerp, Richtlijn (EU) 2019/1152. De nieuwe wet bevat nieuwe regels die gelden voor alle arbeidsovereenkomsten met onvoorspelbare werktijden. Deze regels gelden dus (ook) in situaties waarin het aantal uren weliswaar vaststaat, maar de momenten waarop gewerkt moet worden niet.

Ter verduidelijking: bij een ‘oproepovereenkomst’ zoals hiervoor beschreven als variant 2, staat de arbeidsomvang niet vast én staat niet vast wat de werktijden zijn. Een oproepovereenkomst is daarom per definitie een overeenkomst met onvoorspelbare werktijden. Andersom geldt dat niet: een arbeidsovereenkomst met een vast aantal uren, maar een flexibele roostering van die uren, is (in beginsel) géén oproepovereenkomst in de zin van de Nederlandse wet. Het is echter dus wel een arbeidsovereenkomst met ‘onvoorspelbare’ arbeidstijden in de zin van de genoemde EU-richtlijn.

De belangrijkste regels die sinds 1 augustus 2022 nieuw zijn voor álle arbeidsovereenkomsten met onvoorspelbare werktijden:

1. De informatieplicht van de werkgever is uitgebreid, met als doel dat (ook) de werknemer met onvoorspelbare werktijden zo goed mogelijk weet waar hij aan toe is. De werknemer met onvoorspelbare werktijden moet bijvoorbeeld binnen één week na aanvang van de werkzaamheden onder meer de volgende informatie hebben ontvangen: ƒ de bevestiging dat de werktijden variabel zijn; ƒ het aantal gegarandeerd betaalde uren (wat er dus ook nul kunnen zijn); ƒ welke regels er gelden met betrekking tot het loon voor arbeid boven de gegarandeerde uren; ƒ de dagen en uren waarop de werknemer verplicht kan worden om te werken, oftewel de zgn. referentie-uren; aan oproepen buiten deze referentie-uren hoeft de werknemer in beginsel geen gehoor te geven; ƒ de termijn voor de oproep voor arbeid (welke termijn aldus ten minste 4 dagen moet zijn, tenzij de cao anders bepaalt). Zie voor meer details paragraaf 1.2.7.

2. Voor alle werknemers met onvoorspelbare werktijden geldt een minimale oproeptermijn van vier dagen. Deze kan in een toepasselijke cao worden verkort. Is de werknemer opgeroepen, maar wordt die oproep binnen de oproeptermijn geannuleerd, dan behoudt de werknemer recht op loon over de werkzaamheden die de werknemer verricht had moeten hebben.

3. Aan de Wet flexibel werken (Wfw) is toegevoegd dat een werknemer een verzoek kan indienen voor meer voorspelbare en zekere arbeidsvoorwaarden. Dit verzoek kan de werknemer doen zodra hij ten minste 26 weken werkzaam is bij de werkgever. De werkgever is niet verplicht in te stemmen met het verzoek. Werkgevers met 10 of meer werknemers moeten binnen één maand schriftelijk en gemotiveerd reageren op het verzoek van de werknemer. Voor kleine werkgevers, met minder dan 10 werknemers, is deze termijn drie maanden.

Let op

Als de werkgever niet of te laat reageert op het verzoek van de werknemer om meer voorspelbare arbeidsvoorwaarden, wordt de arbeid van de werknemer aangepast op de wijze die door hem of haar is verzocht. Als werkgever moet u dus goed letten op de hiervoor genoemde termijn van één maand (bij 10 of meer werknemers) dan wel drie maanden (bij minder dan 10 werknemers).

Grens voorspelbaar en onvoorspelbaar arbeidspatroon

Het is op dit moment nog niet geheel duidelijk waar de grens ligt tussen ‘voorspelbare’ en ‘onvoorspelbare’ werktijden. Wel heeft de regering tijdens de parlementair behandeling van de Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden hier al iets over gezegd dat enigszins houvast geeft: een wisselend rooster of wisselende diensten doen (volgens de Memorie van toelichting bij de wet) geen afbreuk aan het grotendeels voorspelbare karakter van het werkpatroon. Citaat uit een regeringsnota: “Een rooster is immers voorafgaand kenbaar voor de werkende. Op grond van de Arbeidstijdenwet dient de werkgever het arbeids- en rustpatroon tijdig kenbaar te maken, indien hier geen afspraken over zijn gemaakt bij cao, dient dit 28 dagen van tevoren bekend te zijn”.

Flexibele contracten

Uit de toekomstige rechtspraak zal echter moeten blijken waar de grens tussen voorspelbaar en onvoorspelbaar in de praktijk wordt getrokken.

2.2.3 Oproepkracht, wel of geen arbeidsovereenkomst

Of een oproepkracht wel of geen arbeidsovereenkomst heeft, moet worden beoordeeld aan de hand van de wettelijke vereisten zoals die gelden voor arbeidsovereenkomsten (zie paragraaf 1.2.1). Zo moet er gedurende een zekere tijd persoonlijk arbeid worden verricht onder gezagsverhouding tegen een bepaald loon. Als een oproepkracht werkzaam is en aan al die vereisten wordt voldaan (en de werkzaamheden dus niet in het kader van opdracht of aanneming worden verricht) is de vraag op basis van welk type overeenkomst er gewerkt wordt: een doorlopende arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (MUP-contract, oftewel een ‘echte’ oproepovereenkomst in de zin van de wet) of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die is ontstaan als gevolg van een geaccepteerde oproep binnen het kader van de voorovereenkomst.

2.2.3.1 Specifieke regels voor oproepovereenkomsten

2.2.3.2 Beoordeling door de rechter

Naast en in aanvulling op de specifieke regels voor oproepovereenkomsten (zie paragraaf 2.2.4.2) gelden ook de volgende, meer algemene regels waar bij (de kwalificatie van) arbeidsovereenkomsten rekening mee gehouden moet worden. Dit betreft (o.a.) het rechtsvermoeden wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst en wat de arbeidsomvang van een arbeidsovereenkomst is.

De rechter gaat bij die beoordeling niet zozeer af op hoe partijen zelf een contract hebben genoemd. De rechter gaat na wat de bedoeling was en hoe partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan die bedoeling. Daarnaast spelen de rechtsvermoedens over bestaan en omvang van een arbeidsovereenkomst een rol. De beoordeling door de rechter van de arbeidsverhouding tussen partijen brengt vanzelfsprekend gevolgen mee voor de verplichtingen van partijen. Als er sprake is van een doorlopende arbeidsovereenkomst voor een bepaald aantal uren, leidt dit bijvoorbeeld voor de werkgever tot een plicht tot tewerkstelling, de verplichting tot loondoorbetaling bij ziekte van de werknemer, strikte ontslagbepalingen, enz.

2.2.3.3 Betekenis verplichting om arbeid persoonlijk te verrichten

Voorbeeld

Een van de kenmerken van een arbeidsovereenkomst is de verplichting van de werknemer om de arbeid persoonlijk te verrichten. Wil er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst voor een oproepkracht dan moet dus ook aan dit vereiste worden voldaan.

Door een pool van scholieren en studenten werden bewakingswerkzaamheden in een serviceflat verricht. De diensten werden in beginsel gedraaid volgens een van tevoren opgesteld rooster. Het was echter wel toegestaan om bij verhindering zich te laten vervangen door een ander uit de pool. De rechtbank oordeelde dat niet was gehandeld in strijd met de verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten. Er was sprake van een arbeidsovereenkomst nu ook aan de andere vereisten van de arbeidsovereenkomst was voldaan. Van belang was kennelijk het uitgangspunt: werken volgens een rooster, en de uitzondering: vervanging door een beperkte pool (Bron: Rb. Groningen, 19 januari 2001, (JAR 2001/55)).

2.2.3.4 Feitelijke situatie komt niet overeen met contract

Een oproepcontract kan langzamerhand op grond van de feitelijke gang van zaken toegroeien naar een arbeidsverhouding die in niets meer verschilt van een arbeidsovereenkomst, soms zelfs een vast dienstverband. Wanneer een oproepkracht gedurende een langere periode volgens een zeker regelmatig patroon arbeid voor de werkgever verricht, kan dat gevolgen hebben voor het juridisch karakter van de oproepovereenkomst en de uitleg daarvan door de rechter.

Voorovereenkomst blijkt arbeidsovereenkomst te zijn Voorbeeld

Wanneer een oproepkracht met een vaste regelmaat wordt ingezet, kan de aanvankelijke voorovereenkomst een arbeidsovereenkomst zijn geworden. De wederzijdse vrijblijvendheid van partijen bij deze constructie blijkt op grond van het regelmatige arbeidspatroon, waarin de oproepkracht voor de betrokken werkgever gedurende geruime tijd gewerkt heeft, feitelijk in het geheel niet meer aanwezig te zijn.

Schoonmaakbedrijf A heeft een aantal grote kantoren en winkels als klant. Naast een aantal vaste schoonmaakmedewerkers heeft A ook een tiental oproepkrachten in zijn bestand. B is een van die oproepkrachten. Gedurende bijna drie jaar werkt B op afroep van A wekelijks circa twintig uur. Er is grote kans dat de rechter dit contract niet langer als een voorovereenkomst zal beschouwen, maar als een deeltijdarbeidsovereenkomst.

Arbeidsovereenkomst MUP blijkt een ‘gewone’ (deeltijd)arbeidsovereenkomst te zijn

Voorbeeld Let op

Een regelmatig arbeidspatroon kan ook gevolgen hebben voor de interpretatie van een arbeidsovereenkomst MUP. Zelfs een nulurencontract kan, als een oproepkracht in feite gedurende langere tijd een deel of zelfs een volledige werkweek werkt, opgevat worden als een dienstverband.

Een horecabedrijf sluit een MUP-contract met een barman. Feitelijk blijkt de barman vervolgens jarenlang elke zaterdag en zondag hele dagen te werken. Wat oorspronkelijk bedoeld was als oproep/flexibel contract, blijkt in de praktijk te zijn uitgegroeid tot een deeltijd aanstelling.

Kern bij beide soorten oproepcontract is dat die alleen maar moeten worden gebruikt voor daadwerkelijk flexibele arbeid. Als wordt gedacht voor vast werk een oproepcontract te geven, om daar toch een bepaalde mate van flexibiliteit in te houden, dan gaat het regelmatig mis. De (langdurige) vaste inzet, ook al is er een voorovereenkomst of MUP-contract gesloten, weegt dan zwaarder. Om de oproepkracht in zo'n situatie te steunen zijn er hulpmiddelen: de rechtsvermoedens.

Rechtsvermoedens

Het Burgerlijk Wetboek kent twee rechtsvermoedens. Het ene rechtsvermoeden beoogt enig houvast te bieden bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het gaat daarbij om het vaststellen van de aard van de arbeidsrelatie. Het andere rechtsvermoeden heeft betrekking op de omvang van de arbeid. Het gaat daarbij om de vraag of de oproepkracht aanspraak heeft op een bepaalde arbeidsduur.

Rechtsvermoeden bestaan arbeidsovereenkomst

Volgens het eerste rechtsvermoeden wordt de arbeidsverhouding tussen partijen vermoed een arbeidsovereenkomst te zijn, indien de werknemer: ƒ ten behoeve van de werkgever; ƒ tegen beloning van die werkgever; ƒ gedurende drie opeenvolgende maanden; ƒ wekelijks, dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand; ƒ arbeid verricht.

Wanneer een arbeidsverhouding voldoet aan deze elementen, betekent dat niet automatisch dat het bestaan van een arbeidsovereenkomst kan worden aangenomen. Het gaat hier alleen om een rechtsvermoeden. Het rechtsvermoeden heeft tot gevolg, dat de bewijslast wordt omgekeerd. Wordt voldaan aan de criteria van het rechtsvermoeden dan ligt de bewijslast bij degene die dit vermoeden bestrijdt. De werknemer hoeft bijvoorbeeld niet te bewijzen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst, maar de werkgever moet bewijzen dat daarvan géén sprake is.

Op de rechtsvermoedens zijn de algemene regels van het bewijsrecht van toepassing, zoals uitgewerkt in het ‘Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering’. Bewijs kan worden geleverd door alle middelen en de waardering van het bewijs is aan het de rechter overgelaten. Dit rechtsvermoeden kan van belang zijn bij de voorovereenkomstconstructie. Zoals eerder werd opgemerkt, kan het hierbij zo zijn dat de oproepkracht volgens een regelmatig arbeidspatroon gedurende langere tijd wordt ingezet. Met een beroep op deze wetsbepaling (en onder verwijzing naar de oude jurisprudentie) kan hij in een procedure aanvoeren, dat de aanvankelijke voorovereenkomst vermoedelijk een arbeidsovereenkomst is geworden. Het is dan aan de werkgever om dit vermoeden te weerleggen. De tegenargumenten van de werkgever zullen verband moeten houden met de gezagsverhouding.

Voorbeeld

Een oproepkracht heeft een voorovereenkomst en krijgt in de maanden augustus, september en oktober elke maand één oproep voor twintig uur. De oproepkracht geeft daaraan ook gehoor en claimt in november een arbeidsovereenkomst. De werkgever zal dan moeten bewijzen dat er nog steeds geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat, bijvoorbeeld door te benadrukken dat zo'n arbeidsovereenkomst nooit de bedoeling is geweest. Bovendien kan de werkgever aanhalen dat de vrijheid om een oproep te weigeren betekent dat er geen gezagsverhouding bestaat. Als de oproepkracht bijvoorbeeld in juli en in november nog een oproep voor 20 uur heeft geweigerd, kan hij aantonen dat de bevoegdheid om te weigeren dus reëel is en een gezagsverhouding niet voor de hand ligt. Daarmee is niet voldaan aan één van de kernelementen om van een arbeidsovereenkomst te spreken.

2.2.4

2.2.4.1

Flexibele contracten

Rechtsvermoeden omvang arbeidsduur

Wanneer de arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, kan worden aangevoerd dat de omvang van de arbeid vermoed wordt gelijk te zijn aan de gemiddelde omvang van de arbeid in de drie voorafgaande maanden. Ook dit is weer een weerlegbaar vermoeden. Zowel de werkgever als de werknemer kan overigens stellen dat met een langere referteperiode rekening moet worden gehouden als dat in een bepaalde situatie redelijk is. Dat kan het geval zijn als gelet op de aard van het bedrijf of het soort werkzaamheden een langere periode representatiever is. De oproepkracht die met vaste regelmaat is opgeroepen, kan bijvoorbeeld met een beroep op dit vermoeden stellen dat zijn nulurencontract vermoedelijk een gewone arbeidsovereenkomst is geworden met een arbeidsomvang (en een bijbehorende loonaanspraak) die gelijk is aan het arbeidspatroon van de afgelopen maanden. Het is dan aan de werkgever om dit vermoeden te weerleggen.

Voorbeeld

Weerleggen van rechtsvermoeden door werkgever

Een oproepkracht (een verkoopster in een damesmodezaak) die in een periode van drie voorafgaande maanden veel uren heeft gewerkt, omdat er sprake was van een tijdelijke toename in het werkaanbod (bijvoorbeeld verkoopdrukte wegens een verbouwingsopruiming), kan wel stellen dat sprake is van een bepaalde omvang van de arbeid gebaseerd op die drie voorafgaande maanden. Als echter de werkgever kan aantonen dat de oproepkracht voorafgaande aan die periode van drie maanden gemiddeld veel minder heeft gewerkt, zal het beroep van de oproepkracht op het rechtsvermoeden door de rechter worden afgewezen. De tegenargumenten van de werkgever bij dit rechtsvermoeden zullen verband moeten houden met het bestrijden van het structurele karakter van de door de werknemer aangevoerde omvang van het werkaanbod.

Wanneer aan de voorwaarden voor het rechtsvermoeden wordt voldaan, hoeft de werknemer alleen maar te stellen dat er een arbeidsovereenkomst aanwezig is of dat de arbeidsovereenkomst een bepaalde omvang heeft. Het is dan aan de werkgever om te bewijzen dat er geen arbeidsovereenkomst aanwezig is of dat de arbeidsovereenkomst een andere omvang heeft dan de werknemer stelt. De werkgever zou bijvoorbeeld aan kunnen voeren dat het, gelet op de situatie, redelijk is met een langere referteperiode rekening te houden, bijvoorbeeld omdat de periode van drie maanden niet representatief is gelet op de omstandigheden die binnen het bedrijf gelden.

Voorbeeld

Werkneemster A is per 1 augustus aangenomen op basis van een zogeheten nulurencontract. Werkneemster A werkt vervolgens gedurende twee jaar gemiddeld 25 uur per week en beroept zich vervolgens ten aanzien van de omvang van haar dienstverband op het rechtsvermoeden dat haar dienstverband een omvang heeft van 25 uur per week. Werkgever B heeft de mogelijkheid dit rechtsvermoeden te weerleggen, maar dit zal lastig voor hem zijn.

Voorbeeld

Werkneemster A uit het vorige voorbeeld is aangenomen in een speelgoedzaak. Zij werkt gedurende de maanden augustus en september 15 uur per week. In de maanden oktober, november en december werkt zij vervolgens gemiddeld 28 uur per week. In januari wordt zij maar voor 15 uur te werk gesteld. A vordert van werkgever B eind januari een loon, gebaseerd op 28 uur. Zij verwijst daarbij naar het wettelijk rechtsvermoeden van de omvang van haar arbeidsovereenkomst. Werkgever B zal dit rechtsvermoeden gemakkelijker kunnen weerleggen, nu A slechts drie maanden gemiddeld 28 uur heeft gewerkt en aannemelijk is dat het hogere gemiddelde uren te maken had met een piekperiode in verband met Sinterklaas- en Kerstaankopen.

Let op

Verplichtingen werkgever

Voorovereenkomst vrijblijvend, oproepovereenkomst niet vrijblijvend

Denkbaar is dat uitgegaan wordt van een referteperiode van een jaar als het werk bijvoorbeeld sterk seizoensgebonden is.

Hierna zullen de verschillende verplichtingen waaraan de werkgever ten opzichte van de oproepkracht moet voldoen worden besproken.

Bij de onderverdeling van flexibele contracten in drie typen contracten (zie paragraaf 2.2.2) werd al gezegd dat de voorovereenkomst zich kenmerkt door vrijblijvendheid.

Bij de voorovereenkomst is er nog geen arbeidsovereenkomst. Er bestaan over en weer ook nog geen uit een arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen: ƒ De oproepkracht is niet verplicht na oproep arbeid te verrichten. ƒ De oproepkracht mag weigeren of mag zich laten vervangen door een andere op-

Oproep

ƒ

roepkracht.

De werkgever is niet verplicht arbeid aan te bieden.

ƒ De werkgever is niet verplicht loon te betalen, zolang de oproepkracht niet daadwerkelijk werkt.

Bij de arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (MUP, oftewel oproepovereenkomst in de zin van de wet) heeft men van het begin af aan te maken met een arbeidsovereenkomst (voor bepaalde dan wel onbepaalde tijd). Dat betekent, dat de werkgever en de werknemer al in een arbeidsverhouding staan waarin zij zich over en weer als een goed werkgever en een goed werknemer moeten gedragen. Als een werkgever voor bepaalde werkzaamheden verschillende oproepkrachten in dienst heeft, moet hij het werk over deze mensen zo redelijk mogelijk verdelen.

Ten overvloede wordt opgemerkt dat ook de derde variant die is behandeld in paragraaf 2.2.2 van flexibele contracten niet vrijblijvend is. Dat betreft de variant waarbij sprake is van een vaste arbeidsomvang, maar die toch zgn. ‘onvoorspelbare arbeidstijden’ heeft omdat de precieze werktijden niet vastliggen. In de Nederlandse wetgeving wordt dit nota bene gezien als een normale arbeidsovereenkomst en dus geen ‘oproepovereenkomst’.

De arbeidsovereenkomst MUP c.q. oproepovereenkomst brengt verder met zich mee, dat de werkgever verplicht is de werknemer op te roepen als er werk is, waarvoor de oproepkracht zou worden ingeschakeld. De werkgever is dus niet geheel vrij de oproepkracht op te roepen, wanneer hij dat wenst, of het werk waarvoor de oproepkracht zou worden ingeschakeld aan anderen op te dragen. Bovendien schept gewoonte een recht en kunnen door de feitelijke gang van zaken ook voor de werknemer bepaalde aanspraken ontstaan (zie ook paragraaf 2.2.3.4).

Werknemer A is sinds augustus 2002 werkzaam als servicemedewerker bij een bioscoop. Volgens de overeenkomst heeft A alleen recht op loon over de door hem gewerkte uren. Er ontstaat een arbeidsconflict nadat A heeft geklaagd dat hij minder verdient dan zijn collega's, waarna hij niet meer wordt opgeroepen. A vordert loon, gebaseerd op het gemiddelde aantal uren in de 3 maanden voorafgaande waarin hij nog wel was opgeroepen, van november 2003 t/m januari 2004. De kantonrechter merkt de overeenkomst aan als een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht en meer specifiek als een nul-uren contract. Bij een dergelijke overeenkomst is een werkgever als een goed werkgever gehouden aan zijn oproepkrachten werk te verschaffen, tenzij er een redelijke grond is om dat niet te doen, zoals in geval van onvoldoende werkaanbod. Een arbeidsconflict is geen redelijke grond hiervoor, en van een professionele werkgever mocht worden verwacht dat hij afstand had genomen van het conflict en de werknemer voor het reguliere werk had opgeroepen, aldus de kantonrechter. Hij wijst de loonvordering toe, maar neemt wel een langere referte periode omdat de laatste 3 maanden, de wintermaanden, de drukste maanden waren (Bron: Ktr. Sneek, 15 december 2004 (JAR 2005/42)).

Als sprake is van een MUP-arbeidsovereenkomst, oftewel een oproepovereenkomst in de zin van de wet, gelden de volgende specifieke bepalingen:

De werkgever moet de werknemer minimaal vier dagen van tevoren oproepen en daarbij de tijdstippen doorgeven waarop gewerkt moet worden, anders hoeft de werknemer aan de oproep geen gehoor te geven.

De oproep moet schriftelijk plaatsvinden, waarbij onder schriftelijk ook elektronisch wordt verstaan (bv. e-mail). Bij intrekking van de oproep of wijziging van de tijdstippen binnen de oproeptermijn van vier dagen behoudt de werknemer recht op loon over de oorspronkelijk opgeroepen uren.

Let op

Sinds de inwerkingtreding van de Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden per 1 augustus 2022 geldt deze minimale oproeptermijn van 4 dagen in beginsel voor álle arbeidsovereenkomsten met een onvoorspelbaar arbeidspatroon, dus ook bij arbeidsrelaties met een vast aantal uren, maar zonder vaste werktijden. Zie paragraaf 2.2.2 voor uitleg over de precieze regels en afwijkingsmogelijkheden.

Aanbiedingsplicht vaste arbeidsomvang na twaalf maanden

Steeds nadat twaalf maanden op basis van een oproepovereenkomst is gewerkt, moet

Voorbeeld

Voorbeeld

de werkgever een aanbod doen voor een aantal uren dat (minimaal) gelijk is aan het gemiddelde van het aantal uren dat in de voorafgaande periode van twaalf maanden is gewerkt. Voor de berekening van de gemiddelde arbeidsduur zijn de verloonde uren het uitgangspunt, dus ziekte-uren en zelfs vakantie-uren tellen mee.

Het aanbod moet schriftelijk of elektronisch worden gedaan, uiterlijk één maand nadat de twaalf maanden zijn verstreken. De ingangsdatum van de vaste arbeidsomvang is uiterlijk de eerste dag nadat twee maanden zijn verstreken, te rekenen vanaf het moment dat de arbeidsovereenkomst twaalf maanden heeft geduurd.

De oproepkracht heeft één maand de tijd om het aanbod wel of niet te aanvaarden. Wordt het aanbod aanvaardt, dan ontstaat een normale arbeidsovereenkomst met vaste arbeidsomvang. Er is dan dus geen sprake meer van een oproepovereenkomst. Wordt het aanbod echter door de oproepkracht afgewezen, dan moet het na twaalf maanden opnieuw worden gedaan.

De oproepovereenkomst gaat in op 1 maart 2020. Op 1 maart 2021 zijn twaalf maanden verstreken. De werkgever moet dus vóór 1 april 2021 een aanbod doen voor een arbeidsovereenkomst met vaste uren. De werknemer moet binnen één maand op het aanbod reageren. Bij aanvaarding moet de arbeidsovereenkomst met vaste arbeidsomvang uiterlijk 1 mei 2021 ingaan.

Let op Voorbeeld

Voor de berekening van de periode van twaalf maanden, tellen de maanden waarin de oproepkracht wel in dienst was, maar niet is opgeroepen, wél mee. Eventuele tussenpozen tussen opvolgende arbeidsovereenkomsten tellen níét mee. Maar de looptijd arbeidsovereenkomsten die elkaar opvolgen met een tussenpoos kórter dan zes maanden worden wel samen opgeteld.

De eerste arbeidsovereenkomst duurt vijf maanden. Daarna wordt, na een onderbreking van vier maanden, een tweede arbeidsovereenkomst gesloten voor de duur van zes maanden. Aansluitend op die tweede arbeidsovereenkomst volgt een derde arbeidsovereenkomst, voor opnieuw zes maanden.

Op het moment dat van de derde arbeidsovereenkomst één maand is verstreken, wordt –door samentelling van de drie arbeidsovereenkomsten – de periode van twaalf maanden overschreden. Uiterlijk één maand na dat moment, dus uiterlijk vóór de tweede maand van de laatste arbeidsovereenkomst in is gegaan, moet een aanbod worden gedaan.

Let op

Geen aanbod = recht op gemiddeld loon

Voorbeeld

Ook bij opvolgend werkgeverschap moeten opvolgende arbeidsovereenkomsten met tussenpozen korter dan zes maanden worden samengeteld. Zie voor meer informatie over opvolgend werkgeverschap ook paragraaf 1.4.6.1.

Als de werkgever geen aanbod doet of het aanbod te laat (of niet schriftelijk/elektronisch) doet, heeft de werknemer recht op loon over het gemiddelde van het aantal uren dat in de voorafgaande periode van twaalf maanden is gewerkt.

Een werkneemster is werkzaam voor een uitlener in de horecabranche. Ze is in dienst vanaf maart 2017 en werkt in 2019 gemiddeld 17,72 uur per week. De werkgever had uiterlijk in januari van 2020 een aanbod moeten doen voor een vaste arbeidsomvang. In 2020 heeft de werkneemster door de coronacrisis veel minder gewerkt. De werkneemster vordert in kort geding achterstallig loon.

De loonvordering van de werkneemster wordt toegewezen. Vast staat dat de werkgever geen aanbod heeft gedaan voor een vaste arbeidsomvang. Verder is volgens de kantonrechter de beschikbaarheid voor het verrichten van arbeid geen voorwaarde voor het ontstaan van de loonaanspraak. De werkneemster had opdrachten afgewezen, maar dat betekende volgens de kantonrechter niet dat zij geen recht had op loon. De werkneemster had vanaf februari 2020 recht op loon overeenkomstig de vaste omvang die de werkgever aan had moeten bieden (17,72 uur per week), onder aftrek van het al betaalde loon. Daarnaast wordt ook de wettelijke verhoging van 50% toegewezen en de wettelijke rente over het loon vanaf de verzuimdata tot de dag van volledige betaling. (Bron: Kantonrechter Maastricht 9 december 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:9724)

2.2.4.3

Samenloop rechtsvermoeden en aanbod voor vast aantal uren na twaalf maanden

Het aanbod dat na twaalf maanden aan een oproepkracht moet worden gedaan, staat los van het rechtsvermoeden (zie paragraaf 5.1.2.1 onder Rechtsvermoeden omvang arbeid). Als een werknemer een aanbod voor een vast aantal uren afwijst, kan daarna alsnog een beroep worden gedaan op het rechtsvermoeden. Langs die weg kan de werknemer alsnog een vaste arbeidsomvang claimen. Dit zou zich voor kunnen doen als aan het aanbod voor vaste uren bepaalde voorwaarden zijn verbonden die de werknemer niet wil aanvaarden; via een beroep op het rechtsvermoeden kunnen die ongunstige voorwaarden gepasseerd worden.

Voorbeeld

Op 3 september 2020 heeft de kantonrechter in Amsterdam uitspraak gedaan in een kort geding waar sprake was van een samenloop tussen het verplichte aanbod voor vaste uren (7:628a BW) en het rechtsvermoeden (7:610b BW). De werkgever heeft de werknemer op 13 januari 2020 een aanbod gedaan voor 28 uur per week, gebaseerd op het gemiddeld aantal uren dat de werknemer in 2019 had gewerkt. De werknemer wees dit aanbod af.

Enkele weken later, kort voor de eerste landelijke coronamaatregelen werden ingevoerd, heeft de werknemer een beroep gedaan op het rechtsvermoeden op basis van de laatste dertien weken, wat neerkwam op een arbeidsomvang van achttien uur en zeven minuten per week. De werkgever heeft dit beroep van de hand gewezen.

Op 7 mei 2020 heeft (de gemachtigde van) de werknemer opnieuw een beroep gedaan op het rechtsvermoeden, ditmaal op basis van het gemiddelde over een kalenderjaar, uitkomend op 28 uur per week.

Het verweer van de werkgever dat de arbeidsomvang op nul uren moest worden gesteld vanwege de afwijzing van het aanbod van 13 januari 2020 vond bij de kantonrechter geen gehoor:

“(…) Het meest verstrekkende verweer van werkgever dat werknemer geen beroep op artikel 7:610b BW toekomt, wordt verworpen. Terecht is door werknemer gesteld dat de regeling van 7:628a BW aan een beroep op het rechtsvermoeden van 7:610b BW niet in de weg staat. Ook het betoog van werkgever dat onder de gegeven omstandigheden door haar het rechtsvermoeden is weerlegd, houdt geen stand. Werknemer heeft in reactie op het aanbod laten weten dat hij niet wenst in te stemmen met een arbeidsovereenkomst met een omvang van 28 uur zoals in het voorstel is geformuleerd. Daarmee heeft hij nog niet ingestemd met een arbeidsomvang van nul uren. In de hiervoor geciteerde brief van werkgever van 13 januari 2020 wordt door werkgever ook zelf meegedeeld dat bij afwijzing van het aanbod de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet onder dezelfde condities. Dat werknemer daarmee heeft bedoeld dat hij vanaf dat moment nul uren voor werkgever zal werken, is niet aannemelijk geworden en dat heeft werkgever ook niet mogen begrijpen. Werknemer heeft in de periode voorafgaand aan de afwijzing van het aanbod daadwerkelijk uren gewerkt. De enkele omstandigheid dat werknemer en werkgever in 2017 een nul uren arbeidsovereenkomst zijn aangegaan, maakt dat niet anders, nu de feitelijke invulling van partijen de laatste jaren een andere was. Aannemelijk is dat werknemer die feitelijke invulling heeft willen voortzetten. (…)”

In de stellingen van de werknemer dat in het kader van het rechtsvermoeden een referteperiode van twaalf maanden moest worden gehanteerd, ging de kantonrechter echter ook niet mee:

“(…) Voor het antwoord op de vraag wat de arbeidsomvang van werknemer is en welke referteperiode bij het beroep van werknemer op artikel 7:610 BW tot uitgangspunt wordt genomen, geldt dat in beginsel de laatste drie maanden als referteperiode hebben te gelden. Dat de bodemrechter in het onderhavige geval een andere periode zal hanteren, is niet aannemelijk geworden. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 27 april 2012, (ECLI:NL:HR:2012:BW0017, JAR 2012/149) kan de werknemer een verzoek doen tot vaststelling van de arbeidsduur voor een andere periode dan die onmiddellijk voorafgaand aan dat verzoek. Dat het hele jaar 2019 als referteperiode heeft te gelden, daarvoor heeft werknemer in dit geding onvoldoende gesteld. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat een maand daarvoor de 28 uur per week geen reden vond om in te gaan op het aanbod van werkgever. De omstandigheid dat in de toeristenbranche sprake is van wisselende perio-

2.2.4.4

Afwijkingen bij cao

Flexibele contracten

des is daarvoor evenzeer onvoldoende. Voor het overige zijn door werknemer geen feiten of omstandigheden aangedragen die de verwachting rechtvaardigen dat de bodemrechter een andere referteperiode zal hanteren. Dat werknemer actief is in de toeristenbranche en er in die branche pieken en dalen zijn, maakt nog niet dat daarmee de door werkgever gehanteerde periode niet kan worden gebruikt, nu het niet de bedoeling is om alleen de periode dat het meest gewerkt is als referteperiode te gebruiken. Dat werknemer in de maanden januari, februari en maart 2020 met verlof is geweest, zou aanleiding kunnen zijn voor een andere referteperiode, maar bij gebreke aan duidelijke informatie hierover, kan daar in dit geding niet op vooruitgelopen worden. (…)”

De kantonrechter neemt dus de wettelijke referteperiode van de laatste drie maanden tot uitgangspunt, in dit geval januari, februari en maart 2020. De kantonrechter weegt daarbij in het nadeel van de werknemer mee dat hij kort voor zijn beroep op het rechtsvermoeden de aangeboden 28 uur nog van de hand heeft gewezen. (Ktr. Amsterdam 3 september 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:4354)

Van de regels die van toepassing zijn op oproepovereenkomsten kan gedeeltelijk worden afgeweken bij cao. In algemene zin kan bij cao de minimale oproeptermijn van vier dagen worden verkort tot minimaal 24 uur. Verder kunnen specifieke functies in het geheel worden uitgezonderd van de toepassing van de bijzondere regels voor oproepovereenkomsten.

Voor deze algehele uitzondering geldt dat het moet gaan om functies die: ƒ als gevolg van klimatologische of natuurlijke omstandigheden; ƒ gedurende een periode van ten hoogste (aansluitend) negen maanden per jaar kunnen worden uitgeoefend; en ƒ niet aansluitend door dezelfde werknemer kunnen worden uitgeoefend gedurende een periode van meer dan negen maanden per jaar.

De wetgever is spaarzaam in de toelichting op de criteria ‘klimatologische of natuurlijke omstandigheden’. Duidelijk is dat de wetgever concreet het oog heeft op functies in sectoren die afhankelijk zijn van weersgebonden omstandigheden, zoals de land- en tuinbouw. In zijn toelichting heeft de Minister aangegeven dat hij “bij de uitwerking geprobeerd (heeft) om een balans te vinden tussen de behoefte van de werkgever aan flexibiliteit en het belang voor de werknemer van meer zekerheid. De werknemer heeft ook de huur en de boodschappen die elke maand betaald moeten worden. Aan de andere kant kan een boer of een werkgever in de land- en tuinbouw ook met zijn handen in het haar zitten als hij moet inspelen op de weersverwachtingen, of verandering van de klimatologische omstandigheden. Daarom kan in sectoren bij cao de oproep- en afzegtermijn worden verkort tot 24 uur. Dan kun je dus rekening houden met klimatologische omstandigheden.”

Het is aan cao-partijen om te beoordelen of sprake is van klimatologische of natuurlijke omstandigheden op grond waarvan functies in aanmerking komen om uitgezonderd te worden van de bepalingen rond oproepovereenkomsten. Ook als cao-partijen functies aanwijzen die van de regels rond oproepovereenkomsten uitgezonderd kunnen worden en die in de cao opnemen, kan de rechter achteraf toetsen of die uitzondering(en) terecht is (zijn). Vooralsnog is er geen gepubliceerde rechtspraak beschikbaar over de invulling van dit criterium in een praktijksituatie.

Verplichting tot betaling van (minimum)loon, vakantietoeslag en vakantiedagen

Is er een arbeidsovereenkomst MUP, oftewel een oproepovereenkomst, met een werknemer gesloten, dan heeft de oproepkracht in ieder geval recht op loonbetaling over de uren die hij heeft gewerkt. Is aan de oproepkracht een minimum aantal uren per week gegarandeerd, dan moet ten minste dit minimum aantal uren per week worden uitbetaald, ook wanneer hij niet voor het minimum aantal uren wordt opgeroepen. Op grond van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag is de werkgever verplicht aan de werknemer het minimumloon (naar rato van het aantal gewerkte uren) uit te betalen (zie over de Wet minimumloon hoofdstuk 4.3). De oproepkracht heeft bovendien recht op een vakantiebijslag van 8% (zie voor vakantiebijslag hoofdstuk 4.4).

Let op

Als een werknemer met een oproepovereenkomst (zie paragraaf 2.2.2.2) is opgeroepen, heeft hij ook recht op loon als de oproep binnen vier dagen voor de werkzaamheden wordt ingetrokken of wanneer de tijdstippen van de oproep worden gewijzigd. De werknemer heeft in die gevallen recht op loon over de uren van de oorspronkelijke oproep.

Vakantiedagen

De oproepkracht bouwt, ongeacht het aantal uren dat hij werkt, vakantiedagen op. Deze vakantiedagen mogen – voor het wettelijke deel – op grond van de wet niet in geld worden uitbetaald (zie hiervoor hoofdstuk 4.7). In de praktijk komt het echter wel veel voor. Als de werkgever de vakantiedagen in geld uitbetaalt en de werknemer alsnog het recht opeist zijn vakantie te genieten, dan staat hij in zijn recht. Een andere oplossing is dat de werknemer (in overleg met de werkgever) vakantie geniet op momenten dat er weinig werk is en toch niet opgeroepen zou worden. Als er een minimum aantal uren is afgesproken, is de werkgever verplicht om tijdens vakantie over deze uren loon door te betalen.

Let op

Minimumloonaanspraak per oproep

Het verbod op uitbetaling van vakantiedagen tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst is beperkt tot de wettelijke vakantiedagen (vier keer de (overeengekomen) arbeidsduur per week). Over bovenwettelijke vakantiedagen mogen andere afspraken gemaakt worden. Zie voor meer informatie paragraaf 4.7.2.

Oproepkrachten die geen zekerheid hebben op welke tijdstippen door hen arbeid zal moeten worden verricht en voor hoe lang, worden door de wet ook tijdens de eerste 12 maanden tegemoet gekomen. De wet bevat namelijk een minimumaanspraak op loon per oproep. De bepaling geeft de werknemer in dat geval voor iedere aaneengesloten periode van minder dan drie uur waarin hij gewerkt heeft, recht op hetzelfde loon als hij drie uur gewerkt zou hebben.

De wettelijke loongarantie geldt echter alleen als: ƒ de overeengekomen omvang van de te verrichten oproeparbeid minder bedraagt dan vijftien uren per week en de tijdstippen waarop arbeid moet worden verricht niet zijn vastgelegd; of ƒ de omvang van de oproeparbeid niet of niet eenduidig (voor meer dan een uitleg vatbaar) is afgesproken.

Het recht op het garantieloon bestaat niet als er wel zekerheid is over de arbeidsomvang en de werktijden. De regeling is dus niet van toepassing als er een arbeidsomvang van weliswaar minder dan vijftien uren per week is afgesproken, maar er ook duidelijke afspraken zijn gemaakt over het arbeidspatroon waarin zal worden gewerkt (dus afspraken over arbeidsduur en werktijden). De regeling is hierdoor niet van toepassing op kleine deeltijdbanen.

Voorbeeld Let op

2.2.4.5 Verplichting tot loondoorbetaling bij ziekte

Een werknemer werkt elke week op maandag en donderdag van 8.00 tot 10.00 uur. Hoewel hij per week minder dan vijftien uur werkt en per keer minder dan drie uur heeft hij toch geen recht op de minimale loondoorbetaling. De tijdstippen waarop moet worden gewerkt zijn namelijk wel vastgelegd: er hoeft dus geen compensatie te worden gegeven voor onzekerheid.

Zie in dit kader ook paragraaf 2.2.4.4 onder Minimumloonaanspraak per oproep en het arrest van de Hoge Raad van 3 mei 2013. In dit arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat, onder omstandigheden, ondanks dubbeltelling van uren per individuele oproep aanspraak bestaat op loonbetaling van minimaal drie uur per oproep.

Bepalend voor de vraag naar de aanwezigheid van een doorbetalingsplicht van de werkgever bij ziekte is of er op het moment van ziek worden een arbeidsovereenkomst bestond. Ook hier moet weer een onderscheid gemaakt worden tussen de voorovereenkomst en de arbeidsovereenkomst MUP.

Voorovereenkomst

De oproepkracht die op grond van een voorovereenkomst wordt opgeroepen en tijdens de looptijd van een oproep (dus tijdens een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd) ziek wordt, heeft in dat geval recht op doorbetaling van loon door de werkgever voor de duur van de oproep. Aansluitend kan recht op ziekengeld krachtens de Ziektewet bestaan. Het is dan wel de vraag in hoeverre de oproepkracht na afloop van de geplande oproep inkomsten derft.

Het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) zal dit onderzoeken. Indien de oproepkracht tussen twee oproepen in ziek wordt, heeft hij geen aanspraak op doorbetaling van het loon door de werkgever.

Dit is slechts anders indien de werknemer in overleg met de werkgever al definitief stond ingeroosterd, maar dat is bij een voorovereenkomst niet zo waarschijnlijk. Als dit niet het

Flexibele contracten

geval was, is het mogelijk dat de oproepkracht op grond van de nawerkingsbepalingen uit de Ziektewet toch recht heeft op ziekengeld. Dit komt aan de orde in paragraaf 5.3.2.1.

Oproepovereenkomst/arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht

Ziek worden terwijl er een oproep stond gepland

Wordt de oproepkracht die werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht, oftewel oproepovereenkomst, ziek tijdens een oproep, dan heeft hij recht op doorbetaling van ten minste 70% van zijn loon gedurende de afgesproken werkperiode.

Wordt een oproepkracht met een arbeidsovereenkomst MUP (oftewel een oproepovereenkomst in de zin van de WAB) net ziek vóór een geplande oproep, dan kan er toch een aanspraak op doorbetaling bestaan, wanneer de oproep voor het werk (door een schriftelijke rooster of een duidelijke mondelinge afspraak) vaststond. Als dat schriftelijk is overeengekomen, mag de werkgever wel twee wachtdagen (zie paragraaf 1.5.10) in acht nemen. De loonbetalingsverplichting loopt in elk geval tot en met de laatste dag van de geplande oproep. Daarna is de doorbetalingsverplichting afhankelijk van de vraag of er een bestendig arbeidspatroon is ontstaan.

Een probleem dat zich in deze situaties nogal eens voordoet is dat de duur van de oproep niet vaststond. Veelal wordt aangeknoopt bij de gemiddeld door de oproepkracht gewerkte uren per oproep in de dertien weken voorafgaand aan de ziekte. Ter voorkoming van onduidelijkheden is het verstandig de berekening van de (hoogte en) duur van de doorbetaling van loon tijdens ziekte bij een MUP-overeenkomst/oproepovereenkomst vast te leggen in het ziektereglement.

Ziek worden tussen twee oproepen in

Was de oproepkracht met een MUP-overeenkomst/oproepovereenkomst op zijn eerste ziektedag niet werkzaam voor de werkgever en stond hij ook niet ingeroosterd, dan heeft de oproepkracht in beginsel geen recht op loondoorbetaling. Als de oproepkracht ziek wordt tussen twee oproepen in, heeft hij in de regel ook geen recht op ziekengeld, omdat het UWV zich op het standpunt zal stellen dat de oproepkracht ook als hij niet ziek was geworden geen loon zou hebben ontvangen. Hij had immers ook als hij niet ziek was geweest niet gewerkt, dus hij heeft geen loonderving.

Als er een regelmatig arbeidspatroon in de oproepen is ontstaan dan zou de werknemer zich op het standpunt kunnen stellen dat hij, als hij niet ziek was geweest, op die regelmatige tijden zou hebben gewerkt. Hij kan bij de werkgever loonbetaling over die uren claimen. Met betrekking tot de precieze omvang van die uren kan de werknemer als hulpmiddel een beroep doen op het in paragraaf 2.2.3.4 besproken wettelijk rechtsvermoeden. Na twaalf maanden heeft de werknemer met een oproepovereenkomst recht op loon over het gemiddelde aantal uren van de daaraan voorafgaande twaalf maanden, tenzij voor de arbeidsovereenkomst na twaalf maanden een afwijkend aantal uren is afgesproken.

Voorbeeld

Een oproepkracht werkt al jarenlang in de keuken van een restaurant. Oorspronkelijk werd hij maar af en toe opgeroepen, maar inmiddels is het al meer dan een jaar gebruikelijk dat hij in elk geval elke vrijdagavond van 17.00 tot 24.00 uur werkt. Als hij ziek wordt, kan hij zich op het standpunt stellen dat de bedongen arbeid inmiddels zeven uur per week bedraagt. De werkgever zal nu 104 weken een percentage van het loon moeten doorbetalen. Het nulurenkarakter van de overeenkomst is als het ware verdwenen.

Voor het bepalen van de hoogte van het loon kan de werkgever in dit voorbeeld uitgaan van het loon dat de oproepkracht gemiddeld over die zeven uur in de laatste dertien weken voorafgaand aan de ziekte heeft verdiend. Bij een vast uurloon kan hij gewoon van zevenmaal het uurloon uitgaan. Daarvan moet een gedeelte worden doorbetaald conform de wettelijke en/of cao bepalingen (zie hoofdstuk 5.1).

Let op Voorbeeld

De oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht blijft, ondanks de definitie die met de WAB is geïntroduceerd, een lastig verschijnsel in het arbeidsrecht. Niet in alle zich voordoende situaties is door de wetgever voorzien. Ook de rechtspraak is op dit gebied nog niet uitgekristalliseerd. Gevolg hiervan is dat niet altijd vaststaat wat de omvang is van de verplichtingen die de werkgever heeft jegens zijn zieke werknemer.

Een kraamverzorgster treedt in dienst bij Stichting X, een kraamzorgorganisatie, op basis van een schriftelijke voorovereenkomst. Daarin staat vermeld dat er voor de Stichting geen

Duur oproep vastleggen

2.2.4.6 WW

plicht bestaat om eventueel werk aan de oproepkracht aan te bieden. Op deze arbeidsverhouding is de CAO Thuiszorg van toepassing, waarin is bepaald dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet langer dan voor maximaal één jaar mag worden aangegaan, tenzij sprake is van werkzaamheden met een kennelijk tijdelijk karakter. Voorts is bepaald dat, wanneer de van toepassing zijnde maximumtermijn niet wordt overschreden, ook een vierde en opvolgende overeenkomst steeds voor bepaalde tijd zijn. De oproepkracht is op basis van die overeenkomst op 15 maart 1991 gaan werken. Op 19 december 2007 meldt zij zich ziek. Ze heeft dan op 12 december 2007 voor het laatst gewerkt. Zij vraagt een ziektewetuitkering aan, maar het UWV weigert de uitkering op de grond dat aanspraak op doorbetaling van het loon kan worden gemaakt. Tegen die beslissing wordt bezwaar en vervolgens beroep ingesteld.

De sector bestuursrecht van de rechtbank vernietigt de beslissing van het UWV. De voorovereenkomst is geen arbeidsovereenkomst en duidelijk is dat de cao-bepaling afwijkt van de wettelijke keten- en periodebepaling. Nu de aard van de werkzaamheden van kennelijk tijdelijk karakter zijn, is de maximumtermijn van één jaar uit de cao niet van toepassing, en worden de vierde en volgende contracten geacht voor bepaalde tijd te zijn aangegaan. Alleen wanneer de kraamverzorgster feitelijk aan het werk was op basis van een oproep was er dus sprake van een arbeidsovereenkomst, en wel een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De kraamverzorgster is niet ziek geworden tijdens een oproep c.q. binnen de duur van een arbeidsovereenkomst. Zij had daarom geen aanspraak op loondoorbetaling jegens de Stichting. Het UWV heeft dan ook ten onrechte geweigerd om een ziektewetuitkering aan haar te verstrekken (Bron: Rechtbank Middelburg, 20 oktober 2008 (ECLI:NL:RBMID:2008:BG1087)).

Om te bepalen of iemand verzekerd is voor de werknemersverzekeringen (en zijn werkgever dus premieplichtig is) moet worden bekeken welke arbeidsverhouding iemand heeft. Om dit te beoordelen zijn de afspraken die over het werk zijn gemaakt en de wijze waarop feitelijk wordt gewerkt van belang. Het gaat daarbij om de vraag of betrokkene werknemer is in de zin van de ZW, WIA, en de WW. De arbeidsverhouding moet worden getoetst aan deze wetten. De bepalingen over de verzekeringsplicht zijn in deze drie wetten nagenoeg gelijk (zie over wettelijke inhoudingen op het loon paragraaf 4.1.4.2).

De werknemer in de zin van de werknemersverzekeringen is op de eerste plaats degene die een zodanige arbeidsverhouding met een werkgever heeft dat deze juridisch als een arbeidsovereenkomst gekwalificeerd kan worden. Als er sprake is van een arbeidsovereenkomst is de werknemer zonder meer verzekerd, ongeacht het aantal uren dat hij werkt of het loon dat hij verdient. Daarnaast wordt een aantal arbeidsverhoudingen met een dienstbetrekking/arbeidsovereenkomst gelijkgesteld. De wet noemt een aantal arbeidsverhoudingen waarbij arbeid wordt verricht op een manier die maatschappelijk gelijk te stellen is met een arbeidsovereenkomst. Op grond van deze zogenaamde fictieve dienstbetrekking kan toch van een verzekeringsplicht sprake zijn. In tegenstelling tot een ‘gewone’ arbeidsovereenkomst, waarbij zonder meer sprake is van verzekering, moet bij een fictieve dienstbetrekking aan een aantal nadere voorwaarden rond de omvang van de arbeid en het inkomen worden voldaan.

Verzekeringsplicht flexibele arbeidskrachten

De verzekeringsplicht van mensen met flexibele arbeidskrachten (zoals oproepkrachten) is aanleiding tot veel misverstanden. Daarbij wordt vaak over het hoofd gezien, dat een flexibele arbeidskracht, zoals een oproepkracht met een arbeidsovereenkomst MUP, gewoon op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is en er dus sprake is van verzekeringsplicht.

Oproepkrachten die niet op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn (dus de mensen met een voorovereenkomst) kunnen verzekerd zijn als sprake is van een fictieve dienstbetrekking.

Daarvoor moet in beginsel voldaan worden aan de volgende voorwaarden: ƒ arbeidsverhouding is voor langer dan 30 dagen aangegaan; ƒ met de arbeid wordt een inkomen van tenminste 2/5 van het minimumloon verdiend; ƒ er wordt doorgaans op ten minste twee dagen per week gewerkt.

Voorwaarden voor het recht op WW

Om een WW-uitkering te krijgen, moet er sprake zijn van werkloosheid in de zin van de wet. Dat houdt in, dat er sprake moet zijn van een bepaald arbeidsurenverlies alsmede het verlies van het recht op onverminderde doorbetaling van loon en beschikbaarheid van de werknemer voor arbeid.

Flexibele contracten

Daarnaast geldt als voorwaarde de zogenoemde wekeneis, dat wil zeggen dat de werknemer in een minimum aantal weken in een bepaalde periode onmiddellijk voorafgaand aan de eerste dag van werkloosheid gewerkt moet hebben.

De rechtsvermoedens en het recht op WW

2.2.5 Bijzondere bedingen in een oproepovereenkomst

Zolang de oproepkracht recht heeft op loon bestaat er geen recht op WW. Als door de werking van de rechtsvermoedens de oproepkracht aanspraak heeft op loondoorbetaling van een bepaalde omvang zal het UWV hier rekening mee houden bij het bepalen van het recht op (en de omvang van) een WW-uitkering (zie hierover nader de Praktijkgids Sociale Zekerheid).

Bij de voorovereenkomstconstructie is er nog geen sprake van een arbeidsovereenkomst. Wel kunnen partijen in de voorovereenkomst al vastleggen, welke arbeidsvoorwaarden zullen gelden als de oproepkracht daadwerkelijk wordt opgeroepen en de oproep aanvaardt. Ook voor de constructie van de arbeidsovereenkomst MUP geldt, dat partijen vrij zijn om in het oproepcontract, evenals bij een gewone arbeidsovereenkomst, bepaalde bedingen op te nemen.

2.2.5.1 Proeftijdbeding in oproepovereenkomst

In een oproepovereenkomst kan een proeftijd worden opgenomen. Zo'n beding moet ook dan voldoen aan alle voorschriften, die de wet aan een geldig proeftijdbeding stelt (zie paragraaf 1.5.1).

Bij de bespreking van de proeftijd werd al geconstateerd, dat de maximale proeftijd van twee maanden alleen geoorloofd is bij arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd en bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, die langer duren dan twee jaar. Bij tijdelijke contracten met een looptijd van meer dan zes maanden, maar minder dan twee jaar en contracten waarbij het eindtijdstip niet op een kalenderdatum is vastgelegd, geldt het maximum van één maand.

Dit is alleen anders als in de cao van de algemene wettelijke regels is afgeweken. Alleen bij cao kan bepaald worden dat in een arbeidsovereenkomst van meer dan zes maanden, maar korter dan twee jaar wél een proeftijd is toegestaan. Die proeftijd is dan maximaal twee maanden.

IJzeren proeftijd Voorbeeld

De ijzeren-proeftijdtermijn kan echter bij de arbeidsovereenkomst MUP tot vreemde gevolgen leiden. De proeftijd begint te lopen vanaf het moment van aangaan van de overeenkomst en mag niet worden gekoppeld aan het daadwerkelijk gewerkte aantal uren. Dat betekent, dat de proeftijd al verstreken kan zijn, voordat de oproepkracht ooit is opgeroepen.

Werkgever A neemt een oproepkracht in dienst met een MUP-contract voor onbepaalde tijd, voor minimaal 65 uur per kwartaal met een proeftijd van twee maanden. De eerste twee maanden roept hij de werknemer niet op. Na twee maanden is toch de proeftijd verstreken.

Een proeftijdbeding in een oproepovereenkomst heeft dus in het algemeen alleen maar zin wanneer de werkgever de oproepkracht daadwerkelijk oproept tijdens de eerste maand respectievelijk de eerste twee maanden onmiddellijk na het aangaan van het oproepcontract.

2.2.5.2 Min-max clausule

In een oproepovereenkomst in de vorm van een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (MUP) wordt veelal een zogeheten min-max clausule opgenomen. Daarbij wordt aan de oproepkracht een minimum aantal uren gegarandeerd, en wordt ook een maximum aantal uren afgesproken waarboven de oproepkracht niet verplicht is om te komen werken. Zoals in paragraaf 2.2.2.2 (oftewel de oproepovereenkomst) al aangegeven, gaat het in wezen om een gewone arbeidsovereenkomst in deeltijd met een oproepclausule.

Voorbeeld

Rechtsvermoedens

A is als oproepkracht in dienst van B. Hij heeft een contract waarin hem minimaal acht uur werk per week wordt gegarandeerd. Hij moet zich tot een maximum van twintig uur beschikbaar houden. In een bepaalde week wordt A in het geheel niet opgeroepen. B is nu toch loon verschuldigd over het gegarandeerde minimum van acht uur.

Ook bij een min-max contract kan een beroep worden gedaan op het rechtsvermoeden ten aanzien van de omvang van de arbeidsduur (zie ook paragraaf 2.2.3.4). Wanneer een oproepkracht op basis van een min-maxcontract met vaste regelmaat op uren boven het

Voorbeeld

minimale aantal garantie-uren werkt, kan hij met een beroep op dit rechtsvermoeden stellen, dat dit minimum aantal uren kennelijk in de praktijk omhoog is gegaan. Dat zou dan betekenen, dat ook voor dat deel een deeltijdarbeidsovereenkomst is ontstaan. De werkgever moet dit rechtsvermoeden dan op zijn beurt weerleggen. Slaagt hij daarin niet, dan wordt door de rechter aangenomen, dat de bedongen omvang van de arbeidsovereenkomst gelijk is aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.

Werknemer A werkt sinds november 2001 bij een horeca-zaak. Zijn arbeidscontract bepaalt dat hij een ‘parttime dienstverband’ heeft. Verder staat vermeld: ‘aangezien de werknemer voor minder dan 38 uur per week in dienst treedt, is hij voor 4 uur per week in dienst.’ Dit met een verwijzing naar de Horeca-cao die dit aantal uren voor parttime-medewerkers in vaste dienst als minimum stelt. Sinds januari 2008 werkt A structureel meer dan 4 uur per week en in december 2009 vraagt hij de werkgever om zijn arbeidscontract aan te passen op het gemiddeld aantal uren dat hij feitelijk heeft gewerkt; 120 uur per maand. Hij houdt zich verder ook uitdrukkelijk beschikbaar voor tenminste 40 uur per week. De werkgever weigert de aanpassing en stelt dat het wettelijk rechtsvermoeden over de meerdere omvang van het dienstverband niet opgaat, omdat die omvang duidelijk is overeengekomen; A wordt voor een wisselend aantal uren ingeroosterd met een minimum van 4 uren per week. De uren boven de vaste 4 uren zijn dus bewust wisselend overeengekomen. A wendt zich tot de rechter in kort geding en vraag een loondoorbetaling gebaseerd op 120 uur per maand. De rechter oordeelt dat de werkgever terecht aanvoert dat flexibiliteit in het aantal werkuren een wezenlijk element is in de arbeidsrelatie tussen partijen, en dat de gemaakte afspraken tussen partijen ook eenduidig zijn. Echter, daar staat tegenover dat de wetgever de werknemer een bepaalde zekerheid heeft willen bieden middels de fictie van een gemiddeld aantal uren op basis waarvan hij zijn aanspraken tegenover de werkgever geldend kan maken. De rechter veroordeelt de werkgever als voorlopige maatregel om aan A loon gebaseerd op 120 uur per maand, te betalen. In een eventuele bodemprocedure zal de rechter moeten bepalen of en in hoeverre het arbeidscontract in omvang rechtens is gewijzigd (Bron: Rechtbank Haarlem (vzr.), 15 juni 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BM8197).

Let op

2.2.5.3 Uitsluiting doorbetalingsverplichting werkgever

Het is dus ook bij min-maxcontracten van belang om de tekst van het contract zo veel mogelijk aan te laten sluiten bij de feitelijke gang van zaken en eventueel bij latere wijzigingen in de praktijk het contract ook te herzien.

De hoofdregel is dat een werknemer recht heeft op loon, ook als hij niet heeft gewerkt, tenzij de oorzaak/reden dat niet is gewerkt in de risicosfeer van de werknemer ligt. Als de werknemer niet kan werken als gevolg van omstandigheden die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoren te komen, is de werkgever dus verplicht om het loon door te betalen.

De werkgever kan dit risico voor de eerste zes maanden van de arbeidsrelatie schriftelijk uitsluiten. Zeker bij contracten met oproepkrachten, waarbij het veelal gaat om onzeker werkaanbod, kan de werkgever behoefte hebben aan een uitsluiting van de loondoorbetalingsplicht (zie hierover uitgebreid paragraaf 1.5.9 waarbij ook voorbeelden zijn vermeld).

In de cao kan de periode waarvoor de uitsluiting geldt, zijn verlengd. Houd dat dus goed in de gaten.

2.2.6 Einde van het oproepcontract

2.2.6.1 Beëindiging bij voorovereenkomst

Hierna wordt allereerst het beëindigen van het oproepcontract besproken in de situatie dat er sprake is van een voorovereenkomst. Daarna komt het beëindigen van de oproepovereenkomst (arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht) aan de orde.

Een oproepcontract kan gebaseerd zijn op een voorovereenkomst (zie paragraaf 2.2.2.1). Na het aanvaarden van een oproep ontstaat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die van rechtswege eindigt op het afgesproken tijdstip. Dat einde moet objectief bepaalbaar zijn. Dat is het geval, wanneer de einddatum precies bij de oproep is aangegeven, maar kan ook afhankelijk worden gesteld van het intreden van een bepaalde gebeurtenis (zoals terugkeer van een zieke werknemer).

Een clausule waarin wordt bepaald dat de arbeidsovereenkomst zal eindigen op het moment waarop volgens de werkgever voor de oproepkracht geen extra werkaanbod meer aanwezig is, is niet objectief bepaalbaar en dus niet mogelijk.

Flexibele contracten

Elkaar opvolgende oproepen

Als een oproepkracht op basis van de voorovereenkomst met enige regelmaat wordt opgeroepen, moet de wettelijke regeling van het keten- en periodesysteem voor contracten voor bepaalde tijd goed in de gaten worden gehouden. Na drie oproepen loopt de werkgever het gevaar dat de vierde oproep leidt tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, tenzij tussen de oproepen een tussenliggende periode van ten minste zes maanden zit. In dat geval begint de keten opnieuw te lopen. Ook op de toegestane maximale periode voor opeenvolgende contracten moet worden gelet (zie voor het keten- en periodensysteem uitgebreid paragraaf 1.4.6.2).

De wettelijke regeling laat ruimte voor afwijking bij cao. Wanneer in een bepaalde bedrijfstak de gewoonte bestaat regelmatig gebruik te maken van kort op elkaar volgende oproepen, zal over het algemeen een ruimere regeling in de cao te vinden zijn.

Let op

Einde van de voorovereenkomst zelf

2.2.6.2 Beëindiging bij oproepovereenkomst

Wees bedacht op de wijziging van de ketenregeling per 1 juli 2015 (WWZ) en 1 januari 2020 (WAB). De ketenregeling is ook van toepassing op arbeidsovereenkomsten die tot stand komen op basis van een voorovereenkomst, in welk verband al snel sprake kan zijn van een overschrijding van het maximaal aantal verlengingen (zie verder ook paragraaf 1.4.5).

De voorovereenkomst zelf is geen arbeidsovereenkomst. Niettemin kan hij voor bepaalde of onbepaalde tijd worden afgesproken. Ook kan een afspraak worden gemaakt dat de overeenkomst kan worden opgezegd. Omdat het arbeidsrecht niet op deze overeenkomst zelf van toepassing is, bestaat er vrijheid daarover iets te regelen. De algemene bepalingen van het overeenkomstenrecht zijn van toepassing.

Is sprake van een oproepovereenkomst in de zin van de wet (dus gebaseerd op een arbeidsovereenkomst met uitgestelde-prestatieplichtclausule), dan kan zo'n contract zowel voor onbepaalde tijd als bepaalde tijd worden overeengekomen, met een proeftijd. Dezelfde regels voor beëindiging zijn van kracht als bij een gewone arbeidsovereenkomst, dus ook bijvoorbeeld ontslag op staande voet of ontbinding door de kantonrechter. Om te kunnen opzeggen moet de werknemer instemmen of moet toestemming worden gevraagd bij het UWV. Vervolgens moet worden opgezegd en moet de in de wet of in de arbeidsovereenkomst bepaalde opzegtermijn in acht worden genomen.

Let op

Het is een bekende misvatting dat de arbeidsovereenkomst MUP/oproepovereenkomst eindigt als de werknemer niet meer wordt opgeroepen of als de werknemer geen gehoor (meer) geeft aan oproepen. Als een arbeidsovereenkomst MUP voor onbepaalde tijd niet rechtsgeldig (met instemming/toestemming en rekening houdende met de geldende opzegtermijn en eventuele opzegverboden) is opgezegd, kan de oproepkracht mogelijk loondoorbetaling vorderen. Dit zal zeker het geval zijn als de oproepkracht aan kan tonen dat er voldoende werk beschikbaar is.

Ook de werknemer die werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht is in beginsel gebonden aan de wettelijke opzegbepalingen. Uit de rechtspraak blijkt dat de rechter daarbij soms wel rekening houdt met de bijzondere positie van de oproepwerknemer.

Een werkneemster, van Ghanese afkomst, is werkzaam als kamermeisje in een hotel, aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst van mei tot november 2006, voor 37,5 uur per week. Per 1 november 2006 is een nieuwe arbeidsovereenkomst getekend voor de periode tot 1 december 2007. Het betreft een nul-urencontract. In de praktijk is er voor de werkneemster 37,5 uur per week aan werk beschikbaar. Daarin is bepaald dat, als een werknemer voor minder dan 38 uur per week in dienst treedt, het aantal uren waarvoor hij in dienst treedt 0 uren per week bedraagt. Daarbij staat handgeschreven ‘plus oproep’. Werkneemster zegt na enkele maanden zelf de arbeidsovereenkomst op bij brief d.d. 18 maart 2007, ingaande per 2 maart 2007 (zij had feitelijk vanaf 3 maart 2007 niet meer gewerkt) wegens persoonlijke redenen en zij verzoekt om uitbetaling vakantierechten. De werkgever weigert die uitbetaling en vordert van de werkneemster een gefixeerde schadevergoeding wegens het voortijdig beëindigen van de arbeidsovereenkomst. De rechter oordeelt dat de werkgever er zelf voor gekozen heeft om met haar kamermeisjes een nulurencontract aan te gaan, om minder aanbod van werk in de winterperiode te kunnen opvangen. Het is in strijd met de redelijkheid en billijkheid om onder deze omstandigheden van een werkneemster te verlangen dat zij bij beëindiging van de arbeidsover-

Beëindiging door de werknemer Voorbeeld

eenkomst een vergoeding aan haar werkgever betaalt, terwijl voor haar niet vast stond of, en zo ja, voor hoeveel uren, zij zou worden opgeroepen. De rechter wijst de vordering van de werkgever af, en bepaalt dat de werkgever aan de werkneemster haar vakantierechten alsnog moet uitbetalen (Bron: Ktr. Amsterdam, 5 december 2008 (JAR 2009/24)). Met de verbeteringen in de rechtspositie van de oproepkracht sinds 1 januari 2020 zijn dergelijke uitspraken niet langer waarschijnlijk. De opzegtermijnen voor oproepkrachten zijn immers sterk verkort.

In sommige cao's zijn aanvullende afspraken gemaakt over oproepcontractanten. Raadpleeg uw cao