Revista MyF - 05 - Edición 2015 - Parte 2 de 2

Contestar todo

Cuando piensan que me dormí, yo me levanto, despacio, y los watsapeo a los chicos. En silencio, para que nadie se despierte. Tengo que tener cuidado, porque además me dejan la luz prendida, por si tengo miedo. Qué voy a tener miedo. Pero ellos son así, un poco raros, pero parecen buenos.

Ella es flaca y alta, se llama Patricia, y atiende un consultorio de algo, y él se llama Pedro, se dedica a las construcciones, me dijo. La señora del juzgado me dijo que se les dice padres sustitutos. Yo ahora vivo en la casa de ellos, y todo es bastante raro, todavía no sé si es mejor o no. Yo antes, está bien, no tenía una casa como esta, tampoco las comidas eran así. Pero en la villa tenía mis amigos: el Colo, el Rata, el Jere y las melli. Me dicen que los puedo ver cuando quiera, pero no sé, no me doy cuenta cómo sería. Antes, cuando estábamos en las esquinas, nos habíamos repartido: el Colo y yo en el cruce de la avenida, y a cinco cuadras, en la rotonda, el Jere y el Rata. Después nos repartíamos la recaudación por partes iguales. Nunca hubo gresca por eso. Una sola vez el Jere estaba chapita y peló navaja y nos hizo creer que se llevaba todo. Cuando le conté a mi viejo, me dijo que le corte la cara yo primero, quién se cree que es. Pero es mentira. El Jere nos hizo una joda ese día, fue porque pintó arrebato en el barrio, vino la cana y los pibes salieron corriendo y perdieron todo, entonces él se alzó la navaja para joder nomás. Mi viejo a veces se pone turbio y no entiende nada.

que no se meta en esas cosas, pero él es así. La madre del Colo lo tuvo que ir a sacar una vez que estuvo guardado, pero no le dijo nada. La madre del Colo le tiene una paciencia bárbara porque ella trabaja todo el día en un comedor y gana poco y lo que gana es para el Colo, para que estudie, dice ella, pero el Colo hace bien poco me parece. Me acuerdo ese día que me dijo: «Alan, querés que movamos?» y yo no le contesté nada. Mejor que no. No me gusta andar con eso de la gilada. Pero él parece que se dio cuenta y se quedó tranquilo.

Ahora tengo otras cosas que están bien. Pero es raro. La señora del juzgado me pregunta de todo. Acá en la casa parecen buenos. No sé por qué se les ocurrió eso, que yo venga acá. Me compraron bocha de cosas, ropa, de todo. Yo trato de ser educado, sobre todo para comer, porque acá hacen alta cena, y yo me baño y me visto bien cuando viene gente. Me preguntan cosas también. Yo tengo que contestar todo.

El sábado me dijeron que puedo ir a ver a los chicos. Pero no sé si es lo mismo. No es lo mismo. El Colo ahora está solo en la esquina. Ya no da para que esté con él, la señora del juzgado no va a querer. Ella me da papelitos con caritas, qué se yo, cree que soy un nene. No sé. Es raro. Todo es raro. Creo que alguien se levanta, mejor me hago el dormido.

Dra. María Laura Martínez

Yo tengo un Iphone que me dieron, y me puedo comunicar con los chicos. El Colo pegó un celu de una vieja, yo le dije

Secretaria del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Laboral de la 5ª. Nominación. Rosario

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ac c e s o a la justicia

El acceso a la justicia como garantía de igualdad: de los principios a las estrategias 1

Dra. Natalia Gherardi Abogada. Directora Ejecutiva de ELA, Equipo Latinoamericano de Justicia y Género (www.ela.org.ar).

Consultora de organismos internacionales, ha publicado artículos sobre distintos temas de su especialidad incluyendo el acceso a la justicia y la violencia contra las mujeres.

Acceso a la Justicia El acceso a la justicia como garantía de igualdad: de los principios a las estrategias

El artículo analiza los desafíos que enfrentan las democracias modernas para garantizar la vigencia de la promesa de igualdad para toda la ciudadanía. El acceso a la justicia se presenta entonces como una garantía fundamental para asegurar la plena vigencia de los derechos humanos para mujeres y varones, en una diversidad de circunstancias. Los recursos que el Estado despliegue para generar las condiciones que permitan el acceso efectivo a los derechos, serán decisivos en el marco de otras estrategias para avanzar hacia la igualdad. En ese marco, atender las particularidades derivadas de la discriminación y la violencia hacia las mujeres como circunstancias que agravan los obstáculos a la justicia, es una obligación de toda democracia.

El acceso a la justicia, sus alcances y estrategias deben ubicarse en el centro de las preocupaciones de los gobiernos democráticos, no sólo por las diferencias de género que se presentan en torno a su efectivo ejercicio sino por los efectos que las barreras para el acceso a la justicia tienen en la población en general.

El efectivo acceso a la justicia está lejos de ser una realidad para un significativo universo de personas y por lo tanto las discusiones vinculadas con las formas y estrategias en que este pueda mejorarse interesan y deben involucrar, en general, a toda la sociedad. Sin embargo, las mujeres, entre otros grupos en situaciones de vulnerabilidad, enfrentan dificultades particulares cuyas especificidades deben ser atendidas. La persistencia de la violencia contra las mujeres en sus diversas manifestaciones, que afectan a niñas, adolescentes y mujeres en las familias, en sus relaciones interpersonales, el empleo y la comunidad; la injusta organización social del cuidado, que descansa en gran medida en el trabajo no remunerado que asumen principalmente las mujeres; la discriminación y segregación en el empleo y las barreras para acceder a los derechos sexuales y reproductivos, son todas condiciones que profundizan la situación de vulnerabilidad de muchas mujeres, con un impacto en las posibilidades materiales y simbólicas de acceder a la justicia para demandar

el ejercicio efectivo de sus derechos.

1. Igualdad ante la ley: derechos y justicia Ya en 1495 bajo el reinado de Enrique VII, el Parlamento de Inglaterra aprobó una ley especial para garantizar a las personas indigentes el derecho a asistencia jurídica gratuita en los procesos civiles ante los tribunales del Common Law. En los siglos que siguieron, los mecanismos para asegurar el acceso a la defensa de los derechos fueron perfeccionándose en algunas jurisdicciones ante la creciente conciencia de las limitaciones inherentes a un amplio reconocimiento de derechos carente de instrumentos que permitan su goce efectivo.² El postulado de igualdad ante la ley es uno de los principios más significativos para las sociedades liberales modernas. Al mismo tiempo, también es un principio frecuentemente violado.

La confrontación entre las expectativas que surgen de la ley –teóricamente

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aplicable por igual a toda la ciudadanía, que puede recurrir a los tribunales de justicia para hacer valer sus derechos– y las dificultades que se desprenden de las condiciones reales de acceso a los tribunales y de la supuesta defensa de esos derechos, genera una impostergable preocupación por el acceso a la justicia respecto de grandes colectivos de personas.

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En los últimos años se han dedicado importantes esfuerzos para promover el debate del acceso a la justicia en ámbitos nacionales, regionales e internacionales, con distintos alcances y propósitos.² Al amparo de ese concepto se han discutido acciones, estrategias, métodos, procedimientos e instituciones tan diversas como la creación de un servicio público de asesoramiento y patrocinio jurídico a cargo del Estado; la educación de la población con respecto a los derechos que la ley reconoce a los habitantes y las formas de protegerlos; la responsabilidad social de la corporación de abogados que generalmente tiene el monopolio del acceso a los tribunales; las políticas

públicas necesarias para sobrellevar obstáculos y dificultades propias de ciertos grupos a través de la creación de agencias especializadas; la pertinencia de extender los alcances de los métodos alternativos de resolución de conflictos. Las reformas del poder judicial y de las normas que regulan el desarrollo de los procesos judiciales también se cuentan entre las estrategias desplegadas con el objetivo de mejorar el acceso a la justicia de una determinada comunidad.⁴ En línea con los principales tratados de protección de derechos humanos,⁵ la mayoría de los estados occidentales modernos han adoptado medidas tendientes a asegurar la asistencia de un abogado a cargo del Estado en los procesos penales, cuando la persona acusada de un delito no estuviera en condiciones de procurarse una defensa. Sin embargo, en muchos países desarrollados existe también un reconocimiento generalizado al derecho a la asistencia jurídica gratuita en casos civiles. Ya sea por disposición expresa de la constitución o de leyes espe-

ciales del Estado o como consecuencia de la interpretación que los tribunales hicieron de la garantía del debido proceso, lo cierto es que en estos países el derecho a la asistencia en juicio de un abogado es corriente en muchos casos de naturaleza civil, y no sólo cuando la libertad física de una persona se encuentra en peligro.

Este principio fue establecido por la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso Airey v. Irlanda, en 1979.⁶ En el caso, una mujer irlandesa indigente demandó judicialmente la separación de su marido. Dado que la Sra. Airey carecía de los recursos necesarios para contratar un abogado, solicitó a la corte que le proveyeran asistencia jurídica gratuita. Este pedido fue rechazado por el máximo tribunal de justicia de Irlanda y, por lo tanto, la Sra. Airey recurrió a la Corte Europea de Derechos Humanos. La Corte falló a favor del planteo al entender que el Artículo 6 de la Convención Europea de Derechos Humanos garantiza que los litigantes de casos civiles tienen derecho a una «audiencia justa», y ello significa

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que los Estados tienen la obligación de proveer en forma activa y efectiva la asistencia de un abogado, si sus ciudadanos no pueden afrontar su costo:

la Sra. Airey, un tema por el cual Irlanda no puede ser considerada responsable en los términos de la Convención.

El objetivo de la Convención [Europea de Derechos Humanos] es garantizar la existencia de derechos prácticos y efectivos, y no teóricos o ilusorios ... Esto es particularmente cierto con respecto al derecho al acceso a los tribunales, dada la importancia que las sociedades democráticas asignan a la garantía del debido proceso ... La Corte concluye ... que la mera posibilidad de presentarse ante el [tribunal competente] no satisface el derecho del peticionante a un efectivo acceso.

La Corte no concuerda. En primer lugar, la existencia de un obstáculo puede violar la Convención de la misma manera que un impedimento legal. Adicionalmente, el cumplimiento de una obligación bajo los términos de la Convención en ocasiones requiere de una acción positiva por parte del Estado; en esas circunstancias, el Estado no puede simplemente permanecer pasivo ... no corresponde distinguir entre actos y omisiones. La obligación de asegurar un derecho efectivo de acceso a los tribunales está comprendida en esta clase de deberes.⁷

El gobierno de Irlanda sostiene que en este caso no hay un obstáculo emanado del Estado y que no existe una acción deliberada del Estado para impedir el acceso; la supuesta falta de acceso a la justicia no es consecuencia de una acción de las autoridades sino solamente de las circunstancias personales de

Un principio de justicia en una sociedad democrática requiere que los servicios jurídicos se encuentren a disposición de quien no tiene los medios económicos para procurarlos, más allá de los casos en que la libertad física de las personas está en juego.

En infinidad de situaciones, mujeres y varones se encuentran frente al ordenamiento jurídico en circunstancias que exceden largamente las causas penales. Las decisiones que tomen ante esas situaciones afectarán sus vidas de un modo profundo y duradero.

Las personas poseen o no el carácter de ciudadanos del Estado en que viven; adquieren propiedades, las ocupan, las pierden; forman parejas, tienen hijos, conviven o se separan de ellos; habitan su comunidad; son víctimas de situaciones de violencia; emprenden negocios; toman riesgos. En todas esas circunstancias, por nombrar solo algunas pocas, habrá consecuencias jurídicas que se encuentran reguladas por un cuerpo de leyes. La posibilidad de conocer y comprender el ordenamiento jurídico que regula la vida cotidiana determinará en gran medida el resultado de las acciones de ciudadanía y las consecuencias de sus decisiones. Así, mujeres y varones podrán vivir como residentes legales o ilegales; accederán o no a los beneficios que derivan de la ciudadanía, incluyendo sus derechos a la seguridad social; sus de-

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rechos como compradores, inquilinos, propietario, comerciantes, padres, madres, hijos o hijas serán o no respetados; recibirán o no un trato justo en situaciones de separación o divorcio o ante la determinación del régimen de alimentos de sus hijos e hijas.

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Hay una diferencia fundamental entre reconocer la igualdad formal de todos los ciudadanos ante la ley estableciendo la aplicación uniforme de las normas que se reputa conocida por todos, y establecer la obligación del Estado de proveer la asistencia jurídica con el objeto de asegurar que todos los habitantes conozcan sus derechos y puedan accionar los mecanismos institucionales existentes para asegurar su debido ejercicio.

En esos términos, plantear el acceso a la justicia como garantía indispensable para el ejercicio libre de los derechos reconocidos por tratados internacionales, constituciones y leyes y para el ejercicio mismo de la ciudadanía, requiere precisar el alcance del concepto, así como sus limitaciones, obstácu-

los y estrategias para asegurarlo.

En su clásico trabajo, Cappeletti y Garth reconocen dos dimensiones del concepto de acceso a la justicia.⁸ En primer lugar, una dimensión normativa referida al derecho igualitario de todos los ciudadanos a hacer valer los derechos legalmente reconocidos. En segundo lugar, una dimensión fáctica que se refiere a los aspectos vinculados con los procedimientos tendientes a asegurar el ejercicio del acceso a la justicia. Desde este punto de vista, comprende el derecho a reclamar por medio de los mecanismos institucionales existentes la protección de un derecho. Esto implica el acceso a las instituciones administrativas y judiciales competentes para resolver las cuestiones que se presentan en la vida cotidiana de las personas.

Acceder a la justicia, por lo tanto, implica la posibilidad de convertir una circunstancia que puede o no ser percibida inicialmente como un problema, en un cuestionamiento de naturaleza jurídica. Esta posibilidad requiere de

la construcción creciente de un proceso en el cual cada etapa supone la anterior.⁹ En primer lugar, es preciso reconocer la existencia de un problema y luego identificar ese problema como uno de naturaleza jurídica. En tercer lugar, es necesario identificar la persona (pública o privada) responsable de haber causado el problema o que hubiera incumplido su obligación de resolverlo. Luego, es necesario convertir el problema en una demanda o reclamo ya sea judicial o administrativo y sostener el proceso iniciado ante los tribunales de justicia o ante la administración pública, con todo lo que ello implica: seguir, instar, monitorear el proceso contando con la asistencia jurídica necesaria, en su caso. Finalmente, una vez lograda la decisión, corresponderá hacer efectiva esa decisión de modo de gozar efectivamente del derecho violado o reponer su perturbación.

El acceso de la justicia, entonces, incluye el acceso sistema judicial o al mecanismo institucional competente para atender el reclamo; el acceso a un buen servicio de justicia que brinde un

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pronunciamiento judicial o administrativo justo en un tiempo prudencial; y por último, el conocimiento de los derechos por parte de los ciudadanos y de los medios para poder ejercerlos.¹⁰ En su dimensión normativa, el acceso a la justicia se relaciona con derechos reconocidos en instrumentos internacionales de derechos humanos: el derecho a la tutela judicial, el derecho a un recurso efectivo y el derecho a la igualdad. Este conjunto de derechos tiene por objeto garantizar el acceso a un órgano jurisdiccional predeterminado, independiente e imparcial que decida basándose en derecho tras un proceso que respete las garantías procesales, en un sistema que las prevea y donde el acceso sea garantizado a todas las personas, sin distinciones que no puedan ser justificadas con argumentos objetivos y razonables.¹¹ El Estado tiene así obligaciones __ y «positivas»: debe abstenerse de realizar acciones que dificulten o imposibiliten el acceso a la justicia y al mismo tiempo se encuentra obligado a tomar

acciones que garanticen el efectivo acceso a la justicia de todos por igual.¹² Esta faz «positiva» requiere que el Estado tome medidas de distinta naturaleza –administrativas, legislativas, e incluso jurisdiccionales– para remover los obstáculos que dificultan el efectivo acceso a la justicia.

El reconocimiento de la existencia de un problema y su identificación como una cuestión justiciable representa uno de los mayores obstáculos a superar. Hace falta un grado importante de alfabetización jurídica y de conciencia de la existencia derechos en la sociedad para identificar el componente jurídico o legal de un problema.

Las evidencias indican que la discriminación en el acceso a la justicia no es solo económica, sino sociocultural y que, por ese motivo, las condiciones que eventualmente permitirán su modificación exceden los recursos disponibles en una sociedad capitalista para tales fines.¹³ Sin perjuicio de las particularidades propias de distintos contextos histó-

ricos, sociales y geográficos, existen ciertas barreras comunes a los grupos social y económicamente desaventajados que operan como obstáculos para lograr un efectivo acceso a la justicia.¹⁴ En primer lugar, la falta de información de los ciudadanos y ciudadanas con respecto a los derechos de los que son titulares y los procesos e instituciones disponibles para su ejercicio.

No es posible imaginar la activación de un reclamo si los problemas que se enfrentan no son conceptualizados en términos de violaciones de derechos.

En segundo lugar, los costos económicos vinculados con la contratación de un abogado, el pago de las tasas judiciales y el acceso físico a los tribunales constituye un obstáculo difícil de sortear para quienes viven en condiciones de pobreza e indigencia. Además, se trata de oficinas que trabajan normalmente en horarios acotados de atención al público –ciertamente incompatibles con la jornada de trabajo– y se encuentran generalmente apartados de la mayor parte de la población que deberían servir dada la distribución de com-

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petencias en tribunales que corresponden a grandes jurisdicciones.

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En tercer lugar, hay circunstancias que colaboran a generar situaciones de temor y desconfianza en el sistema judicial, como consecuencia de una extendida desconfianza en las autoridades públicas. Si bien los bajos niveles de credibilidad en los poderes del estado es un fenómeno común a las clases sociales en América Latina, las personas en situación de pobreza tienen sobrados motivos para desconfiar de un sistema que les resulta expulsivo. El formalismo excesivo en los procesos, acompañado de un lenguaje diferente y específico que resulta lejano y desconocido para la generalidad de las personas colaboran a alejar los procedimientos legales del entendimiento del común de las personas.

Finalmente, los procesos para el reclamo de derechos se visualizan como un camino largo, sinuoso y de resultado incierto. El problema de las demoras en los procesos, cuya duración no hace sino incrementar los costos involucrados,

resulta exacerbado por los obstáculos geográficos que, particularmente en las poblaciones rurales o en las grandes extensiones urbanas, derivan en la imposibilidad de las personas de acceder a los edificios de justicia o a las oficinas donde se brindan servicios jurídicos.

Los obstáculos generales para el acceso a la justicia no impactan del mismo modo en toda la población: las personas migrantes, las mujeres, las poblaciones indígenas, rurales, y todo sector cuyas condiciones sociales y económicas los coloque en situación de desventaja, verán exacerbadas sus dificultades para hacer valer sus derechos y activar los mecanismos de protección existentes. Quienes trabajen en ocupaciones informales difícilmente puedan superar las barreras geográficas y limitaciones horarias para acceder a los servicios jurídicos gratuitos que les permitan acceder a la justicia, sin consecuencias disvaliosas respecto de su trabajo y sus ingresos. Las mujeres se encuentran generalmente a cargo del cuidado de sus hijos menores de edad y los servicios jurídicos no cuen-

tan con lugares o servicios adecuados para la espera y atención de los niños.

Todas las dificultades y costos asociados con el traslado y la espera se agudizan para quienes son responsables del cuidado de integrantes con cierto nivel de dependencia dentro de las familias, ya sea niños o niñas, adultos mayores, personas con discapacidad.¹⁵

2. Estrategias y políticas públicas para contribuir al acceso a la justicia El acceso a la justicia puede ser analizado como parte de una política pública antidiscriminatoria que compromete al Estado y a cada uno de sus órganos y no solo como un problema del poder judicial.¹⁶ Es en ese sentido que el acceso a la justicia se proyecta también sobre los procesos de definición y adopción de políticas públicas que inciden sobre el goce de los derechos civiles, políticos económicos y sociales de los grupos vulnerables.

Las Reglas de Brasilia sobre Acceso a

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la Justicia considera personas en situación de vulnerabilidad a aquellas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico¹⁷.

La creación de oficinas con funciones específicas de protección y asistencia destinadas a los grupos vulnerables, por causas vinculadas con tratos discriminatorios por parte de órganos estatales, así como la creación de patrocinios jurídicos especializados en la situación de estos grupos contribuyen a garantizar su acceso a la justicia.

Con el reconocimiento de las necesidades jurídicas de los sectores desaventajados, se han acuñado distintos modelos de asistencia y patrocinio letrado gratuitos, algunos organizados a través de políticas estatales y otros por asociaciones profesionales y organismos de la sociedad civil.

Tanto el alcance como el grado de efec-

tividad de estos modelos varían dependiendo de los contextos jurídicos y culturales en que se desarrollan.¹⁸ Algunos países han adoptado el modelo de abogados empleados por el Estado (staff attorney model) donde se contrata profesionales para que presten servicios jurídicos gratuitos, organizando instituciones gubernamentales con especialidad por materia o con un criterio de división geográfica. Se prestan servicios a las personas que resultan comprendidas en la categoría de «clientes», definida por la norma que crea el sistema en base a criterios objetivos y/o subjetivos. En otros países se ha adoptado un sistema de contratación de abogados (contracting model o judicare) caracterizado por el hecho de que el Estado paga honorarios predeterminados a profesionales independientes para que éstos asuman los casos de las personas elegibles para recibir el servicio. Aquí, las experiencias de diversos países difieren en cuanto a la forma en que se realiza esa contratación (por caso, por tarifa horaria). Por último, en algunos países, ante la ausencia de servicios

prestados por, o financiados desde, el Estado este vacío es cubierto (total o parcialmente) por servicios privados, por organizaciones no gubernamentales o asociaciones de profesionales que no cuentan con asistencia financiera directa del Estado.

Con independencia del sistema de asistencia jurídica que se adopte, el nivel de demanda que afrontan los distintos tipos de servicios de asistencia y patrocinio jurídicos gratuitos presenta importantes desafíos a la hora de ofrecer servicios de calidad que permitan realizar la noción del acceso a la justicia. Ante la falta de recursos suficientes para atender la demanda de servicios se han diseñado diversos criterios de admisión de casos que, usualmente, sopesan la capacidad económica de quienes requieren asistencia, la naturaleza de la controversia en relación con la cual requieren asistencia y las políticas y estrategias de las instituciones que prestan estos servicios.

En consecuencia, existe un grupo de controversias que caen fuera del criterio de admisión de los servicios dis-

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ponibles y con ellas las personas para quienes el acceso al a justicia continua siendo una promesa incumplida.

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Con el objeto de dar respuesta a algunas de las limitaciones que presentan estos modelos, hay experiencias que dan cuenta de estrategias alternativas para facilitar el acceso a la justicia. Algunos países han diseñado procesos en los que no se requiere la asistencia de un abogado para presentar o llevar adelante un reclamo, ya sea en forma total o parcial (una forma de self-representation a cargo de la misma persona interesada) como una forma de superar el monopolio de acceso a los tribunales que generalmente se otorga a la corporación de profesionales del derecho. Sin embargo, todavía no se ha podido establecer que este tipo de procedimientos garantice el acabado ejercicio del derecho de defensa, máxime en aquellos casos en que la contraparte se presenta con asistencia letrada.

Otra de las estrategias utilizadas para superar algunos de los obstáculos para el acceso es el uso de la reforma legal

y la reforma judicial. La mayor parte de los programas de reforma judicial contienen propuestas dirigidas a crear mayor cantidad de tribunales, buscando disminuir la cantidad de procesos que tramitan ante los tribunales existentes y así descongestionar el servicio de administración de justicia. También se busca promover la ubicación de tribunales en la periferia de los centros urbanos, para mejorar su accesibilidad.

Las instancias de mediación o conciliación obligatorias en forma previa al inicio de una causa judicial es otra forma para intentar descongestionar los tribunales. Este abordaje apunta a facilitar la resolución alternativa de conflictos sin necesidad de poner en marcha la maquinaria judicial. Sin embargo, los métodos de resolución alternativa de conflictos no siempre garantizan el acceso a la justicia en condiciones de igualdad, ya que carecen de mecanismos que permitan compensar la situación de debilidad y profunda vulnerabilidad en que se encuentran ciertos grupos, obligándolos a negociar en situación desigual de poder, restringien-

do la efectiva tutela de sus derechos.

Específicamente, la Convención de Belém do Pará y la interpretación que el MESECVI ha realizado de la obligación de debida diligencia, impide la aplicación de métodos de conciliación, mediación (en cualquier de sus formas) para los casos que involucran situaciones de violencia de género¹⁹.

Finalmente, en materia de reformas procesales, se ha propuesto la introducción de medidas que permitan adaptar los procesos al trámite de conflictos de carácter colectivo, que constituyen una herramienta fundamental para la protección de intereses públicos y, por otra parte, pueden contribuir a liberar a los tribunales de resolver una cantidad importante de conflictos individuales que responden a problemáticas similares.²⁰ Mientras el abordaje tradicional para mejorar el acceso a la justicia se concentra en programas implementados a nivel nacional o local para posibilitar el reclamo individual de derechos en asuntos que involucran situacio-

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nes particulares (en materia civil, penal, laboral, u otras) en las últimas décadas se ha explorado en forma creciente una aproximación distinta. Esta segunda estrategia pone el foco en los problemas que constituyen expresiones individuales de casos que afectan a un mayor número de personas y que por sus características son pasibles de ser abordados a partir de herramientas procesales colectivas en busca de soluciones novedosas.

Desde esta segunda perspectiva, en muchos países se ha explorado el potencial del activismo judicial para la transformación de ciertas estructuras en la sociedad a través de las herramientas legales.²¹ Diversos grupos de activistas, integrantes de círculos académicos y funcionarios han encontrado que el derecho puede brindar mecanismos idóneos y el poder judicial puede constituirse en un actor relevante para que, grupos hasta entonces marginados, hagan escuchar sus reclamos ampliando el espectro de casos tradicionalmente circunscriptos a decisiones políticas y que, en forma

creciente, pasan a ser resueltos por medios judiciales o condicionados por decisiones judiciales. En el contexto de estas transformaciones, organizaciones no gubernamentales, agrupaciones de abogados y facultades de derecho han profundizado el conocimiento del derecho de interés público²² y promueven la especialización en sus currícula de estudio.²³ Al mismo tiempo, las organizaciones donantes fomentan el uso del derecho como herramienta de transformación social²⁴ y diversas organizaciones locales encontraron incentivos para trabajar en esta área.²⁵ El enfoque de derechos aplicado a las políticas públicas en particular y a las políticas sociales en general, es una estrategia para ampliar las bases de la ciudadanía y de la democracia. Este enfoque reconoce que el primer paso para otorgar poder a los sectores excluidos es reconocerlos como titulares de derechos que obligan al Estado; se trata de oponer una nueva lógica centrada en el derecho de las personas de demandar prestaciones, antes que personas con necesidades de asistencia.²⁶

Los derechos humanos se convierten así en un verdadero programa que puede orientar el desarrollo y la consolidación de la democracia. Sin embargo, el correlato necesario de los derechos es la existencia de mecanismos de control para asegurar su vigencia, ya que los derechos deben traducirse en obligaciones jurídicas demandables.

Los mecanismos de control permiten activar la infraestructura institucional (administrativa y judicial) a nivel doméstico pero también a partir de la participación de los organismos y foros internacionales de seguimiento y contralor de las obligaciones asumidas por los Estados. No se trata de judicializar la vida cotidiana ni las políticas públicas, sino aprovechar el rol que estas instituciones tienen el mandato de desempeñar en el control de las políticas y la operatividad de los derechos.

El poder judicial ya es una arena donde se debate la operatividad de los derechos políticos, civiles, sociales. Se trata de aprovechar estos recursos.

Esta modalidad de intervenciones re-

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quiere una sofisticación del discurso de los derechos que puede verse favorecido por la ratificación de tratados internacionales de derechos humanos, la incorporación de sus estándares en el ordenamiento jurídico local y las reformas constitucionales y legales que incorporan herramientas procesales novedosas, tales como las acciones colectivas y la ampliación en la legitimación activa en determinados procesos.

Al mismo tiempo, el activismo judicial convoca a nuevos protagonistas, que reconocen cierto poder simbólico en el discurso jurídico: activistas, organizaciones de la sociedad civil, clínicas jurídicas, sindicatos, asociaciones profesionales y un poder judicial receptivo a este tipo de acciones. Estos nuevos actores deben compartir una visión de la justicia como medio idóneo para transformar, democratizar y mejorar la calidad de las instituciones y el goce de derechos por parte de grupos desaventajados.

Las experiencias en América Latina han mostrado que el poder judicial responde de modos diversos a los casos

colectivos o de interés público, condicionados también por los marcos institucionales locales. En ocasiones, la respuesta judicial invalida las políticas públicas por considerarlas contrarias a los estándares jurídicos; en otras, se dispone la implementación de políticas que habían sido definidas por los poderes políticos, aunque no implementadas; en otros casos se resuelve la reformulación de aspectos parciales de las políticas ordenando la inclusión de supuestos no contemplados o de beneficiarios excluidos. Finalmente, en otros casos el tribunal interviniente ordena distintos tipos de remedios: declarativos, ordenes detalladas, instrucciones generales, procedimientos para soluciones dialogadas.²⁷ En el marco de estas intervenciones, la llegada de nuevos actores impone formas de articulación novedosas y complejas, que combinen la estrategia legal con la estrategia política y de alianzas, en el marco de una campaña comunicacional que contribuya a la generación de un consenso acerca de los alcances del derecho invocado.²⁸

3. Palabras finales: el acceso a la justicia en la agenda democrática La distancia entre el reconocimiento de derechos en el plano nacional e internacional y su ejercicio efectivo es alarmante. Pocas inconsistencias entre la declamación de derechos y la práctica cotidiana resultan tan lesivas de la legitimidad democrática de sociedades que se presentan a sí mismas como preocupadas por las desigualdades que las atraviesan.

Los obstáculos para el acceso a la justicia en sus diversas manifestaciones tienen impactos diferenciados en distintos grupos de personas, y entre ellos, para varones y mujeres. Más aun, el derecho, sus normas y procedimientos, opera con alcances distintos en las vidas y experiencias de las mujeres vinculadas con la violencia y las situaciones de discriminación. Es indudable que la violencia contra las mujeres es uno de los problemas más urgentes de la agenda feminista y de derechos humanos. En Argentina, la Ley 26.485

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de Protección Integral contra todas las Formas de Violencia contra las Mujeres reconoce la centralidad del acceso a la justicia para abordar el problema de la violencia, en particular en las relaciones interpersonales. Por eso, el texto de la ley se propone garantizar el acceso a la justicia con patrocinio jurídico gratuito, una promesa aún incumplida en gran parte del territorio del país²⁹.

Como señala Rekosh hay distintas acciones que pueden seguirse para sostener la red de valores e ideales presente en una concepción del derecho en tanto estrategia para avanzar en la consolidación de un pacto social, que conciba el enfoque de derechos como una herramienta fundamental para el reconocimiento y vigencia efectiva de los derechos sociales. En primer lugar, las organizaciones no gubernamentales pueden hacer un uso aún más eficiente de la ley como instrumento para alcanzar propósitos sociales, lo que contribuiría al desarrollo de una esfera pública, en general, más vigorosa. Además, los responsables de la formación estudiantes de derecho, profesionales

e integrantes del poder judicial deben continuar fomentando un acercamiento entre la teoría y la práctica, afinando el razonamiento crítico.³⁰ Para comenzar a transitar el impostergable camino del ideal abstracto de la igualdad formal hacia la igualdad sustantiva de varones y mujeres en el acceso a la justicia y el ejercicio de estos derechos, es imprescindible fomentar discusiones informadas y participativas sobre las variadas estrategias que tendrán que desplegarse para alcanzarla. Si bien el acceso a la justicia en condiciones de igualdad sustantiva puede ser un ideal difícil de alcanzar, es preciso establecer un mínimo aceptable.³¹ En la búsqueda de ese consenso y en la implementación de las estrategias necesarias deberán trabajar coordinadamente los tribunales de justicia, las agrupaciones de abogados, las facultades de derecho, los operadores de justicia y los servicios públicos y privados de asesoramiento y patrocinio jurídico gratuito.

Un concepto amplio de acceso a la jus-

ticia debe iluminar esta discusión. El valor justicia excede la judicialización y, muchas veces, es enemiga de aquella. Pero de la misma manera que el derecho al acceso a la justicia va más allá de la mera asistencia jurídica de un abogado o abogada patrocinante dispuesto a llevar cada causa potencial ante los tribunales, la administración pública no puede permanecer indiferente a su indelegable rol en el establecimiento de mecanismos administrativos que garanticen el acceso a la justicia en el ámbito de su competencia. En particular, en casos vinculados con los derechos sociales, los tribunales de justicia pueden no ser los más indicados para resolver algunos de los conflictos sociales que se les presentan.³² Para recuperar el rol de la administración pública en la apropiación de los conflictos que se plantean en torno al reconocimiento de los derechos, estableciendo los mecanismos que promuevan una activa participación comprometida de los funcionarios, es preciso resolver los nudos críticos que actualmente caracterizan la intervención de la burocracia estatal.

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Entre los aspectos que deberán considerarse se destaca la relevancia de facilitar procedimientos, reglas, formalidades de modo que en toda la medida de lo posible y no más allá de lo razonable, las personas puedan resolver sus propios asuntos, sin que ello signifique que deben renunciar a la alternativa judicial. La creciente complejidad de la vida cotidiana no debe derivar en una inevitable tendencia hacia su especialización. La burocracia estatal debiera facilitar trámites, procesos, peticiones, de modo que pueda haber un ejercicio de derechos sin necesidad de recurrir a abogados para ello. En ese sentido, la facilitación del lenguaje, formularios, procesos, es fundamental.

En un sentido similar, los medios alternativos de resolución de conflictos deberán analizarse pero de un modo que no resulte un pobre sustituto de la justicia. Si las personas no tienen ninguna posibilidad de recurrir a la justicia, entonces la mediación o conciliación de un conflicto no es una verdadera alternativa, sino el único camino disponible. Entre las alternativas a explorar,

hay un reconocimiento pendiente de algunas formas de resolución de conflictos signadas por la interlegalidad e interconexión de los órdenes normativos de las comunidades indígenas y pueblos originarios.

La asistencia legal y el patrocinio jurídico gratuito deben estar a disposición de todas aquellas personas que los necesitan pero que no pueden afrontar su costo. Pero antes, se impone la necesidad de conocer esas necesidades.

En la región hay en general un déficit de información: los estudios de necesidades jurídicas insatisfechas debieran preceder el diseño de cualquier política tendiente a mejorar el acceso a la justicia. Sin un adecuado diagnóstico, será difícil establecer las medidas a tomar. Y sin una adecuada y periódica evaluación de las acciones adoptadas, será imposible tener la certeza de avanzar en la dirección correcta. ■

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Citas ¹Una versión anterior de este artículo fue publicado en La garantía de acceso a la justicia: Aportes empíricos y conceptuales, Haydee Birgin y Natalia Gherardi (coordinadoras) Editorial Fontamara, México, 2011. En esa publicación se abordaron algunas de las discusiones vigentes en torno al concepto de acceso a la justicia, tanto desde los principios políticos y legales que vinculan el acceso a la justicia con el ideal de igualdad en una sociedad liberal, como desde su aplicación en relación con ciertos temas específicos de interés para México y América Latina. ²Véanse los clásicos trabajos de Cappeletti, y Garth (1978), Davis (1993) y Regan (1999) para una descripción de la evolución en los mecanismos de acceso a la justicia en distintas jurisdicciones. ³En el ámbito regional, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos publicó informes vinculados con problemáticas específicas de acceso a la justicia, y el MESECVI (Mecanismo de el Seguimiento de la Convención Belém do Pará) destaca el acceso a la justicia como una de las principales áreas de preocupación para la erradicación de la violencia, tanto en su primer como en el segundo Informe Hemisférico. En un sentido similar, los informes del Observatorio de Igualdad de Género de la cepal y la División de Asuntos de Género de ese organismo también indagan sobre los esfuerzos de los estados de la región en relación con el acceso a la justicia, especialmente para las mujeres víctimas de violencia.

⁴Para una breve descripción de la evolución del concepto de acceso a la justicia y su recepción en diversas legislaciones comparadas, véase Gherardi (2006). ⁵Consagran el acceso a la justicia el artículo 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el artículo 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo xviii de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los artículos 5 y 6 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

¹⁶Ruiz (2008: 44). ¹⁷Articulo 3 de las Reglas de Brasilia sobre el Acceso a la Justicia aprobadas por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, en Brasilia el 6 de marzo de 2008. ¹⁸Una descripción más completa en Gherardi (2006). ¹⁹En ese sentido se expresa la Ley 26.485 de protección integral contra todas las formas de violencia contra las mujeres, y la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Góngora. ²⁰Fernández Valle (2006: 56-57).

⁶Citado en Johnson (1983). ⁷En todos los casos, el énfasis fue agregado por la autora. Traducción libre del texto del fallo por la autora. ⁸Cappeletti y Garth (1978). ⁹Anderson (2003). ¹⁰Larrandart (1992).

²¹La expresión «activismo judicial» comprende tanto el recurso estratégico a los tribunales por parte de organizaciones e instituciones dedicadas al litigio de interés público, como el mayor uso de los tribunales y las estrategias legales por parte de individuos para canalizar sus demandas al Estado o a otros particulares. Correlativamente, esto conlleva a la creciente disposición de los tribunales de justicia de aceptar ese rol de limitador de los restantes poderes del Estado.

¹¹Despouy (2008: 116-117). ¹²Despouy (2008: 119). ¹³Fucito (2003: 289). ¹⁴Gargarella (2004). ¹⁵Véase, en general, Birgin y Kohen (2006).

²²Sobre las dificultades para definir el «interés público» y los distintos enfoques para la conceptualización del derecho de interés público (en su concepción social, sustantiva y procesal), véase Rekosh (2005). Véase también Gloppen (2008) con referencia al derecho de interés público y su potencial para mejorar el acceso a los derechos sociales, así como para canalizar las voces de sectores marginados en

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Acceso a la Justicia El acceso a la justicia como garantía de igualdad: de los principios a las estrategias

las políticas sociales. ²³El programa específico que funciona en la escuela de derecho de la New York University fue inspirador de iniciativas similares en otras casas de estudio de América Latina. ²⁴Ya en el año 2001 una publicación de la Fundación Ford daba cuenta de la incorporación del Poder Judicial como un actor relevante en la lucha por la vigencia de los derechos a través del financiamiento de proyectos vinculados al derecho que comenzó en los años 50 en los Estados Unidos y se propagó a la región de América Latina (Fundación Ford, 2001). ²⁵Numerosas organizaciones de derechos humanos utilizan el derecho y en particular el litigio como estrategia de transformación social. En Argentina, véanse las experiencias relatadas en Abramovich y Pautassi (2009).

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²⁶Abramovich y Pautassi (2009). ²⁷Abramovich (2009).

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²⁸La descripción de estas estrategias para el caso de la legalización del aborto en Colombia está descripto en Jaramillo y Alfonso (2008). ²⁹En ese sentido, véase el informe elaborado a cinco años de la sanción de la Ley (Gherardi, 2014). ³⁰Rekosh (2005). ³¹Rhode (2004).

³²Sobre las dificultades del poder judicial para resolver sobre determinados temas vinculados a las políticas sociales en la experiencia de Argentina y los argumentos por los cuales la administración publica debería asumir un rol diferente, véase Gherardi (2009) y en general Abramovich y Pautassi (2009).

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Pluralismo jurídico, pluralismo cultural y acceso a la justicia

Dra. Lucía María Aseff Vocal de la Cámara de Apelación en lo Laboral, Sala II, Rosario (SF)

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1. El pluralismo y su abordaje disciplinario El del pluralismo jurídico ha sido, desde sus inicios, uno de los temas específicamente abordados por las teorías críticas –aún antes de que emergiera con el énfasis con el que hoy se lo está analizando en otras áreas del derecho, incluso por fuera de la teoría general y más allá de las elaboraciones que sobre este tema se hicieran desde la sociología jurídica– porque si bien no aparece en sus reflexiones en forma recurrente y primordial, no deja de conectarse con el abordaje sociológico que estas teorías hacen del derecho y con su vocación interdisciplinaria.

Como acertadamente lo señala la antropóloga Graciela Beatriz Rodríguez en el texto citado en la bibliografía de este trabajo, se trata de un concepto que abriga distintas tradiciones disciplinares y diferentes referentes empíricos, cuya marcada ambigüedad ha sido señalada por numerosos investigadores de su área, quienes indican que se alude a él de diversas formas:

como una temática específica dentro del amplio campo de la sociología o la antropología jurídicas, como línea de investigación científica, como espacio de reclamos ideológicos por parte de diferentes segmentos sociales o, simplemente, como ámbito de fenómenos socialmente observables, aunque, a su juicio, su problemática central es la que se ocupa del acceso a la justicia y su redistribución equitativa, núcleo duro a partir del cual se pueden comenzar a describir e interpretar las diferentes modalidades de hacer justicia desde una visión plural del derecho y la sociedad.

En estos sectores de las ciencias sociales la noción de pluralismo jurídico se encuentra ligada al análisis de las relaciones de poder a partir de actores y centros de decisión múltiples, tomando como punto de partida la observación empírica de los fenómenos sociales y analizando el derecho en la pluralidad de sus formas, sin reducirlo a una única naturaleza, teniendo como común denominador una visión plural del campo social y abordando to-

do aquello relacionado con el derecho exceptuando, claro está, las normas – que dejan a los juristas– y ocupándose de lo que está fuera de los órdenes normativos, esto es, de la gente y sus diversas interacciones: diseñando y gestionando instituciones, resolviendo conflictos y disputas de distinta índole y conformando cuerpos profesionales (jueces, fiscales, abogados, etc.) que comparten sistemas de valores y lealtades en torno a la «cultura jurídica» de la que se sienten parte, estableciéndose de tal modo una clara dicotomía entre los juristas y los científicos sociales o, si se quiere, entre la dogmática jurídica y los estudios sociológicos y antropológicos del derecho, que a menudo han producido una marcada hostilidad entre ambas profesiones que actualmente se intenta desterrar, porque se ha abierto paso una conciencia generalizada sobre la importancia fundamental de abordar este tema interdisciplinariamente entre la antropología, la sociología y el derecho, a partir de una visión de las sociedades desde la perspectiva de la alteridad y de un análisis del orden

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jurídico que permita comprender los mecanismos de la legalidad y sus dinámicas de formalización y control, tratando de abordar tanto la dogmática jurídica como los movimientos sociales generadores de nuevas modalidades de subjetividad colectiva.

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Porque hay quienes consideran que el problema radica en las políticas centralistas de los Estados, unidas a la ausencia de percepción de la pluralidad de las estructuras sociológicas de base que, en definitiva, no tienen debidamente en cuenta la correspondencia entre pluralismo jurídico y pluralismo social. Más aun así, no se debe pasar por alto que somos herederos de la tradición liberal clásica que se expresó fuertemente en la constitución de los Estados nacionales; y que esta empresa teórico política necesitaba en forma imperiosa, para su consolidación, el establecimiento de unas normas generales, proclamadamente iguales para todos y con pretensión de neutralidad, que le impedían detenerse en los particularismos de cada organización social, política y económica

existente, porque hacerlo era contrario a su proyecto universalista. Es decir, que ante la incontestable existencia de la pluralidad social, el camino fue ignorarla y hacer como si no existiera, recurso que tuvo una alta dosis de utilidad porque contribuyó eficazmente al aplanamiento de las diferencias que el derecho moderno presupone y requiere para su operatividad. Mas se trató de una suerte de ilusión que más temprano que tarde el nacimiento de las ciencias sociales –y entre ellas, fundamentalmente, la antropología– iba a desvanecer, no obstante lo cual esta vocación monista de los juristas todavía persiste en una elevada medida.

Al margen de esta consideración histórico ideológica y ya situando el análisis en el presente más o menos reciente, particularmente considero que las raíces más significativas a partir de la cuales se puede entender la emergencia de esta problemática residen en la identidad y la dignidad que atañen a todo sujeto –y del respeto que estos derechos humanos reclaman y requieren– subyacentes no sólo en cual-

quier planteo de pluralismo jurídico sino también en las problemáticas multiculturales e interculturales y, desde ya, en la de los migrantes, quienes con su diversidad y las dificultades propias de su condición, las nutren y les otorgan sentido y densidad, lo que nos habla de un mundo espacialmente interconectado pero que no por ello ha eliminado las desigualdades, y nos conduce a indagar brevemente cómo surgen estos estudios.

2. Ubicación espacial de esta problemática Sea cual fuere el abordaje elegido –y adelanto que habré de dedicarme solamente a los que considero de mayor pertinencia, mediante una exposición más bien sumaria del tema– es necesario destacar que si bien los escenarios iniciales de reflexión sobre la noción de pluralismo jurídico fueron los de la sociedades no occidentales, en estas breves líneas habré de ceñirme a las occidentales y, luego, a algunas situaciones puntuales de nues-

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tro país, sin dejar de tener en cuenta, por la trascendencia que implica, que más allá de sus diferencias, en unas y otras el derecho estatal tradicional ha tenido, de hecho, un gran poder colonizador en relación a modalidades de dominio, jerarquización y control en el accionar de todos los miembros de un grupo social, que se ha proyectado en conceptos tales como el de sujeto de derecho, capacidad, régimen de la propiedad y del matrimonio, sistemas sucesorios y de intercambio, definición de conductas delictivas y sus sanciones y procedimiento judicial para hacer efectivos estos derechos, por mencionar sólo los más destacados.

Es así que estos primeros estudios sobre pluralismo jurídico se dieron en sociedades no occidentales porque eran las «distintas». En tal sentido se puede mencionar, a modo de ejemplo, que en algunas comunidades africanas la investigación empírica de los antropólogos indicaba que son las edades sociales y no las biológicas las que marcan la adquisición de la existencia social a través del pasaje a la sexualidad

socializada, a partir del cual los jóvenes quedaban sometidos al poder de decisión de la generación de los mayores, quienes ordenaban las uniones matrimoniales mediante un reparto de esposas en estrecha relación con los sistemas de alianzas que, obviamente, tornaban inaplicable el concepto de unión legal propio del derecho occidental moderno de origen estatal.

Sólo en épocas posteriores, fundamentalmente a partir de los años 80, los antropólogos retomaron el análisis del pluralismo jurídico en el interior de sus propias sociedades, mas sin arribar a una definición pacífica ni uniforme. Dicho esto sin dejar de tener en cuenta que la temática referida al derecho consuetudinario o costumbre jurídica sigue siendo materia de debate permanente entre antropólogos y sociólogos del derecho, centrándose en América Latina, básicamente, en los grupos indígenas, pobladores originarios de estas tierras. Pero en esta nueva etapa comienzan mayormente a investigarse, además, las formas alternativas que ofrece el propio siste-

ma jurídico –y que, por ende, no le son ajenas– para resolver disputas, a través de la proliferación de agencias de diversa índole: servicios al consumidor, defensorías del pueblo, asesorías a campos profesionales, rondas campesinas, etc., cuyos propósitos fundamentales, según afirma Graciela Rodríguez, están centrados en dar cuenta, analíticamente, de nuevos fenómenos sociales que están ocurriendo en relación con el funcionamiento de la administración de justicia ante su insuficiencia para resolver cierta clase de conflictos, con el fin de que a través de estas agencias adquiera un carácter más distributivo y haya una mayor posibilidad de acceso a la justicia, favoreciendo al mismo tiempo una instancia de autorreflexión crítica de las partes involucradas en el conflicto mediante una discusión orientada por un tercero ajeno y neutral, especializado en estos procedimientos, que las impulse a encontrar soluciones satisfactorias para ambas, y donde el sentido y la solución se buscan en forma casuística –o sea de manera descentralizada, en función de las dificultades que presen-

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ta, el nivel de los sujetos, el barrio, la rama profesional, etc.– antes que en forma global.

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Y aunque la coherencia sigue siendo el objetivo porque no se trata de sacrificar la unidad del derecho que representa el sistema jurídico nacional, se trata de una cualidad que no viene dada de entrada sino que constituye, más bien, un punto de llegada, dado que para resolver pragmáticamente los conflictos el énfasis no está puesto en la naturaleza de las normas sino en el procedimiento, cuestiones que son analizadas por sociólogos y antropólogos del derecho como nuevas dimensiones empíricas de Pluralismo Jurídico, quienes rescatan la distinción de E. Ehrlich entre «derecho vivido o derecho viviente» y «derecho regulado por el Estado».

Ello implica asumir, afirma Antoine Garapon, que esta descentralización del derecho contradice la ficción del legislador racional como único autor del orden normativo. Pero tal como las conocemos y funcionan hoy estas insti-

tuciones en las concentraciones urbanas, no podemos dejar de señalar que quienes ostentan el carácter de mediadores o componedores en este tipo de solución individual de los conflictos suelen ser abogados, con una formación jurídica de base clásica o tradicional centrada en el orden nacional estatal, a la que posteriormente suman el entrenamiento en unos determinados procedimientos que favorecen la autocomposición del conflicto pero sin que, a mi criterio, estas alternativas –ya no tan nuevas– de resolución de conflictos que entusiasman a los antropólogos, puedan ser enmarcadas dentro del fenómeno del pluralismo jurídico, al menos no sin marcadas reservas.

Como decía Clifford Geertz –en «Conocimiento local», 1994– el pluralismo jurídico atrae al abogado porque es jurídico y al antropólogo porque es plural, juego de palabras que resulta ingenioso pero no del todo adecuado en relación a la emergencia de las corrientes críticas y su interés por el tema, que como antes mencioné se viene desarrollando hace bastante tiempo, y

ya estaba presente en la fecha en que se publica su obra. Pero sucede que el derecho ya no es el mismo y los cambios ocurridos han traído nuevas modalidades, tal vez subsumibles en una conceptualización más amplia del pluralismo jurídico, a lo que habré de referirme más adelante.

3. El fenómeno del pluralismo jurídico desde la teoría general del derecho y las teorías críticas Dando paso al costado legalista de este fenómeno, corresponde señalar que desde un punto de vista estrictamente jurídico esta expresión tiene que ver con la existencia de diversos órdenes jurídicos o sistemas jurídicos paralelos dentro de un mismo territorio o Estado, que coexisten con el orden estatal y, a veces, lo suplen o lo confrontan, lo que nos remite a la clásica distinción entre monismo y pluralismo o, para decirlo en términos más actuales entre derecho estatal y derechos paralelos. O sea, con la existencia de otros focos de juridicidad o, como al-

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gunos autores lo han denominado, de un «policentrismo jurídico», que existe por fuera del monopolio de los Estados nacionales e implica, de hecho, distintas lógicas de gestión en torno a un conflicto por fuera de este monopolio; porque el pluralismo supone, dentro de una misma sociedad, la existencia de diferentes mecanismos legales aplicables a casos idénticos.

En relación a las teorías críticas debe destacarse que la propia concepción del derecho que las anima excede el marco normativo vigente en un lugar determinado, en la medida en que lo asumen como una práctica social específica que se desentraña a partir de analizar cómo funciona el derecho en un Estado moderno, entendiendo que lo específico radica, en parte, en su carácter abstracto y separado de la sociedad civil, pero donde igualmente se sustenta una cierta desconfianza en el poder del Estado y en la legalidad como mecanismo de emancipación social. De este modo se combate la legalidad como forma de hipertrofia jurídica del Estado en detrimento de la

construcción de esferas jurídicas autónomas en el seno de la sociedad civil, rendija por la que se cuela el argumento del pluralismo jurídico.

Mas se debe tener presente, si se mantiene este concepto –como acertadamente lo señala Carlos Cárcova – que la incorporación de este tema en el análisis conceptual del derecho no implica una propuesta política ni tampoco identificar al pluralismo jurídico como una situación ideal o deseada en el sentido de una sociedad tolerante con la diversidad o sin explotados, sino que se trata de un tópico tradicionalmente utilizado para identificar una situación problemática consistente en un conflicto normativo dentro de un mismo ámbito territorial que puede encontrar distintas vías de solución y que concierne a la potencial ilicitud de una conducta así considerada desde el derecho oficial que, sin embargo, es vivida por su autor como permitida u obligatoria en virtud de una norma u ordenamiento no oficial (como con meridiana claridad se verá más adelante cuando se aborde el

fallo del juez Lozada de la ciudad de Bariloche). Cuando este autor se refiere a la problemática de la no comprensión del derecho que sintetiza en el concepto de opacidad, la entiende como un subproducto de la marginalidad, la anomia y la aculturación, que son las vías mediante las cuales enlaza este concepto con el fenómeno del pluralismo jurídico.

Esta situación de coexistencia de regímenes jurídicos diversos se ha dado más intensamente en algunos países de Latinoamérica con mayor presencia de pueblos originarios con tradiciones culturales fuertes como México, Brasil o Perú, y en menor medida en Chile, Ecuador o Argentina, entre otros, si bien en nuestro país se advierte una emergencia si no de un derecho especial o distinto, sí de comunidades que reclaman para sí ciertos derechos en relación, sobre todo, a la propiedad de la tierra, que además han comenzado a ser considerados en algunas políticas públicas, como habrá de advertirse al analizar la sanción de legislación específica relativamente reciente.

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4. Del Derecho Romano a la era de la globalización Derechos civiles, políticos y socioeconómicos

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Volviendo muy atrás en la historia, tal vez se podría pensar en términos similares –desde ya, salvando las grandes distancias del caso– sobre el fenómeno producido en el Derecho Romano que se expresara en la coexistencia, dentro del vasto imperio dominado por Roma en la antigüedad, del ius civile –que regía a los ciudadanos romanos– con el derecho de gentes o ius gentium, que la autoridad imperial reconocía a los pueblos conquistados como una forma, sin duda inteligente, de evitar conflictos innecesarios y de tender a la pacificación y al desarrollo económico luego de la devastación de la guerra y la conquista. Mas en el presente existe, además del que podríamos llamar más tradicional, un nuevo pluralismo nacido de los fenómenos migratorios que caracterizan la actual sociedad global, multiétnica y multicultural, y también, en menor medida, el que fue emergiendo a partir de

la década del 90 de algunas prácticas autogestivas de los sectores populares que buscaron llenar los vacíos dejados atrás por un Estado en retirada, y por una juridicidad incapaz de satisfacer demandas generalizadas que hacen a la protección de los derechos y garantías fundamentales.

En todo caso, se trata de otra expresión de que la cultura de una sociedad es una compleja suma de procesos políticos y sociales en los que visiones alternativas y contradictorias conviven en un equilibrio no siempre pacífico, porque el pluralismo jurídico no es un fenómeno que pueda caracterizarse como unívoco y causal sino que debe ser abordado dentro de la complejidad propia de lo social y, también, como antes lo señalara, como una muestra de la opacidad de lo jurídico, que es una de sus resultantes, lo que para estas corrientes resulta relevante en la medida en que proponemos estudiar el derecho como un hecho social y como un producto de prácticas sociales de naturaleza discursiva productoras de sentido y no

solamente como un sistema de ideas expresadas en los textos normativos.

Porque nos guste o no, la diversidad, la multiculturalidad y los problemas que tales hechos generan están instalados en el mundo global que compartimos, lo que a la hora de impartir justicia atribuyendo derechos y obligaciones, nos obliga a replantearnos mejores formas de socialidad, nuevos criterios de solidaridad y otras dimensiones de la tolerancia.

De todas maneras, al abordar este tema se debe tener presente que contra la tendencia de los movimientos en pro del pluralismo jurídico a impugnar en bloque y sin matices el formalismo del derecho oficial y los que suelen ser sus correlatos, como el normativismo o el positivismo, entre otros, se impone establecer ciertas distinciones necesarias entre los derechos civiles y políticos y los derechos socioeconómicos, ya que una cosa son las demandas de esta naturaleza no atendidas por el derecho positivo y otra muy distinta las garantías individuales a él incorporadas, porque si en el primer caso está

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en juego la posibilidad de crear nuevos derechos que contemplen esas demandas, en cuanto a las garantías personales se trata de hacerlas respetar de manera estricta. En tal sentido, dice Luciano de Oliveira –citado por Cárcova en su obra– un derecho alternativo como el de las favelas lejos de significar una praxis liberadora suele cristalizar prácticas de dominación notoriamente violatorias de la tradición de los derechos humanos heredada del iluminismo. Habida cuenta de que cuando el derecho deja de adecuarse a las singularidades del presente, la interpretación de los textos jurídicos a la luz de los principios receptados en las declaraciones de derechos humanos, nacionales e internacionales, permite al operador jurídico su actualización.

Porque así como muchos autores se ilusionaron prematuramente con la idea de que el derecho nacido espontáneamente entre los pobres, los desposeídos y los vulnerados sería, por su origen, necesariamente emancipador, la experiencia probó que no siempre era así, porque los órdenes priva-

dos estaban cruzados por criterios muy primitivos y despiadados de hacer justicia o simplemente se organizaban conforme a la lógica de un grupo delictual hegemónico.

Existe asimismo otro tipo de pluralismo que no es el que aquí se trata cuya vigencia es, obviamente, inconvalidable: el que alude a derechos particulares producidos por una pluralidad de grupos que no son legítimos porque no pueden justificarse éticamente, tales como la mafia, las reglas que rigen las cárceles o el narcotráfico, etc.

También se pone en cuestión en este tema del pluralismo jurídico el papel de los operadores jurídicos, los modos de producción del conocimiento del derecho, es decir, las prácticas pedagógicas, y los usos estratégicos de la legalidad, que ponen de manifiesto tanto su carácter histórico como su articulación con la ideología y el poder, lo que se verá claramente en tramos posteriores de este trabajo, sobre todo en los temas abordados bajos los números 10, 11 y 12.

5. Afinando conceptos: monismo y pluralismo en la producción de normas Se puede afirmar entonces, inicialmente, que el pluralismo jurídico implica la aceptación de que varios órdenes jurídicos pueden convivir en un mismo espacio y tiempo, negando la exclusividad estatal en la producción de normas jurídicas.

Sin embargo, en orden a precisar el modo en que esta expresión puede ser utilizada, se debe advertir que el término pluralismo jurídico también tiene acepción que cree posible reconocer subsistemas en el interior del ordenamiento jurídico que incluso pueden tener principios distintos y hasta opuestos a éste, pero que son permitidos por la actividad estatal cuando no delegaciones de la propia norma jurídica.

Existen órdenes jurídicos diferenciados dentro de cualquier estado tales como la iglesia, los sindicatos o las entidades deportivas, pero que integran en forma expresa el ordenamiento jurídico

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(lo que el Código Civil conceptualiza como «personas jurídicas») pero la producción normativa que emana de esos grupos, en cuanto a entes, parte de una autorización estatal por lo que no formarán parte de este abordaje porque esto casos no implican poner en cuestión el ejercicio monopólico que tiene el Estado moderno sobre la producción de normas, sino que constituyen la expresión de la tesis monista, donde todo derecho es creado o permitido por él.

El monismo jurídico, o teoría estatalista del derecho, sostiene la tesis de que existe un único derecho que es el creado por el Estado y es, como antes dije, el producto histórico de la formación de los grandes Estados nacionales que surgieron luego de la desaparición del mundo feudal. Como lo explica Borello en su texto, con cita de Norberto Bobbio («Teoría General del Derecho», Editorial Temis, Bogotá, 1987, P. 9): «Esta sociedad fue pluralista, es decir, formada por varios ordenamientos jurídicos, que se oponían o integraban: por encima de lo que hoy son los Estados nacionales había ordenamientos jurí-

dicos universales como la Iglesia y el Imperio, y había ordenamientos particulares por debajo de la sociedad nacional, como los feudos, las corporaciones y los municipios. También la familia, considerada en el pensamiento cristiano como una sociedad natural, era en sí misma un ordenamiento. El Estado moderno –así– se fue formando a través de la eliminación y absorción de los ordenamientos jurídicos superiores e inferiores por la sociedad nacional, por medio de un proceso que se podría llamar de monopolización de la producción jurídica. Si por poder entendemos la capacidad que tienen ciertos grupos sociales para promulgar normas de conducta válidas para todos los miembros de la comunidad, y de hacerlas respetar aún con el recurso de la fuerza –el llamado poder coactivo– la formación del Estado moderno corre paralela a la formación de un poder coactivo cada vez más centralizado y por lo tanto a la supresión gradual de los centros de poderes inferiores, lo que tuvo como consecuencia la eliminación de todo centro de producción jurídica que no fuera el mismo Estado.

«La tendencia a identificar derecho con derecho estatal, que todavía hoy existe, es la consecuencia histórica del proceso de concentración de poder normativo y coactivo que caracterizó el surgimiento del Estado nacional moderno. La elaboración teórica más depurada de este proceso es la filosofía de , en la cual el Estado es considerado como el dios terrenal, como el sujeto último de la historia que no reconoce ningún otro sujeto ni por encima ni por debajo de él».

Con lo que queda claro, como se anticipó, que en la medida en que el Estado moderno, en función de su propia supervivencia y poderío superaba los órdenes plurales del feudalismo, al mismo tiempo necesitaba instituirse de modo centralizador y monopólico, negando el reconocimiento a cualquier otro sistema jurídico en el territorio donde ejercía su soberanía.

Esta concepción de la exclusividad estatal en la producción normativa será expresada en el positivismo jurídico del siglo xix, que en el siglo xx se ex-

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presa con elevada claridad conceptual en autores como Kelsen y Hart.

De hecho, casi todos los conceptos que el primero de ellos expresa en la teoría pura –como validez, sistema, orden jerárquico, constitución, norma fundante– tienen esa impronta en la medida que remiten a un concepto central de esta teoría cual es el modo de creación del derecho sosteniendo, asimismo, que el hombre sólo debe estar sometido al orden jurídico estatal puesto que el Estado moderno no consiente otras fuentes de producción de normas y Estado y Derecho son, entonces, las caras de una misma moneda.

6. Los aportes de la sociología jurídica El pluralismo jurídico surge como respuesta a esa aspiración monopolista del Estado y es así como la Escuela Histórica del Derecho de Hugo y Savigny, al destacar la tradición y la costumbre que encarnan en el «espíritu del pueblo» por sobre la ley positiva, puede ser vista como una primera y

embrionaria respuesta a esa tendencia aunque, como luego se verá, será recién la sociología jurídica del siglo xx la que proporcionará mejores fundamentos para el tratamiento plural del derecho, dado que lo que la escuela histórica pretendía era que al momento de legislar se tuviera en cuenta el espíritu del pueblo, a fin de que la ley sea una forma de expresión de la conciencia popular, mas sin cuestionar la estatalidad del derecho.

También la teoría de la institución con Hauriou y Renard en Francia y Santi Romano en Italia reacciona contra el estatalismo positivista cuando sostiene que el elemento decisivo del derecho es la organización, en el sentido de que lo jurídico nace cuando un grupo social pasa de una fase inorgánica a una orgánica manifestándose en una organización, que cuando necesita establecer un orden crea su propio derecho, teoría que según Bobbio rompió el círculo cerrado de la teoría estatalista del derecho, en la medida que reconocía que el Estado tiene una tendencia irresistible a absorber a los demás or-

denamientos, pero reconocía al mismo tiempo que por encima del Estado había una tendencia igualmente irresistible de la sociedad a generar siempre nuevos ordenamientos, por lo que siempre quedaba fuera de él un margen más o menos amplio de socialidad no controlada por el Estado y, por lo tanto, en ciertos aspectos pre estatal y, en otros, francamente anti estatal. Guido Fassó se enroló en ella entendiendo que reafirmaba el principio de la pluralidad de ordenamientos jurídicos, proporcionando una versión del derecho no limitada a un ámbito restringido sino extendida a muchos aspectos de la vida humana.

Pero es en el ámbito de la sociología jurídica donde el pluralismo jurídico se va a convertir en una categoría con peso propio, al punto de confundirse con su mismo objeto de estudio, dado que en la medida que esta disciplina se ocupa de las relaciones entre el derecho y la sociedad, ello trajo el reconocimiento de otras esferas jurídicas frente al Estado, ampliando el concepto de «fuentes» y señalando

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que la producción jurídica excede la puramente estatal, reconociendo asimismo la existencia de lo jurídico como diverso. Adviértase que esta disciplina se ocupa del derecho realmente vivido por una comunidad, abordando las normas como efectivamente cumplidas en un medio social determinado, por lo que no dudará en aceptar el derecho plural como derecho realmente existente.

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Gurvitch y Ehrlich son dos de los autores más reconocidos dentro de la sociología jurídica clásica, siendo este último quien llega a negar la dependencia del derecho frente al Estado, afirmando que su despliegue debe rastrearse en la propia sociedad, cuyo orden jurídico se manifiesta en el «entrecruzamiento de una pluralidad de ordenamientos autónomos de agrupamientos particulares», entendiendo que todo el derecho es «derecho de asociaciones» y la vida de la asociación es independiente de la fuerza exterior del Estado, siendo la fuente del poder coercitivo de las normas.

Por eso el fenómeno jurídico no debe

ser estudiado por las palabras de la ley sino a partir de las relaciones de dominación y posesión que los usos asignan a cada miembro de la asociación, y el derecho a estudiar sería el derecho viviente, aún si no se ha plasmado en normas jurídicas.

un tanto más recientes, signados por fenómenos emergentes de alta significación como el multiculturalismo y la interculturalidad –que no habré de abordar en profundidad en este análisis– y en elaboraciones más cercanas a la teoría general del derecho.

Este argumento del pluralismo jurídico también fue desarrollado, más tarde, por Jean Carbonnier, quien sostuvo: «…nuestra época ha puesto el monismo en cuestión y de nuevo la diversidad ha invadido el medio jurídico», porque al contrario de lo que había sucedido de los siglos XVI al XIX, donde el nacimiento de los Estados nacionales se corresponde con el monismo jurídico, en las sociedades industriales de hoy hay innumerables centros generadores de derecho e innumerables focos autónomos que rivalizan con el estatal, lo que implica la existencia de una pluralidad de derechos concurrentes.

Porque estos fenómenos, expresivos de una determinada diversidad cultural y normativa, suman otros elementos al momento de pensar la complejidad de lo jurídico, y tienen antecedentes teóricos en el pensamiento jurídico europeo que probablemente deban ser resignificados –sin perder de vista su propia especificidad– a partir del fenómeno del multiculturalismo que se advierte también en países no europeos como, por ejemplo, Canadá, donde conviven diversas etnias y nacionalidades, dicho esto sin dejar de tener en cuenta que actualmente podría llegar a darse una cierta modalidad de borramiento de fronteras en función de la existencia de un fenómeno en permanente expansión, como lo es hasta el presente la generalización de internet, así como en virtud de la globaliza-

Pero abandonaremos estas épocas relativamente pretéritas y estas concepciones provenientes de la sociología jurídica para adentrarnos en tiempos

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ción en sus diversas manifestaciones.

Porque a las concepciones tradicionales acerca del pluralismo jurídico se han sumado actualmente elaboraciones provenientes de la antropología jurídica –que inicialmente estudiaron los fenómenos producidos por el colonialismo y, posteriormente, los efectos de las migraciones contemporáneas– que abordan con singular énfasis la multiculturalidad y la globalización.

7. El pluralismo jurídico en Latinoamérica.

Otras modalidades En Latinoamérica las investigaciones orientadas a la existencia de algún pluralismo jurídico tienen ya varias décadas y en general se encaminaron principalmente a la búsqueda de dos situaciones: 1. La producción normativa alternativa 2. La creación de espacios diferentes para la solución de conflictos dentro de un grupo mediante la creación de normas procedimentales.

En tal sentido podemos citar como antecedentes, entre otros, la presentación que hiciera Ernesto Garzón Valdés de los estudios desarrollados por Gessner en México en el año 1970, cuyas investigaciones mostraron la reducida importancia que tiene la actividad judicial para la solución de conflictos principalmente en zonas rurales, donde prácticamente no se recurría a los tribunales.

En caso de conflictos entre desiguales allí se impone el más fuerte sin que el derecho tenga allí ningún papel; y si el conflicto es entre iguales se recurre a árbitros, quienes en su solución casi nunca aplican normas jurídicas.

También las investigaciones realizadas por Boaventura de Sousa Santos en Río de Janeiro –en la favela de Pasargada (nombre imaginario otorgado a un lugar real)– que lo llevan a concluir que en esas experiencias se desarrollaban procesos sociales de pluralismo jurídico como alternativa a la legalidad, aunque el derecho de las favelas incluye normas del derecho oficial y otras que no pertenecen a él. Dice este autor que los lugares retóricos

del discurso jurídico de estos asentamientos marginales son el equilibrio, la cooperación y la buena vecindad mientras que aun cuando una parte gane más que la otra no se da la fórmula vencedor/vencido, probablemente porque el aparato coercitivo en que se basa es precario. Tampoco hay mucha separación entre lo legal y las consideraciones ético sociales, y la formalidad no existe ni tampoco una ruptura lingüística como la que a menudo exhibe el lenguaje del derecho convirtiéndose en inaccesible para personas no especializadas, porque quienes deciden utilizan un lenguaje común que todos entienden debido al bajo grado de institucionalización de la función jurídica, experimentándose un derecho consensual, accesible y participante.

Asimismo, la investigación desarrollada por algunos estudiosos en la comunidad peruana de Calahuyo porque presenta algunos aspectos vinculados al pluralismo antropológico, puesto que esta comunidad comenzó integrada al sistema legal peruano hasta que

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a mediados de la década del 70 decidió romper con éste construyendo su propio sistema de resolución de conflictos, que expresa pautas culturales distintas a las del sistema oficial, aunque ignoro si subsiste en el presente.

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Asimismo puede mencionarse que existen prescripciones jurídicas que no son impuestas por la autoridad pública no sólo porque encontramos derechos supranacionales e infranacionales sino también porque los hay de naturaleza religiosa, íntimamente ligados a lo jurídico, como sucede con el derecho musulmán, puesto que tanto la Biblia como el Corán regulan conductas que están más allá de la relación de los hombres con la divinidad y que comprenden, a menudo de manera minuciosa, cuestiones de familia, de obligaciones recíprocas, relativa a los bienes, etc.. Piénsese en los conflictos que ha generado en países como Francia o Turquía el uso del velo en las mujeres, generando encontradas posiciones en contra o a favor, dentro de un mismo colectivo de personas.

Cárcova, entre otros, sostiene que todavía quedaría por destacar otro tipo de pluralismo que es el que se articula con la lógica universalizante de la lex mercatoria, que se expresa en la emergencia de reglas que regulan el comportamiento de las corporaciones internacionales, que ellas mismas crean para resolver sus conflictos de competencia comercial o territorial y mediante las cuales apuran una solución más rápida, segura y previsible que la que podría proveer el procedimiento ordinario, intrincado y lento propio de la jurisdicción estatal, de lo cual una muestra –no la única– podrían ser los tribunales arbitrales, que si bien no son novedosos tienen como característica sustraer la solución del conflicto del orden del Estado con el consiguiente ahorro de tiempo, esfuerzos y dinero.

Este fenómeno, que denomina como pluralismo mercatorio, no ocurre sólo en el plano internacional sino también en el local e involucra a muchas empresas no transnacionalizadas; y si bien no deja de ser tradicionalmente conocido por los juristas, actualmente, afirma,

se encuentra resignificado en términos de posmodernidad y globalización cuyo ideal pan privatístico no se detiene siquiera ante la mismísima actividad de juzgar sino que tiende, en cierto modo, a privatizar también la jurisdicción.

Actualmente hay quienes aluden a un pluralismo en las fuentes del derecho –que no es lo mismo que hablar de pluralismo jurídico pero, desde otra perspectiva, pone en cuestión el tema de la exclusividad de la regulación estatal– en atención a la incorporación de los tratados internacionales que han sido enunciados en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, pero también por algunos fallos recientes de la csjn que consideran obligatorios, por ejemplo, los dictámenes de la Comisión Interamericana de ddhh (cidh), y por la invocación que muchos doctrinarios y la propia Corte hacen de las normas del jus cogens, cuestión sin duda controvertida –porque se trata de reglas no sancionadas por el Estado aunque en oportunidades coincidan con las que sí lo han sido– que no habré de abordar aquí pero dejo planteada.

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8. La cuestión en Argentina.

El genocidio de los pueblos originarios.

Analizando esta cuestión en nuestra geografía –con relativamente escasa población indígena si la comparamos con otros países latinoamericanos– he de decir que aquí el del pluralismo jurídico ha sido un tema más bien de reflexión teórica antes que de aplicación práctica, pero, también, que se trata de una situación que lenta pero progresivamente viene experimentando algunos cambios.

Tal vez el marcado desinterés por estas cuestiones –que ha sido predominante en la historia de nuestra cultura jurídica y política– tenga que ver con un hecho negado o atemperado por la historiografía oficial, que siempre ha ensalzado los logros de la generación del 80, sin reparar que esta suerte de refundación de la Argentina moderna que se le adjudica a quienes la integraron se hizo sobre la base de un genocidio cometido sobre las tribus indígenas, que eran las auténticas due-

ñas de la tierra, que les fueron arrebatadas a sangre y fuego para luego ser distribuidas entre los jefes del ejército vencedor, lo que de algún modo genera en nosotros una deuda, cuanto menos en el ámbito del conocimiento, pero no solamente. Porque la reparación que les debemos debe ir más allá del reconocimiento cultural y debe materializarse mediante la posesión de las tierras que les reconoce la Constitución Nacional y demás formas de reparación. En tanto estamos en presencia de un delito de lesa humanidad como lo es un genocidio, las acciones derivadas del mismo deberían ser imprescriptibles; no ya para punir a los muertos lo que –va de suyo– sería imposible, sino para reparar en los más diversos sentidos posibles a los vivos.

En tal sentido es interesante lo afirmado en su tesis doctoral por Diana Lenton –doctora en Antropología Social por la Universidad de Buenos Aires y docente de esa casa de estudios– en la que analiza los discursos circulantes sobre los pueblos indígenas y el diseño de políticas nacionales al respec-

to, entre 1880 y1970, quien afirma que el Estado argentino se funda sobre un genocidio. Así lo considera porque los pueblos originarios fueron sometidos a exterminio y saqueo mediante ataques a su población civil, confinamiento en campos de concentración de los que salían como esclavos (campos que existieron en Valcheta, Martín García, Chichinales, Rincón del Medio, Malargüe, entre otros), asesinatos y fusilamientos masivos y niños robados, donde, en pos de su configuración homogénea, el Estado se aseguró de que no hubiera más diversidad interna dentro de su territorio, intentando al mismo tiempo destruir la continuidad cultural de estos pueblos. Hasta Mitre llegó a decir en el diario La Nación que lo que hacía Rudecindo Roca, hermano de Julio Argentino, eran crímenes de lesa humanidad, porque se fusilaban prisioneros desarmados y se apresaba a mujeres y niños, y no porque criticara en sí misma la campaña del desierto, sino porque cuestionaba que el gobierno minara su propia legitimidad al desoír lo que eran avances de la civilización. También se destinaron chi-

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cos a distintas provincias para cumplir tareas de servicio doméstico y familias enteras a trabajos inhumanos, que finalmente les acarreaban la muerte.

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Lenton sostiene que los pueblos originarios son víctimas de un genocidio que aún no se terminó y que a gran parte de los intelectuales, incluidos los progresistas, no les importan porque, en definitiva, los ven como «otros», y lo sucedido, como algo que le pasó a esos otros sin que los afectara particularmente, como si no fueran parte de la historia argentina.

Y si bien la Dra. Lenton reconoce que hoy existen espacios de apertura interesantes y admite que esta problemática ha ganado visibilidad, cuando se confrontan paradigmas, dice, el que sale ganando es el racista porque si hay petróleo en el territorio los conflictos no los resuelve el INAI o el inadi ni una oficina de interculturalidad, sino la Secretaría de Energía y allí no hay discusión posible.

Tampoco se puede dejar de mencionar la constante y dilatada campaña del in-

telectual y escritor argentino Osvaldo Bayer en defensa de las comunidades indígenas, de la Patagonia sobre todo, autor del libro «Los vengadores de la Patagonia trágica» que fue la base de la película «La Patagonia rebelde», que supo estar prohibida en la época de la dictadura, quien ha sido un fuerte crítico de la sangrienta «Campaña del Desierto» y promotor de que en algunas ciudades de esa región el nombre y la efigie de Julio A. Roca asignado a calles y plazas sea removido y reemplazado por los héroes –vencidos– de aquella gesta exterminadora. Y quien, como muchos otros, siempre ha señalado que la avanzada militar del Estado argentino sobre los pueblos originarios a fines del siglo xix tuvo un reconocido motivo económico que fue el de incorporar tierras al mercado, las que fueron entregadas sobre todo a latifundistas luego considerados «próceres» de este país. Y hoy son ambicionadas por compañías mineras y petroleras, cuya actividad comenzó a intensificarse al mismo tiempo que la soja expandía sus fronteras, sin que, a su criterio, los gobiernos –nacional y

provinciales– tomen hasta ahora debida cuenta de los reclamos formulados por las comunidades indígenas que habitan muchas regiones del país.

9. Los reconocimientos normativos La reforma de la Constitución Nacional del año 1994 estableció, en el inciso 17 del art. 75, que corresponde al Congreso de la Nación: Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.

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Anteriormente, la Organización Internacional del Trabajo (oit) había adoptado en su 76ª Reunión, el 27.06.1989, el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, que lleva el número 169, comenzó a regir el 05.09.91 y fue ratificado por Argentina el 03.07.2000.

Este convenio se dictó observando las normas internacionales enunciadas en el Convenio y en la Recomendación sobre poblaciones indígenas y tribales del año 1957 pero considerando, además, la evolución y los cambios experimentados en la materia, a fin de reconocer las aspiraciones de estos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y su desarrollo económico, y a fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven, por haber advertido que en muchas partes del mundo no pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosión.

El Convenio 169 es bastante completo y aborda diversos temas, entre ellos el de la posesión y propiedad de sus tierras, así como también la necesidad de consultar con los pueblos indígenas cualquier medida administrativa o legislativa que los afecte –como sería el caso de enajenación de estas tierras o de la transmisión de cualquier otra forma de sus derechos sobre las mismas fuera de su comunidad– estableciendo en su artículo 6º los lineamientos a seguir en estos casos, previendo que las consultas se realicen mediante procedimientos apropiados, de buena fe y a través de sus instituciones representativas, a fin de que los pueblos involucrados tengan la oportunidad de participar libremente en todos los niveles de formulación, implementación y evaluación de medidas y programas que les conciernen directamente; por el interés que presentan para el tema en análisis recomiendo especialmente la lectura de sus artículos 8, 9, 10, 12, 13 y 14.

En el año 2006 se sancionó en nuestro país la ley 26.160, que forma parte

de las medidas que el Estado argentino adoptó para integrar un sistema de protección efectivo en virtud de lo establecido en los arts. 2 y 12 del Convenio 169 de la oit. Esta ley declaró por el término de 4 años la emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas originarias del país, cuya personería jurídica haya sido inscripta en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas u organismo provincial competente o aquéllas preexistentes, que luego, mediante la ley 26.554, fue prorrogada hasta el año 2013 y nuevamente prorrogada hasta el 2016, en la que se encargaba al Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI) el relevamiento técnico jurídico catastral de la situación dominial de esas tierras y se creaba un Fondo Especial para la asistencia de las comunidades indígenas por un monto de Treinta Millones de Pesos, destinados no sólo para el técnico antes mencionado sino también a programas de regularización dominial.

Y suspende por el plazo de la emergencia la ejecución de sentencias, actos

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procesales o administrativos cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de las tierras contempladas en el art. 1º.

nacionales existentes en la materia y de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos.

A lo que debemos sumar las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, surgidas en el año 2008 de la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, a las que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se adhirió mediante Acordada en el año 2009 y la Procuración General de la Nación adoptó, en las que una de las condiciones de vulnerabilidad especialmente tenidas en cuenta es la pertenencia a comunidades indígenas cuyos integrantes pueden encontrarse en situación de vulnerabilidad cuando ejercitan sus derechos ante el sistema de justicia estatal, por lo que se recomienda que éste sea respetuoso con su dignidad, su lengua y sus tradiciones culturales, sin perjuicio de lo dispuesto por la Regla 48 sobre las formas de resolución de conflictos propios de los pueblos indígenas, que propicia la armonización entre ambos sistemas con fundamento en los instrumentos inter-

El proyecto de reforma del Código Civil y Comercial generó debates sobre la cuestión de la propiedad de la tierra de los pueblos originarios, en los que ha participado el titular del INAI, quien ilustró a los legisladores sobre el tema informando, asimismo, que en el país existen más de 900 comunidades indígenas y unas 950.000 personas que integran la población de los pueblos originarios, siendo uno de los puntos que trata la reforma, precisamente, el derecho a consulta a estas comunidades cuando un emprendimiento privado puede afectar el lugar donde viven.

Claro que todo aquello que se sancione como ley general, al mismo tiempo que reconoce el pluralismo cultural y antropológico absorbe lo que de jurídico tiene el concepto en la medida que ya no pertenece a otra regulación, paralela o alternativa a la del Estado, sino que queda incorporada a ella en igualdad de condiciones y jerarquía con cualquier otra norma estatal, co-

mo sucedió con la reforma constitucional de 1994, aunque en un principio se le haya otorgado a la norma, de hecho, un carácter más bien programático.

Sin embargo, el texto final del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación sólo expresó en el art. 18 respecto a los Derechos de las comunidades indígenas. «Las comunidades indígenas reconocidas tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, según lo establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional» (el resaltado me pertenece).

Sin duda no era esto lo que esperaban quienes pretenden el pleno reconocimiento de estos pueblos, pero más allá de las controversias que se puedan haber suscitado en las consultas llevadas a cabo en el período previo a la reforma –lo que explicaría la sola sanción de este artículo– si bien en algunas instituciones la intención fue respetar en su mayor parte la norma-

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tiva de microsistemas preexistentes, como sucedió, por ejemplo, con la ley de sociedades, estimo que en este caso se optó por diferir el tratamiento de la cuestión al dictado de una ley específica que, lamentablemente, todavía ni siquiera está en ciernes.

Aun así, se debe tener en cuenta que estos derechos reconocidos por la ley que durante mucho tiempo quedaron un poco como letra muerta, van generando una regulación más específica en virtud de los cambios culturales que se han profundizado en los últimos tiempos, tanto desde las reflexiones que sobre esta cuestión escuelas como la teoría crítica (que ya no es la única) han llevado a cabo prácticamente desde sus orígenes –al menos en estos lugares del mundo– como por la acción inicialmente aislada pero cada vez más generalizada de algunos operadores jurídicos, que paulatinamente van configurando una mirada plural en el abordaje de estos temas, como seguidamente se verá.

En las elecciones generales del 27 de

octubre de 2013 se hizo en cuatro provincias de la Argentina –Chaco, Formosa, Buenos Aires y Jujuy– la primera experiencia bilingüe a través de instructivos para los integrantes de las comunidades indígenas que habitan en ellas, experiencia cuya finalidad es la de comenzar un proceso de mayor integración de los pueblos originarios en las elecciones y será monitoreada por el Estado Nacional, que prevé llegar a todas las provincias en el año 2015 para que las agrupaciones políticas publiciten sus plataformas electorales también en idiomas nativos. El integrante del Consejo Nacional de Políticas Indígenas, Juan Namuncurá, indicó que fueron bien recibidos por los referentes políticos de muchos partidos, y que este es «el primer paso en el proceso hacia una mayor y mejor participación originaria en los actos eleccionarios que se celebran en el país», siendo solo el comienzo de un proceso de integración que se encamina a ampliar y mejorar la participación de los 34 pueblos y más de 1500 comunidades existentes. En esa elección los materiales elaborados por la Cámara

Nacional Electoral se podían consultar en algunas de las mesas de esas jurisdicciones y las instrucciones estaban traducidas al quechua, mapuche, mocoví, qom y pilagá.

Y el 21 de noviembre de 2013, respondiendo a una previa presentación formal de estos pueblos realizada el 1º de agosto de 2012, Día de la Pachamama, culminando un debate que viene desde entonces, el Concejo Deliberante de la ciudad de Rosario aprobó la creación de una Dirección de Pueblos Originarios dentro de la Municipalidad de la que participarán, además de funcionarios de distintas áreas, dos concejales y dos portavoces de cada una de las comunidades que viven en Rosario –conformadas por los pueblos quom, kolla, mocoví, guaraní, y quechua, entre otros– cuya población se encuentra en una decena de asentamientos y se estima en aproximadamente 30.000 habitantes que necesitan vivienda, cloacas y agua potable, documentación y proyectos para jóvenes.

En un hecho sin precedentes para Ar-

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gentina, el Poder Judicial de Neuquén reconoció la justicia indígena para conflictos penales intracomunitarios. Incluye a todas las comunidades mapuches de la provincia que tengan personería jurídica inscripta –lo que en la actualidad es motivo de conflicto porque desde hace catorce años que el Gobierno de Neuquén no reconoce comunidades– y entre los requisitos figuran que debe tratarse de un conflicto de derecho penal, que involucre sólo a miembros de comunidades indígenas, que haya ocurrido en territorio indígena reconocido, que el conflicto sea resuelto o avalado por una autoridad legitimada por las propias comunidades indígenas, que «el hecho no afecte gravemente el interés público» y que la sanción aplicada respete los derechos humanos.

El 29 agosto de 2014, en la localidad de Aluminé, se firmó un documento llamado «Declaración de Pulmarí», que rige para todos los pueblos originarios y comunidades de la provincia de Neuquén. La suscribieron el Ministerio Público Fiscal, el directorio de la Corpora-

ción Interestadual Pulmarí (cip) y, por las comunidades mapuches, el Consejo Zonal Pehuenche. El documento estipula: «Reconocer y respetar la identidad cultural de los pueblos indígenas neuquinos en la forma de resolver sus conflictos, dentro del marco de los derechos humanos y del ordenamientos jurídico vigente; fomentar, a través de actividades conjuntas, el intercambio cultural; rescatar y poner en valor las tradiciones y costumbres de los pueblos indígenas; promover los métodos de resolución de conflictos basados en el diálogo y el respeto mutuo; y coordinar acciones en conjunto para articular el abordaje de los conflictos».

Se trata de una medida acertada y alentadora, porque no solo imparte un mensaje claro y contundente a toda la Justicia neuquina sino también a toda la sociedad en términos de reconocimiento y respeto a la diversidad cultural, puesto que constituye de una aplicación concreta del derecho a la libre determinación de estos pueblos, mediante el mantenimiento de sus instituciones y métodos de resolución de conflictos.

El Fiscal General José Ignacio Gerez, a cargo del Ministerio Público Fiscal (mpf) de Neuquén, mediante la Instrucción General N° 06 publicada el 02.09.2014 dictó el «Instructivo para el reconocimiento y el respeto de las costumbre y métodos de los pueblos indígenas para resolver sus conflictos», que reglamenta el reconocimiento y la puesta en marcha de la justicia indígena, detallando en cinco carillas cómo se debe manejar el Poder Judicial provincial.

El Ministerio Público Fiscal (mpf) es el ámbito de competencia de los fiscales y un ente con autonomía funcional y autarquía financiera que ejerce sus funciones ante el máximo tribunal provincial, cuya función principal es promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad.

En los fundamentos del documento se precisa que se tuvieron en cuenta la Constitución Nacional (artículo 75, inciso 17), la Constitución de Neuquén (artículo 53), el Código Procesal Penal (cpp) provincial (artículos 19 y 109) y

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el Convenio 169 de la oit (artículos 9.1 y 9.2, antes transcriptos). «El reconocimiento a los pueblos indígenas puede hacerse efectivo en diversos ámbitos, incluido el judicial», señala el documento oficial, y el artículo 19 del Código Procesal Penal señala que «en los procedimientos se tendrá en cuenta la diversidad étnica y cultural».

El artículo 1º del Instructivo precisa que «el Fiscal General instruye a los fiscales, que deberán reconocer y respetar la identidad cultural de los pueblos indígenas neuquinos en la forma de resolver sus conflictos». El artículo 2 señala que los fiscales «podrán prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal o limitarla (en los términos del cpp) si la comunidad arriba a una solución previa». El artículo 3 comunica la circular al Tribunal Superior de Justicia y a la Jefatura de la Policía de Neuquén para su notificación, de modo tal que los conflictos producidos en las comunidades mapuches que incluyan casos penales se podrán resolver a partir de costumbres ancestrales. «No tiene preceden-

tes, es un punto de partida que puede llegar a cambiar la historia en materia de reconocimiento jurídico», dijo el Fiscal General de Neuquén.

Se incluyen los delitos de robo, hurtos, amenazas o lesiones leves, pero los hechos deben ocurrir entre integrantes de la comunidad y en el territorio de la misma. Los conflictos son analizados por la propia comunidad y lo que se resuelva es plasmado en un acta.

La resolución puede ser una sanción o una mediación.

vincial, quien dice que en el caso de los pueblos originarios se ha tomado una decisión política importante porque «el conflicto no es entre dos partes, ellos no vislumbran un conflicto entre dos partes sino un conflicto comunitario». La posibilidad de resolver el conflicto previamente aplicando la costumbre ancestral puede realizarse hasta el momento en que el fiscal realice el requerimiento a juicio, es decir, ya avanzada la investigación.

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10. Mojones jurisprudenciales En la comunidad Linares de Junín de los Andes, por ejemplo, un conflicto arrancó con el robo de tres chivos. Uno de los miembros de la comunidad se apoderó de los animales que pertenecían a otra persona de la comunidad. El lonko (líder) de la comunidad resolvió imponerle una sanción a esa persona que encontraron responsable. «La sanción fue dar tres chivas y dos ovejas. Guardaba proporción. Lo aplicó el lonko y labró el acta que fue puesta en conocimiento del fiscal que no instó la acción», cuenta el Fiscal General pro-

En el mes de agosto del año 2011 se tuvo noticia de un fallo donde la justicia de Tucumán, invocando la vigencia de la ley 26.160, impidió el desalojo de una comunidad de indios quilmes en Colalao del Valle, quienes habían sido desalojado tres veces por orden de un mismo juez pero siempre habían vuelto a recuperar ese territorio ancestral a pesar de que niños, ancianos, mujeres y hombres habían sido reprimidos con gases lacrimógenos y balas de goma y había habido detenidos, ade-

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más de haber sufrido la destrucción de viviendas y mercadería, no obstante lo cual permanecieron en el lugar.

Latente un cuarto desalojo, el Dr. Carlos Arraya, titular del Juzgado Civil y Comercial de la 2ª Nominación, en el expediente 1938/11 frenó cualquier intento de expulsión territorial instando a respetar el territorio indígena y remarcando la plena vigencia de esta ley, que hasta ahora ha sido muy poco implementada por el Poder Judicial.

Este caso llegó a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (cidh) de la mano del colectivo Abogados y Abogadas del noa en Derechos Humanos y Estudios Sociales (Andhes) donde se remarcó el incumplimiento de la ley 26.160, la Constitución Nacional, el Convenio 169 de la oit y la Constitución Provincial.

La Unión de los Pueblos de la Nación Diaguita a la que pertenece la Comunidad India Quilmes (ciq), está conformada por 54 comunidades de 5 provincias: Tucumán, Catamarca, Salta, Santiago y La Rioja, y recuerda que

la Corona Española emitió una Cédula Real en el mes de abril del año 1716 –prueba reconocida por el derecho local provincial y nacional y también por tratados internacionales– que fue aceptada por el Ministerio Público de Buenos Aires en 1853, reconociendo ambas partes la posesión y derecho territorial de las comunidades que hoy habitan el noroeste provincial. Este documento no especifica leguas ni hectáreas pero sí montañas, lagos y arroyos que aún perduran, en base a los cuales esta comunidad estima un piso de 120.000 hectáreas, de las cuales más de la mitad les fueron arrebatadas en el último siglo.

En el mes de septiembre del año 2011 la Cámara de Apelación del Noroeste de Chubut falló a favor de la comunidad mapuche «Santa Rosa Leleque», reconociendo la vigencia de la ley de emergencia, posesión y propiedad indígena 26.160 y, por ende, suspendiendo el llamado de autos para sentencia en un juicio donde la demanda, promovida por la Compañía de Tierras del Sud Argentino S.A., estaba destinada a

recuperar la posesión de un predio que esta comunidad reivindica como propio en función de la posesión comunitaria ejercida por sus miembros.

Otro elemento importante para destacar es que al reconocerse formalmente en juicio a la Comunidad Mapuche como tal, también el Estado reconoció su preexistencia étnica y cultural, y la ocupación tradicional de su territorio, lo que adquiere relevancia ya que el decreto 1122/07 que reglamentó la ley 26.160, indica que se aplica incluso a las comunidades preexistentes, es decir, a las que no tengan su personería jurídica registrada, dado que esta misma Cámara había sostenido en ese mismo juicio que esta Comunidad no existía hasta que no se registró en la Escribanía General de Gobierno de Chubut.

En el mes de octubre de 2011 un juez penal de Bariloche, también provincia de Río Negro, el Dr. Martín Lozada – hijo del ilustre Salvador María Lozada, que en 1973 falló contra las multinacionales en el caso conocido como Swift - Deltec, quien además es Cate-

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drático de la unesco en Derechos Humanos, Paz y Democracia por la Universidad de Utrecht, Países Bajos– sobreseyó a una mujer de la comunidad mapuche Huayteka acusada de cortar un camino vecinal para impedir que una empresa petrolera desmontara un bosque que es sagrado para su pueblo, basado en una pericia antropológica que requirió antes de resolver el caso a fin de analizar la problemática del multiculturalismo «para poder juzgar con conocimiento y no desde un paradigma de hegemonía cultural», explicando que «se llama delito culturalmente motivado a determinados comportamientos que, si bien contradicen la norma penal, se explican en razón de la cultura a la que pertenece el infractor», estableciendo en su resolución la legitimidad de los pobladores ancestrales sobre las tierras en cuestión.

En su fallo –sin duda ejemplar– resaltó que la reforma constitucional de 1994 reconoció la existencia de los pueblos indígenas y que el multiculturalismo «supone referirnos a la presencia, en un contexto espacial, de diversas culturas,

y a la consecuente concurrencia de elementos cognitivos comunes que hacen a la representación del mundo exterior, en el ámbito de la moral, la religión, el derecho, las relaciones sociales.» Y recordó la incorporación al ámbito interno del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, entre ellos el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la reforma constitucional de 1994 y la ratificación del Convenio 169 de la oit.

tular de la Escuela de Humanidades de esa casa de estudios, y la sentencia quedó firme al ser consentida tanto por el fiscal como por la parte querellante, lo que pone de manifiesto la progresiva importancia de los actores no juristas en los procesos en los que se juzga una cultura, tornando el campo del derecho más acotado no sólo por los parámetros provenientes de otras ciencias sino también por una clara opción ético política.

Respecto de la mujer acusada señaló que no es posible «que hubiera estado en condiciones de inspirarse en la expectativa subyacente a la previsión normativa prevista en el art. 181 del Código Penal, y ello por cuanto, en lo esencial, su sistema de creencias la llevó a hacer prevalecer lo que entendió como un bien jurídico de mayor trascendencia», considerando entonces que «estamos en ausencia de cualquier forma de culpabilidad penal…»

En tal sentido cabe traer a colación la contribución de Zaffaroni al tema que nos ocupa, puesto que si bien en su Tratado de Derecho Penal deja claramente establecido que de acuerdo con el sistema que inspira nuestro ordenamiento constitucional y la estructura del régimen penal que es su consecuencia el derecho argentino es un derecho de culpabilidad, establece como prerrequisitos de la reprochabilidad la posibilidad exigible de comprensión de la antijuridicidad de la conducta del autor del delito y su actuación dentro de un marco situacional que permita un cierto ámbito de autodeterminación,

La pericia estuvo a cargo de la Dra. Claudia Briones, profesora de la Universidad Nacional de Río Negro y ti-

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fuera de los cuales el reproche quedaría jurídicamente excluido. No existe la posibilidad de comprensión cuando media incapacidad psíquica o un error de prohibición invencible (inc. 1º del art. 34 del Código Penal), y no se da la autodeterminación cuando se produce un estado de necesidad exculpante (inc. 2º del mismo artículo).

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Porque cuando son muy marcadas las diferencias en la comprensión del mundo se puede tornar inexigible la comprensión de la antijuridicidad, dado que el sujeto no puede internalizar la pauta de conducta disvaliosa para el sistema jurídico oficial como propia.

El 13 de julio de 2013, la Dra. Gladis Beatriz Regoski, a cargo del Juzgado del Menor de Edad y la Familia de J.J. Castelli, VIª Circunscripción Judicial de la provincia del Chaco, hizo lugar a una acción de amparo promovida por Epifanio Leiva en representación de la comunidad quom –que aquí en Rosario conocemos más comúnmente con el nombre de tobas– ordenando a un particular la restitución de un inmueble

situado en la localidad de Miraflores de esa provincia, por considerar ilegal el contrato de compraventa oportunamente celebrado sobre tierras de esta comunidad, en un proceso donde intervinieron como amicus curiae del tribunal el Presidente de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos, la Presidenta de las Madres de Plaza de Mayo Línea Fundadora, el Presidente de la apdh La Matanza y la Coordinadora de Pueblos Originarios de la apdh . Y considerando que el juez de paz de la localidad había sido responsable de certificar un contrato de compraventa ilegal, comunicó lo actuado al Superior Tribunal de Justicia para que arbitre las medidas que estime pertinentes, intimó al Poder Ejecutivo Provincial para que mediante los organismos correspondiente haga efectivo el cumplimiento del Convenio Nº 169 de la oit e impuso las costas al particular comprador del inmueble y al Estado Provincial, a ser soportados en partes iguales.

la jueza sumó otros en los fundamentos de su fallo, advirtiendo que «La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado el derecho a la propiedad consagrado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el sentido de que el artículo 21 de la Convención protege la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, el derecho de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal. Con la interpretación evolutiva del art. 21, la Corte ha abarcado el concepto indígena de propiedad dando a ese derecho un alcance que incluye diversidad de modos de vida válidos y dignos de protección y garantía. Así, en la sentencia del caso Awas Tingni, reconoce que entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en el individuo sino en el grupo y su comunidad y asume que esa forma de propiedad requiere también de su tutela.

A los instrumentos legales nacionales e internacionales antes mencionados

La Corte Interamericana ha definido que la estrecha relación entre las comunida-

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des indígenas y sus territorios tradicionales, incluyendo los recursos naturales que ahí se encuentren y los elementos inmateriales que de ellos se desprenden, que son también materia de protección de este artículo 21, porque garantizan el goce de un bien material pero también, en la medida que la relación que une a estos pueblos con su territorio no se refiere meramente a la posesión o aprovechamiento material del mismo sino que contiene un elemento espiritual, deben gozar plenamente de sus tierras inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras». Explicando más adelante, con cita de Martínez Cobo, que «Las comunidades, pueblos y naciones indígenas son aquellos que, teniendo una continuidad histórica con las sociedades previas a la invasión y pre coloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran a sí mismas diferenciadas de otros sectores de las sociedades que prevalecen actualmente en sus territorios, o en parte de ellos» constituyendo sectores no dominantes de la sociedad que están determinados a preservar, desarrollar y transmitir a las

generaciones futuras sus territorios ancestrales y su identidad étnica como la base de su existencia continuada como pueblos, de acuerdo a sus propios patrones culturales, instituciones sociales y sistemas legales».

También pueden mencionarse dos resoluciones de un magistrado de la provincia de Catamarca, el Dr. Fernando Luis Adet Caldelari, con competencia en la localidad de Recreo, Departamento La Paz de esa provincia, quien en la sentencia interlocutoria Nº 93/2012 y en la Nº 87/2013, prórroga de la anterior, a pedido de la Fiscalía de Instrucción Distrito I, Turno 1º de la 1ª Circunscripción judicial de la ciudad de Córdoba dictó sendas medidas cautelares de no innovar destinadas al mantenimiento de la situación existente ante un conflicto planteado con pobladores ancestrales de la región.

Estas decisiones, todavía aisladas, hacen que sea prematuro afirmar que estamos asistiendo al comienzo de un cambio de paradigma dentro del Poder Judicial; pero aún si así no fuera,

o no todavía, es auspicioso que los jueces comiencen a resolver esta clase de conflictos respetando la cultura y los derechos de los pobladores ancestrales de estas tierras, así como sujetándose a la normativa vigente, nacional e internacional, sobre la materia.

A lo que debemos sumar que el Instituto en Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (inecip) sostiene, entre los diez puntos mínimos que deben estar en la agenda de cualquier programa real de democratización de la justicia, el «Reconocimiento de la administración de justicia de los pueblos indígenas» que en nuestro país ascienden a aproximadamente un millón de personas y son preexistentes por siglos a la creación del propio Estado, lo que se considera como un derecho elevado al rango constitucional.

En el año 2013 la comunidad mapuche Cheuquel, Ubicada a 30 kilómetros de Zapala denunció al gobierno de Neuquén porque mediante un decreto –el 1482 del 15.08.2013– propuso otorgar el título de tierras comunitario pero a

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cambio de otorgar derechos de exploración y explotación petrolera a las empresas Pluspetrol y gyp (Gas y Petróleo) de Neuquén, porque de tal forma se violaba su derecho a la autodeterminación y a la consulta previa que exige el Convenio 169 de la oit. El decreto otorgaba un título gratuito por 3.500 hectáreas pero la comunidad posee 12.000; pero además establecía que el adjudicatario, o sea la comunidad, permitía el libre acceso a estas empresas, tanto la estatal como la privada.

Y en un fallo de alta trascendencia, tras 11 años de litigio, el 10.12.2013 la Confederación Mapuche obtuvo un fallo favorable de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que declaró la inconstitucionalidad del decreto 1184 firmado por el entonces gobernador Jorge Sobisch en el mes de agosto del año 2002, donde reafirmó la obligación de los gobiernos de consultar a los pueblos indígenas cuando tomen medidas que pudieran afectarlos y se hizo hincapié en el derecho a la auto identificación de las comunidades, en el sentido de que no se requiere que el

Estado «reconozca» a una comunidad para que ésta tenga derechos como tal, destacando que este decreto era inconstitucional, en la medida que al exigir condiciones más gravosas para el otorgamiento de la personería jurídica a esta comunidad no se adecuaba al «umbral mínimo» establecido por el orden normativo federal dado que contradecía la ley nacional 23.302 y el Convenio Nº 169 de la OIT, revocando lo decidido por el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén y exigiéndole a la provincia que ajuste su legislación en materia de derechos y política indígena a esta normativa de superior jerarquía.

Se cita en el fallo a Germán Bidart Campos: «Cualquier agrupación, entidad o comunidad que se cree y organice de acuerdo al derecho indígena en el marco de su convivencia colectiva, merece ser reconocido, registrado o inscripto».

Pero no todas son rosas en este arduo camino. En un claro ejemplo de retroceso en el reconocimiento de la diversidad y los derechos de estas perso-

nas, se conoció que el 28 de octubre de 2014 un fallo del Tribunal Oral en lo Criminal N° 1 de Quilmes integrado por tres mujeres, las juezas Silvia Etchemendi, Marcela Vissio y Florencia Butierrez, declarando a Reina Maraz Bejarano culpable del homicidio doblemente calificado por el vínculo, premeditado y con alevosía de su marido, Limber Santos, ocurrido en noviembre de 2010. Esta mujer de nacionalidad boliviana, pobre, inmigrante, perteneciente a una comunidad aborigen, con muy escaso conocimiento y entendimiento de la lengua castellana, fue acompañada en su calvario por el Premio Nobel de la Paz Adolfo Pérez Esquivel, el Vice Cónsul de Bolivia en Argentina, Guido González, organismos de ddhh como la Comisión Provincial por la Memoria y del movimiento de mujeres como la Campaña contra las violencias. Y después de escuchar, traducido, lo resuelto por el tribunal le preguntó a su intérprete quechua «¿Por qué me condenan si no hice nada?»

En la sentencia el tribunal avaló los ar-

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gumentos del fiscal Fernando Celessia y desestimó los de la acusada, considerando que el homicidio había sido premeditado, con intención de robar a su esposo –pese a que durante el juicio en ningún momento siquiera se planteó si el dinero siquiera existía– y con alevosía, porque sostuvo que ella y un vecino, Tito Vilca Ortiz, se asociaron para atacarlo mientras dormía y lo habrían asfixiado, omitiendo la otra parte de la historia: que Reina fue abusada por su vecino y que su marido había intentado venderla a cambio de las deudas de juego que había contraído.

La condena se basó en una cámara Gesell realizada a uno de sus hijos a un año de su detención cuando el niño tenía 6 años y llevaba un año viviendo con la familia de su marido, prueba que fue criticada por tres peritos: la oficial, otra especialista en niños y una tercera, especialista en cámara Gesell, porque el propio fiscal interrogó al niño como si se tratara de un adulto, sin ninguna técnica psicológica ni poner en escena juegos a través de los que pudiera simbolizar lo sucedido.

Pero lo lamentable de este caso es que la acusada llegó a juicio sin poder entender ni ser entendida correctamente hasta pasados los tres años de prisión preventiva, por el sencillo hecho de que no contaba con un intérprete reconocido por la justicia para su idioma quechua, que recién le fue provisto, después de un año y medio de presentaciones y reclamos por parte de la Comisión Provincial de la Memoria, porque durante una visita al penal de mujeres de Hornos, en el año 2011, se encontró con una detenida que no entendía lo que le preguntaban, quien recién pudo contar su versión de los hechos cuando contó con la asistencia adecuada, no obstante lo cual no logró conmover al tribunal.

Esta mujer de 26 años, nacida en Avichuca, un pueblito del Altiplano boliviano, pertenece a la comunidad Kichwua y, tal como lo declaró la mujer del dueño del horno de ladrillos donde trabajaba su marido y se trasladó ella a vivir, siguiéndolo, con su primer hijo en brazos, apenas dice algunas palabras en español como «hola», «chau»

y otras de similar tenor. Fue allí donde su marido la entregaba a su vecino para pagar deudas de juego contraídas con éste. Un día de noviembre del año 2010 ambos pelearon fuera del horno, luego el vecino regresó y le dijo a Reina que su marido se había ido al pueblo, pero no apareció, hasta que ella presentó la denuncia en la comisaría de Florencio Varela. El cuerpo fue hallado enterrado dentro del predio donde se encuentra el horno, y si bien el comisario que intervino inicialmente declaró en juicio que esta mujer hablaba el español, fue desmentido por la dueña del lugar que, en definitiva, era quien tenía trato frecuente con ella.

Cuando la policía la va a buscar y le dice que ella había asesinado a Limber Santos en realidad no entendía lo que estaba pasando, pero asiente con la cabeza cuando le dicen que debe ir a prestar testimonio porque es acusada por su suegro, quien dijo que el hijo de 6 años vio como mataban al padre, y este asentimiento –que según afirma Karina Bidaseca, socióloga especialista en derecho indígena y géne-

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ro, es un gesto cultural dentro de su comunidad– quedó plasmado como la confesión del asesinato de su marido, por el que está presa desde hace más de tres años con su beba sin entender por qué. Pero lo grave es que durante la instrucción de la causa se había violado el art. 12 del Convenio 169 de la oit y también las normas contenidas en las Reglas de Brasilia, lo que supone asimismo la violación a otros derechos, como el derecho a un debido proceso y a ser oída, ambos previstos en el art. 8.1 de la Convención Americana sobre ddhh y el art. 14.1 del pidesc, dado que no existe debido proceso sin cabal entendimiento de la acusación y Reina pudo tener un intérprete recién 3 años después del hecho, lo que de alguna manera pone en evidencia la imposibilidad de entender otra cultura –y ni siquiera intentarlo– de parte de algunos jueces y funcionarios del poder judicial, que de este modo contribuyen a reforzar y naturalizar la discriminación que sufren las mujeres indígenas y la impunidad a la que se ven sometidas como consecuencia de las desigualdades de género y la pertenencia

étnica. Esta sentencia ha sido apelada, por lo que aún no sabemos cómo habrá de terminar este caso: pero aun si Reina Maraz fuera declarada inocente, nadie le quita los años de encierro que ha sufrido, en exceso, en atención a su desgraciada situación.

En sentido contrario a lo que hasta aquí he relatado, se puede mencionar un caso donde el final fue otro. lnp es una joven de la comunidad Qom que a los 15 años fue violada por un grupo de «criollos» que, denunciados por ella, luego fueron absueltos, lo que hizo que el caso fuera llevado ante el Comité de Derechos Humanos de la onu –que se encarga de velar por el cumplimiento del pidesc– por el Instituto de Género, Derecho y Desarrollo (insgenar) y el Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer (cladem), dando cuenta de que lnp no solo fue revictimizada en varias oportunidades del proceso sino que, además, no contó con un traductor, por lo que todo el juicio fue sustanciado en español y sin intérpretes, lo que dificultó la co-

municación y la expresión tanto de la víctima como de los testigos pertenecientes a su comunidad.

La cuestión es que el inadi dictaminó que la Argentina debía allanarse a la denuncia interpuesta ante el Comité, que el Estado Chaqueño se adhirió a este dictamen y que en abril de 2008 se comprometió a pagar una indemnización integral a la familia de la niña (Informe sobre Género y ddhh del Equipo Latinoamericano de Justicia y Género. ela – 2005-.2008; Pág. 514).

Como dato adicional hay que tener en cuenta que en el Chaco habitan al menos 20.000 qom, 8.000 wichis y 10.000 mocovíes, y la discriminación por género y por etnia no ha sido erradicada. Es más, ni siquiera –como sucede también en otras geografías – ha sido adecuadamente visibilizada, siendo éste, a veces, el primer paso que permite avanzar en la protección de las mujeres indígenas así como de todas las personas que pertenecen a comunidades indígenas y pueblos ancestrales, sea cual fuere su sexo, edad y condición.

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11. Modificaciones simbólicas y culturales Otros hechos puntuales pueden señalarse en el lento camino iniciado para lograr el reconocimiento e integración de los pueblos originarios a la Nación Argentina, algunos de los cuales seguidamente cito, en orden no jerárquico sino cronológico: a. La marcha de las comunidades originarias a Buenos Aires durante la fiesta del Bicentenario, celebrada el 25 de mayo de 2010, donde superando dificultades de diversa índole se organizaron los pueblos mapuche, quom, kolla y diaguita confluyendo en ella desde distintos puntos del país, donde pudieron entrevistarse con la Presidenta de la Nación para decirle lo que necesitaban, lo que querían como organizaciones indígenas y también que querían aprovechar las puertas que se habían abierto para poder organizarse, porque antes eran perseguidos y no podían hacerlo. b. Que oficialmente en nuestro país, por

un decreto presidencial del mismo año, se dejó de festejar el 12 de octubre como «Día de la Raza», siendo celebrado desde entonces como «Día del Respeto a la Diversidad Cultural» (recordemos que el 11 de octubre es considerado por los pueblos indígenas como «el último día de libertad») porque también el lenguaje y el simbolismo que entraña la expresión inciden materialmente en la conformación de un discurso alternativo al predominante. En un sentido afín, vale señalar que ya en España, para la conmemoración de los 500 años de ese día, se comenzó a utilizar la frase «el encuentro de dos mundos» (o alguna similar) en lugar de aludir al «descubrimiento» de América. c. La conformación, en el año 2013, del Observatorio de Derechos Humanos de Pueblos Indígenas (odhpi), que creó el Centro de Documentación Cristina Linkopan para visibilizar las múltiples formas de discriminación a las que están expuestas las mujeres indígenas, porque sus creadoras entienden que las convenciones y las leyes que hacen referencia a los ddhh de

las mujeres se han elaborado desde un paradigma de mujer blanca, urbana y de clase media, que es una situación completamente distinta a la de las mujeres indígenas, sobre las que opera una forma de colonización discursiva al referir a sus derechos y necesidades. En tal sentido, este espacio representa un esfuerzo por descolonizar y por reunir teoría y práctica desde otras matrices, porque la violencia no afecta por igual a todas las mujeres sino que algunasentre ellas las mujeres indígenas– se encuentran mayormente expuestas a diversas formas de violencia en base a más de un factor de riesgo.

Este centro brinda continuamente información referida a las relaciones de la comunidad mapuche con el Estado y con otros entes, así como respecto de sus actividades, siendo su dirección de correo para quien tenga interés: prensa@odhpi.org. d. También se puede mencionar que en la Primera Reunión de la Conferencia Regional sobre Población y Desarrollo de América Latina y el Caribe que se realizó en Montevideo, también en

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el año 2013, las mujeres indígenas pidieron que se las atienda en los centros de salud desde una perspectiva que respete su cultura. Por ejemplo, con el reconocimiento de los conocimientos ancestrales, los médicos indígenas, las parteras tradicionales y la cosmovisión de los pueblos indígenas en los sistemas de salud. El Enlace Continental de Mujeres Indígenas de las Américas (ecmia) recordó a los Estados que tienen «la obligación de proteger y garantizar el más alto nivel de salud intercultural que contemple los derechos sexuales y reproductivos y la salud materna de las mujeres indígenas como parte fundamental del derecho a la salud», ya que la mortalidad materna afecta mucho más a este sector de la población. e. A partir de la sanción de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, más conocida como Ley de Medios, se comenzaron a habilitar radios comunitarias en distintas localidades de pueblos originarios –que están en creciente aumento– y de las que solo habré de mencionar una que fue la pri-

mera en nuestra provincia y funciona en Colonia Dolores, un pueblo de 24 manzanas a 160 kilómetros de la ciudad de Santa Fe en el que viven 720 personas, que en un 95% son descendientes del pueblo mocoví. La emisora, que tiene un alcance de 50 Km, inició sus transmisiones en el mes de septiembre del año 2013: «Antes teníamos las lanzas, ahora tenemos la radio para que la cultura del pueblo mocoví siga vigente», afirmó el cacique César Coria (Cotapic para los mocovíes), quien junto con su comunidad, tuvo una semana de celebraciones: primero fue el Dalaic Naga Mocoit (Año Nuevo Mocoví) y en forma casi simultánea la inauguración de la radio, y ahora sueña con que proliferen las antenas transmisoras en otros departamentos santafecinos donde hay descendientes de un pueblo guerrero, que fue uno de los que más resistió tanto la colonización y evangelización española como el avance implacable sobre sus tierras del Ejército Argentino, bajo el pretexto de extender «las fronteras de la civilización». Es así que ya está en el aire la FM 88.5 Aim Mokoilek (Soy Mocoví),

«un arma para ganar la paz», que se propone llegar a otras personas con su mensaje en favor del cuidado de la naturaleza, porque consideran que es algo que no hace el hombre blanco. f. También podemos sumar a esta lista inclusiva los estudios de lingüística antropológica –que no es en sí misma, todavía, una especialidad, pero incluye un amplio campo de disciplinas– que se están llevando a cabo en el conicet por parte de algunos investigadores de la uba, como la Dra. Cristina Messineo, que se ocupa del tema desde hace más de tres décadas y ha sido una pionera en este campo, con el fin de ir reconociendo esas voces silenciadas de la América profunda porque constituyen un aporte a la riqueza de un territorio y de un pueblo en la medida que se manifiestan en la construcción de un individuo, de un grupo y de una identidad que hasta no hace mucho eran despreciados y que comienzan a ser rescatados, entre otras cuestiones, por la inclusión que se llevó a cabo en la reforma constitucional del año 1994.

En este punto de la historia, y aun

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cuando falte todavía un largo camino por recorrer, considero que todas las investigaciones, los trabajos teóricos y los de campo que se hicieron desde las distintas disciplinas que abordaron esta diversidad antropológica y sus proyecciones sobre la cultura y la juridicidad –algunos de los cuales han sido mencionados sumariamente en este artículo– así como las acciones políticas de los grupos afectados y la decisión de los tres poderes del Estado, cada uno en su ámbito, han contribuido a darle a esta cuestión no sólo una visibilidad que no tenía sino también la posibilidad de erigirse en alternativa válida de regulación legal, inclusión cultural y legítimo reclamo de medidas protectorias al Estado.

Como ejemplo –entre muchísimos otros– de las diferencias que aún subsisten, tal vez quepa mencionar que el 21 de junio, que es el día más corto del año en el hemisferio sur, es festejado por los pueblos originarios y ancestrales de esta parte del mundo porque a partir de entonces los días comienzan a ser gradualmente más largos y

el sol comienza a recuperar sus fuerzas, caen las hojas para volver a crecer nuevamente porque es el volver a nacer a la vida. Es así que el presidente de Bolivia, Evo Morales, suele recibir el despuntar del sol en ese día festejando el Nuevo Año andino amazónico, al igual que lo que sucede en otras comunidades, como aquellas que realizan la fiesta del sol, el Inti Raymi. Pero estas celebraciones, que atraviesan toda la América del Sur, están ausentes de los medios de comunicación dominantes replicando la invisibilización que existe sobre sus integrantes, cuando no son presentadas ridiculizándolas o como signos de atraso. Porque, además, en los medios de comunicación, la presencia de los pueblos indígenas es escasa y la mirada que la mayoría tiene sobre ellos es tan discriminadora como estigmatizante porque sigue siendo predominantemente eurocéntrica, y entonces los atributos que se les reconocen tienen que ver principalmente con el salvajismo, la pobreza, la brutalidad y la ignorancia.

Ha dicho el presidente boliviano en una

ceremonia previa a asumir su tercer mandato, en las ruinas prehispánicas de Tiahuanaco, que se estaban viviendo los tiempos de Pachakuti (retorno al equilibrio); pero que haber rescatado la identidad propia de la cosmovisión indígena para construir un Estado Plurinacional no significa un retorno romántico al pasado, sino una recuperación del legado para combinarlo con una modernidad que no dañe al planeta.

Según el Servicio de Huellas Digitales Genéticas de la Universidad de Buenos Aires el 56% de los argentinos tenemos antepasados indígenas, pero nuestra idealización del pasado nos hace sentir más europeos que autóctonos.

En el mes de mayo del año 2014 el Consejo Plurinacional Indígena –que reúne a organizaciones de catorce pueblos originarios de Argentina– difundió una extensa proclama donde analizaba el pasado reciente y el futuro próximo de estos pueblos, contabilizando como pasos adelante del último año, entre otros, la Ley de Ser-

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vicios de Comunicación Audiovisual (porque es la primera ley que reconoce como sujeto de derecho colectivo a los pueblos indígenas), la cumbre indígena en Formosa, el encuentro con el Papa, un fallo de la Corte Suprema a favor del pueblo mapuche de Neuquén –que antes se mencionó– la recuperación de tierras guaraníes en la provincia de Misiones y la autonomía del pueblo kolla, que consideran un hecho histórico, cuyo «Estatuto de Autonomía» fue aprobado en Salta y les permite determinar cómo será su educación, salud, justicia y economía. Y mencionan como cuestiones negativas la falta de aplicación de los derechos indígenas, el avance de industrias extractivas y la falta de diálogo con el Estado. Suelen utilizar una frase que los define: «Ni oficialistas ni opositores.

Exigimos el cumplimiento de nuestros derechos y el respeto de nuestros territorios», porque «no quieren ser los desaparecidos del presente».

Corresponde, asimismo, mencionar la existencia de la Coordinadora de Comunicación Audiovisual Indígena de la

Argentina (ccaia) cuyo presidente era en el año 2014 el referente del pueblo qom, Juan Chico, de 38 años, que es historiador y productor y viene trabajando en la investigación histórica de su pueblo para rescatar y poner en valor su cultura, impulsando un espacio de formación audiovisual para la creación de películas con esta temática, habiendo realizado en el año 2008 el primer Festival de Cine Indígena en Chaco y comenzado a capacitar jóvenes indígenas en el manejo de la Cámara y en la escritura de guiones, siendo asimismo el programador de la primera edición de la Semana de Cine de los Pueblos Indígenas, organizada en Córdoba en el año 2013 por el Ministerio de Cultura de la Nación, cuya segunda edición se llevó a cabo en el mes de julio del año 2014, organismo que hizo lo propio en Mendoza y San Juan. También existe el área de Comunicación dentro del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, y el Consejo Federal de Comunicación Audiovisual tiene en su seno un representante de los pueblos originarios.

La importancia que sus promotores le

asignan a estos eventos, es que mediante la incorporación del derecho a la comunicación con identidad contribuyen a la visibilización de los pueblos originarios y ancestrales como sujetos políticos y como personas activas dentro de sus provincias, con un potencial de riqueza de diversidad cultural que hasta ese momento el país no había podido tener y, por ende, a pensar el Estado incluyéndolos, explicando que la Ley de Medios ha marcado un antes y un después porque hasta entonces, la imagen que se manejaba de los pueblos indígenas era muy estereotipada, reproduciendo el lugar que la historia argentina les había dado como un espacio folclórico, de relleno, pintoresco.

También destacan la importancia del territorio y el avance que en ese sentido ha representado la ley 26.160 porque, dicen, no pueden pensar en el futuro ni en un proyecto de vida sin pensar dónde se va a desarrollar, que es justamente en el territorio, al que entienden no solo como la tierra sino también como integrado por los recursos naturales y el espacio aéreo en

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función de una cosmovisión que no solo es material sino también espiritual, advirtiendo sobre el hecho de que hay un gran porcentaje del territorio nacional que en la década del 90 pasó a manos extranjeras. Creen que se debe salir un poco de la mirada antropológica que se tiene sobre estos pueblos, del conflicto territorial y de la mirada muy científica porque todas son sesgadas. Y traen a colación que en Mendoza, todo el sistema de riego y todo lo que hoy existe fue parte del conocimiento y la tradición que tenía y tiene el pueblo huarpe.

Tenemos que descolonizar nuestras concepciones sobre estos pueblos, y el cine sobre temática indígena puede contribuir a hacerlo y a fomentar el respecto colectivo de la diversidad cultural, objetivos que también se pueden alcanzar mediante la educación, sobre todo si se tiene en cuenta, dice Chico, que la escuela sarmientina está atravesada por un pensamiento racista y discriminatorio hacia los pueblos indígenas que ha generado un desprecio que es necesario remontar: por eso

es importante que tengan sus propios medios de comunicación.

Es una lucha muy difícil, con avances y retrocesos, y con más camino por recorrer que recorrido.

Pero no debemos perder de vista que estas experiencias expresan un pluralismo cultural que no siempre se traduce en alguna forma de pluralismo jurídico, porque cuando el Estado y su legislación asumen estas problemáticas retornamos al monismo, bien que receptando otros contenidos y otros modos de resolver los conflictos que tienen como protagonistas a estos pueblos y a sus integrantes, lo que no es menor.

Un hito de importancia fue la Conferencia Mundial de los Pueblos Indígenas que se llevó a cabo en la sede de la onu, en Nueva York, los días 22 y 23 de septiembre de 2014 y fue inaugurada por el presidente de Bolivia, Evo Morales, conjuntamente con el Secretario General de las Naciones Unidas, Ban Ki - moon, a la que los pueblos originarios llevaron reclamos centrados en

sus derechos a la salud, educación, vivienda, agua y, principalmente, el respeto al territorio. En esa oportunidad, el mandatario aymara dijo que «Los principios fundamentales del movimiento indígena son: la vida, la Madre Tierra y la paz. Estos principios son amenazados permanentemente por un sistema y un modelo: el sistema capitalista y el modelo de cómo acabar con la vida y la Madre Tierra», y sostuvo que es un imperativo para todos los gobiernos del mundo avanzar en la superación y la erradicación de las condiciones de extrema pobreza y discriminación que todavía sufren los pueblos indígenas para dar solución a sus problemas estructurales, rescatando que resistieron en forma permanente los procesos de colonización registrados en los distintos países de la región y que tienen un papel importante en el impulso de un uso más sustentable de los recursos naturales.

El texto aprobado por más de 190 gobiernos en la Asamblea General –que es un documento no vinculante, por lo que la dirigencia indígena reclama

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que sea elevado a la categoría de «convención»– fijó una agenda global de 40 puntos contemplando uno fundamental: el derecho al consentimiento libre, previo e informado, que implica que los Estados deben lograr la aceptación de los pueblos indígenas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que puedan afectarlos. Se trata de una reafirmación unánime de la Declaración de la onu sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas que fue aprobada en el año 2007, pero como todo documento tiene sus grises, que se expresarán de distintas formas según cual sea el gobierno que lo aplique, sobre todo teniendo en cuenta que uno de los principales obstáculos que se presentan para el cumplimiento de estos derechos es la ignorancia de los funcionarios nacionales.

Como se destacó en las noticias que informaron de este evento, existen en el mundo más de 370 millones de personas que forman parte de pueblos originarios, que representan a más de 5.000 grupos étnicos diferentes y son los guardianes de la mayor parte de la

diversidad biológica y cultural del mundo. Dos tercios de ellos viven en países del Tercer Mundo, y en América Latina lo hacen 45 millones de indígenas distribuidos en 826 pueblos. Lo relevante sigue siendo que la pobreza y la miseria se han expandido en sus territorios con las lógicas secuelas negativas en salud, educación y trabajo, por lo que solo un firme compromiso de los gobiernos y activas políticas de Estado pueden contribuir a mejorar su situación.

En este punto del análisis y de los hechos reseñados, me parece importante llamar la atención sobre la circunstancia de que existe una suerte de opacidad científica en virtud de la cual determinados grupos (los pobres, los excluidos, los vulnerables), a los que no son ajenos los pueblos originarios y ancestrales, se constituyen en objetos de investigación y son puestos a la mirada pública mientras que otros grupos (los de los ricos y los poderosos) permanecen en una confortable opacidad.

Como lo expresa la epistemología crítica, todo conocimiento es un saber si-

tuado, y en Latinoamérica las ciencias sociales se han enfocado y lo siguen haciendo, con mayor énfasis, en los sectores populares como objetos de investigación, a los que clasifica, cuantifica y estudia en sus marcos de creencias, expectativas y demandas, sus patrones de consumo y sus comportamientos sociales, económicos y penales. Mientras que los sectores sociales que concentran la mayor cantidad de activos patrimoniales disfrutan de una mayor opacidad respecto de la indagación pública a través de la investigación científica, lo que no es casual sino que los favorece, no sólo porque no suelen abrirse en forma siquiera medianamente espontánea a tales indagaciones, sino porque éstas se tornan más difíciles a medida que se profundiza en las cuestiones económicas, financieras e ideológicas que sustentan su poder, lo que implica que la legión de investigadores, docentes, graduados y posgraduados en ciencias sociales que residen en este país no se aboquen a investigar con la misma intensidad a los históricos beneficiarios de la regresiva distribución del ingreso producida en el país.

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12. Tentativas de integración desde la educación formal Finalmente, desde la perspectiva de la educación formal, resulta interesante mencionar dos ejemplos que confirman tanto la asunción explícita del pluralismo cultural existente en nuestro país, como una tendencia a la integración, siempre desde el reconocimiento de la diversidad.

Comenzando por lo local y sin descartar que experiencias similares se estén produciendo en otras casas de estudio, corresponde destacar que la Universidad Nacional de Rosario ha becado a 28 alumnos de pueblos originarios –22 de los cuales ingresaron en el año 2013– que pertenecen a las comunidades Quom, Kolla, Ava Guaraní, Mocoví, Mapuche, Omaguaca y Tilián y han elegido carreras tan diversas como Odontología, Medicina, Ciencias de la Educación, Abogacía, Historia, Psicología, Trabajo Social, Antropología, Ingeniería Civil, Arquitectura y Música, así como, algunos de ellos, hacer el secundario en la Escue-

la Agrotécnica de Casilda. Además, la Universidad se ha propuesto garantizar el ingreso, permanencia y egreso de estos alumnos mediante la creación del Programa Intercultural para Estudiantes de Pueblos Originarios, que no sólo les otorga becas integrales sino también un acompañamiento que respete sus pertenencias a través de espacios interculturales de diálogo, aprendizaje e intercambios de saberes, siendo el coordinador un estudiante avanzado de Ciencias Políticas oriundo de Tilián (Quebrada de Humahuaca) quien cuenta con la asesoría académica de una historiadora de la UNR y la consultoría de una integrante del Fondo Indígena. Tienen pase libre para el transporte urbano de pasajeros, cuentan con material de estudio y alimento, más un monto fijo mensual entonces de mil pesos para solventar otros gastos relacionados con su estudio, y reciben acompañamiento personal pedagógico, académico y sociocultural permanente a cargo de estudiantes avanzados y docentes de la facultad con formación intercultural, encontrándose nucleados en el Conse-

jo de Estudiantes de Pueblos Originarios, un instrumento de participación política indígena donde se generan y discuten todas las propuestas en coordinación con el programa.

Desde otra perspectiva –más ligada a la consolidación de la propia cultura que a la integración– también se debe mencionar la creación de la Universidad Campesina (unicam) impulsada por el Movimiento Nacional Campesino Indígena (mnci) que se ha creado en el año 2013 en la localidad de Villa Ojo de Agua, ubicada en el sur de la provincia de Santiago del Estero, casi en el límite con Córdoba, y se encuentra avalada por cuatro universidades nacionales: La Plata, Quilmes, Córdoba y Río Cuarto, que respetando la propia lógica de sus impulsores certificaron los distintos trayectos pedagógicos y las profesiones propuestas por esta organización para avanzar en la soberanía alimentaria, la reforma agraria integral y la unidad de los pueblos latinoamericanos, logrando, asimismo, que los estudiantes tengan títulos universitarios y no terciarios.

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Su finalidad es la de promover espacios de formación para los jóvenes de comunidades rurales desarrollando un espacio educativo y productivo orientado a la agroecología. El coordinador general de la Unicam, Ángel Strapazzon, ha expresado que «Los hijos de los campesinos fracasan en las universidades clásicas y por eso hay que desarmar ese contenido y enraizarlo en el sustrato indoamericano de transformación y justicia social». Es así que la enorme mayoría de la población indígena y de los jóvenes provenientes de los pueblos originarios jamás pudieron acceder a las universidades nacionales, sostiene, porque «La universidad tradicional no está preparada ni metodológica ni políticamente para ellos. No convoca ni entusiasma a estos sectores para convencerlos de que ellos también tienen derechos a títulos universitarios».

La unicam tuvo, inicialmente, cuatro trayectos pedagógicos –que cumplen la función de las carreras tradicionales– de tres años y medio de duración, más un trabajo de campo de un año a modo de práctica comunitaria: Agro-

ecología y desarrollo rural, Derechos humanos y territorio, Música y cultura popular y Gestión de medios populares de comunicación (periodismo popular) y ha comenzado a funcionar con talleres y cursos cortos de carácter formativo: memoria histórica de los pueblos originarios, salud popular y prevención de la salud son algunos de los ejes temáticos desde los que trabajan las 62 personas que actualmente cursan allí, previéndose un número para el año 2014 de aproximadamente 250 personas, y la instalación, en el año 2016, de los trayectos pedagógicos de Medicina, Psicología y Arquitectura, pero con una duración más extensa.

Desarrollo Social de la Nación. Desde el mmci han expresado: «No queremos darle un sentido competitivo y por eso no nos parece que haya carreras universitarias a la manera tradicional. La idea es que los trayectos integren la defensa de la cultura campesina, sus valores y las formas de producción en contra de los agronegocios del tipo del cultivo transgénico, porque su avance ha acarreado un proceso de concentración en la producción, la tierra y los recursos naturales que dejaron por el camino a miles de campesinos indígenas, que perdieron la posibilidad de continuar con su actividad».

La idea de los organizadores es que los estudiantes alternen períodos en el aula y en los territorios, con el fin de fortalecer el vínculo entre el estudiante, la comunidad de base (que es el lugar donde viven), el conocimiento y la acción o práctica transformadora.

Se sustentará con dinero proveniente de los movimientos campesinos que conforman la organización y también contará con aportes del Ministerio de

13. El modelo boliviano La asunción de Evo Morales como primer presidente indígena de Bolivia el 22 de enero de 2006 trajo como consecuencia la sanción de una nueva Constitución en el año 2009 y la instauración de Bolivia como un Estado Plurinacional, reconociendo a diversas naciones y pueblos indígenas originarios campesinos y fortaleciendo los niveles de

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democratización y participación de sus ciudadanos a través del reconocimiento del pluralismo sociológico preexistente que se expresó en diversos ámbitos: jurídico, lingüístico, económico y político, sin perjuicio de advertir que la relación entre el Estado y la ciudadanía no ha quedado libre de contradicciones –como era de esperar de una experiencia tan reciente como novedosa– que se ha expresado, sobre todo, en la tensión entre nacionalismo e indigenismo.

En términos discursivos, se constituyó un nuevo sujeto portador de derechos colectivos.

Al decir del politólogo boliviano Fernando Mayorga, autor del libro «Dilemas» donde aborda aquellos a los que se enfrenta el gobierno de Evo Morales, el pluralismo jurídico se expresa en el reconocimiento de dos jurisdicciones, una ordinaria y otra indígena, con el mismo rango. Las prácticas, costumbres y procedimientos de las comunidades indígenas son formalizados como mecanismos de resolución de conflictos.

El pluralismo económico, en el reconocimiento de cuatro formas de propiedad: privada, pública, cooperativa y comunitaria. La cooperativa no tiene base territorial indígena sino que tiene lugar en el nivel urbano, y existe particularmente en el sector de la minería, donde los ex trabajadores mineros que fueron despedidos en la época de la caída de precios de los minerales o con las políticas de privatización, se asociaron para la explotación minera y formaron cooperativas en condiciones paupérrimas, de mera supervivencia, lo que significó el reconocimiento a un sector que fue muy importante en las movilizaciones que llevaron a Evo Morales a la presidencia, existiendo actualmente aproximadamente 400.000 de esas cooperativas.

En cambio, la propiedad comunitaria es más rural y campesina. Es una economía basada en la reciprocidad, en la circulación de ayuda comunitaria para la producción agrícola más que en la producción dirigida al mercado y tiene fuertes rasgos culturales tradicionales, en el sentido de que está ligada a

una forma de organización del poder interno con rotación, donde la toma de decisiones se da mediante asambleas.

Esto, que siempre fue parte de la economía boliviana, ahora está formalizado, por lo que todo ese mundo indígena ahora ha pasado a formar parte del orden constitucional del país, en términos reales y legales.

El pluralismo lingüístico se expresa en el reconocimiento de más de tres decenas de lenguas nativas que ahora son idiomas oficiales, junto con el español, más allá del quechua y el aymara, que corresponden a los grandes conglomerados indígenas.

El pluralismo cultural supone un reconocimiento de las culturas originarias en todas sus facetas, de manera que se pueda expresar la bandera indígena que está incorporada como símbolo oficial en tierras altas y bajas.

Mientras que el pluralismo político tiene una expresión muy particular. A diferencia de Ecuador y Venezuela, que han incorporado en sus constituciones

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a instituciones de la democracia representativa para ampliar la democracia participativa, en Bolivia, además de incorporar esas formas como se hizo, por ejemplo, con el referéndum, también se hizo lo mismo con la asamblea, el cabildo y la consulta previa; y también se reconoce la democracia comunitaria. La combinación de estos tres tipos de democracia es lo que se denomina «modelo de democracia intercultural», y consiste en que el 5% de los diputados son indígenas o sea que son elegidos por su pertenencia identitaria, sin que ello implique una situación de dualismo representativo. La discusión actual entre los indígenas si este porcentaje debería incrementarse a un 15% o a un 36%, pretendiendo discutirlo sobre el mapa demográfico que se desprende del censo de población y vivienda que se hizo en el año 2013.

Pero también existen estas cuotas étnicas en la representación de los gobiernos y las asambleas departamentales, que pueden oscilar entre el 5% y el 15% y que en algunos casos son elegidos por usos y costumbres.

De acuerdo a la opinión del politólogo mencionado más arriba este fenómeno reside en el retorno del Estado como protagonista, que se nutre de una experiencia nacionalista que viene de la revolución de los años `50. Ese nacionalismo revolucionario surgido de la revolución de 1952 ha sido la ideología más poderosa: de allí nació el campesinado y el sindicalismo campesino, donde se inserta Evo Morales.

Y se combinan en ella tres movimientos: el movimiento indígena de tierras altas del Altiplano, relacionado con el imperio incaico y el tiahuanacota; los indígenas de tierras bajas, los de la Amazonia, que son nómadas, cazadores y recolectores en su gran mayoría y se llaman a sí mismos «pueblos indígenas». Y los campesinos propietarios privados con acceso a la tierra desde el año 52, cuando tuvo lugar la revolución agraria.

Pero una vez que se empieza a implementar la Constitución política que reconoce derechos colectivos comienzan a aparecer las tensiones y contradicciones entre los distintos grupos, en-

tre otras cosas porque en el proyecto político prevalece una lógica de construcción estatal, porque si se hicieran prevalecer los derechos colectivos sobre sus respectivos territorios, se estaría frente a una situación de soberanía estatal que no tendría potestad ni autoridad sobre los dos tercios del territorio boliviano –que es el ocupado, aproximadamente, por la población campesina indígena– lo que conduce a privilegiar la razón de Estado, o sea, la idea de Nación por sobre las demás.

Y allí es donde aparecen las contradicciones entre nacionalismo e indigenismo, situación común a todo proceso de unificación como el que se está llevando a cabo en Bolivia en los últimos años.

Porque si bien la Constitución reconoce un estado descentralizado políticamente a través de la autonomía departamental, municipal, regional e indígena, el dilema reside en que el diseño de descentralización para la gestión está concentrado, reforzando el centralismo gubernamental que se sostiene en la concentración del voto que permite que las decisiones sigan estando en manos

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del partido gobernante, en cuyo interior se advierte una renovación de las élites políticas donde claramente sobresale la presencia del campesinado indígena y de la mujer, muy evidente en las esferas gubernamentales y en los espacios de representación.

14. Interrogantes y –provisorias– conclusiones Teniendo en cuenta que el tema ha sido abordado desde diversas perspectivas finalizaré este análisis desde lo estrictamente jurídico, planteando algunos interrogantes y conclusiones que espero sean útiles para la comprensión y el debate, a saber: 1) El pluralismo jurídico entendido como hecho es una situación ampliamente registrada por la sociología jurídica, pero pretendido como derecho o como argumento para la solución de conflictos jurídicos presenta mayores dificultades y sobre todo, desafíos, algunos de los cuales parecen ir teniendo una respuesta positiva a través de las ini-

ciativas y acciones de orden legal, jurisprudencial, cultural y educativo antes mencionadas.

2) Algunos autores se preguntan: ¿Es realmente derecho el que encontramos y se aplica en comunidades como las de Pasargada y Calahuyo? Borello dice –y no puede sino compartirse– que la respuesta que demos a esta pregunta dependerá de nuestra propia concepción acerca del derecho y que este marco teórico la condicionará, entrando en una suerte de círculo vicioso.

La sociología jurídica, en la mayoría de sus expresiones, no dudará en aceptar el derecho plural como derecho realmente existente. De Sousa Santos da una definición que puede abarcar estos fenómenos: «conjunto de procesos regularizados y de principios normativos, considerados justiciables en un grupo social dado, que contribuyen para la creación y prevención de litigios y para su resolución, a través de un discurso argumentativo de amplitud variable, apoyado o no por la fuerza organizada».

En la ciencia jurídica, en cambio –en su actual modelo hegemónico de corte positivista– el derecho plural queda expresamente excluido porque la producción jurídica está vinculada solamente a la actividad estatal. Como dice Kelsen una norma es válida sólo si se ha sido creada por los órganos autorizados por el ordenamiento jurídico, si fue sancionada conforme a la Constitución, y algunas de las reglas que integran el orden normativo de un Estado están dirigidas a regular el ejercicio del monopolio de la fuerza estatal, elemento diferenciador del derecho, a lo que autores como Hart o Ross agregan su carácter institucionalizado, o sea, que sus normas establezcan autoridades u órganos centralizados que son los únicos autorizados para aplicar medidas coactivas.

En tal sentido, a prima facie el pluralismo jurídico sería incompatible con el concepto de constitucionalismo desde que niega la exclusividad estatal en la producción de derecho dado que el objeto de las constituciones de los estados modernos es, precisamente, la

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individualización de quiénes y bajo qué formas crean derecho, o bien qué fuentes jurídicas se permiten al interior del ordenamiento, encuadrando a juicio de algunos, en este último supuesto, el art.

75 inciso 17 de la cn. Pero en la medida que se incorporen prácticas y reglas ancestrales al orden vigente de un Estado, desde un punto de vista estrictamente teórico perderían este estatus que las incluye dentro de lo que denominamos pluralismo jurídico.

dificaciones así como las ofertas educativas específicamente destinadas a dar cabida y adecuada respuesta a esta diversidad cultural desde la institucionalidad organizada del Estado, porque tal vez estén comenzando a expresar una tendencia destinada a morigerar lo que de discriminatorio emergía, de hecho, de este pluralismo sociológico, mediante la vía de la incorporación respetuosa de estas diferencias al sistema legal que nos rige.

Por ese motivo, el proceso que se ha producido en Bolivia debe ser seguido con atención en la medida que puede llegar a dar lugar a una reformulación de las clásicas categorías que han configurado hasta el presente esto que llamamos pluralismo jurídico, sin perjuicio de señalar que también reconduciría, por la vía del reconocimiento de las diferencias, a un sistema monista.

En la profundización de estas tendencias se habrá de tener el suficiente cuidado en llevar adelante auténticos procesos de integración cultural, evitando el riesgo siempre presente de consolidar algún tipo de discriminación que mediante cualquier irracional perpetuación de lo propio –de ambos lados– impida una superadora mixtura con lo otro.

Y en los países donde, como hemos visto, se van produciendo algunas modificaciones en la legislación, la jurisprudencia y el entorno cultural, se debe mirar con atención tanto estas mo-

Otra característica a tener en cuenta es la siguiente cuestión paradojal: mientras que en los países centrales el pluralismo jurídico aparece como una forma de resistencia a la omnipotencia

estatal (por exceso de Estado) –uno de cuyos ejemplos sería, a mi criterio, el afán independentista de Cataluña– en Latinoamérica la ecuación es inversa, pues el desarrollo de una normatividad paralela surge ante la ineficacia de la actividad estatal para contener a variados sectores sociales (por ausencia del Estado).

En definitiva, el «argumento» del pluralismo jurídico se ha presentado en Latinoamérica, típicamente, de dos modos diferentes, al que ya agregaría un tercero, relativamente reciente, en consonancia con lo que hasta aquí he analizado: 1) El que intenta aplicar el pluralismo sociológico asociado a la construcción de una legalidad propia, eficaz para ese grupo social y que de algún modo es producto de la ausencia estatal.

El que se construye por medio del pluralismo antropológico, que no tiene que ver solamente con la ineficacia estatal sino por la reacción a patrones culturales diferentes, que reconoce an-

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tecedentes en las naciones coloniales en contraposición a la pretensión imperialista del derecho «moderno», establecido a partir de la constitución de los Estados nacionales.

El que actualmente pretende integrar a la legalidad estatal esta diversidad cultural y normativa pero no, estrictamente, desde lo que el derecho liberal moderno es y ha significado desde sus orígenes, sino respetándola en su especificidad aun cuando esta integración se produzca dentro de sus márgenes.

Se trata, en suma, de determinar cuáles son los criterios para valorar y legislar en consecuencia, y cuál es el modo en que se construyen esos criterios, lo que nos conduce a asumir la necesidad de mantener y defender el pluralismo ideológico, valorativo y cultural, a partir de un análisis sociológico de esa pluralidad que muestre las causas que dan origen a estos diferentes sistemas de legitimidad y sus implicancias socioeconómicas, sin dejar de tener en cuenta, sin embargo, que cualquier cultura, sea la oficial o una alter-

nativa, puede ser susceptible de crítica si está asentada en estructuras que mantienen la desigualdad humana sosteniendo formas denigrantes de vida.

Y se trata, también, de tener presente que la presencia del pluralismo –sea de tipo jurídico, antropológico, sociológico o cultural– pone de relieve la necesaria interrelación entre los distintos saberes jurídicos al ensanchar el horizonte del derecho como fenómeno social complejo en constante modificación, no siempre adecuado a los parámetros impuestos por el Estado. Por lo que resulta imprescindible abrevar en la interdisciplina, principio que desde las teorías críticas propugnamos como una de las dimensiones epistemológicas del conocimiento jurídico.

Volviendo al texto de Borello, interesa señalar que lo concluye expresando: «Si el derecho es –en definitiva– una técnica de organización social, el análisis de las características y modalidades que adquiere cuando no es elaborado u operado por el Estado desde sus aparatos burocráticos, sino por

sus propios agentes, pone de manifiesto necesarias condiciones para que sea accesible a todos, como las que hemos visto de consenso, participación, igualdad, flexibilidad en sus rituales, comprensión de su lenguaje, etc. Desconocer o desvalorizar el aporte de estos argumentos implica un innecesario empobrecimiento (y desfiguración) del derecho, pues por sí solos, los conceptos del positivismo jurídico (y, por ende, de la Ciencia del Derecho) son necesarios pero insuficientes para la comprensión del derecho. Y también de su diversidad, cuyo desconocimiento pone en juego la misma legitimación del derecho, si éste es insensible a la pluralidad de valores en la sociedad.»

Finalmente y a modo de cierre deseo reiterar que tanto el pluralismo jurídico como el multiculturalismo –que, desde ya, no son la misma cosa pero tienen insoslayables puntos de contacto– tienen que ver con dos dimensiones propias del ser humano que lo definen y dividen aguas: la identidad y la dignidad, como rasgos en permanente construcción que nos cons-

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tituyen y tanto nos acercan como nos alejan de nuestros congéneres. Pero, también, con la necesidad de integración respetando las diferencias. Y como el arte suele ser a menudo un vehículo más rápido y directo tanto para la aprehensión de ciertos fenómenos e ideas como para poner en evidencia nuestra propia incomprensión sobre temas ajenos a nuestra experiencia vital, además de ser más placentero, me permito recomendarles dos excelentes obras –entre muchas otras– referidas a realidades culturales diversas pero que tienen en común lo esclarecedor de su mirada, sea cultural en el primer caso como jurídica en el segundo: la novela «Nieve» del escritor turco Ohran Pamuk y la multipremiada película «Una separación» del director iraní Asghar Farhadi, porque nos muestran qué diversas maneras existen de producirse y ser comprendidos y regulados los conflictos en el mundo en el que todos vivimos.

Para finalizar, humildemente diría –por ahora y sin perjuicio de ulteriores reflexiones– que, sin embargo, ambicio-

samente, nuestra tarea está orientada a develar algunas cuestiones ocultas de la materia jurídica –al modo que, en su momento y en cada disciplina, lo hicieron Marx, Nietzsche y Freud, según lo explica Foucault en el entrañable texto que lleva ese nombre– sacando a la luz su real entramado por detrás de lo que sólo se muestra en su mera superficie, sin profundizar en sus orígenes y modos de funcionamiento, tarea que, por su propia naturaleza siempre tendrá algo de inacabada. ■

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Bibliografía • Borello, Raúl G. «Sobre el pluralismo jurídico» (en Las fuentes del derecho y otros textos de teoría general, compilación de Lucía María Aseff, Editorial Juris, Rosario, 2005).

• Cárcova, Carlos M. «La opacidad del derecho» (Capítulo 2, Editorial Trotta, Madrid, 1998).

• Garapon, Antoine. «Juez y Democracia.

Una reflexión muy actual», Editorial Flor del Viento, España, (1997).

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• Geertz, Clifford. «Conocimiento local», Editorial Paidós, Barcelona, 1994.

• Rodríguez, Graciela Beatriz. «Notas sobre el pluralismo jurídico desde la Antropología y Sociología Jurídicas», en «Papeles de Trabajo Nº 14», edición del Centro Interdisciplinario de Ciencias Etnolingüísticas y Antropológico sociales» cicea, Universidad Nacional de Rosario, 2006.

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Cl av e s j u d i c i a l e s

Prontuario de la esquizofrenia y cordura procesal: Civil vs. Penal Dr. Carlos A. Carbone Juez de Cรกmara de Apelaciรณn en lo Penal, Sala IV, Rosario (SF)

Claves Judiciales Prontuario de la esquizofrenia y cordura procesal: Civil vs. Penal

I. Esquizofrenia procesal Esquizofrenia significa demencia, desequilibrio, tontería y proviene del griego σχίζειν, escindir, y φρήν, inteligencia¹.

También proviene del latín dementĭa, con dos acepciones: locura, trastorno de la razón y que tiene raíz en el sentido de significar.

Según el Diccionario Manual de la Lengua Española Vox², es un nombre femenino para designar a la enfermedad mental grave caracterizada por alteraciones de la personalidad, alucinaciones y pérdida del contacto con la realidad: la esquizofrenia es un tipo de psicosis.

Se entiende por tal el deterioro progresivo e irreversible de las facultades mentales que causa graves trastornos de conducta. Es una noción de la medicina que designa a un grupo de enfermedades mentales que se caracterizan por una disociación específica de las funciones psíquicas que conduce, en los casos graves, a una demencia incurable.

Pero hay más, también en medicina existe el término esquizofrenia procesal; pero no se crea que se refiere a nuestra materia ni a lo que vamos a tratar, sino que el término fue acuñado por Friedrich Mauz, discípulo de E. Kretschmer. Por procesal entendía el carácter orgánico de la enfermedad, que estaba en marcha hacia un proceso progresivo de destrucción. Esta esquizofrenia procesal presenta dos formas de evolución: la catástrofe o decadencia rápida y el brote con decadencia escalonada³.

puesta sanadora y pese, muchas veces, a reconocerse esos síntomas⁴, hoy vamos pasar revista, no más que eso, a determinados institutos o procedimientos que en materia civil son instrumentos vivificadores del derecho procesal civil mientras que en penal, todo lo contrario.

Y viceversa.

Bueno, muchos se preguntarán que tiene que ver esta grave anomalía en la salud del ser humano con el derecho de procesal.

Por eso etiquetamos la tarea como prontuario y de paso lo sacamos de su uso casi exclusivamente penal como continente de la historia que llevan las agencias policiales de delitos imputados o cometidos por las personas. Nuestro cometido no es más que un prontuario entendido en su acepción según la Real Academia Española para servir de «resumen en que están anotadas varias cosas a fin de tenerlas presentes cuando se necesiten»; proviene del latín promptuarĭum («despensa»).

Así como una vez advertimos y probamos que el sistema procesal civil padece de neurosis, es decir, de un apego a formas y procedimientos contrarios a sus fines sin que pueda dar una res-

Por eso no es más que un surtido que elegimos al solo efecto de presentación del fenómeno y sin voluntad de acudir a todas las fuentes judiciales o doctrinales que, dado su lugar común

Nunca más ajustada una noción de las ciencias duras, la psiquiatría servirá de analogía para mostrar el actual estado de cosas «procesales».

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en la conciencia procesal, se supone sabido por todos los operadores de los distintos sistemas.

Proponemos poner en paralelo a ambos procesos para que sirva como disparador, con el oriente de revisar esos antagónicos andamiajes.

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Pero para calma del lector, luego mostraremos los signos opuestos de cordura procesal. a) La verdad procesal ¿Qué es la verdad?

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La pregunta no encierra la intención de responder a pleno, puesto que llevaría por lo menos todo un libro dedicado a este cometido⁵.

Suponiendo que el concepto deje de ser inasible y muestre lo que casi todos entendemos como verdadero –y sin perjuicio de su relatividad según la escuela que los acuñe–, se ha construido en el ámbito del proceso civil desde los claustros universitarios de antaño,

y se repite a la fecha, que el proceso civil busca o se contenta con la verdad formal mientras que el proceso penal con la verdad real. El viejo paradigma todavía se enseña en las cátedras.

Esta dicotomía es aceptada por todos sin que se les mueva siquiera una ceja⁶.

Y esto en muchos ámbitos se repite sin pensar lo perverso que sería consagrar un sistema estatal de justicia que se contente con un grado aparente, a veces infame, en torno a lo que sea la verdad, sin importar notorias injusticias, abusos, etc., que puedan cometerse y matar la verdad.

En esta misma línea se ha dicho: «No puede haber duda alguna que los jueces deben hacer justicia en cada caso y no contentarse con una verdad formal»⁷.

Por otro lado, ni el proceso penal es capaz de alcanzar ese grado de verdad que se dice real; basta pensar la limitación del oriente referido a partir del hecho imputado –luego acusado– y el principio de congruencia que impide

cualquier tipo de apartamiento.

Ni qué decir del sistema de garantías constitucionales a favor del imputado que nulifican los procesos y sentencias, dejando de lado aquellas metas para no cometer injusticias.

Así, el objetivo penal creído de obtener la verdad real a veces se emparenta más con la búsqueda de una verdad absoluta, como si pudiera ser obtenida por los hombres con mengua de evidente menoscabo a derechos constitucionales de los imputados y sin que la voluntad de los involucrados tuviera nada que ver, llegando a sanciones duras cuando ya ni la víctima la consentía.

Algunos sostenían que un proceso civil impartido por el Estado podía contentarse con una verdad que tenía de ello nada más que el título, ya que la solución podía contener notorias y evidentes injusticias. Ante tales desajustes, se fue dando el fenómeno de privatización del proceso penal para que los perjudicados y el Estado mismo tengan algo que decir sobre la continuación del pro-

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ceso penal y la publicización del proceso civil: se dan mayores facultades a los jueces para que puedan aplicar procedimientos y medidas que permiten arribar a una solución más justa y para que una parte, la que no tiene razón, no abuse de la otra que sí la tiene.

A poner entonces un poco de freno a ese estado de cosas; recordamos algunos conceptos desde la filosofía para entonces sí responder a aquella pregunta en torno a lo que sea la verdad.

Un sector propone que la verdad debe ser la coherencia narrativa de una aserción, pero, como bien critica Taruffo, esa definición se cae apenas se piense que lo coherente puede ser falso: de ello dan cuenta las novelas y diversos actos procesales tales como reconstrucciones de hechos, testigos falsos pero coherentes.

Michele Taruffo, siguiendo a Tarski desde la teoría semántica de la verdad, recuerda el concepto que parece más adecuado para aplicarlo incluso al proceso: «correspondencia de las

aserciones referidas a los hechos del mundo empírico»⁸.

Esto significa que la verdad procesal no puede ser fruto de experiencias individuales de los jueces, que la administración de justicia tiene que ver con el fenómeno de la verdad real.

El concepto de correspondencia del discurso con la realidad⁹ según Taruffo está intrínsecamente ligado a la concepción garantista del proceso¹⁰.

Para erradicar trasnochadas ideas aún pensadas hoy en torno al proceso civil, debe confirmarse que no puede pensarse un proceso que abandone toda idea de verdad.

Pero cuidado, nunca será la verdad procesal absoluta sino contextual: la que se pueda construir en el juicio con las probanzas producidas.

Insistimos en reforzar que es impropio hablar de verdad formal. No es verdad ni absoluta, ni relativa; se impone el concepto aun para el proceso civil:

la verdad jurídica objetiva en el decir del célebre caso «Colalillo» fallado en la Corte Sup.¹¹.

No obstante, la doctrina procesal penal moderna ha escalado hacia el concepto de verdad formal del que hoy huye el proceso civil. Empezando con la claridad de Maier quien enseñaba que «…la averiguación de la verdad no representa un fin absoluto para el procedimiento penal, sino, antes bien, un ideal genérico a alcanzar, como valor positivo de la sentencia final, que se relaciona y coexiste con otras funciones del procedimiento»¹² y terminando con Ferrajoli quien traza en realidad un concepto de verdad formal cuando afirma que esta verdad no pretende ser la verdad; no es obtenible mediante indagaciones inquisitivas ajenas al objeto procesal; está condicionada en sí misma por el respeto a los procedimientos y las garantías de la defensa.

Es, en suma, una verdad más controlada en cuanto al método de adquisición pero más reducida en cuanto al contenido informativo que cualquier hipotética verdad sustancial¹³.

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1. Consecuencia de la dicotomía axiológica apuntada

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Así las cosas, si bien no puede criticarse en torno a la confesión en el proceso civil y su pleno valor probatorio, contrariamente a lo que sucede en materia penal, que siempre se la debe revestir de comprobaciones probatorias independientes, como acreditación del hecho, prueba corroborante con el objeto clarificar no sólo el estado de imputabilidad del imputado sino también que no se pretenda encubrir al verdadero culpable, esta suerte de verdad formal en el proceso civil imposibilitaría que se someta a compulsión física a las partes, v.gr., para fines periciales con objeto en el cuerpo humano –al menos en asuntos privados y no de familia– de la mano de concepciones nunca demostradas de un derecho «al propio cuerpo» que sólo posibilita sacar consecuencias procesales de la negativa, esto es, un indicio en contra del renuente.

En el proceso penal se asolea la concepción contraria por supuestos enar-

bolados junto a la inmensa mayoría doctrinal y judicial, por la cual el imputado puede ser compelido a prestar su cuerpo más allá de su negativa cuando actúa como objeto de prueba y no como sujeto de ella (identificación dactiloscópica, extracción de fluidos en su cuerpo, reconocimientos en rueda de personas, etc., cuando se trate de objeto de prueba y no de sujeto donde lo ampare la garantía a no declarar contra sí mismo del art. 18 de la cn (declaraciones imputativas o indagatorias, careos, reconstrucciones, etc.).

Y esta solución extrema en sede penal se prefiere a obtener cualquier indicio en contra de su conducta procesal renuente, según la doctrina más aceptada.

También la inmensa mayoría de la doctrina y la jurisprudencia civil fulmina cualquier posibilidad legal de valorar grabaciones de conversaciones telefónicas privadas o un juez civil pueda intervenirlas, cuando asombrosamente las aceptan cuando provienen del proceso penal, en la seguridad de estos distintos fines procesales.

2. Medidas para mejor proveer Fruto entonces de la superación del concepto formalista de la verdad procesal civil, se postula con razón la activa participación del juez en logro a la obtención de esas medidas probatorias oficiosas con el objetivo de barruntar la verdad jurídica objetiva.

Esta factura tenía eco en la concepción inquisitiva no sólo del juez instructor sino del encargado del juicio penal, unipersonal y escrito, latente todavía en el sistema residual santafesino, incluso en el juicio con tribunal colegiado de juicio oral, pero no en el espejado bajo el sistema acusatorio adversarial, siendo entonces patente la asimetría procesal apuntada, a la que volveremos luego. b) Imparcialidad objetiva Superando la noción de imparcialidad subjetiva en cuanto a factores personales o partiales en torno a los sujetos y materia debatida (amigo, enemigo, pariente, socio, etc.), en materia penal

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se ha impuesto el concepto de imparcialidad objetiva.

La imparcialidad se pensó primeramente como un concepto subjetivo por el cual se quiere mantener incontaminado a todo juzgador cuando su persona esté comprometida en el caso, ya sea con parientes, amigos, enemigos intereses propios, etc. Según Goldschmidt, consiste en poner entre paréntesis todas las consideraciones subjetivas del juzgador.

La imparcialidad esta, en cambio, tiene que ver con factores subjetivos o emotivos, con la exigencia para el juez de que ponga entre paréntesis sus emociones o sentimientos y resuelva sin dejarse influir. Los americanos hablan de la «premisa inarticulada de la sentencia»... algún influjo de simpatía o antipatía siempre experimenta obviamente, pero las causales de recusación y excusación posibilitan el apartamiento de los jueces en casos extremos: una amistad íntima, una enemistad profunda. La neutralidad es otra cosa. Desde el punto de vista del

proceso civil, se utiliza mucho en Francia, conforme el cual el juez debe ser prescindente. No debe tener ninguna injerencia en el proceso, debe limitarse a mirar lo que hacen las partes. Se contrapone al juez moderno, que se lo conoce como juez activo u operativo¹⁴.

Por lo general, esta imparcialidad queda asegurada en los Códigos en dos niveles distintos: en el derecho probatorio y en el nivel de la decisión o dictado de la sentencia. En el primero, con la posibilidad de recusar peritos y en la prueba testimonial mediante el viejo y criticado sistema de tachas. A nivel de preservar la decisión del juez, mediante la regulación de causales tales como el parentesco, la amistad o enemistad, el prejuzgamiento, etc., incluidas las que preservan la imparcialidad, como prohibición de tener intereses patrimoniales en el asunto debatido, etc.

Hay en todos los casos una causal que no se relaciona con estos temas, pero sí cuando el juez, con una subjetividad especial, ya sea en resoluciones incidentales, declaraciones a la prensa,

de algún modo alude a cómo fallaría el asunto, conocido esto como prejuzgamiento. Cuando se dan estos extremos, el juez debe ser apartado de la causa a pedido de las partes o por su propia iniciativa.

Hoy se impone plasmar para mayor transparencia de las decisiones un concepto objetivo de la imparcialidad.

Se hace patente en esta mirada la noción que Maier traía de la imparcialidad general entendida frente al caso para garantizar la mayor objetividad posible del juzgador que no puede lograrse como la independencia rodeando al juez de ciertas garantías que impidan interferencias del poder político o judicial, puntualizando que las reglas de la imparcialidad se refieren a la posición del juez frente al caso concreto e intentan impedir que sobre él pese el temor de parcialidad, postulando que las reglas recusaciones y excusaciones que consagran los Códigos no deben funcionar como un reglamento taxativo, dejando a las partes el demostrar su temor razonable por la posible parcialidad del juez¹⁵.

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Se trata de colocar al juez frente al caso, ejerciendo su rol, pero garantizando la mayor objetividad posible al avocarse.

luego de que procesaron, y en otra instancia para los camaristas que hayan confirmado un procesamiento¹⁷.

sólo para toda incidencia posterior sino para el despacho y juzgamiento del proceso mismo.

Si bien dicho autor no puso como ejemplo estas causales objetivas de apartamiento que vamos a referir, no podemos dejar de alabar su preclara idea, al punto de que su encomiable frase el temor de parcialidad fue utilizada por la Corte Sup. en los leading cases «Llerena» y «Fraticcelli¹⁶, Horacio s/abuso de armas y lesiones», del 17/5/2005 y «Fraticcelli - Diesi s/homicidio», del 8/8/2006.

En esta resignificación de la imparcialidad no se pone en tela de juicio la ecuanimidad ni la objetividad del juez, pero si es el mismo juez (correccional) que instruye y procesa, luego no puede tramitar el juicio, ni mucho menos dictar la sentencia, porque se entiende que, al haber estado en contacto con las pruebas básicas de cargo, y, más aún, con su formación en un proceso inquisitivo y escrito, habrá temor o sospecha de parcialidad, es decir que no puede despegarse de la impronta cargosa de la labor desplegada. De igual modo, una sala de la Cámara de Apelaciones que confirme un procesamiento no puede luego, en el caso de condena, revisarla¹⁸.

Algunas normas del juicio común oral o audiencia de debate de los procesos adversariales fijan posición sobre este tipo de imparcialidad, limitando el margen de conocimiento del juez o tribunal: «En ningún caso podrán tomar conocimiento previo de los elementos probatorios que puedan valorarse en el juicio»¹⁹.

El proceso civil no se hace cargo alguno de esta situación, al punto que rige el principio de prevención procesal, tanto en primera instancia como en segunda instancia, por medio del cual el conocimiento en un incidente, sea del calibre que sea, fija la competencia no

c) Medidas cautelares y prisión preventiva

Ambos precedentes echan mano al Proyecto de Reglas Mínimas para la Administración de la Justicia Penal redactado en Mallorca en 1992 por profesionales del derecho convocados por onu, 1992, en su ítem cuarto, inc. 2, cuando respecto de la imparcialidad de los tribunales refiere que «no podrá formar parte del tribunal quien haya intervenido anteriormente de cualquier modo o en otra función o en otra instancia en la misma causa...».

De cualquier modo, se aplica al apartamiento de los jueces correccionales

Quiere decir entonces que si la parte comprueba que los jueces tomaron conocimiento previo de las actuaciones investigativas concretas, vgr., consultado en el expediente de investigación o el legajo fiscal de actuaciones y prueba, puede echar mano de la recusación.

Desde el lado civil, ese temor de parcialidad a favor del destinatario de una medida cautelar recibida es dejado tajantemente de lado por la propia

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Corte Suprema de Justicia de la Nación, sobre todo en materia de medidas cautelares y de despachos interinales o anticipatorios que otorgan en todo en parte o la pretensión de fondo antes de la sentencia y como muestra puede citarse el leading case «Camacho Acosta», convalidando que la actora obtuviera con la presentación de la demanda el pago de la demandada para comprar un brazo ortopédico en reemplazo de la pérdida sufrida en un accidente laboral. En estos casos viene pregonando que no hay sospecha de prejuzgamiento posible y, por tanto, no sólo avala tales anticipos sino la continuidad del mismo juez a lo largo del todo el proceso²⁰.

Estas anticipaciones han sido vistas acertadamente a la luz de los postulados constitucionales de la tutela judicial efectiva, el derecho a contar con una resolución eficaz en un tiempo razonable, etc.²¹.

La alarma constante es prendida en la óptica procesal penal sobre todo en lo que sea la prisión preventiva.

Para su legitimación se acude lisa y llanamente a la teoría cautelar clásica, no anticipatoria, recién vista, del proceso civil más apegada a las que recaen sobre las cosas que sobre las personas: vgr., embargos, inhibiciones, etc.

se trate de la misma cosa litigiosa.

La prisión preventiva hace que el imputado atraviese el proceso tras las rejas, situación de hecho que será la misma cuando sea condenado a pena efectiva de la libertad. Ni más ni menos.

Para la pacífica doctrina procesal penal, la prisión preventiva nunca puede ser un anticipo de pena sino para asegurar convenientemente la no alteración de pruebas o el resultado práctico de la sentencia y que en lo penal está dado por la futura ejecución de la pena.

Pese a esta absoluta identificación fáctica del modo de cumplir la cautela con la pena, se jura y se rejura que no se trata de un anticipo de pena, lo cual está constitucionalmente vedado, puesto que sólo la sentencia de condena es idónea para causar semejante estado, puesto que hasta su dictado y firmeza el imputado es inocente.

En esta concepción, sólo se justifica la prisión preventiva si hay elementos de juicio verosímiles para sospechar que el imputado, cuando sea condenado, no se presentará al cumplimiento de la condena, tal cual hace el embargo de un bien del demandado que se afectará a su venta judicial para el pago de lo debido al actor.

Esta comparación revela situaciones totalmente distintas, porque el bien embargado casi siempre nada tiene que ver con lo reclamado, salvo que

Es más, esto se sostiene postulando que la prisión preventiva debe imponerse previo análisis de un estado de cognición compatible con la verosimilitud cautelar del proceso civil, si hay una razonable expectativa de que el imputado sea condenado, o sea, haciendo un análisis sobre el fondo del asunto y las chances que tiene el fiscal de condenar al imputado.

La propia Corte Suprema no se cansa

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de postular, pese a lo dicho en «Camacho Acosta» para la anticipación de la pretensión antes de la sentencia, que nunca la prisión preventiva puede ser un anticipo de pena, bajo pena de inconstitucionalidad.

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No creemos que sea un anatema anotar que el derecho procesal anticipa en casos excepcionales la pretensión de fondo por el otorgamiento del objeto mediato de la pretensión de fondo, sea civil o penal, en términos interinales mientras permanezcan las pautas de conocimiento acotadas, como la certeza suficiente o la probabilidad del derecho que le asiste al actor civil o penal.

La cuestión final, entonces, pasa por tener claro que si bien en realidad la prisión preventiva es, en rigor, una verdadera pena anticipada, como muchos reconocen en la doctrina procesal penal sin rasgarse las vestiduras²², y de ahí la identificación técnica que hacemos entre pretensión punitiva y condena, nunca puede serlo si trasladamos al encarcelamiento preventivo los fines de la pena de prevención general

y especial, puesto que, mientras haya proceso en trámite, el imputado sigue siendo inocente²³, estado que limita que sea la regla general y exija precisos requisitos para su dictado, tanto para asegurar el cumplimiento de la prisión preventiva o los fines del proceso evitando la alteración de pruebas o la disponibilidad del imputado. d) La doble instancia La bipolaridad en esta materia es enorme. Sabido es que a partir de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), a través del art. 8, inc. 2, item h), disponiendo el derecho del inculpado a ser revisada su condena por jueces o tribunales superiores, nadie duda del ranking constitucional de la doble instancia en materia penal, incluida la Corte Suprema de Justicia.

De consuno, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art.

14, N° 5, consagra la doble instancia a favor del culpable de un delito.

Pero a la hora analizar el mismo instituto en materia civil, en apego al texto referido, la doctrina clásica previa a dichos pactos, como Couture e Ibáñez Frocham²⁴, postula que el derecho a la defensa en juicio del art. 18 de la cn no exige la doble instancia, salvo que expresamente lo imponga la Carta Magna; jurisprudencia mayoritaria, de la mano de la Corte Suprema de Justicia, niega carácter constitucional a la doble instancia, ya sea antes de 1994 como después de la reforma constitucional incorporando dichos pactos, siendo muestra elocuente que el caso «Coca Cola» haya postulado nuevamente que no es constitucional la doble instancia civil²⁵.

Esta bipolaridad no es nada más que otra muestra de esquizofrenia procesal, puesto que se olvida de los derechos implícitos, que tampoco el art. 18 de la CN textualmente habla del debido proceso y, sin embargo, la noción ha calado hondo en los pliegues de la Corte y que la doble instancia civil integra el derecho a tutela judicial efectiva con la posibilidad de revisión amplia de lo de-

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cidido, más allá del texto constitucional.

La desesperación de un inquieto sector de la doctrina procesal civil ha querido ver anclaje constitucional a la doble instancia civil en el art. 25, inc. 1, de la Convención Americana de Derechos Humanos cuando consagra el derecho a un recurso rápido y sencillo para garantizar derechos.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que las garantías integradas en el art. 8, inc. 2, de la Convención se aplica a todos los procesos, sean civiles, laborales, fiscales, etc., como componentes mínimos del debido proceso²⁶.

1. Doble conforme A partir del célebre caso «Casal», la Corte Suprema de la Nación²⁷ ha consagrado la real interpretación del contenido constitucional de ese derecho a la doble instancia, vedando que las leyes, incluidos los recursos de casación penal, pueden limitar ese acceso a la revisión completa de los hechos y no sólo del derecho o de vicios procesales.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos así lo ha confirmado en el caso «Herrera Ulloa».

Es que ha cesado la puja sobre si el juicio oral ante un tribunal colegiado sin revisión de las causales de hecho –vedadas a la casación nacional– y el recurso extraordinario federal cubrían tal recaudo. En el leading case «Casal», la Corte Sup. ha consagrado la revisión amplia de la casación, todo lo que se puede revisar conforme las reglas del máximo rendimiento del recurso y sólo vedado a lo que surja exclusivamente de la inmediación.

El entramado procesal civil jamás se dio por aludido, ni aun dentro de la propia Corte Suprema, como vimos, consagrando valladares a ese derecho a la revisión profunda de los hechos en materia de recursos extraordinarios, salvo arbitrariedad. e) El rol del juez Mucha agua ha pasado por el puente, injusticias cometidas para que la ciencia

procesal, a partir de mediados del siglo pasado, fulminara la figura del juez espectador que en nada se mete a los fines de clarificar los hechos, producir la prueba ofrecida por las partes, sanear, sancionar conductas abusivas, etcétera.

Es que esa figura desdeñada tuvo su explicación en poner frenos al poder inquisitivo de los jueces civiles de siglos atrás violando derecho.

Hoy esa situación no se da ni puede verse en los estados republicanos y surge como figura intermedia entre esos modelos (espectador v. inquisidor) la figura del juez director del debate, el juez con autoridad.

Aun en el sistema inglés se proponen y ya se legislaron más facultades para los jueces ante el descubrimiento y la toma de conciencia de que la inercia anterior muchas veces redujo la calidad de justicia, cuando no produjo injusticias que se hubieron podido corregir con la intervención en el juicio de un juez más activo²⁸.

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Pero no se crea que este avance, la figura del juez dándole un rol más activo, tanto en la dirección como en lo referente al producto de las pruebas, es un fenómeno argentino nacido de la mano de Morello a principios de los años setenta y llevado en andas por Peyrano en la actualidad, ni sólo latinoamericano, sino de toda la legislación, doctrina y jurisprudencia europea con la bandera de la publicización o socialización del proceso, que, sin discutir la vigencia del principio dispositivo, limita el alcance del principio de aportación de parte atribuyendo iniciativas probatorias a jueces y tribunales con distintos matices, como sucede en Alemania, Italia, Bélgica, Suiza, Portugal, en la inteligencia, aunque parezca de Perogrullo, de que el proceso civil, además de ser un instrumento de tutela de derechos privados, es la concreción de una función pública del Estado y su interés en que se cumpla del mejor modo. De modo que pretender coartar o restringir a los jueces de un modo absoluto la iniciativa probatoria supone una limitación a la efectividad de la tutela judicial y a la postre la bús-

queda de la justicia²⁹.

Contrariamente, en materia penal, los sistemas acusatorios penales y más los adversariales vuelven sin tapujos a la figura del juez espectador, tanto para la investigación, que ahora es llevada por el fiscal en lugar del juez de instrucción, como para el juicio.

Sin duda es una reacción a los roles deformados del juez instructor, de los jueces de sentencia con amplios poderes probatorios oficiosos del llamado sistema mixto, y también al clásico modelo del juicio oral que permite amplia facultad de los jueces del tribunales en la interrogación de testigos.

En ciertos casos se da primacía a la víctima para que con la anuencia fiscal se provea la disposición de la acción penal, como cristalización del nuevo fenómeno de lo que se llama la privatización del proceso penal para corregir aquellos males.

Como muestra de tal estado de cosas, el modelo adversarial del nuevo proceso penal acusatorio impide al juez o

tribunal el ejercicio de estas facultades que vimos del proceso civil, al punto de declarar legislativamente que «La función de los jueces penales es indelegable y se limita a resolver las peticiones que las partes les presenten…», al punto que «no podrá suplir la actividad de las mismas y deberá sujetarse a lo que hayan discutido»³⁰.

Quiere decir que desde el vamos se recorta actividad del juez penal, sea de la investigación o ejecución en la primera instancia o de segunda instancia, a lo que sea lo que las partes proponen y de hecho vedando cualquier actividad oficiosa.

Lo destacado revela que en estos sistemas procesales penales se potencia que en las audiencias, tanto de la investigación o del juicio, sea el debate marco propio y exclusivo de los planteos de las partes, o sea de los adversarios, sin que los jueces puedan, de oficio, aportar algo relacionado con el tema discutido.

Relacionado estrictamente con el jui-

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cio o la audiencia de debate contenida en éste, el modelo adversarial se hace patente con enjundia al vedar al juez cualquier intervención de interrogación al acusado o testigos sobre temas relacionados con el hecho.

to de paz social, sino que rinda frutos reales como instrumento de justicia, socialmente habría un problema menos al entregar una solución justa no meramente formal³², no vemos razón para no enviar estos conceptos al proceso penal.

¿Es esto bueno?

Pensar en un juez activo no es mirar la sombra de Torquemada cuando el juez advierte que corre el riesgo de llevar a decisiones injustas por estar fundadas sobre una comprobación inadecuada³¹.

No hay razón alguna para que en la actualidad de la vigencia republicana se postule en todo proceso el ejercicio de cabales facultades de dirección e instrucción probatoria por parte del juez, siempre que no perjudique el principio esencial de aportación de parte de los hechos controvertidos y ofrecimiento y producción de prueba de ellos por parte de aquélla; sostenemos que esto no implica derechamente su parcialidad y si se postula esto en el proceso civil, no limitado a un juego dialéctico de intereses como solo instrumen-

La realidad lo dirá de cara a la sociedad, pero nos queda la inquietud que Taruffo nos expresó de modo coherente con su concepción de la verdad, en una de las tantas visitas a nuestro país, cuando le informamos de tal estado de cosas en el proceso penal que impide a los jueces aportar alguna pregunta clarificadora, por ejemplo, a los testigos: «si se trata de la verdad procesal, los jueces algo tienen que decir», nos contestó.

No vemos obstáculos en mantener fuera de esos límites al proceso civil, donde se admite la activa intervención del juez en la dirección y formulación de preguntas, la orden de oficio de careos, tanto en el proceso escrito como el oral en las provincias que lo legislen y que a su vez operan también el proceso pe-

nal oral, pero no de corte adversarial, como los cobijados bajo el todavía vigente Código Procesal Penal de la Nación, ya reformado por otro acusatorio puro y de aquella factura. f) Cuestiones de hecho e irrecurribilidad Sabido es que los juicios orales, tanto civiles como penales, norman que las cuestiones de hecho son inapelables y sólo la sentencia final es susceptible de revisión por medio de recursos tipo de apelación extraordinaria o casación en sede civil o de casación en materia penal, limitados a cuestiones de derecho y vicios de procedimiento.

Esto, que merece verse como un signo de cordura ante la unificación de criterios en ambas sedes, en materia penal ha sido revisado sustancialmente por la Corte Suprema de Justicia a partir del célebre caso «Casal»³³, ordenando que el superior casatorio revise todo lo que puede revisar, lo que incluye claramente a las cuestiones de hecho; pese a lo que digan los textos legales, es un

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signo de esquizofrenia que en la casación civil o los recursos extraordinarios contra las sentencias civiles dispuestas en juicios orales la propia Corte Suprema y las locales mantengan aquellas limitaciones de modo igual a los textos rituales procesales penales antes del referido asunto «Casal», al que volveremos en el punto II.d. g) Juicio por jurados

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Hay una avalancha nacional para apagar la vetusta anomia constitucional en torno a la concreción y vigencia del juicio por jurados en las jurisdicciones argentinas, tal como mandan los arts.

24³⁴, 75, inc. 12³⁵, y 118³⁶ de la Constitución Nacional y conforme surge, según la doctrina mayoritaria de la adopción del sistema republicano de gobierno, a partir de su artículo 1³⁷.

El juicio por jurados ya tiene sanción legislativa en las provincias de Córdoba, Neuquén, Buenos Aires y, en forma inminente, en la de Río Negro; hay proyectos en avanzado trámite ante las legislaturas de las de las provincias de La Rioja, Chaco, Chubut y Entre Ríos, al

igual que en la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Sin embargo, todos tienen un oriente: el proceso penal y para determinados delitos. ¿Y por el proceso civil cómo andamos?

Este vendaval juradista no se observa en el ámbito civil, ya que el jurado no es patrimonio del proceso penal por los intereses en juego y muestra de ellos en la situación norteamericana, donde el juicio por jurados también está instalado en materia civil a partir de la Séptima Enmienda a la Constitución de Estados Unidos³⁸ para hechos provenientes de fuentes no contractuales, por lo general³⁹, al punto que recientemente un juez de Puerto Rico dio la venia para su implementación en un caso concreto de discriminación del empleo por edad que promovió un particular contra una empresa, reclamando el fuero federal⁴⁰.

Si bien los casos en la práctica no abundan, como tampoco en el proceso penal, cierto es que la materia penal alimenta muchos más casos para la estadística; los postulados del jurado

encajan perfectamente en el proceso civil, sobre todo para hechos como el contemplado en dicho país.

Además, los arts. 24 y 75, inc. 12, de la CN no lo limitan al proceso penal, como sí lo hace el art. 118, el que, sin embargo, no deja de ser una preciada fuente constitucional para su expansión al proceso civil.

II. La cordura procesal Cuando hablamos de cordura, nos referimos a prudencia, discernimiento, sensatez.

Entonces pasaremos revista de algunos ejemplos de cordura procesal nacidos en un proceso, pero aceptados a la postre en el otro. a) Principio de estatalidad u oficialidad penal recortado Este principio expresa la idea de persecución penal pública de los delitos a través del Estado, de oficio y sin consideración de la voluntad del ofendido. La idea del delito como virus con-

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taminante de la paz social alienta que el Estado, en representación de todos los ciudadanos, no sólo tenga el derecho sino el deber de iniciar la persecución penal sin preguntarle siquiera a la víctima si está de acuerdo y es la regla general en los sistemas procesales continentales, donde el nacional y el santafecino no son una excepción, al igual que en el resto del país.

Esto, de cara al Código Penal, que en su art. 71 dispone con eficacia para todo el país: «Las acciones penales se iniciarán de oficio…».

Mientras, el impulso y el tenor del proceso civil es patrimonio de las partes.

Y quede claro que ni aun en el proceso civil fachista, nazi o marxista se previó la promoción oficiosa de la acción civil, quedando siempre en cabeza de los particulares.

Contrariamente, al juez instructor como el santafecino se lo facultaba a promover el proceso penal de oficio, sin impulso fiscal. Y va de suyo que en los sistemas acusatorios sólo el fiscal es

quien promueve la acción penal pública, sin perjuicio de las facultades del querellante, quedando entonces ambos procesos, civil y penal, en plena paridad sobre el punto. b) Legalidad procesal Ligado al principio de oficialidad está el de legalidad procesal (no penal), por el cual se impone al Estado perseguir todos los casos penales de los cuales se tenga noticia, sin poder hacer cesar la acción penal por acuerdo de partes, ni conveniencia social, etcétera.

Esta suerte de inevitabilidad de la promoción de la acción penal y su irrefragabilidad e irretractabilidad fue leída monolíticamente hasta algunos pocos años, a partir del Código Penal, art. 71: «Las acciones penales se iniciarán de oficio…». Se veía en la norma que se destaca en cursiva una espada sobre los representantes estatales con aquellos alcances, máxime cuando el Código Penal, en su art. 274, pena a todo funcionario público cuando «dejare de promover la persecución y represión de

los delincuentes».

Una vez iniciado el proceso, el fiscal no podía retroceder, parar.

Hoy los sistemas acusatorios aplican el principio de oportunidad procesal, que, sin renegar de los principios antes referidos, consagran, por ejemplo, como excepción que «cuando sea pertinente se aplicarán los criterios de oportunidad legalmente establecidos». Y se dispone que el Ministerio Público podrá no promover o prescindir total o parcialmente de la acción penal en una serie casos reglados y cuyo norte de ser acogido en la extinción de la acción penal⁴¹, tal como sucede en materia civil. c) Verdad consensual De todo lo expuesto antes surge claro que el proceso civil dispositivo es el campo de los acuerdos procesales, desistimientos, conciliaciones, mediaciones, etc. No porque busque la verdad formal, sino justamente porque el impulso y el tenor del proceso es pa-

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trimonio de las partes.

Vimos antes, en el punto I.a, que la verdad que debe buscar todo proceso es la objetiva, entendida como correspondencia con la realidad y ajustada a las posibilidades de cada proceso. Y en este cuadrante procesal penal aparece, como alternativa válida para construirla, la verdad consensual, consenso y negocio jurídico-procesal⁴².

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El proceso penal moderno es pilar del Estado de derecho y debe buscar el equilibrio entre búsqueda de verdad, dignidad del acusado, con verdad consensual, no absoluta⁴³.

Modernamente se abrió en la doctrina procesal la brecha de la verdad consensual a partir de Habermas⁴⁴, fundamentalmente haciendo énfasis en que el producto verdadero proviene del consenso racional, fruto de la discusión entre los participantes en paridad de situación para discurrir acerca del tema en debate. Esta visión, para Taruffo, no se contrapone a la de verdad correspondencia, ya que está ba-

sada también en criterios de racionalidad de ese consenso, aun cuando se lo reconduzca a la dinámica de la comunicación social⁴⁵.

Entonces aparece como proyección al proceso una tercera noción de verdad que proviene de la teoría consensual de la verdad⁴⁶.

Esta verdad consensual en el proceso penal se construye a través del avance de la mediación penal u otro tipo de acuerdos entre víctima e imputado, fiscal y defensor, como sucede en el juicio abreviado, en menor medida con la probation contemplada en el art.

76 bis del CPen. Se la llama también «teoría democrática de la verdad».

Nuevamente vemos que, sobre el tópico, ambos procesos quedan en equivalencia. d) El principio de máximo rendimiento En el leading case «Casal» de la Corte

Sup.⁴⁷ antes referido se ha consagrado la revisión amplia de la casación penal; el margen de conocimiento de recurso extraordinario, y, por tanto, limitado a los supuestos legales que excluyen los supuestos de hecho, se ha expandido, imponiendo la vía pretoriana de que todo lo que puede revisar el superior casatorio conforme las reglas del máximo rendimiento del recurso debe hacerse y sólo queda vedado a lo que surja exclusivamente de la inmediación.

Es decir, se consagra el máximo aprovechamiento de la instancia en la que debe revisarse todo lo que se pueda respecto de los hechos⁴⁸.

Si bien es un signo de esquizofrenia que en la casación civil o en los recursos extraordinarios contra las sentencias civiles dispuestas en juicios orales la propia Corte Suprema y las locales mantengan aquellas limitaciones de modo igual a los textos rituales procesales penales antes referidos, como vimos en el punto I.e, aparecen los umbrales de ese principio de la mano

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de la doctrina procesal civil de Morello y Peyrano; prontamente vieron los frutos, encontrando tal principio en las llamadas demandas especiales luego de la ejecución, por ejemplo, cuando venzan nuevas cuotas, aprovechamiento del testimonio tomado sin juramento previo como indicio, y en materia recursiva se postula el recurso indiferente, que propone darle eficacia al recurso planteado, sin que sea el previsto en la ley para el caso o que, siéndolo, haya omitido recaudos formales, etcétera⁴⁹.

ratoria acotada y eventuales acuerdos procesales.

No hace falta recordar la figura de la flagrancia en materia procesal penal a partir de la cual se disparan diversos actos y procedimientos cuando el autor del hecho es sorprendido cometiendo el delito o en momentos posteriores.

Nuevamente Peyrano, echando mano del señero instituto, propone su acogimiento en sede civil para que, en caso de un juicio ordinario donde exclusivamente se debatan derechos patrimoniales, pueda uno de los litigantes solicitar la declaración de flagrancia, que sólo podrá obtener de darse ciertas situaciones objetivas y predeterminadas que demuestran que concurre una fortísima posibilidad de que le asistiría razón al requirente: a) existencia de jurisprudencia obligatoria que define la materia debatida; b) existencia de una causa de puro derecho (v.gr., debate acerca de cuál es un plazo de prescripción) respecto de la cual militan precedentes doctrinarios y jurisprudenciales que tornen predecible el resultado del litigio; c) el supuesto de la llamada pericial prevalente⁵⁰.

Así, los ritos penales permiten la aprehensión privada por parte de los particulares presentes. Modernamente posibilita investigación penal prepa-

Nosotros expandimos esta suerte de flagrancia procesal a los supuestos de evidencia fáctica para peticionar y obtener con éxito la tutela anticipatoria

e) La flagrancia en materia procesal civil

o autosatisfactiva⁵¹. f) La prueba científica No es ninguna novedad que la prueba científica tuvo su puerto en materia penal. Desde las huellas dactilares, hallazgos de muestras de sangre y cotejo, intervenciones telefónicas y pericias de voces grabadas, prueba informática, etc., paso a paso se han eyectado con éxito y enjundia al proceso civil porque cada vez menos los operadores del sistema procesal civil quieren quedarse con la denostada y aplastante verdad formal⁵².

Es tan gravitante que Morello refería claramente que estas pruebas fulminan del fenómeno de la oralidad.

Y en esta franja venimos postulando que se otorgue carta de ciudadanía en el proceso civil a la eficacia de la prueba de grabaciones de conversaciones grabadas, tal cual sucede en el proceso penal, incluido el andamiaje de intervenciones de comunicaciones telefónicas o de cualquier tipo como de los mensajes de texto y correspondencia

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electrónica proyectados al proceso civil⁵³; por suerte, la jurisprudencia nos viene siguiendo⁵⁴. g) Plazo razonable y convencionalidad

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Los principios constitucionales del derecho a obtener un pronunciamiento en un tiempo razonable y el control convencional no sólo de los actos de gobierno, sino de las sentencias, de la prisión preventiva, naves insignias del proceso penal, han adquirido recientemente carta de ciudadanía en el proceso civil.

El artículo 7 de la Convención Americana, en su punto 5, dice: «Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso».

Los casos «Mattei» (1968), «Mozzatti» (1978) y «Amadeo de Roth» (2000), fallados por la Corte Sup., son los ba-

luartes esgrimidos para consagrar este derecho inalienable a obtener un pronunciamiento judicial en plazo más breve posible.

Basta citar como ejemplo lo dicho en «Mozzatti», sosteniendo la Corte Sup. que la garantía constitucional de la defensa en juicio⁵⁵ incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término del modo más breve a la situación de incertidumbre y de restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal⁵⁶.

El 19/10/2010, la Corte Sup.⁵⁷ conoció de un sumario que tuvo dieciocho años de duración y terminó con condena, por lo que declaró la prescripción de oficio, siguiendo varios precedentes –casos «Casiraghi» (Fallos 306:1705), «Bartra Rojas» (Fallos 305:913), «ypf» (Fallos 306:1688)–; temperamento luego reafirmado en el caso «Amadeo de Roth» (Fallos 323:982 –esp. voto de los jueces Petracchi y Boggiano–) y mantenido en la actualidad en el caso I. 159.

XLIV, in re «Ibáñez» –del 11/8/2009–.

Hemos propuesto que estas ideas deben volcarse al proceso civil, por cuanto ha adquirido el plazo razonable el verdadero estatus como derecho humano⁵⁸ y no estamos solos⁵⁹.

Es que se tuvo por cierto que los artículos 8 y 25 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos imponen el derecho a una respuesta eficaz de los jueces o tribunales competentes dentro un plazo razonable. Lo ha sostenido, entre otros casos, en «Cantos», sentencia del 28/11/2002, parágrafo 57, al afirmar que «Este tribunal observa al respecto que, en principio, los diez años transcurridos entre la presentación de la demanda del señor Cantos ante la Corte Suprema de Justicia y la expedición de la sentencia de esta última que puso fin al proceso interno, implican una violación de la norma sobre plazo razonable por parte del Estado», haciendo la salvedad de que no corresponde su aplicación cuando hay una responsabilidad del justiciable en la demora indebida, no siendo éste el caso⁶⁰.

Claves Judiciales Prontuario de la esquizofrenia y cordura procesal: Civil vs. Penal

En una clara muestra de la operatividad del control de convencionalidad que referimos, la Corte Sup. ha tomado el concepto de plazo razonable del art.

8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, enfatizando que la duración indebidamente prolongada de una causa judicial viola ostensiblemente el derecho a ser juzgado en dicho plazo⁶¹. h) Dinamismo del derecho de defensa en juicio El art. 18, cn, establece que la defensa en juicio es inviolable. La Declaración de Derechos del Estado de Virginia de 1776 preveía que «el hombre tiene derecho a conocer la causa y naturaleza de la acusación y a confrontar con los acusadores y testigos, produciendo prueba a su favor».

Este axioma, según la Corte Suprema de Justicia, se aplica no sólo al proceso penal, sino también al civil y a cualquier otro proceso, sea incluso el proceso administrativo, militar⁶².

Pero más aún, no sólo se extiende al demandado sino al actor, que no tiene otra salida para cobrar su crédito o consagrar sus derechos que someterse al torturante procedimiento civil, donde a menudo el demandado no usa de remedios y recursos, sino abusa de ellos con el solo objetivo de que nunca llegue el proceso a sentencia.

Por eso la Conclusión N° 1 del Congreso Nacional de Derecho Procesal de San Martín de los Andes, en 1999, es de una revolucionaria enseñanza: «El debido proceso es una preciosa garantía constitucional no sólo del demandado sino también del actor e involucra el derecho de éste a obtener una oportuna y efectiva respuesta jurisdiccional». i) Prueba difícil El instituto así sistematizado por Peyrano en materia civil, que postula menor rigor probatorio cuando las fuentes de pruebas se encuentran lejanas por el paso del tiempo o la propia índole del hecho controvertido, como la prueba del contenido de las cajas de seguridad⁶³, es reflotado por nosotros para

el proceso penal a la luz de determinadas construcciones doctrinales y judiciales, aminorando el rigor probatorio en determinados hechos, como los delitos de abusos sexuales, que, por su índole oculta, no permiten aportar testigos, por ejemplo, y donde a veces sólo se cuenta con el testimonio de la víctima; de lo contrario, aplicando la poco feliz expresión forense, quedaría en un caso de palabra contra palabra.

myf III. Conclusión Los casos de esquizofrenia procesal que relevamos deberán ser sanados, quizás no en tiempo cercano.

Pero el surtido de los institutos etiquetados como cordura procesal nos alienta a seguir en el intento. ■

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Citas ¹www.definicion.de/esquizofrenia/. ²Ed. Larousse, 2007 ³www.psychiatry.es/e/ek-et-seccionesglosario-35/3433-esquizofrenia-procesal.html, ingreso 2/12/2014.

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⁴Carbone, Carlos A.A., «Debemos combatir la neurosis procesal actual. Algunos baremos del derecho procesal Constitucional y su relación con las medidas autosatisfactivas», Revista de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 145. ⁵V.gr. Foucault, Michel, «La verdad y las formas jurídicas», 4ª ed., Ed. Gedisa, Barcelona, 1995, es una interesante articulación del concepto entre el derecho y la psicología. ⁶En este sentido, opuesto al concepto de verdad real penal se registran fallos que dan prioridad a cuestiones formales del rito en contra de la búsqueda de una verdad jurídica objetiva como al legitimar que sólo pueden ingresar al proceso penal un profesional inscripto en la lista respectiva ,como lo marcaba

el anterior cppn, art. 254, luego reformado.

Conf. C. Nac. Crim. y Corr., sala 5ª, «Banco Boston», del 4/4/1994, JA 1995-III, síntesis. ⁷Taruffo, Michele, «La prueba de los hechos», 2ª ed., Ed Trota, Madrid 2005, p. 169, con apoyo en Tarski, «La concepción semántica de la verdad y los fundamentos de la semántica», en «La búsqueda del significado» Ed. Villanueva, Madrid, 1991, pásim, ps. 275/313.

cal y Rorty, Richard, «¿Para qué sirve la verdad?», Ed. Paidós, Buenos Aires, 2007, p. 28. ¹¹Corte Sup., 18/9/1967, in re «Colalillo», Fallos 238:550. ¹²Maier, Julio B. J., «Derecho Procesal Penal», 2º ed, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, t. I. p. 869.

⁸Taruffo, Michele, «La prueba...», cit.

¹³Ferrajoli, Luigi. «Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal» 2ª ed., Edit. Trotta, Madrid, 1995, p. 45.

⁹Ferrajoli, Luigi, «La formazione e il uso del cencetti nella sciencza giuridica», en «Materiale per una sotria della cultura giurideica», Milano, 1985, p. 18.

¹⁴Peyrano, Jorge, W., «Lecciones de procedimiento civil», Ed. Zeus, Rosario, 2002.

¹⁰En vereda de enfrente, joven doctrina nacional no comulga con esta idea que traemos de lo que sea verdad, afirmando que el concepto no responde a una correspondencia o adecuación con la realidad, ya que no hay un solo modo en que las cosas son. Por el contrario –afirma–, podrán existir buenas o malas justificaciones de las cosas y de su vínculo con el entorno. Salgado, José María, «La prueba científica, su tiempo y la cosa juzgada», dj 2007-III-1051, siguiendo a Engel, Pas-

¹⁵Maier, Julio, «Derecho procesal penal.

Fundamentos», t. I-B, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1989 ps. 486 y 487. ¹⁶Corte Sup., 17/5/2005, in re «Llerena, Horacio s/abuso de armas y lesiones», y «Fraticcelli-Diesi s/homicidio», del 8/8/2006. ¹⁷Carbone, Carlos A.A., «Sistemas y principios penales», Eldial.com, Suplemento de Derecho Penal y Procesal Penal del 21/12/2010, nro., 3173; «Principios procesales penales»,

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en Peyrano (dir.); Barberio y García Solá (coords.), «Principios procesales», t. II, Ed Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 20011, p. 817. ¹⁸Los fallos «Dieser» y «Fraticcelli» motivaron la rápida reacción por medio de la acordada de la Corte Suprema de Justicia Santa Fe 32, de fecha 23/8/2006, y por esta vía inusual modifica la propia competencia establecida en el Código de Procedimientos Penales y en la Ley Orgánica para los Juzgados Correccionales y de las Cámaras de Apelaciones según normas administrativas y rituales de antaño.

²³Ledesma, Ángela «Medidas de Coerción personal en el proceso penal», Revista de Derecho Procesal, Medidas Cautelares - 1, Ed Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 335. ²⁴Ibáñez Frocham, Manuel, «Tratado de los recursos en el proceso civil», Ed Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1963, p. 145. ²⁵Corte Sup., Fallos 126:114 y 395, 115:96, 191:327; in re «Coca Cola», 12/2/1995. ²⁶cidh, in re «Baena v. Panamá s/despidos arbitrarios», año 2001.

¹⁹Art. 308 del cpp Santa Fe.

za los tribunales del nuevo sistema acusatorio consagrado en el cpp Santa Fe, según ley 12734/2007. ³¹Taruffo, Michele, «Poderes probatorios de las partes y del juez en Europa», Revista de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, nro. 2006-2, p. 431. ³²Barberio, Sergio y García Solá, Marcela, «Principio de Imparcialidad», en Peyrano (dir.); Barberio y García Solá (coords.), «Principios procesales», cit., ps. 717 y 718.

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³³Corte Sup., Fallos 328:3399. ²⁷Corte Sup., Fallos 328:3399.

²⁰Ver por todos Corte Sup., in re «Camacho Acosta v. Grafi Graf», ED 5/2/1998. ²¹Carbone, Carlos A.A., «Tutela diferencial poscautelar», Ed. Nova Tesis, Rosario, 2012, prólogo de Jorge Peyrano. ²²Ver por todos Zaffaroni, Alagia y Slokar, «Derecho penal. Parte general», Ed. Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 170; Almeyra, Miguel A., «Prisión preventiva y doble instancia», LL 2004-B-565, Supl. Penal 2004 (febrero), p. 28.

²⁸Barberio, Sergio y García Solá, Marcela, «Líneamientos de los principios dispositivo e inquisitivo», en «Principios procesales», cit., pásim, ps. 155/159.

³⁴Art. 24, cn: «El Congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados».

²⁹Picó i Junoy, Joan, «Los principios dispositivos y de aportación de parte: significado actual», en Peyrano (dir.); Barberio y García Solá (coords.), «Principios procesales», cit., pásim, ps. 174/178.

³⁵Art. 75, cn: «Corresponde al Congreso:1 Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social..., así como bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados».

³⁰Arts. 1 y 7 de la ley, 13018/2009, que organi-

³⁶Art. 118, cn: «Todos los juicios criminales

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ordinarios, que no se deriven del despacho de acusación concedido en la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la Republica esta institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiera cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los limites de la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio».

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³⁷Art. 1, cn: «La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana, federal, según la establece la presente Constitución». ³⁸La Séptima Enmienda de los Estados Unidos codifica el derecho a un juicio por jurado en ciertos casos civiles, aunque la Corte Suprema de ese país no ha extendido esta enmienda a los Estados. Séptima enmienda: «En los juicios de derecho consuetudinario, en que el valor que se discuta exceda de veinte dólares, el derecho a juicio ante un jurado será garantizado, y ningún hecho que haya conocido un jurado será reexaminado en Corte alguna de los Estados Unidos, como no sea con arreglo a las normas del derecho consuetudinario».

³⁹«Un litigante que pide daños tiene derecho a un juicio por jurado en casos civiles...», in re «Chauffeurs, Teamsters, and Helpers Local N. 391 v. Terry», 494 U.S. 558 (1990).

nidad», ponencia presentada en el xxvi Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe, junio de 2011, en www.procesalsantafe2011.com. ⁴³Taruffo, Michele, «La prueba...», cit., p. 190.

⁴⁰Puerto Rico es el único distrito donde no se celebran juicios civiles por jurado a nivel estatal. Un juez del Tribunal Federal para el Distrito de Puerto Rico emitió una orden donde reconoce el derecho a juicio por jurado en casos civiles en los tribunales de Puerto Rico. Concluyó que la Enmienda VII de la Constitución de Estados Unidos se extiende a todos los Estados y a los «Commonwealth» y territorios de Estados Unidos, «pues éste es un derecho con raíces profundas en las tradiciones e historia de los Estados Unidos». Noticia del 26/6/2014 del diario el Vocero de Puerto Rico, según data de www.aldia.microjuris. com/2014/06/26/juez-gelpi-emite-orden-de-derecho-a-juicio-por-jurado-en-casos-civiles/. ⁴¹Art. 10.II, cpp Santa Fe: «El Ministerio Público podrá no promover o prescindir total o parcialmente, de la acción penal en los siguientes casos...». ⁴²Carbone, Carlos A.A., «Sistema acusatorio: método adversarial, consenso y oportu-

⁴⁴Habermas, Jürgen, «Discorso e veritá», en «Agire comunicativo e logica deli scienze sociali», Bologna, II Mulino 1980, p. 319. ⁴⁵Taruffo, Michele, «La prueba...», cit., p. 175. ⁴⁶Habermas, Jürgen, «Teorías de la verdad», en «Teorías de la acción comunicativa; complementos y estudios previos», Madrid, 1989. ⁴⁷Corte Sup., 328:3399. ⁴⁸Acosta, Daniel, «El principio del máximo aprovechamiento de la instancia y su aplicación por los tribunales superiores» en Peyrano (dir.); Barberio y García Solá (coords.), «Principios procesales», cit., t. I, p. 569. ⁴⁹Peyrano, Jorge W., «El principio del máximo rendimiento procesal en sede civil», en Peyrano (dir.); Barberio y García Solá (coords.), «Principios procesales», cit., t. I, p. 445.

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⁵⁰Peyrano, Jorge W., «La flagrancia civil», columna de opinión en LL 2014. ⁵¹Carbone, Carlos A., «La evidencia en la tutela anticipada y autosatisfactiva, entronización y estabilización del despacho interino», Supl. Doctrina Judicial Procesal2013 (agosto). ⁵²Carbone, Carlos A., «La prueba científica en el proceso», Ed. Juris, Rosario, 2013. ⁵³Carbone, Carlos A. «Grabaciones o filmaciones privadas e intervención judicial de las comunicaciones telefónicas en el proceso civil. Remando contra la corriente ante el tabú actual», LL, Supl. Procesal 2005 (octubre), p. 62. ⁵⁴C. Nac. Civ., sala I, 17/5/2007, in re «Asociación de Beach Soccer Argentina v. Asociación del Fútbol Argentino s/prueba anticipada Pericial informática - Registros informáticos obrantes en computadora», ap 35010968. ⁵⁵Corte Sup., Fallos 272:188. ⁵⁶Pensó la Corte Sup. que la única forma para no consentir un cuarto de siglo de proceso es la apertura del recurso extraordinario inten-

tado, por más que se trate una cuestión procesal, ya que vulnera de manera simultánea, manifiesta y grave un principio institucional básico en medida en que excede el interés personal y afecta, además de la garantía de la defensa en juicio, la conciencia de la comunidad.

⁶¹Corte Sup., 8/11/2011, M. 1181. xliv; ror, «Mezzadra, Jorge O. v. EN M. Justicia y ddhh s/daños y perjuicios».

⁵⁷Corte Sup., «Recurso de hecho deducido por Carlos A. Oliva Gerli y Carlos J. Barbará en la causa Oliva Gerli, Carlos A. y otro s/ infracción ley 22415 y art. 174, inc. 5, CPen.».

⁶³Peyrano, Jorge W., «Consideraciones sobre la materia de prueba difícil», Jurisprudencia Santafesina, N° 45, p. 120.

⁵⁸Carbone, Carlos A., «Plazo razonable en materia cautelar o anticipatoria y control de convencionalidad», Microjuris del 3/4/2013, mj-doc-6215-ar | mjd6215; «La duración irrazonable del proceso o de sus incidentes perjudica al actor», Eldial.com, dc1a 49 publicado el 22/4/2013. ⁵⁹Torres Traba, José M., «La tutela de urgencia y el plazo razonable», Supl. Doctrina Judicial Procesal 2012 (abril), p. 9. ⁶⁰C. Nac. Casación Penal, sala 2ª, 24/5/2012, in re «r., r. m. y otro», LL 2012-D-487, cita online: ar/jur/21550/2012. Voto de la jueza Ana María Figueroa.

⁶²Corte Sup., Fallos 312:779, «Ricomi»; Fallos 268:266, «Oto Wald».

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Publicidad y reserva de las audiencias de la ipp ¿Debe ser pública la audiencia imputativa?

Dr. Juan Manuel Oliva Juez de 2da Instancia en lo Penal de la 5ta Circunscripción Judicial, Rafaela, (S.F)

Claves Judiciales

Abstract: Desde la implementación del cpp ley 12734, las audiencias de la ipp han sido abiertas al acceso del público sin mayores limitaciones. En tal sentido, se han igualado las imputativas jurisdiccionales y las cautelares, manteniéndose en privado sólo las imputativas «con imputado en libertad», que se realizan en el ámbito de las fiscalías. Este artículo pro-pone reflexionar sobre los motivos de la publicidad y sobre los valores que deben tenerse en cuenta para gestionar su ejercicio.

El art. 3 del Código Procesal Penal de Santa Fe¹, impone la publicidad interna (para las partes) y externa (para quienes no revisten tal carácter), junto con otros principios y reglas aplicables al proceso, como los de oralidad, contradicción, concentración, inmediatez, simplificación y celeridad; todo dentro del Título I del Libro I, destinado a las «Normas Fundamentales» del sistema². Luego, el art. 142 refiere, por reducción, a la publicidad externa estableciendo que «las audiencias serán públicas, a me-

nos que el Tribunal, atendiendo a las circunstancias del caso dispusiera lo contrario, mediante resolución fundada». De tal manera, y para todas las etapas del proceso –ya que ni las normas citadas ni su ubicación sistemática indican lo contrario–, la apertura al público de las audiencias judiciales aparece como regla, y la clausura sólo como excepción.

Sin embargo, el art. 258 parece entrar en colisión con dicho mandato, toda vez que, bajo el título «Reserva de las actuaciones», establece que «Los actos de la investigación y su documentación serán secretos para quienes no sean parte en el procedimiento o no tuvieran expresa autorización para conocerlos». La contradicción resultaría del hecho de que esta última disposición legal veda el conocimiento de la investigación a terceros, mientras que las dos primeras, abren las puertas de las audiencias dónde la investigación se ventila.

Pues bien, como en materia de interpretación jurídica se entiende que «…

Publicidad y reserva de las audiencias de la ipp ¿Debe ser pública la audiencia imputativa?

(DI1S-1) No se debe atribuir a una norma... un significado tal que ella resulte contradictoria y/o incoherente con otras pertenecientes al mismo sistema…» y que «…(DI1S-2) Debe atri-buirse a toda norma jurídica aquel significado que la haga lo más coherente posible con el resto de las normas del sistema…»³, nos proponemos reflexionar sobre las que aquí intere-san, teniendo como norte el ensamble armónico de todas, aunque no sin contemplar la posi-bilidad de que ello resulte imposible, o que alguna sea más frágil que otra ante un cotejo de validez constitucional.

1. Desde esta perspectiva, procuraremos primero delimitar los alcances de la publicidad externa como regla, haciendo foco en la posibilidad de concurrencia del público a las audiencias orales, y dejando en segundo plano –o tratando sólo tangencialmente– el acceso material de terceros al legajo de investigación fiscal o su documentación, por medio de lectura, reproducción o copiado.

Pues bien, partimos de la premisa de

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que el motivo por el cual la comunidad tiene derecho de auditar directamente el servicio de justicia, es porque en un régimen republicano como el que establece el art. 1° de la Constitución Nacional, los actos de gobierno son públicos⁴. Luego, como en la órbita del Poder Judicial los actos de gobierno son los que actúan los jueces⁵cen miras del cumplimiento del rol que los define como tales⁶, la regla sólo alcanzará a las audiencias «jurisdiccionales» en las que se deba emitir una decisión que dirima un conflicto o admita su morigeración o agotamiento. Por aplicación de ello, si el pueblo «quiere saber de qué se trata», debe contar con la posibilidad de conocer las resoluciones y sentencias ya dictadas, como prevé la segunda parte del art. 142⁷, pero no sólo eso, sino que también debe poder presenciar las audiencias orales⁸ en las que se ventile el conflicto (tesis y antítesis), que deba ser resuelto por un juez (síntesis), pues de tal manera podrá oír y ver cómo se discute o se acuerda –en definitiva, como se construye– lo que será el contenido de una

decisión judicial⁹. La excepción a esta regla, precisamente por su carácter de tal, deberá ser dispuesta mediante resolución fundada, atendiendo a las circunstancias de cada caso¹⁰.

A contrario sensu, los integrantes del pueblo no tendrán derecho a ingresar a las audiencias que presida un juez pero que no sean «de conflicto», pues en estas no se espera «contradicción», ni la emisión del «acto de gobierno» que exige control republicano popular¹¹.

1.1) Las audiencias no confiadas a un juez, como son las de Fiscalía, no gozan de publicidad externa.

1.2) Las presididas por un juez que no debe emitir una resolución conclusiva, tampoco.

1.3) Las audiencias presididas por un juez que debe resolver sobre el conflicto ventilado en la misma, son públicas, salvo que se disponga excepcionalmente y con fundamentos su privacidad.

Finalmente, y con la misma lógica, tampoco gozarán de publicidad externa las audiencias que dirija un fiscal. En orden a esto último, echa de verse que el codificador transvasó el fundamento dogmático que venimos analizando a la letra de la ley, al especificar en el art. 142 que el «Tribunal» es el único órgano de aplicación de la regla y la excepción de la publicidad para terceros.

A estas tres categorías nítidas, debe sumarse una cuarta (1.4), más ambigua, constituida por aquellas audiencias «ómnibus» de contenido plural dónde se mezclen los ítems 1.2 y 1.3, ya que éstas deben contar con la presencia de un juez, que puede o no emitir un pronunciamiento, según predomine uno u otro de sus contenidos.

Encontramos un ejemplo de estas en la audiencia imputativa y de control de detención del art. 274 cuarto párrafo, sobre la que ya regresaremos.

En resumen, podemos entonces ensayar una clasificación, respecto a que:

2. Hechas estas salvedades sobre pu-

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blicidad externa, volvamos a la norma del art. 258 que –como ya vimos– establece la reserva de la investigación respecto de terceros¹², disponiendo que «Los actos de la investigación y su documentación serán secretos para quienes no sean parte en el procedimiento o no tuvieran expresa autorización para conocerlos».

El cumplimiento de este límite de acceso a la información, no presenta mayores inconvenientes en las hipótesis 1.1 y 1.2, pero sí en las otras, pues no se entiende como en una audiencia de medida cautelar (1.3), o en una imputativa y de control de detención –que hoy es abierta– (1.4), podría impedirse que el público se anoticie sobre aspectos de la investigación.

Descartando que el secreto sólo impida el contacto físico con el legajo del fiscal, porque si así fuera pecaría de exiguo; o que en las audiencias «de conflicto» no se puedan debatir extremos atinentes a la investigación, porque ello sería violatorio del derecho de defensa en juicio del imputado¹³, sólo parece quedar en pie la

tesis de que existe una contradicción insalvable de parte del codificador.

Concluir en ello, empero, incumple la regla de lectura jurídica a la que aludiéramos al principio de este trabajo, por lo que, ampliando las miras de interpretación, es posible definir el ámbito de reserva externa estableciendo que abarca tanto el acceso al legajo del fiscal mediante lectura, reproducción o copiado¹⁴, como al conocimiento de todos aquellos datos de la investigación que la Fiscalía prefiera preservar en una audiencia oral, pública y contradictoria.

Respecto de las personas que asistan como público a las audiencias orales de la ipp, el fiscal no tiene ninguna obligación de brindar toda la información con la que cuenta, ya que, por ejemplo, podría limitar su discurso a determinados tópicos que considere indispensables para que prospere un planteo, guardando silencio sobre otros. Mediante este comportamiento, ajustado a la estrategia de cada caso concreto, el actor penal podría priorizar «el secreto», antes que el logro de

una mayor chance de éxito, y a su vez fijaría el límite de lo que puede discutirse en la audiencia (congruencia).

Como correlato de ello, todo lo que se revele oralmente mediante el discurso de las partes, no debe tomarse como violación del secreto de información hacia terceros, sino cómo uso de una potestad estratégica, siempre que se ajuste al marco establecido por la petición del fiscal. Cuando esta selectividad de información no fuera suficiente resguardo para el secreto del art. 258, el fiscal podrá pedir al juez, fundadamente, que aplique la excepción de publicidad del art.

142, cosa que no se ha intentado en estos primeros tiempos del proceso penal santafesino. Huelga señalar que ante esta petición, el juez deberá evaluar cuidadosamente la clausura, sopesando los derechos individuales en juego y teniendo en cuenta si la apertura de la información a terceros podría afectar vías vulnerables de la investigación abierta.

Ahora bien, el método de información selectiva será una herramienta útil

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para las audiencias de medida cautelar (arts. 223, 224 y 225), pero no para cuando –como hoy ocurre– el público tenga ingreso a una audiencia imputativa jurisdiccional (art. 274 cuarto párrafo), porque en esta el fiscal tiene el deber de revelar al imputado todos los extremos de la investigación que ha realizado hasta ese momento, tanto porque así se lo exige la ley¹⁵, como por aplicación de reglas consustanciales al modelo de proceso acusatorio, como son las de «Discovery» y «Brady Doctrine»¹⁶, no pudiendo impedirse así que coetáneamente los presentes se impongan de todos los pormenores de la averiguación.

3. En línea con lo que venimos analizando, y yendo de lo general a lo particular, podemos formularnos ya la siguiente pregunta: ¿la audiencia imputativa, debe estar abierta al acceso del público?

Según se gestiona el sistema en la actualidad, existen dos maneras de que el fiscal intime la imputación que

reglan los arts. 274 y 275. Una es en el ámbito de la Fiscalía, a puertas cerradas, y corresponde al caso de que el imputado se encuentre en libertad.

Otra, ante el juez de la IPP, en audiencia oral y pública, para cuando el imputado se encuentre detenido. En este último supuesto, la audiencia «ómnibus» comprende también el control jurisdiccional de la detención impuesta por el fiscal.

Estas alternativas ofrecen una amplia gama de problemas que no pueden soslayarse, pero para emprender el estudio de los mismos con respaldo teórico, resulta necesario tener en cuenta primero que «imputación» e «intimación» no son una sola y misma cosa. La imputación es «…una hipótesis fáctica –acción u omisión según se sostenga que lesiona una prohibición o un mandato del orden jurídico– atribuida al imputado, la cual, a juicio de quien la formula, conduce a consecuencias jurídicopenales, pues contiene todos los elementos, conforme a la ley penal, de un hecho punible…»¹⁷, mientras que la intimación consiste en «…darle a

conocer al imputado aquello que se le atribuye… ponerlo en conocimiento de la imputación correctamente deducida…»¹⁸. Los requisitos de la imputación, aparecen en el art. 275, mientras que el rito para efectuar la intimación, lo hace en el 274.

Desde esta perspectiva, luce evidente que la finalidad de la «audiencia imputativa», conjuga el perfil público de la imputación fiscal, que se relaciona con el interés ciudadano a la persecución de los delitos y al afianzamiento de la justicia; con el derecho del imputado a la intimación, que se relaciona con la operatividad de la Defensa Eficaz¹⁹, pues nadie puede refutar una atribución delictiva que no conoce. Ambos aspectos coexisten y deben acomodarse en su justa medida, sin que ninguno merezca resignarse completamente en función del otro.

4. Pues bien, como se consignara antes, cuando el imputado se encuentre en libertad, la audiencia imputativa se producirá ante el fiscal,sin la pre-

Claves Judiciales

sencia de un juez y sin público. En tal caso, la publicidad externa no será la regla por las razones dogmáticas y exegéticas ya explicadas en el primer capítulo, que se relacionan –respectivamente– con el concepto de acto de gobierno judicial²⁰ y la construcción gramatical del art. 142²¹.

Desde el punto de vista histórico, a su vez, no es un dato menor que en la versión original del Código, la audiencia imputativa debía realizarse siempre –y sólo– ante el fiscal²², lo que pone en evidencia que la regla de publicidad externa no estaba destinada a regirla. Esta audiencia mutó luego a jurisdiccional²³ y ahora a –digamos– mixta²⁴, mientras el art. 142 no sufrió reformas, pero lo cierto es que el adecuado ensamble de aquella génesis y esta actualidad nos permite afirmar que cuando la audiencia se realiza en el ámbito de la Fiscalía, la misma no debe ser pública y que, por ende, el modo como hoy se la gestiona es correcto.

A los fundamentos dogmáticos, exe-

gético/gramatical e históricos precedentemente expuestos, se suma también el teleológico, pues tanto el fin defensivo de la intimación, como el ofensivo de la imputación aconsejan la reserva.

La intimación, como derecho del imputado a la información²⁵, no admite razones que obliguen a brindarla frente a terceros en forma tan prematura, con todo el bagaje de exposición que ello implica, las eventuales repercusiones mediática y las especulaciones –a veces socialmente irreversibles– que se tejen respecto a la existencia del hecho y la culpabilidad.

Más allá de que pueda esgrimirse que toda audiencia pública es susceptible de generar este tipo de «daños colaterales», y que los mismos no son tan costosos si se los considera moneda de cambio para la vigencia de un modelo de proceso ajustado a la Constitución, lo que no debe perderse de vista es que el imputado tiene derecho a que se le ocasione el menor daño –aquí traducido en la menor exposición pública– posible, según se

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infiere de mandatos constitucionales y convencionales relacionados con el ESTADO DE INOCENCIA²⁶.

Por su parte la imputación, vista desde el perfil de persecución penal, determina que una eventual modalidad «abierta» del acto permeabilice la investigación respecto de terceros (art.

258), con el consiguiente riesgo para la misma en orden a la individualización de posibles coimputados y/o la profundización o ramificación del hecho atribuido a la persona intimada.

No sería extraño que estas tempranas filtraciones conspiren contra la evolución de la insipiente teoría del caso del acusador, en la que está en juego el derecho ciudadano al afianzamiento de la justicia. Cabe recordar aquí que la Convención Americana sobre DH, art. 8 Garantías Judiciales, inc. 5° establece que «El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia», y en sintonía con ello es dable considerar que el interés «del público» de presenciar una audiencia de intimación, bien puede considerar-

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se apagado por el interés «público» del éxito de la investigación.

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La apertura de la «imputativa fiscal» sólo sería factible si ambas partes la acuerdan, por aquello –ya dicho al final del capítulo 3– de que el perfil público de la imputación y el privado de la intimación coexisten y deben acomodarse en su justa medida, sin que ninguno merezca resignarse totalmente en función del otro. Según nuestro criterio, si el fiscal que preside el acto quisiera imponer la publicidad, el imputado podría oponerse y acudir a un juez, en los términos del art. 284, para que se respete el trámite ordinario comentado²⁷.

Cabe consignar, por último, que esta audiencia cuenta también con un espacio destinado a que el fiscal proponga al imputado los acuerdos previstos por el Código, como una suspensión del procedimiento a prueba (art. 24), o un procedimiento abreviado (art. 339 y sig.), o hasta un criterio de oportunidad que requiera conciliación (art.

19 incs. 5° y 6°) con o sin mediación

(art. 20). La literalidad del último párrafo del art. 274, parece indicar que estas propuestas resultan obligatorias para el fiscal²⁸; pero lo cierto es que el imperativo «propondrá» que emplea el legislador²⁹ no puede tener mayor alcance que el de informar a la contraria sobre las herramientas legales con que podría contar en aras de abreviación y simplificación.

Nunca podría forzarse al fiscal a que proponga un acuerdo en un estadio tan temprano como el de la audiencia imputativa, cuando resulta poco probable que cuente con un panorama lo suficientemente claro como para adoptar posiciones tan serias. De tal suerte, habrá casos aptos para la propuesta, pero también de los otros, lo cual lleva a que este contenido sea de materialización sólo episódica o eventual, sin perjuicio de que la fiscalía deba cumplir siempre con el deber de información subyacente al mandato legal. Así ha quedado demostrado en la práctica, dónde esta información se incluye en el escrito de inti-mación, pero dónde sólo a veces se efectúan ofrecimientos concretos.

La propuesta del fiscal, si fuera formulada, abrirá un capítulo de negociación con la defensa que requerirá de evaluaciones responsables de parte de esta –adviértase que el abogado defensor estaría recibiendo la propuesta sin siquiera conocer el contenido del legajo de investigación, art. 259– y que necesariamente deberá concluir ante un juez, conforme se regule en el Código la salida alternativa o el procedimiento de simplificación escogido.

5. Cuando el imputado se encuentre detenido, la audiencia del art. 274 deberá llevarse a cabo ante el juez de ipp, y referirá, por un lado, a la intimación de la imputación y, por otro, al control de la detención.

Se trata, entonces, de una audiencia de contenido plural y heterogéneo, de las que denominamos «ómnibus» en el capítulo 1 (punto 1.4), y en la que el juez puede o no emitir un pronunciamiento, según predomine uno u otro de sus contenidos.

Claves Judiciales

También en ella existe un lugar reservado para que el fiscal proponga acuerdos, pues el último párrafo del art. 274 que citáramos al cierre del capítulo anterior, no diferencia entre las dos modalidades de la audiencia imputativa. Ya volveremos sobre este «tercer contenido», que debe ser siempre informativo y a veces de oferta o proposición.

5.1. Echa de verse que en la práctica forense, la intimación de la imputación –que no requiere que el juez decida nada–, ha dominado el desarrollo de esta audiencia, hasta el punto de opacar por completo al control de detención –que eventualmente podría requerirlo–, por lo que lo más frecuente es que la misma concluya sin que el juez dicte resolución alguna.

Este predominio «en los hechos» de uno de los contenidos sobre el otro, no debe ser considerado un dato menor al tiempo de ir formando criterio respecto a la publicidad externa de la «imputativa jurisdiccional».

Cabe recordar que como vimos en los

capítulos 1, 3 y 4, la intimación de la imputación no encaja en la regla de publicidad externa por ninguno de sus perfiles, siendo dable agregar ahora, que si el imputado quisiera declarar (arts. 277 y 280), no habría razón alguna para que en este momento germinal del proceso su versión fuera conocida por el público o hasta por un querellante que él está autorizado a excluir como presencia de parte (art.

274 segundo párrafo), pero que podría ingresar abierta o clandestinamente como público.

Cuando en el capítulo 4 calificamos de «prematura» la exposición popular de la imputación fiscal en la audiencia del art. 274, tuvimos en cuenta que el escrutinio ciudadano de la imputación y de la posición que el imputado adopte frente a la misma, debe tener lugar en estadios más avanzados del proceso –en audiencias posteriores– cuando el proyecto inicial del fiscal se vaya perfeccionando en miras de una acusación y un juicio, pero no cuando sea tan básico en sus requerimientos de dosis probatoria. La difusión apre-

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surada de la imputación, quiebra el delicado equilibrio que debe mediar entre el derecho del imputado a la minimización de los daños que le genere el proceso –mínima trascendencia³⁰– y la expectativa del pueblo de saber de qué se trata.

No dudamos que la presencia del público en las audiencias orales sirve también como resguardo de los derechos del imputado, pues las peores vejaciones han ocurrido de entre muros. Pero lo que sostenemos –y repetimos–, es que tal publicidad resulta necesaria y positiva para las audiencias orales «contradictorias», no para las orales «informativas». En estas últimas la mejor garantía para el imputado de que será tratado con respeto por su persona y sus derechos la aporta la asistencia de su defensor, que no puede faltar, mientras que la presencia de terceros no parece tener otra consecuencia que la de alimentar una curiosidad malsana³¹.

Desde el otro punto de vista en juego, vale decir, teniendo en cuenta el

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objetivo de preservar la investigación de la injerencia de terceros, es claro que la apertura al público de esta audiencia viola el secreto que establece el art. 258, pues el fiscal, obligado a informarlo y revelarlo todo y con detalles, porque así lo exige el derecho de defensa del imputado, terminará mostrando sus cartas a quienes no tienen autorización para verlas. Por el mismo motivo, vale decir, por tener que intimar adecuadamente al imputado, tampoco podría el fiscal utilizar la herramienta de la «información selectiva» para terceros de la que hablábamos en el capítulo 2, al que nos remitimos. Es evidente que la investigación puede tambalear si, en su inicio más vulnerable, un cómplice no individualizado se informa desde el lugar asignado al público, o un testigo aún no convocado, contamina su futuro aporte desde el mismo sitio.

Desde la perspectiva del querellante, a su vez, la imputativa abierta es capaz de generar el absurdo de que terceras personas, ajenas al objeto del proceso, puedan conocer la inves-

tigación antes que él, que es parte, pues su presencia, como vimos, está supeditada al consentimiento del imputado (art. 274 segundo párrafo).

De tal suerte, si se insiste en que el público pueda ingresar a este tipo de audiencias, quedará abierta una brecha de inconstitucionalidad respecto de la norma que autoriza al imputado a excluir al querellante.

5.2. El segundo aspecto de la audiencia, que consiste en el control –de oficio o a pedido del imputado o su defensor– de la detención impuesta por el fiscal, es el que trae aparejada una hipótesis de eventual disputa que podría justificar la apertura al público, en la medida en que requiriera una decisión jurisdiccional. Aunque hoy sólo se espera la devolución de un juez cuando la defensa ha cuestionado la detención en forma previa³², no olvidamos que el contradictorio también podría generarse durante la audiencia, a partir de planteos defensivos disparados por el control oficioso del juez o por algún dato que brindara el fiscal en la intimación de la imputación³³.

Pues bien, si experimentamos intelectualmente sobre distintas maneras de gerenciar estas situaciones, una de ellas podría consistir en que la audiencia sea siempre de trámite reservado, salvo cuando mediara un cuestionamiento defensivo previo sobre la legalidad de la detención, vía acción de hábeas corpus. Otra, que sea siempre de puertas abiertas – como hoy se lleva a cabo–, atendiendo a que el conflicto potencial subyacente lo justifica. Y otra, que comience en privado y luego, si se materializara el conflicto en la realidad, se programe una nueva, al único fin de debatir y resolver sobre el control de detención.

Sin embargo, todas estas alternativas no pasan de ser una alquimia sobre el trámite, que omite considerar la importancia de los derechos en juego. Afirmamos nosotros que existe una razón fundamental para que la audiencia imputativa «ante un juez» sea sin público aunque incluya el control de detención, y es la desigualdad de trato a que se somete al imputado mediante la gestión inversa.

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La desigualdad, entendemos, se concreta en el hecho de que el imputado que es convocado en libertad a la Fiscalía, puede conservar la privacidad de la intimación que se le formula, mientras que el que es detenido y llevado ante un juez, no. Esto resulta palmario, y no puede justificarse con el argumento de que sólo se estaría dando trato desigual a personas que se encuentran en situaciones desiguales, porque el fundamento de la apertura al público de este tipo de audiencias no reside en la detención (no es un castigo «por estar preso»), sino en el control de legalidad de la misma, y este control está establecido a favor del imputado. Ergo, que la publicidad externa se justifique por el control de detención convierte un derecho del imputado en su perjuicio.

Según nuestro criterio, entonces, la imputativa jurisdiccional debe ser de trámite reservado, salvo que el justiciable renuncie a su derecho de privacidad de manera expresa, y que el actor penal esté de acuerdo con la apertura, porque al no regir la regla

de publicidad externa, sólo el acuerdo de las partes podría imponerla, en los términos del art. 13. Ni siquiera el hecho de que la defensa interponga un planteo previo contra la legalidad de la detención, como por ejemplo una acción de hábeas corpus, debería interpretarse como una renuncia tácita a la privacidad de la audiencia, porque el imputado no debe estar sometido a la alternativa de resguardar un derecho mediante la resignación de otro.

No puede ser su reclamo de control cautelar, la llave que abra prematuramente la puerta de su imputación al conocimiento del público.

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En definitiva, el marcado desequilibrio que media entre el derecho del imputado, el interés del acusador y la expectativa de los terceros, resuelve la cuestión a favor de la clausura, con la salvedad apuntada.

cal en cumplimiento del art. 274 último párrafo. De existir tales iniciativas del actor penal –no exigibles para todos los casos, como hemos analizado en el capítulo 4–, las mismas abrirían la discusión con la contraparte, pero sólo en miras de acuerdos futuros, a ho-mologarse en otras audiencias, tal como resulta de los requisitos de forma, admisibilidad y procedencia de –por ejemplo– la suspensión del procedimiento a prueba (art. 24), el procedimiento abreviado (art. 339 y sig.) y los criterios de oportunidad con o sin mediación (art. 19 incs. 5° y 6°, 20 y sig.). No sería lógico, por lo demás, que un acuerdo ofrecido en una audiencia donde la defensa ni siquiera conoce el legajo de investigación (art. 259) pueda concluirse durante la misma, con asunción de compromisos, prestaciones e indemnizaciones a cargo del imputado.

5.3. Un último espacio nos será propicio para destacar que la publicidad externa de esta audiencia tampoco puede llegar de la mano de propuestas de acuerdos que efectuara el fis-

En cambio, si las partes hubieran arribado a un acuerdo antes de la audiencia³⁴, y en función de ello el fiscal pidiera expresamente que el objeto de la misma lo abarcara, correspondería

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que se abrieran las puertas al acceso del público, porque en tal caso un contenido que requiere despacho jurisdiccional, estaría prevaleciendo sobre otros que no. Como ya expusimos en el capítulo 1, los acuerdos celebrados entre las partes sobre la morigeración o el agotamiento del conflicto, deben ser sometidos al conocimiento y decisión de un juez, por lo que admiten el control republicano popular.

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En cuanto al deber del fiscal de «informar»³⁵ subyacente al de «proponer» opciones de acuerdo, el mismo no se neutraliza por el hecho de que quien presida la audiencia sea un juez, más allá de que este deba adoptar un comportamiento proactivo en idéntico rumbo (art. 13).

6. Hasta este punto, hemos tratado de dotar a nuestra tesis de un fundamento teórico. Desde ahora procuraremos profundizar sobre la relevancia práctica de su resultado.

6.1. Teniendo en cuenta que desde la

conclusión de la audiencia imputativa y de control de detención –que auspiciamos reservada–, hasta el inicio de la de medida cautelar –que debe ser de libre acceso público, salvo excepción fundada del juez–, no habrán de transcurrir más de cuarenta y ocho horas (art. 274 cuatro párrafo), la importancia práctica de la cuestión parece desvanecerse. Preguntas tales como: ¿son realmente importantes estas horas? y/o ¿no son pocas para tanta tinta? surgen al intérprete con mayor o menos intensidad.

Sin embargo, si la fiscalía no promueve la audiencia cautelar, el tiempo de reserva o no difusión de la atribución delictiva y la investigación habrá de ser mucho mayor que el aludido (art. 223). Y si lo hace, las ventajas de nuestra tesis resultan ostensibles de todos modos, pues es un hecho concreto y verificable que los fiscales se encuentran hoy particularmente apremiados en los primeros momentos de la investigación, y que el minuto a minuto suele llevarlos a dedicar horas nocturnas a su tarea y

a necesitar de prórrogas especiales para cumplirla adecuadamente, todo lo cual habla a las claras de que una hora más de reserva externa no sería poco para el logro de objetivos ciertamente exigentes que les ha impuesto la ley y en miras de la notable expectativa social que despierta la calidad de su desempeño.

Desde el punto de vista del imputado, a su vez, no una hora, sino un minuto más de respeto «externo» a su ESTADO DE INOCENCIA, será bienvenido, pues el principio de mínima trascendencia de la detención, derivado de dicho status jurídico³⁶, atiende a que «...a un sujeto a quién se reconoce dignidad personal y a quién se tiene aún por inocente, forzoso es que se procure resguardarlo tanto de las indeseables consecuencias que para su honra puede acarrearle el conocimiento o difusión..., cuanto de todo otro perjuicio en su propia persona, que sea evitable...»³⁷. De tal suerte, la evitabilidad habrá de constituirse en un baremo útil para establecer hasta dónde habrá de prevalecer la intimidad del im-

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putado, y desde dónde la publicidad externa del procedimiento.

6.2. Cabe preguntarse, entonces, ¿por qué no se han efectuado hasta hoy planteos de esta índole en ninguna de las cinco Circunscripciones Judiciales de la Provincia? Es claro que si las partes hubieran querido hacerlos, ni siquiera necesitaban enfrentarse contra el sistema de gestión impuesto en la práctica, pues contaban con la herramienta de pedir al juez que aplicara la «reserva» del primer párrafo del art. 142.

Pues bien, una primera aproximación al interrogante, nos anima a descartar que las partes o sus representantes no hayan detectado la problemática subyacente, porque la misma resulta demasiado obvia. Por tanto, conjeturamos –sin certezas, claro– que los fiscales bien pueden no compartir nuestro criterio, o no haber topado aún con la necesidad de custodiar la reserva de la investigación en algún caso que lo merezca, o haber preferido la publicidad mediática como

respaldo político –muy necesario, por cierto– de su gestión. Y en orden a los abogados defensores, podríamos especular con los mismos motivos, aunque es difícil pensar que estén reservando sus planteos para preservar la exposición pública prematura de alguna persona que lo merezca.

Lo cierto es que las audiencias imputativas y de control de detención, han tenido hasta hoy mayor espacio en los medios que otros actos del sistema, quizás por ser las primeras que se han ido produciendo, junto con las cautelares, pero también por el afán periodístico de obtener información urgente e impactante de la justicia penal. Ello ha expuesto casi siempre a personas vulnerables, por lo que no sería extraño que la aparición de un imputado de «otro perfil», aumente la expectativa de que se formulen reclamos de reserva por parte de sus defensores, y quizás, recién ahí, los más vulnerables gocen del efecto derrame de derechos y garantías que también les pertenecen. ■

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Citas ¹En lo sucesivo, cuando la referencia corresponda al Código Procesal Penal de Santa Fe ley 12734, sólo aludiremos al número del artículo correspondiente, sin efectuar otras especificaciones. ²Dichas normas fundamentales exceden el marco del CPP, estampando su impronta en todo el Sistema. Sobre la diferencia que media entre Código y Sistema, ver Superti, Héctor «DERECHO PROCESAL PENAL – Temas conflictivos» pág. 159; Editorial Juris, Rosario, Octubre 1998. ³Massini Correas, Carlos I. «Determinación del Derecho y Directivas de la Interpretación Jurídica» pág. 9. El autor cita a Jerzy Wróblewski, diciendo que este pensador polaco distin-gue tres tipos de contextos que habrán de ser tenidos en cuenta a los efectos de alcanzar el significado de los textos jurídicos, a los que denomina lingüístico, sistémico y funcional. Las siglas incorporadas al texto refie-ren a directivas interpretativas de primer nivel de carácter sistémico (DI1S) números 1 y 2.

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⁴Bidart Campos, Germán J., «Manual de la Constitución Reformada» T.I, pág. 86 «…

Tradicionalmente, se ha delineado la forma republicana a través de las siguientes características: a) división de poderes; b) elección popular de los gobernantes; c) temporalidad del ejercicio del poder, o sea, renovación periódica de los gobernantes; d) publicidad de los actos del gobierno; e) responsabilidad de los gobernantes; f) igualdad ante la ley…»

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⁵Bidart Campos, Óp. Cit. T. III, pág. 2 El poder del estado se ejerce por hombres. A los hombres que asumen esa tarea se les llama órganos, y su conjunto compone el gobierno.

En los órganos estatales se acepta un doble enfoque: a) el «órgano-individuo», que es la persona física (una o varias) que realiza la función o actividad del poder; b) el «órgano-institución», como repartición con una determinada esfera de competencia. El órgano-individuo se visualiza desde el orden de la realidad, porque hemos dicho que es un hombre, o varios; el órgano-institución se visualiza desde el orden de normas que lo describe. Así, el «congreso», el «poder ejecutivo» y el «poder judicial» son órganos-institución, que el orden de normas configura y describe, en tanto los diputados y senadores son los ór-

ganos-individuo del congreso; el presidente de la república es el órgano-individuo del poder ejecutivo; y los jueces son los órganos-individuo del poder judicial.

Téngase en cuenta que el criterio que sustentamos no quita a otros actos de poder el carácter de actos de gobierno, sino que lo que procura establecer un criterio para diferencias cuales actos de gobierno son «de acceso público» y cuales no. Sería absurdo considerar que un allanamiento de morada no es un acto de gobierno, pero es claro también que no le cabe la apertura al úblico durante su realización. ⁶Dicho rol es el de resolver conflictos, pues de otro modo no se explicaría que la IMPARCIALIDAD sea requisito material de legitimación del juez (FERRAJOLI, Luigi «Derechos y Garantías» pág. 25 y sig.; Editorial TROTTA, Madrid, 1999), ni que las convenciones internacionales sobre ddhh, agregadas al texto constitucional, refieran a la misma como requisito de un juicio justo. Así en dudh 10; dadh 26, II; cadh, 8 N° 1; pidcyp, 14, N° 1; cpdhylf, 6, N° 1 (MAIER, Julio B. J. «DERECHO PROCESAL PENAL – I. Fundamentos», pág. 739; Editores Del Puerto, Buenos Aires, Enero de 2004). Sostiene MAIER que

ello «determina, básicamente, el concepto de juez, mirado desde su función...» (pág. 739). ⁷El párrafo pertinente del art. 142 cpp, reza: «Las sentencias y los autos podrán ser dados a publicidad, salvo que la naturaleza del proceso o razones de decoro aconsejaran su reserva. Si afectaran la intimidad, tranquilidad o seguridad de la víctima o de terceros, sus nombres serán eliminados de las copias para la publicidad». ⁸Corvalan, Víctor R. «Derecho Procesal Penal - Análisis crítico del procedimiento penal», pág. 109; Editorial NOVA TESIS, Rosario, julio 2010. Sostiene el autor que «…para que la publicidad de las sentencias y resoluciones judiciales tenga virtualidad –a fin de que se pueda mediante ella acceder al control ciudadano del funcionamiento del Poder Judicial– será preciso que antes podamos haber accedido «en vivo y en directo» a la sala de audiencia…». ⁹Rosatti, Horacio «Tratado de Derecho Constitucional» Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, T.II, Sexta Parte, Sección iv, Capítulo 1. Sostiene el autor que «…la fundamentación explícita encuentra fundamento en la obliga-

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ción de los jueces, como representantes del pueblo en el ejercicio de un poder del Estado (son representantes aunque no sean electivos) de rendir cuentas por sus decisiones…». Y añade «…la verdadera fundamentación no está en la expresión escrita sino en la coherencia entre las afirmaciones de las partes, las pruebas y el sentido de la sentencia…». Para concluir en la nota N° 17 de pié de página: «…

La fundamentación…de una decisión estatal… se vincula con el principio republicano y el ejercicio de la soberanía popular…». ¹⁰Las excepciones a la publicidad externa de las audiencias previas o de la ipp, podrían relacionarse –aunque no sin reconocer que la casuística puede ser muy rica y hasta generar zonas grises– con hipótesis de conflicto puramente tangenciales, como una devolución de efectos; o con cuestiones formales, como la posibilidad de que el juez de la ipp deba resolver discrepancias sobre el trámite que puedan haberle planteado las partes (art. 284), etc.

¹¹Esta categoría no cuenta hoy con enclave normativo en el cppsf, pero resulta teóricamente posible. Tal sería el caso de que se convoque la presencia de un juez para una audiencia puramente imputativa, carente de

otras connotaciones. ¹²Esta reserva abarca a todas las personas que, no siendo parte, carezcan de una autorización expresa de la ley o del fiscal investigador. La ley, por ejemplo, autoriza a las víctimas «…a obtener información sobre la marcha del procedimiento y el resultado de la investigación…» (art. 80 inc. 3°), cosa que debe ser garantizada por las autoridades intervinientes en un procedimiento penal (art.

80 primer párrafo). El fiscal, a su vez, podrá autorizar a alguna persona en forma nominal, para que conozca en todo o en parte la investigación que realiza, en la medida en que no afecte otros derechos en juego. En tal sentido, ya veremos que no puede liberar unilateralmente el ingreso del público a las audiencias reservadas.

¹³En ocasión de intervenir como Panelista del III Congreso Provincial de dpp de Santa Fe, llevado a cabo en la ciudad de Rafaela los días 22 y 23 de mayo de 2014, tuve ocasión de sostener que si el fiscal pide una medida cautelar haciendo hincapié en las evidencias con que cuenta, y la defensa refuta la existencia o la calidad de la misma, aquél deberá emplear su legajo de investigación para convencer al juez

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pues, si no lo hace, deberá asumir el riesgo de que este resuelva el conflicto aplicando el in dubio pro reo (art. 7 cpp). ¹⁴El fiscal tiene respaldo legal para resistir la exhibición a terceros del legajo de investigación, pero nada impide que pueda difundirlo si quisiera hacerlo –en beneficio de la investigación y bajo su responsabilidad– como ocurre, por caso, cuando ordena publicar una fotografía o una filmación por medios masivos. ¹⁵El art. 259 <Conocimiento a la defensa>, establece que: «Las actuaciones que documentan la Investigación Penal Preparatoria podrán ser conocidas por el imputado, su defensa y el querellante, después de realizada la audiencia imputativa regulada por el art. 274. Sin embargo, podrán imponerse de las mismas quince días después de haber peticionado al Fiscal la realización de dicha audiencia, si por cualquier motivo ésta no se hubiera celebrado». ¹⁶En el sistema estadounidense, los mecanismos de intercambio de información y elementos probatorios entre las partes están regulados por las llamadas reglas de Discovery o descubrimiento, sumándose a ello que la Corte Suprema estadounidense estableció en

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«Brady v. Maryland», 373 US 83 (1963), que la cláusula del debido proceso establecida por la Enmienda xiv prohíbe la supresión, por parte del fiscal, de elementos de prueba favorables al acusado que los había requerido, cuando estos elementos de prueba son materiales para determinar la culpabilidad o la pena del acusado, y sin importar si el fiscal actuó de buena o mala fe. Como reseña Máximo LANGER, esta regla, conocida como Brady Doctrine, o Brady Rules fue luego precisada –y parcialmente modificada– por otros fallos de la Corte Suprema US como «Giglio v.United States», 405 US 150 (1972), «United States v.

Agurs», 427 US 97 (1976), «US v. Bagley», 473 US 667 105 (1985), y «Kyles v. Whitley», 514 US 419 (1995). ¹⁷Maier, Julio J. B. «Derecho Procesal Penal – I. Fundamentos», pág. 553. Editores del Puerto srl, Bs. As. 2004, 2ª. edición, 3ra. reimpresión. ¹⁸Maier, Op. Cit. pág. 559. Como complemento de la nota al pié n° 5, es interesante subrayar aquí que el autor destaca que la imputación queda «a juicio de quién la formula» (pág. 553), vale decir, del fiscal, y que la intimación consiste en «darle a conocer»

(pág. 559) al imputado tal imputación, con lo que la audiencia imputativa, como tal, no es motivo de contradictorio que requiera la decisión de un juez. ¹⁹Álvarez Nakagawa, Alexis «La defensa técnica eficaz en los estándares de los organismos de aplicación del derecho internacional de los Derechos Humanos. Algunas notas comparativas a partir del fallo «Domínguez»; en «Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Justicia de La Nación» Tomo 9, págs.

185/250; Editorial Hammurabi, Bs. As., 2010). ²⁰Un concepto lato de «acto de gobierno» judicial, abarcativo de toda actividad realizada durante el procedimiento, sea o no de decisión, conduciría al exceso de que el público pudiera presenciar los actos de investigación fiscal mientras se realizan, o presenciar una negociación de las partes antes de que sea llevada a una audiencia etc.

²¹La referencia al «Tribunal» que aparece en el artículo citado, debe entenderse como sinónimo de órgano jurisdiccional en cualquiera de sus manifestaciones, vale decir, como juez unipersonal o tribunal colegiado.

²²Ley N° 12734 - Art. 274. Audiencia imputativa. Cuando el Fiscal estimara que de los elementos reunidos en la investigación surge la probabilidad de que el imputado sea acusado como autor o partícipe de un delito, procederá a citarlo para concretar una audiencia donde le brindará la información a que alude el artículo siguiente.

En caso de que el imputado diere su consentimiento, se permitirá la presencia del querellante, a quien no es obligatorio notificar previamente la realización del acto. El querellante no podrá en esta oportunidad interrogar directamente al imputado, pero, en privado y sin recurso alguno, le será admitido sugerir preguntas al Fiscal o hacer observaciones dejando constancia de su protesta en acta.

Si el imputado estuviera detenido, esta audiencia imputativa deberá realizarse dentro de las veinticuatro horas del inicio de la detención, prorrogable, con fundamento, por otro tanto.

Realizada la audiencia, en forma inmediata solicitará al Juez la libertad, o, si considera procedente la prisión preventiva, la audiencia prevista en el art. 223 de este Código.

En oportunidad de esta audiencia y de acuerdo a lo establecido en el art. 13, el Fiscal, en búsqueda de los objetivos de simplicidad y

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abreviación propondrá los acuerdos previstos por este Código. ²³Ley N° 13231 - Art. 274 - Audiencia imputativa.- Cuando el fiscal estimara que de los elementos reunidos en la investigación surge la probabilidad de que el imputado sea acusado como autor o partícipe de un delito, procederá a solicitar al tribunal de la investigación penal preparatoria una audiencia donde le brindará la información a que alude el artículo siguiente, y en su caso, la aplicación de medidas cautelares de conformidad con lo dispuesto por el artículo 223 y normas concordantes.

En lo que hace a la realización de lo previsto en el artículo 275, en caso de que el imputado diere su consentimiento, se permitirá la presencia del querellante, a quien no es obligatorio notificar previamente la realización del acto.

El querellante no podrá en esta oportunidad interrogar directamente al imputado, pero, en privado y sin recurso alguno, le será admitido sugerir preguntas al fiscal o hacer observaciones dejando constancia de su protesta en acta.

Si el imputado estuviera detenido, esta audiencia imputativa deberá realizarse dentro de las veinticuatro horas del inicio de la detención, prorrogable, con fundamento por otro tanto.

En oportunidad de esta audiencia y de acuer-

do a lo establecido en el artículo 13, el fiscal, en búsqueda de los objetivos de simplicidad y abreviación propondrá los acuerdos previstos por este Código. ²⁴Ley N° 13405 - Artículo 274. Audiencia imputativa.- Cuando el fiscal estimara que de los elementos reunidos en la investigación surge la probabilidad de que el imputado sea acusado como autor o partícipe de un delito, procederá a citarlo para concretar una audiencia donde le brindará la información a que alude el artículo siguiente.

En lo que hace a la realización de lo previsto en el artículo 275, en caso de que el imputado diere su consentimiento, se permitirá la presencia del querellante, a quien no es obligatorio notificar previamente la realización del acto.

El querellante no podrá en esta oportunidad interrogar directamente al imputado, pero, en privado y sin recurso alguno, le será admitido sugerir preguntas al fiscal o hacer observaciones dejando constancia de su protesta en acta.

Si el imputado estuviera detenido, esta audiencia deberá realizarse dentro de las veinticuatro horas del inicio de la detención, prorrogable, con fundamento por otro tanto y ante el Juez competente, quien deberá controlar la legalidad de la detención. Realizada

Publicidad y reserva de las audiencias de la ipp ¿Debe ser pública la audiencia imputativa?

la audiencia, el imputado quedará en forma inmediata en libertad, salvo que el Fiscal considere procedente la aplicación de prisión preventiva, en cuyo caso solicitará en ese acto la audiencia prevista en el artículo 223 de este Código y continuará la detención hasta la realización de esa audiencia.

En oportunidad de esta audiencia y de acuerdo a lo establecido en el articulo 13, el fiscal, en búsqueda de los objetivos de simplicidad y abreviación propondrá los acuerdos previstos por este Código. ²⁵En un modelo de proceso como el que recepta el cppsf, la imputación tiene la naturaleza de una demanda, mientras que la intimación de la misma al imputado, la de la notificación de una demanda. Siendo así, la audiencia dónde sólo se efectúe una intimación de la imputación debe conceptuarse como informativa, por lo que la tarea del defensor durante la misma consistirá en asistir al imputado y en oír atentamente la imputación en vista de futuros planteos. No necesitará deducir aquí oposiciones ni reservas respecto a los términos de la imputación con los que no coincida, como por ejemplo respecto a la participación de su defendido, la prueba o la calificación legal, porque en un acto «in-

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formativo» su silencio no significa conformidad. Sus planteos deberán reservarse para futuros estadios «contradictorios», que tendrán lugar ante un juez, como los de la discusión cautelar y –más adelante– la audiencia preliminar y el debate.

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²⁶Arocena, Gustavo A. «La protección del imputado frente a injerencias indebidas en su ámbito privado» en Revista de Derecho Procesal Penal 2006-2; Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, año 2006 «…no puede emprenderse un análisis serio de las normas jurídicas constitucionales relevantes para delinear criterios de legitimidad de toda injerencia en el ámbito privado del imputado sin partir del principio de inocencia…» Conf. art. 75, inc.

22, Const. Nac; el art. 26, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; el art. 11.1, Declaración Universal de Derechos Humanos; el art. 8.2, Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; y el art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. ²⁷Art. 284. Discrepancias. Cuando existieran discrepancias entre el Fiscal y la defensa respecto de la realización de cualquiera de los actos que requieren la participación necesaria

de ambos, estarán legitimados para ocurrir ante el Juez de la Investigación Penal Preparatoria que se impondrá oral y sumariamente de la situación y resolverá sin recurso alguno. ²⁸ Erbetta, Daniel - Orso, Tomás - Franceschetti, Gustavo - Chiara Díaz, Carlos «Nuevo Código Procesal Penal de Santa Fe Comentado Ley 12734» pág. 528; Zeus srl, Rosario, 2008. ²⁹El último párrafo del art. 274 reza textualmente: «...En oportunidad de esta audiencia y de acuerdo a lo establecido en el artículo 13, el fiscal, en búsqueda de los objetivos de simplicidad y abreviación propondrá los acuerdos previstos por este Código» ³⁰De Olazábal, Julio, «La libertad del imputado», pág. 24; Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 14 de Junio de 1991. ³¹Quizás una lectura sesgada –o superficial– de nuestra propuesta, quiera –o pueda– ver en ella un voto por la expansión del secreto, o una regresión hacia el pasado reciente. Nada más lejos. Aunque creemos contar con una trayectoria que nos pone a cubierto de esta crítica, digamos, de «adscripción ideológica inquisitiva», no es poco frecuente que la refutación de

una tesis venga de la mano de generalidades y frases hechas, como por ejemplo, que es mejor que todas las audiencias sean públicas, sin reflexionar sobre su finalidad y contenido, ni sobre los deberes y derechos en juego. ³²En los primeros tiempos de vigencia del nuevo sistema procesal penal de Santa Fe, los funcionarios del Servicio Público Provincial de la Defensa Penal dedujeron acciones de hábeas corpus contra las detenciones dispuestas por los fiscales del Ministerio Público de la Acusación en los términos de los arts.

214 y 217 cpp, y sus planteos –basados en la inconstitucionalidad de dichas normas– merecieron el dictado de resoluciones jurisdiccionales de primera y segunda Instancia.

³³Decíamos al comentar la audiencia «imputativa fiscal», que el carácter puramente «informativo» de la misma hacía que el defensor no tuviera necesidad de formular protestas respecto de los extremos de la imputación que no compartiera, pues no siendo ese un momento contradictorio, su silencio no podía ser tenido como aceptación tácita de las afirmaciones de la parte contraria. En la «imputativa jurisdiccional», el perfil cautelar del control de detención adjunto a la intimación, podría

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jaquear este criterio si el defensor no cuestionara la legalidad de la medida de coerción impuesta por el fiscal. Sin embargo, entendemos que la conclusión debe ser la misma, vale decir, que el silencio del defensor no significa admitir los términos de la imputación intimada, porque como el legajo de investigación recién le será exhibido después de concluida la audiencia (art. 259), mal se le puede exigir que durante la misma formule cuestionamientos serios sobre el hecho, la prueba o la calificación legal. Por lo demás, tampoco el supuesto de que el fiscal se aviniera a mostrar el legajo durante la audiencia cambiaría el concepto, porque el debido respeto al Derecho de Defensa, incluye el otorgamiento de tiempo suficiente para la preparación de la misma. Siendo así, en una posterior audiencia de medida cautelar, en la que se discuta la imposición de una prisión preventiva, el fiscal no podría esgrimir con éxito que el silencio del defensor en la audiencia imputativa debe ser interpretado como conformidad con el mérito sustantivo que respalde su pedido. De todos modos, teniendo en cuenta que la profusa casuística que depara la problemática analizada podría colocarlo en una situación desventajosa, sería prudente que en la audiencia del art. 274 cuarto párrafo el defensor hiciera reserva de cues-

tionar la imputación en futuras audiencias. ³⁴Esta opción requiere que el fiscal revele a la defensa el contenido de su legajo con suficiente antelación, como para que ésta cuente con tiempo e información indispensable como para cumplir su cometido de manera eficaz. Todo acuerdo debe contar con la conformidad del propio imputado, y es claro que la voluntad de este debe ser aportada a partir de suficiente información técnica y adecuada evaluación de pro y contra, cosa que es absurdo pensar que podría cumplimentarse en forma inmediata a la recepción de la propuesta del fiscal y sin conocer las evidencias con las que este cuenta. Ya hemos dicho antes de ahora que el cppsf apuesta por las reglas de simplicidad y abreviación (arts. 13 y 274 último párrafo), así como por las de concentración, simplificación y celeridad (art. 3), pero nunca en desmedro del derecho de defensa en juicio del imputado. ³⁵Erbetta, Op. Cit. pág. 528, donde se alude a dicho deber de informar. ³⁶La vigencia de este principio no depende de que el legislador lo incluya en un artículo del Código Procesal Penal –como ocurría con

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el 306 de la ley 6740–, pues deriva del status jurídico de inocencia, y este del art. 18 de la Constitución Nacional. ³⁷De Olazábal, Op. Cit.. pág. 24.

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Dr. Adolfo Prunotto Laborde Juez de Cรกmara Penal, Rosario (SF)

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Hemos preparado este artículo, puesto que entendemos que, constituye el necesario complemento, para el sistema de Juicio Oral, recientemente implementado en nuestra provincia.

1. La República Argentina vive hoy un momento particular de su historia institucional, la justicia profesional, está en la mira de la ciudadanía. Los juicios mediáticos y los intentos de hacer Justicia por mano propia, nos imponen realizar un análisis crítico. ¿Cuál es la razón de las desinteligencias? ¿El porqué de los desencuentros?, o mejor dicho, ¿Dónde y cuándo nos podemos encontrar?

Los jueces trabajamos generalmente en silencio y no hemos aprehendido a comunicar la tarea que realizamos, al menos no en nuestra práctica corriente; las decisiones siguen siendo en gran medida entendidas sólo por algunos, ya sea por la dificultad en el lenguaje, el excesivo tecnicismo o por su forma de transmisión.

Esta opción implica un cambio Copernicano en la forma de hacer justicia, no es por sí sola la panacea, ni genera transparencia, comprensión y legitimidad de las decisiones, sin una visión omnicomprensiva y unívoca. Significa un modo diferente de hacer justicia, responde a una lógica diferente a la inquisitorial, heredada de la colonia, opción claramente consagrada en la Constitución Nacional (artículos 24, 75 inciso 12 y 118) desde 1853.

Sostiene Mayer en el tomo I, pág. 1206, «la cuestión del juicio por jurados se refiere no sólo a una manera de integrar los tribunales de justicia, sino, antes bien, a un procedimiento judicial determinado».

El Proyecto de Alberdi –ver Bases–, no lo contemplaba, por lo que el último párrafo del artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional fue incluido por la Convención reunida en 1853 en la ciudad de Santa Fe, muy probablemente por influencia del convencional constituyente Gorostiaga, ya que tampoco estaba en las Constituciones anteriores.

A. Por sus pares Primeramente aparece; en la Carta Magna de 1215; el juicio por sus pares se dio como resultado de la rebelión de los nobles, contra el rey Juan, por sus constantes abusos, sobre sus personas y sus propiedades.

De allí, se extendió a lo largo del tiempo, a todos los ciudadanos, sin distinción de clases.

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Es el típico sistema anglosajón.

Típico de Inglaterra, Gales, Escocia, Estados Unidos de Norteamérica, Canadá, Bélgica y España entre otros.

Sin necesidad de hacer una revolución sangrienta, como en Francia.

Sin guillotinar ni perseguir a sus nobles y ciudadanos.

La cuestión, gira en suma, en torno a si la Constitución Nacional establece como garantía constitucional del «juez natural» el «juicio por jurados». Asun-

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to que no es nuevo en la jurisprudencia porque ya había sido planteado en anteriores y reiteradas ocasiones tanto a nivel nacional como provincial.

compuesto por doce ciudadanos, y tres reemplazantes, seleccionados por las partes, Fiscal, Defensa y Querellante, coadyuvante o no.

El tema del «juicio por jurados» siempre ha gozado de atracción e interés intelectual. Un poco por lo que dispone la Constitución Nacional y otro poco por influencia cinematográfica que recurre reiteradamente a esta escenografía para narrar conflictos humanos.

B1. El Escabinado en la provincia argentina de Córdoba, tiene como particularidad, lo que reiteradamente he comentado en las clases de Derecho Procesal Penal, que el Juez que preside el Jurado, debe fundamentar el voto de los jueces legos, aunque haya votado lo contrario, lo que constituye un absurdo jurídico, único en el mundo.

Se han presentado posturas, a saber: a) es un derecho fundamental, b) un derecho programático, c) una garantía para el imputado –de allí su renunciabilidad–, d) una garantía procedimental para la jurisdicción federal.

B. Tribunal colegiado Reconoce dos formas, tres o más Jueces profesionales o Escabinado, es decir tres jueces abogados y dos ciudadanos comunes.

Cuando lo correcto sería un Jurado

Clases que doy de la Especialización en Derecho Procesal, reconocida por la coneau, que se dicta en la Facultad de Derecho de la Universidad de Córdoba, siendo director el Profesor Dr. Zinny, y su Codirector el Profesor Dr. Manuel González Castro, manolo para sus amigos, entre los que me cuento.

Escabinado.

El jurado Escabinado se da en Francia, Italia, Alemania, Suiza y Portugal, entre otros; sin darse el absurdo que se da en Córdoba, que el Presidente del Ju-

rado debe fundar el voto de los Jueces legos, aunque piense distinto.

Por ello no nos debe extrañar que Eugenio Raúl Zaffaroni, está a favor del escabinado.

Mientras que nosotros y muchos otros autores estamos a favor del Jurado clásico.

2. Elección Reviste gran importancia la selección de los jurados por las partes.

Selección del jurado:

a) Cantidad de miembros, tradicionalmente se buscan que sean personas, que sepan leer y escribir, que hayan votado, no importando su color, ideas políticas, su edad, salvo. b) Casos de ebriedad, drogadicción alcoholismo, demencia o cualquier otra causa de exclusión. c) Debe preveerse, por lo menos tres

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suplentes, ya que pueden enfermarse o incluso morirse alguno o algunos de los titulares.

confirmación de la evidencia, permitirá que al ser cotejada por las partes se transforme en prueba.

d) La cadena de custodia ha sido incorporada a la última edición de dicho Manual del Lugar del hecho.

d) Criterios del Fiscal. Obviamente el Fiscal sólo deberá acusar, si la evidencia reunida, le permite avizorar una condena.

a) Distintos tipos, veremos a continuación las distintas evidencias que pueden presentar las partes, de acuerdo al tipo de delito que se trate.

e) Criterios de la Defensa. Esta buscara la absolución de su o sus pupilos.

El querellante reforzará si pudiere o bien acompañará al Fiscal.

b) Inspección ocular y croquis demostrativo, normalmente las hace una división técnica de la policía de investigación, bajo la supervisión del Fiscal, es irreproducible, de allí su importancia.

Tiene una importancia cabal en la correcta conservación de las distintas evidencias colectadas que deberán ser exhibidas en juicio, para poder transformarse en pruebas que servirán de fundamento a una condena o absolución y a los recurso que las partes puedan presentar contras las mismas ante los distintos Tribunales Superiores, tanto nacionales, como internacionales.

3. Alegatos de apertura. Las partes ex-

c) El Manual del lugar del hecho, del Ministerio de Justicia de la Nación; el hecho que una evidencia, puede ser usada en distintos tipos de juicio antes diferentes tribunales, sean civiles, o penales, provinciales, federales, nacionales o de la CABA. Nos da una cabal idea de la necesidad de dicha unificación, sobre la que vengo bregando desde el año 2005, cuando salió la segunda edición del Manual Teórico Practico editado por Zeus, que ya va por la 3era. Edición.

pondrán suscintamente, sus argumentos y evidencias, a los jurados.

Es imprescindible, fijarles un tiempo acotado, ya que si no podrían tomarse horas, o incluso días; lo que nos exime de mayores comentarios; no sólo esta parte, los defensores, los querellantes, pensemos en varias víctimas y en varios acusados.

4. Confirmación de la evidencia. Esa

a) Declaración del imputado; «Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo», dice nuestra Carta Magna. No obstante una interpretación caprichosa de dicha garantía, permite que el imputado mienta, con el tremendo desgaste jurisdiccional que recae sobre un Servicio de Justicia, que cuenta con escasos recursos; ya que deben investigarse las mentiras, para descartarlas.

La correcta interpretación de la citada garantía constitucional, conforme el indudable origen anglosajón de las fuentes de nuestra Constitución nacional,

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implica que en caso que el imputado desee declara sea por decisión propia o por consejo de su Defensa, debe hacerlo bajo juramento. Y por ello, es que deberá reformarse el Código Penal, como ya he propuesto, tanto por escrito como en la docencia de postgrado. Incluyendo el Perjurio al que deberá imponerse una severa escala penal, que podría ser de 5 a 15 años de Prisión.

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b) Testimoniales, esta importante evidencia, no debe dar sorpresas a las partes; por ello los testigos sean de cargo o de descargo, deben ser interrogados por las partes antes de su deposición. No debe horrorizarnos, puesto que es vital para evitar ulteriores sorpresas. c) El contra interrogatorio es el que efectuará la contra parte, que podrá atacar la credibilidad del deponente o de su testimonio. d) Las objeciones, son los cuestionamientos que las partes efectúan a las deposiciones, pues entienden que perjudica su posición.

Pueden ser planteadas, por el Fiscal, por la Defensa o por el Querrelante. i) El juez deberá resolverlas en forma inmediata dado su calidad de director del proceso, con debido fundamento legal. i.1) pudiendo excusarse el Magistrado, de resolverlas. i.2) o bien pudiendo ser recusado por las partes si ha perjudicado sus intereses por la forma en que las ha resuelto.

dan resultar remisos a hacerlo.

El testigo puede ser atacado por las partes en su credibilidad o en su deposición. l) El testigo debe ser interrogado en primer lugar, por la parte que lo ofreció la que conviene que sepa lo que va a decir para evitar sorpresas desagradables, si lo estima pertinente la contra parte lo interrogará.

j) Recursos, son las presentaciones que deberán hacer en forma fundada las partes contra lo resuelto por el magistrado.

m) El testimonio de expertos, dónde las partes, según su conveniencia pueden atacar la credibilidad del testigo, cuestionando sus antecedentes o atacando el contenido de la pericia.

k) La declaración bajo juramento del imputado, implica que deba asegurarse su presencia en el juicio, dado el gran desgate jurisdiccional que implica su convocatoria, ya que si bien el principio es el estado de libertad, en algunos supuestos puede asegurarse dicha presentación, sea mediante una fianza personal o real, mediante su prisión o preventiva. De acuerdo al fumus bonis iuris y el peligro de fuga. Lo mismo deberá aplicarse a los testigos que pue-

n) Documentales, son las evidencias, que se encuentran en soporte papel o informático; en las que se puede atacar la validez del documento tanto en su texto como en su firma, sea digital o de puño y letra, sean instrumentos públicos o privadas.

En caso de acreditarse dicha falsedad durante el desarrollo del juicio, el Fiscal deberá actuar de oficio; disponiendo incluso la detención del supuesto autor, hasta la audiencia imputativa pertinente.

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o) Videograbaciones, la utilidad y el valor probatorio de estas evidencias será valorado en función de haber sido dispuesta judicialmente o no. El llamado periodismo de investigación, mediante el uso de cámaras ocultas violando todas las garantías constitucionales, recurre a las mismas y recuerdo un caso en el que Telenoche Investiga entrevisto al señor Ramini, un falso influyente, como a la postre se determinó; el que al ser conducido a un penal en Buenos Aires, fue vivado por los otros detenidos, al grito «Papito»; no informando nunca a los cuatro meses su puesta en libertad, ni la indemnización que debió pagar dicho canal televisivo.

q) Indicios. Son las evidencias, que tienen un valor relativo, ya que se las infiere mediante razonamientos, inductivos o deductivos, de otras evidencias, relacionadas al caso que nos ocupe.

p) Fotografías, es indudable valor probatorio de esta evidencia, según haya sido dispuesta o no judicialmente, lo que nos exime de mayores argumentaciones.

Posibilidades de adulteración, a partir de la introducción en forma masiva de las cámaras digitales, surgió posibilidad de la adulteración de las mismas, mediante un simple programa de photoshop y una computadora.

6. Conclusiones, serán presentas por

r.1) de tiempo, implican que la persona en el momento de consumación del injusto, se hallaba en ese lugar o en sus proximidades. r.2) de lugar, debe interpretase que la persona sospechosa se hallaba en ese lugar físico o en sus proximidades. r.3) Varios, se trata de cualquier otro tipo de indicio que revista importancia para el caso que nos ocupa.

las partes, a fin que las evidencias se transformen en pruebas, que sustentarán la solución a que arriben los Jurados, que recordamos, no pueden fundamentar la misma. a) Primeramente deberá formularlas el Fiscal. Para sustentar su hipótesis del hecho.

b) Luego deberá Formularlas el Querellante que podrá o no, sustentar la misma hipótesis del Fiscal o bien una distinta. c) Por último las formulará la Defensa, para sustentar su propia hipótesis. d) Para finalizar el proceso, el Juez para que luego pueda evaluar el Jurado, interrogara al imputado sobre sus datos personales, grado de instrucción alcanzado, nombre y apellidos de sus padres, si están o no vivos; profesión, si tiene esposa o hijos, o concubina; y cualquier otra circunstancia de interés o que propongan las parte y admita el Magistrado.

7. Instrucciones del Juez. Antes que se retire el jurado a deliberar el Juez le dará instrucciones, sobre la deliberación o sobre las mayorías necesarias en caso de condena o absolución. Si les indicara como deben valorar las pruebas, darían inmediatamente a diversos recursos que podrán o no ser presentados por la parte afectada, según su estrategia.

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8. Esto da lugar a que las partes recusen al Jurado por haber sido condicionados por las instrucciones que les diera el juez, que pudieran afectar su imparcialidad, como ser que haya sido amenazado uno o varios de sus miembros, o haya sido sobornado.

9. Mayorías necesarias.

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Este tema tiene gran trascendencia, ya que no es lo mismo la mayoría más uno que la mayoría absoluta entendemos que bastarían siete miembros para una absolución, mientras que los doce se necesitarían para una condena, recordemos la famosa película «doce hombres en pugna».

Algunos cuestionan estas mayorías, sin dar fundamento alguno.

10. El fundamento político de la deliberación y su ubicación en el ámbito público.

La importancia de la deliberación ha sido muy estudiada en el ámbito político por grandes doctrinario, juristas,

sociólogos y filósofos, y ha contribuido también a la elaboración de diversas teorías, entre las que se encuentra la democracia participativa.

En efecto, la concepción deliberativa de la democracia parte de la idea de que un sistema político valioso es aquél que produce la toma de decisiones imparciales, esto es decisiones que no resultan sesgadas indebidamente en beneficio de una persona o grupo sino que tratan a todos con igual consideración.

En este sentido, se afirma que la democracia resulta defendible porque favorece, mejor que cualquier otro sistema, la toma de decisiones imparciales.

Pero tal afirmación no implica dogmática o ciegas de la democracia porque en ella se valora el sufragio sino porque fundamentalmente, porque se valora el proceso que antecede al sufragio, que es el proceso de reflexión colectiva.

Quienes defienden esta visión deliberativa de la democracia entienden que

la principal virtud de este sistema es que en ella se facilita promueve la discusión pública.

En consecuencia, la democracia deliberativa se asienta en la legislación procedimental que proporciona una forma colectiva de la toma de decisiones. Es la igual participación de los ciudadanos en una democracia públicamente orientada y con fuerza vinculante la que justifica y dota de legitimidad a las decisiones así adoptada.

11. El secreto de las deliberaciones.

En la mayoría de los sistemas hay un gran interés en mantener secretas las deliberaciones de los jurados.

La razón de este principio, radica especialmente en evitar el cercenamiento de la libertad de conciencia y expresión del jurado para alcanzar una decisión imparcial.

La regla del secreto tiene como objetivo que se le informe a cada jurado, que terminado su servicio tampoco po-

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drá revelar los secretos de la deliberación, bajo pena de violar las formas estipuladas por el delito de violación del secreto que es de acción pública, en nuestro Código Penal.

12. Tiempo mínimo de deliberación.

El artículo 17 de la ley de Gran Bretaña, establece que el jurado deberá pasar al menos dos horas deliberando, antes de que un veredicto mayoritario pueda ser aceptado.

La necesidad de fijar un tiempo mínimo radica en la esencia misma de promover la deliberación y de esa forma tratar de arribar a un resultado lo más justo posible.

las reglas de las mayorías o unanimidad dependiendo de la ley vigente, se les indica que deben hacer en caso de duda, se les dice cómo actuar, en caso hung jury (o sea, cuando un jurado está en desacuerdo o en un punto muerto), es decir cuando se estancan en la deliberación y en algunos casos también se les entregan guías para el debate.

14. El comportamiento del jurado en la sala de deliberación: 14.1) En algunas jurisdicciones el Magistrado, nombra al Presidente del jurado.

14.2) En otras el jurado elige a su presidente.

14.3) En algunas la primera persona que entra a la sala del jurado se transforma automáticamente en presidente del mismo.

13. Cuestiones estructurales.

En los países del comon law, al finalizar las instrucciones sobre el Derecho, el Magistrado brinda al jurado una serie de reglas para la conducción de la deliberación. Les explica, que deben designar un presidente, que pueden requerir la prueba material si lo desean, se

El Juez debe informar acerca del método que se aplicará en el juicio.

15. Función del presidente.

El presidente conduce y ordena las deliberaciones y debe otorgar a todos y a

cada uno de sus miembros una oportunidad de expresar sus opiniones.

El presidente en su tarea de dirigir el debate, debe fomentarlo y controlar que todos voten.

Para ello puede invitar a los miembros a expresar sus opiniones en cuanto a la organización, deben establecer el método de votación y hablar por turnos para que todos sean escuchados.

Los miembros deben iniciar sus discusiones siendo receptivos, intercambiando ideas libremente, si la discusión los ha hecho reflexionar y concluir que estaban equivocados.

Las deliberaciones deben versar en torno a la evidencia y la ley aplicable al caso que los ocupa, deben hacer saber al Magistrado, cuando haya alguna pregunta o problema, informar cuando hayan alcanzado un veredicto y leerlo en corte abierta.

15. Custodia y seguridad del juzgado y del Jurado.

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Una vez que el Jurado se retira a deliberar, no está autorizado a comunicarse con nadie más.

diferirse sus argumentos para dos o tres días hábiles posteriores a la realización del juicio.

En los países del comon law disponen de un oficial de para que custodie la sala de debates, con el fin de evitar cualquier interferencia o irregularidad.

Con el fin que puedan expresar los fundamentos que los llevaron a recurrir dicha condena y permitir por ende, que la contraparte pueda contestarlos.

16. La lectura de la resolución a que

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llegará el Jurado, será conforme, las mayorías, ut supra descriptas, y deberá hacerse en la sala pública, con el fin de que el Pueblo pueda presenciar y apoyar o criticar la labor de los Jurados designados.

En caso que no los funden, se procederá a nombrar, un nuevo Fiscal o Defensor, no así un nuevo Querellante, sin perjuicio de sus ulteriores responsabilidades, tanto ante el Tribunal de Ética, como civiles por la mala praxis.

18. Tribunal Superior.

Lo que constituye un claro ejemplo de la madurez alcanzada por el Pueblo de los Países que lo tiene legislado.

17. A continuación, el Magistrado, impondrá la pena pertinente en caso de condena.

Que será inmediatamente puesta en conocimiento de las partes, pudiendo

El mismo deberá estar conformado por tres o más jueces letrados, cinco para casos muy complejos o de gran trascendencia pública. a) ya nos hemos referido a la integración del mismo más arriba. b) Ya hemos explicado ut supra las causales de excusación y recusación que están legisladas en cualquier código de procedimientos moderno sea civil o penal.

En el caso que el Tribunal Superior admita el recurso, sea la Cámara Penal, la Corte o Superior Tribunal provinciales; la Corte Suprema de Justicia de la Nación o la Corte Interamericana de Derechos Humanos del llamado Pacto de San José de Costa Rica, con sede en la ciudad de Nueva York.

19. El reenvío se da cuando cualquiera de los Tribunales mencionados, revoca una condena, para lo cual deberá convocarse a un nuevo juicio, a un nuevo Jurado y a un nuevo Magistrado, pudiendo incluso cambiarse de provincia, para evitar que los Jurados, que también puede ser de distinta jurisdicción, para evitar que sean contaminados.

Esta es la solución que se aplica normalmente en los Estados Unidos de Norteamérica.

20. Argumentos de quienes se oponen: 1) que contraviene los principios sentados en los artículos 16 y 22, 2) de la Constitución Nacional, los veredictos son imprecisos e influenciables,

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3) no se corresponde con la naturaleza del pueblo argentino y está desprestigiada, 4) dificultan o imposibilitan la posibilidad de interponer recursos en contra de la decisión, pues los motivos de los veredictos son desconocidos, al no fundamentar el jurado sus decisiones, 5) es un procedimiento engorroso resultando costosa la selección del jurado, 6) el pueblo no tiene confianza en el Jurado, 7) la ignorancia en general en materia de derecho de los Jurados, 8) la ignorancia de los Jurados, en materia de procedimiento.

9) el Jurado favorece la impunidad.

10) el Jurado se deja impresionar por los Defensores.

11) la falta de honestidad del Jurado.

12) los errores del Jurado en materia de valoración del Derecho.

13) los errores del Jurado en materia de aplicación del Derecho.

14) el Jurado está desprestigiado en otros países.

15) Nunca han existido en el país partidarios del Jurado. Nos preguntamos, ¿y los constituyentes de 1853 y 1994?

16) La pasión política como obstáculo.

17) Los prejuicios raciales o religiosos que pueden tener, uno o varios miembros del Jurado, 18) el pueblo argentino no está preparado, 19) Los jueces norteamericanos o ingleses son tan ignorantes como cualquier ciudadano.

20) para saber que hechos son relevantes para el caso se debe conocer el Derecho Penal.

21) para poder apreciar debidamente las evidencias aportadas al Juicio por las partes, los Jurados deben tener conocimientos científicos.

22) los Jurados se dejan impresionar por los peritos.

23) los jurados no dominan el lenguaje técnico, por ejemplo efracción, alevosía, etcétera.

24) La emisión de una condena o de una absolución por un Jurado, están absurdo, como que evalúen un diagnóstico médico.

25) El sentido común no sirve para valorar la prueba y juzgar rectamente.

26) Los Jurados no poseen los conocimientos lógico científicos que poseen

los Magistrados, y menos aún los de los Jueces que por su antigüedad y formación académica tienen.

27) Carece el Jurado de la capacidad para evaluar si un testigo miente.

28) Carece el Jurado de la capacidad para realizar un examen crítico de la evidencia presentada por un perito.

29) El Juicio por Jurados, es primitivo.

30) El Juicio por Jurados es amateur.

31) El juicio por Jurados es antipopular.

32) El Juicio por Jurados es costoso.

33) El Juicio por Jurados es un sistema que ha fracasado en el mundo, ya que no tiene capacidad para resolver, más que el 2% de los casos.

34) El Juicio por Jurados es muy problemático, hace perder ganancias a los ciudadanos independientes o bien su trabajo a los que no lo son; los aleja de sus seres queridos.

35) es demagógico, sirviendo como un perverso instrumento de sujeción popular.

36) El Juicio por Jurados es lento. Muy lento. Es unas cinco veces más lento, ya que la convocatoria, selección y logística del juicio es extremadamente engorrosa. Juicios más lentos es igual

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a más delincuentes en la calle y más inocentes en las cárceles.

37) El Juicio por Jurados es antiliberal. Su implementación propicia la violación de dd.hh., constituyendo una excelente motivación para que la tortura y las vejaciones vuelvan a ser una práctica habitual en las fuerzas de seguridad.

No llama la atención que Sagües se encuentre entre los que se oponen, entiende que, en virtud de la renuencia del Congreso Nacional a cumplir con el mandato constitucional, se ha provocado una derogación por vía de derecho consuetudinario (desuetudo), de aquellas disposiciones de la Carta Magna.

38. Argumentos de los que están a favor: 1. Fomenta la participación del pueblo en la Justicia.

2. Democratiza el Servicio de Justicia.

3. Los países que lo aplican demuestran la madures que han alcanzado sus pueblos.

4. Es de la mayor calidad por el modo en que se litiga.

5. Los acusados son juzgados por sus pares.

6. Son públicos, salvo las excepciones contenidas en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos y esa publicidad se realza.

7. Por la atención que prestan los Magistrados, que no tienen que estar atendiendo al control del debate y al control de la prueba al mismo tiempo.

8. Por el número de personas involucrado en la decisión, frente a la realidad de los juicios unipersonales dado que en muchos de ellos aunque se establezca un Tribunal Colegiado, se reparte entre los Magistrados la tarea de realizar la sentencia de ese juicio ya que Presidente hace el primer voto y generalmente los demás adhieren.

9. Por la existencia de una verdadera deliberación, que es una garantía que casi ha desaparecido de nuestros Tribunales.

10. Disminuye la distancia entre la Sociedad y el aparato estatal.

11. Constituye una forma de intervención popular directa, de raigambre acusatoria.

12. Tiene un valor enorme como forma de expresión de la participación popular directa en el acto de gobierno fundamental que es la aplicación del ius

puniendi estatal.

13. Ayuda a combatir la burocratización de la Justicia.

14. Tendría un efecto educativo en la población, en general.

15. Permite un mayor control sobre el funcionamiento del Poder Judicial.

16. Fomenta la responsabilidad de los ciudadanos.

17. Demuestra las dificultades que padece la Justicia, cuyos integrantes, cuentan con pocos recursos humanos y técnicos.

18. Atempera las tensiones sociales.

19. Las decisiones judiciales se ajustarían más a las valoraciones sociales, incorporando la equidad como forma de resolución delos conflictos sociales.

20. La escenificación que implica un juicio por jurados constituye un símbolo y un proceso comunicativo dirigido a la sociedad.

21. Constituye una alternativa para contrarrestar las prácticas inquisitoriales.

22. El Jurado es una Escuela de Democracia que presenta las mismas ventajas que la participación popular en todas las decisiones de gobierno de todos los poderes del Estado.

Claves Judiciales Juicio por jurados

23. Disminuye la sensación de que el Poder está alejado de la Sociedad y genera un sentimiento igualitario en el sentido de que los ciudadanos son convocados a decidir en igualdad de condiciones, con quienes ejercen el Poder.

24. Es el instituto Procesal, que mejor desarrolla los principios básicos del proceso penal: a) Publicidad. b) Oralidad, salvo las excepciones previstas en los Pactos internacionales de Derechos Humanos. c) Contradictoriedad. d) Celeridad. e) Inmediación. f) El Magistrado da las pertinentes instrucciones al Jurado, antes que se retiren a deliberar. g) Deliberación. h) Secreto. i) Posibilidad de recurrir.

25. Contribuye a debilitar la burocracia y el corporativismo que existe en el Poder Judicial, haciendo los procesos más rápidos y sencillos con el objeto de lograr una Justicia más eficiente.

26. Favorece la desmistificación del derecho, permitiendo su comprensión

por todos los ciudadanos, disminuyendo el tecnicismo del proceso penal y las dificultades que trae aparejado el uso de vocabulario jurídico.

27. Facilita un sistema Penal más transparente, en tanto la participación ciudadana en la toma de decisiones judiciales otorga legitimidad al sistema procesal penal.

28. Asegura la existencia de un genuino debate entre los miembros del jurado, antes de la toma de una decisión frente a la decisión de utilizar el ius puniendi del Estado.

29. Se aproxima al ideal de la imparcialidad del juzgador en la toma de decisiones, debido al carácter accidental de los Jurados, que no deberían responder a presiones, internas o externas, como las provenientes de la prensa, de los familiares del acusado, y del soborno.

30. Contribuye en gran medida a la valorización de la función judicial, que actualmente se encuentra en una crisis de legitimidad.

31. Al ser partidario del Juicio Oral, el Sumo Maestro de Pisa, Francesco Carrara, podemos inferir que es partida-

rio del juicio por Jurados. (Francesco Carrara (Lucca, 1805 - 1888), jurisconsulto y profesor italiano.

Fue el mayor representante de la escuela clásica del derecho penal. Según él esta escuela tiene su concepción de delito, responsabilidad penal y sanción.

Fue heredero de Carmignani en la cátedra de Derecho Penal de la Università degli Studi di Pisa).

myf 39. En efecto, si bien hemos visto que son escasa las Constituciones del mundo y aún menos de Iberoamérica que contemplan expresamente el Juicio por Jurados; pensamos que el indudable origen que reconoce, nuestra Carta Magna; en la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, sirve para tener por acreditada nuestra hipótesis.

No obstante, y al no ser nuestros Magistrados y Funcionario, electos en forma directa como los miembros del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo.

Una de las formas de democratizar el

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Claves Judiciales Juicio por jurados

Servicio de Justicia, es incorporar al Pueblo, al mismo.

Además, las personas que tienen capacidad para elegir y ser electas, están perfectamente preparadas, para integrar un Jurado.

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Constituye una garantía establecida en favor del acusado, por ende, puede renunciar a ella y solicitar ser juzgado por jueces técnicos.

Tanto en el Reino Unido de la Gran Bretaña, como en los Estados Unidos de Norteamérica, llegan pocos casos a juicio, primero porque desde el plea barganing, a otras formas de evitar el juicio; pasando por el importantísimo hecho que los Fiscales, sólo acusan si tienen un alta probabilidad de lograr un veredicto condenatorio, con el fin de economizar los fondos que obtienen de los impuestos que pagan los contribuyentes.

Estaríamos frente a lo que modernamente se denomina un sistema multipuertas, y que traen los modernos Có-

digos Procesales Penales, como por ejemplo, el de Santa Fe, ya que constituye la única alternativa que permite usar racionalmente, los escasos recursos personales, técnicos y presupuestarios con que se cuenta.

Sus características principales son: 1) Fomenta la participación del pueblo en la Justicia.

2) Democratiza el Servicio de Justicia.

3) Los países que lo aplican demuestran la madures que han alcanzado sus pueblos.

4) Es de la mayor calidad por el modo en que se litiga.

5) Los acusados son juzgados por sus pares.

6) Son públicos, salvo las excepciones contenidas en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos y esa publicidad se realza.

7) Por la atención que prestan los Magistrados, que no tienen que estar atendiendo al control del debate y al control de la prueba al mismo tiempo.

8) Por el número de personas involucrado en la decisión, frente a la realidad de los juicios unipersonales dado

que en muchos de ellos aunque se establezca un Tribunal Colegiado, se reparte entre los Magistrados la tarea de realizar la sentencia de ese juicio ya que Presidente hace el primer voto y generalmente los demás adhieren.

9) Por la existencia de una verdadera deliberación, que es una garantía que casi ha desaparecido de nuestros Tribunales.

10) Disminuye la distancia entre la Sociedad y el aparato estatal.

11) Constituye una forma de intervención popular directa, de raigambre acusatoria.

12) Tiene un valor enorme como forma de expresión de la participación popular directa en el acto de gobierno fundamental que es la aplicación del ius puniendi estatal.

13) Ayuda a combatir la burocratización de la Justicia.

14) Tendría un efecto educativo en la población, en general.

15) Permite un mayor control sobre el funcionamiento del Poder Judicial.

16) Fomenta la responsabilidad de los ciudadanos.

17) Demuestra las dificultades que

Claves Judiciales Juicio por jurados

padece la Justicia, cuyos integrantes, cuentan con pocos recursos humanos y técnicos.

18) Atempera las tensiones sociales.

19) Las decisiones judiciales se ajustarían más a las valoraciones sociales, incorporando la equidad como forma de resolución delos conflictos sociales.

20) La escenificación que implica un juicio por jurados constituye un símbolo y un proceso comunicativo dirigido a la sociedad.

21) Constituye una alternativa para contrarrestar las prácticas inquisitoriales.

22) Entre otros Francesco Carrara, Edgardo Donna, y Chiara Díaz apoyan el Juicio por Jurados.

Esperamos haber contribuido a este interesante tema. ■

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Dedicado a la memoria de la Dra. Andrea Pisano, con quien transitamos este camino de aportar ideas y acciones para mejorar la relación entre el Poder Judicial y Sociedad.

Poder judicial y Sociedad.

Obligaciones frente a la Sociedad.

Problemáticas. Propuestas Dr. Gustavo Pérez de Urrechu Juez de 1era Instancia en lo Penal, Sala IV, Rosario (SF)

Claves Judiciales Poder judicial y sociedad.

Obligaciones frente a la Sociedad. Problemáticas. Propuestas

Estas breves reflexiones quieren ser un aporte para desarrollar políticas institucionales desde la judicatura frente, por un lado, a los cambios institucionales y legislativos, y por otros, a las exigencias de la ciudadanía para con uno de los poderes del estado: el judicial.

A partir de la experiencia en el Programa de Herramientas Jurídica para la Comunidad, trabajo realizado por quien suscribe junto con las doctoras Jorgelina Entrocasi, Andrea Pisano y la Psicológa Gimena Falcone, auspiciado por Instituto de Formación Judicial y el Ministerio de Desarrollo Social de la Nación, donde se desarrollaron las ideas de construir respuestas a diversas problemáticas sociales que impactan en nuestra tarea cotidiana como agentes judiciales.

La mirada que podemos aportar desde dicha experiencia, donde íbamos a enseñar herramientas jurídicas mínimas para referentes de distintas entidades y donde la devolución fue enriquecedora, mostrando los requerimientos y expectativas para con

«La Justicia», desnudando algunas deficiencias a la hora de brindar un servicio eficiente y eficaz a la sociedad, como ser la comunicación hacia justiciable –por ejemplo, personas que ingresaban al edificio y solo lograban que se les dijera que tal mesa de entradas no era el lugar donde debían concurrir, mas no se le aportaba ningún dato de dónde era que debían ir.

Ahora bien, también se observó que dicha necesidad de que el Poder Judicial brinde una solución al conflicto que traen los justiciables, redundan en una mayor judicialización de dichos conflictos sociales, los que se expresa en el mayor número de causas que ingresan al Poder Judicial diariamente, y esta creciente realidad, cuantitativamente mensurable, va acompañada de una gran expectativa social de resolución de dichos conflictos.

Frente a la multiplicidad de factores económicos, políticos y culturales, se plantea como desafío principal, promover el acceso y la defensa de los derechos de la ciudadanía.

En tal sentido, cabe mencionar que en la VI Conferencia Nacional de Jueces, realizada en la ciudad de Mar del Plata en octubre del año 2014, en sus conclusiones sobre las obligaciones del juez frente a la sociedad, se expresó «...que los jueces deben asumir su rol de gobierno para aportar a la paz social....» recomendando: • que se acerque la justicia a la ciudadanía y que se respeten las minorías • que se comuniquen claramente los actos que ponen fin a un proceso • que se otorgue mayor poder de participación a la sociedad • que se desarrollen líneas de trabajo claras, concretas y mensurables • que se den a conocer las funciones y limitaciones del juez • que la justicia se imparta en condiciones de eficiencia, celeridad, accesibilidad y transparencia respeto de la dignidad de la persona que acude en demanda del servicio.

Para que ello sea posible, se estimó resulta fundamental:

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• la implementación de dispositivos comunicacionales robustecidos con flujos de información continua • la aplicación de las pautas contenidas en las Reglas de Brasilia sobre el Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad • la divulgación de los fallos y la utilización de terminología que, sin dejar de lado los tecnicismos, resulten comprensibles para las partes • el diseño de políticas de rendición de cuentas • la prudente utilización de los mecanismos de las acciones colectivas • el ejercicio de un rol más activo, con un juez dinámico que sale de su despacho Estas líneas de pensamiento, refieren, en términos generales, a permeabilizar el aparato judicial a la ciudadanía, democratizar el acceso a la justicia – Reglas de Brasilia, en punto a permitir el acceso a aquellos sectores más castigados y empobrecidos–, a participar en sus decisiones –tómese como ejemplo, la implementación del juicio por jurados–, rompiendo con las trabas de un sistema judicial verticalista

y burocrático, accesible solo a determinados sectores.

Como propuesta, en base a las experiencias referidas, cabe remarcar la necesidad de la capacitación de los agentes del poder judicial, la difusión de derechos a los diversos sectores de la sociedad, en particular, a y a través de los medios de comunicación y educativos y, finalmente, establecer un canal de comunicación eficiente y eficaz de los actos del sistema judicial.

En primer lugar, se necesita la articulación con instituciones y organizaciones sociales que defiendan y reclamen la aplicación efectiva de los Derechos amparados por nuestra Constitución Nacional.

La capacitación a los distintos agentes de la comunidad que proponemos consiste en dar conocimientos para que luego, facilitadores o promotores hagan la difusión de contenidos jurídicos mínimos, tendiente a la promoción humana y de sus derechos, a favorecer la inclusión social, incentivando al ciudadano y

a su comunidad, a asumir su papel de protagonista y no mero espectador, como sujetos de derecho.

Así una construcción colectiva inclusiva hará posible resignificar y/o transformar el rol del Estado, en este caso, de uno de sus poderes, el Judicial, en relación con todos los sectores de la sociedad, el rol de las comunidades en la defensa y protección de sus derechos individuales y colectivos.

La Ley Orgánica de Tribunales Penales y Gestión Judicial (ley 13018), expresa el cambio de paradigma del nuevo sistema de justicia penal implementado en la Provincia de Santa Fe, a través de los lineamientos de la nueva organización de los tribunales penales, en el cual se deja de lado la confiscación del conflicto por parte del Estado y se le da un rol preponderante a la víctima.

En tal sentido, se prioriza la solución de los conflictos en los cuales les toca intervenir a los jueces, procurando «... contribuir a restablecer la armonía entre sus protagonistas y la paz social»

Claves Judiciales Poder judicial y sociedad.

Obligaciones frente a la Sociedad. Problemáticas. Propuestas

(v. art. 10, ley 13018).

Otro de los aspectos (art. 4, ley 13018) es el respeto por la dignidad de toda persona y su trato adecuado sin distinción alguna en el ejercicio de sus funciones.

Uno de los desafíos para el juez es desarrollar un lenguaje llano, que facilite la comprensión de sus decisiones, superando barreras culturales que impidan al ciudadano comprenderlas y valorarlas, imponiéndole como deber asegurar que las personas que participen en la audiencia, especialmente la víctima y el imputado, comprendan el sentido y alcance de las distintas acciones que se desarrollan en la misma.

También es un deber del juez su capacitación encaminada a brindar a los justiciables y a la sociedad en general un servicio de calidad en procura de una mejor resolución de conflictos, orientando su actuación a la máxima protección de los derechos humanos y a la plena vigencia de las Constituciones de la Nación y de la Provincia.

Mas dichas herramientas de comunicación no se agotan en la publicidad de las audiencias, que hacen fundamentalmente a la transparencia de los actos y decisiones de los jueces, ya que en la actualidad, las Tecnologías de la información y comunicaciones constituyen un desafío mayor para la judicatura, como así también para los otros agentes del sistema penal.

Sobre este aspecto, cabe señalar, como ha señalado el sociólogo Kevin Lehman, la problemática entre las expectivas y creencias de la sociedad sobre el ideal de Justicia, de un juez a que consideran todopoderoso y el sistema de justicia que debe resolver todas sus problemáticas, y la realidad de un abogado que ejerce la función judicial, resolviendo los casos que se le plantean, aplicando procedimientos y leyes que no ha dictado.

Ello lleva a la consecuente necesidad de contar con medios y personal con incumbencia profesional en comunicación social institucional que, en atención a los intereses de la magistratura,

difundan los objetivos, misión y decisiones de los jueces.

Podemos asimismo señalar la experiencia, desde el ámbito del derecho penal, en este año y medio de funcionamiento del nuevo sistema de justicia penal, lapso en el cual, superando las carencias de medios personales y materiales y las limitaciones propias de toda implementación de la magnitud como la referida, se observó que la sociedad ha recibido las decisiones de este nuevo sistema por distintos medios, fundamentalmente, por los de comunicación escritos, radiales y televisivos masivos, como así también por otros novedosos los canales de comunicación como Facebook, Twitter, etc, expresando su aprobación y rechazo por las decisiones adoptadas.

Sobre el particular, y más allá de la valoración y el derecho a opinar sobre tales decisiones, queremos poner la mirada sobre aspectos que refieren al desconocimiento, pre-juicios, información de baja calidad (cuando no calumniosa e injuriosa) o desinformación

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Claves Judiciales Poder judicial y sociedad.

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sobre los cambios operados o las decisiones adoptadas y la consecuente necesidad de una fuerte acción de articular estrategias de comunicación y transmisión de derechos y deberes, los cambios operados y lo que se resuelve, a fin de hacer una tarea docente y llevar conocimientos básicas que hacen a que el ciudadano conozca y así pueda ejercer sus derechos.

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Ello sin perder la independencia e imparcialidad, ya que el ejercicio de las funciones del juez lo deben «...ser libre de interferencias y rechazar cualquier intento de influencia política, social, económica, por amistad, por grupos de presión, por el clamor público, por el miedo a la crítica, por consideraciones de popularidad o notoriedad. El juez no debe valerse del cargo para promover o defender intereses privados, ni transmitir ni favorecer que otros transmitan la impresión de que se halla en una posición especial para influenciar».

También constituye uno de los ejes fundamentales, y que hace a un requisito constitucional del ejercicio de

la función pública, como lo es la idoneidad, como deber hacia la sociedad, la capacitación permanente de cada uno de los agentes judiciales.

En tal sentido, la ley referida pone en cabeza de los jueces penales el deber de formación profesional y actualización de los conocimientos en sus saberes y técnicas de manera permanente, a fin de favorecer el mejor cumplimiento de sus funciones.

Por lograr dicho objetivos, se deberán contar con recursos materiales y profesionales, esto es, a través de material y docentes del Centro de Capacitación del Poder Judicial, Instituto de Derecho Penal del Colegio de Magistrados, Facultades de Derecho, entre otros.

Esta capacitación debería contar con respaldo institucional, tomado como una inversión para el mejoramiento del servicio de justicia, y no un gasto o dispendio; dicha capacitación deberá ser co-ordenada con dicho servicio para evitar se afecte al mismo; deberá

ser prioritaria, no marginal, planificada, con las licencias y viáticos pertinentes.

En otro plano, es necesario en momentos institucionales como los que estamos transitando, con cambios legislativos significativos, que esta capacitación permanente redunde en una discusión constructiva y colectiva, en talleres, jornadas y congresos, para intercambiar criterios y conocimientos y lograr un servicio judicial de excelencia que brinde seguridad jurídica y previsibilidad a los justiciables.

A modo de conclusión, cabe reiterar, aunque resulte una obviedad, en la necesidad de capacitación permanente de todos los agentes del Poder Judiciales, requerida desde los ordenamientos legales, y señalada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos –quien ha resaltado su importancia, junto a la seguridad, remuneración, entre otros–, como uno de los pilares que coadyuvan al fortalecimiento de la independencia de los Jueces.

También es necesaria la difusión de

Claves Judiciales Poder judicial y sociedad.

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derechos y herramientas jurídicas, profundizando programas como el juez a la escuela, generando convenios con el Ministerio de Educación para capacitar a docentes, que aplicando programas similares a los vigentes sobre educación vial, sirvan de enseñanza a los estudiantes y de transmisión a sus padres.

Luego, la comunicación eficiente a través de profesionales de Comunicación social.

Consideramos que el desarrollo de estos contenidos y su asimilación implica no solamente la promoción de los derechos y deberes, sino que también tiende a favorecer la inclusión social, ya que incentiva a los participantes a asumirse, a sí mismos y a su comunidad, como sujetos de derecho.

Finalmente, en momentos de profundos cambios en la legislación civil y penal, resulta necesario el despliegue de estas líneas de acción como construcción individual y colectiva tendientes a una resignificación y transformación del rol del Poder Judicial. ■

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La violencia de género vinculada al deber alimentario

Dra. María Eugenia Chapero Vocal de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral, Reconquista (SF)

Claves Judiciales La violencia de género vinculada al deber alimentario

«… el dinero es un objeto transicional instrumentado por un determinado orden social durante el proceso de adquisición del género sexual para contribuir a generar un sistema de relaciones jerárquicas entre los sexos. Este sistema jerárquico se caracteriza –entre otras cosas– por considerar al dinero como atributo del varón (y por tanto de la masculinidad) y ubicar a la mujer en una situación de dependencia.

Dependencia que se considera 'naturalmente' femenina. El proceso de sexuación resultante contribuye a generar profundas alteraciones en el desarrollo de funciones yoicas en mujeres y profundas ansiedades desestructurantes en los varones. El concepto de dinero como objeto transicional posibilita comprende parte de esta compleja dinámica de atribución de roles sexuales y operar sobre ella para intentar modificar las jerarquías impuestas en relación con el género…».

Coria, Clara, psicoanalista, «El dinero sexuado: Una presencia invisible»1

En puridad la cuestión de los alimentos a favor de los hijos cuando los padres no conviven ha sido siempre una temática atravesada por la cuestión de género, ya que son las mujeres las que se encuentran en la situación de tener que «pedir» al varón el cumplimiento del deber común a ambos de asistir económicamente a sus vástagos. Tanto es ello así que es una rareza de los tribunales una acción de alimentos interpuesta por un hombre contra una madre no conviviente y en los Registros de padres alimentarios² morosos sólo figuran inscriptos progenitores varones incumplidores.

Esto naturalmente tiene una razón histórica y cultural ancestral basada en la «división de roles» que tradicionalmente ha asignado a la mujer las tareas del hogar y al varón el «proveedor del sustento»; lo cual lentamente viene modificándose con la incorporación de la mujer en el mundo del trabajo aunque no con la completa equiparación en materia de salarios³ ya que «ellas» siguen ganando un 30% menos que «ellos» en iguales posiciones, en

el mercado laboral argentino, a pesar de que constituyen el 40% de la fuerza del trabajo; y sobre todo en materia de inserción de la mujer en el núcleo duro del poder varonil, revelando la existencia del famoso «techo de cristal»⁴.

Tal aspecto innegable de la realidad atinente a la inigualitaria posición de la mujer y el varón frente al dinero, que se refleja en diversas relaciones patrimoniales familiares que se presentan en los tribunales (sucesiones, régimen de bienes del matrimonio, alimentos), ha de ser visibilizado por los operadores del Derecho quienes se encuentran compelidos a dar respuestas desde lo jurisdiccional respetuosas del derecho de igualdad de género plasmado en el bloque normativo internacional de derechos humanos de las mujeres⁵. Así, el art. 1 de la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer que «… A los efectos de la presente Convención, la expresión 'discriminación contra la mujer' denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o

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anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y de la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera». Y el art. 1 de la Convención de Belem do Para estatuye que «… debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción, o conducta basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado…».

En materia de deber alimentario de los progenitores a favor de los hijos tal perspectiva de género conlleva a la calificación de «violencia intrafamililar» y/o «violencia de género» al incumplimiento de los deberes alimentarios por parte del padre no conviviente.

El abordaje del incumplimiento alimentario desde los hijos alimentados se subsume en un tipo de violencia intrafamiliar ya que «…el incumplimiento alimentario es un acto voluntario de aban-

dono que implica para los hijos pérdida, desvalorización y desamor de quien se niega a cumplir con sus responsabilidades…», «… constituye una forma de violencia intrafamiliar al afectar derechos y el interés superior del niño a una vida psicofísica, emocional y material plena…».⁶ En el mismo fallo, en cambio, el incumplimiento alimentario del padre no conviviente abordado desde los efectos que produce en los derechos de la co-responsable alimentaria –la madre conviviente– es dable ser subsumido según las características de cada caso concreto en un tipo de violencia de género, o violencia contra las mujeres; «… el incumplimiento alimentario supone un tipo de violencia de género, pues la inobservancia de la obligación legal perjudica indirectamente a la mujer que, además de atender sus obligaciones materno-filiales, cubre la falta que genera aquella omisión parental con los recursos económicos de que dispone para satisfacer sus propias necesidades (art. 5.4.c de la ley 26.485), lo que condiciona su bienestar e integridad económico-patrimonial (art. 6 inc. a. ley 26.485) y con su tiempo, lo que recarga la función materna…»⁷.

Nuestro país en cumplimiento de los compromisos internacionales en materia de derechos humanos de las mujeres, ha sancionado el 11 de marzo de 2009 la Ley 26.485 de «Protección Integral a las Mujeres», la cual sin ambages define la violencia económica y patrimonial en contra de las mujeres.

En el art. 4 define que «se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta tanto en el ámbito público con en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica, o patrimonial, como así también su seguridad personal...» y por su parte en su art. 5 discrimina los diferentes tipos de violencia, reservando el inciso cuarto para la violencia económica y patrimonial «… la que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de: ….c) La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna….».

Claves Judiciales La violencia de género vinculada al deber alimentario

En tal sentido es innegable el menoscabo que produce en el derecho de la mujer a una vida digna y/o a su «proyecto de vida», en terminología del nuevo Código Civil y Comercial (art.

1738 CC y C), –el cual se entiende comprensivo de las aspiraciones y/o metas individuales que se traza cualquier ser humano– el tener que soportar en soledad las tareas de cuidado y manutención de los hijos.

La incorporación de las «tareas de cuidado»⁸ no es inocente en este análisis ya que es insoslayable el valor económico que se le ha de asignar a las mismas a la hora de justipreciar el monto de la cuota alimentaria a cargo del progenitor no conviviente, lo cual ha sido receptado de modo expreso en el nuevo Código Civil y Comercial en el art. 660⁹.

En general la temática de los alimentos poco se encuentra atravesada en las sentencias con citas y/o argumentos jurisdiccionales relativos a la violencia de género, lo cual priva a la temática del abordaje integral que requiere a la luz de los compromisos in-

ternacionales –mencionados– en materia de derechos humanos asumidos por nuestro país.

La utilidad práctica para el operador del Derecho de incorporar la «perspectiva de género» en materia alimentaria radica en que tal ampliación del campo valorativo con el bloque normativo internacional en materia de derechos humanos de las mujeres obliga al juzgador –so pena de hacer incurrir al país en responsabilidad internacional– a una actitud más activa.

Tal «activismo» jurisdiccional en materia, por ejemplo de prueba en los juicios de alimentos en casos en que se presentan dificultades para establecer el nivel de ingresos del alimentante implica acudir al auxilio de las cargas probatorias dinámicas, las cuales a partir del nuevo código civil y comercial dejan de constituir soluciones pretorianas, al incluirlas expresamente (art. 710 in fine CC y C)¹⁰. Cabe reparar en el Código Procesal Modelo para la Justicia de Familia en el cual también expresamente en el art. 569 se establece que

en la fijación de alimentos definitivos el demandado puede oponer y probar la situación patrimonial propia o la de quien solicita alimentos¹¹. En materia de ejecución de sentencias alimentarias, por ejemplo, tal «activismo» a los fines de la tutela judicial efectiva requiere la aplicación astreintes o medidas conminatorias no pecuniarias como la prohibición de salida del país, retiro de la licencia de conducir hasta tanto el deudor satisfaga la prestación alimentaria¹², tal como el nuevo Código Civil y Comercial en forma expresa faculta al juez (art. 553 CC y C)¹³.

En el fallo citado de la Provincia de Salta se confirma una denegatoria de la «probation» o suspensión del juicio a prueba a favor de un imputado por el delito de incumplimiento de los deberes alimentarios, citando un fallo de la SCJN «Góngora, Gabriel Arnaldo s/ Rec. De Hecho»¹⁴ en el que el Supremo Tribunal Nacional resuelve que no corresponde hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba en los casos en que hubiere habido violencia de género, y fundamenta la decisión en la

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Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer –Convención de Belem do Para–.

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Lo importante del citado fallo a los fines de este artículo es que la SCJN sostiene que el incumplimiento de deberes alimentarios constituyen hechos que prima facie son calificados de violencia contra la mujer, tal como también lo sostuvo la Comisión CEDAW en una reciente recomendación en materia de violencia de género y derecho de visitas cuando observa que «… el asesino también violentaba a la madre y a la niña incumpliendo con la pensión alimentaria. Y negándoles el uso de la vivienda familiar, no obstante la mala situación económica de la esposa y la hija…»¹⁵.

En definitiva, al calificar de «violencia intrafamiliar» y/o «violencia de género» al incumplimiento del deber alimentario lo que se trata es de visibilizar la desigualdad que afecta a las relaciones interpersonales de mujeres y hombres –entre las cuales la obligación conjunta de asistir econó-

micamente a sus hijos no es una excepción–, a los fines de asegurar a los niños, niñas y adolescentes (NNA) alimentados la tutela efectiva de su derecho a obtener de «ambos»¹⁶ progenitores la protección y el cuidado necesarios para su bienestar (arts. 3 y 27 Convención sobre los Derechos de los Niños). Y naturalmente que el impacto positivo en la vida de los NNA que ocasiona el cumplimiento compartido de los deberes alimentarios se proyecta asimismo en el efectivo aseguramiento del derecho de la mujer a «ser libre de toda forma de discriminación y a ser valorada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación…» (art. 6 Convención de Belem do Para). ■

Citas ¹Coria, Clara, psicoanalista, «El dinero sexuado: Una presencia invisible», en La mujer y la violencia invisible, compiladoras Giberti, Eva y Fernandez, Ana Maria. ²La Ley Provincial N° 11.945 y Decreto del Poder Ejecutivo N° 1005 de fecha 27.04.06 puso en funcionamiento en la Provincia de Santa Fe el Registro de Deudores Alimentarios Morosos, el cual en las ciudades de Santa Fe y Rosario funciona en las sedes de los Registros Universales y en Rafaela, Reconquista y Venado Tuerto lo hace en las Secretarias de las Cámaras en lo Civil, Comercial y Laboral. ³El 70% de los pobres del mundo son mujeres, según Estadísticas difundidas por el Instituto Internacional de Investigaciones y Capacitación para la Promoción de la Mujer (instraw), un órgano autónomo de las Naciones Unidas.

De un total de 550 millones de pobres que trabajan a nivel mundial, la mayoría –el 60%son mujeres. ⁴En nuestro país la mayoría de las empresas argentinas -60%- no tiene mujeres ocupando

Claves Judiciales La violencia de género vinculada al deber alimentario

cargos directivos.

La realidad es que el porcentaje de CEOs mujeres en las multinacionales norteamericanas, que suelen marcar la tendencia en el mundo, ronda apenas el 2%. En la Argentina es peor: las cabezas femeninas no llegan ni al 1%.

Idéntica desigualdad de participación de mujeres y hombres se constata en los Tribunales Superiores de Justicia, ya sea la Corte Nacional como los de las provincias argentinas. ⁵cedaw y Convención para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer -Belen do Para-. ⁶Voto Dra. Kauffman de Martinelli, Corte Sup. Just. Salta, 9.9.2013, r.g.e. ⁷Idem fallo citado. ⁸La necesidad de compatibilizar el trabajo remunerado y doméstico no remunerado –la inequidad en el mundo privado aún no resuelta- afecta la calidad de vida: la pobreza de las jefas de hogar no sólo es de dinero; también es de tiempo. Según los datos de las Conclusiones difundidas por la división dedicada a los estudios de género en América Latina de la cepal.

⁹Art. 660: Tareas de cuidado personal. Las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tiene un valor económico y constituyen un aporte a su manutención.

¹³Art. 553: Otras medidas para asegurar el cumplimiento: El juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia.

¹⁰Art. 710: Principios relativos a prueba. Los procesos de familia se rigen por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La carga de la prueba recae, finalmente en quien está en mejores condiciones de probar.

¹⁴c.s.j.n., 23.04.2013, «Góngora, Gabriel A. s/ Rec. De Hecho», j.a. 2013 –II- 769.

¹¹Elaborado por las Dras. Ángeles Baliero de Burundarena, Marisa Herrera y Mabel De los Santos, y revisado por la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, realizado por encomienda de la Unidad de Implementación y Seguimiento de las Políticas de Transferencia de Competencias del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires (caba). ¹²Bermejo, Patricia Y Pauletti, Ana Clara «Particularidades de la ejecución forzada en los pronunciamientos judiciales en cuestiones de familia», en Nuevas Herramientas Procesales, Tomo II, PEYRANO, Jorge W., director, ESPERANZA, Silvia, coordinadora, editorial Rubinzal-Culzoni.

¹⁵Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, 58 período de sesiones, 30 de junio a 18 de Julio de 2014. Comunicación 47/2012. ¹⁶El art. 658: Regla general. Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos.

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¿Hacia una nueva forma de activismo?

Dra. Viviana E. Marin Jueza de 1era. Instancia en lo Civil y Comercial de Distrito Nº 1, Santa Fe Dr. Andrés Oscar Hadad Pasante del Juzgado de 1era. Instancia en lo Civil y Comercial de Distrito Nº 1, Santa Fe Dra. Florencia Frustagli Riestra Practicante del Juzgado de 1era. Instancia en lo Civil y Comercial de Distrito Nº 1, Santa Fe

Claves Judiciales ¿Hacia una nueva forma de activismo?

«… una extraordinaria renovación dentro del derecho argentino… pero el proceso de implementación requiere de un activismo judicial importante…»

Dr. Ricardo Lorenzetti Si se analizan las leyes actuales, en todo el mundo, existe una tendencia casi unánime que muta de una lógica jurídica de la ética clásica, como era la descripción de reglas precisas, de una ley que decía «éste es el supuesto de hecho y ésta la solución» a una categoría nueva que incluye conceptos jurídicos indeterminados. De este modo se deben aplicar principios generales a soluciones particulares.

Al respecto entendemos que no se habla del activismo como corriente antagónica al garantismo, ya que la mirada superadora que se espera a la luz de este código no refiere al activismo desde su faz procesal en cuanto a mecanismos y garantías procesales para la protección de los derechos.

Tampoco creemos que se refieran al

activismo en cuanto al control de convencionalidad y constitucionalidad de los órganos superiores, ni tampoco a generar un cambio en la legislación o a un señalamiento al congreso de reformas en determinadas materias.

A la luz de esta nueva metodología que hoy implementa el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, los representantes del alto cuerpo hicieron una mención en cuanto a que se trataba de un nuevo cambio de paradigma, destacando que todos los estamentos jurídicos –universidades, colegios de abogados, poder judicial– tienen en sus manos la responsabilidad histórica de su implementación, indicando la necesidad de un activismo judicial importante. En este sentido y siguiendo al Dr. Lorenzetti en su discurso de Apertura del Año Judicial, éste nuevo Código rompe la fisura entre el Derecho Público y el Derecho Privado, característico de nuestro sistema, incorporando la Constitución en su estructura y así constitucionaliza el Derecho Privado, haciéndolo un sistema coherente, donde los principios normativos bajan

desde la Norma Fundamental hacia las distintas instituciones civiles y comerciales. Esto nos lleva directamente a lo que consideramos el punto más interesante: la concepción del juez que encarna el nuevo cuerpo normativo.

Ahora, ¿Qué rol cumplirá el juez en cuanto a la interpretación y alcance de estas nuevas normas, a veces, indeterminadas?

La figura del juez se ha modificado a lo largo del tiempo y sobre todo respecto del movimiento denominado «activismo judicial», que aumenta y revaloriza las funciones de los magistrados judiciales debiendo nutrir de una sensibilidad especial al razonamiento constitucional que acometan, y dar paso a interpretaciones dinámicas, superadoras y abiertas a la luz de las líneas de enfoque plasmadas.

Entendemos que hoy se ha posicionado a los jueces en un lugar relevante en el cambio jurídico, ya sea en la crea-

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ción del derecho como en la interpretación del mismo. En este sentido la multiplicación de conocimientos exigidos a los jueces se corresponde con la multiplicación de los roles que han tenido que asumir.

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Este nuevo rol que nos da el Código Civil antes estaba cerrado en la ley, y hoy se abre a una pluralidad de fuentes, a una mayor apertura para el razonamiento que podemos hacer para poder llegar al pronunciamiento más justo dentro del ordenamiento jurídico.

Así, siendo el poder judicial un verdadero poder del estado, a través de su activismo jurídico, fija políticas judiciales que se traducen en el respeto de la Constitución (o plexo constitucional) por sobre todas las normas y fundamentaciones jurídicas, en la búsqueda de la justa solución del caso, en la creatividad de las sentencias y en la mejora y actualización del servicio de justicia.

No solo tiene el fin de establecer sentencias como modelo social a seguir por el Estado y por todos los ciuda-

danos, sino generar un cambio tanto en la jurisprudencia como en las costumbres. La jurisprudencia como fuente creadora de derecho, implica que se tengan en cuenta las necesidades del momento, las teorías políticas y morales; valoraciones que los jueces deben tener como orientación.

estaba pensado para el hombre blanco, con cierto poder económico, con buena salud, educado. Era un código oligárquico. El nuevo código piensa en todos los demás, en los viejos, en los niños, en los vulnerables, en los aborígenes.

Ahora son los tiempos de los vulnerables. Hemos dado vuelta todo.»

En este sentido al ser un código de principios y no de reglas determinadas, la coherencia sistémica es conseguida a posteriori y no es un dato a priori; por lo tanto el juez debe innovar practicando una jurisprudencia adaptativa.

Por todo ello, concluimos que existe un activismo nuevo, diferente –lo cual no implica un desmedro del activismo procesal y/o constitucional o convencional– por medio del cual se intenta que el juez tenga un protagonismo más intenso, apartándose así de lo tradicional, que implicaba que el juez solo hablaba a través de sus sentencias, siendo distante a las partes en el proceso y en donde era impensada cualquier posibilidad de cambio. Así, en este orden de ideas, la Dra. Kemelmajer sostuvo la necesidad de que los magistrados pensaran y miraran la realidad que los rodeara, recalcando que la racionalidad y la prudencia siempre debían primar en las decisiones que tomaran.

Parte de la doctrina entiende que este nuevo código contiene más principios

En virtud de ello, creemos que una sentencia será propia de un ejercicio activista, cuando además de solucionar un caso concreto envíe señales a los distintos sectores de toda la sociedad y no a un sector determinado, garantizando y dando lugar así al acceso a la justicia como un derecho de todos, sin ningún tipo de condicionamientos. En este sentido también la Dra. Elena Highton ha manifestado que «éste será el siglo del acceso a la justicia» agregando que «el código de Vélez Sarsfield

Claves Judiciales ¿Hacia una nueva forma de activismo?

que reglas casuísticas, es decir, incluye reglas generales que se deben respetar y que teniendo esos principios como rectores, el juez debe ponderar para dejar de lado las sentencias que no se cumplirían y ser el responsable de analizar las posibilidades y buscar caminos alternativos para que se pudieran cumplir. ■

«No queremos una justicia con los ojos vendados, sino que queremos una justicia que mira lo que pasa, sin la venda y resolviendo casos». «La Justicia puede no tener la venda, puede no tener la espada pero lo que nunca le puede faltar a la Justicia es la balanza».

Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci

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La prueba frente a la evidencia y la urgencia ¿En el juicio de Desalojo corresponde solo frente a la causal de Intrusión?

Dra. Nora Elena Baró Jueza de 1era Instancia de Circuito N° 18, El Trébol (SF)

Claves Judiciales La prueba frente a la evidencia y la urgencia ¿En el juicio de Desalojo corresponde solo frente a la causal de Intrusión?

Señala Morello¹ con relación a la tutela anticipatoria que en oportunidad de asistir a la Segunda Conferencia Nacional (brasileña) de Abogados, en Curitiba, Paraná, se advirtió que era imprescindible antes de ser invadidos de un contagioso empeño en pro de los logros anticipatorios, detenerse a esclarecer el punto de partida. Esto es, sobre lo que no dejaba de experimentarse dudas, y que, centralmente, son éstas: cuando de modo unilateral (sin audiencia de la otra parte) sin acatar la previa bilateralidad, reconozco y concedo un anticipo de la condena a sobrevenir al concluir el proceso que tiene el mismo objeto que ha sido anticipado. ¿Procede la jurisdicción en ejercicio de una actividad cautelar o, inversamente, condena ya (definitiva o provisoriamente) en todo o en parte, dejando total o parcialmente baldía a la sentencia de mérito, y si es así no compromete severamente, lo más riguroso del proceso justo?

Este autor cree que la jurisdicción que adelanta resultados sólo como deriva-

dos de la sentencia final, en el mérito, lejos de ser censurable o cuestionable su racionalidad, abierta, dinámica y adaptable a los infinitos supuestos de la tutela anticipatoria; genera técnicas instrumentales sustanciales positivas, necesarias y útiles. Y aunque parecen colisionar con las clásicas exigencias dogmáticas, son, sin embargo legítimas si se discriminan sus objetos y respetan sus finalidades. Sirven de estímulo para imaginar el momento adecuado, a favor de necesidades, valores e intereses a proteger.

La presión de las necesidades a abastecer y el desenvolvimiento armonizador de explicaciones válidas para cada una de las categorías o tipos procesales (cautelares, de condena, etc.) han impuesto adaptaciones que se reputan convenientes en miras a la modernización del servicio de justicia. No se trata de establecer en el tablero de lo procesal, categorías, clasificaciones o comportamientos herméticos y excluyentes, sino de imaginar estructuras y adecuaciones maleables, de adecuada textura y razonable conexión, que en-

riquezcan sus respectivos contenidos en un juego de sumatoria, aunque sin ultrapasar los límites superiores de la garantía fundamental del proceso justo.

Tal como enseña Peyrano² la teoría cautelar ortodoxa no ha podido dar respuestas adecuadas a ciertos requerimientos de los justiciables que claman por soluciones inmediatas, en tiempo razonable, ante situaciones que no advierten demora, por tanto la procesalística moderna nos habla hoy de la necesidad de concebir una suerte de tutela judicial urgente, partiendo de la idea de que lo urgente es distinto y más amplio que lo cautelar. De allí que «si bien todo lo cautelar es urgente; no todo lo urgente es cautelar».³ La nota característica de estos procesos urgentes es la prevalencia que se asigna al principio de celeridad, que conduce a reducir la cognición y a postergar la bilateralidad a los fines de asegurar una tutela eficaz.

Los procesos urgentes representan una categoría que engloba una multi-

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plicidad de procedimientos (las resoluciones anticipatorias, el régimen del amparo y del hábeas corpus, las propias medidas cautelares, etc.) caracterizados todos por reconocer que en su seno el factor «tiempo» posee una relevancia superlativa. Vale decir que cuando se está ante un proceso urgente, siempre concurre una aceleración de los tiempo que normalmente insume el moroso devenir de los trámites judiciales: a veces se tratará del despacho de una diligencia sin oír previamente al destinatario de la misma; y en otras ocasiones de resolver sobre el mérito de una causa sin que la misma todavía se encuentre en estado de declarar el derecho o de sumarizar la extensión del debate judicial. De tal modo sostiene Peyrano que hay proceso urgente «cuando concurren situaciones que exijan una particularmente presta respuesta y solución jurisdiccional».⁴ Las conclusiones formuladas en el X Congreso Provincial de Derecho Procesal celebrado en Venado Tuerto en Agosto de 1996 con relación a éstos procesos urgentes, fueron puntualmente:

1) El proceso urgente constituye una categoría amplia caracterizada por la necesidad de proporcionar respuestas jurisdiccionales prontas y expeditas a determinadas situaciones cuya solución no admite demoras. Las diligencias cautelares son sólo una especie de las mismas, pero también se integra con otras: medidas autosatisfactivas, las sentencias anticipatorias, el hábeas corpus, etc.

2) La doctrina cautelar clásica es insuficiente para otorgar soluciones adecuadas a ciertas coyunturas urgentes.

Su principal falencia consiste en exigir, ineludiblemente, la promoción de acciones principales posteriores para mantener en pie la solución urgente lograda; acciones principales cuya promoción, muchas veces no desean los justiciables requirentes.

De este modo se ha definido a la tutela de urgencia como una modalidad de la tutela jurisdiccional diferenciada cuya característica fundamental consiste en el factor tiempo, dándose prevalencia a la celeridad, a cuyos efectos se reduce la cognición y se posterga la

bilateralidad, asegurando con ello la utilidad del resultado.⁵ El proceso urgente, como género, comprende en su seno a las medidas cautelares, pero también a otro tipo de resoluciones diferenciables y con caracteres propios, como las tutelas anticipatorias (cuya virtud es la de anticipar el contenido de la pretensión, pero sin prescindir del proceso principal posterior ni del amplio contradictorio); y las medidas autosatisfactivas.

La aparición de tutelas diferenciadas, apunta a la idea de la conveniencia de contar con una justicia que tenga múltiples herramientas procesales para canalizar los derechos y expectativas diferentes de las corrientes.

Es dable destacar que la voz «tutela» en el caso es empleada en el sentido de constituir un haz de medios, facultades y herramientas puesto en manos del requirente del servicio de justicia para asegurar la eficacia de éste; es decir para hacer realidad el derecho material prometido por los Códigos de fondo. Lo de «diferenciado» alude a su calidad

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de distinta respecto de las tutelas tradicionales y de uso más corriente, verbigracia, el proceso ordinario, sumario, sumarísimo, especiales etc.; por intentar preservar derechos materiales que no reclaman un tratamiento procesal específico, abarcando las tutelas ordinarias a la generalidad de los casos.⁶ En consecuencia, el citado profesor deslinda a la tutela diferenciada diciendo que «habrá tutela diferenciada cuando excepcionalmente a raíz de experimentar urgencias apremiantes el requirente del servicio de justicia o de las singularidades del derecho material cuya aplicación se reclama; se hubiera instrumentado un montaje procesal autónomo de cierta complejidad, portador de una pretensión principal y que cuenta con la dirección de un órgano jurisdiccional investido de facultades incrementadas e inusuales; estructura que deberá satisfacer, en la medida de lo razonable, la garantía del debido proceso (que ampara tanto al requirente del servicio de justicia como al requerido) y que se deberá apartar, en varios aspectos, y, notoriamen-

te, de las matrices vigentes clásicas.

Dicho montaje procesal deberá brindar al demandante un trato preferencial y admitir, por lo común, una legitimación activa amplia».⁷ La sola circunstancia de que se haya instrumentado un procedimiento rápido, expedito y diferente para satisfacer la expectativas de un acreedor, no es suficiente, cuando no está en juego un «nuevo derecho» o una muy particular urgencia del requirente. Por ello es que, verbigracia, el proceso de ejecución prendaria registral no es una tutela diferenciada pese a sus rasgos singulares.

Esta tutela diferenciada tiene estrecha relación la justicia temprana. Así, puede afirmarse que habrá justicia temprana cuando resulte legítimo un muy pronto desplazamiento de los derechos en disputa.⁸ Aunque fuera de un modo provisorio y reversible. El derecho Procesal Civil actual reconoce y proporciona diversas formas de obtener una justicia temprana frente a situaciones urgentes que legitiman una respuesta jurisdiccional expedita y rápida. Estas son situaciones en las cuales la trans-

cendencia de la urgencia planteada supera y se antepone a la necesidad de certeza jurídica previa que reclama toda resolución judicial en la cual se registren imposiciones de conductas o movilizaciones patrimoniales.

Esta justicia temprana es el género que contiene distintas especies, cuales son: el proceso monitorio, la llamada medida autosatisfactiva; la llamada tutela anticipada de urgencia y su pariente más próxima, la llamada tutela anticipada de evidencia. De ahí que pueda decirse que «si bien una urgencia puede generar una tutela anticipada; no toda tutela anticipada es de carácter urgente».

Con relación a la tutela anticipada sostiene Ponce⁹ que la tutela anticipada es un logro más del constante avance del Derecho Procesal en busca de una tutela judicial efectiva. En muchos casos la justicia del caso se encuentra supeditada a la materialización de una determinada pretensión de manera inmediata, la decisión jurisdiccional debe entonces adaptarse con urgencia, de lo con-

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trario la cuestión se tornaría abstracta.

Sin perjuicio que las citadas figuras pretorianas, a saber medida autosatisfactiva, tutela anticipada tanto de urgencia como de evidencia, no han tenido recepción legislativa, son de uso corriente en nuestro medio.

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Antes de hacer referencia a cada figura es dable destacar que la tutela anticipada posee caracteres comunes con las medidas cautelares típicas ya que ambas son importantes instrumentos para la efectividad del proceso, así, la tutela cautelar asegura la idoneidad del proceso, mientras que la anticipación de tutela por su parte adelanta la provisión de lo solicitado por el actor, no producen efecto de cosa juzgada material ya que son dictadas mediante una cognición necesariamente sumaria; no causan instancia pues su acogimiento no configura prejuzgamiento y son de ejecutabilidad inmediata.

La tardanza, la exagerada duración de los procesos, ha dado origen a una serie de instituciones enderezadas a in-

tentar el hallazgo de soluciones para los diversos problemas que la morosidad de las actividades judiciales ocasiona a los intereses para cuya satisfacción han sido generados Con relación a la primera figura pretoriana apuntada, puede sostenerse que se tiene por «Medida Autosatisfactiva» a aquel requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota –de ahí lo de autosatisfactiva– con su despacho favorable; sin ser, entonces necesario la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento, no constituyendo una medida cautelar, por más que en la praxis muchas veces se la haya calificado erróneamente como una cautelar autónoma.¹⁰ En segundo lugar y haciendo mención a las resoluciones anticipatorias, puede decirse que son aquellas que a pedido de parte podrá dictar el magistrado anticipando total o parcialmente los efectos de la tutela pretendida en la demanda.¹¹ ¿Cuáles son sus características?

1) Anticipan el goce del objeto mediato de la pretensión que habrá de ser eventualmente consagrado en la sentencia definitiva.

2) Su vigencia está supeditada al dictado de una sentencia definitiva revocatoria o confirmatoria de la resolución anticipada.

3) Su dictado no apareja óbice alguno para la prosecución del trámite en aras al dictado de la sentencia definitiva.

4) El grado de conocimiento requerido como presupuesto para su despacho no se restringe al de la mera captación de la verosimilitud del derecho (bastante para ordenar medidas cautelares).

Tampoco se reclama un grado de convicción equivalente a la certeza definitiva que caracteriza a las sentencias de mérito, sino que se satisface con una certeza provisional, una fuerte probabilidad de que el derecho sea atendido.

5) La técnica de cognición enderezada a provocar ese mínimum de convicción en el juzgador requerida para su des-

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pacho es el de una cognición sumaria.

6) La prueba a aportarse a esos efectos deberá enderezarse a acreditar no solo la alta probabilidad del derecho que invoca el actor sino también la concurrencia de un conjunto de circunstancias que justifiquen una respuesta jurisdiccional fundamentada en la equidad (verbigracia peligro de sufrir un perjuicio irreparable, situación económica extrema que determina una desigualdad real entre los litigantes, o el propósito dilatorio del demandado, etc.).

10) La beneficiaria de la resolución anticipatoria es en todos los supuestos, la parte actora.

11) Carecen de la potencialidad de engendrar un proceso accesorio o sirviente, como sucede en el caso de las medidas cautelares clásicas. De tal suerte, las resoluciones anticipatorias constituyen un elemento integrante del juicio principal, no requiriendo su instrumentación, la formación de pieza separada del expediente principal.

7) Las resoluciones anticipatorias carecen de la virtualidad de producir cosa juzgada material o formal.

12) La prestación anticipada es esencialmente reversible, razón por la cual esta especie de resoluciones no resulta viable en los juicios constitutivos de derechos.

8) Su despacho deberá proceder mediando prestación de contracautela a cargo del peticionante de la medida, salvo especiales y extremas que el juez ponderará en cada caso particular.

13) La propia naturaleza de estas medidas, en tanto proceso urgente, imponen su apelabilidad al solo efecto devolutivo; en tanto que lo contrario las tornaría ineficaces.

9) No procede de oficio, solo son despachables a pedido de parte.

14) La resolución que consagre la anticipación deberá ser fundada.

Que en ésta materia contamos como es sabido con un fallo pionero de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del 7 de Agosto de 1997 que es precisamente Camacho Acosta M. c/ Grafi Graf. S.R.L. y otros. El daño irreparable que causaba a la víctima de un accidente de trabajo cuyo antebrazo fue amputado por una máquina que el muñón se estuviera cerrando y toda dilación hiciera imposible implantar una prótesis bioeléctrica, justificó que la Corte Suprema acordara un anticipo parcial de la indemnización para costear esa prótesis.¹² A partir del mismo se aceptó la incidencia del requisito de urgencia para acortar los plazos normales del proceso, logrando un desplazamiento de derechos, lógicamente provisorio, sin que exista cosa juzgada.

De las diferencias: Existen marcadas diferencias entre las medidas autosatisfactivas y la tutela anticipada,¹³ a saber: a) La autosatisfactiva es un proceso autónomo, mientras que la tutela anticipada de urgencia es un segmento de

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un proceso cuyo tramitación prosigue.

Así, la primera es una solución urgente no cautelar que genera un proceso autónomo de todo otro (a diferencia de lo que sucede con el proceso cautelar, que es sirviente de otro principal) y que puede coronarse por una resolución con valor de cosa juzgada. En cambio, la tutela anticipada de urgencia no es un proceso independiente. El pedido de su despacho se inserta en un proceso de conocimiento, asumiendo la urgencia el rol de factor acelerador de los tiempos que normalmente insumiría aquél para producir un desplazamiento de derechos a favor del requirente.

Una vez obtenida la resolución anticipada de urgencia favorable –en nuestro medio concretada siempre merced al despacho de una innovativa– ella será recurrible. Aun cuando el recurso en cuestión no prosperara, de todos modos habrá que esperar el desarrollo íntegro del procedimiento principal para verificar el resultado de la sentencia final de mérito, que se emitirá concluida que fuere toda la sustanciación del proceso principal, y que podrá confirmar, modificar o dejar sin efecto (or-

denando las restituciones del caso) lo decidido por la resolución anticipada. b) La medida autosatisfactiva persigue solucionar la urgencia que justifica su promoción, en tanto que la tutela anticipada busca solucionar una urgencia que no ha originado la iniciación del proceso principal en el cual se inserta. Un ejemplo de la primera lo sería el caso de una persona de edad avanzada y viuda que se encuentra en estado comatoso, debiendo ser operada de inmediato. El equipo quirúrgico interviniente en atención a la complejidad de la operación y a posibles secuelas, reclama el consentimiento de sus dos hijos mayores de edad. El caso que uno lo otorga y el otro lo niega. Se da en éste caso un supuesto de «urgencia pura». Que exigía el despacho de una solución judicial urgente no cautelar, ya que ninguna otra acción principal acompañaría el pedido de autorización judicial para que se practicara la operación del caso. En cambio la tutela anticipada busca solucionar una urgencia, (verbigracia la necesidad apremiante de afrontar gastos impor-

tantes cuya falta de pago puede poner en riesgo de vida al requirente) que no ha sido el motivo desencadenante del proceso principal (que por ejemplo, consiste en un reclamo indemnizatorio de daños y perjuicios) incoado a raíz de la insatisfacción de lo reclamado por la actora. c) La medida autosatisfactiva sólo procede cuando no es menester una amplitud de debate, lo que no ocurre respecto de la tutela anticipada de urgencia. La materia sobre la cual versa la autosatisfactiva necesariamente no debe ser susceptible de amplio debate y compleja prueba; calidades éstas íntimamente relacionadas con la fuerte apariencia de que le asistiría razón en sus planteos con que debe contar el requirente si es que pretende un despacho favorable. d) La medida autosatisfactiva reclama un mayor grado de verosimilitud que la tutela anticipada de urgencia.

Es que mientras la primera genera un proceso autónomo que se agota en sí mismo y que no es susceptible más

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que de una «revisión» (vgr., mediante la tramitación del recurso de apelación interpuesto por el destinatario de ella); la tutela anticipada de urgencia es «pluralmente revisable»: primero en oportunidad de su despacho favorable (vía apelación, por ejemplo), en segundo lugar en ocasión del dictado de la sentencia de mérito correspondiente que puede tanto confirmar como dejar sin efecto la resolución anticipada del caso, y finalmente, ésta última también podrá ser objeto de los recursos correspondientes ante un tribunal superior.

De las similitudes: Pero así como se han marcado las diferencias de estas figuras, también debe señalarse lo que ambas tienen en común. Así el aval que respalda a ambas instituciones es de nivel constitucional, y no es otro que el plástico principio de la tutela judicial efectiva; consignado en innúmeras convenciones internacionales signadas por la Argentina que en la actualidad poseen fuerza de normativa constitucional. Tanto la tu-

tela anticipada de urgencia como la de evidencia permiten obtener un pronunciamiento de condena ya sea total o parcial antes de haber quedado finiquitada la tramitación de un juicio de conocimiento pleno; en tanto y en cuanto, y sin perjuicio de los recaudos comunes cuales son la fuerte apariencia de buen Derecho y el otorgamiento de contracautela; concurran «urgencias» o coyunturas procesales determinadas y previamente reguladas que venga a funcionar en la especie como factores convalidantes, verbigracia existencia de jurisprudencia vinculante u obligatoria que defina la materia debatida; existencia de causa de puro Derecho; un accionar de la demandada signada por el abuso del derecho de defensa; inequívoco propósito de retardar maliciosamente la marcha del procedimiento. ¿Cuáles son los recaudos que deben acompañarse a un requerimiento de Tutela Anticipada de Evidencia?

Siguiendo al Maestro Peryrano¹⁴ pueden enunciarse:

1) Demostración de que resulta «evidente» que le asistiría razón al requirente de una tutela anticipada de este tipo. Ello se logra no sólo mediante la acreditación de una fuerte verosimilitud del derecho invocado, sino también gracias a que el peticionante comprueba que el caso se encuentra incurso en alguna de las causales preestablecidas para reforzar el grado de verosimilitud del planteo del requirente. Por ejemplo la existencia de jurisprudencia vinculante u obligatoria que defina la materia debatida; la existencia de precedentes reiterados y sostenidos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que se hubieran pronunciado inequívocamente sobre los derechos debatidos; la existencia de una causa de puro Derecho y respecto de la cual militan precedentes judiciales de grado y doctrinarios recibidos, que tornan indudablemente predecible el desenlace del litigio; un accionar de la demandada signado por el abuso del derecho de defensa y el palmario propósito de retardar maliciosamente la marcha del procedimiento; el caso del supuesto de la manifiesta inconsisten-

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cia del responde de la demandada.

2) El requirente de la medida deberá prestar contracautela efectiva para asegurar la eventual restitución de lo percibido a título de lo percibido a título de tutela anticipada. Al igual que lo que acontece en materia de tutela anticipada de urgencia, en la de evidencia lo usual será que el órgano jurisdiccional acuerde una tutela parcial y no total.

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3) Al igual, también, de lo que ocurre con la tutela anticipada de urgencia, la tutela anticipada de evidencia reclama sustanciación; es decir oír al destinatario de ella antes de que el órgano jurisdiccional se pronuncie al respecto.

Precedentemente aludimos a las diferencias entre las medidas autosatisfactivas y la tutela anticipada; ahora merece preguntarse si ¿existe diferencia entre la tutela de urgencia y la tutela de evidencia?

Se nota un marcado paralelismo existente entre ambas instituciones, pero se diferencian tan solo porque en la tu-

tela anticipada de evidencia no se reclama la demostración de la urgencia; lo que explica que en aquella se exija un más acentuado grado de fumus boni iuris aportado por la demostración de que en el caso se encuentra incurso en alguna de las causales preestablecidas referidas. Vale decir la apreciación del fumus boni iuris será más severa en la tutela anticipada de evidencia.

Señala Peyrano¹⁵ que esta figura es producto del ingenio brasileño, incluida en el artículo 285 del Anteproyecto del Nuevo Código Procesal de Brasil y que puede y debe ser aprovechada en nuestro medio, con las adaptaciones del caso, para posibilitar que, dada ciertas circunstancias procesales, sumadas ella a una fuerte verosimilitud del derecho invocado por la demandante y habiéndose prestado una contracautela adecuada para eventualmente restituir lo percibido provisoriamente, pueda conseguir la actora una condena provisoria en su favor, total o parcial, sin perjuicio de que luego la causa continúe su curso hasta la sentencia final que podrá revocar, modifi-

car o confirmar lo decidido provisoriamente merced a la concesión de una tutela de evidencia. De tal modo, una vez lograda por la actora la tutela de evidencia, cesará en muchos casos la resistencia de la demandada y la causa concluirá merced a alguna forma de autocomposición.

A esta Tutela de Evidencia, la encontramos en nuestro Código Procesal Civil y Comercial, puntualmente en dos artículos, el referido al levantamiento de embargo sin tercería, previsto en el Art. 324 y el referido al Desalojo por Intrusión en el Art. 517 de dicho cuerpo normativo. Estos institutos también se encuentran regladas en el Código Procesal Nacional, en los arts.104 y 680 bis, ter y 684 bis.

Que el art. 517 reza «El juicio de desalojo procede contra el locatario, sublocatario, tenedor precario, intruso o cualquier otro ocupante o tenedor cuya obligación de restituir o entregar sea exigible. En los casos que la acción de desalojo se dirija contra intrusos en cualquier estado del juicio lue-

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go de trabada la litis y a pedido del actor, el juez podrá disponer la inmediata entrega del inmueble si el derecho invocado fuere verosímil y previa fianza por los eventuales daños y perjuicios que se puedan ocasionar».

No es mi intención determinar quiénes son los intrusos. Ninguna norma procesal o de fondo, define dicho concepto aunque sí calificada doctrina. Sí me interesa y con relación a la figura de la tutela anticipada por evidencia, advertir los alcances de nuestra ley ritual, ya que solo concede ésta tutela cuando la causal de Desalojo es la de intrusión, vale decir autoriza el lanzamiento anticipado solo ante la presencia de intrusos.

Consecuentemente de la comparación de ambas normativas, la nacional y la provincial, surge que ésta última tiene un ámbito subjetivo restringido, al aludir únicamente a la figura del intruso.

Mucho se discute acerca de la naturaleza jurídica de dicho instituto. Así, se lo ha calificado como una medida cautelar.

Se ha puesto el acento también en que no se trata de una cautelar clásica, sino especial. Al respecto, se afirma que, a diferencia de las medidas cautelares clásicas, la del caso no busca garantir ulterioridades, o sea, consecuencias de una sentencia firme y en condiciones de ejecutar, con ella se actualiza la protección que antes de la sentencia merece el derecho invocado. Se beneficia a aquel que invoca la titularidad de un derecho a la tenencia actual y pacífica del inmueble.¹⁶ Otra corriente de opinión, –a la que adhiero– entiende que el desalojo anticipatorio o lanzamiento anticipado, según la terminología que se prefiera, es un verdadero despacho interino de fondo o sentencia anticipatoria. Al respecto se ha dicho en nuestra jurisprudencia provincial, por ejemplo, que la misma es una resolución anticipatoria, esto significa que dicha resolución en vez de asegurar la futura realización de un derecho, realiza ya mismo el derecho material sometido a juicio antes de que éste finalice.¹⁷

Vale decir como se expresó solo se concede esta tutela anticipatoria cuando estamos en presencia de intrusos, a diferencia del Código Procesal Nacional que la hace extensible a otras causales, verbigracia: falta de pago o vencimiento de contrato, ello según las previsiones del art. 684 bis. Consecuentemente de acuerdo a lo reglado en dicha norma el actor amplía la posibilidad de obtener la desocupación inmediata bajo caución real en los casos en que la causal invocada para el desalojo fuera la de falta de pago o de vencimiento de Contrato. Claro está si se probare, de acuerdo a la previsión de dicho artículo, que el actor obtuvo esa medida ocultando hechos o documentos que configuraren la relación locativa o el pago de alquileres, además de la inmediata ejecución de la caución se le impondrá una multa de hasta $20.000 a favor de la contraparte.

La normativa del cpn está dispuesta en beneficio del actor y a la vez produce un efecto desalentador para el inquilino u ocupante que incumpla sus obligacio-

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nes, ya que será obligado a dejar el inmueble en cuestión en un plazo breve.

No se nos olvide que ya se le aplique al desalojo el trámite sumario o sumarísimo según el caso, el plazo de duración de dicho proceso es incierto y permite en innúmeras oportunidades realizar por parte del ocupante o locatario maniobras dilatorias con un marcado perjuicio al actor.

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¿Qué hacer entonces con nuestro art.

517 que no tiene los alcances de la normativa nacional?

A priori entiendo como expresé se trata de una sentencia anticipatoria.

En segundo lugar ya se trate de desalojo o cualquier otra acción que amerite esta anticipación de tutela, el juez debe estar convencido: a) de que existe una fuerte probabilidad que le asista razón al peticionante -verosimilitud del derecho- y que por tanto se hace necesario el otorgamiento de la tutela anticipatoria, b) que exista urgencia (que es más amplia que el periculum in mora de las medidas cautelares ge-

néricas) en que sea atendido su pedido so riesgo de sufrir un daño irreparable; c) que la evidencia sea en la especie, el factor preponderante que justifique la solución excepcional de tutela anticipatoria; d) la defensa desplegada por el demandado al contestar la demanda y sus fundamentos; e) la conducta del demandado; f) las constancias de autos; etc. En suma estos extremos hacen a un juicio de atendibilidad que realiza el juez considerando las reales circunstancias del caso, la urgencia y la evidencia.

La verificación de éstos recaudos es de suma importancia ya que en virtud de las previsiones del art. 517 del Cpcc, aquella tutela se ordenará o no después de trabada la litis, por tanto el juez lo hará en forma pormenorizada y de acuerdo a las reglas de la sana crítica para luego formar su convicción sobre el otorgamiento de la tutela y con los recaudos que aquella normativa indica.

Ahora bien, ¿qué ocurre si no se trata de un intruso y el actor peticiona el lanzamiento anticipado por cualquier

otra causal de desalojo?

Pues bien, dos son las respuestas.

La más fácil es el rechazo in límine por cuanto no está previsto en las disposiciones del art. 517 del Cpcc.

La otra, será en primer lugar ordenar la traba de la litis como lo prescribe el artículo; y en segundo lugar analizar en forma pormenorizada los recaudos que debe contener la tutela anticipatoria y que ya se expresó precedentemente, verificar si dichos recaudos se encuentran cumplidos en el proceso, analizar detenidamente los términos de la defensa y la conducta del demandado. También, se me ocurre en el caso que la pretensa tutela anticipada obedezca a un uso abusivo del inmueble cedido en locación, analizar la prueba que con la demanda acompañe el actor. De seguro acompañará fotografías, intimaciones realizadas por el Consorcio del Edificio; intimaciones que él mismo hizo al locatario; respuestas del locatario aquellas intimaciones, etc.

Claves Judiciales La prueba frente a la evidencia y la urgencia ¿En el juicio de Desalojo corresponde solo frente a la causal de Intrusión?

Después, si el juez tiene, no la certeza absoluta que pudiera adquirir al dictar la sentencia de mérito, sino una convicción suficiente acerca del derecho que le asiste al accionante, deberá declarar a priori la inconstitucionalidad de la norma para después conceder ésta tutela anticipatoria de evidencia.

Huelga una aclaración, no solo se deberá fundamentar en forma pormenorizada la declaración de inconstitucionalidad de la norma y la concesión de la tutela anticipada de evidencia, sino por sobre éste recaudo, el juez deberá ser sumamente prudente en la declaración y en la concesión. En el sentido que la primera es la última ratio del ordenamiento jurídico y la segunda es de carácter excepcional. La declaración de inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad institucional, la última ratio del ordenamiento jurídico y debe ser ejercida por los magistrados (cualquiera); únicamente cuando la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta y la incompatibilidad sea inconciliable; o cuando no quede más remedio en situaciones de

máxima gravedad. Si bien su misión es afianzar la justicia, otorgando una tutela judicial efectiva siempre debe hacerlo con prudencia y mesura.

al replanteo del orden clásico de los factores en la estructura del proceso y a su posible alteración: oportunidad de debate y oportunidad de la decisión.

A modo de conclusión.

La tutela judicial efectiva es un derecho fundamental en sí mismo, ya que se trata del derecho de todo individuo a hacer valer judicialmente sus derechos (no solo los fundamentales) mediante técnicas procesales idóneas para la efectividad de los mismos y la procesalística moderna del siglo XXI busca entre otras cosas hacer efectivos los derechos sustanciales de la sociedad toda.

Resulta imperioso reformular la teoría cautelar ortodoxa y consecuentemente dar cabida legal a los procesos urgentes. Por fortuna la jurisprudencia ha acogido favorablemente las figuras pretorianas que hacen viable aquel proceso, y que por otra parte constituyen un avance en nuestra procesalística y responden a una corriente doctrinaria moderna. En los tiempos que corren más que nunca los órganos jurisdiccionales se ven exigidos a otorgar respuestas prontas ya que los justiciables no admiten dilaciones.

No podemos olvidar que el derecho a la jurisdicción consagrada en nuestra Constitución Nacional engloba no solo el acceso a la justicia sino también a la tutela judicial oportuna, es decir en tiempo útil. La necesidad de generar una «jurisdicción oportuna» condujo

Entre los procesos urgentes encontramos a la medida autosatisfactiva, a la sentencia anticipada por urgencia y por evidencia. Con relación a éstas últimas puede decirse que la justicia temprana es el género, siendo especies de la misma la tutela anticipada de urgencia y la tutela anticipada de evidencia.

Para su concesión, el juez deberá analizar cuidadosa y prudentemente, en el caso de las últimas citadas el fac-

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tor urgencia y el factor evidencia. Resulta poco probable que el juez despache una medida autosatisfactiva o una resolución anticipatoria, solo a mérito exclusivo de estimar verosímil la afirmación de los hechos narrados por el requirente. Por tanto deberá considerar la conducencia y pertinencia de los hechos, el factor urgencia, el factor evidencia y valorar la prueba que aportara prima facie el requirente de la medida y que hagan a la seriedad de la postulación.

En el juicio de desalojo anticipado previsto en nuestra Ley Ritual, deberá estar trabada la litis. Pero siempre, en todos los casos, deberá apreciar el juez la conducta de las partes.

Estas caras soluciones pretorianas, que aún no han tenido recepción legislativa en nuestra Provincia, son de carácter excepcional, cuyo objetivo es acelerar los tiempos procesales normalmente morosos, obteniendo una condena provisoria y eventualmente reversible.

Si bien el juez debe ser exigente en el

cumplimiento de los recaudos que hacen a la procedencia de éstas medidas; una vez verificados tales, una vez valorado los extremos apuntados precedentemente, no deben trepidar en despacharlas, claro está siempre con prudencia. Reitero, luego de apreciar de acuerdo a las reglas de la sana crítica, la seriedad del escrito de postulación, el factor urgencia, el factor evidencia, la documentación o elementos en la que se sustenta la pretensión, la conducta de las partes, los términos de la contestación de la demanda y sus fundamentos en el caso del juicio de Desalojo, etc., valiéndose para tal objetivo del requisito de fuerte probabilidad que el Derecho sea atendible.

No media afectación del principio de bilateralidad si se posterga la contradicción, sino, por el contrario, una adecuada compatibilización e integración de las garantías constitucionales vinculada al «debido proceso», por un lado, la defensa en juicio y la igualdad y; por el otro el dictado de una rápida y eficaz decisión jurisdiccional que haga efectivo el postulado de afianzar la justicia.

Como dijo el Maestro Morello «el impacto de las reformas constitucionales en la sociedad nos reclama (a los abogados) que, sin cortedad de miras, ni avaricia en la imaginación demos un salto cualitativo y reivindiquemos a la Justicia». ■

Claves Judiciales La prueba frente a la evidencia y la urgencia ¿En el juicio de Desalojo corresponde solo frente a la causal de Intrusión?

Citas ¹Morello, Augusto Mario. «Avances Procesales». Editorial Rubinzal Culzoni. Buenos Aires. Año 2003. Pág. 343.

⁹Ponce, Carlos Raúl. «Pruebas en poder de la parte contraria. Postergación de la bilateralidad», en «Temas de Prueba. Prueba Ilícita y Prueba Científica». Director ROLAND ARAZI. Editorial Rubinzal Culzoni. Primera Edición. Santa FE. Año 2008. Pág. 253.

¹⁶l.l. 1999 D 924. l.l. 2006. 369. ¹⁷Cámara de Apelaciones de Circuito de Rosario. ZEUS Boletín N° 6485 del 7/8/2000.

²Peyrano, Jorge Walter. j.a. 1995 I. Pág. 899. ³Peyrano, Jorge Walter. l.l. 1996- A- 999. ⁴Peyrano, Jorge Walter. «La tutela de urgencia en general y la tutela anticipatoria en particular» e.d. 163-786. ⁵Peyrano, Jorge Walter - Eguren, María Carolina. «Medidas Autosatisfactivas» Tomo I. Parte General. Segunda Edición ampliada y actualizada. Editorial Rubinzal Culzoni. Santa Fe. Año 2014. Pág. 28. ⁶Peyrano, Jorge Walter. «Nuevas Tácticas Procesales». Editorial Jurídica Nova Tesis.

Rosario. Año 2010. Pág. 131. ⁷Peyrano, Jorge Walter. «Nuevas Tácticas Procesales» Ob. Cit. Pág. 144. ⁸Peyrano, Jorge Walter «El dictado de decisiones judiciales anticipadas». l.l. 2011 B. p. 774.

¹⁰Peyrano Jorge Walter «Un fuerte espaldarazo jurisprudencial a la medida autosatisfactiva». e.d. 180-285. ¹¹Peyrano, Jorge Walter - Carbone Carlos «Sentencia Anticipada». Eguren, María Carolina. «La Jurisdicción oportuna». Editorial Rubinzal Culzoni. Buenos Aires. Año 2000. Pág.300.

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¹²j.a. 1998 I Pág. 465.

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¹³Peyrano, Jorge Walter «Herramientas Procesales». Editorial Jurídica Nova Tesis.

1ra. Edición. Rosario. Año 2013. Pág. 107. ¹⁴Peyrano, Jorge Walter. «La Tutela Anticipada de Evidencia» La Ley 2011 -C- Pág. 680. ¹⁵Peyrano, Jorge Walter. «Herramientas Procesales» Editorial Jurídica Nova Tesis. 1ra.

Edición. Rosario. Año 2013. Pág.180.

Olvido en la agregación del o los alegatos. ¿Nulidad de la sentencia?

Dr. Carlos María Corbo Director del Archivo de los Tribunales de Rosario (SF)

Claves Judiciales Olvido en la agregación del o los alegatos. ¿Nulidad de la sentencia?

1. Introducción En este trabajo hemos enfocado el problema central del «olvido en la agregación del o los alegatos. ¿Nulidad de la sentencia?», debido a la gravitación e influencia en nuestro ordenamiento jurídico que ejerce el tema.

Abrigamos la esperanza que el desarrollo doctrinario y jurisprudencial de las distintas posturas procesales sea de utilidad a la comunidad y, en especial, a quienes, como en el caso de los que administran justicia y a diario imparten la ley al juzgar conductas, función augusta, compleja y delicada en mano de los señores jueces.

Somos conscientes de que el esfuerzo realizado repercute sólo en un aporte mínimo para el esclarecimiento de tan intrincado problema, pero no por ello deja de ser un auxilio y una ayuda que debe evaluarse en tal sentido.

2. Concepto y finalidad del alegato

Se puede describir al alegato como el acto mediante el cual una de las partes expone al órgano judicial, por escrito o verbalmente de acuerdo con el tipo de proceso de que se trate, las conclusiones que les sugieren las pruebas ofrecidas.

Citando al maestro Alsina nos describía al alegato como «el escrito en que las partes examinan la prueba rendida con relación a los hechos afirmados en la demanda y contestación, para demostrar su exactitud o inexactitud. Se trata de una exposición escrita, que no tiene forma determinada por la ley, pero que debe limitarse al análisis de la prueba frente a los hechos afirmados, estableciendo las conclusiones que de ella deriven»¹.

Siguiendo a Guasp, entre nosotros Lino E. Palacio: «la alegación es el acto mediante el cual cualquiera de las partes, en apoyo de una determinada petición, afirma o niega la existencia de un hecho o la aplicabilidad o inaplicabilidad de una norma jurídica a ese hecho».

Agregando: «Constituye una declara-

ción de ciencia, aunque inevitablemente contenida en una declaración de voluntad petitoria a la cual sirve de motivo o argumento»².

En rigor de verdad, la finalidad de los alegatos reside en conceder a las partes del proceso el momento de exponer sus argumentos sobre el valor de las pruebas practicadas para acreditar que los hechos invocados en la afirmación han quedado indubitablemente probados y que, en cambio, el ocasional adversario no ha probado los dichos expuestos en su negación o viceversa, pero además también sirven para reafirmar la aplicabilidad de las normas invocadas como fundamento de sus escritos iniciales.

Alvarado Velloso, sostiene «es imposible prescindir la fase de alegación o de evaluación, pues en ella la parte que confirmó su afirmación intenta mostrar al juzgador cómo lo ha logrado, uniendo muchas veces extremos que pueden pasar inadvertidos hasta para ojos avizores distintos de los del propio interesado.

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Máxime en procesos en los cuales no se admite discutir o aceptar antes de la sentencia una impertinencia confirmatoria»³.

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«Su función no se limita al examen crítico de la prueba en sí, sino naturalmente al de su aptitud para iluminar los hechos objeto del debate y formar la convicción del juez respecto de su existencia y modalidades reales (...) Tales hechos deben ser señalados debidamente en el alegato, ya sea para mostrar su relación necesaria con los requisitos legales en que se funda la acción, para demostrar que no requieren prueba en los casos de mediar admisión o reconocimiento, importar hechos notorios o normales o hallarse favorecidos por una presunción legal que los tiene por ciertos en determinadas circunstancias, o para contribuir a la decisión sobre el régimen de distribución de la carga de la prueba que pesa sobre cada uno de los litigantes y que, en definitiva, según cual fuere esa carga, determinará la suerte del juicio según fuere el éxito probatorio del que la soporta a criterio del juez (...)

es en el alegato cuando, por primera vez, estamos en condiciones de señalar la configuración de presunciones probatorias –hominis o judiciales– por la obtención y demostración de los indicios que llevan a admitirla en razón de inferencias seguras avaladas por la lógica y la experiencia».

Agreguemos a estos cometidos, la posibilidad de utilizar el alegato para replicar argumentos del adversario que se introdujeron en escritos que no admiten traslado a la contraparte; para denunciar «la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso» tanto para configurar elementos de convicción corroborantes, como para fundar pedidos de sanciones; y aún para desistir de alguna pretensión o allanarse a la del actor.

Y razonamos también entonces: «...el magistrado podrá o no tomar en cuenta lo que le propone la parte en su alegato, según el mérito que hallare en el análisis y ponderación que ésta efectúa de los elementos de juicio que señala. Sin duda que el contrario razona-

rá a la inversa o sólo desde la luz de sus propias conveniencias. Pero aunque cada parte ilumine los materiales que le aprovecha y deje en la penumbra los que le resultan desfavorables, de todos modos se le conduce al juez hacia todos los recovecos del ámbito litigioso y de las pruebas rendidas.

Luego aquel quedará libre para seleccionar según su mejor criterio los elementos que le convenzan. De cualquier manera cada una de las partes habrá presentado al juez su proyecto de sentencia, con su equivalente en «resultados», «considerandos» y decisión esperada (parte dispositiva).

En nuestra opinión, es conveniente introducir las citas doctrinarias y jurisprudenciales en el alegato respecto de las cuestiones y pretensiones invocadas en los escritos de afirmación, negación, reconvención y contestación del proceso, pero lo que es totalmente desajustado a derecho la incorporación de otras pretensiones o medios de ataque y de defensa que no fueron expuestos en la debida oportunidad procesal.

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Esta es la última etapa que tiene el curial de recurrir al magistrado y exponerle sus argumentos y medios probatorios que sustentan su pretensión; un buen alegato es un proyecto de sentencia.

Este repaso conceptual acerca del alegato, nos permite ingresar con más comodidad en el tema preciso de este trabajo.

3. El meollo de la cuestión Puede ocurrir en alguna ocasión que un juez de primer grado en un juicio ordinario, de colegiado de familia, o responsabilidad extracontractual expida su resolución sin que el secretario o secretaria haya adjuntado a la causa el o los alegatos de las partes. Tal caso es una consecuencia del colapso tribunalicio que actualmente padecen a diario los jueces y funcionarios en la Provincia de Santa Fe. Vale decir, el a quo dictó sentencia desoyendo esa gravitante y decisiva fase del proceso.

El hecho que la litis se forme con la afirmación, negación, reconvención y contestación de la reconvención no quiere decir que se pueda prescindir de esta etapa procesal para dictar sentencia ya que en tal caso se estaría violando la garantía del debido proceso y la defensa en juicio.

Chiappini dice: «la doctrina y jurisprudencia se han dividido de manera tajante. Una de la tesis en danza propugna que esa falta de agregación provoca, inexorablemente, la nulidad de la sentencia que no pudo tener en cuenta el alegato.

Sigue diciendo el insigne procesalista, no compartimos dicha posición pero desde luego que no sin admitir lo vidrioso, lo opinable del asunto; la falta de agregación del alegato no provoca la nulidad de la sentencia. A fortiori, y como a veces ha sucedido en la práctica, si la omisión fue meramente material, por cuanto el juez, según se desprende de la lectura y de las citas en la sentencia, tuvo a la vista dicha pieza procesal.»⁴.

4. Teorías y argumentos a favor de la posición nulidicente Los sostenedores de la tesis nulidicente argumentan que la sentencia dictada sin agregación del alegato realizado por una de las partes no requiere que el interesado pruebe el perjuicio que se derivaría de esa omisión, pues éste emerge «per se» cuando se trata del desconocimiento de etapas esenciales del proceso cuya omisión lacera el ejercicio de la del derecho de defensa; en consecuencia en tal caso procede la declaración de nulidad.

En este caso si el pronunciamiento judicial se realizó sin haber agregado el alegado antes de dictar sentencia, sucede que si el fallo es anulado en la alzada corresponde remitir el expediente al juzgado de origen para que tramite la causa y dicte nueva resolución o en su caso otro juez sea el que se pronuncie.

Así, Rosas Lichtschein enseña aquello de que contradecir, probar y alegar «han constituido, de modo uniforme,

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tres momentos esenciales del derecho de defensa en el proceso mientras se la consideró principal instrumento de tutela de los intereses privados…» Y aludiendo a renglón seguido precisamente el alegato del bien probado, comenta: «Relativamente a su eficacia intrínseca y a su importancia como parte integrante de la defensa, basta pensar en lo que significa como sistematización de los argumentos aducidos en pro y en contra; como valoración lógica de las probanzas aportadas y como colaboración jurídica a la tarea judicial. Cualidades que se han señalado siempre en la labor de los curiales, que son sin duda –a pesar de ciertas desviaciones– auxiliares inestimables de la judicatura. Evidente resulta pues, que en el ordenamiento procesal civil de la Provincia, el alegato constituye un acto esencial del proceso, que obedece al particular concepto legislativo de la defensa en juicio. Innegable que no es siempre elemento preciso para el mantenimiento de los derechos en litigio; cierto que, por una incomprensión lamentable, hay jueces que los pasan por alto; la ligereza con que,

a veces, se los compone dará lugar a que su valor no raye a la altura que corresponde en las lides procesales; pero ninguna de esas reflexiones, ni otras más, pueden llevar a la conclusión de que es permitido privar de alegato a las partes cuando la ley les confiere tal ocasión de modo terminante.

Tampoco la doble instancia constituye una garantía una forma necesaria de la garantía constitucional de la defensa en juicio –según se tiene decidido-; sin embargo, a nadie se le ocurrirá sostener, como consecuencia, que no daría lugar a la invalidez la privación de la alzada, si el régimen procesal aplicable la concediera en el caso.»⁵ Andrea Meroi afirma, «la falta de agregación del alegato realizado por una de las partes conduce a declarar la nulidad de la sentencia; la declaración de nulidad de la sentencia dictada sin la agregación del alegato realizado por una de las partes no requiere que el interesado pruebe el perjuicio que se derivaría de esa omisión. Pues éste emerge 'per se' cuando se trata del desconocimiento de etapas esencia-

les del proceso cuya omisión lacera el ejercicio del derecho de defensa.

En síntesis, aunque no se invoque el perjuicio derivado de la omisión, lo cierto es que la falta de agregación del alegato de una de las partes (reservado en secretaría) deteriora el ejercicio de su derecho de defensa, tornando procedente la nulidad»⁶.

Vale decir, el derecho de defensa que garantiza el art. 18 de la Constitución Nacional, impone a criterio de los partidarios de la tesis nulidiciente, la solución que los jueces deben cuidar de asegurar la agregación de los alegatos en el expediente. Su olvido por parte del Tribunal, podría justificar al decretarse «autos para sentencia» un planteo de revocatoria al haberse omitido esa indispensable precaución que hace a la regularidad del proceso.

El cercenamiento del derecho de alegar es causal de nulidad de un fallo, incluso, aunque después en la expresión de agravios practicada en la alzada, puedan invocarse todos los argu-

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mentos que no pudieron exponerse en el alegato impelido, la parte perjudicada no pudo gozar ante el juez de primer grado de «plena audiencia».

pese a no haber gozado ante el a quo de «plena audiencia»; es decir, aquí están a favor de la convalidación del acto jurisdiccional.

La omisión por sí misma interfiere en un aspecto fundamental del proceso y lesiona el orden público.

Para que sea procedente la declaración de nulidad de la sentencia debe acreditarse la existencia del perjuicio y el interés jurídico en su declaración preceptúan sus partidarios.

Eduardo B. Carlos, propugna que: «para que oportunamente pueda promoverse con éxito el recurso de nulidad, por falta de agregación del alegato, en menester hacer valer en tiempo y previamente, la anulación de ese acto viciado mediante la revocatoria o el incidente respectivo».⁷

5. Doctrina y jurisprudencia a favor de la convalidación de la sentencia En la actualidad la doctrina y jurisprudencia imperante han reseñado que la falta de agregación del alegato realizado por cualquiera de las partes no conduce a declarar la nulidad de una resolución a través de lo vía recursiva,

No hay nulidad sin daño o perjuicio este presupuesto indica que no puede admitirse el pronunciamiento de la nulidad por la nulidad misma o para satisfacer pruritos formales, como dice Couture.

Jorge Peyrano como vocal preopinante en la Alzada dice textualmente: «la circunstancia de que el a quo no agregó materialmente los alegatos de bien probado antes del dictado de la sentencia con la consecuente posibilidad de que no haya compulsado su tenor; contenidos que hubieran podido cambiar el sentido de lo resuelto por el tribunal de origen no le asiste razón alguna a la quejosa en su expresión de agravios.

Cierto es que no se produjo la agregación referida y también que no existen alusiones a los contenidos en los alegatos en la sentencia alzada, pero también lo es que la nulidad no es la consecuencia automática de la mencionada omisión. El impugnante debe precisar concretamente cuál perjuicio procesal le ha ocasionado la citada omisión. La recurrente no debe limitarse a formular expresiones generales y vagas sin indicar cómo ha sido perjudicada por la citada falta de agregación de los alegatos de bien probado».⁸ En igual sentido se expresó oportunamente, la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Sala II, cuando señaló que: «La omisión de considerar el alegato no causa la nulidad de la sentencia, porque si bien constituye una importante pieza procesal, esencialmente destinada al examen de la actividad probatoria, no es parte esencial, ni fundamental del proceso, siendo su presentación una facultad de carácter potestativo. Por otra parte, tal circunstancia puede encontrar reparación en la Alzada por vía del recurso de ape-

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lación tornando inviable la pretensión del recurrente (arts. 480, 242, 273 y concs. del CPC)».⁹

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Julio Chiappini cita «el principio de trascendencia, que nos indica que la nulidad sólo puede ser declarada cuando haya un fin que trascienda la nulidad misma, o desde otro punto de vista, que la nulidad no procede si la desviación no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de la defensa en juicio».¹⁰ Ahora, en la Provincia de Santa Fe, nuestro régimen de nulidades procesales con ortodoxia desconoce las llamadas absolutas, equiparables, en todo caso, a los supuestos de actos «inexistentes». De este modo, el art.

124 del CPC principiando el título relativo a la ineficacia de los actos procesales determina que como regla no hay nulidad sin sanción expresa.

El art. 126 del CPC a poco, incluso, estatuye que si la nulidad puede subsanarse no se decretará, conforme así al brocardo pas de nullité pour la nullité meme».¹¹

En suma, una nulidad no puede decretarse sin más, sino que para que sea materia de recurso, debe tenerse en cuenta las circunstancias del caso, siendo una de las pautas fundamentales definir si existió un perjuicio, un agravio efectivo al derecho de defensa.

6. Falta de valoración de la prueba por no contar con el alegato Distinto es el caso si el juez a quo no agregó materialmente el alegato de una de las partes antes de dictar sentencia, y su falta de consideración hubiera podido modificar el sentido de la resolución como consecuencia de haberse omitido la valoración de una o más pruebas; aquí hubo un déficit de valoración probatoria por parte del tribunal de origen.

Se ha operado una vulneración de derecho a la tutela judicial efectiva; no se motivó la resolución con la debida concreción y referencia a la prueba del juicio y la apreciación de ésta.

Dicho tipo de déficit debe ser materia de apelación y no de nulidad, ya que el agraviado debe ejercer el debido control de motivación de la prueba; esto lleva a una equivocada aplicación de las normas sustantivas.

La falta de motivación de una sentencia implica la violación del art. 95 de la Constitución Provincial.

Por ello, es procedente el recurso de apelación ante la deficitaria ponderación probatoria, ya que se configura allí una diáfana hipótesis de sentencia arbitraria; si el agravio es procedente a través de la apelación, obvio está que el recurso de nulidad es totalmente inadmisible.

Ahora bien, los jueces deben valorar las pruebas conforme a la sana crítica, pero no están obligados a mencionar en la resolución la valoración de todas las pruebas ofrecidas y producidas, sino solamente las que sean decisivas para la resolución del litigio.

Reiterada y uniforme, la jurisprudencia

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ha señalado que: «Los jueces no están obligados a considerar una por una todas las pruebas de la causa, sino sólo aquellas que estimen conducentes para fundar sus conclusiones, como tampoco están constreñidos a tratar minuciosamente todas las cuestiones expuestas por las partes ni analizar los argumentos que a su juicio posean relevancia. La exigencia constitucional de que los fallos judiciales sean motivados, sólo requiere una fundamentación suficiente, no una fundamentación óptima por lo exhaustiva. La insuficiencia de motivación debe apreciarse con un enfoque mejor positivo que negativo; porque los tópicos de que el tribunal omite, hay que atender a los asuntos que el mismo considera, ya que una cosa es prescindir de prueba conducente a la solución del pleito y otra bien diferente a exigir al Tribunal la evaluación analítica de todas y cada una de las aportadas como demostración de no haberse incurrido en causal de descalificación de lo resuelto, pues sabido es que el fallo, de acuerdo a las características del tema, puede fundamentarse en una adecuada síntesis del

material probatorio para el desarrollo de su fundamento racional».¹² «Los jueces no están constreñidos a tratar todas la cuestiones introducidas por los contendientes, sino solamente aquéllas que resulten relevantes para dirimir la controversia».¹³ Sobre el particular, Luis Marioni manifiesta lo siguiente: «La necesidad de que el juez justifique sus propias razones, demostrando el motivo por el cual prefiere una prueba en relación a la otra, es nada más que un corolario del derecho a la prueba, ya que como es evidente el derecho a probar no se resume en la posibilidad de producirla sino también el derecho de tener esa prueba valorada».¹⁴ Asimismo se sostuvo que: «Las reglas de la sana crítica, que como es sabido incluyen la experiencia, la lógica, el sentido común, el buen pensar, el correcto manejo de los procesos deductivos e inductivos, permitiendo la magistrado analizar los casos sometidos a examen a la luz de los principios que

presiden el orden natural, lógico y previsible de los acontecimientos y meritando la totalidad de los elementos de convicción».¹⁵

7. Conclusión Para la corriente garantista, la esencialidad del alegato hace a la defensa en juicio, ya que durante la etapa confirmatoria se aportan todo tipo de pruebas, con independencia una de las otras y conforme a los propósitos de las partes y por ello suscriben la tesis de la imperiosa necesidad de contar con esa pieza procesal.

La sola omisión de no contar con el o los alegatos en el expediente antes del pronunciamiento de la sentencia acarrea la nulidad de la resolución, y sus partidarios sustentan expresando lo siguiente: «El juez no podrá pronunciarse antes de la sentencia sobre la pertinencia de los hechos alegados o de la prueba solicitada».

Para el activismo procesal, la falta de

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agregación del alegato antes del dictado de sentencia no conlleva la nulidad de la misma, porque si bien constituye una importante pieza procesal, esencialmente destinada al examen de la actividad probatoria, no es parte esencial, ni fundamental del proceso y la pauta fundamental para su procedencia, es si se probó la existencia de un perjuicio para que la misma se declarada nula por parte del juez.

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La vía impugnativa que corresponde es la del recurso de apelación cuando hubo deficiente tarea de valoración probatoria por parte del a quo, como consecuencia de haber obviado la etapa de la evaluación, siempre y cuando el quejoso acredite fehacientemente que otro hubiera sido el resultado final del pleito por la razón apuntada precedentemente y su insuficiencia en la fundamentación decisoria trae aparejado una vulneración del art. 95 del Constitución Provincial.

El principio de trascendencia, aplicable a las nulidades procesales, impone que quien lo promueve, debe expresar no

sólo el perjuicio sufrido, sino también enumerar las defensas que se ha visto privado de articular que pongan de relieve el interés jurídico lesionado. Las nulidades no tienen por finalidad satisfacer pruritos formales, sino enmendar perjuicios efectivos.

Los jueces no tienen la obligación de valorar todos los medios probatorios, ofrecidos y producidos por los litigantes en el proceso, sino los que se estimen conducentes para dilucidar el pleito y desechar los que a su juicio no sean decisivos. ■

Citas ¹Alsina, Hugo, «Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial», T. III pág.

707, 2ª Ed. Ediar, Buenos Aires, 1958. ²Palacio, Lino E., «Derecho Procesal Civil», T. IV, pág. 320, Ed. Abeledo Perrot, año 1972. ³Alvarado Velloso, Adolfo, «El debido proceso de la garantía constitucional», Pág.

237, Edit. Zeus, S.R.L., año 2000. ⁴Chiappini, Julio, «Cuestiones de Derecho Procesal Civil», págs. 51 y 53, Edit. Zeus, S.R.L. año 1988. ⁵Alegatos y defensa en juicio, en Juris 10, 219, cit. por CHIAPPINI, Julio «Cuestiones de derecho procesal», Zeus, s.r.l., año 1988. ⁶Meroi, Andrea, Fallo comentado, publicado en la ll litoral 2001- 1299, 2001 «Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario Sala II 2001/08/28 Sol tec de Daniel Noe c/ Supermercados Mayoristas Makro s.a. ⁷Carlos, Eduardo B. «Nociones sumarias sobre nulidades procesales y sus medios de

Claves Judiciales Olvido en la agregación del o los alegatos. ¿Nulidad de la sentencia?

impugnación», en «Revistas Anales del Colegio de Abogados de Santa Fe», año I. no 1, también publicado en ll, 43-831 y siguientes. ⁸Sala IV , Acuerdo 28, 17/02/12 en los autos caratulados: «Brasca Mario c. Zucchi, Marisa s. Divorcio vincular, Expte no 410 del juzgado Civil, Comercial y Laboral 2ª Nom. de Cañada de Gómez ⁹Fugazza, María Alejandra vs. Odus s.r.l. s. Cobro ordinario de pesos /// Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Sala II, Quilmes, Buenos Aires; 15 de Octubre de 1997; Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires; rcj 3222/09. ¹⁰Couture, Eduardo J. «Fundamentos de Derecho Procesal Civil», Bs. As. Depalma, año 1978, pág. 390. ¹¹Chiappini, Julio. «Cuestiones de Derecho Procesal Civil», pág. 53., Editorial Zeus, S.R.L:, año 1988. ¹²Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, Sala 3, 20-07-2010; LegalDoc. com.ar Ref:ID2479, autos: «Piancatelli, Nora y otro c/ Ryan de Grant, Flora y/u otros s/

Prescripción adquisitiva». ¹³Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, Sala 4, 06-04-2010; LegalDoc. com.ar Ref:D2694, autos: C.v.c.s.a. c/ Santonocita Mara s/ Conc. Prev. s/ Verif. De Crédito. ¹⁴Marioni, Luis, Ponencia del Coloquio de la Asociación Internacional de Derecho Procesal realizado en Valencia, año 2008, Tomo I, pág. 150. ¹⁵Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Laboral 6º Nom. de Rosario, 23-12-2009, LegalDoc.com.ar Ref: ID2866, autos: «Botto, Corina María c/ Sanatorio De Los Arroyos s/ Demanda Laboral».

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La prescripción en el Código Civil y Comercial a la luz de la jurisprudencia de la CSJN en materia tributaria Dra. Águeda María Orsaria Jueza de 1era Instancia en lo Civil, Comercial y Laboral de Distrito Nº 1, Villa Constitución (SF)

Claves Judiciales La prescripción en el Código Civil y Comercial a la luz de la jurisprudencia de la csjn en materia tributaria

Introducción Argentina es un estado federal, lo cual supone la existencia de dos órdenes de poder territorial, entre los que se reparten atribuciones los estados locales y el estado central. En ese derrotero, el art. 121 CN sienta un principio propio del sistema federal, en virtud del cual los poderes delegados por las Provincias en el gobierno nacional están taxativamente enunciados en la Constitución y, por ende, constituyen competencia de excepción. En ese acto constitutivo, renunciaron al derecho de impugnación del ejercicio por parte del gobierno nacional, de las facultades delegadas en la Constitución (art.

126) y, a consecuencia de ello, tampoco el Congreso Nacional puede delegarlas en las Provincias¹.

Dado que el art. 121 está expresado en términos generales, la distribución de potestades surge de varias normas constitucionales, entre ellas, la del art.

75 inc. 12, conocida como «la cláusula de los códigos», donde en términos expresos se ha concedido al Congreso Na-

cional, el exclusivo poder de «Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados,...».

en forma contraria a lo dispuesto en la legislación civil.

La disparidad de las regulaciones Este diseño constitucional ha provocado diversos tipos de conflictos cuyo análisis excede los límites de este trabajo. Nos detendremos en uno de ellos: la prescripción normada en el Código Civil versus su regulación en la legislación tributaria local. Sobre tal tópico los fallos de la CSJN, que luego reseñamos, exhiben que las provincias (y los municipios) tienen competencia para fijar sus propios tributos, o dichos en otras palabras, no es una función delegada en el Estado nacional; sin embargo, sí entienden como función delegada a la Nación la regulación de la prescripción liberatoria.

Las consideraciones que siguen, naturalmente, no aspiran a agotar este tema, sino sólo a introducirnos en algunos aspectos de la nueva base normativa y a cotejarla con esos precedentes que invalidan las normas locales que reglamentan el mencionado instituto

La prescripción se trata de un medio para adquirir un derecho o liberarse de una obligación por obra del transcurso del tiempo (art. 3947 CC; art. 1939 CCCN). Como fundamento de este instituto subyace la idea de que la sociedad tiene evidente interés en que se liquiden situaciones inestables porque ello contribuye a la paz social. De ahí, la importancia de la prescripción y el perfil de orden público que se le asigna.² De sus dos modalidades, que fluyen de su propia definición, la adquisitiva y la liberatoria, en materia tributaria sólo interesa la segunda, en virtud del principio de legalidad (art. 17 y cc. CN) donde ninguna obligación tributaria puede exigirse que no tenga origen en la ley.

Esta última, a su vez, puede tener dos manifestaciones: a) extinguir el derecho del Estado para

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Claves Judiciales La prescripción en el Código Civil y Comercial a la luz de la jurisprudencia de la csjn en materia tributaria

determinar y exigir obligaciones tributarias a los sujetos pasivos (contribuyentes y demás responsables); b) exterminar la acción del sujeto pasivo para repetir gravámenes pagados al Fisco.

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La prescripción de tributos locales, es un asunto polémico tanto en doctrina como en jurisprudencia, siendo los aspectos más controvertidos: plazos, forma de cómputo y causales de suspensión e interrupción. Algunas jurisdicciones, siguiendo la doctrina emanada de la CSJN, mantienen el plazo de prescripción quinquenal o decidieron modificar sus normas locales determinando en las mismas dicho plazo en concordancia con lo establecido en el art. 4027 inc. 3 del Código Civil –Chaco, San Juan–. Otras mantienen los plazos de 5 y 10 años, en forma similar a la normativa tributaria nacional (ley 11683), fijando el término quinquenal para los contribuyentes inscriptos y el decenal para los nos inscriptos –Santa Fe, Neuquén, Corrientes, Formosa y Salta–. Por el contrario, Misiones y varios municipios mantienen los 10 años

sosteniendo la autonomía provincial en la materia.³ Para su más fácil compulsa exponemos las normas, en lo que aquí interesa, del Código Civil (CC) y el Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN).

En lo sustancial, el CC establece: a) diez años como el plazo ordinario de prescripción liberatoria en las obligaciones personales, salvo disposición especial (art. 4023), y en referencia a esta salvedad vgr. el art. 4027 inc. 3° enuncia que se prescriben por cinco años, la obligación de todo lo que se debe pagar por años o plazos periódicos más cortos; b) fija tres causales de interrupción y una de suspensión: • por el reconocimiento, expreso o tácito, que el deudor haga del derecho del acreedor contra el que prescribía (art. 3986); • por demanda contra el deudor, aunque se promueva ante juez incompetente, fuere defectuosa, o el actor no

tuviere capacidad para actuar (art.

3986); y • renuncia (art. 868) a la prescripción ya ganada, pero no a la futura (art.

3965), en razón de que a la operada la equipara a una enajenación; c) por otra parte, establece una de suspensión, a través de la constitución en mora del deudor en forma auténtica, en este caso por una sola vez, y con efecto durante un año (art. 3986, 2° párr.); d) dispone que «la prescripción debe oponerse al contestar la demanda o en la primera presentación en el juicio que haga quien intente oponerla» (art.

3962), y que «el juez no puede suplir de oficio la prescripción» (art. 3964); e) ninguna norma expresa señala como se cuenta los términos en esta materia salvo en algunos supuestos especiales (arts. 4025, 4030, 4032 y 4033). Es decir, nada dice para los casos que encuadran dentro del art. 4023 o del 4027, por lo que debemos emplear las reglas contenidas en los artículos 23 a 29.

Claves Judiciales La prescripción en el Código Civil y Comercial a la luz de la jurisprudencia de la csjn en materia tributaria

Al detenernos en las normas principales del CCCN, observamos que presentan –en general– una similitud estructural con el tratamiento que hace el CC del instituto de la prescripción en los aspectos que precedentemente hemos expuesto. Sin embargo, introduce cambios significativos: 1) el art. 2532 establece que las legislaciones «locales» podrán regular la prescripción liberatoria en cuanto al plazo de tributos. Por otra parte, reduce el plazo de prescripción genérica a cinco años, excepto que esté previsto uno diferente en la legislación «local» –art. 2560–. Asimismo, entre los plazos especiales disminuye el término a los dos años para el reclamo de todo lo que se devenga por años o plazos periódicos más cortos (art. 2562 inc. c); 2) trae varias normas a los fines de determinar al comienzo del cómputo de plazos, siendo el principio general la exigibilidad (arts. 2554 a 2559); 3) también acota el tiempo de suspensión por la constitución en mora del

deudor en forma auténtica, por una sola vez, con efecto durante seis meses (art. 2541).

Cabe destacar que el Anteproyecto del Código Civil unificado con el Código de Comercio no preveía la facultad de las legislaciones locales de regular plazos de prescripción para los créditos fiscales –art. 2532, última parte–; y aunque fijaba el plazo genérico en cinco años lo hacía «excepto que esté previsto uno diferente»⁴ y no como ahora expresa el art. 2560 in fine «excepto que esté previsto uno diferente en la legislación local». Por otro lado, el Proyecto elevado por el Poder Ejecutivo de la Nación al Congreso de la Nación –N° 884 del 07/06/12– en estos aspectos es idéntico al Anteproyecto. Es decir, estos cambios o agregados han sido efectuados por el órgano legislativo, aunque no hemos podido verificar el debate en torno al tópico, por no hallarlo publicado.

La reducción del término ordinario o residual, es una tendencia que ya encontramos en el Proyecto del Código Civil de 1998 –4 años–. Pero es un gi-

ro notorio que se admita que las legislaciones locales tengan potestad en la materia. Al respecto, encontramos voces como la de la Dra. Aída Kemelmajer, integrante de la Comisión que redactó el referido Anteproyecto, que considera que estos agregados violentan el régimen único de prescripción para todo el país⁵. En forma distinta, hallamos doctrina que considera que con estos cambios se zanja la discusión constitucional al permitir a los ordenamientos locales fijar los plazos de prescripción liberatoria en cuestiones que tengan que ver con los tributos⁶. Y, otras voces, que al analizar esta normativa señalan que se deja a salvo la posibilidad de que las legislaciones locales regulen los plazos de prescripción de los tributos; pero, por la redacción que utiliza el art. 2532, en caso de no hacerlo, rige supletoriamente las disposiciones generales de ese título⁷.

La realidad muestra que -en generallas provincias desde antaño vienen regulando la materia, por considerar que hace a su potestad ordinaria y no delegada, y que podemos resumir en el ar-

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gumento ad maiori ad minus: quien tiene poder para crear tributos en su jurisdicción tiene la atribución de normar su forma de extinción (vgr. prescripción).

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El Código Fiscal de nuestra Provincia –título IX–⁸ exhibe algunas facetas que confirman la normativa de fondo, pero en otras la contradice. En materia de plazos, el art. 115 dispone que prescriben por el transcurso de 5 años: a) las facultades de la API para determinar las obligaciones tributarias y para aplicar las sanciones por infracciones; b) la acción de repetición, acreditación o compensación; c) el cobro judicial de los gravámenes y sus accesorios y multas por infracciones tributarias; y d) La facultad de la API para disponer de oficio la devolución, acreditación o compensación de las sumas indebidamente abonadas. Sin embargo, cuando se trate de contribuyentes o responsables del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, que no se hallaren inscriptos ante la API, las facultades reseñadas en a) prescriben por el transcurso de 10 años.

Por otra parte, una vez determinado

el plazo, existen otros institutos vinculados que pueden influir: el inicio de los términos y las causales de suspensión e interrupción. El art. 116 amplía los términos al computarlos vgr. desde el 1° de enero siguiente al año al cual se refieren las obligaciones fiscales; o en que haya tenido lugar la violación de los deberes formales o materiales legalmente considerados como hecho u omisión punible. Además, para determinados supuestos establece que los plazos del art. 115 no corren mientras los hechos imponibles no hayan podido ser conocidos por la API. Por otro sendero, por ejemplo prevé como causal interruptiva la renuncia al término corrido de la prescripción en curso, vale decir, la no cumplida. Como también amplía las de suspensión (art. 118) vgr. por 1 año: desde la fecha de notificación fehaciente de la intimación administrativa de pago de tributos determinados, cierta o presuntamente, con relación a las acciones y poderes fiscales para exigir el pago intimado. Sin embargo, cuando media un recurso, se prolongará hasta 180 días después de notificada la resolución dictada en los mismos.

La jurisprudencia de la CSJN En referencia a la coexistencia de estas categorías jurídicas diferentes, nuestro Alto Tribunal viene resolviendo diversos planteos constitucionales en cuanto aparece en juego la prelación de las normas y la autonomía de una rama de derecho.

Seguidamente nos limitaremos a sobrevolar los fallos seleccionados a partir del año 2003 hasta el presente, sin aspiración de agotarla.

Comenzamos por recordar el caso «Filcrosa S.A.»⁹ en el cual se planteó la inconstitucionalidad de una ordenanza de la comuna de Avellaneda en cuanto fijaba en 10 años la prescripción para sus tasas, con la pretensión de la aplicación de lo normado por el art. 4023 inc. 3 CC –5 años–. No fue un hecho controvertido que dentro del régimen de competencias asignado por la Constitución Nacional, es facultad no delegada por las Provincias al Gobierno Nacional la de establecer los tributos, sino que la cuestión litigiosa, consistió en dilucidar si esa facultad incluye la de fijar los plazos de pres-

Claves Judiciales La prescripción en el Código Civil y Comercial a la luz de la jurisprudencia de la csjn en materia tributaria

cripción de los aludidos tributos o, en cambio, esta última corresponde a la Nación en razón de lo dispuesto por el art. 75 inc. 12 CN. En tal oportunidad, y recordando precedentes anteriores el Alto Tribunal declaró que las provincias no pueden establecer lapsos distintos a los contemplados en el Código Civil, incluso cuando se trata de regulaciones concernientes a materias de derecho público local, puesto que la prescripción es un instituto general del derecho.

Además, responde que el principio según el cual el órgano habilitado a generar una obligación debe entenderse facultado para regular lo atinente a sus efectos y eventuales defensas del deudor para proteger su patrimonio, debe ser interpretado a la luz de las normas que distribuyen tales competencias en la Constitución, de las que traduce que, con el fin de asegurar una ley común para todo el pueblo de la Nación, que fuera apta para promover las relaciones entre sus integrantes y la unidad de la República aun dentro de un régimen federal, las provincias resignaron

en favor de las autoridades nacionales su posibilidad de legislar de modo diferente lo atinente al régimen general de las obligaciones, una de cuyas facetas es la involucrada en la especie. Esa inteligencia exige preservar el desenvolvimiento armonioso entre las autoridades nacionales y las provinciales, lo que deriva en la necesidad de lograr un razonable equilibrio entre las facultades de estas últimas de crear tributos, y las que corresponden a aquél para establecer en todo el país un régimen único de extinción de las obligaciones; evitándose de este modo una atomización de pautas rectoras en esta importante cuestión.

tifica el mencionado precedente, al adherirse los magistrados al dictamen de la procuradora fiscal, inclusos los Dres.

Maqueda y Petracchi. Sólo la Dra. Argibay (que no integraba el tribunal al dictarse aquél, en el 2003) emite su voto señalando «...que la línea de decisiones que viene siguiendo el Tribunal a partir del caso 'Filcrosa' no ha merecido respuesta alguna del Congreso Nacional, en el que están representados los estados provinciales y cuenta con la posibilidad de introducir precisiones en los textos legislativos para derribar así las interpretaciones judiciales de las leyes, si de alguna manera se hubiera otorgado a éstas un significado erróneo...».

Este fallo tuvo una disidencia de los jueces Petracchi y Maqueda, quienes reflexionaron que el plazo de prescripción fijado por la ley nacional en materia de tasas, desplazaba al Código Civil; y como éste era de 10 años e idéntico a la norma local, ésta no violaba la Constitución si establecía el mismo término que la norma nacional.

En «Ullate, Alicia Inés», sentencia del 01/11/11¹¹, el voto de la mayoría adhiere el dictamen de la procuración general de la nación; en cambio, el Dr. Maqueda se remite, en lo pertinente, a la disidencia que suscribió con el juez Petracchi en el caso «Filcrosa». El punto en litigio se circunscribió en dilucidar si el Código de la Provincia de Córdoba podía disponer un momento distinto para el inicio del cómputo del pla-

En la causa «Casa Casmma SRL»¹⁰ se ra-

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zo de prescripción que el previsto por el legislador nacional en el art. 3956 del CC. El voto mayoritario resuelve revocar el fallo del Superior Tribunal de Justicia de la citada provincia, sobre la base de que si las Provincias no tienen competencia en materia de prescripción para apartarse de los plazos estipulados por el Congreso Nacional, tampoco las tienen para modificar la forma en que éste asigna su cómputo.

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En la misma fecha –01/11/11– también resolvió «Provincia de Chaco c/Rivero, Rodolfo Aníbal s/apremio»¹² revocando lo decidido por el Superior Tribunal de Justicia provincial, quien había considerado constitucional la norma local que disponía la suspensión por 3 años el curso del plazo de prescripción de las acciones y poderes fiscales -para la determinación y para el cobro de los tributos- desde la fecha en que se notifique el inicio de las actuaciones administrativas tendientes a determinar el impuesto y/o la intimación de pago de los declarados por él propio contribuyente o determinados por la Dirección de Rentas. Para resolver de

esta forma, manifestó que no constituye derivación razonada del derecho vigente concluir que, ante la existencia de una colisión entre las normas de derecho común –como lo son las del Código Civil– y las de derecho público provincial –en este caso, las establecidas en el código tributario–, deban prevalecer las primeras. Es decir, percibo de este precedente que la notificación del inicio de las actuaciones administrativas tendientes a determinar el impuesto o la intimación de pago de los declarados por él propio contribuyente, o determinados por el fisco local constituyen el emplazamiento fehaciente del art. 3986 del CC, y que por tanto su efecto es la suspensión por «un año», otorgando nuevamente primacía a la legislación de fondo.

En «Dirección General de Rentas c/Pickelados Mendoza S.A. s/apremio», el 05/08/14¹³, el Máximo Tribunal revoca la sentencia apelada sobre la base de que la cuestión planteada es sustancialmente análoga a la decidido en «Filcrosa S.A.» y en otros precedentes a cuyos fundamentos envían. En este

caso se consideró que los fiscos locales carecen de atribuciones para fijar causales de interrupción de la prescripción de las obligaciones fiscales no contempladas por el legislador nacional en el Código Civil.

Conclusión A manera de conclusión sobre tan ardua, como interesante, cuestión se puede observar que los pronunciamientos de la CSJN precedentemente sintetizados se han orientado a invalidar los ordenamientos locales que se han apartado del Código Civil, siguiendo la línea jus privatista, o dicho en otras palabras, de hacer prevalecer la cláusula de los códigos (art. 75 inc. 12 CN).

Sin embargo, vemos que en la actualidad el cccn trae normas como las contenidas en los arts. 2532 y 2560, dando el Poder Legislación nacional un claro propósito de admitir el ejercicio de los poderes de las legislaturas provinciales en la materia. Tal vez se ha segui-

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do el camino indicado en el voto de la Dra. Argibay en el caso «Casa Casmma s.a.», donde asevera que es el Congreso de la Nación el lugar para que las jurisdicciones locales hagan valer sus fundamentos para determinar plazos de prescripción diferentes a los regulados por el Código Civil.

Así, la nueva redacción parece traer un quietus legislativo que brinde previsibilidad: remisión explícita a la normativa local. No obstante, a tenor de la exégesis constitucional que preside la apertura de este trabajo, pensamos que la discusión no se resuelve, en tanto los eventuales contribuyentes podrán continuar efectuando planteos relativos a que el legislador nacional no puede conceder a las provincias lo que el constituyente le delegó insustituiblemente al primero. ■

Citas Gelli, María Angélica, «Constitución de la Nación Argentina», Buenos Aires, 2006, ed.

La Ley, 3° edic. ampliada y actualizada, págs.

1009 y 1031.

zado, comparado y concordado Alberto J. Bueres -dirección- ed. Hamurabi, T° 2, pág. 618. ⁸Leyes 3456, 13260,13286,13338, 13463 y 13260. ⁹Fallos 326:3899; 30/09/03.

²Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, comparado y concordado» Alberto J. Bueres -dirección-, Ed. Hamurabi, T° 2, pág. 617.

¹⁰Fallos 332:616; 26/03/09.

³Puente, Gonzalo E., en Tributación Local Provincial y Municipal, ob. colectiva, Álvarez Echagüe, Juan M. -director-, ed. Ad-Hoc, Bs. As., 2010, pág. 1180.

¹²P.154, l.xlv, sentencia del 01/11/11.

⁴Anteproyecto de Código Civil, Ed.Códice, Bs. As., 2012, art. 2560. ⁵Kemelmajer de Carlucci, Aída «Pautas para interpretar el Código», de. Astrea, Bs. As., 2015, pág. 15. ⁶Colombres, Fernando M., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, ob.colec. -Rivera, J. C. y Medina G.-directores-, La Ley, T°VI, pág. 601. ⁷Código Civil y Comercial de la Nación, anali-

¹¹F.391, l.xlvi, sentencia del 01/11/11.

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¹³D. 711. xlviii, sentencia del 5 de agosto de 2014.

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Mediación, ¿privatización de la justicia?

Dra. Romina Scaglia Jueza Comunitaria de las Pequeñas Causas de Granadero Baigorria (SF)

Claves Judiciales Mediación ¿privatización de la justicia?

«La necesidad de su reconocimiento, los problemas de su ausencia y los beneficios de su presencia».

Nieto, Roberto.

Mediación e interdisciplina. Del Crepúsculo al Amanecer.

V Encuentro Nacional de Mediación, Mediadores en Red. Rosario. 2004.

I. La mediación, no es una novedad, sino la evolución actual de métodos que han tenido su origen en otras culturas y épocas, entre ellas, la oriental, que siempre ha concebido a los métodos auto-compositivos como recursos ordinarios en la resolución de los desacuerdos. En el pensamiento de Confucio, la existencia de una armonía natural en las relaciones humanas supone la libertad de desenvolvimiento; el apoyo unilateral y la intervención adversarial, dificultan seriamente la comprensión y constituyen la antítesis a la paz.

En otras culturas, como la africana, los círculos familiares han proporcionado los recursos necesarios para dirimir pacíficamente las controversias entre sus miembros a través del liderazgo de los jefes, expertos y sabios. En la cultura religiosa las instituciones fueron asumiendo durante siglos la sugerencia de formas de convivencias pacificas y de reorganización de las relaciones, privilegiando entre ellos, la mediación.

Por su parte, el siglo pasado fue escenario de acontecimientos que marcaron a fuego a la sociedad actual y cuestionaron las formas, las costumbres y las creencias. Entre ellos cabe mencionar a la globalización de las comunicaciones, que permite el conocimiento instantáneo de las experiencias y fracasos en el mundo y la comparación constate de comunidades y escenarios, la concepción más igualitaria del ser humano con la caída del nazismo y el apartheid, la revolución femenina y la igualdad de género, los procesos democráticos, los «ageny»

empresariales y el protagonismo de la psicología social, el desarrollo sustentable y la responsabilidad social corporativa. Asimismo, hechos atroces como los de Hiroshima y Nagasaki, huellas imborrables de la guerra en el mundo, junto a Vietnam, la guerra del Golfo, Sarajevo, Haití, los atentados en Argentina, Estados Unidos, España y Francia, y la actual guerra por el petróleo, determinaron la necesidad impostergable de revisar la manera de resolver las conflictos.1 Así fue naciendo la mediación en América y Europa. Primero en los Estados Unidos durante la década del 70 del siglo pasado, luego en Argentina en la década del 90, habiéndose incrementado en todo el mundo a partir de las dos siguientes décadas, teniendo la Unión Europea actualmente directivas comunitarias a las cuales han ido adhiriendo los Estados Constitucionales, entre ellos España recientemente.

En Europa, la Directiva 2008/52/CE de

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Claves Judiciales Mediación, ¿privatización de la justicia?

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2008 ha significado un paso muy importante para el desarrollo de la mediación y el mejoramiento del acceso a justicia. De esta manera, la Unión Europea ha introducido los métodos alternativos auto- compositivos como parte de su política de construcción de un espacio común de libertad, justicia y seguridad, primeramente reservados al ámbito de los derechos dispositivos en cuestiones transfronterizas, y luego progresivamente permitidos en ámbitos de los derechos no disponibles por las partes.

Esta norma de mínimo ha sido modelo para varios países del viejo continente en aras de armonizar las legislaciones locales con los medios alternativos de resolución de conflictos. España, con el Real Decreto Ley 05/2012, estableció un régimen general para toda mediación que se desarrolle en ese país en asuntos civiles y mercantiles, con independencia del carácter transfronterizo de la directiva comunitaria. La exposición de motivos de la ley española entiende a

la mediación como instrumento complementario de la jurisdicción y como medio alternativo al proceso judicial y/o arbitral. Esta conceptualización está emparentada directamente con el sistema de tutela judicial efectiva incorporando la autocomposición y las herramientas multidisciplinarias.

En Argentina la primera ley de mediación y conciliación se sancionó en el año 1995 bajo el N° 24.573, como ensayo por cinco años, habiendo luego sido prorrogada desde el año 2000 y así sucesivamente por tres lustros hasta la sanción de la actual Ley Nacional N° 26.589 que mantiene la filosofía y rasgos generales previstos en la normativa originaria para el procedimiento de mediación obligatoria previa al proceso judicial en el ámbito nacional.2 Asimismo, a partir del año 1996 comenzó la mediación previa y obligatoria para los fueros civil y comercial de la Capital Federal, hoy Ciudad Autónoma de Buenos Aires, siendo la obligatoriedad una constante que di-

vidió las aguas entre quienes impulsaban la mediación en ese momento, sólo como remedio provisorio que debía adoptarse excepcionalmente para modificar patrones culturales e impulsar una reforma judicial propiamente dicha, y por el otro, quienes se oponían a toda reforma, quedando en el medio del tumultuoso caudal, quienes defendían fervientemente la mediación pero con carácter voluntario.

Así las cosas, comenzó a funcionar la mediación en Argentina, habiendo sido el mismo poder judicial auspiciante de las sucesivas prórrogas legislativas atento los resultados que se iban obteniendo. En este sentido, la mediación fue implementándose en las diferentes provincias argentinas en el marco de políticas de modernización del Estado para generalizar el acceso a la justicia de los más vulnerables y disminuir los costos del proceso judicial.

En la provincia de Santa Fe se sancionó la Ley N° 13. 151 que prevé un siste-

Claves Judiciales Mediación, ¿privatización de la justicia?

ma de mediación previa y obligatoria fuera del proceso judicial, con mediadores externos designados por sorteo de un registro que administra la Agencia de Gestión de Mediación, organismo dependiente del Poder Ejecutivo, con protocolización de los acuerdos y con homologación judicial excepcional de los mismos sólo en supuestos especiales en que estén en juego intereses de menores o incapaces.

La mediación santafesina tiene dos características que la distinguen de la mediación del resto de las legislaciones argentinas, tanto nacionales como provinciales. El sistema se encuentra dentro de la órbita del Poder Ejecutivo y ha incorporado nuevas tecnologías de información y comunicación al procedimiento que lo dotan de mayor agilidad, economía y eficiencia. En este sentido, la mediación prejudicial obligatoria en Santa Fe se ha afianzado desde su implementación en el año 2011 resolviendo gran cantidad de conflictos de manera ágil, partici-

pativa y eficiente. La normativa local no sólo prevé la mediación antes de la promoción de la demanda, sino también intra-proceso, antes del auto de clausura del periodo de prueba o la audiencia de vista de causa, a pedido de parte o a disposición del juez, teniendo en cuenta nuevas circunstancias de la causa. En ambos casos las partes no están obligadas a participar de todo el procedimiento de mediación, pero sí de acudir personalmente a la primera intervención del mediador y allí manifestar su voluntad.

Si bien la Ley N° 13. 151 contempla la mediación prejudicial obligatoria sólo para cuestiones civiles y mercantiles, también en la provincia, se viene desarrollando desde hace varios años la mediación privada, contando el mismo Poder Judicial Provincial con un centro de mediación propio, la mediación comunitaria en el ámbito de la Administración Pública Provincial y Municipal y la mediación penal, con motivo de su inclusión como política pública en el marco de la transformación del

sistema judicial penal.

En general, las leyes de mediación y conciliación en Argentina nacieron para la implementación de la modernización del Estado y la ampliación del acceso a la justicia a las personas excluidas por los costos del proceso judicial.

Los mediadores argentinos, formados en la voluntariedad del procedimiento, creyeron que estas leyes y su obligatoriedad serían solo hasta el logro del conocimiento, divulgación y convencimiento natural de las ventajas de este método en la sociedad, la que se iría adaptando paulatinamente y constituyendo una realidad sin obligatoriedad que generaría la consecuente reversión de este proceso. Sin embargo, los años fueron pasando, las provincias argentinas fueron implementando leyes y capacitando especialmente a mediadores, pero no han podido aún cambiar totalmente el paradigma de la justicia adversarial tradicional, quedando el procedimiento de mediación ceñido a una instancia previa for-

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Claves Judiciales Mediación, ¿privatización de la justicia?

zosa en las materias disponibles para las partes, sin perjuicio de los avances en materia de mediación comunitaria y mediación penal restaurativa.

II. La mediación, como procedimiento

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alternativo y complementario, ¿es administración de justicia? ¿Este procedimiento impacta en la tutela judicial y su efectividad?

Ambos interrogantes han generado intensos y riquísimos debates doctrinarios. Por un lado, quienes piensan que la justicia sólo puede ser administrada por jueces y magistrados, a través del desarrollo de procesos judiciales con adjudicación de sentencias y/o resoluciones, y por ende la mediación sólo es posible dentro de ese proceso, es decir siendo intra-judicial. Y por el otro, quienes entienden a la justicia como forma de resolución de conflictos en un Estado Constitucional.

La razón de ser la concepción rígida

de la justicia radica en el lugar destacado que algunos doctrinarios dan a la acción procesal en la defensa de los derechos fundamentales. De ahí, que en muchas ocasiones, la tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales sea identificada sólo con los instrumentos de su protección judicial. Sin embargo este derecho, para ser efectivo, no puede entenderse desligado del tiempo en que la tutela judicial de los derechos subjetivos e intereses legítimos debe prestarse.

Por ello, la prohibición de las dilaciones indebidas, se enmarca dentro de las garantías propias del proceso. Una sentencia que llegue tarde puede frustrar o, cuando menos, afectar negativamente a la efectividad de la protección concedida, cuestión que atañe al Estado e interesa a las partes.

Ahora bien, si estamos ante un conflicto de intereses que pertenecen al dominio absoluto de las personas, al ámbito de los derechos dispositivos, y siendo que la protección concedida

por el Estado, muchas veces, no es lo efectivamente deseada, no podemos obligarlas a solicitar la tutela ante los tribunales por cuanto ellas mismas son dueñas de decidir si acuden a los mismos o solucionan su conflicto fuera con métodos auto-compositivos. El beneficio del principio dispositivo supone la pérdida del eje central de la ley y la jurisdicción en las relaciones en conflicto y la asunción por las partes de la definición del procedimiento de resolución conforme sus necesidades e intereses. La elección del método más adecuado importa autonomía y responsabilidad de las partes en la solución del conflicto, sin contravenir el deber del Estado de asegurarles la tutela judicial efectiva.3 A efectos de salvaguardar este derecho-deber las legislaciones prevén la suspensión de los plazos de caducidad y prescripción de las acciones judiciales. En España la suspensión se prolonga desde la presentación de la solicitud de mediación hasta el acta de

Claves Judiciales Mediación, ¿privatización de la justicia?

acuerdo o el acta final de terminación de mediación.4 Asimismo y en aras de salvaguardar esta tutela, la ley española, en consonancia con todo el ordenamiento jurídico español exegético, conservador, y poco afable a la autocomposición sin intromisión estatal, exige para la ejecución forzosa del acuerdo de mediación, su elevación a escritura pública o su homologación por el juez de la causa, si la misma hubiere sido intra-judicial.

En Argentina, al igual que en España, el requerimiento o solicitud de mediación ante el organismo que prevén las legislaciones locales importa la suspensión de plazos de caducidad y prescripción. Y la ejecución forzada de los acuerdos arribados en dichas mediaciones necesita, en la provincia de San Fe, de la previa protocolización ante la autoridad administrativa, si es prejudicial y homologación, si es dentro de un proceso judicial o si están invo-

lucrados intereses de menores o incapaces; mientras que en la provincia de Buenos Aires, siempre precisa de la homologación judicial, cuestión sumamente criticada desde la perspectiva constitucional, por un lado, y el carácter transaccional de los acuerdos sobre derechos civiles y mercantiles disponibles, por el otro. Por su parte, en el régimen nacional, el acuerdo no requiere homologación judicial, salvo supuestos de intereses de incapaces involucrados, y su instrumentación en acta suscripta por las partes y el mediador, habilita su ejecución por el procedimiento de ejecución de sentencias.

La mediación en aras de contribuir a la tutela judicial efectiva en las sociedades modernas debe promoverse como un instrumento de valor propio independientemente de su efecto de descarga del trabajo de los órganos jurisdiccionales y disminución de los costes de los procesos judiciales. Como procedimiento complementario, más que alternativo, debe estar disponible para

su elección por los ciudadanos conforme el tipo de conflicto a resolver.

III. En las sociedades modernas, cursadas por crisis económicas y con creciente litigiosidad, se manifiesta, de manera constante, la necesidad de contar con instrumentos modernos y eficaces que tutelen efectivamente los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos. Ello implica una exigencia para los Estados que deben responder mediante la puesta a disposición de procedimientos judiciales rápidos y poco costosos, y la adopción de mecanismos que permitan la celeridad y eficacia en la resolución de los conflictos dentro de un plazo razonable.

La preocupación central de los Estados, en el marco del desarrollo de políticas públicas de modernización del servicio de justicia y de adecuación de las formas procesales para el acceso generalizado, es garantizar la tutela judicial efectiva a todos los ciudadanos, para lo cual deben brindar, por un la-

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do, un servicio jurisdiccional adecuado para remediar sus conflictos, y por el otro, instrumentos de autocomposición eficientes a los que puedan acudir voluntariamente y no huyendo de una sistema de justicia ineficiente.

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En el ámbito del servicio jurisdiccional entonces, se necesita de un derecho procesal civil que sirva para la realización efectiva de los derechos materiales prometidos por las constituciones y códigos de fondo, y que no pierda de vista que, en todo momento, su norte debe ser la efectiva protección de estos derechos.

Debemos abandonar la idea del derecho procesal tradicional, aséptico y ciego a las necesidades de realización del derecho de fondo. Hoy se sostiene lo contrario, el proceso judicial debe adecuarse a los nuevos derechos, necesidades e intereses en conflicto, y servir de instrumento a los mismos junto a los métodos auto-compositivos, si se tratare de derechos dispositivos,

atento éstos últimos pueden resultar más adecuados para su abordaje y solución en consonancia con las nuevas perspectivas de la justicia.

Está por demás de probado que la eficacia del sistema de justicia actual no puede medirse por las resoluciones de los tribunales judiciales. En este sentido, resulta imprescindible integrar junto a la vía jurisdiccional los métodos complementarios de acceso a la justicia. Entre ellos, la mediación se configura como el medio más consensual de solución de conflictos, que en infinidad de situaciones, resulta más conveniente que acudir a un juez o árbitro.

En la mediación los ciudadanos no se enfrentan sino que emprenden un proceso de aproximación para explorar el conflicto, sus intereses y necesidades, las opciones y alternativas y la solución más conveniente para todos, trabajando el mediador con ellos hacia el futuro. A diferencia de lo que ocurre en este método auto-compositivo,

en el proceso judicial el juez examina los hechos pasados conforme las narraciones de las partes y las pruebas aportadas y resuelve a favor de una de ellas, limitados su conocimiento y decisión por estos extremos.

Actualmente, las sociedades modernas viven en constante cambio que importa la revisión de las definiciones tradicionales, incluyendo especialmente, las diferencias entre los integrantes, la movilidad espacial y social, la variable temporal y la diversidad cultural.

Estas situaciones generan consecuentemente nuevos conflictos, elementos sociales dinamizadores, que requieren de un acercamiento con ausencia de prejuicios negativos y permeabilidad en las estructuras sociales para convertirlos en lugares privilegiados para la transformación, el respeto y valoración por las diferencias, y el sostenimiento de los actores sociales en sus capacidades para reconducirlos de una manera sana.

Claves Judiciales Mediación, ¿privatización de la justicia?

En este contexto coexisten, por un lado, las instituciones debilitadas centrales del Estado Moderno, con procedimientos y formas judiciales tradicionales, y por el otro, las nuevas oportunidades con recomendación de revisión de los mismos y utilización de métodos no tradicionales libres de cánones rígidos.

Se deben propiciar, entre otras, las medidas de simplificación para la práctica de los actos procesales y su divulgación, la oralidad para mejorar las condiciones de celebración de las actuaciones judiciales, la agilidad en la tramitación y consecuente disminución del retraso en las resoluciones judiciales y la adaptación de los procedimientos para hacer permeable el anticipo de la producción de ciertas pruebas, evitando la reiteración de declaraciones, y en ciertos casos, la re-victimización, y el agravamiento de los conflictos y los daños consecuentes.

A estas revisiones y cambios resulta necesario sumarle políticas y medidas

de organización y gestión judicial para mejorar y agilizar el servicio de justicia, incluyendo la adopción de medidas en la tramitación que prioricen la atención y resolución en determinados casos. Asimismo implementar mecanismos de coordinación intrainstitucionales e interinstitucionales con destino a gestionar las actuaciones de los diferentes órganos y entidades, y promover la actuación interdisciplinaria para mejorar el abordaje y la respuesta a los conflictos interpersonales y el acceso a la justicia de los grupos más vulnerables.

Dentro de esta nuevas oportunidades que propician una perspectiva distinta de la justicia, las formas alternativas de resolución de conflictos, tanto antes del inicio del proceso como durante la tramitación del mismo, cobran un papel relevante permitiendo redimensionar y resignificar la situación conflictiva, favoreciendo la comunicación y el protagonismo de las partes, legitimando sus necesidades e intereses

y generando el espacio adecuado para la evaluación de las opciones, la formulación de propuestas, y la adopción de soluciones acordadas y su cumplimiento, por ser éstas el resultado de las propias decisiones.

El sistema judicial, concebido tradicionalmente como instrumento para la solución de los conflictos interpersonales y la defensa efectiva de los derechos de las personas, requiere para su efectividad, que esta solución y defensa no sean meramente formales, situaciones que ocurren mayormente.

Las convenciones internacionales, comprometen a los Estados a una actuación más intensa para solucionar efectivamente los conflictos interpersonales y eliminar o mitigar las desigualdades sociales y favorecer la cohesión social, contemplando la revisión de los procedimientos y requisitos procesales y privilegiando los medios alternativos de resolución de conflictos.

Estas convenciones no se limitan a es-

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tablecer bases de reflexión, sino que fundamentalmente recogen recomendaciones para todos los operadores del servicio de justicia, y por ello, debemos prestar debida atención a las privaciones y violaciones de derechos humanos, las penurias económicas, las discriminaciones por diferentes motivos que constituyen graves exclusiones sociales y coexisten con inclusiones en condición de desigualdad.

Las actuales sociedades, que recogen la diversidad, requieren entonces de la urgente revisión de las formas y procedimientos judiciales y de la inclusión y fomento de los métodos no adversariales para lograr el efectivo abordaje de los conflictos interpersonales y su solución sostenida, y el real acceso a justicia de todos sus integrantes, con especial atención de los más excluidos y vulnerables.

El derecho de acceso a la justicia supone entonces el derecho de acceso de los cuidadnos a los medios apro-

piados en función de las circunstancias del caso.

IV. Conclusiones.

Siguiendo la advertencia de Carnelutti, el derecho natural de los principios metafísicos, eternos e inmutables es “el ídolo que no debemos adorar”.

El derecho procesal tradicional debe adecuarse a las nuevas sociedades, con sus nuevos conflictos que involucran nuevas necesidades, intereses y derechos, e incorporar a su esquema tradicional, la posibilidad de complementarse y abrirse a los métodos auto-compositivos, especialmente a la mediación, sea esta prejudicial, privada o intra-judicial.

Ahora bien, esta incorporación no debe ser un instrumento de descongestión que brinde alternativas frente a un servicio de justicia ausente de procesos judiciales justos y eficientes. Los

Estados constitucionales modernos no deben brindar a los ciudadanos mecanismos de fuga frente a los procesos judiciales costosos, lentos e ineficientes, sino garantizar la tutela judicial efectiva, dotando a los mismos de un servicio jurisdiccional adecuado para remediar sus conflictos y realizar sus derechos materiales, y poniendo a su disposición asimismo, los métodos auto-compositivos, a los que puedan acceder libremente.

El principal desafío, tanto de Europa, como de Iberoamérica es evitar que la mediación, se siga manifestando como el instrumento al que los ciudadanos acuden «huyendo» de un sistema de justicia que no los satisface.

En las constitucionales clásicas de los Estados de Derecho, se trazaba una neta separación entre el Estado y la sociedad civil. Ellas aparecieron como la suprema expresión del orden jurídico, ajenas a las realidades económico-sociales y a las relaciones entre

Claves Judiciales Mediación, ¿privatización de la justicia?

los ciudadanos, con una concepción intrínseca del orden constitucional formal y cerrado.

cas de transformación del servicio de justicia atento la dinámica y dialógica de estas sociedades.

Los Estados sociales y democráticos, abolieron esta separación y exigieron la responsabilidad de transformar las estructuras políticas en función de grandes valores y principios constitucionales, en particular, la igualdad, reconociendo a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos, entre los derechos fundamentales, como atribución de facultades y pretensiones jurídicas de los particulares frente a los poderes públicos.

Siendo que en las sociedades modernas se persigue el bienestar general de sus integrantes, partiendo del respeto por la diversidad y la libertad como valores fundamentales, éstas deben tener a disposición de los ciudadanos la mayor cantidad posible de sistemas de solución de conflictos para que ellos puedan elegir el que mejor se ajuste a sus necesidades, intereses y expectativas.5

La tutela judicial efectiva exige a los Estados de Derecho dotar a los ciudadanos de una justicia de calidad que resuelva eficazmente los conflictos originados en las sociedades modernas complejas, diversas y cursadas por crisis constantes. Este derecho, es el marco jurídico constitucional para hacer realidad el reconocimiento y respecto por la dignidad y libertad, dentro de los parámetros de la igualdad mate-

Hoy en día, los principios y garantías constitucionales debe interpretarse en conjunto con las normativas y recomendaciones internacionales, y atendiendo a las características propias de las sociedades modernas que demandan de los Estados una doble función: la resolución de los conflictos para el mantenimiento de la paz social, y la implementación de políti-

rial; y para garantizar su eficacia, los ciudadanos deben tener la posibilidad de decidir la forma más adecuada para solucionar sus conflictos.6 Partiendo de la concepción actual de las sociedades modernas que recoge la diversidad, puede pensarse a la mediación, no sólo como una nueva perspectiva de justicia y del derecho a la tutela judicial efectiva, sino especialmente, como un movimiento cultural relevante en la construcción de un nuevo tipo de sociedad. Una sociedad pluralista en la que el elemento centro de la cosmovisión no sea el consenso ni el conflicto, sino en cambio, la dialéctica del disentir, y a través de ella un debatir que en parte presupone consenso y en parte adquiere intensidad de conflicto.

La mediación constituye un lazo estratégico para abordar las contradicciones sociales, para crear nexos o redes donde el tejido social está debilitado o roto, para establecer canales y puen-

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tes entre mundos que se comunican mal y organizar sistemas que permitan nuevas articulaciones de las relaciones sociales y soluciones efectivas de los conflictos interpersonales.

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Se debe abandonar la preferencia por el recuso jurisdiccional, con delegación exclusiva como forma solución de los conflictos interpersonales, por cuanto, en muchas ocasiones, no será el método adecuado y añadirá un factor más a la inflación legislativa desmesurada y la potenciación de los litigios.

La mediación, si bien no fue contemplada por los constituyentes al momento de definir el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, hoy debe ser incluida en ese derecho como una nueva forma de gestionar los conflictos dentro de una nueva perspectiva universal de la justicia. Las Constituciones deben adaptarse a los cambios sociales para dar respuestas eficaces a los nuevos conflictos garantizando la dignidad, libertad e igualdad de los

ciudadanos, derechos de mínima que protege la tutela judicial efectiva, articulando un nuevo paradigma que incorpora la mediación junto al proceso judicial con aspectos de gestión integral de los problemas.

Se propone simplemente concebir un sistema de justicia amplio con posibilidad de libre y voluntaria elección por los ciudadanos de la vía más adecuada al tipo de conflicto, y trabajar en pos de un cambio de paradigma.

La mediación no es privatización de justicia, es una nueva perspectiva de la tutela judicial efectiva en la solución de los conflictos interpersonales.

No es fácil abandonar el paradigma exclusivo de la confrontación por el de la comunicación colaborativa, pero sí es necesario. ■

Claves Judiciales Mediación, ¿privatización de la justicia?

Citas ¹Suarez, Marines. Mediación. Conducción de disputas, comunicación y técnicas. Paidós Mediación. 2010, pág. 45 y ss. ²En 1992 había tenido lugar una prueba piloto experimental en la Capital Federal como fase inicial del Plan nacional de Mediación creado en 1991. Por Resolución N° 297/91 del Ministerio de Justicia de la Nación, se había creado una Comisión de Mediación encargada de elaborar un Programa o Plan Nacional de Mediación, que se plasmó más adelante mediante decreto del Poder Ejecutivo 1480/92, que declaró de interés nacional» a este instrumento de resolución alternativa de conflictos, inaugurando la prueba piloto señalada. Por lo que al momento de la sanción de la ley 24.573 el sistema contaba con antecedentes que permitían augurar su recepción en el ámbito forense. ³Perez Luño, Antonio E. Los derechos fundamentales. 9na. Edición. Fernández Ciudad SL Madrid, 2007. ⁴Lopez, Inmaculada - Barajas, Perea. La

mediación civil y mercantil y sus garantías: un paso más en la creación de un espacio judicial europeo. Revista General de Derecho Europeo N° 27, pág.20 y ss. ⁵Conforti, Franco. Impacto de la tutela judicial efectiva sobre el modelo de mediación de conflictos en España. Revista Confluencia.

Grupo Editorial Ibañez. Bogotá 2014, pág. 153. ⁶Figueruelo Burrieza, Ángela. La Mediación y el marco constitucional de la protección de derechos. Un posible precedente de la Constitución de Cádiz de 1812. Texto de la Conferencia en I Congreso Internacional «Sistemas Procesales Penales y Mediación».

Salamanca 2012, pág. 3 y ss.

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Inversión del principio de incapacidad

Dra. Viviana E. Marin Jueza de 1era Instancia en lo Civil y Comercial de Distrito Nº 1, (SF) Dra. Gabriela Noemí Suárez Oficial y Prosecretaria del Juzgado de 1era Instancia en lo Civil y Comercial de Distrito Nº 1, (SF) Dra. María Ester Vionet Escribiente Mayor del Juzgado de 1era Instancia en lo Civil y Comercial de Distrito Nº 1, (SF) Dra. Luciana Rodríguez Oficial Auxiliar del Juzgado de 1era Instancia en lo Civil y Comercial de Distrito Nº 1, (SF) Dra. Nanci Andrea Brollo Escribiente Mayor del Juzgado de 1era Instancia en lo Civil y Comercial de Distrito Nº 1, (SF)

Claves Judiciales Inversión del principio de incapacidad

El interés superior del niño da la idea directa de los niños y adolescentes como «sujetos de derecho» no solo con relación a la titularidad de los mismos, sino también en su goce. Así ya la reconocida y querida profesora María Josefa Méndez Costa, enseña que el interés superior no es un principio del derecho de familia, sino un principio del derecho.

El nuevo Código Civil, actualiza su visión en comparación con el cuerpo legal de Dalmacio Vélez Sarsfield, que data de 1869, de acuerdo a las nuevas realidades sociales. Esta evolución no debe detenerse en la mera defensa tutelar de los derechos de los niños, ellos deben ser defendidos porque son sujetos de derecho, pero el ejercicio de esa defensa no debe ser siempre delegado, puede ser ejercida personalmente. Debemos reconocer su autonomía, tanto como que no es siempre suficiente ni necesaria la representación de los padres o la presencia del Ministerio Público.

En esta línea de pensamiento se fue

avanzando, y se llegó al reconocimiento de la necesidad de una defensa técnica propia del niño receptada en el reconocimiento de éste como parte de todo proceso en el que esté involucrado, y en la ley 26.061 –Ley de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescente–. Este reconocimiento de los niños como sujetos de derecho, les allana el camino, para reclamar por los derechos que le corresponden lo que incluye derechos económicos y sociales, como derechos de salud y educación, entre otros.

Considerar al niño como sujeto de derecho, principio básico y rector de la Convención sobre los Derechos del Niño, constituyen el máximo objetivo de superación de la actitud de indiferencia que tradicionalmente ha tenido el derecho respecto de las personas menores de edad; una actitud que incluye la consideración de que son incapaces de participar en el sistema jurídico. Se entiende que la ley 26.061 y la Convención sobre Derechos del Niño, han comenzado con lo que se entiende, uno de los principales cambios que se pue-

de observar respecto a los menores, la inversión del principio de incapacidad, y que el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación lo viene a plasmar en varios de sus artículos.

La inversión del principio de incapacidad, se podría resumir en que, la capacidad es la regla, y la incapacidad la excepción. De esta manera se encontraría invertida la carga probatoria, al presumirse que todo acto en ejercicio de un derecho personal por una persona menor de edad que cuenta con un desarrollo, madurez y edad suficiente se reputa realizado con discernimiento, intención y libertad. De modo tal, que quien alegue lo contrario debería probarlo. El nuevo criterio, abandona la rigidez del viejo Código Civil, el cual realizaba una tabla tasada con las acciones que podía realizar el menor a partir de edades prefijadas, para avanzar sobre una capacidad indeterminada, sujeta a la madurez y a la facultad de alcanzar un juicio propio para el ejercicio de sus derechos. No siendo necesario alcanzar ninguna edad previamente determinada, sino que se de-

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Claves Judiciales Inversión del principio de incapacidad

berá considerar cada caso en particular, y evaluar la madurez del menor en dicho momento.

A medida que los niños o adolescentes adquieren mayor discernimiento para comprender los actos de que se trate, más alejados se estará de la figura de la representación donde los padres, el tutor o el juez en su defecto sustituyen a los niños.

Los niños, niñas y adolescentes y la salud

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En relación con la salud, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, propone cambios en la capacidad de los menores de consentir actos médicos y para decidir sobre su propio cuerpo. En el Código Civil de Vélez Sarsfield, sólo las personas mayores de edad podían dar su consentimiento para actos médicos, algo que cambió con el nuevo cuerpo legal, que establece que los adolescentes de entre 13 y 16 años son capaces de decidir sobre procedimientos no invasivos que no comprometan su estado de salud ni impliquen un riesgo grave.

En el caso de tratamientos invasivos o que pongan en peligro la integridad de la vida, los menores deben tener el consentimiento de sus progenitores, mientras que a partir de los 16 años, los jóvenes son considerados como adultos en las decisiones asociadas al cuidado del propio cuerpo.

Son dos las disposiciones que definen los alcances de las decisiones que los adolescentes podrán tomar sobre su salud, en el contexto del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación: La necesidad de contar con aptitud física y psíquica para otorgar el consentimiento informado en materia de salud; y los menores de edad y el ejercicio de sus derechos.

En el artículo 59, el nuevo Código Civil plantea que debe existir el consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud, es decir, la declaración de voluntad expresada por el paciente luego de recibir datos claros sobre su estado de salud; los beneficios esperados por el procedimiento; riesgos y efectos adversos y consecuencias sobre la no realización del proceso. También establece que en caso de que el paciente presente una enfermedad o lesiones que lo dejen en una situación terminal, irreversible e incurable, posee el derecho de rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, reanimación o al retiro del soporte vital, así como también que tiene derecho a recibir cuidados paliativos. Y si la persona no pudiera expresar su voluntad al tiempo de la atención médica, el consentimiento puede ser otorgado por familiares o representantes legales. Sólo en urgencia y ante ausencia de todos ellos el médico puede prescindir de él. La disposición es clara en el sentido de que no se requiere de capacidad jurídica pa-

ra tomar este tipo de decisiones, sino de aptitud o competencia. Es decir, que la facultad de las personas de decidir por sí mismas la ejecución de un tratamiento médico, no se asimila a la capacidad legal para realizar actos jurídicos, sino que se vincula a cuestiones de aptitud psicológica y de posibilidades físicas que le permiten expresar su voluntad, previa comprensión del acto médico y de las consecuencias que éste podrá tener sobre su vida y su salud. Supone que los menores de edad, y en especial los adolescentes, pueden y deben considerarse facultados para aceptar y consentir por sí mismos ciertos tratamientos, siempre que puedan comprender los aspectos esenciales relativos a la práctica propuesta.

A su vez, el art. 26 de dicho cuerpo legal, regula aspectos trascendentes referidos a variadas áreas del ejercicio de los derechos por parte de las personas menores de edad. En este sentido, quienes cuenten con edad y grado de madurez suficientes pueden ejercer por sí los actos permitidos por el ordenamiento jurídico. Debe aclararse, que si bien los adolescentes pueden tomar decisiones sobre su salud desde los trece años, no significa que tengan la obligación de decidir, sino que se consagra el derecho a hacerlo en ciertas circunstancias.

El rol del defensor de menores y del abogado del niño

Claves Judiciales Inversión del principio de incapacidad

La participación de niños, niñas y adolescentes en el análisis y solución de sus propios conflictos es una consecuencia ineludible de la mencionada conceptualización de los niños como sujetos de derecho. Este principio les garantiza un papel protagónico en su propia vida, reemplazando el concepto de los menores como objeto de protección, por el de personas sujetos plenos de derechos.

El nuevo código está impregnado de los principios de derechos humanos, especialmente los relativos a la protección integral de los niños, y también brinda elementos que permiten superar la frontera que impone el principio dispositivo en los juicios civiles, para posibilitar la protección Social de los niños, aún en las relaciones privadas.

Ahora, ¿quién debe tomar estas medidas de protección? Puede ser que estas medidas deban ser adoptadas por el juez civil utilizando sus facultades ordenatorias, o bien las deban tomar los defensores, o quizás los dispositivos del gobierno.

Lo que no trae duda es la calidad de parte de los niños en diferentes procesos. Ahora bien, ¿Cómo ejercerán tales derechos? El Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación incorpora la figura del abogado del niño, ya anteriormente reconocida por la ley 26.061. Esta figura opera en un ámbito diferente al de representación necesaria de niñas, niños y adolescentes,

por sus padres y al de representación promiscua del Ministerio de Menores, quien no hace una defensa técnica, sino que ejerce la representación promiscua como parte de buena fe, que generalmente es complementaria a la de los representantes legales de niñas, niños y adolescentes.

Por su parte la ley 26.061 en su art.

27 ya se refería a la figura del abogado del niño, sin derogar la del Asesor o Defensor de Menores. Lo que se ha buscado es crear una figura diferente a la del asesor, con un distinto ámbito de aplicación. Al designar un abogado, se busca un representante de los intereses personales e individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso, y sin perjuicio de la representación del Ministerio Pupilar.

Por su parte, el defensor de menores, se pronuncia conforme a derecho, no necesariamente es quien lleva la voz del niño al proceso, muchas veces contraría la posición del niño. Es decir, el abogado del niño, debe ser quien acompaña, asiste o representa al niño, y el Ministerio de Menores es quien defiende los intereses del Estado.

Uno de los derechos que involucra el interés superior del niño es la posibilidad de los niños a expresar su opinión libremente, y que ésta sea tenida en cuenta en todos los asuntos que los afectan. Figuras como la del abogado, abren el espacio público a esa partici-

pación concreta y democratiza el modo de intervención.

Hace mucho tiempo que fue consagrada la Convención sobre los derechos del niño, este es el tiempo de efectivizar éstos derechos sociales y fundamentales. Congruente con la doctrina de la protección integral ya no se trata más de asistir, sino de garantizar el ejercicio y la protección de sus derechos.

Es frecuente escuchar la referencia a este cambio de paradigma a partir de la aprobación del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación pero aún resulta un desafío construir su concreción. ■

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Este relato está titulado como Mirada triste en Florencia, lugar donde había ocurrido el hecho, pero podría ser titulado «Lo que no pudimos resolver» porque en realidad quienes procuramos hacer justicia muchas veces nos sentimos impotentes ante la realidad, como en este caso.

Mirada triste en Florencia

Dr. Orlando Pascua Juez de 1era Instancia de Distrito en lo Penal Correccional del Distrito Judicial Nº1 (SF)

Algunos dicen que Florencia, la de Italia, es la ciudad más linda del mundo. Así se llama también un pueblo de la provincia de Santa Fe que fue escenario de una tristeza, miseria y desolación que jamás había conocido.

Nunca olvidé los ojos tristes de esos niños. Miraban temerosos todo lo que los rodeaba. Asomaban con sus harapos detrás de su madre como si estuvieran escondidos de la realidad. La mujer también vestía humildemente y aparentaba más que sus 30 años de vida. La vivienda, más que un rancho, era una tapera, desprovista de todo lo que pudiera considerarse habitable por un ser humano. Paredes de barro lavadas por las lluvias, los vientos y el tiempo.

Tenía una única puerta desvencijada y arruinada, sin llave ni traba alguna. En su interior podían verse dos camas, una de dos plazas y otra más pequeña, cubiertas con viejas prendas que reemplazaban a los colchones. Había también una mesa y una silla de madera que apenas podían mantenerse en pie.

Completaban el mobiliario una lámpara a kerosene, algunos platos y cubiertos, un mate y una pava que los leños ha-

Claves Judiciales Mirada triste en Florencia

bían ennegrecido. No había electricidad ni agua potable y reinaba la suciedad y el abandono. En ese lugar lejano y desconocido viví mi contacto con la miseria, llevada al límite por tantas carencias.

Donde la provincia de Santa Fe se va terminando hacia el norte está enclavada Florencia. Allí llegamos para investigar un supuesto caso de abuso de padre a hija. Y como el acusado había sido detenido y la madre y sus siete pequeños no se habían presentado en la Comisaría, salimos hacia el oeste la comisión judicial y la policial trasladando al imputado. Habremos transitado unos 20 kms. hacia el oeste por un camino polvoriento cuando nos encontramos con la mujer y sus niños al costado del camino, intentando vanamente que alguien los llevara al pueblo. Tal era la pobreza que ni siquiera habían podido llegar al pueblo para ser escuchados.

Decidimos entonces celebrar las audiencias en el domicilio de ellos. Cruzamos un alambrado y nos internamos en el monte. El sol brillaba y nos alivió un poco el frío del cuerpo.

Llegados al pobre rancho, nos reunimos todos en el único lugar posible: un patio de tierra donde habíamos puesto la mesa y la única silla que fueron ocupadas por quien oficiaba como escribiente. Los demás permanecimos de pie.

A medida que avanzaba la investigación, los niños imploraban con sus ojos que todo terminara lo antes posible mientras devolvían tímidamente

alguna mirada a su padre. Supimos del calvario que vivían a diario, el hambre, los problemas de salud, la falta de oportunidades para que los menores concurrieran a la escuela y lo peor: los abusos del padre hacia su hija mayor que por entonces contaba 13 años y que exhibía un abdomen que inequívocamente anunciaba su próxima maternidad.

También tomamos conocimiento de lo que, durante un tiempo, había sucedido casi a diario. Regresado el hombre del monte donde había trabajado con el hacha, ingería abundantemente ese vino caliente de damajuana que le quemaba el alma, y al llegar la noche, amenazaba a toda su familia con un machete que había utilizado durante el día… Y madre e hijos debían huir de la vivienda. Eso sí: el padre se reservaba lo que entendía como su derecho a abusar de su hija mayor. Los demás, en tanto, buscaban refugio en el monte en el que deambulaban durante horas hasta que, cuando estimaban que el alcohol y el cansancio habían provocado el sueño profundo del hachero, regresaban en silencio, y sigilosamente se acomodaban para dormir alrededor de la madre quien, además de cuidar de sus polluelos, debía procurar aliviar el dolor de su hija mayor. Y estos tormentos se sucedieron durante mucho tiempo y nadie hubiera sabido de ellos si la niña mayor no hubiera tenido que concurrir al Hospital del pueblo para ser tratada por su embarazo. Según dijeron los médicos que la asistieron, no fue fácil convencerla para que develara la identidad del padre de su hijo por nacer. Es que en general, la gente que

sufre el dolor provocado por alguien tan cercano, prefiere amortizar los golpes en silencio antes que delatar a su autor.

Si a ello le agregamos la inmensa vergüenza que habrá sentido la niña ante esta circunstancia, fácil es imaginar que le sobraban razones para mantener su hermetismo.

Pese a todo relató lo ocurrido y se detuvo al presunto responsable. Nunca supe el resultado del proceso pero en aquel momento hicimos lo que consideramos justo.

Habíamos comprado en el pueblo algunos comestibles que dejamos a los chicos, un tanto por dejarles algo que, aunque poco, fuera un alivio para tantas carencias, y otro tanto porque lo vivido nos dejó sin palabras... y sin hambre.

Pasaron 30 años y no olvido que esa mañana de invierno me encontré cara a cara con la miseria en una dimensión difícil de describir.

Y otra miseria asomó cuando nos disponíamos a regresar: la madre preocupada nos preguntó cuánto tiempo iba a estar privado de su libertad su compañero, porque sus hijos pasaban hambre. Sin dar respuesta partimos en silencio y raudamente nos internamos en el monte.

Miré hacia atrás al alejarme, y la mirada profundamente triste de esos niños me seguía como una sombra. ■

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La intervención de niñas, niños y adolescentes en procedimientos administrativos Dr. Mauro Raúl Bonato Prosecretario de la Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 2, Rosario (SF)

Claves Judiciales La intervención de niñas, niños y adolescentes en procedimientos administrativos

«Hoy, en cambio, el hombre medio tiene las 'ideas' más taxativas sobre cuanto acontece y debe acontecer en el universo. Por eso ha perdido el uso de la audición. ¿Para qué oír, si ya tiene dentro cuanto hace falta? Ya no es sazón de escuchar, sino, al contrario, de juzgar, de sentenciar, de decidir. No hay cuestión en la vida pública donde no intervenga, ciego y sordo como es, imponiendo sus 'opiniones'».

El derecho, como fenómeno de expresión social por antonomasia, no escapa a la mutación colectiva. Y, acercándonos más aún al objeto de estudio, el derecho administrativo como género y el procedimiento administrativo como especie alteran sus fisonomías al ritmo de una administración que por necesidad se supone cambiante.

1. Introducción

Al mismo tiempo, muta también el perfil del derecho del menor, anclado siempre en la presunción a menudo incontrastable radicada en que el bien del niño, niña o adolescente se identificaba con lo que los padres -o representantes legales con mayor rigor técnico- querían sobre él.

Los tiempos que corren fluyen a una velocidad que impresiona. Y así como centurias atrás un modelo de sociedad podía permanecer sustancialmente inalterado, los últimos y cambiantes años dan muestra de lo flexible, fugaz, volátil y frágil que cualquier tipo de organización humana supone. Cambia lo superficial, cambia también lo profundo rezaba el poeta.

Y de esta conjunción de cambios parciales, aparece hoy en el horizonte un procedimiento administrativo construido con una legitimación determinada –cuyo paradigma se puede resumir en la trilogía interés simple, interés legítimo y derecho subjetivo– que se enfrenta a una tendencia a incrementar la participación activa de niños, niñas y adolescentes por sí mis-

Ortega y Gasset¹

mos como sujetos activos legitimados.

A esta anómala situación de perplejidad es a la que tratarán de aproximarse estas líneas.

Porque si es cierto aquella máxima del derecho norteamericano de que para ser parte del procedimiento administrativo se necesita alguna «connection»² con la situación, no puede ser menos cierto que el menor muchas veces se halla en una conexión íntima, directa, personal, y hasta entendemos a veces insustituible con el caso que lo ocupa. El problema, como en la vida, radica en hasta dónde.

2. El procedimiento administrativo De las posibles acepciones que la noción de procedimiento administrativo ofrece, por una cuestión un tanto pragmática a los fines de este trabajo, nos enrolamos en la corriente subjetiva, que tiende a encontrar procedimiento administrativo cuando las actuacio-

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nes son llevadas ante la Administración Pública³.

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No ignoramos que técnicamente un proceso necesita de un procedimiento, y hasta el procedimiento como sucesión de actos concatenados puede ser visto en ciertas ocasiones como un proceso, pero nos persuade más esta idea de que, en principio, si se está actuando la Administración Pública uno se inmiscuye en un procedimiento administrativo, más si la actuación es ante la sede jurisdiccional, nace un proceso⁴.

Se ha dicho al respecto, en palabras que se comparten, que «Proceso y procedimiento tienen en común que ambos son una serie o sucesión de actos convenidos, pero mientras que en el proceso esta serie de actos se desenvuelve ante un tercero independiente e imparcial que está por encima de las partes y termina en un acto judicial, en una sentencia que tiene la fuerza de la verdad legal, en el procedimiento la serie o sucesión de actos coordinados termina en un acto administrativo que no tiene por supuesto el carácter

de cosa juzgada. Por eso, se ha llegado a decir que todo proceso comporta un procedimiento, pero, en cambio, no todo procedimiento implica o comporta un proceso»⁵.

En suma, y a fin de aportar claridad sin perdernos en disquisiciones doctrinarias, si el niño, niña o adolescente posiciona su pretensión ante la Administración Pública, la cuestión se viste de procedimiento administrativo. Si, en cambio, es el Poder Judicial desarrollando actividad jurisdiccional quien ha de entender, el menor estará ante un proceso judicial. A la primera de las situaciones apuntan estas líneas.

El procedimiento administrativo entonces es el camino que conduce a la manifestación de la voluntad administrativa. Es la vía jurídica que permite nacer con legitimidad al acto administrativo, al reglamento, al contrato e incluso al hecho administrativo. El procedimiento administrativo es el puente que une la intención o la programación del administrador público con la realidad concretada. Y es también el gran concilia-

dor entre las prerrogativas públicas y las garantías individuales⁶.

Así, solo resta como introducción recordar que este procedimiento administrativo está gobernado por el cardinal eje de la tutela administrativa efectiva para el administrado, que supera el tradicional concepto de derecho de defensa y como afirma Perrino abarca, entre otros, el derecho a ser oído, a tomar vista de las actuaciones, a defenderse dentro de plazos razonables, a contar con asistencia letrada, a ejercer la defensa sin que la misma se vea impedida por cargas económicas, a ser debidamente notificado, a pedir y obtener tutela cautelar, a ofrecer, producir y controlar la prueba, a obtener una resolución fundada y expresa, y a que el procedimiento se resuelva dentro de un plazo razonable⁷.

3. Su proyección actual Ahora bien, en los tiempos que corren el haz de garantías y derechos que supone un correcto procedimiento adminis-

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trativo para el interesado posibilitó, por fortuna, una expansión del concepto.

Se trata de extender la noción de procedimiento administrativo a situaciones que técnicamente no tienen lugar frente a la Administración Pública en sentido estricto, todo pensado para otorgar más protección al interesado.

Luego, y sin pretensión de enumeración taxativa alguna, los usuarios de servicios públicos que son concesionados reclaman su derecho a una tutela administrativa efectiva, aun ante un prestador privado; los contratistas del sector público del Estado y hasta en ocasiones los del sector privado hacen lo propio; los consumidores buscan guarecerse en procedimientos administrativos para reclamar sus derechos ante poderosos reguladores del mercado; los beneficiarios de subsidios, exenciones o privilegios impositivos, promociones y demás actos de fomento también cuestionan sus derechos en el marco procedimental; las las asociaciones profesionales se debaten en el marco del gobierno de la

matrícula de sus asociados; y hasta los alumnos de colegios o universidades privadas se pierden en procedimientos; todos insisten en contar con un procedimiento administrativo por el cual discutir su posición jurídica.

En este contexto de «fuerza expansiva» de la idea de procedimiento administrativo –arrogándonos la licencia idiomática del profesor Marienhoff– se encontraba esperando el menor su lugar en un procedimiento que parecería excluirlo.

por todo un marco jurídico en su apoyo solicitaba enfáticamente participación, la conclusión del silogismo parecía evidente: una mayor intervención de niñas, niños y adolescentes en el procedimiento administrativo.

4. El menor en el modelo clásico de procedimiento administrativo Por regla general se ligaba siempre la intervención del menor al rol o calidad de «parte» en el procedimiento administrativo.

Y dentro de ese paradigma surge, como veremos, una marea jurídica tendente a proteger e incluir al menor con proyecciones antes impensadas. Ello pues si, como afirma D'Antonio⁸, existe un verdadero «estado de minoridad», el mismo debe estar secundado por un régimen jurídico protectorio del menor como condición de su supervivencia.

Desde tal atalaya, y como idea rectora a modo de síntesis, se concluía que no correspondía la identificación cabal entre el concepto de «parte» en un proceso jurisdiccional, y el de «parte» en sede administrativa, siendo este último, claro está, más abarcativo y contemplativo.

Siendo ello así, con un procedimiento administrativo gritando por salirse de los cauces en los que fue encorsetado por años, y un menor que secundado

Al respecto, se ha discutido en doctrina si la capacidad para ser parte en el procedimiento, es decir, la denominada legitimatio ad processum, debe re-

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girse por las disposiciones sobre capacidad del Derecho Civil o si, por contrario, atento la autonomía del Derecho Administrativo se justificaría su tratamiento por esta rama del Derecho Público.

sujetos de derecho (sean personas individuales o asociaciones, corporaciones, etc) con capacidad civil, pueden ser partes en el procedimiento administrativo. No interesa su sexo, ni su nacionalidad¹¹.

nistrativos como parte interesada en la defensa de sus propios derechos subjetivos o intereses legítimos»¹⁴, por lo que no existe ni la autorización paterna ni la dispensa administrativa que antiguamente se requería.

Más allá de las digresiones doctrinarias, el dato empírico es que la capacidad para actuar administrativamente es mayor que la capacidad civil⁹.

En el derecho español¹², se reconoce capacidad de obrar ante la Administración Pública no sólo a quienes la ostenten con arreglo a las normas civiles, sino también a los menores de edad para el ejercicio y defensa de aquellos derechos nacidos de relaciones jurídicas cuya constitución permita el ordenamiento administrativo sin la asistencia de la persona que ostente la patria potestad, tutela o curatela. Así, afirma García de Enterría que en el derecho ibérico «...todos aquéllos que, a tenor de lo expuesto, gocen de capacidad de obrar en el ámbito jurídico administrativo pueden actuar por sí mismos en el procedimiento»¹³.

En nuestro derecho, a nivel nacional la regla es que: «Los menores adultos tendrán plena capacidad para intervenir directamente en procedimientos admi-

En la Provincia de Santa Fe, en cambio, no existe en el régimen general del Decreto ley 10.204/58 una disposición semejante, como ocurre en un importante sector del derecho público comparado provincial.

En este sentido, se ha sostenido que «...en una postura de superación de ambas concepciones y que compartimos... lo relevante en este aspecto no es la discusión antedicha, sino la regulación que contiene nuestro régimen jurídico y que demuestra que la capacidad en el procedimiento administrativo tiene mayores alcances que en derecho civil»¹⁰.

Así, ligado al concepto de «parte», se estudiaba el problema del menor y su intervención en un procedimiento administrativo.

Sabido es que en principio todos los

Cassagne advirtiendo esta anomalía opina que «...en el orden provincial, no todas las legislaciones han regulado con plenitud la actuación de los menores adultos, no obstante lo cual entendemos que, a falta de regulación expresa, se aplican por analogía, los principios que emergen de la legislación administrativa nacional, en virtud a que la capacidad de los menores adultos para intervenir en el procedimiento ante la Administración Pública es una materia que no pertenece al Derecho Civil sino al Derecho Administrativo que, por principio, es de naturaleza local»¹⁵.

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En este contexto, y con el Código Civil vigente¹⁶, la doctrina iuspublicística supo distinguir las distintas posiciones de un menor frente al ordenamiento jurídico:

cabalmente el contenido y los alcances de la situación que estaba denunciando. Las posibilidades de interponer reclamos o recursos administrativos son derechamente descartadas.

a) Menor impúber Con relación al menor impúber, categoría que comprende a los menores cuyas edades no superen los catorce años, no tienen, en principio, capacidad administrativa, sin perjuicio de lo cual la praxis cotidiana legitima cierta capacidad, como la contratación y utilización de servicios públicos en carácter de usuario, regímenes específicos de escolaridad, o hasta algunos supuestos de relaciones de trabajo en la medida que sean legítimas.

b) Menor adulto Entendiéndose por tal en el concepto clásico del término al sujeto mayor de catorce años pero menor de veintiuno, luego la legislación lo limitó a los dieciocho años¹⁷. Por ello, la persona con más de catorce años pero menos de dieciocho, como vimos, puede actuar en el procedimiento administrativo. La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos lo legitima y en el derecho doméstico provincial, ante la ausencia de norma expresa, se aplica por analogía la normativa federal.

De las tres posiciones clásicas que el Derecho Administrativo admite como desprendimiento del derecho a peticionar ante las autoridades, esto es, denuncia, reclamo y recurso, solamente se admite y con marcadas restricciones la posibilidad de denunciar de un niño que, según se entendía, carecía de discernimiento y no podía comprender

Ahora bien, con todo, la doctrina con fundamento en la legislación civil precisaba: b.1.) Menor adulto funcionario público El supuesto más frecuente del siglo pasado era el del menor que según los estatutos podía ingresar a la fun-

ción pública con dieciocho años, pero su capacidad civil se encontraba limitada hasta los veintiuno.

En estos casos, y aun en los reglamentos que permiten el ingreso con menos edad, como por caso supuestos de pasantías o practicantías, se entendía que el menor podía por derecho propio ingresar al procedimiento administrativo, sin asistencia de su representante legal. Así, tanto sea para denunciar, reclamar, o recurrir, el menor empleado o funcionario público tenía -y tiene- plena capacidad para ser parte en defensa de un derecho que le es propio y directamente relacionado con la función pública.

Explica Gordillo que «Igual solución estimamos aplicable, por extensión, a los menores adultos que están sometidos a cargas públicas personales, tales como el servicio público obligatorio cuando existía. Si bien la distinción entre 'función pública' y 'carga pública' se suele establecer en el sentido de que en el primer caso el individuo ingresa voluntariamente a los cuadros de

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la administración y en el segundo su vínculo es obligatorio o legal, de todos modos en ambas hipótesis se trata de un órgano del Estado, con una doble situación jurídica: en cuanto órgano y en cuanto persona»¹⁸.

b.2.) Menor adulto que ejerce profesión o industria En los términos del artículo 283 del Código aún vigente, se presume que el menor adulto que tiene una profesión o industria está autorizado para todos los actos y contratos concernientes a ella.

Por lo tanto, como expresa Hutchinson, es lógico considerar que si un acto administrativo lo afecta en esa profesión o industria (p. ej. una orden de clausura del taller), y el menor desea impugnarla en sede administrativa, ese acto de impugnación estará comprendido dentro de «todos los casos» concernientes al ejercicio de su industria¹⁹.

Similar criterio puede adoptarse luego de la entrada en vigencia del Nuevo Código Civil, en virtud de la presunción

creada para hijos mayores de dieciséis años²⁰. b.3) Menor adulto con título profesional habilitante Según el artículo 128 del Código Civil vigente «El menor que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización, y administrar y disponer libremente de los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ello».

Siendo ello así, con más ahínco se entiende que puede actuar en acciones administrativas vinculadas a su profesión que, según Gordillo debe tratarse de una carrera de mínimo cuatro años²¹.

Esta disposición, que es con algunas diferencias casi mantenida por el Nuevo Código Civil²², se ubicaba mejor en un contexto jurídico que contemplaba la mayoría de edad a los veintiún años.

En la actualidad, con planes de estudio de nivel secundario avanzados hasta

alcanzar prácticamente la mayoría de edad, y carreras terciarias o universitarias –emisoras del título habilitante– que requieren como condición de ingreso estudios secundarios completos, la disposición no tiene mayores aplicaciones en lo que al procedimiento administrativo refiere. b.4) Menor emancipado En la concepción clásica del Código Civil, al menor emancipado, sea por matrimonio o bien por habilitación, se le confería capacidad plena.

En el mismo sentido, para el Nuevo Código Civil la persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas (art. 27).

La consecuencia que ahora más interesa a los fines de estas líneas es que, por ende, la emancipación habilita enteramente al menor para actuar en el procedimiento administrativo, sin necesidad de autorización de ninguna especie. b.5) Menor adulto como usuario o administrado

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Todo menor adulto que se encuentra en calidad de usuario de un servicio público tendrá también, en consecuencia, capacidad administrativa para discutir y defender sus derechos frente al concesionario o licenciatario, o frente a la administración prestadora del servicio²³.

Al respecto, no puede pasarse por alto que la Ley 26.061 en su artículo 19 establece que el derecho a la libertad de niños, niñas y adolescentes comprende también el derecho de «Expresar su opinión como usuarios de todos los servicios públicos y, con las limitaciones de la ley, en todos los procesos judiciales y administrativos que puedan afectar sus derechos» (el subrayado no es original del texto y nos pertenece).

A modo de síntesis Gordillo definía la situación del menor en el esquema clásico de procedimiento administrativo cuando afirmaba: «En suma: a) Tomando las reglas civiles de la capacidad (no de la incapacidad), resulta la plena capacidad administrativa de los menores en los supuestos ya enumerados; b) Cuando el menor adulto no tiene ca-

pacidad de acuerdo con la legislación civil, a nuestro entender, corresponde, por analogía, aplicar las disposiciones sobre la capacidad para votar y debe reconocérsele de pleno derecho capacidad administrativa en todos los casos, inclusive sin norma expresa que lo disponga en el derecho procedimental local. Lo mismo para tener otro tipo de participación política como habitantes (Delegados estudiantiles a los Consejos Universitarios, etc.); c) Existiendo regímenes especiales de derechos y deberes cabe reconocerles, una capacidad ad-hoc, igualmente sin autorización paterna o administrativa»²⁴.

5. El nuevo paradigma.

Vientos de cambio Hoy parece ya consolidado un nuevo paradigma destinado a la protección más acentuada de los derechos de niñas, niños y adolescentes. Se ha dado, así, «...la bienvenida al denominado 'modelo de protección integral de derechos', cuyo eje rector son los niños y adolescentes como sujetos de

derecho y no meros objetos de protección, superándose así la concepción paternalista propia del llamado 'modelo tutelar', que consideraba a los niños como menores, incapaces y objeto de protección y representación a través de sus representantes legales y el Estado»²⁵.

La característica central del modelo tutelar, que ha sido superado, consistía en la negación de la participación del niño, tanto dentro como fuera del proceso judicial. Desde aquella perspectiva la representación legal sustituía al niño²⁶. La situación en la vía jurisdiccional no corría distinta suerte en el procedimiento administrativo previo, también gobernado por la idea de que el mejor interés para el niño era el interés de sus padres y de allí que, en su caso, sean ellos quienes tengan la legitimación para actuar.

En cambio, el nuevo sistema parece colocar al niño como sujeto con autodeterminación y capaz, con alguna limitaciones, de entender, valorar, reflexionar, y en su caso velar y discutir,

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por sus propio derechos²⁷.

Tanto es así, que alguna doctrina entiende que, a partir de la sanción de estos plexos jurídicos acerca de los derechos del niño, se marca la afirmación de éstos como ciudadanos primordiales de la Nación, titulares y sujetos activos de aquellos con capacidad de ejercicio²⁸.

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Este moderno y en desarrollo concepto de los derechos del niño se vio, tan rápida como potentemente, apoyado por una avalancha de normativas que ya no dejan dudas sobre el papel que al niño, niña o adolescente le cabe hoy en procedimientos administrativos y, con menos rigor, en procesos judiciales.

En primer lugar, la Convención sobre los Derechos del niño, que vale recordar ha sido receptada a nuestro ordenamiento jurídico a través de la ley 23.849 del año 1990; y posteriormente con la reforma en el año 1994 de la Constitución Nacional Argentina, a través de su artículo 75 inciso 22, fue incorporada con jerarquía constitucional, al situar al menor como suje-

to de derechos, tiende a conseguir el «...máximo objetivo de superación de la actitud de indiferencia que tradicionalmente ha tenido el derecho respeto de las personas menores de edad, una actitud que incluye la consideración de que son incapaces de participar en el sistema jurídico»²⁹.

El artículo 12 del citado instrumento establece que los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez y con ese fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado.

La opinión del niño, niña o adolescente pasa, así, a ocupar un lugar determinante.

Ello pues «el principio de audiencia al-

berga en su seno uno de los valores más arraigados en la conciencia social de todas las épocas: el de exponer la postura propia antes de que la autoridad pública adopte una decisión capaz de incidir de manera negativa en la esfera jurídica personal. Oír a la otra parte (audi alteram partem), no infligir un daño a nadie sin antes escucharle (nemine damnatur sine audiatur) constituye una de las columnas del derecho en general y del derecho administrativo en particular»³⁰.

Desde esta perspectiva, se ha situado el derecho del niño a ser escuchando en la piedra basal del sistema jurídico de protección desde que es el andamiaje insoslayable que permite que éste sea plenamente respetado y de esta forma, protegido. Se procura impedir que éste sea objeto de marginación por parte de sus progenitores o del tribunal en cuestiones cruciales de su vida³¹.

Así las cosas, a nivel nacional la ley 26.061, entre otros derechos de la niña, niño o adolescente, establece:

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a) El derecho a la libertad que comprende, en lo que a los fines de este trabajo más importa, el derecho de expresar su opinión en los ámbitos de su vida cotidiana, especialmente en la familia, la comunidad y la escuela; así como el derecho a expresar su opinión como usuarios de todos los servicios públicos y, con las limitaciones de la ley, en todos los procesos judiciales y administrativos que puedan afectar sus derechos (art. 19, inc. «b» y «c»). b) El derecho a opinar y ser oído que abarca, entre otras cosas, al derecho a participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés; y el derecho a que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo (art. 24, inc. «a» y «b»). c) Garantías mínimas de procedimientos administrativos o judiciales que deben asegurarse, como a ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicita la niña, niño o adolescente, a que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte, a participar activamente en todo el

procedimiento, o recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte (art. 27, inc. «a», «b», «d» y «e»).

Por su parte, el decreto N° 415/06 cuando reglamenta el artículo 27 de la ley 26.061 establece que «El derecho a la asistencia letrada previsto por el inc. c) del art. 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar».

Esto dio lugar a la figura del «abogado del niño», que ha tenido una creciente importancia en procesos civiles o penales, pero siempre jurisdiccionales³².

En la Provincia de Santa Fe la ley 12.967 dispuso adherir a las disposiciones de la ley nacional N° 26.061 y, a su turno, agregar regulaciones propias.

En lo que ahora es de interés, se garantizan como derechos de las niñas, los niños y adolescentes: a) Su derecho a ser oído cualquiera sea

la forma en que se manifieste y a que su opinión sea tenida en cuenta (artículo 4, inc. «b»); b) En el marco del derecho a la educación de menores, el derecho a ser escuchado previamente a decidirse cualquier medida o sanción, las que únicamente deberán tomarse mediante procedimientos y normativas claras y justas establecidas con anterioridad a la conducta reprochable, así como el derecho a tomar conocimiento de sus derechos y de los mecanismos para su ejercicio y defensa (art. 15, inc. «e» e «i»). En este punto, no es ocioso recordar que tratándose de un instituto público la sanción nacerá a través de un acto administrativo, que coloca entonces necesariamente al educando en el marco de un procedimiento administrativo sancionatorio o disciplinario. c) Dentro de la esfera de su derecho a la libertad, se comprende el derecho a expresar su opinión en los ámbitos de su vida cotidiana, especialmente en el grupo familiar, la comunidad y la escuela (art. 17, inc. «b»). d) Derecho a opinar y ser oído en todos los ámbitos en que se desenvuelven,

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que comprende su derecho a participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés, su derecho a recibir la información necesaria y oportuna para formar su opinión, y su derecho a que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme su madurez y desarrollo (art. 21). e) Como garantías mínimas que todo procedimiento judicial o administrativo debe asegurar, se imponen, entre otras la de ser oído por la autoridad competente cada vez que así lo solicite, la de participar activamente en todo el procedimiento, y la de recurrir ante el Superior cualquier decisión que lo afecte (art. 25, inc. «b», «d», y «h»). f) En el caso de formular la niña, niño o adolescente denuncias, es deber del funcionario recepcionarlas. La ausencia de sus padres o representantes legales nunca podrá obstaculizar la recepción de las mismas (art. 28). g) La aplicación de medidas de protección excepcionales puede ser solicitada por la propia niña, niño o adolescente, no siendo necesario que concurra con la asistencia de sus padres

o representantes legales (art. 53). h) En el marco de dichas medidas, el propio menor puede denunciar la vulneración, impedimento o afectación de sus derechos ante cualquier agente público (art. 54), y luego el equipo interdisciplinario respectivo mantendrá una entrevista personalizada con la niña, niño o adolescente (art. 56), y la medida se adopta luego de un procedimiento escrito y breve con la participación activa de la niña, niño o adolescente (art. 58).

Luego, el rol activo del menor se observa también en el Nuevo Código Civil: a) Ante todo, cabe aclarar que para la nueva normativa «menor» es la persona que no ha cumplido dieciocho años y, a la vez, se denomina «adolescente» a la persona menor de edad que cumplió trece años (art. 25). b) El principio general se mantiene, y la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento ju-

rídico, y en situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada (art. 26). c) La persona menor de edad tiene derecho a ser oído en todo proceso judicial que le concierne, así como a participar en las decisiones sobre su persona (art. 26).

6. A modo de colofón

Un aluvión de doctrina y normativa, más un tímido e incipiente aporte de jurisprudencia, han colocado al niño, niña o adolescente en un lugar antes insospechado.

Ante este estado de cosas, y por mayor autonomía que quiérasele otorgar como parte procedimental de un derecho esencialmente local, el Derecho Administrativo, el procedimiento no puede hacer oídos sordos al nuevo compás protectorio del menor.

Ahora bien, ello no implica que deba, así sin más, reconocérsele a todo niño,

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niña o adolescente idéntica participación que si de un adulto se tratara, pues ello conspiraría contra su propio interés y desarrollo. Si confiamos a cualquier niño la defensa de su derecho ante la Administración Pública se cuidaría ciertamente al menor del yerro de los padres pero, atención, ¿quién lo cuidaría de los avatares del Estado?

La relación entre grado de madurez e intervención que especialmente desde las aguas del derecho de familia y la minoridad se han vertido, tienen por principal objetivo proteger al niño, niña o adolescente en su estado de abandono y desamparo. Y allí alabamos el cambio.

Sin embargo, trasladar esa inteligencia a todo el sistema de procedimiento nos parece cuanto menos precipitado.

Lamentablemente, confiar la defensa de su interés al menor cuando la Administración le impone una limitación a su propiedad en el interés público, o cuando mediante la técnica de utilización de servicios públicos se le desnaturalice un derecho determinado, o cuando se pretenda imponerle cargas

tributarias en alguna actividad o en su patrimonio, o cuando se le limite el uso del dominio público, o bien cuando pretenda encontrar responsabilidad en el Estado para fundar una demanda, por nombrar algunos supuestos, lo puede situar frente al Estado en la situación de desamparo que precisamente se quiere eludir. Pecamos en esto, confesamos, de cierto pesimismo pero basado en datos empíricos que muestran cómo la Administración no encuentra en la vía administrativa previa al proceso contencioso administrativo los acuerdos conciliatorios que desde la pura y vacía teoría se propone lograr.

Y no es ocioso recordar que muchas veces, por la naturaleza revisora de la instancia jurisdiccional, lo pedido en sede administrativa en un primer recurso –en su caso, el menor solo y por sí mismo– congela el reclamo, y la pretensión será la misma para siempre, aunque vía principios de informalismo a favor del administrado y buena administración pueda matizarse en algo.

Por ello la temática es compleja y en el horizonte se asoman ríos de tinta que

tratarán de construir una legitimación de la niñez y adolescencia que hoy recién se inicia.

Nuestro grano de arena va en esta oración: nos parece que debe diferenciarse derecho a ser oído, de legitimación para impugnar.

El derecho a ser oído lo tiene todo niño, niña o adolescente, sea que se canalice a través de una denuncia, una audiencia, o una simple entrevista. Más aun, en algunos procedimientos administrativos parece un requisito de validez escuchar al menor, interpretar su propio punto de vista –y no el parental–, incluso como elemento del acto administrativo anterior a su dictado, cuya ausencia podría generar la nulidad del mismo³³.

Por otro lado, la legitimación para impugnar a través de recursos y reclamos entendemos que se mantiene limitada. La novedad sería, quizás, que cuando el decreto reglamentario de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos refiere a menores adultos,

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para una armónica, dinámica y en definitiva mejor interpretación del texto con el resto del ordenamiento jurídico, debería leerse menores mayores de trece años, es decir, adolescentes.

Citas

En suma, celebramos la bienvenida del menor al mundo del procedimiento administrativo con su activo rol. Simplemente somos cautos, y desde esa cautela auguramos que al niño, niña o adolescente situado en soledad frente el Estado no le suceda lo que a Pandora con su Caja. Como a ella, nos queda la esperanza³⁴. ■

²«Typically, a person who can show some connection between his or her situation and the matter under consideratin will be alowed to participate at the hearing. But remember, if you wish to participate, you normally have to ask to» (FOX, William F., «Understanding Administrative Law», pág. 211, Fifth Edition, Matthew Bender & Company Inc, Lexis Nexis, New York, 2008). Para ampliar sobre las diferencias entre el procedimiento de «rulemaking» y el procedimiento de «adjudication», donde es diferente la participación del interesado en el «hearing» respectivo, véase TAWIL, Guido, «Administración y Justicia», Tomo I, Capítulo V, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993.

¹Ortega y Gasset, José. «La Rebelión de las Masas», pág. 84, Ediciones Orbis s.a., Buenos Aires, 1983.

³Y, aun cuando pueda parecer a simple vista contradictorio y un tanto confuso, para definir Administración Pública nos parece más propio la teoría objetiva, que encuentra actividad administrativa -Administración Pública- cuando se de una determinada clase de

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actividad que ontológicamente pueda resultar tal, prescindiendo de si la misma es emanada del Poder Ejecutivo, Legislativo, o Judicial. Así, entendemos que puede existir procedimiento administrativo en la actividad de los tres poderes del Estado (Cfr: MARIENHOFF, Miguel S., «Tratado de Derecho Administrativo», Tomo I, pág. 84 y ss., Quinta Edición, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995). ⁴Decimos en principio porque como una consecuencia lógica de enrolarnos en la teoría objetiva respecto de definir Administración Pública, entendemos que puede existir procedimiento administrativo ante el Poder Legislativo o ante el Poder Judicial. Por el contrario, también podría existir actividad legislativa o jurisdiccional en el propio Poder Ejecutivo, aunque siempre sujeta a «control judicial suficiente». Respecto de esto último, véase c.s.j.n., «Fernandez Arias, Elena Y Otros C/ Poggio, José », del 19.09.60, en Fallos 247:646. ⁵Nava Negrete, «Derecho Procesal Administrativo», México, 1959, pág. 73, citado en DIEZ, Manuel María, «Manual de Derecho Administrativo», Tomo II, pág. 482, Sexta Edición, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1997.

⁶Nallar, Daniel, «Notas conceptuales del Procedimiento Administrativo», en «Derecho Administrativo, Revista de doctrina, jurisprudencia, legislación y práctica», Cassagne, Juan Carlos (director), Año 23, 2011, pág. 165, Primera Edición, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011. ⁷Perrino, Pablo E., «El derecho a una tutela administrativa efectiva», en «El Derecho Administrativo hoy. 16 años después», Jornadas organizadas por la Universidad Austral de Derecho, Primera Edición, Editorial RAP, Buenos Aires, 2006. Para una recogida jurisprudencial del principio mencionado véase c.s.j.n., «ASTORGA BRACHT, Sergio y otro c/ Comfer Dto. 310/98 s/ Amparo ley 16.986», del 14.10.04, en Fallos 327:4185. ⁸D'antonio, Daniel Hugo, «Las distintas etapas de la minoridad: menores impúberes; con discernimiento y adultos», en Revista de Derecho de Daños, Tomo 2002-2, Menor dañiño y menor dañado, rc D 123/2012. ⁹Dromi, Roberto, «El procedimiento Administrativo», pág. 180, Primera Edición, Primera Reimpresión, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996.

¹⁰Oberda, Gastón Darío, «Las partes en el Procedimiento Administrativo», en Tawil, Guido Santiago, (director), «Procedimiento Administrativo», pág. 216, Primera Edición, Primera Reimpresión, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010. ¹¹Hutchinson, Tomás, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Tomo II, pág. 39, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1988. ¹²Artículo 30 Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común de 26 de noviembre de 1992, modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero.

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¹³Garcia De Enterria, Eduardo - Ramon Fernandez, Tomás, «Curso de Derecho Administrativo», Tomo II, pág. 494/495, Primera Edición Argentina, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2002.

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¹⁴Artículo 3 in fine del Decreto Reglamentario de la ley 19.549 -Decreto N° 1759/72. ¹⁵Cassagne, Juan Carlos, «Derecho Administrativo», Tomo II, pág. 684/685, Octava Edición Actualizada, Editorial Lexis Nexis

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Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2006.

cit., pág. I-6.

¹⁶Considerando el estado de la cuestión al momento de escribirse estas líneas, se entenderá por «Código Civil Vigente» el Código clásico de Vélez Sarsfield con sus sucesivas reformas; mientras que por «Nuevo Código Civil» se alude al cuerpo normativo adoptado por la Ley N° 26.944.

²²Artículo 30. «Persona menor de edad con título profesional habilitante. La persona menor de edad que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. Tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y puede esta en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella».

¹⁷Ley 26.579.

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¹⁸Gordillo, Agustín, «Tratado de Derecho Administrativo», Tomo IV, pág. I-4/5, Novena Edición, Editorial Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2006.

²³Gordillo, Agustín, «Tratado de...», ob. cit, pág. I-8.

¹⁹Hutchinson, Tomás, «Ley nacional...», op. cit., pág. 40/41.

²⁵Moreno, Natalia, «Ejercicio de los derechos de los menores de edad y adolescentes en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación», en DfyP 2013 (abril), 35.

²⁰Artículo 683, primera parte: “Presunción de autorización para hijo mayor de dieciséis años.

Se presume que el hijo mayor de dieciséis años que ejerce algún empleo, profesión o industria, está autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria”. ²¹Gordillo, Agustín, «Tratado de...», ob.

²⁴Ibídem, pág. I-9.

²⁶Solari, Néstor, «El derecho a la participación del niño en la ley 26.061. Su incidencia en el proceso judicial», La Ley, 2005-F, 1127. ²⁷Y aun cuando para velar por sus propios derechos encuentre apoyo en otras personas, se ha distinguido en doctrina que «Así, la re-

presentación quedaría reservada (de manera restringida) a los supuestos donde los niños cuentan con una capacidad mínima de autodeterminación. Cuando se avanza un poco más, entraría a escena la figura de la asistencia (principalmente, por parte de los padres o representantes legales). De manera amplia, todo otro supuesto donde no se demuestre la incapacidad, constituye la plataforma fáctica que da lugar a la figura de la cooperación» (MINYERSKY, Nelly y HERRERA, Marisa, «Autonomía, capacidad y participación a la luz de la ley 26.061», pág. 43 y ss. en García Mendez, Emilio, «Protección integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Análisis de la ley 26.061», Fundación Sur-Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006). ²⁸Junyent De Dutari, Patricia, «La palabra como derecho de niños y adolescentes», en octubre), DfyP 193; Jofre, Graciela Dora, «Los niños y la justicia», La Ley, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Año IV, n° 3, abril de 2012, pág. 38; Pinto, Gimol, «Los derechos de niños, niñas y adolescentes y la defensa jurídica», en Acceso a la justicia de Niños, niñas y adolescentes, pág. 58, Unicef, Imprenta Ya, Buenos Aires, 2011.

Claves Judiciales La intervención de niñas, niños y adolescentes en procedimientos administrativos

²⁹Minyersky, Nelly, «Derecho a la defensa de niños, niñas, adolescentes y víctimas», pág. 90, en Graham, Marisa (directora), «Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia, una mirada crítica y contemporánea», Primera Edición, Infojus, Buenos Aires, 2014. ³⁰Cierco Seira, César, «El principio de audiencia y contradicción», pág. 328, en Santamaría Pastor, Juan Alfonso (Director), «Los principios jurídicos del derecho administrativo», Editorial La Ley, Madrid, 2011. ³¹Mizrahi, Mauricio Luis, «Familia, matrimonio y divorcio», pág. 720, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006. ³²Si bien auguramos su desarrollo, participamos también de la inteligencia relativa a que, en el estado actual de la cuestión, estando el procedimiento administrativo gobernado bajo la idea de que es innecesario actuar con patrocinio letrado pero siendo a la vez un laberinto de normas dispersas y no pocas veces confusas, más feliz resultaría la creación de un «abogado del administrado», pues la niña, niño o adolescente no es el único sujeto vulnerable y vulnerado en el procedimiento administrativo de hoy. Claro está que ideal sería la creación

de ambas figuras, bajo el amparo de aquella profecía según la cual lo que abunda no daña. ³³En este sentido, se consideró que el procedimiento administrativo por el cual se aplicó una sanción a una alumna de un establecimiento educativo y no se le permitió la matriculación para el año siguiente ante la supuesta comisión de un ilícito durante un viaje de estudios en la ciudad de Mendoza, vulneraba la ley nacional 26.061 afectándose su derecho de defensa. Ello así pues «...si bien en el reglamento escolar y general no se prevé para la aplicación de sanciones (14 amonestaciones)... se impone una resignificación en la aplicación de la normativa vigente, adecuándola a lo normado por los tratados internacionales con jerarquía internacional y conforme la ley 26.061» (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Trabajo y Familia de Cruz del Eje, Sala Unipersonal, m.v. C/ Instituto Nuestra Señora del Rosario s/ Amparo, del 06.06.12, en La Ley Cuyo, 2012 (diciembre). ³⁴Pandora, en la mitología griega la primera mujer que existió en la Tierra, contrajo matrimonio con Epimeteo; en su casa había una Caja que éste había prohibido abrir, pero Pandora, no pudiendo resistir la curiosidad,

la abrió y de ella salió la hueste de males que infligen a la humanidad. Sin embargo, logró volver a cerrar la Caja a tiempo para impedir que escapase de ella la Esperanza. Cfr: Diccionario Enciclopédico Abreviado, Séptima Edición, Editorial Espasa-Calpe s.a., Tomo VI, Vocablo «Pandora», pág. 249, Madrid, 1957.

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Apreciaciones sobre la declaración del imputado en materia penal Dr. Aníbal Raúl Vescovo Fiscal del Ministerio Público de la Acusación de la 2da Circunscripción, Rosario, (SF)

Claves Judiciales Apreciaciones sobre la declaración del imputado en materia penal

El imputado, es decir, aquel indicado como autor o partícipe de un hecho delictivo, –tal como reclaman todos los códigos procesales- debe gozar de plena capacidad para ser llevado a proceso; y la misma debe entenderse en el sentido de que pueda encarar su defensa material, es decir, debe poder defenderse, y para ello debe comprender lo que está ocurriendo a su alrededor; y así poder responder a los siguientes interrogantes: ¿que se investiga?, ¿de qué se lo acusa?, ¿cuáles son sus derechos?, y por último ¿cómo hacerlos valer? –para ello cuenta con su defensor material–.

a) ¿Cómo se debe apreciar la declaración del imputado, cuando este se autoincrimina?

Art. 18 Const. Nac. «...nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo...»

Esto no tiene que ver, con que nos encontremos ante una confesión obtenida mediante apremios ilegales, pues allí, claramente nos hallamos con una fla-

grante violación a los derechos del imputado (y de toda persona en general).

La justicia nunca podría aprovecharse de la prueba ilegalmente obtenida, nunca puede valerse de ningún acto contrario a la ley. La justicia de las resoluciones judiciales, está en su legalidad, y esta debe ser defendida por encima de la verdad real, porque esta verdad real, debe ser antes una verdad legal.

El resguardo de la cláusula constitucional mencionada, no impone al imputado el deber de expedirse sobre los extremos del hecho investigado, cubriéndolo con el llamado privilegio del silencio, pero, aún es esas circunstancias, debe llevarse a cabo la declaración imputativa, con el interrogatorio de identificación, la intimación del hecho atribuido con su encuadre penal y el anoticiamiento de los resguardos garantísticos que rodean el acto, que ha sido visto regularmente como un acto de defensa y eventualmente como generador de prueba de cargo o de descargo.

La declaración imputativa no es por

naturaleza un medio de prueba, sino un medio de defensa; por el cual se le otorga la oportunidad de ejercitar su defensa material, expresando libremente todo lo que considere conveniente en descargo de la atribución delictual que previamente se le comunicara.

«La declaración indagatoria constituye el acto de defensa de mayor trascendencia de la etapa instructoria, y como tal, no puede ser considerado como una legítima fuente de producción de prueba en perjuicio del imputado» (CNFed. Crim y Correc., Sala I, 11/08/2005, «Airibarren, Estela J», LA LEY 2006-B, 99, La Ley Online).»

Allí reside la garantía contra la autoincriminación, ya que funciona cuando se pretende convertir al imputado en un sujeto activo de prueba; y no cuando el imputado presta una mera colaboración pasiva. De sus dichos –entre otras expresiones- puede surgir una autoincriminación, sin que necesariamente podamos asociar ella con una inminente resolución en su contra, o menos aún una segura condena de autoría. Bien es sabido que al ser un me-

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Claves Judiciales Apreciaciones sobre la declaración del imputado en materia penal

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dio defensivo, y ser este libre, y aún más, la obligatoriedad de que dicha declaración imputativa deba ser necesariamente prestada en presencia de su defensor (e incluso antes de la misma y luego de haber tomado debido conocimiento de los hechos imputados, calificación legal y evidencias fundantes) haber mantenido entrevista privada con su defensor. Como decimos, esta es una declaración (autoincriminante) que deberá ser evaluada por el Juez intervinente, al armónico ensamble del resto de las evidencias reunidas. ¿Es un elemento importante, esa autoincrimación? Si, lo es, ya que no podemos obviar que es el propio imputado, quién libremente cuenta su versión de los hechos, y se coloca en circunstancias de autoría, y que incluso utiliza para explicar los motivos de su participación y grado de la misma. Es tan importante su declaración, desde que surge de quién ha tenido una versión privilegiada de lo acontecido, ya que nadie sabe más que él de lo ocurrido (si es que consideramos que su declaración es fidedigna y apta de confianza). Si consideramos que la misma no es fe-

haciente, entonces, la misma –reitero al juego con el resto de los elementos de prueba- será desechada por el Magistrado.

La confesión del imputado, se muestra como su decisión voluntaria, que implica no sólo haber optado por manifestarse, sino también de hacerlo en una forma que quizás en primer término pueda interpretarse como que lo hace en su contra, pero que en definitiva puede redundar en su beneficio, ya que a diferencia de una simple negativa a expresarse sobre hechos que se le atribuyen, decide «hacerse cargo únicamente» de los mismos en la justa medida en que lo tuvo por participante, y dando las debidas explicaciones de sus motivaciones para violentar la ley penal. Permítaseme opinar que muchas veces es un mal asesoramiento legal de su defensor el que le hace manifestar al imputado, como todo dicho «es mi deseo abstener de declarar», cuando el imputado en verdad quiere (y en muchos casos necesita) explicar qué le ocurrió como para hacer lo que hizo, y sus porqués…

Tomando la opinión del Dr. Otto Crippa García, de fecha 23/08/2005, dentro de los autos «R.R.A» que se ventilaron en la Cámara Penal de esta ciudad; al decir que el ejercicio del derecho de abstenerse a declarar ejercido por el condenado, no afecta el aspecto constitucional, ni el procesal ni el legal, puesto que la imputada asumió una actitud de abstención totalmente legal que deja a la causa sin postulación referencial sobre otra hipótesis de acaecimiento de los hechos, especialmente en cuanto a eventual justificación o inculpabilidad.

Por tanto, entiendo que no debemos olvidar que la confesión del imputado no resulta suficiente para conocer la verdad real del hecho investigado, lo que se traduce en su ineficacia para vincular por sí sola al órgano decisor.

Es solo una declaración más, a evaluar por el Juzgador.

Aquí es que me interesaría introducir una segunda apreciación a este trabajo:

Claves Judiciales Apreciaciones sobre la declaración del imputado en materia penal

b) ¿Está bien que en el marco de esa declaración, el imputado pueda mentir?

La verdadera pregunta sería, ya que al imputado se le reconoce la posibilidad de no autoincriminarse, y de no tener la obligación de declarar si así no lo desea; ¿ es justo que pueda optar por expresarse pero al solo efecto de arrojar oscuridad sobre la investigación que lo tiene como encausado, es decir una tarea que más que desvirtuar la imputación que se le formula, tiene por objeto impedir la individualización de los autores, o la correcta determinación del hecho?

La cuestión sería, no está obligado a declarar... ¿Está autorizado a mentir?

Es importante, para contextualizar esta pregunta, no olvidar que el imputado no es obligado a declarar, solo se lo invita (una vez en conocimiento de lo atribuido) a que si lo desea lo haga, «…sin que lo que diga pueda ser usado en su contra…» esto último es solo una frase, ya que literalmente lo que diga

podrá ser usado de cualquier forma para la investigación, dado que todo lo aportado por los testigos, peritos, víctimas e incluso imputados, darán elementos para tratar de armar ese rompecabezas que el Juzgador deberá resolver. Todos son aportes. Todos son piezas para componer (recomponer) lo ocurrido y que quién debe resolver no presenció, y deberá entonces recurrir a otros «ojos» para ver lo que no pudo ver. Ahora bien, si el imputado no está obligado a declarar (nada y en ningún momento), ¿es válido que declare en forma falsa, ridícula, engañosa, burlona, sin que sus dichos tengan sanción? «…A los imputados les está permitido mentir en todo o en parte en su declaración indagatoria, lo cual no puede ser valorado en su contra como «indicio de mendacidad» ya que la tarea del juez y del fiscal es probar positivamente la comisión de los hechos que se imputan y no basarse en suposiciones derivadas de una actitud general de falacia (del voto en disidencia de la Dra. Bistuè de Soler). (Toral Crim. Nº 14, 01/03/2000, Flores Martínez, Mauricio O., LA LEY 2001-

C, 53, La Ley Online)».

«Si bien el encartado puede válidamente negarse a declarar, no es admisible que falte deliberadamente a la verdad, desde que no existe norma constitucional alguna que garantice el derecho a mentir, razón por la cual el reo debe aceptar que las mentiras introducidas por él en un proceso penal sean valoradas como una presunción en su contra (Tarim Nº 6 San Isidro, 11/07/2007, «Carrascosa, Carlos A», La Ley 2007-D, 397, La Ley Online).»

En base a lo expresado, considero que el imputado puede declarar en la forma que juzgue mejor a sus intereses, y será el juez quién al evaluar su conducta ante el proceso, tome también en cuenta la actitud del imputado en cuanto a la respuesta dada a la persecución penal y –si bien no se exige su colaboración- su actitud de impedir, dilatar o entorpecer la investigación, deberá ser merituada al momento de resolver. ■

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Sociología Procesal

Dr. Hernán Fernando Postma Juez Penal de 1era Instancia de Rosario, (SF)

Claves Judiciales Sociología procesal

En estos años preocupan, si bien no en grado prioritario, los determinantes que recortan «la lógica interior del proceso». La mayoría de ellos son gobernables, aunque requieren del conjunto de los interesados un nuevo «espíritu» de colaboración y el impulso y armonización que el juez, dinámico y creativo, ha de suscitar en quienes están interesados en la elaboración de la decisión judicial.

la regularidad de sus desarrollos ni en exceso ritual que frustre la sustancia y destino útil de los actos y las actividades que conducen a la sentencia, tiéndese a la redefinición del papel del juez como protagonista de las actividades que él coordina y orienta, con esfuerzo de colaboración de las partes y profesionales y sin miedo a la proyección de las consecuencias efectivas, es decir sin apego a la rutina.

Particularmente, de los efectos útiles de la sentencia, en el sentido de que no defrauden la exigencia de la justicia en el caso concreto, no dejando de atender a los aspectos de organización del servicio, de tan trascendental importancia -infraestructura, relación costo-beneficio, desburocratización y sentido cabalmente funcional de todos los factores humanos y materiales- para multiplicar la eficiencia de su prestación1.

La morosidad judicial «lamentablemente, es uno de los rasgos característicos del sistema procesal argentino y ha legado a generar cuestiones de extrema gravedad institucional»2, constituyendo asimismo, un fenómeno universal3, que también jaquea la línea de flotación razonablemente aceptable de la garantía de defensa y del juego efectivo del proceso justo.

Con la inmediación, concentración y oralidad de promedio, respetando el derecho de audiencia, la bilateralidad, la igualdad de las partes sin incurrir en «sorpresas» desestabilizadoras de

Queda sin embargo, un arduo frente de dificultades que es foco filoso del problema de la justicia y que se radica en el horizonte externo4, el que circunda y condiciona contextualmente5 al proceso del caso particular y en grado de-

terminante, también a la «ideología de los profesionales, operadores letrados y jueces», concerniendo en definitiva a las causas y factores socioeconómicos y culturales, que presionan desfavorablemente contra la deseada igualación real de los contrincantes.

El sistema del debido proceso, en la cooperación desplegada por las partes, los profesionales que las asistan o terceros vinculados, ha de garantizar una más auténtica forma de «convivencia litigiosa» que asegure, no en las formas ni de manera abstracta sino realmente, la satisfacción de las exigencias de la comunidad participante en la controversia. De la contrario, un exceso en el garantismo técnico en uso, lejos de acabar con la desnivelación, más bien la incrementa al sumarle pliegues y demoras que le añaden la penuria del tiempo, lo que grava impiadosamente a quien, desesperanzado, no tiene posibilidad de aguardar a que se dicte la sentencia y eventualmente se la ejecute6.

Lo expuesto propone el desafío de un

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Claves Judiciales Sociología procesal

redescubrimiento de las pautas fundamentales que dan cuerpo al proceso justo, en razón de que una máscara formal que disfraza pero paradójicamente deja al descubierto la indefensión sustancial encapsulada en la realidad vivida del proceso, no puede conformar al sentimiento de la justicia.

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Insistir en continuar aceptando una concepción de tan magros resultados en concreto, es perpetuar una tesis inconsistente, que se enfrenta con los métodos y valores que debe privilegiar el adecuado y verdadero sistema de la prestación de justicia, en el funcionamiento de una democracia constitucional y, con mayor contundencia, en el linde del estado de derecho al estado de justicia.

La jurisdicción debe observarse con los ojos del que está necesitado de que se le haga justicia en su concreto reclamo, no pretendiendo allegar respuestas políticas a todos los males de la sociedad, pero sí enmendar las situaciones que ocurren a diario y que, de una u otra manera, «perturban» en grados cada

vez más intensos, el sentido global del servicio por la generalización y la hondura de las discriminaciones.

En definitiva, se trata de reformular la manera de organizar al servicio de justicia, que siempre se ha encarado desde un exclusivo matiz de técnica formal, en forma errónea y parcial porque no permite alcanzar un deseado sinceramiento en la comprensión del debido proceso justo, que no tolera ya el infértil y simplificador paradigma que lo reduce al constante empeño de «idealizarlo» en las normas constitucionales.

Resulta conveniente analizar estas reflexiones que se cobijan en la perenne enseñanza de Couture7, vertida en 1949 al trasluz de un visionario encuentro de equilibrio entre los postulantes políticos, sociales y económicos externos y las experiencias de esa misma índole «del proceso civil contemporáneo». Para superar las posturas radicalizadas, «el derecho procesal de la democracia ha de eliminar las bases del individualismo y formular todo un sistema que sea la

manifestación misma de este régimen -democracia-, que es el de la defensa de nuestra condición humana, para lo cual debe porfiar por los valores de dignidad y de igualdad sin los cuales se hace difícil asumir solidariamente los requerimientos del bien común8.

Los elementos característicos de un «proceso social» perfilan como el estudio del proceso como realidad social, pero no con la única finalidad de obtener el conocimiento teórico del funcionamiento de hecho de la institución procesal, sino, fundamentalmente, para valorar si el régimen jurídico de aquélla es adecuado a los fines que debe alcanzar, y si son efectivas para todas las personas, cualquiera sea su condición, las garantías que, en principio, supone la existencia de la jurisdicción y del proceso, y tras esa valoración, configurar los instrumentos apropiados para un ajuste más perfecto entre norma y realidad social.

La consideración del grado de desarrollo y del nivel de vida en los países iberoamericanos exige, con mayor intensidad inclusive que en países eco-

Claves Judiciales Sociología procesal

nómicamente más avanzados, que el proceso se diseñe de modo que la tutela en él dispensada sea efectiva y, muy especialmente, de manera que resulte accesible a las amplias capas de población social y económicamente postergadas, lo que requiere eliminar, aunque no únicamente, su excesiva carestía y las causas que la originan»9.

La juvenil idealización universitaria de la administración de justicia sintetizaba la confianza en que era posible modificar la situación imperante, centrando el punto bisagra en los códigos procesales más que en los códigos de fondo, en la ley orgánica o en los cambios de mentalidad de los jueces y abogados, lo que comprendía sustituir, adaptar, redefinir cuanto cabal y fielmente debía traducir el mandato de afianzar la justicia.

Jurídicamente, crecí creyendo en esa creencia, aferrado a la teoría recibida del Derecho Procesal e insistiendo sobre los mismos esquemas de política e iguales ideas y prioridades científicas que tejían un pensamiento que, en

su implementación, mostraba cada vez más destacada perfección y una técnica más sutil, pero con la paradójica contrapartida y práctica de resultados negativos, claudicantes.

La totalidad de las explicaciones: la naturaleza de la acción -luego de la pretensión-, de la jurisdicción, del proceso, de los fenómenos singulares o plurales existentes en el conflicto, se sucedían sin tregua. Entretanto, el engorroso trámite escriturario, salpicado de incidentes, de recursos, de un juez pasivo, ponía suficiente distancia con las partes, con la deseada composición en el mérito y con el producto final -la sentencia- cuya ejecución daba lugar a una nueva odisea de nunca acabar, sin concretarse en la satisfacción de aquello que mucho antes un juez, una cámara o la propia Corte Suprema habían consagrado en forma mucho más pragmática como que era la voluntad de la ley.

En los últimos tiempos he querido volver a centrar aquellos entusiasmos idealizados -en el proceso judicialpero con un sentido más pragmático

y filosófico: de que las partes y terceros -todos- de manera plena y efectiva, dispongan de la posibilidad de ejercer con sentido de igualdad la defensa de los derechos de que nos habla la Constitución, reconociendo al mismo tiempo la dimensión social con que se ejerce ese derecho.

El proceso en uso -por el desfasaje con la índole de lo que a él se le reclama y lo que la gente supone, razonablemente, que debería brindarle- recibe cachetadas de disconformidad, cada vez más sonoras y generales. Conste que ello no sucede solamente en la Argentina: la protesta es universal, no solo en el derecho continental sino también en el common law, con variaciones de simples registros pero de tono coincidente. Lenta, engorrosa, cara, hecha para el gusto de los operadores jurídicos que manejan sus técnicas sofisticadas y tremendamente jornalistas, cuyos pliegues y repliegues interminables ahogan la materia viva, el contenido de una disputa o controversia que debe merecer la respuesta justa: una solución útil, efectiva.

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Claves Judiciales Sociología procesal

¿No podemos buscar sin falsos espejismos una nueva frontera en la que se reduzcan las tensiones y se conjuguen de manera más aceptable -moralmente más compatible- libertad e igualdad?10

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En los hechos, el contexto liberal -iniciativa privada, ley del mercado, triunfo del espíritu de lucro, asunción del propio riesgo, etc.- tiene que reconciliarse con la fraternidad a impulso y orientación del interés general incorporando al modelo -y en una gran dosis- la solidaridad y la justicia social. Ello es imperioso para que muchos -mejor todos- y no pocos puedan desenvolverse frente a la justicia con posibilidades efectivas y no tan desiguales. El espesor de la solidaridad deberá marcar la contención del egoísmo capitalista.

No ha de extrañar igualmente que cualquier encuesta o investigación empírica -y creemos que están en lo cierto- ponga en evidencia que es ésa la sensación generalizada: que las cosas de la justicia son para «los otros», que no terminan de comprenderse y nunca de realizarse. En síntesis: que no hay cambios, como que la justicia ha sido condenada ya por anacrónica.

Una nueva cultura del litigio judicial

tiende a hacer posible adaptarlo para que con desenvoltura y sin trabas, sepa amoldarse a la función de facilitar instrumentalmente los fines de la justicia.

Desde esa perspectiva es como se ha de asumir la situación límite actual pero no sólo por la mera negatividad de la coyuntura, sino, además y principalmente, porque el nuevo pensamiento procesal no concibe al debido proceso como mera entelequia formal y un mecanismo nada más que técnico de asegurar la tutela formal derechos.

El fastidio viene a raíz de que la impresión generalizada está conteste en que los actuales mecanismos sólo funcionan para unos pocos, en tanto la gran masa de los problemas que aquejan al hombre común, están fuera del alcance de jueces y abogados: las «simples» cuestiones coexistenciales de la diaria convivencia -de la vecindad, barriales o pequeñas causas-, la tutela efectiva del consumidor, de la víctima de un injusto o bien, de los derechos difusos, etc., aparecen como muchos de los nuevos derechos de la misma sociedad, que tanto cuesta proteger.

De allí que valga preguntarse recurrentemente y con ansiedad, si el modelo liberal, la iniciativa privada y el egoísmo personal e individualista no

tendrá que conceder algo, a fin de que el estado de derecho -en tránsito al estado de justicia- cobre una presencia ordenadora en lo justo, dispuesto a derribar las barreras que, a ojos vista, se interponen en la dinámica viva de la jurisdicción bloqueando el acceso a la justicia. Todos los justiciables son merecedores de un trato sustancialmente decoroso que les asegure igualitariamente, la tutela efectiva.

No hay otra empresa intelectual más fascinante para el jurista en las modernas sociedades que imaginar las correcciones y las medidas -las filosóficas y las políticas- adecuadas y colaborar a materializar las más beneficiosas. Meditar acerca de lo que precede, quizá pueda ayudar a asumir la problemática más apasionante de la justicia, cuya trama compleja y acuciante no puede sustraerse, en nivel prioritario de la consideración del común justiciable.

Vayan pues las anteriores aserciones al encuentro de las críticas y sugerencias que coadyuven a ver de otro modo los conflictos y problemas de la justicia: sobremanera, las formas de solucionarlos. ■

Claves Judiciales Sociología procesal

Citas Expresiones de Cappelletti en su conferencia de ingreso a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, el 29 de julio de 1993. Además puede consultarse Berizonce, Roberto O., Medios de aumentar la eficiencia del Servicio de Justicia, en «XI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal», (Río de Janeiro, 1988), inédito.

1

FALLOS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, in re Rivero, (Buenos Aires, 1990), 502:1555, 300:110 y 302:299.

2

Como se evidencia en los Congresos Internacionales de Derecho Procesal en los que los representantes de la mayoría de los países de derecho continental y del common law describen esas demoras y lo difícil que es remover sus causas.

3

Devis Echandia, Hernando, «La contribución de la sociología jurídica a la reforma de las leyes procesales», en Libro homenaje a Jaime Guasp, (Granada, 1984), págs. 169/185.

4

El tema es incitante, aunque no debe estar regido con una exclusiva óptica sociológica, como se puso de resalto en el magnífico Encuentro de San Pablo, (Brasil, 1988) bajo el acápite «Proceso y participación» y en el Informe o relatorio general en las XI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal de Río

de Janeiro, (Brasil, 1988). Es objeto de un interés cada vez más intenso, lo que se verifica en las frecuentes convocatorias a análisis interdisciplinarios en los congresos nacionales e internacionales cuyos métodos de análisis son indudablemente de ese carácter y comparatistas de derecho procesal. Para ampliar estas ideas, también puede consultarse Berizonce, Roberto O., Evaluación provisional de una investigación empírica trascendente para el mejoramiento del servicio de justicia, en «El Derecho», N° 114-860; Berizonce, Roberto O., Efectivo acceso a la justicia, (Buenos Aires, 1989), Edit. Platense.

Morello, Augusto M., Couture y el moderno derecho procesal constitucional, en «Revista Uruguaya de Derecho Procesal», (Montevideo, 1987), N° 1, págs. 9/14.

6

Couture, Eduardo J., «Trayectoria y destino del derecho procesal civil», en Estudios de derecho procesal, (Buenos Aires, 1978), Edit. Ediar, T° 1, pág. 341 y Ortells Ramos, Manuel, «Código tipo y reforma del proceso entre derecho común y derecho uniforme en América Latina», en Código tipo..., N° V-11, pág. 93.

7

5

ORTELLS RAMOS, Manuel, op. cit., págs. 69, 94 y 102, junto a la bibliografía que cita en notas 104 y 105. Se recomienda la lectura de este ensayo documentado que incursiona, con modernidad, en la interpretación sensible y realista de una inaplazable problemática.

8

Gates, Jeffrey R., «Política económica y dignidad», trad. de Marcela Olans, en Criterio del 28/05/1992, Nº 2091, pág. 224.

9

En varios momentos se ha destacado el impacto que en el comienzo de los años ochenta significó para un conjunto numeroso de procesalistas argentinos, el contacto y la frecuencia con la deslumbrante personalidad de Mauro Cappelletti y la influencia de un renovado pensamiento de acendradas connotaciones ético-sociales y profundas innovaciones en el inteligente armado de un Modelo de Acceso a la Justicia, así como en la elección de métodos de investigación y elaboración de respuestas científicas y políticas, importando, por cierto, un generoso estímulo a pensar de un modo más libre y funcional el clásico mensaje y las ideas fundantes de la ciencia procesal, con incidencias y matices diferenciados pero consustanciados en los fines más humanos y solidaristas que ya se observaron en Calamandrei, Couture y Mercader. Puede consultarse Cappelletti, Mauro, «El acceso de los consumidores a la justicia», en Revista do Processo, (San Pablo, 1991), Nº 62, pág. 205 y ss.

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S e c r e ta r i o s

Demandas en las que el rol de la argumentación adquiere aún más importancia que la habitual

Dra. Agustina Filippini Secretaria de 1era Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial N° 12, Rosario (SF)

Secretarios Demandas en las que el rol de la argumentación adquiere aún más importancia que la habitual

Argumentación. Procesos Urgentes. Recomendaciones. Hechos y “presencia”.

Cuando he cursado la facultad y actualmente en el ejercicio de mi función siempre me interesó además de qué se dice, el cómo se dice.

Uno de los casos en que ello se ve reflejado incidiendo directamente en el éxito o fracaso de la petición es en las medidas cautelares y más aún en los llamados «procesos urgentes» abarcando este concepto tanto las «medidas autosatisfactivas» como las «sentencias anticipatorias».

Estas consisten en situaciones de hecho extremas que no encuadran en el despacho de una cautelar existiendo amenaza de sufrir un daño irreparable si el órgano jurisdiccional no otorga una solución inmediata. Según expone Peyrano Jorge W. en «Reformulación de la teoría de las medidas cautelares, Tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas» (JA 1997-II-926): «...si bien todo lo cautelar es urgente no todo lo urgente es cautelar».

Sin embargo, su despacho ofrece algunos reparos ya que existe una laguna legislativa con respecto a la regulación de las mismas, debiendo el juez, sólo en su despacho, evaluar si corresponde o no su procedencia a los fines de lograr hacer justicia y que éste llegue a tiempo con la motivación adecuada.

Es en este punto donde considero que la argumentación se convierte en «actriz principal» del escrito de demanda no sólo a la hora de lograr la convicción del juez de que es imprescindible el despacho de lo peticionado sino también para otorgar herramientas para que este último motive su fallo.

Hablar de argumentación, más específicamente de la teoría de la Argumentación, no es tarea fácil ya que su campo contiene profundidades y teorizaciones que son objeto de investigación por diversas disciplinas como la filosofía, el derecho, la lingüística, la literatura, la semiología, psicología, entre otras.

A mi entender uno de los más grandes exponentes de esta ciencia (obviando a los antiguos pensadores que al hablar de «retórica» ya hacían referencia a lo que hoy llamamos «argumentación») es Perelman, quien al definir a la misma nos dice: «Cuando se trata de demostrar una proposición, basta con indicar qué procedimientos permiten que esta proposición sea la última expresión de una serie deductiva cuyos primeros elementos los proporciona quien ha construido el sistema axiomático en el interior del cual se efectúa la demostración. Pero, cuando se trata de argumentar o de influir, por medio del discurso, en la intensidad de la adhesión de un auditorio a ciertas tesis ya no es posible ignorar por completo, al creerlas irrelevantes, las condiciones psíquicas y

sociales si las cuales la argumentación no tendría objeto ni efecto. Es que la argumentación pretende la adhesión de los individuos» (Perelman, Ch. «Tratado de la argumentación», Editorial Gredos SA, Sánchez Pacheco, 81, Madrid, 1994, traducción española).

De aquí la radical importancia que adquiere la noción de auditorio para la argumentación. Es decir, el discurso sólo va a ser eficaz si se adapta al auditorio al que se trata de persuadir o convencer, que en nuestro caso es el juez que es a quien va dirigida la petición. A su vez, el auditorio de la resolución que adopte el magistrado tiene como auditorio el propio peticionante de la medida y a la sociedad toda, es decir, a la opinión pública.

Ahora... cabe preguntarnos dentro de las múltiples armas que posee el estudio de la teoría de la argumentación, si el «relato de los hechos» puede convertirse en un arma más a los efectos de persuadir al juez.

Y la respuesta es afirmativa.

Es sabido que el relato de los hechos es una de las partes o la parte fundamental de la estructura de toda demanda ya que constituye el eje central sobre el cual girarán las pruebas, los argumentos y el derecho aplicable.

En síntesis, no es exagerado decir que el discurso judicial esencialmente mi-

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Secretarios Demandas en las que el rol de la argumentación adquiere aún más importancia que la habitual

ra si existió o no un hecho; en realidad, el peso decisivo de la aplicación de la ley no reside tanto en la subsunción (ya que el juez conoce el derecho) sino más bien en el proceso de comprobación de los elementos de hecho. El proceso investigativo, el aporte de las pruebas y la sentencia judicial giran alrededor de los hechos.

rada jurisprudencia nacional, a mencionar todos los de la causa.

No existe en el plano jurídico lo que no existió en el plano fáctico y se pudo probar.

Ello se relaciona con el fenómeno de la presencia recién mencionado. Esta última hace sentir el hecho en vivo y directo, lo imaginamos, lo vivenciamos, influyendo directamente en nuestra sensibilidad. Y es ello, lo que se debe intentar con la demanda al juez, y a su vez, al sentenciar el juez a su auditorio como ya expresamos supra.

Es por ello, que elegir qué decir y cómo decirlo no es un dato de menor importancia.

Asi, los hechos que se han expresado en el escrito adquieren lo que en argumentación se llama «presencia».

¿Cómo decir?

¿Qué decir?

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El papel de la selección previa de los hechos que servirán de punto de partida es fundamental.

Es que ya el hecho de elegir expresar esto o lo otro implica arguemntar. La elección no es sólo selección sino también construcción e interpretación. Dicho de otro modo, de todos los datos comprobados que se tienen para fundar la demanda, se «recortan» los que se eligen y justamente, se deben elegir los que puedan llegar a convencer al auditorio (juez).

Y lo mismo hace el juez al sentenciar eligiendo los que apoyan su decisión no estando obligado, conforme reite-

Concretamente, tiene que hacerse sentir esa urgencia, la irreparabilidad del perjuicio.

Perelman enseña algunos modos de lograr esta presencia.

A saber: • el verbo en tiempo verbal presente • enálage del tiempo (sustitución de un tiempo por otro en forma contraria a las reglas de la gramática) Por ejemplo, en la demanda donde se peticiona una sentencia anticipatoria como el leading case local «Camacho Acosta» se puede decir «Sr. Juez: si no me otorga lo peticionado, ya estoy muerto» • el recurso de detallar y referirse al

objeto en concreto no es lo mismo si el juez, en el despacho de la medida autosatisfactiva como el leading case «Clavero», se refiere a «una competencia deportiva» o si se refiere a «los juegos olímpicos de la XXVI Olimpiada de Atlanta en los Estados Unidos de América» • especificar las condiciones de tiempo y lugar • amontonamiento de condiciones que preceden un acto y la indicación de todas sus consecuencias.

Esto se relaciona con el uso de la hipótesis por ejemplo, «Fue la no prestación del tratamiento de parte de la obra social, el reclamo respectivo y el rechazo del este último, sumado a la manifiesta urgencia; lo que motivó que la actora interpusiera la demanda», «De no otorgarse de inmediato la medida solicitada por la actora, el tratamiento se vería interrumpido tirando por la borda lo hecho hasta el momento, y la salud de la niña se vería gravemente perjudicada».

• el empleo de la primera persona da una sensación de mayor compromiso y presencia en el discurso. La tercera persona crea mayor distancia entre el que habla y lo que dice • enálage de la persona reemplazo del «yo» por el «tú» creando un situación similar al peligro para el oyente. Por ejemplo, ¿Si usted fuese Juez como resolvería este caso? (dirigida hacia el profesional) o «¿Si en lugar de Juan Pérez, Sr. Juez, fuese su hijo?» (dirigida al juez)

Secretarios Demandas en las que el rol de la argumentación adquiere aún más importancia que la habitual

• personalización no es lo mismo en el relato hablar de «Juana Rodriguez» que de «la señora» o «mi cliente» • figuras de comunión ejemplo de éstas son las citas o las preguntas: «¿Sostenemos fervientemente la seguridad jurídica como principio general o estamos a favor de una interpretación que, sin contradecir al orden jurídico, contemple la justicia en el caso concreto?»

• la unicidad de interpretación «descripto así el panorama litigioso, no cabe otra interpretación» • determinar calificaciones jurídicas «El caso cumple con todos los requisitos de las medidas autosatisfactivas» • expresar sentimientos personales como ampliamente compartidos • utilizar los argumentos de distintos tipos como por ejemplo los analógicos: «esta solución se ha utilizado para casos similares a estos como por ejemplo...»

Estoy convencida que existen tanto profesionales que ejercen la profesión liberal como funcionarios que consideran que su función no se agota en ganar un pleito más o aplicar la letra estricta de la ley sino que siguen la ilusión de hacer justicia. Con ese objetivo, cuando estudian el caso (ya sea para presentarlo o para resolverlo) en lugar de buscar un cómodo encaje de tipo exclusivamente normativo, intentan comprender las peculiaridades del caso y los conflictos de intereses que lo han provocado así como todas las

consecuencias de una y otra solución.

Tanto juez como abogados liberales deben ser personas abiertas, dotados de experiencia y alertas a contemplar con simpatía los nuevos reclamos de la realidad. ■

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Pruebas tecnológicas y evolución de la informatización en Santa Fe

Dr. Amado Alfredo Luna Secretario del Juzgado de 1era Instancia de Circuito 2da Nominación 2da Secretaría, Santa Fe

Secretarios Pruebas tecnológicas y evolución de la informatización en Santa Fe

Pruebas tecnológicas Hoy en día, las pruebas tecnológicas han tomado un valor superlativo en el proceso judicial, incorporándose a muchas ramas del derecho, especialmente en el aspecto penal, los abogados cuentan con ellas para acreditar sus pretensiones y descargar la acción punitiva para encontrar a los autores materiales y/o intelectuales de los delitos que se investigarán.

Es dable destacar que existe una revolución por el surgimiento de las nuevas tecnologías, ello amerita que el derecho se vea forzado a evolucionar rápidamente en este campo, ya que al producirse vacíos normativos, se debe recurrir a labores jurisprudenciales para que la verdad que se busca como norte, no quede en agua de borrajas.

En este sentido debemos otorgarle validez a las pruebas obtenidas de los smartphone, tablet, computadoras y/o mecanismos tecnológicos, siempre y cuando se respeten los derechos fundamentales al momento de obtener dichas pruebas y sea viable constatar el origen de las mismas y su autenticidad. Ejemplos: fotos, sms, whatsapp, etc.

Hay que tener presente que, sí la prueba tecnológica es debidamente autorizada judicialmente, o sea, si es precintada y diseñada para captar un presunto hecho delictual, posee un poderoso

valor probatorio, máxime si va acompañado de indicios relevantes que conjugan claramente el cuadro de situación que se investiga, o sea: a) que los indicios estén plenamente acreditados; b) que sean de inequívoca naturaleza acusatoria; c) que sean varios y, si es único, que posea una singular potencia acreditativa; d) que sean concomitantes con el hecho que se trate de probar.

Ahora bien, en este estado de cosas, conviene preguntarse; ¿son válidas las escuchas telefónicas, las cámaras ocultas realizadas por particulares sin autorización judicial y aportadas al proceso? Hay quienes se escandalizan porque vulnerarían el derecho a la intimidad, sin embargo surge más que evidente que nunca la comisión de un delito, o el intento del mismo, puede tener menos importancia que el derecho a la intimidad, ya que sería absurdo establecer que para proteger un supuesto derecho a la intimidad, las pruebas obtenidas por medios tecnológicos (llámese cámaras ocultas, micrófonos de alto impacto, o fotografías tomadas con telescopios que acercan la imagen, etc.) no puedan ser tomadas en cuenta al momento de esclarecer un acto criminal. El derecho penal busca la verdad objetiva en todas las direcciones posibles y hasta aparentemente imposibles y ello debe ser con una denodada perseverancia.

Así las cosas el Dr. Eduardo M. Jauchen expresa en su libro Tratado de la

Prueba en Materia Penal, pág. 207 y sgte. «Los particulares tienen derecho a efectuar investigaciones respecto a la comision de delitos, para lo cual pueden utilizar legítimamente medios técnicos de obtención, ocultos de registración a los efectos de presentarlos como prueba ante la autoridad , y este modo de proceder no afecta en modo alguno el derecho a la intimidad ni el de no autoincriminación, siendo absolutamente válidos como medios de prueba». Nuevamente el mismo autor con claridad meridiana para los que consideran inválidas las pruebas de registración furtivas expresa: «Artificialmente se crea así un derecho al resguardo de la impunidad, sucumbiendo así el razonamiento en un absurdo total» Agrega: «En este orden de ideas, no caben dudas de que la comisión de un delito, cualquiera sea, es por excelencia la mayor violación del orden público. El sujeto que vulnera los bienes jurídicamente tutelados por el Estado mediante la comisión de un delito esta quebrantando la ‘seguridad jurídica’ y con ello la pacífica coexistencia de la que todos somos acreedores en una comunidad organizada.»

La Casación Nacional se ha expedido sobre el tema específicamente resolviendo que «si quien declaró ser víctima del delito de extorsión, aportó filmaciones conteniendo conversaciones entre los encausados y un tercero, cabe interpretarse que no se trata de grabaciones efectuadas dentro del marco del art. 236 del Código Proce-

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sal Penal Nacional, sino que constituye prueba arrimada al proceso por la víctima, debiendo privilegiarse su situación, sin perjuicio del valor probatorio que en el transcurso de la investigación pudiera asignársele (…) La exclusión como prueba de toda grabación furtiva de una conversación; tratándose de conductas particulares con las que se pretende corroborar con los medios que la ciencia y la técnica ponen a su alcance, aquello que denuncian ante la autoridad pública; comporta una demasía en la inteligencia que cabe asignar a normas de grado constitucional a la vez que resulta incompatible con una razonable aplicación de los principios constitucionales y legales que gobiernan la prueba, ya que es deber de los magistrados extremar los recaudos en la búsqueda de la verdad conforme a principios de justicia que deben primar en todo el procedimiento judicial» cncp sala iv, 7-9-99PDO y otros L.L.2000-D259. En el mismo sentido la Casación declaró: «no ha de entenderse como de aplicación automática e irracional, quedando a cargo de los jueces de la causa, valorar las particularidades desde cada caso en concreto, y de acuerdo a los principios de la lógica y de la experiencia social, determinar caso por caso y no en abstracto, si un elemento probatorio ha sido obtenido como consecuencia directa y necesaria de una conducta inconstitucional (…) No se trata de una comunicación telefónica realizada por tercero, sino que configura un acto de aporte probatorio de

quien se dice compelido a entregar una suma dineraria en los términos del art 268 del Código Penal, supuesto en que corresponde privilegiar la situación de quien se dice víctima de un delito sin perjuicio de la entidad probatoria que en el transcurso de la investigación pudiera asignársele » –QUEVEDO MENDOZA, Efrain I., Prueba documental y grabaciones furtivas en LL, Suplemento de Jurisprudencia Penal, pág. 10.

El voto del Camarista Edgardo Donna en el caso «Vázquez», donde se planteó por la defensa, la violación del derecho a la privacidad ante una grabación de conversaciones telefónicas expresa: «el planteo es errado, porque lo que protege el artículo 19 de la Constitución Nacional son aquellos actos que privados por una parte o semipúblicos, de ninguna manera afectan a terceros «La llamada deja de ser algo privado cuando es a los efectos de cometer un hecho típico, esto es, amenazar para conseguir dinero (…)» Cám. Nac. Crim. y Corr., Sala I 23-ll-93, Vázquez causa 42.902. Por su parte Roxin, comentando el criterio de la jurisprudencia alemana señala que «Aun cuando una persona privada haya registrado en forma secreta en un videocasette una conversación con el imputado sobre un incendio planeado puede ser valorada como medio de prueba» (Confr: Tratado de la prueba en materia Penal Dr. Eduardo M. Jauchen).

Ahora bien, abordando otra rama del

derecho, el administrativo por ejemplo, y más precisamente en el mobbing o acoso psicológico en el ámbito laboral, y cuya gravedad es extrema tomando las expresiones del Dr. Francisco Javier Abajo Olivares quien dice «El maltrato psicológico es una tortura lenta y silenciosa, pero inexorable. Ataca en lo más profundo de la persona y, poco a poco, va destruyéndola emocional y psicológicamente, hasta terminar, en algunos casos extremos, con su desaparición física – o con la desaparición física de otro.» Entonces tenemos el caso del mobbing descendente donde la prueba testimonial que pretenda aportar la víctima se vería prácticamente frustrada, habida cuenta que los presuntos testigos estarían condicionados por temor reverencial en razón de que tendrán que declarar contra el superior, y generalmente ese «superior» suele ser perverso y hábil y seguro conseguirá desplazar la culpabilidad hacia el agredido, que resulta así doblemente victimizado, es aquí donde la prueba tecnológica aparece como salvadora, esclarecedora, grabaciones furtivas, filmaciones ocultas, fotografías, etc., unido a otros indicios, le darán al plexo probatorio la relevancia necesaria para la obtención de la verdad y lograr así de alguna manera restablecer el orden jurídico vulnerado.

Otro capítulo aparte merece la primordial necesidad del establecimiento de la cadena de custodia de las pruebas tecnológicas, la participación de los fe-

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datarios públicos (notarios o secretarios judiciales), los procedimientos de custodias son básicos para garantizar la integridad e inviolabilidad de las referidas pruebas.

Evolución de la informatización en Santa Fe Es dable destacar, cuanto hemos progresado y evolucionado en el Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe, en el campo informático, tecnológico, hoy por hoy es una de las Provincias con más equipamiento e infraestructura; muchos sabemos que ello no fue por arte de magia, recuerdo mis jóvenes años de empleado en el Juzgado Laboral Primera Nominación, cuando se instalaban las primeras computadoras, las impresoras, los software, cuántos se resistían y no querían dejar atrás el libro inmenso de mesa de entradas, pero todo creció, todo pasó y todo fue para bien. Aunque muchos quizás añorarán trabajar a la vieja usanza, hoy los hechos demuestran que la aplicación de nuevas tecnologías era y es el camino correcto.

La Corte Suprema de Justicia de Santa Fe está adecuándose a la evolución de la informática y la era digital; invirtiendo una importante cantidad de recursos en la incorporación de herramientas tecnológicas que facilitan y agilizan el servicio de justicia. En este proceso de modernización e informati-

zación del Poder Judicial se incorporaron nuevas tecnologías como el sistema de autoconsulta de expedientes on line, dictado de cursos y eventos institucionales mediante videoconferencia, sistema de notificaciones electrónicas en los expedientes que tramiten Recurso de queja por denegación del Recurso de inconstitucionalidad, firma digital, consulta de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre fallos desde 1983, wifi libre en los Tribunales de Santa Fe y Rosario, etc.

La aplicación de estas nuevas tecnologías redunda en importantes beneficios para el servicio de justicia ya que: facilita las tareas de los Profesionales del derecho evitando que tengan que asistir al palacio judicial a consultar el estado de los expedientes, posibilita reunir a grupos de personas distantes geográficamente como sí estuvieran en la misma sala evitando costos de traslado, agiliza la comunicación de los actos procesales mediante notificaciones electrónicas, optimiza los recursos humanos pudiendo asignarle otras tareas, despapeliza el Poder Judicial haciendo más ágil la búsqueda de información y jurisprudencia, disminuye el riesgo de pérdida de información en casos de fuerza mayor como puede ser un incendio y muchos otros beneficios que trae la aplicación de nuevas tecnologías.

Para dar por terminada esta publicación, nada mejor que un proverbio africano que comentó la Dra. Aida Ke-

melmajer de Carlucci en Jornada sobre «El Nuevo Código Civil y Comercial» (19/12/2014, Santa Fe) cuando hablaba metafóricamente de la necesidad de estudiar y pensar más rápidamente en lo referente al nuevo Código Civil, y que apropiadamente, por los vientos tecnológicos que soplan, resulta en esta área muy significativo.

Cada mañana en África, una gacela se despierta.

Sabe que debe correr más deprisa que el león más rápido o será devorada.

Cada mañana un león se despierta, sabe que debe correr más rápido que la gacela más lenta o morirá de hambre.

No importa si eres león o gacela, cuando sale el sol, es mejor empezar a correr. ■

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Obligaciones fiscales en actuaciones judiciales

Dra. Jessica Cinalli Secretaria del Juzgado de 1era Instancia en lo Civil y Comercial de la 13era Nominaciรณn, Rosario.

Dra. Jorgelina Entrocasi Secretaria del Juzgado de 1era Instancia en lo Civil y Comercial de la 14arta Nominaciรณn, Rosario.

Secretarios Obligaciones fiscales en actuaciones judiciales

El presente artículo es el resultado de sistematizar y compaginar lo dispuesto por el Código Fiscal, la Ley Impositiva Anual y los dictámenes e informes emitidos por la Administración Provincial de Impuestos en actuaciones judiciales, con las recomendaciones y criterios de interpretación que dicha repartición viene exponiendo en encuentros con los Secretarios del fuero Civil y Comercial (años 2006 y 2014) y al evacuar consultas efectuadas vía mail, con la aspiración de que pueda ser utilizado como material de consulta por los distintos actores del sistema de justicia.

1. MARCO NORMATIVO 1.1 IMPUESTO DE SELLOS: El impuesto de sellos es el que grava a todos los actos, contratos y operaciones de carácter oneroso que se realicen en el ámbito de la provincia.

CÓDIGO FISCAL - Libro Segundo Título Tercero - Impuesto de Sellos Capítulo I - De los hechos imponibles.

pondientes por el solo hecho de su instrumentación o existencia material con abstracción de validez o eficacia jurídica o verificación de sus efectos.

Capitulo IV - Base imponible.

Arts. 237 a 255.

Artículo 256 - Cómputo del monto imponible. A los efectos del pago del impuesto de sellos se computará el mes y año de acuerdo a las leyes de fondo, y con respecto a su valor se cobrará sobre enteros .... en la forma que establece el artículo.

Artículo 257 - Cómputo del tiempo. En los plazos por meses se computarán éstos uniformemente como de treinta (30) días, y en los plazos por años se calcularán como de trescientos sesenta (360) días. Todo instrumento que carezca de fecha cierta o que la misma apareciera enmendada o superpuesta, será considerado como fechado un año antes de su presentación, verificación o vencimiento, si éste ya se hubiera operado.

Capítulo V. Capítulo V - Del pago.

Artículo 220 - Ámbito del impuesto: «Por todos los actos, contratos y operaciones de carácter oneroso que se realicen en territorio de la Provincia, se pagará el impuesto que establece el presente Título....»

Artículo 221 - Instrumentación: Por todos los actos, contratos y operaciones a que se refiere el Artículo anterior, deberán satisfacerse los impuestos corres-

Artículo 262 - Plazos y facilidades. El pago de los impuestos deberá ser satisfecho dentro de los quince (15) días corridos, posteriores al de la fecha de otorgamiento del acto, contrato u operación o antes de su vencimiento si el plazo fuere menor. En los casos de actos o contratos, cuyo cumplimiento esté supeditado a la previa aprobación de una autoridad administrativa o judicial

o de instituciones oficiales, el plazo para reponer la diferencia que pudiere corresponder, comenzará a partir del día siguiente de la notificación de la resolución. La Administración Provincial de Impuestos podrá modificar el plazo indicado precedentemente mediante disposición fundada, atendiendo a circunstancias de carácter objetivo.

Artículo 264 - Falta de pago. La falta de pago dentro de los plazos fijados en los artículos anteriores, será considerada infracción, y penada con las multas que en cada caso determina el presente Código.

Capítulo VI - De los intereses y multas por infracciones.

Artículo 269 - Mora. Presentación espontánea. Verificación. La falta de pago en término de los impuestos de Sellos, Tasas y sobretasas de Servicios, hace surgir sin necesidad de interpelación alguna, la obligación de abonar conjuntamente con aquéllos, intereses punitorios por cada día de atraso en dicho pago, a razón del 0,30% diario.

Artículo 271 - Responsabilidad solidaria. En todo lo dispuesto precedentemente será de aplicación la responsabilidad solidaria establecida en el Artículo 231, procediendo los intereses a que refiere el Artículo 104.

LEY IMPOSITIVA ANUAL - Capitulo III Impuesto de sellos.

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Artículo 15 - Cuotas: «El Impuesto de Sellos establecido en el Título III, Libro Segundo del Código Fiscal, se hará efectivo de acuerdo con las cuotas que se fijan en los artículos siguientes...» Articulos 16 a 26 L.I.A.

% s/exc. de $ 30.000; de $ 60.001 a $ 100.000 $ 1.200 más el 2,25 % s/exc. de $ 60.000; más de $ 100.000 $ 2.250 más el 2,50 % s/exc.de $ 100.000.

12) El cinco por mil (5‰) por: Los boletos de compraventa de inmuebles.

Artículo 19. Se abonará (casos más frecuentes de control): 3) El diecisiete mil (17‰) por: inc. d) Las disoluciones de sociedad conyugal, cualquiera que fuera la causa. La base imponible será la resultante de la aplicación de las normas que, sobre valuación de bienes, establece el Código Fiscal.

4) El doce por mil (12‰) por: todos los documentos actos y contratos que se detallan en este inciso.

5) El ocho por mil (8‰) por: inc. b) La parte remitida del pasivo en las convocatorias de acreedores, debiéndose abonar el impuesto antes de la homologación del concordato aprobado.

6) El seis por mil (6‰) por: a) Las cancelaciones de derechos reales de hipoteca. Este impuesto no podrá exceder de cuatro mil Módulos Tributarios (4.000 MT) y será a cargo del acreedor.

7) El cuatro por mil (4‰) por: a) El valor de todo embargo o inhibición.

11) Toda transmisión de inmuebles a título oneroso, incluso las rescisiones de esos mismos contratos cuando ellas no obedezcan a causas de nulidad comprobada, abonará el impuesto de acuerdo a la siguiente escala: Hasta $ 15.000 1 %; de $ 15.001 a $ 30.000 $ 150 más el 1,5 % s/exc. de $ 15.000; de $ 30.001 a $ 60.000 $ 450 más el 2

1.2 TASA DE JUSTICIA: En nuestra provincia el servicio de justicia es oneroso, es decir, para requerir la actuación de los órganos jurisdiccionales debe pagarse un tributo como condición ineludible para obtener el servicio judicial. Dicha afirmación tiene excepciones que la misma ley contempla.

La tasa de justicia se compone de dos conceptos, la tasa de actuación judicial mas el sellado proporcional de justicia (o tasa proporcional de justicia).

CÓDIGO FISCAL: Libro Segundo Título Cuarto - Tasas Retributivas de Servicios - Capítulo I - De los servicios retribuibles.

Artículo 273 - Servicios administrativos y judiciales: «Por los servicios que presta la justicia provincial y que por disposición de este Título o de leyes especiales, estén sujetos a retribución, deberán pagarse las tasas cuyo monto fija la Ley Impositiva anual, por quien sea contribuyente de conformidad con el Artículo 3 de este Código.... Salvo expresa mención en contrario el pago deberá efectuarse en oportunidad de solicitarse la prestación del servicio....» (refiere a la tasa de actuación judicial) Capítulo II - Servicios Administrativos.

Artículo 276 - Las actuaciones judiciales estarán sujetas en concepto de reposición de fojas, al pago de un sellado que se adicionará a la tasa proporcional de justicia establecida en el Capítulo siguiente,y cuyo monto lo fijará la Ley Impositiva anual. El pago será único hasta la terminación de la actuación en todas las instancias e incidentes, salvo cuando por ampliación posterior, acumulación de acciones o reconvención, se aumente el valor cuestionado, en cuyo caso se pagará o se completará el pago hasta el importe que corresponda.

Capítulo III - Actuaciones Judiciales.

Artículo 277 - Hecho Imponible: Además de las tasas fijadas para las actuaciones judiciales los juicios que se inicien ante las autoridades judiciales, estarán sujetos al pago de una tasa proporcional que fijará la Ley Impositiva anual.(refiere a la tasa proporcional de justicia o sellado especial de justicia) Artículo 279 - Momento para satisfacer la tasa. En caso de duda sobre la oportunidad en que debe satisfacerse la tasa de justicia, deberá hacerse efectiva ésta, al presentarse la primera petición.

Artículo 280 - Costas. La tasa proporcional de justicia forma parte de las costas y será soportada en definitiva por las partes en la proporción en que dichas costas sean satisfechas.

Artículo 281 - Tercerías. Las tercerías serán consideradas a los efectos de la

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LEY IMPOSITIVA ANUAL: Capítulo IV – Tasas retributivas de servicios

dicho artículo (exenciones previstas en el art. 284 cf) (ej. juicios de alimentos, promovidos por Defensores Generales, venias, relaciones jurídicas vinculadas al trabajo, etc.), aplica la tasa mínima de 100 MT.

Artículo 35 - Actuaciones judiciales.

(Ref: Art. 273 CF) Por las actuaciones judiciales corresponderá el pago del siguiente sellado de reposición: a) Por los juicios de valor determinado o determinable, se pagará una reposición de fojas única, del veinticinco por ciento (25%) de lo establecido en el Artículo siguiente, sin que pueda ser inferior a Cien Módulos Tributarios (100 MT). En los juicios sin valor determinado o determinable se pagará la tasa mínima de Cien Módulos Tributarios (100 MT). En los juicios ejecutivos y de apremios el porcentaje y los montos mínimos se reducirán a la mitad. b) Las legalizaciones abonarán un sellado de Cincuenta Módulos Tributarios (50 MT). c) En las actuaciones no sujetas a la tasa del Artículo siguiente el gravamen de fojas será de Cien Módulos Tributarios (100 MT).

• Las denominaciones con que podemos encontrar esta tasa son: tasa de actuación judicial, sellado de foja única, gravamen de fojas o reposición de foja única.

• Se establece en concepto de todo el papel común utilizado.

• Toma como base de imposición la tasa proporcional de justicia fijada en el art. 36 LIA y, en el caso del inc. c), que refiere a las actuaciones no sujetas a

Artículo 36 - Sellado Especial de Justicia. (Ref.: Art. 277 C.F.) Además de las tasas de actuación que correspondan con arreglo a las disposiciones precedentes, las actuaciones judiciales que se inicien ante los Tribunales de la Provincia o ante la jurisdicción arbitral, están gravados en la siguiente forma: 1) El veinticuatro por mil (24‰) por: a) Los juicios de quiebra, liquidación sin quiebra o concurso civil, sobre el importe que arroje la liquidación de los bienes del concurso. Cuando los juicios de quiebra fueran promovidos por acreedores y no se haga lugar a la misma, el impuesto se aplicará sobre la base del monto del crédito en que se funda la acción. b) Los juicios de convocatoria de acreedores, cuando se apruebe un concordato sobre el monto total de los créditos no privilegiados que se verifiquen. (Suspendido por Ley 12.299) c) Los procedimientos judiciales sobre reinscripción de hipotecas, sobre el importe de la deuda.... d) Los juicios reivindicatorios, sobre la valuación fiscal. e) Los juicios petitorios, posesorios y de despojo, sobre la valuación fiscal. Si se reclamaran daños o frutos se abonará además la tasa que corresponda.

tasa proporcional de justicia como juicios independientes del principal.

f) La acción civil intentada en sede criminal, sobre el monto reclamado o sobre el valor de los bienes respectivos. g) Los juicios no previstos expresamente en los incisos anteriores pero cuyo valor esté determinado. h) Tasa Reducida. En los procesos concursales preventivos la tasa aplicable será del siete coma cinco por mil (7,5‰) del importe de todos los créditos verificados comprendidos en el acuerdo preventivo.

Cuando dicho importe supere la suma de $100.000.000 (cien millones de pesos) la tasa aplicable será del dos coma cinco por mil (2,5‰) sobre el excedente.

En los acuerdos preventivos extrajudiciales la tasa se calculará sobre el veinte por ciento (20%) del pasivo comprendido en el acuerdo.(Incorporado por Ley 12.299 - Promulgada el 21/07/04 - Publicada en Boletín Oficial el 23/07/04) 2) El doce por mil (12‰) por: Los juicios sucesorios y de declaratoria de herederos, sobre el valor de los bienes ubicados en jurisdicción provincial, siempre que no resulte inferior al avalúo fiscal, que deberá fijarse de acuerdo con la reglamentación que a tal efecto establezca el Poder Ejecutivo.

3) EL cuatro por mil (4‰) por: Las solicitudes de rehabilitación de fallidos o concursados, sobre el Pasivo verificado en el concurso o quiebra.

4) El tres por mil (3‰) por: Las actuaciones relativas a inscripción en el Registro Público de Comercio, so-

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bre el capital o monto respectivo. Esta tasa no podrá exceder de 50.000 MT. 5) 300 MT por: a) Las querellas criminales, al iniciarse. b) Las demandas de divorcio.

6) 200 MT por: a) Los juicios y actos de jurisdicción voluntaria de valor indeterminable. b) Las actuaciones relativas a inscripción en el Registro Público de Comercio que por la naturaleza de los actos o documentos a insertarse no determinen capital.

7) 50 MT por: a) Los exhortos provenientes de tribunales nacionales o fuera de la Provincia.

Los exhortos provenientes de tribunales de esta Provincia no pagarán esta tasa. b) Las informaciones sumarias.

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8) El veinticuatro por mil (24‰) por: a) Los juicios por sumas de dinero, sobre el importe reclamado. b) Los juicios de desalojo de inmuebles, sobre el importe de dieciocho (18) meses de alquiler.

• Las denominaciones con que podemos encontrar esta tasa son: sellado especial de justicia, tasa proporcional de justicia.

• Toma como base de imposición el valor económico de la demanda, en principio.

2. SUJETOS PASIVOS DE LAS OBLIGACIONES

FISCALES CÓDIGO FISCAL. Título Tercero. Sujetos pasivos de las obligaciones fiscales.

Artículo 23: Sujetos obligados. Están obligados al cumplimiento de las obligaciones tributarias, en la forma y oportunidad establecidas en el presente Código y Leyes Fiscales Especiales, personalmente o por intermedio de sus representantes legales, los contribuyentes, responsables y sus herederos o sucesores según las disposiciones del Código Civil.

Artículo 24: Contribuyentes: Son contribuyentes, en tanto se verifique a su respecto el hecho generador de la obligación tributaria previsto en este Código, o en las Leyes Tributarias Especiales y no exista una norma exentiva que prevalezca, los siguientes: a) Las personas de existencia visible, capaces o incapaces, según el derecho privado. b) Las sucesiones indivisas. c) Las personas jurídicas de carácter público y privado y las simples asociaciones civiles o religiosas que revistan la calidad de sujetos de derecho. d) Las sociedades, asociaciones o entidades que, sin reunir las cualidades mencionadas en el inciso anterior, existen de hecho con finalidad propia y gestión patrimonial autónoma con relación a las personas que las constituyan. e) Las Uniones Transitorias de Empresas y las Agrupaciones de Colaboración Empresaria regidas por la Ley N° 19.550 y sus modificatorias y demás consorcios y formas asociativas que no tienen perso-

nería jurídica, cuando son considerados por las normas tributarias como unidades económicas para la atribución del hecho imponible. f) Los Fideicomisos que se constituyan de acuerdo a lo establecido en la ley nacional N° 24.441 y los Fondos Comunes de inversión. g) Las reparticiones centralizadas, descentralizadas o autárquicas del Estado Nacional, Provincial o Municipal, así como las empresas estatales y mixtas.

Artículo 27 - Responsabilidad de los funcionarios públicos. Están obligadas a pagar los impuestos, tasas y contribuciones en cumplimiento de la deuda tributaria de los contribuyentes en la forma y oportunidad que rijan para aquellos o que expresamente se establezca, las personas que en su carácter de funcionarios públicos, participen en la formalización de actos y operaciones que este Código,o leyes fiscales especiales consideren como hechos imponibles o servicios retribuibles o beneficios que sean causa de contribuciones.

Aquí se debe tener presente que la norma del art. 27 al establecer que los funcionarios públicos están obligados a pagar las distintas obligaciones fiscales «en la forma y oportunidad que rija para los contribuyentes» se está refiriendo concretamente a la SOLIDARIDAD.

3. SOLIDARIDAD

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El principio general de SOLIDARIDAD en el cumplimiento de las deudas con el fisco está establecido en el art. 25 del CF. Las normas que establecen la responsabilidad solidaria para el impuesto de sellos y la tasa de actuación judicial son los arts. 231/232 y 228 del C.F, respectivamente.

Artículo 231 - Reitera principio art. 25 C.F. sobre responsabilidad solidaria y establece el derecho a repetir de los demás intervinientes la cuota que le correspondiere de acuerdo con su participación en el acto, que se da por partes iguales, salvo expresa disposición en contrario.

CÓDIGO FISCAL. Libro Primero - Título tercero. Sujetos pasivos de las obligaciones fiscales.

Artículo 232 - Establece que en caso de que alguno de los intervinientes estuviera exento del pago de gravámenes por disposición del Código Fiscal o leyes especiales, la obligación fiscal se considera divisible y la exención se limita a la cuota que le corresponde a la persona exenta.

Artículo 25 - Obligación Solidaria.: Cuando un mismo hecho imponible sea realizado por dos o más personas, todas se considerarán como contribuyentes por igual, y serán solidariamente obligadas al pago del tributo por la totalidad del mismo, salvo el derecho del Fisco a dividir la obligación a cargo de cada una de ellas. ... Análoga disposición rige con respecto a las tasas...

Artículo 27: ver supra Artículo 28 - Solidaridad de responsables y terceros. Responden con sus bienes propios y solidariamente con los deudores de los impuestos, tasas o contribuciones, y si los hubiere con otros responsables, sin perjuicio de las sanciones correspondientes por las infracciones cometidas: inciso g) Los funcionarios públicos a los que refiere el artículo 27.

Titulo Tercero - Impuesto de Sellos Capítulo II - De los contribuyentes y demás responsables.

Capítulo III - Actuaciones Judiciales Artículo 278 - Solidaridad de las partes. Las partes que intervengan en los juicios responden solidariamente del pago de la tasa proporcional de justicia, conforme a la siguiente regla: a) En los juicios contenciosos, se pagará la mitad de la tasa al deducir la demanda y el resto, en la primera oportunidad en que el demandado se presente, por cualquier motivo relacionado con la acción; b) En los juicios sucesorios se pagará el gravamen dentro de los plazos y sobre la base imponible resultante de la aplicación de las respectivas normas establecidas para los casos de disolución de sociedad conyugal; c) En las solicitudes de rehabilitación de fallidos o concursados, sobre el pasivo verificado en el concurso de quiebra.

4. DEBERES Y RESPONSABILIDADES DEL SECRETARIO: Los secretarios tienen a su cargo y son responsables de: 4.1. CONTROL de todo lo que sea obligación fiscal devengada dentro de las actuaciones judiciales (básicamente impuesto de sellos, tasas de actuación judicial y proporcional de justicia).

Conforme con el art. 33 CPCCSF, no deben dar avance a ninguna actuación sin antes reclamar lo que se debe por impuestos o por tasas, bajo apercibimiento de que si no se subsana el defecto dentro de los dos días de la intimación, se tendrá el escrito por no presentado y se procederá a su devolución sin más trámite ni recurso alguno.

Análoga disposición encontramos en materia tributaria: Artículo 54 C.F.: Prohibición. Pago Previo de Tributos. Excepción. Ningún magistrado ni funcionario o empleado de la Administración Pública, registrará o dará curso a tramitación alguna, excepto lo previsto en materia recursiva, con respecto a actividades o bienes relacionados con obligaciones tributarias vencidas, cuyo cumplimiento no se pruebe con la constancia correspondiente expedida por la Administración Provincial de Impuestos. Tampoco registrará, ordenará el archivo, ni dará curso a tramitación alguna sin que previamente se

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abonen las tasas retributivas de servicios que correspondan. La Administración Provincial de Impuestos podrá verificar en cualquier momento el cumplimiento de las obligaciones tributarias en las actuaciones que se tramiten en cualquiera de las circunscripciones judiciales de la Provincia. Cuando se trate de actuaciones administrativas o judiciales que deban cumplirse en un plazo perentorio, para evitar la pérdida de un derecho o la aplicación de una sanción, deberá darse entrada a los escritos o actuaciones correspondientes y ordenarse, previo a todo otro trámite, el pago de los tributos adeudados o constitución de garantía suficiente.

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Se advierte aquí que el apercibimiento contenido en el art. 33 cpcc, fue tácitamente derogado el art. 54 del Código Fiscal y criterios jurisprudenciales. De modo que el pago del sellado con la demanda no constituye un requisito de admisibilidad procesal, correspondiendo despachar la presentación y exigir su cumplimiento. La falta de integración, luego de la intimación a los accionantes, autoriza para no oírlo en lo sucesivo en tanto no cumplan, pero no para tenerlos por desistidos de la demanda, dejando a salvo la posibilidad que confiere el art. 294 CF al litigante deudor, a criterio del Juez.

También debe tenerse presente que para el litigante deudor moroso corre el término de perención de instancia: Artículo 294 - Litigante deudor. Mien-

tras el litigante deudor no abonare el importe de la planilla prescripta en el Artículo 291 y sus multas, no podrá impulsar el trámite de la causa, pero sí podrá hacerlo otro litigante que no sea deudor. Para el litigante deudor moroso correrá el término de perención de la instancia. El litigante deudor podrá proseguir el trámite del pleito si demostrare que sufrirá perjuicio inminente con el cumplimiento estricto del pago y diere fianza suficiente a criterio del juez para asegurar el pago.

Art. 242 del CPCC: «Cuando por infracción a las leyes fiscales deban paralizarse los procedimientos y el deudor de la obligación tributaria fuere el actor, se producirá la perención si transcurridos noventa días, incluidos los inhábiles, no se hubiere satisfecho el impuesto y la multa. En segunda instancia, si el infractor fuere el apelante, se le considerará como actor a estos efectos, y la paralización durante el tiempo establecido tendrá como consecuencia la deserción del recurso».

Modelo de resolución para la caducidad del proceso por incumplimiento de las leyes fiscales N° Rosario, …/Y VISTOS: La caducidad planteada por el apoderado de la demandada dentro de los autos «...», el traslado corrido, el dictamen fiscal y demás constancias de autos./Y CONSIDERANDO: Que la demandada solicita se declare la perención de instancia atento haber transcurrido el pla-

zo previsto por el art. 242 cpccsf sin que la actora haya cumplimentado el pago del sellado fiscal correspondiente. Que corrido traslado a la contraria contesta que... Que liminarmente es dable señalar que para que opere el plazo de perención breve de la norma del art. 242 cpccsf deben concurrir los siguientes extremos: 1) que haya infracción a las leyes fiscales; 2) que la paralización del procedimiento sea imputable a la parte actora y 3) que el deudor fuere el actor. Asimismo debe tenerse en cuenta que la citada norma debe conciliarse con la normativa prevista en el Código Fiscal que prevé un procedimiento administrativo obligatorio previo a los fines de la determinación de lo adeudado en el expediente en concepto de tasas de justicia, sellados y demás gravámenes. Que en el sub lite dicho procedimiento ha sido cumplimentado, dando cuenta de ello la planilla practicada y aprobada por Auto N° ..., y habiendo sido intimada la actora a su pago el mismo no se ha verificado en el plazo previsto por el artículo citado, correspondiendo en consecuencia hacer lugar a lo peticionado. Que por todo lo expuesto, lo dispuesto por el art. 242 cpccsf y lo dictaminado por el Sr. Agente Fiscal; RESUELVO: Declarar que en autos ha operado la caducidad del proceso por incumplimiento de las leyes fiscales.

Insértese y hágase saber.

Especificaciones: 4.1.1. EL CONTROL REFERIDO A LA

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FORMA DE PRESENTACIÓN DE LOS VALORES EN JUICIO Las constancias de pago de las tasas retributivas de servicios que se presenten en juicio deben estar inutilizadas por el profesional con su sello o de su puño y letra. Si éste no lo hace corresponde la intervención por parte del Actuario para evitar que dichos valores puedan ser utilizados en otros expedientes.

El impuesto tiene que estar sobre el instrumento, lo que vale de inutilización.

CÓDIGO FISCAL: Inutilización de valores Título Quinto – Disposiciones Varias.

Artículo 295 - Inutilización de valores.

Todos los valores a que refieren los dos Títulos precedentes (título III impuesto de sellos y título IV tasas retributivas de servicios) con excepción de los que deben utilizar los profesionales para el impuesto respectivo, cargo de algún escrito y autenticación de firmas, deberán ser inutilizados con el sello fechador de la oficina expendedora o interviniente para su validez. El profesional que utilice el valor fiscal, lo inutilizará con su sello o de su puño y letra.

Artículo 297 - Autorización para el pago por declaración jurada. La Administración Provincial de Impuestos podrá autorizar, en casos especiales, el pago por declaración jurada. En estos casos los instrumentos llevarán el número del

expediente o resolución respectiva.

4.1.2. EL CONTROL DE LAS TASAS DE ACTUACIÓN Y PROPORCIONAL DE JUSTICIA Aquí se debe tener en cuenta que la tasa se devenga en el momento que se solicita el servicio de justicia (art. 279 C.F.), es decir cuando se interpone la demanda en sede judicial. Por lo tanto el actor que solicita el servicio (sujeto pasivo en la relación jurídico tributaria), debe abonar en su primera presentación el 100% de la tasa de actuación judicial (que es sellado de reposición de fojas únicas) y la tasa proporcional de justicia conforme al art. 278 inc. a) del cf. La solidaridad de las partes que menciona el art. 278 c.f no obsta a lo expuesto, puesto que la obligación surge siempre en cabeza del actor, que es quien solicita el servicio que presta la provincia en concepto de justicia. Luego, como la tasa forma parte de las costas (art. 280 C.F.) la misma deberá ser satisfecha en el modo en que aquéllas se determinen, dando lugar en su caso al derecho de repetición por parte del actor.

Respecto de la tasa proporcional de justicia conforme con el art. 278 inc. a del C.F., corresponde exigir al actor en los juicios contenciosos el pago del 50% al deducir la demanda y el 50% restante en la primera oportunidad en que el demandado se presente y no como se acostumbra exigirlo en el momento previo al dictado de la sentencia.

Es decir, cuando por ej. el demandado comparece se está en condiciones de exigirle al actor que reponga el 50% faltante. No hay que esperar hasta que se solicite el dictado de autos para sentencia, salvo en el juicio en rebeldía que es el único supuesto en donde una vez confirmada la rebeldía, la solicitud del llamamiento de autos será la fecha de vencimiento para reclamar el 50% faltante.

En Rosario los profesionales erróneamente pagan conjuntamente el 50% de la tasas de actuación y proporcional de justicia, lo que debe ser advertido por el Actuario, más allá de su deber funcional, porque si el expediente llega a la API luego de años de litigio, ésta va a liquidar una enormidad de intereses por la tasa impaga.

Modelos para exigir el debido cumplimiento de la tasa de actuación judicial Rosario, ...Complete sellado faltante haciéndose saber que conforme previsiones del Código Fiscal la tasa de actuación judicial debe ser repuesta en su totalidad a la fecha de presentación de la demanda. Fecho, se proveerá.

N° Rosario,....../Y VISTOS: Los presentes caratulados ..., venidos a despacho para resolver el Recurso de Revocatoria interpuesto contra la providencia de fecha ... que manda reponer el sellado de actuación como previo a proveer la demanda instaurada./ Y CONSIDERANDO: Que a la revocatoria

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intentada no haré lugar, toda vez que la normativa citada por el recurrente no resulta de aplicación en la especie.

Que corresponde aclarar que la reposición ordenada no refiere a la tasa proporcional de justicia contemplada en el Art. 278 inc. a) del Código Fiscal, sino a la Tasa de actuación judicial prevista por el Art. 276 de idéntico digesto. En ese sentido las actuaciones judiciales estarán sujetas en concepto de reposición de fojas, al pago de un sellado que se adicionará a la tasa proporcional de justicia establecida en el Capítulo siguiente y cuyo monto lo fijará la ley impositiva anual. El pago será único hasta la terminación de la actuación en todas las instancias e incidentes, salvo cuando por ampliación posterior, acumulación de acciones o reconvención, se aumente el valor cuestionado, en cuyo caso se pagará o se completará el pago hasta el importe que corresponda. Que atento a lo precedentemente referido, corresponde referir que la ley impositiva anual en su Art. 35 determina el monto de la tasa de actuación judicial estableciendo que la misma alcanzará el 25% del monto establecido como Tasa Proporcional de Justicia, reduciéndose dicho porcentaje a la mitad en los juicios ejecutivos y de apremio.

Por tanto:/RESUELVO: No hacer lugar al recurso de revocatoria intentado por los motivos expuestos en los considerandos precedentes. Insértese y hágase saber.

También se debe tener en cuenta que

hay juicios que tienen otros momentos para la determinación de la tasa (por ej. los que comienzan con valor indeterminado). En estos el pago de la tasa debe exigirse cuando el valor surja de las constancias de autos. Si hay una base determinada, ya se está en condiciones de hacer el cálculo.

Finalmente, cabe advertir que si bien previo al dictado de la sentencia la tasa de justicia debe haber sido completada en su totalidad, hay juicios en los cuales la determinación del valor surge de la sentencia (por ej. daños y perjuicios), por lo que después de su dictado deberá exigirse que se complete el sellado faltante si la reposición que se realizó resulta insuficiente.

4.1.3. EL CONTROL DEL IMPUESTO DE SELLOS CONFORME PRINCIPIO DE INSTRUMENTACIÓN (ARTS. 220 Y 221 CF) Los Secretarios deben exigir el pago del gravamen de Sellos para incorporar a las causas judiciales cualquier tipo de instrumento privado realizado a título oneroso. Si no lo hacen resultan responsables conforme lo dispuesto por el art.45 del C.F. Resultan de aplicación los arts. 220, 221 del c.f y 15 LIA. Esta exigencia adquiere especial relevancia cuando se trata de TRANSACCIONES realizadas en ocasión de audiencias art. 19 c.p.c.c., porque conforme con los referidos artículos éstas de-

ben abonar como un contrato o instrumento nuevo el 12%0 del valor transigido, independientemente de las tasas judiciales que también serán exigibles.

El impuesto de sellos es un impuesto a la instrumentación, es instantáneo.

Por lo tanto, cuando surge un nuevo instrumento –la transacción– surge un hecho imponible que genera un nuevo impuesto.

Pensemos que al instrumentar un convenio, el actor se estaría ahorrando el sellado del juicio de cumplimiento de sentencia o apremio.

4.1.4. EL CONTROL DE LOS SELLADOS Y TASAS JUDICIALES PAGADAS POR EL LIQUIDADOR WEB El sistema, que funciona desde el año 2011, actualmente resulta obligatorio respecto del pago de todas las tasas de justicia (arts. 35 y 36 LIA). En cuanto a los demás trámites, incluido el impuesto de sellos, es facultativo para el contribuyente realizar el pago por la web (en los casos en que el código esté cargado en el sistema) o por punta de caja (en el banco).

En este sistema: • la liquidación de la tasa on line la hace el mismo contribuyente, o sea el profesional, completando con los datos que se le van requiriendo: fecha del acto (fecha en que estima va a interponer la demanda y efectuar el pago –atento a que la tasa vence cuando se solicita el

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servicio–); cuit/cuil, intervinientes en el documento, acto/operación, cantidad/base imponible y alicuota/MT. • se permite al profesional practicar la liquidación antes de ingresar el expediente por la MEU aunque falten los datos del juicio (para ahorrar tiempo y evitar un proveído de «reponga sellado faltante»), consignando los datos del año y el cuit de la parte y del profesional (que son los dos únicos campos obligatorios).

• la liquidación se puede pagar por la web (vía homebanking, a través de cuenta del profesional o de una especial que éste cree al efecto), mediante pagos link (botón de pagos) o en el banco con el código de barras.

• el profesional DEBE firmar la liquidación pagada a los fines de su presentación en juicio.

Para realizar este control el ACTUARIO: 1. Debe exigir que el profesional firme la liquidación correspondiente al sellado repuesto y la impute al expediente que ingresa, dado que ésta tiene carácter de declaración jurada y así lo exige el código (art. 295 C.F.). La firma e imputación deben exigirse a los efectos de la intervención (inutilización) de los valores que se están aplicando al servicio de justicia. A los fines de la imputación antes se practicaba una planilla y sobre la misma se realizaba el timbrado, lo que ahora solo resulta posible si el pago se realiza por punta de caja. En los demás casos deberá adjuntarse el comprobante de pago a la liquidación, ya sea la constancia de

pago por homebanking o el ticket que es comprobante de pago expedido por los otros mecanismos de cobro.

2. Debe verificar que el comprobante de pago coincida con el número de la liquidación impresa, aunque no tenga los datos del juicio por haberse pagado antes de incorporarse en la meu. Ahora bien cuando el expediente ya esté en trámite y se deba integrar el sellado faltante, el profesional ya conoce los datos del juicio por lo que, teniendo la liquidación carácter de declaración jurada, DEBERA completar todos los datos de la boleta para que la misma sea válida. El comprobante de pago Link siempre debe estar junto a la liquidación web que se está pagando.

3. Debe controlar la fecha del acto, en que año y mes se pagó la tasa, la imputación tiene que estar hecha dentro de los 5 días hábiles de que se efectuó el sellado según lo dispuesto por la Circular Nro. 7293/2002 y Resolución General Nro. 14/2002. Un sellado que esté incorporado al expediente, tiene que guardar una cierta coherencia para poder considerarlo válido, más allá de que no sea apócrifo.

4. Debe corroborar, que el profesional haya consignado el 100% de la base imponible y 50% como alícuota de la reposición de la tasa proporcional de justicia, y no a la inversa, pues esto impide el cálculo correcto de los intereses que devenga la reposición parcial de la tasa de actuación.

5. Puede verificar el pago on line, cualquiera fuera la forma en la que se haya realizado. Hay que ingresar en la

página del API, ir a «trámites on line/ impuesto de sellos y buscar verificación de pagos. Elegir la opción de verificar sellos y tasas (porque también se puede verificar respecto de convenios, ingresos brutos, etc.) e ingresar los datos que se solicitan. Se pueden consignar cualquiera de los códigos del acto/operación, transacción, código de seguridad y el importe. Una vez cargados estos datos, al dar aceptar, debe aparecer abajo el pago registrado en la base de datos del API. El sistema tiene que entrecruzar varios datos para chequear que el pago es válido, solamente con el número de liquidación no alcanza. Si no fuera valido el pago, el sistema emite la leyenda: pago no registrado.

6. En el caso que se haya acreditado el pago de sellado por homebanking: desde la web sólo es posible de corroborar la acreditación del pago, pero no que se esté utilizando el mismo comprobante en reiteradas ocasiones.

Para controlar este tipo de maniobras deberá estarse atento a las fechas y a las bases de imposición. Los casos más dudosos son los de financieras o tarjetas de créditos que siempre tienen múltiples demandados. Ante la duda debe siempre ordenarse una vista a la api.

7. Para consultar lo que se puede liquidar por la WEB ir a la página de la Provincia de Santa Fe, Impuesto de Sellos, Nomenclador de Impuesto de Sellos y Tasas retributivas de servicios.

4.2. INFORMACIÓN a la Administración

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Provincial de Impuestos, respecto de los hechos que lleguen a su conocimiento en el desempeño del cargo, y que puedan constituir o modificar hechos imponibles (art. 53 C.F.).

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Artículo 53 - Deber de información de Magistrados, Funcionarios y Empleados Públicos. Todos los funcionarios y empleados de la Administración Pública Provincial, de sus organismos autárquicos o descentralizados, de las Municipalidades y los magistrados y funcionarios del Poder Judicial, están obligados a comunicar a la Administración Provincial de Impuestos, con o sin requerimiento expreso de la misma, dentro de quince días de conocerlos, todos los hechos que lleguen a su conocimiento en el desempeño de sus funciones públicas específicas, y que puedan constituir o modificar hechos imponibles salvo cuando se lo prohíban otras disposiciones legales expresas. Igual temperamento deberán seguir los Magistrados, funcionarios y empleados de la Administración Pública Nacional respecto a los hechos que lleguen a su conocimiento en cumplimiento de sus funciones, y que tengan efecto en el ámbito de la Provincia de Santa Fe, salvo cuando se lo prohíban otras disposiciones legales expresas.

4.3. DETERMINACIÓN de las deudas tributarias que pudieren existir en los expedientes que se tramitan ante su Juzgado (art. 291 c.f./Acordadas csjsf).

Cuando se adeuden impuestos o tasas

en el expediente, el Actuario de oficio debe practicar una planilla con todos los sellados adeudados y ponerla de manifiesto por el término de 3 días, pasados los cuales sin que ésta haya sido objetada, se la aprueba y el auto aprobatorio intima al pago. Esta intimación al pago es por 48hs. Si transcurrido ese término, el litigante deudor no abona lo adeudado en concepto de tasa o impuesto, automáticamente sufre ipso facto la multa del decuplo, o sea de 10 veces el impuesto omitido. En este caso, el actuario debe realizar un testimonio y remitirlo a la API, para que ésta elabore los títulos ejecutivos correspondientes y proceda al cobro por vía de apremio. Esto es lo único que el código pone en cabeza del actuario, al designarlo como responsable solidario del pago en el art. 293. Por lo que para quedar desligado de toda responsabilidad debe cumplir con el referido procedimiento.

Artículo 291 C.F. - Determinación impositiva del actuario. El actuario deberá confeccionar en el respectivo expediente en todos los casos y sin mandato judicial ni petición de parte, una liquidación de la tasa proporcional de justicia, sellado, estampillas profesionales y demás gravámenes creados por esta Ley que se adeudaren en el expediente.

La liquidación será puesta de manifiesto en la oficina por el término perentorio improrrogable de tres días, pasado el cual el juez la aprobará de oficio o reformará si fue bien observada por las partes durante el manifiesto. El au-

to mandará intimar al deudor el pago dentro de cuarenta y ocho horas bajo apercibimiento de que si no paga sufrirá ipso-facto una multa del décuplo.

Artículo 293 C.F. - Testimonios del actuario. En los casos del Artículo 291, el actuario deberá expedir testimonio de la planilla aprobada y constancia de las multas en que haya incurrido el deudor por falta de pago, todo lo cual remitirá dentro del tercer día a la Administración Provincial de Impuestos o a sus oficinas de la jurisdicción del Juzgado para que confeccione el título para el apremio que prescribe este Código. El incumplimiento de esta obligación convierte al actuario en deudor solidario.

Modelos de decretos y autos relacionados con los arts. 291, 293 y 294 del C.F. • PLANILLA DE LIQUIDACIÓN DE TASAS JUDICIALES Monto imponible Impuesto de sellos Tasa Proporcional de Justicia Tasa de Actuación Intereses moratorios (art. 104 CF) Total a reponer Repuesto en autos Diferencia faltante • Rosario, De manifiesto en la Oficina por el término de tres días y bajo apercibimiento de ley (arg. art. 291 C.F.) • Nª Rosario, .... VISTOS Y CONSIDERANDOS: Que ha vencido el término de manifiesto de a planilla practica-

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da a fs. ... sin observación alguna, RESUELVO: Aprobarla en cuanto por derecho hubiere lugar. Intímese al deudor para que dentro del término de 48hs. pague la misma bajo apercibimientos contenidos en los arts. 292, 293 y 294 del Código Fiscal. Insértese y hágase saber.

• Rosario, .... Atento el incumplimiento verificado en autos/denunciado: 1) Procédase por Secretaría a expedir testimonio de la planilla aprobada, todo lo cual se remitirá a la Administración Provincial de Impuestos para que se confeccione el título de apremio que prescribe el Código Fiscal. 2) Háganse efectivos los apercibimientos contenidos en el art. 294 del Código Fiscal, haciendo saber al litigante deudor que mientras no abonare el importe de la planilla aprobada no podrá impulsar el trámite de la causa.

• Oficio a la API: N° Rosario, ... / Al Sr. Director de la Administración Provincial de Impuestos S/D/Dentro de los autos caratulados «....», Expte. N° …., tramitados por ante este Juzgado ..., se ha dispuesto dirigir a Ud. el presente a efectos de que confeccione el título para el apremio (art. Art. 293 Código Fiscal), adjuntando a sus efectos fotocopia certificada de la planilla practicada y del auto de aprobación de la misma. Saludo a Ud. Atte.

5. DEBERES Y RESPONSABILIDADES DEL JUEZ

5.1. CONTROLAR, INTIMAR AL PAGO Y DISPONER LOS APERCIBIMIENTOS: Si bien la ley fiscal atribuye al ACTUARIO la función de DETERMINAR las deudas tributarias que pudieren existir en el expediente (art. 291), la OBLIGACIÓN de la exigencia y eventual contralor del pago de los gravámenes fiscales en sede judicial, corresponde a los jueces, que son quienes tienen la facultad de exigir en forma coactiva el pago de las deudas fiscales. La INTIMACIÓN DE PAGO y DISPOSICIÓN DE APERCIBIMIENTOS es exclusiva facultad de los Magistrados.

5.2. DEBER DE INFORMACIÓN (Art. 53 CF).

5.3. PROHIBICIÓN DE TRAMITACIÓN (Art. 54 CF).

5.4. ARTS. 55, 57 y 163 CF: establecen distintas obligaciones del juez en casos de concursos y quiebras; trámites con respecto a negocios, bienes o actos relacionados con obligaciones fiscales; y actos que den lugar a la transmisión de dominio o constitución de derechos reales sobre inmueble, respectivamente.

5.5. DECIDIR SOBRE EL DIFERIMIENTO DEL PAGO DE LAS TASAS RETRIBUTIAS DE SERVICIOS E IMPUESTO DE SELLOS QUE PETICIONA EL LITIGANTE DEUDOR • debe estar practicada y aprobada la planilla del art. 291 CF.

• no debe correrse vista a la API, ya que la determinación de que el litigante deudor pueda proseguir con el trámite del pleito sin abonar el importe de la planilla, es potestad exclusiva del juez de acuerdo con el art. 294 C.F., y esto es lo que la API contestará. Es el juez quien debe evaluar el perjuicio que se puede ocasionar, si la persona está en condiciones de pagar y si la fianza que se ofrece resulta suficiente.

6. DEBERES Y RESPONSABILIDADES DEL EMPLEADO PÚBLICO • Arts. 53/54 CF • El nuevo texto del CF le impone deberes a los empleados públicos en el entendimiento de que son responsables por estar prestando a la comunidad un servicio de justicia.

7. BASES IMPONIBLES, MONTOS DE LOS IMPUESTOS Y TASAS / ALÍCUOTAS Y OPORTUNIDAD DE PAGO EN DISTINTOS SUPUESTOS Recordar: • El Decreto Provincial 4481/2014 aprueba el texto ordenado del Código Fiscal de la Provincia - Ley 3456 y sus modificatorias, en fecha 2/12/2014. La Ley Impositiva Anual no se ha actualizado ni reformado.

• La LIA fija los montos de los impuestos y tasas cuyo régimen jurídico regula el CF, remitiendo permanentemente

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a los artículos de dicha norma, que como consecuencia de lo expuesto precedentemente no guarda correlato.

• Impuesto de sellos: Deberá exigirse en las oportunidades que determinan los arts. 221 CF, 262 CF y 19 LIA. • Tasas retributivas de servicios: El pago deberá efectuarse en oportunidad de solicitarse la prestación del servicio (art. 273 CF) de acuerdo con la siguiente modalidad.

• Tasa de actuación judicial (art. 35 LIA): el 100% con la presentación de la demanda. (art. 273).

• Tasa proporcional de justicia (art. 36 LIA): el 50% con la presentación de la demanda y el 50% restante con la primera presentación del demandado o llamamiento de autos para sentencia en las causas tramitados en rebeldía.

(Art. 278 inc. a).

• Material de la API: Informes: no son vinculantes; Dictámenes: son vinculantes y obligan para casos análogos; Circulares: son normativa.

• Valor del módulo tributario para las Tasas Retributivas de Servicios: $0.20 desde el año 2014.

7.1. JUICIOS POR SUMAS DE DINERO. Tasa Proporcional de justicia: art. 36 inc.

8 a) LIA: 24 %o.

Tasa de actuación: Art. 35 inc. a) LIA: 25 % del 24%o.

Base imponible: Importe reclamado.

En total (3%): al inicio 1,8% (12%o mas el 25% del 24%o). Antes de la sentencia el 12%o faltante (1,2%).

7.2. JUICIOS EJECUTIVOS Tasa Proporcional de justicia: art. 36 inc.

8 a) LIA: 24 %o.

Tasa de actuación: Art. 35 inc. a) LIA: 12,5 % del 24%o.

Base imponible: Importe reclamado.

En total (2,7%): al inicio 1,5% (12%o mas el 12,5% del 24%o). Antes de la sentencia el 12%o faltante (1,2%).

7.3. CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA - APREMIOS Tasa Proporcional de justicia: art. 36 inc.

8 a) LIA: 24 %o Tasa de actuación: Art. 35 inc. a) LIA: 12,5 % del 24%o.

Base imponible: Se aplica el informe 51 del 7/02/2003 de la API, conforme con el cual no corresponde tributar nuevamente en el incidente lo que ya ha sido oportuna y correctamente ingresado en el principal, sino que solamente procederá tributar lo pertinente sobre aquellos importes adicionados al capital originario.

Es decir, deber reponerse sobre la diferencia entre lo que se repuso por el principal y lo que se reclama vía cumplimiento de sentencia o apremio que no fue parte del reclamo originario (ej. intereses, honorarios).

Este informe se basa en el Dictamen 7/97 y Circular 6959 del 20/5/97.

7.3.1. APREMIOS SOLO POR HONORARIOS Y PROCESOS MONITORIOS O INYUCCIONALES Con el criterio expuesto, estos juicios

no reponen sobre la diferencia, sino sobre el total del importe reclamado cuando los honorarios no fueron parte de la demanda en el juicio principal.

En total (2,7%): al inicio 1,5% (12%o mas el 12,5% del 24%o). Antes de la sentencia el 12%o faltante (1,2%).

7.4. EMBARGOS E INHIBICIONES Impuesto de sellos: art. 19 inc. 7 a): 4 %o sobre el monto del embargo o inhibición.

Aclaraciones: El hecho imponible se perfecciona con la instrumentación en el auto de traba de embargo o inhibición, siendo la fecha límite del vencimiento de la obligación fiscal cuando se despacha el oficio, por lo que se debe pagar antes del libramiento del oficio que ordena la traba de la medida.

7.4.1. SUSTITUCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES: Criterios de la API: Informe Nro. 1138/2006: no corresponde abonar el impuesto de sellos, toda vez que se está en presencia de un único hecho imponible -cautelar dispuesta en orden a garantizar el cobro de una deuda, donde deudor, acreedor y montos son idénticos-, y por la cual oportunamente se ha repuesto el gravamen correspondiente. En sentido contrario: Informe 2389/2005: corresponde la nueva reposición atento que el impuesto de sellos es con abstracción de su validez o eficacia jurídica. Es un impuesto a la instrumentación, instantáneo. Este último es el criterio que aplica la API actualmente (art. 221 CF).

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Pero, ante la disparidad de criterios e inexistencia de dictamen, se aconseja correr vista a la API. 7.4.2. REINSCRIPCIÓN: procede cuando la cautelar anteriormente trabada no venció, y en ese caso no repone (sólo MT en el Registro). Si venció, no es reinscripción sino una nueva medida.

7.4.3. ANOTACIÓN DE LA MEDIDA EN VARIOS REGISTROS (Propiedad, Automotor, rpc, etc.): solo debe controlarse que se haya repuesto el 4 %0 del art.

19 inc. 7 a) lia, porque se trata de un único monto y cada Registro pedirá que se complete el sellado que está bajo su control según las leyes fiscales.

7.5. ANOTACIÓN LITIGIOSA El último criterio de la API (año 2015) es que la anotación litigiosa no devenga impuesto de sellos. Esta conclusión obedece a que la ley impositiva cuando quiere que la anotación litigiosa reponga lo dice expresamente (ver art. 37 inc. 2 a). Por lo que al no estar mencionada en el art. 19 inc. 7 a) LIA, no resulta aplicable por analogía.

De esta manera se da cierre a la discusión sobre si repone la tasa mínima, o el 4%0 previsto para los embargos o inhibiciones, tomando como base el avalúo fiscal del bien respecto del cual se hace.

7.6. DIVISIÓN DE CONDOMINIO Impuesto de sellos: art. 19 inc. 4. g) de la ley impositiva anual. 12%o.

Tasa Proporcional de justicia: 36 apart.

1 inc. g) (24‰).

Tasa de actuación: art. 35 inc a) (25% del 24%o).

En total (4,2%): al inicio 1,8% (12‰ mas el 25% del 24%o). Antes de la sentencia el 12%o faltante (1,2%) + 1,2%.

7.7. USUCAPIÓN Impuesto de sellos: art. 16 inc. a) de la LIA, el 20 %.

Artículo 16 - Actos en general. Cuotas proporcionales. Abonarán: a) El veinte por ciento (20%):1) Las adquisiciones de dominio que sean consecuencia de títulos informativos. Cuando se trate de perfeccionar un título existente se abonará la mitad del gravamen. Este impuesto se liquidará sobre el avalúo fiscal, debiendo satisfacerse el cincuenta por ciento (50%) al iniciarse la gestión y la otra mitad al notificarse la resolución aprobatoria y antes de expedirse copia. Se repone el 10% al iniciarse la gestión y el otro 10% antes de la notificación de la resolución aprobatoria y de expedirse copia.

Aclaraciones: Tener presente que en el caso de que exista un boleto de compraventa (supuesto en que se esté tratando de perfeccionar un título existente) se deberá abonar la mitad del gravamen del art. 16 inc. a) LIA más las tasas.

Tasa proporcional de justicia: art. 36 inc.

1 e) LIA: 24 %o sobre la valuación fiscal.

Tasa de actuación: Art. 35 inc. a) LIA: 25 % del 24%o.

En total (23%). Al inicio 11,8% (12‰ + el 25% del 24‰ + 10%). Antes de la sentencia el 12%o faltante (1,2%). Antes de

la notificación (10%) faltante.

7.8. ESCRITURACIÓN Impuesto de sellos: corresponde impuesto de sellos a la transmisión de bienes inmuebles pero lo cobra el escribano al momento que hace la escritura porque es agente de retención.

Tasa proporcional de justicia: art. 36 inc.

1 g) LIA: 24 %o sobre el precio convenido o valor consignado o que surjan de los respectivos documentos. En caso de que el precio sea inferior al monto de la valuación fiscal el impuesto se aplicará sobre esta última. En los boletos de compraventa lo será sobre el valor efectivo de la operación si esta fuere al contado. En el caso de ser a plazos, el monto imponible será el que de la suma total de las cuotas, excluyendo los gastos de escrituración e impuestos (art. 240 CF).

Tasa de actuación: Art. 35 inc. a) LIA: 25 % del 24‰.

En total (3%) 7.9. TRANSFERENCIA DE AUTOMOTORES Impuesto de sellos: art. 19 inc. 4 s) LIA. s) 12%o Por la transferencia o cualquier acto que modifique el derecho de propiedad sobre vehículos con patente actualizada o fuera de circulación. A los efectos de la liquidación impositiva la base imponible no podrá ser inferior a la valuación establecida en la tabla respectiva elaborada por la Administración Provincial de Impuestos, conforme a lo previsto en el Artículo

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Secretarios Obligaciones fiscales en actuaciones judiciales

314 del Código Fiscal.

Tasa proporcional de justicia: art. 36 inc.

1 g) LIA: 24 %o sobre la valuación fiscal o precio convenido si fuere mayor a aquel.

Tasa de actuación: Art. 35 inc. a) LIA: 25 % del 24%o.

Sugerencia: Para ver las valuaciones que establece la tabla de la API, consultar en el página de la provincia con el código de marca (de 5 dígitos) que figura en la patente.

En total: (4,2%). Al inicio 1,8% (12%o mas el 25% del 24%o) + 1,2%. Antes de la sentencia el 12%o faltante (1,2%).

7.10. DERECHO DEL CONSUMIDOR

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Por un lado la API ha expuesto, en consulta realizada en el año 2014, que siendo que las provincias se reservan la potestad tributaria (art. 122 CN) no corresponde acordar el beneficio de gratuidad previsto por la ley nacional de defensa del consumidor, atento a que la Provincia de Santa Fe no ha adherido a dicha ley. Por otra parte, en Expte. Jud. 170/10 del Juzg. Civ y Com. Nº 14 la API informó que «...respecto de la gratuidad que menciona el artículo 53 de la ley 24240 y sus modificaciones (Ley de Defensa del Consumidor), esta oficina entiende que podría ser de aplicación al caso en cuestión.

Le correspondería así, el beneficio de justicia gratuita al actor, salvo que el demandado acredite la solvencia de la parte actora, mediante el incidente mencionado en el referido artículo...»

Esta discusión debe ser analizada a la luz

del art. 42 de la Constitución Nacional.

7.11. JUICIO DE CANCELACIÓN DE HIPOTECA Impuesto de sellos: Art. 19 inc. 6 LIA (6%o), a cargo del acreedor no pudiendo exceder de 4000MT. Tener en cuenta que generalmente quien promueve la acción es el deudor.

Tasas retributivas de servicio: Arts 35 inc. 3 (100 MT) y el art. 36 inc. 6 a de la LIA (200 MT). Repone el mínimo, dado que no se considera susceptible de apreciación pecuniaria, porque con él solo se pretende el levantamiento del gravamen hipotecario y no el cuestionamiento de la deuda garantizada. No existe pretensión de ningún beneficio patrimonial de una parte que se traslade a la otra.

7.12. TRANSACCIONES (arts. 27/28/ 167/168 CF) Impuesto de sellos: art. 19 inc. 4 r): 12%o por toda transacción realizada por instrumento público o privado.

Tasas retributivas de servicio: las que correspondan según el tipo de juicio de que se trate.

Ver punto 5) a.2. De este artículo.

7.13. FIANZAS PERSONALES Impuesto de sellos: Artículo 19 inc. 4 ñ) LIA: 12%0 cuando el que otorga la fianza personal no es profesional.

Artículo 19 inc. 4 ñ) LIA: Las fianzas personales. Este impuesto es a cargo

del deudor y se abonará con prescindencia del número de fiadores.

Actos, contratos y operaciones exentas de este impuesto Artículo 236 CF - No se pagará el impuesto en los siguientes casos: inc. 10) Las fianzas de los profesionales. (cualquier profesional, no solo el profesional abogado).

7.14. CERTIFICACIÓN DE FOTOCOPIAS DE CONVENIO PRIVADO CON FIRMA CERTIFICADA POR ESCRIBANO PÚBLICO Se debe mandar a reponer el impuesto.

Se podría certificar una copia, quedándose con otra que se manda al API por el procedimiento del 243, el actuario puede hacer un testimonio y mandarlo a la API, para salvar su responsabilidad. También se puede buscar la manera de dejar establecido en la misma audiencia que deberá reponer el sellado en el término de 15 días.

7.15. PAGO POR DECLARACIÓN JURADA CUANDO INTERVIENE UN AGENTE DE RETENCIÓN Mínimamente el documento que se está ejecutando debe estar intervenido por el agente de retención con el número del agente de retención con la leyenda –pago por declaración jurada–, con la justificación del impuesto y la firma del responsable del agente de retención. Tiene que ser una firma autorizada (el apoderado o el que ge-

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nera la declaración jurada), lo que dependerá de cada contribuyente. El número de orden es un número interno del agente, que en realidad identifica en sus papeles de trabajo dónde está asentada esa operación.

El agente de retención paga en forma quincenal y por totales, por lo tanto la API para verificar si ese impuesto se pagó obligadamente deberá hacerlo a través de una inspección, ya que no hay forma de identificar ese documento cuando fue pagado por declaración jurada en ese periodo determinado. Distinto es el caso del registro del automotor donde la API tiene registradas todas las transacciones por quincena, pero es el único contribuyente que tiene identificadas todas las operaciones en un periodo determinado.

Por Resolución 11/2003 ellos tienen que tener una manera básica para intervenir los documentos. Identificar que es lo que reemplazaría el timbrado. El inciso h, estuvo suspendido por la Ley 12299, entre el 1 de agosto del 2004 al 2006, mientras estuvo vigente.

Mutuales: Pedirles que acompañen la resolución que las declara exentas, porque si actúan con operaciones financieras, tienen que pagar.

7.17. LIBRE DEUDA NECESARIO PARA TRANSFERENCIAS Solo puede ser reemplazado por un convenio cuando se acredita la aceptación de un embargo voluntario en la Oficina de Garantías (excepcionalmente) y a criterio de cada Juez.

7.18. DECLARACIÓN DE INEXISTENCIA DE UN ACTO JURÍDICO - COLACIÓN DE VALORES EN SUCESIÓN Y CASOS ANÁLOGOS El sellado por Tasa de Actuación y Proporcional de Justicia, tendrá como base de imposición el valor del acto que pretende declara inexistente, dado que de la sentencia que recaiga en autos dependerá la titularidad de los bienes inmuebles objeto de la pretensión.

Además debe compararse el monto de la operación en cuestión y el avalúo fiscal, siendo este último el límite mínimo para ser tenido en cuenta.

7.16. ORGANISMOS EXENTOS El impuesto es divisible, por lo tanto, si una de las partes se encuentra exenta de la tributación, la otra parte debe pagar el 50% siempre. (art. 232 CF). Pero hay casos en que la obligación no es divisible y se deberá reponer el 100 % (están tipificados en la LIA: ej. prenda, pagaré, fianza personal).

7.19. BOLETO DE COMPRAVENTA CELEBRADO EN OTRA PROVINCIA Si está intervenido por la jurisdicción de origen hay que verificar si hay convenio de reciprocidad con la provincia de que se trate, lo que queda a cargo del interesado (art. 220 CF).

Artículo 220 CF (ref. ambito del impuesto de sellos)- Por todos los actos, contratos y operaciones de carácter oneroso que se realicen en territorio de la Provincia, se pagará el impuesto que establece el presente Título. También se encuentran sujetos al pago de este impuesto los actos, contratos y operaciones realizadas fuera de la jurisdicción de la Provincia, cuando de su texto o como consecuencia de los mismos, resulte que deban ser negociados, ejecutados o cumplidos en ella. Si los instrumentos respectivos hubieran sido repuestos correctamente en las jurisdicciones de origen, podrá deducirse del impuesto que corresponde tributar en la Provincia de Santa Fe el monto ingresado en aquélla hasta el monto que resulte obligado en esta jurisdicción y siempre que refiera al mismo hecho imponible. Esta disposición surtirá efecto cuando exista reciprocidad en la jurisdicción de origen, quedando la prueba a cargo del interesado.

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7.20. SUCESIONES Impuesto de sellos: Art. 19 inc. 3) LIA: 17%o por la disolución de sociedad conyugal. La base imponible será la resultante de la aplicación que las normas sobre valuación de bienes establece el Código Fiscal en el art. 244 CF. (sobre la resultante del cómputo del conjunto de bienes de la sociedad conyugal, tomándose como avalúos mínimos los valores fiscales y/o los que establezca la API por disposiciones dictadas al efecto) Tasa proporcional de justicia: Art. 36 inc.

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2) LIA: 12%o sobre el valor de los bienes ubicados en jurisdicción provincial, siempre que no resulte inferior al avalúo fiscal. (todos los bienes que integran el acervo sean propios o gananciales: dinero, haberes, bonos previsionales, acciones societarias, incluso los inmuebles que están anotados como bien de familia, etc.)

Tasa de actuación judicial: Art. 35 inc. a) LIA: 25% del 12%o.

Aclaraciones: • Bienes inmuebles: deberá tenerse presente para computar su valor en el acervo, el dictamen de la Dirección General de Técnica y Jurídica (50/2013), conforme con el cual el actuario deberá, siempre realizando la comparación con los avalúos, tomar como base de imposición la denunciada por el profesional o las partes intervinientes, el que sea mayor. Ya no es posible calcular automáticamente tomando como base de imposición la estimada por Caja Forense.

• Bienes ubicados en otras provincias: no corresponde pagar las tasas retributivas de servicio, pero sí el impuesto de sellos previsto en el caso de disolución de la sociedad conyugal.

• Automotores: las tasas retributivas de servicios, serán abonadas según la tabla elaborada por la API conforme avalúo informado por la DGI a los fines del Impuestos sobre los bienes personales (ref. art. 314 CF). Al ser una transferencia por título gratuito por causa de muerte, no está alcanzado por el impuesto de sellos (art. 229 CF).

• Embarcaciones: sobre el valor venal

de la embarcación (valor consignado en la contratación del seguro), o tabla de valuaciones de embarcaciones deportivas o de recreación de la API (ref. art. 335 CF).

• Seguro de vida: el seguro de vida nace en cabeza de los herederos (es un derecho iure propio no iure hereditatis), atento a que no existe sino hasta el fallecimiento del causante. Por lo tanto no repone, porque no forma parte del acervo hereditario.

• Renuncia de herencia: según lo dispuesto en el art. 19 inc. 5 a), corresponde reponer como impuesto de sellos el 8%o.

7.21. CONCURSOS Y QUIEBRAS En todos los casos deberá exigirse el pago de la tasa de actuación prevista en el art. 35 inc. 3) (100 MT) y el art. 36 inc. 6 a de la LIA (200 MT), al momento de la presentación del pedido de concurso o quiebra.

7.21.1. CONCURSO PREVENTIVO CON ACUERDO: Impuesto de Sellos: Art. 19 apartado 5) inc. b) de la LIA. Generalmente el deudor ofrece una quita, en cuyo caso se configura un hecho imponible que está gravado por el Impuesto de Sellos:«….

Deberá abonar el 8%0 sobre la parte remitida del pasivo en las convocatorias de acreedores, debiendo abonar el impuesto antes de la homologación del concordato.

Tasa proporcional de justicia: 36 apartado 1) inciso b) de la LIA.

Tasa de Actuación. art. 35 ap. 1) Base imponible: créditos no privilegiados que se hayan verificado en el concurso, según el informe general del Síndico.

Vencimiento: Resolución que hace saber la existencia del acuerdo preventivo.

Aclaración: concurso por agrupamiento repone individualmente en cada concurso.

7.21.2. CONCURSO CONCLUIDO POR INEXISTENCIA DE ACREEDORES y CONCURSO DESISTIDO Tasa proporcional de justicia: 36 inc. 6 a) (200 mt) de la lia.

Tasa de Actuación: arts. 35 inc. a) (100 mt) Vencimiento: Libramiento de oficios notificando la conclusión del concurso.

7.21.3. QUIEBRA CONCLUIDA POR INEXISTENCIA DE ACREEDORES Tasa proporcional de justicia: 36 inc. 6 a) (200 MT) de la LIA. Tasa de Actuación: arts. 35 inc. a) (100 mt).

Vencimiento: Libramiento de oficios notificando la conclusión de la quiebra.

7.21.4. QUIEBRA CON LIQUIDACIÓN DE BIENES o EMBARGO DE HABERES Tasa proporcional de justicia: 36 apartado 1 inc. a) de la LIA. Tasa de Actuación: arts. 35 inc. a).

Base imponible: monto que arroje la liquidación de los bienes o embargo de haberes en su caso.

Vencimiento: presentación del proyecto de distribución, donde se debe contemplar el pago de la tasa correspondiente.

Aclaración: quiebra por extensión repone

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individualmente en cada procedimiento.

7.21.5. QUIEBRA CONCLUIDA POR AVENIMIENTO O CARTA DE PAGO Es de aplicación el Dictamen 01/04 de la Dirección General Técnica y Jurídica: «que dispone que a pesar de que el avenimiento no tiene un tratamiento específico en la legislación vigente, son de aplicación: Tasa proporcional de justicia: 36 apartado 1 inc. g) de la LIA. Tasa de Actuación: arts. 35 inc. a).

Base imponible: importe por el cual se concertó el avenimiento, dado que ése es el «valor determinado» al que alude la normativa aplicable. TOTAL PASIVO VERIFICADO (privilegiado y quirografario).

Vencimiento: Libramiento de oficios notificando la conclusión de la quiebra.

7.21.6. PEDIDO DE REHABILITACIÓN DEL FALLIDO Tasa proporcional de justicia: 36 inc. 3) de la LIA (4‰).

Tasa de Actuación: arts. 35 inc. a).

Base Imponible: pasivo verificado.

Vencimiento: pedido de rehabilitación.

7.21.7. PEDIDO DE QUIEBRA QUE NO PROSPERA El art. 36 inc. 1 apartado a) en su última parte establece, que «Cuando los juicio de quiebra fueran promovidos por acreedores y no se haga lugar a la misma, el impuesto se aplicará sobre la base del monto del crédito en que se funda la acción..». Por tanto debe re-

clamarse el 3% del monto del crédito.

8. PRESCRIPCIÓN CÓDIGO FISCAL: Libro Primero Título Noveno - De la Prescripción: Artículo 115 - Prescriben por el transcurso de cinco (5) años: a) Las facultades de la Administración Provincial de Impuestos para determinar las obligaciones tributarias y para aplicar las sanciones por infracciones previstas en este Código; c) El cobro Judicial de los gravámenes y sus accesorios y multas por infracciones tributarias.

Iniciación de los términos.

Artículo 116 - Los términos de prescripción de las facultades y poderes de la Administración para determinar y exigir el pago de las obligaciones fiscales regidas por este Código, comenzarán a correr desde el 1° de enero siguiente al año al cual se refieren las obligaciones fiscales. …Los términos de prescripción establecidos en el artículo 115, no correrán mientras los hechos imponibles no hayan podido ser conocidos por la Administración por algún acto o hecho que los exteriorice en la Provincia. Esta norma será de aplicación para las obligaciones de carácter instantáneo y para los tributos de base patrimonial en cuanto infrinjan normas de índole registral.

Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, el impuesto no resultará exigible, cuando al momento de la exteriorización hubieran transcurrido más de diez (10) años contados a partir del

1° de enero del año siguiente a la realización de los hechos imponibles. El término de la prescripción de la acción para el cobro judicial de impuestos, tasas y contribuciones y accesorios y multas comenzará a correr desde la fecha de la notificación de la determinación impositiva o aplicación de multas o de resoluciones y decisiones definitivas que decidan los recursos contra aquellas. ■

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N O M B R A M IE N TOS

Desde Julio 2014 hasta el 30 de Junio 2015

NOMBRAMIENTOS

FISCAL REGIONAL Apellido y Nombres Sit. Rev. Cargo dependencia

Localidad

SINOPOLI, ALEJANDRO

Venado Tuerto

Titular

Fiscalía Regional Circunscripción 3

JUEZ DE CÁMARA DE APELACIÓN DISTRITO Apellido y Nombres Sit. Rev. Cargo dependencia

Localidad

TROVATTO, FABIAN MARCELO

Rosario

Titular

Relatoría de la Corte Suprema de Justicia

JUEZ DE primera instancia DE circuITO Apellido y Nombres Sit. Rev. Cargo dependencia

Localidad

CORBACHO, ROXANA

Cañada de Gómez

Subrogante

Juzg. 1.a Inst. de Circuito Nº 6

JUEZ DE primera instancia DE DISTRITO Apellido y Nombres Sit. Rev. Cargo dependencia

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Localidad

AGUIRRE, IGNACIO VICENTE

Titular

Trib. Coleg. Inst. Única Civil Resp. Contr. 6.a Nom. 1.a Sec. Rosario

ANTELO, GUSTAVO ADOLFO

Subrogante

Trib. Coleg. Extrac. 2.a Nom. 1.a Sec. Rosario

CANAVESIO, MARCELA INES

Titular

Colegio de Jueces de 1.a Inst. Fuero Penal

CINGOLANI, VIVIANA MARIA

Titular

Trib. Coleg. Extrac. 2.a Nom. 1.a Sec. Rosario

FALCONI, IGNACIO JOSE

Titular

Secret. de la Corte Suprema de Justicia

GENTILE, JULIETA

Subrogante

Juzg. 1.a Inst. Civil y Comercial 2.a Nom. Rosario

IGARZABAL, SUSANA TERESITA

Titular

Trib. Coleg. Extrac. 1.a Nom 1.a Sec. Rosario

KLEBCAR, MONICA

Subrogante

Juzg. 1.a Inst. Civil y Comercial 17.a Nominación

MAZZA, ANALIA NIEVES

Titular

Trib. Coleg. Inst. Única Civil Resp.Contr. 6. Nom. 1. Sec. Rosario

Rosario

Rosario

a

Rosario a

NUNEZ CARTELLE, HECTOR OSVALDO CARLOS Titular

Colegio de Jueces de 1.a Inst. Fuero Penal

Rosario

PALEARI, DELIA MARIA

Subrogante

Juzgado en lo Penal de Instrucción 8.a Nom.

Rosario

SANSO, PAULA

Titular

Trib. Coleg. Extrac. 1.a Nom. 1.a Sec. Rosario

USANDIZAGA, MARISOL

Subrogante

Juzg. en lo Penal de Sentencia 8.a Nominación

Rosario

VIENNA, JUAN CARLOS FELIPE

Titular

Colegio de Jueces de 1.a Inst. Fuero Penal

Rosario

MARTIN, LEANDRO MAXIMILIANO

Titular

Tribunal del Fuero Penal

Venado Tuerto

VERNA, JORGE ENRIQUE

Titular

Juzg. 1.a Inst. Laboral

Venado Tuerto

NOMBRAMIENTOS

DEFENSOR PÚBLICO ADJUNTO S. P. P. D. P. (CAT. SEC. DiST.) Apellido y Nombres Sit. Rev. Cargo dependencia

Localidad

DOMINGUEZ, PABLO SALVADOR

Rufino

Titular

S. P. P. D. P. Defensores Públicos

DEFENSOR PÚBLICO S. P. P. D. P. (CAT. juez DiST.) Apellido y Nombres Sit. Rev. Cargo dependencia

Localidad

CHIABRERA, MARIA TRINIDAD

San Lorenzo

Titular

S. P. P. D. P. Defensores Públicos

defensor público adjunto S. P. P. D. P. (cat. sec. de dist.)

Apellido y Nombres Sit. Rev. Cargo dependencia

Localidad

COUSELO, SILVIA CECILIA

Venado Tuerto

Titular

S. P. P. D. P. Defensores Públicos

FISCAL Apellido y Nombres Sit. Rev. Cargo dependencia

Localidad

ACOSTA, ERNESTO RICARDO

Subrogante

Fiscalía Nº 9

Rosario

BARROS, EMILIO CESAR

Titular

Oficina de Arquitectura

Rosario

CORBELLA, GUILLERMO CARLOS

Titular

Fiscalía Nº 6

Rosario

FERNANDEZ BUSSY, GONZALO

Subrogante

Fiscalía Nº 7

Rosario

MASSA, ANA MARIA

Subrogante

Fiscalia Nº 10

Rosario

informática Apellido y Nombres Sit. Rev. Cargo dependencia

Localidad

COSSOVICH, LAURA INES

Rosario

Titular

Secretaría de Informática

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569

defensor general Apellido y Nombres Sit. Rev. Cargo dependencia

Localidad

SUAREZ MONACO, SEBASTIAN JOSE

Subrogante

Defensoría General

Melincué

CASIELLO, MARIA VICTORIA

Subrogante

Defensoría General Zonal Nº 6

Rosario

fiscal adjunto (cat. sec. de dist.)

Apellido y Nombres Sit. Rev. Cargo dependencia

Localidad

AGUIRRE, PAOLA

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Rosario

ALTARE, LUCAS MARCELO

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Rosario

BASSAGAISTEGUY, GABRIELA ROSANA Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Rosario

NOMBRAMIENTOS

fiscal adjunto (cat. sec. de dist.)

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570

Apellido y Nombres Sit. Rev. Cargo dependencia

Localidad

CABRERA, CESAR ALBERTO

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Rosario

CATERINA, JOSE LUIS

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Rosario

CORIA, RAFAEL HERNAN

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Rosario

GRANATO, MARIA DE LOS ANGELES Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Rosario

LOPEZ, VERONICA ANDREA

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Rosario

MARTIN, MARIANELA ALEJANDRA Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Rosario

O'CONNELL, VIVIANA ELISABET

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Rosario

PIAZZA IGLESIAS, VALERIA ROMINA Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Rosario

PONCE ASAHAD, GUSTAVO ALCIDES ARMANDO Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Rosario

RAIGAL, ALEJANDRA

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Rosario

RIOS ARTACHO, MARIANO

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Rosario

SOSA, FERNANDO JAVIER

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Rosario

URRUTICOECHEA, RODRIGO RAUL Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Rosario

BALBIS, AQUILES NESTOR

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal - Fiscal 1

San Lorenzo

SERENA, MELISA

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal - Fiscal 1

San Lorenzo

BLANCO, MAURO JAVIER

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal - Fiscal 1

Venado Tuerto

BORRELLO, PAULA VERONICA

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal - Fiscal 1

Venado Tuerto

LAVINI ROSSET, JUAN PABLO

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal - Fiscal 1

Venado Tuerto

secretario letrado cámara Apellido y Nombres Sit. Rev. Cargo dependencia

Localidad

BALDOMA, MARIA FERNANDA

Titular

Cámara Apelaciones Civil y Comercial (Sala IV)

Rosario

GUTIERREZ, HERNAN CARLOS

Titular

Cámara Apelación Laboral (Sala III)

Rosario

MESSERSI, NELIDA MABEL

Titular

Oficina de Gestión Judicial 1.a Inst. Distrito 2

Rosario

RAVENA, MARIA PAULA

Subrogante

Presidencia Cámara de Apel. Civil y Comercial

Rosario

TAMANO, CARLOS FEDERICO

Subrogante

Cámara de lo Contencioso Administrativo

Rosario

FENICE, SERGIO RAUL

Titular

Oficina de Gestión Judicial 2.a Inst. 3.a Circunsc.

Venado Tuerto

NOMBRAMIENTOS

fISCAL ADJUNTO (CAT. SEC. DIST.) Apellido y Nombres Sit. Rev. Cargo dependencia

Localidad

TULIAN, ANA GRACIELA

Cañada de Gómez

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal - Fiscal 1

secretario DE JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE DISTRITO Apellido y Nombres Sit. Rev. Cargo dependencia

Localidad

KAUFFELER, CAROLINA LUCIA

Subrogante

Juzg. 1.a Inst. Distrito en lo Penal de Instrucción

Cañada de Gómez

BOGADO, MIGUEL ANGEL

Subrogante

Juzg. 1.a Inst. en lo Penal Correccional (den. ant.)

Casilda

ROSSO, LUCIANA MARICEL

Subrogante

Juzgado de 1.a Inst. de Familia

Casilda

SARACENI, MARCELO RAUL

Subrogante

Juzg. 1.a Inst. Civil, Comercial y Laboral 2.a Nom.

Casilda

CUTULI, ALFREDO PABLO

Subrogante

Juzg. 1.a Inst. Penal Correccional

Melincué

DUTTO, AGUSTIN

Subrogante

Juzg. 1.a Inst. Penal de Sentencia

Melincué

RICCARDI, NOELIA

Subrogante

Juzg. 1.a Inst. Penal de Instrucción (1.a Sec.)

Melincué

CARDOZZO, LEANDRO

Subrogante

Juzg. 1.a Inst. Civil, Comercial y Laboral

Melincué

ALMARA, GABRIELA PATRICIA

Subrogante

Juzg. 1.a Inst. de Circuito 5.a Nom. 2.a Sec.

Rosario

FABBRO, MABEL ANA MARIA

Titular

Juzg. 1.a Inst. de Ejec.Civ.Circ. 1.a Nom. 1.a Sec.

Rosario

ACOSTA, LAURA FERNANDA

Subrogante

Secret. Servicio Social del Juzg. Menores 1.a Nom.

Rosario

ALVAREZ, LILIANA ALEJANDRA

Subrogante

Juzgado en lo Penal de Instrucción 6.a Nom.

Rosario

ALVAREZ, MARIANO JULIAN

Subrogante

Juzgado en lo Penal de Sentencia 1.a Nom.

Rosario

BAZANO, PAULA VALERIA

Subrogante

Juzg. 1ra. Inst. Civil y Comercial 7.a Nom.

Rosario

CAUDANA, MARIA TERESA HAYDEE Subrogante

Tribunal Coleg. Familia Nº 7 Secr. Viol. Familiar

Rosario

CHAUMET, FLORENCIA

Titular

Juzgado de Ejecución Penal (Carcel)

Rosario

CHIEMENTIN, DANIA LEONELA

Subrogante

Juzgado en lo Penal de Sentencia 3.a Nom.

Rosario

ETCHECOPAR, ALEJANDRA GLORIA Subrogante

Juzgado en lo Penal de Instrucción 8.a Nom.

Rosario

FAJARDO, EDUARDO GABRIEL

Subrogante

Juzg. 1.a Inst. Menores 4.a Nominación Sec. Penal

Rosario

GABENARA, VIRGINIA ANA

Subrogante

Juzgado en lo Penal Correccional 5.a Nom.

Rosario

SUAREZ MONACO, ANALIA CRISTINA Subrogante

Juzgado 1.a Inst. de Circuito

Villa Gdor. Gálvez

GORDILLO, MARIA GUADALUPE

Subrogante

Trib. Coleg. Inst. Única Civil Resp. Contr. 6.a Nom. 1.a Sec. Rosario

JAIME, DANIELA ANDREA

Subrogante

Juzg. 1.a Inst. Civil y Comercial 4.a Nom.

Rosario

myf

571

NOMBRAMIENTOS

secretario DE JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE DISTRITO Apellido y Nombres Sit. Rev. Cargo dependencia

myf

572

Localidad

LANTERMO, MARIA AMALIA

Subrogante

Juzg. 1.a Inst. Civil y Comercial 15.a Nom.

Rosario

LONGHI, MARIA ELVIRA

Subrogante

Trib. Coleg. Extrac. 1. Nom 1. Sec.

Rosario

MADILE, SANTIAGO HECTOR

Subrogante

Juzgado en lo Penal de Instrucción 5.a Nom.

Rosario

MALE FRANCH, SANTIAGO MARCELO

Subrogante

Juzg. 1.a Inst. Civil y Comercial 8.a Nom.

Rosario

MARCYNIUK, MARIA ALEJANDRA

Subrogante

Sec. Serv. Soc. Juzg. Menores de la 2.a Nom.

Rosario

MARTINA, MARIO OSCAR

Titular

Oficina de Arquitectura

Rosario

MARTINEZ, MARIANA PAULA

Titular

Trib. Coleg. Extrac. 2.a Nom. 1.a Sec.

Rosario

MAXIMINO, MARCELO ALEJANDRO Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Rosario

MILICIC, ANA JULIA

Juzgado en lo Penal correccional 9.a Nom.

Rosario

OCARIZ, ALEJANDRA MARIA JOSE Subrogante

Juzgado en lo Penal de Instrucción 11.a Nom.

Rosario

ORTA NADAL, VALERIA

Titular

Juzgado en lo Penal de Sentencia 4.a Nom.

Rosario

PAOLETTI, MARIA GRACIA

Subrogante

Trib. Coleg. Inst. Única Civil de Fam. 3.a Nom. 1.a Secr.

Rosario

PESSANO, YRIDES MARIA HILDA

Subrogante

Juzgado Penal Correccional de la 10.a Nom.

Rosario

PROCAJLO, HERNAN ISMAEL

Titular

Juzgado en lo Penal de Instrucción 2.a Nom.

Rosario

REBOLA, FEDERICO MARTIN

Subrogante

Juzgado en lo Penal de Instrucción 10.a Nom.

Rosario

RIOS ARTACHO, GABRIELA

Subrogante

Juzg. en lo Penal de Sentencia 8.a Nominación

Rosario

RON, MARISA ANTONIA

Subrogante

Mesa de Entrada Única de Tribunales Colegiados

Rosario

SUAREZ MONACO, JORGE ALEJANDRO Titular

Oficina de Arquitectura

Rosario

TRAVERSO, CATERINA

Subrogante

Juzgado de Ejecución Penal (Carcel)

Rosario

TUELLS, VERONICA MELINA

Subrogante

Juzgado en lo Penal Correccional 1.a Nom.

Rosario

VITOLA, MARCELO EDUARDO

Subrogante

Oficina Judicial de Causas con Imputados no Individualizados Rosario

PARENTI, LUCIANA PAOLA

Subrogante

Juzg. 1.a Inst. Civil, Comercial y Laboral

Rufino

CATALANO, DANIEL OSCAR

Subrogante

Juzg. de 1.a Inst. en lo Penal de Instrucción

San Lorenzo

FOURNIER, GRACIELA RAQUEL

Titular

J. 1.a Inst. Dist. Civ., Com. y Laboral 2.a Nom.

San Lorenzo

GAMST, LUZ MARIA

Subrogante

J. 1.a Inst. Dist. Civ., Com. y Laboral 1.a Nom.

San Lorenzo

NAVEIRA, MARIA CECILIA

Subrogante

Juzg. 1.a Instancia de Distrito Menores

San Lorenzo

Subrogante

a

a

NOMBRAMIENTOS

secretario DE JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE DISTRITO Apellido y Nombres Sit. Rev. Cargo dependencia

Localidad

PERETTI, MELISA VANINA

Subrogante

J. 1.a Inst. Dist. Civ., Com. y Laboral 2.a Nom.

San Lorenzo

SOLER, ANA LUCIA

Subrogante

Juzg. de 1. Inst. en lo Penal Correccional

San Lorenzo

BOZZONE YATTAL, CECILIA

Subrogante

Juzg. 1.a Inst. Penal de Instrucción

Venado Tuerto

FERRANDO, NORA ALEJANDRA

Subrogante

Juzg. 1.a Inst. Dist. en lo Penal Correc. 1.a Nom.

Venado Tuerto

GRABOWSKI, ANA CLARA

Subrogante

Juzg. 1.a Inst. Laboral

Venado Tuerto

INVERSO, MARINA PAULA

Subrogante

Juzgado de Menores

Venado Tuerto

TOSCO, MARIA CECILIA

Subrogante

Juzg. 1.a Inst. Penal de Instrucción

Venado Tuerto

a

secretario DE gestión adm. y proc. (cat. sec. de circuito) Apellido y Nombres Sit. Rev. Cargo dependencia

Localidad

MONTEMARANI MENNA, MARIANELA

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal - Fiscal 1

Melincué

PIERETTI, MARINA PAULA

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal

Rosario

TOMBETTA, ROSANNA ANDREA

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal Investigación y Juicio

Rosario

TOROSSI, MARIA BELEN

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal Salidas Alternativas

Rosario

TRANGONI, LEANDRO DAMIAN

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal Investigación y Juicio

Rosario

VIDAL, MARIANA BELEN

Titular

Mrio. Acusación - Unidad Fiscal - Fiscal 1

Venado Tuerto

myf

secretario DE ministerio público de menores (cat. sec. de circuito) Apellido y Nombres Sit. Rev. Cargo dependencia IOSA, MIRIAM CLELIA

Titular

Localidad

Secret. Penal del Juzgado de Menores 1. Nom. a

Rosario

subsecretario DE persecución penal (cat. sec. cam.)

Apellido y Nombres Sit. Rev. Cargo dependencia

Localidad

SANTOLIN, MARCELA ANDREA

Rosario

Titular

Fiscalía Regional - Circuns. 2

subsecretario regional (cat. sec. cam.)

Apellido y Nombres Sit. Rev. Cargo dependencia

Localidad

SANCHEZ, JUAN ANDRES

Rosario

Titular

Fiscalía Regional - Circuns. 2

573

NOMBRAMIENTOS

secretario DE certificaciones (cat. sec. circ.)

Apellido y Nombres Sit. Rev. Cargo dependencia

Localidad

ALTUBE, JULIETA JAZMIN

Rosario

Subrogante

Oficina de Certificaciones

asesor de menores Apellido y Nombres Sit. Rev. Cargo dependencia

Localidad

ISERN, MARIA INES

Casilda

Subrogante

Asesoria de Menores

abogado relator (cat. fiscal) Apellido y Nombres Sit. Rev. Cargo dependencia

Localidad

ALIAU, MARIANO MANUEL RAMON Titular

Relatoría de la Corte Suprema de Justicia

Rosario

AYARZA, SOLEDAD

Titular

Relatoría de la Corte Suprema de Justicia

Rosario

FIOR, DANISA

Titular

Relatoría de la Corte Suprema de Justicia

Rosario

SARRIAS, MARIELA

Titular

Relatoría de la Corte Suprema de Justicia

Rosario

SUPERTI, CECILIA

Titular

Relatoría de la Corte Suprema de Justicia

Rosario

abogado relator (cat. ofic. de justicia)

myf

574

Apellido y Nombres Sit. Rev. Cargo dependencia

Localidad

DELL'ANGELO, SILVINA ANDREA

Subrogante

Relatoría de la Corte Suprema de Justicia

Rosario

SHOCRON, GABRIELA

Subrogante

Relatoría de la Corte Suprema de Justicia

Rosario

EYHERABIDE, GASTON JUAN ANDRES Subrogante

Relatoría de la Corte Suprema de Justicia

Rosario

FURUNDARENA, MARIA CELESTE

Subrogante

Relatoría de la Corte Suprema de Justicia

Rosario

GERBAUDO, LISANDRO

Titular

Relatoría de la Corte Suprema de Justicia

Rosario

VILLANUEVA, NICOLAS

Titular

Cámara Apelaciones Civil y Comercial (Sala III)

Rosario

abogado relator (cat. secretario de distrito) Apellido y Nombres Sit. Rev. Cargo dependencia

Localidad

DIAZ METZ, MARCOS OCTAVIO

Subrogante

Relatoría de la Corte Suprema de Justicia

Rosario

MESTRES, GUADALUPE

Subrogante

Relatoría de la Corte Suprema de Justicia

Rosario

PIOLETTI, SILVANA DANIELA

Subrogante

Relatoría de la Corte Suprema de Justicia

Rosario

NOMBRAMIENTOS

proSECRETARIO adm. corte (cat. sec. dist.)

Apellido y Nombres Sit. Rev. Cargo dependencia

Localidad

CRESPO, CARLOS FRANCISCO

Rosario

Subrogante

Secret. de la Corte Suprema de Justicia

myf

575