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LE GARE D’AMBITO PER LA CONCESSIONE DELLE RETI GAS: CRITICITÀ, PROSPETTIVE, NOVITÀ PER IL “SALVATAGGIO” DEL SETTORE a cura di Tiziana Fiorella Gianluigi Delle Cave
GLI AUTORI Avv. Tiziana FIORELLA – Associate Partner, Studio Legale Rödl & Partner Dott. Gianluigi DELLE CAVE – Junior Associate, Studio Legale Rödl & Partner
STUDIO RöDL & PARTNERS, fondato nel 1977, è stato uno dei primi in Europa, ad integrare in un unico pool di professionisti le competenze di avvocati, commercialisti e revisori legali. Lo sviluppo internazionale è conciso con una rapida affermazione in Italia, Paese strategico della galassia Rödl. Nel 1998 è stata inaugurata la prima sede a Milano, seguita, negli anni duemila, da Padova, Roma e Bolzano, per un totale di oltre cento collaboratori. http://www.roedl.net
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LE GARE D’AMBITO PER LA CONCESSIONE DELLE RETI GAS: CRITICITÀ, PROSPETTIVE, NOVITÀ PER IL “SALVATAGGIO” DEL SETTORE a cura di Tiziana Fiorella Gianluigi Delle Cave
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Il settore energetico in Italia, svolge un ruolo strategico nella politica del Bel Paese. In particolare, il gas naturale è considerato, ad oggi, tra le fonti energetiche determinanti per lo sviluppo dell’energy made in Italy, sia per i benefici della risorsa in oggetto in termini di impatto ambientale che per l’auspicata diminuzione del consumo nazionale di petrolio ed energia nucleare. L’attività di distribuzione del gas naturale, nello specifico, è definita dal legislatore nazionale quale attività di “servizio pubblico”1 ed è caratterizzata, de facto, dalla presenza di un monopolio naturale, che contraddistingue tipicamente le strutture a rete. Non a caso, il settore de qua è connotato dalla presenza di un alto grado di concentrazione, che il legislatore, negli anni, ha tentato di contrastare ponendo particolare attenzione (i) alla “concorrenza nel mercato” e (ii) alla “concorrenza per il mercato”, ciò attraverso l’inserimento di elementi pro concorrenziali nella fase di aggiudicazione delle gare, tendenzialmente, come detto, caratterizzate da posizioni per natura monopoliste.
La riforma “concorrenziale” del settore, inaugurata con il c.d. “Decreto Letta” nel 2000 (ovverosia il D.Lgs. n. 164/2000)2, introduce, per le gare de qua, il meccanismo delle aste ad evidenza pubblica, permettendo il confronto tra operatori economici nella fase di accesso al mercato. Gli interventi successivi del legislatore nazionale, poi, hanno cercato di plasmare il settore secondo un quadro di regole e best practices che fosse il più possibile omogeneo a livello nazionale, con l’inserimento di puntuali e certosine disposizioni che hanno, in estrema sintesi, disciplinato: >
la costituzione dei c.d. Ambiti Territoriali Minimi per lo svolgimento delle gare (gli
ATEM) 3; >
i criteri di indizione della procedura di gara e di determinazione dell'offerta, identifica-
ti, principalmente, dal decreto ministeriale n. 226 del 12 novembre 2011; >
lo schema tipo del contratto di servizio;
>"
le linee guida per la determinazione del VR (valore di rimborso) che il gestore entran-
te deve corrispondere all'uscente, a meno che la concessione non preveda la devoluzione gratuita a fine della stessa. L’adozione di specifiche misure concorrenziali per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale, tuttavia, non ha, allo stato, prodotto alcun effetto “benefico”, ciò sia a causa della mancata indizione della maggior parte delle gare per l'attribuzione delle concessioni, sia per la sussistenza di una fase, se non di arresto, di forte rallentamento delle procedure di gara già avviate 4. Ad aggravare lo scenario sopra descritto, concorrono – sicuramente – i numerosi ricorsi al Tribunale Amministrativo Regionale avanzati avverso le prime gare bandite, proposti principalmente avverso (i) le numerose distorsioni nell'applicazione della disciplina generale da parte della lex specialis di gara e (ii) il mancato rispetto da parte degli ATEM dell'iter procedurale previsto dalla disciplina normativa per la pubblicazione del bando e l’esecuzione della gara 5. Ciò, tra l’altro, nonostante il quadro normativo/regolatorio prevedesse un po-
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tere sostitutivo immediatamente azionabile da parte delle Regioni nei confronti degli ATEM inadempienti o comunque ritardatari 6. Nonostante il quadro fortemente critico e problematico per le c.d. “gare gas”, appare senza dubbio rilevante e significativo il recente intervento del legislatore nazionale nel settore attraverso le disposizioni del “DDL Concorrenza” del 02.08.2017 (l. n. 124/2017), attraverso cui ha: 1."
stabilito che la procedura di verifica da parte di ARERA non si applica nel caso in cui
la stazione appaltante autocertifichi di aver adottato le linee guida e che lo scostamento “del valore di rimborso e del valore delle immobilizzazioni nette, al netto dei contributi pubblici in conto capitale e dei contributi privati relativi ai cespiti di località, aggregato d'ambito, non risulti superiore alla percentuale dell'8 per cento, purché lo scostamento del singolo comune non superi il 20 per cento”; 2."
dato mandato ad ARERA di adottare provvedimenti finalizzati alla semplificazione
dell'iter di verifica dei documenti di gara; 3."
stabilito espressamente la non derogabilità dei punteggi massimi previsti dal regola-
mento per i criteri di aggiudicazione di cui al D.M. n. 226/2011; 4."
espressamente previsto una maggiore apertura ai raggruppamenti temporanei di im-
presa (“RTI”) 7. Con la l. n. 124/2017, dunque, il legislatore nazionale, è intervenuto nuovamente sulla disciplina delle gare gas al fine di reindirizzare – in maniera più significativa – il settore nell’auspicata direzione nonché per renderlo, de facto, più appetibile e accessibile agli operatori economici. Nell’attesa che ARERA emani tutti i provvedimenti di semplificazione previsti dalla norma de qua, si auspica che il legislatore consideri, altresì, la possibilità di reintrodurre alcune disposizioni che potranno, con buona probabilità, rinforzare e stabilizzare il panorama delle gare d’ambito per la concessione delle reti gas, attraverso la reintroduzione della possibilità di attivazione immediata del potere sostitutivo regionale per gli ATEM inefficienti; la definizione ex ante, da parte di ARERA, di criteri solidi per l'analisi costi/benefici effettuati
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dalle stazioni appaltanti; la previsione e l’adozione di misure incentivanti per l'avvio delle gare da parte degli ATEM.
NOTE 1 Art. 14, comma 1, D.Lgs. n. 164/2000. Il medesimo decreto legislativo, all’art. 2, definisce altresì l’attività di distribuzione, che consiste, de facto, nel trasporto di gas naturale attraverso reti di gasdotti locali a bassa pressione, collegate alla rete di trasporto mediante punti di interconnessione, per la consegna ai clienti finali per conto dei venditori. 2 Il Decreto Letta è stato emanato, nello specifico, in attuazione della Direttiva europea 98/30/CE. La normativa di settore, infatti, è influenzata dallo spirito proprio della Comunità europea in termini di avvio, prosecuzione e completamento del processo di liberalizzazione anche della materia gas naturale, ciò nell’ottica di una politica energetica comune nell’eurozona e nel rispetto dei principi sulla libertà di circolazione sanciti nel Trattato di Maastricht del 1992. 3 L’introduzione degli ATEM è mirata proprio a garantire al servizio di distribuzione una maggiore concorrenza. Nello specifico, gli ATEM rispondono “alla forte frammentazione territoriale delle gestioni con la conseguente riduzione dell’efficienza operativa, alla marcata tendenza alla pubblicizzazione delle reti, all’aggiudicazione delle gare quasi esclusivamente in base all’offerta di elevati canoni di concessione agli enti territoriali data l’assenza di un loro puntuale riconoscimento tariffario, all’inesistenza o scarsa considerazione del gestore uscente, in caso di subentro, alla proliferazione del contenzioso amministrativo su aspetti quali scadenze delle concessioni, procedure di gara e la disciplina degli indennizzi” (E. Di Benedetto, “Temi critici e proposte per superare lo stallo”, rivista di economia e gestione del servizi pubblici (2007)). 4 Si evidenzia, per immediato riferimento, che, secondo recenti stime, solo il 4% degli affidamenti (230 su 6.500 concessioni) risulta essere stato attribuito secondo le procedure di gara ex Decreto Letta. 5 Esempio tipico di inosservanza delle procedure indicate dalla norma, l’omessa previa trasmissione del bando di gara all’AEEGSI (oggi ARERA). 6 A complicare ulteriormente uno scenario già particolarmente critico, non hanno giovato le scelte del legislatore nazionale di (i) eliminare l’immeditata azionabilità del potere sostitutivo regionale; (ii) eliminare il sistema delle penali in capo agli ATEM inadempienti; (iii) concedere una proroga dei termini per bandire le gare ancora non pubblicate (vale a dire la maggior parte di esse). 7 In particolare è stato previsto che alcuni requisiti riferiti alla capacità tecnica del regolamento possono essere posseduti anche da uno solo dei partecipanti. In particolare il D.M. n. 226/2011, nella formulazione post DDL Concorrenza, stabilisce che l'esperienza gestionale, oltre che attraverso la titolarità di concessioni di impianti di distribuzione gas naturale per un numero di clienti pari ad almeno il 50% del numero dei clienti che dovrebbero essere serviti attraverso la nuova concessione, possa essere altresì dimostrata con un insieme di condizioni tra cui l'avere disponibilità di strutture, mezzi e personale richiesto per detta gestione in linea con gli standard qualitativi del servizio che deve essere reso.
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