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Processo nº 3189/2010 Fls.................................

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas Gabinete do Auditor Alípio Reis Firmo Filho Tribunal Pleno PROCESSO:

3189/2010 (6 vol.)

NATUREZA:

REPRESENTAÇÃO

REPRESENTANTE:

Ministério Público de Contas

REPRESENTADO:

Secretaria de Estado de Cultura

IMPEDIDO(S)

Conselheiro Lúcio Alberto de Lima Albuquerque

OBJETO:

Apurar supostas irregularidades no Termo de Parceria nº 2/2009, celebrado entre o Estado do Amazonas, por meio da SEC, e o Instituto de Preservação Ambiental Social, Desportista Ecológico do Amazonas – IPASDEAM, quanto às possíveis ilegalidades da parceria.

REPRESENTANTE MINISTERIAL:

Procuradora de Contas, Dra. Evelyn Freire de Carvalho Langaro Pareja – Parecer nº 5358/2011 às fls.1102/1107 – Vol.6

RELATOR:

Auditor ALÍPIO REIS FIRMO FILHO, em substituição ao Conselheiro Lúcio Alberto de Lima Albuquerque

RELATÓRIO

Os presentes autos referem-se à Representação formulada pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, para apuração de ilegalidade do Termo de Parceria nº 2/2009 (fls.127/130 – Vol.1), celebrado entre o Estado do Amazonas, por meio da Secretaria de Estado de Cultura - SEC, e o Instituto de Preservação Ambiental Social, Desportista Ecológico do Amazonas – IPASDEAM, no valor de R$ 2.074.800,00 (dois milhões, setenta e quatro mil, oitocentos reais).

1.

2.

Após examinar os autos, o Órgão Técnico (DCAD), mediante Laudo Técnico Conclusivo n.º 82/2011 (fls.1093/1095 – Vol.6), entendeu que as razões de defesa do Sr. Robério dos Santos Braga – Secretário de Estado da Cultura e a documentação apresentada sanam parcialmente as restrições apontadas pelo Douto Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado do Amazonas. Diante disso, sugeriu que fosse: a) aplicada multa ao Sr. Robério dos Santos Pereira Braga – Secretário da SEC, quanto as restrições apontadas no item 1 desta Representação, configurada no art. 54, inc. II, da Lei nº 2423/96 relativo ao descumprimento do art. 3º da Lei 8.666/93;

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b) reconhecida a ilegalidade do ato, com aplicação de multa ao responsável pelo ato praticado com grave infração a norma legal, nos termos do art.

308, inciso V, da Resolução nº 4/2002.

3.

O Ministério Público de Contas, nos termos dos fundamentos sustentados no Parecer n.º 5358/2011 (fls.1102/1107 – Vol. 6), da lavra da nobre Procuradora de Contas, Dra. Evelyn Freire de Carvalho Langaro Pareja, argumentou que as justificativas apresentadas pelo Responsável não sanaram os questionamentos listados nesta Representação. Sendo assim, opinou que fosse: a) considerado ilegal o Termo de Parceria nº 2/2009- SEC e seus aditivos, de acordo com o art. 254,§ 2º, da Resolução nº 4/2002 – TCE/AM, pela falta de procedimento licitatório impessoal e objetivo, previa cotação de preços e pelos vícios constatados no plano de trabalho, e por configurar terceirização ilícita de mão-deobra; b) aplicada multa ao responsável pelo ato praticado com grave infração à norma legal, nos termos do art.54, inc. II, da Lei nº 2423/96, /c art.308, inc. V, alínea “a”, da Resolução nº 4/2002; c) Recomendado à Secretaria de Estado de Cultura, que: c.1) doravante, observasse com mais rigor os requisitos legais dispostos na Lei nº 8.666/93 e legislação correlata, com destaque para o cumprimento do §1º do art.116, especialmente quanto ao necessário detalhamento dos planos de trabalho nos futuros convênios e termos de parceria a serem firmados c.2) no julgamento das propostas de projeto, motivasse as decisões em função da viabilidade e capacidade operacional do ente privado, assim como da vantagem do projeto cultural objeto do plano de trabalho, como meio capaz de atender determinada demanda especifica, com clara e precisa definição de preços razoáveis, ações, modos, critério, custos e metas, adequação da proposta com os planos governamentais; c.3) realizasse cotação de preços de forma a justificar os praticados nos termos de convênio ou parceria firmados com entidades privadas de forma consentânea com os praticados no mercado, visando ao atendimento aos princípios administrativos da economicidade e da eficiência, conforme art.26 da Lei nº 8.666/93; c.4) não promovesse ajustes visando à terceirização ilícita de mão-de-obra, sob pena de tais atos serem julgados ilegais, com possíveis implicações civis e penais;

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c.5) Identificando insuficiência de pessoal, procedesse à realização de concurso público para o Quadro Permanente de Pessoal da Secretaria, nos termos legais, conforme exigido pelo art.37, inc.II, da Constituição Republicana de 1988; c.6) Em caso de não haver cargos suficientes para atender à demanda de profissionais especializados, proponha, mediante projeto de lei, a criação dos cargos necessários; c.7) informasse a esta Corte de Contas sobre as providências adotadas no sentido do cumprimento do decisório a ser proferido por esta Casa; d) Informasse ao Ministério Público do Trabalho da 11ª Região, para investigação relacionada à terceirização ilícita de mão-de-obra e, se for o caso, apuração de responsabilidades; e) depois do julgamento desta Representação, determinasse o apensamento dos presentes autos às prestações de contas dos termos ora examinados, pela conexão em razão do objeto, em cumprimento ao que estipula o art. 64, §1º, inc. II, da Resolução n º 4/2002. É o relatório.

VOTO

1.

Após análise minuciosa deste feito, verifico que são necessários alguns esclarecimentos. Vejamos.

2.

Considerando a plena observância aos Princípios Constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa, nos termos do inciso I do art.19 e do art. 18 da Lei nº 2.423/96 c/c art. 81 do Regimento Interno/TCE-AM, emitiu-se a Notificação nº 55/2011 (fls. 408/411 do vol.3) ao Secretário de Estado e Cultura, Sr. Robério dos Santos Pereira Braga, para apresentar documentos e justificativas dos seguintes questionamentos: a) Determinar à SEC que realize procedimento licitatório para escolha da entidade privada parceira, com vistas ao atendimento da Impessoalidade, Moralidade e Eficiência administrativa; b) Questionar à SEC acerca da formalização de termos de parceria com entidade sem a demonstração da qualificação como Organização Civil de Interesse Público - OSCIP;

c) Indagar à SEC se houve prestação de contas dos recursos públicos já recebidos pelo IPASDEAM; e, na hipótese de ausência, instaurar tomada de contas.

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3.

Em resposta, o Notificado alegou sobre o item “a” que a Secretaria de Estado e Cultura sempre submeteu os processos de contratações à Comissão Geral de Licitação – CGL, de acordo com as normas da Lei nº 8.666/93, sendo o Instituto de Preservação Ambiental Social, Desportista Ecológico do Amazonas – IPASDEAM a instituição vencedora, pois atendia a todas as exigências editalícias de Credenciamento.

4.

Com relação ao item “b”, afirmou que houve o cumprimento integral da legislação pertinente quando da formalização do competente Termo de Parceria, pois a IPASDEAM sofre controle público efetivo pelo Ministério da Justiça e outros órgãos afins, conferindo à contratação emblemática de correta utilização de recursos públicos, uma vez que seus assentamentos jurídicos (Estatutos e Regulamento de Compras etc.) sofrem auditoria dos competentes órgãos fiscalizadores destas instituições. Salientou, ainda, que a ISPADEAM possui qualificação como Organização Civil de Interesse Público - OSCIP a nível federal e está em situação regular junto ao Ministério da Justiça (fls.426 e 431 – Vol.3), a quem compreende fiscalizar estas entidades, e, portanto a SEC agiu de boa-fé ao firmar o Termo de Parceria nº2/2009.

5.

Em relação ao item “c”, esclareceu, em síntese, que a IPASDEAM encontrase em situação regular junto a SEC e deverá apresentar a Prestação de Contas do Termo de Parceria nº 2/2009 até 30/1/2012, considerando as prorrogações já formalizadas em Termos Aditivos ao Termo de Parceria inicialmente firmado.

6.

Feitas as considerações preliminares, hei de promover a manifestação meritória do processo em tela.

7.

Segundo entendimento do Parquet, a seleção de instituição privada para firmar Termo de Parceria deveria dar-se por meio da modalidade de concorrência, prevista no art.22,§1º da Lei nº 8.666/93, por ser a mais adequada dentre as previstas em lei, possibilitando a participação de quaisquer interessados que, na fase de habilitação preliminar, comprovassem possuir os requisitos mínimos de qualificação, e que atendam aos demais requisitos previstos objetivamente no edital de licitação.

8.

Nesse sentido, ressalto que o Termo de Parceria em análise foi originado através do Edital de Credenciamento 2/2008 (fls.16 – Vol.1). Dessa forma, sobre o instituto do credenciamento, entendo salutar algumas considerações. Vejamos.

9.

Conforme Joel de Menezes Niebhur1, o credenciamento pode ser conceituado como: 1

NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Pública. São Paulo: Dialética, 2003. p. 212.

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(...) espécie de cadastro em que se inserem todos os interessados em prestar certos tipos de serviços, conforme regras de habilitação e remuneração prefixadas pela própria Administração Pública. Todos os credenciados celebram, sob as mesmas condições, contrato administrativo, haja vista que, pela natureza do serviço, não há relação de exclusão, isto é, o serviço a ser contratado não precisa ser prestado com exclusividade por um ou por outro, mas é prestado por todos.

10.

Nesse sentido, Marçal Justen Filho2 explica que: Nas hipóteses em que não se verifica a excludência entre as contratações públicas, a solução será o credenciamento. (...)

O credenciamento envolve uma espécie de cadastro de prestadores de serviços ou fornecedores. O credenciamento é ato pelo qual o sujeito obtém a inscrição de seu nome no referido cadastro.

11.

Do exposto, vê-se que o credenciamento não gera competição, haja vista que, ao realizar o chamamento público de todos os interessados em prestar o serviço nas condições impostas por ela e, além disso, garantindo que todos eles serão contratados, a Administração Pública abre a porta para a utilização do previsto no art. 25 da Lei nº 8.666/93. Ainda, impende informar que a lista constante no artigo citado é meramente exemplificativa, ou seja, toda vez que ocorrer a impossibilidade de competição, seja por que motivo for, é plenamente aceitável a utilização da inexigibilidade.

12.

No caso em discussão (item “a” do tópico 3 deste Voto) não foi obedecido um importante requisito doutrinário do credenciamento, qual seja, a celebração de contrato administrativo com todos os credenciados, pois o Termo de Parceria em evidência, foi firmado com somente uma das Instituições, muito embora, constassem, no cadastro da Secretaria de Cultura - SEC (fls.17 –vol.1), outra instituição devidamente apta a conveniar com o Estado do Amazonas.

13.

Nesse sentido, evidencia-se que a escolha de somente uma Instituição para realizar a prestação de serviço do Termo de Parceria, sub examine, não deveria ter se dado por meio de Credenciamento, tendo em vista que este instituto prevê a contratação de várias empresas para realizar o mesmo serviço, sem qualquer relação de exclusão. Logo, resta patente que a escolha desta modalidade de licitação foi equivocadamente utilizada, e não poderia servir como critério para escolha da IPASDEAM. 2

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12º ed. São Paulo: Dialética, 2008. p. 46.

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14.

Com efeito, importante salientar, ainda, que a Lei Estadual nº 3017/20053, que regulamenta o Termo de Parceria no âmbito do Estado do Amazonas, não faz expressa referência à exigência de licitação para celebração desse instrumento.

Todavia, o notório autor Marçal Justen Filho, em sua obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12ª ed., p.38, entende de forma diversa e ensina-nos o seguinte: É obrigatória a adoção de procedimento licitatório para realização tanto do contrato de gestão como do termo de parceria. Não é facultativo à Administração escolher, sem prévio procedimento licitatório, uma determinada organização da sociedade civil para realizar um “termo de parceria” e, a partir daí, atribuir-lhe recursos para contratações as mais diversas não subordinadas à licitação. Isso seria a porta aberta para a fraude e a destruição da regra constitucional da obrigatoriedade da licitação. Bastaria a própria Administração produzir o nascimento de uma “organização”, submetida a seu estrito controle, e dela se valer para realizar todo o tipo de contratação sem prévia licitação.

15.

Igualmente, segundo o magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello: Para travar convênios com entidades privadas – salvo quando o convênio possa ser travado com todas as interessadas – o sujeito público terá que licitar ou, quando impossível, realizar algum procedimento que assegure o principio da igualdade (in, Curso de Direito Administrativo, 20 ed. SP, 2006; p.627)

16.

Diante do exposto, vê-se que a escolha de tal procedimento (credenciamento) não torna o ato eivado de validade jurídico-administrativa, pois a mais renomada doutrina manifesta-se no sentido da obrigatoriedade de processo licitatório, ou, outro procedimento que vise à garantia da isonomia na celebração de acordos, parcerias e outros congêneres com entidades privadas.

17.

Outro ponto a ser destacado consiste na ausência dos pressupostos exigidos no §1º do art.116 da lei nº 8.666/934, o qual estabelece para validade dos 3

Dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, institui e disciplina o Termo de Parceria no âmbito do Estado do Amazonas e dá outras providências.

4

Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros o instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.§ 1 A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações: I - identificação do objeto a ser executado; II - metas a serem atingidas; III - etapas ou fases de execução; IV - plano de aplicação dos recursos financeiros;V - cronograma de desembolso; VI previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas;VII se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.

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convênios e outros instrumentos congêneres (parceria, por exemplo), a elaboração do plano de trabalho (fls.28 – vol.1), com as justificativas para a celebração do acordo, as etapas ou fases de execução, as metas a serem atingidas. No caso em tela, vê-se apenas detalhamento dos procedimentos acerca da manutenção e conservação do local (Praça e Parques), com a quantia de R$ 2.074.800,00 (dois milhões setenta e quatro mil e oitocentos reais). Desse modo, constata-se o descumprimento dos parâmetros técnicos exigidos no citado artigo, a qual é imprescindível para o controle dos gastos com recursos financeiros e os objetivos a serem alcançados, para fins de interesse público e social.

18.

Sendo assim, considero que as razões elencadas pelo Responsável não foram aptas a saná-la, tendo em vista que a escolha da entidade privada não foi resultante de licitação, mas de credenciamento, bem como a ausência de parâmetros técnicos mínimos para análise da aplicabilidade e finalidade do repasse da quantia de R$ 2.074.800,00 (dois milhões setenta e quatro mil e oitocentos reais), Portanto, resta evidente o desrespeito aos Princípios Constitucionais, da Moralidade, da Impessoalidade e da Eficiência, descritos no art. 37, da Constituição Brasileira.

19.

No que se refere ao item “b”, constato que a entidade contratada encontrase devidamente regularizada junto aos órgãos competentes e qualificada como OSCIP, conforme se vê, especialmente, nas fls.426 e 431 do Volume 3 do processo em tela. Desse modo, considero sanado o questionado supracitado.

20.

No que tange ao item “c”, verifico que procede a defesa apresentada pelo Responsável, pois o documento acostado aos autos (fls. 442–Vol.3) demonstra que a entrega da prestação de contas não se efetuou por conta do prazo de 30 dias a partir do término da vigência do Convênio ou Termo de Parceria, conforme estabelece o art.9, alínea “c”, da Resolução 3/985 - TCE/AM. 21.

Diante da situação exposta acima, nota-se que persiste a impropriedade apontada pelo Ministério Público de Contas, relativa ao item 4, subitem “a” deste Voto, razão pela qual entendo que o Termo de Parceria sob exame deve ser considerado Ilegal.

5

Art. 9º - A Entidade que liberar recursos mediante convênio e outros instrumentos congêneres, exigirá a prestação de cotas, que deverá ser apresentada; (..) c) até 30 (trinta) dias, a contar do término da vigência do convênio, quando se tratar da última parcela ou se os recursos tiverem sido liberados de uma só vez

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22.

Por todo o exposto, VOTO, no sentido de que o Tribunal Pleno:

a) considere ilegal o Termo de Parceria nº 2/2009- SEC e seus aditivos, de acordo com o art. 254,§ 2º, da Resolução nº 4/2002 – TCE/AM, pela falta de procedimento licitatório impessoal e objetivo e pelos vícios constatados no plano de trabalho. b) aplique multa ao Sr. Robério dos Santos Pereira Braga, Secretário de Estado e Cultura -SEC, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pelo ato praticado com grave infração à norma legal, nos termos do art.54, inc. II, da Lei nº 2423/96, c/c art.308, inc. V, alínea “a”, da Resolução nº 4/2002; c) depois do julgamento desta Representação, determine o apensamento dos presentes autos da Secretaria de Estado de Cultura – SEC, relativa ao exercício de 2009 dada a conexão em razão do objeto, em cumprimento ao que estipula o art. 64, §1º, inc. II, da Resolução n º 4/2002; d) Determine à Secretaria de Estado de Cultura que: d.1) doravante, observe com mais rigor os requisitos legais dispostos na Lei nº 8.666/93 e legislação correlata, com destaque para o cumprimento do §1º do art.116, especialmente quanto ao necessário detalhamento dos planos de trabalho nos futuros convênios e termos de parceria a serem firmados; d.2) no julgamento das propostas de projeto, motive as decisões em função da viabilidade e capacidade operacional do ente privado, assim como da vantagem do projeto cultural objeto do plano de trabalho, como meio capaz de atender determinada demanda especifica, com clara e precisa definição de preços razoáveis, ações, modos, critério, custos e metas, adequação da proposta com os planos governamentais; d.3) realize cotação de preços de forma a justificar os praticados nos termos de convênio ou parceria firmados com entidades privadas de forma consentânea com os praticados no mercado, visando ao atendimento aos princípios administrativos da economicidade e da eficiência, conforme art.26 da Lei nº 8.666/93; d.4) informe a esta Corte de Contas sobre as providências adotadas no sentido do cumprimento do decisório a ser proferido por esta Casa.

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Manifestação que submeto à apreciação deste Egrégio Plenário.

Manaus, 15 de dezembro de 2011.

ALÍPIO REIS FIRMO FILHO Conselheiro-Relator, em substituição

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