Revista MyF - 05 - Edición 2015 - Parte 1 de 2 by Colegio de Magistrados y Funcionarios PJ Santa Fe Sur

05 Revista del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

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Revista del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

S TA F F

Revista del Colegio de Magistrados

Dr. Iván Kvasina

y Funcionarios del Poder Judicial

Dra. Patricia Otegui

de la Provincia de Santa Fe

Dr. Marcelo José Molina

Registro de propiedad intelectual en trámite. Prohibida su reproducción parcial o total sin la autorización escrita extendida por el Colegio de Magistrados y Fun-

Año 5/ Nº 5 Septiembre 2015

cionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe.

Dirección Editorial y Diseño Arq. Mg. Claudia Rivarola

Las opiniones de las notas son exclusiva responsabili-

Editor Responsable

Dg. Amancay Rocha

dad de los autores y no representan necesariamente el

Colegio de Magistrados y Funcionarios

Ave Comunicación y Diseño

pensamiento de la Dirección de a Revista.

del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe Coordinación General

Fotografía

El nombre «Revista del Colegio de Magistrados y Fun-

Dra. Viviana Cingolani

cionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa

Dr. Ariel Ariza

Fe» y su logotipo, son marca registrada.

Correctora Dra. María Laura Martínez Comité Editorial

La imagen que ilustra la portada de nuestra edición, es parte de la obra «Junito Laguna remontando un

Dra. Marcela De Luca

Redacción y Administración

barrilete» óleo y collage sobre madera (192 x109 cm,

Dr. Mario Barucca

Colegio de Magistrados y Funcionarios

Colección particular) del Maestro Antonio Berni

del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

(1905 - 1981), realizado en 1973.

Comisión Editoral

Balcarce 1551- 2000 Rosario | Pcia. de Santa Fe.

Dr. Ariel Ariza

Agradecemos muy especialmente a la Fundación Berni,

Dr. Mario Barucca

Impresión

a la Sra. Inés Rodriguez Berni y al Sr. Luis De Rosa, el

Dra. Marcela De Luca

Borsellino Impresos

permiso para su publicación.

Revista del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

CONSEJO DIRECTIVO Presidente Dr. Alfredo Palacios

Vicepresidente Dr. Ángel F. Angelides

Secretario Dr. Mario Silvio Ruiz

Dra. María Eugenia Iribarren Dr. Jorge Gimenez Dra. María Celeste Rosso Dra. María Fabiana Genesio Vocales Suplentes Dr. Rubén Ángel Cottet Dra Viviana Cingolani Dr. Norberto Nisnevich Dr. Iván Kvasina Dra. Liliana Otarán Dr. Nelson Martín Fogliato

Prosecretario Dr. Eduardo Enrique Pastorino

Tesorero Dr. Roberto Héctor Dellamónica

Órgano de Fiscalización Miembros titulares Dr. Roberto Prieu Mantaras Dr. Gustavo Alfredo Salvador

Protesorero Dr. Marcelo José Molina

Miembros Suplentes: Dr. Jorge René Patrizi Dra. Marcela Julia De Luca

Vocales Titulares Dr. Mario Barucca Dr. Ariel Ariza Dra. María José Haquín Dra. Carina Lurati Dra. Sandra Marina Valenti

Consejo Regional Sur Presidente Dr. Eduardo Alejandro Bianchini Vocales Dra. Silvina Luján Marinucci Dra. Lorena Alicia Garini.

Consejo Regional Oeste Presidente Dr. Alejandro Alberto Román Vocales Dra. Analía Elena Gretter Dr. Guillermo Loyola

Consejo Regional Norte Presidente Dra. Silvana Guadalupe Vigantti Vocales Dra. Margarita Alejandra Cismondi Dr. Juan Manuel Rodrigo

SUMARIO 6

Editorial Dr. Alfredo Palacios | Democracia y asociacionismo.

Noticias del Colegio Dra. Marcela De Luca | Dr. Mario Barucca

La comunicación de las sentencias Dr. Ariel Ariza | Federación Argentina de la Magistratura y la Función Judicial VI Conferencia Nacional de Jueces

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conferencia Conferencia del Dr. Armando Andruet | «Los desafíos éticos de la Magistratura Argentina» Dossier: «los DERECHOS DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA» Dr. Marcelo José Molina | Introducción «Un dossier sobre la niñez y la adolescencia». Dra. Marisa Herrera | Impacto del Código Civil y Comercial de la Nación en los Derechos Humanos de Niños, Niñas y Adolescentes. Dra. Silvana Ballarin | Justicia anamnética de familia y derechos del niño. Dr. Iván Kvasina | Infancia y adolescencia en el sistema de Derechos Humanos. Vías de solución de eventuales conflictos normativos. Dr. George-Henri Melenotte | Las microestructuras médicas. Una experiencia original en el seguimiento de las adicciones. Importancia de la medicina de ciudad en el seguimiento de las adicciones. Dra. María del Carmen Musa y Dr. Oscar Davini | Al rescate del Principio de Protección Especial para los Niños.

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Dra. Susana Guillermina Vega | Implementación de Políticas Públicas en Materia de Infancia y Adolescencia. Dr. Marcelo Molina | Control jurisdiccional de las medidas excepcionales adoptadas por la autoridad administrativa en el marco de la ley de promoción y protección de los derechos de la niñez. Dra. María Dolores Aguirre Guarrochena | ¿Existe una «Especialidad» en el Derecho de «Menores»? Dra. Carolina Hernández | El niño adolescente autor de delitos. Dr. Nelson Martín Fogliato | El menor de edad víctima o testigo de un delito y los protocolos de actuación interinstitucional. Dr. Gerardo Fabián Muñoz | El adolescente en el Nuevo Código Unificado. Dr. Claudio Belluscio | Alimentos a los hijos menores de edad en el Nuevo Código Civil y Comercial. Dra. Cristine Bidaud-Garon | La Maternidad Subrogada frente a la Corte Europea de Derechos del Hombre. Dra. Adriana N. Krasnow | Dos miradas de la voluntad procreacional en la filiación por técnicas de reproducción humana asistida. Dra. Liliana Lourdes Michelassi | La filiación en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Principales problemáticas. Dr. Juan José Bentolila | El niño y el Derecho de daños en el Código Civil y Comercial. Dra. María Gracia Paoletti | La actuación del Ministerio Pupilar en el Nuevo Código Civil. Dra. Silvia Chemes | El Ministerio Público: la Representación Promiscua de Niñas, Niños y Adolescentes. Dra. María Celeste Rosso | El Derecho de los

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Niños, Niñas y Adolescentes frente al desalojo ¿Cómo concretar una Tutela Judicial Efectiva? Dra. Silvina Ileana García | El derecho de niñas, niños y adolescentes a ser escuchados. Dra. Julia Collado | Derecho del niño a ser oído. Dra. Patricia González Broin | Participación del Niño en el Proceso Civil. Abogado del Niño. Tutor Especial. Dra. Andrea Mariel Brunetti | El Debido Proceso Urgente de Restitución Internacional de niños en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

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Dra. María Laura Martínez | Contestar todo. Acceso a la justicia Dra. Natalia Gherardi | El acceso a la justicia como garantía de igualdad: de los principios a las estrategias. Dra. Lucía María Aseff | Pluralismo jurídico, pluralismo cultural y acceso a la justicia.

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Claves Judiciales Dr. Carlos A. Carbone | Prontuario de la esquizofrenia y cordura procesal: Civil vs. Penal. Dr. Juan Manuel Oliva | Publicidad y reserva de las audiencias de la IPP ¿Debe ser pública la audiencia imputativa? Dr. Adolfo Prunotto Laborde | Juicio por jurados. Dr. Gustavo Pérez de Urrechu | Poder judicial y Sociedad. Obligaciones frenta a la Sociedad. Problemáticas. Propuestas. Dra. María Eugenia Chapero | La violencia de género vinculada al deber alimentario. Dra. Viviana E. Marin; Dr. Andrés Oscar Hadad; Dra. Florencia Frustagli Riestra | ¿Hacia una nueva forma de activismo?

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Dra. Nora Elena Baró | La prueba frente a la evidencia y la urgencia ¿En el juicio de Desalojo corresponde solo frente a la causal de Intrusión? Dr. Carlos María Corbo | Olvido en la agregación del o los alegatos. ¿Nulidad de la sentencia? Dra. Ágeda María Orsaria | La prescripción en el Código Civil y Comercial a la luz de la jurisprudencia de la csjn en materia tributaria. Dra. Romina Scaglia | Mediación, ¿privatización de la Justicia? Dra. Viviana E. Marin; Dra. Luciana Rodríguez; Dra. María Ester Vionet; Dra. Nanci Andrea Brollo; Dra. Graciela Noemí Suárez | Inversión del Principio de incapacidad. Dr. Orlando Pascua | Mirada triste en Florencia. Dr. Mauro Raúl Bonato | La intervención de niñas, niños y adolescentes en procedimientos administrativos. Dr. Aníbal Raúl Vescovo | Apreciaciones sobre la declaracion del imputado en materia penal. Dr. Hernán Fernando Postma | Sociología Procesal. Secretarios Dra. Agustina Filippini | Demandas en las que el rol de la argumentación adquiere aún más importancia que la habitual. Dr. Amado Alfredo Luna | Pruebas tecnológicas y evolución de la informatización en Santa Fe. Dra. Jéssica Cinalli; Dra. Jorgelina Entrocasi | Obligaciones fiscales en actuaciones judiciales.

Nombramientos

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Democracia y Asociacionismo Dr. Alfredo G. Palacios | Presidente del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe.

Editorial Democracia y asociacionismo

La presentación de esta nueva edición de la revista tiene la particularidad de la conmemoración de los cincuenta años de nuestro Colegio. Me ocasiona una profunda emoción que mi historia personal me encuentre como Presidente del Colegio, y con la responsabilidad de honrar su historia y sus principios. Aquel 7 de agosto de 1965, en la ciudad de Rosario, tuvo lugar la Asamblea constitutiva del Colegio, siendo su primera Comisión Directiva la integrada por los doctores Raúl Sala, José María Depetris, José A. Munuce, Alberto Candioti, Omar Guerra, Mario Podestá, Herberto Zara y José A. Pucinelli, a través de la que también homenajeamos a quienes, con su dedicación y esfuerzo personal, formaron parte de los distintos Consejos Directivos provinciales y zonales hasta nuestros días. La vida institucional del Colegio se encuentra indisolublemente vinculada con el desarrollo y fortalecimiento de la democracia. No en vano el nacimiento del Colegio tuvo lugar en el marco de un Estado democrático, en el que, las condiciones políticas y sociales del momento promovieron la conformación de entidades que, como la nuestra, facilitaron el asociacionismo, con miras en la defensa de particulares intereses colectivos e institucionales. La historia del Colegio da cuenta de

ese compromiso con las instituciones de la democracia, fundamentalmente en estos últimos treinta años, en los que tuvo un rol preponderante en la transformación y mejora del servicio de justicia, como así también en la de propender a jueces y funcionarios judiciales comprometidos con la libertad y los derechos fundamentales de las personas. Siguiendo esa historia, el estado actual del sistema democrático encuentra a la sociedad inmersa en un profundo debate en orden a la democratización de la justicia. En efecto, son muchos los factores – sociales y políticos- que influyen en este estado de cosas, fundamentalmente producido por un decidido reclamo social y por un amplio reconocimiento e inclusión de nuevos derechos, tal como ha quedado plasmado con la aprobación y reciente puesta en vigencia del Código Civil y Comercial. Ello ha traído consigo la necesaria y consiguiente accesibilidad de los ciudadanos a los estrados judiciales, requiriendo de los magistrados, fiscales, defensores y secretarios un rol activo en aras de garantizar los derechos de las personas. En este contexto, el Colegio, tanto internamente como hacia fuera, viene dando la debida discusión acerca de los instrumentos procesales que mejor se adapten a los nuevos requerimientos legales, y que en defensa de los derechos de las personas, atiendan al empoderamiento

del ciudadanos y del servicio de justicia. Creemos que, lejos de cualquier interés corporativo, estamos frente a nuevos desafíos que nos exige un decisivo compromiso institucional apoyado en nuestra historia y en quienes con convicciones y buena fe condujeron los destinos del Colegio. Hacemos nuestra una de las conclusiones del documento de la Federación Argentina de la Magistratura, denominado «Poder Judicial para la República», en el sentido que «… en el Estado de Derecho la función de los jueces no es gestionar intereses sectoriales ni estar sometidos a las reglas de la representación política, que renueva su legitimidad a través de las elecciones populares. La legitimidad del Poder Judicial surge de la potestad y capacidad para defender los derechos de todos los ciudadanos frente a los abusos de los poderosos, políticos, económicos o de cualquier otra índoles, legitimidad que debe ser custodiada, entre otros, por los propios jueces y que depende de la calidad del proceso decisional y de la cantidad de verdad que contenga». Democracia y asociacionismo constituyen pilares fundamentales e indisolubles en nuestra historia, los que nos han permitido mejorar la calidad institucional y motorizar realizaciones colectivas. Celebro, finalmente, la quinta edición de la revista del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe, la que da cuenta de lo que somos y pensamos. ■

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Dra. Marcela De Luca | Defensora General de Cámaras, Distrito Judicial Nro 2, Rosario. Dr. Mario Barucca | Juez de Cámara de Apelaciones de Circuito, 1era Circunscripción, Santa Fe.

Noticias & Momentos del Colegio Entre los meses de julio de 2014 y mayo de 2015, el Colegio mantuvo una constante e intensa actividad institucional, con cursos y encuentros académicos para capacitación desde sus institutos de Derecho Privado, Derecho Laboral, Derecho Penal y del Secretariado, también en el ámbito de la Subcomisión de Cultura (con una vasta actividad interdisciplinaria), de la Subcomisión de Ayuda Solidaria myf

(con una prolífera actividad que contó con la decidida participación de asociados y asociadas que significó un importante valor agregado a toda la labor brindada), nuevos convenios con otras instituciones, activa presencia en eventos de alcance

provincial y nacional, permanente atención al asociacionismo judicial y el fortalecimiento de la independencia judicial, y dio también inicio a las actividades conmemorativas al cincuentenario de su fundación, a cumplirse en el transcurso de este año 2015. En este marco, se destacan algunos de los momentos que, por su relevancia, reflejan el sentido y la multiplicidad de acciones de esta entidad representativa y trascendente.

ZONA SUR | ROSARIO • Noticias & Momentos del Colegio

Noticias de Rosario Convenio con el Colegio de Abogados El 01 de julio de 2014, la Presidenta del Colegio de Abogados de la Ciudad de Rosario, Dra. Araceli Díaz, y el entonces Presidente del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe, Dr. Ariel Ariza, acompañados por miembros de sus Comisiones Directivas, firmaron un Convenio de Colaboración Académica, ampliando de esta manera los beneficios para los Asociados de ambas instituciones. ■

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Noticias & Momentos del Colegio • ROSARIO | ZONA SUR

49º Aniversario Homenaje a Socios Fundadores El Jueves 07 de agosto de 2014, el Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe, Zona Sur, celebró su 49º Aniversario en la ciudad de Rosario, con un sentido homenaje a quienes fueron fundadores de esta institución que comenzaba a transitar hacia su cincuentenario. El Colegio profundizó las líneas trazadas por sus fundadores, siguiendo los sustanciales cambios que se fueron dando en la sociedad, aspirando a dar las mejores condiciones para quienes tuvieron que desenvolver su tarea en la administración de justicia, en épocas en que esta fue ocupando un lugar cada vez más relevante en la agenda pública.

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A través de distintas gestiones de los últimos años, se dieron pasos importantes para consolidar la presencia institucional del Colegio: • Se logró la adquisición de la sede «Casa Balcarce» (en calle Balcarce 1551), lo que permitió ampliar los espacios de la anterior, ubicada en el Edificio de Balcarce y Montevideo. • Se generaron espacios de encuentro y capacitación, promoviendo la concurrencia de asociados y asociadas a congresos y jornadas, pero también creando, en el mismo ámbito de esta institución, lugares de reflexión sobre la tarea cotidiana como lo son los Institutos de Derecho Privado, de Derecho Laboral, de Derecho Penal y el Instituto del Secretariado. • Se realizaron reuniones artísticas y culturales, contándose con un Taller de Dibujo y Pintura. • Para la comunicación entre los asociados, y para la comunicación pública, se contó con un Portal en internet que vinculó, también «on line»: a un Blog para retratar las actividades más recientes, a un canal Youtu-

be para contener los documentos audiovisuales, y a un sitio issuu para presentar las versiones digitales de algunas ediciones de revistas y otras publicaciones, de todo aquello institucional sobresaliente. • Desde 2011 se pudo volver a la publicación de la Revista del Colegio, aspiración que desde los inicios de esta institución se hizo manifiesta a través de sus primeros boletines y de la Revista en su primera época. En estas últimas ediciones (de entre 300 y 600 páginas cada una), la Revista contiene los puntos de vista sobre los más diversos temas que hacen al quehacer judicial, encontrándose en formato digital y disponible «on line» para toda persona que desee leer y opinar sobre su contenido. El impulso inicial que los fundadores le dieron a esta entidad, se prolongó en el tiempo, teniendo el Colegio una participación relevante en todas las iniciativas que hacen a la mejora del sistema judicial, expresando sus puntos de vista y sugerencias ante la Corte Suprema de Justicia y ante los poderes Ejecutivo y Legislativo, cuando los temas lo requirieron, constituyéndose, en suma, en parte activa de las discusiones públicas sobre todas aquellas reformas aptas para que la sociedad vea en el Poder Judicial un garante de sus derechos. El 07 de agosto de 1965, en la ciudad de Rosario, en la sede del Tribunal Colegiado del Palacio de Justicia, se realizó la Asamblea Constitutiva del Colegio de Magistrados, incluidos en la convocatoria que se dispusiera en el Acta de Santa Fe. El emotivo acto que tuvo lugar en la sede del Colegio, de calle Balcarce 1551 de la ciudad de Rosario, contó con la presencia de las siguientes autoridades: el Dr. Roberto Falistoco (Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe), la Dra. María del Carmen Alarez

ZONA SUR | ROSARIO • Noticias & Momentos del Colegio

(Ex Presidenta del Colegio en los Períodos: 2001-2003 y 2009-2011), el Dr. Ángel Angelides (Vocal de la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Laboral y por entonces ex Presidente del Colegio en el Período: 2005-2007) y el Dr. Daniel Erbetta (Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe). También se dieron cita los integrantes de la Comisión Directiva del Colegio, ex integrantes de Comisiones Directivas del Colegio, asociados, y familiares de los fundadores.

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Noticias & Momentos del Colegio • ROSARIO | ZONA SUR

En estas páginas las fotografías de los fundadores homenajeados, que recibieron distinción y reconocimiento, por su esfuerzo y valiosa labor fundacional, de manos del entonces Presidente del Colegio, Dr. Ariel Ariza. Ellos fueron:

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Dr. Eduardo Adad, Dr. Adolfo Alvarado Velloso, Dr. Raúl Alvarez, Dr. José Araya (post mortem), Dr. Carlos Badano (post mortem), Dr. Héctor Barés (post mortem), Dr. Luis Beltramino (post mortem), Dr. Enrique Basualdo (post mortem), Dr. Carlos Carre (post mortem), Dr. Pedro Dedomenici Sanchez (post mortem), Dr. José Di Luca (post mortem), Dr. Omar Flores, Dr. Juan Carlos Gardella (post mortem), Dr. Lorenzo Gardella, Dr. Casiano Iribarren (post mortem), Dr. Luis Laporte (post mortem), Dr. Jorge Lardizabal (post mortem), Dr. Jorge Larguía (post mortem), Dr. Jaime Mc Guire, Dr. Mario Netri (post mortem), Dr. Emilio Pareto (post mortem), Dra. Nelly Penares, Dra. Estrella Pereira, Dr. Luis Ramunno (post mortem), Dra. Delia Rodríguez Araya (post mortem), Dr. Raúl Sala (post mortem), Dr. Virgilio Sánchez Almeyra (post mortem), Dr. Roque Sanguinetti (post mortem), Dr. Francisco Somlay (post mortem), Dra. Zulema Staffieri (post mortem), Dr. Jaime Yusem (post mortem), Dr. Felipe Zeinsteger (post mortem).

El Dr. Eduardo Adad recibe su diploma de manos del Dr. Ariel Ariza.

El Dr. Adolfo Alvarado Velloso recibe su diploma de manos del Dr. Ariza.

ZONA SUR | ROSARIO • Noticias & Momentos del Colegio

El Dr. Raúl Alvarez recibe su diploma de manos del Dr. Ariel Ariza.

Familiar del Dr. José Araya recibe su diploma junto al Dr. Ariel Ariza.

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El Dr. Ariza entrega el diploma a familiares del Dr. Carlos Badano.

Familiar del Dr. Héctor Barés recibe su diploma junto al Dr. Ariel Ariza.

Noticias & Momentos del Colegio â&#x20AC;˘ ROSARIO | ZONA SUR

Familiar del Dr. Luis Beltramino, recibe su diploma junto al Dr. Ariel Ariza.

Familiar del Dr. Enrique Basualdo recibe su diploma junto al Dr. Ariel Ariza.

Familiar del Dr. Carlos Carre recibe su diploma junto al Dr. Ariel Ariza.

Familiar del Dr. Pedro Dedomenici Sanchez junto al Dr. Ariel Ariza.

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ZONA SUR | ROSARIO â&#x20AC;˘ Noticias & Momentos del Colegio

Familiar del Dr. JosĂŠ Di Luca recibe su diploma junto al Dr. Ariel Ariza.

El Dr. Omar Flores, quien recibe su diploma, junto al Dr. Ariel Ariza.

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El Dr. Luis Gardella recibe los diplomas de los Dres. Lorenzo Gardella y Juan Carlos Gardella, de manos del Dr. Ariel Ariza.

Familiar del Dr. Casiano Iribarren recibe su diploma junto al Dr. Ariza.

Noticias & Momentos del Colegio â&#x20AC;˘ ROSARIO | ZONA SUR

Familiar del Dr. Luis Laporte recibe su diploma de manos del Dr. Ariel Ariza.

Familiar del Dr. Jorge Lardizabal recibe su diploma junto al Dr. Ariel Ariza.

Familiar del Dr. Jorge LarguĂa recibe su diploma junto al Dr. Ariel Ariza.

Dr. Jaime Mc Guire, quien recibe su diploma saludado por el Dr. Ariel Ariza.

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ZONA SUR | ROSARIO â&#x20AC;˘ Noticias & Momentos del Colegio

Familiar del Dr. Mario Netri recibe su diploma de manos del Dr. Ariel Ariza.

Familiar del Dr. Emilio Pareto recibe su diploma junto al Dr. Ariel Ariza.

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La Dra. Nelly Penares recibe su diploma de manos del Dr. Ariel Ariza.

Dr. Ariel Ariza junto a la Dra. Estrella Pereira, quien recibe su diploma.

Noticias & Momentos del Colegio • ROSARIO | ZONA SUR

El Dr. Ariel Ariza junto al familiar del Dr. Luis Ramunno con su diploma.

Familiar de la Dra. Delia Rodríguez Araya con el diploma junto al Dr. Ariza.

Familiar del Dr. Raúl Sala con su diploma junto al Dr. Ariel Ariza.

El Dr. Ariza junto al familiar del Dr. Virgilio Sánchez Almeyra con el diploma.

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ZONA SUR | ROSARIO â&#x20AC;˘ Noticias & Momentos del Colegio

Familiar del Dr. Roque Sanguinetti recibe su diploma junto al Dr. Ariel Ariza.

Familiar del Dr. Francisco Somlay con el diploma, junto al Dr. Ariel Ariza.

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Familiar de la Dra. Zulema Staffieri con su diploma junto al Dr. Ariel Ariza.

Familiar del Dr. Jaime Yusem recibe su diploma junto al Dr. Ariel Ariza.

Noticias & Momentos del Colegio • ROSARIO | ZONA SUR

Familiar del Dr. Felipe Zeinsteger recibe su diploma junto al Dr. Ariel Ariza.

myf La orquesta «La Biaba» deleitó a los presentes con buen tango, finalizando el encuentro con un brindis de camaradería. ■

ZONA SUR | ROSARIO • Noticias & Momentos del Colegio

VIII Congreso Nacional del Secretariado y del Ministerio Público Los días 21 y 22 de agosto de 2014, en la localidad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, se realizó el VIII Congreso Nacional del Secretariado Judicial y del Ministerio Público. Con el apoyo del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de de Santa Fe, asistieron secretarios de la ciudad de Rosario y del sur santafesino (Venado Tuerto, Cañada de Gómez, Villa Constitución, entre otros) y funcionarios de la capital provincial, con un total de cuatrocientos funcionarios judiciales de todo el país. Dentro del temario abordado, se destaca el debate respecto a las funciones del secretario, a los fines de jerarquizar su labor y precisar sus consecuentes responsabilidades, y el rol del secretario frente a las nuevas normativas procesales, que ya había sido objeto de discusión en las Jornadas Preparatorias realizadas en la ciudad de Rosario el 27 y 28 de Junio pasado. Se fomentó el asociacionismo, mediante la participación del secretario en una comisión especial dentro de cada colegio, como en la incorporación de los funcionarios a los consejos. El encuentro brindó la posibilidad de compartir ideas y experiencias disímiles entre sí, sea por regulaciones diferentes en la organización jurisdiccional o en los propios códigos de procedimiento, pero también en la idiosincrasia del ámbito donde toca actuar. Contrastes que, por ejemplo se presentan en el interior de Santiago del Estero, con dialectos indígenas y sus costumbres, contra el atolladero de la capital porteña; todas escenas que en una secretaría repercuten en consonancia con su contexto. Una vez más, el Congreso resultó gratamente enriquecedor en el ámbito profesional, y permitiendo compartir las diferentes realidades provinciales (Mendoza, Neuquén, Río Negro, Santiago del Estero, Buenos Aires, entre otras). Fueron declarados de Interés Provincial. ■

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Noticias & Momentos del Colegio • ROSARIO | ZONA SUR

CHARLA SOBRE FUNCIONES FEDATARIOS El día 14 de Agosto de 2014, en la sede del Colegio, y organizado por el Instituto del Secretariado, se llevó a cabo la Charla cobre Funciones Fedatarios, a cargo de la Dra. Oliva. ■

CONVENIO CON MICROJURIS.COM

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CLÍNICA DE EXPRESIÓN FOTOGRÁFICA

El Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe, Zona Sur, suscribió un convenio con la empresa MicroJuris, por el que se brindará a todos los asociados el acceso gratuito a los servicios que la misma presta. MicroJuris es uno de los principales proveedores de servicios de información legal digital, destacando particularmente que la plataforma cuenta con una sección exclusiva para nuestra Provincia. ■

A partir del 4 de Septiembre de 2014, y con un total de ocho clases, una por semana, se llevó a cabo la Clínica de Expresión Fotográfica, a cargo del Dr. Mario Laus y el Sr. Leonel Gasparini, en la que se abordaron, en la teoría y práctica, los siguientes temas: Historia de la Fotografía; Introducción a una técnica posible; Composición - Estética; Fotografía de Autores; Autorretratos, retratos y tomas con una modelo; Naturalezas muertas; Fotografía callejera; Laboratorio - Digitalización de imágenes. ■

XXVII JORNADAS NACIONALES DE LOS MINISTERIOS PÚBLICOS

JORNADA DE AUTOSEGURO Y COMITÉS DE SALUD

Durante los días 3, 4 y 5 de Setiembre de 2014, en la ciudad de Corrientes, se celebraron las XXVII Jornadas Nacionales de los Ministerios Públicos, a las que asistieron varios de nuestros asociados integrantes del Ministerio Público, con el apoyo del Colegio. ■

El día 3 de Octubre de 2014, se realizaron las Jornadas sobre Autoseguro y Comités de Salud y Seguridad Ley 12913, conjuntamente con el Sindicato de Trabajadores Judiciales de la Provincia de Santa Fe. Se trató sobre la cobertura con que cuentan los trabajadores ante accidentes y enfermedades de quienes integran el Poder Judicial, y la necesidad de creación de los Comités de Salud y Seguridad en ese ámbito. ■

22 CENA DE LA MAGISTRATURA Y LA FUNCIÓN JUDICIAL El 19 de Septiembre de 2014, en la residencia Stamati de la ciudad de Santa Fe, se realizó la Cena Anual Institucional de la Magistratura y la Función Judicial. Asistieron los integrantes del Consejo Directivo del Colegio, autoridades, invitados especiales y asociados. ■

VIAJE A LAS TERMAS DE RÍO HONDO Desde el 8 al 13 de Octubre de 2014, se realizó un viaje de esparcimiento a las Termas de Río Hondo, en la Provincia de Santiago del estero, organizado por el Dr. Carlos Giandoménico, a cargo de la Comisión de Jubilados. ■

ZONA SUR | ROSARIO • Noticias & Momentos del Colegio

Muestra Pictórica de Vanzo & Uriarte

Durante los días 17 al 26 de Setiembre de 2014, la Subcomisión de Cultura del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe (Zona Sur), a cargo de la Dra. Cicutto, organizó una Muestra Retrospectiva de clásicos de la pintura rosarina, en homenaje a los artistas plásticos Carlos Uriarte y Julio Vanzo. La exposición contó con obras de los pintores nombrados, en sus diferentes etapas pictóricas, siendo éstas colecciones privadas de San Cristóbal Seguros y de los señores Adriana Gindín, Juan Carlos Strallnicoff y Ángel Linares, quienes desinteresadamente prestaron su colaboración para la realización de este evento de gran transcendencia para nuestra Institución, la que tuvo el auspicio del Espacio de Arte de San Cristóbal Seguros. Entre los asistentes se encontraban presentes: el Presidente de San Cristóbal Seguros, Darío Rubén Trapé; el Gerente General de San Cristóbal Seguros, c.p.n. Eduardo Sangermano; el Cónsul General de Italia en Rosario Giuseppe D'Agosto y su señora esposa Teresa D'Agosto; la presidenta del Colegio de Abogados de Rosario, Dra. Araceli Díaz, representantes de la Asociación Tribunales de Rosario, miembros del Consejo Directivo y demás afiliados de nuestro Colegio. En dicha ocasión, y con motivo del Cincuentenario del Colegio, la firma San Cristóbal Seguros obsequió una obra de arte del maestro Carlos Uriarte titulada «Naturaleza muerta con cardos», la que ha sido ubicada en el salón principal de nuestra Sede para ser apreciada por todos los asociados. ■

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VI Conferencia Nacional de Jueces

Realizada en Mar del Plata los días 2 y 3 de Octubre de 2014, la VI Conferencia Nacional de Jueces, bajo el lema «Fortalecimiento de la independencia del Poder Judicial», contó con la presencia de magistrados de nuestro Colegio.

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Al encuentro también asistieron magistrados de todo el país, tanto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como de los tribunales superiores provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todos los fueros e instancias. El presidente de la Corte, Dr. Ricardo Lorenzetti, brindó la conferencia inaugural. Luego, encabezada por la vicepresidenta del Máximo Tribunal, Elena Highton de Nolasco, se llevó a cabo la presentación del «Informe sobre acceso a justicia y políticas de género», y posteriormente se desarrollaron los paneles «Independencia del Poder Judicial» y «Obligaciones del juez frente a la sociedad». El Dr. Ricardo Lorenzetti, Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, recibe un ejemplar de la Revista MyF 04 / Edición 2014, en manos del entonces Presidente del Colegio, Dr. Ariel Ariza. ■

ZONA SUR | ROSARIO â&#x20AC;¢ Noticias & Momentos del Colegio

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Noticias & Momentos del Colegio • ROSARIO | ZONA SUR

Dictamen del Dr. Sagüés sobre la Comisión Investigadora de Jueces

Convenio UNR-FAM

En Noviembre de 2014, el Colegio de Magistrados y

La Federación Argentina de la Magistratura y la Función Judicial, representada por su Presidente el Dr. Víctor Vélez, y la Universidad Nacional de Rosario a través de su Rector el Profesor Darío Maiorana, suscribieron el 14 de de octubre de 2014, un Convenio de Cooperación dirigido a implementar desarrollos y acciones de cooperación científico académica y el intercambio de recursos humanos, materiales y técnicos en pos de profundizar investigaciones que se relacionen con el ejercicio de la magistratura y la prestación del servicio de justicia.

Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe, Zona Sur, puso en conocimiento de sus asociados que, se solicitó la elaboración de un dictamen al Dr. Néstor Pedro Sagüés, a fin de que se ana-

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licen las facultades correspondientes a dichas comisiones, para llevar a cabo su tarea, especialmente en lo atinente a la posibilidad de convocar a prestar declaración a actores judiciales que han intervenido

en el marco de sus facultades en la sustanciación de distintos procesos judiciales. ■

Se conformó un Comité de Coordinación en el que la Federación es representada por el entonces Presidente, Dr. Ariel Ariza, y la Universidad

ZONA SUR | ROSARIO • Noticias & Momentos del Colegio

III Exposición Anual del Taller de Pintura Inaugurado el 26 de Noviembre de 2014, y hasta el 10 de Diciembre, se presentó la III Exposición Anual del Taller de Pintura, dirigida por la Profesora Ana María Fiore y organizada por la Subcomisión de Cultura del Colegio. Una muestra colectiva de las obras pictóricas producidas por el Taller de Pintura en el transcurso del año 2014. Contó con la visita de autoridades, invitados especiales, socios, familiares y amigos. ■ por el Licenciado Pedro Romero, Presidente del Instituto de Cooperación Latinoamericana (icla) dependiente del Rectorado. Asimismo, se suscribió un Convenio Específico para el desarrollo de cursos en todo el país a través de la Cátedra Internacional de Infancia y Adolescencia «James Grant» dependiente del Rectorado y el Instituto de Estudios Judiciales de la fam, en materia de los derechos de la niñez y la adolescencia. Se pautó la iniciación del «Programa de Formación Permanente en Derechos de la Niñez y la Adolescencia para Jueces y Funcionarios del Poder Judicial». ■

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Noticias & Momentos del Colegio • ROSARIO | ZONA SUR

CHARLA Y DEBATE SOBRE EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL UNIFICADO El 28 de Octubre de 2014, en la ciudad de Venado Tuerto, se llevó a cabo la Charla & Debate: «El Código Civil Unificado, principales reformas en Derecho de Familia», a cargo del Dr. Marcelo Molina, Juez del Tribunal Colegiado de Familia Nº 5 de Rosario, organizado conjuntamente con el Centro de Capacitación de la 3ra. Circunscripción de la Provincia de Santa Fe. ■

CENA ANUAL DE CAMARADERÍA Realizada el 28 de Noviembre de 2014, en Punta Barranca, el Consejo Directivo del Colegio, junto a autoridades, invitados especiales y asociados, compartieron la tradicional Cena Anual de Camaradería y de Festejo de los 20 Años. ■

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25 AÑOS DE SERVICIO Y JUBILADOS EN EL PODER JUDICIAL El 10 de Diciembre de 2014 se llevó a cabo, en la sede del Colegio de Magistrados, el homenaje a los asociados que cumplieron los 25 años de servicio en el Poder Judicial, como así también quienes se jubilaron en el 2014. Los homenajeados recibieron la tradicional medalla recordatoria. ■

NAVIDAD SOLIDARIA La Subcomisión de Ayuda Solidaria, como ya es costumbre, realizó la actividad con la colaboración de los asociados que ampliamente se adhirieron para la confección de las cajas «Navidad 2014». Enriquecedora experiencia que permite a las familias judiciales compartir las fiestas navideñas con los más vulnerables. ■

TERCER REUNIÓN ANUAL DE LA COMISIÓN NACIONAL DE SECRETARIOS La Tercera reunión anual de la Comisión Nacional de Secretarios Judiciales y del Ministerio Público de la Federación Argentina de la Magistratura y la Función Judicial (cns-fam), celebrada en Chubut los días 6, 7 y 8 de Noviembre de 2014, contó con la participación de gran número de Secretarios de nuestro Colegio. ■

ENCUENTRO INTERNACIONAL DE DERECHO DE FAMILIA El Encuentro Internacional de Magistrados, Abogados y Profesores de Derecho de Familia «Las nuevas reglas del Derecho de la Niñez en el Código Civil y Comercial - Una mirada desde el Derecho Privado / Derecho Internacional Privado», se organizó conjuntamente con el Colegio de Abogados de Rosario y la Universidad Católica Argentina, el día 26 de Noviembre de 2014 en la Sede de la uca. ■

CENA DE FIN DE AÑO Realizada el 5 de Diciembre de 2014, en la quinta del Rincón, el Consejo Directivo del Colegio, junto a autoridades, invitados especiales y asociados, compartieron la tradicional Cena de Fin de Año. ■

ACTIVIDAD FÍSICA Y RECREATIVA El 19 de Febrero de 2015, el Colegio convocó a asociados y asociadas a un encuentro recreativo que se realizó en el Parque Escalabrini Ortiz de Rosario, para actividades físicas como caminatas, running y gimnasia. ■

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SEMINARIO DE COMUNICACIÓN JUDICIAL

Fue objetivo del programa responder las siguientes preguntas: ¿cómo funciona el espacio público mediático?; ¿cómo evaluar las consecuencias públicas de las decisiones jurisdiccionales?; ¿cuáles son los límites de la Justicia para comunicarse con sus públicos?; ¿cómo se hacen creíbles y relevantes para los ciudadanos las decisiones y los mensajes del Poder Judicial?; ¿cómo construyen los medios una “verdad pública” (juicios paralelos), cómo evitarlas y qué hacer cuando ya están instaladas? ; ¿cómo se gestiona una crisis mediática? Toda la reflexión teórica -tomada de los aparatos de la Sociología, la Ciencia Política, la Teoría de los Asuntos Públicos y las Teorías de la Comunicación- está tamizada y puesta al servicio de la experiencia práctica de la gestión cotidiana de la comunicación y la defensa de la imagen institucional del Poder Judicial. El Seminario “Comunicación Judicial”, dictado por el Sociólogo Sociólogo Kevin Lehmann, pensado para y desde el Poder Judicial, en un contexto en el cual la sospecha generalizada respecto de las instituciones y la crisis del concepto tradicional de autoridad son -también- datos de las sociedades globalizadas, y se realizó en la sede del Colegio los días 18 y 19 de Febrero de 2015, para valorizar la labor frente a la sociedad y la defensa de la imagen institucional del poder Judicial. ■

MARATÓN UNICEF EN EL MONUMENTO A LA BANDERA Gran adhesión de asociados y familiares a la Edición 2015 de la Maratón organizada por unisef, en el monumento Nacional a la Bandera, el día 29 de Marzo. ■

REUNIONES OFICIALES POR SALARIOS Y SEGURIDAD El 19 de Febrero de 2015, con motivo de fechas de pagos de haberes y condiciones de seguridad, se realizaron reuniones con el Presidente de la Excma. Corte Suprema de Justicia, Dr. Roberto Falistoco, autoridades del Poder Ejecutivo Provincial, el propio Gobernador Bonfatti e integrantes del Consejo Directivo del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe. Se volcó la preocupación por estos temas y el Señor Gobernador señaló su voluntad de lograr una pronta solución en los próximos meses y, en referencia al retraso en el pago de haberes, informó que fue debido al no ingreso de partidas impositivas. asiduas fueron las reuniones reclamando la normalidad de los pagos salariales. Rechazó el histórico y reiterado atraso en la percepción de las remuneraciones, que implican un avasallamiento de los derechos, exigiendo la urgente normalización de la fecha de pago de los haberes de los integrantes del Poder Judicial. ■

«POR LA SEGURIDAD DE MAGISTRADOS Y FUNCIONARIOS JUDICIALES» Defensa y preocupación por la seguridad física y psíquica de los jueces y funcionarios del Poder Judicial, especialmente los del fuero penal, respecto a la situación generada a raíz de distintos hechos delictivos, acontecidos en la ciudad y que tienen relación con procesos en trámite, ante los estrados judiciales, en función de los delitos ligados a esos procesos que aún hoy se siguen comentando, para lo que se implementaron acciones con los otros poderes del Estado – se giró nota al Señor Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la Provincia de Santa Fe, Dr. Juan Lewis, y a la Corte Suprema de Justicia, y se circularizaron comunicados entre todos los socios en rechazo por esos hechos, destacando que estos actos comprometen la integridad personal y la independencia para el desenvolvimiento de la tarea judicial. Se manifestó también la necesidad de contar con mecanismos que permitan brindar una apropiada asistencia a jueces y funcionarios judiciales frente a las amenazas recibidas, y posibilitar el normal desarrollo de las actividades jurisdiccionales. El Ministro planteó la posibilidad de integrar la comisión en materia de protección de testigos y ampliarla a la materia referenciada. ■

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Exposición Fotográfica Retrospectiva

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En el marco de las celebraciones por el cincuentenario de su fundación, el Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe, Zona Sur, presentó la Exposición Fotográfica Retrospectiva, en la sede de calle Balcarce 1551 de la ciudad de Rosario, desde el 04 hasta el 27 de Marzo de 2015. A través de fotografías, videos, documentos testimoniales y objetos representativos, esta muestra ofreció un recorrido por diferentes momentos institucionales, académicos, sociales y culturales por los que transitó el Colegio, sus Asociados y Asociadas, desde 1965 hasta el presente. La exposición contó con 850 fotografías de formato diverso, en Blanco & Negro y Color, expuestas en papel y pantallas electrónicas, archivos fotográficos analógicos y digitales provenientes de distintos autores y fondos fotográficos, con la colaboración del Archivo de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, el

Colegio, asociados y amigos. En el Acto Inaugural se dieron cita autoridades, integrantes de la Comisión Directiva del Colegio, ex integrantes de Comisiones Directivas del Colegio, asociados, y familiares de los fundadores. Tuvieron participación especial en este evento, la Dra. Viviana Cingolani y la Dra. María Fabiana Genesio como Coordinadoras Generales del evento; el Dr. Otto Crippa García como Consultor Histórico; y el Dr. Mario Laus como Asistente Técnico. ■

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Elección de nuevas autoridades

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En asamblea anual ordinaria de asociados, realizada el día viernes 24 de abril de 2015, en la sede de la Institución ubicada en calle Balcarce Nº 1551, de la ciudad de Rosario, el Consejo Directivo, elegido y proclamado para el período 2015/2017, agradeció la presencia de los asociados que acompañaron y apoyaron su asunción. Asumieron, como Presidente el Dr. Alfredo Palacios (Ciudad de Santa Fe), como Vicepresidente el Dr. Ángel F. Angelides (Ciudad de Rosario), como Secretario el Dr. Mario Ruiz (Ciudad de Santa Fe), como Prosecretario el Dr. Eduardo E. Pastorino (Ciudad de Rosario), como Tesorero el Dr. Roberto Dellamonica (Ciudad de Santa Fe), y como Protesorero el Dr. Marcelo J. Molina (Ciudad de Rosario), encabezando el nuevo Consejo Directivo. ■

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Conferencia en Fundación Italia

El 21 de Mayo de 2015 se llevó a cabo la Conferencia: «Los desafíos éticos de la Magistratura Argentina», a cargo del Dr. Armando Andruet. Como en ediciones anteriores, el ciclo de conferencias que año a año organiza la Fundación Italia como Seminario: «La Argentina de hoy y la Argentina predecible», cuenta con uno de los oradores presentado por nuestro Colegio, manteniendo de esta manera una relación institucional en el marco de temas de actualidad, con disertaciones de destacados especialistas. Al evento concurrieron asistentes invitados por ambas entidades que, como ya es característico, disfrutan de una oportunidad para el diálogo y la reflexión. Continuando con lo acostumbrado, tras la conferencia se compartió la cena en la sede de nuestro Colegio, de calle Balcarce 1551, agasajando al orador y estrechando vínculos institucionales. ■

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XXIII Jornadas Científicas de la Magistratura Argentina

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Las «XXIII Jornadas Científicas de la Magistratura», se realizó en San Carlos de Bariloche los días 21 y 22 de mayo de 2015, organizada por el Colegio de Magistrados y Funcionarios de Río Negro y la Federación Argentina de la Magistratura y la Función Judicial, que contó con la presencia y participación de magistrados y funcionarios de nuestro Colegio, en gran número. Con una conferencia magistral del prestigioso catedrático Dr. Néstor Pedro Sagúes, cuya disertación llevo el nombre de «El Derecho del pueblo a un juez independiente», se inició el programa de las Jornadas. En el encuentro federal que reunió a más de 500 magistrados, funcionarios, secretarios y defensores de todo el país, se realizaron cuatro conferencias magistrales. La primera fue la mencionada con anterioridad; la segunda, a cargo del Dr. Julio Cesar Rivera, quien expuso sobre «Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones preexistentes» y a su vez realizó la presentación del libro del Dr. Daniel Vitolo; la tercera conferencia magistral, a cargo del Dr. Alberto Binder quien disertó sobre «Gobierno Judicial». Además, durante las dos jornadas de trabajo se desarrollaron los paneles «Institucional», «Privado» y «Público», en los que expusieron disertantes de destacada trayectoria académica y judicial. Entre ellos el Dr. Daniel Erbetta («Criterios para la determinación de la pena. Las llamadas penas accesorias no formales en el anteproyecto de Reforma»); la Dra. Stella Maris Martines («Situación de los menores en el actual sistema Penal»); el Dr. Ricardo Recondo («Independencia Judicial»); el Dr. Horacio Roitman («Persona Jurídica en el ccc unificado»); Dra. Tarditti («Víctimas y sistema penal»); la Dra. Daniela Dupuy (Cyber De-

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lito: Experiencias de la Primera Fiscalía Especializada en Cibercrimen y algunos problemas procesales en la investigación»); el Dr. Rafael Gutiérrez («Planificación y Gestión»); el Dr. Ángel Angelides («El reflejo en la dimensión laboral del Código Civil y Comercial: sus principales refacciones»); y la Dra. Marisa Herrera («Las técnicas de reproducción asistida como tercera fuente filial. De identidades y pluralidades»), entre otros importantes especialistas. Las XXIII Jornadas Científicas de la Magistratura finalizaron con una conferencia magistral a cargo del Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y corredactor del nuevo Código Civil y Comercial Unificado, Dr. Ricardo Lorenzetti. En ese marco estuvieron presentes el presidente de la Federación Argentina de Magistrados (fam), Dr. Víctor Vélez; la Defensora General de la Nación, Dra. Stella Maris Martínez; la presidente del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, Dra. Adriana Zaratiegui; la Procuradora General de la Provincia, Dra. Silvia Baquero Lazcano; prestigiosos disertantes de las XXIII Jornadas; el presidente del Colegio de Magistrados y Funcionarios de Río Negro, Dr. Héctor Leguizamón Pondal; referentes de las asociaciones de magistrados de las diferentes provincias del país; funcionarios de los poderes judiciales y más de 500 asistentes de distintos puntos del país. ■

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Noticias & Momentos del Colegio | VENADO TUERTO • ZONA SUR

Noticias de Venado Tuerto

En el devenir del período 2013-2014- tanto el Dr. Jorge Gastón Jauregui – como presidente del Consejo Regional, como la Dra. María Celeste Rosso – como vocal titular de la Comisión Directiva del Colegio buscamos continuar con la tarea que quienes nos precedieron en los cargos vinieron desplegando. Y asimismo mejorar y fortalecer aún más el servicio a los asociados de nuestra 3ª Circunscripción como el vínculo con los demás asociados del resto de la Provincia.

ACTIVIDADES DEPORTIVAS En relación con las actividades deportivas, también estuvo más que presente el Sur, ya que no sólo «nuestro» equipo jugó el «Torneo de Futbol» sino que logró mantener «el título» de campeón por haber obtenido la victoria en el partido que disputara la final. Y también por supuesto desde el Consejo se les otorgó la colaboración requerida. ■

myf ATENCIÓN PERSONALIZADA EN EL BANCO PROVINCIAL DE SANTA FE

36 Como gestión ante el Banco de la Provincia de Santa Fe, se logró que el Gerente Regional dispusiera una atención personalizada e inmediata para Magistrados y Funcionarios que en horario hábil deban concurrir al Banco para realizar trámites, con ello no se buscó obtener un privilegio sobre los demás ciudadanos sino que coincidiendo (en nuestros distritos) los horarios de banco con los horarios de atención al público en Tribunales, no se afecte el desempeño de la función jurisdiccional que se nos encomienda. ■

CONSEJO REGIONAL VENADO TUERTO En el devenir del período 2013-2014- tanto el Dr. Jorge Gastón Jauregui –como presidente del Consejo Regional, como la Dra. María Celeste Rosso– como vocal titular de la Comisión Directiva del Colegio buscamos continuar con la tarea que quienes nos precedieron en los cargos vinieron desplegando. Y asimismo mejorar y fortalecer aún más el servicio a los asociados de nuestra 3ª Circunscripción como el vínculo con los demás asociados del resto de la Provincia. ■

ZONA SUR | VENADO TUERTO • Noticias & Momentos del Colegio

CENAS DE CAMAREDERÍA Organizadas tanto en la ciudad de Rosario como en la ciudad de Santa Fe y en el marco de mejorar y fortalecer el vínculo de nuestra Circunscripción con los demás asociados del resto de la Provincia, se logró la activa participación en las Cenas de Camaradería para lo cual el Consejo brindó a sus asociados la posibilidad de trasladarse desde los distintos distritos hasta ambas ciudades sin costo alguno. Por otro lado, brindamos en la ciudad de Venado Tuerto, cenas de agasajo en el día del Magistrado y Funcionario Judicial, oportunidad que resultó propicia para la entrega de los regalos y las revistas que cada año nuestro Colegio publica. También el Consejo ha homenajeado a cada magistrado y/o funcionario que se ha acogido al beneficio jubilatorio colaborando en la organización de las cenas de despedidas. Dentro del mismo objetivo de brindar momentos placenteros, derrotando la rutina cotidiana y enriqueciendo el fortalecimiento del grupo de trabajo que cada juzgado y cada oficina constituye por tercer año consecutivo hemos co-organizado junto al Gremio de Empleados en el Sur la fiesta de fin de año, incluyendo a todos los miembros del Poder Judicial, activos y pasivos. ■

LABOR ACADÉMICA, CAPACITACIÓN Y BECAS En cuestiones académicas, no sólo se participó de las desarrolladas en la ciudad de Rosario, con pago de viáticos a quienes concurrieran, sino que además en coordinación con el Centro de Capacitación, y gracias a la gestión de su representante en la 3ª Circunscripción –Dr. Carlos Chasco- se desarrollaron: la Conferencia del Dr. Germiniani en fecha 20 de agosto de 2013 sobre «Sentido y Función del Derecho Penal» y del Dr. Marcelo Molina en fecha 28 de Octubre de 2014 sobre «el Código Civil y Comercial Unificado: principales reformas en derecho de Familia». Con el mismo objetivo de acercar a nuestros asociados la posibilidad de capacitarse y profundizar conocimientos fueron auspiciados para que se dictaran en la ciudad de Venado Tuerto, un Curso de Post-Grado de la Universidad ucel en materia de quiebras y concursos, y de Procesal Civil Profundizado de la Universidad Católica Argentina en coordinación con el Instituto Católico de Enseñanza Superior de Venado Tuerto. En ese marco también se otorgaron becas a quienes han concurrido a especializarse tanto para cursos de doctorados y post grados en distintos puntos del país, como Capital Federal o Santa Fe. ■

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Noticias & Momentos del Colegio | VENADO TUERTO • ZONA SUR

Nueva sede para Nuestra Circunscripción

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Y como corolario final, y tal como lo muestran las fotografías, hemos podido concretar el anhelo del espacio físico independiente. Sin perjuicio de agradecer el lugar que durante tantos años nos brindó la Excma. Cámara Civil, Comercial y Laboral –luego de arduas gestiones por parte fundamentalmente de nuestro ex presidente– Dr. Ariel Ariza (a quien también le agradecemos) se generó este lugar, de gran relevancia institucional para nuestro Consejo Regional, que permite tener una persona con computadora e internet que diariamente atienda requerimientos de los asociados. Y también por supuesto agradecer a la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Provincia que ha colaborado con nosotros en el amoblamiento de esa oficina y la puesta en funcionamiento de la misma. ■

ZONA SUR | VENADO TUERTO • Noticias & Momentos del Colegio

Resulta difícil culminar con el abordaje y relato de las actividades encaradas por el Consejo durante estos períodos, el muestreo que, en apretadas síntesis se plasmó, demuestra acabadamente el firme y profundo compromiso asumido tanto por el Sr. Presidente como por la Vocal Titular que de manera conjunta y con todo el apoyo, la colaboración, la confianza y el respaldo de la Comisión Directiva de Zona Sur hemos podido desplegar en pos de un Colegio de Magistrados y Funcionarios que en cumplimiento de los fines estatutarios brinde en los asociados herramientas en búsqueda de un Poder Judicial independiente, moderno, actualizado y acorde a las necesidades que la Sociedad toda reclama. Continuaremos en el objetivo, Jorge desde este año de nuevo desde su rol de socio, Celeste, nuevamente como Vocal de la Comisión Directiva por segundo período consecutivo y acompañada por el Dr. Eduardo Bianchini como nuevo presidente del Consejo Regional, trabajando, invocando y pregonando los objetivos de nuestro Colegio –y de nuestra región– como estandarte de nuestro accionar, en aras de contribuir a lograr un Poder Judicial eficaz y eficiente como nuestra República merece. ■

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Noticias & Momentos del Colegio • SANTA FE | ZONA NORTE

Noticias de Santa Fe

Ante esta nueva oportunidad que nos brinda este número de la Revista M&F, la zona Norte del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe, informa a sus afiliados y amigos en general, un resumen de todas las noticias, actividades y participaciones que nuestro colegio ha desarrollado desde la última entrega hasta la fecha. ■

myf SITUACIÓN PREVISIONAL

A raíz de versiones periodísticas y la presentación de un proyecto de ley de la Diputada Provincial Benas proponiendo topes a las jubilaciones y pensiones de magistrados y funcionarios provinciales, se mantuvieron reuniones conjuntamente con la delegación Sur con el Sr. Ministro de Gobierno y Reforma del Estado, su Secretario Legal y Técnico y el Presidente de la Caja Mutual tendientes a plantear nuestra inquietud sobre la materia. En la misma, se trató el déficit de la Caja de Jubilaciones, siendo invitados a participar de una comisión técnica, parar analizar la situación del poder judicial. Ello motivó que se convocara a los asociados a una reunión informativa, para tratar aspectos referidos al proyecto de ley, obteniéndose valiosas opiniones y colaboraciones de nuestros afiliados ante la gravedad de la situación. ■

LA DEFENSA DE LA FUNCIÓN JUDICIAL Resaltamos la continuación de la política encarada por esta administración de luchar fuertemente por la defensa de la función judicial y la capacitación de nuestros afiliados. Es por ello, que se ha mantenido reuniones con diversos actores que hacen a la política de gobierno que los diferentes poderes mantienen para el Poder Judicial. Entre otras, la mantenida con el Diputado Leandro Busatto, con relación a la situación generada a partir de la aprobación de las reformas propuestas por el Poder Ejecutivo al Código Procesal Penal, en virtud de las cuales se consagrara la eliminación de la intervención de los secretarios en audiencia; o con el Poder Ejecutivo por la Reforma al Código Procesal Penal Juvenil. Estas tareas se realizaron a través de nuestro Consejo Directivo, pero también en forma conjunta con la zona Sur, como es el caso del comunicado de Prensa suscripto con dicha delegación, atento a la grave situación que se planteó ante la difusión pública de un plan para atentar contra la vida del Juez de Instrucción de Rosario Dr. Juan Carlos Vienna y del Fiscal de Cámara de Rosario Dr. Guillermo Camporini, repudiando enérgicamente los hechos y brindando la solidaridad al magistrado y funcionario afectados. ■

ZONA NORTE | SANTA FE • Noticias & Momentos del Colegio

CONSEJO DE LA MAGISTRATURA Se prosiguió con las actividades en el Consejo de la Magistratura, organismo al que, a través de diferentes reuniones con el Sr. Ministro de Justicia y Derechos Humanos Dr. Lewis, se han llevado las diferentes inquietudes y críticas que hacen a su funcionamiento. En ese orden, y a través de diferentes notas, se ha expresado la preocupación por la cantidad de vacantes existentes en distintos fueros del Poder Judicial de la Provincia, situación que se ha agravado con el correr del tiempo. A raíz de esa circunstancia, el 23 de septiembre de 2014, el Consejo Directivo en conjunto con el Colegio de Abogados de la Primera Circunscripción Judicial y Legisladores Provinciales, se reunieron coincidiendo en la necesidad de propiciar un cambio en la estructura orgánica del Consejo de la Magistratura Provincial de manera de lograr una institucionalización del mismo con la participación de todos los sectores vinculados a la problemática judicial. Se propuso incorporar a un representante de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la unl y conformar una mesa de diálogo y coordinación de acciones conjuntas tendentes a mejorar el actual funcionamiento del Consejo. No obstante lo informado, y prosiguiendo en su política de contribuir al máximo en lo que refiere al funcionamiento del Poder Judicial, en el mes de septiembre de 2014, se conformó la lista de evaluadores, la cual fue remitida a dicho organismo. ■

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Noticias & Momentos del Colegio • SANTA FE | ZONA NORTE

Actividades Científicas

Es una preocupación del Consejo Directivo, propender a una capacitación plena e integral de todos nuestros afiliados, no sólo en temas científicos en general, sino en aquellos que hacen al diario trajinar de nuestra labor.

JORNADAS DE DISCUSIÓN

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Ante la situación planteada con los proyectos de reforma del procedimiento en los tribunales Colegiados y el proyecto de Código Procesal Penal Juvenil impulsados por el Poder Ejecutivo Provincial, se dispuso la realización de jornadas de discusión haciendo extensiva la ronda de reuniones a todos los asociados que tengan interés en participar del debate. El 3 de junio del corriente año con la participación de la Dra. Ana Clara Manassero, funcionaria del Ministerio de Justicia, jueces y secretarios de los tribunales colegiados en nuestra ciudad, se realizó una reunión para analizar el Proyecto del Poder Ejecutivo Provincial de Transformación de los Tribunales Colegiados en Jueces unipersonales, tema que se prosiguió tratando el 24 de septiembre, al reunirnos con el Dr. Miguel García, redactor del proyecto del mismo tenor y que fuera presentado por Diputado Luis Rubeo. En el mes de mayo los Dres. Sandra Valenti y Jorge Patrizi, proceden a efectuar un informe ante el Consejo Directivo del desenvolvimiento que ha tenido el funcionamiento del nuevo sistema penal implementado a partir del 10 de febrero del corriente año. ■

CONVENIO En el mes de febrero se firmó un convenio con la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, mediante el que se otorga un beneficio de 2 becas del 30% de descuento a los integrantes del Colegio de Magistrados y Funcionarios que asistan. ■

PARTICIPACIÓN EN CONGRESO Y JORNADAS Con el mismo espíritu, se fomentó la participación de nuestros afiliados a diversos Congresos o Jornadas científicas realizadas en nuestra ciudad como en el resto del país, otorgando subsidios para cubrir gastos de traslados o de inscripción. ■

JORNADAS SOBRE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A tono con el nuevo cariz que tomarán las reformas al derecho privado ante la sanción del Nuevo Código Civil y Comercial, el 26 de noviembre de 2014 el Colegio de Magistrados y Funcionarios en conjunto con otras instituciones, auspició el panel debate “niños, niñas y adolescentes: Hacia una Justicia Restaurativa, que se realizó en el auditorio de nuestra sede central. ■

ZONA NORTE | SANTA FE • Noticias & Momentos del Colegio

II ENCUENTRO PROVINCIAL DE JUECES DE CIRCUITO Al igual que el celebrado en el 2013, el 19 de junio de 2015, en nuestra sede social, se realizó un nuevo encuentro provincial de jueces de circuito. El evento contó con la presencia de magistrados de todo el territorio provincial donde se trató la problemática del fuero en lo que refiere al procedimiento de faltas, como así también se analizó la intervención del ministerio público en el proceso de desalojo cuando se detecte o se denuncie la presencia de menores. Al finalizar la misma y fomentando la camaradería de todos los presentes, se sirvió una cena en el comedor del Club Ateneo Inmaculada. Durante el desarrollo de las deliberaciones, el salón se vistió de gala con la exposición de fotografías del afiliado Julio Rondina. ■

DIPLOMATURA EN MAGISTRATURA JUDICIAL El 6 de agosto de 2014, se dio inicio al «Diplomado en Magistratura Judicial, Teoría y Técnica de la Decisión del caso Justiciable», bajo la dirección del Dr. Adolfo Alvarado Velloso, constando de 8 módulos quincenales. El colegio se hizo cargo del 50% de la matrícula para los asociados que asistieron, contando con una nutrida concurrencia. ■

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REVALORIZACIÓN DE LA CARRERA JUDICIAL El 11 de diciembre del corriente año, se llevó a cabo la «Jornada sobre revalorización de la carrera judicial», donde se conformó un panel integrado por Juan Pablo Langella del Sindicato de Trabajadores Judiciales, el Dr. Daniel Rucci, Ex Presidente del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de Santa Fe, la Dra. María Silvina Cardoso, representante por la Provincia de Corrientes en la Comisión Nacional de Secretarios de la f.a.m. y la Dra. Analía Inés Durand de Cassis, Presidenta del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de Corrientes. La oportunidad se mostró propicia para ahondar y discutir diversos aspectos que hacen a nuestro diario quehacer. ■

Noticias & Momentos del Colegio • SANTA FE | ZONA NORTE

Actividades Gremiales

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Independientemente de lo informado, más arriba, y atento la situación que nos aqueja actualmente, el 3 de febrero de 2015 el Colegio de Magistrados y Funcionarios Zona Norte y Sur, envió una nota a la Corte Suprema de Justicia de la Pcia. de Santa Fe, solicitándole la intervención ante la demora en el pago de los haberes correspondientes al mes de dic/2014 y enero/2015, cuestión que se reitera mes a mes atento el atraso se viene soportando. En otro orden, el 20 de febrero de 2014 se envió un comunicado de prensa a los socios y a los medios, manifestando su repudio a las expresiones vertidas por el Señor Defensor Dr. Ganon, en la que dispensa un trato discriminatorio hacia la persona del Sr. Pte. de la Corte Suprema de Justicia de la Pcia. Dr. Rafael Gutiérrez, asociado de nuestra institución. Los días 09 y 10 de abril de 2014, se cumplió con el programa anual de vacunación antigripal. Se aplicaron 220 dosis en la ciudad de Santa Fe. Este evento se replicó el 15 y 16 de mayo del corriente año.

COMISIÓN DE SECRETARIOS Es política de nuestro colegio defender fuertemente la función del Secretario, funcionario importantísimo en la estructura judicial. Por eso, se fomentó la participación a las Jornadas Preparatorias del VIII Congreso Nacional del Secretario Judicial y del Ministerio Público, que se realizaron en Rosario los días 27 y 28 de junio de 2014. Se realizó una contratación de un Mini bus para el traslado de los socios a la ciudad de Rosario. A raíz de dicho evento, los días 21 y 22 de agosto del mismo año, en la ciudad de Mercedes, Pcia. de Buenos Aires el Dr. Mario Ruiz, asistió en representación del Colegio a las Jornadas Nacionales del Secretario Judicial y del Ministerio Público, destacándose dentro de las conclusiones la necesidad de fomentar la formación dentro de cada colegio de una Comisión de Secretarios. Por ese motivo, el 2 de septiembre se realizó una convocatoria para conformar esa Comisión, que tuvo su fruto el 19 de septiembre cuando se constituyó la Comisión de Secretarios de la Zona Norte. En representación de la misma, los días 6,7 y 8 de noviembre, el Dr. Ruiz Mario en carácter de Prosecretario, del Colegio de Magistrados y Funcionarios, asistió a la Comisión Nacional de Secretarios en la ciudad de Puerto Madryn (Chubut). ■

ZONA NORTE | RAFAELA • VERA-RECONQUISTA • Noticias & Momentos del Colegio

Consejo Regional Rafaela

Consejo Regional Vera Reconquista

La misma política encarada por esta gestión abarca a los consejos regionales integrantes de la zona Norte. Por eso y en el ámbito científico, el 11 de junio de 2014 se organizó junto con el Colegio de Abogados de Rafaela, una jornada teórico práctica sobre el tema Honorarios Profesionales. En la misma disertaron en representación del Colegio los Dres. Julia Gandolla y Gustavo Ríos y el jefe de Fiscalizadores de la Caja Forense de Sta. Fe, Dr. Marcos Palacios. En defensa de la función judicial, el 15 de diciembre a través de un comunicado de prensa se puso de manifiesto la preocupación por publicaciones periodísticas que refieren a una causa tramitada por ante el Juzgado de Familia de la ciudad de Rafaela, lo que influía notoriamente en la independencia e imparcialidad del juez a cargo del asunto, valores custodiados a rajatablas por nuestra institución. ■

Tanto el año pasado, como este, las autoridades del colegio viajaron a la ciudad de Vera en donde se llevaron a cabo las reuniones del consejo directivo zona norte, las mismas fueron ampliadas a los fines de que puedan participar de la misma todos los asociados que deseen. Producto de esas reuniones, el 14 de octubre de 2014, se envió nota al Pte. de la csj y Proc. Gral. de la csj en relación a la preocupación manifestada por nuestro afiliados de esa regional, respecto a la situación planteada en la Circunscripción Judicial Nº 4, atento la vacancia del cargo del Defensor General producido en la ciudad de Reconquista, que data desde el 19 de marzo de ese año. Asimismo, se expresó, a través de un comunicado de prensa, el absoluto rechazo a la solicitada titulada «sin justicia no hay república» publicada en diario El Litoral de fecha 24/10/2014, suscripta por agrupaciones políticas integrantes del Frente Cívico y Social de la ciudad de Reconquista. ■

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Noticias & Momentos del Colegio • SANTA FE | ZONA NORTE

Actividades Sociales

DÍA DE LA MAGISTRATURA Y LA FUNCIÓN JUDICIAL El día 19 de septiembre de 2014 se celebró el día de la Magistratura y la Función Judicial, sirviéndose en la ocasión una cena en los salones «Casa Stamatti», en la ciudad de Santa Fe. ■

CURSO DE IDIOMAS En el mes de noviembre, se dio comienzo en la sede social a las clases de Inglés para los socios y sus familiares, haciéndose cargo el colegio de un porcentaje de la cuota correspondiente a los socios. Los mismos se reiniciaron este año, agregándose a partir de mayo el curso de portugués. ■

CELEBRACIÓN DEL DÍA DE LA MUJER

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En una muestra más de la impronta que esta gestión pretende dar, se convocó a todas las afiliadas, activas y pasivas a celebrar el día de la mujer en el auditorio que nuestra entidad posee en su sede. Por ese motivo se reunieron en el auditorio que la sede tiene en su sede social, oportunidad en que las Magistradas y funcionarias departieron y pasaron una hermosa tarde, conjuntamente con la exposición de pinturas de las artistas locales Paula Budini y Andrea Alvero. El colegio a su vez, se hizo presente con un recordatorio alusivo. ■

CINCUENTENARIO En el mes de abril del año 2014, se realizó en la ciudad de Rosario una reunión por los eventos del cincuentenario, con la finalidad de coordinar aspectos referentes a las actividades. En representación de la Delegación Norte, participaron los Dres. Barucca y Haquin. A raíz de ello, se dispuso conformar una Comisión que tendrá a cargo la programación de las actividades a realizar para conmemorar el 50° aniversario de la creación del Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Pcia. de Sta. Fe, designándose a la Dra. María José Haquín como encargada de la misma. ■

TORNEO DE FUTBOL “COPA CINCUENTENARIO” En el marco de los festejos por el 50° aniversario de la creación del Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Pcia. de Sta. Fe, se celebró en las instalaciones del predio «unl-ate» de nuestra ciudad, un nuevo torneo de futbol entre los afiliados de toda la provincia. En la oportunidad se puso en juego la «Copa Cincuentenario» que fue ganada por la delegación de Venado Tuerto. La ocasión fue una excusa más para pasar un buen rato de camaradería y esparcimiento. Para terminar la jornada, los asistentes degustaron un asado servido en los jardines del predio. ■

Noticias & Momentos del Colegio

PEÑA DE MAGISTRADOS Y FUNCIONARIOS Siguiendo las actividades sociales y de recreación encaradas en años anteriores, se realizó, el 13 de junio de 2014, una nueva edición de la Peña De Magistrados y Funcionarios en la Quinta del Colegio de Magistrados y Funcionarios de San José del Rincón, organizada por la Comisión de Cultura y Deportes del Colegio de Magistrados y Funcionarios. A partir de allí y tanto las realizadas en los meses de noviembre, como mayo de este año, se celebraron en el auditorio que nuestro Colegio posee en la sede central. ■

QUINTA DE SAN JOSÉ DEL RINCÓN Se cumplió con el objetivo propuesto por esta nueva gestión y se elaboró un nuevo Reglamento de Uso de la Quinta de los Magistrados y Funcionarios ubicada en la localidad de San José del Rincón. A través del mismo se ha buscado otorgar agilidad y facilidad para el uso del predio. Se adquirió vajilla para su uso por parte de los afiliados. A través nuestra página web www.santafemagistrados.org.ar se podrá consultar el reglamento, forma de reserva de la casa y los salones y el tarifario vigente. Para brindar un servicio óptimo, se realizaron actividades de mantenimiento general, electricidad, sanitarios, podas de árboles, durante el año, además se dispuso la adquisición de elementos para equiparla para adaptarlo de mejor manera a las necesidades y requerimientos de los asociados. ■

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Final de un momento… Todas estas fotos y noticias hablan por sí mismas, y dan muestra de la pluralidad y diversidad de actividades emprendidas por el Colegio de Magistrados y Funcionarios a lo largo del año 2014, hasta mayo del 2015. Aunque la presente edición testimonia lo hasta aquí realizado, el Colegio continúa afrontando, sin pausas, las permanentes exigencias y desafíos a los que se halla expuesto, en defensa de los intereses de sus asociados, y en procura de salvaguardar sus derechos frente a los otros poderes del Estado, y en pos de mantener incólume la garantía constitucional de la independencia de la jurisdicción y el respeto irrestricto del Estado de Derecho, del que todos formamos parte. ■

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La comunicación de las sentencias Disertación del Dr. Ariel Ariza en representación de la Federación Argentina de la Magistratura y la Función Judicial en la VI Conferencia Nacional de Jueces realizada en Mar del Plata los días 2 y 3 de octubre de 2014.

ABSTRACT

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En la actualidad la comunicación de los actos judiciales que ponen fin a un proceso reviste una importancia institucional principal. Las sentencias son una extraordinaria pieza comunicacional. Quedan sintetizados en su contenido los mensajes, avatares y resultados de la tramitación del proceso. Sin embargo, en la dinámica social actual algunos rasgos de la vertiginosidad informativa limitan considerablemente las posibilidades de recepción de las estrategias de comunicación del sector judicial. Interfieren en este sentido las condiciones culturales proclives más al impacto de los sentidos que a la maduración racional de los mensajes, la expansión de tecnologías informativas de pantalla, la avidez por establecer criterios de resolución comunicativa ante casos judiciales conmocionantes. En este contexto debe asumirse

la necesidad de contar con estrategias comunicativas por parte de los integrantes del Poder Judicial. La visión de una acción comunicativa desde el sector judicial trastoca la visión tradicional de un Poder Judicial estático propia del razonamiento jurídico, mostrando la actuación de los órganos judiciales inmersa en el contexto de fuerzas sociales. La necesidad de contar con estrategias de comunicación específicas se inscribe igualmente dentro de los objetivos básicos de la política judicial: en una sociedad democrática en la que el Poder Judicial contrabalancea, a través del control de constitucionalidad, la actuación de los demás poderes en base a mayorías electorales, es indispensable el conocimiento de tales criterios delimitantes para discutir en la escena democrática el alcance actual de las reglas constitucionales. La Federación Argentina de la Magistratura y la Función

Judicial propuso en 2013 un documento «Poder Judicial para la República» en el que la comunicación constituye un medio indispensable tanto para acercar la Justicia a la ciudadanía como para otorgar mayor poder de participación y acceso al justiciable. La comunicación pensada desde la Justicia no es concebible en forma genérica sin consideración de los contextos singulares ni con apego a fórmulas abstractas. Priman en su desarrollo la consideración de las situaciones sociales y de oportunidad que tienen que tomar en cuenta el ambiente informativo previo. Elaborar estrategias de comunicación de las sentencias convoca a los jueces en forma individual y a la institución en forma conjunta. Comunicar la sentencia equivale a recodificar lingüística y simbólicamente el contenido de la decisión permitiendo que las grandes audiencias registren el valor de

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conclusión de un conflicto humano producido por un acto estatal del Poder Judicial. El acto comunicativo tiene que permitir al destinatario la opción de reconstruir el significado del fallo y la síntesis de argumentos racionales que lo sustentan. Estos objetivos pueden lograrse más eficazmente cuando la comunicación se canaliza por medios escritos impresos o digitales y, en menor, medida cuando se trata de la transmisión de un mensaje oral o televisivo. En estos casos la esquematización del fallo y su resultado tiene que ajustarse a la mayor claridad y síntesis posibles.

¿Destrezas propias? Haber propuesto esta reflexión acerca de la comunicación de las sentencias dentro del capítulo de «Las obligaciones de los jueces frente a la sociedad», define una

posición y adelanta una respuesta. Lo que me propongo hacer en estos minutos que compartiré con ustedes es analizar cuándo podemos decir que hemos cumplido, entonces, con nuestra obligación de comunicar las sentencias; por qué deberíamos hacerlo y en qué condiciones es esto posible.

tablecido también que de las varias líneas de comunicación que puede tener el Poder Judicial respecto de su actividad nos centraremos únicamente en la cuestión de la comunicación de las sentencias, lo que supone un acotamiento importante de nuestro objeto de reflexión.

Empezaría por decir que si asumimos que esta no es una carga administrativa sino una obligación frente a nuestros conciudadanos, la comunicación se concretará cuando efectivamente sea recibida por sus destinatarios. Es decir que «publicar», no equivaldrá a «comunicar». Quiero detenerme en esto. Debe haber algunas operaciones que harán que lo que es valioso en el proceso, sea valioso en la percepción de los ciudadanos (en principio las partes y, correlativamente, otros públicos interesados). Dejemos es-

Cabe preguntarse con qué elementos contamos los jueces para incorporar y desarrollar la labor comunicativa de los actos jurisdiccionales. En principio nuestra formación, hace que tengamos una visión estática de la función judicial. La visión comunicativa supone una comprensión dinámica de la estructura judicial inmersa en el contexto de los demás actores de la sociedad. Por ello, una primera conclusión provisional nos ha de llevar a reconocer que la comunicación de

los actos jurisdiccionales no reconoce reglas abstractas sino que depende de criterios de oportunidad de acuerdo a los contextos. No es tanto a las condiciones de emisión del mensaje a que tenemos que estar atentos sino en particular a las posibilidades de ser escuchados y comprendidos. Los jueces estamos acostumbrados a que las palabras que pronunciamos están acompañadas de la ratificación de certeza de la autoridad que confiere la ley. La credibilidad comunicativa, en cambio, se basa en un verosímil que se despliega en clima previo que muchas veces los medios de comunicación han establecido sobre un caso. Tomar en cuenta ese estado de cosas informativo es una regla prioritaria que ha de aportar criterio para elaborar la estrategia comunicativa. Otra cuestión puede referir a la necesidad de asumir algunas ta-

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reas de preparación ante lo que es el fenómeno comunicativo y cómo abordarlo. La asunción de esta área por los Poderes Judiciales y por las Asociaciones de Jueces y Funcionarios es un aspecto a incorporar como parte de la Capacitación Judicial.

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¿Las estrategias comunicativas provienen de la intuición individual o corresponde abordarlas en conjunto? La obligación de comunicar las sentencias tiene despliegues individuales y también institucionales. ¿Es tarea de los jueces poder dar respuesta a requerimientos comunicativos para los que los magistrados y magistradas no estuvimos especialmente capacitados? Todos vamos respondiendo a las necesidades de la comunicación

al ritmo que impone la resonancia social de determinados casos. ¿Es posible sustraerse a ese casuismo y desarrollar estrategias comunicativas comprensivas de los demás casos no resonantes? Los agentes informativos buscan la noticia judicial y en muchos casos son los propios jueces lo que cuentan con la posibilidad de ofrecer ciertos materiales, instalándolos. En grado limitado los integrantes del sector judiciales pueden ser productores de la propia difusión de la noticia judicial. Sin embargo, el mejor aporte a la estrategia de comunicación viene dado por la acción que pueda desarrollarse institucionalmente en esta materia. La intervención de voceros u oficinas de prensa permite resolver cantidad de requerimientos que a los jueces por sí solos les resultan complejos en la relación con la prensa.

La creación de espacios de interacción en los que los informadores y los operadores judiciales intercambien sus puntos de vista y criterios es otro aspecto importante para mejorar las estrategias de comunicación.

Sentencia y decisión Judicial Pensar en la comunicación de las sentencias judiciales no nos debe llevar a desconocer que la sociedad se muestra ávida por conocer en muchos casos medidas investigativas; actos procesales de prueba; decisiones cautelares; etc. La dinámica informativa tiende a conferir a los actos procesales previos a la conclusión de los juicios el valor de sentencias. Las sentencias son una extraordinaria pieza comunicacional. Quedan ahí sintetizados los mensajes,

avatares y resultados de la tramitación del expediente. Podríamos decir que existe un conflicto; se definen los aspectos relevantes de ese conflicto para el trámite jurisdiccional (por lo tanto se recorta el problema y se encuadra en lo que es reconocible jurídicamente); se recorre un camino para encontrar la solución disponible más satisfactoria; y se alcanza un resultado (que puede ser provisional, en la medida en la que sea revisable). De este abordaje, podemos extraer que si hay un recorte, no es la realidad ni agota exhaustivamente todas las aristas posibles, sino que es una versión (la más calificada) que debe ser «defendida», es decir, inscripta en el paradigma de los destinatarios, no para que la compartan, si no para que reconozcan su legitimidad.

Legitimidades

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Esta línea nos acerca a la cuestión de por qué deberíamos asumir esta obligación. La necesidad de legitimar socialmente las decisiones jurisdiccionales, no colisiona ni afecta a la legitimidad funcional, ni a la legitimidad de origen. Para mí, doy vuelta las cartas, es una herramienta decisiva para la pacificación social. La legitimidad pública, es la autorización simbólica que nos dan los ciudadanos «para hacer» y «para decir». No es una condición intrínseca, sino un reconocimiento externo. Cuando no se autoriza a los jueces a resolver los conflictos, cuando esa legitimación fracasa, aparecen otros mecanismos de resolución, que hemos presenciado recientemente: los llamados «linchamientos»; las manifestaciones y «escraches»; los apedreos a comisarías; la quema de viviendas de sospechosos.

Si la legitimación pacifica, la falta de ella puede habilitar la violencia. La única manera de obtener esa legitimación es comunicando. Recupero lo dicho: no es escribiendo y hablando solamente sino produciendo que esa información sea incorporada por los destinatarios. La necesidad de contar con estrategias de comunicación específicas se inscribe igualmente dentro de los objetivos básicos de la política judicial: en una sociedad democrática en la que el Poder Judicial contrabalancea, a través del control de constitucionalidad, la actuación de los demás poderes en base a mayorías electorales, es indispensable el conocimiento de tales criterios delimitantes para discutir en la escena democrática el alcance actual de las reglas constitucionales. La Federación Argentina de la Magistratura y la Fun-

ción Judicial propuso en 2013 un documento «Poder Judicial para la República» en el que la comunicación constituye un medio indispensable tanto para acercar la Justicia a la ciudadanía como para otorgar mayor poder de participación y acceso al justiciable.

Posibilidades de la comunicación Y esto nos lleva a abrir la cuestión de las condiciones de producción de esa comunicación. No siempre se puede decir todo; no todos pueden decir todo; no se puede decir todo por todos los canales. Como en cualquier otro aspecto de la vida, se opera en la restricción. En este caso, en la restricción del conocimiento técnico (en ambos extremos, de los jueces acerca de las técnicas comunicacionales y

de los ciudadanos acerca de la técnica jurídica); en la restricción del interés y el tiempo (puede haber avidez de información cuando se produjo el hecho o cuando se hizo público el conflicto, y poco interés cuando se llegó a la sentencia); en la restricción de la buena fe: el espacio público está atravesado por intereses, malentendidos, ruido, agendas; en la restricción de la atención: la judicatura produce mensajes complejos (no opacos), que deben simplificarse para que lleguen, con la menor distorsión posible, a los ciudadanos. Estimo entonces que uno de los modos de hacerse patentes las estrategias de comunicación de las sentencias es a partir de una tarea de recodificación lingüístico-simbólica, es decir, traspasar el abismo que media entre el conjunto de explicaciones y argumentaciones racionales de la sentencia a la

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fórmula sintética que supondrá un breve discurso sobre el acto decisorio. La comunicación de la sentencia en muchos casos se reduce a fórmulas de síntesis o reducción que permitan llamar la atención en los públicos sobre la emisión del acto jurisdiccional. La comprensión jurídica y probatoria es una ideal muchas veces inalcanzable en la comunicación de las sentencia a las grandes audiencias. En cambio, el verosímil de la certeza y la convalidación a través de la conformidad con el ordenamiento jurídico de lo resuelto es un imperativo comunicacional. Marco los hitos de ese territorio para introducir una cuestión en colateral: a la complejidad de la escena de la actuación jurisdiccional, le corresponde la complejidad de la escena comunicacional. En ambos existen saberes y técnicas específicos. Como jueces debemos in-

crementar ese conocimiento y utilizarlo, como hacemos con otros, en el caso de las pericias forenses, por ejemplo. Esto es una condición elemental para cumplir con la obligación que estamos reconociendo y, también, un mecanismo de estrategia institucional para mejorar la consideración publica respecto de los Poderes Judiciales. Se ha señalado como características del sistema de medios actuales la difusión de las tecnologías de pantallas (entendida la expresión como dispositivo icónico-indicial, vgr. Celulares, tabletas, televisión, etc. conf. Valdettaro, Sandra «Justicia y Medios: relaciones peligrosas», en Revista del Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Santa Fe, pág. 47 http://issuu.com/c.m.f.p.j.p.s.f./ docs/magistrados_2011_completo_ para_web). Estas condiciones acotan en forma importante los már-

genes de maniobra para explicaciones racionales claras y demostrativas en lo argumentativo. Los momentos de la comunicación definen su resultado, casi tanto como los contenidos: en medio del dolor, una explicación jurídica puede ser, casi, una agresión. Esto impone una administración razonable de los momentos y los destinatarios: en la comunicación de la sentencia de un juicio oral, dar primero la nómina de las absoluciones y después la de las condenas puede producir que cuando éstas sean leídas ya no haya gente en la sala y estén alborotados los pasillos y los medios audiovisuales haya comunicado, mediante placas y zócalos, que triunfó la impunidad (no lo invento, registro un caso real). Creo que son los mensajes del proceso los que deben llegar a los

ciudadanos. Si son transmitidos por un juez, tanto mejor, pero ni siempre es conveniente, ni todos tenemos la vocación, las destrezas o el tiempo de hacerlo. Los dispositivos de comunicación, denominados oficinas de prensa o con otros nombres análogos, deben servir para que lleguen, de manera eficiente y eficaz. Cuando interviene un tercero imparcial, excepto en los casos de la utilización voluntaria del sistema, en general es cuando algo no funcionó o, en el caso de algunos fueros, cuando el orden simbólico se rompió o fue alterado. Especialmente en los casos conmocionantes, advertimos que la sociedad queda en vilo, expectante, porque irrumpió lo impensable, lo amenazante y la sensación de un cierto orden y una cierta previsibilidad se vieron interrumpidos. La tarea de los magistrados en

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esos casos es restaurar ese orden o proponer una nueva ecuación de equilibrio que les permita a nuestros conciudadanos recuperar la sensación de normalidad, conjurar simbólicamente la amenaza, recuperar la paz. Por eso es necesario comunicar las sentencias. Porque hay que contar los finales de las historias. Hay que dar cuenta de que los conflictos terminan, o algunos aspectos de los conflictos, los sometidos a la jurisdicción, terminan.

Turbulencias La voracidad de las agendas de la comunicación de las sentencias puede llevar en algún caso al menos a dos tipos de fenómenos anómalos y no deseados desde la mirada interna del campo judicial. En algunos casos la sobre-

exposición de operador judicial abocado en persona a la explicación reiterada de aspectos necesarios del proceso y de aquellos que no requieren intervención alguna constituye un arquetipo que sirve para encender una luz amarilla que permita restablecer los equilibrios. De otro lado, cuando desde el despacho judicial se producen o generan noticias reiteradas o habituales sobre fallos, puede pensarse si en lugar de servir la comunicación para hacer conocer la actividad jurisdiccional en algún caso anómalo no la condiciona o impele a la notoriedad constante. Si la comunicación es el campo en el que corresponde tener en mira la realidad de los factores sociales, culturales y psicológicos, esa misma perspectiva también hay que adoptarla para considerar el contexto desde el que se generan las estrategias. Entendemos

en este punto que cobra importancia atender a la cuestión de la comunicación de las sentencias a través de redes sociales postulando que estas nuevas y difundidas formas de comunicación han de encontrarse, en los casos en que se las utilice, bajo una sofisticada evaluación institucional de modo de empleo y no por estrategias individuales que pueden derivar en el efecto contrario al de la comunicación que se busca.

Conclusión El Poder Judicial es un Poder del Estado y es un Poder de Gobierno. Tenemos la obligación de liderar la sociedad hacia el fortalecimiento de los valores republicanos y democráticos. La construcción de la paz, que para mí es la tarea más entrañable y más desafiante de nuestra función, se

hace dialogando con los ciudadanos. Contándoles lo que hacemos, cómo lo hacemos y por qué lo hacemos. Aceptando republicanamente el escrutinio de quienes someten sus vidas y sus bienes a un cuerpo experto de ciudadanos iguales a ellos. Diciéndoles qué pueden esperar de nosotros y qué no. Comunicar las sentencias es una obligación, que forma parte de una lista mayor de obligaciones. Estoy convencido de que no alcanza con asumirlas: debemos profundizarlas, sofisticarlas, ampliar sus sentidos. La comunicación es difícil, pero la falta de comunicación -nuestro país tiene una larga historia de esa experiencia- es infinitamente peor. ■

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Fotografía dra. Viviana Cingolani

Conferencia desarrollada el 21 de Mayo de 2015 en la ciudad de Rosario como parte del ciclo de conferencias organizado por la Fundación Italia.

«Los desafíos éticos de la Magistratura Argentina» conferencia a cargo del Dr. Armando Andruet myf

Como en ediciones anteriores, el ciclo de conferencias que año a año organiza la Fundación Italia como Seminario «La Argentina de hoy y la Argentina predecible», cuenta con uno de los oradores presentado por nuestro Colegio, manteniendo de esta manera una relación institucional en el marco de temas de actualidad, con disertaciones de destacados especialistas. En Mayo de este año se llevó a cabo la conferencia a cargo del Dr. Armando Andruet, «Los desafíos éticos de la Magistratura Argentina». Al evento concurrieron asistentes invitados por ambas entidades que disfrutaron de una oportunidad para la cordialidad y la reflexión.

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Conferencia

Dr. Armando Andruet Abogado y Doctor en Derecho por la Universidad Católica de Córdoba, Argentina. Magistrado de la Provincia de Córdoba, Argentina. Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.

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Profesor Categorizado (Categoría III) por el Ministerio de Educación, desarrolla una intensa actividad universitaria, entre ellas se pueden mencionar: • Profesor Titular de la Cátedra de Filosofía del Derecho, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Católica de Córdoba, Argentina. • Director de la Especialización en Derecho Judicial y de la Judicatura (U.C.C.). • Profesor Titular de Ética Médica en la Facultad de Medicina de la Universidad Católica de Córdoba y de Bioética en la Universidad Nacional de Córdoba. • Profesor. Docente e investigador en diversas universidades de Argentina y Latinoamérica y Consultor Internacional en temas de su especialidad. Ensayista y Conferencista, ha publicado libros propios y tiene participaciones colectivas e innumerables artículos y notas en tópicos tales como: Argumentación Jurídica, Razonamiento Forense, Ética Judicial, Bioética, Magistratura y Política, Sociedad Civil y Justicia.

De la exposición vertida por el Dr. Andruet, subrayamos lo siguiente: «La ciudadanía reclama nuevas prácticas éticas, mientras que los poderes judiciales comprenden el interés, pero no ejecutan la acción. Desde la teoría no se pasa a la acción.» «No porque las comparaciones sean buenas, sino porque ayudan a la reflexión, uno puede ver cómo, en el ámbito empresarial, la ética ha tomado disparadores diferentes, generando un por ejemplo un subsistema relacionado con la responsabilidad empresarial y por ende mayor confianza por parte de los consumidores.» «Cuando se trabaja en ética, lo que se genera es confianza, y la confianza habla de una mejora dentro del funcionamiento de una institución. Cuando en las instituciones no existe la confianza, lo que existe es la conveniencia.» «La conveniencia puede tener un lado positivo y un lado negativo.» «Antes, el ámbito de lo jurídico era prácticamente cercado y pequeño. Con el tiempo, el ámbito de lo jurídico es cada vez mayor. Tendemos a una sociedad absolutamente normatizada Cuando el cerco normativo aumenta, es porque hay una pérdida de confianza en las instituciones. Si los poderes judiciales fueran más confiables, el legislador, en abstracto, no tendría que pensar tantas normas, porque dejaría más a un espacio vinculado con los jueces.» «Hay muchas razones para explorar el tema de la ética judicial. Gráfica y metafóricamente, si tenemos dos líneas para-

Conferencia

«Los jueces somos los primeros en reclamar independencia judicial, cuando, a veces, somos los primeros en no respetar la independencia ajena.»

lelas, una seria la ética judicial y la otra la de la confianza pública en la institución judicial, y cuando haya correlatividad, el tamaño de una será similar al de la otra. Hoy, los tamaños, no son similares.» «¿Cómo puede ser superada la desconfianza? La sociedad a veces reclama al colectivo judicial, incluso en temas que no le son propios al poder judicial, como el problema de la pobreza. Hay quienes creen que, de alguna manera, el poder judicial debería solucionar ese tema, que indudablemente no corresponde. En todo caso, los poderes judiciales deben atender las consecuencias, no las causas.» «Los jueces somos los primeros en reclamar independencia judicial, cuando, a veces, somos los primeros en no respetar la independencia ajena.» «Los jueces deben demostrar una práctica decorosa y honorable.» «¿Cómo un juez muestra su rostro ante sus vecinos, en un club social, en una reunión; ante otros que desconoce, pero que aquellos saben que es un juez? Allí es donde precisamente el rostro de los jueces se muestran para la ciudadanía, aportando allí en aumentar o disminuir en los procesos de confianza.» «Los jueces debemos ejecutar la voz de la justicia, para comunicar. La voz de la justicia debe tener un rostro y timbre sanos, para que la vibración de esa voz no resulte disonante.» «Cuando un empleado, en ventanilla, atiende mal a un litigante, el que está quedando mal, en realidad, es el juez. Y ese es el valor de la microfísica dentro de la física.»

«El juez debe asumir una rectitud de vida que haga creíble lo anterior: decoro y honorabilidad.» «No hay posibilidad de mostrar su rostro o hacer escuchar su voz, si usted no asume una rectitud de vida que lo haga creíble.» «Creo que estamos mutando, pasando de una judicatura autista, a una judicatura republicana. Hay un autismo judicial y hay un republicanismo judicial.» «El juez que hablaba solamente a través de su sentencia, se encuadra en aquella judicatura autista que degenera en una forma impura, que lleva a aquellos jueces a creer que son divinos, y entonces eso hace una distancia mayor con el mundo, por creer, incluso, que están más allá del bien y del mal. El transito al republicanismo judicial presupone que se han ido removido elementos de aquel modelo autista, pero la forma impura del republicanismo judicial, degenera en la democratización judicial, como forma impura.» «Las distancias entre el autismo al republicanismo, han permitido poner algunas cuestiones sobre la mesa, han permitido visualizar ciertas realidades. En el autismo judicial, los jueces, todas las mañanas se veían frente al espejo, se creían jóvenes y hermosos, creyendo que la sociedad los veía jóvenes y hermosos.» «La sociedad mira, más que en otras profesiones, a la de los jueces, en su ejemplaridad.» «La sociedad se pregunta, ante una actitud no ejemplar de un magistrado, cómo es que el resto de los magistrados se lo per-

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Conferencia

« … Si todos los jueces nos diéramos cuenta de que la ejemplaridad no pasa desapercibida a la sociedad, las cosas comenzarían a andar un poco mejor.»

miten; y terminan por creer que todos consienten esa práctica de no ejemplaridad entre sus pares. Esto, que parece una cuestión de entelequia, de teoría, tuve la suerte, o mejor dicho, la tristeza, de que me lo desmintieran los hechos, cuando hace tres años y medio, en un encuentro de jueces, donde la mayoría eran jueces nacionales y jueces federales, fuera de argentina, donde yo discutía este punto, y no entendía cómo todavía podía haber jueces que defendían la idoneidad de Oyarbide, pero sin embargo, encontraban razones para defenderlo. Si todos los jueces nos diéramos cuenta de que la ejemplaridad no pasa desapercibida a la sociedad, las cosas comenzarían a andar un poco mejor.»

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«En un vuelo rasante de conductas impropias, puedo conformar el siguiente “bestiario»: Jueces que son pusilánimes… Jueces que son violentos… Jueces que conducen ebrios y que luego se dan a la fuga… Jueces que, a veces, requieren formalidades extremas… Jueces que, en definitiva, cultivan el “vedetismo” en grado extremo… Jueces que son copistas o copiadores… Jueces que, en definitiva, maltratan a las personas… Jueces que son acosadores, de abogados, de litigantes… Jueces que son afectos a establecer relaciones sentimentales con imputados en las causas, o esposas o novias… Jueces que son pugilistas, y que invitan a sus colegas a resolver a trompadas al acuerdo… Jueces que son ladronzuelos de dentífricos o de cambiar códigos de barra por un juguete… Jueces que tienen delirios de exorcistas y cree que sus colegas son brujas y las trata de brujas a sus colegas mujeres… Jueces que son misóginos y entonces creen que las mujeres

Conferencia

« Opino que los poderes judiciales tendría más fortaleza si pudieran hacer un ejercicio comunicativo mucho más fortalecido y no meramente reactivo. Lo que no podemos los jueces es resolver fuera de los sistemas… » trabajan en tribunales para tener la tarde libre y criar chicos… Jueces que tienen ciertos delirios oscurantistas y son asiduos a blogs donde dicen cualquier cantidad de cosas… Jueces que gustan del lujo y la ostentación… Jueces que se cuelgan de la energía eléctrica para pagar menos… Jueces que, para ahorrar trabajo, dejan firmadas hojas de distintas resoluciones… Jueces vinculados con homicidios… Jueces vinculados con procesos de la dictadura… Jueces juzgados por cohecho… Jueces vinculados por corrupción de menores… Podrán decir que esto es tomar algunos casos, y no a todo el poder judicial, lo que es absolutamente cierto, aunque un solo caso de los mencionados engangrena a todo el poder judicial. Los diarios son ocupados por estos jueces, que no hacen de su actividad un ejemplo.» «Ayudaría mucho pensar que los poderes judiciales abandonaran ciertos formalismos extremos…» «No es lo mismo trabajar de juez que ser juez.» «Los jueces, todos los días, estamos resolviendo problemas morales de las personas.» «El poder judicial de la provincia de Córdoba ha hecho mucho en lo que al código de ética se refiere. Hace diez años que funciona el tribunal de ética, ha dictado unas doscientas cincuenta resoluciones que trabaja sobre ciertas virtudes judiciales que no se han cumplido. Doscientas cincuenta resoluciones puramente éticas.»

Luego de la conferencia se abrió un espacio para las preguntas de los concurrentes. Transcribimos algunas de ellas. Auditorio: ¿Considera que la justicia está más o menos politizada que en otras épocas? Dr. Andruet: «Creo que, en algunos ámbitos, la justicia está ‘partidizada’. Politizada no me preocuparía que lo esté. Me preocupa que esté ‘partidizada’, tomando una vertiente política. Esto sí es mucho más notorio ahora que antes. Al estar ‘partidizada’, muta desde el autismo judicial hacia un republicanismo judicial impuro, que es la democratización de la justicia.» Auditorio: Los políticos, cuando refieren a la inseguridad, hablan de que los delincuentes tienen una «puerta giratoria», denostando con ello a la justicia. ¿Qué opina sobre eso? Dr. Andruet: «Opino que los poderes judiciales tendría más fortaleza si pudieran hacer un ejercicio comunicativo mucho más fortalecido y no meramente reactivo. Lo que no podemos los jueces es resolver fuera de los sistemas. Hay sistemas que, a veces, son más permisivos o menos permisivos. Me parece que hay que ejercer una práctica comunicativa, desde los poderes judiciales, para que la información de que exista o no esa consecuencia, no sea imputable como causa al poder judicial, sino que la causalidad se deposite donde corresponde. Los jueces, en este sentido, terminan siendo consecuencia de una causa. Lo que no quiere decir que existan ciertos tribunales o ciertos magistrados más generosos o más dadivosos para propiciar esa construcción o ese modelo .» Auditorio: Esta pregunta va dirigida respecto a la selección

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Conferencia

« … Calamandrey decía: en una sociedad con buenos abogados los jueces sobrarían, porque la primera obligación del abogado es evitar el pleito.»

de jueces, y dice: ¿Cómo medir los componentes de ejemplaridad para los aspirantes a jueces por los órganos de selección? ¿Son eficaces los concursos de oposición de antecedentes por sí solos, para asegurar el ingreso al poder judicial de los jueces más éticos?

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Dr. Andruet: «No, no son del todo idóneos, porque seguimos todavía, en la mayoría de los consejos de la magistratura de toda la república argentina y del estado federal, creyendo que lo que hay que evaluar es cuánto derecho civil, penal, laboral, administrativo, sabe; y en realidad eso ha sido parte de una evaluación que primariamente se ha hecho en los ámbitos académicos y científicos, que habrá que demostrar que indudablemente persisten o subsisten, pero la fortaleza de un consejo de la magistratura tendría que avanzar en indagar sobre otras territorialidades que son las que al poder judicial lo van a conjugar en si como un gran fenómeno. Desde ese punto de vista, hacerles ciertas preguntas vinculadas con los componentes éticos; para eso hay manuales, hay prácticas que se hacen perfectamente bien, y además insistir con el carácter que el derecho o el sistema jurídico y los jueces no pueden ser monocientistas, hoy el derecho tiene que abrirse a lo interdisciplinario y esas son cuestiones que hay que indagar en los consejos de la magistratura.» Auditorio: ¿Usted cree que los jueces, se olvidan, cuando llegan a la magistratura, su principal esencia que es la de ser abogados? Dr. Andruet: «Algunos sí. Y a esos hay que recordarles que su matriz es la misma matriz que le enseñó al juez; estudiaron en la misma universidad, tuvieron los mismos profesores, usaron los mismos libros, y en realidad, antes de ser juez se

Conferencia

«La judicialización de la sociedad está porque las personas creen que sus derechos son mejores que los de los otros, porque han perdido toda capacidad de diálogo, capacidad de encuentro en la palabra, por lo tanto todo se judicializa.» es abogado. Calamandrey decía: en una sociedad con buenos abogados los jueces sobrarían, porque la primera obligación del abogado es evitar el pleito.» Auditorio: ¿Cómo explica la ética de un juez cuando son exentos al pago de impuesto a las ganancias, que gravan al resto de la sociedad? Dr. Andruet: «Es un dato absolutamente incompatible y que genera una fuerte fricción en el imaginario social con el imaginario judicial. Recuerdo una cosa que quizá alguno de los magistrados presentes lo recuerde y pueda testimoniar a mi favor: en Santa Fe se hizo la 1ra Conferencia Nacional de Jueces de la República Argentina, y allí había cuatro paneles de trabajo, uno de ellos era vinculado con ética judicial, y uno de los que había insistido mucho con ese panel, era yo. El Dr. Britos, que por entonces estaba en el tribunal superior o la corte de la provincia de Tucumán, también estaba en ese panel, y finalizó su exposición diciendo, a propósito de la ejemplaridad, que sería apropiado que los jueces pagaran impuesto a las ganancias. Fue la primera vez que vi enojado a un auditorio, que en aquella oportunidad estaba conformado por quinientos jueces. Desde entonces, nunca más hubo un panel de ética judicial en las conferencias nacionales de jueces.» Auditorio: ¿Podría explicar con más precisión qué entiende Usted por democratismo judicial?, ¿Considera la cultura democrática como un disvalor en la ética judicial? Dr. Andruet: «No, en modo alguno. Ni tampoco hago un disvalor de la democracia. En modo alguno. Es decir, el tema de la democratización judicial, supone alguna de las cuestiones vinculadas, por ejemplo, con la pregunta precedente. Los jueces

no podemos construir un sistema, porque en realidad creemos que lo que proponemos es más justo o es mejor; no podemos someter en definitiva, a una votación popular (popular; no de un jurado popular), a alguna situación que hace a la práctica judicial. Desde ese punto de vista digo: una cosa es la república, y la república supone la democracia, la escucha atenta a los demás, pero decisión por parte de quien la debe tomar. Los jueces resuelven a partir de argumentos y decisiones fundadas y razonadas. Desde ese punto de vista, digo: la democratización judicial como una devaluación de una forma pura, así como Aristóteles hablaba de las formas puras e impuras, este fue exactamente el mismo paradigma.» «En la medida que los jueces no asuman un liderazgo ético, con un fuerte componente de ese liderazgo que es el poder simbólico, que se ha debilitado, descascarado, hace que permanentemente el proceso de la mayor judicialización, la apelabilidad infinita, se produzca porque en realidad no hay poderes simbólicos.» «La judicialización de la sociedad está porque las personas creen que sus derechos son mejores que los de los otros, porque han perdido toda capacidad de diálogo, capacidad de encuentro en la palabra, por lo tanto todo se judicializa.» Resulta evidente lo sustancioso de la disertación que da motivo para una profunda reflexión e incluso para el debate. El éxito obtenido hace que este Colegio se siga sintiendo comprometido con el acercamiento a la sociedad en la cual se inserta. ■

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Dossier

Los Derechos de la Infancia y la Adolescencia Según el Diccionario de la Real Academia Española la palabra dossier significa informe o expediente1. Nuestra Revista, en esta segunda etapa iniciada en 2011, se ha caracterizado por contar con uno en cada ejemplar sobre ciertas áreas específicas del derecho y de nuestra labor cotidiana. El primer número fue dedicado al Nuevo Sistema de Enjuiciamiento Penal, el segundo a la Dimensión Constitucional del Poder Judicial Santafesino, el tercero a la Reforma en el Derecho Privado y el cuarto al Derecho Laboral. Como podrá observarse todos ellos han sido pensados y diseñados en función de problemáticas concretas con un claro arraigo en nuestra realidad local, provincial y nacional sin perder de vista la necesaria perspectiva académica. Los cuatro temas encuentran algunos denominadores comunes: la definitiva positivización del derecho emergente de los tratados de derechos humanos, el nítido proceso de constitucionalización del derecho en general –especialmente el derecho privado- y una perspectiva jurídica que observa desde el lugar de quienes se hallan en situación de vulnerabilidad. Siempre es válido recordar y remarcar, aunque cientos de veces se haya escrito, descripto y expuesto, el cambio de paradigma que importó la suscripción de la Convención Internacional

de los Derechos del Niño y su posterior aprobación en nuestro país. De los diversos rasgos del nuevo paradigma subrayo la concepción del niño como sujeto de derecho y el mandato de respeto a su superior interés, lo que importa en definitiva entender al niño como un otro distinto y tan persona como los adultos con los que se vincula. Los coloca en un pie de igualdad, sin desconocer las distintas competencias que van adquiriendo a medida que crecen. En diciembre de 2014, cuando se publicó la ley 27.077 (B.O. 19/12/2014) que adelantó la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial al 1° de agosto de 2015, quienes tenían la responsabilidad de diagramar este número de la Revista debieron lidiar con la enorme tentación de dedicarlo al nuevo ordenamiento que en definitiva se imponía. Sin embargo, como vimos, ya se había realizado en 2013 una propuesta de breve análisis del Anteproyecto inicial. Cuando el contenido del dossier se puso sobre la mesa de debate, el derecho de los niños, niñas y adolescentes se mostró como uno de aquellos que habilitaba una mirada desde el nuevo Código pero que proponía un más allá del derecho civil y comercial en función de su propia esencia transversal. Es decir, desde su propia constitución como un derecho que atraviesa a otras ramas del derecho. Los niños, las niñas y los adolescentes están en todas las rela-

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ciones de nuestra comunidad y por ende sus derechos irrumpen y se observan en todas y cada una de las relaciones jurídicas.

sistema de derechos humanos. Vías de solución de eventuales conflictos normativos».

Hemos intentado hurgar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes en diferentes ámbitos del quehacer jurídico y procurar también algún atisbo que sobrepase los actuales difusos límites del derecho.

Diversos artículos nos introducen en una reflexión a partir de análisis más generales. Entre ellos los ya mencionados de los profesores Herrera, Ballarin y Melenotte, al que podemos sumar el trabajo de nuestros colegas María del Carmen Musa y Oscar Davini titulado «Al rescate del principio de protección especial para los niños».

Contamos con la colaboración invalorable de nuestros asociados que día a día viven el derecho de la niñez, lo ponen en acto, lo hacen real. Ellos han escrito la mayor parte de los artículos del dossier como también así ha sido en los números anteriores. En esta oportunidad también hemos recibido la colaboración de importantes juristas y profesores, tanto de nuestro país como del extranjero. Respecto de estos últimos agradecemos profundamente la participación de la Dra. Marisa Herrera quien nos ha acercado el artículo titulado «Impacto del Código Civil y Comercial de la Nación en los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes», de la jueza marplatense Dra. Silvana Ballarin, quien nos invita a reflexionar con su trabajo «Justicia anamnética de familia y derechos del niño», del profesor francés George-Henri Melenotte con su artículo «Las microestructuras médicas. Una experiencia original en el seguimiento de las adicciones. Importancia de la medicina de ciudad en el seguimiento de las adicciones», del Dr. Claudio Belluscio y su desarrollo sobre «Alimentos a los hijos menores de edad en el nuevo Código Civil y Comercial», de la profesora francesa Christine Bidaud-Garon y su aporte sobre «La maternidad subrogada frente a la Corte Europea de Derechos del Hombre» y de la profesora rosarina Dra. Adriana Krasnow con su trabajo titulado «Dos miradas de la voluntad procreacional en la filiación por técnicas de reproducción humana asistida». Hemos hablado sobre la necesaria mirada desde el derecho constitucional y para ello nuestro colega el juez Iván Kvasina nos permite leer su trabajo «Infancia y la adolescencia en el

El derecho de la niñez coloca al Poder Judicial en una necesaria intersección con los otros poderes del Estado, con particular incidencia en los vínculos con el Poder Ejecutivo provincial a partir de las disposiciones emergentes de la ley 12.967 que crea el Sistema de Protección Integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. En ese marco, ponemos a consideración del lector los artículos titulados «Implementación de políticas públicas en materia de infancia y adolescencia», elaborado por Susana Guillermina Vega y «Control jurisdiccional de las medidas excepcionales adoptadas por la autoridad administrativa en el marco de la ley de promoción y protección de los derechos de la niñez», escrito por quien suscribe estas líneas. Los derechos de los niños, niñas y adolescentes en su relación con el derecho penal son analizados por tres jueces de menores, los colegas. María Dolores Aguirre Guarrochena, Carolina Hernández y Martín Fogliato, quienes respectivamente nos proponen los títulos «¿Existe una “especialidad” en el derecho de menores?», «El niño y el adolescente autor de delitos» y «El menor de edad víctima o testigo de un delito y los protocolos de actuación interinstitucional». La mirada civilista es introducida por el juez Gerardo Muñoz quien analiza al adolescente en el nuevo código unificado. El juez Juan José Bentolila nos brinda una mirada sobre «El niño y el derecho de daños en el Código Civil y Comercial».

En estos días de inicio de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial se ha hablado mucho del enorme impacto que tiene en el derecho de familia y se ha oído calificar a dichas modificaciones como cambios jurídicos revolucionarios. Es cierto, una porción importante de la reforma radica en el título de las relaciones de familia. Sin embargo, si entendemos al derecho como algo más que derecho positivo, el nuevo derecho se ha ido instalando desde una profunda labor de los jueces de familia y de los abogados que ingeniosamente propusieron abordajes innovadores, de un conjunto de importantísimos juristas que se animaron a interpretar y proponer una lectura distinta de las viejas normas y de un poder político que también contribuyó con el dictado de ciertas normas que ahora han sido incorporadas al Código. Entonces, en un área más propia del derecho de familia, contamos con la colaboración ya citada de los profesores Belluscio, Bidaud-Garon y Krasnow, y el artículo suscripto por la jueza santafesina Liliana Lourdes Michelassi titulado «La filiación en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación». La participación del Ministerio Público es desplegada en dos artículos: «La actuación del Ministerio Pupilar en el nuevo Código Civil» elaborado por las Dras. Marcela De Luca y María Gracia Paoletti y «El Ministerio Público: la representación promiscua de niñas, niños y adolescentes», por la Dra. Silvia Chemes. Finalmente el dossier se dirige hacia una problemática que día a día puede palparse en el Tribunal: la participación del niño en el proceso, el derecho a ser escuchado, las implicancias sociales de las decisiones jurisdiccionales y la restitución internacional de niños. Así, la jueza venadense María Celeste Rosso nos propone «El derecho de los niños, niñas y adolescentes frente al desalojo ¿cómo concretar una tutela judicial efectiva?», la jueza Silvina Ileana García analiza «El derecho de niñas, niños y adolescentes a ser escuchados» al igual que la colega Julia Collado con su artículo «Derecho del niño a ser oído», mientras que Patricia González Broin nos acerca «Participación del niño

en el proceso civil. Abogado del Niño. Tutor Especial». Cierra este dossier la jueza Andrea Mariel Brunetti con el trabajo titulado «El debido proceso urgente de restitución internacional de niños en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación». El área del derecho abordada en este dossier ostenta una indiscutible amplitud que diluye cualquier esbozo de abarcarlo plenamente. Conscientes de ello, deseamos que este humilde esfuerzo colectivo sea de utilidad para todos nuestros asociados y los lectores de la Revista, especialmente en la aplicación diaria con la mirada puesta en adoptar decisiones justas.

Dr. Marcelo José Molina

Juez del Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario. Abogado Especialista en Derecho de Familia (Facultad de Derecho, UNR), Representante del Poder Judicial de Santa Fe por la 2ª Circunscripción en el Consejo Provincial de Niñas, Niños y Adolescentes, Director académico de la Cátedra Internacional de Infancia y Adolescencia “James Grant” dependiente del Rectorado de la UNR, Profesor de la Carrera de Posgrado de Abogado Especialista en Derecho de Familia de la Facultad de Derecho, UNR, Asociado Fundador y expresidente del Círculo de Abogados, Funcionarios e Investigadores del Derecho de Familia “Oscar Borgonovo” de Rosario.

Cita ¹http://lema.rae.es/drae/?val=dosier, consultado 5 de agosto de 2015, 17:10 hs.

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Impacto del Código Civil y Comercial de la Nación en los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes myf

Dra. Marisa Herrera | Doctora en Derecho (uba). Investigadora del conicet. Profesora de Derecho de Familia y Sucesiones (uba y Universidad de Palermo). Integrante del equipo de redacción del Código Civil y Comercial de la Nación en los temas de familia, infancia y adolescencia.

Las bases de este trabajo es un documento de trabajo realizado para el Área de Protección de UNICEF, Argentina, en el marco de una Asesoría técnica realizada durante el año 2014.

1. Consideraciones generales 1.1. Por qué reformar¹ El Código Civil que rige hasta el 31/07/2015 fue elaborado por Dalmacio Vélez Sarsfield y data de 1871. Si bien ha tenido una gran cantidad de modificaciones parciales, lo cierto es que se han tratado de cambios según las necesidades de los tiempos, sin una mirada integral y sistémica. Focalizándose en el campo de la infancia y adolescencia, se puede citar la gran reforma en 1985 que introdujo la ley 23.264 en el régimen jurídico de la filiación y la patria potestad, o tiempo más tarde, en 1987, la ley 23.515 de di-

vorcio vincular que se interesó por algunas cuestiones relativas a los hijos, y de manera más reciente en el tiempo, en 1997 cuando la ley 24.779 incorpora la institución de la adopción en el cuerpo del Código Civil ya que desde su ingreso al ordenamiento jurídico nacional (en 1948 al sancionarse la ley 13.252) y hasta ese momento, la adopción estaba regulada en una ley especial o complementaria, por fuera del Código Civil. Es sabido que la reforma constitucional de 1994 en la cual se incorporan una gran cantidad de tratados internacionales de derechos humanos en el texto de la Carta Magna (conf. art. 75 inciso 22), ha significado una fuerte –y necesaria– revisión crítica de to-

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do el ordenamiento jurídico nacional a la luz de los principios, propósitos y derechos que protegen estos instrumentos con un alto grado de consenso en la comunidad jurídica internacional. Una de estas herramientas legales que adquiere un rol fundamental en la escena legal dada la jerarquía constitucional que ostenta, es la Convención sobre los Derechos del Niño. En este contexto, hace tiempo que la doctrina y la jurisprudencia nacional se interrogan acerca de cuál ha sido el impacto de este instrumento y en particular, de sus principios, derechos y postulados que promueve en la legislación civil. En otras palabras, cómo el principio rector del interés superior del niño (art. 3), el principio de autonomía progresiva (art. 5), el respeto por el derecho a la identidad (art. 7 y 8), el principio de no separación de los niños de sus familias excepto por razones graves y debidamente fundadas (art. 9), el principio de coparentalidad u obligación estatal de respetar el derecho de todo niño a relacionarse con ambos padres (art. 18), por destacar algunos, incide o colocan en crisis un Código Civil que tiene ca-

si 150 años, más allá de las modificaciones parciales que a modo de «parches» han permitido que esté vigente hasta dentro de poco tiempo². La incidencia del desarrollo de la doctrina internacional de los derechos humanos en el ámbito nacional en lo referido al campo del derecho civil se lo conoce como la «constitucionalización del derecho privado», siendo éste uno de los «aspectos valorativos» o pilares sobre los cuales se edifica el Código Civil y Comercial de la Nación. De manera harto sintética, y tal como se lo explicita en los Fundamentos del Anteproyecto que es el antecedente principal y primario de la nueva legislación civil y comercial, dicha constitucionalización se entiende sobre la base de un cambio de mirada radical, y en este sentido se expone: «La mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este

aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado». Esta es la razón por la cual los primeros dos artículos con los que abre a modo de puntapié inicial la legislación civil y comercial mencionan de manera expresa la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos³. Se pretende alcanzar una coherencia entre el derecho privado y los derechos humanos en materia de infancia y adolescencia, ámbito íntimamente

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vinculado con las relaciones de familia en general que regula el Código Civil y Comercial en su Libro Segundo. Para tal fin, se introducen una gran cantidad de cambios (derogaciones e incorporaciones) de varios de los avances legislativos, jurisprudenciales y doctrinarios que observa el régimen jurídico argentino en los últimos 25 años desde la Convención sobre los Derechos del Niño que se reafirman en el plano jurídico nacional al sancionarse en el 2005 la ley 26.061. ¿Acaso no sería un buen motivo para festejar los 10 años de vigencia de la ley de protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes que se cumplen en el 2015, la existencia de una nueva legislación civil que se ocupa y preocupa por regular gran parte de los aspectos de la vida cotidiana de este grupo social, desde una visión diferente, contemporánea y respetuosa de los avances operados en el campo de los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes? Esto es lo que pretende lograr el Código Civil y Comercial y que se sintetiza en el presente trabajo.

1.2. Cómo reformar El Código Civil y Comercial es el resultado de un trabajo complejo que insumió casi cuatro años de incesante labor por parte de diversos actores sociales (magistrados y académicos en una primera etapa, representantes del poder ejecutivo en una segunda, y de manera paralela, representantes del poder legislativo con una fuerte apertura a la sociedad en general a través del sistema de audiencias públicas implementado). Veamos, este trabajo se inicia el 23/02/2011 con el decreto 191/2011 por el cual se crea una comisión integrada por tres juristas de reconocida trayectoria en derecho privado para la elaboración de un Anteproyecto en un plazo de un año. Se trata de un trabajo colectivo en el que participaron más de 100 juristas y fue entregado al Poder Ejecutivo en marzo de 2012, introduciéndole algunas modificaciones y presentándolo al Congreso de la Nación en junio de 2012. El Congreso Nacional creó una comisión bicameral inte-

grada por 30 miembros (15 diputados y 15 senadores de los diferentes partidos políticos que integraban en ese momento el Poder Legislativo); en ese marco se realizaron un total de 18 audiencias públicas en distintos lugares del país en las que se presentaron más de mil ponencias sobre los diferentes y variados aspectos que regula el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. En la comisión bicameral se presentaron varios dictámenes (de mayoría y minoría) y el 28/11/2013 se aprobó en la Cámara de Senadores y en fecha 1ro de octubre de 2014 en la Cámara de Diputados. Como se adelantó, el nuevo Código Civil y Comercial comienza a estar vigente el 01/08/2015, por el cual, ha comenzado una etapa de difusión a la sociedad y de capacitación a los operadores para conocer las reformas que se introducen y que en lo relativo a la infancia y adolescencia son varias y de importante tenor, como así también en lo que respecta al campo del derecho de familia en general de incidencia directa en los derechos de niños, niñas y adolescentes. Sucede que la interacción entre fami-

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lia, infancia y adolescencia es ineludible. A modo de ejemplo, fácil se advierte cómo la extensión del matrimonio a todas las personas con total independencia de la orientación sexual que introdujo la ley 26.618 en el año 2010 tuvo un fuerte impacto en los derechos de niños y niñas que nacían en el marco de un matrimonio conformado por dos mujeres y todo lo relativo a la filiación, inscripción de nacimiento, apellido, etc.; y así, una gran cantidad de modificaciones en materias que comprometen en principio, a los adultos como lo relativo al matrimonio, divorcio o la regulación de las llamadas «uniones convivenciales» (aquellas parejas que desarrollan un proyecto de vida en común pero no pasan por el registro civil a contraer matrimonio), en definitiva, también repercuten en los derechos de niños, niñas y adolescentes en su rol de hijos y por lo tanto, integrantes de esos grupos familiares. En esta misma línea, cabe destacar otras tres incorporaciones claves que trae consigo el Código Civil y Comercial como ser: a) la regulación de los derechos y deberes de los «progenitores afines», es

decir, el reconocimiento de las familias ensambladas y consecuente visualización de las parejas de un progenitor como verdadero «referente afectivo» en los términos del art. 7 del decreto reglamentario 415/2006 de la ley 26.061; b) la ampliación de las fuentes de la filiación a las técnicas de reproducción humana asistida, siendo que en definitiva, esta regulación beneficia a una gran cantidad de niños que nacen gracias al desarrollo de la ciencia médica y c) la más elemental y compleja a la vez, como lo es la presencia del principio de autonomía progresiva de niños, niñas y adolescentes campeando toda la regulación civil y comercial; que dado su protagonismo se le dedica un especial tratamiento. Como se puede apreciar, los cambios que propone el Código Civil y Comercial que impactan, de manera directa e indirecta, a la infancia y adolescencia, son varios y de muy diferente tenor, entidad y consecuencias prácticas. En este trabajo se sintetizan sólo algunos, los que se entienden que son los principales, centrales o pilares en lo que

respecta a la efectiva satisfacción de derechos humanos de niños, niñas y adolescentes en su faz civil. En otras palabras, se trata de compilar y destacar en un mismo ensayo los puntos sobresalientes del entrecruzamiento entre derechos humanos de niños, niñas y adolescentes y derecho privado.

2. Los principales cambios en el campo de la niñez y la adolescencia 2.1. El principio de autonomía progresiva como columna vertebral Como se adelantó, uno de los principios que se desprende de la noción de los niños como sujetos de derechos es el de autonomía progresiva que integra, o es hábil, para esclarecer el principio madre o rector en la materia como lo es el «interés superior del niño» (conf. art. 3 inciso d de la ley 26.061). Así, advertir, entender y reconocer la diferencia entre un niño y un adulto (como así también desde adentro, entre un niño y un adolescente) es clave

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para desentrañar y resolver los conflictos (jurídicos como no jurídicos) que atañen y comprometen a personas menores de edad. Esto lo señala de manera elocuente la Opinión Consultiva N° 17 referida a la «Condición Jurídica del Niño» emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) de fecha 22/08/2002, que en diferentes párrafos alude a esta importante distinción que, en definitiva, se relaciona con otro principio fundamental en el campo de los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes como lo es la «especialidad». Como punto de partida, la Corte idh en la mencionada Opinión Consultiva recuerda que «La mayoría de edad conlleva la posibilidad de ejercicio pleno de los derechos, también conocida como capacidad de actuar. Esto significa que la persona puede ejercitar en forma personal y directa sus derechos subjetivos, así como asumir plenamente obligaciones jurídicas y realizar otros actos de naturaleza personal o patrimonial. No todos poseen esta capacidad: carecen de ésta, en gran medida, los niños. Los

incapaces se hallan sujetos a la autoridad parental, o en su defecto, a la tutela o representación. Pero todos son sujetos de derechos, titulares de derechos inalienables e inherentes a la persona humana» (parágrafo 41). En consonancia con ello se afirma que «…es importante destacar que los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos –menores y adultos– y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado» (parágrafo 54), agregándose que «… en razón de las condiciones en las que se encuentran los niños, el trato diferente que se otorga a los mayores y a los menores de edad no es per se discriminatorio, en el sentido proscrito por la Convención. Por el contrario, sirve al propósito de permitir el cabal ejercicio de los derechos reconocidos al niño. Se entiende que, en virtud de los artículos 1.1 y 24 de la Convención, los Estados no pueden establecer diferenciaciones que carezcan de una justificación objetiva y razonable y no tengan como objeto único, en definitiva, el ejercicio de los derechos esta-

blecidos en aquélla (parágrafo 55)». Y que aceptar las diferencias entre un adulto y un niño no es todo, sino que se debe profundizar el tema al admitir que dentro del vasto campo de la infancia y adolescencia también existen diferencias: «Evidentemente, hay gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la información que poseen quienes se hallan comprendidos en aquel concepto. La capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 16 años. Por ello debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior, objetivo último de la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este dominio» (parágrafo 101). En total consonancia con ello, la ley 26.061 reafirma el principio de autonomía progresiva, el que ingresa al Código Civil y Comercial en varios de sus articulados, auspiciando de puerta de ingreso dos disposiciones generales, básicas y esenciales. Nos referi-

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mos al art. 26, referido al ejercicio del derecho al cuidado del propio cuerpo de personas menores, y el art. 639 dentro del Título relativo a la «Responsabilidad parental».

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El primero se refiere al «Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad» y dice: «La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona. Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprome-

ten su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo». Como se puede observar, esta normativa da un salto cualitativo en materia legislativa desde el ámbito civil en materia de ejercicio de derechos referidos al derecho a la salud. Sucede que ha sido en el campo de la bioética en el cual se ha desarrollado con mayor extensión y profundidad el principio de autonomía progresiva. Tal como surge a nivel nacional de la ley 26.529 sobre Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud del 2009 y su decreto reglamentario 1089/2012 en lo relativo a la autonomía de la voluntad. En este contexto (conf. art. 2 de ambos instrumentos legales) y en el ámbito

local, cabe traer a colación el Decreto 2316/2003 que reglamenta el art. 4 de la ley 153 de la Ciudad de Buenos Aires (ley Básica de Salud) cuyo art. 3 en su última parte expresa: «Se presume que todo/a niño/a o adolescente que requiere atención en un servicio de salud está en condiciones de formar un juicio propio y tiene suficiente razón y madurez para ello; en especial tratándose del ejercicio de derechos personalísimos (tales como requerir información, solicitar testeo de HIV, solicitar la provisión de anticonceptivos)». Bajo este manto legal, la regla en el Código Civil y Comercial sigue siendo que los niños, niñas y adolescentes actúan a través de sus representantes legales (conf. primer párrafo). La gran modificación no está en la regla sino en la excepción, es decir, en la amplitud que adquiere durante todo su texto dicha excepción. Sucede que son varios los actos en que el nuevo texto civil y comercial habilita a las personas menores de edad a tener una presencia activa fundada en el principio de autonomía progresiva, es decir, en la facul-

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tad de ejercer de manera personal una cantidad de derechos civiles. ¿A qué lógica responde el mantenimiento de la regla del ejercicio por representación? Al principio de realidad entrecruzado con el interés superior del niño en la práctica, en el plano de la efectiva protección, alejándose de «fundamentalismos» que terminarían desprotegiendo a la franja etaria que se pretende proteger⁴. Imaginemos por un momento qué sucedería o qué interrogantes se derivarían si la regla fuera que todo niño es capaz y por lo tanto, que está facultado para ejercer por sí todos los derechos, excepto aquellos que sean expresamente prohibidos o limitados por la legislación civil. En primer lugar, habría que observar que las prohibiciones o las excepciones a la regla no sean tantas que en definitiva, éstas sean la regla. En segundo lugar, el contrato educativo con una escuela privada tendría validez si lo firma, en principio, el ni-

ño, al igual para asociarse a un club, contratar los servicios de una maestra particular, tomar cursos de idioma, o contratar a un médico para una determinada intervención si es que la obra social o prepaga (que habría elegido y contratado el niño) no lo cubre, por ejemplo. Estos y tantísimos actos más muestran de manera sencilla y elocuente la abierta desprotección y verdadero caos que se derivaría de reconocer como regla la capacidad de ejercicio de los niños, al confiarles una cantidad de decisiones y responsabilidades que exceden ampliamente la habilidad para tomarlas. ¿Acaso los padres o representantes legales no son los principales cuidadores de sus hijos? ¿Por qué se presume, ab initio y en abstracto, que todo progenitor no puede tomar decisiones beneficiosas para sus hijos y estar facultado para representarlos? Un Código Civil no es un tratado internacional de derechos humanos que puede perfectamente, dejar todo librado a principios generales. Por el contrario, se trata de una ley básica y fun-

damental que pretende resolver el día a día de la vida de las personas evitando la judicialización, es decir, mediante reglas y pautas más o menos concretas que permitan brindar un marco mínimo de previsibilidad. La edad es una variable –en abstracto– no discriminatoria para alcanzar este objetivo, más allá de que pueda flexibilizarse cuando es interceptado por la noción de madurez. ¿Se podría no decir nada acerca de a qué edad o desde cuándo una persona puede celebrar válidamente el contrato de compraventa? Si fuera según el caso, se estaría incurriendo en un régimen totalmente discrecional, brindándole un fuerte y discrecional poder a los adultos, amén de incurrir en una abierta inseguridad jurídica que no sólo perjudica a los niños y adolescentes, sino a sus propios representantes legales y los terceros que se podrían negar a celebrar algún tipo de acto que involucrara directamente a este grupo social vulnerable ante la carencia de pautas precisas. Justamente, fundado en los argumentos esgrimidos, el Código Civil y Comer-

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cial realiza una triple clasificación etaria según los actos relativos al cuidado del propio cuerpo que estén comprometidos: 1) de 13 a 16 para actos no invasivos; 2) de 13 a 16 para actos invasivos y 3) de 16 en adelante. Los primeros puede ser realizados por el adolescente de manera autónoma y personal (realizar un estudio médico como someterse a un análisis de sangre, solicitar información acerca de su salud sexual y reproductiva incluida la provisión de preservativos, etc.). En el segundo supuesto, los adolescentes también intervienen en el acto que se trate pero necesitan contar con el asentimiento de alguno de sus progenitores o representantes legales. En el tercero y último, los adolescentes de más de 16 años son plenamente capaces para todos los actos relativos al propio cuerpo, es decir, se trata de un adulto desde el punto de vista jurídico. De este modo, se introduce una excepción o un caso de mayoría de edad anticipada.

bilidad parental, es decir, el contenido y los límites a la función de los padres siempre en protección y cuidado de los hijos. Ello queda bien establecido cuando en el inciso b) se dice de manera expresa que uno de los principios es «la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos». De este modo, se reafirma la idea de que a mayor edad y grado de madurez, disminuye proporcionalmente el protagonismo de los padres dejándole espacio de participación a los hijos, ya sea complementando el acto o incluso, no siendo necesario que éstos presten consentimiento alguno. Este principio tiene impacto directo en la regulación de los derechos y deberes que se derivan de la responsabilidad parental, siendo menor el lugar de los padres cuando los hijos cuentan con mayor edad y grado de madurez.

El segundo artículo citado, el 639, explicita los principios sobre los cuales se edifica el régimen de la responsa-

En este marco de mayor flexibilidad que da cuenta sobre la complejidad que encierran los derechos de niños,

niñas y adolescentes según el tipo de acto que se trate (personalísimo o patrimonial); el Código Civil y Comercial observa normativas en las cuales no se establece edad alguna o se reserva el ejercicio de un derecho a partir de cierto momento (la adolescencia) como por ejemplo, sucede con el derecho al nombre. Así, el art. 66 sobre los casos especiales en materia de apellido dice: «La persona menor de edad con grado de madurez suficiente que carezca de apellido inscripto puede pedir la inscripción del que está usando». En esta misma línea, el art. 626 dedicado al apellido en la adopción plena, dispone en el último inciso que «en todos los casos, si el adoptado cuenta con edad y grado de madurez suficiente, el juez debe valorar especialmente su opinión». Como se puede observar, el nuevo Código Civil y Comercial al regular varias instituciones –en especial, cuando comprometen derechos personalísimos– otorga un lugar de relevancia al principio de autonomía progresiva. 2.2. Contenido jurídico del concepto de niño y adolescente

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En total consonancia con el principio de autonomía progresiva pero sabiéndose que la edad es un requisito importante para regular el ejercicio de ciertos derechos civiles y bridar a la par, seguridad jurídica, el Código Civil y Comercial en su art. 25 le da contenido jurídico a los términos niño/niña y adolescente, diferenciando uno de otro.

gulación, a lo cual se le debe adicionar la apertura que surge también al tomarse como parámetro sólo la edad y grado de madurez habilitando a personas que aún no ingresan a la categoría jurídica de adolescente, también pueda ejercer determinados derechos.

La realidad muestra que el grado de madurez y de mayor autonomía de un niño no es igual al de un adolescente. Por eso, en el nuevo texto legal se clasifica a las personas menores de edad en niños/niñas, aquellas que van desde su nacimiento hasta que cumplen 13 años de edad, y por adolescente, los que se encuentran en la franja etaria entre los 13 y 18 años.

La figura del abogado del niño está prevista en el ordenamiento jurídico vigente a partir de su incorporación en el art. 27 de la ley nacional 26.061, en tanto dispone el derecho del niño «a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine».

En el Código Civil y Comercial, se reemplaza la noción de «menor adulto» o «púber» que eran considerados aquellos que tenían de 14 años en adelante, por la de adolescente desde los 13 años. Así, el Código Civil y Comercial habilita a los adolescentes a ejercer por sí varios actos a lo largo de su re-

2.3. La figura del abogado del niño⁵

El Código Civil y Comercial no podía eludir ni omitir nuevas figuras que observa el marco legal vigente, por lo tanto lo incorpora de manera general en el mencionado art. 26 y también al regular de manera específica ciertas

instituciones o situaciones como ser: la acción autónoma por el adoptado a los fines de conocer los orígenes (art. 596), el actuar en el carácter de parte en el proceso de situación de adoptabilidad (art. 608) como en el de adopción propiamente dicho (art. 617), estar en juicio contra sus progenitores (art. 679), entre otros. Si bien la figura del abogado del niño constituye una garantía de carácter procesal, también se lo tiene en cuenta en el Código Civil y Comercial al advertir la íntima relación/interacción entre fondo y forma. De este modo, se reconoce el derecho de que los niños concurran a las instancias administrativas o judiciales con asistencia letrada siempre que cuenten con grado y madurez suficiente como para poder elegir un abogado que los represente para el ejercicio de los derechos que intenta por sí mismo preservar, debiendo concurrir no solo el grado de madurez suficiente del niño, sino también un caso de conflicto con quienes son sus representantes legales, padres o tutores que amerite una

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asistencia letrada independiente. De esta manera, la reforma habilita de manera precisa que en determinados conflictos donde los hijos tengan intereses contrapuestos con sus progenitores, se pueda intervenir de manera personal con asistencia letrada especializada, siendo competencia local y por lo tanto, excediéndose del marco regulatorio de la legislación civil de fondo responder a varios de los interrogantes que genera esta figura como ser: cómo se lo elije, quién tiene versación para desempeñar ese rol, etc. 2.4. El derecho a ser oído en los procesos de familia⁶ Como se ha adelantado, si bien el Código Civil y Comercial regula materia de fondo, lo cierto es que se debe contar con un piso mínimo o reglas básicas de carácter procedimental para que el fondo pueda ser satisfecho en atención a la íntima relación que existe entre fondo y forma. De este modo, el último Título (el VIII) del Libro Segundo dedicado a las «Re-

laciones de Familia» se refiere a los «Procesos de familia». Aquí se explicitan los principios procesales que rigen todos los procesos de familia como ser: tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente. Por otra parte, el art. 706 con el que se inaugura este Título agrega: «a. Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos. b. Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar con apoyo multidisciplinario. c. La decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas». En este contexto, el art. 707 se ocupa de la «Participación en el proceso de personas con capacidad restringida y de niños, niñas y adolescentes», disponiendo que estas personas que se encuentran en una especial situa-

ción de vulnerabilidad «tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso». De este modo, no solo se recepta en el nuevo Código Civil y Comercial la cuestión de la defensa técnica a través de la figura del abogado del niño y la correspondiente actuación con patrocinio letrado propio, sino que también se prevé la defensa material o derecho a ser oído en sentido más preciso. 2.5. De la «patria potestad» a la «responsabilidad parental» A) Consideraciones generales Una de las ideas básicas que están detrás del Código Civil y Comercial es que el lenguaje no es neutro. Así como se reemplaza el término «menores» por el de personas menores de edad o niños, niñas y adolescentes, también se lo hace en el campo de los derechos y obligaciones que se derivan de vínculo entre padres e hijos que hasta aho-

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ra se lo llamaba «patria potestad» y la faz material «tenencia». Ambos términos hace tiempo que son muy criticados porque responde a la vieja lógica de que el hombre/padre era el dueño de la casa, de la mujer y de los hijos, a quien se le debía respeto en el marco de relaciones de familia verticales y no horizontales o democráticas; y a la par, porque la tenencia es más pertinente para los objetos y no para los sujetos. Los padres no tienen «potestad» sobre sus hijos como si éstos fueran un objeto, sino que son «responsables» por su crianza, educación y cuidado. En este sentido, la noción que mejor responde a la obligada conceptualización de los niños como sujetos de derechos es el de responsabilidad parental, como así lo hace el Reglamento del Consejo Europeo N° 2201/2003 del Consejo del 27/11/2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental; o la Commission on European Family law en sus «Principios de derecho europeo de familia relativos a la Respon-

sabilidad parental» cuyo Principio 3.1 se refiere al «Concepto de responsabilidad parental» en el siguiente sentido: «la responsabilidad parental es el conjunto de derechos y deberes destinados a promover y salvaguardar el bienestar del niño. Comprenden en particular: a) el cuidado, la protección y la educación; b) el mantenimiento de relaciones personales; c) la determinación de la residencia; d) la administración de los bienes, y e) la representación legal». No se trata de cambios meramente terminológicos, sino que éstos van acompañados de modificaciones sustanciales como algunos de los que se sintetizan a continuación. B) Coparentalidad⁷ Uno los principales –y obligados– cambios en el ámbito de la responsabilidad parental gira en torno a la noción de «coparentalidad», es decir, a prever un régimen biparental tras la separación de los padres. Ello responde a dos principios convencionales básicos que se encuentran expresamen-

te receptados en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Convención para la Eliminación de Todas Formas de Discriminación contra la Mujer. Veamos, el primero en su art. 18.1 expresa: «Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño». Y el segundo instrumento en su art. 16, inc. 1.d) que «Los Estados deben asegurar a hombres y mujeres «los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán consideración primordial». Por lo tanto, el principio de igualdad se impone en lo relativo a las relaciones entre padres e hijos. Es sabido que el régimen hasta ahora vigente, prioriza a un padre por sobre

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el otro cuando se trata de parejas de diferente sexo. Es decir, tras la ruptura de la pareja, la ley otorga la tenencia a uno de ellos (por lo general, la madre a quien prefiere para la tenencia de los hijos menores de 5 años), ostentando el otro un lugar secundario o periférico. El Código Civil y Comercial viene a modificar esta regla por imperativo del mencionado principio de igualdad, en tanto el hijo tiene derecho a mantener vínculo o relación con ambos padres tras la ruptura de la unión de pareja – sea matrimonial o no–. ¿Cuál es el sistema que responde a la idea de que la ruptura de los padres impacte lo menos posible en la vida de los hijos? La respuesta es clara: el ejercicio de la responsabilidad y cuidado personal compartido. O sea, que si mientras los padres vivían juntos, ambos llevaban delante de manera indistinta los actos de la vida cotidiana de los hijos, tal modo de vida debe mantenerse después de la ruptura. Ya se ha hablado del valor pedagógico de la ley; pues bien, esa es una de las razones por las cuales la regla es el ejercicio y

el cuidado personal compartido; es éste el régimen que mantiene por igual el fortalecimiento y desarrollo del vínculo afectivo con ambos padres. La solución no impide que en algunos supuestos, siempre en el interés superior del niño, los padres acuerden o el juez acuerde el cuidado a uno solo, pero siempre se debe asegurar el debido derecho de comunicación con el otro progenitor. En esta misma tónica de elaborar el régimen de la responsabilidad parental centrado en el interés de los hijos, el Código Civil y Comercial al regular el denominado «plan de parentalidad», el que pueden acordar los padres para regular todo lo relativo a los hijos tras la ruptura de la unión, dice que éste puede ser modificado «en función de las necesidades del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas» y además que «Los progenitores deben procurar la participación del hijo en el plan de parentalidad y en su modificación» (conf. art. 655). C) El ejercicio de la responsabilidad por padres adolescentes⁸

Otra modificación que introduce el Código Civil y Comercial que entrecruza el principio de autonomía progresiva y la responsabilidad parental, se refiere al rol de los padres menores de edad en la crianza de sus hijos, es decir, al ejercicio de la responsabilidad de los padres adolescentes. El art. 644 modifica sustancialmente el régimen anterior que colocaba toda la carga en uno de los abuelos, siendo éste quien ejercía la entonces «patria potestad» sobre su nieto, excluyéndose así al padre menor de edad en el plano jurídico, excepto que éste estuviere casado, ya que de ese modo se emancipaba y se entendía que por solo haber contraído matrimonio implicaba la plena capacidad jurídica para ejercer la patria potestad sobre su hijo. Este sistema generó varias críticas. En primer lugar, cabe destacar la abierta discriminación existente entre los hijos de padres adolescentes casados y no casados, ya que sólo los primeros ejercían la patria potestad sobre sus hijos y no los segundos. Además, la confusión o mezcla entre la habilidad ma-

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trimonial y la capacidad para educar y criar hijos. ¿Acaso la celebración de un matrimonio por parte de una persona menor de edad lo hace de por sí ser capaz para ejercer la patria potestad sobre su hijo? El nuevo Código Civil y Comercial se asienta en cuatro ejes que se entrelazan entre sí: 1) el principio de igualdad de los hijos de padres adolescentes matrimoniales como extramatrimoniales, creando un régimen especial con total independencia de la orientación sexual y estado civil de los progenitores; 2) el principio de autonomía progresiva de los padres adolescentes en todo lo relativo a los actos de la vida cotidiana de los hijos, siendo estos padres adolescentes quienes están facultados en primer lugar, a llevar adelante actos básicos que hacen a la presencia y consolidación del lazo afectivo entre padres e hijos; 3) el principio de doble protección, tanto a los padres adolescentes como a los nietos por parte de los adultos (abuelos) en atención a que aquí existen dos generaciones vulnerables (los padres

adolescentes y sus hijos), observando los abuelos un doble rol: a) de control, pudiéndose oponer a la realización de actos que resulten perjudiciales para el niño y b) de intervención, cuando los padres adolescentes omiten realizar las acciones necesarias para preservar el adecuado desarrollo del nieto; y 4) el principio de complementariedad, ya que siendo los padres adolescentes personas menores de edad y en consecuencia, integrantes de un grupo social vulnerable, determinados actos jurídicos de envergadura deben ser prestados por los propios padres adolescentes conjuntamente con el asentimiento de uno de los adultos responsables legales de éstos, como ser la decisión libre e informada de dar en adopción al hijo/nieto, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar gravemente los derechos de los más pequeños y por ende, más vulnerables aún ante la falta de edad y madurez. Este tipo de normativas constituye otra muestra elocuente de cómo los derechos humanos de niños, niñas y ado-

lescentes no se encuentran signados por la supuesta contradicción o choque entre menores de edad vs. adultos o padres vs. hijos. A la vez, como la legislación civil puede adoptar una postura que respete el principio de autonomía progresiva de los padres menores de edad y, a la vez, los proteja a ellos como a su hijo también menor de edad, colocando en cabeza de los adultos (los abuelos) un lugar de control, supervisión y/o acompañamiento según la situación fáctica que se presente.

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D) La derogación de la figura del usufructo Algunas voces doctrinarias, con acierto, sostuvieron que la figura del usufructo paterno era inconstitucional. Al respecto, Lloveras y Salomón afirman que «el Código Civil, con el diseño legislativo del usufructo paterno-materno, y en especial al determinar el ingreso al patrimonio de los padres de las rentas y frutos de los bienes que pertenecen al hijo, vulnera la esencia misma del derecho patrimonial del menor. Por lo tanto, sostenemos la inconstitucionalidad del

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usufructo paterno-materno porque desconoce las siguientes pautas emanadas del derecho humanitario contenidas en nuestra Carta Magna».⁹

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Entre los diferentes argumentos que se expone para arribar a esa conclusión se encuentran: a) ignorar que el hijo menor de edad es sujeto titular de derechos, entre ellos, los de carácter patrimonial, y en particular, el derecho de percibir los frutos y rentas de los bienes que componen su patrimonio y que le permitirían acrecentar su capital; b) desconocimiento de que por principio es al titular de los bienes a quien le corresponden los frutos y rentas de ellos de conformidad con el derecho de propiedad; c) discriminación a los hijos menores de edad en el paisaje general de los derechos reales, al ver disminuido su patrimonio, en tanto no se incorporan los frutos y rentas de sus bienes que les pertenecen, ingresándolos al patrimonio de otros sujetos que no son los titulares de esos bienes –los padres–; d) conforme al principio por el cual la responsabilidad parental se ejerce en interés y en beneficio del

hijo, no podría ejercerse dicha autoridad beneficiándose injustificadamente el padre y la madre con las rentas y frutos que pertenecen al patrimonio de los hijos; e) desde el actual techo ideológico de la Constitucional Nacional no se puede justificar las razones por las que el legislador sigue sosteniendo el «desapoderamiento» o «vaciamiento» del patrimonio del menor, a título de usufructo legal, y el correlativo ensanchamiento del patrimonio de los padres; y f) el ejercicio de la responsabilidad parental no viene investido de un carácter lucrativo, por lo cual, no habría razones que estén en la télesis de la institución que los padres pueden acrecentar sus patrimonios con el producido de los bienes del hijo¹⁰. En síntesis, todos estos argumentos descansan, en mayor o menor medida, en el reconocimiento de los hijos como sujetos de derechos, con individualidad y autonomía, separados de la autoridad de los progenitores. En este contexto, fácil se advierte y comparte la postura derogatoria que

adopta el Código Civil y Comercial respecto a la figura del usufructo paterno y en su lugar, regula la cuestión de la renta de los bienes de los hijos en el siguiente sentido: «Las rentas de los bienes del hijo corresponden a éste. Los progenitores están obligados a preservarlas cuidando de que no se confundan con sus propios bienes. Sólo pueden disponer de las rentas de los bienes del hijo con autorización judicial y por razones fundadas, en beneficio de los hijos. Los progenitores pueden rendir cuentas a pedido del hijo, presumiéndose su madurez» (art. 697). Y en el articulado siguiente, como excepción, se permite la utilización de las rentas por parte de los progenitores y sin autorización judicial si éstas tienen por finalidad solventar gastos «a. de subsistencia y educación del hijo cuando los progenitores no pueden asumir esta responsabilidad a su cargo por incapacidad o dificultad económica; b. de enfermedad del hijo y de la persona que haya instituido heredero al hijo; c. de conservación del capital, devengado durante la minoridad del hijo». De este modo, se puede advertir que el

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principio de autonomía progresiva y la consideración de los niños como sujetos de derecho no sólo se lo observa en el campo de los derechos personalísimos sino también en el ámbito patrimonial. 2.6. La filiación adoptiva La institución de la adopción tenía una cuenta pendiente, necesitando de manera urgente un replanteo general y sustancial. Sucede que su normativa ha sido tildada de inconstitucional en varias oportunidades sobre diferentes cuestiones como ser: la imposibilidad jurídica de que una pareja conviviente no casada pueda adoptar en forma conjunta¹¹; la imposibilidad jurídica de que la adopción plena mantenga vínculo jurídico con algún miembro de la familia de origen (por ejemplo los hermanos)¹² y la imposibilidad jurídica de que la adopción de integración pudiera ser de carácter plena y no simple como lo establece el Código Civil vigente hasta el 31/07/2015¹³. Además, cabe traer a colación otro hito jurisprudencial como lo es el caso Fornerón y

otro contra Argentina del 27/04/2012 en el que por primera vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se expide sobre la adopción señalando algunos principios o máximas que una legislación debe seguir. Por todas estas consideraciones y tantas otras, el régimen jurídico de la adopción debía dar un vuelco de 180 grados. El art. 594 con el que se inaugura el Título VI dedicado a la adopción se ocupa de conceptualizarla y consigo, de colocar a esta figura en su justo lugar. De este modo, se reafirma que la adopción constituye una institución tendiente a satisfacer el derecho humano de todo niño a vivir en familia. Es decir, que el principio es que todo niño permanezca con su familia y cuando ello no sea posible por diversas razones que nunca pueden ser argumentos fundados en situaciones de pobreza o carencias materiales, la adopción hace su ingreso. En este contexto, el Código Civil y Comercial no protege excesivamente a la familia de origen ni tampoco a la familia adoptiva, sino que el eje está puesto en la protección del niño: en la

satisfacción de su derecho humano a vivir en familia. Por su parte, el art. 595 enumera los principios centrales sobre los cuales se edifica la regulación de la adopción y ellos son: el interés superior del niño; b. el respeto por el derecho a la identidad; c. el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; d. la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas; e. el derecho a conocer los orígenes; f. el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años. Una gran preocupación que recepta e intenta resolver el Código Civil y Comercial se refiere a los tiempos en la adopción. Sucede que los niños forjan

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su identidad todos los días, incluso como niños en situación intermedia como acontece cuando son separados de su núcleo familiar y tampoco se decide su situación para ingresar a otra familia a través de la figura de la adopción.

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Para lograr una buena adopción se necesita saber si, efectivamente, se está ante una situación en la cual esta figura es lo que mejor responde al interés del niño. Es por ello que toda regulación de la adopción debe respetar el lugar y los derechos de los tres protagonistas de un proceso adoptivo: el niño en primer lugar, la familia de origen y la familia adoptiva. El nuevo código regula dos procesos bien marcados con tiempos y reglas precisas. Un primer proceso para analizar si se trata de una situación de adoptabilidad y que continúa con un proceso en el que los padres o representantes legales del niño participan en el carácter de partes con su correspondiente patrocinio letrado, y que culmina con una declaración judicial en la que el niño pasa a estar en estado de

adoptabilidad (declaración de situación de adoptabilidad). Es al regular este proceso que se puede observar la interacción de esta figura con el sistema de protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes que regula la ley 26.061 y que profundiza cada ámbito local a través de sus respectivas legislaciones para la puesta en marcha de dicho sistema que gira, entre otras cuestiones, en la creación y funcionamiento de organismos administrativos de protección que el mismo Código Civil y Comercial reconoce y le da su correspondiente espacio en el proceso de situación de adoptabilidad como así también en el proceso de adopción propiamente dicho. Uno de los principales conflictos que muestra la práctica se sintetiza con el siguiente interrogante: ¿hasta dónde trabajar con la familia de origen sin que ello implique vulnerar los derechos del niño/a? El nuevo Código Civil y Comercial fija un plazo (90 días prorrogables por otros 90 días más) para que se resuelva la situación del niño: si puede regresar a su núcleo primario

o ampliado, o si se encamina hacia la adopción tras seleccionarse pretensos adoptantes de un registro organizado a tal fin y con quién o quiénes el niño debe convivir para crear y fortalecer lazos afectivos por un tiempo máximo de 6 meses y analizar, en concreto, si la adopción sería la institución adecuada para satisfacer el derecho de ese niño a vivir en familia. Este plazo máximo de 180 días es vital, lo cual implica una manda a los organismos administrativos de protección para realizar una intervención activa y profunda de fortalecimiento al grupo familiar de origen o ampliada; en otras palabras, el Código Civil y Comercial vendría a reafirmar y a la vez presionar, para un trabajo integral para que el niño pueda regresar a su familia o en su defecto, resolverse esta situación de clara vulnerabilidad a través de su inserción en otro núcleo familiar mediante la figura de la adopción. En el primer proceso de declaración de situación de adoptabilidad, la familia de origen toma un rol principal, ade-

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más del niño que ello lo es siempre. En cambio, en el proceso de adopción, la centralidad está en el niño y en la familia guardadora pretensa adoptiva. Se entiende que si los padres carecen de un espacio en algún momento del proceso judicial y no son escuchados en sentido amplio, podrían «arrepentirse» estando el niño ya en otra familia con el grave perjuicio que se deriva de esta situación. Por su parte, el pretenso adoptado tiene plena participación en ambos procesos, pudiendo intervenir en el carácter de parte con la correspondiente asistencia letrada si cuenta con edad y grado de madurez suficiente. Otra de las modificaciones sustanciales que observa el régimen de la adopción se refiere a la flexibilidad en los tipos de adopción. Si bien se mantiene el doble sistema de adopción simple y plena, se introduce la posibilidad de que el juez de oficio o a petición de parte, pueda otorgar la adopción en forma plena pero manteniendo vínculo con uno o varios miembros de

la familia de origen (plena menos plena) o en forma simple pero generando vínculo con algunos familiares de los adoptantes (simple más plena). Por su parte, se regula de manera autónoma la adopción de integración al ser considerada un tipo adoptivo con requisitos y reglas propias, la cual puede ser simple o plena según la situación fáctico- afectiva del niño. Estas son algunas de las tantas modificaciones que se observan en el campo de la filiación adoptiva y que se puntualizan de manera rápida. 2.5. La filiación derivada de las técnicas de reproducción humana asistida (trha) A) Las trha como una tercera causa fuente filial¹⁴ Como ya se adelantó, otras de las novedades e incorporaciones que trae el nuevo Código Civil y Comercial y que compromete de manera directa los derechos de niños, niñas y adolescentes –en este caso, el derecho a la

identidad– se refiere a la regulación de las técnicas de reproducción humana asistida (trha) como una tercera causa fuente filial con reglas propias. El régimen vigente de la filiación tiene por presupuesto ineludible la existencia de una relación sexual entre dos personas de distinto sexo. Las prácticas de reproducción humana asistida, en cambio, no tienen ese presupuesto. Por lo tanto, las normas que regulan la filiación «biológica o por naturaleza» no siempre resultan lógicamente aplicables a la filiación que surge porque la ciencia interviene para que esta persona haya nacido. Tampoco son aplicables las reglas de la adopción. El uso de las técnicas de reproducción humana asistida (trha) observa tantas especificidades que requieren de un régimen jurídico propio. ¿Cuáles son estas especificidades? En primer lugar, las trha hacen posible la disociación entre el elemento biológico, el genético y el volitivo, cobrando éste último primacía. Por ejemplo, una mujer está casada con un señor cuyo material genético no es hábil para procrear; por lo tanto,

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deciden utilizar material genético de un tercero (donante anónimo). ¿Quién es el padre? El marido, quien tiene la llamada «voluntad procreacional», es decir, quien prestó el consentimiento libre, previo e informado, sin importar si aportó o no sus gametos. Los integrantes de este matrimonio serán los padres, son ellos quienes ejercen todos los derechos y deberes que se derivan de la filiación. Con el donante sólo habrá un derecho a conocer los orígenes, pero nunca un vínculo de padre e hijo, cuestión que se retoma y analiza más adelante. Por otro lado, las trha permiten conservar embriones y/o material genético de las parejas por tiempos prolongados, lo cual permite que los deseos de paternidad/maternidad y las situaciones de las parejas cambien entre el inicio de un tratamiento y su proceso derivado de situaciones de divorcios, separaciones de hecho, planes distintos, etc.; por esta razón, el Código Civil y Comercial debe regular de manera precisa qué acontece en estos casos que no suceden en la filiación por na-

turaleza o biológica. En este sentido, el Código Civil y Comercial exige que el consentimiento sea renovado ante cada transferencia de embriones o material genético.

la ayuda del desarrollo científico. Esta determinación filial se funda en el entrelazamiento entre la voluntad procreacional y su exteriorización: el consentimiento informado, formal y libre.

En este contexto, fácil se advierte que la columna vertebral para la determinación de la filiación de los niños nacidos de trha es la llamada «voluntad procreacional» debidamente exteriorizada mediante un consentimiento libre, formal e informado. Así, padres serán aquellas personas que han prestado su voluntad para serlo, con total independencia de quién o quiénes hayan aportado el material genético. Y como consecuencia ineludible de esta voluntad, después de prestada y nacido el niño no se puede impugnar, por lo tanto, las acciones de impugnación están fuera del campo de la filiación derivada de las Trha.

B) El derecho a la información de los niños nacidos de trha con material genético de un tercero¹⁵.

Regular la determinación filial de los hijos nacidos por Trha era un imperativo constitucional-convencional, al brindar reglas claras y precisas a todos los niños que nacen por el uso o

Uno de los temas que más debate ha generado dentro el campo de la regulación de la filiación por Trha y que involucra de manera directa derechos humanos de niños, niñas y adolescentes, consiste en la satisfacción del derecho de los niños nacidos por Trha con material genético de un tercero a conocer sus orígenes. Para poder comprender por qué el Código Civil y Comercial recepta un sistema «equilibrado» o «intermedio», se debe diferenciar dos facetas¹⁶: 1) información no identificatoria (datos genéticos o de salud sobre el donante) y 2) información identificatoria (nombre, apellido y datos que permiten individualizar al donante). ¿Qué permite

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la nueva legislación? Acceder a ambos tipos de información, una de manera amplia o irrestricta, la otra con ciertas restricciones. La información no identificatoria, se puede solicitar en todo tiempo directamente a pedido del interesado cuando cuenta con edad y grado de madurez al centro de salud. En cambio, cuando se trata de identificar al donante, se debe solicitar por petición fundada a un juez, ya que aquí se deben dar ciertos fundamentos que amerite levantar el anonimato del donante, a quien se le prometió reservar su identidad, justamente, para que done. Esta restricción se debe a un interés general mayor: el que haya donaciones y así, que nazcan niños por trha con material de un tercero y por ende, que varias personas o parejas puedan ser padres/madres. Por otra parte, cabe destacar que el Código Civil y Comercial se preocupa de manera expresa de incorporar al legajo de inscripción del nacimiento de estos niños toda la información relativa al donante; es decir, a resguardar

toda información para que siempre se pueda saber que esos niños han nacido por trha con gametos de un donante. Por último, cabe destacar una diferencia entre el derecho a conocer los orígenes en la adopción y de los niños nacidos por Trha con material de donante. En este último caso, se está hablando de conocer la realidad genética que aportó un tercero ajeno al proyecto de maternidad/paternidad; en la adopción, en cambio, nos encontramos con un derecho a conocer los orígenes mucho más amplio, que involucra la «biografía» de un niño, la historia de lo que sucedió con su familia de origen, si tuvo o no años de institucionalización, qué pasó o cómo vivió todos estos años, ya que los niños forjan su identidad en todo tiempo.

3. Breves palabras de cierre Las modificaciones que introduce el Código Civil y Comercial en el campo de las relaciones de familia que comprometen de manera directa derechos

humanos de niños, niñas y adolescentes, son varios y de gran envergadura y entidad. Todas ellas responden a un mismo objetivo: reforzar el necesario diálogo entre el derecho público (Derechos Humanos) y privado (los derechos de los niños, niñas y adolescentes en el derecho civil). Sucede que la necesidad de adecuar la legislación civil a los principios constitucionales-convencionales constituye una obligación internacional y a la par, las transformaciones en el campo de la infancia y adolescencia han sido tantas por fuerza y aplicación de varios principios de derechos humanos como ser: el interés superior del niño, el de autonomía progresiva, el de no separación del niño de su familia salvo por razones graves, el de participación y el correspondiente derecho a ser oído, por citar algunos. Por lo tanto, el entrecruzamiento de ambas mandas implicaba, de facto, una nueva legislación que introdujera una gran cantidad de cambios en la conceptualización de la infancia y adolescencia y su lugar en el campo del derecho civil.

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Citas ¹Las bases generales de estas ideas están en Herrera, Marisa, «La lógica de la legislación proyectada en materia de familia. Reformar para transformar», Revista Derecho Privado, Infojus, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, año II, número 6, Buenos Aires, 2013, p. 109 y ss.

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De este modo, el Código Civil y Comercial no sólo se preocupa por la infancia y adolescencia en su faz individual o condición de sujeto de derechos a quienes les cabe una protección especial, sino también en cuanto miembros de organizaciones familiares cada vez más diversas, plurales y complejas, por lo cual, era indudable que las tensiones, desafíos y movimientos de cambios serían sustanciales, radicales y profundos. ¿Cómo garantizar la correcta aplicación? Ahora se viene una nueva y fructífera etapa de conocimiento, análisis, estudio y puesta en marcha de esta nueva legislación, siendo clave que todos los operadores jurídicos y no jurídicos que trabajan en el campo de la infancia y adolescencia puedan comprender la lógica que está detrás, que sostiene y fundamenta todas estas modificaciones; como así también, avanzar en las transformaciones institucionales –de índole procesales como organizacionales– para hacer frente a esta nueva legalidad. ■

²Vastísima es la bibliografía existente al respecto. A modo ejemplo y de base para ampliar estas afirmaciones, se recomienda compulsar: Herrera, Marisa, Mary Beloff, Virginia Deymonnaz, Diego Freedman y Martiniano Terragni, «Convención sobre los Derechos del Niño. Comentada, Anotada y Concordada», La Ley, Buenos Aires, 2012; Herrera, Marisa Andrés Gil Domínguez y María Victoria Famá, «Ley Nacional 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes. Comentada. Anotada. Concordada», Ediar, Buenos Aires, 2007; …, Herrera, Marisa, «Las medidas de protección de derechos en el Sistema de Protección y Promoción de Derechos de Niños, Niños y Adolescencia de la Provincia de Buenos Aires: Cuestiones Procedimentales» en coautoría con Marisol Burgués en obra colectiva «Temas clave del Sistema de Protección y Promoción Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes en la Provincia de Buenos Aires», auspiciado por el Instituto de Estudios Judiciales de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, y unicef, Buenos Aires, 2010, ps. 138; y de manera más reciente, Herrera, Marisa, «De la 10.903 a la 26.061: un arduo camino por recorrer. La tensión especialidad vs «niñología» como debate pendiente»,

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Capítulo 2 en Guemureman, Silvia (directora), «Políticas penales y de seguridad dirigidas hacia adolescentes y jóvenes. Componentes punitivos, entramados protectorios e historias de vida. Pasado, presente y futuro», Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 63 y ss. ³El art. 1 se refiere a las «Fuentes y aplicación» del Derecho expresándose que «Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho». Y el art. 2 sobre interpretación se vincula de manera directa con el articulado anterior afirmándose que «La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento». ⁴Justamente fundado en este argumento, que es necesario llevar adelante una interpretación sistémica y coherente de todo el ordenamiento legal en su integralidad como lo exige el art. 2 del Código Civil y Comercial, lo por lo tanto, por ejemplo, la figura de las directivas anticipadas se habilita recién a las personas plenamente capaces de conformidad con lo dispuesto en el art. 60 del propio texto civil y comercial en total consonancia con la ley especial 26.742. Sucede que este tipo de actos excede el ámbito del cuidado del propio cuerpo, invo-

lucrando un grado de desarrollo madurativo mayor para poder comprender lo que implica esgrimir determinadas directivas para supuestos de extrema gravedad que incluso, podrían dar lugar a la muerte de una persona. ⁵También muy vasta ha sido la producción doctrinaria y en menor medida jurisprudencial, en torno a esta figura. Para profundizar sobre ella recomendamos compulsar entre otros: Chaves Luna, Laura S., «Efectividad de los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes: exigibilidad de la política pública. Una labor cotidiana del abogado del niño que articula con órganos de aplicación y de ejecución en la conformación de equipos de trabajo interdisciplinario (eti)», Revista de Doctrina y Jurisprudencia de Derecho de Familia, N° 59, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 191; Granica, Adriana; Maggio, María T., «El abogado del niño y la actuación judicial. Cuándo, cómo y dónde...», Revista de Doctrina y Jurisprudencia de Derecho de Familia, N° 62, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 183; Italiani, Maria Ines, «El abogado del niño y el rol del Ministerio Público de la Defensa», Revista de Doctrina y Jurisprudencia de Derecho de Familia, N° 62, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 157; Aleman, India, «El niño y el adolescente en el proceso judicial. Garantías del niño en el proceso», Revista de Doctrina y Jurisprudencia de Derecho de Familia, N° 62, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 89; Rodríguez, Laura, «La reglamentación de la figura del abogado del niño en la provincia de Buenos Aires. A propósito del proyecto de Ley D- 1720-2011 de creación en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires de la figura del abogado del niño», Derecho de Familia

y de las Personas (junio), La Ley, Buenos Aires, 2013, p. 193; Fernández, Susana, «Importancia y justificación del rol del Abogado del Niño», Derecho de Familia y de las Personas (enero-febrero), La Ley, Buenos Aires, 2011, p. 39; Alé, Romina, «El derecho del niño a su defensa técnica», Revista de Doctrina y Jurisprudencia de Derecho de Familia, N° IV, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 32. ⁶Otra temática sobre la cual se ha indagada y profundizado bastante al respecto. Para tener un panorama más general se recomienda compulsar: Faraoni, Fabián E. Squizzato, Susana, «La escucha del niño a la hora de otorgar su guarda o custodia y fijar alimentos a su favor», La Ley Gran Cuyo 2014 (mayo), p. 358; Capella, Lorena S., «‘Ver, pensar, sentir... ¿Decir y decidir?’. Reflexiones en torno a la participación del niño, niña, adolescente en los efectos del proceso de divorcio de sus padres», Revista de Derecho de Familia N° 62, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 37; Junyent de Dutari, Patricia, «La palabra como derecho de niños y adolescentes», en Derecho de Familia y de las Personas 2013 (octubre), 193; Famá, María Victoria, «Alcances de la participación de los niños y adolescentes en los procesos de familia», en SJA 1/7/2009; Famá, María Victoria y Herrera, Marisa, «Una sombra ya pronto serás. La participación del niño en los procesos de familia en la Argentina», en Kielmanovich, Jorge L. y Benavides, Diego (comps.), «Derecho Procesal de Familia", Ed. Jurídica Continental, San José, Costa Rica, 2008, p. 179 y ss.; Cimadoro, Mirta Cárdenas, Eduardo José Montes, Irene Beatriz Herscovici, Pedro, «La escucha del niño en el proceso judicial de familia», LA LEY 2007-B, 1132; Pettigiani, Eduardo J., «¿Por

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qué escuchar al niño o adolescente y cómo escucharlo?», Revista de Derecho de Familia N° 62, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 7; Pagano, Luz M., «Participación de los niños en los procesos de régimen de comunicación promovidos por sus progenitores afines», Revista de Doctrina y Jurisprudencia de Derecho de Familia, N° 62, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 105; Herrera, Marisa, «La voz del niño en su proceso de adopción», Revista Jurisprudencia Argentina. Número Especial sobre «Protección de la Familia», 2007-IV, ps. 28; Morello de Ramírez, María S., «El derecho del menor a ser oído y la garantía del debido proceso legal», Revista de Doctrina y Jurisprudencia de Derecho de Familia, N° 35, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2006, p. 47.

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⁷Todo el desarrollo en torno a la noción de coparentalidad se la debe, en gran parte, a las ideas, argumentos y afirmaciones que se han esgrimido sobre la noción ya perimida de «tenencia compartida». Si bien el de coparentalidad es más preciso y acorde con lo que postura el art. 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño, es interesante analizar cuáles han sido los debates y resistencias que se han esgrimido sobre la «tenencia compartida» en su condición de antecedente directo de la coparentalidad. Para profundizar sobre esta cuestión recomendamos compulsar: Mizrahi, Mauricio Luis, «Régimen de comunicación de los padres con los hijos», LA LEY 2014-B , 545; Carmona Bengualid, Graciela A., «Tenencia compartida», La Ley, Cita Online: ap/doc/288/2013; Berbere Delgado, Jorge Carlos - Haissiner, Liliana, «El ejercicio de la patria potestad ante la ruptura parental», LA LEY 2011-D, 1206; González

Magaña, Ignacio, «¿Interés individual o interés familiar? Un debate acerca del modo en cómo debe dirimirse la tenencia de los hijos luego de producido el divorcio vincular», Derecho de Familia y de las Personas (junio), La Ley, Buenos Aires, 2010, p. 99; Solari, Néstor E., «Régimen de tenencia de los hijos», Sup. Esp. Matrimonio Civil 2010 (agosto), 17, La Ley, Cita online ar/doc/5396/2010; Culaciati, Martín Miguel, «El largo camino hacia la coparentalidad (El fin de un matrimonio, mas no el fin de una familia)», La Ley, Cita online AR/DOC/6071/2010; Yarke, María del Carmen, «Un derecho del menor: la tenencia compartida», LA LEY 1993-A, 1038; Guahnon, Silvia V., «La intromisión del Estado en los procesos de familia», LA LEY 2002-E, 1005; Grosman, Cecilia P., «La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia» LA LEY 1984-B, 806; Méndez Costa, María J., «Patria potestad del progenitor excluido de la guarda del hijo», LA LEY 1990-E, 166.

derechos sexuales y reproductivos», Revista de Derecho de Familia Nº 55, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 55 y ss.; Ilundain, Mirta, «Responsabilidad parental», Ob. Cit.; Chechile, Ana María, «La responsabilidad parental de los padres adolescentes extramatrimoniales», en «Familia monoparental», Grosman, Cecilia (dir.), Herrera, Marisa (compilación), Ed. Universidad, Buenos Aires, 2008, ps. 345 y ss.; Spaventa, Verónica, «La incidencia del concepto de 'capacidad progresiva' en la relación paterno/materno-filial», Revista de Derecho de Familia Nº 45, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 119 y ss.; Famá, María Victoria, «La 'competencia' de los adolescentes para reconocer hijos», Revista de Derecho de Familia Nº I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 105.

⁸Para profundizar sobre esta cuestión ver entre otros Highton, Elena I., «Los jóvenes o adolescentes en el Código Civil y Comercial», LA LEY 13/04/2015, 1 cita online ar/ doc/1008/2015; Nación Medina, Graciela, «La responsabilidad parental en el Código Civil y Comercial de la Nación, Derecho de Familia y de las Personas 2014 (noviembre), p. 15; Lloveras, Nora; Mignon, María Belén, «Padres adolescentes y reforma del Código civil: una necesaria revisión del sistema actual a la luz de la perspectiva humanitaria», Revista de Derecho de Familia Nº 67, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2014, p. 145; Morlachetti, Alejandro, «Adolescencia, juventud y sus

¹⁰Lloveras, N. y Salomón, M., «La inconstitucionalidad del usufructo paterno-materno. Una mirada desde el Derecho Humanitario», ja 2007-iv-1117.

⁹Lloveras, N. y Salomón, M., «La inconstitucionalidad del usufructo paterno-materno. Una mirada desde el Derecho Humanitario», ja 2007-IV-1117.

¹¹Conf. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 21/03/2012, n., m. d. y otra s/adopción plena, ll, Cita online: ar/ jur/8590/2012; Cámara de Familia de 1a Nominación de Córdoba, g., g. m., 19/11/2010, Citar ABELEDO PERROT Nº: 1/70066784-1; Tribunal Colegiado del Fuero de Familia N° 2 de La Plata, 13/04/2010, g., c. b., Cita online ll: 70062562; Juzgado de Primera Instancia de Familia N° 1 de Esquel, 09/02/2010, g., p.

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a. y Otro, ll Cita Online ar/jur/203/2010. ¹²Conf, Juzgado de Familia N° 1 de Esquel, 31/03/2014, «E., E. y otro s/ adopción de v., a. f.», La Ley, Cita Online: ar/jur/3829/2014; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala I, 11/04/2013, «c., m. m. s/adopción», LA LEY 2013-B, 592; Tribunal Colegiado de Familia N° 7 de Rosario, 05/10/2012, «c., l. s.», Abeledo Perrot online Nº ap/jur/4495/2012; Tribunal Colegiado de Instancia Unica del Fuero de Familia N° 2, 28/03/2008, «p., j. c. y otro», Cita Online: 70044640. Compulsar Herrera, Marisa y De La Torre, Natalia, «¿Habrá que jugarle al tres? La perspectiva tripartita de los tipos de adopción en el Proyecto de reforma del Código Civil», Abeledo Perrot, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, N° 58, 2013, p. 137 y ss. ¹³Conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K, 15/05/2014, m., a. y otro s/ adopción, dj 15/10/2014, 90; Juzgado de 1a Instancia De Distrito de Familia, San Lorenzo, 13/02/2014, m. e. j. s/ adopción simple, dj 25/06/2014, 18; Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario, 07/06/2013, «g., d. e. s/ adopción plena de la menor a. m.», Derecho de Familia y de las Personas 2013 (septiembre), p. 7. Compulsar: Rodríguez Iturburu, Mariana, «Una sentencia de adopción de integración 'plena y humana': una clara aproximación a las modificaciones que propone el Proyecto de reforma del Código Civil y Comercial en materia de adopción integrativa a la luz de los derechos humanos», AbeledoPerrot, Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia N° 2013-V, p. 168.

¹⁴Para ampliar el estudio de esta temática de gran relevancia teórica y práctica, recomendamos compulsar entre tantos otros Herrera, Marisa; De la Torre, Natalia, «Hacia una regulación integral de la reproducción humana asistida desde una perspectiva sociojurídica, bioética y derechos humanos», AbeledoPerrot, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, N° 60, 2013, p. 327 y ss.; De la Torre, Natalia, «Ayer, hoy y mañana en técnicas de reproducción humana asistida», Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, N° 2013-V, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 98 y ss.; Krasnow, Adriana N., «Técnicas de reproducción humana asistida. La ley 26.862 y el Proyecto de Código», LA LEY 2013-E, 1023; Kemelmajer de Carlucci, Aída- Herrera, Marisa y Lamm, Eleonora, «Ampliando el campo del derecho filial en el derecho argentino. Texto y contexto de las técnicas de reproducción humana asistida» Revista de Derecho Privado. Bioderecho, dirigida por Sebastián Picasso y Gustavo Caramelo Díaz, N° 1, Ministerio de Justicia de la Nación, Buenos Aires, 2012, p. 3; Kemelmajer de Carlucci, Aída, Herrera, Marisa, Lamm, «Filiación derivada de la reproducción humana asistida. Derecho a conocer los orígenes, a la información y al vínculo jurídico», LA LEY 2012-E, 1257; Gil Domínguez, Andrés, «El derecho a la vida en el Proyecto de Código», LA LEY 2012-E, 1376; Herrera, Marisa y De La Torre, Natalia, «¿Habrá que jugarle al tres? Ob. cit.; Herrera, Marisa y Lamm, Eleonora, «Una trilogía sobre las bases constitucionales del derecho filial en el Anteproyecto de reforma del Código Civil: Técnicas de reproducción humana asistida (Bleu)» Microjuris, Buenos Aires, 2012, Cita: mj-doc-5751-ar | mjd5751.

¹⁵Dado el fuerte interés que ha generado esta cuestión en el campo doctrinario, se cuenta con varios trabajos que profundizan este tema. Entre tantos recomendamos compulsarHerrera, Marisa, Lamm, Eleonora, «De identidad e identidades. El derecho a la información y el derecho a conocer los orígenes de niños nacidos de reproducción humana asistida heteróloga», LA LEY 20/08/2014, 5; Ales Uría, Mercedes, «Derecho a la identidad y las técnicas de reproducción humana asistida», LA LEY 2014-D, 42; Nallar, Florenciade Arrascaeta, Arturo, «Derecho a la identidad vs. derecho al anonimato», Derecho de Familia y de las Personas 2014 (octubre), 225; González Magaña, Ignacio, «El reconocimiento del derecho a conocer su origen biológico para las personas nacidas mediante técnicas de reproducción humana asistida», Derecho de Familia y de las Personas 2014 (julio), 235.. Y el fallo de la C. Contencioso administrativo Federal, sala V, «c., e. m. y Otros c. en-m. Salud s/ amparo Ley 16.986», 29/04/2014, La Ley, Cita online: ar/jur/30908/2014. ¹⁶El Código Civil y Comercial se preocupa de dos vertientes del derecho a conocer los orígenes en el marco de las trha con material de un tercero, pero no son las únicas. También está el derecho a saber que se ha nacido de este modo y el derecho al resguardo de toda la información acerca de los orígenes, en particular, todo lo relativo al donante que esto ha sido materia de interés en el proyecto de ley que ya cuenta con su correspondiente aprobación en la Cámara de Diputados el 12/11/2014 y que aún resta su estudio y aprobación en la cámara restante.

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Dra. Silvana Ballarin | Doctora en Ciencias Jurídicas (Universidad Nacional de La Plata). Profesora regular de Derecho de Familia y Sucesiones en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata y titular en la Universidad FASTA. Jueza de Familia del Juzgado N°1 de Mar del Plata desde 2002. Directora del Grupo de Investigación «Familia, Tiempo y Derecho» de la Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Mar del Plata.

1. Introducción La reflexión acerca de la justicia y la memoria se ha introducido en el ámbito del derecho penal con más rapidez que en otras ramas de las ciencias jurídicas. Sin embargo, el análisis de una justicia que incluya a todos los integrantes de la familia –presentes o ausentes en lo fáctico– resulta, a mi modo de ver, indispensable para restaurar los lazos quebrados. Cuando se produce la separación de los padres la realidad familiar se transforma y el niño modifica su sistema de convivencia. Pero cuando los conflictos entre los adultos se agravan, puede producirse una limitación

o ausencia de contacto entre el hijo y su progenitor no conviviente. Y así, de una situación de cambio se pasa a una instancia de conflicto en la que se instala la idea de que es posible que el niño viva sin madre o sin padre. La justicia anamnética es aquella que integra al presente fáctico el presente posible, en una necesaria alusión al pasado. Al aplicar tal concepto al derecho de familia, evoco, necesariamente, las transformaciones que se dan en cada grupo familiar durante el desarrollo de los tiempos vitales de sus miembros e intento reflexionar acerca de la presencia de la ausencia de la madre o del padre que ya no comparte el hogar con su hijo. Justicia que tiene en cuenta el

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sufrimiento concreto de cada persona. Pero también justicia que, desde allí, intenta reconstruir un futuro sin ausencias, respetando el derecho humano del niño –y de sus padres– a una plena vida familiar.

2. Un planteamiento anamnético de la justicia

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«El sufrimiento, declarado por la razón in-significante, se constituye en condición de toda verdad. La verdad no es impasible, ni imparcial, sino una aprehensión de la realidad en su totalidad que arranca precisamente de la venida a presencia de la parte ausente». Reyes Mate, «La causa de las víctimas. Por un planteamiento anamnético de la justicia»¹. Dice Reyes Mate que nuestro presente está construido sobre los vencidos, que son la herencia oculta², aludiendo luego a la razón compasiva, término con el que evoca al otro sufriente, olvidado: no se trata, entonces, de hacer un favor

al necesitado, sino de constituirnos como sujetos a partir del otro: «Estamos obligados a seguir pensando, pero ya no en abstracto, sino a partir de la condición humana, esto es, teniendo en cuenta el espacio y el tiempo»³. Esta manera de pensar la justicia es, precisamente, la que se propone Gustavo Zagrebelsky⁴, al añadir a las dos concepciones clásicas de la justicia – distributiva y retributiva– la reconciliativa o reconstructiva. Para aclarar su significado alude a dos ejemplos, el primero de los cuales es el rib del antiguo derecho judío. Este procedimiento era reservado a aquellas controversias entre quienes existía un vínculo familiar o de amistad⁵, relación que les permitía dirimir la disputa entre ambos, sin la presencia de un tercero, en tanto el objetivo no era el castigo al culpable sino la reconciliación: «Es la humanidad del adversario lo que se intenta tocar y sobre la que se quiere influir, porque se está interesado antes que nada en ella. El objetivo no es por tanto la justicia retributiva. Es decir,

la reparación de la ofensa con una sanción equivalente, sino, por el contrario, el restablecimiento de una comunidad, fracturada o violada (…) La imagen apropiada no es la del ojo por ojo, sino la del nudo que debe ser nuevamente anudado. (…) El rib, como la justicia cristiana, busca recuperar la relación fraterna⁶». También la idea de reconciliación unida a la memoria está presente en la ley dictada por el Estado Sudafricano abolidas las políticas del apartheid: la reconciliación se busca a partir de la exoneración de las sanciones unida a la memoria y la elaboración del mal cometido⁷.

3. Justicia anamnética y derecho de familia⁸ Si reflexionamos ahora en la necesidad de respetar el derecho del niño y de ambos progenitores a gozar de una plena vida familiar, advertimos que la noción de justicia anamnética resulta de indudable pertinencia: la anamnesis «como la no indiferencia respecto al otro, en tanto que el otro es otro y está

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próximo (prójimo)»⁹. ¿Qué prójimo más próximo que aquél con quien me une un lazo familiar? La realidad familiar no se limita a la fáctica. El niño es hijo de ambos padres. Su identidad está constituída desde lo genético por ellos, pero su identidad dinámica debe, además, ser construída con sus presencias. Cuando el conflicto de los adultos ha llevado al niño a ser alejado de alguno de sus padres, la efectividad del proceso judicial debe tender a la recuperación urgente del contacto entre ambos, así como a prever también la forma en que el niño recupere la historia familiar aún no descubierta, para construir su propia historia posible. Memoria, entonces, para reconstruir un vínculo dañado. Pero memoria dispuesta a conciliar antes que castigar, advirtiendo que la sanción puede dañar al grupo familiar y perjudicar, en particular, al niño. Es, justamente, en este punto, donde

cobra una nueva dimensión la idea de temporalidad unidad a la consideración del otro.

4. Temporalidad y derechos humanos del otro Hablamos de anamnesis como no indiferencia al otro, y nos acercamos al concepto de responsabilidad por el otro. Es así como se intenta escapar de la visión de un pasado anónimo hacia un futuro que incluye al otro al «hacerme cargo, no de la existencia propia sino de la indigencia ajena»¹⁰. Esta manera de pensar un humanismo que parte de la consideración del otro como próximo es la que propone Emmanuel Lèvinas al plantear la alteridad desde el rostro del otro. Es en este contexto ético que reflexiona sobre los derechos del hombre como derechos del otro hombre: «El descubrimiento de los derechos que bajo el título de los derechos del hombre se vinculan con la propia condición de ser hombre, independientemente de cualidades tales

como el rango social, la fuerza física, intelectual y moral, virtudes y talentos mediante los cuales los hombres difieren unos de otros y la elevación de esos derechos al rango de principios fundamentales de la legislación y del orden social, marcan ciertamente un momento esencial de la conciencia occidental. Aunque los imperativos bíblicos «No matarás» o «Amarás al prójimo» debieron esperar desde hace milenios la entrada de los derechos, vinculados con la humanidad del hombre, en el discurso primordial de nuestra civilización»¹¹. El respeto a la personalidad del otro importa el reconocimiento a su humanidad concreta, con intereses, deseos y derechos concretos. En el caso del niño, si bien su condición de sujeto es reconocida tanto por la Constitución Nacional, Convenciones Internacionales y derecho infraconstitucional, muchas veces concebimos el superior interés del niño desde el yo de sus padres, y también desde el propio de los operadores judiciales¹². Tanto en el caso del niño como ser en formación y, por ende, más vulnerable, como en relación

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a sus progenitores, la efectividad del respeto a sus derechos comienza así por acceder a su humanidad concreta.

5. Proceso de familia y efectividad de los derechos del niño

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Planteada la necesidad de una justicia que integre la voz del ausente al proceso en la construcción de un futuro que lo incluya, que lo haga visible y, por ende, le reconozca una voz propia, cabe ahora reseñar brevemente las condiciones del proceso de familia en el que tales propuestas pueden realizarse. Esbozaré a continuación algunos lineamientos. a) El proceso de familia como realización de una justicia anamnética importa el reconocimiento de la preexistencia de lazos parentales que hacen a la identidad de hijos y padres¹³. El proceso de familia es la herramienta a través de la cual los derechos consagrados en abstracto en las leyes se

vuelven eficaces, reconociendo no solamente la existencia de un presente fáctico, sino de un presente posible: el que determina el juez en la sentencia al reconocer el derecho de comunicación entre padres e hijos que no conviven.

Constitucional de Costa Rica, la necesidad de «una red de apoyo a las decisiones judiciales» que permita «concatenar servicios comunales profesionales no judiciales, exigiendo seguimiento en terapias en espacios no judiciales»¹⁷.

La eficacia de la norma es reivindicada desde la teoría del derecho¹⁴, en tanto el interés se desplaza desde el reconocimiento formal de derechos a su consagración concreta. Ello conduce a la incorporación del concepto de efectividad ligada al logro de resultados que la sentencia persigue: el derecho –y el proceso– se vuelve flexible: «ese entramado de normas debe ser lo suficientemente flexible como para permitir que tal incidencia sea dinámica y adaptable en función de las circunstancias y posibilidad de efectividad de las medidas propuestas en la norma»¹⁵.

También el principio de la perpetuatio juridictionis, en tanto reconoce la conveniencia de reunir en un solo tribunal todas las cuestiones vinculadas, en el caso, a la misma familia resulta acorde a la concepción de la justicia anamnética, en tanto «en esencia, la conexidad se configura en supuestos en que la materia litigiosa, introducida con posterioridad a la radicación de la causa originaria, constituye una prolongación de la misma controversia, de suerte tal que sea menester someterla al tribunal que previno para permitir la continuidad de criterio en la valoración de los hechos y el derecho invocado»¹⁸.

En ese marco, el logro de un proceso rápido y la búsqueda de medios que contribuyan al cumplimiento de la sentencia constituye una de las temáticas recurrente en la doctrina¹⁶. Propone Eva Camacho Vargas, Juez de la Corte

b) El reconocimiento de tales lazos impone la reconstrucción de aquellas relaciones quebradas o dañadas. El proceso de familia tiende entonces

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a la conciliación, por encima de toda otra modalidad de solución de las controversias. Reconoce la capacidad de la propia familia para proponerse sus propias reglas de convivencia y se instala en un rol subsidiario de aquéllas. En este contexto, la importancia del rol del Consejero de Familia en la Etapa Previa del proceso en la Pcia. de Buenos Aires, ha sido uno de los logros más reconocidos de la ley 11.453, siendo su objeto la autocomposición del litigio¹⁹. La conciliación constituye uno de los objetivos perseguidos, además, por el propio juez en el desarrollo de las diversas etapas del proceso (arts.842 y 849 del cpccba, referidos a las audiencias preliminares y de vista de causa respectivamente). Eduardo Cárdenas lo ha visto claramente hace décadas en su experiencia como Juez de Familia, advirtiendo que «Lo que importa de este proceso judicial enancado en el proceso familiar no son primordialmente las soluciones aportadas por los jueces: las verdaderas sentencias las va dictando la vida y

los miembros de la familia sólo aceptarán fallos que no abroguen totalmente ni descalifiquen gravemente las reglas familiares existentes»²⁰.

tra ahora respecto de las modalidades que para tal escucha se proponen²⁴.

6. Conclusión c) El reconocimiento de los derechos concretos de los miembros de la familia en crisis impone necesariamente al juez su conocimiento personal, resaltando la necesaria inmediación del proceso de familia²¹. Decíamos antes que no hay derechos abstractos sino humanidad concreta. Para ser congruente con ello, el proceso debe privilegiar la inmediación y la oralidad. En particular en relación al niño, su escucha en el proceso se constituye hoy como necesaria²²: La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha señalado el carácter personalísimo de este derecho, por lo que no puede admitirse su ejercicio a través del representante promiscuo del niño ni de la figura del tutor ad litem²³. Consagrada la participación del niño en el proceso en forma directa, el ámbito de discusión se cen-

Cuando intervenimos en un proceso de familia debemos hacerlo con la conciencia de que estamos ante un sistema –el familiar– que nos precede y, por lo tanto, que tiene una normativa y una historia propia. Es la familia la que ha venido dictándose sus propias normas de convivencia hasta que el litigio judicial irrumpe en esa dinámica, introduciendo sus propias normas –las de los códigos civil y procesal y, fundamentalmente, la de las Convenciones Internacionales y las de la Constitución Nacional–. No está en duda el rol subsidiario que debe cumplir el Estado, acompañando a la familia en los momentos de crisis²⁵. Pero tal subsidiariedad no importa debilidad a la hora de suministrar una respuesta eficaz que reestablezca los vínculos dañados. Para ellos será necesario compartir con la familia un camino

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Citas

en el que se recupere la plenitud de la vida familiar truncada por desencuentros. La justicia anamnética aparece así como una vía posible para ello. ■

justicia anamnética y proceso de familia

Justicia anamnética

Eficacia del proceso Perpetuatio iuridictionis

Justicia reconstructiva

Conciliación

Derechos del hombre concreto

Inmediación oralidad

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¹Conferencia pronunciada en el marco del III Seminario de Filosofía de la Fundación Juan March, abril de 2003. ²Aut. cit., «La herencia del olvido»; Errata Naturae, Madrid, 2008, pág.23. ³Aut. y ob. cit., pág.27. ⁴Aut. cit., «La exigencia de justicia», en coautoría con Martin, Carlo María, Trotta, Madrid, 2006. ⁵El otro procedimiento, el mispat, era válido cuando los litigantes eran enemigos o, la menos extraños. Ambos comparecían ante un tercero imparcial, el juez (ob. cit., pag. 37). ⁶Dice el autor que la diferencia con la concepción cristiana radica en que esta última tiende a la compasión recíproca, antes que al reconocimiento de inocente ofendido y culpable ofensor (ob. cit., pág.40). ⁷Se crea por ley la «Comisión para la verdad y la reconciliación» en diciembre de 1995 «la consiguiente exoneración de las sanciones, tanto penales como civiles, no comportaba el perdón y el olvido, como sucede en nuestra noción de amnistía, sino, por el contrario, la memoria y la elaboración del mal cometido y sufrido. Las medidas de reparación fueron asumidas por el Estado, esto es, por la colectividad interesada en la pacificación»(ob.cit., pág.42). A un proceso similar en Ruanda hace referencia Jennie E.Burnet en «La injusticia de la justicia local: verdad, reconciliación y venganza en Ruanda», en «Revista de Estudios sobre Genocidio», Eduntref, Buenos Aires, 2008, págs.24/46, Universidad Nacional de Tres de Febrero. ⁸Ballarin, Silvana, El Proceso de familia y el tiempo, Editorial Juritexto, Costa Rica, 2014. ⁹Gabilondo, Angel, «La vuelta del otro», Trotta, Madrid, 2001, pág.216.

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¹⁰Duque, Félix, introducción a «El tiempo y el otro», de Emmanuel Lèvinas, Paidos, Barcelona, 1993, pág.32. ¹¹Lèvinas, Emmanuel. «Entre nous. Essais sur le penser-à- l´Autre», Paris, Grasset, 1991, pág.215, citado por Salvatore Schiffer, «La filosofía de Emmanuel Lèvinas. Metafísica.Etica. Estética», Ediciones Nueva Visión, 2008, Buenos Aires, pag.128. ¹²Ballarin, Silvana, «Los derechos Humanos del otro hombre», en La Ley Actualidad, Buenos Aires, 23 de marzo de 2010, págs.1/3. ¹³Ballarin, Silvana, La eficacia de la sentencia en el sistema de comunicación entre padres e hijos, Librería Editora Platense, La Plata, 2013. ¹⁴Hierro, Liborio, «La eficacia de las normas jurídicas», Ariel, Barcelona, 2003, págs.13 y stes. También en tal sentido Calsamiglia, Albert, «Racionalidad y eficiencia del derecho», Distribuciones Fontamara, Méjico, 2003, pág.65. ¹⁵Gonzalez Ordovas, María José, «Ineficacia, anomia y fuentes del derecho», Dykinson, Madrid, 2003, pág.56. ¹⁶En lo que se refiere al derecho de familia en particular, el logro de resoluciones judiciales eficaces ha sido tema recurrente de reflexión de la doctrina. No es casual que la exposición con la que Aída Kemelmajer diera apertura al IX Congreso Mundial de Derecho de Familia (Panamá, 1996) estuviera dedicada a reflexionar «en torno a la eficacia del llamado proceso familiar». En el ámbito del mencionado Congreso Mundial de Derecho de Familia de Panamá (1996) se presentaron otras ponencias relativas a la eficacia del proceso: Así, la de la Lic. Rosaria Correa («Aplicación y eficacia de los principios procesales en los procesos de familia panameños» (Libro II de Prememorias del Congreso, págs.576/98), y «Proceso de Familia: Posibilidad de citación de miembros

que no revisten en carácter de parte» de mi autoría (pág.486/490, libro II cit.), en la que se analizaba la citación de miembros de la familia al proceso como estrategia de una mayor eficacia de la actuación judicial en tanto mayor compromiso de los miembros de la familia con el cumplimiento de la sentencia. Concluyó la comisión en que «es deseable que los procedimientos judiciales se resuelvan conforme a criterios de eficacia y no excesivamente sobre pautas formales», IX Congreso Mundial de Derecho de Familia, Conclusiones publicadas en rdf N° 9, pág.214. ¹⁷Camacho Vargas, Eva, «Los principios procesales desde un enfoque familiar», en en «Derecho Procesal de Familia. Tras las premisas de su teoría general», Editoral jurídica Continental, (ob. col. Dir: Diego Benavides Santos y Jorge Kielmanovich) Costa Rica, 2008, pág. 34. ¹⁸Kielmanovic, Jorge. «Los principios del proceso de familia», en «Derecho Procesal de Familia. Tras las premisas de su teoría general», ob. cit., pags.25/6. ¹⁹Bermejo, Patricia, «El proceso de familia en la Provincia de Buenos Aires», en Revista de Derecho Procesal. 2002-I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, pág.43. ²⁰Aut. cit. «La familia ensamblada en el derecho procesal», www.fundacionretonio.org.ar/ contenidos/articulos/juris9.doc, en forma concordante a lo ya dicho en obras anteriores, tales como La familia y el sistema judicial, Emecé, Buenos Aires, 1988 y Familias en crisis. Intervenciones y respuestas desde un Juzgado de Familia, Fundación Retoño, Buenos Aires, 1992. ²¹Ballarin, Silvana «Justicia de proximidad», rdf N° 51, Abeledo Perrit, Buenos Aires, setiembre de 2011, págs.47/54. ²²Se trata de un imperativo de orden público, atento los derechos constitucionales a la igual-

dad, intimidad y dignidad humana (arts.16, 19 y 33 de la Constitución Nacional) y resulta además, de la consideración del niño como sujeto de derecho y, consecuentemente, sujeto procesal (Elsa Cabrera de Dri, «Características del proceso de familia» en «Derecho de daños, 4ta. Parte B (Daños en el derecho de familia», Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2003, págs.89/91. ²³scba, 02 de mayo de 2002, autos «s.de r., s.r. c/r», j.a. (Ac. N° 78.728, en ll 2003-A, págs. 423/433). ²⁴Ver en relación a ello el completo estudio que realiza Eduardo Julio Pettigiani, juez de la Excma. Suprema Corte de la Pcia. de Buenos Aires en «Familia y sucesiones. Enfoque actual», (ob. colectiva director: Augusto M.Morello, Librería Editora Platense, La Plata, 2006) «Derecho del niño a ser oído. ¿Cómo debe ser escuchado?», págs.61/105. El X Congreso Internacional de Familia (Mendoza, 1999) incluyó entre las conclusiones de la Comisión II («El niño como sujeto de derecho» que «el juez debe tomar contacto directo con el niño y concederle la correspondiente participación en el proceso» rdf N° 14, pág. 336). En forma similar se pronunció el IX Congreso Internacional de Derecho de Familia (Panamá, 1996, en rdf N° 9, pág. 214). ²⁵La ley nacional N° 26.061 refiere el rol central de la familia y el carácter subsidiario del Estado (Ballarin, Silvana Y Rotonda, Adriana. «Protección Integral de los derechos de las Niñas, Niños y adolescentes: Estudio Comparativo de la ley Nacional 26061 y leyes provinciales», en «Derecho de Familia» Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Lexis Nexis Abeledo - Perrot Noviembre/ Diciembre 2006. Nº35 pág.11.

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Infancia y adolescencia en el sistema de Derechos Humanos. Vías de solución de eventuales conflictos normativos Dr. Iván D. Kvasina | Juez de 1era Instancia en lo Civil y Comercial de Distrito Nº 5, Rosario.

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Los Derechos de la Niñez y Adolescencia como Derechos Fundamentales y como Derechos Humanos A los efectos de una mejor comprensión del tema a abordar, creemos necesario partir de ciertas precisiones conceptuales que nos servirán para orientar el sentido del presente trabajo. En rigor, el concepto derechos fundamentales con el que hoy nos manejamos es el que se ha impuesto en la doctrina constitucional, sobre todo, por la influencia de la experiencia alemana. Así, Aldunate Lizana señala que la identificación entre derechos fundamentales con derechos consa-

grados positivamente en la Constitución corresponde precisamente a la Ley Fundamental de Bonn: los Grundrechte (literalmente, derechos fundamentales) son, precisamente, los derechos garantizados por dicha Ley Fundamental. Esto facilita las cosas a la doctrina alemana ya que, para el tratamiento del tema sólo recurre, en general, a dos categorías: derechos humanos (Menschenrechte) y derechos fundamentales (Grundrechte). A partir del texto de la Constitución de 1978 (título I, «De los derechos y deberes fundamentales»), la doctrina española ha acogido este mismo sentido para la expresión «derechos fundamentales» (Aldunate Lizana, 2008, pág. 64).

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A propósito del aporte doctrinario español sobre este tema, es dable traer a colación la opinión de Pablo Pérez Tremps, quien aclara, en primer lugar, que la diversidad de expresiones que se utilizan para referir a estos derechos responde a que muchas veces se parte de distintas perspectivas metodológicas, perspectivas históricas o, incluso, muchas veces se considera la estructura interna de los derechos. Empero este autor asevera que desde el punto de vista constitucional «la expresión 'derechos fundamentales» sirve para poner de manifiesto la naturaleza especial que dichos derechos poseen: su consideración como elemento básico y preeminente del ordenamiento, frente a la naturaleza 'ordinaria' que los demás derechos subjetivos poseen». Tomando como referencia a la Constitución española, Pérez Tremps considera que los derechos fundamentales son los que la norma fundamental ha considerado como núcleo central del status jurídico del individuo. «En sentido estricto, pues, sólo los derechos

consagrados en los arts. 14 a 29 de la ce son auténticos derechos fundamentales, lo que se manifiesta en la especial rigidez exigida para su reforma, en el sistema reforzado de garantía para ellos previsto y en las garantías normativas impuestas a su desarrollo» (Pérez Tremps, 2010, T. 1, pág. 122). De la lectura de las normas referidas por Pérez Tremps, puede inferirse que la doctrina española considera como «derechos fundamentales» a las siguientes situaciones jurídicas subjetivas positivas: a) a la igualdad y a la no discriminación; b) a la vida y a la integridad física y moral; c) a la libertad de conciencia y religiosa; d) a la libertad y a la seguridad; e) derecho a la intimidad, al honor y a la propia imagen; e) libertad ambulatoria; f) libertad de pensamiento y expresión; g) derecho de reunión; h) derecho de asociación; derecho electoral activo y pasivo; i) derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso; j) derecho al respeto del principio de legalidad penal y al trato digno en el cumplimiento de las penas; k) derecho a la

educación y derecho a la enseñanza; l) derecho a la asociación sindical y a la libertad sindical; m) derecho de petición individual y colectiva. En rigor, parece claro que la expresión derechos fundamentales hace referencia a un concreto y especial conjunto de derechos subjetivos que en el plano del derecho interno gozan de una particular reconocimiento y protección dados por la misma Constitución. La noción de «Derechos Humanos», en cambio, aparece más ligada al proceso de internacionalización de los mecanismos de protección de los derechos de las personas. Reconociendo la fuerte influencia del pensamiento europeo, en el ámbito latinoamericano, se ha considerado que es posible sostener que bajo la expresión `derechos fundamentales´ se designa a los derechos garantizados por la Constitución y que, en cambio, la denominación `derechos humanos´, hace referencia a derechos garantiza-

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dos por normas internacionales. Las primeras tienen como fuente de producción al legislador constituyente, y las segundas, a los Estados y organismos internacionales. Considero que aporta un alto grado de precisión jurídica a esta distinción el pensamiento de Mónica Pinto en nuestro ámbito doctrinario. Luego de reseñar el proceso de evolución histórica que desembocó en una nueva realidad marcada por la aparición de un interés común de los estados y de la comunidad internacional tendiente a promover el respeto por los derechos de todo ser humano, concluye que la idea de derechos humanos «implica no solamente la consagración legal de los derechos subjetivos necesarios para el normal desarrollo de la vida del ser humano en sociedad, que el Estado debe respetar y garantizar, sino el reconocimiento de que la responsabilidad internacional del Estado queda comprometida en caso de violación no reparada». «Es en este orden de ideas que toda

acción u omisión de autoridad pública atribuible al Estado, según las reglas del derecho internacional, que importe menoscabo a los derechos humanos, compromete su responsabilidad en los términos del derecho internacional de los derechos humanos» (Pinto, 1997, pág. 10 y 11). En tales condiciones, podemos afirmar que, conforme a la perspectiva teórica que venimos propiciando, la idea de derechos humanos necesariamente debe comprender a aquellos derechos –tanto subjetivos como grupales y también colectivos– que surgen de fuente normativa internacional y cuya violación, fundamentalmente, depara la inmediata responsabilidad internacional del Estado a quien se atribuye su menoscabo, agresión o tolerancia a su violación. Los derechos de los niños, niñas y adolescentes en nuestro actual sistema constitucional claramente ostentan el doble carácter de derechos fundamentales y humanos. Basta hacer un somero repaso de diversas cláusu-

las constitucionales y convencionales para fundar tal afirmación (art. 75, incisos 23 y 22, art. 19 cadh, art. 24, pidcp, cdn). Ello significa que un mismo sector poblacional considerado como «vulnerable» es objeto de simultánea protección por un diverso orden de normas que operan en planos, a veces simultáneos y concurrentes, otras veces paralelos, y otras veces también contradictorios y conflictivos. El propio Víctor Bazán ha reparado en que la interrelación de los sistemas nacionales e internacionales en materia de derechos humanos «se mueve al compás de una lógica compleja, generando un haz de puntos de contacto no siempre pacíficos ni lineales» (Bazán, Febrero 2014, N° 1). Teniendo presente tal complejo contexto, el presente trabajo tiene por objeto pasar revista a distintos mecanismos de armonización normativa que permiten una más eficaz tutela de los derechos del grupo antes mencionado.

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La regla de reconocimiento constitucional como vía de armonización entre la fuente interna y la fuente internacional

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Una primera dificultad se plantea a la hora de analizar la interrelación entre el sistema de derechos consagrado en la Constitución formal con los distintos sistemas protectores consagrados en los Instrumentos Internacionales con jerarquía constitucional. Entendemos que los interrogantes e inconvenientes que surgen en ese nivel de intersección normativa pueden encontrar razonable y satisfactoria respuesta en las interpretaciones doctrinarias que se han elaborado respecto del sistema argentino posterior a la reforma constitucional de 1994, en particular de la nueva redacción que ostenta el artículo 75 inciso 22 de la Constitución nacional. En ese orden se ha dicho que «…a partir de la última reforma constitucional, un conjunto de normas convencionales internacionales ingresan en lo que de-

nominamos fórmula primaria de validez. Dicha fórmula agrupa las normas con mayor jerarquía dentro del sistema, por ello hasta entonces sólo formaban parte de ella las normas constitucionales. La función de este conjunto normativo es determinar tanto los criterios de concordancia material (o sea los contenidos normativos inferiores) como los criterios de concordancia formal (o sea la competencia para la sanción de normas inferiores). En este sentido hablamos de normas básicas de referencia para identificar las normas que habitan en la fórmula primaria de validez» (…) «Dentro de esta lógica, son válidas jurídicamente en el ordenamiento argentino sólo las normas que resulten concordantes, material y formalmente, con las apuntadas normas básicas de referencia». Y «En nuestro ordenamiento jurídico la fórmula primaria de validez presenta un carácter mixto, es decir está formada no sólo por normas constitucionales sino por normas foráneas –las citadas normas convencionales internacionales con jerarquía constitucional–, lo cual potencia su naturaleza hetero-

génea. Por lo tanto, una norma jurídica es válida en el orden jurídico argentino siempre que no se oponga tanto al articulado constitucional como al articulado de los instrumentos internacionales que comparten su jerarquía» (Pizzolo, 2006). Creemos que esta descripción efectuada por Pizzolo caracteriza impecablemente al marco normativo referencial necesario para cotejar la validez del derecho infraconstitucional y nos muestra su particular composición. Ahora bien, ello no resulta suficiente en orden a demostrar el modo de funcionamiento de ese bloque normativo dotado de supremacía que condiciona la validez tanto formal como sustancial de todo el resto del sistema jurídico argentino. En orden a la construcción de un enfoque técnico constitucional de tal cuestión, considero preciso partir de entender que el conjunto normativo dotado de supremacía en nuestro sistema no identifica ni presupone relación jerár-

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quica alguna entre el sistema de derechos fundamentales establecido en el texto de la constitución formal y el sistema de derechos humanos que delinean los distintos tratados individualizados en el artículo 75 inciso 22 (más los que con posterioridad el Congreso de la Nación ha «jerarquizado»). Siguiendo similar orientación, Adelina Loianno habla de una exigencia de «complementación» entre lo constitucional y lo convencional lo cual descarta, por lógica, la idea de jerarquía o prevalencia de una órbita sobre la otra (Loianno, 2008). Víctor Bazán, por su parte, explica que la dinámica actual «…impone como premisa irrecusable a los magistrados constitucionales en la dimensión interna acometer sus labores de interpretación de las fuentes subconstitucionales de conformidad con la Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos, lo que involucra la exigencia de tomar en cuenta los pronunciamientos de la Comisión y la Corte Interamericanas». Y agrega que «Tal

mandato de interpretación conforme a aquellas fuentes jurídicas debe ser leído no en términos de una vinculación jerárquica, sino en función del deber de decantarse por la interpretación de la norma más favorable y efectiva hacia la protección de los derechos, garantías y libertades (principio pro persona o favor libertatis), en la línea de sentido del art. 29 de la cadh» (Bazán, «Control de convencionalidad, tribunales internos y protección de los derechos fundamentales»). Dicha norma también es invocada por Loianno para afirmar que la «complementación» sólo puede interpretarse «en el marco del artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos por ser el que impone la regla máxima de interpretación a que debe sujetarse un conflicto normativo entre la Constitución (derecho interno), la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros tratados internacionales de igual naturaleza». Las opiniones recién citadas nos brindan un claro indicio acerca del senti-

do en que debe orientarse la actividad del operador del sistema a la hora de construir las reglas para evaluar la validez del derecho infraconstitucional y de articular un sistema normativo tutelar de los derechos fundamentales y humanos, en este caso, de la niñez y la adolescencia. Mas, somos de la idea de que quien expresa con mayor claridad el modo en que tal operación se efectúa es el doctrinario argentino Andrés Gil Domínguez. Partiendo de la realidad normativa representada por el artículo 75 inciso 22 de la Constitución nacional este autor, tomando desarrollos de Hart, elabora la noción de «regla de reconocimiento constitucional». Explica que «La regla de reconocimiento constitucional se estructura a partir de la combinación de una fuente interna (el texto constitucional) y una fuente externa (ius cogens, Tratados internacionales, costumbre internacional) en donde cada una presenta un espectro

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de validez propio». Y, posteriormente, concluye que «A partir de la reforma constitucional de 1994, la fuente interna (la Constitución) y la fuente externa (los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos con jerarquía constitucional originaria y derivada) confluyen en la regla de reconocimiento con idéntica jerarquía normativa» (Gil Domínguez, 2007, pág. 43).

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Es regla porque configura un espacio normativo determinado. Es de reconocimiento porque previa a ser aplicada reconoce las condiciones de validez de la fuente externa y, mediante la aplicabilidad, combina dicho producto normativo con el de la fuente interna estableciendo el parámetro de validez de las normas inferiores. Es constitucional porque se reconoce suprema y de aplicación directa (Gil Domínguez, 2007, pág. 76). Sentada, de tal modo, la idea basal de la regla de reconocimiento constitucional, el autor propone una metodología para solucionar eventuales conflictos

entre las distintas normas que confluyen en dicha regla. Así, para el supuesto de colisión entre las mencionadas fuentes, considera que mediante el mecanismo de la ponderación debe establecerse una relación de preferencia condicionada utilizándose como patrones hermenéuticos los principios pro homine y favor debilis (Gil Domínguez, 2007, pág. 76). En tales condiciones, conforme a la citada técnica aplicada a las concretas circunstancias de cada caso, prevalecerá la norma internacional (de cualquiera de los instrumentos a los que se les ha otorgado jerarquía constitucional) o la norma constitucional interna, según provean la solución más favorable a la persona humana, a sus derechos, y al sistema de derechos en sentido institucional, u otorguen consideración prelatoria a los derechos de quien, en una relación jurídica desigual, enfrenta a una posición dominante o más fuerte que la suya. Lo hasta aquí expuesto permite sostener que en el sistema jurídico argen-

tino los jueces deben hacer aplicación tanto de las normas de la Constitución formal como también de los principales tratados internacionales sobre Derechos Humanos a la hora de resolver los conflictos individuales que llegan a su conocimiento y que involucren directamente derechos de niños, niñas y adolescentes. Pero tal tarea jurisdiccional viene impuesta como un imperativo emanado de la propia Constitución, de la propia norma suprema que elaboró un particular criterio ordenador de fuentes desde la reforma constitucional de 1994.

El corpus iuris de los dd. hh. como vía de armonización normativa en el plano del Derecho Internacional Ahora bien, centrando nuestra perspectiva en el plano de la protección internacional de los Derechos Humanos, observamos que allí también se produce una confluencia de distintas normas protectorias de la niñez y la adolescencia.

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Claramente se ocupan de este colectivo no sólo la Convención sobre los Derechos del Niño sino también otras disposiciones contenidas en el Pacto de San José de Costa Rica (art. 19) y en el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos (art. 24). A la hora de compatibilizar tales reglas internacionales, una interesante alternativa se configura a partir de la noción de «corpus iuris de los derechos humanos». Bien nos explica Daniel O’Donnel que dicha expresión es un aporte de la Corte Interamericana a la doctrina internacional (O'Donnel, 2004, pág. 57). En la Opinión Consultiva OC-16/1999, este Tribunal sostuvo que «El corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones)» (párr. 115). Abordando uno de los puntos concre-

tos sometidos a su consideración, la Corte concluyó que: «…el derecho individual de información establecido en el artículo 36.1.b) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares permite que adquiera eficacia, en los casos concretos, el derecho al debido proceso legal consagrado en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y que este precepto establece garantías mínimas susceptibles de expansión a la luz de otros instrumentos internacionales como la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, que amplían el horizonte de la protección de los justiciables (párr. 124 y 141.6). Pero lo más interesante para la temática que aquí nos convoca es la reafirmación de este criterio en la sentencia dictado en el caso de los Niños de la Calle. En dicha oportunidad, la Corte Interamericana expresó que «Tanto la Convención Americana como la Convención sobre los Derechos del Niño forman parte de un muy comprensivo corpus juris internacional de protección de los niños que debe servir

a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposición general definida en el artículo 19 de la Convención Americana» (párr. 194). Interpretó el Tribunal que las disposiciones de la Convención sobre los derechos del niño «…permiten precisar, en variadas direcciones, los alcances de las ‘medidas de protección’ a que alude el artículo 19 de la Convención Americana» (párr. 196). Además, la sentencia también cita algunas disposiciones de dos instrumentos universales no contractuales como las Reglas de Beijing y las Directrices de Riad. Entiende O’Donnel que la Corte Interamericana no se refiere a estos instrumentos en cuanto fuente de obligaciones para el Estado, pero sí se refiere al contenido de ciertas reglas y directrices como descriptivas de deberes que incumben al Estado. Asimismo, en la Opinión Consultiva OC-17/2002, la Corte Interamericana se refirió al «(…) corpus iuris de derechos y libertades» consagrados. En una nota se cita también la Declara-

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ción sobre los derechos humanos de los individuos que no son nacionales del país en que viven. El párr. 197 cita textualmente la Regla 26.1 y la Directriz No. 9, señalando en ambos casos que el Estado debe tomar las medidas en ellos descriptas. La Opinión invoca, además de los instrumentos citados en el caso de los Niños de la Calle, ciertas disposiciones de las Reglas de las Naciones Unidas sobre la protección de los menores privados de libertad y reconoce el Convenio 138 de la oit como parte del corpus juris internacional de protección de los niños. Todo ello confirma que, a criterio de la Corte Interamericana, el corpus juris de los derechos del niño está conformado por instrumentos regionales y universales, y por tratados e instrumentos no contractuales, que deben interpretarse y aplicarse en forma coherente y armoniosa. Ahora bien, el propio O’Donnell advierte que este concepto «debe manejarse con conocimiento de sus límites teniendo en cuenta que se refiere esen-

cialmente a la interpretación de normas, y no autoriza ignorar la distinción entre instrumentos que tienen carácter vinculante y los que no tienen esta calidad». En otras palabras «…Cuando la Corte Interamericana declara que los Estados deben tomar las medidas previstas en ciertas disposiciones de las Reglas de Beijing y las Directrices de Riad para cumplir con la obligación de asegurar cabalmente la protección de los niños, al tenor del artículo 19 de la Convención Americana, eso no significa que las Reglas de Beijing o las Directrices de Riad son instrumentos vinculantes; significa que el contenido de algunas de sus disposiciones aclaran el contenido de una obligación proveniente de otra fuente o fuentes» (O'Donnel, 2004, pág. 59).

Conclusión De lo hasta aquí desarrollado se extrae que, en nuestro sistema actual, el derecho de los derechos humanos se erige a partir de una convergencia del derecho constitucional y el derecho in-

ternacional, que pasan a constituir una fuente de derecho común. Tal convergencia tiene como objetivo principal otorgar la mayor protección y cobertura posible a la persona. Es en tal particular contexto que los mecanismos aquí reseñados tratan, en definitiva, de encontrar las herramientas más adecuadas y funcionales para asegurar la protección de los derechos fundamentales y de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes. Se genera, así, un rizoma de reglas dotadas de supremacía formadoras de un orden normativo y un orden simbólico que aporta elementos estructurantes en la constitución subjetiva de dicho sector social que, por su innegable condición de vulnerabilidad, necesita de una protección concreta y diferenciada. Ese ambicioso esquema de influencias recíprocas debe constituirse, sin dudas, en el paradigma jurisdiccional que cobre definitivo impulso en los tiempos

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que corren, para contribuir a superar algunas de las dificultades sistémicas que conspiran contra la cabal efectividad de los derechos básicos de los niños, niñas y adolescentes. ■

• Bazán, V. (Febrero 2014, N° 1). «Control de convencionalidad, tribunales internos y protección de los derechos fundamentales». Suplemento La Ley de Derecho Constitucional, 5. • Gil Domínguez, A. (2007). «La regla de reconocimiento constitucional argentina. Art. 75, inc. 22 cn. Doctrina. Jurisprudencia». Bs. As.: Ediar. • Loianno, A. (2008). «El marco conceptual del control de convencionalidad en algunos fallos de la Corte Suprema argentina. Arancibia Clavel, Simón, Mazzeo». En S. A. –coordinadora–, «El Control de convencionalidad» (pág. 117). Bs. As.: Ediar. • O'Donnel, D. (2004). «Derecho Internacional de los Derechos Humanos». Bogotá: Oficina Colombia del Alto Comisionado Naciones Unidas para los Derechos Humanos. • Pérez Tremps, P. (2010). «Derecho Constitucional». Valencia: Tirant Lo Blanch. • Pinto, M. (1997). Temas de Derechos Humanos. Bs. As.: Editores del Puerto. • Pizzolo, C. (2006-D). «La validez jurídica en el ordenamiento argentino. El Bloque de Constitucionalidad Federal». LA LEY, 1023.

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Las microestructuras médicas. Una experiencia original en el seguimiento de las adicciones. Importancia de la medicina de ciudad en el seguimiento de las adicciones myf

Dr. George-Henri Melenotte | Presidente de la Coordinación Nacional de las Redes de Microestructuras Médicas de Francia.

Traducción del Dr. Mario Laus.

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La experiencia de las microestructuras médicas organizadas en dispositivos de cura, remontan a unos quince años en Francia. Este concepto de salud pública, nació de la necesidad de asegurar una cobertura sanitaria territorial homogénea, para los usuarios de sustancias psicoadictivas. En los años 1990, Francia estaba gravemente afectada por la epidemia de s.i.d.a. y, más allá de los homosexuales, la población (la más tocada por la infección), eran aquellas de los usuarios de drogas. Medidas de urgencia se tomaron a fin de limitar los riesgos, ligadas a la práctica de las inyecciones. Paralelamente se desarrollaron programas de reducción de riesgos, con la puesta en

plaza de tratamientos de sustitución a los opiáceos. Estos consistían, principalmente, en la receta de metadona y de Subutex® en centros especializados, y el Subutex®, especialmente, por los médicos de ciudad. El objetivo de esta política de reducción de riesgos, era combatir la epidemia, por una doble acción de prevención. La puesta a disposición de material estéril por la inyección, y la receta de opiáceos de sustitución bajo control médico. Este período particular, que hoy podemos llamar el «período de los años s.i.d.a.», se inscribe en una historia más antigua, marcada por diferentes

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planos de lucha contra las drogas y la toxicomanía. Creada a este efecto en 1996, la misión interministerial de lucha contra las drogas y las toxicomanías, fue puesta en plaza bajo la autoridad del Primer Ministro. Su campo de trabajo es transversal, ya que reagrupa diversos ministerios, pasando del de Interior, a Asuntos Sociales y el de Salud. Esta misión publicó numerosos planes gubernamentales, definiendo las políticas llevadas adelante por el gobierno para alcanzar el objetivo de limitar el tráfico y consumo de drogas. Estas acciones se inscriben en el marco, definido por la Ley de 1970, que le da a esta lucha, dos grandes ejes: 1) la represión contra el uso y el tráfico; y 2) la cura bajo los efectos mórbidos de los usuarios y las patologías intercurrentes. Luego de treinta años de su creación, el balance de la acción permanece mitigado. La expresión de la epidemia de s.i.d.a. en los años ´90, es decir, veinte años después de la Ley de 1970, dio la voz de alerta. No solamente las prácticas toxicómanas no se pudieron estrangular en el país, sino que el fe-

nómeno ganó en tamaño. Las políticas sanitarias puestas en ejercicio, no dieron los resultados atendidos, hay que «cambiar el fusil de hombro», y concebir una nueva política de cuidados que alíe la prevención de los riesgos con los nuevos tratamientos y determinación de nuevas estrategias de prevención y de cura, incluyendo las nuevas moléculas que están llegando en el mercado. Las prácticas adictivas se convirtieron ahora en múltiples, cambiantes. Los dispositivos existentes hasta ese momento, daban la necesidad de ser seriamente rejuvenecidos.

trabajo, justamente, nace de una confianza creada con el correr de los años.

En este contexto de epidemia severa, es donde nace la idea de agregar a los profesionales en este ejercicio, nuevos actores de salud con un rol hasta ese momento mínimo. Especialmente los médicos generalistas, que van a presentar varias ventajas. Muchas veces están bien implantados en su sector, sus consultorios son de fácil acceso, a veces más que los centros médicos sociales o los hospitales. Muchas veces, ellos conocen bien las familias y el

El primer dispositivo de microestructuras médicas se creó en Alsacia, en el Este de Francia, en el año 2000. Era la primera vez que existía un dispositivo de estas características especializado en la cura a personas que presentan una adicción donde intervienen médicos generalistas.

La experiencia demostró las dificultades encontradas por los médicos que trabajan solo con los usuarios de drogas. Bien entonces la idea de constituir un equipo sanitario con un propio consultorio. Reforzando el consultorio del médico general, con la intervención de un psicólogo y un trabajador social, se crea un equipo de proximidad que puede prestar cuidados, a menos costos, a usuarios de drogas que necesiten un seguimiento sanitario polivalente y regular.

El médico generalista: un actor de cuidado central

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En Francia, los médicos generalistas ocupan una posición de primera línea en el tratamiento de pacientes que presentan una o varias adicciones. En 2010, ellos siguieron el tratamiento de 130.000 pacientes, solamente nos referimos a tratamientos de sustitución de opiáceos, en el mismo tiempo, los centros de tratamiento especializados siguieron 58.000 pacientes, con este procedimiento. Estamos hablando de junio de 2010. De manera sensible, los médicos generalistas son recibidos como el primer recurso por los pacientes que están iniciándose en el consumo de drogas ilícitas. El médico generalista es la primera persona en la que se piensa, cuando uno comienza a consumir. Y conviene, entonces, subrayar la importancia de la intervención precoz, cercana del consumidor debutante, condición para una mejor eficacia del tratamiento. El problema de las contaminaciones infecciosas, que dominan hoy en día en Francia, porta sobre las hepatitis virales C ó B. Sin embargo, los especia-

listas en hepatología constatan cuánto, los usuarios de drogas infectados, tienen problemas para llegar a las unidades hospitalarias e iniciar un examen, inclusive tratarse. No es suficiente hacer fácil el acceso a una persona infectada y usuaria de droga; además hay que ganar la confianza. Allí, el médico generalista, no tiene rival. Sin embargo, confianza y facilidad de acceso no solucionan todos los problemas que se presentan. El médico no siempre tiene los medios de acudir a pacientes difíciles. El tamaño de los objetivos a lograr, muchas veces superan sus medios. Cuando está solitario, él renuncia, y arriba, muchas veces, en que la formación necesaria en adicciones, infecciones, hepatología o psiquiatría, se le escapan. Tiene, entonces, necesidad de recibir el apoyo de compañeros hospitalarios, o médicos sociales, u otros profesionales que le puedan proponer un apoyo sustancial. Las respuestas dadas a estas dificultades, son de cuatro órdenes:

• Cada consultorio médico trabaja en equipo. Este equipo pluriprofesional forma la microestructura. • La medicina de ciudad, o urbana, se dota de una organización en dispositivo a la escala territorial. • Cada equipo se va a beneficiar de una formación regular, para poder responder a la complejidad de los problemas encontrados sobre el terreno. Esta formación va a ser brindada por los especialistas de la salud pública y de la universidad, en el dominio médico, social, psicológico o jurídico que fuere necesario. • La medicina urbana, trabaja en conjunto y estrechamente con la hospitalaria, y con el sector médico y social, para asegurarle al paciente un tratamiento coordinado, y desarrollando una búsqueda clínica original, donde se informe a la población, sobre los riesgos que se están corriendo, de manera documentada, tanto en el plano sanitario, como el psicológico o el social.

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La microestructura médica: el trabajo de un equipo de proximidad

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La microestructura médica no sabría ser uniforme en su funcionamiento. Ella no es un modelo estándar que se aplica de la misma manera que sea en cualquier parte. Ella tiene que responder a las necesidades sanitarias de los usuarios y, para eso, va a tener que adaptarse. Hay principios de los que podrá valerse para desarrollar su modelo.

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Estos principios los podemos definir como cinco: 1. El equipo pluriprofesional está compuesto, por lo menos, de un médico, de un psicólogo y de un trabajador social. Cada equipo va a asegurar el tratamiento personalizado de personas que tengan una o varias adicciones. Esta composición del equipo podrá variar según las necesidades. 2. El consultorio médico es un lugar de cuidados polivalentes, donde las

competencias son puestas en equivalencia: esta equivalencia es flexible. La acción social puede dar paso, en algunos casos, a modos de intervención, por una persona que, por ejemplo, no tiene vivienda. Ella debe beneficiarse, entonces, de una vivienda de manera prioritaria, por lo que esto será fundamental, antes que otros cuidados, por ejemplo. 3. La unidad de lugar del consultorio del médico generalista: dado que el paciente va a dirigirse a ese consultorio, y va a encontrar allí, tanto al médico como al psicólogo, o al trabajador social. Su anonimato debe estar preservado, por el hecho de que lo atiende como a cualquier otro paciente, en la sala de espera de un consultorio. Esta unidad de trabajo a veces presenta dificultades, que pueden ser la exigüidad del consultorio, ocupación de lugar u horarios inconvenientes, etc. Pero los mismos, a veces, parecen preferibles a la diseminación de distintos lugares, de distintos profesionales intervinientes. 4. La regularidad en el seguimiento de los pacientes: el psicólogo y el trabajador social se deben consultar de ma-

nera semanal, en horarios fijos. Ellos aseguran así, tratamientos durables, que van a permitir a la persona llevar un trabajo personal de emancipación en relación a su dependencia con estos adictivos. 5. El equipo se debe reunir de manera mensual, en síntesis: el momento de la síntesis permite al equipo definir su estrategia terapéutica, a propósito de cada paciente. El debate que se presenta en ese tiempo de síntesis, es el crisol donde el equipo va a posicionarse en relación al caso. Es así como un equipo pluriprofesional, puesto en equivalencia en sus competencias, con una unidad de lugar, con una regularidad en el seguimiento de los tratamientos, realizando tareas de síntesis, van a trazar los límites de una práctica de una medicina nueva, centrada en la especificidad de cada caso.

Necesidad de la organización de la medicina general en dispositivos territoriales

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Para responder a las necesidades sanitarias debidas, entre otros, al aumento de los usuarios que consumen drogas, un consultorio médico general, tiene que estar reforzado a otros niveles, como lo venimos sosteniendo. Las microestructuras se tienen también que organizar a nivel territorial. Para ello hay que constituir dispositivos territoriales. Cada dispositivo territorial de coordinación va a estar compuesto por: • un secretario, • un coordinador médico, • un coordinador administrativo. Esta coordinación tendrá, por objetivo: • Velar por el buen funcionamiento de la microestructura. Hay que organizar el desplazamiento de los psicólogos, de los trabajadores sociales, los horarios de presencia en el consultorio médico, la buena realización de la síntesis y de los trabajos regulares. • También hay que cuidar la calidad clínica de los equipos, la formación regular de los mismos, y una jornada anual

de reflexión sobre las prácticas emprendidas. • Se protegerá también, por el buen trabajo en equipo, sobre los pacientes, con las unidades de adictología hospitalaria y del sector médico social de la zona. • Se desarrollará, además, una investigación clínica en medicina urbana, en contacto con investigadores universitarios y hospitalarios. • Habrá también que controlar una gestión financiera del dispositivo, con rendimientos y certificaciones de cuentas. • Y luego habrá que desarrollar relaciones de confianza con los actores y los financiadores públicos y privados de tal dispositivo.

Necesidad de un funcionamiento con un buen partenariado de dispositivo territorial Además de su refuerzo interno, de su organización en dispositivos territoriales, las microestructuras desarrollan también un partenariado, en cuatro ejes: con el hospital público, con los

sectores sociales, con la justicia y policía, y con el estado. • El hospital público: porque además de la formación de equipos, el seguimiento de los pacientes, por ejemplo el tratamiento antiviral C, el psiquiátrico, etc., el hospital puede asegurar una transferencia de competencias hacia los médicos, de esta problemática. Esa transferencia se puede hacer por consultas regulares a expertos, caso a caso, o globales. A esas consultas participan los miembros de los equipos de la microestructura. El hospital contribuye en la investigación clínica llevadas por las microestructuras en poblaciones determinadas. • Sector social: allí, donde los sectores de gran precariedad, o de gran miseria reinan, las microestructuras trabajan en complementariedad de acción con los sectores medico sociales y sociales. Esta complementariedad se manifiesta muy positiva, e impiden acciones aisladas o mal coordenadas. • Justicia y Policía: una buena inteligencia entre los servicios de justicia, de la policía, de los dispositivos de mi-

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croestructura, es indispensable para asegurar una buena suerte a los tratamientos emprendidos. Controlar a los pacientes de microestructuras puede ser un verdadero desastre. Intervenir intempestivamente en un consultorio, puede también resultarlo. Esto hace huir a los pacientes en los sistemas de cuidados y empeora su situación. • Estado: el partenariado de las microestructuras con el Estado, descansan en una confianza recíproca. Si el Estado, como es el supuesto en Francia, es el principal financista de estos dispositivos. Una evaluación regular y de resultados, es indispensable. La autoridad pública debe ser informada, regularmente, sobre los términos de las actividades que se están llevando adelante, sus resultados médicos, psicológicos y sociales, con datos fiables, obtenidos por instrumentos válidos.

Ejemplo de un dispositivo de microestructuras en una región En 2013, la red RMS-Alsacia, seguía

1146 pacientes. Las sustancias principales de seguimiento fueron, en el 78% de los casos: opiáceos; en el 12%: alcohol; el 4%: medicamento y el 6%: otros. Por lo esencial, benzodiacepinas. Esta estructura se componía de: • 17 microestructuras repartidas en toda la región Alsaciana, • 25 médicos, • 2,1 psicólogos, equivalentes en tiempo completo de trabajo, • 2,23 trabajadores sociales, equivalentes en tiempo de trabajo completo. El financista del estudio fue el Observatorio Francés de Drogas y Toxicomanías (ofdt). Su objetivo fue medir la eficiencia de la microestructura en relación a un consultorio convencional. El estudio permitió comparar la relación utilidad costo, de un dispositivo de microestructura, comparado con un gabinete convencional médico. • Los resultados del estudio mostraron que, la probabilidad de una eficacia de

tratamiento de una microestructura, con una convencional, mejora en un 80%. • La diferencia de costo por mes y por paciente, permite economizar, al año, 102,76 euros mensuales. Esto considerando un paciente seguido en microestructura, en relación a un paciente seguido en un consultorio convencional. • Si incluimos el costo de la totalidad del sistema, en el comparativo, la ventaja de la microestructura entonces se estima en 58,76 euros por mes y por paciente. Otro estudio muestra el impacto sanitario de una formación basada en un dispositivo de microestructuras para vacunación antiviral B, de pacientes seguidos con un dispositivo de microestructuras médicas, según un estudio del 2009-2011. El método utilizado en este estudio, se dirige a comprender el impacto de una formación de esta naturaleza, sobre la tasa de vacunación contra la hepatitis B, de pacientes seguidos por microestructuras. Ese estudio concluyó que:

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• La formación continua de los profesionales, tiene un impacto positivo, en la vacunación aludida. Esta vacunación se duplicó en treinta meses. • Además comprobó que los problemas económicos y sociales de los pacientes tenían que ser tratados al mismo tiempo que los problemas médicos. Esa resolución favorecía la vacunación. • El seguimiento pluridisciplinario de los usuarios de drogas por la micro-estructura, mejora el impacto de dicha formación en su vacunación.

En conclusión La experiencia de las microestructuras médicas, como viene de ser presentada, se desarrolla en varias regiones de Francia. Luego de la experiencia de Alsacia, ocho dispositivos regionales fueron creados. En Alemania, una experiencia está llevándose actualmente adelante, en la ciudad de Kehl-am-Rhein, y ella viene

de ser favorablemente evaluada por un equipo de investigadores de la universidad de Tübingen. En las proximidades de Bruselas, la Asociación ALTO, está en este momento montando el primer dispositivo en Bélgica. Inclusive, si la situación en Argentina difiere sobre muchos de los puntos aquí tratados, en relación a la situación europea, hay un pu nto en común en los dos continentes: la explosión preocupante de los consumidores y del tráfico, en un clima de crisis económica severa, que golpea de manera privilegiada a la juventud. Muchos jóvenes, en Francia, no tienen empleo, y sin esperanza atraviesan el país como nómades. Viven en squatts, o como ocupas. Recibirlos sin juzgamiento, establecer un contacto con ellos, puede considerarse de la más grande urgencia. Evolucionando de una manera pertinente, el sistema de tratamiento existente, los recibe y los cura, y puede contribuir así al redescubrimiento de lo que ellos muchas veces olvidaron: la confianza en el futuro. ■

Títulos Oficiales de Referencia 1/ Prise en charge des personnes infectées par les virus de l´hépatite B ou de l´hépatite C, Rapport de recommandations 2014 Sous la direction du Pr Daniel Dhumeaux et sous l´égide de I´ANRS et de I´AFEF, pp, 33, 373, 392-393, 399. 2/ Intervention de Marisol Touraine, Ministre des Affaires sociales, de la santé et des droits des femmes Présentation du Project de loi santé Mercredi 15 octobre 2014, p. 4, En particulier sur: la médicine de parcours, les soins de proximité et la permanence des soins. 3/ Plan gouvernemental de lutte contre les drogues et les conduites addictives 2013-2017, Mildeca, pp. 32, 104.

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Al rescate del Principio de Protección Especial para los Niños myf

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Dra. María del Carmen Musa | Jueza de 1era Instancia de Menores N° 1, Rosario (SF). Dr. Oscar Davini | Juez de 1era Instancia de Familia, Villa Constitución (SF).

Introducción La entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación –Ley 26.994, promulgada el 7/10/2014– nos compele a estudiar su contenido a la vez que nos ofrece la oportunidad de reflexionar sobre cuestiones que aunque reguladas en el código, lo trascienden. Tal, el tema de los Principios del Derecho que se impone tener en cuenta a la hora de interpretar las leyes¹ en los casos² que involucran a personas menores de edad, entre quienes el Código distingue niños y adolescentes, y para los que no dedica una consideración general, lo que, a nuestro criterio, hubiera sido lo correcto desde la técnica legislativa, a la vez que un aporte de

significación al ordenamiento jurídico todo. Si bien el legislador enumeró algunos de estos principios en los institutos de la Responsabilidad parental y de la Adopción, omitió el derecho de los niños a recibir protección especial de parte del Estado, la familia y la comunidad, principio éste que subyace, sin embargo, en la nóbel normativa y que integra con otros, los principios generales del Sistema Infancia - Adolescencia.

De principios, directrices, reglas y derechos Si bien los códigos han perdido la exclusividad protagónica decimonónica, en los Fundamentos del Anteproyecto de

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Código Civil y Comercial de la Nación se admite como «presupuesto» que «el código civil es el centro del ordenamiento jurídico referido al derecho privado», y que, por lo tanto, allí deben consignarse las reglas generales de todo el sistema, sin dejar de respetarse los otros sistemas normativos autosuficientes.

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Un sistema es según el Diccionario de la Real Academia, un conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí. Cada una de esas reglas está determinada por otra y ella, a su vez, determina a esa otra, en una interacción dinámica. La regulación de las relaciones jurídicas que afectan a personas menores de edad, de modo directo o indirecto, constituye por sí mismo un sistema. Enseñaba Lorenzetti refiriéndose al fenómeno global de la decodificación que ‘la explosión del código produjo un fraccionamiento del orden, similar al planetario. Se han creado microsistemas jurídicos, giran con su propia autonomía, su vida es singular; el código es como el sol, los ilumina, colabora en

su vida, pero no puede incidir directamente en ellos».³

principios, directrices y derechos, tal como se advirtió en otra oportunidad⁷.

El Sistema Infancia - Adolescencia incluye tanto el Derecho Privado como el Público, e impregna a ambos con principios propios que, al decir de Gardella⁴, fundamentan, completan y enjuician las normas de ambas ramas en su especificidad.

Así es que la identidad, enarbolada como principio para la Adopción, es un derecho humano que incluye la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares tal como lo reconoce la Convención Internacional de los Derechos del Niño en su artículo 8.1. No puede escindirse de este derecho el de tomar conocimiento de los orígenes. Sin embargo, el nuevo Código Civil y Comercial no le reconoce tal facultad de raigambre constitucional a las personas cuya gestación se hubiese logrado con el auxilio de técnicas de reproducción asistida, condicionando el acceso a la información sobre la identidad del donante de gametos a la autorización judicial por «razones debidamente fundadas» (artículo 564). En virtud de ese derecho, establece la incolumidad del prenombre del adoptado (art. 623) aunque la posibilidad de agregar o anteponer su apellido de origen al que le corresponde por adopción plena, sólo excepcionalmente (art. 626, C). Lo que no se comprende, pues a solicitud del niño con edad y grado de

El Código Civil y Comercial de la Nación no enumera estos principios en el Título Preliminar cuando se refiere, en cambio, a la buena fe, el abuso del derecho, el abuso de la posición dominante, la prohibición del fraude a la ley y a la renuncia general a las leyes (Capítulo3.Ejercicio de los derechos. Arts. 9 a 14). No lo hace en el Título 1 del Libro Primero –Parte General– referido a la Persona humana. Tampoco lo hace en el Libro II atinente a las relaciones de familia, sino que inmediatamente comienza con la regulación del Matrimonio. Establece, en cambio, estos principios para la Adopción⁵ y la Responsabilidad Parental⁶, reiterándolos y confundiendo los alcances de

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madurez suficiente, la conservación del apellido de origen debería ser la regla, no la excepción. El empleo de todos los medios en procura de que el niño permanezca con su familia, es un deber que el Estado argentino asumió cuando ratificó la Convención aludida y para lo cual mediante la Ley 26.061 y sus réplicas provinciales, ideó un sistema de medidas, incluída las llamadas «excepcionales» consistentes en la separación del niño de su grupo familiar con la finalidad de procurar su reintegro cuando las condiciones que vulneraban sus derechos hubiesen cesado, y en cuanto esto fuere posible. De manera que, dadas circunstancias excepcionales, no sólo es justificado sino imperativo separar al niño de su familia nuclear para procurar algún pariente que se comprometa con su cuidado o, en su defecto, una familia sustituta. El Estado asume la doble imposición de intervenir activamente en la familia de origen del niño y de procurarle otra familia cuando la primera no constituye el «ambiente de felicidad, amor y comprensión» para

«el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad», tal como el Preámbulo del Convenio establece en sus parágrafos quinto y sexto. Por su parte, la preservación de los vínculos fraternos, es una directriz; o sea, una instrucción, una norma general para ejecutar el discernimiento de la guarda sea ésta con fines adoptivos o no. Como sostiene Graciela Medina, la preservación de los vínculos fraternos sólo es viable siempre y cuando no suponga una revictimación⁸. Se procurará no separar a los hermanos, pero no se impone la no separación. Los principios, en cambio, son aquellas pautas de justicia fundamentales, sea que se considere que emergen de la naturaleza humana social –como sostiene el jusnaturalismo–, o del proceso inductivo de generalización a partir de las normas particulares que integran el sistema –como enfatiza el positivismo–. Como tales, no admiten excepciones ni jerarquizaciones predeterminadas ya que todos y cada uno tienen la misma fuerza operativa.

Entonces, de los enumerados en el nuevo código para los dos institutos mencionados, sólo constituirían principios generales el interés superior del niño, la autonomía progresiva, y la participación, integrando este último, aunque no agotándolo, el derecho del niño a hablar y el deber de la autoridad administrativa y judicial de escucharlo y tomar en cuenta su opinión. Estos principios generales que el Código Civil y Comercial menciona en los dos institutos referidos, lo son, en realidad, del sistema Infancia - Adolescencia, asumidos por todo el ordenamiento jurídico, sea éste referido a la esfera de lo público tanto como de lo privado. Los de especialidad, no discriminación y efectividad, que también integran el sistema, no tienen por qué aparecer en el Código Civil. Lo que no se justifica es la omisión del principio de protección especial. Aunque, como analizaremos más adelante, este principio protectorio está presupuesto.

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El principio de protección especial

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La Corte Interamericana de Derechos Humanos, fuente primigenia de la jurisprudencia que conforma las condiciones de vigencia de los tratados de derechos humanos a que alude el art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional, arriba al tratamiento de conflictos con involucramiento de niños, a través del art. 19 del Pacto de San José de Costa Rica que reza: «Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado». Disposiciones análogas las encontramos en todos los instrumentos de Derechos Humanos. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que «la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados especiales» (art. 25.2); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre reconoce el derecho de todo niño a «protección, cuidado y ayuda especiales» (art. 7); el Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Políticos regula que «Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado (art. 24.1); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales impone a los Estados Partes el deber de «adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes» (art. 10.3); el Principio 2° de la Declaración de los Derechos del niño señala que el niño «gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios ... para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad»; y la Convención Internacional de los Derechos del Niño desde el Preámbulo reseña todos los instrumentos que reconocen tal necesidad de protección y reafirma en el art. 2.2 que «los Estados Partes toma-

rán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares», a la vez que especifica en el artículo 19, el deber de los Estados de adoptar medidas apropiadas para protegerlo contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual; en el artículo 20, el deber de protección y asistencia especiales del Estado para los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o que su interés superior exija que no permanezcan en ese medio garantizándoles –de conformidad con las leyes nacionales– otros tipos de cuidados para estos niños, como la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción, o, de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores; en el artículo 23, el reconocimiento del derecho del niño impedido a recibir cuidados es-

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peciales gratuitos –en la medida que sea posible– tendientes a asegurar el acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las oportunidades de esparcimiento con el objeto de que el niño logre la integración social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible; en el artículo 32, el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y cualquier forma de trabajo peligroso, nocivo para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social, o que entorpezca su educación; para asegurar en el artículo 39 medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de cualquier forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, o conflictos armados. Dado que la vulnerabilidad de los niños en su condición de tales y, por ello, personas en desarrollo necesitadas de

los adultos, se diferencian aquellos de las otras categorías de personas vulnerables que merecen las acciones positivas del Estado (art. 75 inc 23 Constitución Nacional). La acción positiva del Estado para con los niños es la protección especial. Compartimos la observación que formula Álvarez en cuanto a que «el deslizamiento que ciertas usinas de pensamiento están creando en América latina desde la histórica doctrina de la 'protección integral de los niños' hacia una 'protección de los derechos' es un paso sutil en el camino hacia la relativización del principio del interés superior».⁹ Idéntico criterio ha sostenido Cancado Trindade, ex juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando refiere que «desde las perspectiva de un tribunal internacional de derechos humanos como la Corte Interamericana, hay que afirmar los derechos humanos de los niños, y no los llamados derechos de la niñez o infancia», a partir de su condición jurídica de verdaderos sujetos de dere-

cho, dotados de personalidad jurídica internacional»¹⁰. No se trata de proteger derechos aislados sin soporte, sino de proteger al niño que es titular de todos los derechos de los adultos con más aquellos que le son propios como niño, como lo son el derecho a ser criado por su familia, el de que se le provea otra familia cuando su interés ha justificado la separación de la propia y la imposibilidad de la vinculación con la primera natural originaria, el derecho al juego, el derecho a alternativas distintas al encierro a la hora de procurar sanciones penales, el derecho a prescindir de un procedimiento penal prefiriéndose la remisión a organizaciones de la comunidad en pos de su reintegración, entre otros. La Corte vernácula, en oportunidad de resolver un conflicto negativo de competencia entre el fuero de Familia y el de Menores, sostuvo enfáticamente que el niño es el «sujeto central, eje» de toda intervención, siendo el móvil en cuestión «su propio interés, su derecho como persona» (Aguilar, Jeremías - Su situación s/ competencia. Expte. csj Sta. Fe N° 232/2007; T222, pág. 117). Sin

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embargo, «la condición de personas en desarrollo de los niños no justifica un sistema de cercenamiento sino de 'reconocimiento' de la titularidad de derechos fundamentales, legitimándolos a su ejercicio»¹¹, lo que implica por una parte la puesta en marcha de acciones para hacer efectivos esos derechos como, por otra, la prohibición del Estado de injerencias arbitrarias en la vida privada de los niños disponiéndolos como si se tratara de objetos carentes de voz, deseo y voluntad. Cuando la Corte Interamericana de Derechos Humanos se refiere a la protección especial debida a los niños, si bien elude formular precisiones en cuanto al modo y tiempo y características de las medidas que deben implementarse para tal protección, alude a que en todas las circunstancias, las mismas deben tener en cuenta el plexo de derechos del que el niño es titular en pos de garantizar su interés superior. Así, en la Opinión Consultiva N° 17/2002, producto de la consulta formulada al Tribunal por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la

interpretación de los artículos 8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica – referidos a garantías judiciales y protección judicial, respectivamente–, con el propósito de determinar si las medidas especiales establecidas en el artículo 19 del mismo Pacto constituyen límites al arbitrio o a la discrecionalidad de los Estados en relación a niños, requiriéndole, además, al Tribunal la formulación de criterios generales válidos sobre la materia dentro del marco de la Convención Americana, advierte «que los Estados Partes en la Convención Americana tienen el deber, conforme a los artículos 19 y 17, en relación con el artículo 1.1 de la misma, de tomar todas las medidas positivas que aseguren la protección a los niños contra malos tratos, sea en su relación con las autoridades públicas, o en las relaciones inter-individuales o con entes no estatales».¹² Y en especial referencia a las «premisas interpretativas» que autoridades estatales aplican al momento de dictar medidas especiales de protección a favor de menores, las cuales tienden al debilitamiento de las garantías judi-

ciales de éstos, la Corte sostuvo «que el principio de igualdad recogido en el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no impide la adopción de reglas y medidas específicas en relación con los niños, los cuales requieren un trato diferente en función de sus condiciones especiales. Este trato debe orientarse a la protección de los derechos e intereses de los niños»¹³ «Que la verdadera y plena protección de los niños significa que éstos puedan disfrutar ampliamente de todos sus derechos, entre ellos los económicos, sociales y culturales, que les asignan diversos instrumentos internacionales...»¹⁴ «Que en los procedimientos judiciales o administrativos en que se resuelven derechos de los niños se deben observar los principios y las normas del debido proceso legal. Esto abarca las reglas correspondientes a juez natural competente, independiente e imparcial, doble instancia, presunción de inocencia, contradicción y audiencia y defensa, atendiendo las particularidades que se derivan de la situación específica en que se encuentran los niños y que se proyectan razo-

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nablemente, entre otras materias, sobre la intervención personal de dichos procedimientos y las medidas de protección que sea indispensable adoptar en el desarrollo de éstos»¹⁵ «Que es posible emplear vías alternativas de solución de las controversias que afecten a los niños, pero es preciso regular con especial cuidado la aplicación de estos medios alternativos para que no se alteren o disminuyan los derechos de aquéllos»¹⁶. Estas garantías deben ser observadas, en especial, cuando el procedimiento significa la posibilidad de aplicar una medida privativa de libertad, aún cuando ésta mute su nombre por «medida de internación» o «medida de protección» En la aplicación de medidas de privación de libertad de un niño, es preciso considerar que la privación de libertad constituye la última ratio (art. 37 b Convención del Niño) y que, por ello, es necesario preferir medidas de otra naturaleza como las órdenes de orientación, la supervisión, la libertad vigilada o la colocación en hogares de guarda, inclusive alentándose la desjudicialización. (art. 40.3 y 4 cidn).

Por su parte, en su Observación General N° 17 el Comité del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, señaló el derecho de todo niño, sin discriminación alguna, a las medidas de protección especiales que su condición de niño requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y el Estado, e indicó que la protección de los niños en los instrumentos internacionales tiene como objetivo último el desarrollo armonioso de la personalidad de aquéllos y el disfrute de los derechos que les han sido reconocidos. «Corresponde al Estado precisar las medidas que adoptará para alentar ese desarrollo en su propio ámbito de competencia y apoyar a la familia en la función que ésta naturalmente tiene a su cargo para brindar protección a los niños que forman parte de ella.»¹⁷

El entramado de los principios. Pesos y contrapesos El profesor Lansdown del Centro de Investigaciones Innocenti¹⁸, propone acreditar una serie de capacidades en

el niño para justificar su «competencia» a la hora de tomar decisiones, a saber: 1. Capacidad de comprender y comunicar informaciones pertinentes. El niño debe ser capaz de comprender cuáles son las alternativas posibles, expresar sus preferencias, manifestar sus preocupaciones y plantear preguntas relevantes. 2. Capacidad de pensar y elegir con un cierto nivel de independencia. El niño debe ser capaz de efectuar elecciones sin ser obligado ni manipulado y debe estar en condiciones de reflexionar por sí mismo sobre lo que significan las cuestiones en discusión. 3. Capacidad de evaluar los beneficios, peligros y daños potenciales. El niño debe ser capaz de comprender las consecuencias de las diferentes líneas de conducta, cómo lo afectarán, a qué riesgos lo expondrán y cuáles serán las implicaciones a corto y largo plazo. 4. Posesión de una escala de valores relativamente estable. El niño debe contar con un cierto sistema de valores en base al cual pueda tomar una decisión. En el ámbito del derecho penal, a la capacidad de culpabilidad se la deno-

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mina Imputabilidad. La Regla de Beijing N° 4 aconseja que la imputabilidad «no deberá fijarse a una edad demasiado temprana habida cuenta de las circunstancias que acompañan la madurez emocional, mental e intelectual del niño».¹⁹ En la República Argentina, la edad de imputabilidad es 16 años, no bastando la edad para ser persona menor de edad punible, sino debiéndose integrar a la condición el tipo de delito cometido. Es punible el sujeto que tiene 16 años de edad y comete un delito de acción pública que merezca pena de privación de libertad superior a dos años²⁰. En materia civil, el nuevo Código procede de modo similar al digesto penal y descarta la averiguación de la competencia caso a caso, estableciendo en algunos temas y para ciertas finalidades, edades predeterminadas. Así, el artículo 26 regula que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave

en su vida o integridad física, dejando a salvo que si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores, resolviéndose el conflicto entre ambos teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. La novedosa regulación no peca de temeraria cuando en ella subyace la idea de sentido común sobre que los padres, primeros responsables en la protección de sus hijos, y salvo psicopatía severa, pretenderán para ellos un beneficio del que dará cuenta el cuerpo médico tratante. El mismo artículo establece que a partir de los dieciséis años, el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo. El legislador pone fin de este modo a las remisiones profusas y contradictorias a las que han recurrido las leyes de salud mental 26.657²¹, y la de los derechos de los pacientes N° 26.529²² con su modifica-

toria N° 26.742 de Muerte digna²³. La ley 26.061 de protección y promoción de los derechos de niños, niñas y adolescentes, nada dice del consentimiento para tratamientos médicos. La admisión de la progresividad en el tiempo para el logro paulatino de un despliegue autónomo supone el derecho del niño a recibir protección. De ahí que el nuevo código sostenga la incapacidad de ejercicio de los derechos para las personas menores de edad, aunque con permisos expresos para algunos actos; la necesaria representación de los padres o, en su caso, la de otro representante (tutor; delegado de la responsabilidad parental); y la sanción de nulidad para los actos jurídicos celebrados por personas menores de edad sin esa asistencia o representación. El derecho del niño a recibir protección también está presente en el nuevo Código cuando establece como primer deber de los padres, cuidar al hijo (artículo 646.a) prohibiéndoles el castigo corporal y los malos tratos (artículo 647).

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Vuelve a hacerse presente cuando limita los alcances del ejercicio de la responsabilidad parental por progenitores adolescentes (artículo 644), que requerirán el asentimiento de sus padres, abuelos del niño, cuando se trate de decidir cuestiones de trascendental importancia como la entrega del niño en adopción o la conformidad para intervenciones quirúrgicas que pongan en peligro la vida. Los abuelos, a su vez, deberán tomar parte ante las omisiones graves de sus hijos, en favor del desarrollo adecuado de sus nietos. Aparece nuevamente este derecho a recibir protección, que constituye un principio general del sistema, el deber del juez de considerar como primera alternativa con posterioridad a la ruptura de la pareja parental, la atribución del cuidado parental compartido con la modalidad indistinta (el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado), exigiendo a los progenitores se pongan de acuerdo pa-

ra distribuir funciones entre ellos, asegurándose mutuamente la comunicación fluida con el hijo, y obstaculizándoles hacer de la criatura un botín de guerra (artículos 650 a 653). El juez debe tomar en cuenta la actitud facilitadora del vínculo filio-parental como parámetro de envergadura a la hora de discernir quién de los padres ejercerá el cuidado del hijo. La norma extiende el deber de cuidado al progenitor afín –cónyuge o conviviente del padre que ejerce el cuidado personal del hijo–, para quien el nuevo ordenamiento imparte sólo deberes, sin reconocerle ninguna facultad (lo que consideramos una falencia). Se plasma el principio de protección especial en la regulación de la obligación alimentaria a cargo de ambos progenitores aún cuando el cuidado del hijo es compartido, advirtiendo que si los recursos de los padres no son equivalentes, aquel que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares (artículo 666).

Al definir la adopción, aún valorando nosotros de manera negativa que se haya omitido como finalidad del instituto el crear entre adoptante y adoptado vínculo filiatorio análogo al biológico, el legislador hace hincapié en el principio protectorio cuando describe que «la adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen» (artículo 594). Entendemos, en cambio, que en aras de acentuar la participación del niño, se debilita la protección debida cuando ubica al niño como parte en el juicio de declaración de su situación de adoptabilidad (artículo 608), confundiendo el ser parte de la relación jurídica material con el carácter de parte procesal, suponiendo este último que pretendiente y resistente deben exhibir un claro antagonismo, en perfecta e irrestricta igualdad –para lograr la

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contradicción–²⁴ lo que resulta imposible en el caso, siendo que los niños nunca están en pie de igualdad con los adultos, ni los hijos de cualquier edad con relación a sus padres.²⁵

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Sin embargo, vuelve al camino correcto cuando advierte a los padres que deben procurar la participación del hijo en la elaboración del plan de parentalidad y sus modificaciones (artículo 655 in fine). Sobre el particular, la Corte Interamericana circunscribe casi con exclusividad el derecho de participación del niño al derecho a ser escuchado: «...Hay gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la información que poseen quienes se hallan comprendidos en el concepto niños. La capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 16 años. Por ello debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior, objetivo último de la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este

dominio. En definitiva, el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo, sea en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de éste según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso del menor, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso»²⁶. El art. 668, relativo al reclamo de alimentos a ascendientes, mejora la protección del niño en este aspecto ya que recepta la teoría de la subsidiariedad atenuada o relativa, al permitir que sean pedidos en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso diverso. En idéntico sentido, como manifestación del principio protectorio en el proceso, el art. 716, dentro del capítulo que trata las reglas de competencia en materia de familia, recepta la pauta establecida pretorianamente por la csjn en cuanto a que en los procesos relativos a niños, niñas y adolescentes,

es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida. Dijimos antes, que el principio de protección especial lo es del sistema Infancia - Adolescencia; no sólo del derecho civil. De allí que en materia de responsabilidad penal juvenil puede advertirse su presencia en el artículo 4 de la ley 22.278²⁷ que establece para el juez el deber de evaluar el tratamiento tutelar impuesto al menor punible acusado de haber cometido delito para, según sea el resultado del mismo, aplicar o no pena, la que puede reducirse como si el delito hubiese sido tentado²⁸. Más allá de la indiscutible necesidad de reforma de este régimen cuya lógica se enmarca en el Patronato derogado, incompatible con el nuevo paradigma que la Convención Internacional de los Derechos del Niño corona como «expresión más acabada, más completa, un hito en un largo proceso jurídico - cultural, ejemplo de un continuum en la historia de la protección jurídica a la infancia»²⁹, paradigma que justifica la actuación «persecu-

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toria, punitiva, readaptora»³⁰ del Estado cuando menores o adultos realizan hechos punibles en las leyes penales, siempre que se respeten los principios y actos del debido proceso legal, los que constituyen un «conjunto irreductible y estricto» y que están establecidos, «principal pero no exclusivamente, en la Convención sobre los Derechos del Niño, las Reglas de Beijing, las Reglas de Tokyo y las Directrices de Riad, que sirven al propósito de salvaguardar los derechos de los niños sometidos a diferentes actuaciones por parte del Estado, la sociedad o la familia»³¹; resultaría muy beneficioso que la nueva normativa (esa que algún día ocupará la agenda política partidaria) no pierda de vista la finalidad de la intervención de la agencia penal minoril puesta de manifiesto en el artículo 40.1 de la Convención del niño: procurar que éste asuma una función constructiva en la sociedad, respetuosa de los derechos y garantías fundamentales de terceros, en el fomento del sentido de la dignidad y valor del niño como persona. Una reforma que sólo tenga en miras la aplicación de pena en

el marco de un proceso legal, ubica al adolescente infractor en idéntico lugar al del adulto, privándolo así del tratamiento que su condición de sujeto en formación merece, dando cauce legal a la vindicta que el clamor popular reclama, y desconociendo su derecho a recibir protección especial. Implementar un sub sistema de responsabilidad juvenil integrado en el sistema Infancia - Adolescencia «implica que las diferencias de los niños y los adultos, tanto por lo que respecta a su desarrollo físico y psicológico, como por sus necesidades emocionales y educativas, sean tomadas en cuenta»³². En esta línea de pensamiento, una reforma integral y superadora de este sub sistema penal deberá contemplar de modo particular el derecho del niño a ser oído, permitiéndole que su palabra –que según Lacan, es demanda– circule libremente, sin que pueda ser utilizada como prueba de cargo en su contra. De allí que habrá que tratar de modo distinto la declaración del niño en el proceso, del hablar libre del niño, con motivo del proceso, pero al margen

de él. Escuchar al niño implicará abandonar el lugar de poder para reemplazarlo por el deseo de la escucha, la que en sí misma es reconocimiento del sujeto que habla como un par en humanidad y dignidad, a la vez que asunción por éste de quien es tal como es. Escucharlo es actualizar una vez más el principio de protección especial.

Conclusión La protección especial integra la nómina de principios generales del sistema Infancia - Adolescencia. Su actualización en el caso concreto facilita la ponderación de respuestas posibles en procura de la que de modo más acabado tribute al interés superior del niño, el que comprende todos y cada uno de los derechos humanos del niño, incluido el derecho a recibir protección especial de parte de su familia, de la sociedad y del Estado. ■

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Citas ¹Art. 2° cccn. Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento. ²Art. 1° cccn. Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte... ³Lorenzetti, Ricardo R.; Las normas fundamentales de Derecho Privado, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1995, pág. 14.

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⁴Gardella Lorenzo A; Manual de Introducción al Derecho, 2ª edición, Rosario, 2007, págs. 160/161. ⁵Título VI - Artículo 595. Principios generales. La adopción se rige por los siguientes principios: a. el interés superior del niño; b. el respeto por el derecho a la identidad; c. el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; d. la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas; e. el derecho a conocer los orígenes; f. el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión

sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los 10 años. ⁶Título VII - Artículo 639. Principios generales. Enumeración. La responsabilidad parental se rige por los siguientes principios: a. el interés superior del niño; b. la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; c. el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez. ⁷Musa, M. del C. - Román, M G; Las relaciones de familia en el anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, en Revista del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Pcia de Santa Fe N° 3, 2013, pág.319. La Dra. Kemelmajer de Carlucci ha reconocido esta ambivalencia en Conferencia pronunciada en la Universidad Siglo 21 el 21/4/2015. Se encuentra en https://www.youtube.com/watch?v=-3ASnyLQxmk ⁸Medina Graciela; La adopción en el Código Civil y Comercial de la Nación, en Rev. De Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni, 2012. ⁹Alvarez Atilio; La adopción, en Análisis del nuevo Código Civil y Comercial 2012, de, pág. 335. ¹⁰Cancado Trindade Antonio A.; Voto concurrente a la Opinión Consultiva OC - 17, 28 de agosto de 2002.

¹¹Minyersky, Nelly. «Capacidad progresiva de los niños en el marco de la Convención sobre los derechos del niño». Grosman, Cecilia y Herrera Marisa (comps), «Hacia una armonización de derecho de familia en el Mercosur». ¹²Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC – 17/2002, del 28 de agosto de 2002. Condición jurídica y Derechos Humanos del Niño, N° 9. ¹³cidh, Op. Cons 17 cit. N° 3. ¹⁴cidh, Op. Cons. 17 cit. N° 8. ¹⁵cidh, Op. Cons. 17 cit. N° 10. ¹⁶cidh, Op. Cons. 17 cit. N° 13. ¹⁷Comité del pidcp, Observación General N° 17; N° 53. ¹⁸Landsown, Gerison; La evolución de las facultades del niño, unicef; http://www. unicef.es/sites/www.unicef.es/files/EVOLVING - E.pdf ¹⁹Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores; adoptadas por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 40/33, del 29 de noviembre de 1985. ²⁰Ley 22.278. Régimen penal de la minoridad. Publicada en el Boletín Oficial el 28/8/1980. Artículo 2. ²¹Ley 26.657.Art. 26. En caso de internaciones

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de personas menores de edad se debe proceder de acuerdo a lo establecido por los artículos 20 a 25 de la presente ley (internaciones involuntarias). En el caso de niños, niñas y adolescentes , además se procederá de acuerdo a la normativa nacional e internacional de protección integral de derechos. ²²Ley 26.529. Art. 2. Derechos del paciente. e) Autonomía de la voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la Ley 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud. ²³Ley 26742. Art. 1º - Modifícase el inciso e) del artículo 2º de la Ley 26.529 - Derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud - el que quedará redactado de la siguiente manera: e) Autonomía de la voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la Ley 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud. ²⁴Alvarado Velloso, Adolfo; Estudio del Código Procesal Civil y Comercial de la Pcia.

de Sta. Fe, Fundación para el desarrollo de las Ciencias Jurídicas, Tomo I, 2014, págs. 417 - 8. ²⁵«El amor de un hijo es amor de vinculación. El hijo se vincula para bien y para mal con su familia, con amor. No importa lo que se le exija, el hijo lo cumplirá con amor, aunque cueste la felicidad y la vida. Ese es el amor primario, el amor ciego»; Bert Hellinger, filósofo, teólogo y pedagogo alemán, estudioso e impulsor del método terapéutico sistémico fenomenológico denominado Constelaciones familiares. La cita se extrae de «El manantial no tiene que preguntar por el camino» EdAlma Lelpik, 3a. edición, Buenos Aires, 2011, pág. 169. ²⁶cidh; Op. Cons. 17 IX - 101/102. ²⁷Ibidem nota 22. Ley 22.278. Artículo 4. La imposición de pena respecto del menor a que se refiere el artículo 2 estará supeditada a los siguientes requisitos: 1- Que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y la civil si correspondiere, conforme a las normas procesales; 2- Que haya cumplido 18 años de edad; 3- Que haya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un año, prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad. Una vez cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa. Contrariamente, si fuese innecesario aplicarle sanción, lo absolverá, en cuyo caso podrá prescindir del requisito del inciso 2.

²⁸csjn, causa M: 1022.XXXIX «Maldonado Daniel .E. Y otro s/ robo agravado por uso de armas en concurso real con homicidio calificado. N° 1174. La Dra. Argibay sostuvo que la posibilidad de reducción de pena de un tercio a la mitad, deja de ser una facultad de los jueces de menores para tornarse un deber, a la luz de las valoraciones que debe hacer de las condiciones personales del infractor a tenor del art. 41 cp. El voto del cuerpo, sin compartir este criterio, reclama a los jueces el agotamiento de otras vías alternativas al encierro y a este último como último recurso y con eficacia resocializadora. ²⁹Beloff, Mary; Fortalezas y debilidades del litigio estratégico para el fortalecimiento de los estándares internacionales y regionales de protección a la niñez en América Latina, en Defensa Pública: garantía de acceso al a justicia, Defensoría General de la Nación - La Ley 2008, pág. 360.

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³⁰cidh, Op. Cons. 17 cit, IX - 108. ³¹cidh, Op. Cons. 17 cit. IX - 116. ³²Comité de los Derechos del Niño, Observación General No. 10, Los derechos del niño en la justicia de menores, crc/c/gc/10, 25 de abril de 2007, párr. 10.

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Implementación de Politicas Públicas en Materia de Infancia y Adolescencia Dra. Susana Guillermina Vega | Secretaria del Juzgado Instrucción de Distrito N° 15, Tostado (SF).

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El objeto de éste trabajo, será reflexionar respecto a la operatividad de las normas –en casos en los cuales las víctimas son personas menores de edad– y si las mismas, se ajustan a lo prescripto por la Convención de los Derechos del Niño, demás tratados de Derechos Humanos y a la Doctrina de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, en aquellos lugares alejados, a los organismos creados al efecto.

tuciones, que viabilicen la doctrina de la protección integral de la población más vulnerable: la infancia en riesgo en lugares distantes donde el servicio de justicia, llega cuando el daño es casi irreversible.

La temática propuesta puede ser abordada desde muchas ópticas, aquí lo visualice desde lo social y legislativo. En lo personal, por desempeñar funciones en el fuero penal, mi interés será detenerme en la falta de recursos, insti-

En nuestro país, a partir de la reforma constitucional de 1994, se han incorporado al derecho interno, con jerarquía constitucional los tratados internacionales de derechos humanos previstos en el art. 75 inc. 22 de la constitución nacional.

Esta problemática, si bien existe desde siempre ha adquirido mayor visibilidad social en los últimos tiempos, provocando que la temática se instalara en la agenda pública.

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Entre ellos, la Convención de los Derechos del Niño que plasma todos los derechos y garantías que gozan los niños, niñas y adolescentes, para ser uno de los instrumentos que conforman el marco normativo supranacional y los países, al ratificarla, la adoptan como directriz para diseñar sus instituciones y como principio orientador de sus prácticas.

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Su adhesión, constituye un hito en la lucha por el bienestar de los niños, niñas y adolescentes, en tanto sienta las bases mínimas para el establecimiento de una ciudadanía plena, reconociéndolos como sujetos plenos de derecho a la par de los adultos, abordando así, el concepto que posiciona a las niñas, los niños y adolescentes como objetos pasivos de intervención por parte de la familia, el Estado y la comunidad. Determinando, que la función del Estado frente a ese niño ya no es sólo tutelarlo, por el contrario, es garantizar el pleno ejercicio de todos y cada uno de sus derechos a través de las políticas públicas. La Convención sobre los derechos del

niño contiene normas específicas de protección de los niños víctimas de cualquier tipo de maltrato o abuso, en cuanto dispone en su art. 19 que los Estados Partes adoptaran todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o exploración, incluido el abuso sexual… (ap. 1). Estas medidas deberían comprender, según corresponda procedimientos eficaces, … (ap. 2). Además, dispone que los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexual (art.34) y a adoptar todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de cualquier forma de abandono, explotación, abuso, … (art. 39). En el mismo sentido, la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de los niños, niñas y adolescentes, contiene normas específicas tendientes a garantizar el derecho a la vida y la dig-

nidad e integridad personal de los mismos, obligando a los organismos del estado a «garantizar programas gratuitos de atención integral que promuevan la recuperación de todos los niños, niñas y adolescentes» (arts. 9, 10 y cc.). De ambas normativas, se desprenden los principios básicos que deben regir cualquier sistema de respuesta estatal a los avasallamientos sufridos por niños, niñas y adolescentes, para asegurarles que sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción con sus circunstancias, garantizándole a los niños que gocen de todos los derechos humanos incorporados al texto constitucional, más un plus de derechos, en virtud de su condición de niño, es decir, personas en desarrollo. También, cabe mencionar la xiv Cumbre Judicial Iberoamericana, que aprobó las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, estableciendo que la edad, es uno de los criterios para considerar a una persona en situa-

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ción de vulnerabilidad. Así, dispone en el art. 5. «Todo niño, niña o adolescente debe ser objeto de especial tutela por aporte de los órganos del sistema de justicia en consideración a su desarrollo evolutivo». A partir de que un país se adhiere al texto de la Convención sobre Derechos del Niño –como es el caso de Argentina– se ve obligado, por un lado, a iniciar una revisión general de sus normas internas, de sus prácticas y de sus instituciones, con el fin de responder a su nuevo rol y, por otro lado, se somete a la vigilancia del Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, que es un órgano de expertos independientes que supervisan la aplicación de la Convención en los Estados Parte. En consonancia, los Estados partes, tienen la obligación de presentar informes periódicos sobre el modo en que los niños ejercen sus derechos en todo el territorio. Luego, el Comité revisa cada informe y manifiesta sus preocupaciones, dando recomendaciones en forma de «observaciones finales»,

lo cual hace que los países en la medida que se comprometen con las niñas, niños y adolescentes evolucionen en sus normativas y en las aplicaciones de las mismas.

condiciones de máxima vulnerabilidad, que el estado en general está obligado a proteger mediante la adopción de medidas de acción positiva; siendo éste delito el que mayor gravedad reviste.

Acorde a ello, el Comité de los Derechos del Niño Nº 54, en relación a los informes presentados por los Estados parte (art. 44 de la cdn) alienta al Estado parte a velar para que todas las familias puedan acceder a los servicios psicológicos, sociales y jurídicos ofrecidos en el ámbito local y comunitario, ayudarlas a fortalecer las relaciones familiares.

En un artículo publicado en el Cuaderno de Familia de La Ley, la Dra. Berlinerblau –psiquiatra infanto juvenil, médica legista y médica forense de la Justicia Nacional– repasa los principales lineamientos forenses para las evaluaciones de los/as niños/as en denuncias de abuso sexual infantil. Entre los lineamientos incluye la utilización de protocolos de entrevista, la actuación de profesionales específica y formalmente capacitados y con experiencia en la temática, la ponderación de información colateral, entre otros.

Sin dudas, es una cuestión álgida, la protección integral de la niñez, que no puede ni debe pasar desapercibida, por el simple hecho de que la niñez es justamente la población más vulnerable, ante una situación de necesidad extrema. Hoy, la situación de un niño víctima de un delito, y particularmente de un delito de abuso sexual infantil, proveniente del ámbito intrafamiliar, reviste las

Es menester, que un Estado dispuesto a proteger a su infancia, debería destinar una importante parte del presupuesto a sostener esos sistemas que sirven para equilibrar las desventajas de muchos, para dar oportunidad a todos, recuperando la trama de los vínculos sociales, alentando la difusión de

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la información y promoviendo programas con el fin de dar protección integral a los niños.

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Cada ciudadano, desde el lugar donde se encuentre debe bregar y renovar esfuerzos para proteger la vida y el desarrollo de los niños para poner fin a las manifestaciones más duras de la pobreza, conscientes que sería la mejor inversión que la raza humana puede hacer para proveer su futura prosperidad económica, estabilidad política y desarrollo integral.

rios. A la vez, éstos tienen a su cargo, centenares de situaciones de niños con vulneración de derechos a cargo, lo que impide el seguimiento necesario, generando malestar porque compromete la ética profesional, ya que el estado no brinda las herramientas para desarrollar la tarea.

Nuestra provincia, en ése sentido sancionó la Ley 12.967 plasmando en su art. 6 y 8 el compromiso estatal de remover obstáculos que limiten el pleno desarrollo de los niños y en su consecuencia ha creado organismos de aplicación y ejecución, programas, etc.

No puede dejar de señalarse, que las medidas de protección que están privilegiadamente asignadas a los servicios locales, ante la carencia de equipos profesionales capacitados, como de recursos y diseño de recursos, hacen que éstas tengan sólo cierta efectividad. Para que puedan viabilizarse éstas medidas, los equipos deben contar con recursos y para ello, es importante que el Estado pueda suplir lo que la familia no está en condiciones de sostener, por diversas razones.

Empero, la realidad ha superado a los órganos de aplicación y de ejecución, generando preocupación en los más diversos actores, porque los órganos locales, no cuentan con personal suficiente en los equipos interdisciplina-

Observamos también que, en comunidades distantes geográficamente de los centros, donde hay una retracción de las instituciones, por ejemplo, Salud termina resolviendo un sinnúmero de temas, que aparecen por faltas

o carencias institucionales. Del mismo modo; nos encontramos que el equipo de salud, tienen que tratar simultáneamente los casos de muchos niños y su entorno –ora en la contención primaria ora en el acompañamiento–, muestra que no se está garantizando la efectiva protección y restitución de derechos, como está planteado en la Ley Provincial Nº 12.967 y esa ausencia de mecanismos aceitados –la falta de institucionalidad– para hacerlo deja a los trabajadores expuestos al enojo familiar. Otra dificultad, por la que se atraviesa, es que se trabaja en el caso por caso, no hay un protocolo o un procedimiento de actuación en relación a qué hacer en situaciones de niños con derechos vulnerados. Concretamente, no se soluciona el problema de derechos y no se garantiza el cuidado que ese niño necesita para su desarrollo. Tampoco existen programas o espacios para poder retrabajar las problemáticas con las familias, con los niños, con

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la comunidad. Es decir, no existen las herramientas que permitan garantizarles a esos niños no sólo la supervivencia, sino también la escolaridad, entre otros tantos derechos que –inspirada en la Convención Internacional de los Derechos del Niño– garantiza la ley. Por último, podemos decir que, el niño abusado es un ser que ha perdido su identidad y no la del nombre y apellido, sino la de la ingenuidad, la del crecimiento y descubrimiento, ya no es más un niño y no porque él o ella lo haya elegido, sino porque eligieron por él y ni la justicia, ni la ley, ni la sociedad podrán devolverle ese tesoro – su status quo–. Entonces, breguemos por la efectiva protección integral de los niños todos los que tenemos participación en ésta problemática y conocemos la existencia de la desproporción entre las necesidades y un eficaz abordaje, en los centros distantes a los organismos creados por ley, ante los limitados recursos que el Estado (municipio, provincia o nación) y así brindar conten-

ción y ayuda para poner fin al ciclo de violencia y al tomar cualquier decisión o al dar una opinión seamos niños nuevamente y pensemos en todo lo que esa etapa hermosa nos dejó, arribando a la única conclusión posible: CON LOS NIÑOS NO. ■

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Control jurisdiccional de las medidas excepcionales adoptadas por la autoridad administrativa en el marco de la ley de promoción y protección de los derechos de la niñez Dr. Marcelo José Molina | Juez de 1era Instancia del Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario (SF).

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Este artículo ha sido elaborado a partir de distintos fallos sobre control de legalidad de medidas excepcionales suscriptos por el autor como juez de familia.

1. Introducción Un niño tiene derecho a crecer y ser criado por quienes son sus padres, ya sea una mamá o un papá solos, un papá y una mamá, dos madres o dos padres y si no los hay sus hermanos, sus abuelos, sus tíos, su familia biológica¹. Si todas las madres y todos los padres estuviesen en condiciones subjetivas de criar a sus hijos, o en su caso sus familiares directos, instituciones jurídicas como la adopción no tendrían cabida. Sin embargo ello no es así, no todos los padres y las madres o los restantes familiares de los niños están en esas condiciones. Es allí donde se actualiza ese derecho del niño

a ser contenido por una familia desde una perspectiva filial y es ese el lugar desde donde nuestro ordenamiento normativo se coloca. Los niños, las niñas y los adolescentes son sujetos de derecho en una palpable situación de potencial vulnerabilidad por su edad. La vulnerabilidad se muestra en distintos grados. Así, no es la misma situación la de un niño cuyo padre lo reprende injustamente a la de aquel niño que es sometido a graves actos de violencia física o psicológica. Tampoco son abordables de la misma forma aquellos casos donde quien afecta gravemente los derechos fundamentales de los niños es uno de los que ejerce la patria potes-

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tad o si son ambos. En algunas situaciones las conductas reprochables de los padres hacia los hijos encuentran una respuesta en la propia comunidad, en la misma familia, en la escuela, en el centro de salud.

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La gravedad de la vulneración conllevará distintas respuestas por parte del Estado. Cuando nos encontramos ante niños cuyos derechos fundamentales son gravemente vulnerados por ambos progenitores o por quienes se están de hecho a su cuidado o ninguno de ellos está en condiciones actuales de garantizar no vulnerarlos, la separación del lugar donde conviven se impone. La ley vigente encomienda a la autoridad administrativa la adopción de una medida que efectivice esa separación. A este tipo de disposiciones se las denomina medias excepcionales.

2. Las medidas excepcionales en el ordenamiento santafesino La 26.061 introdujo el «sistema de protección integral de las niñas, niños y

adolescentes» y colocó en cabeza del poder ejecutivo nacional o provincial la competencia para la aplicación de las medidas que la misma ley prevé para el caso de vulneración actual o potencial de los derechos de las niñas, niños o adolescentes². Su par santafesina (ley 12.967) pauta que la autoridad administrativa en la Provincia es la Subsecretaría de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia (art. 32)³. Amén de ello, la ley establece que la Dirección Provincial de Promoción de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia⁴ es un organismo descentralizado de la Subsecretaría con sede en las ciudades de Santa Fe y Rosario, y ejerce funciones de coordinación directa de las delegaciones regionales de la zona y asistencia técnica jurídica (artículo 35). El título IV, denominado «Medidas de Protección Integral y Excepcionales. Procedimientos», prevé que la autoridad administrativa competente puede adoptar medidas de protección integral o excepcional ante la amenaza o violación de los derechos o garantías

de una o varias niñas, niños o adolescentes individualmente considerados. Las primeras son aquellas que destinadas a preservar o restituir a los niños el goce y ejercicio de los derechos amenazados o vulnerados o la reparación de sus consecuencias (artículo 50), sin que puedan consistir, en ningún caso, en la separación de su familia nuclear, ampliada o con quienes mantenga lazos afectivos, a excepción de aquellas situaciones en que la permanencia en su medio familiar implique una amenaza o vulneración de sus derechos; debiendo en esta circunstancia adoptarse medidas de protección excepcional, ni tampoco en la privación de la libertad. Por su parte, las medidas excepcionales son aquellas medidas subsidiarias y temporales que importan la privación de la niña, niño o adolescente del medio familiar o de su centro de vida en el que se encuentra cuando el interés superior de éstos así lo requiera (artículo 51). Conforme dicha norma, «Tienen como objetivo la conservación o recuperación por parte del sujeto del

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pleno ejercicio y goce de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias y sólo proceden cuando la aplicación de las medidas de protección integral resulten insuficientes o inadecuadas para su situación particular... son limitadas en el tiempo, no pudiendo exceder de noventa días, plazo que debe quedar claramente consignado al adoptarse la medida y sólo se pueden prolongar con el debido control de legalidad, mientras persistan las causas que les dieron origen». El mencionado artículo 51 en su parte final expresa que tanto la Subsecretaría como la Dirección Provincial y sus Delegaciones Regionales son los organismos facultados para adoptar medidas de protección excepcionales con la debida fundamentación legal y posterior control de legalidad por la autoridad judicial competente en materia de familia. El artículo 60, en consonancia con el artículo 51, establece que la autoridad administrativa del ámbito regional y la autoridad de aplicación provincial son los únicos funcionarios con competencia para diri-

gir el procedimiento y para declarar y disponer por resolución administrativa debidamente fundada alguna medida de protección excepcional, siendo las mismas de aplicación restrictiva. La resolución administrativa que ordena una medida excepcional debe ser también notificada a los representantes legales, familiares o responsables de los niños abarcados en las mismas (artículo 61) quienes pueden presentar un recurso de revocatoria de carácter administrativo ante la autoridad administrativa que otorgó el acto cuestionado (art. 62), siendo de aplicación el Decreto Provincial Nº 10204/58. Conforme al artículo 63 «las actuaciones administrativas deben ser puestas a disposición del Juez o Tribunal Colegiado con competencia en materia de Familia a los fines de la realización del control de legalidad en el día siguiente hábil de adoptada la medida excepcional o de agotado el procedimiento recursivo si se hubiese planteado».

2.1. La medida excepcional de urgencia (art. 58 bis) La ley 13.237 introdujo el artículo 58 bis que prevé las llamadas medidas de protección excepcional de urgencia. El texto indica que «los trámites administrativos que demande la adopción de la medida de protección excepcional no obstan la aplicación urgente e inmediata de la medida, cuando el Servicio evaluare que la no aplicación urgente e inmediata de la medida implique un grave riesgo para la vida e integridad psicofísica de la niña, niño o adolescente. Se deberá solicitar fundadamente la medida por cualquier medio». El segundo párrafo agrega que la autoridad administrativa emite la orden respectiva consignando los motivos que justifican la urgencia y en caso de ser necesario requiere a la autoridad judicial el empleo de la fuerza pública. Luego indica que se debe formalizar el pedido en forma escrita y fundada cumplimentando todos los requisitos para confeccionar el expediente o legajo administrativo y reunir todos los medios de prueba e informes necesa-

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rios que fundamenten el pedido, en el plazo de cinco días hábiles desde que se ordenó la medida.

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Es decir, es una medida excepcional cuya única característica diferencial es que se adopta de modo urgente en función de las particulares circunstancias del caso, sin requerir algunos de los requisitos formales ordinarios. Se trata tan sólo de una modalidad de flexibilización de los antecedentes que conforman el legajo administrativo y que le dan respaldo a las decisiones administrativas cuando la urgencia del caso no permite actuar de otro modo. Mas son medidas excepcionales sujetas a los requisitos propios de las mismas y sometidas al control de legalidad judicial. Su determinación y su aplicación solo se dan en los supuestos de hecho que dan basamento a las medidas excepcionales, tal como surge del artículo 51 de la ley 12.967.

3. Control de legalidad de las medidas excepcionales

El juez debe efectuar el control de legalidad de las medidas excepcionales y de sus prórrogas, ratificándolas o rechazándolas por auto fundado en el que se deben ponderar, tanto el cumplimiento de los requisitos formales de las mismas, como su razonabilidad⁵. Esa tarea se enmarca en las facultades que la ley asigna al Poder Judicial vinculadas con el control de los actos de la administración pública. Dicho control es asignado en algunos casos a la Corte Suprema de Justicia o a las Cámaras de Apelación en lo Contencioso Administrativo por la vía contencioso administrativa, en otros a los Jueces de Primera Instancia en lo Civil y Comercial por medio del recurso de amparo, y en este a los jueces de familia respecto de los actos administrativos dispuestos en el marco de la ley 12.967, su modificatoria y decreto reglamentario. Precisamente el Decreto 619/10 establece con claridad que la resolución por la que se adopta una medida excepcional es un acto administrativo emanado de la autoridad competente, el que debe cumplir los

requisitos formales de un acto administrativo (reglamentación artículo 60). De conformidad con lo ut supra señalado, el control de legalidad de las medidas excepcionales tiene un doble aspecto, por una lado entendido como legalidad formal, y por otro como control de razonabilidad. 3.1. Control de legalidad formal El control de legalidad formal refiere a la observancia por la administración pública de los requisitos y formas establecidos por la ley 12.967 y su reglamentación. El respeto por tales formas debe ser abordado por el juez no como un mero punteo de recaudos rituales sino desde la perspectiva de la realización del debido proceso, de la concreción de las garantías constitucionales y convencionales y del derecho de defensa. Una primera pregunta que debe ser satisfactoriamente respondida es si se adoptó o no una medida excepcional y si lo hizo la autoridad administrativa

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con facultades para hacerlo para luego consultar si se trata de una modalidad de aplicación receptada por la ley (artículo 52). Se debe observar también si han intervenido equipos interdisciplinarios y si ellos la han solicitado (reglamentación, artículo 51, artículo 58), si las actuaciones administrativas fueran puestas a disposición del juez de familia en el plazo legal, si se han acompañado copias certificadas de las actuaciones y de los decisorios administrativos (art. 58, reglamentación artículo 63), si se detalla el plan de acción previsto (fs. 4vta y 5) y se adjunta informe legal (reglamentación, art. 59). Ahora bien, desde una perspectiva más cercana al debido proceso el juez determinará si los niños han sido escuchados y si se ha dado participación en el procedimiento administrativo a los progenitores, familiares, representantes, responsables o allegados involucrados con el niño (art. 59 y art. 56 tercer párrafo), si se ha informado la fecha en que quedó firme administrativamente la resolución (art. 51 cuarto párrafo) y si las notificaciones cur-

sadas han sido diligenciadas conforme las normas vigentes (art. 61 y su reglamentación) con copia certificada de la resolución y transcripción de los artículos 60, 61 y 62 de la Ley y del decreto reglamentario, por medio de un oficial notificador.

por la autoridad de aplicación de los derechos establecidos en la totalidad de nuestro ordenamiento jurídico, con especial referencia a los derechos y garantías constitucionales, y el cumplimiento de los aspectos de fondo previstos en la Ley 12.967⁶.

Claro está que la falta de cumplimiento de algunos de estos extremos establecidos por la ley no importa por sí mismo el rechazo de la medida, sino que ello debe ser ponderado en función del peso específico de la anomalía detectada, su impacto en una eventual vulneración de garantías constitucionales y, por sobre todo, a la luz del control de razonabilidad que se analizará luego. Debe hacerse notar que el rechazo de la medid importa el reintegro del niño a la familia o centro de e vida de donde fuera retirado (artículo 66).

¿Qué debe entenderse por «control de razonabilidad» y cuál es su alcance? Tomás Hutchinson señala que la actividad estatal ha sido dividida en dos especies: la actividad reglada y la actividad discrecional, previniendo que esta clasificación nace suponiendo que fuera posible distinguir nítidamente, sin una vasta gradación intermedia, entre potestades íntegramente regladas e íntegramente discrecionales. Sin perjuicio de que, como veremos, la postulación de una diferenciación tajante entre ambos ha sido superada⁷, siguiendo al autor citado puede decirse que la actividad reglada, donde la ley brinda una solución precisa para el antecedente de hecho que contiene obligando al intérprete a aplicarla tal como fuera prevista, y la discrecional, que «existe cuando la ley permite al intér-

3.2. Control de razonabilidad El control de razonabilidad de las medidas excepcionales forma parte constitutiva del control de legalidad y comprende el análisis de la no vulneración

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prete, ante una determinada situación fáctica realizar una elección entre varias alternativas igualmente legitimas o adaptadas a la juridicidad»⁸.

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Hutchinson remarca que decir que el control judicial sobre la actividad pública se debe ejercer exclusivamente desde la legalidad objetiva importa desentenderse del verdadero contenido de la juridicidad, que se integra con elementos que trascienden, no sólo a la ley, sino al positivimismo jurídico (página 286), agregando luego que «por eso en lugar de control de legalidad es más conveniente hablar de control de juridicidad, pues de lo contrario, para aquellos no acostumbrados a la disciplina administrativa, la terminología «legalidad» podría entenderse prima facie demasiado apegada a la ley, olvidando de tal forma que la actuación de la Administración debe subordinarse al orden jurídico y que, por lo tanto, está sujeta a un control mucho más amplio, ya que junto con las normas pasan a constituir el marco de juridicidad los principios generales del Derecho, que se han manifestado con fuerza en las últimas décadas del siglo

pasado, no sólo en el ámbito local sino también en el internacional». Nuestra Corte nacional, en el caso más arriba citado, especifica que «frente al reconocimiento de que no existen actos reglados ni discrecionales cualitativamente diferenciales, sino únicamente actos en los que la discrecionalidad se encuentra cuantitativamente más acentuada que la regulación y a la inversa (Tribunal Supremo español, sentencia del 24 de octubre de 1962) al no poder hablarse hoy en día de dos categorías contradictorias y absolutas como si se tratara de dos sectores autónomos y opuestos sino más bien de una cuestión de grados, no cabe duda de que el control judicial de los actos denominados tradicionalmente discrecionales o de pura administración encuentra su ámbito de actuación en los elementos reglados de la decisión, entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto. La revisión judicial de aquellos aspectos normativamente reglados se traduce así en un típico control de legitimidad –

imperativo para los órganos judiciales en sistemas judicialistas como el argentino–, ajeno a los motivos de oportunidad, mérito o conveniencia tenidos en mira a fin de dictar el acto (Rivero, Jean ‘Droit administratif’, p. 98, Ed. 12° ed., Ed. Dalloz, Paris 1987)». El control de razonabilidad, en esta materia que nos ocupa, debe ser efectuado desde la perspectiva de los derechos y garantías tutelados por la Constitución Nacional y por la Convención Internacional de los Derechos del Niño –siendo siempre oportuno remarcar su jerarquía constitucional– amén de los principios y normas propias del derecho administrativo. Es en dicho juego de normas constitucionales, tanto las que hacen a la división de poderes como a las que protegen el interés superior del niño como sujeto de derecho, en que debe conceptualizarse el control de razonabilidad. Podemos tomar aquí algunos conceptos desarrollados desde el derecho constitucional en cuanto al control de razonabilidad o proporcionalidad de

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las normas. Juan Cianciardo sostiene que «hay acuerdo en definir a la proporcionalidad en sentido amplio como una prescripción en virtud de la cual toda intervención pública sobre las actividades de los ciudadanos ha de ser: a) idónea, b) indispensable, y finalmente, c) proporcionada. Cada uno de los tres principios que integran la máxima (utilidad, necesidad y proporcionalidad strictu sensu) requiere un juicio o análisis distinto en su aplicación: el medio ha de ser adecuado en relación con el fin; necesario –el más moderado– respecto de todos los medios igualmente eficaces y proporcionado, en la ecuación costo-beneficios y en el respeto del contenido de los derechos involucrados»⁹. En nuestro derecho, son los artículos 28 y 33 de la Constitución Nacional los que sustentan el principio del debido proceso sustantivo o principio de razonabilidad. Cianciardo expresa que, siguiendo la nomenclatura corriente en el derecho europeo continental, componen la máxima de razonabilidad tres subprincipios o juicios: el juicio de adecuación,

el de necesidad y el de proporcionalidad strictu sensu. Conforme al juicio de adecuación se requiere que toda medida tenga un fin y que sea adecuada para el logro de dicho fin. Por el juicio de necesidad se examina si la medida adoptada por el legislador es la menos restringente de las normas iusfundamentales de entre las igualmente eficaces, debiéndose adoptar la alternativa menos gravosa o restrictiva de derechos. Finalmente, el juicio de proporcionalidad strictu sensu consiste en establecer si la medida guarda una relación razonable con el fin que se procura alcanzar, entendiéndose por «relación razonable» un juicio de balanceo entre las ventajas y las desventajas de la medida»¹⁰.

¿Puede entenderse esto como una vulneración del paradigma de la protección integral conforme lo reflejara la ley 26.061 o como un renacimiento de las normas del Patronato? Siguiendo los fundamentos antes expuestos, la respuesta es negativa. Por el contrario, si el Poder Judicial no pudiese controlar las decisiones discrecionales de la Administración Pública correríamos el riesgo de caer en una suerte de «Patronato de la Administración Pública» y allí sí se vulnerarían los principios emergentes de la Convención Internacional de los Derechos del Niño y receptados por la ley 26.061.

La Sala I de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo resolvió en dos fallos que «toda la actividad de la Administración Pública es controlable o revisable por el Poder Judicial, pero, cuando se trata del ejercicio de actividades discrecionales, varía el alcance o extensión de tal control»¹¹.

El control de razonabilidad no importa habilitar al juez a sustituir y asumir las facultades propias de la Administración Pública. En ese orden, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que los tribunales no están habilitados para sustituir la decisión administrativa con base en la distinta opinión que el tribunal pudiera sustentar¹².

3.2.1. Alcance del control de razonabilidad

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El juez que ejerce el control de legalidad no está facultado para reiterar en sede judicial las actividades que la ley le asigna al Poder Ejecutivo, o para suplir su omisión. Sí, en cambio, puede solicitar a la autoridad de aplicación la realización de ciertas medidas o diligencias que considere faltantes o necesarias¹³.

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Ello no importa que ante una eventual inacción absoluta de la autoridad de aplicación o ante situaciones de urgencia o emergencia que se le presenten, no pueda adoptar medidas provisorias y transitorias en pos de asegurar el superior interés del niño.

4. Plazo máximo de vigencia conforme al Código Civil y Comercial El inciso c) del artículo 607 del Código Civil y Comercial establece que la declaración judicial de situación de adoptabilidad se dicta, entre otros supuestos, si «las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen

o ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de ciento ochenta días». La norma prevé que «vencido el plazo máximo sin revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo de protección de derechos del niño, niña o adolescente que tomó la decisión debe dictaminar inmediatamente sobre la situación de adoptabilidad» y debe comunicar al juez el dictamen en el plazo de veinticuatro horas. El inciso refiere a las medidas excepcionales que aquí analizamos. Fija un plazo de 180 días para que se produzcan resultados positivos en el intento de la autoridad administrativa para que el niño, niña o adolescente pueda permanecer con su familia de origen o ampliada. Ese plazo es calificado como «plazo máximo». Si no se obtiene un resultado positivo, la autoridad de aplicación debe expedirse sobre la situación de adoptabilidad, no siendo ésta, desde ya, la única posibilidad jurídica (podría, v.gr., proponerse la privación de patria potestad y asignación de un tutor).

El plazo que la ley de fondo otorga en el inciso mencionado está dirigido al cumplimiento del principal objetivo de las medidas excepcionales: que el niño o niña pueda ser reintegrado a su centro de vida. Desde tal perspectiva, no cabe duda alguna que es un plazo máximo de vigencia de la medida excepcional en sí misma aún cuando esté incluido en el Título VI «Adopción» del Libro II «Relaciones de Familia». En nuestra normativa provincial, el artículo 51 de la ley 12.967 establece que las medidas de protección excepcional son limitadas en el tiempo y no pueden exceder de noventa días mas se pueden prorrogar mientras persistan las causas que les dieron origen hasta un máximo de un año y seis meses, vencido el mismo la autoridad administrativa debe resolverla definitivamente. Es decir, el plazo de la medida es de noventa días prorrogable por otros plazos iguales hasta totalizar un máximo. Como vimos, ese plazo máximo ha sido limitado por el nuevo Código Civil y Comercial. Así, en el orden provincial

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la posibilidad de prórroga se acota a sólo un nuevo plazo de noventa días¹⁴. 4.1. Medidas excepcionales iniciadas con anterioridad al 1° de agosto de 2015. El artículo 7° del Código Civil y Comercial regula los efectos temporales de la ley y textualmente dice en su primer párrafo: «A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes». Las resoluciones de prórroga de medidas excepcionales que deban darse luego del 1° de agosto de 2015 deben ser ponderadas con la nueva legislación. Consecuentemente, si la medida excepcional hubiere superado el plazo máximo de seis meses deberá acotarse al vencimiento de la prórroga respectiva. A modo de ejemplo, si la medida excepcional se inició en julio de 2014 sus eventuales prórrogas, conforme a la ley 12.967, la llevarían más allá del 1° de agosto de 2015. Cuando el juez de-

ba evaluar una eventual prórroga en el mes de octubre ya se hallaría vencido el plazo de ciento ochenta días fijado por el Código Civil y Comercial con lo que la medida sólo tiene vigencia hasta esa fecha.

5. Finalización de la medida excepcional El tercer párrafo del artículo 51 de la ley 12.967, como vimos, establece que vencido el plazo máximo de vigencia de la medida excepcional, la autoridad que la ordenara debe resolverla definitivamente y el primer párrafo del artículo 66 bis dispone que «La resolución definitiva de la medida excepcional deberá ser comunicada al Juez interviniente para efectuar el control de legalidad previsto en el artículo 65 dentro del término de tres días contados desde que quede firme. La resolución administrativa deberá consignar específicamente las medidas definitivas que la autoridad de aplicación propone sean adoptadas por el órgano jurisdiccional».

Pueden diferenciarse dos situaciones en cuanto a la resolución definitiva de una medida excepcional: a) el cese de la medida excepcional: efectivamente la revinculación se logró con quienes al inicio de la medida excepcional ostentaban la titularidad de la responsabilidad parental, eran tutores o responsables. b) la resolución definitiva en sí misma: cuando no ha sido posible tal revinculación y en consecuencia se propone al Poder Judicial resolver cuál será la situación en quedará el niño o niña.

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En ambos casos el juez realiza el control de legalidad de la medida dispuesta del mismo modo que lo hace con la originaria o con sus prórrogas.

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5.1. Cese de la medida excepcional En el primer supuesto, el juez debe disponer las medidas necesarias para determinar si efectivamente el niño ha regresado a su centro de vida originario y se han superado las situacio-

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nes que dieran lugar a la adopción de la medida excepcional. Para ello, v.gr, concretará informes ambientales en su domicilio, solicitará informes a la escuela a la que concurre y en su caso escuchará al niño. 5.2. Resolución definitiva de la medida excepcional. Juicio de oposición.

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En el segundo supuesto, si el juez considera que están cumplidos todos los requisitos formales y sustanciales y prima facie puede tenerse por agotados los intentos de revinculación realizados por la autoridad administrativa, aprobará el control de legalidad del decisorio administrativo y de conformidad con lo establecido en el tercer párrafo del artículo 66 bis de la ley 12.967 citará a los padres o responsables del niño a comparecer a estar a derecho, expedirse sobre las medidas definitivas propuestas por la autoridad de aplicación y ofrecer prueba en el término de diez días, bajo apercibimiento de resolver sin más en caso de falta de contestación.

El juez debe determinar cuál es la propuesta formulada por la autoridad de aplicación. Los términos literales de la propuesta no obligan al juez en tanto y en cuanto debe sopesar si la misma se ajusta al ordenamiento normativo en su conjunto y en su caso reformularla especialmente cuando no se ajuste a las normas vigentes o no se compadezca con el mandato constitucional de garantizar el superior interés del niño. Corresponde también al juez adoptar todas las medidas que considere pertinentes en orden a proteger el superior interés de los niños comprendidos. Si los padres o responsables no ejercen su derecho a ser escuchados, el juez debe resolver sin más (art. 66 bis). En caso de oposición a las medidas propuestas por la autoridad administrativa, el Juez nombra un tutor especial para el o los niños y, previa aceptación del cargo, le corre traslado tanto de la medida propuesta como de la oposición formulada (art. 66 ter). El tutor especial debe evacuar el traslado y ofrecer prueba en el término de diez días. Si no hubiere oferta probatoria el

juez debe dictar sentencia en el plazo de cinco días, caso contrario provee la prueba ofrecida y designa audiencia de vista de causa en un plazo no mayor de treinta días, conforme lo establecido en el artículo 413 del Código Procesal Civil y Comercial. Evacuado el traslado o producida la audiencia de vista de causa el Juez dicta sentencia en el plazo de cinco días, debiendo previamente haber tomado contacto personal con los niños y oírlos conforme a su edad. El artículo 66 ter también dispone que durante la tramitación del juicio de oposición se considerarán prorrogadas las medidas excepcionales adoptadas por la autoridad administrativa quien deberá continuar interviniendo hasta tanto se dicte sentencia definitiva o el juez atribuya cautelarmente la guarda de los niños. La decisión del juez es recurrible de conformidad a lo establecido en el Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Provincia y en la Ley Orgáni-

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ca del Poder Judicial (ley 10.160). Así, en el caso de los jueces unipersonales será susceptible de apelación (ar. 346 y ss) mientras que en los Tribunales Colegiados de Familia será recurrible ante el Pleno (art. 66 ley 10.160). 5.3. La declaración en situación de adoptabilidad El artículo 20 de la cidn regula la situación de los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar. El apartado 2º contiene el compromiso de los Estados Parte de garantizar de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidados para esos niños, previendo entre los mismos la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción, o de ser necesario la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores (apartado 3°). El último párrafo del artículo 11 de la ley 26.061, si bien vinculado a situaciones donde los padres se hallen institucionalizados y en los que el contacto directo y permanente con ellos no

fuere posible, consagra el derecho de los niños a vivir, ser criados y desarrollarse en un grupo familiar alternativo o a tener una familia adoptiva. En la ley 12.967, el artículo 12 titulado «derecho a la convivencia familiar y comunitaria», se reconoce el derecho del niño a vivir, ser criado y desarrollarse en un grupo familiar alternativo –comprendiendo entre ellos a la familia en todas sus modalidades, la adopción, las familias de la comunidad donde la niña, niño y adolescente reside habitualmente u otras familias– cuando no sea posible vivir, ser criado y desarrollarse dentro de su grupo familiar de origen y con sus vínculos afectivos y comunitarios. Es decir, ante la imposibilidad de revinculación del niño con su familia de origen, la normativa vigente obliga al juez a determinar la situación jurídica del niño recurriendo a las posibilidades que se indican, entre las que se contempla la adopción. A tal fin el juez debe efectuar una ponderación de los hechos para determinar si es esa la mejor alternativa desde el prisma del superior interés del niño y si así lo

considerare declararlo¹⁵. El Código Civil y Comercial introduce a la «declaración judicial de situación de adoptabilidad» como la primera de las tres etapas en que se propone configurar el proceso de adopción (seguidas luego de la guarda preadoptiva y del juicio de adopción). Como vimos, cuando las medidas excepcionales no dan un resultado positivo en el plazo de ciento ochenta días, el artículo 607 habilita tal declaración¹⁶. Un gran número de medidas excepcionales finalizan con una propuesta de declaración en situación de adoptabilidad. El artículo 66 quáter de la ley 12.967 en ese caso se proceder conforme lo previsto en la ley 13093 (RUAGA) a los fines del otorgamiento de guarda preadoptiva. La premisa dada por el apartado 1º del artículo 3° de la cidn, en cuanto a que en todas las medidas concernientes a los niños una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño, debe ser aplicada «...

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estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten...»¹⁷. Sin embargo, si la propuesta es de «declaración en situación de adoptabilidad» y posterior otorgamiento en guarda preadoptiva, el superior interés debe ser aplicado como «la consideración primordial» de acuerdo al primer párrafo del artículo 21 de la Cidn¹⁸ y no como «una consideración primordial» como ordena el artículo 3° apartado 1°, tal como ha sido subrayado por el Comité de los Derechos del Niño en su Observación General N° 7 (2005) «Realización de los derechos del niño en la primera infancia» párr. 36 b¹⁹, y resaltado por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación.²⁰

6. Epílogo Las obligaciones asumidas por nuestro país al adherir a la Convención Internacional de los Derechos del Niño y la posterior promulgación de la ley 26.061 en el orden nacional y ley 12.967 en el

provincial, importan un claro compromiso del Estado con la niñez, en sus tres poderes y en sus tres niveles, especialmente con aquellos niños que sufren vulneración en sus derechos. El mayor recipiendario de tales obligaciones es el sistema de protección integral de niñas niños y adolescentes y en lo que a la materia que tratamos respecta lo es la Administración Pública a través, en el caso de nuestra Provincia, de la Subsecretaría de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia, las respectivas Direcciones Provinciales de Promoción de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia (1a y 2a Circunscripción) como autoridad de aplicación de la ley 12.967 y las respectivas delegaciones regionales. La complejidad signa a la enorme tarea encomendada a dicha autoridad e incluye la exigencia de celeridad, más aún cuando se da una marcada indeterminación de la situación jurídica del niño amparado por una medida excepcional, sumado a que, desde una puntuación dada desde el niño como tal, el paso de

los días consolida lazos, vínculos, historias, estructuras y, del mismo modo que permite abrir ciertas oportunidades clausura a otras definitivamente²¹. Las exigencias normativas que pesan sobre la autoridad de aplicación van más allá del denodado esfuerzo personal tanto sea de los funcionarios a cargo como de los empleados y trabajadores que día a día desarrollan los planes de acción trazados. Desde la perspectiva de los derechos, tales exigencias imponen no sólo un eficiente uso de los recursos sino también la eficacia de los planes de acción referidos; todo ello en un marco de respeto por los derechos de todos los involucrados: los niños, claro está, pero también los adultos tanto sean padres, parientes, guardadores, familias sustitutas. La actividad encomendada al Poder Judicial, tanto por la Convención Internacional de los Derechos del Niño como por las normas infraconstitucionales, se asienta en la base misma del sistema de protección de los derechos del niño. Sin ella o si no fuere ejercida

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debidamente se potencia el riesgo de instaurar una suerte de patronato administrativo de menores. El control judicial es el principal garante de los derechos constitucionales y convencionales de los niños, niñas y adolescentes y de sus familias de origen ante la actividad de la administración pública. La observancia del rol asignado a cada poder, sin restringir facultades pero también sin invadir la competencia del otro, hace a que el sistema funcione ajustado a derecho. En ese orden, desmontar los criterios emergentes del viejo sistema de patronato es una tarea ardua y cotidiana. Una verdad sobreentendida es afirmar que las disposiciones contenidas en la Convención Internacional de los Derechos del Niño (cidn) son de prioritaria aplicación para la resolución de este tipo de casos. Sin embargo, y tal como lo hace el artículo 2º de la ley 26.061, no es impropio recordar que la Convención es de aplicación obligatoria respecto de todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de

cualquier naturaleza que se adopte respecto de los niños, como así también que las disposiciones de la ley 26.061 y por ende de la ley local de adhesión, son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles. Esta reiteración, que en el caso del artículo mencionado puede ser entendida como superflua e innecesaria en función de la jerarquía constitucional de la Convención, se vincula con las dificultades que aún hoy en día pueden observarse en el estricto respeto del cambio paradigmático que en materia de niñez ha conllevado la adhesión de nuestro país a sus términos en 1990 y su posterior constitucionalización en 1994. ■

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Citas

nacional de salud mental N° 26.657.

¹Esta afirmación surge con claridad de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de los antecedentes jurisprudenciales y de la normativa nacional vigente: artículo 7º primer apartado de la cidn, Corte idh Opinión Consultiva 17/2002, artículos 12.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, V de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos 328:2870 S., C s/ adopción,02/08/2005, art. 594 Cód. Civ. y Com., art. 11 de la ley 26.061 y art. 11 de la ley provincial 12.967.

³En adelante «la Subsecretaría».

²Las normas principales que rigen esta materia son la Constitución Nacional y la Convención Internacional de los Derechos del Niño, el Pacto de San José de Costa Rica –y en general los tratados internacionales de derechos humanos- la ley nacional 26.061 de «Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes», el Código Civil y Comercial de la Nación, la ley nacional 25.854 de «Registro Único de Aspirantes a Guarda con fines Adoptivos» y en nuestra Provincia la ley 12.967, modificada por ley 13.237 y reglamentada por Decreto N° 619/10, de «Promoción y protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes» y la ley 13.093 de «Registro Único de Aspirantes a Guarda con fines Adoptivos» reglamentada por Decreto 401/11. Deben tenerse también en cuenta la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad» y la ley

⁴En adelante «la Dirección Provincial». ⁵Artículo 65 de la ley 12.967, modificado por ley 13.237. Con anterioridad, el punto 1.b. del Fallo Pleno de los Tribunales Colegiados de Familia de Rosario del 29 de marzo de 2011 -también llamado Pleno Bravo II- estableció que «En los pedidos de control de legalidad de medidas excepcionales formulados por la autoridad de aplicación de la ley 12067, el juez ponderará la situación concreta tanto desde el punto de vista formal como desde la razonabilidad de la medida adoptada sobre la base del respeto de las garantías constitucionales y debido proceso, debiendo luego aprobarla o rechazarla conforme lo prevé la ley 12967» (Resolución N° 776/11, Protocolo de Sentencias del Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario, autos «Bravo, H. contra Dirección Provincial de Promoción de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia sobre Reintegro de Menores», Expediente Nº 2159/09 y su acumulado «Dirección Provincial de Niñez, Adolescencia y Familia sobre Medida Excepcional Ley 12.967, Bravo, A., Bravo, R. y Bravo. A», Expediente N° 2188/09). ⁶Así fue entendido en el acuerdo alcanzado ante la Presidencia de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario y la Subsecretaría de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia y la Dirección Provincial de Promoción de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia de la 2a Circunscripción el 9 de diciembre de 2010 y que luego se viera

reflejado en el mencionado Pleno «Bravo II» luego receptado por la ley 13.237 al modificar el artículo 65 de la ley 12.967. ⁷La Corte Suprema de Justicia de la Nación, refiriéndose a la distinción aludida en el párrafo anterior, ha sostenido que la misma ha perdido en importante medida su interés original «... ante el reconocimiento de la existencia de elementos reglados aun en aquellos supuestos considerados tradicionalmente como actos no vinculados. A ello ha contribuido significativamente la comprensión de que la esfera de discrecionalidad susceptibles de perdurar en los entes administrativos no implica en absoluto que estos tengan un ámbito de actuación desvinculado del orden jurídico o que aquélla no resulte fiscalizable». Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos s/Amparo, 23/06/1992, Fallos: 315:1361. ⁸Hutchinson, Tomás, Derecho Procesal Administrativo, tomo I, página 289 y 290, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009. ⁹Cianciardo, Juan, El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad, página 25, Editorial Ábaco, Buenos Aires, 2004. ¹⁰Cianciardo, op. cit., págs. 62 y ss. ¹¹«Edelmann, Wilfredo c. Ministerio de Defensa, 11/04/1997, La Ley 1997-F-713, Doctrina Judicial 1198-3-468 y «Marenco, Guillermo J. c. Ministerio de Acción Social y Salud Pública, 16/04/1998», La Ley Online ar/jur/5180/1998, citado por Coviello, Pedro J., El control judi-

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cial de la discrecionalidad administrativa, en Control de la Administración Pública, pág. 717, Ediciones rap; Buenos Aires, 2009. ¹²El Panamericano, s. a. c. Gobierno Nacional, 27/05/1982, Fallos 304:721. ¹³El punto 1.d del Pleno «Bravo II» del 29 de marzo de 2011 estableció que «Los progenitores, grupo familiar, familias sustitutas u otros terceros interesados deben, mientras esté en vigencia la medida excepcional, canalizar sus pretensiones exclusivamente ante la autoridad de aplicación, sin perjuicio de la facultad recursiva prevista en el artículo 66 de la ley 12967». ¹⁴Conforme lo dispone el tercer párrafo del artículo 51 de la ley 12.967 la medida excepcional se inicia en la fecha en que quede firme administrativamente la resolución respectiva. El Juez, al momento de resolver, debe consignar dicha fecha, de sus eventuales prórrogas y el plazo máximo de vigencia, debiéndose tener presente que en aquellos casos donde no se observe un lapso prudencial entre la fecha en que quede firme el acto administrativo y la efectiva separación del niño de su grupo familiar el Juez debe determinar excepcionalmente la fecha de inicio. El inicio de la medida excepcional se vincula íntimamente con el comienzo del plan de acción pautado por la autoridad de aplicación. Ese plan de acción se desarrolla en una situación de excepción que tiene un máximo de vigencia y que de modo alguno puede quedar sujeto a notificaciones o recursos administrativos. ¹⁵La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto al superior interés del niño, indica

a los jueces que «Los Tribunales están obligados a atender primordialmente el citado interés sobre todo cuando es doctrina del Tribunal que garantizar implica el deber de tomar las medidas necesarias para remover los obstáculos que pudiesen existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, debiendo los jueces, en cada caso, velar por el respeto de los derechos de los que son titulares cada niña, niño o adolescente bajo su jurisdicción» (Fallos 331:2691 y causa V.24. XLVII «V., D.L. s/restitución de menores – ejecución de sentencia», pronunciamiento del 16 de agosto de 2011).

blica de Menores e Incapaces interina ante las Cámaras Nacionales de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral, por la representación del menor m.g.g.», Fallos 331:2047.

¹⁶Los otros dos supuesto son: a) un niño, niña o adolescente no tiene filiación establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la búsqueda de familiares de origen por parte del organismo administrativo competente en un plazo máximo de treinta días, prorrogables por un plazo igual sólo por razón fundada; b) los padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado, siendo válida tal manifestación sólo si se produce después de los cuarenta y cinco días de producido el nacimiento.

²¹Esta exigencia, ha sido remarcada por la Corte idh: «… la mayor dilación en los procedimientos, independientemente de cualquier decisión sobre la determinación de sus derechos, podía determinar el carácter irreversible o irremediable de la situación de hecho y volver perjudicial para los intereses de los niños y, en su caso, de los padres biológicos, cualquier decisión al respecto» (Asunto l.m., Medidas Provisionales respecto de Paraguay. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 1 de julio de 2011, Considerando 18, citado en «Fornerón e Hija vs Argentina», N° 52).

¹⁷Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 5 (2003) «Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44)», http://daccessdds-ny.un.org/doc /UNDOC/GEN/G03/455/17 /PDF/ G0345517.pdf? OpenElement, –citado por nuestra Corte nacional en fallo del 16/09/2009, «Recurso de hecho interpuesto por María Ernestina Storni, Defensora Pú-

¹⁸«Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial». ¹⁹http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/ comments.htm ²⁰«Recurso de hecho interpuesto por María Ernestina Storni.....» ya citado.

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¿Existe una «Especialidad» en el Derecho de «Menores»? Dra. María Dolores Aguirre Guarrochena | Jueza de 1era Instancia de Menores de Distrito Nº 4, Rosario.

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A mi ex Secretario, Dr. Ernesto Acosta, por la ayuda y los consejos que me dio.

La especialidad mal entendida de la Justicia Penal Juvenil –no siempre explicitada y delineada, es verdad– ha dado lugar a las más diversas construcciones que merecen ser nuevamente analizadas desde la perspectiva constitucional y convencional actual, tal como sucede con el arduamente debatido «tratamiento tutelar» previsto en la ley 22.278.

Introducción Nada es sin intención y, sin dudas, la del título es atraer la atención del lector con palabras que, desde el vamos, son provocativas. Desde luego que la materia de Justicia

Penal Juvenil presenta una especialidad. No obstante, a nuestro juicio, esta especialidad debe ser precisada a fin de evitar que, por pretenciosa, quede vacía de contenido. También entendemos que dicha especialidad nunca podrá ser interpretada en desmedro de garantías constitucionales –penales y procesales penales–, las que fueron reconocidas hace ya algunos siglos para todo el género humano, sin distinción de edades. Es por ello que nos pareció tan esclarecedora la expresión de «garantismo especializado» acuñada por la Dra. Mary Bellof en una conferencia a la que asistimos recientemente¹.

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En otras palabras: existe un «piso» o standard mínimo de garantías constitucionales –juicio justo, derecho de defensa, derecho a ser oído, estado o presunción de inocencia, principio de conducta, principio de legalidad, principio de culpabilidad, entre otros– que no pueden desconocerse para ningún ser humano. Y, en el caso de adolescentes que transiten un proceso penal, el Estado se encuentra obligado además a un trato especial, que es lo que aquí pretende desmenuzarse. Es que no puede, so pretexto de una declamada «especialidad» desconocer principios y garantías básicas del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal, amparadas en la Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales, encubriendo tales violaciones con el inefable ropaje de las buenas intenciones, trampa mortal en la que históricamente cayeron la gran mayoría de los operadores del Derecho en esta materia. Este trabajo forma parte de otro mucho más amplio en el que pretenden

enumerarse diversos aspectos relativos a la especialidad de la Justicia Penal Juvenil, tanto de derecho de fondo como de forma. Sin embargo, no quisimos dejar pasar la oportunidad de realizar esta pequeña colaboración tratando uno de los temas más debatidos y polémicos de esta materia: el tratamiento tutelar.

Un poco de historia Que, como todo el mundo sabe a esta altura de los acontecimientos, el llamado «Derecho de Menores» surge hacia fines del siglo xix², en pleno auge del positivismo criminológico. Esta corriente del pensamiento intentaba explicar el delito y el delincuente a partir de supuestas «causas» que los motivaban. Si el sujeto era «defectuoso» (¿y quién podía dudar que un delincuente lo era?), debía recibir un «tratamiento» (del mismo modo que un enfermo recibe un tratamiento médico) para dejar de representar un peligro para los demás. El «tratamiento tutelar» regulado en la

ley 22.278 se enmarca en esta corriente, pese a que la misma data de 1980³, lo cual no hace sino poner de relieve que este paradigma perduró por más de un siglo. En aquel esquema de razonamiento, el Juez de Menores era considerado «el buen padre de familia», quien siempre podría «disponer del menor» «en su beneficio» (como si conocer el «beneficio» del otro fuera tan sencillo....) hasta su mayoría de edad. Siendo el Juez de Menores «un buen padre de familia», no era necesaria la intervención de nadie –ni Fiscales ni Defensores– para tomar este tipo de medidas, las cuales ni siquiera se encuentran explícitamente enumeradas en la ley, con lo cual pueden serlo todas. Así las cosas, el Juez de Menores era una especie de «padre» que iba guiando la vida de este sujeto a su leal saber y entender, sin controles ni límites de ningún tipo, ni legales, ni funcionales. Pero no seamos simplistas: la supervivencia de este esquema se debió a la innegable existencia de las «buenas intenciones» por parte de todos los ope-

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radores (legisladores, jueces de menores, profesionales, auxiliares, técnicos, etc...): «salvar al menor»; «reencausarlo» y, luego de la experiencia del Welfare State y de los Tratados de Derechos Humanos de posguerra, la maravilla de la «resocialización» o «reinserción social»⁴. Aquellas buenas intenciones es lo que aún hoy continúa confundiendo a muchos funcionarios (en particular, fiscales), quienes siguen considerando que el «tratamiento tutelar» «es de competencia exclusiva –y excluyente, al parecer– del Juez de Menores», prefiriendo ser una especie de espectadores silenciosos. Que ello resulta ser particularmente grave cuando el mentado «tratamiento tutelar» consiste en el encierro del imputado, aspecto que se evaluará más adelante.

El impacto de los tratados internacionales de Derechos Humanos Aquel paradigma –denominado «de la

Situación Irregular»– recibió un golpe mortal con la Convención de los Derechos del Niño⁵, que provocó una catarata de cambios legislativos en casi todos los países latinoamericanos⁶. Que, pese a ello, también debe advertirse que el «Régimen Penal de la Minoridad» vigente en Argentina (es decir, la ley 22.278) no fue derogado, coexistiendo ambos paradigmas –el de la situación irregular y el de la protección integral– aún en la actualidad, dando lugar a lo que algunos autores han dado en llamar «esquizofrenia jurídica»⁷. Esto nos obliga a la ardua –si no imposible– tarea de formular una nueva interpretación del viejo «tratamiento tutelar» a la luz de este nuevo paradigma surgido de la nueva situación constitucional y convencional. Así las cosas, y asumiendo desde el vamos que ninguna respuesta es simple ni exenta de críticas, entendemos que la única interpretación posible del «tratamiento tutelar» –o como se lo quiera llamar⁸– previsto en la Ley

22.278 desde la perspectiva constitucional y convencional actual –sin soslayar la perspectiva de una interpretación sistemática luego del impacto producido por la Ley 26.061– es asignarle una función restitutiva de derechos, sobre la base elemental y previa del consentimiento del interesado. En sintonía con la interpretación que se postula, la Regla 3.4 de Tokio exige que «las medidas no privativas de la libertad que impongan una obligación al delincuente, aplicada antes o en lugar del procedimiento o del juicio, requerirán su consentimiento»⁹. Es que dicha interpretación aparece como la única posible hasta tanto no exista una sentencia declarativa de responsabilidad que destruya el estado o presunción de inocencia del que goza todo imputado en un proceso penal. Es recién a partir de allí que el Estado podría imponer una pena o, eventualmente, imponer ciertas obligaciones al imputado.

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La confusión de las buenas intenciones Lo dicho hasta aquí jamás podría confundirse con las medidas cautelares eventualmente solicitadas y debatidas entre las partes procesales en el marco de un contradictorio.

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En tal línea de razonamiento, si lo que se pretende es el encierro cautelar – no ya tutelar, habida cuenta de que no sería posible– es insoslayable el pedido de parte, la evaluación de riesgos procesales y el juicio de probabilidad, teniendo el Magistrado un amplio margen de decisión acerca de la medida a adoptar, entre las que se encuentran las alternativas y las morigeraciones. Visto así, el conjuro de riesgos procesales –única finalidad de las medidas cautelares– puede pretenderse en cualquier momento a partir de que el imputado resulta responsable penalmente, es decir, siempre que el sujeto se encuentre dentro de las previsiones del art. 2 de la Ley 22.278¹⁰ ¹¹. Allí radica el origen de la cuestión ana-

lizada: confundir las medidas tutelares con las medidas cautelares, tornando harto gravosa la situación del imputado cuando aquéllas han consistido en el encierro.

dictado de la sentencia declarativa de responsabilidad penal).

En la lógica que se postula, nada impide que un imputado sujeto a una medida de coerción cautelar –sea prisión preventiva o cualquiera de sus alternativas o atenuaciones– transite un tratamiento tutelar –o medida socioeducativa, como pomposamente se las llama en la Provincia de Santa Fe, creyendo que con ello se altera la naturaleza jurídica del instituto creado por la Ley 22.278– siempre que medie, claro está, el consentimiento del imputado para este último.

Algunos jueces de Menores estiman – aún desde sus mejores intenciones– que «nunca aplicaron penas», sin caer en la cuenta de que lo hicieron durante todo el proceso durante el cual el imputado estuvo sujeto a su control (muchas veces arbitrario), soslayando el eventual carácter penoso que la imposición de reglas de conducta (o tratamiento tutelar, según la terminología empleada en este fuero) puede irrogar a su destinatario, máxime considerando la vigencia del estado de inocencia hasta el dictado de una sentencia que lo destruya. La especialidad de la Justicia Penal Juvenil no puede desandar el camino recorrido durante siglos por el constitucionalismo y el Derecho Penal Liberal a favor de todo el género humano, sin distinción de edades. ■

En síntesis, lo que proponemos es la correcta diferenciación de medidas cautelares (a fin de evitar riesgos procesales y respetando todos los requisitos para su procedencia) de las medidas tutelares (entendidas como restitutivas de derechos, contando con el consentimiento previo y expreso del imputado si se desarrollan antes del

Conclusión

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Citas ¹Conferencia de la Dra. Mary Bellof en el marco del Seminario Intensivo sobre Implementanción de las Reglas de Brasilia – Edición 2014, organizado por el Centro de Capacitación Judicial de la Provincia de Santa Fe, el día 06 de Noviembre de 2014. ²Recordemos que el primer «Juzgado de Menores» es creado en Illinois, EEUU, en 1899. ³En realidad, no se trata exactamente de una ley, dado que fue sancionada durante la última dictadura militar, aunque en este texto se emplee esta terminología por ser la más usual. ⁴Pese a que responden a períodos y a corrientes diferentes, la «resocialización» empalmó perfectamente con la idea de «tratamiento» para seguir sumando buenas intenciones. ⁵La Convención de los Derechos del Niño fue adoptada por Naciones Unidas el 20/11/1989 y aprobada por la República Argentina mediante ley 23.849 del 27/09/90. Desde 1994 forma parte de la serie de tratados con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 cn).

⁶En Argentina, es la Ley 26.061 y todas las leyes provinciales que forman parte del sistema de protección integral. ⁷García Méndez, Emilio, «La legislación de Menores en América Latina: una doctrina en situación irregular», sin nota editorial. ⁸En la Provincia de Santa Fe se las llama «medidas socio-educativas», aunque sin modificar la matriz ideológica del viejo tratamiento tutelar. ⁹El resaltado no pertenece al texto original. ¹⁰Es punible el menor de dieciséis a dieciocho años de edad que incurriere en delito que no fuera de los enunciados en el artículo 1 (artículo 1 párrafo 1 de la ley 22.278). ¹¹En algunas sedes de la Provincia de Santa Fe, la cuestión se interpreta de diverso modo, dictando prisiones preventivas -obviamente, a pedido de parte- recién a partir de que el imputado alcanza la edad de 18 años. Hasta ese momento, el fundamento del encierro es la tutela. Otros juzgados prefieren no aludir expresamente a la naturaleza jurídica del encierro durante el juicio antes de alcanzada la mayoría de edad.

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El niño y el adolescente autor de delitos Dra. Carolina Hernández | Jueza de 1era Instancia de Menores de Distrito Judicial Nº 3, Rosario (SF).

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Introducción Con el objeto de abordar el tema que nos convoca, debemos tomar como punto inicial del análisis el concepto de niño. Niño, conforme la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño ( en adelante cidn) es «todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad» (art. 1). Es así que la noción convencional de niño coincide con el concepto establecido dentro de nuestro derecho interno como «menor de edad». En efecto, hasta la sanción de la Ley Nº 26.579 modificatoria del art 126 del c.c., la minoría

de edad era hasta los 21 años. Con la nueva legislación, a partir del año 2009 (diciembre) se estableció que ‘Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de DIECIOCHO (18) años.’ Por otro lado, en materia penal, el sistema especial aplicable a las personas menores de edad también reconoce como límite los 18 años, luego de lo cual se aplica la legislación común. Dicho ésto, corresponde avanzar respecto de las distintas categorías que, dentro del universo de los «menores de edad» (léase menores de 18 años) establece el sistema normativo aplicable en materia penal, dado que en base a esa definición es que se producirán

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las distintas consecuencias en caso de infringirse la norma.

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Al margen de lo anterior debemos tener presente que, más allá de que nos encontremos en el ámbito del derecho penal y que dicho ámbito como tal implica restricciones de derechos, aquí también rige el principio general del «interés superior del niño» consagrado en la propia Convención «...en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos.... se atenderá el interés superior del niño» (art. 3). Ese concepto de «interés superior del niño» parece ser tan abierto e indeterminado en su formulación que podría llevarnos a distintos resultados e incluso a resultados no deseados, conforme el criterio del operador o intérprete que toque en suerte en cada caso. Por ello las nuevas «Leyes de Promoción y Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes» (Ley nacional Nº 26.061 –de

orden público según reza su texto– y Provincial Nº 12.967) han tratado de sistematizar esa noción al establecer que «se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley» (art. 3 y 4 respectivamente). En suma en esta área debemos conjugar las posibles restricciones de derechos propias de un sistema penal sin por ello desentendernos del interés superior del menor; tarea que de por sí no resulta sencilla realizar. Por ello es que la propia Convención plantea la idea de justicia especializada y legislación particular como pauta primordial que deben respetar los Estados signatarios de la misma, como es el caso de la Argentina, a la hora de realizar el diseño del enjuiciamiento juvenil «.... los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de ha-

ber infringido esas leyes» (art. 40 ap. 3).

Régimen Penal de la Minoridad El régimen penal de la minoridad en el Derecho Argentino se encuentra establecido en el Decreto-ley Nº 22.278reformado parcialmente por el Nº 22. 803- , el cual en sus artículos 1º y 2º consagra dos categorías de menores: «no punibles y punibles». Allí se define que «no es punible el menor que no haya cumplido dieciséis (16) años de edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido dieciocho (18) años, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos (2) años, con multa o con inhabilitación» (art. 1); y que «es punible el menor de dieciséis (16) años a dieciocho (18) años de edad que incurriere en delito que no fuera de los enunciados en el artículo 1º» (art. 2). A fin de facilitar el entendimiento podemos resumir a estas categorías de la siguiente manera: hasta los 16 años (es decir 15 años inclusive) se es me-

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nor no punible, no importa el delito en el que esté mencionado. Luego, los menores de 16 y 17 años son punibles, excepto que se trate de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años, con multa o inhabilitación, ya que en ese caso serán no punibles. En definitiva para determinar si un menor es punible hay que pasar por lo que solemos denominar «sistema de dos filtros», el de la edad y el del delito. De lo contrario será un caso no punible. Como anticipáramos en la introducción es de vital importancia la clara determinación de estas dos categorías, ya que de las mismas derivan distintas consecuencias jurídicas, tal como veremos a continuación.

Menores Punibles Por razones metodológicas procederemos a analizar primero este grupo de menores, dado que si comprendemos esta categoría, luego nos será más sencillo comprender la otra.

Siguiendo con el análisis normativo aplicable a los menores en condición de punibles tenemos que en el art. 2 del decreto-ley se establece que a los menores punibles se los someterá al respectivo proceso: «la autoridad judicial lo someterá al respectivo proceso». Cabe mencionar, aunque no es materia de este trabajo, que durante el trámite de ese proceso gobiernan las mismas garantías que tiene todo imputado por su condición de tal, extremo que no admite discusión alguna; y a su vez, rigen lo que podríamos denominar un «plus» de garantías con las que cuentan los jóvenes en virtud de su minoridad, lo cual podría decirse, en los términos de la csjn: «los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos, menores y adultos, y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado» (Fallo Maldonado Considerando 32); «...Que estos derechos especiales que tienen los menores por su condición, no constituyen sólo un postulado doctrinario, sino que su reconocimiento constituye un imperativo ju-

rídico de máxima jerarquía normativa, derivado de los tratados internacionales suscriptos por nuestro país, en especial de la Convención del Niño y el Pacto de San José de Costa Rica. Así, en lo que aquí interesa, la Convención del Niño establece los principios fundamentales para el sistema penal de menores en los artículos 37 y 40 de la Convención. El Comité de los Derechos del Niño, intérprete de dicha Convención, ha recomendado a los Estados Parte asegurar "la total implementación en la justicia penal juvenil a los estándares de la Convención Internacional del Niño en particular a los arts. 37, 39 y 40 de la Convención, así como a las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil (Reglas de Beijing) y a la Guía de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Reglas de riad) (Dominica crc/c/15/Add.238. 2004) (Considerando 33). Sentado lo precedente, y en referencia a la «autoría de los menores» título que inspira estas notas, puede ocu-

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rrir que luego de tramitada la causa, como en cualquier proceso penal, al momento de dictarse la sentencia sobre el fondo se emita una resolución desincriminante, es decir, absolutoria, lo que implica el cierre de las actuaciones. En eso no difiere en nada de la situación de un mayor de edad.

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Asimismo puede darse que se encuentre al menor de edad responsable del hecho incriminado. En esta segunda hipótesis radica sustancialmente la diferencia en cuanto al régimen aplicable, ya que el sistema plantea una suerte de «juicio de cesura» entre la responsabilidad, por un lado; y la aplicación o no de pena, por el otro. Advertirá el lector, y más adelante ahondaremos en ello, que existe además la posibilidad de la «no aplicación de pena» pese a haber sido hallado responsable, siendo éste otro extremo en el cual radica la diferencia con el sistema de mayores de edad. Cabe resaltar además que entre una y

otra sentencia se abre un período de observación en el que se aplica lo que se denomina «medida tutelar» o «medida socioeducativa», la cual es una suerte de régimen de pautas a cumplir por el declarado autor a las que se le adiciona un seguimiento especializado del joven en el cual puede darse participación a otros actores institucionales distintos de los formales del proceso, como ser los provenientes de la interdisciplina. Resultan de especial gravitación este tipo de medidas y su cumplimiento ya que el resultado de las mismas será evaluado luego, entre otros parámetros, a la hora de la definición final de la causa en cuanto a la aplicación o no de pena, tal como se refirió al inicio. En resumidas cuentas lo detallado en los párrafos anteriores tiene su razón de ser en el art. 4º del decreto-ley cuando establece que «la imposición de pena respecto del menor a que se refiere el artículo segundo estará supeditada a los siguientes requisitos: 1º - Que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y la civil si correspondie-

re, conforme a las normas procesales; 2º - Que haya cumplido dieciocho (18) años de edad.; 3º - Que haya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un (1) año, prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad. Una vez cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa. Contrariamente, si fuese innecesario aplicarle sanción, lo absolverá, en cuyo caso podrá prescindir del requisito del inciso segundo...» Como se verá el sistema plantea diferencias medulares con el de adultos a la hora de resolver un conflicto penal, ya que en caso de ser hallado responsable el mayor el juez directamente pasa a analizar cuál es la sanción que debe aplicar. Por el contrario, en el caso de menores, en primer término no podrá aplicarse ningún tipo de sanción hasta que ese joven cumpla los 18 años de edad, y en tanto se

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abre una suerte de compás de espera en donde el juez debe someter al menor a un período de observación que, como mínimo, debe ser de un año en el que se le deben brindar posibilidades de inserción. A modo de ejemplo la cidn prevé en su art. 40 apartado 4 que «se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones...». La definición de la medida dependerá de cada caso en particular debiendo ser diseñada desde el paradigma de la protección integral (Ley Nacional 26061 - derogatoria del viejo sistema del «patronato estatal» y/o leyes provinciales de similar contenido). Por ello, en todos los casos de menores punibles hallados responsables de ilícitos penales la procedencia de la sanción está «supeditada» a ciertos requisitos o pasos previos que deben

cumplimentase y son los presupuestos enunciados en los incs. 1, 2, y 3 del art .4º ya aludidos. Superadas esas condiciones se debe realizar luego lo que se denomina el «juicio sobre la necesidad de pena», encontrándose reguladas en la normativa las pautas valorativas que integran ese «juicio», las que son, a saber: la modalidad del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa del juez. Conforme la formulación legal todos los parámetros convergen entre sí para determinar o discernir la respuesta –sancionatoria o no– en cada caso en concreto.

a la infracción de la ley penal, deban ser tratados exactamente igual que los adultos (Maldonado Considerando 32).

Anteriormente dijimos que el menor tiene las garantías de todo imputado, a más las que le caben por su condición de niño y/o adolescente al ser un sujeto en formación, en pleno desarrollo evolutivo. Que al decir del Máximo Tribunal del país «partiendo de la premisa elemental, aunque no redundante, de que los menores cuentan con los mismos derechos constitucionales que los adultos, no debe perderse de vista que de dicho principio no se deriva que los menores, frente

Ahora bien, en caso de arribarse a la conclusión sancionatoria entran en juego asimismo otros resguardos que debemos tener en cuenta.

Justamente el distinto abordaje del conflicto penal desde la óptica «del autor» y las consecuencias que de ello deriva, integra ese plus de garantías al que hacíamos referencia, de manera tal que no resulta procedente una condena si no ha cumplido los 18 años o no ha sido sometido al tratamiento tutelar de un año, al menos desde el modelo actualmente en vigencia, todo lo cual integra el concepto de plus de garantía que podríamos llamar «especializada».

En efecto, el sistema establece que los jueces de menores estamos facultados a reducir el reproche punitivo al grado de la tentativa, es decir, se contempla una potestad de reducción genérica, sin distinción de delitos y aun cuando el ilícito esté consumado.

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Por otro lado a la hora de abordar la posible sanción y/o monto de la pena a imponer corresponde traer nuevamente a colación la Cidn ya que en su texto contempla la necesaria proporcionalidad de la respuesta en relación a la infracción cometida, sin desentenderse de las circunstancias (personales/sociofamiliares, etc) de ese menor «para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción» (art. 40 in fine). A su vez se regula que «los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad» (art. 40 1).

En materia de privación de la libertad se prevé que debe ser de última ratio y por el menor tiempo que proceda; «...la detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda...» (art. 37 b) y «no se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad...» (art. 37 a). En relación a la prisión perpetua resulta pertinente citar el caso Mendoza y otros Vs. Argentina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos –año 2013– en el cual se estableció que el Estado Argentino deberá asegurar que no se vuelva a imponer las penas de prisión o reclusión perpetuas a los encausados ni a ninguna otra persona por delitos cometidos siendo menor de edad y de igual modo, Argentina deberá garantizar que las personas que se encuentren cumpliendo dichas penas por delitos cometidos siendo menores de edad puedan obtener una revisión de las mismas que se ajuste a los están-

dares expuestos en esa Sentencia. En el ámbito de nuestra provincia es ineludible mencionar, por la trascendencia e importancia de su consulta, el fallo «Cabrera» –año 2012– de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe. En cuanto al tratamiento del menor privado de la libertad se establece que «todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales...» (art 37 c); «todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta de-

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cisión sobre dicha acción...» (art. 37 d). Resulta oportuno también citar las Reglas de Tokio «Reglas mínimas de Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad» cuyos objetivos consisten en promover la aplicación de medidas no privativas de la libertad, las que merecen ser consultadas. Hasta aquí hemos realizado una reseña en relación al menor punible, respecto del cual procede la sanción, siempre que se cumplan determinadas condiciones, pudiendo ocurrir incluso que no se le aplique pena por las razones ya explicitadas.

Menores no punibles Evidentemente que el título que motiva este trabajo al distinguir niños y adolescentes autores de delitos está aludiendo en el primer caso –niños– a esta categoría y el en segundo –adolescentes– a la ya referida. En relación a este universo de meno-

res declarados no punibles en el texto del ordenamiento, al contrario de lo que ocurre en los supuestos anteriores, nunca procederá sanción de ningún tipo, especie ni naturaleza. Esta previsión legal tiene su génesis en la propia cidn en la que se contempla que los Estados partes se comprometen al «establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales....» (art. 40 inc. 3 a). A su vez las Reglas de Beijing –nombradas en el preámbulo de la Convención– contemplan que «en los sistemas jurídicos que reconozcan el concepto de mayoría de edad penal con respecto a los menores, su comienzo no deberá fijarse a una edad demasiado temprana habida cuenta de las circunstancias que acompañan a la madurez emocional, mental e intelectual» (Regla 4.1). Se evidencia entonces que la categoría de menor no punible, como menor exento de todo tipo de sanción, no resulta una noción caprichosa o antojadiza del legislador sino que tiene su razón de ser en el mandato convencional precitado

del cual el Estado argentino no puede desentenderse por haberlo suscripto. Ahora bien, sí queda en la órbita del derecho interno de cada país la fijación de la edad por debajo de la cual se es menor no punible, la que no debiera ser muy temprana, tal como se sugiere en las Reglas ya citadas. A lo largo del tiempo se buscaron distintos fundamentos para explicar las razones de la «no sanción», verbigracia: inmadurez emocional y/o falta de capacidad de compresión, etc. Sin embargo, y más allá de todas las posiciones que encomiablemente se fueron ensayando a lo largo del tiempo, aquello no es más que una decisión de política criminal del Estado argentino: «La no punibilidad se fundamenta en una causa personal de exclusión de pena por razones político-criminales». Erbetta Daniel: «La capacidad y responsabilidad penal de los menores» Zeus 90; D 57/58. Entonces, retomando el sistema trazado en el decreto-ley, la situación jurídi-

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ca y el tratamiento normativo de esta categoría de menores es muy distinta a la anterior, ya que de verse eventualmente involucrado en un ilícito penal sólo podrán aplicarse, en su caso, medidas de tipo tutelares o socioeducativas, pero nunca una condena penal y/o medidas de contenido sancionatorio o punitivas.

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Toma importancia en este supuesto en estudio la previsión de la Cidn cuando regula lo que suele denominarse «casos de remisión», es decir la desjudicialización de causas y su derivación a otro tipo de procedimientos: «Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales». (art 40 inc 3 b) Para finalizar, no podemos dejar de mencionar que a la hora de hablar de «autoría penal» en esta categoría de menores debemos ser muy cuidadosos dado que a veces suele incurrirse en un facilismo inaceptable que tiende

a adjudicar responsabilidades a este tipo de menores en condición de no punibles cuando esa atribución, en muchos casos, no guarda un correlato con el debido proceso legal. En efecto, en algunas provincias, Santa Fe sería un caso, pero no es el único, en supuestos de menores No Punibles no tiene intervención el Ministerio Público Fiscal, razón por la cual nunca habrá acusación formal ni autoridad requirente. Es por ello que entra en crisis, desde la óptica constitucional la noción de autoría penal por parte de un menor no punible. Esto no significa que no tenga que investigarse el hecho denunciado, pero sí debo advertir que: «Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad» Pacto de San José de Costa Rica (art 8) y que para que ello ocurra debe, entre las garantías mínimas que allí se establecen, garantizarse al «inculpado» el derecho de «comunicación previa y detallada de la acusación formulada». Por ende si no hay acusación no habrá juicio previo ni sentencia alguna que le-

galmente atribuya responsabilidad penal que es el tema que nos ocupa.

Conclusión Existen dos categorías de menores a la hora de abordar el conflicto penal juvenil: no punibles y punibles. En la primera de ellas no procede sanción de ninguna especie ni naturaleza. En la segunda procede la sanción sólo en caso de cumplirse determinados requisitos y presupuestos. Puede también ocurrir que no se aplique pena, pese a haber sido hallado responsable del ilícito. La determinación de la edad por debajo de la cual no corresponderá sanción obedece en sí misma a una decisión de política criminal privativa de cada Estado. El abordaje del conflicto penal, tanto en uno como en otro caso, no puede desentenderse del principio rector «interés superior del niño» el cual rige en

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todas las instancias y etapas del procedimiento. Tal «interés superior» se encuentra definido en las leyes de protección integral derogatorias del antiguo modelo del patronato del Estado. El régimen juvenil tiende a la reintegración del menor infractor, tiene su basamento en los mandatos convencionales y los tratados que rigen la materia suscriptos por la Argentina, en especial, la cidn. Todo lo antedicho, en última instancia, pretende hacer hincapié en el carácter esencialmente específico y singular de la justicia de menores, la que debe leerse e interpretarse en el marco de los lineamientos convencionales vinculantes que comprende Nuestra Constitución. En definitiva, hace a la comprensión del escenario en el que la autoría, en los casos de menores, es un eslabón más, ineludible pero no excluyente, en el abordaje de los objetivos que el proceso penal minoril persigue, objetivos que por sí mismo ameritan y justifican

la imperiosa necesidad de contar con una justicia que haga de la especificidad de su labor su herramienta cotidiana. ■

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El menor de edad víctima o testigo de un delito y los protocolos de actuación interinstitucional Dr. Nelson Martín Fogliato | Juez de 1era Instancia de Menores de Distrito N° 12, Rosario.

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Con la reforma de los sistemas de enjuiciamiento en materia penal la víctima de un delito ha pasado a tener un reconocimiento explícito de sus derechos, en línea con las normas incorporadas a la Constitución Nacional que consagran la dignidad de la persona y establece que todos los órganos del poder público están obligados a respetarla y protegerla, siendo el efectivo resguardo de la integridad física, psíquica y la seguridad personal de todos los habitantes una responsabilidad del Estado. Dicha protección se debe incrementar cuando la víctima o el testigo es menor de edad, ya que los niños/as han sido y son un sector de la sociedad que ha sufrido y sufre la vulneración de sus

derechos mediante el uso de la fuerza y el abuso de poder que ejercen los adultos tanto en el ámbito familiar y social, constituyendo un compromiso ético y una obligación política e institucional tanto del Estado como del conjunto de la sociedad evitar que los niños/as sean víctimas de delitos. El fin primario del Estado sin embargo es garantizar que no se produzca la situación que vulnere los derechos del menor, pero producida ésta, debe ajustar sus procedimientos a fin de que las futuras intervenciones no reproduzcan o agraven la situación de riesgo y/o vulneración. La idea de un protocolo único de ac-

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tuación interinstitucional tiene la finalidad de articular la intervención de los distintos actores involucrados a fin de lograr una mayor eficacia de la investigación y el proceso penal, y dar una mejor protección a los niños/as a lo largo de todo el proceso judicial, evitando su revictimización y procurando la obtención de pruebas válidas para la realización de justicia.

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Uno de los objetivos del protocolo es que los operadores involucrados estén sensibilizados y capacitados sobre cómo trabajar en cada repartición, tratando de lograr que los criterios sean claros y unificados para que el policía, el fiscal, el operador en salud, sepan cómo deben intervenir, lo que redundará en el bienestar del niño. Ha sido determinante en la cuestión la iniciativa tomada por unicef, jufejus (Junta Federal de Cortes y Superiores Tribunales de Justicia) y adc (Asociación por los Derechos Civiles) que desarrollaron un primer proyecto conjunto entre 2008 y 2009 para impulsar la implementación de las medidas especiales de protección para niños/as víctimas o

testigos de ciertos delitos graves.¹

conjunta de protocolos de actuación.

Como primer paso, unicef donó un equipo de videograbación para un organismo judicial por provincia y se realizaron actividades de capacitación, asistencia técnica, intercambio y monitoreo en todo el país.

Como resultado de este trabajo, en 2010 se redactó una versión preliminar de una Guía de Buenas Prácticas para el abordaje judicial de niños/as y adolescentes víctimas y testigos, elaborada por unicef y adc, que fue presentada y distribuida en distintas provincias del país.

Las actividades organizadas por unicef estuvieron destinadas a los funcionarios y operadores de los 24 organismos receptores del equipamiento e incluyeron la organización de un seminario con expertos nacionales e internacionales, la elaboración de materiales teóricos e instructivos, jornadas de intercambio y discusión, visitas «in situ», relevamiento de información, entre otras. El trabajo continuó con un segundo proyecto que se ejecutó entre 2010 y la primera parte de 2012, focalizado en seis provincias del norte y en la provincia de Buenos Aires. El objetivo de esta segunda etapa fue ampliar el ámbito de aplicación al interior de las provincias, sumando a los diferentes actores vinculados a la atención de niños/as víctimas, y propender a la elaboración

A su vez, en 2011 se comenzó a trabajar en las provincias de Tucumán, Formosa y Jujuy en la confección de un Protocolo Integral e Intersectorial de actuación para el abordaje de niños/ as y adolescentes víctimas y testigos a través de la conformación de un grupo de trabajo local integrado por representantes de las áreas involucradas del Poder Judicial y de los organismos del Poder Ejecutivo. En este contexto, en noviembre de 2012 el Superior Tribunal de Justicia de Formosa aprobó el «Protocolo Interinstitucional Para el Acceso a la Justicia de Niños/as y Adolescentes Víctimas o Testigos de Violencia, Abuso Sexual y Otros Delitos».²

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Similar criterio adoptó la provincia de Jujuy quien en el año 2013 por vía de Acordada del Superior Tribunal de Justicia, incorporó su protocolo de intervención.³ La Provincia de Santa Fe ha mantenido distintas reuniones con representantes de unicef y adc junto con todos los actores locales tratando de consensuar un protocolo de intervención conjunta. La Corte Suprema de Justicia de Santa Fe aprobó la Guía para el abordaje judicial en caso de sospecha de malos tratos y abuso sexual de niños, niñas y adolescentes, mediante Acordada Acta N° 19 punto 7 de fecha 28 de Mayo de 2013.

El marco normativo La protección normativa establecida en favor de la víctima se potencia cuando además la misma es menor de edad, así distintos instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos incorporados a la Constitución Nacional con igual jerarquía abordan la cuestión, entre los que se encuentran

la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. I y V; Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 3 y 29); Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 7.1, art. 11.1, art. 11.3 y art. 2); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9). En el mismo sentido, exige dicha protección la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional de Palermo, que fuera ratificada por nuestro país; las Cien Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad recomienda adoptar las medidas necesarias para garantizar una protección efectiva de los bienes jurídicos de las personas en condición de vulnerabilidad que intervengan en el proceso judicial en calidad de víctimas o testigos (Regla 75); la Declaración de Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder de Naciones Unidas de 1985, la Convención sobre los Derechos del Niño (ley Nº 23.849), las Directrices sobre la Justicia en asuntos concernientes a los niños, niñas y adolescentes víctimas y testigos de delitos, aprobada

por el Consejo Económico y Social de la ONU en su Resolución 2005/20 de 22 de julio de 2005, la ley Nº 26.061 de «Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes» ratificada a nivel provincial por la ley N° 12.967. A nivel federal además se ha sancionado la ley 25.764, se creó el «Programa Nacional de Protección a Testigos e Imputados», destinado a preservar su seguridad para el caso de colaboración en una investigación judicial federal relativa a determinados delitos. El nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe, ley 12.734, establece que la víctima tiene derecho «a la protección de su seguridad, la de sus familiares y la de los testigos que depongan a su favor, preservándolos de la intimidación y represalia» (art. 80, inc. 6), la que se establecerá por una ley especial y «podrá hacerse extensiva, si fuere necesaria, a imputados u otros testigos» (art. 80, último párrafo) y en virtud de ello la provincia creó el Programa de Acompañamiento y Protección a Testigos y Víctimas vulnerables

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por medio del Decreto 889 asistidas por los Centros de Asistencia Judicial. Dicha protección resulta imprescindible para aquellos ciudadanos que prestan colaboración con la administración de justicia y cuyo aporte es esencial para evitar la impunidad y garantizar una recta aplicación de las leyes, posibilitando de esta manera la paz social.

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Como señalara, la preservación se debe incrementar cuando la víctima o el testigo es menor de edad, las leyes argentinas prevén la obligación de denunciar situaciones de maltrato y abuso infantil. La misma recae en sus representantes legales, en los profesionales de la salud, en los servicios sociales y educativos y en funcionarios públicos en razón de su profesión. El carácter obligatorio de la denuncia en los casos de maltrato infantil surge de la obligación genérica prevista por el artículo 263 del cppsf, y se ve reforzado por el apartado 2 del artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño, (incorporada por el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional);

el texto del artículo es el siguiente: «1.Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o rato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. 2. Esas medidas de protección deberán comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con el objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descriptos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial». La omisión de denunciar la comisión de hechos constitutivos de maltrato infantil puede constituir un ilícito derivado de incumplir la normativa referida.

La intervención estatal frente al delito Consumado que fuere el hecho en perjuicio de un menor, surge una nueva responsabilidad estatal relativa a la forma en que debe actuar para el develamiento de un delito cometido contra un menor de edad. Sabemos que intervenir no representa una empresa fácil. Diversos son los factores que atentan contra esa intervención: la indefensión de las pequeñas víctimas; la invisibilidad, en tanto la mayoría de los delitos se producen en la intimidad familiar; las dudas, los miedos y la falta de información respecto a la forma de actuar ante estas situaciones; la ausencia de criterios institucionales consensuados; la inseguridad como las carencias formativas y de recursos. El objetivo de fijar un protocolo de actuación interinstitucional es disponer de herramientas, criterios claros y unificados de actuación para el tratamiento de niños/a víctimas o testigos de delitos, evitando el maltrato institucional

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que se puede producir cuando se llevan a cabo intervenciones desarticuladas por parte de los diferentes actores intervinientes (policía, escuela, centros de salud, Poder Judicial etc), teniendo como norte la protección y bienestar del niño/a a lo largo de todo el proceso judicial, evitando su revictimización y a su vez lograr la obtención de pruebas válidas en pos de la realización de justicia. Los objetivos que se buscan con un protocolo único de actuación se pueden sintetizar en: * Proteger en todo momento la salud y el bienestar del niño. * Reducir las posibilidades de revictimización del niño en las distintas instancias del proceso penal. Esto incluye reducir al mínimo posible la cantidad de intervenciones (exámenes, entrevistas) del niño en el proceso. * Respetar y propender a una compatibilización armónica entre las garantías constitucionales del imputado y los derechos de la víctima. * Asegurar la eficiencia del proceso y la obtención de pruebas válidas. * Preservar el relato del niño y asegu-

rar su registro adecuado. * Propender a una única declaración testimonial de la víctima. * Procurar que las acciones se realicen en el menor tiempo posible. * Procurar que los actos sean llevados a cabo por profesionales especialmente capacitados en abuso sexual infantil. * Propiciar la centralización de la toma de decisiones, cuyo liderazgo, a los fines del proceso, debe estar en cabeza del Fiscal, con la asistencia de los equipos profesionales que se designen. * Evitar la revictimización de los niños/as adolescentes víctimas de abuso sexual infantil, o que resulten testigos y/o víctimas de abuso sexual y otros delitos. * Promover redes de trabajo interdisciplinarias e interinstitucionales a través de protocolos de actuación conjunta.

do se develan delitos cometidos contra niños en el ámbito escolar, en tanto las víctimas relatan los eventos acontecidos a docentes, auxiliares o a los compañeros, con quienes tienen mayor afinidad.

Los actores institucionales del primer nivel de intervención

Hospitales - Centros de Salud Públicos y Privados

Instituciones Educativas, Centros Educativos y Escuelas

En la hipótesis que el niño/a se presente espontáneamente o acompañado de un adulto a hospitales o centro de salud para recibir atención médi-

La práctica judicial indica que a menu-

Anoticiado un presunto delito, el personal docente además de actuar conforme a las pautas fijadas por el Ministerio de Educación de la Provincia, y a fin de evitar demoras debe: 1. comunicar a los directivos de la Institución; 2. contener al niño/a sin profundizar en la indagación; 3. si es extra familiar, ilustrar a los progenitores sobre la importancia de realizar la denuncia; 4. si es intrafamiliar, dar comunicación al Ministerio Público de la Acusación para la intervención del Fiscal de turno.

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co-asistencial, y los profesionales intervinientes adviertan que pudo haber sido víctima de un delito contra la integridad física o sexual, siendo esta la primera intervención de la autoridad sanitaria, el profesional médico dará intervención de manera directa e inmediata al Fiscal de turno.

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El profesional interviniente además deberá evaluar siguiendo las reglas del arte y ciencia médica, y en función a la gravedad del caso si se debe privilegiar la intervención asistencial inmediata, previo al examen médico forense. Por lo tanto, en caso de grave compromiso a la salud del niño/a víctima, la prioridad debe ser su atención inmediata, resignándose la recolección de material probatorio hasta que la situación de la víctima así lo permita. Superada la etapa de compromiso a la salud del niño/a, y si fuera ordenado por el representante del Ministerio Público de la Acusación, se dará paso a la evaluación forense (la que será realizada por el Cuerpo Médico Forense) destinada a la recolección de evidencias que pudieran hallarse en el cuerpo del niño/a afectado.

En caso que el niño relate espontáneamente lo sucedido, se deberá evitar la contaminación del relato, y cuando el niño/a esté acompañado por un adulto, las preguntas deberán realizarse a éste, asegurándose que el niño no esté presente. Los dichos del niño, deberán ser registrados de la manera más textual posible. AL TOMAR CONOCIMIENTO DEL HECHO 1. Comunicación a los directivos de la Institución. 2. Contener al niño/a sin profundizar en la indagación. 3. Si es extra familiar, ilustrar a los progenitores sobre la importancia de realizar la denuncia. 4. Si es intrafamiliar, comunicación al Ministerio Público de la Acusación para la intervención del Fiscal de turno. Áreas de niñez y adolescencia provincial y municipales Con la sanción de la ley nacional N° 26.061 en el año 2005⁴ se adoptó un sistema de Protección de Derechos de los niños y adolescentes, al cual nuestra provincia adhirió a través de la ley

N° 12.967 de abril de 2009⁵. Este cambio de paradigma permite la intervención directa de los órganos administrativos de protección a través de un abanico de medidas asistenciales conducentes a garantizar la protección del niño/a y adolescente en forma inmediata material, jurídica y psicosocial. Estos organismos, frente al conocimiento de la posible comisión de un ilícito en perjuicio del menor de edad deben acompañar a los padres o representante legal del niño/a a realizar la denuncia, y para el supuesto que el delito haya sido cometido en el ámbito intrafamiliar comunicar dicha circunstancia al Fiscal de Turno. Sin embargo la misión más importante de estos organismos es la asistencia integral del niño y adolescente desde el comienzo del trámite y hasta la superación de la situación de vulnerabilidad. Autoridad policial La praxis judicial nos indica que la policía es la primera institución recepto-

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ra de denuncias relativas a la presunta comisión de hechos ilícitos. En este sentido se destaca que existen dependencias policiales dispersas a lo largo de todo el territorio provincial con atención permanente; por lo tanto se recomienda adecuar las prácticas policiales a la recepción de las denuncias relacionada con delitos que nos ocupan, según quien se apersona ante la autoridad prevencional. a) MENOR DE EDAD ACOMPAÑADO POR ADULTO: Sin perjuicio de las atribuciones contenidas en los arts. 268 y concordantes del cppsf, el personal policial deberá abstenerse de interrogar al niño/a. Únicamente interrogar al adulto, asegurándose que el niño/a no esté presente en dicho acto, evitando así la contaminación del relato. En la hipótesis que el niño relate lo que le ha sucedido, dejar que el niño se exprese, registrándolo de manera textual, pero no interrogarlo. La autoridad policial, deberá dar inmediata intervención al Fiscal de turno. b) MENOR DE EDAD COMPARECE SOLO

A LA UNIDAD POLICIAL: La autoridad policial, deberá dar inmediata intervención al Fiscal. No obstante ello, el primer recaudo a adoptar por el personal policial, consistirá en individualizar un adulto responsable y de confianza del niño/a, a quien se le notificará inmediatamente para que comparezca a la dependencia policial, debiendo procederse en este caso, conforme lo previsto para el caso del niño/a acompañado/a por un adulto. Si no se logra individualizar a ninguna persona adulta responsable, el personal policial recibirá el relato del niño solo con el objetivo de contar con los datos mínimos que permitan iniciar las actuaciones. Esto supone poder identificar si el hecho habría sido o no reciente e intra o extra-familiar. Las interrogaciones serán realizadas de manera amplia, de modo tal de permitir que el niño/a relate por sí lo acontecido. No se debe interrogar al niño/a en búsqueda de obtener más detalles sobre el hecho denunciado, más allá de esta información mínima e imprescindible (quién, cuándo, dónde), apuntando al resguardo del pudor y evitando la revictimización del niño/a. En todos lo casos la na-

rración producida debe registrase de la manera más fidedigna posible. En caso que se esté en presencia de un delito intra-familiar, queda habilitada la acción del Fiscal (arts. 72 y concordantes del cp). Cuando la víctima fuese una niña o adolescente mujer, se deben arbitrar los medios para que sea un personal oficial femenino de la policía la que realice esta labor. La policía de la provincia deberá arbitrar los medios necesarios para que en cada dependencia policial exista personal capacitado sobre los alcances del presente protocolo. De igual manera, el relato encierra gran importancia para los profesionales médicos que, gracias a él podrán priorizar el tipo de atención que debe prodigarse, habida cuenta que si el hecho relatado es reciente, de naturaleza sexual o de lesiones, se le aplicarán las medidas sanitarias y de profilaxis que se estimen adecuadas para su situación en particular, siendo distinta la conducta médica a adoptar en otro supuesto. Centros de asistencia judicial y centros de asistencia a la víctima

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El artículo 82 del cppsf ley 12.734 establece que la víctima que no contara con recursos económicos para contratar un abogado a fin de constituirse en querellante podrá recurrir al Centro de Asistencia a la Víctima u organismo pertinente que se lo proveerá gratuitamente.

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En nuestra provincia, por decreto Nº 1.326 de fecha 26.05.08 se crearon los Centro de Asistencia Judicial (caj) ante la necesidad de adoptar un programa para la protección a testigos y víctimas en causas penales que tiene su justificación normativa en los valores y principios de la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos incorporados a ella de respetar, acompañar, asistir y proteger a estas personas, adoptando las medidas preventivas para reducir su vulnerabilidad y minimizar los riesgos a los cuales están expuestas por su actuación dentro de tales procesos debido a la creciente violencia y complejidad estructural del delito, las víctimas y sus familiares requieren cada vez un mayor nivel de asistencia, protección y seguridad, que excede en lo

inmediato los mecanismos de resguardo implementados hasta el momento y requiere un andamiaje legal que permita una clara toma de decisiones y la efectiva ejecución de las órdenes impartidas atendiendo a parámetros, planes de acción y estrategias definidas de antemano, como una adecuada articulación interinstitucional entre los organismos estatales y con otras organizaciones de la sociedad civil sobre la materia. Los caj están situados en las ciudades de Santa Fe (nodo Santa Fe), Rosario (nodo Rosario), Tostado (nodo Rafaela), Reconquista (nodo Reconquista) y Vera (nodo Reconquista). En cada caj el usuario puede presentarse solicitando respuestas para diferentes problemas en tanto víctima o testigo de un delito. De esa manera comienza a recorrer un camino con el apoyo y asesoramiento técnico de profesionales (abogados, trabajadores sociales y psicólogos). En otras palabras, el sistema fomenta una respuesta precoz e integral, cubriendo a las personas damnificadas por delitos y eventualmente a sus familiares y referentes próximos, siempre de cara a garantizar

los derechos de las víctimas a la información, la justicia, y la reparación. En el marco del nuevo sistema de enjuiciamiento penal, los caj cuentan con legitimación para representar a los damnificados por delitos como querellantes. Además existen los Centros de Asistencia a la Víctima creados en el marco de la ley 11.202, dependiendo de la Defensoría del Pueblo de la provincia de Santa Fe, con el fin de intervenir ante situaciones de violencia física o emocional ejercida por particulares e instituciones y delitos que comprenden maltrato infantil, violencia familiar, apremios ilegales, violaciones, homicidios, entre otras causas, que atenten contra la integridad del individuo.

Segundo Nivel de Intervención. El Proceso Judicial El ministerio público de la acusación. Intervención inmediata del fiscal Una vez conocido el hecho por cualquiera de los canales de anoticiamiento, el Fiscal dispondrá distintas medidas.

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1. Si el hecho fue cometido por el progenitor o ascendiente, tutor o guardador y el menor no tiene padres, tutor ni guardador, la Fiscalía debe iniciar la investigación de oficio conforme el art 72 del cp. De no ser ese el caso, se debe identificar a un adulto responsable y de confianza para que realice la denuncia (progenitores, tutores o guardadores y/o curadores). No obstante, si los habilitados a instar la acción no lo hacen debe evaluar el Fiscal si existen intereses gravemente contrapuestos entre el niño/a y alguno de ellos, en cuyo caso también deberá proceder de oficio fundadamente (art. 72 último párrafo). 2. Disponer la realización del examen médico único. 3. Dar intervención a la Subsecretaría de Niñez, Adolescencia y Familia de la Provincia, a fin de brindar contención emocional, evaluación de riesgo y resguardo de seguridad psíquica y física del menor, quien deberá elevar al Juez un informe con el resultado de las evaluaciones y la recomendación de medidas de protección en caso de corresponder. Si se detectaran indicadores de riesgo, los profesionales y/o equipos deberán informar de manera inmediata y por

la vía más conveniente a la autoridad judicial competente en el caso, quien determinará la necesidad de tomas medidas preventivas y/o asistenciales con las recomendaciones que resulten pertinentes. La Subsecretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, deberá contar con un equipo de profesionales especializado en la temática. El Ministerio Público de la Acusación de la Provincia de Santa Fe, a través de las distintas Fiscalías Regionales ha establecido sus protocolos de actuación para el abordaje de delitos de abuso sexual infantil. La Fiscalía Regional de la Segunda Circunscripción dictó la Resolución 19/14 que estipula el procedimiento a adoptar desde el momento de la denuncia del hecho, la intervención de distintos actores, los objetivos de la etapa de la investigación, la preservación del interés superior del niño, el derecho a un trato digno, la protección de la salud, evitar la revictimización, derecho a la seguridad y a la privacidad, propender a una sola declaración testimonial del niño o niña víctima de delito. Dicho protocolo pone énfasis en los objetivos a nivel

investigativo que permitan reunir los elementos necesarios para preparar una eventual acusación, sin descuidar las comunicaciones con otras áreas de protección del menor. Examen médico forense El Fiscal podrá disponer que el Examen sea realizado en el Cuerpo Médico Forense. En todos los casos el objetivo debe ser que el examen médico sea único, completo, realizado lo antes posible, conforme al protocolo que establezca dicho cuerpo, todo ello debidamente documentado. Se recomienda la notificación de este acto procesal al Defensor -si ya hubiere un imputado y éste hubiera designado un letrado- o en su caso al Servicio Público Provincial de Defensa Penal. Durante el desarrollo del examen se deberá priorizar el cuidado, la protección y respeto hacia el niño/a, debiendo ser realizado en compañía de un adulto de confianza del niño/a y en lo posible ante la presencia y acompañamiento de un psicólogo de la Oficina Especializada de la Subsecretaría de Niñez, Adolescencia y Familia. En cada caso, el Fiscal debe

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determinar la necesidad y utilidad de la intervención sobre la víctima, para la realización del examen médico forense, fijándose pautas de intervención conforme al delito denunciado.

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La victimología, a diferencia de la criminología, que tiene como centro de estudio al delito y al llamado «delincuente» (mejor dicho, a quien cometió el delito), pone en el centro y visibiliza a la víctima en los hechos delictivos, en su prevención y en el tratamiento de sus consecuencias⁶. Una vez realizado el Examen Médico único, el Médico Forense procederá a comunicar al médico asistencial a fin de que la víctima sea incluida en el Protocolo correspondiente de prevención de VIH y anticoncepción. El hospital realizará la asistencia, en los casos que sea necesario y la provisión de los tratamientos. El sistema de salud provincial, en sus distintos niveles, debe proveer la medicación retroviral, o de anticoncepción de emergencia y otras que consideren necesarias según el caso y los materiales o lugares adecuados para la conservación de las muestras

biológicas obtenidas. El médico forense debe preservar los registros fotográficos con sumo cuidado para evitar violaciones a la intimidad de la víctima. Las tomas deberán realizarse con una cámara oficial y/o de propiedad exclusiva del médico forense interviniente, y guardarse en un sobre precintado en soporte magnético, debiéndose asentar de manera detallada quiénes tomaron contacto con ese material.

frimientos soportados por las víctimas, los testigos y sobre todo los sujetos pasivos de un delito, que son provocados por las instituciones encargadas de impartir justicia, la que debe ser diferenciada de la «victimización primaria» la cual consiste en las consecuencias que sufre la víctima directa de un crimen; y de la «victimización terciaria» que es la estigmatización que la sociedad realiza luego sobre la víctima.

Si bien es cierto que la toma de fotografías constituye un elemento de relevancia probatoria sustancial, deben considerarse tanto la necesidad como la posibilidad de hacerlo, habida cuenta que esta práctica puede resultar revictimizadora para el niño o la niña. En todo caso, deberá contarse con el consentimiento de la víctima o, en caso de no poder proporcionarlo, por su grado de desarrollo, el consentimiento deberá ser prestado por su representante legal o, en su caso, por el representante promiscuo, con la previa evaluación de la profesional en salud mental que así lo aconseje. Estas reformas han intentado combatir la llamada «victimización secundaria» consistente en aquellos su-

Recepción de declaración testimonial como anticipo jurisdiccional de prueba La entrevista de declaración testimonial es, por su naturaleza, un acto procesal que, como tal, debe estar rodeado de todas las garantías constitucionales necesarias para el imputado y para la víctima. Desde el punto de vista de la ley constituye una declaración testimonial, con la única salvedad de que, por la calidad especialmente vulnerable del sujeto declarante, se lleva a cabo de una manera especial y diferenciada a la del resto de los testigos (art. 160 del cppsf).

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A su vez, resulta facultad de las partes, especialmente del Fiscal solicitar fundadamente el anticipo jurisdiccional de prueba en cualquier instancia previa a la juicio (art. 298 del cppsf).

niñas y adolescentes; una de las cuales ha sido la implementación obligatoria de la Cámara Gesell para tomar declaraciones a menores víctimas de abusos sexuales.

Este anticipo probatorio es una extrapolación anticipada del procedimiento oral, al solo efecto de la producción del testimonio, y en el que las partes pueden ejercer los mismos derechos que tienen en aquel, de interrogar y contrainterrogar al declarante⁷, con las salvedades apuntadas respecto de las particularidades propias del sujeto que declara.

Para implementar la utilización de la Cámara Gesell, a nivel nacional, se incorporaron al Código Procesal Penal de la Nación los arts. 250 bis y 250 ter.⁸

La evolución de la concepción de los menores se consigue con la Convención sobre los Derechos del Niño (ONU), y a partir de allí numerosas naciones y provincias, han comenzado una ardua tarea por acomodase a tal legislación, estableciendo tanto instrumentos normativos, como mecanismos de promoción y de protección, que permitan lograr la exigibilidad y protección eficaz de aquellos derechos. Sin perjuicio de que aún resten muchas aristas por solucionar, varias tareas se han realizado para proteger los derechos de niños,

Asimismo, debe recordarse que la entrevista de declaración testimonial es un acto procesal esencial para que las partes ejerzan su derecho a contradecir la prueba, elemento fundamental del proceso penal (art. 173 y ss cppsf). De allí, entonces, la importancia que encierra la celebración de la entrevista testimonial, la cual se implementará como única, investigativa y evidencial. Se deberá notificar a todas las partes intervinientes. En caso de que no se hubiere identificado al imputado, al momento de realización de la entrevista, se notificará al Servicio Público Provincia de Defensa Penal para que este represente al imputado.

Por otra parte, el criterio que se pretende satisfacer es evitar la reiteración en el llamado a declarar a niños y niñas víctimas de delitos, por lo tanto resulta necesaria la corrección procesal del acto, realizado con observancia de todas las formalidades constitucionales y legales, que evitará futuras invalidaciones procesales, impidiéndose así que el menor sea llamado nuevamente a reproducir el acto, con el perjuicio para su bienestar que ello le ocasionaría. Habida cuenta de la necesidad de garantizar al máximo el ejercicio del derecho de defensa del imputado, cabe asegurar también su presencia en el acto de toma de declaración, que no es otra cosa, a los fines procesales, que una audiencia, esto es, el momento útil para contrainterrogar y defenderse. Sin embargo, tampoco debe dejarse de lado la circunstancia de que, en observancia de ese derecho, la exigencia puede satisfacerse permitiendo que el imputado se encuentre en el inmueble en el que se celebra el acto, de manera tal que, a los fines de formular las repreguntas que se estimen menester, su letrado pueda consultar directa y pron-

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tamente con su asistido respecto de lo declarado por el niño o niña víctima.

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La permanencia del imputado en un recinto aparte, aunque contiguo a la sala de observación, cuando la entrevista se realiza en Cámara Gesell no vulnera su derecho, bastando con que pueda acceder a la narración de manera simultánea o inmediata, luego de cumplido el acto. La razón de ello estriba en que el niño o niña entrevistado tiene derecho a conocer quiénes son las personas que se encuentran en la sala de observación, por lo que, en caso de preguntar sobre este aspecto a la profesional entrevistadora, no puede ésta negarse a responder ni, menos aún, informar erróneamente sobre este punto al entrevistado, asistiéndoles también el derecho a sentirse seguros para realizar su declaración con plena libertad. Deberá utilizarse un sistema de circuito cerrado de televisión, lo que permitirá ambientar la sala de entrevista de manera mas adecuada para facilitar el relato del niño, impidiendo el cruce de este con los actores presentes en la sala de observación.

Se deben tomar las medidas para asegurar la obtención de una grabación (audio e imagen) de alta calidad, la que será reservada en el Ministerio Público de la Acusación, con una copia de seguridad en la Oficina de Gestión Judicial - para consulta de las partes- resultando ésta la única prueba sin necesidad transcripción textual. La entrevista preliminar Teniendo en cuenta los principios generales resulta necesario asegurar que el menor no vuelva a prestar declaración durante el debate oral ya que este, en la mayoría de los casos, se efectúa varios años después de realizada la denuncia. Por ello, como regla general, se establece la necesidad de que su testimonio sea incorporado mediante la proyección de la videograbación de la entrevista testimonial realizada durante la etapa de investigación. Esta disposición especial se debe a distintos motivos. En primer lugar, es necesario evitar una nueva intervención sobre el menor en la cual se le demande que vuelva a reproducir el

contenido de los hechos sufridos, para protegerla y evitar su revictimización. Por otro lado, la calidad del recuerdo del menor es mayor durante la entrevista de declaración a los pocos días de sucedido el hecho o realizada la denuncia en contraposición a lo que puede llegar a ser varios años después durante la instancia de juicio oral, donde además el relato puede verse expuesto a retractaciones debido a presiones, distorsión o contaminación. Por ello es sumamente importante que la entrevista haya sido llevada a cabo con todos los recaudos procesales necesarios para asegurar que esta pueda ser efectivamente incorporada como medio de prueba válida en el juicio. La actuación del Psicólogo Forense se realizará a partir de las disposiciones de la autoridad jurisdiccional que corresponda quien determinará la oportunidad y pertinencia de dicha intervención. La entrevista preliminar con el niño o niña, antes de la celebración de la entrevista única, evidencial e investigativa, está destinada a cumplir distin-

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tos objetivos: informar al niño o niña sobre el proceso y las características del acto de toma de declaración, sus objetivos, reglas y qué es lo que se espera de ellos. Ello comprende brindar asesoramiento y esclarecer inquietudes del niño o niña y del adulto que lo acompañe acerca de las condiciones del proceso, esto es, objetivos; modalidad y particularidad de este tipo de declaraciones; quiénes serán los operadores judiciales que participarán del acto y cuáles son sus respectivas funciones; lugar en el que se desarrollará del acto. Evaluación general sobre el nivel de desarrollo cognitivo, social, emocional, uso del lenguaje, necesidades especiales, entre otros aspectos relevantes para la dinámica de la toma de declaración y, posteriormente, para su debate por las partes y su ponderación por el Tribunal. Determinar si el niño o niña evaluados están en condiciones de prestar declaración. Si lo hiciera, se le solicitará que no lo haga en esa instancia, garantizándole que tendrá oportunidad de hacerlo durante el acto de toma de declaración, en el que su relato quedará registrado por medios audiovisuales. Se priorizará el

establecimiento de un vínculo entre la psicóloga y el niño o niña, por lo que se procurará mantener la continuidad de esa misma profesional para la realización de la toma de declaración. La entrevista deberá realizarse el mismo día de la entrevista en Cámara Gessell. Como resultado de esta evaluación, el profesional deberá emitir el correspondiente informe verbal. Dicho informe será escrito en caso de que el niño no esté en condiciones psicoemocionales de declarar, especificando el motivo. En el informe se consignarán las conclusiones a las que arriba el profesional con sus correspondientes fundamentaciones y aquellas inferencias vinculadas a una posible situación de riesgo, retractación y/o sugerencias profesionales que se consideren pertinentes en relación al caso. Juicio oral En virtud del principio adversarial, sabido es ya que sólo podrá dar base a la sentencia del Tribunal exclusivamente aquellas pruebas que sean incorporadas al juicio oral, de modo que los acu-

sados, testigos y peritos deben declarar directamente y de cuerpo presente ante el Tribunal y someterse al interrogatorio y contrainterrogatorio de las partes y todas las pruebas materiales deben también ser incorporadas mediante su exhibición directa y reconocidas por aquellos que corresponda⁹. El juicio oral se concreta a través la denominada «audiencia de debate», que constituye el acto procesal más importante pues allí donde las partes pueden llevar a cabo en plenitud sus pretensiones acusatoria y de defensa, examinando a los testigos y demás pruebas ofrecidas por cada una de ellas, exponiendo al final sus críticas a los elementos aportados por la contraria y requiriendo del Tribunal una decisión final –condenatoria, absolutoria o anulatoria– sobre lo discutido. Atento a la naturaleza acto procesal de declaración testimonial de la que participa la entrevista realizada por la profesional psicóloga designada al efecto al niño o niña víctima, su registro por medio de videograbación debe ser incorporada al debate a los fines de que las partes la examinen y efectúen su crí-

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tica, de conformidad a la vigencia de los principios de oralidad y contradicción. Ello tiene vinculación con lo establecido en los arts. 311 y 326 última parte del cppsf.

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En principio, no debe realizarse nuevamente el acto de interrogación, sobre todo si éste fue cumplido con la participación de todas las partes. Si bien es cierto que en materia de oralidad procesal, el principio de inmediación resulta de gran relevancia para la valoración de la prueba, no debe olvidarse que éste puede ceder ante la presencia de un principio superior, cual es el interés del niño o niña víctima, consagrado por el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el que también impone que se procure evitar en lo posible nuevas experiencias revictimizadoras para aquellos. Ciertamente que llamar a un niño o niña víctima a deponer nuevamente ante el Tribunal, cuando su declaración ya ha sido producida satisfaciendo las garantías que asisten a las partes, implica una práctica defectuosa en cuanto significa una vulneración a sus derechos. Sin embargo, tampoco debe soslayarse que, a lo

largo de la investigación desarrollada en la audiencia de debate, pueden haber surgido elementos novedosos que incidan sustancialmente sobre la acusación originalmente formulada y a tenor de los cuales se requiere, de manera ineludible, que el niño o niña sea convocado otra vez a efectos de ampliar su primera declaración. Estos casos deben ser excepcionales pues, de otro modo, lo único que se consigue es distorsionar –y hasta contradecir– los objetivos buscados por el Protocolo. A pesar de esta regla general, es posible que en algunos casos de cierta excepcionalidad pueda ser necesario y conveniente aceptar la posibilidad de que se realice una entrevista adicional en esta instancia. En estos casos se debe mantener siempre presente que la entrevista adicional será considerada como complementaria y un agregado a la ya realizada durante la investigación. Esto supone que las cuestiones ya tratadas e incluidas en la primera entrevista no vuelvan a ser interrogadas en este nuevo acto. En todos los casos en los que excepcionalmente se admita la nueva citación

deberá atenderse a que la declaración no se producirá sino en relación a los hechos considerados novedosos –solo en calidad de ampliación–, no pudiéndose autorizar a las partes a formular preguntas que ya se hubieran realizado y respondido. Dicho acto deberá cumplirse observando el procedimiento fijado para la primera entrevista, requiriendo la previa evaluación de la profesional psicóloga competente para efectuarla, quien determinará si la situación del niño o niña la torna posible e inocua para su salud y bienestar, exigiéndose la presentación de pliegos de interrogatorio para su control y con la planificación debida para la determinación de la forma en que se llevará a cabo el acto.

Conclusión Los Protocolos de intervención Interinstitucional constituyen un importante paso para mejorar las condiciones y la calidad de la atención que se le brinda a estos niños y niñas víctimas o testigos de delitos. Se debe continuar trabajando en los mismos para delimitar y coor-

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dinar la intervención de los actores en las diferentes instancias del proceso. Al pensar los mismos tampoco debe centrarse la atención exclusivamente en los delitos de abuso sexual, sino también en los casos de maltrato infantil, ya que estadísticamente se ha producido un incremento de los casos atendidos en centros de salud, según información proporcionada por el Subdirector del Hospital de Niños Victor J. Vilela de la ciudad de Rosario, que indicó que existe actualmente un promedio de quince casos al mes que ingresan a ese centro de asistencial de vulneración de derechos de niños, sea por maltrato físico, abuso, negligencia, abandono y violencia. Las indicaciones señaladas deben ser tomadas como pautas generales, ajustables y mejorables por los operadores a las circunstancias particulares de cada caso, en un debate entre todos los actores que seguramente permitirá reformular y profundizar las mismas. ■

Citas ¹Fondo de las naciones unidas para la infancia (unicef) asociacion por los derechos civiles (adc), junta federal de cortes y superiores tribunales de justicia de las provincias argentinas. Guía de buenas prácticas para el abordaje de niños/as adolescentes víctimas o testigos de abuso sexual y otros delitos. Protección de sus derechos, acceso a la justicia y obtención de pruebas válidas para el proceso. www.proteccióninfancia.org.ar ²Protocolo interinstitucional para el acceso a justicia de niños, niñas y adolescentes víctimas o testigos de violencia, abuso sexual y otros delitos fue aprobado por el Superior Tribunal de Justicia de Formosa mediante Acuerdo Nº 2734 de fecha 31 de octubre de 2012 www.jusformosa.gov.ar 3Protocolo aprobado por el Superior Tribunal de Justicia en Acordada Nº 200/2012, publicada íntegramente en la página web del Poder Judicial de Jujuy www.justiciajujuy.gov.ar link Acordadas. ⁴Ley N° 26.061 sancionada 28/09/2005; promulgada el 21/10/2005; (B.O. 26/10/2005). ⁵Decreto Reglamentario N° 619/2010.

⁶Neuman, Elias, Victimología. El rol de la víctima en los delitos convencionales y no convencionales. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, págs. 17-57. ⁷Jauchen, Eduardo, «Tratado de Derecho Procesal Penal» Tomo II, página 669, Rubinzal Culzoni Editores. ⁸Artículos incorporados por la ley N° 25.852 B. Oficial del 08 de Agosto de 2004. ⁹Jauchen, Eduardo, «Tratado de Derecho Procesal Penal» Tomo II, página 668, Rubinzal Culzoni Editores.

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El adolescente en el Nuevo Código Unificado Dr. Gerardo Fabián Muñoz | Juez de Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala II, Rosario.

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1. Introducción Pensar en esa etapa tan particular de la vida que constituye la adolescencia, suele remitirnos, a veces, a tiempos muy especiales: el de nuestra propia vivencia, por un lado, y, por el otro, el paso de nuestros hijos cuando llegan o están por arribar a ella. Cada uno podrá ubicar la temporalidad de esos eventos según sus momentos y circunstancias particulares, y hasta se podría realizar alguna comparación sobre las diferencias –de todo tipo– entre una y otra época: hábitos, conductas, música, salidas, relación con los padres, afinidades, impacto comunicacional, nuevas tecnologías, etc.

Para quienes venimos de otro siglo, nuestra adolescencia ha estado ligada a un momento oscuro de la historia argentina en el que coincidieron nuestro paso por la escuela secundaria con la feroz dictadura que se instaló en nuestro país desde 1976 y hasta diciembre de 1983: época de desapariciones, censuras, listas negras, música prohibida; apagones nocturnos; conflictos bélicos con Chile, guerra de Malvinas; detenciones provisorias para averiguación de antecedentes con boleto directo a alguna comisaría a la espera que alguno de nuestros padres nos fuera a retirar. La de nuestros hijos ya fue dentro del contexto de la restauración de la vida democrática en nuestro país.

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Quedan de esa época amigos entrañables, anécdotas que se repiten y se vuelven a contar una y otra vez en cada reencuentro, situación ésta cada vez más frecuente atento a las posibilidades de intercomunicación diaria y al instante que proporcionan las nuevas tecnologías comunicacionales, las que han superado largamente tanto a nuestros llamados telefónicos de aquella época como al envío de cartas postales al que debíamos recurrir cuando pretendíamos mantener contactos a larga distancia.

etaria antes referida.

Se trataba de distinciones que resultan irrelevantes y parece correcta la decisión del legislador de eliminarlas.

¿Qué ocurre con el ejercicio de los derechos de estas personas? «La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que les son permitidos por el ordenamiento jurídico…» (art. 26).

Ahora bien, resulta que dentro del amplio espectro de reformas que introduce el nuevo código unificado de derecho privado argentino, aparece aquí referenciada, en el artículo 25 segunda parte, la figura del adolescente. Se caracteriza como tal a la persona física que tiene entre trece y dieciocho años de edad. Siendo que la persona menor de edad es aquella que no ha cumplido la edad de dieciocho años, tendremos así dos categorías: el niño/a, desde el nacimiento y hasta la edad de trece años, y el adolescente en la franja

La figura del adolescente ya había tenido recepción en nuestro derecho de fuente interna desde la sanción de la ley nacional 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.²

En materia de capacidad, el sistema tradicional argentino funcionó siempre con extrema rigidez, a partir de conceptos generales y sin que haya existido una mirada en particular sobre cada sujeto considerado en sí mismo.

La nueva legislación elimina la distinción –y la clasificación– entre menores impúberes y menores adultos y, también, suprime la duplicidad de categorías en materia de incapaces (absolutos y relativos), tal como lo venía proponiendo la doctrina nacional desde hace muchos años.¹

2. Capacidad En materia de principios generales sobre la capacidad, el artículo 24 dispone que son incapaces de ejercicio «...b. la persona que no cuenta con la edad y gra-

do de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2 de este Capítulo». La sección aludida es la que comienza con el artículo 25 y se refiere, precisamente, a la persona menor de edad.

Ese sistema dual y genérico no distinguía, por lo demás, entre el ejercicio de actos patrimoniales o de derechos personalísimos. La tarea de representación, en forma continua e indiscriminada, que se le encomendaba a los progenitores a fin de suplir la incapa-

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cidad del menor, sin posibilitar la exteriorización de voluntad de éste, resultaba claramente contraria a las normas sobre autonomía progresiva contenidas en disposiciones de normas internacionales sobre Derechos Humanos. Es que la no graduación del desarrollo que toda persona experimenta es una solución injusta, impropia de nuestro tiempo. El nuevo código mantiene el principio general de la incapacidad de ejercicio de la persona menor de edad, en donde encontramos la categoría del adolescente. Pero, en el segundo párrafo del art. 26, se habilita al menor que cuente con edad y grado de madurez suficiente para poder ejercer los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico, flexibilizando el sistema e introduciendo expresamente en el derecho interno el principio de autonomía progresiva de las niñas, niños y adolescentes³. Esta línea de actuación que recepta el nuevo código sigue los lineamientos de la ley 26.061. Se introduce así en el derecho argen-

tino la noción de competencia: se debe analizar en cada caso concreto si el sujeto puede o no entender de manera acabada qué se le dice, cuáles son los alcances de su comprensión, si puede comunicarse, si puede razonar sobre las alternativas.⁴ Se deben diferenciar entre dos conceptos: la capacidad y la competencia, siendo este último aplicable al área de los derechos personalísimos y, el primero, al campo de los actos o negocios jurídicos. La mirada que el código anterior tenía sobre las cuestiones relativas a los actos negóciales debe ser complementada con toda la actuación del menor en el área extrapatrimonial. En esta sintonía, en la ruptura del viejo sistema y la incorporación de un nuevo paradigma, es que deben interpretarse las normas del código unificado que atañen a los actos médicos y las decisiones del menor sobre su propio cuerpo. Se pasa a distinguir así, dentro de la

nueva figura que el código denomina como adolescente, dos categorías etarias: una, entre los 13 y los 16 años; y la otra, después de esta última edad. En concordancia con pautas adelantadas por las leyes 26.061 y 26.579, el nuevo código posibilita una real participación del adolescente en las decisiones del mismo en el ámbito de su salud. Se presume que si el adolescente cuenta entre 13 y 16 años de edad, tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Por el contrario, si se trata de tratamientos invasivos que comprometan su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores. En ambos dos supuestos será el menor el que manifieste su voluntad, contando con la colaboración de sus padres

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en el segundo de los casos. Solamente en caso de conflicto entre ellos, se deberá resolver, con intervención judicial, teniendo en cuenta su interés superior del adolescente, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto en cuestión. Se trata, naturalmente, de una presunción que admite prueba en contrario; de allí la opción de una eventual oposición de los representantes legales del adolescente. Sin dudas de que generará controversia, en cada caso particular, el precisar que tipo de tratamientos encuadran en una u otra de las situaciones previstas por la norma. Pero, a partir de los 16 años esta regla se modifica. El adolescente mayor a dicha edad es considerado como un adulto para las decisiones que atañen al cuidado de su propio cuerpo. Se equipara en este último caso al menor con un adulto, anticipando su plena capacidad respecto de estas cuestiones. Ello importa uno de los cambios más significativos y notables en nues-

tro derecho interno dentro del marco del nuevo régimen de capacidad de ejercicio de niñas, niños y adolescentes. Aquí también se ha puesto de manifiesto que la acepción adulto aparece en este artículo 26 y luego no vuelve a ser tomada por ningún otro artículo del nuevo código, siendo una terminología más propia de convenciones internacionales que de una norma de fuente interna⁵.

3. Autonomía del adolescente Pero, además de estos supuestos, existen en toda la nueva regulación legal, otros claros ejemplos de la recepción del principio de autonomía progresiva en el ejercicio de los derechos por parte de los adolescentes. Así, por ejemplo, el artículo 64 vinculado al tema del apellido de los hijos establece que el hijo, con edad y madurez suficiente se puede agregar el apellido del otro progenitor. El artículo 644, al regular el ejercicio

de la responsabilidad parental de los progenitores adolescentes establece que los mismos, estén o no casados, ejercen esa responsabilidad sobre sus hijos, pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud. El artículo 677 presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autónoma con asistencia letrada. A su vez, el artículo 678 establece que si uno o ambos progenitores se oponen a que el hijo adolescente inicie una acción contra un tercero, el juez puede autorizarlo a intervenir en el proceso con la debida asistencia letrada, previa audiencia del oponente y del Ministerio Público. El artículo 682 dispone que los progenitores no pueden hacer contratos por servicios a prestar por su hijo adolescente o para que aprenda algún oficio sin su consentimiento y de conformidad con los requisitos previstos en leyes especiales. El artículo 683 estable-

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ce la presunción que el hijo adolescente mayor de 16 años que ejerce algún empleo, profesión o industria, está autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria.

4. Emancipación Otra figura que involucra al adolescente es la de la emancipación. El nuevo código mantiene en este instituto cambios que ya habían sido introducidos en nuestro derecho por la ley 26.579. A todo ello se agregó la derogación por un lado y, la nueva formulación, por otro, de algunas cuestiones que habían generado inquietud tanto en la doctrina como en la jurisprudencia⁶. Hasta la sanción de aquella ley, las personas menores podían emanciparse por dos motivos: por matrimonio y por habilitación de edad, diferenciando los casos en los que se hubieren casado sin autorización, quienes no tenían, hasta los 21 años, la administración ni la disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, conti-

nuando respecto de ellos el régimen legal vigente de los menores, salvo ulterior habilitación. Al hacer coincidir la mayoría de edad con la edad fijada para lograr la emancipación por habilitación de edad o dativa, la ley 26.579 derogó este último instituto, quedando subsistente solamente el de la emancipación legal o por matrimonio⁷. El nuevo código mantiene esta única clase de emancipación (art. 27). Respecto de la misma, se expresa que el menor al celebrar el matrimonio se emancipa y adquiere capacidad, imponiendo restricciones a la misma de acuerdo al texto de los actuales artículos 28 –similar al anterior art. 134–, y 29 –similar al anterior art. 135–. En este último caso se ha introducido solamente una modificación, en tanto y en cuanto, se ha suprimido en el nuevo texto la posibilidad de autorización del otro cónyuge cuando fuese mayor de edad, quedando solamente la opción de la autorización judicial.

Desde tiempos remotos, la menor edad ha sido un impedimento para la celebración del matrimonio. La edad para contraerlo ha ido sufriendo con el transcurso del tiempo una progresiva elevación que tiene en cuenta razones psicológicas y sociológicas: la prolongación de la vida (individual y por lo tanto de las parejas), la más tardía incorporación a la vida laboral, la prolongación de los estudios, las «adolescencias prolongadas». Pero fundamentalmente, el aumento de edad para contraer matrimonio apunta a asegurar la madurez de una decisión de semejante importancia, el «pleno y libre consentimiento» para ese acto. De los diez años para la mujer y doce para el varón se pasó sucesivamente a los doce y catorce años, luego a los catorce y dieciséis años, y finalmente a los dieciséis y dieciocho años respectivamente, según dispuso la ley 23.515 (artículo 166 inc. 5 del Cód. Civil). La ley 26.499 introdujo una modificación que rompió con la tradición de fijar edades mínimas para el matrimonio diferentes para varones y mujeres,

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al unificarla en 18 años para ambos.

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De manera que ahora la minoridad es en sí misma un impedimento para el matrimonio porque no hay menores que tengan aptitud nupcial. Se mantiene la modificación que la ley 26.499 había realizado en el anterior art. 132, que frente a la anulación del matrimonio dejaba sin efecto la emancipación desde el día en que la sentencia de nulidad pasaba en autoridad de cosa juzgada, por el criterio de que, pese a la invalidez del matrimonio, se mantienen los efectos de la emancipación salvo respecto del cónyuge de mala fe, para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada (art. 27). Asimismo, en este último artículo se agrega un párrafo, que reitera lo ya establecido en el anterior artículo 137, mediante el cual se manifiesta que «si algo es debido a la persona menor de edad con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad», cuyo contenido, no obstante resulta adecuado para el tercero obli-

gado, que puede ver anticipada la exigibilidad y pago de su obligación con la persona menor de edad por el solo hecho de que ésta contraiga matrimonio. Se ha suprimido en el nuevo código el juicio de disenso, quedando lógicamente subsistente, el juicio de dispensa (art. 404) para dos situaciones: a) cuando un adolescente no ha alcanzado la edad de 16 años y quiere contraer matrimonio, la ley permite –con carácter excepcional– que se pueda remover ese impedimento de falta de edad legal, con la respectiva autorización judicial; b) cuando un adolescente haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial. Esta es una modificación respecto del régimen previsto en el código luego de la 26.579, en donde se había suprimido la opción de que el adolescente pudiera contraer matrimonio con autorización solamente de sus representantes legales, y se debía, siempre, recurrir al juicio de dispensa judicial. Hoy el contenido de aquel juicio de di-

senso se encuentra subsumido en un nuevo supuesto que habilita el pedido de dispensa judicial, trámite que de esta manera engloba las situaciones de adolescentes mayores y menores de 16 años y, según las distintas variantes que puedan producirse. ■

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Citas ¹«La subsistencia de categorizaciones entre ‘menores impúberes’ y ‘menores adultos’, si bien con proyección en la preceptiva de los artículos 54 y 55 del mismo Código, no modificados, que mantiene vigente la distinción entre incapaces absolutos de hecho e incapaces relativos, ha sido con razón criticada por su anacronismo -más allá de su vigencia por siglos en el derecho comparado de raíz romanista- siendo la tendencia en los tiempos que corren a suprimirlas (a ambas) estableciendo un régimen básico de incapacidad de obrar hasta cierto momento de la maduración síquica de la persona -que obviamente requiere protección para el tráfico negocial-, pero con facultamientos operativos puntuales y con el reforzamiento de las facultades judiciales para elastizarlos, en supuestos concretos que lo ameritaren. Esta orientación no sólo se vincula con la incapacidad de obrar de los menores, sino también respecto de los disminuidos en sus facultades síquicas, y ha tenido, entre nosotros, singulares manifestaciones en los proyectos de reforma del Código Civil, sobre lo que no abundamos para no alongar lo que no es tema puntual de esta labor. Como dato referencial que aporta razones para ello, nos permitimos remitir a la lectura de los fundamentos del Proyecto del '98, en la publicación que de su texto hiciera Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, pág. 22, dentro de lo vinculado al Libro Segundo, Título 1, apartado 4.» Saux, Edgardo I.: Mayoría de edad a los 18 años, La Ley 2010-B,794 y dfyp 2010 (mayo), 151; Facco, Javier Humberto: Menores impúberes y adultos. La reciente reforma del Código Civil, La Ley 2010-B, 1039.

²Dicha ley fue promulgada el 21/10/2005 y reglamentada por decreto 415/2006 de fecha 17/4/2006. ³Santi, Mariana, Capacidad y Competencias de las personas menores de edad en el Proyecto de Nuevo Código Civil, rdfyp, La Ley Año 4 N° 10, Noviembre 2012, p. 210. ⁴Kemelmajer De Carlucci, Aída, El derecho del niño a su propio cuerpo, En Bergel, Salvador D. y Minyersky, Nelly (coords), Bioética y Derecho, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, p.114. ⁵Rivera, Julio César, La Constitucionalización del derecho privado en el Proyecto de Código Civil y Comercial, en Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Abeledo Perrot, p. 15. ⁶Benavente, Maria Isabel, La reforma sobre la mayoría de edad y las modificaciones en materia de emancipación, «Suplemento especial La Ley. Mayoría de edad. Implicancias de su modificación», La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 12. ⁷Las xxii Jornadas de Derecho Civil (San Miguel de Tucumán, 29, 30 de Septiembre y 1 de Octubre de 2011, Comisión N° 1) propusieron, de lege ferenda, se incorpore la emancipación por habilitación de edad a partir de los 16 años, por decisión de los padres, con consentimiento del menor y bajo forma notarial. (Aprobado por mayoría. Minoría: San Martin, Moia, Cordoba, Piñon, Carnaghi, Cerutti, Videla, Plovanich y Fernandez de Contreras).

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Alimentos a los hijos menores de edad en el Nuevo Cรณdigo Civil y Comercial Dr. Claudio A. Belluscio | Abogado especializado en Derecho de Familia.

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La obligación de los progenitores de brindar alimentos a sus hijos, es tratada, en el nuevo Código, a partir de su art. 658.

proveérselos por sí mismos».

Este artículo, repite en parte lo preceptuado en el primer párrafo del art. 265 del actual Código Civil, pues determina que «ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos».

Dice el art. 659: «La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del alimentado».

Agrega el art. 658 que «la obligación de prestar alimentos se extiende hasta los 21 años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para

myf 1. Extensión de estos alimentos

Estos alimentos, conforme el art. 659

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del nuevo Código, comprenden: manutención (alimentación), educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los «gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio».

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Esto último es una innovación en materia alimentaria respecto de la legislación anterior y amplía los ítems alimentarios que, en relación con los hijos menores de edad, contenía el art. 267 del anterior Código.

2. Forma de pago

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El segundo párrafo del art. 659 «ut supra» transcripto, expresa que los alimentos debidos a los hijos pueden estar constituidos por prestaciones monetarias o en especie. Así, en este art. 659 «in fine» se dice –explícitamente que: «Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie….». Se reconoce, de forma más explícita

que en relación con los alimentos derivados del parentesco (art. 542), que los alimentos puedan ser abonados, también, en especie. Ello, si bien no estaba prohibido en el Código Civil anterior, tampoco estaba explícitamente autorizado como acontece ahora. Recordemos que, la principal ventaja de fijar –en la actualidad– la cuota de alimentos en especie (al estar vedada toda posibilidad de actualización automática o directa de la cuota alimentaria al costo de vida), es que resulta ser una de las mejores formas de que la cuota sea actualizada conforme el ritmo inflacionario.

3. Legitimación para demandar estos alimentos Conforme el art. 661, tienen legitimación para demandar al progenitor que falte a la prestación de estos alimentos: 1º) El otro progenitor, en representación del hijo.

2º) El hijo, con grado de madurez suficiente y con asistencia letrada. 3º) Subsidiariamente, cualquiera de los parientes del hijo o el Ministerio Público. Aunque este artículo no lo aclara, dada la enumeración de los legitimados, damos por entendido que se refiere a los hijos menores de edad. El art. 661 del nuevo Código viene a reemplazar a la enumeración que efectuaba el art. 272 del anterior Código Civil. Vemos con beneplácito la enumeración que efectúa el art. 661 de la nueva legislación, en comparación con el art. 272 del viejo Código, ya que se ajusta más a las últimas reformas legislativas al contemplar al abogado del niño en la segunda de las posibilidades que enumera.

4. Protección del hijo no reconocido El art. 664 decreta: «El hijo extramatri-

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monial no reconocido tiene derecho a alimentos provisorios mediante la acreditación sumaria del vínculo invocado. Si la demanda se promueve antes que el juicio de filiación, en la resolución que determina alimentos provisorios el juez debe establecer un plazo para promover dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa carga esté incumplida». El art. 664 establece legalmente lo que era admitido por numerosos fallos: la posibilidad de reclamar alimentos provisorios para el hijo no reconocido, antes de que se establezca –en sede judicial– la filiación paterna. Si bien, se agrega que esta posibilidad de reclamar alimentos, en esas circunstancias, requiere la acreditación sumaria del vínculo invocado (tal como lo requería la jurisprudencia que aceptaba tal reclamo). Si la petición de alimentos se efectúa antes de iniciar el juicio por filiación extramatrimonial, este art. 664 requie-

re que el juez deba establecer un plazo para promover dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota alimentaria fijada mientras esa carga se encuentre incumplida. Recordemos que antes de la recepción legal de tales alimentos provisorios, variada jurisprudencia los había acogido. Pero, en cambio, la anterior legislación no preveía la posibilidad de que aún no estando acreditada dicha filiación, la madre reclamara alimentos provisorios para su hijo. Sin embargo, cuando se trataba de hijos no reconocidos en forma voluntaria por el progenitor cuya filiación se reclamaba en el juicio correspondiente, pese al vacío legal imperante en nuestro país antes del nuevo Código, numerosa jurisprudencia hacía excepción de la acreditación fehaciente del vínculo, para reputar procedente que se fijaran alimentos provisorios, siempre que dicho vínculo surja «prima facie» verosímil.

5. Alimentos en la tenencia alternada Determina el art. 666: «En el caso de cuidado personal compartido, si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado; si los recursos de los progenitores no son equivalentes, aquel que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares. Los gastos comunes deben ser solventados por ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 658». Si se estableció una tenencia alternada (o «cuidado personal compartido en la modalidad alternada», como la denomina este nuevo Código) del hijo menor de edad, este art. 666 resuelve que –en principio– cada uno de los progenitores debe hacerse cargo de los alimentos del hijo cuando éste permanece bajo su cuidado, si es que ambos cuentan con recursos económicos equivalentes.

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Pero, asimismo, este art. 666 determina (en su segunda parte) que, si esos recursos de ambos progenitores no son equivalentes, podrá fijarse una cuota alimentaria a aquel que tiene mayores ingresos.

6. Reclamo a ascendientes

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Reza el art. 668: «Los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso diverso; además de lo previsto en el título del parentesco, debe acreditarse verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado». Este art. 668, de manera atinada, permite que se reclamen los alimentos para el hijo a los ascendientes y progenitores en un mismo proceso, debiéndose acreditar verosímilmente – en tal caso– las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado.

Es decir, que se permite el reclamo en una misma acción tanto al padre como al abuelo, pero siempre que se acredite que no se podrán percibir estos alimentos del progenitor obligado en primer término.

respecta al conviviente respecto de los hijos del otro, ya que en el articulado que trata sobre los alimentos, en el anterior Cód. Civil no se encontraba obligado el conviviente respecto de los hijos del otro.

Es ésta la postura correcta que hemos sustentado basándonos en la Convención de los Derechos del Niño, pero sin olvidar el carácter subsidiario de la obligación alimentaria derivada del parentesco.

Agrega, este art. 676 del nuevo Código que –en principio– cesa la obligación alimentaria de esas personas, en los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la unión convivencial.

7. El cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro Al respecto, el art. 676 expresa que «la obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro, tiene carácter subsidiario». La obligación subsidiaria del cónyuge con respecto a los hijos del otro, no constituye innovación alguna ya que se desprende del parentesco por afinidad. Pero, en lo que se innova es en lo que

Conforme con esta norma de la nueva legislación, el Trib. Coleg. de Familia Nº 5 de Rosario un fallo, de fecha 10/05/12, impuso una cuota alimentaria al ex cónyuge de la adoptante, por considerarlo como «padre solidario». En esta misma orientación, se ubicó el fallo de la C. Civ. Com. y Contencioso Administrativo, San Francisco (Córdoba), de fecha 13/12/2012, que hizo lugar al derecho de un menor de recibir alimentos de quien, sin ser su padre biológico, ha reconocido haberse comportado como tal a lo largo de varios años.

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8. Incumplimiento de la cuota de alimentos

dría basarse para determinar esa misma medida en lo que establece el art. 670. ■

En tanto, el art. 670 dice: «Las disposiciones de este Código relativas al incumplimiento de los alimentos entre parientes son aplicables a los alimentos entre padres e hijos». En cuanto al incumplimiento de la cuota alimentaria, tratándose de los hijos esta nueva normativa reitera que «el juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia». Dentro de estas medidas el juez podría no permitir la salida del país a quien deba cuotas alimentarias, hasta tanto las regularice. Es lo que hizo, hace un tiempo atrás, el Trib. Coleg. De Familia N° 5 de Rosario, si bien, pero con basamento en los arts. 2, 3 y 5 de la Convención de los Derechos del Niño. A partir del 01/08/15, ese tribunal po-

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La Maternidad Subrogada frente a la Corte Europea de Derechos del Hombre myf

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Dir. Christine Bidaud-Garon | Directora adjunta del Centro de Derecho de Familia de la Université Jean Moulin, Lyon 3. (Francia). Traducido del francés por la Dra. Eliana González, Profesora adjunta de Derecho de Familia y Derecho Sucesorio en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, Pontificia Universidad Católica Argentina, y Verónica Elvia Melo, Doctora en Derecho, docente en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, Pontificia Universidad Católica Argentina.

Si hay un tema que se discute y que divide, pero por sobre todo que preocupa a los Estados, miembros o no del Consejo de Europa, es el de la gestación por otro. Más allá de los Estados, las organizaciones internacionales están igualmente preocupadas por las dificultades que este tema suscita. En la Conferencia de La Haya hay trabajos especialmente en marcha para estudiar la oportunidad de la elaboración de una convención que podría ser construida de acuerdo al modelo de la de 1993 sobre adopción internacional¹. Pero, ¿cómo elaborar una norma internacional cuando los derechos internos son tan diversos? ². En el seno del Consejo de Europa, los Estados miembros pueden dividirse en tres grupos. El pri-

mero corresponde a los Estados que ya han legislado en el sentido de autorizar la gestación por otro. Tal es el caso de Albania, Georgia, Grecia, Países Bajos, reino Unido, Rusia y Ucrania. En el segundo grupo, los Estados que también han legislado pero, a la inversa de los primeros, en sentido de prohibir expresamente la gestación por otro. Se trata de Francia, Alemania, Austria, España, Estonia, Finlandia, Islandia, Italia, Moldavia, Montenegro, Serbia, Eslovenia, Suecia, Suiza y Turquía. Y en el tercer grupo, los Estados que no reglamentan y que delegan en los médicos y en las clínicas la responsabilidad de aceptar o rechazar la práctica. Se trata de la república Checa, Irlanda y Bélgica, aunque en este último Estado existe un

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proyecto de ley tendiente a autorizar expresamente la gestación por otro. Por otro lado, aun si está prohibido por el derecho interno, el recurso a un contrato en el extranjero de madre portadora y el regreso de los padres con el niño al país de residencia habitual, provocan interrogantes y litigios. A título de ejemplo, puede citarse un asunto pendiente ante la jurisdicción suiza³, en el cual un tribunal de primera instancia aceptó la inscripción en el registro civil suizo del acta de nacimiento de un niño nacido de una madre portadora en California y la indicación que los dos varones de la pareja de intención, era cada uno «padre» del niño. La Fiscalía indicó el 26 de septiembre último que interponía un recurso ante el Tribunal federal contra dicha decisión. Igualmente, en este contexto se desarrollaron los asuntos Mennesson y Labassée. Las sentencias Mennesson c. France y Labassée c. France⁴, recaídas el 26 de junio de 2014⁵, fueron sumamente esperadas pues era la primera vez que la Corte Europea de Derechos del Hombre debía pronunciarse sobre la gestación por otro. Se le ha permitido a la

Corte Europea estatuir a la vez sobre los derechos de los padres de intención y de aquellos niños descendientes de una gestación por otro. En ambos asuntos los hechos son casi idénticos: una pareja heterosexual francesa residente en Francia había recurrido a una madre portadora en California en un caso, y en Minnesota en el otro. Estas mujeres llevaron los embriones concebidos a partir de los gametos del hombre de la pareja y de una donante de óvulos. El padre de intención era entonces igualmente el padre biológico, pero ni la madre de intención ni la madre portadora tenían vínculo biológico alguno con los niños. Las actas de nacimiento emitidas en Estados Unidos indicaban, en ambos casos, que los niños así nacidos tenían por progenitores al hombre y a la mujer de la pareja de intención. No obstante, se efectuó una distinción entre el padre y la madre de intención habida cuenta de la existencia o inexistencia de lazos biológicos que los vinculara a los niños. Para los esposos Mennesson, un juicio anterior al nacimiento de los mellizos nacidos de la gestación

por otro, indicaba que el Sr. Menesson era el padre genético, mientras que la Sra. Menesson, la madre legal. Para el matrimonio Labassé, recayó el mismo tipo de decisión, pero con posterioridad al nacimiento de su hija. Una vez de regreso en Francia, ambas familias se enfrentaron a la negativa por parte de los registros civiles franceses a inscribir dichas actas de nacimiento⁶. Además, en el asunto Labassé, la pareja había obtenido de un juez del tribunal de instancia de Touring, un acta de notoriedad que constataba la posesión de estado de su hija a su respecto, pero el Procurador igualmente se negó a inscribirla. Llevada la cuestión al tribunal, la Corte de casación afirmó que el contrato de gestación por otro impide que la posesión de estado produzca efectos en cuanto al establecimiento de la filiación. Cada una de estas familias acudió ante la Corte edh invocando la violación del artículo 8 de la convención, es decir, una violación de su derecho al respeto de la vida privada y familiar. En ambas decisiones, la Corte EDH tuvo la precaución de recordar ante todo la ausencia de consenso acerca de

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las cuestiones vinculadas a la gestación por otro en el seno del Consejo de Europa y precisó que «el recurso a la gestación por otro suscita delicados interrogantes de orden ético»⁷. Según ella, «los Estados deben en principio tratar de acordar un amplio margen de apreciación, tratándose de la decisión no solo de autorizar o no este modo de procreación, sino igualmente de reconocer o no un lazo de filiación entre los niños concebidos legalmente mediante gestación por otro en el extranjero y los padres de intención»⁸. Sin embargo, agregó que este margen de apreciación está atenuado cuando «un aspecto esencial de la identidad de los individuos está en juego», que es el caso cuando se «toca la filiación»⁹. En estos asuntos, los requirentes sostenían que el Estado francés había violado por un lado, su derecho de llevar una vida familiar normal, y por otro, su derecho a la vida privada así como a la de sus hijos. Y si bien los argumentos de los requirentes no convencieron a la Corte acerca de la primera cuestión, si lo hicieron respecto de la segunda.

1. La ausencia de atentado al derecho a la vida familiar En lo que concierne al atentado contra la vida familiar, la Corte reconoce la importancia de los riesgos potenciales que pesan sobre la vida familiar de los niños y la de sus padres, pero constata que en estos casos, ellos no son infranqueables y que, a pesar de la falta de reconocimiento de su vínculo de filiación, los interesados se han podido beneficiar de una vida familiar. La Corte parece aquí interesarse primero por la situación concreta de estas familias antes que por la traducción jurídica de su situación. Desde este punto de vista, es claro que las autoridades francesas no le han impedido jamás a los niños vivir con sus padres. Su situación no tiene nada en común con aquella que existe en otro procedimiento pendiente ante la Corte y que involucra a Italia. En este caso, Paradiso et Campanelli c. Italie¹⁰ , el niño fue retirado de sus padres de intención y colocado para adopción por otra familia por parte de las autoridades italianas. Es cierto que en este asunto las circunstancias del recurso a una madre portadora en Rusia por par-

te de los italianos son más discutibles y no son en absoluto asimilables a las de los asuntos franceses. En el caso Paradiso Campanelli, se trata también de una pareja heterosexual pero ninguno de los padres de intención es el padre biológico del niño. Más allá de la prohibición de la gestación por otro en el derecho italiano, se plantea también la cuestión de la nulidad del contrato de gestación por otro en relación al derecho ruso, dado que la ley rusa número 40 del 19 de febrero de 2004 sobre la procreación asistida médicamente prohíbe el recurso a técnicas heterólogas de procreación artificial en vista de una fecundación in vitro y exige como condición de validez de un contrato de gestación por otro que al menos uno de los padres de intención sea el padre biológico del niño. Sin embargo, es interesante comparar la noción de vida familiar en ambos casos. Lo que parecería justificar la falta de condena en Francia sobre este fundamento es el hecho de haber permitido a estas familias tener una vida familiar in concreto. Ciertamente esta vida familiar es sin dudas menos serena que la de una familia más «clásica». Ellos de-

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ben hacerles frente a numerosas molestias administrativas (ausencia de un acta de estado civil francés, incertidumbre en cuanto a la nacionalidad francesa de los niños, en cuanto a la autoridad parental, en cuanto a la vocación hereditaria de los niños frente a sus padres de intención…), pero nada les impide que cohabiten. Al contrario, las autoridades consulares francesas tienen la obligación de expedir los documentos de viaje que permitan al niño ingresar al territorio francés ya que no cabe duda en cuanto a la relación del niño con el padre biológico ni en cuanto a la identidad y voluntad de la mujer que ha dado a luz para que este niño sea educado en Francia por su padre¹¹. Se destaca aquí que es finalmente la incoherencia del derecho francés y su disociación total entre derecho privado y derecho público que quizás pudo salvar a Francia sobre este punto, lo cual no deja de ser bastante extraño, hay que reconocerlo… En efecto, en el derecho francés coexisten dos cuerpos legislativos y dos órdenes jurisdiccionales: el derecho público y las jurisdicciones adminis-

trativas por un lado, y el derecho privado y las jurisdicciones judiciales, por el otro. Ahora bien, todo lo referente al ingreso y a la permanencia en el territorio francés depende del derecho público. Las decisiones de los consulados franceses de extender o negar un documento de viaje que permita al menor el ingreso al territorio francés, sin que ello implique extender un pasaporte o un documento de identidad que por otro lado que se trata de un documento provisorio, depende entonces de las jurisdicciones administrativas. Por el contrario, una vez que el menor se encuentra en territorio francés, la cuestión de la transcripción de su acta de nacimiento extranjera en los registros franceses y la del reconocimiento de los lazos de filiación dependen del derecho privado y de las jurisdicciones civiles. Pudiendo el niño vivir con sus padres, no se conculca el derecho a la vida familiar. Al contrario, la Corte tiene una mirada absolutamente distinta sobre el segundo argumento, aquel acerca del atentado contra la vida privada y especialmente contra la de los menores.

2. El atentado a la vida privada En ambos casos, la Corte edh comenzó por recordar que el derecho a la identidad es parte del derecho a la intimidad y que «la identidad del ser humano (...) incluye la filiación.» A continuación, la Corte edh considera que los jueces franceses no han negado la conexión existente en el extranjero entre los niños y sus padres. Sin embargo, han privado a esta filiación de todo efecto en el territorio francés y la Corte califica esta posición como «cuestión grave de compatibilidad de esta situación con el mejor interés de los niños, cuyo respeto debe guiar toda decisión que les conciernen.»¹². Sin embargo, debe tenerse cuidado de no interpretar esto de una manera demasiado apresurada. La Corte no afirma que exista una incompatibilidad entre la negativa a reconocer la filiación de los niños con respecto a los padres de intención y los derechos fundamentales del niño. No condena a Francia por haber rechazado reconocer estas filiaciones existentes en el extranjero y relacionar a los niños nacidos de una madre de alquiler a su padre y a su madre de intención.

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Plantea aquí únicamente el problema de la compatibilidad que existe entre la posición francesa y de los derechos del niño, pero no lo respondió en general. Lo que ha llevado a la condena de Francia en los casos Mennesson y Labassee es el carácter biológico de la filiación paterna: el padre de los niños era a la vez padre de intención y padre biológico¹³. La jurisprudencia francesa conducía no sólo a la prohibición de la transcripción de las actas de nacimiento en el extranjero en los registros franceses, desde 2011¹⁴; sino que además, las decisiones de la Corte de Casación en 2013 impiden cualquier determinación de la filiación según los modos de establecimiento existentes en el derecho francés: el reconocimiento del niño es nulo¹⁵, la posesión de estado se considera viciada y el recurso de la adopción estaría prohibido debido al mal uso de esta institución¹⁶. En resumen, era imposible para el padre biológico establecer o reconocer su filiación. La Corte Europea de Derechos Humanos afirma entonces que «Al hacerlo así el obstáculo tanto para el reconocimiento como para el esta-

blecimiento en el derecho interno de sus lazos de filiación con respecto a su padre biológico, el Estado condenado fue más allá de lo que permitiría su margen de apreciación».¹⁷ Resta por saber qué posición adoptará la jurisprudencia francesa y luego el legislador si se digna finalmente a intervenir. Varias opciones están disponibles para ellos, un reconocimiento de la paternidad consagrada en el extranjero, reconocimiento total con respecto a ambos padres o bien reconocimiento «parcial» que sólo sería posible respecto a los padres a la vez biológicos y de intención¹⁸. A menos que prefiera seguir el ejemplo del Tribunal Supremo español¹⁹ y rechazar el reconocimiento, pero autorizar entonces la determinación de la filiación de acuerdo a los procedimientos existentes en el derecho francés. En cualquier caso, estas sentencias, por destacadas que sean, están lejos de resolver todas las cuestiones relacionadas con la maternidad subrogada, en cuanto son diversas y al menos en parte relacionadas a circunstancias especiales. No se puede, sobre todo, sino preguntarse sobre el alcance

de estas decisiones cuando ambos padres de intención son los padres biológicos del niño. El niño nació de una mujer que ha llevado adelante el embarazo pero que no tiene ninguna conexión biológica con él; y aquella de quien biológicamente desciende, no lo ha dado a luz ¿Qué sucede con la compatibilidad de la jurisprudencia del cedh con la regla «mater semper certa est»? Las sentencias de 26 de junio 2014, ¿piden que esta madre biológica puede establecer o ver reconocido su lazo filiatorio con este niño? Hay fuertes posibilidades de que este sea el caso, ya que es el vínculo biológico entre el padre de intención y el niño lo que provocó la condena de Francia. Y en ese caso, ¿qué medio jurídico utilizar para establecer esta filiación entre la madre a la vez biológica y de intención y el niño? ¿Y qué pasa con la mujer que lleva adelante el embarazo? Y si ninguno de los dos padres de intención tienen vínculo biológico con el niño, ¿qué devendría este niño una vez en territorio francés? Si no permite el establecimiento, ni el reconocimiento de la filiación que lo une a sus padres de intención, ¿cómo

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explicar jurídicamente que éstos últimos son investidos de responsabilidad parental? Y aun admitiendo que están investidos de tal responsabilidad, ¿qué filiación corresponde a ese niño? ¿Cuál sería su derecho a la identidad? ¿Este derecho se restringe sólo a la identidad biológica o que deja espacio para la realidad sociológica? ¿Y cuál será entonces la situación del niño nacido de un proyecto parental de una pareja del mismo sexo y de una madre sustituta? Suponiendo que se trate de una pareja de hombres casados y que uno de ellos sea el padre biológico del niño, las sentencias del 26 de junio 2014 obligan a reconocer o permitir el establecimiento de un vínculo filiación. ¿Y para el otro cónyuge? Si la madre sustituta ha renunciado a sus derechos parentales, ¿una adopción del hijo del cónyuge es posible cuando, como en Francia²⁰, se permite para las parejas del mismo sexo casadas? ¿Están en la misma situación que las parejas de mujeres que han recurrido a una inseminación artificial con un tercero donante en el extranjero? En Francia, después de algunas dudas de algunos jueces sobre el fondo, la Corte de Ca-

sación, mediante notificación de 22 de septiembre de 2014²¹, cerró el debate afirmando que estos niños pueden ser adoptados por la esposa de su madre. Las situaciones, no son evidentemente similares, puesto que en el caso de RHA (reproducción humana asistida) realizada en el extranjero por una pareja de mujeres, no hay prohibición formal en el derecho francés, ni intervención de una persona física en el proceso, sólo gametos, y la mujer que dio a luz es realmente la madre del niño. Sin embargo, ¿el concepto de igualdad de algunos podría ir tan lejos como para querer que los niños nacidos por reproducción asistida en parejas de mujeres sean tratados de la misma manera que los niños nacidos del proyecto parental de una pareja de hombres y un contrato de maternidad subrogada? Y desde el punto de vista de los derechos del niño, una vez admitido en derecho positivo el principio de la doble filiación monosexual, ¿cómo prohibirle tener una identidad legal conforme con la verdad sociológica? Las respuestas vendrán quizás en futuras sentencias de la cedh, pero por ahora, estas preguntas siguen sin respuesta. ■

¹Cuestiones de derecho internacional privado relativas al status del niño, especialmente en relación a los resultados de acuerdos de maternidad subrogada de caracter internacional: note établie par le Bureau permanent, Doc. prél. N° 11, mars 2011; Rapport préliminaire sur les problèmes découlant des conventions de maternité de substitution à caractère international, note établie par le Bureau permanent, Doc. prél., N° 10, mars 2012; Questionnaire sur les questions de dip relatives au statut des enfants, notamment celles découlant des conventions de maternité de substitution à caractère international, établie par le Bureau permanent, Doc. prél. N° 3, avr. 2013; Etude sur la filiation juridique et les questions découlant des conventions de maternité de substitution à caractère international, Doc. prél. N° 3 C, mars 2014; Opportunité et possibilité de poursuivre les travaux menés dans le cadre du projet filiation/maternité de substitution, Doc. prél. N° 3 B, mars 2014. Adde H. Fulchiron, La lutte contre le tourisme procréatif: vers un instrument de coopération internationale?, jdi 2014. 563. ²Sobre la diversidad de normas y de prácticas, V. not. A comparative study on the regime of surrogacy in eu Member States, Rapport pour le Parlement européen, L. Brunet (dir.), 2013; K. Trimmings et P. Beaumont, International Surrogacy arrangements, Hart publishing, 2013; F. Monéger (ss dir.), Gestation pour autrui/Surrogate Motherhood, Société de législation comparée, 2011; G. Schamps et J. Sosson (ss dir.), La gestation pour autrui: vers un encadrement?, Bruylant, 2013;

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H. Fulchiron et J. Sosson, Filiation, parenté, origines : le droit et l’engendrement à plusieurs, Bruylant, 2014; F. Granet, La maternité de substitution et l’état civil de l’enfant dans les États membres de la Commission internationale de l’état civil, Rapp. pour la ciec, 2014. ³Verwaltungsgericht (tribunal administratif) de Saint-Gall, 19 août 2014, http://www.gerichte.sg.ch ⁴cedh, 26 juin 2014, Mennesson c. France, Req. n°65192/11 et Labassée, Req. n°65941/11. ⁵H. Fulchiron et C. Bidaud-Garon, Ne punissez pas les enfants des fautes de leurs pères, Regard prospectif sur les arrêts Labassée et Mennesson de la cedh du 26 juin 2014, D.2014 p. 1773; F. Chenédé, Les arrêts Mennesson et Labassée ou l’instrumentalisation des droits de l’homme, D. 2014, p. 1797; L. d’Avout, La «reconnaissance» de la filiation issue d'une gestation pour autrui à l'étranger, après les arrêts Mennesson et Labassée, D. 2014, p. 1806. ⁶Un troisième arrêt avait été rendu le même jour: Cass. Civ. 1e, 6 avril 2011, pourvois N° 1019053, 09-66486, 09-17130. D. 2011, p. 1522, note D. Berthiau et L. Brunet; D. 2011, p. 1585, obs. F. Granet-Lambrechts ; jcp g 2011, no 441, obs. F. Vialla et M. Reynier; rjpf-2011-6/12, obs. M.-C. Le Boursicot; rtd civ. 2011, p. 340, obs. J. Hauser, Rev.crit. dip 2011, p. 722, note P. Hammje.

¹⁰Paradiso et Campanelli contre Italie, Req. 25358/12 introduite le 27 avril 2012. ¹¹ce, 4 mai 2011, N° 348778. Comp. Para un rechazo en razón de la incertidumbre en torno a la identidad y voluntad exacta de la madre y de los niños, CE, 8 juillet 2011, N° 350486.

chiron et C. Bidaud-Garon, Ne punissez pas les enfants des fautes de leurs pères, Regard prospectif sur les arrêts Labassée et Mennesson de la cedh du 26 juin 2014, préc. ¹⁹Tribunal supremo, Sentencia N° 835/2013 du 6 février 2014.

¹²Mennesson §99 et Labassée §78.

²⁰Loi N° 2013-404 du 17 mai 2013.

¹³Labassée §79 et Mennesson,§99.

²¹Cour de cassation, deux avis , N° 15010et N° 15011 du 22 septembre 2014.

¹⁴Cass. Civ. 1e, 6 avril 2011, 3 arrêts : pourvois N° 10-19053, 09-66486, 09-17130. préc. ¹⁵Civ. 1ère, 13 septembre 2013, n°12-18.315 et N°12-30.138.V. not. D. 2013, p. 2384, note M. Fabre-Magnan; H. Fulchiron et C. Bidaud-Garon, Dans les limbes du droit, A propos de la situation des enfants nés à l’étranger avec l’assistance d’une mère porteuse, D. 2013, p. 2349. AddeCiv. 1ère civ., 19 mars 2014, N° 13-50.005, sur lequel V. not. D. 2014, concl. J.P. Jean, p. 901 ; H. Fulchiron et C. Bidaud-Garon, L’enfant de la fraude…, D. 2014, p. 905.

⁷Labassée, §58, Mennesson, §79.

¹⁶En ce sens, v. Cass. ass. plén., 31 mai 1991, N° 90-20. 105. Esta decisión recayó antes que el legislador francés prohibiera la maternidad subrogada. La Corte debió expedirse sobre la posibilidad de la esposa de adoptar el hijo de su marido nacido de una madre subrogada, en cumplimiento de un contrato de gestación por otra. La Corte calificó la práctica como un desvío del instituto de la adopción.

⁸Ibid.

¹⁷Mennesson, §100.

⁹Labassée, §59, Mennesson, §80.

¹⁸Sobre las diferentes posibilidades, V. H. Ful-

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Dos miradas de la voluntad procreacional en la filiación por técnicas de reproducción humana asistida myf

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Dra. Adriana N. Krasnow | Investigadora Adjunta conicet. Doctora en Derecho. Profesora Asociada Derecho Civil V, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario (SF).

1. Marco introductorio El Código Civil y Comercial de la Nación –en adelante, Cod. Civil y Com.–, introduce cambios y aportes necesarios en el Derecho de familia, los cuales guardan sintonía con el proceso de transformación que se precipita en la Argentina desde la reforma constitucional en el año 1994; momento a partir del cual se introduce una modificación en la estructura del sistema de fuentes interno que armoniza con la Doctrina Internacional de los Derechos Humanos¹. En este contexto, especial importancia tiene en el nuevo sistema el tratamiento que se hace del instituto de la filiación, captando todo aquello que se re-

flejaba desde hacía tiempo en la realidad social y que se encontraba ausente en la norma, como la filiación por técnicas de reproducción humana asistida –en adelante, filiación por trha–. En relación al reconocimiento de la filiación por Trha y la adaptación del régimen de filiación a la extensión del complejo personal del matrimonio, en los Fundamentos de los que en sus inicios fuera el Proyecto de Reforma se expresa: «… Se pretende zanjar los debates doctrinales y jurisprudenciales que se generaron con la incorporación del matrimonio de personas del mismo sexo, introduciendo modificaciones sustanciales a los fines de que el sistema filial esté en plena coincidencia con la nueva concep-

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tualización del matrimonio. Por otra parte, y de conformidad con el desarrollo de la ciencia médica y el perfeccionamiento de las técnicas de reproducción humana asistida, el Título sobre la filiación recepta su determinación cuando ésta se debe o es consecuencia de ella, asumiéndose que, de conformidad con las particularidades que ostenta este tipo de técnicas, amerita una regulación especial constituyéndose en una nueva causa fuente de la filiación. En este sentido, la reforma recepta que el derecho filial se encuentra integrado por tres modos o formas de alcanzar la filiación: a) por naturaleza, b) por técnicas de reproducción humana asistida y c) por adopción…». Atento la apertura descripta, nos proponemos en este trabajo emprender un análisis que permita mostrar la importancia que la voluntad procreacional tiene en la filiación por Trha, tanto en lo que refiere a su actuación como elemento que define el vínculo filial y en relación al derecho del hijo del acceder a su verdad de origen en los supuestos de fecundación heteróloga.

2. La voluntad procreacional

como elemento que define el vínculo filial en la filiación por trha 2.1 Los principios pilares del sistema y su proyección en la filiación Antes de introducirnos en el desarrollo de los principios propios de la filiación, consideramos oportuno mostrar como los principios que actúan como pilares del sistema también se despliegan en sus fuentes. Principio de pluralidad: desde una visión tolerante y respetuosa de la diversidad, se regulan los institutos en función de la multiplicidad de manifestaciones familiares, con el objeto de garantizar el derecho de toda persona a vivir en familia². En relación a la filiación, su impacto se observa tanto en el reconocimiento de la filiación por Trha como tercera fuente, como así también, en la institucionalización de la pareja casada o conviviente de distinto y/o igual sexo que se completa en este ámbito con la definición de los vínculos filiales que se origen en el seno de estos tipos de familia.

Este principio, también se visualiza en otras normas que completan lo dispuesto en el Cód. Civil y Com., como la ley 26.862 sobre cobertura de tratamientos de procreación humana asistida. En este sentido, el artículo 7 de la mencionada ley define con un criterio amplio los beneficiarios: «Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado…». De este enunciado genérico surge que puede tratarse de una pareja –de distinto o igual sexo– casada o conviviente que se someta a una inseminación y/o fecundación homóloga y/o heteróloga; mujer sola que recurre a material genético de tercero dador conocido o anónimo; mujer sola y/o pareja – de distinto o igual sexo casada o conviviente que decide tener un hijo a través del implante de un embrión crioconservado proveniente de otra pareja, como así también, entendemos que cabe comprender el supuesto de una

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pareja casada o conviviente –de distinto o igual sexo– que se sirve de la gestación por sustitución como único camino que les posibilita tener un hijo. Corresponde aclarar que si bien el procedimiento comprendido en el último supuesto enunciado –gestación por sustitución– fue suprimido en la versión que alcanza el estado de Código, no puede soslayarse que es un dato de la realidad y que muchas parejas han logrado tener hijos con el recurso a este procedimiento. Principio de autonomía: se corresponde con la voluntad procreacional como elemento que define el vínculo en la filiación por Trha. Cabe aclarar que vincular autonomía con voluntad procreacional no implica un desplazamiento total del orden público en esta fuente de la filiación. Por el contrario, surge de la interpretación del conjunto de enunciados del Cód. Civil y Com., el establecimiento de un régimen que en resguardo del estado de familia como atributo de la persona, reposa en un juego armónico entre autonomía de la voluntad y orden público.

Además, al tratarse de una práctica médica que se origina en la relación médico paciente, debe analizarse este principio en correspondencia con el principio bioético de autonomía, el cual exige en el médico el deber de informar para que el paciente esté en condiciones de prestar un consentimiento pleno y libre. Es por ello que su abordaje debe hacerse atendiendo a la alianza necesaria en este aspecto entre Bioética y Derecho. Principio de solidaridad: actúa como protector del emplazamiento filial, además de servir de fundamento al conjunto de deberes derechos propios de la responsabilidad parental que nace como derivación del vínculo jurídico filial. En esta línea, se dijo: «…la libertad procreacional tiene un límite, que parece vislumbrarse en lo que se ha dado en llamar la procreación responsable…»³. En relación con lo expuesto al referir al principio de autonomía, el principio de solidaridad es el que abre las puertas al orden público en aspectos que trascienden el interés de quienes resultan involucrados en las Trha.

A estos principios rectores del régimen, se suman los principios y valores constitucionales que fortalecen el principio de solidaridad familiar, los cuales son motivo de especial mención en los Fundamentos de lo que fuera en sus inicios el Anteproyecto de Reforma: «… El Anteproyecto sigue de cerca diferentes principios constitucionales y de los tratados internacionales de derechos humanos incorporados que impactan de manera directa en el derecho filial, tales como: 1) el principio de interés superior del niño (art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño y art. 3 de la ley 26.061); 2) el principio de igualdad de todos los hijos, matrimoniales como extramatrimoniales; 3) el derecho a la identidad y, en consecuencia, a la inmediata inscripción (arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño y art. 11 de la ley 26.061); 4) la mayor facilidad y celeridad en la determinación legal de la filiación; 5) el acceso e importancia de la prueba genética como modo de alcanzar la verdad biológica; 6) la regla según la cual corresponde reparar el daño injusto al derecho a la identidad del hijo; 7) el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación; 8) el derecho a fundar una familia y a no ser

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discriminado en el acceso a ella…»⁴. 2.2 La filiación y sus principios en el Código Civil y Comercial

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En el Cód. Civil anterior según texto ley 23.264, el régimen de la filiación reconocía la concurrencia del principio de igualdad y el principio de respeto por la verdad biológica. Del encuadre de estos principios se desprendía que en todos los casos, la determinación del vínculo debía responder a la concordancia entre lo biológico y lo jurídico, sin considerar la presencia o ausencia del elemento volitivo. En este limitado marco, los vínculos filiales nacidos del empleo de cualquiera de las Trha quedaban al margen de la norma civil, puesto que la definición del vínculo en esta fuente responde al elemento volitivo y no al biológico. El Cód. Civil y Com. logra revertir la carencia descripta, conservando el principio de igualdad que se extiende a las tres fuentes de la filiación, pero diferenciando el principio de respeto por la verdad biológica que es propio de la filiación por naturaleza con el principio de voluntad procreacional que pertenece a la filiación por trha.

Con esta aclaración previa que resulta necesario formular para comprender el desarrollo que sigue, se desprende que la captación en la norma de la filiación por naturaleza y la filiación por Trha, hizo necesario una regulación diferenciada que guarde armonía con los principios que sostienen cada fuente. Completa y facilita la comprensión de la aproximación inicial, la distinción de los tres aspectos que se vinculan con el acto procreacional: 1) la voluntad de la unión sexual; 2) la voluntad procreacional y 3) la responsabilidad procreacional⁵. La voluntad de la unión sexual es la libertad de mantener relaciones sexuales que puede estar unida o no al deseo de procrear. La voluntad procreacional es el deseo e intención de crear una nueva vida, tutelándose así el derecho de toda persona a decidir con plena libertad el tener o no un hijo. La responsabilidad procreacional, deriva del hecho de la procreación (natural y/o asistida) y de las consecuencias que

este hecho produce. Si la unión sexual produce la fecundación, nace una responsabilidad directa sobre los progenitores respecto de la persona por nacer que se exterioriza en el ámbito normativo en el instituto de la responsabilidad parental, cuyo contenido abarca un conjunto de deberes y derechos que tienen los padres respecto a la persona y bienes de sus hijos mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado (art. 638, Cód. Civil y Com.). Ahora bien, mientras que en la filiación por naturaleza este conjunto de deberes derechos recae en quienes serán emplazados como padres por la correspondencia genética con su descendencia; en la filiación por Trha los mismos recaerán en quien/quienes hubieran exteriorizado su voluntad procreacional a través del consentimiento informado. Es por ello que cuando se observa el funcionamiento de estos aspectos se detectan diferencias según se integren en un proceso de procreación natural o de procreación asistida. Así, en el marco de la filiación por natu-

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raleza, los tres aspectos pueden estar presentes (voluntad de la unión sexual, voluntad y responsabilidad procreacional) cuando la pareja –casada o conviviente– decide en el ámbito íntimo tener un hijo –unión sexual y voluntad procreacional–, asumiendo los deberes y derechos que le corresponde a cada uno en su carácter de titulares de la responsabilidad parental. Pero, también puede presentarse el caso donde la voluntad y responsabilidad procreacional se concentre sólo en uno de los progenitores, como el hijo extramatrimonial no reconocido. En este último caso, como la filiación y la responsabilidad parental son institutos diseñados en el interés de la persona del hijo y este interés se efectiviza en el marco de esta fuente con un emplazamiento completo que guarde concordancia con la verdad biológica, la norma civil prevé recursos que permiten sortear la ausencia de reconocimiento, como la acción de reclamación de filiación extramatrimonial. En cambio, en la filiación por Trha la concurrencia de los tres elementos se analiza sin considerar el elemento biológico. Asimismo se observan particu-

laridades que denotan una distancia sustantiva con la filiación por naturaleza, como: 1) disociación entre unión sexual y procreación en la inseminación y/o fecundación asistida, situación que deriva en una disociación entre voluntad de la unión sexual y voluntad procreacional; 2) el vínculo no se reduce a la pareja (casada o conviviente), sino que comprende al equipo médico que colabora desde su saber en el proceso reproductivo; 3) disociación entre verdad biológica y voluntad procreacional cuando una pareja recurre a material genético de tercero dador/a, primando para la determinación del vínculo la voluntad por sobre lo biológico; 4) concentración en una sola persona de la voluntad y responsabilidad procreacional sin unión sexual, cuando una mujer sola decide someterse a un proceso de inseminación o fecundación asistida; 5) probable disociación entre padre/ madre genético, madre gestacional y padre/madre legal; 6) proceso vital discontinuo en el supuesto de embriones crioconservados. A esto se suma que la manifestación de la voluntad y responsabilidad procreacional se exterioriza en el consentimiento informado, dejando de pertenecer la procrea-

ción al ámbito íntimo para trascender al ámbito público. El encuadre precedente deja en claro que las realidades comprendidas en cada fuente, motivaron un despliegue legislativo que culmina felizmente con la entrada en vigencia del Cód. Civil y Com., el cual permite unir la norma con la realidad. 2.2.1 Principio de igualdad Respecto al principio de igualdad, el artículo 558 «Fuentes de la filiación. Igualdad de efectos», establece que «La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción». Seguidamente y en resguardo de este principio, declara que la filiación por naturaleza o por Trha matrimonial y extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos. En igual sentido, el artículo 559 dispone: «El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas sólo expedirá certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no

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durante el matrimonio, por técnicas de reproducción humana asistida, o ha sido adoptada». Siguiendo el criterio consagrado en el artículo 252 del Cód. Civil derogado, se declara que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación.

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En el marco de la filiación por naturaleza, la limitación al doble vínculo indica que tratándose de una filiación matrimonial, respecto a la cual un tercero pretende ocupar el lugar de progenitor que fuera otorgado al cónyuge de la madre por el juego de la presunción legal, sólo podrá acceder al reconocimiento de este derecho si previamente logra el desplazamiento de la persona que ocupa el lugar que pretende, tras demostrar el nexo biológico que lo une con quien termina siendo su hijo. Con este objeto, deberá plantear una acción de impugnación –de la maternidad o de la filiación matrimonial– dirigida al desplazamiento del vínculo por ausencia de nexo biológico y, luego, proceder a la reclamación de la filiación extramatrimonial y/o una manifestación de voluntad a través del reconocimiento.

En cambio, cuando el supuesto refiera a una filiación extramatrimonial, conforme la cual el hijo fuera emplazado en el vínculo materno por vía legal y el otro vínculo se haya definido por medio del reconocimiento, cuando este último no se correspondiera con la verdad biológica, quedaría abierta la posibilidad de plantear la acción de impugnación del reconocimiento por parte de quienes tuvieran legitimación activa, para luego alcanzar un doble vínculo que se corresponda con la verdad biológica. En cambio, en el ámbito de la filiación por Trha, la referencia al doble vínculo fortalece el elemento volitivo como determinante del vínculo filial, aún cuando, en el proceso reproductivo sea necesario recurrir a una tercera persona o al empleo de material genético de tercero dador. Refuerza este regla, el artículo 561 al establecer: «Los hijos nacidos de una mujer por las técnicas de reproducción humana asistida son también hijos del hombre o de la mujer que ha prestado su consentimiento informado y libre en los términos del artículo anterior, de-

bidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado el material genético». Del texto surge que deberá atenderse a la presencia del principio bioético de autonomía expresado en el consentimiento informado, al momento de emplazar en el doble vínculo a un/a niño/a como hijo/a matrimonial o extramatrimonial de una pareja casada o conviviente –de distinto o igual sexo– o emplazar con un solo vínculo cuando se tratara de una mujer sola que recurrió a material genético de tercero/s dador/res. En este último caso, el emplazamiento sólo materno origina el nacimiento de una familia monoparental. 2.2.2 Verdad biológica y voluntad procreacional Siguiendo el desarrollo que precede, la captación en la norma de la filiación por naturaleza y la filiación por Trha, hizo necesario una regulación diferenciada que guarde armonía con los principios que sostienen cada fuente. Mientras que en la filiación por naturaleza este conjunto de deberes dere-

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chos recae en quienes serán emplazados como padres por la correspondencia genética con su descendencia; en la filiación por Trha los mismos recaerán en quien / quienes hubieran exteriorizado su voluntad procreacional a través del consentimiento informado. Respecto a qué entendemos por voluntad procreacional, de forma simple podemos decir que es el deseo e intención de crear una vida, tutelándose así el derecho de toda persona a decidir con plena libertad el tener o no un hijo. Conforme este encuadre, resulta comprensible que la norma admita la revocación del consentimiento hasta el momento de efectivizarse el implante y que dicho consentimiento deba renovarse en cada procedimiento de procreación humana asistida (arts. 560 y 561, Cod. Civil y Com.). Después de una ardua labor, se logra captar en la norma el establecimiento de un régimen de filiación que se corresponde con la visión constitucionalizada del Derecho de Familia en el presente, puesto que el mismo no sólo reconoce las tres fuentes de la filiación, sino también, brinda un tratamiento diferenciado y respetuoso de

las notas típicas de cada fuente; plasmándose así un régimen en total correspondencia con los componentes culturales y valorativos que rigen actualmente en la sociedad argentina. 2.3 Determinación de la filiación en los supuestos de filiación por trha Considerando la diferenciación que corresponde hacer al definir un vínculo filial, según se enmarque en la filiación por naturaleza o la filiación por Trha, es que el Cód. Civil y Com. al regular la determinación de la filiación matrimonial o la filiación extramatrimonial, establece que en cada ámbito la filiación por Trha siempre se definirá por la voluntad procreacional que se materializa en el consentimiento previo, informado y libre. Si uno recorre los artículos que refieren a esta cuestión, confirma lo que expresamos. Así, en el marco de la filiación matrimonial, el artículo 566 cuando regula la determinación del otro vínculo filial a través de la presunción legal, aclara en el segundo párrafo: «… La presunción no rige en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida si

él o la cónyuge no prestó el correspondiente consentimiento previo, informado y libre…». Por tanto, la determinación de la filiación matrimonial por Trha se define con la concurrencia de dos elementos: presunción legal + consentimiento previo, informado y libre. Trasladando la atención a la filiación extramatrimonial, el artículo 575 del Cód. Civil y Com. dice: «En los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de la filiación se deriva del consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto en este Código y en la ley especial. Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos de la adopción plena». Conforme lo dispuesto, en los supuestos de hijos nacidos a través del empleo de material genético de tercero dador anónimo o conocido, el emplazamiento filial se establecerá entre el hijo y quienes a través de su consentimiento informado expresaron el querer ser progenitores; considerándose

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al tercero dador como una persona totalmente ajena al vínculo filial.

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Siendo así, la responsabilidad procreacional que nace con el acto procreacional y que en el marco jurídico se refleja en el conjunto de deberes y derechos que hacen al contenido de la responsabilidad parental, sólo alcanzará a quienes tengan voluntad procreacional debidamente documentada en el instrumento de consentimiento informado. Por tanto, ningún efecto derivado del vínculo podrá extenderse al dador de material genético. . Por último, cabe aclarar que no se observan diferencias en la determinación de la maternidad matrimonial y/o extramatrimonial en la filiación por naturaleza o por Trha, puesto que en ambas fuentes es la ley la que define el vínculo filial materno, conservando para este vínculo el criterio seguido en el Cód. Civil derogado: prueba del nacimiento + identidad del nacido (art. 565, Cód. Civil y Com.)⁶.

3. Voluntad procreacional y derecho de acceso

a la verdad de origen 3.1 Derecho a la filiación y derecho a la identidad En el tema que nos ocupa, resulta conveniente detenerse en la distinción que corresponde hacer entre dos derechos humanos personalísimos de fuerte impacto en la filiación en sus tres fuentes: el derecho a la filiación y el derecho a la identidad⁷. La diferencia sustantiva a señalar es que mientras el derecho a la identidad⁸ en su aspecto estático comprende el acceso a la verdad de origen; el derecho a la filiación refiere al derecho de toda persona a contar con un emplazamiento con doble vínculo filial, el cual puede fundarse en el elemento biológico (procreación natural) o en el elemento volitivo (Trha)⁹. Esta distinción no fue tenida en consideración por el legislador de la ley 23.264, puesto que al regularse la determinación del doble vínculo en función de la verdad biológica, asimiló el derecho a la identidad en su aspecto estático con el derecho a la filiación. Como sabemos, la identidad acompaña

a la persona durante toda su existencia. Por ello, puede ser entendida como un proceso o camino que se inicia con la concepción y termina con la muerte, siendo la verdad biológica el primer eslabón de esta cadena y no el único eslabón que integra este derecho¹⁰. En referencia a la importancia que representa el dato biológico como cimiento necesario en la construcción de la identidad, cabe recordar el voto en disidencia de Petracchi en el caso «Muller», el cual por su trascendencia en la jurisprudencia argentina fue seguido como modelo en otros pronunciamientos: «... conocer su propia génesis, su procedencia, es aspiración connatural al ser humano, que, incluyendo lo biológico, lo trasciende... El normal desarrollo psicofísico exige que no se trabe la obtención de respuestas a esos interrogantes vitales... Conocer la verdad permite elaborar un proceso de crecimiento y estructuración del psiquismo»¹¹. De este pensamiento se infiere la importancia que tiene para el sujeto conocer sus orígenes para el desarrollo de su personalidad en el tiempo. Sin embargo, el acceso a la historia de origen no resulta vulnerado en los su-

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puestos donde el vínculo filial reposa en el elemento volitivo, puesto que este aspecto se armonizará con el despliegue de la dimensión dinámica de la identidad, la cual comprende un conjunto de aspectos que acompañan a la persona en su vida privada y social (proyección social)¹². En este esquema, corresponde analizar el derecho a la identidad y el derecho a la filiación a la luz tanto de los cambios que introducen las Trha, como así también, en relación a las situaciones que se presentan con las puertas que abre el actual régimen de matrimonio civil. En esta dirección se enmarca el Cód. Civil y Com. y las normas que lo complementan. 3.2 Derecho de acceso a la verdad de origen en la filiación por trha 3.2.1 Generalidades Como surge de lo descripto en el apartado anterior, corresponde diferenciar como respuestas autónomas el derecho de acceso al doble vínculo y el derecho de acceso a la verdad de origen. En este sentido, Kemelmajer de Car-

lucci al distinguir el derecho a conocer los orígenes y el derecho a establecer vínculos jurídicos de filiación dijo que «ambos derechos son diferentes, tanto como lo son el dato genético y el jurídico; el primero responde a un hecho único (el causado por los genes); en cambio, el orden jurídico se nutre también de los valores imperantes en determinada sociedad; de allí que la ley pueda establecer restricciones a la normal concordancia entre el dato genético y el jurídico. En suma, el concepto de identidad filiatoria no es necesariamente el correlato del dato puramente genético determinado por la procreación; va mucho más allá; por eso una cosa es tener el derecho a conocer ese dato, y otra, muy distinta, la pretensión de tener vínculos jurídicos fundados en ese dato genético»¹³.

de origen cuando es el resultado del empleo de material genético ajeno a quienes resultaron emplazados como progenitores. Desde otra perspectiva y en amparo de quienes aportaron su material genético sin voluntad procreacional, corresponde también preguntarnos si el reconocimiento de acceso a la verdad de origen no colisiona con el derecho a la privacidad – intimidad de los dadores. Nos anticipamos en sostener que tratándose de derechos de igual jerarquía y de alcance relativo, la ponderación entre ambos debe inclinarse en favorecer el derecho a la verdad sin que este impacte en el emplazamiento filial que se conservará estable por sustentarse en la voluntad procreacional y no en la verdad biológica.

La distinción precedente, nos abre las puertas al desarrollo del problema que se observa en la filiación por Trha en relación al derecho de acceso a la verdad de origen.

En suma, llegar a la verdad de origen le permitirá a la persona una construcción completa de todos los elementos que conforman su personalidad. Como señala la Doctora en Biológía Viviana Bernath: «… El clásico ‘lo lleva en la sangre’ que históricamente solíamos escuchar de padres y abuelos dio paso a otra frase que escuchamos desde hace tiempo: ‘lo lleva en el ADN’. Sin embar-

Podemos preguntarnos si la persona cuya existencia se alcanza con la cooperación de la ciencia médica, puede acceder al conocimiento de su verdad

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go, lo que ahora estamos preguntándonos es cuánto de la identidad proviene de lo biológico, cuánto del ADN y cuánto de lo ambiental. Nosotros somos la conjunción de lo biológico más lo ambiental. Todo lo que nos pasó en la vida, desde si fuimos hijos deseados en adelante, son factores que interaccionan sobre nuestra identidad. Las experiencias cotidianas van haciendo que nosotros cambiemos y vayamos modificando lo que fuimos el día anterior…»¹⁴.

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3.2.2 Su recepción en el Código Civil y Comercial Por su importancia, resulta conveniente acompañar una reflexión sobre lo dispuesto en los artículos 563 y 564 del Cód. Civil y Com. Con un criterio que compartimos con cierto reparo, en estos enunciados se garantiza en los supuestos de prácticas heterólogas el derecho de la persona nacida por medio del empleo de una Trha a ser informado en lo que respecta al derecho de acceso a la verdad de origen, pero con un alcance limitado. En este sentido, el artículo 563 establece: «… La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana

asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento»; mientras que el artículo 564 prevé los supuestos de acceso a la identidad: «Contenido de la información. A petición de las personas nacidas a través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede: a. obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud; b. revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local». Con esta solución, la norma se ubica en una situación intermedia en relación a las posturas que se observan en el Derecho Comparado¹⁵ y ¹⁶. En relación al primer supuesto, la versión original de lo que fuera el Proyecto de Reforma, adhería con buen criterio a la tendencia seguida en el Derecho comparado cuando se reconoce el acceso a datos que coadyuven a superar el riesgo en la salud de la persona; mientras que la versión que recibe media sanción en la Cámara de Sena-

dores y que se traslada al Código aprobado, reemplaza riesgo para la salud por relevante para la salud. Este cambio a nuestro entender no se limita a un mero cambio de término sino que dice mucho más, puesto que la palabra relevante permite comprender una multiplicidad de supuestos que excede el riesgo, pasando a depender su alcance en cada situación de cómo lo interprete el centro de salud que intervenga. Respecto al segundo supuesto, entendemos que la responsabilidad que se traslada al juez puede derivar en soluciones disvaliosas, por las consideraciones siguientes: a) delegar en éste la evaluación de razones debidamente fundadas que puedan justificar el acceso a la identidad del donante, dejará librada la mayoría de las veces esta posibilidad a sus convicciones internas y valoraciones; b) la discrecionalidad de la autoridad judicial puede conducir a situaciones de desigualdad; c) se torna excesivo trasladar en su persona una responsabilidad de tal magnitud, como lo es el acceso a elementos que contribuyen con la realización de este derecho humano personalísimo que se busca proteger.

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Nos inclinamos a pensar que si el Código se enmarca en un sistema anclado en la protección de la persona y de sus derechos, corresponde no establecer distinciones entre las fuentes de la filiación en lo que refiere al acceso a la verdad de origen. Así como, la norma introduce en la adopción, la posibilidad de plantear una acción autónoma destinada a la efectividad del derecho a la identidad en referencia a la realidad biológica (art. 596), corresponde hacer lo mismo en la filiación por naturaleza y por Trha. Abrir las puertas a esta posibilidad, en nada afectará el emplazamiento filial que en las Trha siempre responderá al elemento volitivo. Seguramente, quienes manifiesten su disconformidad con la reflexión precedente, dirán que mientras en la adopción se reconoce la existencia de una familia de origen en la cual por circunstancias diversas que afectan el mejor interés del niño / adolescente justifican el camino de la adopción y por ser parte de la historia del adoptado debe garantizarse su derecho a conocer; en la filiación por Trha no se reconoce como antecedente la existencia de una familia de origen. Si bien esta diferencia es

cierta, no resta relevancia al derecho que tiene la persona nacida por una Trha, de conocer cómo y a través de quienes se originó su existencia. En suma, la decisión legislativa que se plasma en el Código en relación a definir siempre el vínculo filial en esta fuente en función del elemento volitivo, no limita el derecho del hijo de acceder a su verdad de origen. Sólo así, toda persona comprendida en esta situación, podrá alcanzar la efectividad plena tanto de su derecho a la filiación como de su derecho a la identidad, integrando respecto a este último todos los elementos que confluyen en la dimensión estática y en la dimensión dinámica.

4. Cierre Retomando lo expresado en el inicio, en este trabajo se buscó analizar la voluntad procreacional en dos dimensiones: la voluntad procreacional como elemento que define el vínculo en la filiación por Trha y la voluntad procreacional en vinculación con el derecho de acceso a la verdad de origen.

Tras el estudio realizado, se pudo comprobar que el Cód. Civil y Comercial regula los problemas propuestos, respetando los valores y principios constitucionales que iluminan el Derecho privado en el presente. Sólo advertimos sobre la conveniencia de interpretar a futuro los artículos 563 y 564, resguardando el derecho del hijo de acceder al conocimiento de su verdad de origen, sin afectar su emplazamiento filial que siempre se definirá en función de la voluntad procreacional cuando se enmarque en la filiación por Trha. ■

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Citas

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¹A partir de la reforma constitucional cambia la dimensión y estructura de la pirámide jurídica al pasar a compartir la Constitución nacional su supremacía con los instrumentos internacionales de derechos humanos de igual alcance, mucho de los cuales tienen especial importancia en el Derecho de familia: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Declaración Universal de Derechos Humanos; Convención Americana sobre Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; Convención sobre todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; Convención sobre los Derechos del Niño. ²Con esta dimensión se recoge en el sistema que se proyecta el derecho a la vida familiar, consagrado en el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos. ³De Lorenzi, Mariana, «La voluntad paren-

tal ¿Cuánto vale el sí, quiero para ser madre o padre? La autonomía de la voluntad en la reproducción humana asistida», en El Derecho de familia en Latinoamericana 1, Lloveras, Nora y Herrera, Marisa (directoras), Córdoba - Argentina, Nuevo Enfoque Jurídico, 2010, p. 699. ⁴La versión Proyecto no introduce cambios en los Fundamentos que son parte de la versión inicial y por ello el texto refiere al término «Anteproyecto». Corresponde informar entre las normas que se enuncian, la Ley nacional 26.061/2005 de 28 de septiembre, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (bo, 26.10.2005). ⁵Díaz De Guijarro, Enrique, La voluntad y la responsabilidad procreacionales como fundamento de la determinación jurídica de la filiación, en ja 1965-III-21. ⁶Como aporte valioso de la reforma, se introduce en el artículo 565 del Cód. Civil y Com. el supuesto de determinación de la maternidad cuando no se cuenta con el certificación del médico, obstétrica o agente de salud que atendió el parto de la mujer: «… la inscripción de la maternidad por naturaleza debe realizarse conforme las disposiciones contenidas en los ordenamientos relativos al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas».

⁷Para profundizar el tema, ver: Krasnow, Adriana N.; El derecho a la identidad en la filiación por naturaleza y en la filiación por trha (Capítulo IX), en «Tratado Derecho de Familia», Adriana Krasnow (directora) – Rosana Di Tullio Budassi y Elena Radyk (coordinadoras), T. III, La Ley, Buenos Aires, 2015, ps. 373 y sigtes. ⁸El derecho a la identidad se consagra en el Derecho interno en la Constitución Nacional (artículos 33 y 75, inc. 22, cn; arts. 7 y 8, cdn). En el ámbito civil, está reconocido en el art. 11 de la Ley N° 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. ⁹Kemelmajer De Carlucci, Aida, «El derecho humano a conocer el origen biológico y el derecho a establecer vínculos de filiación. A propósito de la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 13/02/2003, en el caso Odievre c/France», Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, en «Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia», N° 26, Lexis Nexis – Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 77 y sigtes. ¹⁰Krasnow, Adriana N., «La filiación y sus fuentes en el Derecho argentino. La carencia normativa en la procreación humana asisti-

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da», Actualidad Jurídica de Córdoba, Año v, Vol. 57, Enero 2009, pp. 6205-6218; «El derecho a la identidad en la procreación humana asistida», ll 2007-F, 1224; «La búsqueda de la verdad real: ¿debilita la defensa de la cosa juzgada en el proceso de filiación por naturaleza», ll litoral 2007, 834 y «El derecho de acceso a la verdad biológica no tiene límite en el tiempo», ll 2007-F, 1224; «La medida autosatisfactiva como recurso que permite acceder al conocimiento de la realidad de origen sin impactar en el vínculo filial», en Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, N°39, Lexis Nexis – Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 45 y sigtes.; Determinación de la maternidad y paternidad. Acciones de filiación. Procreación asistida, La Ley, Buenos Aires, 2006. ¹¹csjn, 13/11/90, en ll 1991-B-473 y ed 141-263. ¹²Fernández Sessarego, Carlos, Derecho a la identidad personal, Astrea, Bs. As., 1992, p. 113. ¹³Kemelmajer de Carlucci, Aída, «Origen biológico. Derecho a conocer», ja 2009-I-1035. ¹⁴Cada vez más vamos a hablar de roles, al margen del vínculo biológico, en Diario La Nación, Sección Enfoques, edición impresa del 18 de mayo 2014.

¹⁵Desde una visión general, se observa que se está frente a una situación heterogénea producto de los distintos criterios legislativos que se han adoptado para resolver esta cuestión. Así desde una primera impresión, encontramos: a) legislaciones que preservan el anonimato del tercero dador: Dinamarca; Grecia; Francia, Ley 94-654; Resolución 2013/13 del Consejo Federal de Medicina de Brasil y b) legislaciones que admiten el acceso a datos que refieran a la identidad del tercero dador: Suecia, Insemination Act 1140 de 1984, art. 4; Holanda, Ley de información del donante de 2002; Finlandia, Ley 1237/2006 de Fertilización Asistida; Noruega, Ley 100 de 2003 sobre la «Aplicación de biotecnología en la medicina humana»; Suiza, Ley Federal; Nueva Zelanda y Reino Unido. En una situación intermedia, se ubica Bélgica cuya ley de 2007 abre la posibilidad de optar o no por el anonimato. ¹⁶Respecto al desarrollo del problema planteado en la jurisprudencia interna, recomendamos ver: C. Cont. Adm. Fed., Sala V, 29/04/2014 - c., e. m. y otros c. en-m° salud s/ amparo ley 16.986 -, LL 26/06/2014, 5. Con nota de: Kemelmajer de Carlucci, Aída – Herrera, Marisa y Lamm, Eleonora, «De identidad e identidades. El derecho a la información y el derecho a conocer los orígenes de niños nacidos de reproducción humana

asistida heteróloga», ll 20/08/2014, p. 5; cnc, Sala E, 26/03/2012 – c., v. -, rdf 2012-V, 21. Con nota de: Fortuna, Mariana J., «Necesidad de una nueva mirada en el derecho filial argentino en el marco de una adopción integrativa, a la luz de las técnicas de reproducción humana asistida», rdf 2012-V, 25; Juzg. Nac. de 1ra. inst. en lo Civ. N° 86, 18/06/2013 - n. n. o d. g. m. b. m. s/inscripción de nacimiento -, ll 2013-D, 195. Comentan este fallo: Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa y Lamm, Eleonora, «Gestación por sustitución en Argentina. Inscripción judicial del niño conforme a la regla de la voluntad procreacional», ll 2013-D, 195; Holzman, Daiana M., «Filiación y voluntad procreacional: cuando el deseo de ser padres y el interés superior del niño se imponen», rdf 2013-VI, 69; Castellón, Ana I., «La voluntad procreacional como nuevo criterio de atribución de la maternidad», ja 2013-III, Abeledo Perrot Online Nº: ap/doc/1689/2013.

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La filiaciรณn en el Nuevo Cรณdigo Civil y Comercial de la Naciรณn. Principales problemรกticas Dra. Liliana Lourdes Michelassi | Jueza de 1era Instancia del Tribunal Colegiado de Familia Nยบ 2, Santa Fe.

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El Título de filiación sin dudas es el más innovador de toda la reforma, nos trae un movimiento relevante en los principios que hasta ahora regían el estado de familia. Múltiples son los cambios que se introducen en este campo y que han logrado debates, confiero que el más significativo fue el de la incorporación de las técnicas de reproducción humana asistida, acompañando a la filiación por naturaleza y a la filiación adoptiva. El régimen vigente de la filiación apunta a la existencia de una relación sexual entre personas, las prácticas de reproducción humana asistida en cambio no tienen ese presupuesto. Por

consiguiente, la normativa que regula las filiaciones existentes no se pueden aplicar, en principio, a la que surge con la intervención de la ciencia. Analizando detenidamente lo anterior arribamos a dos problemáticas manifiestas y repetidas en legislaciones comparadas, por un lado el otorgamiento de fuerza legal a una práctica sin un adecuado marco regulador sobre las técnicas empleadas y principalmente sin control alguno y por otro lado la clara vulneración a los derechos del niño, derechos implícitos del art. 33 de nuestra Constitución originaria, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 19) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

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Desarrollando la primera de las antes mencionadas nos encontramos ante un tema no menos relevante como lo es la escasez de los órganos de contralor, es dable entender lo que esto genera en la totalidad de los ámbitos pero mas aún en un tema tan delicado donde se vinculan derechos inalienables de nuestra constitución con la bioética, ante el irrefrenable avance científico y tecnológico que, en el devenir de los últimos años, han tenido los procedimientos y estudios sobre genética y reproducción humana artificial, debemos preguntarnos sobre el rol que le corresponde al Derecho y si este debe entrar a regular todo el campo de los nuevos hallazgos y experimentaciones que los médicos, biólogos y hombres de ciencia en general van día a día colocando ante nuestro ojos, o solo debe la normativa jurídica incursionar en algunas materias que sean las más relevantes. ¿Es necesario que exista un órgano que se preocupe por determinar con cierta precisión cuál es el ámbito de lo permitido y cuáles son los procedimientos que deben ser derechamente prohibidos, por tratarse de situaciones en que se están vulnerando claros principios éticos de general aceptación en nuestra sociedad? ¿Hay un momento en que el Derecho y la moral se confunden en este campo de materias tan conflictivas, producto de los increíbles descubrimientos a que nos ha conducido la moderna biotecnología? Como se expresa en la Revista de Derecho Valdivia, «Es de

toda urgencia definir y proyectar soluciones a las nuevas creaciones de la vida, manteniendo lo vigente para la concepción en el seno materno, en lo que hace a su protección, pero paralelamente reconocer las situaciones distintas del embrión extracorpóreo.»¹ Esto no es una idea propia conforme a pensamientos a futuro, se plantea como un problema que surge de cuestiones estadísticas, problemas vinculados directamente a cuestiones excesivamente delicadas como lo es el tráfico de células madres, destinada a la obtención de un modelo de niño, con tal o cuales características a cambio de una remuneración, generando una contractualización evidente. De acuerdo a lo expuesto, podemos apreciar la magnitud del problema al que nos enfrentamos como personas de Derecho cuando se trata de entrar a la regulación normativa tanto de la admisibilidad de ciertas prácticas o experimentaciones, como para establecer las consecuencias jurídicas que de dichas situaciones se desprenden, especialmente si se trata nada menos que materias, como las que hemos examinado en esta publicación, vinculadas a la vida y sus comienzos y a los derechos y dignidad del ser humano. Por ello, así lo afirma Corral Talciani acertadamente, «es cuestionable la eficacia que pudieran tener las normas jurídicas para encauzar este ti-

po de desarrollos científicos, cada vez más veloces y de vericuetos tan insospechados. Por sí solo el derecho no será eficaz si no se enmarca en el fortalecimiento de toda una cultura que tome clara posición en favor de la vida humana, como un bien valioso per se, y que impida que el hombre, ahora desde el laboratorio, se erija nuevamente como el peor enemigo de lo humano, no solo en su existencia actual sino también en su devenir a través de las nuevas generaciones.»² Desarrollando ya la segunda problemática que nos trae aparejada la reforma, nos situamos en lo concerniente a la identidad como derecho fundamental, en términos generales, las legislaciones extranjeras que se ocupan de regular las trha pueden alinearse en dos corrientes. La primera está conformada por los ordenamientos que tienden a suprimir cualquier obstáculo jurídico para la aplicación de estas técnicas y, por ende, no le otorgan al nacido la posibilidad de conocer la identidad de quien facilitó el material genético, salvo en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a la legislación penal. En cambio, el segundo grupo de legislaciones reconocen al hijo el derecho a conocer la identidad del donante anónimo.³ Tras lo manifestado podemos llegar a la conclusión que nuestro ordenamiento se encuentra entre esto dos sistemas, que si bien no suprime

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el derecho del niño en forma absoluta pero restringe de manera relativa solicitando la alegación de causas que justifiquen dicho conocimiento de identidad, poniendo en jaque el libre acceso a esta por el solo hecho de incertidumbre propio de estos casos. Las reflexiones esbozadas a lo largo de este trabajo permiten concluir que la falta de contralor genera un retroceso idéntico al avance alcanzado por la reforma, con vagas limitaciones y propensa a lagunas que generarían que el remedio sea mas dañoso que la cura, sin mencionar y manifestando que la prohibición de entablar acciones de emplazamiento y desplazamiento frente a la filiación por trha recogida por la reforma, constituye una restricción legítima al derecho a obtener un estado de familia acorde con el dato genético o biológico, como uno de los componentes del derecho a la identidad, pues se alza como una medida idónea y proporcionada en aras a la protección de este derecho en su faz dinámica, edificado en el caso a partir de la voluntad procreacional. Pero tal limitación es razonable siempre y cuando se reconozca de manera amplia la posibilidad de acceder a los orígenes, aspecto autónomo del derecho a la identidad, en su contenido conforme a dos aspectos diversos que, asociados, son valorados como bienes jurídicos dignos de protección por el ordenamiento jurídico. Una di-

mensión está relacionada con la identificación del sujeto: nombre, nacionalidad, imagen, su emplazamiento en un estado familiar, su identidad genética. En la otra dimensión, todo lo asociado al plan de vida del sujeto, su sistema de valores, sus creencias, su ideología, bagajes culturales entorno social, sus acciones sociales. En esta última, la identidad se refleja como una constante en todo e l proceso evolutivo de la vida del sujeto, como algo que persiste no obstante de los diferentes «yoes» que adquiere el sujeto a lo largo de su biografía. Se han denominado a esta dos dimensiones como «faz estática» –primera dimensión– y la «faz dinámica» –segunda dimensión– del derecho a la identidad. Conforme a ello; la mayoría de la doctrina nacional sostiene una tesis amplia del derecho a la identidad personal.⁴ Cuya restricción no se justifica en orden a satisfacer otros derechos, como la intimidad del donante y el acceso a las trha por parte de los usuarios. Desde tal perspectiva, la solución intermedia adoptada en la norma proyectada no supera el test de proporcionalidad, por lo que a la luz del principio pro homine debe ser reformulada, eliminándose el requisito de evaluación judicial para acceder a los datos identificatorios, que deberán estar disponibles cuando así sea solicitado por el interesado mayor de edad. En razón de lo expuesto, sumado a la problemática avizorada en el derecho comparado –en el

que se encuentran reguladas las técnicas señaladas– puedo afirmar que nos dirigimos inexorablemente a un abismo legal. La falta de regulación atenta contra la seguridad jurídica y contra los derechos de las personas más vulnerables, conformes tratados internacionales suscriptos por la Argentina. ■

Citas ¹http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?pid=S0718-09501998000200001&script=sci_ arttext ²Hernán Corral Talciani, «Manipulación genética y Legislación internacional comparada», Revista Humanitas, ob. cit., pp. 57 y 58. ³http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/ lye/revistas/90/fama.pdf ⁴Lorenzetii, Ricardo L., «Constitucionalización de l derecho civil y derecho a la identidad personal en la doctrina de la Corte Suprema», ll 1993-D-673 y ss. , sec. Doctrina: Zannoni, Eduardo A.,«Adopción plena ...», cit. , ps. 11 79 y ss.; D' Antonio. Dani el 1-1 ., «El derecho a la identidad y la protección jurídica del menor», ED 165-1 297 y ss.

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El niño y el Derecho de daños en el Código Civil y Comercial myf

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Dr. Juan José Bentolila | Juez del Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de la Segunda Nominación, Nº 2, Rosario (SF).

1. El niño que daña. El Código Civil de Vélez Sarsfield, que entrara en vigencia en la República Argentina en 1871, reconoce como fuente¹ al Derecho civil francés del Código Napoléon de 1804², en la recepción que de éste hicieran el Código chileno de Andrés Bello y el proyecto de Código español de Florencio García Goyena³. Como puede claramente apreciarse, tales textos, en función de la circunstancia temporal de su producción, no se hacían eco aun de los múltiples despliegues transformadores de la primera Revolución Industrial. En aquellos términos, las normas referidas a la responsabilidad civil, cu-

yo origen podemos rastrear hacia el Derecho romano⁴, no concebían la posibilidad de que existiera un daño que fuera causado por una cosa, en tanto las cosas, hasta ese momento, sólo dañaban a través de la utilización que de ellas hacía el ser humano. Corolario lógico de la premisa anterior, todo daño habría de imputarse en un factor de tipo subjetivo, fuera que se aludiera a la culpa (en hechos respecto de los que podía predicarse imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de deberes a cargo) o al dolo, asociando (vaga o precisamente) la idea de reprochabilidad civil a la de reprobación moral.

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En tal marco, el niño como sujeto activo de un hecho dañoso, planteaba un desafío interesante. Es que, de admitirse que la atribución de responsabilidad se funda sólo en factor de tipo subjetivo, la merece únicamente la actuación dañosa del sujeto capaz, único que puede actuar con dolo o culpa.

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Mas, ya que el niño es un incapaz que bien puede dañar a otros, a los fines de no dejar a la víctima desamparada se teorizó acerca del fundamento de la responsabilidad de quienes deben vigilar la conducta del agente, presumiéndose culpa (in vigilando). Va de suyo, tal ficción pretendió ingresar en el campo de la responsabilidad subjetiva lo que, claramente, no cuadraba allí. Sin embargo, en algún punto comenzó el camino para la admisión de responsabilidad sin culpa, postulado enunciado por François Laurent. En 1896, la Corte de Casación francesa acogió tal argumento⁵, aun cuando

se rectificó por un fallo dictado el año siguiente. En ocasión de la emisión de sentencia en el célebre caso «Jand’heur c. Galeries Belfortaises», el Tribunal de Belfort consideró la posibilidad de imputación por riesgo sin requerir prueba del vicio. La Corte de Bessançon modificó el fallo, admitiendo sin embargo la demanda por la prueba de culpa en el guardador. En 1927 la Cámara Civil de la Corte de Casación expresó que el Código francés no distingue según que la cosa que ha causado el daño sea o no accionada por la mano del hombre, siendo suficiente que se trate de cosa sometida a guarda en razón de los peligros que genera. Reenviado el proceso a la Corte de Apelaciones de Lyon, resolvió en idéntico sentido que la Corte de Bessançon, por lo que quedó abierta la necesidad de reunir a las Cámaras, lo que ocurrió en 1930, oportunidad en que las Cámaras reunidas fundieron la idea de responsabilidad con la culpa en la guarda de la cosa. Ello así con independencia de los ingentes esfuerzos de Léon Duguit por suprimir el ámbito psicológico en el

Derecho a través de su tesis de conflictos entre patrimonios, resistida por Marcel Planiol, Henri y Léon Mazeaud, y André Tunc. Si bien la teoría que admitía la imputación sin culpa (por riesgo o vicio) generó una modificación notable de la doctrina de la responsabilidad civil, ingresando al Código Civil de Vélez Sarsfield con el agregado de la Ley 17.711 al art. 1113, persistió la idea de culpa in vigilando como fundamento de la responsabilidad de los padres por daños causados por sus hijos menores, enseñándose que «se funda en la culpa en que éstos hubiesen podido incurrir, por haber violado los deberes legales de vigilancia impuestos en relación a sus hijos menores de edad, que se hallan sujetos a su patria potestad. El ejercicio de esa vigilancia supone la aplicación de los cuidados necesarios para encauzar la conducta del menor, no solamente en vista de su adecuada formación, sino para prevenir que se dañe a sí mismo o cause perjuicio a otros»⁶. Tan clara es la ubicación dentro del

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ámbito subjetivo, que el art. 1116 del Código velezano, eximía a los padres de responsabilidad por los hechos dañosos causados por los hijos si les hubiera sido imposible impedirlos, lo que «(…) no resultará de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciese que ellos no habían tenido una vigilancia activa sobre sus hijos» (art. 1116). Análoga inteligencia contenía el ordenamiento normativo civil en referencia a la responsabilidad de los tutores, curadores, directores de colegios y maestros artesanos (art. 1117, texto originario, que les permitía la exención por la prueba de la falta de culpa), habiéndose modificado con posterioridad hacia la imputación de tipo objetivo⁷. El actual Código Civil y Comercial argentino nos trae significativas innovaciones en la materia, captando tres supuestos diversos. 1.1. El primero, el de la responsabilidad solidaria de los padres por los hechos

de los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente (es decir, con causa fuente diferente) que pueda caberles a estos últimos⁸. El Código consigna expresamente que se trata de una responsabilidad objetiva⁹, lo que permite desterrar toda idea de culpa (acreditada o presumida) en los padres, indicando la Comisión de Reformas en sus fundamentos que «los padres no pueden liberarse con la prueba de la falta de culpa, sino con la ruptura del nexo causal: la prueba del hecho del damnificado, del tercero o el caso fortuito»¹⁰. Se admiten tres eximentes¹¹: a) cuando el hijo menor es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente (excepto los casos de delegación del ejercicio de la responsabilidad parental¹² o cuando la falta de convivencia hubiera derivado de causa que les fuera atribuible a los padres); b) cuando se trata de daños causados por el hijo en tareas inherentes al ejercicio de su profesión o de

funciones subordinadas encomendadas por terceros¹³; y c) cuando la responsabilidad surge del incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por el hijo. 1.2. El segundo, el de la responsabilidad de otros encargados¹⁴, estatuyendo la norma que «Los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, los tutores y los curadores son responsables como los padres por el daño causado por quienes están a su cargo (…)». Al asimilar la responsabilidad a la de los padres, no puede sino concluirse que el factor de imputación también será objetivo, lo que torna irrelevante la culpa, tanto en el agente como en el responsable por el hecho del tercero. Tratando los eximentes, la norma puntualiza que las personas encargadas sólo se liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar el daño, entendiendo que tal imposibilidad no resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presen-

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cia¹⁵. Puestas las cosas en su adecuado lugar, se trata de un supuesto de ruptura del nexo causal, lo que resulta concordante con el carácter objetivo de la responsabilidad endilgada.

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Sin embargo, entendemos que la asimilación a la responsabilidad de los padres, autoriza también a las personas encargadas a invocar en su favor las eximentes del tercer párrafo del art. 1755. 1.3. El tercer caso es el de los establecimientos que tienen a su cargo personas internadas¹⁶, instituciones en las que nada obsta a que existan menores de edad que causen daños a terceros.

mente que «(…) El establecimiento que tiene a su cargo personas internadas responde por la negligencia en el cuidado de quienes, transitoria o permanentemente, han sido puestas bajo su vigilancia y control».

Es que, nuevamente, siendo el niño un incapaz no susceptible de conducirse culposamente, su intervención como víctima no podía ser eficaz para tener por ocurrido el supuesto legalmente previsto.

Habrá de ser éste el único supuesto en el cual la víctima de un niño que produce un daño, además de acreditar la guarda del menor (como es en los casos en que se acciona contra los padres u otras personas encargadas), deberá producir prueba de la negligencia en el cuidado, a los fines de responsabilizar al establecimiento por el hecho del niño allí internado.

Para lograr la coherencia del sistema, se recurrió nuevamente a la idea de culpa in vigilando a los fines de atribuir a los padres la interferencia o interrupción del nexo causal, o se asimiló el hecho del incapaz al caso fortuito o a la fuerza mayor, morigerando o excluyendo la responsabilidad del agente dañoso¹⁷.

2. El niño dañado. La respuesta jurídica en referencia a este último supuesto es absolutamente diversa, en tanto no se encuentra en la órbita de la responsabilidad objetiva, requiriéndose a la víctima la prueba de la culpa del responsable indirecto. En efecto, el art. 1756 regula clara-

2.1. En el Código de Vélez Sarsfield, ubicar al niño en la posición de víctima de un hecho dañoso, generaba un problema vinculado a la configuración de la culpa de la víctima como eximente de la responsabilidad objetiva.

El Código Civil y Comercial ha disuelto tal dificultad, en tanto retiró del ámbito de la culpa lo que, en rigor, es interrupción del nexo causal. Así, el art. 1729 estatuye que la responsabilidad puede ser excluida o limitada «(…) por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño (…)», excepto disposición en contrario de la ley o el contrato.

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2.2. En otro orden de ideas, debe puntualizarse que el Código Civil velezano mandaba cuantificar la indemnización del daño con consideración de las calidades personales¹⁸, sistema que el legislador adoptó apartándose de Freitas en la materia –quien proponía la utilización de criterios matemáticos¹⁹–, a pesar de haberlo seguido en sus manuscritos. El sistema de las calidades personales persiste en el Código Civil y Comercial, en caso de hallarnos ante la situación de muerte de la víctima de un hecho dañoso²⁰, previéndose expresamente que la indemnización por fallecimiento de un hijo debe ser cuantificada en términos de pérdida de chance de ayuda futura. Concretamente, el sistema manda considerar edad y tiempo probable de vida de la víctima, profesión y actividades que desarrollaba, ingreso, estado civil, existencia de hijos menores o mayores a cargo, y también las condiciones personales de los reclamantes, no existiendo standard mínimo o tope máximo.

Sin embargo, en relación a la indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica²¹, el Código Civil y Comercial innova en la cuestión, adoptando el sistema de los criterios matemáticos, con utilización de fórmulas de matemática financiera. Efectivamente, el art. 1746 dispone que «(…) la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (…). En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada (…)». Tal modo de cuantificar, con sus variantes²², ha tenido adeptos en el marco doctrinario²³, así como decisorios que lo han receptado²⁴. Sin embargo, muchas han sido las críticas que se le han formulado, entre las cuales cabe

destacar que la vida no es asimilable a un capital, que el tiempo útil de vida productiva es aleatorio, que las ganancias y gastos futuros no tienen por qué ser idénticos a los presentes, y – con clara referencia al tema que nos ocupa– que no es apto para ponderar chances de ayuda futura de personas económicamente improductivas. Es por ello que surge el problema del modo de cuantificación de la indemnización debida por un daño generador de una incapacidad física o psíquica a un niño. Y resulta evidente que el art. 1746 bajo comentario no brinda una respuesta al supuesto examinado. En tales términos, toda vez que la interpretación legal manda tener en cuenta las leyes análogas (art. 2°), y que el deber de resolver exige razonable fundamento (art. 3°), parece adecuado continuar utilizando el criterio de las calidades personales para la fijación de indemnización por incapacidad física o psíquica (y no sólo en caso de fallecimiento) cuando la víctima es

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Citas ¹Entre otras en las que también merece mención el Esboço de Augusto Teixeira de Freitas.

un niño, otorgándola a título de pérdida de chance. Al menos, entendemos que tal es una respuesta jurídica más propia del sistema, no necesitándose echar mano a la posición que sostiene la existencia de un valor vida, recurso ficcional al que oportunamente se acudió²⁵ en pos de resolver conflictos derivados de textos normativos hoy inexistentes.²⁶ ■

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²Castán Vázquez, José María, El sistema de Derecho privado iberoamericano, en Castán Tobeñas, José, Castán Vázquez, José María, y López Cabana, Roberto M., Sistemas Jurídicos Contemporáneos, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2000, págs. 162 y ss. Sobre las características del ordenamiento francés, p. c. Solari, Gioele, Filosofía del Derecho Privado (La idea individual), Buenos Aires, Depalma, 1946, págs.117 y ss. ³Tripiccione, Alberto, La Comparazione Giuridica, Cedam, Padova, 1961, págs. 233 y ss. ⁴Sobre la responsabilidad civil en el Derecho romano, p. c. Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, 8ª edición ampliada y actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, págs. 27 y ss. ⁵Fundado en el texto del art. 1384, que refería a los daños causados por las «cosas que se tiene bajo la guarda», aunque limitándolo a cuando la cosa estaba afectada por un vicio propio. Debe destacarse el papel de la escuela positivista italiana para consolidar en el ámbito francés tal idea. ⁶Bustamante Alsina, Jorge, op. cit., págs. 353 y ss. ⁷Texto según art. 2°, Ley 24.830. ⁸Art. 1754.

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⁹Art. 1755. ¹⁰Zannoni, Eduardo A., Mariani De Vidal, Marina, Zunino, Jorge O., Shina, Fernando E., Ramos, Gloria S., Código Civil y Comercial. Concordado con el régimen derogado y referenciado con legislación vigente. Exégesis de los fundamentos de la Comisión Redactora y las modificaciones del Pen, Buenos Aires, Astrea, 2015, pág. 476. ¹¹En el art. 1587 del Proyecto de 1993, se incluía como eximente la prueba de la imposibilidad de evitar el daño, lo cual fue eliminado del Proyecto de 1998 (arts. 1658 y cc.) que la Comisión de Reformas designada por Decreto 191/2011 tomó como fuente. ¹²Art. 643. ¹³Supuesto en el cual rige lo previsto en el art. 1753, que estatuye claramente que «(…) La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal (…)».

de satisfacerla». En la jurisprudencia resultan relevantes los fallos de la c.s.j.n. in re «Fernández, Alba O.», «Lacuadra», «Gómez Orué de Gaete, Frida» y «Prille de Nicolini». Análoga respuesta jurídica puede encontrarse en el precedente de la c.s.j.p. S. Fe, in re «Suligoy», y en el fallo pleno de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, in re «Franchi». ¹⁹Art. 3643, inc. 2°, Esboço. ²⁰Art. 1745, que expresamente estatuye que «(…) el juez, para fijar la reparación, debe tener en cuenta el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes. c) La pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos; este derecho también compete a quien tenga la guarda del menor fallecido». ²¹Ahora las incapacidades físicas o psíquicas se encuentran normativamente captadas, con independencia de su incidencia en la capacidad de generar ganancia y, por ende, de su gravitación estrictamente patrimonial.

célebres, tales como el dictado por la c.s.j.n. in re «Fuentes de García», o el de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario in re «Galliano c. Conde». ²⁶Concretamente, la adopción de tal sistema se encontraba vinculada a la anterior redacción del art. 1078 del Código Civil de Vélez Sarsfield (reformado luego por la Ley 17.711), que exigía delito del agente para la reparación del daño moral (los cuasidelitos no generaban responsabilidad por daño moral), lo cual, sumado a que las víctimas improductivas no conllevaban repercusión económica, extremo requerido para otorgar indemnización del daño patrimonial, dejaba hechos dañosos fuera del ámbito de los indemnizables.

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¹⁴Art. 1756. ¹⁵Con independencia de la vigilancia activa que refería el art. 1116 del Código Civil de Vélez Sarsfield.

²²Multiplicación simple o fórmulas de matemática financiera, hasta la finalización de la edad productiva o hasta la de la máxima expectativa de vida, con o sin inclusión de sueldo anual complementario, etc.

¹⁶Art. 1756, tercer párrafo. ¹⁷Cf. Orgaz, Alfredo, La culpa, Buenos Aires, Lerner, 1970, pág. 227. ¹⁸Así se desprende del art. 1084, en tanto indica que queda «(…) a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnización y el modo

²³Héctor P. Iribarne, Claudio M. Requena, Ernesto J. Ahuad, entre otros. ²⁴Cám. Nac. Esp. Civil y Comercial, in re «Treuer» y t.s.j. de Córdoba, in re «Marshall». ²⁵El repertorio jurisprudencial conoce fallos

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La actuación del Ministerio Pupilar en el Nuevo Código Civil Dra. María Gracia Paoletti | Secretaria del Tribunal Colegiado de Familia Nº 3, Rosario (SF).

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1. El Ministerio Público y su estructura En el ámbito constitucional el art. 120 de la Constitución Nacional, establece expresamente que el Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, los intereses generales de la sociedad en coordinación con las demás autoridades de la República. En cuanto a su estructura interna establece que está integrado por un Procurador General de la Nación y un Defensor General de la Nación y los demás miembros que establezca la ley.

Por su parte, la Ley Orgánica del Ministerio Público, Ley Nº 24946, reglamenta el artículo precedente, estableciendo principios generales, composición, y las demás cuestiones referidas estrictamente con relación al servicio, la administración general y financiera, sus funciones y actuación.

2. El nuevo Art. 103 cc y el rol del Ministerio Público El art. 103 del nuevo Código Civil es, claramente, la norma que delimita el marco de actuación del Ministerio Público y receptando en su contenido otras modificaciones que nuestro Código transitó con esta reforma, tal co-

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mo ocurre con el tema de la capacidad jurídica que incide directamente en el tema en cuestión sustituyendo con su redacción el art. 59 del Código Civil vigente previo a la Reforma.

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Expresamente el art. 103 del nuevo Código Civil en análisis dispone: «Actuación del Ministerio Público. La actuación del Ministerio Público respecto de las personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal. A) Es Complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de intervención causa la nulidad relativa del acto. B) Es principal: i) cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes; ii) cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; iii) cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación. En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales».

Adentrados en la norma que delimita su rol, es momento de analizar la actuación del Ministerio Público estableciendo el marco subjetivo y material que su desempeño comprende y, en este sentido, teniendo en cuenta tanto el marco normativo general como específico. 2.a. Marco de actuación subjetiva. La primera parte del artículo en análisis determina los sujetos en función de los cuales el Ministerio Público tiene la obligación de actuar: 1) las personas menores de edad; 2) las personas incapaces o con capacidad restringida; 3) aquellos cuyo ejercicio de la capacidad requiera de un sistema de apoyos. Sintéticamente, el artículo refiere a las personas cuya capacidad jurídica se encuentra restringida, de modo que no puede obviarse en este punto las reglas generales que rigen dicha restricción. El art. 31 del nuevo cc que las enumera de la siguiente manera: a. La capacidad general de ejercicio de una persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial; b. Las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona; c. La intervención estatal tiene siempre

carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial; d. La persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión; e. La persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios; f. Deben priorizarse alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades. En consonancia con lo dicho, el art. 32 cc establece que si bien el juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes, sólo por excepción podrá declarar la incapacidad de la persona y designar un curador si la misma se encuentra absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz para su situación. De este modo se incorpora un requisito objetivo determinado por situación de

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absoluta imposibilidad de interacción con el entorno que difiere del criterio subjetivo del anterior Código que se basaba estrictamente con el diagnóstico de discapacidad de la persona, lo que se corrobora con un dato de la realidad, cual es que la demanda de curatela viene, comúnmente acompañada, por el certificado de discapacidad emanado de autoridad competente. «La reforma modifica sustancialmente el régimen de capacidad jurídica y las categorías pasan a ser: • La capacidad plena. Que se presume tiene toda persona mayor de edad (Cfr. Art. 23). • La capacidad restringida. Caracterizada por el principio general de que la persona mantiene su capacidad, con las restricciones que pudieran establecerse para determinado acto o actos.(…) • La inhabilitación. Sería una especie dentro del género de capacidad restringida que se encuentra prevista para un supuesto determinado: la prodigalidad (cfr. Arts. 48 a 50). (…) Al ser un supuesto especial de capacidad restringida, la persona mantiene su capacidad, aunque con algunas restricciones que pudieran establecerse para la realización de actos de disposición entre vivos u otros actos que el juez especifique. • La incapacidad absoluta. Se encuen-

tra prevista exclusivamente para el caso de las personas por nacer. (cfr. Art. 24, inc.a) • La incapacidad relativa. Se prevé para el supuesto de la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente (…). Y también para el supuesto de la persona que se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado, y el sistema de apoyos resulte ineficaz (cfr. Art. 32, último párr.)»¹

generales que regulan la restricción o restricciones en materia de capacidad jurídica plasman en el Código el reemplazo de un «modelo de sustitución en la toma de decisiones» por un «modelo de apoyo en la toma de decisiones». Ese cambio de paradigma implica que, desde la asunción de que todas las personas tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones, la pregunta deja de ser si una persona puede ejercer su capacidad jurídica, para concentrarse en que necesita una persona para ejercer su capacidad jurídica.»³

Es decir, la regla es siempre la capacidad y la excepción es la restricción a la misma y la designación, en su caso, de el o los apoyos necesarios, establecidos en el art. 43 cc², especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona, y en extremo, la sustitución de la persona en la toma de decisiones con la consecuente declaración de incapacidad y designación de curador. Así el legislador obliga en el ámbito de excepción a la regla a repensar toda medida alternativa que resulte menos restrictiva para el ejercicio de los derechos y libertades de la persona susceptible de protección.

Las modificaciones al Código Civil vigente están inspiradas en los principios de autonomía de la voluntad y, en esta senda, en la comprensión y la manifestación de esa voluntad, en concebir a la persona como sujeto de derecho, en la directriz de información y participación en el proceso judicial, en la promoción de medidas de apoyo en miras a la persona y sus necesidades, todo ello a través de una intervención estatal interdisciplinaria y encaminada a garantizar el acceso a la justicia y a todo el sistema de apoyo y protección.

En conclusión, «Los principios y reglas

El panorama legal internacional, na-

2.b. Marco de actuación Normativa Genérico y Específico.

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cional y provincial que analizaremos a continuación obliga al Ministerio Pupilar a armonizar toda su actividad a los nuevos lineamientos que plasman entre otros los principios indicados precedentemente. 2.b.1. Marco Normativo Genérico. De acuerdo a lo expuesto al inicio, el Ministerio Pupilar tiene consagración constitucional en el art. 120 de nuestra Constitución Nacional, que lo estructura internamente y la Ley Orgánica del Ministerio Público, Ley Nº 24946, que reglamenta dicho artículo.

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A nivel internacional, la actividad desarrollada por el Ministerio Público se encuentra delimitada por una serie de Tratados Internacionales que adquieren jerarquía constitucional con la redacción del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional que los incorpora a ella. Ellos son: La Convención sobre los Derechos del Niño (Ley 23849), la Convención Internacional para la Eliminación de todas la Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (Ley 25380), y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley 26378).

Por su parte, a nivel nacional se dicta la ley de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (Ley 26061) y la ley de Salud Mental (Ley 26657). Asimismo, la provincia de Santa Fe, mediante el dictado de la ley de Promoción y Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes N° 12967, adhiere a la ley nacional Nº 26061, haciendo operativa la normativa nacional a nivel local. Finalmente, este amplio panorama normativo debe ser siempre analizado y aplicado en función de las directrices que se redactaron en el marco del XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, celebrada en Brasilia en marzo de 2008, en lo que se denominó «Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad», entendiendo estas reglas como estándares básicos y mínimos para garantizar a personas en condición de vulnerabilidad el acceso a la Justicia, estableciendo así líneas o pautas de actuación para los Poderes Judiciales, con el fin de brindar a dichas personas un trato adecuado a las circunstancias particulares. De este modo, «se han receptado prin-

cipios constitucionales que atraviesan la nueva normativa del Código, como el de «capacidad progresiva de los niños y adolescentes», cuya consecuencia es otro principio, a saber: «a mayor autonomía de los niños, niñas y adolescentes, menor será la representación». El principio de interdisciplinariedad que surge de la cdpc, de la ley 26657 de Salud Mental y del artículo 31, inc. D, del Código. El principio de participación de los niños/as de acuerdo a su edad y grado de madurez y de las personas mayores con capacidad restringida en todos los procesos que les atañen y su derecho a ser oídos, y también por el juez, tal como surge del artículo 707 del Código⁴. El derecho a estar informada de la persona con capacidad restringida (art. 31 inc. d, del Código). Las leyes y en especial la 26061 se refieren ahora a la «participación activa» del niño, su «defensa activa», la figura de un «abogado del niño», la articulación del Ministerio Público con «las defensorías zonales», la creación de las «oficinas de promoción de derechos», la creación de los «centros de protección de derechos», los «servicios locales», los «servicios zonales».⁵ Vemos entonces como se suman al rol del Ministerio Público, no solo nuevos principios, reglas y directrices, sino

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también innumerables actores que obligan a replantear su intervención en el proceso judicial a fin de proteger acabadamente a las personas en condiciones de vulnerabilidad.

procesales reviste la calidad de partes y desde el punto de vista del ámbito de aplicación, el mismo se desempeñará tanto en ámbito judicial como el extrajudicial.

2.b.2. Marco Normativo Específico.

La finalidad será siempre la protección del incapaz tanto respecto de su persona como de sus bienes.

Antes de la Reforma: El art. 59 del Código Civil previo a la reforma establece: «A más de los representantes necesarios los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación.» Lo primero que establece la norma es que en principio la representación es conjunta y complementaria a la de los representantes necesarios. Dicha representación es de naturaleza promiscua y coloca al Ministerio de Menores en el ejercicio de dicha representación como «parte legítima y esencial» en todo asunto al que se avoquen sea judicial o extrajudicial. Es decir, en términos estrictamente

Su participación se establece siempre bajo pena nulidad del acto y de todo juicio que tenga lugar sin ella, y aunque no se aclara si la misma es relativa o absoluta, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria acuerdan sobre el carácter su carácter relativo y por ende susceptible de confirmación, ya que esta posibilidad redunda en un amplio beneficio para el sujeto a proteger. Así, «además de la representación necesaria, de carácter individual, el Código instituye otro tipo de representación, llamada promiscua, porque se ejerce en forma colectiva o conjunta, que pone a cargo de un organismo estatal de protección de los incapaces: el Ministerio de Menores.»⁶ En este orden de ideas la intervención del Ministerio es, entonces, primordialmente de naturaleza representativa, de carácter necesario y complementaria de la actuación de los representantes individuales.

Claramente el legislador concibió al incapaz como un sujeto de derecho que debía ser protegido tanto en su persona como en sus bienes, pero fue mutando su directriz justamente el modo en que debía protegerlo, y así pasó de pensar en proteger al incapaz sustituyéndolo a plantearse que necesita esa persona para poder ejercer su capacidad jurídica según las particularidades de cada sujeto. La Reforma: La reforma atraviesa la actuación del Ministerio Público tanto desde los principios y directrices que recepta y que describimos precedentemente, como en la expresa redacción del art. 103 del nuevo Código Civil que establece directamente el inicio y el fin de dicha función. Entrando al análisis de la norma, remitiremos en cuanto a su actuación subjetiva a lo expuesto oportunamente en el punto 2) a- sintetizando en que en que la actuación del Ministerio abarca a:1) Las personas menores de edad; 2) Los incapaces y las personas con capacidad restringida; y 3) Las personas que en el ejercicio de su capacidad jurídica requieran de un sistema de apoyos.

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En cuanto al ámbito de actuación es clara la norma al determinar que el rol del Ministerio Público se desarrollará tanto en el ámbito Judicial como Extrajudicial. Ámbito Judicial: La intervención en el ámbito Judicial puede ser Complementaria o Principal.

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• Es complementaria en todos los procesos que se encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, de modo que la actuación del Ministerio Pupilar será complementaria a la representación que ejercen otras personas como los padres, tutores, guardadores, curadores o las personas que lleven adelante el sistema de apoyo para el caso de las personas con capacidad restringida. En este caso la norma expresamente dispone que la falta de intervención causa la nulidad relativa del acto, es decir que pueden ser confirmados, avanzando en la redacción del art. 59 del actual Código Civil que escuetamente determinaba la nulidad sin más para idéntica situación. A su vez, los actos realizados sin la intervención del Ministerio Público pueden incluso ser convalidados por su actuación posterior por imperio del art. 388⁷ del nuevo Código Civil, respecto de todos los

actos anteriores y favorables o, cuanto menos no perjudiciales a la parte por quien interviene. Asimismo las nulidades sólo podrán declararse a instancia de las personas en cuyo beneficio se establece y, por lo tanto, será el mismo Ministerio Público quien, una vez que tome conocimiento de la causa y del acto perjudicial para su representado, deba plantear la nulidad de el/los acto/s perjudiciales retrotrayendo el proceso al momento previo a su consumación. • Es principal: 1) Cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes; 2) Cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; y 3) Cuando las personas susceptibles de representación carecen de representante legal y es necesario proveer a dicha representación. En los dos primeros casos, el Ministerio Público instará a padres, tutores, guardadores y personas de apoyos al cumplimiento de sus obligaciones. En el último supuesto deberá solicitar la designación de tutores, guardadores, curadores y/o personas de apoyo. Ámbito Extrajudicial: Aquí la actuación del Ministerio Público deberá responder a dos estándares diferentes pero

complementarios. Por un lado es necesario que se configure la ausencia, carencia inacción de los representantes legales, y por el otro, que se encuentren comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales de los menores de edad, las personas incapaces o con capacidad restringida. En este punto es preciso enfatizar que ambos requisitos no funcionan de manera autónoma sino complementaria; ambos supuesto deben fusionarse para lograr la intervención extrajudicial del Ministerio Púbico.

3. Conclusión El cambio de paradigma que inspiró la reforma del Código Civil, modificó la actuación del Ministerio Pupilar. Los principios que receptados en la redacción de los art. 31, 32, y 43 del nuevo Código Civil arriba analizados y la incorporación de los Tratados Internacionales que delimitan la intervención en estudio favorecieron el paso de la «representación promiscua» del art. 59 del Código Civil y la sustitución de la persona en el ejercicio de su capacidad jurídica a un sistema que se preocupa en intervenir solo en la medida que la persona, como sujeto de derecho, ne-

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cesite de dicha colaboración para poder ejercer por sí su capacidad jurídica teniendo en cuenta la particularidad de sus necesidades. El Ministerio Pupilar pasó, de este modo, de sustituir al sujeto a complementarlo sin perder de vista nunca las individualidades de cada persona. La reforma es, sin dudas, un avance en la jerarquización de las personas cuya capacidad jurídica requiera de la intervención estatal para ser ejercida. ■

Citas ¹Lorenzetti, Ricardo Luis; «Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado»; T I, 1º Edición, Ed. Rubinzal Culzoni Editores, pág. 154. ²Art. 43 Nuevo Código Civil: «Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten su apoyo. El juez debe evaluaros alcances de la designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.» ³Lorenzetti, Ricardo Luis; op cit, pág. 139. ⁴ Art. 707 Nuevo Código Civil: «Participación en el proceso de personas con capacidad restringida y de niños, niñas y adolescentes: Las personas mayores con capacidad restringida

y los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de descernimiento y la cuestión debatida.» ⁵Lorenzetti, Ricardo Luis, op. cit, pág.455. ⁶ Bueres, Alberto y Highton, Elena: «Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y Jurisprudencial», T I, Ed. Hammurabi, pág. 446. ⁷Art. 388 Nuevo Código Civil: «La nulidad relativa sólo puede declararse a instancia de las personas en cuyo beneficio se establece. Excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es de buena y ha experimentado un perjuicio importante. Puede sanearse por la confirmación del acto y por la prescripción de la acción. La parte que obró con ausencia de capacidad de ejercicio para el acto, no puede alegarla si obró con dolo.»

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El Ministerio Público: la Representación Promiscua de Niñas, Niños y Adolescentes Dra. Silvia Chemes | Defensora General del Distrito Judicial N° 19, Esperanza (SF).

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Introducción La representación procesal de los niños y /o adolescentes por parte del Ministerio Público es un tema que abarca los nuevos conceptos de la normativa del flamante Código Civil. La intervención que vamos a analizar deberá involucrar normas del derecho constitucional, del derecho internacional, y sobre todo trabajar sobre la protección del niño y el derecho de defensa atendiendo a su capacidad progresiva. Preguntarse por una nueva naturaleza y funciones del Defensor, y una representación promiscua diferente con una mirada ya no encausada en las normas jurídicas que limitan su accionar.

En primer lugar he de destacar que nuestra nueva normativa mantiene los ya antiguos medios para suplir la incapacidad, que son la representación y la asistencia. En la primera se prescinde absolutamente de la voluntad de sujeto, atribuyendo la totalidad del poder de acción al representante. En la asistencia se recurre a dos voluntades, la del incapaz y la del asistente. El incapaz cuenta con el representante que la ley le ha procurado, cubriéndolo el Código de protección. Por otra parte el niño victima goza de múltiples derechos exigibles en diferentes ámbitos. El derecho de defensa y la representación promiscua acompañan al niño en un amplio abanico de situaciones

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que exceden el marco de lo judicial y que van desde efectivizar la asistencia social en un servicio de salud hasta la psicológica producto de una violencia familiar.

ticulado en si propugna la defensa del niño ejercida por sus representantes, por sí mismo con asistencia letrada y la presencia del Ministerio Público.

El derecho de defensa del niño se ha planteado en distinto ámbitos frente a vulneraciones en su integridad física y psíquica, de allí el resguardo consagrado en la Constitución Nacional, art. 75 inc. 22 quien coloca a la Convención de los Derechos del Niño en su jerarquía al igual que lo hace la ley 26.061.

La Representación Promiscua

La Convención sobre los Derechos del Niño regula esa defensa del niño a partir –sobretodo– de lo normado en al art.12 y concordantes y lo dispuesto en el art. 40 de la Convención.Las Directrices de Riad y las Reglas de Beijing, son un importante cuerpo de leyes que reconocen los derechos específicos de los menores en el proceso garantizando las normas básicas de representación. En lo relativo al interés superior del niño el art. 12 de la Convención sobre el Derecho del Niño a ser escuchado asume gran identidad, y todo el ar-

El art. 59 del C. Civil establece: «A más de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto de todo juicio que hubiere lugar sin su participación.» Así el Código dispone para los incapaces una representación dual, la representación necesaria y la paralela representación promiscua del Ministerio Público, a través de una rama específica del mismo: el Ministerio de Menores. Es su intervención esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, cau-

sando su ausencia de nulidad. Naturaleza y funciones: El Código le ha dado una intervención de asistencia y control en todos los casos que existan menores, incapaces o ausentes. El Ministerio de Menores es una rama específica del Ministerio Público, destinada a la protección y representación promiscua de todos los incapaces. El término «representación promiscua» se utiliza para denotar que la actuación del Ministerio de Menores es conjunta con la de los representantes necesarios y no excluyente. (Busso)¹ Como se ha sostenido, la representación legal de los incapaces se estructura con un espíritu tuitivo y dicho aserto encuentra su máxima expresión con la implementación por nuestro sistema legal de un organismo perteneciente a la esfera del Poder Judicial, el que sin contar con potestad jurisdiccional, es llamado para concretar acciones de

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controlador y resguardo del menor como incapaz de obrar. Las funciones del Defensor: Los Defensores, llevan a cabo una trascendente tarea tanto en la esfera de lo judicial como de lo extrajudicial. Así, como criterio general, encarna la voluntad de la ley de deparar a los incapaces una asistencia controlada por el Poder Público.² Highton considera que el alcance de las funciones de asistencia y control del Ministerio de Menores es cada vez más amplio y no se agota en la actuación dual y conjunta con el representante legal del incapaz, al ser que en determinadas circunstancias, cuando éste es omiso en el ejercicio de su función y es necesario impedir la frustración de un derecho, el Asesor de Menores, será representante directo.³ La jurisprudencia ha dicho que: «La intervención del asesor de menores debe conjugar los derechos inherentes a la persona y los intereses de los incapa-

ces con la observancia de las leyes y del orden público, como una de las finalidades del ordenamiento jurídico; y si bien protege el interés particular de los individuos aisladamente considerados, representa en definitiva la suma de los intereses de la colectividad.» Como lo expresa Fernando H. Castro Mitarotonda en su publicación «cuando el asesor letrado actúa como representante promiscuo de los incapaces, su intervención debe ser considerada como la actuación de un órgano jurisdiccional llamado a asegurar la justicia, y por eso su misión no es defender a todo trance los intereses de los incapaces, sino velar por la recta aplicación de las leyes y vigilar en todo momento que sus intereses estén garantizados en lo que ellos tengan de legítimo».⁴ La s.c.b.a ha sostenido «… aunque se admita que, en principio, las funciones del Asesor de Incapaces son fundamentalmente de asistencia y contralor conforme ciertas normas legales, no puede negarse que el art. 59 del Código Civil le confiere carácter de representante promiscuo y de parte legíti-

ma y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, todo ello bajo penal de nulidad». Se dijo también que «en todo supuesto judicial o donde la intervención del Asesor de Incapaces sea necesaria para la adecuada defensa de los intereses de los menores debe admitirse su actuación, sea de mera asistencia o de representación, y con mayor razón si se trata de suplir la defectuosa defensa hecha por los representantes legales o de complementar ésta en la forma que se considere adecuada.»⁵ El Ministerio Público de Menores interviene en representación de un niño en particular de manera complementaria con los padres o el tutor, o de manera autónoma por omisión o defecto en la representación ejercida por los padres o el tutor. Pero además, tiene la representación de todas las personas menores de edad, con legitimación suficiente para iniciar acciones en resguardo de derechos de incidencia colectiva de los niños.⁶

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El artículo 145 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe establece que, además de las funciones que les acuerden otras leyes, les compete a los Defensores Generales 1) Intervenir en los asuntos judiciales y extrajudiciales que se relacionen con la persona o intereses de menores, incapaces, ausentes o pobres, a fin de asumir la defensa de sus derechos en todas las instancias. La representación de pobres que ejercen los Defensores Generales se acredita mediante carta-poder, que se otorga ante cualquier secretario. El deber de patrocinar a los pobres está subordinado a la procedencia o conveniencia de la pretensión, la que es apreciada por los defensores atendiendo a la prueba disponible. Pueden tomar los recaudos que estimen convenientes para que los pobres demuestren su condición. El patrocinio tiene, sin otro requisito, los mismos efectos que la declaración judicial de pobreza; 2) actuar como conciliadores; 3) intervenir ante el fuero civil, comercial y del trabajo, como parte esencial en todos los asuntos contenciosos o voluntarios que se relacionen

con menores, incapaces o ausentes; 4) fiscalizar la conducta de los representantes legales de menores, incapaces o ausentes, sobre la conservación de los bienes de éstos, por intermedio del Ministerio Pupilar; 5) Tomar las medidas necesarias para proveer de representación legal a quien no la tiene; 6) intervenir como parte esencial en los procesos penales donde haya menores o incapaces cuyos representantes legales sean querellantes o querellados, demandantes o demandados, por delitos cometidos contra la persona o bienes de sus representados; 7) asumir la defensa penal de los imputados cuando sean designados por el presidente del tribunal o por el juez de la causa; 8) intervenir en lo relativo al régimen de menores regulado por leyes nacionales; 9) agotar los recursos legales contra las resoluciones adversas a sus representados, consintiéndolas solamente cuando juzgan perjudicial la prosecución de la causa, y oponerse a las demandas deducidas por los representantes de los incapaces, cuando la estimen inconsistentes, inconvenientes o lesivas a sus intereses; 10) for-

mular reserva de derechos y deducir recursos, aunque medie consentimiento o allanamiento de los representantes legales, en todas las demandas incoadas contra menores, incapaces o ausentes; 11) concurrir mensualmente a los institutos de detención y penitenciarios en que se alojen sus defendidos, para informarles sobre el estado de sus causas; 12) Tomar conocimiento personal y directo de sus defendidos, antes de la defensa en el plenario. Cuando aquellos se hallan excarcelados, procurarán citarlos para que concurran a la defensoría a los efectos previstos en el párrafo anterior; 13) inspeccionar los establecimientos públicos y privados destinados a la internación de incapaces y solicitar medidas para su buen trato y asistencia; 14) llamar y hacer comparecer a sus despachos a cualquier persona cuando sea necesario para el desempeño de su ministerio. Asimismo, dirigirse a cualquier autoridad o institución privada, requiriendo informes o solicitando medidas de interés para menores, incapaces o ausentes; 15) requerir de los registros y oficinas públicos, sin car-

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go, copias de instrumentos y las actuaciones necesarias para el cumplimiento de sus funciones, suministrando los datos pertinentes; 16) solicitar medidas cautelares sin necesidad de constituir fianzas, en los casos en que la parte actúa con su patrocinio o representación; 17) percibir del adversario condenado en costas los honorarios regulados judicialmente en todo asunto en el que no ejerza representación promiscua; 18) ejercer en lo pertinente las funciones asignadas por la ley a los asesores de menores, en las sedes donde éstos no tienen su asiento; 19) cumplir con las diligencias que les encomiendan la Corte Suprema, el Procurador General y los defensores Generales de las Cámaras de Apelación; 20) ejercer las funciones de autoridad remitente e institución, intermediaria en relación a la Ley Nacional 17.156.⁷ Por su parte, los artículos 491, 492 y 493 del antiguo Código Civil, determinan funciones específicas del Defensor Oficial de menores. De esta forma el 491 establece que, deberá pedir el nombramiento de tutores o curadores

de los menores o incapaces que no los tengan; y aun antes de ser éstos nombrados, los habilita a pedir también, de ser necesario, que se aseguren los bienes, y se pongan los menores o incapaces en una casa decente. Asimismo el artículo 492 reza «El nombramiento de tutores y curadores, como el discernimiento de la tutela y curatela, debe hacerse con conocimiento del defensor de menores, quien podrá deducir la oposición que encuentre justa, por no convenir los tutores o curadores al gobierno de la persona y bienes de os menores o incapaces». El artículo siguiente ordena al Ministerio de Menores, intervenir en todo acto o pleito sobre la tutela o curatela, o sobre el cumplimiento de las obligaciones de los tutores o curadores, como así también intervenir en los inventarios de los bienes de los menores e incapaces, y en las enajenaciones o contratos que conviniese hacer. Puede deducir las acciones que correspondan a los tutores o curadores, cuando éstos no lo hiciesen y pedir la remoción de los mismos por su mala administración, como así también, ejecutar todos los actos que correspondan

al cuidado que le encarga la ley, y velar en el gobierno que los tutores y curadores ejerzan sobre la persona y bienes de los menores e incapaces. Sanciones de Nulidad La omisión de la intervención: La omisión de la intervención del Ministerio de Menores, como así también una participación insuficiente o extemporánea, constituyen una vulneración del régimen de representación promiscua establecido por ley, de la misma forma que, determina la inobservancia del sistema protectorio organizado por nuestro derecho en el cual dicha representación constituye una de sus trascendentes manifestaciones. Los efectos de la falta de intervención debida son claramente establecidos en los artículos 59 y 494 del Código Civil, que establecen la nulidad de lo actuado. Esta nulidad que determina la ley, es relativa y por lo tanto subsanable.⁸ Criterio de actuación del Defensor Es función del Ministerio de Menores

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emitir sus dictámenes conforme a derecho y no defender la postura más favorable a su representado. Por lo tanto, el asesor de incapaces debe dar en su dictamen la opinión más justa, independientemente de que convenga o no a los intereses del asistido, ya que como rama del Ministerio Público, es su misión velar por la observancia de la ley, al ser que representa los intereses de toda la comunidad, más allá de su función específica de asistencia de los incapaces. Por ello, cuando existan dos incapaces con intereses contrapuestos, no es necesaria la intervención de dos asesores de menores.

La jurisprudencia ha dicho que, el Ministerio de Menores, si bien protege el interés particular de los individuos aisladamente considerados, representa en definitiva la suma de los intereses de la colectividad; en consecuencia, cuando la pretensión del incapaz fuera injusta, el asesor faltaría a su deber propiciándola, porque contraría el verdadero interés del incapaz, que no es su prosperidad patrimonial sino su conformidad con la justicia.

Aún cuando los dictámenes del asesor de incapaces son indispensables en forma previa a decidir cualquier cuestión en que estén en juego los intereses de los incapaces, no son vinculantes; por lo tanto el juez debe fallar conforme a derecho, independientemente de que la decisión que estime apropiada coincida o no con el dictamen emitido por la rama pupilar del Ministerio Público.

La actuación del Defensor de Menores, no debe confundirse con la del abogado del niño.

Comparación con el abogado del niño

Como es sabido, la participación de una persona en un proceso puede llevarse a cabo a través de la autodefensa o por medio de una defensa técnica. Si un adulto necesita asesoramiento técnico, con mayor razón será imprescindible cuando la persona es menor de edad y se encuentra en situación de

vulnerabilidad. De allí, la necesidad de asociar el tema del derecho a participar en el procedimiento a la necesidad de ser informado y asesorado por un técnico en la materia.⁹ Se debe reconocer el derecho de los niños víctima, a tener un profesional que le brinde y le provea todo lo que la ley prevé para la defensa de sus derechos. La figura del abogado del niño, es relativamente nueva en nuestro país y ha comenzado a abrirse camino en doctrina y jurisprudencia, le ha dado gran impulso la sanción de la ley 26.061 que expresamente le reconoce entidad legal en su art. 27 y en su decreto reglamentario. El legislador, ha tenido la intención de que el menor participe en el proceso en el que se encuentran afectados sus derechos, cualquiera fuera su edad, con la asistencia técnica de un abogado especializado. El profesional interviniente debe tener siempre en mira, actuar y asesorar al niño para lograr la defensa de sus derechos y que siempre se tenga en cuenta su interés superior.

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Con relación al sistema de selección y designación del abogado del niño, la ley 26.061, art. 27, inc. C) y su decreto reglamentario, nos dan las pautas que deben seguirse, y al ser esta selección fundamental para el menor, no debe ser autoritaria. La capacidad de los niños, niñas y adolescentes, es un eje central en este punto, y ya existe jurisprudencia que alude al límite de 14 años como frontera de discernimiento. De todas maneras para resolver estas cuestiones, no debemos separarnos de lo que establece la Convención sobre los Derechos del Niño, en cuestión de la Capacidad Progresiva, debiendo siempre resolverse sobre el caso concreto, al ser que cada niño es una persona única e individual cuya capacidad de entender en las distintas esferas de su vida irá progresando de manera también única, individual e irrepetible.¹⁰ En el mismo sentido, la Defensoría Oficial de la Nación, en resolución Nº 1234/06 expresó que resultaría contrario al principio de capacidad progresiva, supeditar su aplicación a edades cronológicas determinadas, sin atender al discernimiento

del niño, a su estado intelectual y psicológico, al suficiente entendimiento y grado de desarrollo. En la misma resolución la Defensoría determina que la figura del abogado del niño no será rigurosamente indispensable en todo proceso que lo involucre, pues la naturaleza del litigio podría no ameritar tal designación, en la medida en que se haya cumplido con el requisito de oír al niño. Sin perjuicio de esto, en aquellos casos en los que el juez advierta la complejidad del asunto o la existencia de intereses contrapuestos, tiene en sus manos designarle un letrado, y la omisión de éste recaudo, podrá provocar la nulidad de las actuaciones.¹¹ Por otro lado, el artículo 59 del Código Civil establece que: «Además de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena

de nulidad de todo acto o de todo juicio que hubiere lugar sin su participación». A partir de ello, se deduce que el Defensor Público de Menores e Incapaces no hace defensa técnica como el abogado del niño, sino que ejerce la representación promiscua como parte de buena fe, que generalmente es complementaria a la de los representantes legales de niñas, niños y adolescentes. De esta forma, la figura del «abogado del niño» incorporada por la ley antes mencionada, no deroga la figura del Asesor o Defensor de Menores, sino que se puede observar la voluntad del legislador de crear una nueva figura, diferente a la del Defensor y con distinto ámbito de aplicación, al ser que, la intervención del defensor de menores, se desarrolla en pronunciamientos conforme a derecho; no necesariamente es quien lleva la voz del niño al proceso, incluso muchas veces contrariando la posición del niño.¹² En conclusión, el abogado del niño, debería ser quien acompaña, asiste o representa al niño, mientras que el Ministerio de Menores, es quien defiende

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los intereses del Estado. Así pues, la figura del Defensor de Menores y la del Abogado del niño, conviven, sus funciones son totalmente distintas y, debe intentarse que ambas figuras constituyan un plus de defensa a la infancia.

La normativa del art. 103 del Nuevo plexo Normativo

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El artículo 103 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, reza: «La actuación del Ministerio Público respecto de las personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal». • Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de intervención causa la nulidad relativa del acto. • Es principal: • Cuando los derechos de los represen-

tados están comprometidos, y existe inacción de los representantes; • Cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; • Cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación. En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales. El Código comienza por determinar quiénes son los sujetos respecto de los cuales debe actuar el Ministerio Público. Dispone en la primera parte que la actuación del Ministerio Público en el ámbito judicial puede ser de dos formas: la complementaria o conjunta con los padres y/o los tutores y curadores (en el caso de los procesos en que se encuentren involucrados intereses de las personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida), y la principal (cuando se encuentren com-

prometidos los derechos de los representados y haya inacción de sus representantes; cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; cuando las personas menores de edad incapaces y con capacidad restringida carecen de representante legal y es necesario proveer la representación). En los casos en los que el Ministerio Público actúa en forma complementaria, la falta de intervención de dicho Ministerio Público causa la nulidad relativa del acto. Es decir que los actos realizados en el ámbito del proceso judicial sin la intervención de dicho magistrado pueden ser confirmados. El Código establece la actuación extrajudicial del Ministerio Público en caso de encontrarse comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida ante la ausencia, carencia o inacción de sus representantes legales.¹³ Una nueva naturaleza en su intervención

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El impacto de la Convención sobre los Derechos del Niño, incorporada a nuestra Constitución Nacional por el artículo 75, inciso 22, la Convención Internacional para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, como la Ley de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes y la Ley de Salud Menta, exigen un nuevo análisis de la institución protectoria y representativa que el Código regula en su artículo 103. Con relación a los niños, niñas y adolescentes, la Convención sobre los Derechos del Niño trajo aparejado un rol más democrático y participativo de aquéllos, en todos los asuntos que les conciernen. En este mismo sentido, la Opinión Consultiva Nº 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos destaca que «Los niños no deben ser considerados ‘objetos de protección segregativa’ sino sujetos de pleno derecho, deben recibir protección integral y gozar de todos los derechos que tienen las personas adultas, además de un grupo de de-

rechos específicos que se les otorgan por la particularidad de que los niños se encuentran en desarrollo…». Podemos observar que en la nueva normativa del Código, se han receptado principios constitucionales, como el de «capacidad progresiva de los niños, niñas y adolescentes», cuya consecuencia es otro principio: «a mayor autonomía, menor representación», el principio de interdisciplinariedad que surge de la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, de la ley de Salud Mental y del art. 31, inciso d, del código. El principio de participación de los niños/as de acuerdo a su edad y grado de madurez y de las personas mayores con capacidad restringida en todos los procesos que les arañen y su derecho a ser oídos, y también por el juez. El derecho a estar informada de la persona con capacidad restringida (art. 31, inc. d del Código). El derecho a participar en el proceso judicial de restricción y declaración de incapacidad con asistencia letrada (art. 31, inc. e, del Código).

Actualmente las leyes y en especial la 26.061 se refieren a la «participación activa» del niño, su «defensa activa», la figura de un «abogado del niño», la articulación del Ministerio Público con «las defensorias zonales», la creación de las «oficinas de promoción de derechos», la creación de los «centros de protección de derechos», los «servicios locales», los «servicios zonales». Se suman a la escena de la infancia una cantidad innumerable de actores, que hasta ahora estaban unificados en las figuras del juez y del Ministerio Público, por lo que los cambios en la actuación e intervención se imponen y el Ministerio Público una salvaguarda de todos ellos en el marco del proceso. Toda la normativa legal, indica que la actuación del Ministerio Público debe acomodarse en la actuación judicial a todos los lineamientos reseñados, debe considerar el interés superior del niño en concreto (conf. Art. 1º del Código Civil) e intervenir en cada ámbito de su competencia y por la representación que le cabe.¹⁴

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Actuación judicial complementaria del Ministerio Público

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La intervención del Ministerio Público es representativa, de orden legal, de carácter necesario, es de control en el ámbito judicial para el ejercicio de la responsabilidad parental, y en el caso de los supuestos contemplados en el inciso a, resulta complementaria a la actuación de los representantes legales individuales. En los casos en que la actuación del Ministerio Público es complementaria, la representación legal de las personas menores de edad, las personas declaradas incapaces y aquellas con capacidad restringida y apoyos para el ejercicio de su capacidad con representación, se integra y complementa con la otra que ejerce el Ministerio Público en todos aquellos actos, gestiones, juicios en los que se encuentren involucrados los intereses de los representados, bajo sanción de nulidad de los actos que se hubieren realizado sin su intervención. Esta nulidad es de carácter relati-

vo y que puede ser confirmada. De haberse realizado actos disvaliosos para los intereses del niño y habiéndoles causado perjuicios la omisiva de intervención, la nulidad debe ser invocada por el Ministerio Público ya que representa al perjudicado y es para proteger al menor, que se han establecido las nulidades como sanción. Por lo tanto, la representación que ejerce el Ministerio Público, es complementaria a la de los padres, tutores, guardadores o curadores o apoyos de las personas con capacidad restringida con facultades representativas.

Actuación judicial principal En los casos que enumera el inciso b del artículo 103, «cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes», la actuación autónoma se impone; «cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes». En conclusión, la actuación principal o autónoma, se debe cuando la representación

necesaria (padres, tutores, guardadores, curadores, apoyos con facultad representativa) no ampara los derechos de la persona o los bienes del representado, por inacción, exceso o defecto de la intervención, y dicha actuación puede resultar contraria a las peticiones de los representantes legales y debe ser oído el representado en estas situaciones de conflicto; «cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación», el Ministerio Público debe solicitar al Juez la urgente designación de representante necesario para hacer cesar el estado de indefensión de la persona vulnerable. El artículo 33 del Código Civil legitima al Ministerio para promover las acciones de restricción a la capacidad del sujeto y declaración de incapacidad. Por último, conforme a la modificación introducida en la etapa legislativa, es deber del Ministerio Público fiscalizar el cumplimiento efectivo de la revisión judicial de la sentencia declarativa e instar, en su caso, a que ésta se lleve a cabo si el juez no la hubiere efectuado. El Ministerio Público como órgano

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constitucional (art. 120 CN) es el representante para la defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, de las personas declaradas incapaces del art. 32 segunda parte del Código, con capacidad restringida (art. 32, primera parte del Código) y de los inhabilitados hasta el momento de la sentencia, salvo que posteriormente exista conflicto judicial entre los sistemas de apoyos para la toma de decisiones y la persona inhabilitada.

Actuación extrajudicial El artículo 103 en su última parte, reconoce explícitamente legitimación al Ministerio Público para que actúe ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes legales cuando estén comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales de los menores. Al decir de Plovanich, «…es alentadora y promisoria la preocupación del legislador para conseguir la real efectividad de los derechos humanos, dentro

de los cuales se encuentran precisamente los mencionados en este párrafo, pero no resulta clara la formulación del texto. Si a lo que se aspira es a lograr efectividad en la protección de los derechos económicos sociales, la actuación del Ministerio Público debió ser prevista en forma amplia, en lo judicial y/o extrajudicial; la mayoría de los antecedentes de intervención de la representación promiscua es por vía judicial, mediante la interposición de recursos de amparo en resguardo de la salud, la vivienda, la educación de los menores. Si lo que se intenta es reforzar la protección y se faculta al Ministerio Público a efectuar reclamos ante los órganos administrativos en representación del menor, cuando sus representantes legales no lo hicieren, debió decirse de modo explícito. Los derechos económicos sociales, llamados de la segunda generación, como el derecho al trabajo, a la salud, a la vivienda, se perciben por la mayoría de los individuos como valores inalienables del ser humano. Se caracterizan por la presencia de obligaciones

de hacer o de dar por parte del Estado. La Constitución argentina sanciona de manera expresa, en su parte dogmática, la protección de los derechos laborales individuales y colectivos, el derecho a obtener los beneficios de la seguridad social, la protección integral de la familia, la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna (art. 14 bis cn) y otorga jerarquía constitucional, entre otros, al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales, Culturales. Pese a que tiene reconocimiento constitucional de modo explícito, durante largo tiempo en doctrina se establecieron diferencias entre unos y otros, debatiéndose si estos últimos constituían verdaderos derechos o sólo obligaciones morales. Luego de la nueva Constitución Nacional de 1994 y la incorporación de tratados, cambia la mirada de sólo la protección de los derechos humanos y el Estado asume la obligación de garantizar su cumplimientos y articular mecanismos adecuados para preservarlos y hacerlos compatibles con los condicionamientos económicos y patrimoniales cuando han de concretarse

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en la interacción social. En esta materia no es posible admitir un doble estándar: no se puede, por un lado, afirmar que hay que cumplir inexcusablemente la obligación cuando se enuncia en un pacto o convención y por otro lado, que hay obligaciones que constituyen una mera obligación moral.¹⁵

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Los menores se encuentran entre las personas en situación de vulnerabilidad y en numerosas ocasiones ven afectados derechos de esta categoría, ya sea vivienda, salud, educación, y los representantes legales se encuentran en situación de carencia material o cultural, desconocen cuáles son los organismos a los cuáles recurrir en busca de ayuda o, lo que es peor, desconocen que son derechos exigibles por parte de sus representados, o aceptan como normales situaciones que son irregulares, como es proveerse de agua que no reúne las condiciones sanitarias, concurrir a recibir educación en lugares que no son acordes a la prestación del servicio, etc. De allí que el art. 103 en su parte final, se acupe de respetar, proteger, garantizar, promover estos

derechos y pone en cabeza del Ministerio Público la obligación de actuar en representación de los menores.

Conclusión Podemos decir que el Código modifica el concepto de «representación promiscua» que establecía el Código derogado con relación a la intervención del Ministerio Público y promueve las intervenciones en general para el ámbito judicial. Mantiene como garantía de protección para las personas que lo necesitan la doble representación, la de los padres, tutores, guardadores, curadores o apoyos para la toma de decisiones con facultad representativa y la del Ministerio Público, a la cual denomina complementaria o autónoma según el caso en el proceso judicial. La norma sistematiza y determina las intervenciones judiciales para cada caso y por ende sujeta el carácter de la intervención a los criterios de actuación y procedimiento desarrollados en las otras instituciones tuitivas impregnadas para sus expresiones de los es-

tándares internacionales de derechos humanos, a saber; reconocimiento de la capacidad progresiva, escuchar al niño, interdisciplinariedad, participación activa de las personas que requieren su representación en los procesos judiciales, la posibilidad de designar el propio adolescente un abogado para que lo asista. Considerando el cambio de paradigmas, los sistemas tuitivos de protección se han humanizado. Explícitamente se reconoce también, la actuación extrajudicial del Ministerio Público, ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes legales y siempre y cuando estén comprendidos los derechos económicos, sociales y culturales de los incapaces.¹⁶ Por su parte, la Procuración General de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, en la Instrucción General Número 2, emitida en fecha 20.03.2015, expresó en sus considerandos: «….que a fin de evitar violaciones a los derechos de niñas, niños y adolescentes en las órdenes de desalojo y lanzamiento, atendiendo a las normas de derecho internacional

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de derechos humanos y teniendo en cuenta la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto de San José de Costa Rica y la Convención de los Derechos del Niño, los derechos a un nivel de vida adecuado y a una vivienda digna a garantizar a niñas, niños y adolescentes que están previstos constitucionalmente en el artículo 14 bis de nuestra Constitución Nacional y previstos en nuestra legislación interna (ley Nacional N° 26.061 y ley Provincia N° 12967) y además en el artículo 27 de la Convención de los Derechos del Niño, dispone que: los Defensores Generales de la Provincia concurran a los desalojos ordenados judicialmente cuando se refieran a núcleos familiares que tengan a su cargo niñas, niños o adolescentes, con el objeto de arbitrar los mecanismos conducentes a la protección del interés superior de ellas y ellos, garantizándose su derecho a ser oído, bregado por su derecho a una vivienda digna, a la convivencia familiar y a un nivel de vida adecuado. Que deberán peticionar a los jueces com-

petentes que tengan que tomar decisiones referentes al lanzamiento de un inmueble ocupado por menores de 18 años que dicha medida les sea notificada a fin de posibilitar su concurrencia a las mismas; deberán garantizar previamente los mecanismos de emergencias consistentes en el alojamiento alternativo provisorio para dichas personas y su grupo familiar e interceder ante los organismos estatales a fin de que éstos arbitren las políticas de vivienda y hábitat tanto a nivel provincial, municipal o comunal. De esta forma, se abre un nuevo paradigma que indudablemente se refuerza con la incorporación de tratados y convenciones ya enunciados que genera para el estado la obligación de procurar su cumplimiento y articular mecanismos adecuados para garantizar las condiciones económicas y patrimoniales del individuo. Los menores se encuentran entre las personas en situación de vulnerabilidad y en numerosas situaciones ven afectados derechos a la vivienda salud, educación. Los representantes legales generalmente des-

conocen cuales son los organismos y derechos exigibles para sus representados. De allí que el art 103 en su parte final se ocupe de respetar, proteger, garantizar y promover estos derechos y poner en cabeza del Ministerio Público la obligación de actuar en representación de los menores. El camino del Defensor Figura rigurosamente indispensable El camino del defensor lo traza la legislación internacional. La convención sobre los derechos del Niño –sin olvidar las Directrices del Riad y las Reglas de Beijing–, constituye el instrumento rector cuando existen intereses de niños, niñas y/o adolescentes. Cambia el paradigna: el niño, sujeto de derechos: La Convención Internacional sobre los derechos del Niño , que ve al niño como sujeto de derecho, a diferencia de la anterior «doctrina de la situación irregular» que lo enfoca como un objeto de protección». El cumplimiento de la Convención implica, entonces, la necesidad de superar una vi-

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sión de la infancia de principios de siglo, en la cual el objetivo de la intervención era tutelar-asistencial y asegurar la existencia de una administración de justicia que garantice el respeto a los derechos del niño y el cumplimiento de las obligaciones por parte de todas las personas e instituciones.

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Por ello la mera lógica formal con que se aplica el derecho en la mayor parte de los pleitos no alcanza cuando se trata de decidir cuestiones de menores. «Es que la característica distintiva de la decisión judicial en esta materia radica en hacer un juicio sobre lo que pueda acontecer en el futuro de este menor de acuerdo a su superior interés, reconociéndolo así como lo que es: un sujeto de derecho en orden a la formación integral de cada uno y no un objeto de medidas judiciales o de otra naturaleza (art. 3 y 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño). La perspectiva de esta situación obliga al funcionario Defensor o Ministerio Público a intervenir dentro de la nueva mirada, siendo la Convención la que

opera como un ordenador de las relaciones del niño, y su plexo normativa es el instrumento jurídico útil que deberá quien tiene la actuación en sus manos darle aplicación y vigencia como parte del Derecho Argentino. ■

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Citas ¹Rivera, Julio César, Codigo Civil Comentado, Ed. Rubinzal-Culzoni, art. 59 C. Civil, pág. 255. ²Castro Mitarotonda, Fernando H. El Menor en Juicio y el art. 59 del Código Civil, unlp 2008-38,90. ³Highton, Elena, «Funciones del Asesor de Menores. Alcance de la Asistencia y Control», La Ley, 1978-B,904.

Peyrano-María Carolina Eguren, Ed. Nova Tesis, Tomo II, pág. 99 art. 145 y siguientes. ⁸Rivera, Julio César. Código Civil Comentado, Ed. Rubinzal-Culzoni, art. 59 C. Civil, pág. 256. ⁹Minyersk Nelly, Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia, Una Mirada crítica y contemporánea, Ed. Infojus; Derecho a la defensa de niñas, niños y adolescentes víctimas, Figura del Abogado del Niño, pág. 95.

Una mirada del Aspecto Patrimonial», pág. 18. ¹⁶Lorenzetti, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. Rubinzal - Culzoni, Tomo I, art. 103, pág. 452.

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¹⁰Ob. Cit. ⁴cnciv., Sala G, 22.6.89, ED, 135-718. ¹¹Ob. Cit. ⁵s.c.b.a. Causas Ac. 41.005, sentencia del 27.2.1990. ⁶Moreno, Gustavo Daniel, «La Participación del Niño en los Procesos a través del abogado del niño», Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, N° 35, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 56 y s.s. ⁷Trujillo, Ana María Carreras De; Ley Organica del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe, Doctrina y Jurisprudencia, Jorge

¹²Ob. Cit. Pág. 99. ¹³Lorenzetti, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. Rubinzal –Culzoni, Tomo I, art. 103, pág. 452. ¹⁴Ob. Cit. ¹⁵Plovanich, María C. Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia Nº 60, ed Abeledo Perrot, «La Representación de Niños, Niñas y Adolescentes:

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El Derecho de los Niños, Niñas y Adolescentes frente al desalojo ¿Cómo concretar una Tutela Judicial Efectiva? myf

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Dra. María Celeste Rosso | Jueza de 1era Instancia en lo Civil y Comercial de Distrito Nº 1 y del Registro Público de Comercio de la 3era Circunscripción Judicial, Venado Tuerto (SF).

Introducción La intención de este trabajo es compartir la reflexión, a partir de la investigación, que he debido hacer frente a la difícil situación de resolver: fijar fecha de subasta en una ejecución hipotecaria luego de que en el inmueble se constatara que viven niñas, niños y/o adolescentes, y que fueran declarados intrusos por así corresponder. Por un lado, el derecho, indudable, del actor –con sentencia firme– título hábil para ejecutar y cobrar; y por el otro, la problemática de una familia sin vivienda digna, ya que siendo declarados intrusos en el inmueble sería inminente su lanzamiento.

Así las cosas, dado tal conflicto, fue importante analizar: ¿cómo en nuestro ordenamiento jurídico podría encontrarse la forma de armonizar los derechos en juego? y ¿qué roles asumen frente tal problemática los distintos poderes del Estado?

Conflicto de derechos. Conflictos de principios. Situaciones de vulnerabilidad En nuestro sistema jurídico actual tenemos normas para resolver los casos traídos a decisión, y como veremos normas en sentido amplio, no ya reglas estáticas y rígidas que nos marquen una decisión sino que de forma mucho más

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flexible, se nos permite la ponderación de los principios involucrados en el caso, merituando, e interpretando razonablemente y de manera armónica con todo el ordenamiento, buscando así la solución del conflicto sin vulnerar los derechos de las partes en juego.

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Dentro de los innumerables derechos admitidos y promovidos por nuestro ordenamiento son múltiples las situaciones en las cuales se verifican conflictos entre ellos, y así por ejemplo el caso emblemático que resulta de analizar, resulta ser el ya referido en la introducción: la situación de inminente desalojo de niños, niñas y adolescentes, que como grupo vulnerable el Estado Constitucional de Derecho, sin dudas debe tutelar y proteger, pero que también debe tutelar y proteger al acreedor hipotecario que obteniendo sentencia favorable firme y consentida, tiene derecho a cobrar la suma que le es debida, y garantida con el inmueble ocupado por la familia intrusa. Sentado ello, en primer lugar se analizarán las normas relativas frente a aquellos conflictos de derechos, que como veremos terminan armonizándose.

Normativas involucradas. Derecho a la vivienda y derechos del niño Dentro de los derechos en juego la vivienda, podemos referirla como el lugar de refugio que necesitan las personas para protegerse, resguardarse de las inclemencias del tiempo, preservar su intimidad, y en la mayoría de los casos, representa el lugar de asentamiento no solo de personas individuales sino de núcleos familiares, estructuras básicas del cuerpo social. Es una necesidad humana básica, como el alimento, el abrigo o el descanso. Al respecto, y más específicamente sobre el derecho a la vivienda y los niños, la Corte Suprema de Justicia de la Nación¹ ha sostenido que nuestra Constitución Nacional ha reconocido que el Estado debe otorgar los beneficios de la seguridad social, «que tendrá carácter integral e irrenunciable», y en especial se previó que la ley establece el acceso a una vivienda digna (artículo 14 bis, tercer párrafo, tributario en este punto del artículo 37 de la Constitución de 1949). Y a su vez, la reforma de 1994 refor-

zó el mandato constitucional de tutela para situaciones de vulnerabilidad como la que surge por ejemplo cuando el inmueble ocupado por niñas, niños o adolescentes no lo es legítimamente, ya que según el primer párrafo del artículo 75 inciso 23 el Congreso debe «legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen…el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de niños...». Esta norma –según la csjn– «… está dirigida específicamente al legislador federal, debe igualmente servir de pauta de orientación para toda autoridad estatal en su ámbito de competencia, que deberá además contemplar –por expreso mandato constitucional– el diseño de un régimen de seguridad social, especial e integral para proveer a la protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental…»² A ello podemos agregar diversos instrumentos internacionales que destacan el derecho a la vivienda, como el art. 25 de la Declaración Universal

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de los Derechos Humanos (1948) que reconoce el derecho de toda persona humana a «un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.» También el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dice que los Estados partes «reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso la alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia», y asumen el compromiso de tomar «medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.» Y a su vez en el caso de los niños, este derecho está reforzado por la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada por la Asamblea General en su resolución 44/45 el 20 de noviembre de 1989, entro en vigor el 2 de septiembre de 1990) que en el párrafo 1, artículo

16, reza que: «ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación» .Y el párrafo 3, del artículo 27 se estipula que los Estados partes «de acuerdo a las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.» En idéntico sentido la Declaración de los Derechos del Niño, (proclamada por la Asamblea General en su resolución 1386 xiv del 29 de noviembre de 1959). Así verificamos todas normas previstas por nuestra cn, y por los Tratados Internacionales a ella incorporados que dan una base legal amplia para resolver los conflictos teniendo en cuenta que está no solo reconocido el derecho del niño a la vivienda digna sino que hay obligación del Estado, por compromiso internacional a proporcionárselas a quienes

se encuentren en situación de desamparo y vulnerabilidad. Pero, si bien es relativamente sencillo haber concretado la primer parte, es decir la adhesión a los tratados, la implementación en el sistema jurídico de leyes que declaren de manera contundente este derecho, el problema es que las mismas se cumplan, que se vean plasmadas en la realidad, en la cotidianidad. Por eso, la Corte sostuvo que «la primera característica de esos derechos y deberes es que no son meras declaraciones, sino normas jurídicas operativas con vocación de efectividad»… «la Constitución en cuanto norma jurídica reconoce derechos humanos y para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, el llamado a reglamentarlos no puede obrar con otra finalidad que no sea la de darles todo el contenido que aquélla les asigne; precisamente por ello, toda norma que debe garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos³) y garantizar: significa mucho más que abstenerse senci-

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llamente de adoptar medidas que pudieran tener repercusiones negativas»; según indica en su Observación General N° 5 el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que constituye el intérprete autorizado del Pacto homónimo en el plano internacional y cuya interpretación debe ser tenida en cuenta ya que comprende las «condiciones de vigencia» de este instrumento que posee jerarquía constitucional en los términos del art. 75 inc.22 de la Constitución Nacional⁴.

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Es decir entonces que las normas que verificamos tutelan el derecho a la vivienda digna, son normas que imponen una efectiva obligación de hacer, normas operativas con vocación de efectividad, pero como veremos esa operatividad no es directa sino derivada, según lo explica nuestro más Alto Tribunal, por eso es de analizar:

El papel del Legislativo. Compromiso del Ejecutivo En este sentido, explica el Dr. Ricardo Lorenzetti en su obra ya citada ut supra la respuesta a las preguntas: esa

tutela constitucional y supraconstitucional al derecho a la vivienda…¿quiere decir que todos podemos reclamar una casa?, ¿qué tipo de casa?, ¿debería tener elementos especiales para una persona enferma?, ¿puede darse una suma de dinero en lugar de una casa?, ¿y si se gasta esa suma y se vuelve a la calle, hay que volver a darla?, ¿Quiénes pueden pedir una vivienda: los habitantes del país, los extranjeros?...así plantea: «…supongamos que una ciudad o un país reconoce el derecho a una vivienda y las personas que viven en otras ciudades se mudan para obtenerlo, ¿no quebrarían el presupuesto municipal o incluso el nacional?» Continúa: «…el gobernante de una ciudad o de un país podría decidir darles vivienda a todos los ciudadanos que la pidan, pero entonces tendría que aumentar los impuestos para poder satisfacer ese derecho. En ese caso, habría numerosos ciudadanos que cuestionarían esa decisión argumentando que ellos se tuvieron que pagar su casa y aportar para las de los demás. El problema se agravaría si, como es probable, los ciudadanos dijeran que no tienen dinero para pagar esa carga.» La conclusión es que una solución indi-

vidual, cuando es aplicada a una multitud de casos, presenta complejos problemas de equilibrio, y puede provocar una crisis presupuestaria o aun el enojo de muchos que la consideren injusta. Por esta razón es que no es posible que un juez imponga su opinión a los demás de modo general: se necesita de un debate democrático. Este es el fundamento de la opinión de la Corte,⁵) que dice: «La mencionada operatividad de los derechos tiene un carácter derivado en la medida en que se consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado. Este grado de operatividad significa que, en principio, su implementación requiere una ley del Congreso o una decisión del Poder Ejecutivo que provoque su implementación. Ello es así porque hay una necesidad de valorar de modo general otros derechos, como por ejemplo la salud, las prestaciones jubilatorias, los salarios y otros, así como los recursos necesarios.» En esos supuestos, sigue expresando la Corte: «…hay una relación compleja entre el titular de la pretensión, el legitimado pasivo directo que es el Estado y el legitimado pasivo indirecto que es el resto de la comunidad que, en defi-

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nitiva, soporta la carga y reclama otros derechos. Por esta razón esta Corte no desconoce las facultades que la Constitución les asigna tanto al Poder Ejecutivo como al Poder Legislativo local, en el ámbito de sus respectivas competencias, para implementar los programas o alternativas destinadas a hacer operativo el derecho a la vivienda y al hábitat adecuado. Es incuestionable que no es función de la jurisdicción determinar qué planes concretos debe desarrollar el gobierno. Por eso, todo ello significa que las normas mencionadas no consagran una operatividad directa, en el sentido de que, en principio, todos los ciudadanos pueden solicitar la provisión de una vivienda por vía judicial.» Así nos describe el Superior Tribunal qué función le compete a los Poderes Ejecutivos y Legislativos en base a aquella normativa que rige, pero ¿cuál es entonces el rol del poder judicial?

Rol del Poder Judicial La Corte dijo: «…que la tercera característica de los derechos fundamentales que consagran obligaciones de hacer a

cargo del Estado con operatividad derivada es que están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial.» Es la facultad de control, de verificar que hay un límite, en aquellas leyes que se dicten y decisiones que se tomen. Por eso lo razonable en estos casos está relacionado con el principio que manda «desarrollar las libertades y derechos individuales hasta el nivel más alto compatible con su igual distribución entre todos los sujetos que conviven en una sociedad dada, así como introducir desigualdades excepcionales con la finalidad de maximizar la porción que corresponde al grupo de los menos favorecidos.»⁶ Estos principios de igualdad democrática y de diferencia con finalidad tuitiva de los sectores excluidos deben ser respetados por quienes deciden políticas públicas. En el campo de las reglas normativas, ello significa (de acuerdo al autor citado) que hay una garantía mínima del derecho fundamental que constituye una frontera a la discrecionalidad de los poderes públicos. Para que ello sea posible, debe acreditarse una afectación de la garantía, es decir, una amenaza grave para la existencia misma de la persona. Estos requisitos

se dan en aquellos casos en los cuales se verifique una situación de desamparo absoluto por no estar los niños en una vivienda legítimamente ocupada. La razonabilidad significa entonces que, sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad. Esta interpretación permite hacer compatible la división de poderes, la discrecionalidad política del Poder Ejecutivo y del Congreso, con las necesidades mínimas de los sectores más desprotegidos cuando estos pueden llegar a padecer las consecuencias de las decisiones judiciales que habrán de tomarse en casos difíciles. Y los denominamos difíciles porque se plantea aquel conflicto de derechos al que nos referíamos ut supra. El fundamento es claro: los poderes ejecutivos y legislativos tienen la facultad de dictar las decisiones que consideren convenientes siempre que sean razonables, en el sentido de que se aseguren garantías mínimas. Tal como

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ya expresamos en el punto anterior. Y los jueces, deben exigir el cumplimiento cuando esas garantías mínimas están afectadas en un caso particular y, además, hay una vulnerabilidad extrema, la cual se da en situaciones que afecten el derecho a la vivienda digna por parte de niños, niñas o adolescentes.

Casos

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Juzgado en lo Civil y Comercial de la Primera Nominación Judicial de Venado Tuerto. Auto 693 del 04/06/2014 «g. i. c/ a. d. r. s/ Ejecución de sentencia». Hechos. En un caso de ejecución de sentencia el actor reclamó que se fijara fecha de subasta de un inmueble habitado por el demandado, que de acuerdo a lo informado por el Sr. Oficial de Justicia al realizar el mandamiento de constatación, era conviviente con sus hijos menores de edad. Y advirtiendo que ello podía acarrear implicancias disvaliosas con respecto al derecho a la vivienda de los sujetos vulnerables que integraban el grupo se

determinó la aplicación al caso del criterio que establece la necesidad de dar debida intervención a la Dirección Provincial de la Niñez, como órgano competente de acuerdo a las leyes 26.061 y 12.967, para que con efectivo conocimiento de la problemática descripta pudiera abocarse a la misma y dando realidad a los paradigmas sentados por dicho plexo normativo se pudiera continuar con la ejecución de sentencia, sin que ello implicara vulnerar los derechos de los niños que habitaban la referida vivienda. Holding. En este caso esencialmente al resolver se buscó dar tutela judicial efectiva a ambas partes, ponderando los derechos en juego. Así, se consideró que la legitimación del niño ocupante del bien cuya ejecución pretende el actor es similar a la de los demandados, por lo que es aconsejable admitir su intervención a través de sus representantes. Y que, como, se podría ver afectado el abanico de derechos fundamentales de los que goza el niño, los que tienen rango constitucional, resultando comprendidos de modo más directo el acceso a una vivienda digna y el derecho a un nivel de vida adecuado,

deben ser específicamente admitidos, atento que el interés superior del niño en los términos en que lo ha delineado la csjn conduce a reconocer al menor como sujeto de derecho conceptualmente diferenciable de otros que intervengan en el proceso por lo que su interés y la exigencia constitucional del debido proceso exigen una tutela diferenciada que atenderán sus representantes legales y promiscua. Que corroborada la existencia de menores convivientes en el grupo familiar que habita el inmueble que pretende ser subastado por el actor, correspondió dar debida participación al Ministerio Público de Menores y si esa participación se omitía, lo actuado sería pasible de nulidad. Y esa protección también se basó en el principio de la protección integral de la vivienda contenido en el art. 14 bis de la Constitucional que conjuntamente con todo el plexo de derechos incorporados a partir de los Tratados Internacionales ya reseñados precedentemente exige poner en conocimiento fehaciente de las instituciones estatales encargadas de promover los derechos reconocidos, por ejemplo la fecha y ho-

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ra del lanzamiento a los fines que puedan actuar en consecuencia. Así, entonces se definió la función que pueden y deben desempeñar los representantes del Ministerio Pupilar en los procesos de desalojo, o en tareas preparatorias de subasta, –como el caso reseñado– ya que la tarea se endereza a verificar que los niños y adolescentes no se vean privados de su derecho a una vivienda que, en primer término, debe serles proporcionada por sus padres y demás obligados alimentarios y, ante la imposibilidad de estos de garantizarles tal derecho, recurrir a las autoridades administrativas competentes. Y siguiendo con ese razonamiento se consideró importante aclarar que si bien el actor deberá tolerar la restricción en su derecho (de propiedad) –y ver diferido en el tiempo la fijación de la pretendida fecha de subasta, con fundamento en las garantías aludidas– es decir, contar en autos previo a seguir adelante con la ejecución con el diligenciamiento del oficio ordenado, que era darle la referida intervención a la Municipalidad en el área de acción

social y niñez, no es en ese proceso de ejecución civil donde podrá solucionarse el problema de la vivienda del niño, sino que solamente será ese caso el disparador de las gestiones judiciales o extrajudiciales para reclamarlo a los obligados a satisfacerlo, frente a los poderes competentes en tales cuestiones. Y efectivamente, si bien luego de varios meses se concretó la alternativa habitacional para el demandado y sus hijos y el actor pudo concretar la realización de su derecho.

Otros pronunciamientos al respecto Juzgado de Distrito en lo Civil y Comercial de la Décima Nominación Judicial de Rosario. Dr. Oroño, Auto 3035 del 13 de Septiembre de 2013. Hechos. En un proceso de ejecución hipotecaria con sentencia firme y consentida, frente a la fijación de fecha de subasta se presenta la demandada en representación de sus hijos menores (quienes ocupan el inmueble en cuestión) y requiere que conforme a la Convención Internacional de los Dere-

chos del Niño, y ante la inminencia de la subasta los niños sean escuchados. Luego en la referida audiencia solicitan un plazo para intentar una solución al conflicto, hacen referencia a la cercanía del colegio al que asisten, que ciclo lectivo está por terminar en un par de meses y demás circunstancias que mencionan. Efectuado dicho planteo, la parte actora se opone en razón de que ellos son ancianos con problemas de salud y también la ancianidad es protegida por Tratados Internacionales. Frente a dicho debate el Juez de la causa resuelve: ordenar la suspensión de la subasta, fijándose una audiencia (siete días posteriores a la resolución) a fin de analizar las distintas alternativas posibles para la solución integral del conflicto, entre las cuales –aclara expresamente–: se encuentra obviamente incluida la designación de nueva fecha de subasta. Holding. En este caso, el magistrado al resolver aclara y especifica, 1.- por un lado que se admitió la celebración de la audiencia solicitada por los menores pero que ello no implica que sean parte procesal en la causa, y que su intervención ha sido al solo efecto de

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ser escuchados por la autoridad que entiende en un conflicto cuyos resultados consideran que podrían perjudicar su proyecto de vida. Con aplicación de la ley 26.061 nacional y su homóloga provincial 12.967. Además, 2.- En relación a los derechos invocados por los actores, también coincide en que la Declaración Universal de los Derechos Humanos no sólo marca la necesidad de proteger a los menores, sino también hace una referencia similar a la ancianidad, y en especial por el estado de salud que invocan. Y se aclara que ninguna duda cabe que no puede pretenderse que los actores carguen sobre sus espaldas la protección integral de los menores, la cual caería en primer lugar sobre los respectivos progenitores, subsidiariamente en sus abuelos, y en ausencia de los mismos, de otros familiares directos, y siempre de manera indirecta sobre el Estado. Y por último, para sellar los considerandos del decisorio, 3.- marca la posible compatibilización entre las pretensiones, especificándose que podría llevarse en otra nueva fecha la subasta y ya establecerse que la desocupación sea concretada en diciembre cuando

concluyen las clases. Admitiendo que eso en definitiva implica resolver en base al interés superior del niño. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala H - Caso «Dupou, Hebe Noemí c. Del Balle, Roberto Leonardo y otros s/ Desalojo»⁷ Hechos. La defensora de menores dedujo apelación en contra de la sentencia de grado que ordenara el desalojo de un inmueble por vencimiento de contrato, fundado su agravio en que el a quo decidió en contra del principio de subsistencia y conservación de la vivienda digna y la protección integral de la familia contenido en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional. La Alzada confirma, en lo sustancial, la sentencia recurrida. Holding. Para así resolver el Tribunal Revisor aclaró que: 1.- resulta improcedente el agravio de la defensora de menores referente a que la sentencia que hace lugar al desalojo del inmueble donde habitan menores de edad contraría el principio de subsistencia y conservación de la vivienda digna y

la protección integral de la familia contenido en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, toda vez que con la puesta en conocimiento del Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del gcba y de la Asesoría General Tutelar del Ministerio Público del Poder Judicial de la caba se cumplimentó con la obligación que emana de la Resolución dgn N° 1119/08, empero a fin de evitar la eventual puesta en riesgo de la situación habitacional de los menores de edad, se deberá notificar a las instituciones mencionadas la fecha y hora del lanzamiento a los fines que consideraran pertinente. Y además, 2.- Que la función que pueden y deben desempeñar los representantes del Ministerio Pupilar en los procesos de desalojo se endereza a verificar que los niños y adolescentes no se vean privados de su derecho a una vivienda que, en primer término, debe ser proporcionada por sus padres y demás obligados alimentarios y, ante la imposibilidad de estos de garantizarles tal derecho, recurrir a las autoridades competentes. Juzgado de Primera Instancia de Cir-

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cuito de la Primera Nominación de Rosario. Resolución 1721 del 4/06/09 «Hijos de Miguel Naidich saci s/Ocupantes de Ituzaingó 60 bis s/Desalojo»⁸ Hechos. Estando firme una sentencia que ordenaba el desalojo de 86 personas, entre los que se encontraban 45 niños, 3 mujeres embarazadas y 3 discapacitados, el funcionario policial actuante ante la dramática complejidad de la ejecución del lanzamiento realiza el planteo ante el magistrado, buscando prevenir los inconvenientes «naturales» que acarrea un desalojo de tal magnitud. Frente a ello el magistrado suspende con carácter preventivo y por un plazo de ciento ochenta días la ejecución de la sentencia de desalojo; pero asimismo ordena: «con carácter preventivo al Superior Gobierno de de la provincia Santa Fe y a la Municipalidad de Rosario que por intermedio de los organismos competentes proceda: A) Arbitrar los medios necesarios y adecuados para la reubicación de las familias afectadas por la orden judicial de lanzamiento dictada en los presentes y en forma previa a la ejecución de la misma, en un todo de acuerdo al compromiso asumido por sus funcionarios y

en cumplimiento de las prescripciones constitucionales vigentes, sin perjuicio de las astreintes que se habrán de imponer a la persona del funcionario remiso y en beneficio de la actora, para el caso en que las personas a desalojar no gocen de la adecuada protección social, conforme a lo expuesto en los considerandos del presente decisorio. B) Adoptar las medidas necesarias al efecto de evitar la incorporación de mejoras edilicias en las construcciones asentadas en el predio y/o la incorporación de nuevas personas ocupantes en el lugar. 3) A los fines precedentes, líbrese oficio al Sr. Gobernador de la provincia de Santa Fe, y al Sr. Intendente de la Municipalidad de Rosario, con transcripción íntegra de la presente. González.» Holding. Que, en un primer punto (1) es interesante como refiere que a pesar de que conforme el texto del art. 524 del Código de Procedimientos Civil y Comercial el juez no podría suspender el lanzamiento por un plazo mayor a quince días, si no cuenta con la aceptación de la parte actora, salvo que el demandado tuviera derecho a un plazo mayor, destacada doctrina procesal concibe que los magistrados pueden

y deben, llegado el caso, fraguar los moldes procedimentales necesarios para preservar los derechos prometidos por los textos de la Constitución Nacional, del Código Civil y del Código de Comercio, citando al Dr Peyrano y, los llamados «instrumentos operativos procesales» que contribuyen a proporcionar argumentación allí donde no se encuentran respuestas adecuadas en los textos legales.⁹ Que, por otro lado (2) también aclaró que con el contexto de la situación fáctica descripta la ejecución inmediata de la sentencia de desalojo seria de realización imposible dentro de los «estándares» que prescribe el Derecho Internacional Humanitario, y cita todas las normas, tratados internacionales de aplicación al caso. Y que en el presente trabajo ya apuntáramos en párrafos anteriores. Y además, tal como ya lo consideramos se refiere a que dicha normativa constituyen un mandato vinculante que genera obligaciones jurídicas para los Estados. Y por ello concluye que previo a disponerse el lanzamiento, se adopten por el mismo los recaudos mínimos y necesarios que eviten que su cumplimiento genere consecuencias más gravosas para

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las familias desalojadas, en especial el grupo más vulnerable integrados por niños y personas discapacitadas, quienes se ven inmersos en una realidad a la que no contribuyeron. Asimismo como punto, (3) podemos referir que alude a la necesaria protección del derecho de propiedad que la parte actora tiene sobre el inmueble; ya que esa es la cuestión neurálgicamedular con la cual comenzamos este trabajo. El aparente conflicto al que se expone a este derecho de propiedad, en definitiva al igual que el derecho a la vivienda, también cuenta con protección de raigambre constitucional (art. 17 CN) y debe ser ponderado en la magnitud que la csjn determinó, desde el caso «Ercolano c/Lanteri», del 28/4/22.¹⁰ En este tópico, el Supremo Tribunal parte de premisas tales como que un derecho de propiedad ilimitado sería una concepción antisocial; la limitación del ejercicio de los derechos individuales es una necesidad derivada de la convivencia social y, citando jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, agregó: «Que todo aquel que dedica su propiedad a un uso debe someterse a su contralor, para el bien común, en la extensión del interés que ha creado.»

Y por otro lado, (4) apoya también lo resuelto en la situación de que «el órgano jurisdiccional puede y debe, oficiosamente, emitir órdenes judiciales (aun respecto de terceros ajenos al proceso civil respectivo) cuando la sustanciación de un proceso le ha dado la oportunidad de tomar conocimiento de que es probable que un daño ya acaecido se repita (o agrave) en detrimento de sujetos identificados o no»¹¹. Refiriéndose así a lo que conocemos como mandato preventivo, que parte de la premisa de un juez que se anticipa a lo que puede ocurrir según el orden normal y corriente de las cosas, y procura que el quebrantamiento jurídico que se cierne no se concrete.¹²

subasta por ejemplo se hagan efectiva las obligaciones que las normas humanitarias de rango constitucional le imponen; y así viabilizar la ejecución de lo ordenado en el caso, sin afectar dichos derechos.

Que, en este sentido mediante el mandato preventivo se relaciona con controlar que el Estado en el orden provincial y municipal aproveche en forma efectiva el plazo otorgado para cumplir sin más el compromiso asumido en los tratados internacionales incorporados a nuestra Constitución, aquellos derechos fundamentales que son normas jurídicas operativas con vocación de efectividad. Es decir, se debe buscar asegurar que previo al desalojo o la

Conclusión

Que, ello así puede establecerse porque el Estado debe ponerse al servicio de la ejecución de las resoluciones judiciales. Aclaró «…Si la administración de justicia fracasa, la seguridad jurídica puede ser reemplazada por la irracionalidad y por la imprevisibilidad, con las graves e irreparables consecuencias que tales hechos pueden significar para la vida de una sociedad…»

Surge claro que el derecho a la vivienda, y especialmente el derecho a la vivienda digna a favor de sujetos vulnerables, como son los niños, las niñas y los adolescentes, derechos humanos fundamentales que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada, estando sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial.

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Ello significa que, sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad, y reinvidicada su dignidad en esas situaciones. Y como vimos en los casos reseñados, cuando el Poder Judicial toma conocimiento que su decisión implicará, por ejemplo con la ejecución del lanzamiento, la vulneración de derechos, tales como el derecho a la vivienda de niños, niñas o adolescentes, no pueden desentenderse de dichas consecuencias, así lo expresa el Sr. Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación¹³ y la jurisprudencia de la csjn: «…los jueces al sentenciar debemos atender a las consecuencias de las decisiones.» Y entonces, ¿qué hacer? interrelacionar la solución de ese caso «difícil» con las llamadas obligaciones positivas del Estado Constitucional respecto de sus ciudadanos, con miras a la protección de sus derechos, obligaciones emergentes del bloque de consti-

tucionalidad determinado por la regla del artículo 75 inc. 22 de la CN, especialmente en consonancia con el art. 2° de la Convención Americana de ddhh. El imperio de dicha norma nos impone a los magistrados la procura –en todos los casos– del mayor estándar posible de protección de los derechos en juego. Y dar efectiva intervención a los otros poderes en esa situación, y más específicamente como lo resolvieron los casos reseñados, involucrando, con comunicación específica, segura, clara y contundente a la Defensora de Niñas, Niños y Adolescentes, al Área de Acción Social relativa a los derechos en juego para que de manera conjunta puedan abocarse a resolver la problemática abordada. En esos casos lo que se ve es que los jueces más allá de considerar el marco normativo, doctrinario y jurisprudencial deben atender a las consecuencias de sus decisiones, es una muestra de razonabilidad del poder judicial dar cuenta al órgano competente lo que está aconteciendo y lo que va a ocurrir, con el efectivo lanzamiento de los niños que ocupan sin derecho,

sin legitimidad una vivienda, puesto que ello –esa ocupación ilegítima– no les está asegurando el derecho a la vivienda digna. Y entonces en esos supuestos –excepcionales– deberán sin duda darse mayores plazos razonables para concretar el lanzamiento, aunque excedan los límites previstos por la ley adjetiva. Y en este sentido, tal como reseñamos, el mismo autor procesalista Jorge W. Peyrano concibe «…que los magistrados pueden y deben, llegado el caso, fraguar los moldes procedimentales necesarios para preservar los derechos prometidos por los textos de la Constitución Nacional, del Código Civil y del Código de Comercio. Así es que jueces verdaderamente comprometidos con el deseo de dar a cada uno lo suyo diseñan los llamados «instrumentos operativos procesales» que contribuyen a proporcionar argumentación allí donde no se encuentran respuestas adecuadas a los textos legales.¹⁴ Y asimismo la scj Nacional viene propiciando la necesidad de hacer justicia en el caso particular, evitando que la aplicación mecánica o indiscriminada de la norma conduzca a prescindir de

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la preocupación por arribar a una decisión objetivamente justa para el caso concreto.¹⁵

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En definitiva, con una sentencia firme que ordene el desalojo de una vivienda en la cual se encuentran niños, habiendo tramitado el mismo con participación, aunque no estrictamente como parte procesal, de los mismos, con sus representantes legales y promiscuos con activa participación del Ministerio Publico de Menores, el juez ha de considerar en cada caso concreto en qué medida el actor en el proceso deberá tolerar la restricción a su derecho en el marco del juicio y con fundamento en las garantías ya aludidas. Y aunque también debe quedar bien en claro que no será en este trámite donde podrá solucionarse el problema de la vivienda del niño, pero sí será ese caso el disparador de las gestiones judiciales o extrajudiciales para reclamarlo a los obligados a satisfacerlo. Y el magistrado, entonces, con la sentencia firme deberá tomar los recaudos necesarios para minimizar los perjuicios que el desahucio generalmente conlleva guardando en lo que sean aplicables al caso pautas tales como: dar un pla-

zo suficiente y razonable de notificación con anterioridad a la fecha prevista para el desalojo o la subasta; prever la presencia de funcionarios estatales en el acto de desahucio en especial de equipos de organismos especializados en la protección de derechos de la niñez, no ejecutarlos en circunstancias climáticas muy desfavorables o de noche y ofrecer recursos jurídicos si fueran necesarias gestiones o reclamos administrativos o judiciales. Ello así se concluye porque la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación aclara que el derecho a la vivienda, es el derecho a la vivienda digna, a la vivienda legítimamente ocupada, y por tanto en casos como los analizados lo que corresponde es dar la debida intervención a la autoridad competente sin que puedan los ocupantes de la misma, invocar el derecho de los niños a la vivienda para legitimar una ocupación porque sería colocar la responsabilidad de dar vivienda a los niños en terceros a costa de su propio derecho (los actores) y siendo esa en cambio la obligación del ESTADO TODO. Y desde el ángulo de los instrumentos

con los que se cuenta, es muy interesante de destacar lo que ya reseñáramos ut supra sobre las normas en sentido amplio, porque la variedad de fuentes, lejos de complicar la dilucidación del caso, obligan a que el intérprete haga un esfuerzo adicional en aras de lograr aquella operatividad de los derechos involucrados y vulnerados en la causa¹⁶ (vide). Y para ello la respuesta está, según lo recomienda la csjn, en que desde el Poder Judicial se dé la pertinente intervención al área de asistencia social del Estado así expresa: «…las circunstancias requieren la intervención urgente de equipos de asistencia social de los que dispone el Estado local, que aseguren al niño la atención y el cuidado que su condición precisa, preservando su salud y su integridad física, sin que importe… para el estado una inversión extraordinaria…»¹⁷ Vemos entonces, como la Corte Nacional da las pautas para concretar una tutela judicial efectiva del derecho a la vivienda digna de niños, niñas y adolescentes y esa respuesta tiene su base en la interpretación generosa en mate-

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ria de operatividad de derechos económicos, sociales y culturales. Gracias a ese esfuerzo consagra la justiciabilidad de este tipo de cuestiones, en tanto se presenten determinadas circunstancias que precisa y sin que ello vaya en desmedro de la separación de poderes, ya que reconoce en la materia la competencia básica de los órganos legislativo y ejecutivo quienes deben establecer las leyes y políticas que permitan que dicha categoría de derechos no se transforme en ilusoria.¹⁸ Por tanto, los casos difíciles reseñados al comienzo de este trabajo, deben ser solucionados con las normas dadas por nuestro ordenamiento jurídico actual, que incluye principios y valores, derechos consagrados por tratados internacionales que generan obligaciones en cabeza del Estado, con respuestas que superen los controles de constitucionalidad y convencionalidad. Y las decisiones que se mostraron, sólo da la una bocanada de esperanza para esos casos puntuales, respuestas individuales que deben, al ser trasladada a los demás poderes del estado determinar la puesta en marcha de decisiones que permitan dar soluciones

definitivas a los problemas derivados de la pobreza que asolan a una porción de nuestra población. En la coordinación, la determinación por parte de los poderes legislativos y ejecutivos de normas jurídicas operativas con vocación de efectividad que promuevan y tutelen los derechos humanos y a su vez el referido control de razonabilidad por parte del Poder Judicial, ya que sin perjuicio de la discrecionalidad con que aquella función puede ser ejercida, deben los jueces verificar el respeto y la atención de las garantías mínimas e indispensables para que una persona sea tutelada cuando se encuentra en situaciones de extrema vulnerabilidad. ■

Citas ¹ Vide caso «q.c.s.y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo» citado por el Dr. Ricardo Lorenzetti en su obra «El Arte de ha-

cer justicia», pág. 171. ² c.s.j.n. «q.c. s.y. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo». ³ Fallos 327:3677; 332:2043. ⁴ Fallos 332:709. ⁵ Lorenzetti, Ricardo: «Teoría de la Decisión Judicial. Fundamentos de Derecho», Rubinzal-Culzoni. ⁶ Rawls John, A Theory of Justice, Harvard, 1971. ⁷Publicado en ar/jur/82126/2012. ⁸Revista Zeus 2009-III. ⁹Peyrano, Jorge W.: «Acerca de los instrumentos operativos procesales», E.D., T. 211, pág. 916. ¹⁰Fallos: 136:170. ¹¹Peyrano, Jorge W.: «La acción preventiva», Ed. l.n. - a.p., Buenos Aires 2004, pág. 22. ¹² Peyrano, Jorge W.: idem 9, pág. 16. ¹³ En Teoría de la decisión judicial p. 399, citando a Sagüés, Derecho Procesal Constitucional. Recurso extraordinario, 2° ed., Astrea, Buenos Aires, 1989, pár. 370. ¹⁴ Peyrano, ídem 9. ¹⁵ J. A., 1981-11-61; E.D. 91- 266. ¹⁶ Sabsay, Daniel A., «El acceso a la vivienda digna en un fallo de la csjn». ¹⁷ Considerando 16° del voto de la mayoría en autos «q.c., s.y. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo» interesante caso en el que se revoca la decisión del stjc. ¹⁸ Sabsay, Daniel A., ídem 14.

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El derecho de niñas, niños y adolescentes a ser escuchados Dra. Silvina Ileana García | Jueza de 1era Instancia del Tribunal Colegiado de Familia Nº 3, Rosario (SF).

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« Las personas mayores nunca son capaces de comprender las cosas por sí mismas, y es muy aburrido para los niños tener que darles una y otra vez explicaciones ». « El Principito », Antoine de Saint-Exupéry

1. El nuevo Código Civil y el bloque de constitucionalidad. Superando tensiones En estos tiempos de cambio, de reformas profundas en la sociedad y en la concepción jurídica de múltiples conceptos, surge la necesidad de interpretar debidamente que importa o que significa el Derecho del niño, de la niña y del adolescente a ser oídos −o mejor a ser escuchados−. El nuevo Código Civil, próximo a entrar en vigencia en agosto del presente año, al tiempo que pone en acto la constitucionalización del derecho privado, revierte la histórica tensión entre el derecho público y el derecho privado, la

cual se reflejaba en diversos ámbitos del derecho como en el caso del Derecho de Familia o el Derecho de Infancia. Como expresa el texto y su fundamentación, la consideración y respeto por la Constitución, los tratados de derechos humanos incorporados y a incorporase y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad se registra por primera vez en una norma de fondo de tal trascendencia. Así se ha dado respuesta al reclamo de una gran parte de la doctrina jurídica argentina, que ha pretendido establecer una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado. Aplica lo expuesto a la protección de la

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persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, los de las personas con capacidades diferentes, los de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y especialmente en lo que atañe a la protección de los derechos del niño, la niña y el adolescente, con una mirada diferente frente a la capacidad de aquellos modelada por las modernas ideas de la capacidad o autonomía progresiva. A la luz de estos avances que acercan posiciones entre la doctrina y la norma, la Convención sobre los Derechos del Niño y el Nuevo Código Civil y Comercial comparten el principio rector del interés superior del niño. Ahora ya no habrá de entenderse o definirse al niño por sus incapacidades, por los «no», la concepción de la capacidad progresiva se hace norma, así como el derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta en aquellos asuntos que le conciernan, esto es principio de participación, otro principio rector de la mencionada Convención.

La cdn consagra en su art. 12 como uno de sus principios rectores, el derecho de niños, niñas y adolescentes a ser escuchados en todo procedimiento judicial o administrativo y consecuentemente con ello a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten, teniéndose en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Expresa textualmente que: «1Los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2-Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.» (Convención sobre los Derechos del Niño). El derecho de participación, como principio rector, es más que simplemente

el derecho a escuchar al niño; importa desde su consideración como sujeto de derecho, una sumatoria de otros derechos: al de ser escuchado dispuesto en el art. 12, se agrega el derecho a informarse y a la libertad de expresión y pensamiento contenida en los arts. 13 y 14 de la Convención sobre los derechos del niño. El artículo 13 expresa que «el niño tendrá derecho a la libertad de expresión, ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio elegido por el niño...», el artículo 14 sostiene «1Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión...» Lo dicho en cuanto a esta prerrogativa, siempre habrá de estar revestido de la atención al interés superior de niños, niñas y adolescentes que en el artículo 3, no se define pero se interpreta a la luz de la Convención como una norma paraguas que habrá de respetarse en todas las medidas concernientes a

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los niños.¹ Resulta éste un parámetro objetivo, el marco aplicable a la resolución de los problemas o conflictos que involucran a los niños a fin de decidir oportunamente lo que resulte más beneficioso para ellos.² Este derecho nomenclado como derecho a opinar y ser oído se reitera en las leyes de protección nacional y provincial, haciendo especial referencia a que para participar y expresar su opinión libremente en aquellos asuntos que les conciernan los niños, niñas y adolescentes deberán recibir la información necesaria para formar su opinión. Formado su juicio propio, sus opiniones habrán de ser tenidas en cuenta conforme su madurez y desarrollo. Esta concepción no puede considerarse simplemente un estándar procesal o administrativo. Si bien el derecho a ser oído – entendido como ser escuchado- resulta una garantía del procedimiento y resulta una obligación para la autoridad competente, el juez o funcionario interviniente, que podría acarrear incluso la nulidad del proce-

so, no deja de ser una obligación también para los padres, responsables de crianza y educación de los niños, niñas y adolescentes. Esta interpretación amplia se desprende de la Observ. Gral. 12 del año 2009, «El derecho del niño a ser escuchado» formulada por el Comité de los Derechos del Niño de la onu.³ Este Comité ha interpretado siempre la participación de modo amplio, estableciendo o comprometiendo a los Estados partes a establecer procedimientos no sólo para niños considerados de forma individual y grupos definidos de niños, sino también para grupos indígenas, con discapacidad o niños afectados directa o indirectamente por condiciones sociales, económicas o culturales de la vida en su sociedad. La doctrina especializada en el Derecho de Infancia, también interpreta al art. 12 y desde allí puede observarse, si se hace de él una lectura restrictiva, que el derecho a expresar la opinión estaría condicionado a que el niño se encuentre en condiciones de formarse

un juicio propio (Mizrahi) o bien desde un análisis amplio de la cdn, como lo expresa Alessandro Baratta, en cuanto a que no hay edad para que el niño sea escuchado y ejerza su participación. Claro está que la lectura que quien suscribe hace del derecho en cuestión respeta una mirada o interpretación amplia del derecho de participación en coincidencia no sólo con el autor italiano sino con la moderna interpretación del derecho convencional así como se refleja en el derecho próximo a regirnos. El derecho a ser escuchado se aplica a todos los ámbitos de la vida del niño, en la familia, la escuela, en el proceso judicial o en el procedimiento administrativo. La escucha importa que su opinión sea debidamente tomada en cuenta. La Convención se funda en la idea de capacidad del sujeto de derecho niño; no impone límite de edad alguno para que el niño exprese su opinión, para el ejercicio de su derecho a ser escuchado, incluso se interpreta que puede

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hacer ejercerlo aún cuando no pueda aún expresarse verbalmente. La posibilidad de que la opinión del niño sea tenida en cuenta no está estrictamente ligada con su edad biológica, hay una suma de pautas a considerar tales como su nivel de información, su experiencia de vida, su cultura, su entorno, etc.

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El Nuevo Código Civil y Comercial adopta una posición respetuosa de la idea de capacidad progresiva que incorpora al plexo constitucional convencional la Convención sobre los Derechos del Niño. En su texto se denomina menor de edad a la persona que no ha cumplido 18 años, tal como la cdn lo sostiene, pero especifica un concepto nuevo, el de adolescente para la persona menor de edad que ha cumplido la edad de 13 años. Esta terminología puede en principio parecer poco jurídica, porque no tiene ese origen, tiene especial relación con la idea de capacidad progresiva, permitiendo identificar a un sector de la sociedad con un creciente protagonismo y características particulares.⁴

El Código termina así con la tensión entre normas cuando adecua el derecho positivo a lo dispuesto por el bloque constitucional convencional, más precisamente a la Convención Internacional de los derechos del niño. Distingue la capacidad de derecho de la capacidad de ejercicio, con modificaciones importantes en esta última, incorporando las nociones «edad y grado de madurez» y elimina los viejos conceptos de menor adulto y de impúber.

2. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne, así como a participar en las decisiones sobre su persona El Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por ley 26994, regula expresamente la capacidad de ejercicio de la persona menor de edad con relación al cuidado de su propio cuerpo. Lo hace siguiendo pautas trabajadas en el ámbito de la bioética y en el derecho comparado de modo de aplicar y poner en práctica las nociones

de autonomía progresiva. Esta norma de fondo se diferencia profundamente de la capacidad civil tradicional, propia del Derecho Civil de Vélez. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales, expresa el artículo 26, no obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada, continua exponiendo el nuevo código. Aunque el profundo debate acerca del carácter de parte y la asistencia letrada del niño se reconoce en la disposición, sin duda requiere de un tratamiento más específico que excede el presente trabajo, pero atento a que el texto insiste en el derecho a ser oído en el proceso, corresponde sí referir a que dicho derecho forma parte del Orden Público internacional argentino, ya no podrá sostenerse el simple derecho de conocer y escuchar al niño sino que

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habrá que asumir la obligación judicial de hacerlo como garantía mínima de todo procedimiento. Queda claro que el niño es protagonista en los asuntos que le conciernan, se reconoce finalmente, que atento a que los procesos y procedimientos son susceptibles de generar efectos directos sobre su persona, derechos, garantías, intereses y vida futura, será sin duda alguna protagonista de esos asuntos. El hecho de conocer al niño y escuchar su opinión implica reintegrarle su subjetividad en protección de su interés, significa reconocer y dar efectividad a sus derechos fundamentales. Escuchar al niño cuando corresponde hacerlo, es necesario, es una obligación que va más allá de que alguno de los adultos interesados lo solicite. Se presume que el adolescente entre 13 y 16 años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.

Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad física o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los 16 años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo. Queda evidenciado que el derecho de participación se hace realidad en el nuevo marco normativo, en tanto se repite su derecho a ser oído, a ser escuchado, a que su opinión sea tenida en cuenta según su grado de madurez y desarrollo, a que sea requerido su consentimiento. Ya las leyes de protección dictadas en consecuencia del principio de efectividad de la Convención de los Derechos del Niño, la Ley Nacional 26.061 y nuestra Ley provincial 12.967 habían

dispuesto no restringir la participación del niño/a o adolescente, atento a que al referirse a la madurez y el desarrollo –artículo 24 inciso b) de la ley 26.061 y art 21 de la Ley 12.967- lo hacen a los efectos de graduar el alcance de su opinión, pero de ninguna manera es un requisito para su participación, la cual será diferente según su edad seguramente. Así también se alude en dichas normas al tratar el interés superior del niño, tanto al derecho del niño a ser oído como a su autonomía progresiva en cuanto dice en el artículo 4 como pautas a tener en cuenta «...b) Su derecho a ser oído cualquiera sea la forma en que se manifieste y a que su opinión sea tenida en cuenta. c) El respeto al pleno desarrollo de sus derechos en su medio familiar, social y cultural. d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales...» ⁵ Es claro que este avance que se viene desarrollando desde la doctrina y la norma de raigambre convencional constitucional, hoy reflejado también en el Código de fondo, importará para los adultos, los padres, los profesiona-

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les, la sociedad toda una adaptación. También para los propios niños, niñas y adolescentes ya que este avance reclamado exige también un ejercicio responsable por estos sujetos del derecho. La pauta de edad y grado de madurez, en el marco de la escucha del niño, permitirá asimismo a los jueces, auxiliares de justicia, médicos y todos aquellos que intervengan en la vida de los adolescentes, reconocer si su decisión proviene de su libre voluntad o si la misma está de algún modo influenciada.

parental, es así que en la enumeración de los principios sobre los cuales se asienta su régimen jurídico se indica en el art. 639 inc. c «...el derecho del niño a ser oído y a que su decisión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez». Entre los Deberes y Derechos de los Progenitores (Capítulo 3) se consagra el deber de «...c) respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su proceso educativo, así como en todo lo referente a sus derechos personalísimos.»

La consideración del niño, niña y adolescente como sujeto de derecho desde el paradigma de la protección integral, con el pleno respeto del mismo como protagonista, respetando su derecho a ser oído, se hace realidad en suma, en el texto de numerosos artículos del nuevo código (ver arts. 24 al 26, 66, 404, 425, 595/598, 608, 613, 617, 639, 707 y otros).

Se consagra en el artículo 707, dentro del Título VIII sobre Relaciones de familia, su derecho a ser oídos en los procesos que lo afectan directamente, allí su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y cuestión que se debata en el proceso. En el marco de la normativa relativa a la adopción, el art. 595 enumera entre los principios generales por los que se rige «...f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimien-

La participación del niño, niña y adolescente en el proceso, importa hacer mención a la trascendencia de su escucha en materia de responsabilidad

to a partir de los diez años.» El juez, en proceso adoptivo, debe oír al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinión según su edad y grado de madurez. Es más el artículo 617 en la enumeración de las reglas correspondientes al procedimiento insiste en el «... inc. d) el pretenso adoptado mayor de diez años debe prestar consentimiento expreso». Este nuevo esquema remarca aquellos derechos protegidos desde la Convención sobre los derechos del niño, en adelante. Niños, niñas y adolescentes, serán protagonistas, respetados en su condición de sujetos de derecho, escuchados y con participación según su edad y grado de madurez , siguiendo la pauta de su interés superior.

3. Consideraciones acerca de la instancia de escucha a los niños, niñas y adolescentes El Comité de la onu sobre los derechos del niño expresa que para escuchar eficazmente a un niño se requiere que el entorno no resulte intimidatorio,

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hostil, insensible o inadecuado para su edad y los procedimientos deben ser accesibles y apropiados para ellos. Toda la normativa de raigambre constitucional incluso, las interpretaciones y observaciones de los organismos internacionales, los tratados de Derechos Humanos coinciden en la necesidad de capacitación del personal, de un especial diseño y acondicionamiento de las salas donde se escuche al niño, la propia capacitación de jueces y abogados para el uso de un discurso, léxico y hasta vestimenta apropiados.⁶ Los adultos que reciban la opinión, la palabra del niño o asimismo su silencio, deberán decodificar su expresión auditiva, visual y gestual. Aquellos adultos que reciban la opinión de los niños deberán informar lo necesario del proceso de que se trate, generar un espacio de confianza para que puedan expresarse e interpretar adecuadamente su palabra analizando que la misma sea libre.⁷ Habrá de comprenderse que el ser es-

cuchado es un derecho del niño, no su deber. Es por ello que debe también respetarse su negativa a expresarse, o más bien a emitir su opinión, siempre que esta sea una actitud informada, espontánea y no influenciada por terceros. Puede en determinados casos ocurrir que el contacto del niño con el tribunal de forma abrupta resulte imprudente o le genere afectaciones, secuelas o traumas, es por ello que la escucha siempre debe respetar el interés superior del niño y considerar opciones como recurrir a la ayuda de equipos interdisciplinarios, a recursos especiales como imágenes, juegos o dibujos. Será recomendable que la escucha se produzca una vez incorporadas las pruebas al proceso, con el fin de expresar sentimientos, pensamientos, opiniones y deseos acerca de su situación personal, familiar o social; evidenciar sus preocupaciones, sus expectativas, sus dudas y temores, sus fantasías y sus preferencias, proponiendo incluso posibles alternativas de una eventual solución del conflicto que lo involucra.

La nueva codificación responde a una consideración que hace a mi propia experiencia, muchas veces de la escucha del niño o con la escucha del niño encontramos las mejores soluciones. La escucha del niño debe imponer el diálogo y no el monólogo de quien se sabe dueño de la verdad y del poder del discurso. Se trata de una escucha abierta, activa, flexible, cercana, de modo que permita desentrañar el sentir y el querer del niño y que lo involucre incluso en la posibilidad de solución de la conflictiva atendiendo a su edad y a su madurez. Es útil apelar a la simpleza de un comentario deportivo, a gustos personales, o a personajes y hasta programas infantiles para crear un espacio de confianza. La escucha no debe tener tiempos, limitaciones ni interferencias y debe en su caso requerir que el niño adquiera o haya adquirido suficiente y adecuada información para poder formar su criterio y emitir opinión. La escucha debe

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quedar registrada, en tanto no afecte el interés superior del niño escuchado, ya sea en el propio expediente o por pieza separada y quien lo escuche habrá de involucrarlo en el acto proponiendo en su caso firmar el acta pertinente.⁸

4. El niño frente a la decisión judicial

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Deslindada, con los límites impuestos para este trabajo, la cuestión acerca del derecho de participación de niñas, niños y adolescentes, de su derecho a ser oído, lo que importa una garantía reflejada ahora en toda la normativa, cabe traducir en ejercicio efectivo ese derecho y esa garantía. La Observación N° 12, antes referida, nos da una respuesta adecuada «...Dado que el niño tiene derecho a que sus opiniones se tengan debidamente en cuenta, el encargado de adoptar decisiones debe informar al niño del resultado del proceso y explicar cómo se tuvieron en consideración sus opiniones. La comunicación de los resultados al niño es

una garantía de que las opiniones del niño no se escuchan solamente como mera formalidad, sino que se toman en serio. La información puede mover al niño a insistir, mostrarse de acuerdo o hacer otra propuesta o, en el caso de un procedimiento judicial o administrativo, presentar una apelación o una denuncia.» Lo dicho importa un cambio de la tradición judicial que creo imprescindible, el niño tiene derecho a una sentencia y a poder con relación a ella conocer su contenido y especialmente su significado. Es una consecuencia ineludible de su derecho de participación y como su escucha debe adaptarse a su madurez, a su condición de persona en crecimiento, lo mismo deberá hacer la sentencia, trasladarse en un lenguaje claro y entendible para ese sujeto al que va dirigida, tal como se ha adaptado el lenguaje de la ley en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Los niños, niñas y adolescentes aprenden sus derechos en la escuela, la mayoría de las veces no son protagonistas de una conflictiva judicial o adminis-

trativa, pero si se encuentran inmersos en un proceso es preciso que la comunicación de las consecuencias de la resolución judicial, sus implicancias y fundamentos sean transmitidos adecuadamente. Además corresponde que ese niño sujeto social y de derecho sepa de qué modo ha sido tenida en cuenta su opinión. Entiendo que si exigimos la notificación de una sentencia para que la misma sea efectiva, si consideramos plazos desde esa notificación para recurrirla, cuando la misma va dirigida además de a un adulto a una niña/o o adolescente, por su especial condición deberíamos pensar y considerar en las necesarias reformas procesales que se produzcan, el medio necesario para la comunicación/notificación de la resolución judicial a esos niños. La célebre autora francesa Françoise Dolto ha expresado lo importante que resulta que el propio juez transmita al niño su decisión y fundamente los motivos que lo llevaron a la misma. Pero expresa también que es conveniente que

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quede claro para ese protagonista que el juez decide sobre la base de la ley, que no hace lo que quiere, que se encuentra limitado por la ley y la lógica de una situación dada. Adoptar esta posición sirve para romper el imaginario que los adultos trasladan al niño o que resulta de él mismo con respecto a la figura y características del juez. Esa transmisión por el sujeto idóneo al niño protagonista del proceso es una consecuencia ineludible del derecho a la información y de sus derechos fundamentales. Refiere la Opinión Consultiva N° 17, «es evidente que las condiciones en las que participa un niño en un proceso no son las mismas en que lo hace un adulto... Por lo tanto, es indispensable reconocer y respetar las diferencias de trato que corresponden a deferencias de situación, entre quienes participan en un procedimiento. En definitiva si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías no son aplicables a todas las personas en el caso de los niños el ejercicio de aquellos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran los menores, la adopción

de ciertas medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías.» El corolario de este derecho del niño, la niña y el adolescente a ser oído, de éste derecho de participación consagrado en el derecho, habrá de ser la consideración de que la decisión judicial sea transmitida, comunicada a su destinatario. Será el modo adecuado a la luz de este camino nuevo que comenzamos a transitar, de respetar la subjetividad jurídica del niño, su protagonismo, sus garantías y por tanto su condición de ciudadano registrada en la Constitución Nacional desde la incorporación de la cdn. ■

«Un niño siempre puede enseñar tres cosas a los adultos: a ponerse contentos sin motivo, a estar siempre ocupado con algo y a saber exigir con todas sus fuerzas aquello que desea». Paulo Coelho

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Citas ¹Convención sobre los Derechos del Niño. «Art. 3. 1. En todas las medidas concernientes a los niños , que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una considerción primorcial a que se atenderá será el interés superior del niño...»

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² Lloveras, Nora. «El interés superior del niño, niña y adolescente: Una vez más como núcleo central de una decisión jurisdiccional» LL del 4/4/2011, p.10. Grosman, Cecilia. Significado de la convención de los Derechos del Niño en las relaciones de familia. L.L. 1993-B1095. ³Observación N°12 Comité de los Derechos del Niño. onu. «El Derecho del niño a ser escuchado» El artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño («la Convención») es una disposición sin precedentes en un tratado de derechos humanos; apunta a la condición jurídica y social del niño, que, por un lado, carece de la plena autonomía del adulto pero, por el otro, es sujeto de derechos. En el párrafo 1 se garantiza a todo niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el

derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. El párrafo 2 afirma, en particular, que debe otorgarse al niño el derecho a ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte. ⁴Código Civil y Comercial de la Nación. Aprobado por Ley 26994 y promulgado según decreto 1795/2014. Libro Primero. Parte General. Título I. Persona Humana. Capítulo II. Capacidad. Sección 2°. Persona menor de edad. Artículo 25 Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años. Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años. ⁵Tanto la Ley 26061, como la Ley 12967 definen al Interés Superior del Niño y determinan pautas para su aplicación o determinación: ARTÍCULO 4º. INTERÉS SUPERIOR. Se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos y los que en el futuro pudieren reconocérsele.La determinación del

interés superior debe respetar: a) Su condición de sujeto de derecho. b) Su derecho a ser oído cualquiera sea la forma en que se manifieste y a que su opinión sea tenida en cuenta. c) El respeto al pleno desarrollo de sus derechos en su medio familiar, social y cultural. d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales. e) El equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y las exigencias del bien común. f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar asimilable a su residencia habitual donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecen los primeros.» ⁶Es pertinente también los dispuesto en las Reglas de Brasilia, en tanto el niño es un sujeto vulnerable. ⁷Kemelmajer de Carlucci, Aída, Herrera, Marisa y Lloveras, Nora. Tratado de Derecho de Familia. Según el Código Civil y

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Comercial de 2014. Tomo II y III. Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe. Diciembre 2014. ⁸He tenido el gusto en varios casos trabajados en el Juzgado a mi cargo de que los niños se involucraran con las cuestiones que los trajeron ante mí y no solamente solicitaran que sus dichos quedaran registrados en un acta sino que insistieron en corregir su texto, leerla y firmarla, requiriendo que les hiciera saber a sus padres loque habían narrado. En otras oportunidades el tenor de lo expresado implicaba la inconveniencia de registrar por escrito y en el propio expediente los dichos, por lo que su síntesis quedó en acta reservada, independientemente de su marca imborrable en el alma de quien suscribe.

de Familia. Ediar, Buenos Aires, 2006. 3. Herrera, Marisa. La voz del niño en su proceso de adopción. j.a. 2007-iv-33. Jauregui, Rodolfo. La opinión de los niños , un proceso crónico: una respuesta restauradora que empondera a los sujetos víctimas del abandono parental y de negligencias estatales. Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. 2011-v-101. 4. Kemelmajer De Carlucci, Aída, Herrera, Marisa y Lloveras, Nora. Tratado de Derecho de Familia. Según el Código civil y Comercial de 2014.

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5. Pettigiani, Eduardo. ¿Por qué escuchar al niño o adolescente y cómo escucharlo?, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Nº 62, pág. 8, Abeledo Perrot, B.A., 2013.

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Bibliografía de Referencia 1. Ferrer, Francisco, Medina, Graciela y Mendez Costa, María Josefa. Código Civil Comentado. Derecho de Familia, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2004. 2. Gil Dominguez, Andres; Fama, Victoria y Herrera, Marisa. Derecho Consitucional

6. Scherman, Ida. La autonomía progresiva, las 100 Reglas de Brasilia y el asesor del incapaz. Desde la mirada de la libertad a la igualdad. Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Nº 52. Abeledo Perrot, B.A. 2011.

Derecho del niño a ser oído Dra. Julia Elim Collado | Jueza de 1era Instancia en lo Civil, Comercial y Laboral de Distrito Judicial Nº 19, Esperanza (SF).

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« El derecho a ser oído es aquél que posee toda persona, y por lo tanto el niño, a expresar a otra todo lo que siente, desea, piensa, procurando de esta última su atención y escucha consciente ».

Ana del Carmen Figueredo

1. Normativa El artículo 75 inciso 22 de nuestra Carta Magna incorpora desde el año 1994 con jerarquía constitucional la «Convención sobre los Derechos del Niño», adoptada en la Asamblea General de las Naciones Unidas.

cuanto se han modificado cuestiones relativas a capacidad que no podemos desconocer en el análisis.

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Por su parte el instrumento internacional precitado en su artículo 14 reconoce el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.

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Dicho plexo legal considera niño a toda persona hasta los dieciocho años y como tal pone vigor en la protección del mismo reconociéndolo como sujeto de derecho, y asimismo legisla su derecho a ser oído.

Es así que se introduce en nuestra legislación una normativa que tiene como estándar jurídico, «el interés superior del niño» y su bienestar responsabilizando al estado de garantizar dicho principio y su implementación.

Hoy corresponde armonizar el concepto preanunciado con los nuevos lineamientos de nuestro Código Civil, en

En su artículo 12.1 expresa «Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio

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propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional», es decir, que el niño tiene un derecho fundamental, el de poder manifestar lo que sucede y ser escuchado por quien tomará las decisiones que se proyectarán en su vida. Asimismo, el artículo 5 de dicha Convención, hace referencia que el niño puede ejercer su derecho por sí mismo, en forma progresiva, conforme sus facultades. A nivel nacional, la ley 26061 en sus artículos 2, 3, 24, 27 y 41, se ocupa de regular ampliamente este derecho, entendiendo que no puede negarse al niño la posibilidad de manifestar su opinión, y que sea considerada por la autoridad competente al momento de resolver la problemática. De lo expuesto se infiere que la no

puesta en marcha de los mecanismos que brinda la ley vulnera la garantía del debido proceso ya que en ella se reconoce a los niños en su subjetividad, como personas en desarrollo, con capacidades progresivas. Sabido es que la violación de la garantía al debido proceso contemplada en la Carta Magna en su artículo 18 provoca la nulidad absoluta de las actuaciones procesales llevadas a cabo.

2. ¿Derecho a ser oído o carga procesal? Debate Según parte de la doctrina el derecho del niño a ser oído es un derecho y no una carga procesal, lo que se halla implícito en el análisis del citado artículo 12 de dicha convención. Consecuencia de lo predescripto es que el niño, niña y/o adolescente puede decidir hacer uso o no de él, sin que ello implique la renuncia al derecho a ser oído, y menos aún ser compelido por la fuerza a prestar declaración ante estrados judiciales. De esta manera, el niño tiene derecho de participar, en los procesos de toma de decisiones que afectan a su vida,

así como de ejercer su influencia en las decisiones que se toman a su respecto, pero de igual manera puede no hacerlo si existen circunstancias que así lo determinan. El interrogante que me planteo es: ¿es realmente un derecho con la consecuencia jurídica de poder exigir la recepción de su declaración en sede judicial? ¿o debe el juez evaluar la conveniencia de la misma? Porque necesariamente de entender esta prerrogativa en su máxima expresión, este derecho a ser oído tiene como contracara el deber de escuchar por parte de quien tiene el poder y la responsabilidad de tomar decisiones respecto de las cosas que afecten al niño. De igual manera, las manifestaciones de los niños deben ser valoradas teniendo en cuenta, según el caso, el grado de independencia y el criterio propio que exhiba, su permeabilidad a la influencia de sus progenitores o de las terceras personas, su aptitud para comprender situaciones y grado de conciencia y demás fundamentos serios o causa atendibles que puedan apreciarse en sus determinaciones. Es prioritario que el procedimiento para escuchar al niño sea el indicado en

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función de sus circunstancias, siendo responsable la autoridad judicial de estar inmiscuido en la problemática para poder abordarla y contar con los recursos humanos necesarios para analizar su declaración en el contexto de la casuística que debe resolver.

3. Criterio jurisprudencial La Sala B de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, en fallo «K.M. y otro c. K. M.D., 19-3-2009» ha dicho: «a partir de la sanción de la ley 26061 ya no será posible atar la capacidad de hecho exclusivamente a períodos cronológicos, sino que debe tenerse en cuenta la autonomía progresiva que adquiera el niño (…): Repárese que el articulo 5 dispone que las responsabilidades, los derechos y deberes de los padres, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño, deben impartirle a este «dirección y orientación apropiada para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención. El artículo 12 hace alusión a la necesidad de escuchar las opiniones de los niños: «en condiciones de formarse un juicio propio, teniendo debidamente en cuenta sus opiniones en función de la edad y madurez». El artículo 14 reconoce el derecho del niño

a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, agrega que los adultos encargados de su cuidado deberán guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades. En el contexto de la importancia que hoy ha cobrado la declaración de los niños, debemos analizar qué valor darle a la opinión del mismo al momento de decidir una problemática. Cito a continuación, en apretada síntesis la resolución de un juicio que amén de compartirla o no entiendo que tiene riqueza en su contenido para lo que es la reflexión final. El Tribunal de Alzada Partes: S. S. M. C/ M. M. A. L. s/ tenencia - régimen de visitas Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, Sala/Juzgado: II.-Fecha: 23-feb-2010 «…confirió a la madre S. M. S. la tenencia provisoria de los dos hijos que en la actualidad conviven con ella F. A. y A.V. (de 14 y 8 años respectivamente) y la de L. E. (de 11 años), quien lo hace con el padre -A.M.M.-, habiendo sido oídos los menores por el Tribunal en la audiencia de fs. 259. Además la sentencia dispuso que el régimen de visitas de todos los hijos con el padre se ce-

lebre con la supervisión de la psicóloga G. y la asistente social P., en sede judicial y con una dinámica de trabajo y con informes evaluativos. El decisorio recurrido partió de un presupuesto fáctico, la personalidad agresiva de M. y haberle proferido a su esposa y a sus hijos reiterados actos de agresión física y verbal, los que -por la dinámica de la estructuración psicológica y familiar- L. E. (quien, reitero, convive en la actualidad con el padre) tiende a minimizar o disculpar. La pericia psicológica de la perito oficial Lic. M.E. N. da cuenta que «en las verbalizaciones de los niños (en la evaluación psicológica no tienen estatuto de declaración) que traducen su estado emocional, incide necesariamente la presión interna que ejercen las vivencias traumáticas. Los tres niños aludieron a situaciones de maltrato físico y emocional ejercido por su propio padre. Cuando un niño es victimizado por personas que cumplen función de protección y amparo la perturbación que sufren es mayor. Surge un conflicto interno entre el amor y el odio, y en ocasiones hasta culpabilidad por delatar al progenitor victimizante.» (sic. fs. 151/151 vta.). 2. El cuadro descripto hace caer por su contundencia el argumento del agravio para revocar el fallo y mantener la con-

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vivencia de L. E. con su padre, alegándose la necesidad de respetar el status quo, atender a la negativa del niño a vivir con su madre y la pareja de ésa (que, dicho sea de paso, no se acreditó que interfiriera en el vínculo con F. A. y A.V. que sí conviven con ellos) y evitar otras consecuencias como el traslado de la escuela y aguardar la opinión del psiquiatra que atenderá al padre.

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En definitiva, y toda vez que la modificación del status quo para L. E. lo que procura -precisamente- es atender a su bienestar ante la contundencia de la prueba ponderada (incluida la admisión procesal de M.) corresponde desestimar el agravio y confirmar el decisorio atacado. 3. También es importante destacar que el deber de oír al menor (lo que el Tribunal efectuó a fs. 259) no importa -como se decidió reiteradamente-admitir automáticamente lo que, en el caso, L. E. pretenda que, es precisamente, seguir conviviendo con el padre. Puntualiza Grossman que «su palabra no es vinculante y debe valorarse con los restantes elementos del juicio» (C.N.Civ., sala H, 20-10-97, L. L. 1998-D-261; Grosman, Cecilia P., «El cuidado compartido de los hijos des-

pués del divorcio o separación de los padres: ¿utopía o realidad posible?», Kemelmajer de Carlucci, Aída - Pérez Gallardo, Leonardo B., «Nuevos perfiles del derecho de familia», pág. 179, y ss.). Acota Fanzolato que «la opinión expresada por los menores no somete al juez pues no se debe confundir el sentimiento del menor con lo que resulte ser su conveniencia; sus manifestaciones únicamente constituirán un elemento más para fundamentar la decisión sobre la guarda» (cf. Bueres, Alberto J. - Highton, Elena I., «Código Civil», Tomo 1B, pág. 167). Para rebatir el argumento de que debe respetarse su voluntad transcribo sólo dos conclusiones del informe psicológico glosado a fs. 76/80. «Se sirve (L. E.) del mecanismo de la desmentida en función de sostener una imagen valorizada del padre. De esa forma tiende a borrar el valor de la madre y su presencia en cualquier situación». Además «requiere asistencia psicológica, ya que se observa que la posición subjetiva del niño está alienada a la de su padre. La solución propuesta es la que se compadece con el real significado del «concepto de 'interés superior del niño' consagrado en los arts.3.1 y 9.1 de la Convención sobre los Derechos del

Niño que debe ser preferido por los jueces sobre los demás derechos de los padres y de la familia, al momento de decidir los conflictos que impliquen la tenencia de menores» (art. 12.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por ley 23.849, incorporada a la Constitución de la Nación Argentina por la reforma de 1994 en el art. 75 inc. 22, 2º párrafo, arts. 3 ap. b), 24 y 4.

4. Reflexiones finales: ¿el niño es quien decide en los conflictos de familia? Carga emotiva y consecuencias psicológicas. Responsabilidad de los jueces en brindarles protección El interrogante que surge es el siguiente: cuando hablamos de niños, niñas o adolescentes, corresponde preguntarnos si es positivo o negativo que participen en el proceso. En la investigación «Hacia una fenomenología de la victimización secundaria en los niños» realizada por Christian Anker Ulrich, (Psicólogo de la Unidad de atención de víctimas y testigos, fiscalía regional de Valparaíso, Chile), se concluye que es bueno dar participación a los antedichos, y refiere

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Bibliografía • Borda, Guillermo, Tratado de Derecho de Familia, Abeledo Perrot, 1993.

que cada niño luego de una situación traumática transita un proceso de duelo. En algunos casos la participación en el proceso, el refiere al penal, por analogía se puede aplicar al civil, donde se convierte en un «rito» en el que puede elaborar discursiva y mímicamente su duelo y dolor frente a un mundo de significados que lo objetivará, y traducirá mediante la judicialización. Añade que si el niño que ha sufrido esta herida además se le oculta el proceso y sus características se lo está privando no del hecho que lo agredió, sino de la posibilidad de ver cómo solucionar esta etapa tan difícil que le ha tocado vivir. Es evidente que la forma y modos de participación del niño en el proceso son sustanciales a los efectos de que esta participación se convierta en un hecho beneficioso para su estructuración social. Amén de lo expuesto, si bien el derecho a ser oído es incuestionable cabe una enorme responsabilidad a los jueces para que, y con el apoyo de los profesionales idóneos: asi vgr. psicólogos, psiquiatras, den una correcta lectura a la declaración de los menores, para que la misma sea un elemento más para determinar la solución más beneficiosa para estos en lo que respec-

ta a su crecimiento, y preservación de salud psicofísica en su integralidad, de manera de hacer una aplicación efectiva del «interés superior del niño», y en modo alguno «utilizar» a los menores a los fines de suplir la decisión y/o responsabilidad de los padres en la toma de decisiones o en el acompañamiento de las mismas una vez que las adopte el juez. ■

• Grosman, Cecilia, «La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia.», ll, Bs. As. 1984-B. • Kemelmajer De Carlucci, Aída, La familia en el nuevo derecho, Rubinzal Culzoni, 2009. • Zanoni, Eduardo, Derecho de Familia, 5ta. Edición, Tomo 2, Bs. As., Astrea, 2012. • Graham, Marisa - Herrera, Marisa, «Derechos de las Familias Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea», Infojus Editorial, saij, 2014. • Alonso, Silvina Andrea, «Derecho del niño a ser oído: ¿es un derecho irrenunciable o carga procesal? ll. • Figueredo, Ana Del Carmen, «Derecho al niño a ser oído en los Procesos Judiciales». Patria Potestad. Opinión del menor. Juzgado de Familia N° 1 Mendoza, 24-2-2014, b.m. l.c. l.m.b. s/ Tenencia, 10-7-2014, Abeledo Perrot, N° ar/jur/4912/2014. Derecho del niño a ser oído, Expte 85248-10, l.a.a. s. Medidas precautorias, cn Civil Sala F. 17-4-2012, cn Civil Sala G. Ley 26061 Protección Integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Convención de los Derechos del Niños ratificada por la República Argentina.

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Participación del Niño en el Proceso Civil. Abogado del Niño. Tutor Especial Dra. Patricia González Broin | Secretaria del Tribunal Colegiado de Familia N° 3, Rosario (SF).

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Introducción El derecho, como producto cultural, es dinámico y ello sobre todo se advierte en estos últimos años en materia de derecho de familia –o «familias», como se prefiera expresar: nuclear, ensamblada, monoparental, homosexual, transexual, etc.¹ Estamos asistiendo a una verdadera revolución de concepciones tradicionales y lo son por el giro completo que han experimentado algunas instituciones y sujetos típicos de la materia. La jerarquía constitucional que ostenta la Convención Internacional de los Derechos del Niño y la vigencia de la ley

26.061 de Protección Integral de los Derechos de la Niña, Niño y Adolescente, ha provocado que la institución de la patria potestad –hoy mejor llamada «responsabilidad parental»– haya sufrido una reformulación, focalizando más en la finalidad de protección y formación integral de los hijos, que en las potestades y derechos de los progenitores.² En igual sentido, se ha tomado distancia de la vieja concepción del niño como objeto de derecho –incapaz, con representante necesario hasta su mayoría de edad– para ser considerado como sujeto de derecho. La situación de riesgo y de indefensión, conllevó a que se adoptara la Doctrina de Situación Irregular en la cual el niño era considera-

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do como objeto de protección y compasión por ser incapaz; no se tenía en cuenta el proceso de desarrollo y grado de madurez, solo se le catalogaba de «menor»; el Estado y los adultos creían y actuaban con «buena intención» por el bien de los menores sin tomarlos en cuenta. Con la Convención de los Derechos del Niño, se arriba a la Doctrina de Protección Integral: donde se lo considera sujeto de derecho, con capacidad progresiva y la responsabilidad de los padres de acompañar el crecimiento de su hijo con el fin de que éste se convierta en un ser con el pleno ejercicio de sus facultades y derechos.³

La figura del abogado del niño De este cambio sustancial de paradigma se deriva una consecuencia de tipo instrumental: la necesidad de dotar de herramientas legales al niño, niña y adolescente, para que efectivamente pueda no sólo ser oído sino también recibir la defensa técnica como parte que es en todo proceso judicial o administrativo.

Enlazado con el reconocimiento de su calidad de sujeto de derecho, se presenta un nuevo concepto: la capacidad progresiva. El mismo se ha desarrollado en el campo de la Bioética, cuando se lo vincula con el derecho a la salud y al cuidado del propio cuerpo. Como antecedente se destaca el caso «Gillick v. West Norfolk and Wisbech Area Health Authority» resuelto por la Cámara de los Lores en el año 1986: frente a la oposición de una madre a que se les suministre métodos anticonceptivos a sus hijas menores de dieciséis años, la Corte resolvió: «… los derechos de los padres existen sólo para beneficio de los hijos y para permitirles cumplir sus deberes… el derecho de los padres a elegir si sus hijos seguirán o no un tratamiento médico concluye cuando los hijos están en condiciones de aprehender la opción propuesta…».⁴ Para Kemelmajer de Carlucci «está fuera de discusión que el niño es y debe ser, civilmente, un incapaz de he-

cho, dada su condición de vulnerabilidad y dependencia», mas afirma que corresponde distinguir entre capacidad y competencia, en tanto la primera es una noción empleada principalmente en el ámbito de los contratos, estableciendo en general las leyes, por razones de seguridad jurídica, una edad determinada a partir de la cual se alcanza la mayoría de edad. Para la citada autora, la competencia, en cambio, pertenece al ámbito de ejercicio de los derechos personalisimos, requiriendo analizar si el sujeto puede o no entender cabalmente; los alcances de su comprensión; su aptitud para comunicarse; razonar y juzgar conforme a sus valores.⁵ Los menores, en tanto incapaces de hecho para nuestro Código Civil, han de ser representados legalmente por sus padres y también en forma promiscua por el Ministerio Pupilar (arts. 57 inc. 2 y 59 del cc). Sin embargo, existen ámbitos que son personalísimos y sobre los cuales no

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cabe la decisión exclusiva de los padres, magistrado e institutos promiscuos. Se trata de una esfera íntima donde no solo debe ser oído el niño sino también debe activamente ejercitar sus derechos con asistencia técnica letrada. (vgr. cuestiones de salud, educación, religión, nombre, etc.). Llegado el caso concreto en que algunos de estos aspectos personalísimos se encuentren en debate, o existan fuertes intereses contradictorios entre los del niño, niña y adolescente y sus progenitores, debe dotárseles de un representante técnico. La Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 12, consagra el derecho de los niños/as de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que los afecten y establece que se debe tener debidamente en cuenta sus opiniones en función de sus edades y madurez. Y deja en claro en su inciso 2: «Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o adminis-

trativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional». Nuestra ley nacional 26.061 dice en su artículo 27, entonces: «Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente; b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o

administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) A participar activamente en todo el procedimiento; e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte». Tanto la Constitución Nacional como la Convención de los Derechos del Niño guardan silencio en cuanto a aspectos operativos de la figura del abogado del niño, siendo facultad de las provincias su reglamentación conforme a las leyes supremas de la Nación (art. 31 cn).

El nuevo Código en proyecto En pocos meses comenzará a regir el proyecto de reforma al Código Civil que adhiere a ésta nueva mirada, con premisas muy claras al respecto. Así, por ejemplo se reemplaza el vocablo «menor» por el de «persona menor de edad», es decir, la expresión no se emplea como sustantivo sino como

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adjetivo; se define a esta persona como aquella que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente; distingue al adolescente –persona que cumplió los trece años–.

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Puntualmente, el art. 26 si bien expresa que la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes, agrega que aquella que cuente con la edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí misma los que el ordenamiento le permite, pudiendo intervenir con asistencia letrada en aquellos casos de conflicto con sus representantes legales; tiene derecho a ser oído y participar en las decisiones que lo involucran. Se permite al adolescente actuar por sí y con asesoramiento letrado (art. 109). En cuanto al Ministerio Público, se define su esfera de actuación de forma complementaria y principal (en este último caso, cuando exista inacción o carencia de sus representantes legales, aun en casos extrajudiciales) (art. 103).

¿A qué edad puede ejercitar la elección el niño? Para dilucidar el interrogante es decisivo evaluar la competencia del sujeto, más allá de su edad y consecuente capacidad. Si bien es cierto que gran parte de la doctrina entiende que la edad sugerida sería a partir de los 14 años por contar ya con discernimiento (art. 921 cc), es mejor no apegarse estrictamente a edades rígidas, a la hora de evaluar la aptitud del niño/a en la elección. Resulta relevante al respecto el fallo dictado por la Cámara Nacional Civil, Sala I, en fecha 4/3/2009, en autos L., R. v. M. Q., M. G. , en el que por mayoría confirmó el fallo de primera instancia por el cual se tuvo por parte a dos hermanos de 15 y 12 años que se habían presentado con patrocinio letrado en el proceso en que se debatía su «tenencia». Considerando que el niño recién cuenta con discernimiento a partir de los catorce años el magistra-

do disidente consideró que sólo la hija mayor se encontraba habilitada para ejercer este derecho; pero sus colegas sostuvieron la necesidad de apartarse de la regla legal en el caso concreto en función del interés superior del niño y la comunidad de intereses ostensible entre los hermanos.⁶ En igual sentido y en grado máximo, la Corte Suprema también se pronunció en este aspecto, en los autos G., M. S. c. J. V., L.- 2010-10-26. El caso se origina en Santiago del Estero, un padre es acusado por la madre de las niñas (10 y 7 años) de abuso sexual de una de ellas, y por tanto, promueve una incidencia de supresión y cesación del régimen de visitas; en forma subsidiaria, solicita –como medida cautelar– se suspendan los encuentros, lo que el juez de grado concede y ante la petición del padre, regula un régimen de visitas acotado y asistido en presencia de la psicóloga actuante del Tribunal. La Cámara Civil santiagueña revocó la sentencia que restringía la visita, a lo que la madre de las niñas interpu-

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so recurso de casación – rechazado– y queja. El Tribunal Superior de Justicia santiagueño, resolvió hacer lugar parcialmente al recurso de casación introducido por la representación letrada de la progenitora de las niñas y, en consecuencia, modificó la sentencia de la Alzada disponiendo una restricción respecto de la amplitud del régimen de vistas estipulado a favor del padre, con una modalidad supervisada o asistida de los encuentros. Contra dicho pronunciamiento la actora interpone recurso extraordinario federal. La resolución de la Excma. Corte Suprema consistió en ordenar se designe un letrado especializado en la niñez, para las dos menores de edad, de catorce años y de diez años, sin distinguir entre menores adultos y menores impúberes para tener un abogado en el proceso judicial. Es importante señalar que en este caso el nombramiento de letrado patrocinante es para dos niñas que a la fecha de la sentencia de la csjn no superan los 14 años. y que lo requiere el Defensor Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación –ni

las niñas, ni su madre– y la designación de letrado para las niñas la hace el juez de la causa. La segunda vez que se expidió el Alto Tribunal fue el 26 de junio de 2012 en el caso «M., G. c. P., C. A. s/recurso de hecho deducido por la defensora oficial de M. S. M.» Los hechos del caso, provienen de un proceso de familia sobre tenencia, en el que una niña de 11 años – en el proceso en el que se debate su tenencia–, solicitó ser parte por derecho propio. Ésta fue denegada en primera y segunda instancia. Contra la decisión del ad quem, se presentó un recurso extraordinario, que fue denegado. Además, la Defensora de Menores de Cámara dedujo ante la Cámara queja ante la renuncia de la letrada que asistía a la niña. La sentencia del csjn confirmó la decisión de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Expresó que las prescripciones de la ley 26.061 deben ser interpretadas y aplicadas en forma integral con arreglo a nuestra legislación de fondo» ...«las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la

capacidad de los menores tanto impúberes como adultos no han sido derogadas por la ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes».... «los menores impúberes son incapaces absolutos, que no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos (art. 54, inc. 2° del Código Civil), como sería la designación y remoción de un letrado patrocinante, así como la actuación por derecho propio en un proceso, en calidad de parte». Pone de relieve que en el fallo precitado (octubre de 2010) el letrado patrocinante fue pedido por el Ministerio Público de la Defensa y la designación la hizo el magistrado interviniente. La Corte Suprema de Justicia de la Nación hace suyos los fundamentos del dictamen de la Procuradora Fiscal, quien interpreta el artículo 12 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño a la luz de los debates previos de su dictado –citando la obra «La Historia Legislativa de la Convención de los Derechos del Niño», lanzada el 11 de junio de 2007 por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas

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para los Derechos Humanos. En mérito a ello, entiende que: «la Convención consagra la prerrogativa del menor a ser oído, pero no a asumir automáticamente y en cualquier circunstancia la calidad de parte en sentido técnico procesal. Cita además, la Opinión Consultiva solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos «Condición jurídica y derechos humanos del niño» (OC-17/2002, del 28 de agosto de 2002), para negar cualquier violación al principio de igualdad y que no existe discriminación por razón de edad en los casos en que la ley limita el ejercicio de la capacidad civil a quienes, por ser menores de catorce años no están en condiciones de ejercerla.⁷ En conclusión, la doctrina de la Corte Suprema puede entonces resumirse en que para los sujetos menores de catorce años será prerrogativa del juez de la causa evaluar la necesidad de nombrar un abogado del niño; mientras que, los sujetos mayores de catorce años tendrán libertad de elegir su profesional de confianza; compatibili-

zando armoniosamente la fuente internacional con nuestro derecho interno.

La figura del abogado del niño en Santa Fe La ley provincial 12.967 –que adhiere a la ley 26.061– modificada por la ley 13.237 en su art.. 25 inc. e) enumera los derechos y garantías de los menores y alude a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia. En caso de carencia de recursos el Estado debe proporcionarlo de la lista de abogados de oficio. Por su parte el Decreto Reglamentario especifica al respecto que: comprende a abogados que integren la planta de personal permanente o no del Estado Provincial, Municipal o Comunal y/o profesionales aportados por organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados o universidades, en casos de inexistencia o insuficiencia de personal estatal especializado para conformar la misma.

La Ley Orgánica de Tribunales, 10.160 art. 145 (incs. 1 y 5): dentro de los deberes y funciones de los Defensores Generales se incluye la intervención en asuntos que se relacionen con menores-tomar medidas necesarias para proveer de representación legal a quien no la tiene. Pese a estas previsiones normativas, a la fecha no se ha reglamentado la figura, obligando de esta forma a que los Magistrados ensayen distintas soluciones. Así, por ejemplo en el caso conocido mediáticamente como «Dante», por el cual se acogió la solicitud del progenitor norteamericano que reclamaba la restitución del niño de tres años a su país de origen, siendo resistida tal pretensión por la madre argentina que planteó la ausencia de defensa técnica del menor; argumentación que fue rechazada por el Tribunal de Familia N° 4 de la ciudad de Rosario y la Alzada, entendiendo que la tenencia reclamada por la madre debe dilucidarse en Estados Unidos, donde se ventila el juicio de divorcio de las partes. Los camaristas

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–Sala III– recordaron que «en ningún momento procesal anterior ni la madre ni el padre pidieron «oficialmente» la designación del abogado. La resolución sin embargo destaca que hubo una «insuficiencia manifiesta de los padres» para recomponer la situación, según el único juez (Cúneo) que votó en disidencia y pidió que se designe al abogado especialista en niñez. Pero los otros magistrados hicieron una valoración distinta. «Un procedimiento de urgencia como la devolución de menores conforme a tratados internacionales no puede convertirse en un proceso que permita la introducción de nuevas controversias para alongar la restitución». Lo que pone sobre la mesa otra arista a evaluar como es la armonización o preeminencia de la Convención de los Derechos del Niño con otros Tratados Internacionales –en el caso la Convención de La Haya–. También en la ciudad de Rosario se solicitó la designación de un abogado del niño en una solicitud de adopción de un joven de catorce años por parte de

su tía; proceso en el que la Magistrada interviniente –Dra. Gabriela Topino, vocal del Tribunal Colegiado de Familia N° 7– decidió invitar al Colegio de Abogados para que proporcione una lista de profesionales que puedan asistir al adolescente.⁸ En la ciudad de Santa Fe se registran antecedentes de designación de la lista de oficio de un tutor ad litem para niños que encuentren sus derechos en pugna con los intereses de sus representantes legales. También se ha elaborado una lista de origen voluntario conformada por profesionales de experiencia en la materia familiar a la que se recurre para sortear un abogado del niño.

Distinción con otras figuras Las diferencias más notorias están dadas porque la elección del abogado del niño tendrá su fuente en la voluntad de éste y el profesional deberá actuar en todas las instancias en representación de los intereses particulares,

aunque ellos no sean los que redunden en su mejor interés –aspecto que sí es relevante en el ejercicio de la representación promiscua (art. 59 CC), por ejemplo–. Cabe también la distinción con el tutor ad litem (arts. 61 y 397 del CC). Al respecto parte de la doctrina coincide en expresar que mientras el abogado del niño encuentra fundamento en la capacidad progresiva de aquel, el tutor ad litem es una figura típica ante la incapacidad del menor y conflicto de intereses con sus progenitores, siendo limitada su esfera de acción. Al respecto, expresa FAMÁ, que «Así, mientras que el tutor ad litem es una figura ligada a la incapacidad del niño, que sustituye su voluntad y, por lo tanto, patrocina su interés superior desde su propia perspectiva de adulto (confundiéndose así, en algún punto, con la figura del defensor de menores), el abogado del niño es un personaje ligado al principio de la capacidad progresiva, que justamente aparece a raíz de la madurez y el desarrollo del niño para

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participar en el proceso. En este sentido, el abogado del niño no sustituye su voluntad, la reproduce o trasmite al juez mediante su defensa especializada (como podría ocurrir con cualquier adulto).»⁹

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A modo de propuesta, entiendo que hasta tanto se regule la figura también sería posible acudir a los Defensores Oficiales que integran la planta del Poder Judicial de nuestra provincia, con las evidentes ventajas de su especialidad, agilidad en su designación y gratuidad del servicio. No existe incompatibilidad con su función promiscua, pues en otros procesos asisten bajo esta modalidad dual (como parte y como Ministerio), tal es el caso de las adopciones, internaciones, incapacidades y encuentra fundamento normativo en las normas nacionales (art. 75 CN inc. 22 y por su remisión arts. 12 y 27 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño; art. 27 de la ley 26.061 y su decreto reglamentario 415/06; Ley 24.946 de Organización e Integración del Ministe-

rio Público art. 54) y provinciales (ley 12.967, art. 25 inc e; ley orgánica de tribunales 10.160, art. 145). Sí debería tenerse presente la distinta naturaleza de su tarea, sobre todo por los operadores jurídicos, en mérito a las diferencias precitadas. Esta posibilidad de asumir los Defensores Oficiales el rol de abogado del niño encuentra réplicas en otras provincias (Santa Cruz, Corrientes, Buenos Aires).¹⁰ ■

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Bibliografía ¹Herrera, Marisa, en entorno virtual Curso Posgrado en Dcho. De Flia., fcjs unl, Santa Fe, 2010. ²D’antonio, Daniel H., en Dcho. de Familia, Tomo IV, Ed. Rubinzal Culzoni, Sta.Fe, 2008, pag. 131 a 135. ³Arias Solis, Francisco, «El Maltrato Infantil» en blogs.ideal.es/franciscoarias ⁴Krasnow, Adriana, «La protección de la debilidad jurídica en el marco de las relaciones paterno filiales: encuentros y desencuentros entre responsabilidad parental y autonomía progresiva», en www.projusticiafamiliar.org.ar ⁵Kemelmajer De Carlucci, Aída, El derecho del menor a su propio cuerpo, en «La persona humana», dir. por Guillermo Borda, La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 249. También se ha expedido la jurisprudencia al respecto: cn Civ., sala A, l.l. 1991, E. 418, cn Civ., sala A., l.l. 1989, B. 491. ⁶⁶Solari, Néstor E. , Fallo Comentado: Corte

Suprema de Justicia de la Nación (cs) ~ 201010-26 ~ g., m. s. c. j. v., l.- Publicado en: La Ley 01/12/2010, 10. ⁷El Dial.com - AA7776; www.diariojudicial, publicaciones del 06.3.13 y 29.6.12. ⁸La Capital.com.ar, edición on line del 14.4.2012 y 24.5.2012. ⁹Famá, María V, «Alcances de la participación de los niños y adolescentes en los procesos de familia», Fallo comentado l., r. v. m. q., m. g. - c. Nac. Civ., sala I - 4/3/2009; Publicado: SJA 1/7/2009.

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¹⁰Famá, María V.; op. cit. – autos «r., j. m; m. a. g. n.; c. s. l.; v. m. s/ Protección de Persona» 19.IV.2012, publicado en Boletín Jurídico cam, 2/5/12. Ed. 290; www.asesoriatutelar. com.ar by E. G. Méndez; www.diariojudicial. com del 11.3.09.

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Dra. Andrea Mariel Brunetti | Jueza de 1era Instancia del Tribunal Colegiado de Familia N° 7, Rosario (SF). Miembro de la Red de Jueces de La Haya en Restitución Internacional de Menores, csj, marzo 2012.

Introito En la actualidad se presentan, cada vez con mayor frecuencia, conflictos de restitución internacional de niños. El aumento de matrimonios y uniones entre personas de distintas nacionalidades, los permanentes movimientos migratorios en el mundo, traen como consecuencia que, ante la crisis familiar, se genere una de las principales disputas en cuanto a la residencia efectiva de los hijos. De manera tal, que los niños llegan a convertirse en lo que en doctrina se refiere como «botín de guerra internacional de sus progenitores»¹, al ser sustraídos de su centro de vida o retenidos ilícitamente en un lugar distinto al de su residencia habitual.

Estos conflictos, que causan graves e irreparables perjuicios a los más vulnerables de la relación –los niños– constituyen una primordial preocupación de los Estados, motivo por el cual se han diseñado mecanismos de restitución en miras a su protección internacional, a través de tratados internacionales como son el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (La Haya, 25 de octubre de 1980), y el Convenio Interamericano Sobre Restitución Internacional de Menores (Montevideo, 15 de julio de 1989)², complementados con una serie de convenios en cuanto a medidas de protección, procedimientos, competencia, ley aplicable, como así también modelos recomen-

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dados por la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y la Red de Jueces Expertos de La Haya, en cuanto a guías de buenas prácticas³, comunicaciones, conclusiones y variados documentos explicativos para su puesta en marcha, fundamentalmente la «Ley modelo sobre normas procesales para la aplicación de los convenios sobre sustracción internacional de niños»⁴, desarrollada por el grupo de expertos conformado por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y el Instituto Interamericano del Niño, y presentada en la segunda reunión de expertos gubernamentales «Programa interamericano de cooperación para prevenir y reparar casos de sustracción internacional de niños, niñas y adolescentes por uno de sus padres», Buenos Aires, Argentina, 1921 de septiembre de 2007.⁵ Por su parte, debe tenerse especialmente en consideración la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por ley 23.849 e incorporada con jerarquía constitucional en nuestro ordena-

miento jurídico a partir del año 1994 (art. 75 inc. 22 CN), que establece los principios que rigen e integran el marco normativo aplicable, prisma bajo el cual debe analizarse todo caso en que se hallen comprometidos los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes. Así dispone el art. 3. 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño». Efectivamente, dichos tratados reconocen el interés superior del niño al establecer un mecanismo de pronta restitución al Estado de su residencia habitual, (garantía de restitución), aun cuando se prevén excepciones. Lo que se procura es el restablecimiento de la situación existente con anterioridad a la sustracción o retención indebida. Al mismo tiempo se evita la posibilidad de elegir la jurisdicción de su conveniencia al progenitor sustractor (forum shopping), estableciendo como

punto de conexión a los fines de determinar la jurisdicción internacional para resolver las cuestiones atinentes a la responsabilidad parental, en la residencia habitual del niño, es decir, aquella que existía previo a su traslado o retención ilícita.⁶ Principalmente dispone la convención en su art. 11, el deber de los Estados de celebrar acuerdos bilaterales y multilaterales que, para garantizar las relaciones parentales frente al riesgo de traslados y retenciones indebidas, deben asegurar la cooperación entre autoridades, en concordancia con la norma de protección internacional del art. 35 de su mismo articulado. Y en el art. 3, sienta el principio fundamental y superior del mejor interés del niño. Recientemente, preocupados los Estados por las dificultades que se presentan en Latinoamérica en cuanto a garantizar el acceso a la justicia de los más vulnerables, asumieron un nuevo compromiso consistente en recomendaciones a tener en cuenta a fin de reorganizar los poderes estatales inter-

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nos de cada Estado firmante, adoptando todas las medidas y técnicas necesarias a efectos de permitir y facilitar el acceso a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad. Así suscribieron las «100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad» aprobada por la Asamblea Plenaria de la XIV Edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana celebrada en marzo de 2008 en Brasilia, República Federativa de Brasil, a las que adhirió mediante Acordada N° 5 de 24 de febrero de 2009 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, haciendo lo mismo luego las provincias argentinas. (Santa Fe, Acuerdo de la Corte Suprema de Justicia de fecha 29 de marzo de 2011, Acta Nº 14 punto 2). Precisamente, los niños privados de su centro de vida, por su condición de edad, y circunstancias sociales, se convierten en personas aún más vulnerables, a las que el Estado debe asegurar el acceso a justicia en condiciones de igualdad y no discriminación, respetando su centro de vida. En tal sentido,

las referidas reglas sugieren importantes medidas que refieren a la especial tutela diferenciada respecto de los derechos de los niños en consideración a su desarrollo evolutivo (Regla #5) y su necesaria participación en el proceso judicial a través de asistencia letrada especializada, en su caso gratuita, garantizándose su derecho a ser oído y teniéndose en cuenta su edad y desarrollo integral (Regla #78), entre otras medidas procesales. Ahora bien, la finalidad sustancial prevista por los tratados internacionales se traduce en proteger a los niños a nivel internacional, frente a los perjuicios que les ocasiona un traslado o una retención ilícita, a través de procedimientos que procuren su inmediata restitución al Estado en el que se halla verdaderamente su centro de vida. La finalidad es evitar el arraigo del niño en un nuevo centro de vida mediante vías de hecho, restableciendo el status quo anterior al traslado ilícito, todo ello en función de su mejor interés, como así también velar porque los derechos de custodia y de visitas vigentes en un

Estado se respeten en otro.⁷ Se ha demostrado en variados estudios de campo que la extensa duración en el tiempo en estos casos, incide en forma negativa sobre la dimensión física y psíquica de las personas involucradas, los niños, pero también el progenitor no sustractor, lo que ha llevado a calificar a la sustracción parental como «abuso», encuadrándose además como uno de los tipos de violencia familiar. Cierto es que, para el efectivo cumplimiento de la garantía de restitución descripta, se requiere la mayor celeridad en la resolución de las solicitudes de restitución internacional pues, sin la debida urgencia en su disposición, se enervan los postulados consagrados en los convenios internacionales en miras a ello. Por tanto, es tarea ineludible de los Estados, la de instruir procedimientos judiciales rápidos y expeditivos a fin de evitar los efectos no deseados que habitualmente se producen en estos casos, como es la dilación en el tiempo y el consecuen-

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te arraigo del niño por vías de hecho, teniéndose en cuenta además que, a posteriori, indefectiblemente acaecerá un nuevo desarraigo.

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En este punto resulta conveniente adoptar las reglas establecidas en la ley modelo de procedimiento que antes mencionábamos, como así también adherir a las Guías de Buenas Prácticas dictadas en el marco de la Conferencia de la Haya de 1980.⁸ Sin lugar a dudas es mediante el debido proceso judicial que se logra la concreción de la garantía constitucional de tutela judicial efectiva y en tiempo razonable. En este entendimiento dichos procedimientos, amén de la urgencia, deben asegurar indefectiblemente las garantías de defensa en juicio y el derecho del niño a ser oído, puntal de los derechos humanos y cimera expresión del respeto a la dignidad humana. En un Estado Constitucional de Derecho, el marco normativo de protección debe guardar directa armonía con la moderna concepción de los derechos

humanos, la «humanización» del derecho, que se construye sobre el pilar de principios rectores que lo fundan e interpretan, situando a la persona como principal sujeto de derechos –principio pro homine– impactando en todo el sistema jurídico. Por ende los jueces, como principal garantes de la tutela jurisdiccional de los derechos humanos, debemos aplicar la ley conforme estos principios fundamentales, universales e inalienables, a través del debido proceso judicial, y así se asegura la democracia. Paradigma al que no es ajeno el Derecho de Familia, donde las niñas, niños y adolescentes son los sujetos plenos de derechos y tutela. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación precisamente se adecua a este paradigma de humanización del derecho que, en consonancia con el sistema de protección integral de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, incorpora variadas normas, algunas inéditas, que guardan lineamiento con los conceptos que responden a la efectiva tutela de los derechos humanos, y así lo declara debida-

mente en su título preliminar. Esencialmente la profunda reforma se ha producido en las reglas del Derecho de Familia. Esta especialidad reviste particulares características por las delicadas cuestiones que allí se albergan, requiriendo por tanto, de un justo equilibrio entre lo urgente y la eficacia, y la garantía del debido proceso y de defensa en juicio. Por tal motivo ha sido necesaria la adecuación del derecho a las exigencias del derecho internacional de los derechos humanos, que ya había impactado en el derecho de familia a partir de la reforma constitucional de 1994. En este entendimiento se dio en llamar Derecho Constitucional de Familia. Es decir, ya no se trata de una rama de derecho privado sino Derecho Constitucional con normas de familia. Ciertamente a esto apunta nuestro trabajo, a la humanización del proceso que se presenta notoriamente necesaria. Que el juez pueda contar con las herramientas adecuadas para lograr el fin de su cometido: hacer justicia, como principal garante de la tutela

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jurisdiccional de los derechos humanos, claro está, sin descuidar el contradictorio, el debate, y el derecho de audiencia, que también protege y garantiza el derecho internacional de los derechos humanos. Pues la verdadera tutela judicial efectiva se brinda en tiempo razonable y maximizando el cumplimiento de las garantías constitucionales del debido proceso judicial.

Del reconocimiento de los derechos a su efectiva concreción En efecto, de lo que mayormente se está tomando conciencia es que el principal desafío en cuanto a la tutela de los derechos humanos, ya no pasa por su reconocimiento –pues finalmente se ha logrado– sino que hoy transitamos el camino de concretar la efectivización de esos derechos. Así se ha dicho que «derecho que no se ejerce no es derecho» pues vemos que la única forma de lograrlo es a través de una

herramienta idónea puesta a disposición del hombre –ser humano– y eso sin lugar a dudas es el proceso. Por ello hablamos del derecho humano de acceso a la justicia, y en esto nos encontramos trabajando denodadamente desde los distintos poderes del Estado. En el especial caso de las niñas, niños y adolescentes, la tutela de sus derechos humanos responde actualmente a un paradigma de protección integral de sus derechos en razón del respeto a la dignidad humana, que por tal motivo ha desplazado aquel sistema tutelar del Estado que lo entendía como objeto y en su caso, sujetos incapaces. Hoy se los contempla como Sujetos pleno de Derechos, con un plus de protección como es el principio rector del interés superior del niño –entendido como principio garantista y de interpretación⁹ que implica derecho preexistente–¹⁰. Volveremos sobre esto. Por tanto consideramos que todo proceso que se instaure con miras a la tutela judicial efectiva de los derechos humanos de niñas, niños y adolescen-

tes, no puede dejar de adecuarse a este paradigma que lo respeta como persona humana. Por ello es que se reclaman normas procesales que logren de este modo el amparo de sus derechos, respetando las garantías jurisdiccionales que establecen los tratados internacionales de derechos humanos. Que en el caso especial de las niñas, niños y adolescentes, se erige en el derecho fundamental a ser oído, y a participar activamente a través de asistencia letrada especializada. Hablamos de un proceso como medio de efectivización de los derechos humanos, al que no escapa el proceso autónomo de Restitución Internacional de niños. Que si bien su nota característica es la urgencia –sin la cual se enervan los postulados de los convenios de restitución– se trata de un proceso respetuoso de las garantías jurisdiccionales y del interés superior del niño. Por ello hablamos de un «debido proceso urgente de restitución internacional de niñas niños y adolescentes». Los derechos humanos son preexis-

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tentes al ordenamiento jurídico, son inherentes a la persona humana que los declara y reconoce en su propio beneficio. Por tanto el desafío es este, lograr su efectivización.

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Desde 1994 nuestro país incorporó un número de tratados internacionales de los derechos humanos, lo que se dio en llamar en doctrina como el «bloque de constitucionalidad federal» o según la terminología de Hart¹¹, «regla de reconocimiento constitucional» como más abarcativo y preciso que legalidad o supremacía constitucional, que constituyen un parámetro de validez de normas secundarias. Y, como ya tiene dicho la Corte al respecto, deben aplicarse tal como vienen dados, sin poder modificarlos o reinterpretarlos.¹² En este sentido, este bloque de constitucionalidad, constituye un conjunto de «principios de derecho fundamental» utilizando la terminología de Alexy¹³, que delimitan el marco de validez y permanencia de una norma infraconstitucional al ordenamiento jurídico argentino, debiéndose adecuar por tanto

a la Constitución Nacional y a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional.¹⁴ Bien señala Bidart Campos¹⁵, respecto de este conjunto de normas, principios y valores, que en el Estado democrático de derecho, «la Constitución tiene fuerza normativa en toda su integridad en todas sus partes en todos sus contenidos y también en sus implicancias». Es el eje obligatorio e imperativo de todo el ordenamiento jurídico político. Al decir de Dworkin¹⁶, la Constitución Nacional como límite al poder estatal y al mismo tiempo como protección ciudadana.

integral de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, incorpora variadas normas que guardan lineamiento con los conceptos que responden a la efectiva tutela de los derechos humanos.

Por ende, los jueces debemos aplicar la ley conforme estos principios fundamentales, universales e inalienables, y así se asegura la democracia.¹⁷ Es el nuevo paradigma del Estado Constitucional de Derecho¹⁸, al que no es ajeno el Derecho de Familia.

Así lo declara en su Título Preliminar, reglas para el ejercicio de los derechos, señalando en su capítulo 1 que, «Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte». Y respecto de los criterios de interpretación dice que «La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento».

En esta línea se enrola el nuevo Código Civil. Estimamos se adecua al paradigma de humanización del derecho y, conforme el sistema de protección

Consideramos sumamente importante a los efectos de la tutela de los derechos, el reconocimiento de los derechos de incidencia colectiva –artículo

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14–. No obstante hubiese sido sumamente valioso que se reconociera expresamente, como entiendo lo hace la ley 26.061, una acción colectiva para la defensa de los derechos humanos de la niñez y adolescencia, reconociendo legitimación procesal a todo ciudadano, considerando la defensa de los niños como de interés colectivo.

Nuevas reglas y principios en materia de Restitución Internacional de Niñas, Niños y Adolescentes Específicamente en lo que a nuevas reglas dispone el código en general y que a su vez guardan relación con la restitución internacional tenemos, normas sobre capacidad, sobre responsabilidad parental, y normas sobre proceso de familia: principios y reglas procesales, que por supuesto atañen al proceso de restitución internacional. Concretamente introduce un título especial de derecho internacional privado y, en lo que respecta a restitución

internacional de menores, solo incorpora un artículo, sin embargo no es poco lo que expresa como veremos, al contrario, creemos que es el eje fundamental en torno al cual gira el proceso judicial de restitución internacional. Porque sea dicha una verdad, cuando esta grave problemática llega a los estrados judiciales ya es tarde, por tanto se debe actuar rápido pero orientado a un solo objetivo: que es restablecer la situación alterada y volver al status quo anterior a la sustracción o retención ilícita. Esto significa en definitiva, que la garantía de restitución que prevén los tratados internacionales en miras a la protección de los derechos humanos de los niños, se cumpla. Derechos humanos que se ven vulnerados a través de un traslado o retención ilícitos. No obstante en la actualidad argentina continuamos sin contar con un procedimiento específico que satisfaga las exigencias de los tratados. Por ello es sumamente necesario e ineludible adoptar por parte de los Estados, procedimientos judiciales prestos y expe-

ditivos, a los efectos de lograr el cumplimiento cierto de la garantía de restitución que consagran los convenios internacionales. Veamos cuáles son las reglas que incorpora el nuevo código y que guardan estricta relación con el proceso de restitución internacional que anhelamos: Reglas sobre capacidad: se incorpora expresamente el ya consagrado principio de autonomía progresiva (art. 24 inc. b). En efecto, el sistema de protección integral de derechos de niñas, niños y adolescentes ya había introducido a nuestro ordenamiento interno los postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 12 cdn; Ley 26.061 arts. 3 y 24), sin embargo, en el nuevo código concretamente se prevé en el capítulo 2 «Capacidad» del Libro Primero Parte General, Título 1, mediante una regulación adecuada y ordenada que establece la regla general de que toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. Siendo incapaces de su ejercicio las personas que no cuenten con la edad y grado de madurez su-

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ficiente, con los alcances que establece el mismo código en la sección 2ª del mismo capítulo. En tal sentido se establece que, persona menor de edad es quien no cumplió dieciocho años, denominando «adolescente» al menor de edad que cumplió trece años. En tal caso ejercen sus derechos a través de sus representantes legales, sin embargo, quien cuente con edad y madurez suficiente (principio de capacidad progresiva) puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico, y en situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales –como puede ocurrir en el caso de sustracción o retención ilícita– pueden intervenir con asistencia letrada. Asimismo tienen derecho a ser oídos en todo proceso judicial y a participar en las decisiones sobre su persona (art. 26). Téngase especialmente en cuenta que, las convenciones internacionales sobre restitución de menores se aplican solo hasta la edad de dieciséis años (art. 4 clh; art. 2 cidipiv). En materia de responsabilidad paren-

tal (Libro 2º, Tít. vii), si bien no será competencia del juez que deba resolver un pedido de restitución internacional porque se trata de materia de fondo competencia del juez de la residencia habitual, resulta apropiado mencionar que el nuevo código establece principios a tener en cuenta a la hora de adoptar una decisión al respecto, y que de algún modo involucran estas cuestiones, puesto que prevé un deber de colaboración del progenitor no conviviente, y un principio muy importante de respetar: el centro de vida del niño (arts. 638 y ss.) además de los ya mencionados interés superior del niño y autonomía progresiva. Así tenemos reglas y principios que deben ser especialmente considerados a la hora de resolver una restitución internacional: deber de respetar la opinión de las niñas, niños y adolescentes y a ser oídos; derecho de participación de los hijos en el plan de parentalidad; prioridad cuidado personal compartido modalidad indistinta; mantenimiento situación existente y centro de vida; derecho y deber de debida co-

municación con el hijo; colaboración en el cuidado personal unilateral del progenitor no conviviente (art. 646 y ss.). Introduce nuevas reglas procesales (arts. 705 y ss.): si bien es importante la incorporación de normas que hacen al proceso de familia –sin entrar a debatir cuestiones que tienen que ver con competencia para la regulación de materia procesal por parte del Congreso de la Nación en cuanto constituiría materia no delegada al mismo¹⁹,– francamente han sido tomadas con beneplácito por la doctrina mayoritaria y a tal fin tenemos que se establecen los principios que deben primar en todo proceso de familia, incluido claro está el de restitución internacional de menores (art. 706), a saber: tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe, lealtad procesal, oficiosidad, oralidad, reserva e interés superior del niño. Considerándose algunos de ellos reglas y no principios.²⁰ También se establece la garantía de acceso a la justicia, jueces especializados y multidisciplina, participación de niñas, niños y adolescentes en los

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procesos que los afecten, derecho a ser oído y su opinión tenida en cuenta: valorada según grado de discernimiento y cuestión debatida (art. 706 y ss.). Tema muy importante que incorpora cual es el referente a la carga dinámica de la prueba (art. 710), el que en esta materia resulta de trascendental importancia en cuanto a poder acreditar las excepciones que impiden ordenar una restitución. En este sentido, quien esté en mejores condiciones de probarlo tendrá la carga de hacerlo conforme las nuevas reglas. Además expresamente contempla la posibilidad que puedan ser testigos familiares y allegados (art. 711). Respecto a las normas de Derecho Internacional Privado específicamente, incorpora normas generales de: jurisdicción, reenvío, fraude y orden público (Libro VI, Título IV). Destacamos en este aspecto la inclusión del foro de necesidad, a efectos de no constituir denegación de justicia, pudiendo el Juez argentino en forma excepcional y razonablemente, ordenar medidas provi-

sionales y cautelares (art. 2602)²¹ que, en el caso de protección de niños que se encuentren en este territorio, se aplicará Derecho interno sin perjuicio de ponerlo en conocimiento del Ministerio Público y las autoridades correspondientes (art. 2641). Especialmente en materia de restitución internacional de menores, resulta fundamental no poder elegir el foro internacional – forum shoping– el que particularmente es buscado con el desplazamiento por parte del progenitor sustractor. Expresamente se establece la cooperación internacional y la asistencia procesal internacional, previéndose la facultad de los jueces argentinos de establecer comunicaciones directas, respetándose las garantías del debido proceso (art. 2612), medidas extremadamente necesarias a los fines de lograr la restitución segura de los niños a su país de origen. En cuanto a normas especiales, introduce normas sobre familia, persona y responsabilidad parental (Capítulo Tercero). Así dispone expresamente que, las niñas, niños y adolescen-

tes no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente (art. 2614). En cuanto a responsabilidad parental, si bien reconoce una regla ya establecida en derecho internacional privado, por la cual el derecho aplicable en estos casos es el de la residencia habitual del niño, introduce una norma acorde al nuevo paradigma, pudiendo el juez en función del interés superior del niño tomar en consideración el derecho de otro Estado con el que tenga vínculos relevantes (art. 2639). Como señaláramos, se introduce una norma específica de Restitución Internacional de Niños en la Sección Octava de este Título IV, Capítulo 3, artículo 2642, que si bien es un solo artículo como resaltara no es poco como veremos, pues precisamente establece reglas y principios de suma actualidad y necesariedad, para la eficaz y adecuada resolución de este conflicto internacional que crece día a día, ocasionando graves perjuicios en la integridad psicofísica de los niños.

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Concretamente el eje de una eficaz resolución de restitución internacional de niños gira sobre los puntos que el nuevo código reconoce:

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En función de ellos el juez competente –argentino– que decide la restitución internacional de un niño debe: • Aplicar las convenciones internacionales sobre la materia y los tratados internacionales de derechos humanos, en función del interés superior del niño. • Supervisar su regreso seguro. • Fomentar las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisión. • Adoptar las medidas urgentes provisionales y/o anticipadas en razón de la protección integral del niño. En efecto, no es suficiente un análisis exegético de las normas de derecho internacional privado sino principalmente realizar una interpretación del caso y convenios aplicables a la luz del principio rector y garantista del interés superior del niño que, a nuestro entender, implica aplicar el mejor derecho en todo el ordenamiento jurídico –de-

recho preexistente–.²² Decididamente el juez de la restitución debe adoptar, en tiempo razonable y respetando las garantías del debido proceso, todas las medidas necesarias y adecuadas para el cumplimiento «seguro» de la garantía restitutoria.²³ Esto significa que el niño regrese íntegro y asegurándose sus derechos tanto en el país de refugio como en el de origen, de manera tal que se requiere ineludiblemente, el compromiso internacional del Estado de la residencia habitual. En este punto resulta nuclear, la validación de las órdenes emitidas por el Juez del Estado de refugio en el Estado de origen, compromiso internacional asumido que logra efectividad a través de las denominadas «órdenes espejo» y las comunicaciones directas.²⁴ De nada vale una sentencia que analice adecuadamente las normas internacionales si no lo es en función del mejor interés del niño y previendo aquellas medidas necesarias para su cumplimiento, lo que desde ya, exige un mayor esfuerzo del judicante con conocimientos especiales en la

materia, y la cooperación interestatal asegurada a través de la actuación de la Autoridad Central y Jueces de Enlace de la Red de Jueces expertos de la Conferencia Permanente de La Haya.²⁵ La actuación del juez de la restitución no cesa con el dictado de la sentencia que ordena la restitución, sino que debe supervisar el regreso seguro del niño, y esta sentencia debe ser el resultado de un debido proceso, donde se haya amparado la participación del niño, se lo haya escuchado adecuadamente, su opinión haya sido tomada en cuenta conforme su edad y grado de madurez, y se haya convocado a las partes a audiencia a los fines de lograr una restitución voluntaria, sin lo cual difícilmente pueda cumplirse con la garantía restitutoria que prevén los tratados. Al mismo tiempo el juez de la restitución debe ser sumamente cuidadoso, y evitar indefectiblemente introducirse en cuestiones de fondo ajenas al ámbito de su competencia, aun cuando debe asegurar que el derecho de custodia y comunicacional vigente en un estado,

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sea respetado en otro. Decíamos entonces, que el nuevo código dispone la aplicación de las convenciones internacionales vigentes, pero fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos adaptarán los principios contenidos en las convenciones internacionales asegurando el interés superior del niño. En razón de principios generales y de cooperación, a petición de parte legitimada o a requerimiento de la autoridad competente extranjera, el juez argentino que tome conocimiento del inminente ingreso al país de niños cuyos derechos puedan verse amenazados, podrá disponer «medidas anticipadas» a fin de asegurar su protección, como también en su caso, del adulto que acompañe a la niña, niño o adolescente.²⁶ Se instituyen pautas muy precisas y eficaces en cuanto al proceso restitutorio, que a nuestro humilde entender, dice mucho más de lo que parece, porque como refiriera antes, cuando se llega al estrado judicial ya es tar-

de, por tanto la única solución efectiva para el cumplimiento de la garantía restitutoria es lograr una restitución voluntaria, consensuada, dentro de un proceso judicial que respete las garantías jurisdiccionales de defensa en juicio y fundamentalmente, el derecho del niño a ser oído y su opinión tenida en cuenta. Supervisando en todo momento el juez, el regreso seguro del niño y mediante cooperación estatal internacional. Adviértase que el nuevo código, acorde a las exigencias actuales, no refiere a una resolución judicial que simplemente ordene una restitución, se exige algo más al juez competente y es que tome todas las medidas eficaces y necesarias para que ese regreso que se ordene se realice efectivamente y en forma segura.²⁷ Trabajo complicado si lo hay. Pero es una pauta sustancial y procesal que se adecua a la tendencia actual. Además la previsión concreta de la regla de cooperación internacional, permite al juez valerse de medidas específicas para dotar de efectividad a la orden de restitución –comunicacio-

nes directas, órdenes «espejo»– que, insistimos, sin la debida cooperación del otro Estado, difícilmente se logre este cometido. Dreyzin de Klor señala acertadamente que no es la carencia de normas la que obra de impedimento para que un niño sea protegido en sus intereses, sino que es la interpretación que se efectúa de las disposiciones vigentes, la que opera con efectos refractarios. Radicando el «estigma», según la autora, en la comprensión del ámbito material de las convenciones vigentes, el alcance que se da a la cláusula de reserva, y en la interpretación que se realiza del interés superior del niño. Precisamente destaca precedentes jurisprudenciales que, con buen criterio y adecuada interpretación de las normas y principios convencionales y constitucionales, han resuelto casos de restitución internacional asegurando el acceso a la justicia y respetando las garantías del debido proceso.²⁸ Ciertamente sostenemos que, hacer cumplir la garantía restitutoria y en

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los plazos urgentes nunca puede ser en desmedro de ello. Entendemos que es mediante el debido proceso judicial que se logra la concreción de la garantía constitucional de tutela judicial efectiva y en tiempo razonable, por lo que dichos procedimientos, amén de la urgencia, deben asegurar indefectiblemente las garantías de defensa en juicio y el derecho del niño a ser oído, puntal de los derechos humanos y cimera expresión del respeto por la dignidad humana. Y es sobre ello estrictamente sobre lo cual debe recaer el peso de la regulación sustancial y procesal.²⁹ Lo que venimos sosteniendo en doctrina y en algunos precedentes jurisprudenciales, se advierte con mayor fuerza en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, esencialmente porque en la comunidad europea se aplican instrumentos más modernos como el Reglamento de Bruselas II bis³⁰, suscripto por los estados europeos para los litigios internacionales, creemos es el instrumento más adecuado a efectos de garantizar los derechos del niños conforme el pa-

radigma que planteamos, precisamente porque contempla el derecho del niño a ser oído de un modo distinto a los convenios. En efecto, la Convención de La Haya y la Interamericana establecen la posibilidad de escuchar o no al niño, Bruselas II bis ordena a la autoridad «velar porque se dé la posibilidad de audiencia del menor», «a menos que esto no se considere conveniente en virtud de su edad y grado de madurez».³¹ Adviértase que se trata de una carga impuesta a la autoridad central, no dejado al arbitrio de la autoridad. Justamente nuestro planteo es que, las nuevas reglas y principios que incorpora el código civil unificado refieren a este paradigma, por lo que podemos concluir que el derecho argentino así lo reconoce en función de los principios fundamentales que lo instituyen y fundan como referíamos antes. Y sobre este contexto es que debe implementarse un procedimiento específico y acorde a las recomendaciones elaboradas en la ley modelo y guías de buenas prácticas, que por otra parte, en el marco de Bruselas II bis también

se han elaborado, e incorporando los principios que inspiran el paradigma de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

El interés superior del niño en el proceso restitutorio La Convención sobre los Derechos del Niño incorporó el principio rector del interés superior del niño, disponiendo su consideración primordial en todas las medidas que deban afrontarse en relación a niñas, niños o adolescentes, respecto de instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos (art. 3.1. cdn). Definido por la ley de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes, como la máxima satisfacción, integral y simultánea de sus derechos y garantías (art. 3 Ley 26.061 Argentina). Resulta crucial por tanto estipular qué debe entenderse por interés superior del niño. La importancia de su determi-

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nación no solo radica en la necesaria reformulación de normas sustantivas y procesales a través de este principio, sino en la variada significación que se le ha asignado, tanto en doctrina como en jurisprudencia, y en humilde opinión, muchas veces errado. En efecto, se ha intentado construir una definición de interés superior del niño desde un sentido de discrecionalidad del Juez y de operadores estatales, cuando precisamente la discrecionalidad ya no es el eje del nuevo paradigma de la protección integral de la niñez y la infancia,³² que como tal refuerza el concepto de ciudadanía a través del reconocimiento de derechos.³³ Afirma destacada doctrina española que la naturaleza de este principio responde a la de los conceptos jurídicos indeterminados y por ello requiere que el Juez, ante el caso concreto, realice una valoración y ponderación de las circunstancias del caso, utilizando distintos criterios de integración de este principio general que le permitan adoptar la decisión que mejor protege

los derechos del niño en particular.³⁴ En tal sentido, recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que, «…cada supuesto exige una respuesta personalizada, pues el mejor interés del niño no es un concepto abstracto, sino que tiene nombre y apellido, nacionalidad, residencia y circunstancias…».³⁵ Antes bien señalaba Mary Beloff que «el interés superior del niño ha sido definido de muchas maneras; pero a raíz de la forma en la que ha sido interpretado por décadas, como un «cheque en blanco» que autorizaba toda clase de discrecionalidad en el ámbito público estatal, se ha comenzado a interpretarlo como una herramienta hermenéutica dirigida a resolver conflictos entre derechos. En ningún caso se lo identifica con el fundamento de la autoridad parental sino como pauta orientadora de las actividades estatales respecto del niño.³⁶ Destaca Cillero Bruñol que por lo general «se cree que el interés superior

del niño es una directriz vaga, indeterminada y sujeta a múltiples interpretaciones, tanto de carácter jurídico como psicosocial, que constituiría una especie de excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos en razón de un etéreo interés superior de tipo extrajurídico.» Apunta el prestigioso autor que ello se debe a la indeterminación de la noción que impide una interpretación uniforme y por ende hace que las decisiones que se adopten en su fundamentación, no satisfagan debidamente las exigencias de seguridad jurídica.³⁷ Precisamente, en el marco de su función consultiva,³⁸ la Corte Interamericana de Derechos Humanos emitió la Opinión Consultiva 17 a la que denominó «Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño», reconociendo por primera vez la Corte al niño como sujeto de derecho.³⁹ En dicha oportunidad la Corte definió al niño como toda persona menor de 18 años, Y luego refiriéndose al interés superior del niño declaró: «Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda

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en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño». Con lo cual tenemos que la corte no lo define y tampoco la convención.

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Y así ha sido entendido por prestigiosa doctrina. Al respecto señala el destacado profesor chileno Ricardo Garrido Álvarez que el interés superior del niño más que atribuírsele un contenido normativo, significa una regla o principio para decidir, y refiriéndose al razonamiento jurídico que, «un uso no trivial del principio de interés superior, significa adjudicación de derechos preexistentes, y que ello implica situarse en un contexto de aplicación, es decir, con uso de los criterios dogmáticos y precedenciales pertinentes. Por otro lado, que la aplicación del principio y su utilización como premisa de justificación, supone identificar el tipo de norma en que se contiene el derecho adjudicado, lo que proyecta específicos

requerimientos en la explicitación del argumento justificatorio.»⁴⁰ La prestigiosa Magistrada Roca Trias sostiene –guiando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español– que el contenido del interés del menor «consiste en asegurar la efectividad de unos derechos a unas personas que por sus condiciones de madurez, no pueden actuar por sí misma, de forma independiente para garantizar su efectividad».⁴¹ Coincidentemente con ello, consideramos que el interés superior del niño tal como se manifiesta en la Convención, refiere al reconocimiento de derechos fundamentales a los niños en un lugar de privilegio frente a otros derechos que el ordenamiento jurídico reconoce a las personas, y de este modo cumple una función amplia, esto es, la de principio rector o guía de interpretación de las normas y de resolución de los conflictos jurídicos que involucran a los niños, en todo ámbito estatal y/o familiar, entendiendo además que sin lugar a dudas implica reconocer a la vez la autonomía de los propios niños a ejer-

citarlos.⁴² Partimos entonces del concepto del interés superior del niño como el pleno respeto de sus derechos.⁴³ Compartimos asimismo la tesis sustentada por Cillero Bruñol en cuanto a considerar que el principio del interés superior del niño es además una garantía, ya que significa que toda decisión que deba tomarse en cualquier ámbito fundamentalmente estatal, pero también familiar, que involucre a una niña, niño o adolescente, debe considerar en primer término a sus derechos.⁴⁴ Precisamente esto es lo que ocurre en el proceso restitutorio. Como refiriéramos anteriormente, la garantía de restitución que prevén los tratados internacionales lo es en razón del interés superior del niño, pues de este modo se protegen internacionalmente sus derechos, en especial, el derecho a su centro de vida. Pero al mismo tiempo, en razón de su interés superior, es que puede hacerse lugar a las excepciones que también prevén los tratados a fin de no ordenarse una restitución internacional (art. 13 clh, art. 11 ci-

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dip iv).⁴⁵ A todo evento, la efectividad de este principio –noción de garantía– radica fundamentalmente en el derecho del niño a participar activamente en el proceso.⁴⁶ Las referidas excepciones deberán ser consideradas por el Juez de Familia a la luz del interés superior del niño en concordancia con los preceptos establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño (1989). Justamente se trata de armonizar los postulados de los tratados internacionales en materia de sustracción internacional de menores con la referida convención de jerarquía constitucional en nuestro país (art. 75 inc. 22). Así se ha afirmado en reiterada doctrina y jurisprudencia.⁴⁷ En este aspecto, es concluyente lo expresado en el Informe Pérez-Vera, cuando reza: «Por tanto es legítimo sostener que los dos objetivos del Convenio –uno preventivo, el otro destinado a lograr la reintegración inmediata del niño a su entorno de vida habitual– responden en su conjunto a una concepción determinada del ‘interés su-

perior del menor’. No obstante, incluso desde la óptica elegida, era preciso admitir que el traslado de un niño puede a veces estar justificado por razones objetivas relacionadas con su persona o con el entorno que le era más próximo. Por ello el Convenio reconoce ciertas excepciones a la obligación general asumida por los Estados de garantizar el retorno inmediato de los menores trasladados o retenidos de forma ilícita. En la mayoría de los supuestos, tales excepciones no son más que manifestaciones concretas del principio demasiado impreciso que proclama que el interés del menor es el criterio vector en la materia» (punto Nº 25). Ergo, se entiende que las convenciones sobre restitución internacional de niños, preservan el principio de su interés superior mediante la previsión de los mecanismos que aseguran la pronta restitución, impidiendo toda vía de hecho. Pues tales convenciones presumen que el bienestar del niño se logra restableciendo la situación a su estado anterior a la sustracción o retención ilícita.⁴⁸ Al mismo tiempo, la restitución

podrá denegarse bajo el mismo principio, esto es, cuando resulte contraria al interés superior del niño.⁴⁹ Pues precisamente, aplicar la regla – restitución– con carácter general y absoluto, puede derivarnos a resultados perjudiciales vulnerando derechos de los niños, por ello el legislador ha establecido este principio «para neutralizar los efectos negativos del ejercicio del derecho de que se trate, en cada caso concreto».⁵⁰ Sabido es que, en el contexto del paradigma neoconstitucional, variadas decisiones judiciales son justificadas directamente desde principios constitucionales, cuya determinación de alcances y condiciones de aplicación es tarea de los jueces ante cada caso concreto.⁵¹ Conforme Alexy, el rasgo crucial para diferenciar reglas y principios se halla en que éstos son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas existentes. En este sentido, los principios son

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«mandatos de optimización», que pueden ser cumplidos en diferente grado y conforme las posibilidades fácticas y jurídicas (principios y reglas opuestos). En cambio, las reglas, son «mandatos definitivos» o concluyentes, normas que pueden ser cumplidas o no, la distinción se funda en que la regla es válida y por tanto debe ser cumplida, o no válida. Los principios siempre son válidos. En definitiva la diferencia entre reglas y principios es cualitativa.⁵² Por su parte, para Dworkin –quien parte de Hart pero critica su positivismo como muy estrecho– señala que el ordenamiento jurídico está integrado también por principios, cuya pertenencia al mismo no es determinada por la manera en que son creados (esto es, por su pedigree), sino por la adecuación de su contenido a la moral.⁵³ En consecuencia, habrá que considerar en primer término la fuente que contiene el principio, y luego buscar el interés superior del niño en las propias normas infralegales del lugar de residencia habitual del mismo, pues son estas

mismas las que aportarán los elementos necesarios para lograr la adecuada interpretación del principio (vinculación coadyuvante de contribución desde la dimensión normológica).⁵⁴

Derecho del niño a ser oído. Su participación en el proceso restitutorio Como señalábamos, el respeto por este derecho humano fundamental es el punto de partida en el proceso de restitución. Se vincula íntimamente con la hipótesis de excepción que señaláramos anteriormente en cuanto a la oposición del niño a la restitución, producto de su derecho a ser oído conforme su edad y grado de madurez (capacidad progresiva), en todo proceso administrativo o judicial que lo afecte (art. 12 cdn, art 27 Ley 26061; art. 24 inc. b Código Civil y Comercial de la Nación) y las garantías del debido proceso judicial del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que les son aplicables (art. 8 cadh, Pacto de San José de Costa Rica, 1969).

En tal sentido, el niño, niña o adolescente, tiene derecho a ser oído ante la autoridad competente, administrativa o judicial, cada vez que lo solicite; que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al arribar a una solución que lo afecte; a ser asistido por un letrado preferentemente en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento (en caso de carecer de recursos el estado le deberá asignar de oficio uno); a participar activamente en todo el procedimiento. «El niño no debe escapar a la protección constitucional que su derecho a opinar merece, mucho menos cuando se dirimen cuestiones que le son propias, debiendo considerárselo como protagonista de su propia vida.»⁵⁵ Ello es congruente con el entendimiento de considerar al niño como sujeto «titular de derechos propios, con acceso a la jurisdicción, en foros y en casos en que se discuta sobre su destino y bienestar, está claro que las autoridades nacionales –e internacionales– deben ajustar sus decisiones a esta realidad».⁵⁶

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Así se ha dicho en jurisprudencia: «al decidir respecto de la procedencia de la restitución internacional de los menores no puede prescindirse de recabar la opinión que poseen los niños respecto del sitio en el cual desean residir, ello por aplicación del art. 13 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores ratificado por la ley 23.857.»⁵⁷ Al respecto, corresponde traer a colación lo dispuesto por la Observación General Nº 7 del Comité de los Derechos del Niño, del año 2005: «En razón de su relativa inmadurez, los niños pequeños dependen de autoridades responsables que evalúan y representan sus derechos y su interés superior en relación con decisiones y medidas que afecten su bienestar, teniendo al hacerlo en cuenta sus opiniones y capacidades en desarrollo.» Destacamos lo señalado en el punto II respecto del Reglamento de Bruselas II bis en cuanto a que dispone como una carga de la autoridad de aplicación la escucha del niño, asimismo

y con mayor rigor, la Guía de Buenas Prácticas de la Comisión que precisamente establece la escucha del niño como un requerimiento para tomar decisiones que se refieran a su restitución, todo ello en consonancia con la efectiva participación del niño en el proceso en tutela de sus derechos fundamentales.⁵⁸ Tal como se pusiera de manifiesto al comienzo de este trabajo, la garantía del debido proceso se concreta a través de la efectivización del derecho a ser oído, puntal de los derechos humanos y cimera expresión del respeto a la dignidad humana.

Debido proceso urgente de restitución internacional de niñas, niños y adolescentes Advertíamos que, para el efectivo cumplimiento de la garantía de restitución que prescriben los tratados internacionales, se requiere la mayor celeridad en la resolución de las solicitudes de restitución internacional, pues

sin la debida urgencia en su disposición, se enervan los postulados consagrados en los convenios internacionales en miras a ello (arts. 2, 11, 12 y 18 CDH; arts. 10, 12, 13 y 17 CIDIP IV). Antes bien, con el respeto a las garantías del debido proceso y prevaleciendo en todo su desarrollo el interés superior del niño (art. 3 cdn), que puede resultar «desquebrajado» si la justicia no opera con la debida rapidez y sin mayores dilaciones.⁵⁹ Esto refleja uno de los deberes de los Estados cuya responsabilidad internacional se impone en caso de incumplimiento, en virtud de los compromisos asumidos frente a otros Estados en el marco de la protección de los Derechos Humanos, conjugados ellos con los tratados restitutorios ratificados.⁶⁰ En tal sentido, destacábamos la razón de asegurar el cumplimiento de la inmediata restitución del niño que prevén los convenios (garantía de restitución), motivo por el cual la «urgencia» es la nota característica del procedimiento, a fin de la eficacia operativa de

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los tratados (art. 1º clh; art. 1º CIDIP IV).

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Por tanto resulta tarea ineludible de los Estados, la de instruir procedimientos judiciales rápidos y expeditivos a fin de evitar los efectos no deseados que habitualmente se producen en estos casos, como es la dilación en el tiempo y el consecuente arraigo del niño por vías de hecho, teniéndose en cuenta además que, a posteriori, indefectiblemente acaecerá un nuevo desarraigo; y la consiguiente frustración de la finalidad y objeto de los convenios de restitución. Adviértase que en estos supuestos, es preciso evitar toda práctica dilatoria proveniente de ardides jurídicos que atenten contra la finalidad propia de los tratados: la inmediata restitución segura de los niños a su residencia habitual.⁶¹ Así se ha sostenido que, «Cuanto más tiempo transcurra entre el traslado o la retención ilícita y la decisión a adoptar, esta será mucho más difícil para aquel que tiene que resolver pues el menor habrá desarrollado un nuevo centro de vida en el Estado requerido».⁶²

Cierto es como señala Famá, que cuando el problema ha llegado a la Justicia ya es demasiado tarde, y por tanto se exige una decisión inmediata y efectiva evitando la consolidación de situaciones fácticas que paradójicamente benefician al propio infractor que ha vulnerado los derechos del otro progenitor y de sus hijos, quien a su vez en muchos de los casos, actúa a sabiendas y por ello ha decidido el cambio de jurisdicción para obtener una decisión judicial que lo favorezca (forum shopping o forum conveniens), pues frecuentemente tiene la íntima convicción de radicarse en el país requerido. El factor tiempo se erige así como un arma de poder a su favor que avala su conducta antijurídica.⁶³ En general los Estados no disponen de un procedimiento específico para los casos de restitución internacional de niños, en consecuencia y en función de lo ordenado por ambos convenios, el juez competente debe optar por el trámite más urgente que disponga en sus ordenamientos procesales, al mismo tiempo así lo hace saber la pro-

pia Autoridad Central⁶⁴ al presentar el requerimiento restitutorio y sus informes. Algunos Estados han dictado normas procesales especiales⁶⁵ y en otros casos se ha establecido un proceso monitorio especial.⁶⁶ En humilde opinión, no se comparte el criterio de cierta doctrina de considerar al proceso restitutorio como una medida cautelar.⁶⁷ Sostenemos decididamente que debe respetarse en todo momento la defensa en juicio de todas las partes involucradas, no pudiendo ordenarse de ningún modo la restitución inaudita parte, y ello en función de lo previsto por los propios tratados en cuanto a las excepciones que pueden plantearse legalmente a la restitución inmediata que señaláramos. Que siendo taxativas y de interpretación restrictiva, exigen breves plazos de tiempo para su comprobación y alegación, en miras además del interés superior del niño. Resulta oportuno citar la frase acuñada en doctrina, «todo lo cautelar es urgente, pero no todo lo urgente es cautelar».⁶⁸ Por su parte, es preciso reiterar que el

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proceso de restitución, no implica de ningún modo un juicio de custodia (tenencia) de amplitud probatoria. En este proceso no se discute sobre la aptitud de uno u otro progenitor a los efectos de la custodia de los niños. La decisión sobre la cuestión de fondo no es competencia del Juez interviniente en el país requerido, sino del Juez del Estado donde el niño tenía su residencia habitual inmediatamente antes de que acaeciera el traslado o retención ilícita (art. 16 clh, art. 16 CIDIP IV). Una intervención judicial en contrario generaría responsabilidad internacional al Estado de refugio. Así lo ha entendido la fértil jurisprudencia⁶⁹ en la materia que ha sentado ya doctrina, y la profusa labor doctrinaria, a nivel internacional, principalmente de los organismos encargados de la operatividad y monitoreo de la aplicabilidad de los convenios⁷⁰, lo que ha dado como resultado una mayor difusión de los tratados llegándose a elaborar una la Ley Modelo Sobre Normas Procesales para la Aplicación de los Convenios sobre Sustracción Interna-

cional de Niño,⁷¹ como así también las Guías de Buenas Prácticas entre otros documentos trascendentales, en virtud del Convenio de La Haya de 1980,⁷² que recomiendan mecanismos aptos y recursivos en forma de estándares mínimos para adoptar por los Estados en su Derecho Interno, en pro de la presteza ineluctable que constituye además, el atributo determinante de la validez operativa de los tratados.⁷³ En este sentido, se ha sostenido en jurisprudencia «…que la acción de restitución es autónoma por su objeto y específica por su perfil procesal, pues puede verse agotada con la sola restitución sin ser seguida por acción posterior (esto lo distingue especialmente de una medida cautelar).⁷⁴ En cuanto a lo segundo, por participar de la naturaleza del recurso de innovar, aunque no ya referida al juez sino a las partes (…) Según Droz, la Convención fija simplemente una obligación de resultado: el retorno del niño («Travaux du Comitè …» annèes 1981-82, Editions du centre National de la Recherche Scientifique, París, 1981, p. 131) Esto es así en tan-

to de lo que se trata es de lograr una solución de urgencia con miras a evitar la consolidación jurídica de situaciones inicialmente ilícitas (Rapport explicatif de Mile Elisa Perez Vera Nº 40) evitando que la solución de las disputas entre progenitores en torno a la guarda o tenencia de los menores se logre mediante vías de hecho (Weimberg de Roca, Inés. «Sustracción y restitución internacional de menores», LA LEY 1995- C 1281) frustrando maniobras de forum shopping (Weimberg de Roca, ob. cit.; Operti Badán ob. Cit.)…»⁷⁵ De igual forma la doctrina lo describe como un proceso autónomo de carácter sumario que tiene por objeto la única finalidad de devolver al menor al entorno natural.⁷⁶ Compartimos esta calificación en el entendimiento de que se trata de un proceso autónomo no cautelar, que en cumplimiento del objetivo primordial como tal requiere de plazos abreviados en sus diferentes etapas, especialmente la probatoria,⁷⁷ acotada a la comprobación de los hechos que

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constituyen taxativamente los supuestos excepcionales y de interpretación restrictiva, donde tienen plena vigencia las potestades judiciales en cuanto a su procedencia y pertinencia, y donde el mecanismo recursivo deberá adaptarse a la urgencia requerida para no frustrarse la esencia misma de los convenios internacionales en la materia.⁷⁸

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No puede dejarse de considerar, que este proceso tiene por fin la restitución inmediata del niño a su residencia habitual en resguardo de su interés superior, pues además se amparan las relaciones familiares asegurándose el derecho de visita, y en su propio bienestar, ergo, resulta evidente que se trata de una tutela especial, como aquellas propias del Derecho de Familia. En este sentido, podemos sostener que por tratarse de una tutela especial pues se protegen derechos de los niños y a nivel internacional, lo que compromete a su vez la responsabilidad estatal, requiere de un tratamiento diferenciado, ágil y expeditivo, sin que ello implique que no puedan respetarse las garantías

del debido proceso judicial. Precisamente, consideramos que la tutela judicial efectiva de estos derechos amparados internacionalmente se logra a través del debido proceso.⁷⁹ Donde el derecho de defensa y el derecho del niño a ser oído y su opinión tenida especialmente en cuenta, reviste singular importancia. Se sostiene firmemente, que por requerirse una rápida y efectiva tutela de los derechos fundamentales, no por ello se deban vulnerar garantías constitucionales.⁸⁰ Y así se ha sostenido que «sea cual fuere la vía adecuada, por más sumariedad y urgencia que corresponda otorgarle, y aún cuando el objeto del juzgamiento no tenga que ver con el fondo de las cosas sino con la reparación inmediata de un statu quo arbitrariamente alterado, salta a la vista la necesidad de que exista un proceso, naturalmente estamos hablando del proceso debido, en el cual se respeten todas y cada una de las garantías que integran el paradigma del debido proceso legal…».⁸¹

No se comparte en absoluto el concepto de «proceso urgente» como carente de las etapas que definen al proceso como tal en aras de la celeridad.⁸² Por el contrario, se considera al proceso como garantizador de los derechos constitucionales. El garantismo así entendido, pretende «el irrestricto respeto de la Constitución y de los Pactos Internacionales que se encuentran en su mismo rango jurídico». Por ende, un Juez comprometido exclusivamente con la constitución, que «se empeñe en respetar y hacer respetar a todo trance las garantías constitucionales».⁸³ Sin embargo, es necesario adecuar el Derecho a las nuevas exigencias, y que el Juez cuente con las herramientas apropiadas para lograr el fin de su cometido, y así hacer justicia, como garante de la tutela jurisdiccional de los Derechos Humanos. Ello sí, sin descuidar el contradictorio, el debate, y el derecho de audiencia que también protege y garantiza el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Por último, y a modo de cierre, sin per-

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Citas ¹Famá, María Victoria. «Cuando los niños se vuelven ‘botín de guerra’ internacional de sus progenitores». (Nota a fallo). Doctrina Judicial, N° 25, 24/06/2009, p. 1697.

juicio de sostener firmemente que la verdadera tutela judicial efectiva se brinda en tiempo razonable y maximizando el cumplimiento de las garantías constitucionales del debido proceso judicial, no podemos dejar de coincidir en que la justicia no puede dar respuesta y solución a todas las problemáticas familiares que se le presentan, las que en muchas ocasiones, como el presente tema, revisten características de índole social, cultural, económicas, etc., que exigen un tratamiento interdisciplinario y, específicamente en lo que refiere a restitución segura, una fuerte y decidida cooperación interestatal. Pretender que todos los problemas de las familias pueden encontrar solución jurisdiccional exclusivamente, constituye una creencia que puede llevarnos de antemano al fracaso. En el caso particular de restitución internacional, cuando el pedido llega a la justicia, ya es tarde.⁸⁴ En este punto vemos entonces que los convenios que nos comprenden a los países latinoamericanos han devenido insuficientes ante el paradigma actual,

exigiéndose por tanto una readecuación de normas y nuevos compromisos a asumir por los Estados. ■

²Ambos convenios regulan cuestiones atinentes a los aspectos civiles de la sustracción internacional de niños siendo su objetivo asegurar el cumplimiento de la garantía de restitución inmediata y no sancionar al sustractor, la materia penal es ajena. En Argentina: Ley 24.270 Delito de Impedimento de Contacto de los hijos menores con el progenitor no conviviente. ³Pueden consultarse en: http://www.incadat. com/index.cfm?act=text.text&id=9&lng=3 ⁴http://www.hcch.net/upload/wop/abduct2011info06s.doc ⁵Véase http://www.hcch.net/index_es.php y la base de datos de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado: http://www.incadat.com/ En lo que respecta al ámbito americano, existen una serie de instrumentos globales y regionales relativos a la cuestión de la sustracción internacional de niños aplicables en este continente. Precisamente, dentro del ámbito de actividades de la propia Conferencia de La Haya se encuentra la sección de Sustracción Interamericana de Menores, que tiene el propósito de monitorear el desarrollo regional de la jurisprudencia relativa a la Convención Interamericana, y asimismo brindar acceso a la doctrina en español y a documentos de referencia clave relativos a la sustracción internacional de menores en el Continente Americano. En el caso de concu-

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rrencia convencional, esto es cuando los países involucrados han ratificado ambos Convenios, el Artículo 34 de la Convención Interamericana le otorga prioridad a la Convención Interamericana respecto del Convenio de La Haya sobre Sustracción de Menores, salvo acuerdo en otro sentido entre los Estados involucrados a través de la respectiva reserva que habilita dicha norma, como es el caso de Venezuela. No obstante ello, en la práctica se dan algunas excepciones, como es el caso de Brasil y Perú, que continúan aplicando el Convenio de La Haya, debido a que no han designado aún Autoridad central para la Convención Interamericana. Por otra parte, en su caso, se aplica también la cláusula del convenio más favorable a la consecución de los fines de la cidip iv, cuando se superponen sus normas con textos convencionales anteriores o posteriores. ⁶En ambos convenios, el punto de conexión: «residencia habitual» atribuido en la consecuencia jurídica de la norma de conflicto determina el derecho aplicable a su tipo legal (sustracción internacional) (Golschmidt, Werner, Introducción filosófica al Derecho, 6ª ed., Bs. As., Depalma, 1987, p. 251 y ss.). La residencia habitual se presenta más que como un concepto jurídico, como una noción de hecho con contenido de tipo sociológico (Quaini, Fabiana; Bosé José M.; Rapallini, Liliana E.; Romano, Carlos A.; Zarate, Andrés. Restitución Internacional de Menores. Aspectos civiles y penales. Ed. Cathedra Jurídica, Mendoza,

2009), totalmente distinto al concepto de domicilio. Es un concepto flexible (Goicoechea, Ignacio. Aspectos prácticos de la sustracción internacional de menores. rdf, Nº 30, p. 65) descripto en doctrina y jurisprudencia como centro de vida del niño, lugar donde el niño desarrolla sus actividades centro de sus afectos y vivencias (Weinberg de Roca, Inés M., Domicilio de menores adultos. rdpc, Rubinzal – Culzoni, Bs. As., 1997, p.499). Dependiendo su determinación por el Juez, evaluando las circunstancias de cada caso en particular y diversos factores como permanencia estable en un lugar por un período de tiempo variable, edad del niño, las condiciones que lo abarcan, acciones de los padres, etc. (Véase: Jáuregui, Rodolfo G. Un caso de restitución internacional de niños que invita a reflexionar. l.l., 02/08/2010, DJ04/08/2010, 2070 - DFyP 2010 (agosto), 76. Massano, Alejandra Roveda, Eduardo G. Un nuevo caso de sustracción internacional de niños, LA LEY, 07/11/2011, 7. Ortemberg, Osvaldo Daniel, Límites al conocimiento en el proceso de restitución de menores víctimas de sustracción ilegal. ll Gran Cuyo2006 (abril), 359. Solari, Néstor E. Sustracción Internacional de menores. El «centro de la vida del menor» en el contexto del Convenio de La Haya, ll. 2006-793. Alcances de la Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores, LA LEY 2006-C, 271. Sambrizzi, Eduardo A., Un nuevo caso en el que la Corte Suprema de Justicia aplicó el Convenio de La Haya so-

bre la sustracción internacional de menores, Sup. Const. 2011 (septiembre), 27/09/2011, 20 - LA LEY 2011-E, 394. Famá, M. Victoria, op. cit. Raya de Vera, Eloisa B., El Factor tiempo en el proceso de restitución internacional de menores, l.l. 2011-C , 412. Scotti, Luciana B., La garantía de debido proceso en un caso de restitución internacional de menores, ll. 2010D , 567. «Una acertada decisión en un caso de restitución internacional de menores», Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, año 1 nº 3, nov 2009, p. 65. Herz, Mariana, Sustracción Internacional de niñas, niños y adolescentes, rdf 2012- I. csjn, «w., e. m. c/ o., m. g.» 14/06/1995, rdpc 1996 - A- 260. csjn, ‘s. a. g.’, 20/12/2005, l.l. 2006-C, 272. tcf N° 3 de Rosario, 23/02/2009, «g. m. m. c. m., m.o. s/restitución urgente de menores», LLLitoral 2009 (junio), 585. csjn, 21/12/2010, «r., m. a. c. f., m. b.», l.l. 2011-C , 412. csjn, 28/06/2011, «d. f., r. c. g., m. s. s/restitución de hijo» DJ14/09/2011, 43. csjn, 16/08/2011, «v., d. l. s/ restitución de menores - ejecución de sentencia extranjera», l. l. 2011-E , 35. csjn, 08/11/2011, «f. r., f. c. c. l. s., y. u. s/reintegro de hijo», L.L., 07/12/2011, 11 - DJ25/01/2012, 17. csjn, 22/11/2011, «w., d. c. s. d. d. w. s/demanda de restitución de menor», LA LEY 07/12/2011, 7. csj, 19/05/2010, «b., s. m. c. p., v. a.», l.l. 2010-C, 633. Entre otros). ⁷A todo evento, es importante resaltar, que a los efectos de la interpretación del Convenio de La Haya, en cuanto a su finalidad, objetivos, contenido, procedimiento, etc. resulta suma-

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mente conveniente y provechoso, consultar el informe explicativo realizado por la Dra. Elisa Perez Vera http://www.hcch.net/upload/ expl28s.pdf ⁸Véase http://www.hcch.net/index_es.php y la base de datos de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado: http://www. incadat.com/ ⁹Cillero Bruñol, Miguel. «El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño». «Justicia y Derechos Del Niño» Nº 9 p. 125 unicef Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, www.unicef.cl ¹⁰Garrido Alvarez, Ricardo. «El interés superior del niño y el razonamiento jurídico». http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/ FilosofiaDerecho/7/arl/arl8.pdf ¹¹Hart, Herbert L. A. (1998). El concepto de Derecho. Bs. As., Abeledo Perrot, p. 117. Para quien el Derecho es un sistema complejo de reglas, conformado por reglas primarias o imperativas y reglas secundarias: 1- reglas de decisión; 2- reglas de modificación y 3- reglas de reconocimiento: éstas establecen los criterios de validez que debe cumplir una regla para poder pertenecer al sistema jurídico. Por su parte, Dworkin parte de Hart y critica su positivismo como muy estrecho, señala que el Ordenamiento jurídico está integrado también

por principios, cuya pertenencia al mismo no es determinada por la manera en que son creados (esto es, por su pedigree), sino por la adecuación de su contenido a la moral. Véase: Dworkin, Ronald: Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1995. ¹²Caso «Giroldi»; csjn; 7/4/1995; l.l., 1995D, 462. Otro: Caso «Bramajo», csjn, 12/9/1996; l.l., 1996-E, 409, entre otros. Nuestra Corte Suprema venía sosteniendo con anterioridad a la reforma constitucional en el conocido caso Ekmekdjian (csjn, 7-7-92; ll, 1992-C-543), la jerarquía superior de los tratados internacionales y con posterioridad, ha tenido una rica evolución al respecto en distintos pronunciamientos paradigmáticos sumamente importantes e interesantes, cuyo tratamiento excede el marco de este trabajo (véase entre otros: csjn, «Méndez Valles Fernando c/ .A..M. Pescio SCA s/ Ejecución de alquileres» (ED Boletín N° 8976 del 09/04/96), La Corte Suprema en abril de 1998, dentro de los autos «Petric Domagoj c/ Diario Pagina 12» (l.l. 1998 – C, 284). ¹³Siguiendo en ello a Alexy, para quien el rasgo crucial para diferenciar reglas y principios se halla en que éstos son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas existentes. En este sentido, los principios son «mandatos de optimización», que pueden ser cumplidos en diferente grado y conforme las posibilidades fácticas y jurídi-

cas (principios y reglas opuestos). En cambio, las reglas, son «mandatos definitivos» o concluyentes, normas que pueden ser cumplidas o no, la distinción se funda en que la regla es válida y por tanto debe ser cumplida, o no válida. Los principios siempre son válidos. En definitiva la diferencia entre reglas y principios es cualitativa. Véase: Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. ¹⁴Véase al respecto: Sagüés, Néstor Pedro: «Los tratados internacionales en la Reforma Constitucional Argentina de 1994» en La Ley del 8/11/94. ¹⁵Bidart Campos, Germán J. (1995). El Derecho de la Constitución y su fuerza normativa. Bs. As. Ediar. ¹⁶Véase: Dworkin, Ronald. (1989). Los Derechos en serio. Barcelona: Ariel Derecho S.A.; (2002). «La lectura moral de la Constitución y la premisa mayoritaria» Trad. Imer Flores, en Cuestiones Constitucionales 7, México. ¹⁷Acorde al concepto de democracia sustancial que expresó Ferrajoli, consistente en las normas sustanciales de validez, las cuales vinculan la tutela y el respeto de los derechos fundamentales y los demás principios axiológicos establecidos en ellas. En Derecho y Razón, op. cit. p. 864. ¹⁸Cabe aclarar, que Estado Constitucional de

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Derecho y Estado de Derecho no son términos sinónimos como ha señalado Ferrajoli: Un Estado Constitucional implica un Estado de Derecho, pero no todo Estado de Derecho implica necesariamente ser un Estado Constitucional. La legitimidad constitucional del actual modelo de Estado que propone la corriente neoconstitucionalista cuyo eje principal estaría marcado por la primacía, garantía y defensa de los derechos fundamentales. El Estado de Derecho representa el sometimiento del Estado a un conjunto de normas e instituciones jurídicas, el Estado Constitucional específica que es a la Constitución a lo que ante todo y primariamente se somete el Estado. Ferrajoli Luigi, «Pasado y futuro del estado de derecho», en Neoconstitucionalismos, Trotta, Madrid, 2003. ¹⁹Véase Falcón, Enrique M.; El Derecho Procesal en el Código Civil y Comercial de la Nación; 1ª ed. Sta. Fe, Rubinzal Culzoni, 2014, p. 10.

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²⁰Véase Alvarado Velloso, Adolfo, para quien los principios procesales serían puntos de partida que, por mandato constitucional y de los tratados internacionales de derechos fundamentales, no pueden faltar en el diseño de un proceso, de un verdadero proceso. Habla por ejemplo de la imparcialidad del tribunal, la igualdad de las partes, la transitoriedad del proceso, la eficacia de la serie procedimental, y la moralidad en el debate. Sin ellos, explica el preciado autor, estaríamos frente a un simulacro de proceso, y no frente a un verdadero proceso.

Introducción al Estudio del Derecho Procesal. 1ª Parte. Rubinzal Culzoni, 2008, p. 259.

²⁷Véase tcfr Nº4, «Purcell, Brett s/ pedido de restitución del menor Dante Purcell».

²¹El código recoge la construcción doctrinal y jurisprudencial en la materia. Muchos jueces ya aplicábamos este razonamiento en virtud además, del interés superior del niño: TCFR Nº7, «N.L. c/ N.K.Z. s/ CUSTODIA JUDICIAL Y/O GUARDA/TENENCIA», Nº 18 de fecha 10-2-2012.

²⁸Dreyzin de Klor, Adriana; Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014, dirigido por Aida Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Nora LLoveras, 1ª Ed. Sta. Fe, Rubinzal – Culzoni 2014, Tomo IV, p.548.

²²Conf. Cillero Bruñol, Garrido Álvarez, op. cit. ²³A tal fin resulta destacable que en la Provincia de Santa Fe, ciudad de Rosario, hemos podido contar con el sistema de videoconferencia que proporciona la Corte Suprema de Santa Fe a estos fines, a efectos de lograr audiencias conciliatorias previo a resolver la restitución segura de niños (dispuesta por el pleno, llevada cabo el 16-9-2014 en autos «D.L.M. c/ D.L. s/ Reintegro Internacional de menor» tcfr Nº7). ²⁴Tagle de Ferreyra, Graciela; La Restitución Internacional de Niños, Nuevo Enfoque Jurídico, Córdoba 2011, p. 285 y s.s. ²⁵Tagle de Ferreyra, G. op. cit. ²⁶Véase tcfr Nº7, «N.K., Z.T. c/ N., L. s/ RESTITUCIÓN INTERNACIONAL», Nº 372, 17-4-2012.

²⁹Brunetti, Andrea M. «Restitución Internacional de Menores ¿proceso urgente? Debido Proceso.» I CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO PROCESAL GARANTISTA, ‘PROCESO, GARANTÍA Y LIBERTAD’, Medellín, Colombia, Mayo 2012. Microjuris, mjd5953, 5-9-12. Véase además Scotti Luciana B., La garantía de debido proceso en un caso de restitución internacional de menores, ll. 2010-D , 567. «Una acertada decisión en un caso de restitución internacional de menores», Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, año 1 Nº 3, nov 2009, p. 65. ³⁰Reglamento de Bruselas II bis (solo aplica para los países de la comunidad europea, (ce) N° 2201/2003, obligatorio en los Estados Miembros (eemm), salvo Dinamarca, para litigios internacionales. Sus normas de competencia judicial internacional se aplican en los términos o con los límites a la jurisdicción previstos en el texto: de manera exhaustiva, frente a un «demandado comunitario» (nacional o residente); y, de manera prioritaria y principal, frente a un de-

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mandado no-comunitario (tjce, 29 nov. 2007, C-68/07 Sundelind López). ³¹Basset, Ursula C., Restitución internacional de menores ¿Una crisis de paradigmas en torno a la protección de los niños?, LL, 2013 -F, 18. ³²Señala Emilio García Mendez, que este nuevo derecho que ha objetivado las relaciones de la infancia con los adultos y con el Estado, entendiendo el autor objetivación como lo opuesto a discrecionalidad, apareja además un nuevo tipo de institucionalidad, así como también nuevos mecanismos de cumplimiento y exigibilidad que implican una radical transformación en el sentido del trabajo de los operadores no solo jurídicos sino especialmente sociales. Destaca el autor, que «este nuevo derecho de la infancia reduce drásticamente los niveles de discrecionalidad». García Mendez, Emilio. Infancia Ley y Democracia: una cuestión de Justicia. En Justicia y Derechos del Niño N° 9, p. 27. unicef, Santiago, Chile, agosto 2007. ³³Entendiendo la ciudadanía como sostiene Arendt: «el derecho a tener derechos». Arendt Hanna, Lafer, C., La reconstrucción de los derechos humanos. Un diálogo con el pensamiento de Hannah Arendt, México, Fondo de Cultura Económica, 1994, cap. V. Cit. Por Cillero Bruñol Miguel, en «Los Derechos del niño: de la proclamación a la protección efectiva». En Justicia y Derecho de los Niños N°3.

p. 49. unicef. Buenos Aires, diciembre 2001. ³⁴Guilarte, Martin – Calero, Cristina; La concreción del interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. 107 Colección Privado, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, p. 13. ³⁵csjn, «m., m. s. s. Guarda», (del Dictamen dictamen del señor Procurador Fiscal subrogante), 27-05-2015; RC J 3448/15 , precedente: "G., B. M. s/ guarda" (S.C. G. 834, L. XLIX). ³⁶Beloff, Mary. «Luces y sombras de la opinión consultiva 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del niño». En Justicia y Derechos del Niño N°9. N° 9, p. 27. unicef, Santiago, Chile, agosto 2007. www.unicef.cl ³⁷Cillero Bruñol, M. op. Cit. ³⁸Art. 64.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. ³⁹Reza el famoso voto del Juez Cançado Trindade: «Es éste, a mi juicio, el leitmotiv que permea toda la presente Opinión Consultiva sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos no titubea en afirmar que todos los seres humanos independientemente de su condición existencial, son sujetos de derechos inalienables, que le son inherentes (párr. 41), y en subrayar el imperativo de atender a las necesidades del niño ‘como verdadero

sujeto de derecho y no sólo como objeto de protección’ (párr. 28)» ⁴⁰Garrido Alvarez, Ricardo. «El interés superior del niño y el razonamiento jurídico». http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/ FilosofiaDerecho/7/arl/arl8.pdf ⁴¹Roca Trias, Encarnación. (Magistrada del Tribunal Constitucional de España). Familia y cambio social (De la «casa» a la persona), Cuadernos Civitas, 1999, p. 220, cit. por Guilarte Martin-Calero, op. cit. ⁴²Al respecto señala Michel Freeman que la integridad moral de los niños se alcanza cuando les reconocemos derechos y sobre ellos configuramos su autonomía. Es decir, existe autonomía cuando, primero, les reconocemos el goce de derechos constitucionales y, segundo, cuando son ellos mismos, los niños, quienes deciden cómo ejercer esos derechos. Tomando más en Serio los Derechos de los Niños. Revista de Derechos del Niño, N° 3-4, p. 251. unicef - Universidad Diego Portales, 2006. ⁴³Perez Manrique, R. C. op. Cit. ⁴⁴Cillero Bruñol, M. op. Cit. ⁴⁵Véase Tagle de Ferreyra Graciela, El interés Superior del Niño, Nuevo Enfoque Jurídico, Buenos Aires. 2009.

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⁴⁶La Convención a través de su artículo 12, reconoce el derecho de los niños «que estén en condiciones de formarse un juicio propio» a expresar su opinión, que la misma sea tenida en cuenta en todas las decisiones que los afecten en función de su edad y madurez y a ser oídos en cualquier instancia en forma directa o a través de representantes o de un órgano apropiado, todo conforme las leyes de procedimiento local (defensa material). Todo lo cual constituye la garantía de tutela judicial efectiva de las niñas, niños y adolescentes, comprensiva del derecho de acceso a la justicia, a obtener una sentencia fundada en derecho y en un plazo razonable, derecho a manifestar y defender la pretensión jurídica en igualdad con las otras partes, derecho a ofrecer pruebas oportunas y admisibles, derecho a interponer recursos, el derecho a la defensa y a la asistencia letrada, en definitiva, a un debido proceso legal. (Véase al respecto: Brunetti, a. m., «El Interés Superior del Niño y el proceso», I CONGRESSO INTERNACIONAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL DE PRESIDENTE PRUDENTE, San Pablo, Rep. Fed. De Brasil, mayo 2013. «EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO COMO GARANTIA DEL DEBIDO PROCESO» Revista Col. Magistrados de la Provincia de Santa Fe, 2014). ⁴⁷Véase Famá, M. Victoria, op. cit. ⁴⁸csjn, «w., e. m. c/ o., m. g.»: «…Que, precisamente, la Convención de La Haya preserva el

interés superior del niño mediante el cese de la vía de hecho»; «r., m. a. c/ f., m. b.» op. cit. Véase además: Najurieta, María Susana, «La restitución internacional de menores y el principio del interés superior del niño», JA 2006-I-43. ⁴⁹En este punto se recomienda consultar: Grossman, Cecilia P. El interés superior del niño en Los derechos del niño en la familia. Discurso y realidad. Universidad, Bs. As. 1998. Biocca, Stella Maris, Interés superior del niño. rdf Nº 30, Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Bs. As. 2005, p. 24. Garrido Alvarez, Ricardo; Derecho a un juzgamiento especializado de niños, niñas y adolescentes y Teoría general del proceso, inédito. Como así también una excelente herramienta de interpretación, aún en otro campo pero siempre en el ámbito de protección de los niños, como son las Directrices de la acnur para determinar el interés superior del niño: http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc. php?file=biblioteca/pdf/7126 ⁵⁰Guilarte, Martin – Calero, Cristina; La concreción del interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. 107 Colección Privado, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, p. 17. ⁵¹Chaumet, Mario E. – Meroi, Andrea A., ¿Es el derecho un juego de los jueces? (Notas sobre Estado Constitucional, Principios y reglas, iura novit curiae, y garantía del contradictorio), ll, 2008- D- 717

⁵²Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 607. ⁵³Dworkin, Ronald: Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1995. ⁵⁴ Véase Ciuro Caldani, Miguel Angel, Ubicación de la Justicia en el mundo del valor (El asalto al valor justicia), Centro de Filosofia, Investigación y Docencia Nº 39. ⁵⁵Jáuregui, R. op. cit. ⁵⁶Hooft, Eduardo R., Restitución internacional de menores. Un caso argentino brasileño, lnba, 2006 -6-664. ⁵⁷Voto del Dr. Hitters en scjba «b., s. m. c. p., v. a» cit. Jáuregui, R. op. cit., La opinión que el niño pueda poseer sobre su restitución internacional al lugar de residencia habitual -art. 13, párrafo 4° y 5° del ch1980- debe ser pasada por el rasero que implican su edad y grado de madurez, para lo cual es imprescindible al juez conocerlo y ponderar cuidadosamente las circunstancias que lo rodean, balanceándolas mesuradamente en relación con las restantes connotaciones que presente el caso, los dictámenes de los profesionales intervinientes, el Ministerio Público y particularmente con la índole del derecho en juego (del voto del Dr. Pettigiani).

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⁵⁸European Commission, Practice Guide for the application of the new Brussels II Regulation, June 2005, p. 42, cit. por Basset, Ursula, op. cit. ⁵⁹Raya de Vera, Elosisa B., El factor tiempo…, op. cit. ⁶⁰Señala Herz, que algunos de esos deberes respecto al procedimiento restitutorio son: «a) El deber de celeridad, que impone que todas las etapas del proceso restitutorio se cumplan rápidamente, sin dilaciones injustificadas y respetando, en la medida de lo razonable, los plazos establecidos en las convenciones. Este deber ha sido erigido en estándar internacional de tratamiento exigible inclusive en supuestos en que los convenios no resultan aplicables. b) El deber de actuar de oficio, que significa que los particulares pueden coadyuvar al Estado pero su inacción no debe afectar la adopción de todas aquellas medidas tendientes al logro de los propósitos y fines de las convenciones. En particular, el Estado no debe esperar que el peticionante impulse el proceso ni que solicite o requiera medidas que sus autoridades puedan adoptar. Tampoco recae sobre él el deber de informar de la existencia de un proceso restitutorio que obstaculice el pronunciamiento sobre la custodia (art. 16, clh)», Herz, M. op. cit. ⁶¹Raya de Vera, Eloisa B. El factor tiempo …, op. cit. ⁶²Goicoechea, Ignacio y Seoane de Ghio-

di, María del Carmen. Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (Ley 23.857), ll. 1995D, 1412. ⁶³Famá, M. V., Cuando los niños…, op. cit. ⁶⁴La Autoridad Central es el órgano designado por cada Estado contratante para cumplir con las funciones previstas en las Convenciones de restitución internacional: arts. 6 y 7 clh y art. 7 cidip iv. En la República Argentina: Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, Dirección General de Asuntos Jurídicos, Dirección de Asistencia Jurídica Internacional. pueden consultarse las Autoridades Centrales de todos los países contratantes en: http:// www.hcch.net/index_es.php?act=conventions. authorities&cid=69 ⁶⁵LEC Española, Título IV, Medidas Provisionales con relación a las personas (Medidas relativas al retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional); Decreto Ejecutivo Nº 222/2001 de Panamá reglamentario de la ley que aprueba la clh; el Auto acordado de la Corte Suprema de la República de Chile del 3-11-98 que regula el procedimiento aplicable por los tribunales para las causas de restitución, previendo plazos breves de tramitación tanto en primera instancia como ante la Corte de Apelaciones. Véase Scotti, Luciana B. La garantía del debido proceso…, op. cit.

⁶⁶ Véase Herz, Mariana, El proceso…, op. cit. ⁶⁷Goicoechea, I., Aspectos prácticos…, op. cit. p. 68. ⁶⁸Peyrano, Jorge W., Lo urgente y lo cautelar, ja, 1995-I, p. 899. ⁶⁹Puede consultarse la extensa cantidad de casos internacionales en la base de datos de jurisprudencia internacional de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado: www.incadat.org ⁷⁰Véase: http://www.hcch.net/index_es.php ⁷¹Principios procesales que contempla la Ley Modelo: celeridad, inmediación, concentración procesal y de la competencia, doble instancia, existencia de contradictorio de partes, participación preceptiva del Ministerio Público como representante de la causa pública, preservación del derecho del niño a ser oído, conciliación y cooperación jurídica internacional. Se intenta equilibrar los intereses comprometidos, esto es, le celeridad sin sacrificar las garantías del debido proceso aseguradas en los tratados de derechos fundamentales, teniendo especialmente en cuenta los derechos reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño como la inmediación y el derecho del niño a ser oído. La estructura del procedimiento y sus plazos se simplifican y acortan. (Desarrollado por el grupo de expertos conformado por la Confe-

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rencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y el Instituto Interamericano del Niño, y presentada en la segunda reunión de expertos gubernamentales «Programa interamericano de cooperación para prevenir y reparar casos de sustracción internacional de niños, niñas y adolescentes por uno de sus padres», Buenos Aires, Argentina, 19 - 21 de septiembre de 2007).

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⁷²Durante el marco de la Cuarta Reunión de la Comisión Especial celebrada en La Haya del 22 al 28 de marzo de 2001, se sugirió realizar como una guía práctica explicativa cuyo objeto sería el de facilitar el funcionamiento del Convenio. Se concentraría en cuestiones de funcionamiento e iría dirigido principalmente a los nuevos Estados contratantes. No tendría efectos obligatorios ni infringiría la independencia del poder judicial. La metodología a seguir debería dejarse a la Oficina Permanente.» Así se redactaron dos Partes de la Guía de buenas prácticas. La Primera Parte trata de la práctica de las Autoridades Centrales y la Segunda Parte de las Medidas de Aplicación. Estas partes de la Guía fueron aprobadas por la Comisión Especial sobre el Convenio reunida en La Haya del 27 de septiembre al 1 de octubre de 2002, y publicadas en inglés, francés y español. La Tercera Parte de la Guía de buenas prácticas, por consiguiente, trata de las medidas de prevención. Las medidas indicadas en esta Parte de la Guía de buenas prácticas pueden ser adecuadas tanto para los Estados Contratantes como para los no Contratantes por igual.

Esta Guía no pretende, imponer una uniformidad en el procedimiento o en la práctica. La finalidad de esta Guía es hacer una relación de procedimientos y prácticas que los Estados pueden desear poner en funcionamiento. Nada debe interpretarse como obligatorio para los Estados Parte, y en especial a las Autoridades Centrales designadas en virtud del Convenio, a revisar sus propias prácticas y, en la medida de lo posible, a mejorarlas. Op. cit. ⁷³Así la Guía de las Buenas Prácticas Parte II Medidas de Aplicación, punto 6, Cuestiones de Derecho Procesal, establece en su punto 6.3 Procedimientos expeditivos: Los Estados contratantes están sometidos a la obligación de tratar las demandas de retorno con diligencia. Esta obligación se extiende también a los procedimientos de apelación. El rápido tratamiento de las solicitudes es un factor esencial del Convenio… La ley de aplicación puede comprender nuevas disposiciones para facilitar el trato diligente de los asuntos de La Haya por los tribunales. Las leyes, los reglamentos, las normas procesales de los tribunales, o los códigos de normas procesales de muchos Estados contienen disposiciones que confieren a los tribunales poderes para acordar la prioridad de una demanda de retorno de La Haya, tomar todas las medidas provisionales necesarias y poner en marcha procedimientos acelerados. En algunos Estados está previsto que todos los asuntos relativos al Convenio se dirijan a tribunales designados para asegurar

que los casos sean oídos por jueces con el suficiente conocimiento de las disposiciones del Convenio y de los procedimientos acelerados. Y en su punto 6.6. establece: Procedimiento de recurso acelerado: limitar el plazo para recurrir cuando sea necesario; especificar el tribunal o limitar el número de niveles frente a los que se pueda recurrir; y indicar el efecto de presentar un recurso contra una orden de retorno (¿se mantendrá una orden de retorno mientras el recurso está pendiente?). 6.7 Ejecución: examinar si los mecanismos de ejecución en el seno del sistema interno necesitan ser completados (es decir, prever disposiciones por desacato al tribunal, arresto o encarcelamiento, poder de ordenar la revelación de la localización del menor, proporcionar garantías para el menor, ampliar el papel del Fiscal del Estado); y en los sistemas en los que se requieren medidas de ejecución complementarias, asegurar que el solicitante tenga conocimiento de la necesidad de medidas de ejecución distintas. Con este efecto, conviene reconocer la necesidad de obtener la ejecución de las órdenes de retorno (es decir, que el retorno se realice realmente y no simplemente se ordene). 6.5 Reglas sobre la prueba: Las normas y prácticas relativas a la aportación y admisión de pruebas, incluyendo el testimonio de expertos, debe aplicarse en los procedimientos de retorno teniendo en cuenta la necesidad de rapidez y la importancia de limitar la averiguación a las cuestiones litigiosas que son directamente relevantes a la cuestión del retorno.

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⁷⁴El destacado nos pertenece. ⁷⁵«s., z.a.a. c/ a., d. d. s/ exhorto», 14-09-95, ED -165-499. ⁷⁶Santos Belandro, Rubén, Minoridad y ancianidad en el mundo actual. Un estudio desde el Derecho Internacional Privado Comparado. El testamento vital. Asoc. Escribanos de Uruguay. Montevideo, 2007, p. 213. Cit. por Scotti, Luciana B., La garantía del debido proceso., op. cit. ⁷⁷Véase Brunetti, Andrea M. «Restitución Internacional de Menores ¿proceso urgente? Debido Proceso.» I CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO PROCESAL GARANTISTA, «PROCESO, GARANTÍA Y LIBERTAD», Medellín, Colombia, Mayo 2012, op. cit. «Lo precedentemente expuesto, justifica que el régimen probatorio, extremadamente reducido, que admite la susodicha Convención para acreditar las hipótesis de excepción a su aplicación que contempla el art. 13, no sea el propio de un proceso de conocimiento -como parece interpretarlo la recurrente que se remite al juicio sumarísimo- más o menos pleno ('Límites al conocimiento en el proceso de restitución de menores víctima de sustracción ilegal', por Osvaldo Ortemberg, en La Ley Gran Cuyo, 2006 −abril−). Es que la mencionada Convención gira sobre el pivote de que la restitución del menor sustraído debe ser 'inmediata' ('El factor tiempo en el proceso de restitución internacional de menores', por

Eloísa Raya de Vera, en La Ley, 31 de mayo de 2011), dado que con la demora en la restitución se corre el riesgo del arraigo del niño en su nuevo hábitat». C.A.Civ. y Com. Rosario, Sala III, Del voto del Dr. Peyrano, Jorge W., Purcell, .. op. cit. ⁷⁸También se lo ha definido como «proceso atípico». Voto Dr. Peyrano, cit. ut supra. ⁷⁹«Esto hace al abecé de la constitución, del acceso a la justicia, de la garantía de la defensa, y de la tutela judicial continua y efectiva», scba, C 104.149, 15-vii-2009 op. cit. ⁸⁰Ya en el I Encuentro Regional de Derecho de Familia del Mercosur, que tuvo lugar en 2005, la Comisión 5 que trabajó sobre la materia propuso en sus conclusiones la aprobación de un procedimiento ágil y de rápida tramitación para evitar el desarraigo del niño, que tuviera en cuenta el derecho de defensa de todas las partes involucradas y resguardara el derecho del niño a intervenir en el proceso y su interés superior ponderando racionalmente tanto las circunstancias fácticas como jurídicas de la especie a fin de alcanzar decisiones acordes con el respeto de los derechos fundamentales que, a la vez, contribuyan a la lucha común contra el flagelo de los desplazamientos y de las retenciones ilícitas. Op. cit. ⁸¹scba, «v., m. j.», 15-vii-2009, cit. por Scotti, L. op. cit.

⁸²Entendiendo al proceso como lo define el Maestro El Maestro Alvarado Velloso: «una serie lógica y consecuencial de instancias bilaterales, conectadas entre si por la Autoridad (Juez o árbitro)». Lo lógico de la serie radica en su propia composición que siempre presenta cuatro fases, ni más ni menos y en el orden siguiente: afirmación – negación – confirmación – evaluación. Con la característica particular de ser cada uno el precedente lógico del que le sigue y, al mismo tiempo, ser el consecuente lógico del que le precede. Sin poder prescindirse de ninguna de las fases señaladas pues de lo contrario carece de sentido. Ver en Alvarado Velloso, Adolfo. (1989). «Introducción al estudio del derecho procesal». Rubinzal Culzoni. 1ª Ed. Primera Parte. p. 234 y ss.

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⁸³Alvarado Velloso, Adolfo. (2010). Garantismo Procesal. Adrus. Arequipa. Perú. 1ª Ed. P. 78. ⁸⁴Basset, Ursula C., Restitución internacional de menores... op. cit.

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