7.12 Praktijkgids Arbeidsrecht 2023_ZP_CTF

Samenvatting

Ontslag van een statutair bestuurder

Burgerlijk Wetboek, artikelen 2:8, 15, 134 e.v., 241 en 244 e.v. Wet bestuur en toezicht rechtspersonen De statuten van de NV, BV of stichting

Bij statutair bestuurders spelen zowel het vennootschapsrecht (2e Burgerlijk Wetboek) als het arbeidsrecht (7e Burgerlijk Wetboek) een belangrijke rol.

Een statutair bestuurder van een NV of BV is iemand die formeel benoemd is om daden als bestuurder van de vennootschap te nemen. Als bestuurder kan hij te allen tijde vennootschapsrechtelijk ontslagen worden uit zijn rol als bestuurder door het orgaan dat ook bevoegd is bestuurders te benoemen.

Een bestuurder heeft echter veelal ook een arbeidsovereenkomst met de NV of BV, en heeft als zodanig tegelijk de rechtspositie van werknemer ten opzichte van de NV of BV. Bij het ontslag als werknemer dienen dan ook in beginsel de normale ontslagregels in acht te worden genomen.

Er zijn wel enkele afwijkende regels. Die zijn met name op de ontslagbescherming van de statutair bestuurder. De hoofdregel is dat ontslag door het bevoegde orgaan uit de rol als bestuurder, automatisch ook leidt tot ontslag in arbeidsrechtelijke zin.

Met de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen per 1 juli 2021 is de arbeidsrechtelijke positie van de statutair bestuurder van stichtingen gelijk getrokken met die van bestuurders van een NV of BV.

7.12.1 Statutair bestuurder

De statutair bestuurder van een besloten vennootschap (BV) of naamloze vennootschap (NV) heeft al sinds jaar en dag een bijzondere positie in het arbeidsrecht. Hij of zij heeft namelijk geen, althans veel minder ontslagbescherming dan ‘reguliere’ werknemers. Vanwege de inwerkingtreding van de Wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen geldt dit sinds 1 juli 2021 ook voor de statutair bestuurder van stichtingen.

In de praktijk worden de termen ‘bestuurder’, ‘directeur’ of ‘manager’ of bijvoorbeeld ‘CEO’ nog wel eens door elkaar gebruikt. De juridische term uit het vennootschapsrecht is de term ‘bestuurder’. Een ‘directeur’ of ‘CEO’ is feite niet meer dan iemand die de feitelijke leiding heeft over (een deel van) de onderneming. Als die persoon conform de statuten van de rechtspersoon statutair is benoemd, heeft hij of zij juridisch de status van statutair bestuurder. Dat betekent dan (simpel gezegd) dat hij of zij bevoegd is de onderneming te vertegenwoordigen, bijvoorbeeld door overeenkomsten aan te gaan. Daar heeft de statutair benoemde directeur, manager of CEO geen aparte volmachting of iets dergelijks voor nodig. Het betekent echter ook dat hij of zij, als statutair bestuurder in de zin van de wet, weinig of geen ontslagbescherming heeft.

Zowel bij de BV, NV als de stichting wordt in de statuten van de rechtspersoon bepaald wie bevoegd is om bestuurders te benoemen en te ontslaan. Bij de BV en NV is dat normaliter de algemene vergadering van aandeelhouders (AvA) of de Raad van Commissarissen (RvC). Bij stichtingen benoemen de al zittende bestuurders normaal gesproken hun medebestuurders. Het bestuur benoemt dan dus in feite zichzelf. Bij stichting met een toezichtsorgaan (een Raad van Toezicht, RvT) worden bestuurders normaliter benoemd door de RvT. Denk bijvoorbeeld aan stichtingen in de zorgsector.

De status van ‘statutair bestuurder’ hebben alleen degenen die conform de statuten van

Wet- en regelgeving

Let op

de NV, BV of stichting als bestuurder zijn benoemd én die de benoeming hebben aanvaard. Om te weten wie bestuurder is van een vennootschap of stichting, is het in de regel voldoende om het Handelsregister van de Kamer van Koophandel te raadplegen.

Om er volledig zeker van te zijn of een ‘directeur’, ‘manager’ of ‘CEO’ de status van statutair bestuurder heeft, moeten de statuten van de rechtspersoon erbij gepakt worden. Soms staan daar letterlijk de namen van de statutair bestuurders in. Daarnaast staat erin welke orgaan bevoegd is bestuurders te benoemen en te ontslaan. Uit de besluiten (normaliter te vinden in notulen van vergaderingen) van die organen moet dan blijken welke personen er als bestuurders benoemd en ontslagen zijn. Het Handelsregister hoort daar een juiste weerslag van te geven, maar kan ook onjuiste of achterhaalde informatie bevatten.

Is een ‘directeur’, ‘manager’ of ‘CEO’ niet conform de statuten benoemd, dan is hij of zij in beginsel géén statutair bestuurder. Zo’n persoon wordt in dat geval een ‘titulair’ directeur genoemd. De afwijkende ontslagbepalingen die voor een statutair directeur gelden, zijn op deze personen niet van toepassing.

Anders gezegd: als een directeur niét statutair benoemd is (en dus ‘slechts’ titulair directeur is) en een arbeidsovereenkomst heeft, is het reguliere ontslagrecht van toepassing. Ook op het ontslag van bestuurders van verenigingen, maatschappen e.d. is het gewone ontslagrecht van toepassing. De afwijkende regels die in dit hoofdstuk worden beschreven, zijn dus enkel van toepassing op statutair bestuurders van BV’s, NV’s en stichtingen.

7.12.2 Ontslag van de bestuurder

In de wet is bepaald dat een statutair bestuurder te allen tijde kan worden ontslagen door degenen die bevoegd zijn tot benoeming van de bestuurder. Bij een BV en NV is de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (of bij een zogenaamde grote of structuurvennootschap: de Raad van Commissarissen) is bevoegd tot benoeming van een bestuurder en dus ook tot ontslag. Bij stichtingen zijn dit de medebestuurders, dan wel de Raad van Toezicht van de stichting. In de statuten kunnen nadere regels over de ontslagprocedure worden opgenomen, bijvoorbeeld dat een bestuurder alleen mag worden ontslagen als álle leden van de Raad van Commissarissen of van de Raad van Toezicht daarmee instemmen.

Voor het ontslag van een bestuurder is geen toestemming van het UWV (of een ontslagcommissie) vereist. Wanneer het daartoe bevoegde orgaan (dus: de Algemene Vergadering van Aandeelhouders of de Raad van Commissarissen bij de BV en NV, of de medebestuurders of Raad van Toezicht bij stichtingen) dat wenst, kunnen zij een bestuurder ontslaan. Daarbij dienen wel de wettelijke (2e Burgerlijk Wetboek) en de statutaire regels strikt in acht te worden genomen.

Voor een ontslag van een statutair bestuurder is hoe dan ook een geldig ontslagbesluit van het bevoegde orgaan nodig. De hoofdregel is dat de bestuurder tijdig uitgenodigd moet worden voor de vergadering waarin zijn voorgenomen ontslag besproken wordt. Dat onderwerp dient ook duidelijk op de agenda vermeld te staan. De statutair bestuurder heeft het recht gehoord te worden en om zijn zienswijze (‘raadgevende stem’) te geven.

Werknemer A is algemeen directeur en benoemd als statutair bestuurder. Hij heeft de financieel directeur verzocht om een lening van € 60.000 voor overbrugging van zijn privé-hypotheek. Aan dat verzoek is zonder verder overleg met de werkgever voldaan. Toen de werkgever dit ontdekte, is er een aandeelhoudersvergadering belegd, met als een van de agendapunten de beschrijving van de lening zonder toestemming. Aan A wordt telefonisch medegedeeld dat hij niet hoefde te komen naar de algemene vergadering van aandeelhouders (AvA) die in het buitenland werd gehouden, maar dat hij telefonisch kon mee-vergaderen. Op de AvA wordt een ontslagbesluit jegens A genomen, en disciplinaire maatregelen jegens de financieel directeur.

Werknemer A vecht het ontslagbesluit aan omdat in de oproepingsbrief voor de vergadering onvoldoende duidelijk stond aangegeven wat het onderwerp was, namelijk zijn voorgenomen ontslag.

De rechter is het met A eens. Ook had de AvA niet zorgvuldig gehandeld ten aanzien van de telefonische mededeling. Nu de werkgever de werknemer niet in staat heeft gesteld over zijn voorgenomen ontslag te worden gehoord, is gehandeld in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid die een rechtspersoon en de bij de organisatie betrokkenen volgens de wet jegens elkaar in acht dienen te nemen, aldus de rechter. Het ontslagbesluit

Vennootschapsrechtelijke regels en statutaire regels

Voorbeeld

Hoofdstuk 7.12 Ontslag van een statutair bestuurder

Arbeidsrechtelijke regels

wordt vernietigd. Bron: ECLI:NL:RBARN:2008:BC8811).

De vennootschapsrechtelijke benoeming als statutair bestuurder zegt nog weinig of niets over de contractuele rechtsrelatie tussen de bestuurder en de onderneming. Veelal zal die rechtsrelatie een arbeidsovereenkomst zijn, of een overeenkomst van opdracht. Als er sprake is van een arbeidsovereenkomst, zijn de regels van het arbeidsovereenkomstenrecht van toepassing. Zo dient dan bij ontslag de rechtens geldende opzegtermijn in acht te worden genomen (tenzij er sprake is van een ontslag op staande voet). Voor een opzegging van de arbeidsovereenkomst met een werknemer die statutair bestuurder c.q. statutair directeur is, is geen toestemming nodig van het UWV (zie ook paragraaf 3.7.3.1). Uitzonderingen daargelaten, heeft de ontslagen statutair directeur wel aanspraak op de transitievergoeding en, als de omstandigheden er naar zijn, een billijke vergoeding. Zie hoofdstuk 7.9.

Let op

Het is lang niet altijd zo dat een bestuurder/directeur een arbeidsovereenkomst heeft met de onderneming waar hij aan verbonden is. Een directeur kan bijvoorbeeld ook op basis van een overeenkomst van opdracht werken. Veel voorkomend is de zogenoemde ‘management-overeenkomst’. De onderneming sluit dan een overeenkomst van opdracht met een ‘management-BV’ waarvan de directeur enig bestuurder en aandeelhouder is. Die management-BV stelt de directeur ter beschikking aan de onderneming, om aldaar de rol van directeur te gaan vervullen. Tussen de directeur en ‘zijn’ management-BV is dan normaliter wel sprake van een arbeidsovereenkomst, maar tussen de directeur en de onderneming waar hij de directeur van is, is formeel geen contractuele band. Bij kleinschalige stichtingen is daarnaast vaak evenmin sprake van een arbeidsovereenkomst met de directeurs/bestuurders. Veelal zijn deze namelijk op vrijwillige basis verbonden aan zo‘n stichting.

Koppeling bestuurderschap/ werknemerschap

In beginsel betekent het besluit van het bevoegd orgaan van de BV, NV of stichting, waarbij de bestuurder wordt ontslagen, ook de opzegging van de arbeidsovereenkomst van deze persoon. Dit is alleen anders als er een opzegverbod aan de orde is, of wanneer partijen nadrukkelijk anders zijn overeengekomen (Hoge Raad, 15 april 2005, ECLI:NL:PHR:2005:AS2030 Unidek). Andersom geldt eveneens dat wanneer een bestuurder zelf zijn bestuurstaken neerlegt, dus ontslag neemt als bestuurder, dit ook het einde betekent van zijn werknemerschap (Hoge Raad, 15 april 2005, ECLI:NL:PHR:2005:AS2713). De rechtbank Rotterdam heeft bevestigd dat deze regel, sinds de invoering van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (Wbtr) per 1 juli 2021, ook geldt voor stichtingsbestuurders (bron: ECLI:NL:RBROT:2021:11703).

Opzegverboden Let op Voorbeeld

Wanneer tijdens het ontslagbesluit, gericht tegen de bestuurder, een opzegverbod van toepassing is, kan dat besluit geen rechtsgeldige opzegging van het werknemerschap zijn. Als de bestuurder bijvoorbeeld ziek is ten tijde van het ontslagbesluit, verliest hij wel zijn hoedanigheid als statutair bestuurder maar niet die van werknemer. In de rechtspraak zijn situaties aan de orde geweest, waarin een bestuurder zich ziek meldde, ná de uitnodiging voor een aandeelhoudersvergadering (met een ontslagbesluit op de agenda). Volgens diverse rechtbanken geldt er dan geen opzegverbod. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bevestigde in 2022 dat inderdaad de uitnodiging voor de aandeelhoudersvergadering (waarin het ontslag van de bestuurder op de agenda staat) bepalend is voor het opzegverbod (bron ECLI:NL:GHARL:2022:4294). Deze situatie wordt dus gelijkgesteld aan een reguliere werknemer die zich ziek meldt ná ontvangst door het UWV van een ontslagaanvraag.

Het opzegverbod bij ziekte geldt dus ook bij een statutair bestuurder wel degelijk. Hier moet echter wel een onderscheid gemaakt worden tussen de vennootschapsrechtelijke positie enerzijds en de arbeidsrechtelijke positie anderzijds. Vennootschapsrechtelijk kan een zieke statutair bestuurder/directeur wel degelijk worden ontslagen. Hij verliest dan dus zijn rol en bevoegdheden als statutair bestuurder. De arbeidsovereenkomst kan echter in beginsel niet rechtsgeldig opgezegd worden, in verband met het opzegverbod. Een BV, NV of stichting die een zieke statutair bestuurder wil ontslaan, moet dus zorgvuldig te werk gaan, om te voorkomen dat een vennootschapsrechtelijk ontslag leidt tot een onrechtmatige (en dus schadeplichtige) opzegging van de arbeidsovereenkomst.

De werknemer is statutair bestuurder bij PWN, een drinkwaterbedrijf. Enig aandeelhouder van PWN is de Provincie Noord-Holland. Naar aanleiding van signalen uit de organi-

7.12.3 Rechtsmiddelen van de bestuurder

satie stelt PWN een onderzoek in naar (onder meer) de positie van de bestuurder. Op 20 januari 2020 meldt de bestuurder zich ziek wegens spanningsklachten.

Er wordt een AvA georganiseerd voor 13 februari 2020 met op de agenda het voorgenomen ontslag van de bestuurder. PWN stelt de bestuurder vrij vanaf het moment dat zij hersteld zal zijn. De AvA besluit op 13 februari tot het ontslag van de bestuurder.

Op 5 maart 2020 oordeelt de bedrijfsarts dat de bestuurder per 1 april 2020 hersteld is. PWN handhaaft de vrijstelling en dient een ontbindingsverzoek in op basis van primair een verstoorde arbeidsverhouding en subsidiair de h-grond. De kantonrechter overweegt over het ontslagbesluit ten tijde van de arbeidsongeschiktheid en het opzegverbod als volgt:

“(…) 5.1.

De werknemer is bij besluit van de aandeelhoudersvergadering van 13 februari 2020 ontslagen als statutair bestuurder van PWN. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 15 april 2005, JAR 2005/153 en HR 15 april 2005 JAR 2005/117) volgt dat dit vennootschapsrechtelijk ontslag niet tevens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de werknemer tot gevolg heeft, omdat de werknemer ten tijde van het nemen van dat besluit door de aandeelhoudersvergadering arbeidsongeschikt was. Daarom heeft PWN het onderhavige verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend. De rechtbank zal allereerst dit verzoek van PWN beoordelen alvorens toe te komen aan de door werknemer gedane verzoeken.

De rechtbank is van oordeel dat het opzegverbod tijdens ziekte niet aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat, omdat niet is gebleken dat het verzoek tot ontbinding verband houdt met de ziekte van de werknemer en de werknemer bovendien per 1 april 2020 hersteld is verklaard. (…)” (Rechtbank Noord-Holland 17 augustus 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:6962)

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de statutair directeur is steeds mogelijk. In beginsel kan dit ook als er een opzegverbod geldt, zij het dat de rechter zich in zo'n geval terughoudend moet opstellen en moet beoordelen of het ontbindingsverzoek verband houdt met omstandigheden waarvoor het opzegverbod bescherming beoogt te bieden (zie ook hoofdstuk 7.6).

Als de bestuurder van een BV, NV of stichting het niet eens is met een ontslagbesluit van de Raad van Commissarissen of de algemene vergadering van aandeelhouders kan hij de rechter vragen om dat vennootschappelijk besluit te vernietigen, dus het besluit ongeldig te verklaren. De rechter vernietigt zo’n besluit alleen, als hij vindt dat het een onbehoorlijk besluit was, in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Hiervan is niet snel sprake: het gaat vooral om procedurele misstappen. Van de mogelijkheid om vernietiging te vragen wordt niet vaak gebruikgemaakt.

Echter ook hier speelt de kwestie van de dubbele positie die de statutair bestuurder kan hebben, namelijk als bestuurder (= vennootschapsrecht) én werknemer (= arbeidsrecht) een rol. Het vennootschappelijk besluit valt wellicht moeilijk aan te vechten, maar het arbeidsrechtelijk besluit kan mogelijk tot een schadevergoeding voor de ontslagen statutair directeur leiden, bijvoorbeeld als het gaat om een onterecht ontslag op staande voet. Er kan dan een schadevergoeding worden verzocht op grond van de onregelmatigheid van het arbeidsrechtelijk ontslag (opzegtermijn is niet in acht genomen). Ook kan onder omstandigheden een billijke vergoeding worden gevraagd.

Als de opzegging – die zonder toestemming door het UWV of instemming van de bestuurder plaats kan vinden – rechtsgeldig is, kan de bestuurder geen herstel van de arbeidsovereenkomst verzoeken. Dit gold voor de statutair bestuurder van de BV en NV, en sinds 1 juli 2021 ook voor de statutair bestuurder van de stichting. Wel kan de bestuurder in dat geval verzoeken om toekenning van een billijke vergoeding, als geen sprake is van een redelijke grond of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever. Bij schending van een opzegverbod kan de bestuurder de rechter verzoeken een billijke vergoeding toe te kennen, bijvoorbeeld bij opzegging tijdens ziekte. De bestuurder kan in dat geval echter geen vernietiging van de opzegging eisen.

Ontbinding arbeidsovereenkomst

Hoofdstuk 7.12 Ontslag van een statutair bestuurder

Dat opzegging van een arbeidsovereenkomst met een statutair bestuurder zonder redelijke grond tot een aanzienlijke billijke vergoeding kan leiden, blijkt uit een beschikking van 4 september 2017 van de kantonrechter Oost-Brabant.

De werknemer, via een headhunter ‘weggelokt’ bij zijn werkgever, treedt op 1 september 2016 in dienst als ‘Managing Director’ en wordt benoemd als statutair bestuurder. Tijdens een op 7 december 2016 uitgeroepen Buitengewone Aandeelhoudersvergadering (BAVA) is besloten tot een ontslag per 1 februari 2017. In de daarop door de werknemer aanhangig gemaakte procedure heeft de werkgever zich op het standpunt gesteld dat sprake was van een ‘onoverbrugbaar verschil van inzicht’, de h-grond. Dit standpunt is door de werknemer tegengesproken en hij heeft verzocht een billijke vergoeding toe te kennen van € 150.000,- (zijn voormalige jaarsalaris).

De kantonrechter oordeelt dat het onoverbrugbare verschil van inzicht niet vast is komen te staan en wijst een billijke vergoeding toe van € 100.000,-. Wat de werkgever opbreekt, is (met name) het feit dat voorafgaand aan de BAVA op geen enkel moment met de werknemer was besproken dat er – kennelijk – kritiek was op zijn functioneren. Dat de prestaties van de werknemer niet overeenkomen met de verwachtingen van de werkgever levert, zeker als de werkgever dit niet (eerder) aan de orde heeft gesteld, geen onoverbrugbaar verschil van inzicht op en (dus) ook geen redelijke grond voor opzegging.

Het is de werkgever volgens de kantonrechter zwaar aan te rekenen dat de werknemer zonder enige kennisgeving vooraf met de uitnodiging voor de BAVA is geconfronteerd met het (voornemen tot) ontslag, waarbij het korte dienstverband (1 september 2016 – 1 februari 2017), het feit dat de werknemer actief is geworven en de inkomensachteruitgang tot de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding hebben geleid. (Bron: JAR 2017/266)

Voorbeeld

Discretionaire bevoegdheid ten aanzien van vergoeding

Op 7 december 2017 heeft de rechtbank Amsterdam een bestuurder een billijke vergoeding toegekend ter grootte van 15,5 maanden loon na een dienstverband van 8,5 maanden (ECLI:NL:RBAMS:2017:9104). De rechtbank overweegt in de uitspraak dat de statutair bestuurder weliswaar te allen tijde kan worden ontslagen (waarbij het verbreken van de vennootschapsrechtelijke band het einde van de arbeidsovereenkomst met zich brengt) maar ‘dat de statutair bestuurder nog wel enige arbeidsrechtelijke rechtsbescherming geniet, in de zin dat de eis van een redelijke ontslaggrond ook geldt voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst’. De rechtbank komt tot het oordeel dat de werkgever geen redelijke grond had voor het ontslag (geen disfunctioneren, geen verstoorde arbeidsverhouding en ook geen verlies van vertrouwen). Het gevolg is dat de werkgever met de opzegging ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Uitgaande van een te verwachten duur van de arbeidsovereenkomst van ten minste 24 maanden en 8,5 maanden die daarvan zijn volgemaakt, stelt de rechtbank de billijke vergoeding vast op het loon over 15,5 maanden.

Bij bestuurders komt het vaak voor dat in de arbeidsovereenkomst vooraf al een ‘gouden handdruk’ is afgesproken voor het geval partijen uit elkaar zouden gaan. Die afspraken kunnen meer of minder gedetailleerd zijn. De hoogte van de vergoeding kan afhankelijk zijn gesteld van de oorzaak van de beëindiging, door wie er is opgezegd en na welke periode. Mocht de ontslagvergoeding in wezen een verkapte vut-regeling zijn, dan krijgt de werkgever te maken met een extra belastingheffing (namelijk de eindheffing), zie paragraaf 7.16.4.1.

Rechtbank bevoegd

Bij een geschil tussen de bestuurder/werknemer en de BV, NV of stichting is de rechtbank bevoegd, en niet de sector kanton van de rechtbank. Als de procedure abusievelijk bij de kantonrechter aanhangig is gemaakt, mag deze de vordering niet afwijzen, maar moet de zaak verwijzen naar de bevoegde rechter van de rechtbank (Bron: Gerechtshof Amsterdam, 1 maart 2007 (JAR 2007, 106)).