Unangemessene Definition des Intellectual Property im OECD/BEPS-Abschlussbericht zu

Die im Ausland ansässige Tochtergesellschaft X (TG X) forscht an einem Medikament. Zu diesem Zweck kauft sie eine bereits patentierte chemische Substanz von a) einem verbundenen Unternehmen oder b) einem fremden Dritten. Danach wird Forschung und Entwicklung von der TG X verantwortet, durchgeführt und finanziert. Die Produktion des Wirkstoffes soll in Deutschland durch die verbundene TG Y erfolgen. TG Y entrichtet für die Nutzung des IP eine Lizenzgebühr an TG X.

Nach dem Nexus Approach der OECD würden in dem Umfang, in dem die TG X Forschungsund Entwicklungskosten hätte, qualifizierte Aufwendungen vorliegen, die dann im Rahmen der Präferenzbesteuerung begünstigt werden können. Zusätzlich wäre nach dem OECD-Vorschlag in beiden Fällen auch eine Begünstigung der Anschaffungskosten zulässig, soweit sie ein festgelegtes Verhältnis zu den qualifizierten Gesamtkosten von 30 Prozent (Uplift) nicht überschreiten.

Nach dem Wortlaut von § 4j Abs. 1 Satz 5 EStG-E ist aber völlig unklar, ob durch den Einkauf der bereits patentierten chemischen Substanz noch substanzielle Geschäftstätigkeit vorliegt. Dies ist nur dann der Fall, wenn die Fortentwicklung der Substanz hin zum Medikament als weit überwiegende Entwicklungstätigkeit im Rahmen der eigenen Geschäftstätigkeit der TG X angesehen wird. Wird dies verneint, wäre die vollständige Nichtabziehbarkeit der Lizenzaufwendungen bei der produzierenden deutschen TG Y die Folge. Der OECD-Ansatz ließe in dieser Konstellation möglicherweise eine komplette (30 Prozent-Grenze für die Anschaffungskosten wird nicht überschritten), in jedem Falle aber zumindest eine teilweise Abzugsfähigkeit zu.

Petitum: Neuformulierung von § 4j Abs. 1 Satz 4 und 5 EStG-E. Der OECD-Nexus-Approach ist ein kostenbasierter Ansatz und dies muss sich klar im Gesetzestext wiederfinden.

b) Missachtung des Bestandsschutzes für bestehende Patentboxen im Nexus-Approach

§§ 52 Abs. 8b und 16a EStG-E sehen die Anwendung der Neuregelung nach § 4j EStG-E für Aufwendungen, die ab 1. Januar 2018 entstehen, vor. Der OECD Nexus-Approach ermöglicht jedoch einen Bestandsschutz für vor dem 30. Juni 2016 geschaffene Patentboxen bis zum 30. Juni 2021. Dies geht auf den gemeinsamen Vorschlag der Finanzminister Schäuble und Osborne zurück (Bundesministerium der Finanzen, Pressemitteilung 47 vom 11. November 2014, Deutschland und Großbritannien unterbreiten gemeinsamen Vorschlag zu Patentboxen). § 4j EStG-E unterläuft folglich diesen OECD-Bestandsschutz. Dies gefährdet das Vertrauen in die Rechtssicherheit am Investitionsstandort Deutschland und die Verlässlichkeit Deutschlands im Rahmen internationaler Vereinbarungen steht infrage.