M0561 by Fainor

FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE

CAIO PESSOA FERRAZ

A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA

VITÓRIA DA CONQUISTA – BAHIA 2008

CAIO PESSOA FERRAZ

A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de bacharel em Direito, pelo Curso de Direito da Faculdade Independente do Nordeste. Professora orientadora: Josefina Marques de Mattos Moreira

VITÓRIA DA CONQUISTA - BAHIA 2008

FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE

CAIO PESSOA FERRAZ A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA Trabalho monográfico apresentado como exigência parcial para a obtenção do grau de bacharel pelo Curso de Direito da Faculdade Independente do Nordeste.

Aprovada em ____/____/____

BANCA EXAMINADORA / COMISSÃO AVALIADORA

___________________________________________________________________ Josefina Marques de Mattos Moreira Faculdade Independente do Nordeste

___________________________________________________________________

Faculdade Independente do Nordeste

___________________________________________________________________

Faculdade Independente do Nordeste

Dedico este trabalho Ă minha famĂlia, a ela amor eterno.

AGRADECIMENTOS

Agradeço em primeiro lugar a Deus, pela sua misericórdia e suas bênçãos derramadas a cada dia em minha vida! Aos meus pais pelo amor, educação, apoio, e pela dedicação de suas vidas todo tempo. Ao meu irmão pelo amor fraternal. À minha namorada pelo amor, carinho, afeto, cumplicidade e por acreditar em mim e me apoiar sempre. Aos meus amigos pelos momentos compartilhados, pela amizade que nos cerca. E aos meus professores pelos ensinamentos difundidos e compartilhados na relação acadêmica com muita dedicação.

“E vi um novo céu, e uma nova terra. Porque já o primeiro céu e a primeira terra passaram, e o mar já não existe.”

(Apocalipse 21: 1)

RESUMO

O instituto da prisão cautelar é o gênero de uma medida que tem como escopo a proteção do processo penal, diante da necessidade e da urgência em sua utilização para que esta seja o meio pelo qual se possa fazer valer a aplicação da lei penal ao final do processamento do feito. A prisão preventiva é uma das espécies de medidas cautelares, que pode ser decretada tanto durante a fase do inquérito policial, quanto na fase do processo penal, observados sempre a presença dos seus pressupostos e suas hipóteses de cabimento, respeitando sempre os seus requisitos para que esta possa ser decretada em função do processo e não de circunstâncias alheias ao mesmo ou outros motivos que não englobem a determinação legal. Observando ainda a constitucionalidade da aplicação desta medida cautelar em cada hipótese de cabimento, no intuito de que se evite o abuso de poder e o constrangimento ilegal, ante os princípios constitucionais que regem este instituto.

Palavras

Chave:

Prisão

Cautelar.

Pressupostos. Constitucionalidade.

Prisão

Preventiva.

Processo

Penal.

ABSTRACT

The institute's measure prison is the kind of a measure that has the scope to protect the criminal proceedings, before the necessity and urgency of its use for which it is the means by which we can enforce the application of criminal law at the end of the processing done. Pre-trial detention is a species of precautionary measures, which can be ordered either during the police investigation, as the stage of criminal proceedings, always observed the presence of its assumptions and its chances of place while still respecting their requirements so that it can be ordered on the basis of the process and not to circumstances unrelated to the same or other reasons that do not cover the legal determination. Noting also the constitutionality of applying this precautionary measure in case of each place, in order to to avoid the abuse of power and illegal constraint, before the constitutional principles that govern the institute.

Keywords: Referee prison. Preventive arrest. Criminal Procedure. Assumptions. Constitutionality.

LISTA DE ABREVIATURAS

Art. – Artigo CPP – Código de Processo Penal Eg. – Egrégio HC – Habeas Corpus Inc. – Inciso Min. – Ministro Rel. – Relator RHC – Recurso de Habeas Corpus STF – Supremo Tribunal Federal STJ – Superior Tribunal de Justiça TACRSP – Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo

SUMÁRIO

CAPÍTULO I INTRODUÇÃO -------------------------------------------------------------------------------------10 CAPÍTULO II DAS PRISÕES CAUTELARES PROCESSUAIS -----------------------------------------12 Conceito ----------------------------------------------------------------------------------------------12 2 Características -----------------------------------------------------------------------------------13 3 Pressupostos -------------------------------------------------------------------------------------14 4 Espécies -------------------------------------------------------------------------------------------14 CAPÍTULO III DA PRISÃO PREVENTIVA STRICTO SENSU--------------------------------------------16 1 Conceito--------------------------------------------------------------------------------------------16 2 Momento Para Decretação -------------------------------------------------------------------17 3 Hipóteses de Cabimento ----------------------------------------------------------------------17 4 Hipóteses Legais de Admissibilidade ------------------------------------------------------18 5 Prisão Preventiva x Exclusão da Ilicitude -------------------------------------------------20 6 Da Motivação das Decisões Judiciais -----------------------------------------------------21 7 Revogação da Preventiva---------------------------------------------------------------------22 CAPÍTULO IV (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA---------------------------24 1 Da Lesão aos Princípios Constitucionais -------------------------------------------------24 1.1 Princípio da não culpabilidade ou presunção de inocência -----------------------24 1.2 Princípio do contraditório e da ampla defesa------------------------------------------25 1.3 Princípio da dignidade humana -----------------------------------------------------------27 1.4 Princípio da proporcionalidade ------------------------------------------------------------29 1.5 Princípio da legalidade ----------------------------------------------------------------------30 2 Da Inaplicabilidade do Clamor Público Como Fundamento Para Decretação da Prisão Preventiva ------------------------------------------------------------------------------34 CAPÍTULO V CONSIDERAÇÕES FINAIS --------------------------------------------------------------------36 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ---------------------------------------------------------38

CAPÍTULO I INTRODUÇÃO

Atualmente percebe-se de forma assustadora um grande aumento da criminalidade. É algo de grande complexidade e relaciona-se com o nível de desenvolvimento e banalização dos costumes, da cultura e da moral por parte da sociedade que vem sendo amedrontada diuturnamente pela mídia que de forma extremamente exagerada, clama por “justiça”, incentivando uma vingança Estatal contra os indivíduos que venham a cometer crimes, exigindo a qualquer custo o encarceramento destes, mesmo ferindo os direitos e garantias constitucionais.

É certo que existe previsão legal para que seja utilizada a prisão cautelar, admitida excepcionalmente e conhecida como a prisão preventiva stricto sensu. A teoria garantista de Luigi Ferrajoli vem gerar uma discussão em torno da legalidade dessas prisões cautelares, analisando-as à luz do texto constitucional, principalmente com relação ao princípio da presunção da inocência ou princípio da não culpabilidade, que vem estabelecido no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, que reza, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”.

Por mais dura que seja a lei penal, não há como impedir o cometimento de novas infrações penais. No entanto, os direitos e garantias constitucionais existem e foram conseguidos com muito esforço no decorrer da história humana, não podendo agora serem violados pelo próprio Estado, que existe para proteger esses bens jurídicos e proporcionar a todos o usufruto desses direitos e garantias.

Assim sendo, a liberdade de ir e vir é um dos bens mais preciosos à pessoa humana, como então ser-lhe-ia tirada por uma espécie de vingança “sócio-estatal”, antes mesmo de ser proferida uma sentença condenatória em desfavor do infrator, somente para satisfazer os anseios de uma mídia inescrupulosa e de uma sociedade manipulada por medo e pelo ódio?

Portanto, a prisão preventiva será constitucional ou inconstitucional a depender de cada caso concreto, cabendo ao magistrado julgar sem paixão ao proferir uma decisão em desfavor do infrator, tendo em vista a necessidade de um fundamento legal para a decretação dessa medida excepcional que é uma medida cautelar. Sendo propício tal estudo para melhor aprofundamento nessa questão que gera bastante discussão.

CAPÍTULO II DAS PRISÕES CAUTELARES PROCESSUAIS

1 Conceito

As prisões cautelares de natureza processual, são aquelas que ocorrem durante o trâmite do processo penal ou do inquérito policial, ou seja, são as que não decorrem de sentença condenatória, têm o caráter de prisão sem pena. “A prisão cautelar é uma espécie de medida cautelar, ou seja, é aquela que recai sobre o indivíduo, privando-o de sua liberdade de locomoção, mesmo sem sentença definitiva”.1

Genericamente pode-se afirmar que a finalidade da aplicação de uma medida cautelar dessa natureza é assegurar o livre andamento do processo penal e do inquérito policial, para que ao final, seja possível a aplicação da lei penal nos casos de condenação do acusado, ou seja, a sua razão de ser é para que haja a devida proteção do processo, e não dos procedimentos que poderão existir dentro da persecução penal.

Neste sentido, percebe-se que: (...) se justifica como medida imprescindível para assegurar o império da lei penal. Es una especie de autodefensa del proprio ordenamiento jurídico, ante el peligro de que sea burlado, na justa observação de Vélez 2 Mariconde.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Ed. Lúmen Júris, 15ª edição, Rio de Janeiro, 2008, p. 657 2 Vélez Mariconde. cf. Estudios, v. 2, p. 429 apud: FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Processo Penal. 3º vol. Ed. Saraiva, 29. Ed., São Paulo, 2007, p. 402

2 Características

As prisões cautelares, conforme Paulo Rangel (1999), possuem algumas características importantes, que serão analisados doravante:

A jurisdicionalidade, que dá preferência ao Judiciário para que aplique as medidas cautelares cabíveis, visto a interferência nos direitos previstos na Constituição Federal, tendo como base a motivação das decisões judiciais, no intuito de proteger tais direitos. No caso da prisão em flagrante delito, esta será adotada pelo delegado de polícia, que exerce medidas administrativas, no entanto, tal prisão passará pela análise judicial posteriormente. “A jurisdicionalidade é a necessidade de que a restrição dos direitos e bens assegurados na Constituição e nas Convenções Internacionais somente possa ser feita por decisão judicial, a fim de evitar excessos ou abuso de poder”.3

A acessoriedade consiste em que o processo cautelar segue juntamente com o processo principal na dependência deste e com razão de ser neste, ou seja, com o término do processo principal, a medida cautelar deixa de existir.

A instrumentalidade hipotética, quando a medida cautelar é o instrumento pelo qual se pretende atingir a finalidade da medida principal, é o meio a ser utilizado na busca da aplicação do direito. “Eles (procedimentos cautelares) funcionam como meios para assegurar a eficácia prática de um procedimento principal, na hipótese de que este tenha um determinado conteúdo concreto, do qual se antecipam os previsíveis efeitos”.4

A provisoriedade, pois, a prisão cautelar tem caráter provisório, somente irá vigorar enquanto permanecerem as hipóteses que a autorizam e enquanto durar o processo principal, ela está limitada ao tempo do surgimento da cautelar, até o final do processo principal.

SENDRA, CATENA e DOMINGUEZ apud RANGEL. Direito Processual Penal. 15. ed. Rio de Janeiro, Lúmen Juris, 2008, 659. 4 CALAMANDREI apud RANGEL. Op. cit., p. 659.

A homogeneidade, que vem a ser a proporcionalidade com a qual a medida é aplicada, ou seja, ela tem que ser proporcional ao que “está sendo dado e o que será concedido”.5 Ela tem que ser compatível com o que poderá ser sentenciado ao final, se há a possibilidade de o acusado sequer chegar a ser preso, não caberá a aplicação de medida cautelar por exemplo.

3 Pressupostos

Além das características, a prisão cautelar tem ainda dois pressupostos. O fumus boni iuris que é a prova da materialidade do fato e indício de autoria, o que dá a possibilidade de uma futura condenação do acusado na sentença a ser proferida.

E o periculum in mora, que encontra fundamento na urgência e na necessidade da aplicação da medida; que consiste na situação cuja demora no processamento da ação penal venha prejudicar a aplicação da lei, autorizando a utilização da cautelar para assegurá-la.

4 Espécies

São cinco as prisões cautelares processuais: prisão em flagrante delito, prisão preventiva stricto sensu, prisão temporária, prisão preventiva na sentença penal condenatória recorrível e prisão preventiva na decisão interlocutória mista não terminativa de pronúncia. A prisão em flagrante delito encontra-se prevista no artigo 3026, do Código de Processo Penal e refere-se ao delito no ato de seu cometimento, servindo para que seja efetuada a prisão de quem esteja tentando ou consumando o delito.

RANGEL, Paulo. Op. cit., p. 660. Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em

A prisão preventiva stricto sensu tem suas hipóteses de cabimento previstas no artigo 3127, do Código de Processo Penal, podendo ser decretada durante o inquérito policial ou durante o processo penal, baseando-se na verossimilhança (aparência da verdade) e na urgência (perigo da demora) em que pode ser decretada havendo prova da materialidade do delito e indícios de autoria.

Já a prisão temporária não está prevista no Código de Processo Penal, e sim na Lei 7.960/1989 – Lei da Prisão Temporária – no entanto, trata-se também de prisão cautelar processual, só podendo ela ser decretada durante o inquérito policial, diferentemente da preventiva stricto sensu, a sua finalidade é garantir a investigação criminal.

A prisão preventiva na sentença penal condenatória recorrível, ganhou nova redação com o advento da Lei 11.719/08, no parágrafo único, do artigo 387, do Código de Processo Penal. Essa cautelar só pode ser aplicada se estiverem presentes os requisitos autorizadores, com essa exigência essa medida deixou de ser um efeito automático da sentença condenatória.

A prisão preventiva na decisão interlocutória mista não terminativa de pronúncia também sofreu alterações, só que pela Lei 11.689/08 que modificou o artigo 413, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Penal, e, assim como a anterior, deixou de ser efeito automático da sentença de pronúncia, passando a ser aplicada somente nos casos em que estiverem previstos os requisitos autorizadores da medida.

Seguindo o tema, não se vê por necessário o estudo de todas as prisões cautelares processuais, mas sim, apenas aquela que é foco deste trabalho monográfico e que vem a ser, a prisão preventiva stricto sensu, assim, será aprofundado o estudo da mesma. situação que faça presumir ser autor de infração; IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. ANGHER, Anne Joyce. Vade Mecum Acadêmico de Direito - Código de Processo Penal. Ed. Rideel, 4ª edição, São Paulo, 2007, p. 526. 7 Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. ANGHER, Anne Joyce. Vade Mecum Acadêmico de Direito - Código de Processo Penal. Ed. Rideel, 4ª edição, São Paulo, 2007, p. 526.

CAPÍTULO III DA PRISÃO PREVENTIVA STRICTO SENSU

1 Conceito

A prisão preventiva stricto sensu engloba as prisões cautelares processuais, que podem ser decretadas a qualquer tempo, durante o inquérito policial ou do processo penal. É uma medida que tira a liberdade do indivíduo antes da prolatação da sentença condenatória, ou seja, não se sabe se o indivíduo é ou não o real autor do crime, mas mesmo assim o sujeito é privado de sua liberdade, apesar do princípio constitucional da presunção de inocência ou da não culpabilidade.

Para ser imposta a prisão preventiva, por se tratar de medida de cautelaridade, precisa haver a necessidade da ação Estatal neste sentido, vez que o indiciado ou acusado, ainda não veio a ser condenado, o que seria em alguns casos uma antecipação da pena a ser decretada em seu desfavor, nesse sentido explana Zavaleta que “É a necessidade, portanto, o que justifica o direito da sociedade de impor a prisão preventiva ao indivíduo a quem se atribui o cometimento de um fato delituoso”. 8

Entende-se por necessário a exposição dos fatos que comprovem a necessidade da aplicação da prisão preventiva por parte do magistrado, ou seja, será sempre fundamentada,

demonstrando

estarem

presentes

pressupostos

admissibilidade para a aplicação desta medida cautelar, que são o periculum in mora e o fumus boni iuris, assim entendendo Paulo Rangel: A comprovada e não apenas a alegada necessidade é o que fundamenta a existência da prisão preventiva. Em verdade, não só da prisão preventiva, mas de toda, e qualquer prisão antes da pena. No caso da preventiva, esta

Apud Rangel, op. cit., p. 690.

necessidade será verificada na análise dos pressupostos do fumus boni 9 iuris e do periculum in mora.

2 Momento Para Decretação

A prisão preventiva, somente poderá ser decretada pelo juiz e encontra-se disposta nos artigos 311 a 316 do Código de Processo Penal. “É uma modalidade de prisão cautelar de natureza processual e deve sempre (e unicamente) ser decretada pelo juiz (característica de jurisdicionalidade)”.10

É possível ocorrer a sua decretação durante o inquérito policial, ou durante o processo penal, podendo ser decretada de ofício (espontaneamente); mediante requerimento do membro do Ministério Público, ou do querelante, cabendo Recurso em Sentido Estrito se for negada a preventiva, e Habeas Corpus, por parte do indiciado ou acusado, no caso de ser aceita; e pode ser decretada mediante representação do delegado de polícia, não cabendo recurso por sua parte se a medida for negada pelo magistrado. Assim entendendo os nossos Tribunais: A prisão preventiva, como determina o art. 311 do CPP, caberá ser decretada em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, e o Eg. Supremo Tribunal Federal já decidiu que a expressão instrução criminal ‘não se restringe à audiência das testemunhas arroladas pela acusação, somente se encerrando com o cumprimento do disposto no art. 11 499 do CPP – RTJ, 84/115’.

3 Hipóteses de Cabimento

Para decretar a prisão preventiva basta que se façam presentes os seus pressupostos, ou seja, a prova da materialidade do fato e indício de autoria, que é externado pela verossimilhança (fumus boni iuris) da imputação, bem como, as

Rangel, op. cit., p. 690 Idem. 11 Apud FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Processo Penal. 3º vol. Ed. Saraiva, 29. Ed., São Paulo, 2007, p. 505. 10

hipóteses de cabimento (periculum in mora), que estão dispostas no artigo 312, do Código de Processo Penal, sendo elas:

A garantia da ordem pública, ou da ordem econômica: que é a “liberdade perigosa”, ou seja, é a hipótese em que o indiciado ou acusado em liberdade, causa um risco enorme para a sociedade;

Conveniência da instrução criminal: “neste caso, a custódia cautelar justifica-se com o escopo de se garantir um processo justo, livre de contaminação probatória e seguro para que o juiz forme, ‘honesta e lealmente, sua convicção”.12 Tal hipótese poderá ser exemplificada quando o acusado ameaça testemunhas, o magistrado, o promotor de justiça, destrói provas, etc.

Para assegurar a aplicação da lei penal: como nos casos em que o indiciado ou acusado ameaçar fugir, para impedir a ação Estatal diante do fato delituoso ora em questão. Neste caso, poderá ser imposta a prisão preventiva no intuito de que a lei penal seja aplicada devidamente.

4 Hipóteses Legais de Admissibilidade

Com todos esses requisitos presentes, há ainda que se analisar o caso concreto, a fim de serem verificadas as hipóteses legais de admissibilidade da prisão preventiva, para que se faça o juízo de periculosidade, e não o de culpabilidade, vez que o indiciado ou acusado ainda não fora condenado.

Somente serão admissíveis contra crimes dolosos, previstas as suas circunstâncias, conforme preleciona o artigo 31313, do Código de Processo penal. 12

Cf. item VII da Exposição de Motivos do CPP) apud Rangel op. cit., p. 693 Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos: I - punidos com reclusão; II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la; III - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do artigo 46 do Código Penal; IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei

O artigo mencionado, Abarca, prioritariamente, crimes dolosos: punidos com reclusão; punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la; se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único 14 do art. 46 (atual art. 64, I) do Código Penal.

É possível a sua decretação nos crimes punidos com reclusão, em que se quis dar ênfase aos crimes com maior potencial ofensivo, cometido pelo indiciado ou acusado.

Poderá ser decretada, ainda, nos crimes punidos com detenção, em que o indiciado seja vadio, mas se nega a trabalhar, ou quando há dúvidas quanto à sua identidade e ele não a fornece. Paulo Rangel advoga que essa hipótese vai de encontro ao princípio da razoabilidade quando em sua obra informa que: Entendemos que a vedação de prisão preventiva nos crimes punidos com detenção vem ao encontro da característica da homogeneidade, não sendo admissível que se decrete prisão somente por ser o réu vadio ou por haver dúvida quanto à sua identidade (...), não há mais legitimidade para o Estado em dizer quem é ou não vadio. Do contrário, a massa de desempregados poderia ser considerada vadia. (...) O inciso II do art. 313 do CPP não encontra harmonia com o princípio da razoabilidade e com a necessária 15 homogeneidade de toda e qualquer medida cautelar.

No caso de ter o acusado cometido crime doloso, punido com reclusão ou detenção, sendo ele reincidente, também poderá ser decretada a medida uma vez que o réu já tem processo com sentença transitada em julgado contra si, desde que não tenha havido a prescrição da reincidência prevista no artigo 64, inciso I16, do Código Penal.

específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. ANGHER, Anne Joyce. Vade Mecum Acadêmico de Direito - Código de Processo Penal. Ed. Rideel, 4ª edição, São Paulo, 2007, p. 526 – 527. 14

FREITAS, Jayme Walmer de. Prisão Temporária. Ed. Saraiva, 2. Ed., São Paulo, 2008, p. 52 RANGEL, op. cit., p. 696. 16 Art. 64. Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a cinco anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação. ANGHER, Anne Joyce. Vade Mecum Acadêmico de Direito - Código Penal. Ed. Rideel, 4ª edição, São Paulo, 2007, p. 444. 15

Também é cabível a medida para assegurar a eficácia das medidas protetivas decretadas em caso de violência doméstica ou familiar contra mulher, tal hipótese foi acrescentada pela Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha).

A possibilidade de se decretar a prisão preventiva em casos de violência doméstica ou familiar contra a mulher é algo que não condiz com a função da prisão preventiva, uma vez que esta visa proteger o processo em si e não garantir a efetividade das medidas protetivas, para as quais o Estado deveria prevê outros meios de eficácia, ao invés de ficar legislando desnecessariamente como forma de suprir suas falhas. Quanto a isso, dispõe Paulo Rangel que: O Estado não tem como dar garantias à ofendida e, por isso, manda prender o acusado. Criou as regras protetivas da ofendida sabendo que a realidade brasileira não permitirá assegurá-las e resolveu prender o acusado para que ela “ficasse tranqüila”. (...) Por isso Ferrajoli, citando Hobbes, diz: A prisão preventiva não é uma pena, mas um ato de hostilidade contra o cidadão, de modo que qualquer dano que faça um homem sofrer, com a prisão ou constrição antes que sua causa seja ouvida, além ou acima do 17 necessário para assegurar sua custódia, é contraditório à lei da natureza

5 Prisão Preventiva x Exclusão da Ilicitude

Não é possível a aplicação da prisão preventiva nos casos em que se esteja diante de uma excludente de ilicitude, vez que o acusado não representa perigo à sociedade, tendo ele agido conforme a permissão da lei, portanto, não cometeu nenhum fato delituoso. Tal conduta é tolerada pela sociedade que entende como legítimo o agir nas hipóteses previstas no artigo 2318, do Código Penal

Partindo do princípio que as excludentes de ilicitude – legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, e exercício regular do direito – atacam diretamente a tipicidade do fato, tornando o fato atípico não poderá o sujeito 17

Ferrajoli apud RANGEL, op. cit., p. 698 Art. 23. Não há crime quando o agente pratica fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. ANGHER, Anne Joyce. Vade Mecum Acadêmico de Direito - Código Penal. Ed. Rideel, 4ª edição, São Paulo, 2007, p. 440.

ser surpreendido com a decretação cautelar de sua prisão. Assim entendendo a mais renomada doutrina: A prisão preventiva deixa e ser necessária, pois seria um contra-senso jurídico dizermos que a prisão preventiva do acusado é necessária e urgente, e, afinal, o absolvermos. Em outras palavras: para que prender quem, fatalmente, será absolvido por ter agido de acordo com a ordem jurídica? Nesta hipótese, há um fumus boni iuris a favor do acusado. O processo é para comprovar a existência desta fumaça a favor do acusado e dar a ele a prestação jurisdicional certa e definitiva, qual seja: a sentença de 19 mérito absolutória.

6 Da Motivação das Decisões Judiciais

No intuito de evitar decisões arbitrárias e infundadas quando da decretação da prisão preventiva, esta deverá ser fundamentada no ato da sua decretação, em respeito ao princípio da motivação das decisões judiciais, segundo previsão do artigo 5º, LXI20, da Constituição Federal sob pena de nulidade da decisão, corrigível via habeas corpus. Há alguns perigos contra os quais deveriam presumir-se todos os juízes, ao menos os de bem: a) o perigo do calo profissional que insensibiliza. De tanto mandar prender há juízes que terminam esquecendo os inconvenientes da prisão. Fazem aquilo como ato de rotina, como o caixeiro que vende a mercadoria ou o menino que joga bola despreocupado da sorte alheia; b) o perigo da precipitação, do açodamento, que impede o exame maduro das circunstâncias e conduz a erro; c) o perigo do exagero, que 21 conduz o juiz a transformar suspeitas vagas em indícios veementes.

O magistrado tem que deixar claro em que se baseia a aplicação da medida, e por quais fatos ela deverá ser decretada, ou seja, tem que demonstrar os pressupostos e as hipóteses de cabimento do artigo 312, do Código de Processo Penal, bem como as hipóteses de admissibilidade do artigo 313, do mesmo diploma legal. “Não

RANGEL, op. cit., p. 701. Art. 5º. Inciso LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. ANGHER, Anne Joyce. Vade Mecum Acadêmico de Direito Constituição Federal. Ed. Rideel, 4ª edição, São Paulo, 2007, p. 46. 21 Tornaghi apud Filho, op. cit., p. 520 20

basta o Juiz diga, simplesmente, que assim agiu por conveniência da instrução criminal. É preciso que o demonstre com fatos, com elementos do processo”. 22

Neste sentido, cabe aqui dispor de um acórdão do Supremo Tribunal Federal, que indeferiu um habeas corpus, por estar a decisão do juízo a quo fundamentada e em consonância com o princípio da motivação das decisões judiciais: RHC nº 71.010/PR. Recurso de habeas corpus. Relator Ministro Sydney Sanches. Publicação DJ: 12/8/1994, p. 20.044. Julgamento: 26/4/1994 – Primeira Turma. Ementa: Direito Processual Penal. Prisão preventiva. Fundamentação da decisão que a decreta. Arts. 311 e 312 do CP Penal. Habeas corpus. Estando satisfatoriamente fundamentada a decisão que decreta a prisão preventiva, com indicação de fatos objetivos, caracterizadores da existência do crime e de indícios suficientes de autoria, bem como da necessidade da custódia, no interesse da instrução criminal e da aplicação da lei penal, e de se denegar a ordem de habeas corpus, impetrado com o argumento de que a prisão não estava devidamente motivada, nem, na verdade, se justificava. 23 H.C. indeferido. R.H.C. improvido. Unânime.

7 Revogação da Preventiva

Na situação em que deixarem de existir as condições que autorizaram a decretação da prisão preventiva, deverá o magistrado revogá-la, segundo dispõe o artigo 31624, do Código de Processo Penal. No entanto, o artigo citado trata do verbo poderá, que segundo o entendimento de Paulo Rangel e Tourinho Filho, não seria o mais correto, vez que não é facultado ao juiz a revogação da medida cautelar, sendo seu dever revogá-la de pronto, “pois, tratando-se de norma concessiva de um direito, qual seja, o direito de liberdade, surge, uma vez presentes os requisitos legais, o direito subjetivo do réu de permanecer em liberdade”.25

FILHO, op. cit., p. 520 Apud RANGEL, Paulo, op. cit., p. 702 24 Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. ANGHER, Anne Joyce. Vade Mecum Acadêmico de Direito - Código de Processo Penal. Ed. Rideel, 4ª edição, São Paulo, 2007, p. 527. 25 RANGEL, op. cit., p. 703 23

Entretanto, poderá o magistrado proferir uma nova prisão preventiva, caso tornem a existir as hipóteses de cabimento e os motivos que a permitiram. Contra a decisão que a decreta não cabe qualquer recurso, mas sim Habeas Corpus (que é uma ação constitucional). E da decisão que revoga a preventiva, cabe Recurso em Sentido Estrito (artigo 581, inciso V, do Código de Processo Penal), conforme leciona a doutrina, Cumpre observar que, atualmente, a prisão provisória, entre nós, fica adstrita a uma daquelas circunstâncias. Nem mesmo a prisão em flagrante, seja a infração afiançável, seja inafiançável, pode subsistir, se não houver a necessidade de encarceramento, expressa naquela fórmula do art. 312 do CPP. Por outro lado, mesmo revogada a preventiva, tal como previsto no art. 316 do CPP, nada impede que o Juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público ou do querelante, venha a redecretá-la. Em que 26 hipótese? Se sobrevierem razões que a justifiquem.

FILHO, op. cit., p. 525

CAPÍTULO IV DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA

1 Da Lesão aos Princípios Constitucionais

1.1 Princípio da não culpabilidade ou presunção de inocência

A Constituição Federal dispõe, no art. 5º, LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Essa fundamentação, comumente designada pela expressão nulla poena sine culpa, consubstancia o princípio da não culpabilidade ou presunção de inocência, ou seja, não há pena sem a culpa do agente causador do dano, de sorte que, de acordo com ensinamento de Dotti (1998, p. 204): A sanção penal é uma conseqüência jurídica do delito e este não se pode reconhecer como fato punível quando falte a reprovabilidade sobre a conduta humana que, embora preenchendo o tipo legal, está coberta por uma causa de exclusão de ilicitude

É necessário sedimentar o preceito de que a culpabilidade é pressuposto indispensável para aplicabilidade da pena, a fim de evitar a aplicação da responsabilidade objetiva, isto é, tendo como base somente a produção do resultado no mundo exterior. Porém, o Direito Processual Penal da atualidade não aceita a aplicação dessa teoria, pois há necessidade de analisar os aspectos subjetivos que envolvem determinado fato concreto, de modo a percorrer todos os lineamentos abrangentes, como a vontade do agente ativo, fundamentada no dolo ou culpa.

A condenação de um indivíduo ao cumprimento de uma pena, dessa forma, só poderá ocorrer caso seja evidenciada sua culpabilidade de forma concreta ou, em outra situação, quando seja autor de um fato típico e ilícito. Hans Welzel (1956, p. 147) afirma que “la culpabilidad contiene en este sentido una doble relación: la acción de voluntad del autor no es corno lo requiere el derecho, a pesar de que el

autor la hubiera podido realizar conforme a la norma”. A atitude de um indivíduo só será culpável quando houver uma reprovação social, pois, como afirma Bittencourt (2003), só há culpabilidade quando se fizer um paralelo com os elementos socialmente indesejados.

Neste sentido, percebe-se que a prisão preventiva, quando colocada em confronto com o princípio constitucional ora em análise, é flagrantemente inconstitucional, vez que deturpa os fins da pena, atendendo ao clamor social, influenciado muitas vezes pelos mecanismos difusores de informações na sociedade.

1.2 Princípio do contraditório e da ampla defesa

Consagrado no art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal de 1988, este princípio dispõe, respectivamente, que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” e “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Sendo uma garantia processual, é necessário salientar que “o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa são manifestações do princípio do contraditório” (JÚNIOR apud CARVALHO, 1999, p. 220).

A Carta da República ainda assegura, em seu art. 5º LXII, que “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada”. Este é mais um meio de garantir a exigência de um devido processo legal, a fim de que ao acusado sejam assegurados todos os meios para que possa se defender e contraditar todos os fatos que lhe sejam imputados. Neste passo, a comunicação da prisão à autoridade judiciária, bem como aos familiares ou outra pessoa indicada pelo detento, é substancial para fazer-se valer o contraditório e a ampla defesa.

Da mesma forma, dispõe o art. 5º, LXII, que “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”. É sabido que o advogado é fundamental na administração da justiça e, desta forma, não devem ser criados obstáculos para que o detento possa comunicar-se com seu patrono, já que este dispõe dos meios necessários à defesa do seu cliente, dirigindo-se ao Poder Judiciário sempre que alguma ilegalidade for verificada.

A ampla defesa assegura ao acusado a possibilidade de afastar qualquer ilegalidade possivelmente praticada pelo poder de império do Estado. Fala-se que o processo é garantia passiva, pois há determinação expressa na Carta da República de somente haver submissão ao direito de outra pessoa quando houver solicitação ao Poder Judiciário, não havendo a possibilidade da prática de justiça pelas próprias mãos, tal como acontecia com a vingança privada. Deste modo, é necessário que ao acusado sejam disponibilizados os mecanismos para que possa apresentar sua defesa e seus argumentos contra as alegações da parte contrária, de modo a afastar o receio de ver-se encarcerado.

Por outro lado, o contraditório é o princípio constitucional que assegura aos litigantes a ciência da prática dos atos processuais, com a possibilidade de contraditá-los. Assim, a nenhum acusado será retirada a liberdade sem que seja cientificado dos devidos atos processuais, bem como o asseguramento do direito de se defender quando assim for oportuno. É desta forma que acentua Fernando da Costa Tourinho filho (1999, p. 48): O réu deve conhecer a acusação que se lhe imputa para poder contrariá-Ia, evitando, assim, possa ser condenado sem ser ouvido. Tal princípio consubstancia-se na velha parêmia: audiatur et altera pars - a parte contrária deve também ser ouvida. Assim, a defesa não pode sofrer restrições, mesmo porque o princípio supõe completa igualdade entre acusação e defesa. Uma e outra estão situadas no mesmo plano, em igualdade de condições, e, acima delas, o órgão Jurisdicional, como órgão "superpartes", para, afinal, depois de ouvir as alegações das partes, depois de apreciar as provas, "dar a cada um o que e seu".

Deste modo, quando não sejam assegurados ao acusado os meios inerentes para que se defenda da acusação, bem como o direito de contraditar a parte adversa, a prisão preventiva deve ser considerada ilegal e contrária à Constituição Federal, não

podendo subsistir num ordenamento jurídico que clama pela norma fundamental como ápice da pirâmide de Kelsen.

1.3 Princípio da dignidade humana

O princípio da dignidade humana é fundamento da República Federativa do Brasil e, segundo Carvalho (1999, p. 181), “significa não só um reconhecimento do valor do homem em sua dimensão de liberdade, como também de que o próprio Estado se constrói com base nesse princípio”. Assim, o Poder Público deve se incumbir de promover a dignidade da pessoa, dispondo dos mecanismos necessários para que as pessoas possam desenvolver de forma satisfatória todos os elementos intrínsecos à personalidade humana. No mesmo sentido, ao Estado é dada a tarefa de evitar que a dignidade seja transgredida, ou seja, fazer com que todos os órgãos sociais, indivíduos e agentes, não contrariem essa garantia fundamental.

A dignidade da pessoa é, segundo Sarlet (apud Bernardo, 2006): (...) a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

Desta forma, nota-se que a dignidade é a grande direcionadora do cumprimento das penas privativas de liberdade, protegendo os indivíduos contra os abusos das autoridades e desvios na execução penal. Aos acusados, em Processo Penal, devem ser assegurados os mecanismos, bem como as proteções, a fim de que não seja submetido a tratamento desumano ou degradante. A Declaração dos Direitos do Homem, em seu art. 5º, prescreve que “ninguém será submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante”. Do mesmo modo, a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos dispõe, no art. 5º, II, que “ninguém será submetido a tortura nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes”. Já a Convenção Internacional Sobre Direitos Políticos e Civis prevê,

no art. 10, I, que o preso “deve ser tratado humanamente, e com respeito que lhe corresponde por sua dignidade humana”.

É necessário reconhecer que há uma nítida vinculação da dignidade da pessoa com os direitos fundamentais, consubstanciados, exemplificativamente, no art. 5º da Carta Magna. Assim, a dignidade humana deve ser o lastro direcionador para aplicabilidade efetiva de todos os princípios inerentes ao cidadão, de sorte que deve ser levado em conta o preceito de determinar uma ação negativa, por parte do Estado, evitando agressões aos indivíduos, bem como uma ação positiva, impondo a todos os órgãos do estado e da sociedade que promovam a dignidade em todos os seus aspectos, a fim de assegurar o respeito ao Estado Democrático de Direito.

Segundo Alexandre de Moraes (2003, p. 50), a dignidade da pessoa humana: (...) concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.

Da mesma forma, Winfried Hassemer (2003, p. 66) dispõe que: No existe una prescindencia parcial del principio de culpabilidad o de la protección de la dignidad del hombre; si estos principios ya no son de ponderación firme también en los "tiempos de necesidad", pierden su valor para nuestra cultura jurídica. Pues a partir de esse momento el criterio para la continuación de la vigência de estos principios ya no es su valor y su peso específico, sino la percepción como problema de la "necesidad" o la "grave amenaza".

De acordo com esse entendimento, nota-se que a prisão preventiva é a privação de liberdade de um inocente, até que seja declarado culpado pela sentença penal condenatória transitada em julgado. Entre os juristas deveria estar enraizado o preceito de que nem mesmo a suspeita mais veemente seria capaz de relativizar o princípio da dignidade humana. Esta exigência se mostra evidente no sentido de haver o respeito ao procedimento principal de persecução penal, pois as autoridades

que utilizam da suspeita veemente como forma de punir, aniquilam os meios adequados dispostos no Código de Processo Penal e elevam os resultados do procedimento de instrução à categoria de coisa julgada.

1.4 Princípio da proporcionalidade

No Direito Processual da atualidade, é notável a preponderância da retribuição proporcional à culpabilidade do agente causador de um dano ao bem jurídico tutelado pela norma penal. A pena deve guardar estreita ligação com a proporcionalidade, já que esta é o elo entre o ilícito praticado e a sanção imposta. O princípio da proporcionalidade “revela, por um lado, a força do interesse da defesa social e, por outro, o direito do condenado em não sofrer uma punição que exceda o limite do mal causado pelo ilícito” (DOTTI, 1998, p. 213).

A retribuição à lesão ao bem jurídico guarda estreita ligação com um Direito Processual Penal democrático, mas sempre observando que a pena não deve ser aquém ou além do ilícito causado, ou seja, deve guardar uma vinculação com a proporcionalidade das penas. O Código Penal, para determinar a sanção que será imposta a determinado indivíduo, tem como ponto de partida a natureza do bem jurídico tutelado e a intensidade da lesão causada, bem como a valoração dada pela sociedade. Assim, quanto maior for a lesão e o respeito dado pelas pessoas ao bem jurídico, maior será a punição que o infrator receberá.

Neste sentido, percebe-se que: Os sistemas positivos em geral adotam o critério da classificação dos bens jurídicos para estabelecer, através da ordenação dos diversos tipos de ofensa, as penas correspondentes. Trata-se de orientação que sofreu 27 críticas ao longo dos anos, pois a teoria da retribuição não explica como (e 28 quando) se deve punir. No entanto, o pensamento jurídico-penal ainda não 29 concebeu outro critério mais adequado. 27

FERRI apud DOTTI, Bases e alternativas para o sistema de penas. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 213. 28 ROXIN apud DOTTI, op. cit. p. 213. 29 DOTTI, René Ariel. O novo sistema de penas, em Reforma Penal. São Paulo : Saraiva, 1985, p. 93.

Já Eugenio Raúl Zaffaroni (1998, p. 248) ensina que: Si bien la pena siempre es irracional, sobrepasa el límite de lo tolerable cuando el conflicto que opera como presupuesto es de lesividad ínfima o despreciable (principio de insignificancia) o, cuando no siéndolo, la pena prevista quiebra el límite de lo razonable de modo burdo, en cuanto a su proporción con la magnitud del conflicto o de la lesión.

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão dispõe, em seu art. 8º, que a lei “apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias” e a Constituição Imperial Brasileira, no art. 179, § 2º, dispunha que “nenhuma lei será estabelecida sem utilidade“. Deste modo, depreende-se que não deve haver penas desproporcionais ou que inflijam ao condenado um tratamento desumano e/ou degradante.

Por derradeiro, de acordo com o princípio da proporcionalidade, só haverá ingerência na esfera individual se realmente for necessário para a consecução dos fins almejados pela lei. Deste modo, percebe-se que, entre o fim a ser alcançado e o meio adotado para tal devem ser coerentes, de forma a assegurar a própria dignidade da pessoa.

No campo específico da prisão preventiva, é notável que esta só será constitucionalmente legítima quando for elemento indispensável ao alcance dos seus preceitos, e quando não imponha ao acusado coerção ilegal de sua liberdade. Assim, qualquer utilização da pena como meio para assegurar a paz social deve levar em conta os fundamentos da necessidade, adequação e proporcionalidade, a fim de garantir a integridade física do acusado e não impor restrição desnecessária de sua liberdade.

1.5 Princípio da legalidade

A Constituição Federal de 1988 assegura, em seu art. 5º, II, que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. O princípio da legalidade protege o cidadão contra possíveis arbitrariedades do

Estado, evitando, assim, que o grande Leviatã interfira de forma brusca na esfera individual e utilize o Direito Penal como prima ratio.

A legalidade é o grande fundamento para que o poder estatal seja limitado. De acordo com ensinamento de Bittencourt (2003, p. 10), nota-se que: Em termos bem esquemáticos, pode-se dizer que, pelo princípio da legalidade, a elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente. A lei deve definir com precisão e de forma cristalina a conduta proibida.

E conclui, afirmando que: Assim, seguindo a orientação moderna, a Constituição brasileira de 1988, ao proteger os direitos e garantias fundamentais, em seu art. 5º, inc. XXXIX, determina que “não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (BITTENCOURT, 2003, p. 10).

Luiz Luisi afirma que o princípio da legalidade possui três desdobramentos, quais sejam, a reserva legal, a determinação taxativa e a irretroatividade da lei penal. Pela reserva legal, quando se trata de normas incriminadoras, há a proibição de utilização do costume e da analogia como fonte do Direito Penal. Porém, quando estas forem aplicadas in bonam parte, não há restrição. Na Carta Magna existem alguns preceitos relativos ao cumprimento da pena, como os incisos XLVIII, XLIX e L, todos do art. 5º. O primeiro determina que “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado”. O segundo aponta que “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”. Por fim, o terceiro impõe que “às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação”.

Deste modo, é perceptível que o postulado da reserva legal atinge, de forma contundente, o cumprimento da pena privativa de liberdade. Por derradeiro, só haverá subsunção da norma ao fato concreto quando a lei dispuser, de forma clara e evidente, que determinada ação é tida como contrária ao ordenamento jurídico. A reserva legal remonta à teoria do garantismo penal de Ferrajoli (1995), já que

assegura aos cidadãos o fiel cumprimento da lei e delineia, efetivamente, “el carácter vinculado del poder público en el estado de derecho” (FERRAJOLI, 1995, p. 854).

Outro desdobramento do princípio da legalidade é o da determinação taxativa, para o qual Luisi (2003, p. 24) afirma que “expressa a exigência de que as leis penais, especialmente as de natureza incriminadora, sejam claras e o mais possível certas e precisas”. Assim, é assegurado ao cidadão que não seja punido por normas penais com sentido ambíguo, contraditório ou impreciso, a fim de garantir o postulado do uso de técnicas corretas e com linguagem rigorosa e uniforme, como dispõe Luisi (2003).

Neste sentido, nota-se que: Sem esse corolário o princípio da legalidade não alcançaria seu objetivo, pois de nada vale a anterioridade da lei, se esta não estiver dotada da clareza e da certeza necessárias, e indispensáveis para evitar formas diferenciadas, e, pois, arbitrárias na sua aplicação, ou seja, para reduzir o coeficiente de variabilidade subjetiva na aplicação da lei (LUISI, 2003, p. 24).

Por fim, tem-se como corolário do princípio da legalidade, a irretroatividade da lei penal, constituindo um complemento evidente da reserva legal. Assim, é necessário que a lei seja atual, ou seja, esta só alcançará os fatos que foram cometidos após a vigência da norma penal incriminadora, não podendo, desta forma, abarcar fatos pretéritos.

Rene Ariel Dotti (1998, p. 209) afirma que “o princípio da reserva legal (nullum crimen nulla poena sine praevia lege) constitui uma das disposições frontais do sistema jurídico penal iluminado por generosos ideais de justiça e segurança”. Desta disposição, depreende-se que a todos devem ser assegurados que não haverá punição, senão de acordo com a estrita legalidade.

Zaffaroni (1998, p. 25) dispõe de forma clara que: El principio de legalidad penal exige que el ejercicio de poder punitivo del sistema penal tenga lugar dentro de los limites previamente establecidos a la punibilidad (poniendo especial énfasis en los límites a la tipicidad hasta el

punto de haberse intentado una distinción entre "tipo sistemático" y "tipo garantía")

Por outro lado, dispondo sobre o princípio da legalidade processual, ensina que: El principio de legalidad procesal (o legalidad de la acción procesal) exige que las agencias del sistema penal ejerzan su poder para intentar criminalizar a todos los autores de acciones típicas, antijurídicas y culpables y que lo hagan conforme a ciertas pautas detalladamente explicitadas. Esto significa que el sistema penal unicamente podria ejercer su poder en el marco estricto de la planificación legal, pero también que siempre - en todos los casos - debería ejercer ese poder (Zaffaroni, 1998, p. 25).

Fazendo um contraponto com o princípio da legalidade, percebe-se que a prisão preventiva é notadamente inconstitucional quando fundamentada no clamor público que poderá ser externada pela expressão “garantia da ordem pública”, já que se evidencia uma expressão vaga, induzindo a várias interpretações e causando bastante dúvida ao intérprete. Desta forma, a prisão preventiva pode ser uma forma de prisão arbitrária e ilegal, ferindo o disposto no art. 5º LXV, dispondo que “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”.

Analisando a expressão “clamor público” (garantia da ordem pública), percebe-se que esta poderá ser utilizada para satisfazer uma necessidade transitória da sociedade, sendo utilizados critérios de conveniência, concluindo, por conseguinte, num fundamento extraprocessual e antecipando, a própria culpabilidade do acusado.

Vicente Greco Filho (1997, p. 274) ensina que o clamor público: (...) pode ser revelador de uma repulsa social, indicativa de violação da ordem pública, mas pode, igualmente, significar vingança insufladora da massa ou revolta por interesses ilegítimos contrariados. Caberá ao juiz distinguir as situações.

Neste passo, percebe-se que, analisado com base no princípio da legalidade, a prisão preventiva se mostra totalmente inconstitucional, vez que remonta a uma verdadeira arbitrariedade por parte dos órgãos estatais, causando bastante repulsa a utilização do clamor social (garantia da ordem pública) para decretação da prisão.

Ferrajoli (1995, p. 851) afirma que:

Hemos visto cómo el modelo penal garantista, aun cuando recibido en la Constitución italiana y en otras Constituciones como parámetro de racionalidad, de justicia y de legitimidad de la intervención punitiva, se encuentra ampliamente desatendido en la práctica, tanto se si considera la legislación penal ordinaria como si se mira a la jurisdicción o, peor aún, a las prácticas administrativas y policiales. Esta divergencia entre la normatividad del modelo en El nivel constitucional y su ausencia de efectividad en los niveles inferiores comporta el riesgo de hacer de aquél una simple fachada, com meras funciones de mistificación ideológica del conjunto.

Deste modo, a partir do momento em que há confronto entre as normas constitucionais e sua não efetividade nas normas infraconstitucionais, há o risco de a Carta Magna perder sua legitimidade frente ao Estado Democrático de Direito. Deste modo, é necessário que haja o devido respeito pelas garantias fundamentais consubstanciadas na Constituição Federal, como a criação de leis que não causem tanta dúvida de interpretação e remontem ao convencimento do aplicador da lei.

2 Da Inaplicabilidade do Clamor Público Como Fundamento Para Decretação da Prisão Preventiva

Primeiramente cabe aqui ressaltar novamente as hipóteses de cabimento da prisão preventiva. Tal medida excepcional tem os seus pressupostos descritos no artigo 312, do Código de Processo Penal, com fundamento na prova da materialidade do fato e no indício de autoria (fumus boni iuris), relembrando que as suas hipóteses de cabimento (periculum in mora), são: a garantia da ordem pública, ou da ordem econômica, conveniência da instrução criminal, e para assegurar a aplicação da lei penal, não sendo estas hipóteses cumulativas. Presença dos pressupostos da prisão preventiva - STJ: “Não consubstancia constrangimento ilegal, passível de reparação por via de habeas corpus, a ordem de custódia preventiva cujo teor contém os fundamentos suficientes, demonstrativos da presença de uma das circunstâncias inscritas no art. 312 30 do CPP”.

A garantia da ordem pública engloba um conceito de “liberdade perigosa”, que vem a ser a hipótese em que o indiciado ou acusado em liberdade, causa um risco 30

RT 764/504) apud MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. Ed. Atlas S.A., 8. ed., São Paulo, 2001, p. 689

enorme para a sociedade, justamente pelo risco de que este em liberdade torne a delinqüir contra a própria vítima do fato ocorrido, ou outra(s). Não se configurando quando o delito tem repercussão social e causa clamor público, vez que este não se encontra previsto no artigo 312, do Código de Processo Penal, sendo diverso do conceito de ordem pública. TACRSP: “Para garantia da ordem pública, visará o magistrado, ao decretar a prisão preventiva, evitar que o delinqüente volte a cometer delitos, ou porque é acentuadamente propenso às práticas delituosas, ou porque, em liberdade, encontraria os mesmos estímulos relacionados com a infração 31 cometida”. STJ: “Não se pode confundir ‘ordem pública’ com o ‘estardalhaço causado pela imprensa pelo inusitado do crime’. Como ficar em liberdade é a regra geral, deveria o juiz justificar substancialmente a necessidade de o paciente ficar preventivamente preso. Não basta invocar, de modo formal, palavras abstratas do art. 312 do CPP. Ordem 32 concedida”.

Portanto, é inadmissível a decretação da prisão preventiva com base tão-somente no clamor público, vez que este não engloba os pressupostos autorizadores para tanto, o que infringiria a norma legal, por não estar prevista na lei processual. Comungando com esse entendimento o Supremo Tribunal Federal, dispõe: STF: “O reconhecimento da existência de ‘clamor público” em relação ao crime praticado não basta, por si só, para justificar a prisão preventiva do acusado, porquanto não se enquadra no art. 312, do CPP (‘A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria’). Precedentes citados: HC nº 71.289/RS (DJU de 6-933 96); RHC 64.420/RJ (DJU de 13-3-87)”. STF: “A repercussão do crime ou o clamor social não são justificativas legais para a prisão preventiva, dentre as estritamente delineadas no art. 312 do CPP, não cabendo, nessa matéria, a aplicação da analogia do que vem disposto no art. 325, V, da mesma lei processual, que se refere ao clamor público, mas como proibitivo 34 da concessão de fiança”.

JTACRESP 42/58 RSTJ 81/361 e RJDTACRIM 33/479). apud: MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado, p. 691 e 693 33 HC nº 78.425/PI, 2ª Turma rel. Min. Néri da Silveira, j. 9-2-99, Informativo do STF nº 138. 32

RT 598/417). apud: MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado, p. 693

CAPÍTULO V CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de todo o assunto que foi exposto, é de se considerar que o intuito de tal pesquisa científica vem a ser o aprofundamento para que haja melhor compreensão quanto à (in)constitucionalidade da prisão preventiva stricto sensu, bem como as hipóteses legais em que haja a admissibilidade desta cautelar.

Não se trata de declarar ser a medida constitucional ou inconstitucional, mas sim indicar em quais situações esta será admitida ou não.

Foi visto que a sua previsão legal encontra-se nos artigos 311 a 316, do Código de Processo Penal, observando-se aí os seus pressupostos e suas hipóteses de cabimento, quando presentes estes requisitos no caso concreto, em conformidade com o disposto no texto legal, será plenamente admitida. Não cabendo, portanto, a sua decretação para situações que não estejam previstas nestes artigos, como é o caso do “clamor público”.

E principalmente há a necessidade, como toda norma infraconstitucional, de que sejam respeitados os princípios constitucionais que regem este instituto processual penal que é a prisão preventiva, que vem autorizada pelo artigo 5º, LXI, da Constituição Federal de 1988. Caso não houvesse tal previsão, não encontraria razão de ser e seria esse instituto inconstitucional.

Portanto, a intenção é despertar a conscientização social para as questões que envolvem conflitos penais, e desmistificar o pensamento de que as prisões cautelares, mais propriamente a preventiva, serão a solução de tais conflitos, punindo o infrator antes mesmo de prolatada a sentença, vez que ficou descrito que a prisão preventiva não existe para acabar com a alta incidência de fatos delituosos no meio social, esta não é um procedimento administrativo a ser

utilizado como apaziguador social, mas sim, é uma medida cautelar a ser utilizada como forma de proteção do processo principal.

Dessa forma conclui-se que a medida cautelar estudada não pode ser decretada com o fim de dar uma resposta ao “clamor social”, causado muitas vezes pela própria mídia que difunde o medo na sociedade e burla o direito na tentativa de inserir neste o que não se enquadra legalmente.

A prisão preventiva é um recurso a ser utilizado pelo magistrado na proteção única e exclusiva do processo, e não na satisfação da vontade popular (clamor público, por exemplo) que foge à real e constitucional aplicação desta cautelar.

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