Vários autores - Enciclopedia de Filosofía y Teoría del Derecho, V.1 (3) by Carlos Duarte

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CAPÍTULO 18 DERECHO Y SOCIEDAD. HISTORIA Y PRESENTE DE LOS HEREDEROS DEL REALISMO JURÍDICO ESTADOUNIDENSE Silvina PEZZETTA SUMARIO: I. Derecho y Ciencias Sociales. El realismo Jurídico y el Surgimiento de un Nuevo Campo: Law and Society. II. Las Presuposiciones Teóricas. Debates Históricos y Desafíos Actuales del Movimiento. III. Estudios de Derecho y Sociedad en Latinoamérica IV. Conclusiones V. Bibliografía.

“Derecho y Sociedad” es el nombre bajo el que se agrupa un conjunto de académicos, provenientes de diversas ciencias sociales, las humanidades y el Derecho, interesados en estudiar fenómeno legal desde una perspectiva que incluya el trabajo empírico. La historia de este proyecto, surgido en la década del 60 en Estados Unidos y heredero del REALISMO JURÍDICO, da cuenta de un período confiado en las posibilidades del Derecho y las ciencias sociales como instrumentos privilegiados de la reforma del Estado. Tanto la historia como la actualidad del movimiento son fértiles para pensar las relaciones entre el Derecho, la producción de conocimiento sobre el fenómeno jurídico y los contextos institucionales y políticos. Un estudio de este movimiento ofrece además una buena oportunidad para observar una manera de investigar que, a pesar de encontrarse hoy bien consolidada, sigue estando en los márgenes académicos. El objetivo de este trabajo es ofrecer un desarrollo histórico del movimiento, describir sus rasgos definitorios y mostrar las discusiones, y conexiones, que mantiene con otras tradiciones y grupos. Además, y a modo de objetivo secundario, intentaré plantear algunas cuestiones que ayuden a pensar las razones por las cuales este tipo de investigaciones sobre el Derecho no recibió demasiada atención por parte de los juristas latinoamericanos. A los fines propuestos el trabajo se dividirá en tres secciones. En la primera se abordará la historia del mo

Investigadora Asistente del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Tecnológicas (CONICET), Profesora de Epistemología (Facultad de Derecho, UBA). Enciclopedia de Filosofía y Teoría del Derecho, vol. 1, pp. 667-691. DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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vimiento, poniendo especial atención en la fundación de la Law and Society Association (LSA), para entender las trayectorias de sus miembros fundadores, sus motivaciones y sus presupuestos teóricos. En la segunda parte del trabajo me referiré a los desafíos que enfrenta el movimiento en la actualidad frente a nuevas corrientes de pensamiento, el declive de la confianza en las ciencias sociales y el progresivo desvanecer de los límites entre ciencias sociales y humanidades. Finalmente, y de forma más breve, exploraré algunas razones de índole conjetural sobre la falta de una tradición de este tipo en Latinoamérica. I. DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES. EL REALISMO JURÍDICO Y EL SURGIMIENTO DE UNA NUEVO CAMPO: DERECHO Y SOCIEDAD Una manera tradicional de abordar un campo de estudio, o una disciplina, es a través de las ideas y teorías que desarrollaron sus miembros más relevantes. En el caso del movimiento Derecho y Sociedad1 resulta mucho más interesante hacerlo a través del estudio de las trayectorias personales y del surgimiento de sus centros e instituciones. Este es el enfoque propuesto por Bryan Garth y Joyce Sterling,2 en su trabajo sobre la historia de los fundadores del movimiento, que será guía de esta primera parte. Pero, a diferencia de las razones que los autores alegan para tomar este enfoque, basadas en una perspectiva estructuralista, aquí me propongo hacerlo además por una razón práctica nada menor: Derecho y Sociedad no tiene un cuerpo de teorías más o menos sistemáticas que puedan ser descriptas y comentadas de manera estructurada. De hecho, el movimiento no se ocupó en desarrollar un conjunto de teorías comunes sino que, antes bien, lo que comparten son algunas ideas teóricas y epistemológicas sobre el Derecho y las ciencias sociales muy generales que fueron fundamentales en su inicio pero que hoy están en crisis. Asimismo, este enfoque sirve para poner de relieve de manera particularmente intensa las difíciles relaciones del Derecho con las ciencias sociales. Precisamente, si bien las relaciones entre miembros de las 1 El nombre en inglés, “Law and Society”, es difícil de traducir respetando la integralidad que representa el uso conjunto de los vocablos. Por otra parte es importante señalar que “Law and Society” más que “Derecho y Sociedad” es “Derecho y Ciencias Sociales”. 2 Garth, Bryant y Sterling, Joyce, “From Legal Realism to Law and Society: Reshaping Law for the Last Stages of the Social Activist State”, Law and Society Review, vol. 32, núm. 2, 1998.

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distintas disciplinas fueron de colaboración, la competencia por convertirse en la disciplina con mayor peso en este nuevo campo será permanente en los primeros veinte años de la Law and Society Association. Adelanto que en esta disputa la victoria acompañó a los abogados, por los motivos que expondré más adelante en esta primera parte, no obstante lo cual eso no implicó el mismo éxito para el movimiento dentro de las escuelas de Derecho. La promoción de una relación fuerte entre el Derecho y las ciencias sociales fue propuesta en los Estados Unidos por el movimiento llamado REALISMO JURÍDICO durante la década del 20. Sus miembros fueron quienes constituyeron una base firme desde la cual algunos abogados retomarían la necesidad de esta integración a finales de la década del 50 y principios de la del 60. El Realismo Jurídico se caracterizó, antes que por ninguna otra razón, por su confrontación directa con la tradición clásica en los estudios del Derecho. La concepción formal del Derecho, tanto en su dimensión ontológica como interpretativa, fue el blanco de las críticas. Dado que los realistas eran en su mayoría abogados, y su movimiento no era la continuación de ideas filosóficas aplicadas al Derecho, sus estudios se apuntaron al desmantelamiento de las creencias sobre la neutralidad y corrección de las interpretaciones del Derecho. En especial, pusieron de relieve la falsedad de la idea de que los jueces fallan en base a normas jurídicas y utilizando un razonamiento lógico legal de carácter propio. Los realistas mostraron, basados en investigaciones empíricas, cómo los jueces deciden de acuerdo a lo que consideran justo según los hechos y no de acuerdo al Derecho.3 El Realismo produjo una crisis de legitimidad del Derecho y sus estudios. Puso en el centro de la atención la indeterminación del mismo y fue atacado justamente por su tarea deconstructiva. Este debilitamiento del Derecho fue advertido por los mismos integrantes que buscaron la seguridad que habían perdido en las ciencias sociales. Los realistas buscaron en éstas la clave para acceder a la realidad. Las ciencias sociales les abrirían el camino a tres clases principales de conocimiento objetivo. En primer lugar, el conocimiento de las verdaderas razones que fundamentan las decisiones judiciales. En segundo lugar, de los asuntos sociales reales que debería resolver el Derecho y, por último, de los límites que tiene éste en la provisión de soluciones neutrales.4

Leiter, Brian, “REALISMO JURÍDICO AMERICANO” (en este volumen). De acuerdo con este autor, este es el núcleo duro del Realismo Jurídico. 4 Trubek, David, “Back to the Future: The Short, Happy Life of the Law and Society Movement”, Florida State University Law Review, vol. 18, núm. 1, 1990, p.19. 3

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Esta doble cara del Realismo, deconstructiva y constructiva, es una marca que acompañó los trabajos de sus miembros. Quizás el legado más importante sea la primera. Es probable que, como dice Joseph Singer, en algún punto todos los juristas sean realistas hoy día.5 Es difícil que alguien acepte, explícita o implícitamente, el formalismo y la neutralidad jurídica interpretativa de la tradición legal norteamericana previa sin aceptar parte de las críticas de los realistas.6 La faz constructiva no fue tan productiva y existen pocos trabajos basados en los métodos de las ciencias sociales y casi una nula alternativa teórica interpretativa. No obstante, esta dimensión también dejó frutos: la relación entre Derecho y ciencias sociales fue retomada por el movimiento que aquí se analiza. Esta relación en el Realismo fue instrumental, las ciencias sociales debían proveer de los instrumentos metodológicos y de información objetiva para que los abogados, que tenían una importancia suprema como promotores de un ordenamiento social eficiente y más justo, pudieran desarrollar sus quehaceres. 7 Se observan aquí dos cuestiones, por una parte, una visión optimista del Derecho como ordenador social y, por otra, una visión alentadora sobre la ciencia basada en los postulados del positivismo naturalista que influía por aquellos días en las ciencias sociales.8 Estos dos últimos aspectos acompañarán la visión de 5 Singer, Joseph, “Legal Realism Now”, California Law Review, vol. 76, núm. 2, 1988, pp. 465-544. 6 Claro que no todas. De hecho, entre el formalismo y la reducción de las razones jurídicas o legales a razones políticas o de cualquier otro tipo, queda un camino intermedio que se puede recorrer. No obstante, cualquiera que quiera volver a la versión original de la interpretación jurídica que describe la tarea de los jueces como una tarea como basada exclusivamente en normas jurídicas será acusado, cuanto menos, de ingenuo. 7 Incluso más, para algunos de estos juristas el estudio del Derecho podía convertirse en sí mismo en una verdadera ciencia social logrando así una legitimidad obtenida en base a su fortaleza epistemológica. 8 Esta idea es una generalización. Austin Sarat explica que en el Realismo había tres corrientes políticas: “…una corriente crítica opositora que buscaba minar la habilidad legal legitimadora de las élites políticas y económicas por medio de la exposición de las contradicciones existentes en la doctrina clásica formalista y en la hipocresía de la autoridad legal. El Realismo también incluía una corriente de cientificismo naturalista con exponentes de lo que consideraban sería un avance iluminista, racional y eficaz en la manera de ordenar lo social por medio de la utilización de los métodos y el approach de las ciencias empíricas que permitirían entender un amplio rango de fenómenos humanos, políticos y sociales. Entre estos realistas cientificistas había divisiones entre los seguidores del pragmatismo de Dewey y James y otros que seguían un modelo más positivista de la ciencia empírica. Finalmente, el realismo tenía una corriente política práctica que no era meramente el apoyo a las élites pero cuyos miembros pertenecían a los que diseñaban, hacían y desarrollaban reformas políticas”. Sarat, Austin, “Vitality amidst Fragmentation: On the Emergence of Postrealist

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algunos continuadores del Realismo. Sin embargo, cambiará la relación que se propondrá entre el Derecho y las ciencias sociales. Como Derecho y Sociedad es el producto de un grupo de académicos de distintas disciplinas, quienes provenían de las ciencias sociales estaban lejos de querer aceptar el papel de técnicos sofisticados al servicio de las necesidades de los abogados. 1. Una nueva relación entre el Derecho y las ciencias sociales Durante las décadas del 50 y 60 en Estados Unidos se vivió un periodo de optimismo respecto de las posibilidades del Derecho y de las ciencias sociales como medios para el logro de objetivos políticos y sociales. Luego de la Segunda Guerra Mundial el país afrontó una serie de desafíos, tanto interiores como exteriores, que requerían de una solución. Las ciencias sociales se habían consolidado como una respetable rama del conocimiento y ofrecían un grado de desarrollo tal de sus técnicas de recolección y análisis de datos que las convirtieron en una fuente de información privilegiada. Así es que empezó a ser observada con atención por los que diseñaban las políticas públicas y las estrategias internacionales. Los problemas raciales, la pobreza, la lucha por los Derechos civiles y la discriminación de las mujeres eran temas que interesaban a los sociólogos, politólogos, antropólogos y abogados que encontraron un terreno apto en el Derecho para combinar sus esfuerzos. Esta combinación fue explorada por primera vez por el Realismo. Sin embargo, en esta oportunidad, la idea no fue utilizar los insumos de las ciencias sociales como meros instrumentos. Los abogados ya no serían quienes propusieran los problemas y las ciencias sociales sus técnicas. Se habría un nuevo panorama: el Derecho empezó a ser considerado un fenómeno digno de ser estudiado por las ciencias sociales. Las ciencias sociales daban cuenta del vacío que existía en sus estudios respecto de un tema tan importante como el Derecho. Los abogados asumían, por su parte, el límite de sus estudios para contribuir al diseño de políticas que resolvieran los acuciantes problemas sociales. David Trubek caracteriza al movimiento Derecho y Sociedad como fundado sobre la base de una idea: que el Derecho puede ser objeto de estudio de las ciencias sociales.9 Para establecer esta idea hubo que redefinir el concepto de Derecho y dejar de pensar en éste como un mero conjunto de normas y principios. La nueva definición implicaba pensar en el Law and Society Scholarship”, The Blackwell Companion to Law and Society, Sarat, Austin (ed.) Oxford, Blackwell Publishing, 2008, p. 10. 9 Trubek, D., op. cit., p. 6. DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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Derecho en términos de institución social, de comportamientos, de símbolos y rituales o como producto de los intereses de grupos políticos. Esta idea, además, estaba apoyada en la asunción de determinados presupuestos acerca de las ciencias sociales, de su carácter objetivo y sobre un específico rol asignado al Derecho en la sociedad. En la segunda parte de esta sección me referiré a ellas. En esta primera parte me interesa abordar el desarrollo según el criterio expuesto, el del foco en las personas e instituciones que fomentaron el surgimiento de este campo. Para ello me detendré en el análisis de las instituciones que solventaron el desarrollo de diversos centros académicos que apoyaron las carreras académicas de los primeros miembros del movimiento. 2. Las instituciones pioneras y el nuevo nicho: la relación entre el Derecho, las ciencias sociales y el activismo estatal Cuatro fundaciones y asociaciones fueron centrales en este movimiento: La Russell Sage Foundation, el Walter Meyer Research Institute of Law, la American Bar Foundation y la Law and Society Association. La última es la más específica de todas y hoy es una institución autónoma dedicada a albergar a académicos que la han tomado como su lugar de filiación. Las dos primeras fueron las pioneras en construir puentes entre el Derecho y las ciencias sociales y, además, entre los resultados de esa relación y los encargados de diseñar y aplicar las políticas sociales propias del activismo estatal de la época. La primera de las mencionadas, además, fue la responsable de financiar proyectos y centros en cuatro universidades trascendentes para el movimiento: la Universidad de Denver, la Universidad de Northwestern, la Universidad de Wisconsin y la Universidad de Berkeley. En el trabajo de Garth y Sterling, que aquí sigo, los autores realizaron entrevistas a 23 miembros de las instituciones mencionadas. El objetivo era efectuar un análisis desde una perspectiva sociológica estructuralista que tomara en cuenta los conceptos de campo, capital intelectual y social, competencia, posiciones y disposiciones.10 Esta perspectiva les permitió mostrar una disputa entre actores con distintos capitales que se enfrentaron desde sus posiciones relativas. No descartaron la agencia pero no centraron sus 10 De hecho, los autores siguen a Pierre Bourdieu citando su trabajo Meditations Pascaliennes, Paris, Seuil, 1997. Quisiera mencionar también, del mismo autor, Homo Academicus, en que analiza las posiciones y capitales de los académicos franceses haciendo uso de los conceptos de “capital científico” y “capital académico”.

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análisis sólo en ella. Es natural, desde esta perspectiva, entender que los actores se mueven trazando estrategias que tienen que ver con sus posiciones y capitales. Aquí voy a reproducir parte del valioso trabajo centrándome en la Russell Sage Foundation y las cuatro universidades mencionadas. De esas instituciones surgieron los miembros fundadores de la Law and Society Association que es la más importante institución del movimiento. Garth y Sterling dan comienzo a su trabajo con la entrevista a Stanton Wheeler, quien llegó a la Russell Sage Foundation en el año 1964. Para ese entonces la Fundación ya había entregado la primera partida de recursos financieros para apoyar investigaciones de Derecho y ciencias sociales. Wheeler era un sociólogo interesado en cuestiones raciales. Su aspiración por el desarrollo del incipiente campo Derecho y Sociedad estaba basado en su deseo de transformar la Fundación en una institución abocada a las ciencias sociales para cambiar así el perfil dedicado al trabajo social que tenía hasta ese momento. La Fundación era pequeña comparada con otras como la más conocida Fundación Ford y tenía que elaborar una estrategia que le permitiera encontrar un nicho inexplorado. El anterior presidente, Donald Young, había impulsado el estudio de las profesiones, algo nuevo e interdisciplinario. El primer foco de este tipo de estudios estuvo puesto en los médicos. Young, que era reconocido académicamente gracias a su trayectoria y buscaba un impacto directo en las políticas públicas a través del uso de las herramientas de las ciencias sociales, miraba con resentimiento a los trabajadores sociales que dominaban por ese entonces la Fundación. Al final de su mandato, la Fundación se había reorientado completamente hacia las ciencias sociales pasando del estudio de los médicos a los abogados. Dos miembros de la Fundación fueron importantes en este sentido, Leonard Cottrell y Esther Lucille Brown. Brown había sido una crítica, desde 1930, de la educación legal más clásica apoyándose en el Realismo. Una vez que la Fundación pudo establecer este nuevo programa destinó dinero a facultades de ciencias sociales y Derecho que no pertenecían al grupo de élite. Las universidades de élite, como Harvard, Yale, Stanford, Berkeley y Columbia no se mostraron muy interesadas en los objetivos de la Russell Sage Foundation. Querían aceptar el dinero pero sin atenerse a las condiciones. El dinero, entonces, se destinó a algunas grandes universidades públicas. Wheeler explicó en la entrevista que la entrega de fondos tenía por objetivo posicionar a la Fundación en un rol de intermediaria entre la academia, otras fundaciones y los que diseñaban las políticas públicas. Este objetivo fue logrado con éxito. Algunos de los miembros tuvieron un impacto decisivo en la “Guerra contra la Pobreza” de Lyndon Johnson. DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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Y la Fundación terminó bien posicionada entre diversos actores sobre todo durante las décadas del 60 y 70. La Russell Sage Foundation fue determinante en el surgimiento del movimiento y apoyó, sobre todo, a los científicos sociales. Nótese que Wheeler era un sociólogo que vio en el estudio del Derecho un nuevo objeto. El Derecho había sido sistemáticamente olvidado por la sociología y centrarse en éste le permitió un nuevo approach con el que logró un perfil relevante de la institución. Sin dudas, atento al clima de su época, fue lo suficientemente hábil para convertirse en mediador de campos y sujetos que buscaban nuevos horizontes. El caso de Robert Yegge, decano de la escuela de Derecho de la Universidad de Denver y miembro activo de la Law and Society Association, es también ejemplo del clima de la época y del interés por explorar nuevos rumbos. La trayectoria personal y académica de Yegge muestra una elección de carrera marcada por su familia —su padre era un importante abogado— y un deslumbramiento temprano por la Sociología que aprendió en Princeton. A su vuelta a Denver, dónde se recibió de abogado, intentó obtener un Ph.D. en Sociología. La falta de tiempo debido a su compromiso con el ejercicio liberal de la profesión le hizo conformarse con una Maestría. Su trabajo académico en el área de la Sociología lo llevó a conocer a otro importante miembro, Red Schwartz, durante una conferencia de la American Sociological Association. Quiero remarcar aquí una tensión importante: durante el encuentro Yegge presentó una ponencia que fue criticada porque no la consideraron sociológica sino jurídica. Schwartz defendió el carácter sociológico de la misma y entabló una relación que expandió los vínculos de Yegge más allá de Princeton. Denver se convirtió en la primera Universidad en recibir los fondos de la Russell Sage Foundation. Una vez que asumió el decanato de la facultad de Derecho de Denver contrató a sus profesores de Princeton y creó un programa piloto de igualdad de oportunidades educativas para lograr el ingreso de minorías a la facultad. También implementó un programa de asistencia legal gratuita para los pobres. Para Yegge, la creación del movimiento Derecho y Sociedad estaba dirigido principalmente a los profesionales del Derecho y a la academia jurídica. La investigación sociológica tenía mucho que ofrecer a los abogados pero, para eso, primero tenía que convencerlos de su importancia.11 Para esto, no era suficiente aliarse con grandes científicos sociales, Como una estrategia en esa dirección, el primer nombre, Law and Behavioral Sciences, fue rechazado por los fundadores de la Law and Society Association. Se trataba de un nombre 11

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tenían que tener nexos con juristas importantes. Entonces Yegge se contactó con reconocidos profesores de Derecho además de generar lazos con las asociaciones nacionales de Sociología y Ciencias Políticas. Los esfuerzos de Yegge12 estuvieron centrados en convencer a los abogados de la necesidad de utilizar las herramientas de las ciencias sociales. En este sentido, se puede ver la herencia del Realismo. Una de sus mejores estrategias fue el establecimiento de un programa de verano financiado por la Russell Sage Foundation, dirigido a profesores de Derecho interesados en Derecho y Sociedad. La Universidad de Northwestern es también una institución fundadora del movimiento. Allí trabajó Red Schwartz, otro sociólogo fundador de la Law and Society Association. Sus conexiones con el Derecho proceden de su familia, su padre fue abogado y juez. Sin embargo, durante sus estudios en Yale se sintió atraído por la Sociología y decidió que esa sería su disciplina. Un encuentro casual en Yale con un amigo de la familia, el abogado Joseph Goldstein, fue el puntapié del cambio de perspectiva en su trabajo sociológico. Goldstein era el editor de la revista jurídica de Yale y lo invitó a escribir para ésta argumentando que el punto de vista del Derecho era demasiado estrecho. Schwartz aceptó la propuesta y empezó un recorrido de conexión entre la Sociología y el Derecho. Este cambió también obedeció a que en ese mismo momento tenía una posición post doctoral en la Fundación Ford donde se favorecían los trabajos interdisciplinarios. Al final de ese período se planteó cómo seguiría su carrera. Podía ser en el campo

que alejaría a los abogados para quienes las ciencias del comportamiento no tenían nada que enseñarles. 12 Garth, B. y Sterling, J., op. cit., p. 425-427. Es interesante observar en las citas de la entrevista a Yegge cómo se movía hábilmente en ambos campos, el jurídico y el sociológico, gracias al capital intelectual dual que poseía. Sin embargo, su posición dominante era la jurídica y su intención era producir una reforma en el mundo del Derecho. Más adelante, en el mismo apartado, se estudia la trayectoria de un colega que asistió a Denver, William Beany, un profesor de Ciencias Políticas de Princeton y que había conocido allí a Yegge. Beany se convirtió en miembro de otra fundación importante para el movimiento, la Social Science Research Council, que tenía un rol parecido a la Russell Sage Foundation. Esta fundación tenía becas específicas para conectar el Derecho con las ciencias sociales y Beany relata las dificultades que tenían los profesores de Derecho en sus aplicaciones: “La gente de Derecho usualmente presentaba aplicaciones pobremente escritas, y esto era el comentario de todos en el comité y, entonces, una de las funciones del comité era, si pensaban que alguien del Derecho tenía un germen de algo bueno, proveerle de una o dos personas que lo ayudaran a mejorar la propuesta”. op. cit., p. 428. Nótese las dificultades propias de un completo aislamiento entre disciplinas que, podría aventurar, persiste aún en algunos casos locales. DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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sociológico pero allí el estudio del Derecho era una materia que le deparaba incertezas: …la sociología debía estudiar el Derecho, que había sido una especie de agujero negro en la sociología americana… esto tenía que ver sin dudas con el hecho de que los abogados eran personas intimidantes y que actuaban como si supieran todo lo que hace falta saber acerca del campo jurídico y estuvieran en una posición de decir que nadie se atreviera a entrar en su territorio a menos que fueran abogados.13

Pero Schwartz, con sus antecedentes y conexiones familiares y personales, no tenía miedo de traspasar el límite sin serlo. Trabajó unos años en programas interdisciplinarios en Yale pero eso lo colocó en una posición marginal: no era un “verdadero” sociólogo ni un abogado. Finalmente, recibió la propuesta de trabajar en Northwestern en el departamento de Sociología. Allí fue parte de los esfuerzos de la Universidad para desarrollar proyectos de investigación interdisciplinarios. Progresivamente se fue alejando de la Sociología y acercándose al Derecho tanto como para convertirse, en 1971, en el Decano de la Escuela de Derecho de Buffalo en New York. En ese puesto contrató a profesores que convirtieron a la institución en uno de los centros claves del movimiento Derecho y Sociedad y, más tarde, de los Critical Legal Studies.14 Otra universidad clave, receptora de los fondos de la Russell Sage Foundation, fue Wisconsin. Heredera directa del Realismo Jurídico, Wisconsin ya tenía en ese momento un grupo interdisciplinario trabajando en la facultad de Derecho. De los muchos miembros de este grupo, Garth y Sterling se centraron en Harry Ball,15 uno de los sociólogos fundadores de la LSA, Stewart Macaulay y Lawrence Friedman, ambos ex presidentes de la LSA. Los tres recibieron la influencia directa del decano de la escuela de Derecho, James Willard Hurst. El profesor Hurst había estudiado en Harvard y su educación le pareció anti-intelectual y meramente conceptualista, alejada casi completamente del Realismo Jurídico. Por eso, en la entrevista, cuenta el asombro y beneplácito con que recibió la oferta de Garth, B. y Sterling, J., op. cit., p. 430. Estudios Críticos del Derecho. Una historia sobre este movimiento se puede ver en Kennedy, Duncan, “Notas sobre la Historia de los CLS en Estados Unidos”, Doxa, vol. 11, 1992, p. 283 y ss. 15 Harry Ball pasó un tiempo corto en Wisconsin pero fue significativo y, desde allí, se contactó con Schwartz y ambos fueron los que pensaron por primera vez en crear la Law and Society Association a partir del éxito del programa financiado por la Russell Sage Foundation del que fue director por tres años. No desarrollo, por tal razón, más respecto de este profesor aquí. 13 14

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trabajar en Wisconsin, donde la facultad de Derecho no estaba aislada del resto de las facultades. Uno de sus trabajos fue desarrollar un nuevo material para el curso de primer año sobre Derecho y Sociedad. En la facultad de Derecho de Wisconsin todavía enseña el profesor Stewart Macaulay, uno de los referentes del movimiento. Graduado en Stanford, conoció sobre los primeros pasos del movimiento en Chicago, dónde estaba trabajando. Recibió la propuesta de enseñar en Wisconsin y aceptó. Allí trabajó bajo la fuerte ascendencia de Hurst que quería potenciar el desarrollo del movimiento y contaba, además, con fondos para hacerlo. Su trabajo pionero en Derecho y Sociedad, hoy un clásico, fue sobre la falta de impacto de las normas que regulan los contratos en el mundo de los negocios.16 Su trabajo fue tan importante que interesó a Robert Merton. Fue el sociólogo quien le sugirió que enviara su estudio al American Journal of Sociology. El trabajo fue rechazado y Merton le ayudó a mejorarlo para que fuera publicado. Es interesante decir que Macaulay no tenía interés en los métodos de la sociología aunque sabía algo de ellos y así reformuló su trabajo. Finalmente fue publicado en la American Sociological Review. Se puede observar en el caso de Macaulay las tensiones entre campos: en ese momento, trabajos como el suyo no encontraban un público ni un lugar entre las publicaciones. Macaulay, no obstante, siguió interesado en la conexión y trabajó junto a Friedman en un curso sobre Derecho y Ciencias del Comportamiento —Law and Behavoiral Sciencies—. La trayectoria de este último profesor también es una muestra de la insatisfacción que le causó su formación jurídica, que consideró anti-intelectual y aburrida. Durante su estadía en Wisconsin, y antes de radicarse en Stanford, encontró un terreno para explorar una nueva perspectiva sobre el Derecho. La perspectiva en cuestión es típica de Wisconsin, y se la ha contrapuesto a la de Berkeley, que analizaré enseguida. Es la perspectiva del “Derecho en contexto” o del Derecho como variable dependiente. Se la puede ver en los primeros escritos de Macaulay. Wisconsin se mantuvo siempre fiel a esta tradición y en los 80 se convirtió en la forma predominante en las publicaciones de la LSA. Queda por reseñar la influencia de la Russell Sage Foundation en Berkeley. Allí la Fundación ayudó a crear el Center for Law and Society en 1960. Este centro sobrevivió al cierre de la Escuela de Criminología y tuvo su peso en la creación del programa de Jurisprudencia y Políticas Sociales. Phillip Selznick, un sociólogo, fue el actor clave en Berkeley. Él fue quien 16 Macaulay, Stewart, “Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study,” American Sociological Review, vol. 28, núm. 1, 1963, pp. 55-67

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contrató a otros miembros importantes para el movimiento como Sheldon Messinger, Laura Nader, Philippe Nonet y Jerome Carlin. Selznick se interesó en el Derecho cuando encontró un parecido entre el estudio sociológico de las estructuras sociales y las instituciones legales.17 Pronto el enfoque de Selznick, y su marca en Berkeley, se diferenció de Wisconsin. Si éste empezaba por el Derecho y luego se dirigía a la ciencia social para buscar el contexto, el recorrido de Selznick y su grupo era inverso. Empezaba por el contexto institucional general para luego ver cuál era la ley que emergía de éste. Así, una pregunta central que se hacían era qué significaba legalizar una institución social. Por último, en este breve recorrido institucional y personal, cabe mencionar a la reconocida antropóloga Laura Nader.18 En el año 1960 se incorporó a Berkeley y se especializó, en ese momento, en la antropología del Derecho. Dictó un curso en la escuela de Derecho, junto con Herma Hill Kay, e interactuó con el Center for Law and Society. Su primer libro sobre el tema causó gran entusiasmo y empezó a formar discípulos en esta disciplina. Incluso fue promotora de las relaciones entre la LSA y la American Anthropological Association. En la entrevista Nader señala algunos problemas paradojales que le causó esta aproximación al Derecho: aunque ella estaba entrenando a antropólogos para investigar sobre el Derecho, la Antropología dejaba de ser un lugar propicio para estos nuevos especialistas. La corriente principal en Antropología estaba orientada al estudio de las relaciones de parentesco, del lenguaje y de la política pero no del Derecho. Los antropólogos reusaban el estudio del Derecho sea por una especie de temor reverencial o, simplemente, por no saber demasiado sobre éste. Era difícil para los antropólogos que querían dedicarse al mundo jurídico encontrar un trabajo. Por estos motivos, Nader19 se mantuvo alejada de la LSA. No obstante, los antropólogos que se interesaron por el Derecho terminaron

17 Selznick quería estudiar el Derecho porque le parecía que allí iba a encontrar una teoría más amplia que no existía cuando la sociología se limitaba a estudios de casos. Tomó cursos de Derecho a fin de lograr penetrar en el tema e ir más allá de la sociología del Derecho y del estudio sociológico, que le parecía superficial. Garth y Sterling, op. cit., p. 441. 18 Laura Nader relata en la entrevista del trabajo que aquí se sigue que se interesó por el Derecho a solicitud de sus hermanos, ambos estudiantes de Derecho. Ralph Nader es un conocido abogado, candidato a presidente en los EEUU varias veces e impulsor de varias causas de ampliación de los Derechos durante la década del 60. 19 Sin embargo, no abandonó su interés por el Derecho. Ver, por ejemplo, “The Life of the Law. A Moving Story”, Valparaiso University Law Review, vol. 36, núm. 3, 2001, pp. 655675.

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trabajando en la LSA y se convirtieron en marginales tanto en la Antropología como en el Derecho. La relación de Berkeley y Wisconsin en la LSA muestra la tensión entre el Derecho y las ciencias sociales. Berkeley pronto se alejó de la LSA quizás por creer que había una superioridad académica en su enfoque, más filosófico y jurisprudencial. Por su parte, Wisconsin compitió con Berkeley y produjo varios de los presidentes de la LSA. Berkeley mantuvo su influencia, de todas formas, respecto del enfoque más teórico. Por su parte, Wisconsin resultó determinante durante las décadas del 70 y 80 en los trabajos del tipo “Derecho en contexto”. A manera de conclusión de este apartado se pueden señalar algunas cuestiones generales que se derivan del estudio detallado de las carreras personales y las instituciones. En primer lugar, se observa que en el período de post guerra las ciencias sociales, y especialmente la Sociología, gozaron de un auge nunca antes visto. Sus conocimientos permitían entender los desafíos que afrontaba el país y ante los cuales el lenguaje del Derecho parecía viejo. Los problemas raciales, urbanos y la pobreza no podían ser pensados con las categorías formalistas típicas de los abogados. Sin embargo, dentro del mundo jurídico, la herencia del Realismo Jurídico había dejado asentadas las bases para una nueva asociación con las ciencias sociales. Esto permitió que académicos provenientes de distintas disciplinas se aliaran para crear un nuevo campo. Y es importante decir que realmente se trata de un campo distinto: no es ni ciencia social ni Derecho. Este campo nuevo fue producto de disputas entre los sujetos con distintos capitales. En primer lugar, las disputas se dieron al interior de cada disciplina entre contendientes que buscaban conservar el enfoque tradicional y quienes buscaban cambiarlo. Así, los sociólogos, politólogos y antropólogos tuvieron que luchar por incorporar el estudio del Derecho como un nuevo objeto en sus disciplinas. Al hacerlo, muchos padecieron las miradas sospechosas de sus colegas que empezaron a considerarlos ajenos al campo. Por su parte, los abogados interesados en las ciencias sociales utilizaron las herramientas que éstas proporcionaban para disputarles el lugar a los formalistas. Esto permitió una alianza estratégica que derivó en un resultado paradojal tanto para los que provenían de las ciencias sociales como para los abogados. Para los primeros, a pesar de haber sido mayoría en la fundación de la LSA, su éxito en la creación del nuevo campo los alejó de sus disciplinas. Terminaron formando parte de la LSA cuando las disciplinas de origen perdieron interés en el Derecho y terminaron expulsados de sus campos. Las facultades de Derecho los recibieron pero, aquí se observa la paradoja que afectó a los abogados del movimiento, dentro de éstas DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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no se produjo el ansiado viraje hacia el nuevo enfoque. Sólo en Wisconsin y Berkeley hubo algunos cambios. Especialmente en el primer caso la facultad de Derecho dominó la escena y pudo imponer su enfoque del “Derecho en contexto” logrando que las ciencias sociales les proveyeran el conocimiento necesario del contexto. Berkeley, por su parte, logró un foco en el Derecho como objeto de estudio de las ciencias sociales. Pero concluyó también centralizado en la facultad de Derecho cuando el Center for Law and Social Sciences se trasladó allí. Luego de las respectivas disputas con los miembros de sus campos originales, cuando convergieron en la LSA, abogados y sociólogos replicaron sus disputas disciplinares. Así, los primeros eran vistos como diletantes y a teóricos y los segundos como meros científicos sociales que no sabían realmente sobre Derecho. A pesar de todo, la conjunción dio sus frutos y el nuevo campo tiene hoy una vitalidad importante aunque no haya logrado un lugar central en las facultades de Derecho ni en las de ciencias sociales. En el siguiente apartado analizaré, en términos teóricos, los presupuestos pasados y presentes así como los nuevos desafíos de Derecho y Sociedad. II. LAS PRESUPOSICIONES TEÓRICAS. DEBATES HISTÓRICOS Y DESAFÍOS ACTUALES DEL MOVIMIENTO

El movimiento intersticial creado entre el Derecho y las ciencias sociales, ahora un campo con autonomía 20 , muestra que los teóricos comparten algunos presupuestos comunes y distintivos. El estudio de estos presupuestos se dividirá en dos partes. En la primera, se observará qué cosas compartían durante las décadas del 50 y 60. En la sección anterior se entrevieron algunas cuestiones teóricas y metodológicas, sobre todo en relación a los antecedentes realistas y a la visión de la ciencia social. En la segunda parte se revisará qué queda de los presupuestos históricos pensando en la transformación que sufrió el movimiento a partir de la década del 80. También en este análisis jugará un papel importante entender otros movi-

20 La postura de Lawrence Friedman no es del todo conteste con esta idea de una nueva disciplina. Para él se trata de un área de estudios, como, por ejemplo, los estudios de diversas áreas geográficas. En este sentido, se trataría del estudio del Derecho con las herramientas teóricas y metodológicas de las ciencias sociales pero no más que eso. Friedman, Lawrence, “Coming of Age: Law and Society Enters an Exclusive Club”, Annual Review Law and Society, vol. 1, 2005.

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mientos, afines u opuestos, para comprender el eje actual y los desafíos intelectuales que enfrentan los académicos. 1. El entendimiento originario Se ha visto que el movimiento giró, en su primer momento, sobre una idea central: que el Derecho puede ser un objeto de estudio de las ciencias sociales. Esta idea fue posible gracias a la reconfiguración de la definición del Derecho. El Derecho no es un objeto que encontremos allí afuera sino que es algo que puede ser definido según el objetivo perseguido. Los nuevos requerimientos significaron pensar los problemas tradicionales del Derecho, focalizados en procedimientos, reglas, principios y conceptos, en términos propios de las ciencias sociales. De esta manera, por ejemplo, se pudo reflexionar sobre las decisiones judiciales como acciones estratégicas que buscaban ciertos objetivos políticos en lugar de ejercicios de lógica deductiva. El litigio se reconvirtió en una forma de expresión del conflicto social susceptible de ser abordado por medio de la teoría de los juegos o la psicología cognitiva en lugar de pensarlo como la aplicación de reglas procedimentales.21 Una vez reconfigurado el recorte del fenómeno jurídico se estableció una especie de acuerdo que compartían, mayoritariamente, los distintos miembros. Esto es lo que David Trubek22 llama el “entendimiento originario” y que consta de cinco puntos: (a) La sociedad es un sistema: compuesta por elementos tales como el comportamiento grupal e individual, que obedecen a leyes sociales. El Derecho es un subsistema que integra el sistema social. (b) Objetivismo: se puede conocer, de manera objetiva, el sistema social. Para hacerlo es necesario aplicar los métodos propios de las ciencias naturales a las ciencias sociales. (c) Neutralidad: es necesaria la neutralidad ideológica de quienes estudian el Derecho desde esta nueva perspectiva para poder lograr la objetividad del conocimiento. Por eso, es substancial ser independientes de los centros tradicionales de producción de la doctrina y de las facultades de Derecho.

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Trubek, D., “Back to the future,” op. cit., p. 28. Ibidem, p. 28.

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(d) Univocidad: el Derecho en sí mismo contiene un conjunto de principios éticos unívocos que son útiles para hacer una crítica social y proveer de argumentos para las reformas sociales necesarias. (e) Progresismo: la combinación del conocimiento objetivo sobre la sociedad y los principios inmanentes contenidos en el Derecho son el soporte y la guía de la reforma del Estado que se estaban llevando adelante, especialmente la implementación de las reformas de la Corte Warren y los Derechos civiles. Aunque no todos compartían todos estos presupuestos, formaron parte del entendimiento originario que permitió que el movimiento se consolidara frente a las tradiciones con las cuales confrontaban. En ese momento la idea no tenía legitimidad ni en las facultades de Derecho ni en las de Sociología o Ciencias Políticas. Era importante avanzar para construir programas que obtuvieran financiación de las fundaciones que eran instituciones claves. Estas fundaciones estaban interesadas en crear nuevos nichos y trabajaron como intermediarias entre el mundo académico y las distintas instancias de gobierno. En este orden de cosas, señala Trubek, que el entendimiento básico generaba consenso entre los cinco tipos ideales de actores originales. Por un lado, los “auténticos científicos sociales”, los “técnicos sociales” y los “científicos sociales reformistas” encontraban en la univocidad y la neutralidad atractivos obvios. Para los abogados,23 por su parte, el compromiso teórico era seductor porque garantizaba la preponderancia del Derecho por sobre las ciencias sociales. Otra manera de entender qué tenían en común los pioneros de este campo es la que proponen Austin Sarat y Bryant Garth,24 en su libro How does Law matters? En esta obra explican que una suposición común y originaria del movimiento fue la idea de que existe una diferencia importante entre lo que sucede en los libros y códigos —y lo que piensan los doctrinarios 23 Trubek dice que había dos tipos de abogados, los “imperialistas legales” y los “escépticos”. Los primeros son aquellos que confiaban en que el Derecho era una herramienta neutral y apta para resolver todos los problemas sociales. Lo que los diferenciaba de los tradicionalistas que los antecedieron es que la neutralidad y seguridad llegaría al Derecho por medio de la aplicación del conocimiento de las ciencias sociales. Los escépticos desconfiaban del Derecho en su versión tradicional pero no tenían la fe en las ciencias sociales que tenían los “imperialistas legales”. Sus objetivos eran más restringidos y menos esperanzados. Ibidem, p. 27. 24 Sarat, Austin y Garth, Bryant, How does Law matters?, Evanston, Northwestern University Press, 1998, pp. 1-2. Este libro constituye una muestra del tipo de trabajo que se realiza en la actualidad en este campo. Consta de una recopilación de seis investigaciones empíricas realizadas desde el Derecho, la ciencia política, la sociología, la antropología y la psicología.

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sobre el impacto de la ley— y lo que sucede en la realidad. El Derecho es importante pero no de la manera en que se piensa usualmente o, al menos, lo es de una manera distinta. Los estudios de la brecha25 entre “el Derecho en los libros” y el “Derecho en acción”26 fueron un tema clásico de la primera época. Y esta diferencia se estudiaba a partir de un enfoque que hoy está en declive y que se llama “instrumentalista”. Un estudio del impacto, propio de este tipo, partía de la consideración del Derecho como variable independiente y buscaba entender así, por ejemplo, los efectos que tenía la promulgación de una ley en la realidad. La nueva manera de entender la importancia del Derecho es la “constitutiva”. Quienes trabajan desde esta perspectiva consideran al Derecho como un aspecto de influencia dominante en la estructuración de la sociedad en lugar de tratarlo como una mera variable.27 El Derecho es una manera de organizar el mundo en categorías que abren, y cierran, posibilidades. Sobre esta nueva manera de pensar, y sobre los motivos del cambio, tratará el próximo apartado. 2. Nuevos desafíos al compromiso originario A partir de finales de la década del 80 el movimiento entró en un período de revisión de sus presupuestos originales. Esta revisión, que puede ser considerada una crisis, sobrevino con la finalización del Estado activista. Aunque el movimiento tenía entre sus presupuestos la neutralidad y el objetivismo también se había convertido en un aliado de las reformas progresistas apoyando, por medio de la producción de nuevo conocimiento, distintos programas sociales y la ampliación de derechos civiles. Esta combinación contradictoria mostró su debilidad cuando la agenda de gobierno cambió la moderada intervención por el abstencionismo estatal. Surgió entonces un nuevo movimiento que se constituyó en el referente de estas políticas: el movimiento “Derecho y Economía”. De carácter marcadamente conservador, el movimiento ostenta la pretensión de tener mejoBrecha es la palabra que traduce su original en inglés: “gap”. Traducción propia de las expresiones en inglés “Law in the books” and “Law in action”. 27 No sólo se consideró al Derecho como variable independiente. Parte de la fuerza del movimiento estuvo centrada en la posición desafiante que implicaba considerarlo la variable dependiente. Esta era la postura de algunos miembros de la facultad de Derecho de Wisconsin que analizamos en la primera sección del trabajo: Stewart Macaulay y William Hurst. La idea también es central de la sociología del Derecho continental tal como señala Renato Treves en su libro La Sociología del Derecho. Orígenes, Investigaciones y Problemas, Barcelona, Ariel, 1988, pp. 106 y ss. 25 26

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res herramientas científicas que su antecesor. Por estas razones, para Austin Sarat, el campo está experimentando un periodo de vitalidad y libertad que le provee la irrelevancia de sus trabajos.28 Y, de esta manera, está explorando temas y métodos nuevos. La confianza en las ciencias sociales y el Derecho está hoy bajo un cuestionamiento que proviene de una nueva forma de entenderlos. Por una parte, la idea de la objetividad de las ciencias sociales entró en crisis frente a un nuevo paradigma que propone entenderlas como constituyentes de la misma sociedad. La imagen de las ciencias sociales como un reflejo objetivo de la realidad, que se obtiene con el empleo de métodos provenientes de las ciencias naturales, va cediendo frente a quienes entienden la producción del conocimiento como una práctica social con consecuencias políticas concretas. En este sentido, el desafío específico que afronta el movimiento es la combinación de métodos empíricos con una perspectiva crítica.29 Es decir, está en juego la idea de que es importante la investigación empírica construida sobre una metodología firme que, a la vez, sea consciente de la imposibilidad de una neutralidad científica. En este orden de ideas, los nuevos académicos se hacen cargo de la dificultad que existe para distinguir de manera clara los trabajos de las ciencias sociales y de las humanidades. Otro elemento teórico que ha sido dejado de lado es la idea de la sociedad, y el Derecho, como sistemas. Al momento del surgimiento del movimiento, la sociología funcionalista estaba en su apogeo. Sin embargo esta teoría, que suponía una integración social fuerte y proveía una explicación de las estructuras sociales en base a sus funciones, terminó siendo una justificación de las mismas. Precisamente, es la justificación la que es puesta en cuestión por los nuevos integrantes sin por eso dejar de pensar en términos estructurales. Los nuevos estudios propuestos por las feministas, por ejemplo, utilizan las ideas de la sociedad como sistema pero no porque consideren que éste sea el reflejo de las necesidades sociales sino para poner de relieve su peso y tratar de desarticularlo. 28 Sarat, Austin, “Vitality Amidst Fragmentation: On the Emergence of Postrealist Law and Society Scholarship”, op. cit., p. 6. 29 Sobre este tema se refieren Trubek, D. y Esser, John, “‘Critical Empiricism’ in American Legal Studies: Paradox, Program, or Pandora’s Box?”, Law & Social Inquiry vol. 14, núm. 1, 1989, pp. 3-52. Lo que describen estos autores es parte de lo que se denomina “el giro lingüístico” o la vuelta de la hermenéutica a las ciencias sociales con repercusiones importantes respecto de la verdad y los métodos en las ciencias sociales. Ver Scavino, Dardo, La Filosofía Actual. Pensar sin Certezas, Bs. As., Paidós, 3era. Edición, 2010, pp. 21 y ss.

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También ha cambiado la forma de considerar el Derecho. Como se dijo, y especialmente los abogados herederos del Realismo, entendían que el Derecho tenía dos características muy positivas. Por un lado, era la herramienta por excelencia para lograr las reformas sociales ansiadas. Por el otro, el Derecho contenía en sí mismo una forma superior de racionalidad que sería guía normativa de acciones de política social más justas. Los primeros estudios del movimiento se orientaron hacia la brecha entre la ley y la realidad social. La idea era, justamente, solucionar los problemas que había para que el Derecho lograra sus objetivos. Sin sospecharlo, contribuyeron a incrementar la desconfianza que despertaba el Derecho entre algunos miembros del grupo. Incluso consiguió que se abandonara la fe en el Derecho y se lo viera como algo frágil, fragmentario, manipulable y menos importante para generar cambios sociales. No obstante, estos estudios abrieron la puerta de una nueva manera de concebirlo. El Derecho es ahora entendido como una práctica social implicada de manera ubicua en la sociedad; muchos miembros del movimiento están dispuestos a utilizar esta nueva imagen, que pone de relieve la incertidumbre, para construir teorías contra hegemónicas. Otra tensión actual es el acercamiento del movimiento a nuevos proyectos críticos que utilizan paradigmas epistemológicos que comportan una dificultad para trazar una línea de demarcación entre las ciencias sociales y las humanidades. Los nuevos estudios raciales, de género, feministas y los Critical Legal Studies son grupos que aparecen representados dentro del movimiento.30 Pero esta representación es problemática porque el movimiento sigue teniendo cultores del entendimiento originario. No todos se deciden a romper con la idea del objetivismo y la neutralidad política todavía aparece como un objetivo deseable. También existe un grupo que está trabajando bajo la idea de un nuevo Realismo Jurídico, con ideas un tanto diversas de los que quieren reformas más críticas en los presupuestos teóricos y conexiones explícitas con el progresismo político.31 A pesar de las discusiones, las publicaciones actuales de las revistas especializadas muestran un incremento de estudios de temas antes no abordados: identidad, género, nacio30 Este tema está tratado con profundidad por David Trubek en “Where the Action Is: Critical Legal Studies and Empiricism”, Where the Action Is: Critical Legal Studies and Empiricism”, Stanford Law Review, vol. 36, núm. 1/2, 1984, pp. 575-622. 31 Sobre el Nuevo Realismo Jurídico ver: Macaulay, S., “The New Versus the Old Legal Realism: “Things Ain’t What They Used to Be””, McEvoy, Arthur, “A New Realism for Legal Studies” y Handler, Joel; Lobel, Orly; Mertz, Elizabeth; Rubin, Edward y Simon, William, “A Roundtable on New Legal Realism, Microanalysis of Institutions and the New Gobernance: Exploring Convergences and Differences”, Wisconsin Law Review, vol. 2005, núm. 2, 2005.

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nalidad, postcolonialismo, globalización, sociedad de súper-vigilancia y nacionalidad. 3. Los logros del movimiento El principal logro de este movimiento es haber convertido al Derecho en un objeto de estudio de las ciencias sociales. Esta idea sigue siendo fuerte a pesar de las críticas actuales a los elementos del entendimiento originario y, especialmente, de la dificultad para distinguir entre ciencias sociales y humanidades. En relación a los estudios y sus resultados todavía hay algunos que son clásicos y sirven de ejemplo, al menos en las facultades de Derecho, respecto de la importancia de conocer lo que sucede en la realidad. Pienso, por ejemplo, en el trabajo de Stewart Macaulay, “Non-contractual Relations in Business: A Preliminary Study”.32 La influencia del movimiento también se ve en su éxito en la cantidad de publicaciones y programas de Doctorado. No obstante, y salvo excepciones como Wisconsin y, en menor medida, Berkeley, en las facultades de Derecho no logró influir en los planes de estudio. En el libro de texto, Law in Action, utilizado en la facultad de Derecho de la Universidad de Wisconsin, Macaulay, Friedman y Mertz,33 señalan siete aspectos que el movimiento dejó al descubierto sobre el Derecho y que consideran parte de su éxito. Entre ellos cabe destacar tres: que la sociedad estadounidense maneja sus conflictos de muchas maneras y que la evitación de los mismos es una; que, si bien el Derecho es importante e influyente, lo es de una manera mucho más frágil y ambigua de lo que se suele considerar; por último, los autores señalan que muchas de las funciones que se le atribuyen al Derecho son cumplidas, en realidad, por instituciones alternativas. Finalmente, y quizá relevante para la próxima sección, me interesa destacar un problema que atenta contra la expansión de los logros del movimiento. Este problema lo subraya Lawrence Friedman: 34 muchos de los temas son cuestiones sobre los que la gente ya tiene una opinión tomada. Esto hace difícil convencer de la importancia de este tipo de estudios tanto 32 Macaulay, Stewart, “Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study,” American Sociological Review, vol. 28, núm. 1, 1963, pp. 55-67 33 Macaulay, Stewart; Friedman, Lawrence, y Mertz, Elizabeth, Law in Action: A socio-legal reader, New York, Foundation Press, 2007, p. 13-15. 34 Friedman, L., op. cit., p. 14.

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a abogados como a quienes podrían ser los usuarios de este tipo de conocimiento. III. ESTUDIOS DE DERECHO Y SOCIEDAD EN LATINOAMÉRICA Esta última sección tiene un carácter meramente conjetural. En tal sentido, me permitiré sostener algunas ideas respecto de las razones de la ausencia de un movimiento similar en Latinoamérica. Parto del convencimiento de que estudios de este tipo, es decir, la posibilidad de estudiar los fenómenos ligados con el Derecho desde una perspectiva propia de las ciencias sociales y las humanidades, es deseable por varias razones. En primer lugar, por la razón que señala Friedman como una dificultad: una cosa es tener una opinión, o una valoración sobre un tema, y otra conocer con detalles lo que sucede. En segundo lugar, porque es importante poder tomar teorías que permitan poner en cuestión las presuposiciones que se tienen sobre el Derecho, sean éstas positivas o negativas. Ahora bien, si se piensa en razones de la ausencia de un movimiento similar, más allá de la existencia de algunos intentos de establecer una sociología jurídica, podría empezar por una razón trivial pero no por eso menor. En la primera sección se relató el rol de las fundaciones, en especial la Russell Sage, en el florecimiento de este grupo. Parece obvio decir que son necesarios fondos para cualquier investigación. No obstante, los estudios tradicionales del Derecho requieren de muchos menos recursos y, por tanto, una primera causa podría ser la falta de presupuesto para llevar adelante estudios empíricos. Pero no sólo se trata de falta de presupuesto. Me parece que, aún en el caso de que los fondos existieran, dos aspectos de nuestra región son centrales en cuanto conspiran contra la aparición de esta perspectiva. En primer lugar, y siguiendo la idea de Garth y Sterling, las condiciones estructurales no son propicias. La universidad latinoamericana tiene una complicada relación con la investigación. José Luis Romero35 señala estas dificultades así:

Romero, José Luis, La Experiencia Argentina y Otros Ensayos, Bs. As., Ed. Belgrano, 1959, citado por “Argentina”, en García Guadilla, Carmen (ed.) Pensamiento universitario latinoamericano: Pensadores y forjadores de la universidad latinoamericana. Caracas, IESALC-UNESCO / CENDES / bid & co. Editor, 2008, pp. 103-137. 35

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De hecho y por el imperio de las circunstancias, la universidad latinoamericana es una institución a la que se le exige mucho más -y en diversos planos- que a la universidad europea o norteamericana. Son éstas, exclusivamente centros de enseñanza e investigación, y la colectividad no espera de ellas sino lo que prometen como tales, puesto que para otras necesidades colectivas hay, o surgen fácilmente, otros órganos destinados a satisfacerlas. Las universidades latinoamericanas, especialmente después de la primera guerra mundial, han sido vivamente solicitadas por inquietudes de otro tipo. La colectividad ha esperado de ellas fundada o no, la sistematización y formulación de nuevas corrientes de opiniones, sin duda difusas, heterodoxas y en ocasiones revolucionarias, de los nuevos sistemas de valores que comenzaban a adquirir espontánea vigencia y de las repuestas adecuadas a las nuevas situaciones espirituales y sociales. Este requerimiento constituye el hecho más sorprendente y significativo de la historia de la Universidad latinoamericana.

A estas exigencias hay que sumar el hecho de su surgimiento histórico. Las universidades de la región han sido el resultado de un acto administrativo y no una consecuencia de una necesidad histórica. Su primer papel fue la educación teológica. Recién en el siglo XIX se enfrentó con el nuevo papel de satisfacer necesidades locales. En ese momento se convirtió en la “universidad de los abogados”. 36 Consecuentemente, una de sus tareas más importantes ha sido la educación de las élites, con una preponderancia de las facultades de Derecho.37 Y, desde las décadas de 60 y 70, en algunos países como Argentina, la formación de los nuevos profesionales liberales provenientes, en su mayoría, de las clases medias. En este sentido, los abogados han tenido un rol relevante como grupo de poder ya sea por formar parte del Estado o como miembros de las clases dominantes. A esto hay que agregar, sin duda, los golpes de Estado que han marcado retrocesos notorios en todos los ámbitos, incluido el desarrollo de las universidades como centros de producción de conocimiento científico. Por otro lado, algo más ligado a la cultura jurídica continental, la forma de conceptualización del Derecho es obstáculo para esta nueva forma de investigación. Si todavía se habla de ciencia jurídica,38 aunque cada vez con más conciencia de que se trata de una expresión metafórica, se pueden 36 Sobre modelos de universidad se puede ver las descriptas por Pérez Lindo, Augusto, Universidad, Política y Sociedad, Bs. As., Eudeba, 1985, p. 26 y ss. 37 El cambio de este modelo por uno focalizado en la educación fue uno de los objetivos de la Reforma Universitaria de 1918 promovida en Argentina por estudiantes de la universidad de Córdoba. Este movimiento tuvo repercusiones en toda Latinoamérica. Se puede ver, Brunner, José, El Desarrollo de la Educación Superior en América Latina, Flacso, Chile, 1990. 38 Aunque en retroceso, todavía existen las creencias sobre el Derecho y sus estudios que describe Genaro Carrió en “Sobre las Creencias de los Juristas y la Ciencia del Derecho”, Revista Academia, Bs. As., año 1, núm. 2, 2003, p. 117 y ss.

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entender algunas dificultades de articulación con las ciencias sociales. Curiosamente, la ligazón con la filosofía no ha sido problemática. Pero, de nuevo, quizás esto tenga que ver con una cultura más ligada a lo teórico y al prestigio del Derecho 39 y la Filosofía como disciplinas tradicionales. Asimismo, las ciencias sociales no han tenido un florecimiento en nuestra región que las dotara del prestigio indiscutible que tuvieron, al menos durante las década del 50 y 60, en los Estados Unidos. En este orden de cosas, no es difícil entender por qué estamos lejos de lograr un movimiento similar en Latinoamérica.40 IV. CONCLUSIONES En este trabajo he intentado hacer un desarrollo histórico del movimiento Derecho y Sociedad mostrando las trayectorias de sus actores principales. Ha quedado de relieve la importancia del contexto social. La conjunción entre sociólogos, politólogos, antropólogos y abogados no hubiera sido fructífera sin el auge que tuvieron las ciencias sociales y el Derecho durante las décadas del 50 y 60. Además, la importancia del Realismo jurídico como una escuela de ruptura fue la antesala necesaria de los fundadores. Una base de presupuestos comunes, aunque sobre tensiones propias entre disciplinas, terminó de consolidar al movimiento. No obstante los acuerdos, se puso de relieve que las tensiones entre los miembros existieron hasta tanto quedó clara una identidad más ligada al Derecho. La actualidad encuentra a Derecho y Sociedad enfrentado a varios desafíos. Es posible pensar que estos provienen de dos corrientes con inclinaciones políticas, y epistemológicas, diversas. Por una parte, el movimiento con más relevancia de las décadas del 80 y 90 ha sido Derecho y Economía. Aunque existieron algunos miembros de la LSA interesados en la economía, Derecho y Economía nunca formó parte de la asociación. Una inclinación clara hacia la derecha política y el abstencionismo estatal son algunas de las causas posibles. También es cierto que los cultores de Derecho y Economía se atribuyen mejores credenciales científicas en un mo39 El Derecho siempre tuvo dificultades para constituirse en una ciencia social. En este sentido, Wallerstein señala que la causa es su anterioridad respecto de la sociología, por ejemplo. Ver Wallerstein, Inmanuel, Abrir las Ciencias Sociales. Comisión Gulbenkian para la Reestructuración de las Ciencias Sociales, Madrid, Siglo XXI, p. 32. 40 Lawrence Friedman señala, en “Coming an age”, op. cit., que este tipo de estudios es un lujo que no podemos darnos en los países en vías de desarrollo. Sin embargo, creo que no se trata solamente de financiación.

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mento que Derecho y Sociedad transita la discusión del paradigma epistemológico original. En este sentido, los Critical Legal Studies y movimientos como los estudios raciales y de género, también ponen en tensión lo que fue el entendimiento originario. Las publicaciones de los últimos años son indicadores del éxito que ha tenido el predicamento de un cambio de dirección dentro del movimiento. Por último, y de manera más libre, exploré algunas razones para anhelar que un movimiento similar se desarrolle en Latinoamérica. La principal es la necesidad de contar con conocimiento que sea, si no objetivo, logrado con métodos precisos. Luego se ofrecieron algunas razones para la falta de un movimiento similar en nuestra región. Dificultades de índole económica fue lo primero que se señaló. De todas maneras, en el avance del análisis, se adelantaron razones que tienen que ver con la historia de las universidades y de la cultura jurídica como obstáculos para el desarrollo de un movimiento similar. Espero haber contribuido, con este pequeño trabajo, para un diálogo sobre la pertinencia, y posibilidades, de trabajar con una perspectiva similar en el ámbito local. V. BIBLIOGRAFÍA BRUNNER, José, El Desarrollo de la Educación Superior en América Latina, Flacso, Chile, 1990. CARRIÓ, Genaro, “Sobre las Creencias de los Juristas y la Ciencia del Derecho”, Revista Academia, Bs. As., año 1, núm. 2, 2003. FRIEDMAN, Lawrence, “Coming of Age: Law and Society Enters an Exclusive Club”, Annual Review Law and Society, vol. 1, 2005. GARTH, Bryant y STERLING, Joyce, “From Legal Realism to Law and Society: Reshaping Law for the Last Stages of the Social Activist State”, Law and Society Review, vol. 32, núm. 2, 1998. HANDLER, Joel; LOBEL, Orly; MERTZ, Elizabeth; RUBIN, Edward y SIMON, William, “A Roundtable on New Legal Realism, Microanalysis of Institutions and the New Gobernance: Exploring Convergences and Differences”, Wisconsin Law Review, vol. 2005, núm. 2, 2005. KROTSH, Pedro, “Argentina”, en García Guadilla, Carmen (ed.) Pensamiento universitario latinoamericano: Pensadores y forjadores de la universidad latinoamericana. Caracas, IESALC-UNESCO / CENDES / bid & co. Editor, 2008. DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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CAPÍTULO 19 TEORÍA LITERARIA DEL DERECHO. DERECHO Y LITERATURA: INTERSECCIONES INSTRUMENTAL, ESTRUCTURAL E INSTITUCIONAL José CALVO GONZÁLEZ “A lawyer without history or literature is a mechanic, a mere working mason; if he possesses some knowledge of these he may venture to call himself an architect”. Sir Walter Scott [1771–1832], Guy Mannering or the Astrologer (1815), Chap. XXXVII SUMARIO: I. Geometría del jardín. II. Cuestión de Nomenclatura, pero ante todo de orden. III. Interesección instrumental. IV. Intersección estructural. V. Intersección institucional. VI. Mirador al jardín. VII. Bibliografía.

I. GEOMETRÍA DEL JARDÍN Se me ocurre que para describir cuál ha sido, luego de transcurrido cierto tiempo, el resultado de una dedicación académica a las tareas investigadoras bien podría acudirse a la siguiente imagen. En el desenvolvimiento de esa labor va configurándose poco a poco algo como un “parque temático”. Tiene esta locución un perfil de especialidad que en mi caso se contrae al índice de materias y problemas propios de la disciplina “Filosofía del Derecho”. Si desarrolláramos esa imagen podría decirse también que, como en cualquier parque que se precie, allí habrá largas avenidas arboladas, profundas y umbrías alamedas, y asimismo soleados paseos de florecidas rosaledas, extensos prados en verdores tornadizos, y también parajes apartados que ha mucho no se transitan. El mío contiene todos esos lugares, además de otros más ocultos en cuya espesura se amontona la broza de muchas podas. Y en él hay, por supuesto, un jardín. No es de recreo, sino botánico; 

Catedrático de Teoría del Derecho y Filosofía del Derecho, Facultad de Derecho. Universidad de Málaga (España). Enciclopedia de Filosofía y Teoría del Derecho, vol. 1, pp. 695-736. DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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esto es, un terreno cercado donde, habiendo permanecido al abrigo del inclemente invierno, adelantan para el estudio brotes de alguna especie difícil, singular o nueva. Sería de proponer que alguien dedicara una reflexión algo más acrecentada que esta mía, sólo germinal, a la semejanza del oficio de la investigación científica con arte del cuido y cultivo de jardines, siquiera por razón de los afanes y desvelos, así como del placer y goce estético que de ambas aplicaciones resulta. Voy a hablarles de ese jardín que con los años, van ya para más quince, me parece haber arreglado con sementeras y planteles, y por medio de esquejes, yemas de injerto y otras técnicas y procedimientos donde la curiosidad instructiva siempre fue compañera de la experimentación intelectual. Es el fértil jardín de la Teoría literaria del Derecho. Pero nada diré sin embargo acerca de su flora o variedad de frutos, sino de las diversas veredas que en él formaron los pasos recorridos. Cuanto aquí exponga se ceñirá únicamente a la geometría del jardín, tejida toda ella de intersecciones. Así, pues, no es aquél un jardín senderos que se bifurcan —como en la borgeana trama del alternativo destino que diseñan varios porvenires— sino atravesado por sendas y caminos que se entrelazan. En mi caso esas andaduras allegaron a una central glorieta, la “teoría y crítica narrativista del Derecho”, pero tampoco creo que esta desembocadura interese más que las diferentes travesías y confluencias que entre ellas se producen. II. UNA CUESTIÓN DE NOMENCLATURA, PERO ANTE TODO DE ORDEN METODOLÓGICO

La Teoría literaria del Derecho supone que lo jurídico y lo literario se encuentran en relación. Es significativo que incluso Posner, quien ha mostrado mayores reticencias hacia la ella, aunque la precise como “incomprendida”1 no la niegue. Por tanto, el asunto principal remite a partir de aquí a la manera 1 Posner, Richard A., Law and Literature. A Misunderstood Relation, Harvard University Press, Cambridge, Mass., and London, 1988, y Law and Literature: Revised and Enlarged Edition, Harvard University Press, Cambridge, Mass., and London, 1998. Asimismo, Idem, “What Has Modern Literary Theory to Offer Law?”, Stanford Law Review, vol. 53, 2000, pp. 195-208. Sobre la posición de Posner, véanse White, James Boyd “What Can a Lawyer Learn from Literature?”, Harvard Law Review, vol. 102, 1988-1989, pp. 2014-2047, y Marí, Enrique E., “Derecho y Literatura. Algo de lo que se puede hablar pero en voz baja”, Doxa, vol. 21, 1998, pp. 251-288. De la 2ª ed. de Law and Literature existe trad. española de Pilar Salamanca y Marina Muresán, Ley y Literatura, Colegio de Abogados de Valladolid- Eds. Cuatro y el gato, Valladolid, 2004.

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y mejor forma de conocer el régimen que vincula entre sí los elementos de la relación. Dos proposiciones pueden contribuir a facilitarlo, y son: a) Las intersecciones entre lo jurídico y lo literario resultan de los diversos itinerarios y trayectorias de recorrido, por ambas partes, y b) Las intersecciones entre lo jurídico y lo literario se articulan a través de cierta clase de sintagmas gramaticales que actúan como puente, organizadas concretamente mediante tres preposiciones (en, indicando lugar; de, denotando pertenencia; con, expresando la circunstancia con que algo se ejecuta o sucede) y un adverbio modal (como, es decir, a modo de, según, en tanto que o tal que, apuntando tipos de cotejo que van desde adyacencia hasta simetría). De la proposición a) se infiere que la eventual distinta línea de aproximación y avance de cada elemento de la relación origina encuentros y contactos diferentes. Lo que se entiende por jurídico o por literario no es siempre unívoco, de ahí que pudiendo ser diverso el camino por donde marche una determinada idea de Derecho o de Literatura puedan ser también diversos los puntos de intersección que se produzcan. De la proposición b) se infiere que cada posible intersección será diferente de cualquiera otra y que cada una de esas posibles intersecciones se referirá a una relación en sí misma diferenciada de las demás: el Derecho en la Literatura, el Derecho de la Literatura, el Derecho como Literatura. En cualquier caso, aún cuando todas ellas atañen a cualidades distintivas acerca de la posible relación Derecho y Literatura, coinciden no obstante en descartar la transposición o compensación sustitutiva (Derecho por o en lugar de Literatura), manteniendo pues el distingo entre los elementos que se relacionan. Ciertamente, es porque Derecho y Literatura se relacionan, que Derecho y Literatura se distinguen. Supuesta la proposición a), las distintas líneas de aproximación y avance en que respectivamente discurren las relaciones entre lo jurídico y lo literario conciernen asimismo a tres ideas de distinta índole sobre Derecho y Literatura: 1) La que considera el Derecho en cuanto traído de la idea de cultura jurídica, y la Literatura de la de cultura literaria, 2) La que considera el Derecho en cuanto traído de la idea de regulación normativa, y la Literatura como actividad objeto de regulación normativa por el Derecho, y 3) La que considera el Derecho en cuanto traído de la idea de teoría jurídica, y la Literatura de la de teoría literaria. Supuesta la proposición b), las intersecciones entre Derecho y Literatura son diferentes y cualitativamente distinguibles ya que: 1) El Derecho en la Literatura presenta la recreación literaria (tanto de género narrativo, como lírico o dramático) de alguna forma organizativa jurídica (los tribunales de DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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justicia, la profesión jurídica, etc.) o de determinados conceptos y valores jurídicos (ley, equidad, justicia, etc.), o lo que es igual, presenta la literatura asociada a temas o asuntos jurídicos, 2) El Derecho de la Literatura presenta el fenómeno literario desde el punto de vista jurídico-normativo (propiedad intelectual, Copyrights y derechos de autor, contrato de edición, etc., incluyendo asimismo problemas de libertad de expresión), y 3) Derecho como Literatura presenta los productos jurídicos como creaciones literarias (literatura legislativa, judicial, de la práctica profesional, de la doctrina científica, etc.) y somete a perspectiva metodológica de canon literario el análisis crítico y comprensión de los discursos, experiencias y actos, criterios interpretativos y construcciones jurídico-dogmáticas. Lo hasta aquí expuesto como sinopsis y breve desglose analítico, tanto sobre la relación Derecho y Literatura como acerca de las tres variables de intersección comúnmente aceptadas,2 ha de completarse todavía con tres anotaciones. - Una primera, señalando que en las intersecciones Derecho en la Literatura y Derecho como Literatura se producen efectos de interdisciplinariedad de amplísimo spectrum,3 que sin embargo faltan en el Derecho de Además de Posner, Richard A., Law and Literature, op. cit., pp. 319-352, también Weisberg, Robert, “The Law-Literature Enterprise”, Yale Journal of Law & the Humanities, vol. I, 1988, pp. 1-2; Ward, Ian, Law and Literature. Possibilities and Perspectives, 2da ed., Cambridge U.P., Cambridge, 2004 [1994], pp. 3 y ss.; García Amado, Juan Antonio, “Breve introducción sobre Derecho y Literatura”, Idem,, Ensayos de filosofía jurídica, Bogotá, Temis, 2003, p. 362; Ost, François, Raconter la loi, Aux sources de l´imaginaire juridique, Odile Jacob, Paris, 2004, p. 40. Algún trabajo, como el de Morawetz, Thomas, “Ethics and Style: The Lessons of Literature for Law”, Stanford Law Review, vol. 45, 1993, pp. 497-499, añade un cuarto punto de intersección conducido a través de la perspectiva histórica (storian way), tocante a la forma en que la Literatura ha trasladado determinada imagen del Derecho a la hora de comprender su realidad histórica e influido sobre la opinión pública para identificar ciertos procesos jurídicos, en especial, legislativos. Sobre esta cuestión véanse también Ferguson, Robert A., Law and Letter in American Culture, Harvard University Press, Cambridge, 1984; Brook, Thomas, Cross-Examinations of Law and Literature: Cooper, Hawthorne, Stowe, and Melville, Cambridge University Press, New York, 1987, y Dolin, Kieran, Fiction and the Law: Legal Discourse in Victorian and Modernist Literature, Cambridge University Press, Cambridge, 1999. En línea storian way mi trabajo “Naturalismo y direcciones criminológicas a finales del siglo XIX en España”, UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2ª Época, vol. 12, 2003, pp. 255-270. 3 Véase Ossorio Morales Juan, Derecho y Literatura, Universidad, Granada, 1949, [Recogido ahora en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, vol. 6, 2003, pp. 501524]; Hinz, Evelyn J.; Anderson, Trebor y McGillivray, Anne (eds.), Adversaria. Literature and Law, University of Manitoba-Winnpeg, Manitoba, 1994; Turner, J. Neville–Williams, Pamela (eds.), The Happy Couple. Law and literature, The Federation Press, Sidney, 1994; Dimock, Wai Chee, Residues of Justice. Literature, Law, Philosophy, University of California Press, Berkeley- Los Angeles CA, 1996; Rockwood, Bruce L. (ed.), Law and literature perspectives, Peter 2

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la Literatura, si bien tal modalidad de la relación Derecho y Literatura está adquiriendo en algunos sistemas jurídicos fisonomía científica autónoma. Al propio tiempo, si no parece dudoso que lo entendido por Derecho como Literatura comporta evidentes dimensiones metodológicas, también se han apuntado respecto al Derecho en la Literatura ciertas virtualidades de método para el estudio jurídico.4 - La segunda concierne al planteamiento (Richard A. Posner) que en general enfatiza la esencial divergencia entre Derecho y Literatura con base en las diferentes funciones sociales que corresponden a textos jurídicos y literarios. Es cierto que a primera vista tal afirmación no parece demasiado discutible; las funciones sociales que incumben al Derecho en cuanto Dogmática jurídica5 no se registran en la Literatura. Con todo, Derecho y Literatura sí se imbrican a una función social indiscutible y común a través de su fundamento en el Mito (Mythos); en ambas creaciones humanas la función mítica se halla presente a través de la vocación instituyente de dación de sentido frente al desorden de la experiencia; la institución jurídica otorga sentido reordenando el conflicto social, la literaria socializa mediante la ficción una promesa de sentido ante al desconcierto de la experiencia. Contemplada desde esta perspectiva la relación Derecho y Literatura albergaría una realización suplementaria, fraguada en la oportunidad de contemplar lo jurídico no ya con base en el aprovechamiento de recursos literarios (la Literatura en el Derecho) ni tampoco mediante análisis o método de revelación comparativa (DereLang, New York, 1996; Ball, Milner, “The Future of Law and Literature: Convocations and Conversations”, (pp. 107-110), y Levinson, Sanford, “Some (Brief) Reflections About Law and Literature” (pp. 121-123), ambos en Cardozo Studies in Law and Literature, vol. 10, núm. 2 1998; Myrsiades, Kostas y Myrsiades, Linda (eds.), Un-disciplining literature. Literature, Law, and Culture, Peter Lang, cop., New York, 1999; Rodríguez Chávez, Iván, Literatura y Derecho, Universidad Ricardo Palma, Lima. Perú, 2002; Ryf, Jean-Pierre, Justice et litterature. Regards croisés, Atlantica, Anglet, 2004; Meyer, Michael, Literature and law, Rodopi, Amsterdam, 2004; Ward, Ian, Law and Literature: possibilities and perspectives, cit.; Goodrich, Peter, “Erotic Melancholia: Law, Literature, and Love”, en Law & Literatura, vol. 14, 2002, pp. 103-129; Torres Méndez, Miguel, Jurisprudencia literaria y filosófica. (La aplicación del Movimiento ‘Derecho y Literatura’ en la jurisprudencia), Grijley, Lima. Perú, 2003; Hanafin, Patrick, “Introduction: On Writing: Law and Literature”, en Hanafin, Patrick et al., Law and Literature, Blackwell Publishing, Oxford, 2004 [Journal of Law and Society Special Issues. Issue 4], pp. 1-2. Un repertorio interesante en Papke, David Ray, “Law and Literature: A Comment and Bibliography of Secondary Works”, Law Library Journal, vol. 73, 1980, pp. 421-437. 4 Carreras Jiménez, Mercedes, “Derecho y Literatura”, Persona y Derecho, vol. 34, 1996, pp. 33-62. 5 Véase Calsamiglia, Albert, Introducción a la Ciencia jurídica, Ariel, Barcelona, 1988, pp. 129-150. DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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cho como Literatura), sino forjado con apropiación de lo literario. Tal apropiación de la Literatura por el Derecho consiste en la traslación/trascripción de formas instituyentes literarias a las jurídicas, y su posibilidad obedece a que, positivamente, ambos comparten socialmente una misma práctica poética. Y así, el área estricta de la Teoría literaria del Derecho comprendería la superficie y volumen ocupados por las intersecciones Derecho en la Literatura y Derecho como Literatura y Derecho con Literatura. Estas tres intersecciones, que en adelante denominaré respectivamente como instrumental, estructural e institucional, conforman pues el foco inmediato la Teoría literaria del Derecho. - Finalmente, decir también que nuestro enfoque sobre una Teoría literaria del Derecho prescindirá del Derecho de la Literatura, por encarnar una acepción demasiado restrictiva de Derecho, que va entendido como disciplina jurídica de especialidad, e igualmente de un subtipo implícito en el Derecho como Literatura, en concreto la Literatura del (contracción de la preposición de y artículo el) Derecho, ya que ésta se suscita desde una acepción demasiado extensa de Literatura, por entendida como conjunto de obras que versan sobre la ciencia jurídica o Bibliografía jurídica, al par que demasiado limitada de Derecho, circunscrito al estudio de legislaciones históricas, o Literatura jurídica propiamente dicha.6 6 Así los trabajos de Torres Campos, Manuel [1850-1918], Nociones de bibliografía y literatura jurídicas de España, Estab. Tip. de Góngora, Madrid, 1884 [Reprod. facs. Edit. Analecta, Pamplona, 2002] y Ureña y Smenjaud, Rafael de [1852-1930], Sumario de las lecciones dadas en la Universidad Central durante el curso de 1897 a 98 y siguientes. (Intento de una historia de las ideas Jurídicas en España), Imp. de la Revista de Legislación, Madrid, 1897, e Historia de la Literatura Jurídica Española, Estab. Tip. de Idamor Moreno, Madrid, 1906, o Sancho Izquierdo, Miguel [1890-1988], El Fuero de Molina de Aragón, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1916 (Col. Estudios de historia de la literatura jurídica española). Véase también Riaza, Román y García Gallo, Alfonso, Manual de Historia del Derecho español, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1934, p. 22; García Gallo, Alfonso, Historia del Derecho español, Artes Gráficas y Ediciones, Madrid, 3ª ed. 1943, t. I, p. 11; Peset, Mariano et al., Historia del Derecho, Albatros, Valencia, 1993, pp. 27 y 30. En Literatura jurídica extranjera véase por ej.: Holdsworth, William Searle, Sources and literature of English law, with a foreword by Justice Atkin, Claredon Press, Oxford, 1925; Lansky, Ralph, Grundliteratur Recht, C.H. Beck, München, 1978, 2 vols., o Nelson, William E. y Reid, John Phillip, The Literature of American legal history, Oceana, New York, 1985. Mi aportación en punto a bibliografía jurídica son cuatro trabajos: “Prólogo” a Vera Delgado, Ana y García Reche, Gregorio, Repertorio de Libros Antiguos en el que se recogen las obras publicadas con anterioridad a 1801 que están en la Facultad de Derecho, Universidad de Málaga– Facultad de Derecho, 1990, pp. 7-12. “Notas sobre literatura jurídica y juristas sevillanos del s. XVII: Juan de Ayllón Laynez”, Archivo Hispalense (Sevilla), vol. 225, 1991,, pp. 233-238, “Notas sobre literatura jurídica y juristas malagueños

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III. INTERSECCIÓN INSTRUMENTAL El Derecho en la Literatura plantea una intersección de carácter instrumental en recorrido de doble dirección: el Derecho en cuanto recurso literario, y también la Literatura en cuanto recurso jurídico. En ambas direcciones el carácter instrumental de la intersección revierte en utilidades varias. El Derecho en cuanto recurso literario, es decir, la presencia de lo jurídico en el contexto de la ficción literaria, contribuye a la formación de los juristas a través del entendimiento sociológico y iusfilosófico de las concepciones de la justicia (por ej., ordalías, talión y venganza, justicia retributiva/principio de conciliación) 7 y del Derecho (por ej., derecho natural/derecho positivo). Son así dignas de mención reflexiones como la de Gustav Radbruch exhortando a la lectura de concretas obras en prosa8 y verso.9 Por pasiva, esto es, atendiendo a la intersección de lo literario en el del s. XVII: Francisco de Amaya”, Revista de Estudios Antequeranos, (Antequera. Málaga), vol. 2, 1994), pp. 359-371, y “El derecho escrito. Lectores, lecturas, leyes, lecciones”, Presentación a El derecho escrito. La cultura del libro e impresos jurídicos en las colecciones privadas malagueñas. Siglos XVI-XIX (3 de febrero-18 de marzo 2005), Cedma, Málaga, 2005, pp. 9-24. 7 Véase el interesante trabajo de Henberg, Marvin, Retribution: evil for evil in ethics, law, and literature, Temple University Press, Philadelphia. Pa., 1990. Por mi parte, el trabajo titulado “Medio rural y Justicia. Literatura social-reformista en España, 1914-1925”, en Cunha Paolo Ferreira da (Coord.), Direito Natural, Justiça e Política (IIº Coloquio del Instituto Jurídico Interdisciplinar. Faculdade de Direito da Universidade do Porto), Coimbra Editora, Coimbra, 2005, vol. I, pp. 37-86. 8 Radbruch, Gustav [1878-1949], Vorschule der Rechtsphilosophie, Verlag Scherer, Heidelberg, 1948, trad. de Wenceslao Roces [1951], Introducción a la filosofía del derecho, México, FCE, 4ta edición 1974, pp. 151-152. (Así, France, Anatole [1844-1924], Crainquebille, Putois, Riquet y otros relatos edificantes, trad. de Luis Ruiz Contreras, Imp. A. Marzo, Madrid, 1908, o Tolstói, Lev [1828-1910], Resurrección, trad. de Mariano Orta Manzano, RBA, Barcelona, 2005 [1889]. 9 Sobre la presencia del Derecho en la poesía es referencia clásica Grimm, Jacob, “Von der Poesie im Recht”, Zeitschrift für Geschichtliche Rechtswissenschaft, II, 1816, pp. 25-99. El propio Radbruch ocupó su interés jurídico en poetas como Goethe. Véase Gustav Radbruch, “Goethe und K.F. Hommel”, en Idem,, Elegantiae Juris Criminalis. Vierzehn Studien zur Geschichte des Strafrechts, 2. Auflage, Verlag fur Recht und Gesellschaft AG, Basel, 1950, pp. 176-180 [Karl Ferdinand Hommel (1722-1781) fue profesor de derecho y juez en Leipzig, además de un importante promotor del reformismo penal ilustrado, siendo conocido como el Beccaria alemán, traductor de éste en ed. vienesa de 1786]. Consúltese también la recensión a Elegantia Juris Criminales de Radbruch por Grzybowski, Kazimier en American Journal of Comparative Law, vol. 3, núm. 4, pp. 603-604. Igualmente, Radbruch, Gustav, “Il diritto nella visione goethana del mondo”, en Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto (en adelante RIFD), XX, IV-V, 1940, pp. 193-205. Para otras referencias, como por ejemplo a Maß für Maß [Medida por Medida] de Shakespeare, en su obra Gestalten und Gedanken, Acht Studien, Koehler & Amelang, Leipzig, 1944. DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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Derecho, o Literatura en cuanto recurso jurídico, no carece de oportunidad la referencia a trabajos, ahora clásicos, en los que se destaca el empleo de mecanismos y dispositivos poéticos llevado a cabo por legisladores y jurisconsultos.10 No obstante, el beneficio que de ello reporta no sólo aprovecha al tipo de utilidades que Radbruch denominaba genéricamente de “estética del Derecho”, o sea, en el rastro de método didáctico y lema de esópica tradición (“instruir deleitando”). Lo observamos también allí donde la divisa de la práctica iuspedagógica parecería rezar con emblema opuesto (“la letra con sangre entra"); es decir, durante el trámite de la instrucción jurídicodogmática. Porque ciertamente también aquí se obtienen rendimientos que para la experiencia formativa de los juristas suponen adquisición de conocimientos y desarrollo de habilidades. Lo han comprendido de ese modo quienes en la estela de John Henry Wigmore [1863-1943] y su A List of Legal Novels (1908 y 1922) 11 hacen uso de esa prospectiva, renovando la

10 Véanse los trabajos de Fehr, Hans, reunidos en Kunst und Recht. Festgabe für Hans Fehr, C. F. Müller, Karlsruhe, 1948, 3 t. [I. Das Recht im Bilde (1929); II. Das Recht in der Dichtung (1931); III. Die Dichtung im Recht (1936)]. Para ejemplos más recientes Johnson, Barbara, ”Anthropomorphism in Lyric and Law”, Yale Journal of Law and the Humanities, vol. 10, 1998, pp. 549-574, y en Derecho constitucional, véase Häberle, Peter y López Bofill, Héctor, Poesía y derecho constitucional: una conversación, Fundació Carles Pi i Sunyer d'Estudis Autonòmics i Locals, Barcelona, 2004, que también contiene trad. parcial de La Constitución de los literatos, de Häberle (Das Grundgesetz der Literaten. Der Verfassungsstaat im (Zerr?) Spiegel der Schönen Literatur, Illustrationen von Bernd Burkhard, Nomos Verlagsgesellschaft, BadenBaden 1983). En Derecho penal, García Oviedo, Carlos, “Ideas jurídico-penales contenidas en el Romancero español”, en Revista del Centro de Estudios Histórico de Granada y su Reino, (1912), pp. 223-250, e infra núm. 19. En historia política Cunha, Paulo Ferreira da, “La poésie, signe juridico-politique: l’exemple de l’Al-Andalus Lusitanien. Essais de lecture”, en Idem,, Le Droit et les Sens, L’ Atelier de l’ Archer, Paris-Orléans, 2000, pp. 106-127. Véase asimismo sobre juristas poetas "Off the Record: An Anthology of Poetry by Lawyers", en Legal Studies Forum, vol. 28, num. 1-2, 2004, íntegramente dedicado a la poesía de juristas, en ed. de Elkins, James R.. 11 En Illinois Law Review, vol. II, 1908, pp. 574–593, y “A List of One Hundred Legal Novels", en Idem,, vol. XVII, 1922, pp. 26-41. Wigmore las organiza en cuatro grupos de novelas: 1) las que describen escenas de tribunales; 2) las que muestran rasgos de abogados, jueces, o detallan formas de la vida profesional; 3) las que exponen métodos jurídicos en el proceso y ejecución penales; y 4) las que tratan sobre alguna cuestión jurídica tocante a derechos o conductas de los personajes literarios. Véase también Pergolesi, Ferruccio, Diritto e giustizia nella letteratura moderna, narrativa e teatrale, Zuffi, Bologna, 1949 p. 25 [reimp. 1956] y Gemmette, Elizabeth Villiers, Law in Literature. Legal Themes in Short Stories, Praeger Publishers, New York, 1992 [En espec. Appendix A: ‘Wigmore’s List of Legal Novels”, pp 444-456, y Appendix B: “Weisberg and Kretschman’s Expanded List of Law-Related Literary Works”,

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colección de aquel catálogo12 y ofreciendo y formando ampliadas selecciones y antologías escolares de textos y críticas.13 Sin duda, pues, las guías literarias del Derecho (a literary guide to Law) son practiquísimas guías de lectura jurídica (a reader´s guide to Law), pero poseen además un valor añadido. El cultivo de la intersección Derecho en la Literatura, sea mediante el examen el Derecho en cuanto recurso literario o, a la

pp. 457-461, y Appendix C: “Fifty Law-Related Films”, pp. 463-467]. Asimismo Breen, Jon L., Novels Veredicts: A Guide to Courtroom Fiction, Scarecrow Press, Metuchen (N.J.), 1984. 12 Véanse reunidas las diversas ampliaciones Kretschman, Karen L., Legal Novels: An Annotated Bibliography, University of Texas, Austin, 1979 y Weisberg, Richard, The Failure of the Word: The Protagonist as Lawyer in Modern Fiction, Yale U.P, New Haven and London, 1984. Asimismo la Nota “A New List of Recommended Reading for Prospective Law Students (Faculty of the Michigan Law School)”, en Michigan Law Review, vol. 83, núm. 4, 1985, Survey of Books Relating to the Law (Feb., 1985), pp. 663-669. 13 De textos, entre otras, London, Ephraim, The World of Law: The Law in Literature, Simon and Schuster, New York, 1960; Suretstk, Harold, “Search for a Theory: An Annotated Bibliography of Writings on the Relation of Law to Literature and the Humanities”, en Rutgers Law Review, vol. 32, 1979, pp. 727-739; Brook, Thomas, Cross-examinations of Law and Literature: Cooper, Hawthorne, Stowe, and Melville, cit.; Gemmette, Elizabeth Villiers (ed.), Law in Literature: Legal Themes in Short Stories, cit.; Law in Literature: Legal Themes in Drama, Whitson Pub. Co., Troy. New York, 1995, Law in literature: legal themes in Novellas, Whitson Pub. Co., Troy. New York, 1996, y Law in Literature: An Annotated Bibliography of Law-Related Works, Whitston Publishing Co., Troy. New York, 1998; Wishingrad, Jay (ed.), Legal Fictions: Short Stories About Lawyers and the Law, edición revisada Overlook Press, Woodstock, 1994; Morison, John y Bell, Christine (eds.), Tall Stories? Reading Law and Literature, Dartmouth Publishing Company, Aldershot 1996; Malaurie, Philippe, Droit et Littérature. Une anthologie, Edition Cujas, Paris, 1997; Shapiro, Fred R y Garry, Jane, Trial and Error: An Oxford Anthology of Legal Stories, Oxford University Press, Oxford, 1998; Heald, Paul J., A Guide to Law and Literature for Teachers, Students, and Researchers, Carolina Academic Press, Durham, North Carolina. Carolina, 1998. En lengua española Fina Sanglas, Albert, Justicia y Literatura, Bosch, Barcelona, 1993, y Alamillo Sanz, Fernando J., La Administración de Justicia en el clásicos españoles. De los jueces, escribanos, alguaciles, cuadrilleros, corchetes, procuradores, pícaros, presidiarios y otras gentes de mal vivir, Civitas, Madrid, 1996. De análisis críticos, entre otras, Fisher, John, “Reading Literature/Reading Law: Is There a Literary Jurisprudence?”, Texas Law Review, vol. 72, 1993, pp. 135-160; Levinson, Sanford y Mailloux, Seven (eds.), Interpreting Law and Literature: A Hermeneutic Reader, Northwestern University Press, Evaston, 1988; Ledwon, Lenora (ed.), Law and Literature: Text and Theory, Garland Publishing, New York, 1995; Rockwood, Bruce L. (ed.), Law and Literature Perspectives, op. cit.; Freeman, Michael y Lewis, Andrew D. E. (eds.), Law in Literature. Current Legal Issues, Oxford University Press, London-New York, 1999, 2 vols. (Nota: Se ha ofrecido por lo general la fecha de aparición, a la que más siguieron numerosas reimpresiones y reediciones). También, aunque en parte, Danovi, Remo, Tra fantasia e Diritto. List of Novel, Giuffrè, Milano, 2004. En lengua española el reciente trabajo de Talavera, Pedro, Derecho y Literatura, Edit. Comares, Granada, 2006, en especial, caps. II y ss. DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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inversa, de la Literatura en cuanto recurso jurídico,14 no únicamente asiste a la “educación sentimental del jurista”,15 sino que fructifica más allá de favorecer en ese plano de la relación Derecho y Literatura una función sólo estética, ya que además transforma su provecho en guía ética. La inmersión jurídica en las fuentes literarias, y viceversa, actúa con poder de empatía (power of empathy) ética. En esta dirección humanista16 se expresa Nussbaum al opinar que la imaginación literaria vale “para guiar a los jueces en sus juicios, a los legisladores en su labor legislativa, y a los políticos cuando midan la calidad de vida de gentes cercanas y lejanas”.17 Y, en efecto, el hábito en esas lecturas “brinda intuiciones que -una vez sometidas a la pertinente crítica- deberían cumplir una función en la construcción de una teoría política y moral adecuada; que desarrolla aptitudes morales sin las cuales los ciudadanos no lograrán forjar una realidad a partir de las conclusiones normativas de una teoría política o moral, por excelente que sea”. 18 La imaginación literaria aplicada al Derecho presta servicio de imaginación ético-civil y pública universalizable. Ahora bien, comparto el parecer de que en el discurso jurídico tal fabulación literaria, que desde luego en absoluto tendría por qué no poseer naturaleza lírica (Derecho en la Poesía),19 debería presentar en cualquier caso 14 Véase Almog, Shulamit, “Literature Alongside Law as a Contemporary Paradigm”, Cultural Dynamics, vol. 13, núm. 1, 2001, pp. 53-65. 15 Tomo la expresión de Larrañaga, Eduardo, Derecho y literatura, Universidad Autónoma Metropolitana (Azcapotzalco), División de Ciencias Sociales y Humanidades, México, 1987, p. 23. 16 Así, Baron, Jane B. califica de “humanistas” a los law-and-lits, adeptos al law and literature, que sostienen la conveniencia de que los juristas lean Literatura. Véase su trabajo “Law, Literature, and the Problems of Interdisciplinarity”, Yale Law Journal, vol. 108, núm. 5, 1999, pp. 1059-1085, en esp. p. 1063. 17 Nussbaum, Martha, Poetic Justice: The Literary Imagination and Public Life, Justicia Poética: La imaginación literaria y la vida pública, trad. de Carlos Gardini, Edit. Andrés Bello, Barcelona, 1997 [1995], p. 27. 18 Ibíd., p. 38. Sobre el alcance de la concepción literaria y aristotélica del juicio práctico en Nussbaum, véase Pippin, Robert B., “Percepire le necessità del tempo. Letteratura, conoscenza morale e Diritto”, en Ars interpretandi, vol. 7, 2002, pp. 87-108, en esp., pp. 97-108. 19 En este punto, señalo una aportación personal con el estudio de temas jurídico-penales en la poesía popular del flamenco andaluz, entendiendo las tonás de carceleras como microrelatos: véase Calvo González, José, El Cante por Derecho. Las “Carceleras” y el krausofloclorismo andaluz. (Un estudio de Etnología jurídica y Filosofía Penal), Ilustraciones de Eugenio Chicano, Ayuntamiento de Málaga, Área de Cultura, Málaga, 2003. Extendiendo el argumento y llevándolo hasta su proximidad con la idea jurídico-política rawlsiana de sociedad justa, me permito recomendar el sugestivo libro de Carta, Paolo, Il poeta e la polis. Colpa e responsabilità in Wystan H. Auden, CEDAM, Padova, 2003.

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estructura narrativa.20 Esa empatía ético-civil y pública universalizable se aprecia particularmente tratándose de la compasión —algo distinto del pesar o la pena— hacia las víctimas, del discurso jurídico de género (legal feminism) y sobre el derecho de las minorías.21 Y así, me parecen reveladoras propuestas que partiendo de la relación Derecho y Literatura en su intersección Derecho en la Literatura, aún admitiendo que no siempre resulte fácil de conseguir la comparación intersubjetiva y la comprensión empática, no obstante promuevan la idea de que Literatura puede contribuir a lograr la promesa moral de trascender nuestra propia condición subjetiva. Es en efecto difícil empatizar con aquellos cuyas experiencias vitales son diferentes a las nuestras. Hay ejemplos clásicos que no han perdido actualidad; v. gr., para un heterosexual es difícil, por ejemplo, comprender lo que es ser homosexual, para un blanco comprender las experiencias de una persona de raza negra. Hay también otros ejemplos más recientes, como que para un nacional resulte difícil comprehendere al inmigrante… En verdad puede ser y es difícil trascender nuestra propia experiencia hasta alcanzar la empatía con la experiencia de “los otros”, pero entonces “la literatura narrativa, cuando es buena, es el puente que facilita la comprensión empática (…) La metáfora y la narrativa son los medios por los que llegamos a comprender lo que inicialmente nos fue ajeno”.22 En mi experiencia de lector y propugnador de lecturas coincido en que la narrativa nos permite superar las limiVéase Roermund, Bert van, “Law is narrative, not Literature”, en Witteveen, Willem J. (ed.), Law, Rhetoric and Literature (Special Issue of Dutch Journal for Legal Philosophy and Legal Theory), Tjeenk Willink, Zwolle, pp. 221-227. (Recogido ahora en Idem,, Derecho, relato y realidad, trad. de Hans Lindahl, Edit. Tecnos, Madrid, 1997, pp. 13-19). 21 A título de ejemplo, los trabajos de Bandes, Susan, “Empathy, Narrative, and Victim Impact Statements”, en University of Chicago Law Review, vol. 63 1996, pp. 361-412; Frank, Sally, “Eve Was Right to Eat the ‘Apple’: The Importance of Narrative in the Art of Lawyering”, en Yale Journal of Law and Femenism, vol. 8, núm. 1, 1996, pp. 79-118; Heald, Paul J., “Introduction. Law and Literature as Ethical Discourse”, en Idem, (ed.), Literature & Legal Problem Solving: Law and Literature as Ethical Discourse, Carolina Academic Press, Durham, North Carolina. Carolina 1998, pp. 3-14, y Melanie, Williams, Empty Justice: One Hundred Years of Law, Literature and Philosophy, Cavendish Publishing Ltd., London, 2002. Más en general Heinzelman, Susan Sage y Wiseman, Zipporah, Representing women: law, literature, and feminism, Duke University Press, Durham, 1990; Goldstein, Anne B., Law and literature: representing lesbians, University of Texas at Austin, School of Law Publications, Austin. Texas, 1992; Bacchilega, Cristina, Postmodern fairy tales. Gender and narrative strategies, University of Pennsylvania Press, Philadelphia, 1997, y Heilburn, Carolyn y Resnik, Judith, “Convergences: Law, Literature and Feminism”, en St. Joan, Jacqueline y McElhiney, Annette Bennington (eds.), Beyond Portia: Women, Law, and Literature in the United States, Northeastern University Press, Boston, 1997, pp. 11-52. 22 Gilligan, Carol, In a Different Voice: Essays on Psychological Theory and Women’s Development, Harvard University Press, Cambridge, 1982, p. 874. 20

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taciones del hombre económico, prevalecer sobre nuestra identidad y apropiarse la identidad del otro y, con todo ello, excitar el deseo y la pasión de conocer y producir comparaciones intersubjetivas de utilidad, aunque éstas no dispensen del sufrimiento, el dolor y hasta la agonía. Del resto, no ha de obstar a la percepción del law-and-lits que ese elogio de la lectura declare —en la mejor acepción de Derecho en la Literatura y por relación a la Literatura en el Derecho— el valor de la Literatura misma incluso en la literatura didáctica preparatoria del Derecho. En mayo de 1954, Paul Claussen, un muchacho de doce años, escribió a uno de los más renombrados Justices norteamericanos, l'inspirateur du tribunal de Nuremberg, el juez Felix Frankfurter, pidiéndole consejo sobre cómo adelantar y mejor prepararse en un futuro estudio del Derecho. El juez le respondió: “May dear Paul, No less important for a lawyer is the cultivation of the imaginative faculties by reading poetry, seeing great paintings, in the original or in easily availabe reproductions, and listening to great music. Stock your mind with the deposit of much good reading, and widen and deepen your feelings by experiencing vicaurosly as much posible the wonderful mysteries of the universe, and forget all about your future career”. Que, por tanto, de momento, se olvidase de estudiar libros jurídicos; el mejor camino para preparar el ingreso en una Escuela de Leyes consistía más bien en escuchar la mejor música, contemplar las obras maestras de la pintura y, sobre todo, hacer de su mente un depósito de la buena literatura.23 IV. INTERSECCIÓN ESTRUCTURAL Cuando denomino intersección estructural a la planteada en el Derecho como Literatura creo necesario dejar constancia de tres posibles puntualizaciones: “My dear Paul, No one can be a truly competent lawyer unless he is a cultivated man. If I were you, I would forget about any technical preparation for the law. The best way to prepare for the law is to come to the study of law as a wellread person. Thus alone can one acquire the capacity to use the English language on paper and in speech and with the habits of clear thinking which only a truly liberal education can give. No less important for a lawyer is the cultivation of the imaginative faculties by reading poetry, seeing great paintings ... and listening to great music. Stock your mind with the deposit of much good reading, and widen and deepen your feelings by experiencing vicariously as much as possible the wonderful mysteries of the universe, and forget all about your future career. With good wishes, Sincerely yours” Véase Elman, Philip (ed.), Of Law and Men: Pappers and Addresses of Felix Frankfurter, 19391956, Brace and Company, New York, Harcourt, 1956, p. 103, o “Felix Frankfurter” (Felix Frankfurter: “Advice to a Young Man Interested in Going into Law”, en London, Ephraim (ed.), The World of Law: The Law as Literature, cit., p. 725. 23

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(i) Se trata de una intersección que resulta un-paso-más-allá de aquella enunciada en términos de Derecho en la Literatura y, en consecuencia, donde la formación jurídico-literaria debida a la lectura no es suficiente, ni tampoco el método exegético de comentario. (ii) Se trata de un como si (Als-Ob) o ficción, y (iii) No se trata de una ficción. El como entre Derecho y Literatura no consiste en un como si. En el Derecho como Literatura la intersección Derecho y Literatura no viene dada por el recurso mental (Denkbehelf) a un eficiente medio de conocimiento (Erkenntnismittel) que aproxima la comprensión de una parte de la relación que escapa a la certeza racional de compartir un mismo dato empírico,24 y mediante el cual no obstante se colmaría la necesidad de equivalencia. La primera de estas puntualizaciones restablece la peculiaridad de la intersección. La segunda y tercera se excluyen mutuamente. Ahora bien, aunque a mi juicio con sostener la segunda se acabaría incurriendo en la irrealidad de la equivalencia,25 a los fines operativos de descripción aceptaré que ab initio potencialmente una no excluya la otra. Tomado así, resulta que: (a) Ante la intersección Derecho como Literatura ya no nos hallamos prima facie en una reposición de la función instrumental, y que (b) Su objetivo de paralelismo apunta —opcionalmente— sea la adyacencia, sea la simetría entre textos jurídicos y creaciones literarias. La opción primera de paralelismo da cabida a las “hipótesis estéticas”, tanto pueda ser la retórico-poética de Benjamín Nathan Cardozo,26 sobre vínculos existentes entre la opinión judicial y el arte literario y en torno al Véase Vaihinger, Hans, Die Philosophie des Als-Ob: System der theoretischen, praktischen und religiösen Fiktionen der Menschheit auf Grund eines idealistischen Positivismus, Felix Meiner Verlag, Leipzig, 1922 [1920] p. 19 [1ª ed. 1920], y Martínez García, Jesús Ignacio, La imaginación jurídica, Edit. Debate, Madrid, 1992, pp. 95 y ss. 25 A veces, sin advertirlo. Véase Alpa, Guido, “Law & Literature: Un inventario di questioni”, La Nuova Giurisprudenza Civile Comentata, vol. XIII, núm. 2, 1997, p. 175: “la expresión derecho como literatura, es decir, el análisis del texto jurídico como si fuera un texto literario”. (Nota: la cursiva es mía). 26 Cardozo, Benjamin N., “Law and Literature”, Yale Law Review, Vo. 14, 1925, pp. 699718 [Asimismo en reeds. Cardozo, Benjamin N., Law and Literature, and Other Essays and Addresses, Harcourt, Brace & Co., New York, 1931, e Idem,, “Law and Literature”, en Hall, Margaret E. (ed.), Selected Writings of Benjamin Nathan Cardozo, Fallon Law Book Co., New York, 1947, pp. 339-428, y con Pref. de Edwin W. Patterson, Matthew Bender, Albany. New York, 1967, reimp. facs. 1980]. Véase también Weisberg, Richard H., “Law, Literature, and Cardozo’s Judicial Poetics”, Cardozo Law Review, vol. 1, 1979, pp. 283-342, y por extenso Idem,, Poethics: And Other Strategies of Law and Literature, Columbia University Press, New York, 1992. 24

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estilo de redacción de las sentencias y su rango estético (magisterial o imperativa, lacónica, conversacional, refinada o artificial, demostrativa o persuasiva, y tensorial), como la más hermenéutica de Ronald Dworkin.27 En ambas la postulación concluye meramente en términos de analogía. Así, pues, Derecho a modo de o según Literatura.

27 Dworkin, Ronald, “Law as Interpretation”, Critical Inquiry, vol. 9, 1982-1983, pp. 179200, reimp. como “How is Law like Literature”, en Idem,, A Matter of Principle, Harvard University Press, Cambridge, 1985, pp. 146-166. Existe trad. de José Manuel Pombo Abondano “Cómo el derecho se parece a la literatura”, en Rodríguez, César (ed.), La decisión judicial. El debate Hart-Dworkin, Universidad de Los Andes- Siglo del Hombre Editores, Santa Fe de Bogotá (Colombia), 1997, pp. 143-180, por donde se cita, en esp.. pp. 149, 150, 168169: [A los juristas] “les vendría bien estudiar interpretaciones literarias y artísticas. Puede no parecer un buen consejo -salir de Guatemala para meterse en Guatepeor- ya que los mismos críticos están muy divididos en cuanto a lo que la interpretación literaria es, cosa que no mejora en las otras artes... Para que [los juristas] puedan sacar provecho de una comparación entre lo que es la interpretación jurídica y la literaria, es menester que vean la segunda desde cierta perspectiva... Mi sugerencia aparentemente banal -que he llamado hipótesis estética- es la siguiente: lo que la interpretación de un texto literario busca es mostrar qué lectura -o voz o dirección, o actuación- es capaz de revelarnos al texto como una verdadera obra de arte... Lo que la interpretación de un texto pretende es mostrar “la obra” como la mejor obra de arte que “puede ser”... He dicho que la interpretación literaria busca mostrar cómo la obra en cuestión puede verse en su mejor luz en tanto obra de arte, y por lo tanto -dicha interpretación- debe cuidar de rasgos formales de unidad, identidad y coherencia, así como consideraciones sustantivas de valor artístico. Una interpretación viable de la práctica del derecho debe también, de manera análoga, pasar un examen de doble filo: debe ajustarse a dicha práctica y debe mostrar un valor, un punto. Pero el valor o punto en este caso no puede ser artístico porque el derecho no es una labor artística. La ley es una empresa política cuyo asunto más general, de existir alguno, descansa en la coordinación de los esfuerzos del individuo y los de la comunidad, o en resolver disputas tanto sociales como individuales, o en asegurar que se haga justicia entre los ciudadanos y entre ellos y el Estado o cualquier combinación posible entre estos elementos... Así las cosas, la interpretación de cualquier cuerpo o división del derecho debe mostrar el valor de tal cuerpo jurídico en términos políticos, demostrando -o mostrando- el mejor de los principios que dicho cuerpo debe tener para prestar un servicio”. (Nota: la cursiva es mía). En cuanto a la bien conocida y ciertamente afortunada metáfora de la chain novel (Dworkin, Ronald, Law's Empire, Harvard University Press, Cambridge (Mass.), 1986, cap. 7 [trad. de Claudia Ferrari, El Imperio de la ley, Edit. Gedisa, Barcelona, 1992]) referida a la idea de coherencia interna del sistema jurídico, ha de ser tenida como ajena a cualquiera pretensión que pudiera exceder su carácter de analogía. Véase también Ruiz Tagle, Pablo, “La novela legal en serie y el concepto de Derecho: Una teoría de Ronald Dworkin” (1988), Idem,, Derecho, Justicia y Libertad. Ensayos de Derecho Chileno y. Comparado, Fontamara, México D. F., 2002, pp. 47-57, y sobre su conexión con la teoría del precedente judicial Lindquist, Stefanie A. Y Cross, Frank B., “Empirical Testing Dworkin’s Chain Novel theory: studying the paths of precedent”, New York University Law Review, vol. 80, 2005, pp. 1156- 1206.

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Algo muy diferente sucede en la segunda opción. Al enfrentar el problema del proceso hermenéutico la moderna (postmoderna) teoría tanto de la Literatura como del Derecho promueve el paralelismo con la propuesta de la muerte del autor/legislador (intención del autor/voluntas legislatoris) y la resurrección del texto y el lector a través de constructos heurísticos tales que dialogismo intertextual y comunidades interpretativas. Es decir, la estética de la recepción literaria (Rezeptionsästhetik) —heredera del viejo y genérico adagio hermenéutico quidquid recipitur, ad modum recipientes recipitur— y la nueva retórica sobre la interacción texto/lector como (en tanto que o tal que) teoría de la interpretación —y aplicación— jurídicas.28 El parangón tiene aquí una intensidad mayor y más penetrante que en la opción precedente, donde el símil no superaba el estadio de comparación parcial o sólo limitada. Lo que ahora se apunta en la trayectoria de los hermeneutic law-and-lits es a la simetría. Ello determina, desde mi punto de vista, que la diferencia existente entre ambas opciones no sea de grado, sino de índole, y en consecuencia que si la razón de cotejo en cada una ni es común ni tampoco intercambiable, lo más lógico sería reajustar la opción primera a su propia línea de fuga, ubicándola en el área de una intersección diferente, resultando adecuada la de Derecho en la Literatura (dirección Literatura en el Derecho). Por lo demás, deteniéndonos a observar otro de los grandes recorridos que proyecta hacia la intersección Derecho como Literatura veremos reproducida una situación relativamente similar a la anterior. Me refiero a la trayectoria seguida por los narrative law-and-lits.

White, James Boyd, The Legal Imagination: Studies in the Nature of Legal Thought and Expression, Brown and Company, Little. Boston Mass, 1973 (2ª ed. 1985) y Heracles’ Bow: Essays on the Rhetoric and Poetics of the Law, University of Wisconsin Press, Madison, 1985; Fish, Stanley, “Is Here a tex in this Class?”, en Idem,, Is Here a text in this Class? The Authority of Interpretative Communities, Harvard University Press, Cambridge Mass. & London, 1980, pp. 303-321, y Doing What Comes Naturally: Change, Rhetoric, and the Practice of Theory in Literary and Legal Studies, Duke University Press, Durham and London, 1989; Levinson, Saford y Mailloux, Steven, Interpretating, Law and Literature. A Hermeneutic Reader, cit.; Douzinas, Costas, Warrington, Ronnie y McVeigh, Shaun (eds.), Postmodern jurisprudence. The law of text in the texts of law, Routledge & Kegan Paul, London, 1991; Calvo González, José, Comunidad Jurídica y Experiencia Interpretativa. (Un modelo de juego intertextual para el Derecho), Edit. Ariel, Barcelona, 1992; Berns, Sandra, Concise Jurisprudence, The Federation Press, Sydney, 1993; Douzinas, Costas y Warrington, Ronnie, Justice miscarried. Ethics and aesthetics in law, Harvester Wheatsheaf, New York, 1994, y Julius, Anthony, “Introduction”, en Freeman, Michael y Lewis, Andrew D. E., Law and Literature. Current Legal Issues, cit., vol. 2, pp. xixxv. Más en general Minda, Gary, Postmodern legal movements: law and jurisprudence at century's end, New York University Press, New York, 1995. 28

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Al hablar de Derecho como Narración la pertinente puntualización señalaría en este caso lo siguiente:29 (i) Que en términos de comparación Derecho y Narración van construidos como (según o a modo de) una alegoría. En Derecho como Narración aquello por lo que el Derecho se interesa se da a entender mediante lo que representa o significa Narración. (ii) Que en términos de comparación Derecho y Narración van construidos como una ficción (como si). (iii) Que en términos de comparación Derecho y Narración van construidos como (en tanto que o tal que) recíprocamente inherentes. En Derecho como Narración aquello por lo que el Derecho se interesa se da a entender sin acudir a un tropo o lenguaje figurado, ni a una ficción. Tomado así, resulta que: (a) Ante la intersección Derecho como Literatura tampoco aquí nos hallamos –prima facie– en una reposición de la función instrumental, y que (b) Su objetivo de paralelismo apunta —opcionalmente— sea a la adyacencia, sea a la simetría entre textos jurídicos y creaciones literarias (narrativas). De las tres puntualizaciones, la primera concierne en su asunto al interés por las tramas narrativas de las historias relatadas entre los diversos operadores (clientes y en general usuarios de la administración de justicia, partes procesales técnico-jurídicas, y jurados y jueces) en la práctica procesal (courtroom drama), atendidas de acuerdo a su relevancia persuasiva,30 pudiendo alcanzar en algún caso a la alegorización narrativa del “gesto judicial” (relato del principio de imparcialidad objetiva y subjetiva) 31 o de determinadas construcciones doctrinales (relato del principio de igual-

29 Deduzco una parte del argumento en Binder, Guyora y Weisberg, Robert, Literary Criticisms of law, Princeton University Press, Princeton. New Jersey, 2000, pp. 201 y ss. y 261 y ss. 30 Véase Bruner, Jerome, Making stories: law, literature, life, Farrar, Straus, and Giroux, New York, 2002 (La fábrica de historias. Derecho, literatura, vida, trad. de Luciano Padilla López, FCEArgentina, Buenos Aires, 2003), y AA. VV., How to succeed in the courtroom. The secrets of persuasive storytelling, Minnesota Continuing Legal Education, St. Paul, Minn. 2006. 31 Lo que se narra es el relato de la imagen y conducta gestual de los jueces. Véase mi trabajo La Justicia como relato. Ensayo de una semionarrativa sobre los jueces, Editorial Ágora, Málaga, 1996 (2ª ed. 2002).

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dad),32 y desde una versión passionately -como la de Cover- también al sistema y aparato de la jurisdicción como jurispática (iuris-patética) y a la eficiencia de los relatos fundacionales frente el nomos y derechos actuales.33 La segunda, que de ordinario parte admitiendo las posibilidades de la Literatura en el Derecho,34 añade que al contener las teorías jurídicas un componente narrativo (Teoría narrativista del Derecho. Narrative Jurisprudente) 35 cabe analizarlas como (en tanto que o tal que) Literatura, esto es, sosteniendo una “hipótesis estética”, pese a que su capacidad explicativa no resulte completa.36 Así pues, siendo imperfecta la equivalencia entre Derecho y Narración —pues en el paralelismo de uno con otra aquél mantiene un punto de fuga 32 Los artículos de Bell, Derrick, “The final report: Harvard's affirmative action allegory” (pp. 2382-2410) y Delgado, Richard, “Storytelling for Oppositionists and Others: A Plea for Narrative”, (pp. 2411-2441), ambos en Michigan Law Review, vol. 87, 1989. 33 Cover, Robert M., “Nomos and Narrative”, Harvard Law Review, vol. 97, núm. 4, 1983, pp. 4-68, luego recogido en Minow, Martha, Ryan, Michael y Sarat, Austin (eds.), Narrative, Violence, and the Law. The Essays of Robert Cover, The University Michihgan Press, Ann Arbor, Mich., 1993, y parte asimismo de Cover, Robert M., Derecho, narración y violencia. Poder constructivo y destructivo en la interpretación judicial, trad. y ed. a cargo de Christian Courtis, Edit. Gedisa, Barcelona, 2002 [véase mi recensión en Anuario de Filosofía del Derecho (Madrid) [en adelante AFD], XXII, 2005, pp. 445-450]. En la ed. de Minow et al. es particularmente interesante el trabajo titulado “The Folktales of Justice: Tales of Jurisdiction”, pp. 173-201. Para el área de Derecho Constitucional merece mención el trabajo de LaRue, Lewis Henry, Constitutional Law as Fiction: Narrative in the Rhetoric of Authority, Pennsylvania State University Press, University Park. PA., 1995. 34 Sobre el tratamiento de la dimensión narrativa en el orden de la enseñanza jurídica puede consultarse Elkins, James R., “The Quest for Meaning: Narrative Accounts of Legal Education”, Journal of Legal Education, vol. 38, 1988, pp. 577-598, y el núm. 40, 1-2 del Journal of Legal Education, de 1990 (Pedagogy of Narrative: A Symposium), con trabajos de Elkins, James R., “The Stories We Tell Ourselves in Law”, pp. 47-63; McThenia, Andrew W., “Telling a Story About Storytelling”, pp. 67-76; Friedrichs, David O., “Narrative Jurisprudence and Other Heresies: Legal Education at the Margin”, pp. 3-18, y Batt, John, “Law, Science, and Narrative: Reflections on Brain Science, Electronic Media, Story, and Law Learning”, en Journal of Legal Education, vol. 40, núm. 3, 1990, pp. 19-46. 35 Elkins, James R., “Narrative Jurisprudence”, Legal Studies Forum, vol. 9, 1985, pp. 123234. 36 Véase West, Robin, Narrative, Auhtority, and Law, The University of Michigan Press, Ann Arbor, Mich., 1993. Cap. 8: “Jurisprudence as Narrative: An Aesthetic Analysis of Moder Legal Theory”. pp. 345-418, en esp. p. 410: “Tres diferentes inferencias respecto a la forma en que leemos las teorías jurídicas emergen de nuestro análisis sobre tales teorías como narrativa. Primero, si las teorías jurídicas le deben algo a nuestra imaginación literaria no pueden ser completamente entendidas y no deben ser leídas como un puro análisis filosófico. Segundo, si las teorías jurídicas le deben algo a nuestra imaginación literaria no pueden ser debidamente entendidas sólo como un producto de nuestros deseos. Por lo tanto, las teorías jurídicas no deben ser entendidas ni leídas simplemente como una rama de la retórica política. Tercero, debido a que las teorías jurídicas son en parte producto de nuestra imaginación literaria deben ser entendidas y leídas en parte como arte”.

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respecto de ésta— se representa no obstante como si no lo fuera. Y está, por último, la tercera puntualización que, en especial sin abandonar el ámbito jurisdiccional37 (litigation), perfila la relación Derecho y Narración como (en tanto que o tal que) Narrative Criticism of Law. Su preocupación y alcance explicativo se apoya en la naturaleza narrativa inherente a varios institutos procesales (confesión),38 al razonamiento jurídico y las decisiones judiciales,39 a la praxis tribunalicia en su conjunto,40 al discurso e interpretación operativa de los hechos,41 al razonamiento probatorio,42 a la verdad judicial,43 al iudicium facti,44 al precedente judicial,45 etc., asimismo prolongándola y ex37 Kurzon, Dennis, “How Lawyers Tell Their Tales: Narrative Aspects of a Lawyer's Brief”, Poetics, vol. 14, 1985, pp. 467-481; O'Barr, William M. y Conley, John M., “Litigant satisfaction versus legal adequacy in small claims court narratives”, en Levi, Judith y Walker, Anne Graffam (eds.), Language in the Judicial Process, Plenum Press, New York, 1990, pp. 97-131, y Weisberg, Robert, “Proclaiming trials as narratives: premises and pretenses”, Brooks, Peter y Gewirtz, Paul (eds.), Law’s Stories. Narrative and rhetoric in the Law, Yale University Press, New Haven, 1994, pp. 75-83. 38 Brooks, Peter, “Storytelling without fear? Confession in law and literature”, Brooks, Peter y Gewirtz, Paul (eds.), Law’s Stories. Narrative an rhetoric in the Law, cit., pp. 114-134, y Troubling Confessions: Speaking Guilt in Law and Literature, University of Chicago Press, Chicago, 2000. 39 Véanse trabajos de Levinson, Sanford, “The rhetoric of the judicial opinion” (pp. 196200), Leval, Pierre N., “Judicial opinions as literature” (pp. 206-210), y Balkin, Jack M., “A night in the topics: the reason of legal rhetoric and the rhetoric of legal reason” (pp. 211224), en Brooks, Peter y Gewirtz, Paul (eds.), Law’s Stories. Narrative and rethoric in the Law, cit., y Snedaker, Kathryn Holmes, “Storytelling in Opening Statements: Framing the Argumentation of the Trial”, American Journal of Trial Advocacy, vol. 10, 1986, pp. 15-45 (Recogido también en Papke, David R. (ed.), Narrative and the Legal Discourse. A Reader in Storytelling and the Law, Deborah Charles Publications, Liverpool, 1991, cap. 7). 40 Aguiar e Silva, Joana, A prática judiciária entre Direito e Literatura, Livraria Almedina, Coimbra-Porto, 2001. 41 Véase Jackson, Bernard S., Law, fact, and narrative coherence, Deborah Charles Publications, Merseyside. Liverpool, 1988. También mi trabajo El Discurso de los hechos. Narrativismo en la interpretación operativa, 2da edición, Edit. Tecnos, Madrid, 1998 [1993]. 42 Véase Jackson, Bernard S., “Narrative Models in Legal Proof”, International Journal for the Semiotics of Law, vol. I, núm. 3, 1988, pp. 225-246 [Recogido también en Papke, David R.. (ed.), cit., pp. 158-178]. Asimismo mi trabajo “Hechos difíciles y razonamiento probatorio. (Sobre la prueba de los hechos disipados)”, AFD, XVIII, 2001, pp. 13-33. 43 Véase mi trabajo “La verdad de la verdad judicial. Construcción y régimen narrativo”, en Idem, (Coord.), Verdad [Narración] Justicia, Universidad de Málaga, Málaga, 1998, pp. 7-38. (También publicado en RIFD, vol. 1, 1999, pp. 27-54). 44 Véase mi trabajo “Modelo narrativo del juicio de hecho: inventio y ratiocinatio”, en Zapatero, Virgilio (ed.), Horizontes de la Filosofía del Derecho. Libro Homenaje al Profesor Luis García San Miguel, Universidad de Alcalá de Henares, Madrid, 2002, T. II, pp. 93-102. 45 Mi trabajo “Razonabilidad como relato. (Narrativismo en la observancia y divergencia del precedente)”, Revista del Poder Judicial, (Madrid), vol. 33, 1994, pp. 33-43., y Yoshimo,

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tendiéndola a otros muchos,46 todo ello como parte de la tarea de construcción de una Teoría narrativista del Derecho (Narrative Jurisprudente). Aquí, y en general para Derecho como Literatura, el principal handicap sigue estando en el poso de incomprensión —a menudo revestido de superioridad doctrinal— que algún tipo de juristas aún opone a la Literatura, y en la renuencia o resistencia –tantas veces compartida entre todos– a la elaboración interdisciplinaria (cross-disciplinary) del conocimiento. V. INTERSECCIÓN INSTITUCIONAL El Derecho y la Literatura comparten una misma práctica poética. Ella no es otra que la efectiva capacidad de instituir lo social, de hacer pasar de la naturaleza a la cultura, de tipificar actos y procesos de sentido compartido, esto es, institucionalizar imaginarios sociales. Desde esa óptica la intersección Derecho y Literatura que en el Derecho con la Literatura llamo por ese motivo institucional aconseja, si no reclama, al menos tres puntualizaciones a fin de constatar: (i) Que en lo jurídico y lo literario se alojan prácticas sociales instituyentes (ii) Que esa dualidad instituyente puede aprovechar del préstamo de ciertas formas literarias de los cánones de poética jurídica (iii) Que, por lo que aquí particularmente nos ocupa en interés a una Teoría literaria del Derecho, el propósito es conocer la apropiación por la práctica jurídica institucional de formas arquetípicas de la poética literaria. Tomado así, resulta que: (a) La intersección Derecho con Literatura no reedita una función instrumental, sea en sentido amplio (v. gr.: el Derecho de la Literatura) o estricto (v. gr.: el Derecho en la Literatura/la Literatura en el Derecho)

Kenji, “Lo Pasado es Prólogo: El Precedente en la Literatura y en el Derecho” Revista Derecho y Humanidades (Facultad de Derecho de la Universidad de Chile) vol. 8, 2000-2001, pp. 139-173 [trad. de Jorge Edwars, Carlos Franz y Samuel Uribe]. 46 Para un interface derecho, psicología y semiótica Wagenaar, Willem Albert, Van Koppen, Peter J. Y Crombag, Hans F.-M., Anchored Narratives. The Psychology of Criminal Evidence, St. Martin´s Press, New York, 1993. Véanse asimismo otros varios trabajos contenidos en mi libro Derecho y Narración. Materiales para una Teoría y Crítica narrativista del Derecho, Edit. Ariel, Barcelona, 1996. DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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(b) Tampoco reproduce la intersección Derecho como Literatura, pues no reincide en paralelos de afinidad mediante estatuto de comparación directa o indirecta (c) En cualquier caso, es ajena a la transposición o compensación sustitutiva (Derecho por o en lugar de Literatura) (d) Los vectores jurídico y literario de la intersección Derecho con Literatura se hallan en una relación (Derecho y Literatura) de paraigualdad De lo anterior y en conjunto, la intersección Derecho y Literatura en el Derecho con la Literatura introduce una variante nueva, consistente en la apropiación por lo jurídico de la práctica literaria institucional, así pudiendo distinguirse dos modalidades, de acuerdo a la específica circunstancia con que aquélla se ejecute o suceda: con traslación (transporte), o con trascripción (reproducción). La oportunidad y marco de discusión de esta intersección institucional tienen como referencia los retos planteados a la Ciencia del Derecho por la crisis del paradigma jurídico de la modernidad,47 y que en Literatura se remontan al desafío de la interacción texto-lector en las escuelas estructuralistas y las teorías del Textlinguistik. Desde luego, a la interrogante de si los juristas han sido insiders de la literatura o más bien out-siders, podremos hallar respuesta, en el sentido de haber existido precedentes de apropiación de la Literatura por el Derecho, asimismo durante el período en que se originó el actual paradigma en crisis, esto es con el movimiento codificador.48 Y, en efecto, fue entonces cuando se produjeron varios fenómenos que, de modo absolutamente genuino y exponencial, ponen en relación Derecho y Literatura precisamente haciendo Derecho con Literatura. El legislador apareció allí, como nunca antes, en el papel de lector de la escritura social cuya lectura se trasladaría (scriptor librarius, o copista) y transcribiría al texto de la ley (de legere-leer) también nunca antes como hasta ese momento. El legislador allí, por tanto, como un lector que escribía en una parte lo que estaba escrito en otra, dándolo luego en lectura, pero cuya escritura fijaba de tal manera la comunicación normativa y la transporta a sus destinatarios de un modo tan intenso y penetrante —mucho más que cuando en la AntiAcerca de ello Ziolkowski, Theodore, The Mirror of Justice. Literary Reflections of Legal Crises, Princeton University Press, Princeton. New Jersey, 1997. 48 Así se advierte en Alemania durante las discusiones sobre la Codificación, cf. Ziolkowski, Theodore, German Romanticism and its Institutions, Princeton University Press, Princeton. New Jersey, 1990, p. 80. Véase asimismo Engell, James, The Creative Imagination: Enlightenment to Romanticism, Harvard University Press, Cambridge (Mass.), 1981. También Ost, François, Raconter la loi, Aux sources de l´imaginaire juridique, cit. 47

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güedad esa incisión se realizaba sobre una superficie encerada mediante un instrumento punzante, el calamus— que aquella trascripción al texto físico, al objeto físico texto, al caudex, esto es la corteza del árbol (liber libri), o lo que es igual, al codex (la tablilla para escribir), se convertía en código o libro escrito del Derecho. Ese poderosísimo proceso de textualización jurídica, representado en la reducción a escritura de todo el Derecho, será asimismo, por excelencia, un proceso de objetivación y ordenación sistemática en el que quedará fuera de la realidad social legible (legal) cualquier derecho no escrito (derecho natural), no inscrito en el Código. El Código, el lugar de la escritura del Derecho como lectura de la escritura social daba a leer ésta como escritura jurídica, y a su vez ésta se leía como la escritura de ese texto, que era la del Derecho puesto por escrito. Por tanto, la institución social de la lectura/escritura, práctica literaria, se transformó —con traslación (transporte) y con trascripción (reproducción) — a través de esa reducción eurocontinental del Derecho al texto escrito (positum) de un Código, en práctica fundacional jurídica, y aún más, hizo de la escritura legal institución formal (la forma del Derecho era su escritura pública), y de su disposición prescripta (pre-scripta), el modo de recognoscibilidad social cuya expresión categorical encontraremos en la Constitución, la Grundnorm, clausura además del sistema jurídico en su totalidad; cerramiento que, como se sabe, tendrá su corolario gráfico más representativo en la pirámide kelseniana, icono de una teoría de la gradación jerárquica (Stufentheorie) útil para describir en imaginal ascenso —reencumbrada hasta una norma hipotética fundamental— o en descenso, el recorrido y la estructura de formación del Derecho válido y la soberanía jurídico-política. Pero, en todo caso, lo que ahora importa es evidenciar que, incluso si todavía en gran parte mentalmente condicionados por aquella imaginación jurídica decimonónica (concepto, metodología y fuentes del Derecho), la deriva de ese modelo de derecho escrito y textualmente formalizado (positivismo jurídico formalista), denunciada ya desde muy temprano como “fetichismo de la ley escrita y codificada” y “culto supersticioso de la voluntad legislativa”,49 nos sitúa hoy, desde hace tiempo,50 frente a su patente e 49 Véase Gény, François, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, A.ChevalierMaresq et Cie, Paris, 1899, 2ª. ed., LGDJ, Paris, 1919, T. I, § 35 p. 70 y § 60 p. 126. [Puede consultarse ed. reciente, reimp. de la versión española de 1925 (2ª ed.), con Estudio Prel. de José Luis Monereo Pérez, Edit. Comares, Granada, 2000, pp. 53, 100]. Asimismo Husson, León, “Analyse critique de la méthode de l’exégèse”, Archives de Philosophie du Droit, vol. 17, 1972, pp. 115-133. También recogido en Nouvelles études sur la pensée juridique, Dalloz, París, 1974, p. 184. 50 Irti, Natalio, L’età della decodificazione, 4ta edición Giuffrè, Milano, 1999[1979], pp. 16 y ss.

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irreversible crisis. La constatación más inequívoca es hallarnos de lleno en el tiempo de la decodificación. Y es que la figura piramidal del Derecho se ha truncado. El Derecho de la edad posmoderna se refigura desde ya como una pirámide truncada, o por mejor decir, como una meseta, y aún más, como mil mesetas.51 El emblema posmoderno de esa geografía jurídica milmesetaria es la complejidad, y su signo la red.52 El rizoma,53 la iconografía de enredadera, implica reformulaciones acerca de la centralidad y estabilidad jurídicoproductivas,54 y acoger las ideas de multiplicidad de centros y movilidad. También el abandono de la incomunicación de categorías y su reemplazo por principios de concurrencia. Este es el desafío que la relación Derecho y Literatura55 debe aceptar y asumir en su intersección Derecho con Literatura, renovando críticamente el enfoque de la vieja textualización jurídica a tres niveles: relectura, reescritura y oralización del Derecho. Y así pues, 1) En la relectura (reinterpretación del sentido del texto), comoquiera que los fenómenos de descodificación comportan problemas de comunicabilidad del texto hacia sus destinatarios, se debería recobrar la pragmática de una complejidad donde la legibilidad del código fuera su legética como texto de “derecho que habla a todos”,56 abriendo a una nueva codificación 51 Véase Deleuze, Gilles y Guatari, Felix, Mil mesetas, trad. de José Vázquez Pérez. Edit. Pre-textos, Valencia, 1994 [1980]. 52 Ost, François y Kerchove, Michel van de, “De la pyramide au réseau? Vers un nouveau mode de production du droit?”, Revue Interdisciplinaire d´Etudes juridiques, vol. 44, 2000, pp. 1-82, y De la pyramide au réseau?: pour une théorie dialectique du droit, Facultes universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 2002. Asimismo varios de los trabajos contenidos en el núm. 49, 2002 (monográfico “Le Droit en perspectiva interculturelle. Images réfléchies de la pyramide et du réseau”), Revue Interdisciplinaire d´Etudes juridiques, destacando: Vanderlinden, Jacques, “Réseaux, pirámide et pluralisme ou Regards sur la reencontré de deux aspirantsparadigmes de la science juridique” (pp. 11-36), y Woodman, Gordon, “Observations sur les limites de la métaphore” (pp. 37-49). 53 Véase Deleuze, Gilles y Guatari, Felix, Rizoma: (introducción) (1976), trad. de Víctor Navarro et al., Edit. Pre-Textos, Valencia, 2005. 54 Véase Ost, François y Jadot, Benoît, Élaborer la loi aujourd’hui, mission impossible?, Publications des Facultés Universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1999. 55 Véase Ost, François, Kerchove, Michel van de, Van Eynde, Laurent y Gerard, Philippe, Lettres et lois: le droit au miroir de la littérature, Publications des Facultés Universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 2001. 56 “Esta refundación popular del derecho, esta reconciliación del derecho con el pueblo, podría constituir el punto de partida de una nueva “revolución jurídica” (…) si la complejidad sigue siendo un reto para la convivencia humana, no está claro que la respuesta tenga que ser la de su reducción epistemológica o normativa. Quizás al revés. La forma más eficaz

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jurídica (refundación o recreación del Derecho) no reductiva ni epistemológica ni normativamente. 2) Respecto a la reescritura, idea de una renovada escritura del Derecho, se integra de varias dimensiones, y son: -La reescritura como aceptación de las transformaciones operadas en la categorización monopolística del poder-autoría de escritura del texto por la pragmática de la multiplicidad concurrencial de otros poderesautores. Los textos de legística57 y los textos jurisprudenciales han de aparecer situados a un nivel paraigual de escritura jurídica.58 Reescritura, en consecuencia, de la teoría de las fuentes del Derecho escrito. Asimismo, la apertura del modelo general de la categorización jurídica también a los aportes de semiología.59 -La reescritura del género del autor histórico de la escritura del derecho. El texto de las leyes y el de su aplicación judicial se escribió tradicionalmente desde y para el género masculino. Reescritura, en consecuencia, de un “Derecho para dos”.60 de superar los obstáculos de la complejidad sea la de reconstruir instrumentos de conocimiento, de descripción y de normativización también cada día más complejos (…) un derecho para la vida no puede dejar de nacer sino de la irreductiblemente caótica naturaleza de la misma vida”. Cf. Hespanha, Antonio Manuel, “Código y complejidad’’, in Cappellini, Paolo y Sordi, Bernardo (eds.), Codici. Una riflessione di fine millennio, Giuffré, Milano, 2002, pp. 148-163, en esp. p. 162. Veáse también Corsale, Massimo, “La codificazione vista dall’età della decodificazione”, en Materiali per una storia della cultura giuridica, vol. 2, 1993, pp. 423-437. 57 Véase Pagano, Rodolfo, Introduzione alla legistica. L´arte di preparare le leggi, 3ra edición, Giuffrè, Milano, 2001, y bibliografía en pp. 369-408. 58 Véase la defensa de esta tesis en mi trabajo “Iurisdictio como traducción”, en Revista del Poder Judicial (Madrid), vol. 39, 1995, pp. 381-387. Asimismo incluido en Derecho y Narración. Materiales para una Teoría y Crítica narrativista del Derecho, cit., pp. 107-118, y publicado en versión francesa (“Iurisdictio comme traduction”) EYAIKIA Revue du Centre International de Philosophie et Théorie du Droit (Atenas), vol. 5-6, 1999), pp. 115-123. Con posterioridad resoluciones judiciales nacionales [Sentencia Tribunal Supremo (España), de 13 de febrero 1999 (Centro de Documentación Judicial 1999/386): cuando una decisión jurisprudencial “es declarada formalmente obligatoria (…) desempeña exactamente el mismo papel que la ley”)] y de la Corte Europea de Derechos del Hombre [Arrêt Cantón v. France, de 15 de novembre 1996, § 26, al sostener que la noción de ley (art. 7 de la Convention) “englobe le droit d´origine tant législative que jurisprudentielle”]. 59 Véase Papaux, Alain, “Un modèle dynamique de catégorisation juridique: l'encyclopédie semiotique de U. Eco”, Internacional Journal for the Semiotics of Law, vol. 17, núm. 1, 2004, pp. 1-25. 60 Véase Pitch, Tamar, Un derecho para Dos: la construcción jurídica de género, sexo y sexualidad (1998), trad. de Cristina García Pascual, Edit. Trotta, Madrid, 2003. Asimismo Berns, Sandra, To Speak as a Judge: Difference, Voice and Power, Ashgate Publishing Co., Aldershot, 1999 y recensión de Monereo Atienza, Cristina AFD, Vol XX, 2003, pp. 327-335. DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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-La reescritura, por último, como operación material. Las modificaciones de la escritura de los textos producidas con la evolución de la tecnología escritorial han originado importantes consecuencias en la historia de la escritura del Derecho, así en orden jurídico-político (estabilidad de los imperios y el desarrollo de la burocracia), como también para la dominancia hegemónica de un cierto modelo de Derecho (el puesto por escrito en un Código) durante la presencia colonial de potencias europeas, y tras ella, en territorios no occidentales.61 En la actualidad, la informática interviene en el proceso de escritura de los textos jurídicos generando con el procedimiento de la escritura digital, por influencia epistemológica global y naturaleza virtual de la visibilidad de todo el derecho escrito (positivo), una renovada comprensión de los agentes y funciones codificadoras.62 3) Finalmente, en cuanto a oralización, su concepto invierte la tradicional relación con el texto cuyo presupuesto era la escritura como ortofonía de la palabra oral. Ahora se trata de la oralización de la palabra escrita. El alcance de este replanteamiento, tanto sea en alteración como en alternativa al modelo de “escriturismo” jurídico, permite descubrir y consignar igualmente diversas manifestaciones: - La que muestra el tránsito a la oralización de la escritura jurídica, y por tanto un acortamiento de la distancia entre derecho escrito y derecho oral, en las reformas de las leyes procedimentales del sistema de justicia penal y administrativa, con rehabilitación de las habilidades y competencias retóricas y técnicas de litigación adversarial entre las representaciones y defensas técnico-jurídicas participantes en la sustanciación de procedimientos judiciales y, en general, en el conjunto de tareas 61 Véase Goody, Jack, Entre l’oralité et l’écriture, PUF, Paris, 1994, p. 11, y Martin, HenriJean, Historia y poderes de lo escrito, trad. de Emiliano Fernández Prado- Ana Rodríguez Navarro, Eds. Trea, Gijón, 1999. Capítulo III. La palabra y la letra. 1. La escritura del derecho: la costumbre y la ley. También Starr, June, Law as Metaphor: From Islamic Courts to the Palace of Justice, State University of New York Press, Albany. New York, 1992, o Messick, Brinkley M., The Calligraphic State: Textual Domination and History in a Muslim Society, University of California Press, Berkeley- Los Ángeles, 1993, y “L’écriture en procès: les récits d’un meurtre dévant un tribunal shar’î”, Droit et Société, vol. 39, 1998, pp. 337-256. 62 Véase Bourcier, Danièle y Mackay, Pierre, Lire le droit. Langue, texte, cognition, LGDJ, Paris, 1992; Thomasset, Claude, et al. (dir.), Le droit saisi par l’ordinateur, Éditions Blais, Cowansville, 1993; Bourcier, Danièle y Thomasset, Claude (dir.), L’écriture du droit face aux technologies de l’information, Romillat, Paris, 1996; Bourcier, Danièle ; Hassett, Patricia t Roquilly, Christophe (dir.) Droit et Intelligence artificielle. Une révolution de la connaissance juridique, Paris, Romillat, 2000 y Bourcier, Danièle, Inteligencia artificial y Derecho, Editorial UOC, Barcelona, 2003.

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jurídicas relacionadas con la impartición de la Justicia.63 Esta tendencia a la oralidad frente al procedimiento escrito, es decir, a sustituir los enjuiciamientos escritos por los juicios públicos orales, es prácticamente global, remonta significativamente al pensamiento ilustrado -(v. gr: Voltaire, Histoire d´Élisabeth Canning et de Calas, 1762), y otros como Filangieri, Romagnosi, Pagano y Bentham)- que lo vinculó a los principios de publicidad, inmediatez y transparencia procesal. Significativo es también que por la codificación napoleónica de 1808 se renunciara a esa herencia revolucionaria (Decretos de 1789 y 1791), introduciendo entonces el modelo de procedimiento mixto, es decir, de instrucción escrita y juicio oral en plenario. - La que contempla los fenómenos relacionados con la oralización dentro de la problemática del análisis del lenguaje jurídico,64 volcándola sobre la redacción lingüística de productos legislativos 65 y, particularmente, en la escritura de las resoluciones que ponen fin al proceso. Es lo conocido como proyecto “Lenguaje llano” (“Plain Language”).66 En ello, 63 Véase Pereda, Carlos, “Sobre retórica”, en Herrera Lima, María (ed.), Teorías de la interpretación. Ensayos sobre filosofía, arte y literatura, Facultad de Filosofía y Letras, UNAMPaidós, México, 1998, pp. 103-124, y Pérez Vázquez, Carlos, “Derecho y Literatura”, Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho (Instituto Tecnológico Autónomo de México. México), núm. 24, 2006, pp. 135-153, en esp. pp. 144 y ss., y 149-152. 64 Véase Goodrich, Peter, “The Role of Linguistics in Legal Analysis”, Modern Law Review, vol. 47, núm. 5 1984, pp. 523-534; Gopen, George D., “The State of Legal Writing: Res Ipsa Loquitur”, Michigan Law Review, vol. 86, núm. 2, 1987, pp. 333-380, y Solan, Lawrence M., The language of Judges, University of Chicago Press, Chicago, 1993, pp. 93-117, y “Judicial Decisions and Linguistic Analysis: Is There a Linguist in the Court?”, Washington University Law Journal, vol. 73, 1995, pp. 1069–1083. 65 Véase Barnes, Jeffrey, “The Continuing Debate About ‘Plain Language’ Legislation: A Law Reform Conundrum”, Statute Law Review, vol. 27, núm. 2, 2006, pp. 83-132. 66 Véase Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, A Theory of Legal Sentences, Kluwer Academic Publishers, Dordrecht- Boston- London, 1998; y Malem Seña, Jorge, “El lenguaje de las sentencias”, Reforma judicial. Revista Mexicana de Justicia, vol. 7, 2006, pp. 47-63. La sensibilidad y preocupación ante el lenguaje alambicado y el empleo de “palabras reliquia” (latines) es antigua: “Abramos una colección de sentencias y, sin mucho espigar, encontraremos giros barrocos, arcaísmos, defectuosa sintaxis, participios y gerundios sin tasa, repeticiones de los mismos pronombres en la misma línea, cacofonía en “entes” y en “ción” que resuenan a timbal de parche roto. Si ahora leemos escritos de demanda o contestación, la suerte tampoco nos será propicia: algunas veces pobreza de léxico, reiteración de terminologías; otras, las más, atentados a las reglas gramaticales con olvido de las funciones de adverbios, adjetivos y pronombres, con errores en el uso de verbos irregulares y hasta de los regulares, barbarismos y solecismos que tanto afean el decir y el escribir. En documentos públicos y oficiales, dictámenes y actos administrativos, sucede algo análogo”, Agúndez, Antonio, “Formación literaria del jurista”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia (Madrid), CXIX, 228, vol. 1, 1970, pp. 173-193, en esp. pp. 177-178.

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además, se hace fácil advertir la enorme distancia que media entre este punto de intersección y el correspondiente (Derecho como Literatura) a las reflexiones de Cardozo en su citado Law and Literatura, tan cercanas a un preceptiva literaria del derecho, donde se aducen proximidades y aproximaciones de la construcción del discurso forense o literario. -La que mediante la metáfora de la “traducción” se interesa por el proceso de oralización del derecho escrito protagonizado por el abogado como figura medial entre diferentes lenguajes; pasa el mensaje desde un lenguaje extra-legal y/o jurídico (del cliente o patrocinado) a uno lenguaje legal y/o jurídico (judicial), y nuevamente al lenguaje extra-legal y/o jurídico (del cliente o patrocinado).67 -Finalmente, la que con base en el enfoque narrativo del derecho (ex fabula oritur ius)68 aporta en la metáfora literaria del rapsoda (de rhaptein o coser, y oide, canto, poesía)69 razón de la tendencia contemporánea a la forma oral de organización y transmisión del pensamiento. La “rapsodia” palia la futilidad del texto jurídico escrito, cuya vertiginosa urgencia (paroxismo normativo, fast law) e inflacionaria proliferación productiva (“legislación motorizada”) 70 tanto origina archipiélagos textuales como una continua pérdida de fuerza preformativa. Frente al declive del paradigma jurídico-político aún vigente (derecho escrito y voluntad soberana) el jurista-rapsoda construiría el Derecho entretejiendo y trenzando (intérpretes-rapsodas) los relatos de la tradición jurídica a la búsqueda de potenciar la cualidad y cantidad de posibles relaciones. Hereda y renueva pues esta dirección postulados de la Rezeptionsästhetik y Textlinguistik aprovechando la hibridación oralidad-escritura presente en dispositivos lógicos paratácticos de algunos conceptos jurídicos (inde67 Véase White, James Boyd, Justice as Translation: An Essay in Cultural and Legal Criticism, The University of Chicago Press, Chicago, 1990. 68 Ost, François, “Le droir au miroir de la littérature”, Idem,, Lettres et lois: le droit au miroir de la littérature, cit., p. 9. 69 Véase Vogliotti, Máximo, “La rhapsodie: fécondité dúne métaphore littéraire pour repensar l’écriture juridique contemporaine. Une hypothèse de travail pour le champ pénal”, en Revue interdisciplinaire d´études juridique, vol. 46, 2001, pp. 141-187, y “De láutour au “rhapsode” pu le retour de óralité dans le droit cintemporaine”, en Revue interdisciplinaire d´études juridique, vol. 50, 2003, pp. 81-137. 70 Véase también Gérard, Philippe, Ost, François y Kerchove, Michel van de (dirs.), L’accélération du temps juridique, Publications des Facultés Universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 2000, y Menéndez Menéndez, Aurelio (dir.) y Pau Pedrón, Antonio (dir. adj.), La proliferación legislativa: un desafío para el Estado de Derecho (Seminario organizado por el Colegio Libre de Eméritos en la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, en Madrid, los días 11 y 12 de noviembre de 2003), Edit. Thomson-Civitas, Madrid, 2004.

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terminación, borrosidad, flexibilidad, ductilidad, razonabilidad, “soft”, etc.) cada vez más habituales. Vale añadir que, en su conjunto, la relación Derecho y Literatura en su intersección Derecho con Literatura, planteada y propuesta a partir de la acumulación y combinación de cada uno de los indicados niveles de Relectura, Reescritura, Oralidad, representa posiblemente el más idóneo enfoque para llevar a cabo un control eficiente de la diversificación reticular cuyas irrevocables fuerzas centrífugas degenerarían en destrucción de la idea de orden jurídico. En general también esta opción supone una decidida ruptura epistemológica y profunda re-alfabetización jurídica. VI. MIRADOR AL JARDÍN Al interior de los muros de defensa en la fortaleza de La Alambra (Granada, España) hay escritos en tacas, pórticos, fuentes y arcos de miradores composiciones epigráficas de varios poetas. Uno de ellos, Ibn Zamrak [1333-1393] acomodó la que puede leerse en la Sala de las Dos Hermanas, de cuyas estrofas extraigo estos versos: “Jamás vimos jardín más floreciente,/ de cosecha más dulce y más aroma”. La hermandad Derecho y Literatura es una constante en el pensamiento jurídico. Recorre transversalmente la mejor inquietud intelectual por la idea de cultura del Derecho y la más fecunda inspiración de las creaciones literarias. Confraternidad estética y crítica. Otro poema, labrado en el alfiz del arco de entrada a la terraza de Daraxa, contiene en uno de sus versos la profecía del sentido. Dice: “Cada una de las artes me ha enriquecido con su especial belleza y dotado de su esplendor y perfecciones”, y al instante la mirada del observador se regala de una certidumbre: “No estoy solo, pues desde aquí contemplo un jardín admirable”. VII. BIBLIOGRAFÍA AA.VV., How to succeed in the courtroom. The secrets of persuasive storytelling, Minnesota Continuing Legal Education, St. Paul, Minn. 2006. AGUIAR E SILVA, Joana, A prática judiciária entre Direito e Literatura, Livraria Almedina, Coimbra-Porto, 2001. AGÚNDEZ, Antonio, “Formación literaria del jurista”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia (Madrid), vol. CXIX, 228, núm. 1, 1970. DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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CAPÍTULO 20 ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO. ENTRE EL FUNCIONALISMO Y LA ESQUIZOFRENIA JURÍDICA Alfredo BULLARD SUMARIO. I. Introducción. II. ¿Qué realmente el AED? III. Los tipos de esquizofrenia jurídica frente AED. IV. Conclusión V. Bibliografía.

INTRODUCCIÓN

Ihering tuvo un sueño. Soñó que había muerto y que era conducido a un paraíso especial reservado para los teóricos del Derecho. En el se encontraba uno, frente a frente, con numerosos conceptos de la teoría jurídica en su absoluta pureza, libres de la contaminación de la vida humana. Allí estaban los espíritus incorpóreos de la buena y la mala fe, de la propiedad, de la posesión. Estaban así mismo los instrumentos lógicos para manipular y transformar esos conceptos, pudiéndose así resolver los más apasionados problemas del Derecho. Una prensa hidráulica dialéctica para la interpretación nos permitía extraer a presión un ilimitado número de interpretaciones de cualquier norma jurídica. Un aparato para construir ficciones y una máquina para partir cabello en 999,999 partes iguales, en manos de los juristas más expertos, podía dividir cada una de las partes resultantes en, a su vez, 999,999 partes. Las posibilidades de esté paraíso eran ilimitadas para los juristas más calificados, siempre que los mismos bebieran un líquido lácteo de las cosas terrenales de los hombres. Pero para los juristas más expertos el líquido era superfluo, pues nada tenían que olvidar.1 En ese mundo no hay nada real. Todo es imaginario. Los conceptos se pasean como personajes inexistentes a los que el jurista les habla mientras el lego, el cliente, el ciudadano común y corriente, mira al abogado como si 

Profesor de Derecho, Pontificia Universidad Católica del Perú Citado por Cohen, Felix, El Método Funcional en el Derecho, Buenos Aires, AbeladoPerrot, pp. 11-12. 1

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estuviera conversando con el vacío. Son “cosas” que no se ven, que no están allí, salvo para el jurista experto que queda sujeto al riesgo de ser considerado un genio o un loco. Este mundo conceptual sujeta a los abogados a una suerte de “esquizofrenia jurídica”, un mirar a un vacío en el que se mueven visiones inexistentes e imperceptibles para los demás, conformadas por una serie de conceptos que encuentran y confirman su consistencia solo consigo mismos. Y nada asusta más al esquizofrénico que la realidad, lo tangible, lo demostrable. La realidad entra de inmediato en contradicción con su visión, con sus alucinaciones. Muchas cosas no pueden explicarse si esos conceptos son traídos a la tierra, porque en ella las “reglas de la física” rompen los conceptos elementales sobre los que se han construido. La realidad atormenta al esquizofrénico. De la misma manera como traer al mundo real a quien se cree Napoleón lo lleva a descubrir que este murió en el siglo XIX o a quien cree que lo persiguen espías rusos en la época de la guerra fría lo lleva a descubrir que eso no esta ocurriendo y le crea una crisis existencial, el jurista de conceptos, traído a la tierra, si no es capaz de comprender la naturaleza instrumental de tales conceptos, pasa por un proceso similar. Los esquizofrénicos tratan de negar la realidad como una forma de defender su propia “realidad”, esa realidad perfecta que solo ellos ven y que defienden como si fuera la única existente. Muchos juristas, o abogados “aprendices de mago”, pasan por el mismo proceso. La irrupción de formas de ver el mundo de lo jurídico desde una perspectiva más real, como la SOCIOLOGÍA JURÍDICA, la antropología jurídica, o más recientemente, el Análisis Económico del Derecho (en adelante AED), agudiza la esquizofrenia y asusta a quien ve cuestionado su “mundo imaginario”. El sueño de Ihering nos recuerda que los abogados solemos usar dos conceptos que son una suerte de lugares comunes de nuestra esquizofrenia. El primero es el de “ciencia jurídica”. El segundo, el de “naturaleza jurídica”. Ambos conceptos reflejan una visión determinada del Derecho, una que como veremos, es bastante irreal. Por un lado está la idea de que el Derecho es una ciencia y que como ciencia tiene un objeto propio. Dado que tiene su propio objeto es posible descubrir en el mismo “cosas naturales”, como quien descubre un nuevo elemento químico, una ley física o una nueva especia animal o vegetal. Entonces aparece el concepto de “naturaleza jurídica”, como el descubrir un objeto nuevo en la realidad capaz de ser definido conceptualmente.

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Pero el Derecho no tiene un objeto natural; es un sistema de regulación de conductas y solución de conflictos antes que una ciencia. Su objeto, lejos de ser natural, es consecuencia de la creación del hombre. El Derecho es creado por el hombre y su “naturaleza” y la de las instituciones cambia tan pronto el legislador cambia la ley que la regula. Como bien dice Kirchmann, “tres palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en basura”.2 Así, los abogados (o los “juristas”, que no son sino los abogados con aspiración de científicos) envidiamos de otras ciencias el que tengan un objeto propio que antecede al conocimiento que lo estudia, y tratamos de “neutralizar” esa envidia inventándonos “naturalezas jurídicas” inexistentes, verdaderas “alucinaciones”, porque a fin de cuentas el objeto de nuestra “ciencia” no precede al conocimiento, sino que es consecuencia del mismo. Y en ese mundo las cosas son manipulables y cambiantes, como si un físico pudiera por decreto derogar la ley de la gravedad o un químico añadir a su entera voluntad una docena de nuevos elementos a la Tabla Periódica. Como expresión de esa “locura”, el jurista piensa que la realidad cambia por que él “descubre” un concepto nuevo. Genaro Carrió, al presentar la monografía de Eugenio Bulygin, “[l]a naturaleza jurídica de la letra de cambio”, comentaba esos esfuerzos por encontrar “naturalezas jurídicas”: “El saldo es desconsolador: tales empresas —las afanosas pesquisas de ‘naturalezas jurídicas’— están de antemano y en forma irremisible destinadas al fracaso. Entre otras razones porque lo que se busca, tal como se lo busca, no existe”.3 Entonces el Derecho se convierte en una suerte de mixtura entre una religión y una ciencia metafísica, donde los conceptos mismos son los que son objeto de estudio por otros conceptos. Como señala Félix Cohen: Los razonamientos jurídicos expresados en estos términos son necesariamente circulares, dado que estos términos son en si creaciones del derecho, y tales razonamientos añaden a nuestro saber exactamente lo mismo que el descubrimiento del medico de Moliere de que el opio hace dormir a los hombres por que contienen un principio somnífero. Ahora bien, la proposición de que el opio hace dormir a los hombres porque tiene un principio somnífero es científicamente útil si ‘principio somnífero’ es definido física o químicamente. De otra manera solo sirve para obstruir el acceso a la comprensión de un falso conocimiento.

2 Citado por Hernández Gil, Antonio, Problemas Epistemológicos de la Ciencia Jurídica, Madrid, Editorial Civitas, 1981, p. 17. 3 Bulygin, Eugenio, Naturaleza Jurídica de la Letra de Cambio, Abeledo Perrot, 1961. p. 7.

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...Los conceptos jurídicos... son entidades sobrenaturales que no tienen una existencia verificable salvo a los ojos de la fe.4

En esa línea, los razonamientos jurídicos suelen ser una suerte de razonamientos sobrenaturales y circulares, porque usan conceptos creados para definir y crear otros conceptos. En pocas palabras, solemos contener el elemento definido en la definición, porque los elementos de realidad son escasos (o inexistentes) en el quehacer diario de los juristas. Un ejemplo claro es el concepto de acto o negocio jurídico. Una vez traté de explicar a un profesor en Estados Unidos de qué se trataba ese concepto que, creía yo en ese entonces, le ayudaría a entender el difícil problema de la consideration que se había discutido en clase. Como sabemos, el acto o negocio jurídico es toda una compleja y muy apreciada doctrina de nuestro sistema legal que trata de encontrar conceptos comunes a todos los casos en los que la expresión de voluntad de una persona crea una obligación o relación jurídica. Bajo ese concepto están los contratos, los testamentos, el matrimonio, las promesas unilaterales, el reconocimiento de un hijo, la adopción y, por aplicación supletoria del Código civil, los actos administrativos del gobierno y hasta las sentencias de los jueces. Se busca una sola teoría que explique todo. Al terminar mi explicación el profesor me dijo “Muy interesante. ¿Para que sirve?”. Luego de una breve discusión sobre la utilidad práctica, no supe qué contestar pues su única utilidad era para hacer más complejos los conceptos. Es que el acto jurídico no es ni siquiera un concepto, sino un “supraconcepto”, es decir un concepto de conceptos. Trata de explicar qué tienen en común cosas totalmente distintas que, a su vez, no tienen existencia verificable. Sus reglas, en lugar de ayudarnos a encontrar soluciones prácticas, sólo alejan el lenguaje de los abogados del lenguaje de los hombres. Con ello no se crea ciencia, se crea metafísica. El abogado se vuelve entonces una suerte de mago, cuya magia radica en su capacidad de usar palabras que nadie entiende para describir una realidad que nadie ve. En esta línea, Kantorowicz plantea un ejercicio mental interesante: Preguntarse respecto de cada enunciado (...) qué consecuencias nocivas experimentaría la vida social si en lugar de tal enunciado se adoptara el contrario. Examinar luego todos los tratados, comentarios, monografías y repertorios de decisiones y ver

Cohen, Felix, El Método Funcional en el Derecho, op. cit., pp 46-48.

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cuántas preguntas de ese tipo reciben respuesta y cuántas de ellas son siquiera formuladas.5

Como veremos, el AED es una forma de dar respuesta a algunas de las preguntas que el Derecho, visto sólo como jurisprudencia de conceptos, no puede contestar. Es una forma de contar con herramientas que permitan, en términos de Cohen, “definir somnífero en base a un principio químico o físico” o, en términos de Kantorowicz, poder responder a la pregunta de qué efectos nocivos tendría un enunciado si se adoptará precisamente el contrario. Esta presunción de que el Derecho es una ciencia ni siquiera ha sido adoptada con coherencia. Las ciencias construyen una hipótesis de trabajo, la aplican y luego evalúan que pasó. Si un médico diseña una nueva operación quirúrgica, una vez operado el paciente irá a verlo al hospital y evaluará sus síntomas, como reaccionó, si la operación sirvió de algo y si el pariente sobrevivió. De no hacerlo, nunca sabrá si su esfuerzo sirvió para algo. Pero los abogados “operamos” la realidad con nuestros nuevos conceptos y nunca visitamos a nuestro paciente para, de manera sistemática, saber que pasó con él. No es de extrañar que con tal procedimiento haya tantas normas inaplicables y el Derecho se encuentre tan desprestigiado. Pero incluso si el “jurista” tuviera la responsabilidad de revisar al paciente, carece del bagaje de conocimientos suficientes para evaluar el resultado de su “operación”. El AED no es otra cosa que tratar de poner al alcance del abogado herramientas para poder diseñar mejor su “operación” mediante la predicción de su resultado y para poder, luego de “operado el paciente”, medir si tuvo o no éxito. A pesar de que el AED no es más que eso, la dogmática (o mejor dicho algunos dogmáticos o aprendices de dogmáticos) le teme y lo considera una amenaza o en todo caso algo a lo que no se le debe hacer el menor caso. Y no es extraño que otras disciplinas que buscaban crear herramientas similares como la SOCIOLOGÍA JURÍDICA o la Antropología Jurídica, hayan sido víctimas de reacciones similares. Finalmente no es otra cosa que temer a ampliar nuestro conocimiento. Como trataré de demostrar en este trabajo, gran parte de la resistencia que muchos abogados y profesores de Derecho muestran hacía el AED no es otra cosa que síntomas de una suerte de esquizofrenia. No quiero que se me malinterprete. No pretendo decir que estar en contra del AED es ser un esquizofrénico. De hecho muchas posiciones en contra se sustentan en un estudio detallado de sus alcances y en una comprensión adecuada de sus 5

Citado por Cohen, Felix. Ob. cit., pp. 131-132.

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principios metodológicos. La discrepancia informada no solo es aceptable, es estimulante y necesaria y empuja a perfeccionar los alcances de una idea o de una forma de pensar. Sin duda esas discrepancias serias han contribuido tanto o más al desarrollo del AED que las ideas de sus más destacados defensores. Hay críticas no solo respetables, sino que desnudan los límites que, como toda forma de pensamiento, el AED tiene para ayudarnos a comprender cómo funciona el Derecho. Pero debajo de estas críticas inteligentes, se encuentran una inmensidad de reacciones esquizofrénicas parecidas a la del loco al que le dicen que no es Napoleón y asume desde una argumentación circular y sin sentido hasta la reacción agresiva para demostrar que sí es Napoleón y que su mundo es el real por más que la realidad le demuestre todo lo contrario. II. ¿QUÉ ES REALMENTE EL AED? De la misma manera como los esquizofrénicos crean leyendas sobre la realidad, algunos “juristas” crean leyendas sobre el AED. Sin embargo el AED es algo más sencillo de lo que parece. Se trata de una metodología o, más concretamente, de la aplicación del método económico para entender a las instituciones jurídicas. Sin duda la economía se ha ganado, merecidamente, el apelativo de ser la “reina de las ciencias sociales”. Tal galardón lo ha obtenido por haber desarrollado un marco analítico bastante sofisticado, capaz de traducir la conducta humana en modelos, los cuales llegan incluso a reflejarse en gráficas o en fórmulas matemáticas bastante complejas. Con ello ha logrado entender mejor el mundo real, a pesar de que paradójicamente estén simplificando dicha realidad. Tradicionalmente, la economía ha sido definida como la ciencia encargada de evaluar la asignación de recursos escasos entre usos alternativos. Sin embargo esa definición no es aceptada pacíficamente el día de hoy. Así, en palabras de Gary Becker, 6 el enfoque económico tiene como núcleo central la combinación de tres supuestos: el comportamiento maximizador, el equilibrio de mercado y las preferencias estables.

6 Becker, Gary, “El enfoque económico del comportamiento humano”, Información Comercial Española, vol. 557, 1980.

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La aproximación beckeriana a la economía revolucionó lo que la economía piensa de sí misma y la vinculó con lo que tiene en común con las demás ciencias humanas: la capacidad de predecir la conducta humana. El punto de partida de ese análisis es que los individuos reaccionan a ciertos incentivos de una manera predecible. En general, los beneficios motivan a alguien a desarrollar conductas que los generan (es decir llevan a las personas a buscarlos) y los costos desalientan a desarrollar conductas que llevan a incurrir en ellos (es decir llevan a las personas a evitarlos). Si ello es así, es posible predecir que mayores beneficios traerán una mayor cantidad de ciertas conductas y determinados costos una menor cantidad de ciertas conductas. Ello no indica, sin embargo, certeza. Solo indica tendencias. La gente tenderá, en el agregado, a buscar beneficios y reducir costos, a pesar de que muchos individuos en particular no se comporten siempre así. Sobre la base de estos elementos es posible desarrollar modelos de predicción sumamente sofisticados que, con la ayuda incluso de ciencias exactas como las matemáticas, consiguen asombrosos resultados en la práctica. Un ejemplo nos demuestra este punto. Que el Ministro de Economía nos diga que la inflación al final del año será de 3.5% parece no asombrar a nadie. Sin perjuicio de que muchas veces se equivoca, especialmente cuando es un Ministro poco serio, lo cierto es que puede acercarse a la cifra final con un asombroso nivel de precisión. ¿Somos consientes de qué significa eso? La inflación es un hecho que no depende de nadie en particular, pero sí de todos en general. Si bien el gobierno puede tomar una serie de decisiones importantes que afectan el aumento de precios, la verdad de los hechos es que la inflación depende de millones de decisiones de producción, consumo e intercambio tomadas por una multitud de personas diferentes. Cada vez que alguien decide subir o bajar un precio afecta la inflación. Cada vez que un consumidor decide comprar o dejar de comprar a un precio dado afecta la inflación. ¿Cómo puede predecirse como se van a comportar millones de personas distintas en un futuro respecto a su propensión a vender y comprar a determinados precios? La respuesta sólo puede encontrarse si uno comprende el nivel de sofisticación que ha alcanzado la ciencia económica. Las técnicas de predicción desarrolladas por esta ciencia permite predecir cómo un número elevado de personas va a tender a comportarse a partir de ciertas premisas dadas (liquidez y volumen de masa monetaria, comportamiento de las importaciones y exportaciones, niveles de inversión, etc.). DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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La nueva definición propuesta por Becker permitió que la economía avanzara sobre áreas tradicionalmente consideradas no económicas, pudiendo predecirse conductas como casarse o divorciarse, suicidarse, fumar, efectos de la pena de muerte en el nivel de delincuencia, procrear hijos, adoptar, etc. Si uno entiende que los beneficios y costos no son solo elementos expresables en términos monetarios, sino en general todo elemento positivo o negativo que alguien recibe o sufre (como el placer y el sufrimiento, la comodidad o la incomodidad) podrá ampliar el campo de la economía, casi sin limites, a virtualmente toda forma de conducta humana. ¿Cómo ha desarrollado la economía esta capacidad de predicción sobre algo tan complejo como la conducta humana, que depende de tantos factores, la mayoría totalmente subjetivos y hasta arbitrarios? La respuesta está en el uso de modelos. Cuando algo es muy complejo, el arte de comprenderlo está en simplificarlo. Cuando muchas variables afectan un resultado, identificar un conjunto de variables relevantes y dejar de lado las que no lo son es una forma de avanzar en la comprensión del problema. Eso es lo que hace la economía: simplificar la realidad para comprenderla mejor en su complejidad. El uso de modelos, a pesar de ser una de las fortalezas más claras del análisis económico, es también la fuente de las críticas más duras. La simplificación es, sin embargo, la única forma de acercarnos a la comprensión de algo, a pesar de que, paradójicamente, implica alejar ese algo de la realidad. Un buen economista sabrá elegir las variables adecuadas para que el modelo le permita predecir la conducta humana en el agregado, en el mundo real. Para ello presumirá algunos aspectos sobre la base de los cuales formulará sus conclusiones. Por ejemplo, presumirá que los individuos actúan racionalmente, colocando los recursos a su alcance para orientarlos a la consecución de sus fines. Sobre la base de ello, predecirá cómo se comportarán normalmente los individuos ante determinada situación. Sin embargo hay que tener claro que el valor de una premisa o presupuesto no esta en su realismo sino en su capacidad explicativa. Por ejemplo el asumir que los individuos son racionales no requiere que se demuestre que es cierto para tener capacidad explicativa. Incluso si una mayoría de individuos no fueran racionales, pero el resultado agregado fuera consistente con la racionalidad, entonces el presupuesto es útil. Si la cantidad ofrecida sube el precio debe bajar. Ello parte que los individuos son racionales y por tanto ante un aumento de la cantidad ofrecida estarán dispuestos a

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pagar menos. Ello significa que las personas, racionalmente, buscan pagar lo menos posible. En la realidad esa premisa no es del todo exacta. No siempre las personas eligen lo más barato o incurren en los costos de búsqueda para identificarlo. Pero en el agregado (y la evidencia empírica así lo demuestra) el aumento de la cantidad ofrecida reduce los precios en el mercado. Si algo es abundante los individuos en la realidad (y no solo en el modelo) suelen pagar precios más bajos. Entonces el presupuesto es útil y tiene capacidad explicativa. Cuando uno comprende que el Derecho es un sistema de regulación de conducta humana que persigue orientar dicha conducta sobre la base de incentivos que solemos llamar “consecuencia jurídica”, descubrirá de inmediato la utilidad de contar con una metodología para predecir la conducta. Redactar una ley, preparar una sentencia o decisión administrativa o simplemente redactar un contrato, son actos respecto de los cuales los abogados necesitamos saber cómo influirán en la conducta de los involucrados. Identificar los incentivos correctos contribuirá con alcanzar o no los fines que nos proponemos. Una predicción simple es aquella que indica que si se sube la multa por cruzar una luz roja debería disminuir el número de personas que cruzan una luz roja. Es una simple aplicación de la regla que a mayor el precio menor la cantidad demandada. Subir la multa equivale a subir el precio de cruzarse una luz roja, con lo que el incremento de costo llevará a que menos personas “demanden” cruzar una luz roja. Pero el análisis es aún más sofisticado. El costo de cruzar la luz roja no es igual a todas horas. Los individuos, para tomar la decisión de cruzar una luz roja, no toman en cuenta la magnitud total de la sanción, sino la magnitud esperada. La magnitud esperada depende no sólo de la multa establecida, sino de la posibilidad de ser detectado cometiendo la infracción, lo que depende a su vez de la capacidad de las autoridades y de la habilidad del infractor. Este presupuesto de análisis tiene sólido sustento en la evidencia empírica. Los cruces de luces rojas son más frecuentes a las tres de la mañana que a mediodía. La razón es obvia. A mediodía la posibilidad de detección crece. Hay más policías en las calles y las posibilidades de un accidente se incrementan por el tráfico, con lo que en la realidad la multa es mayor que a las tres de la mañana, donde la posibilidad de ser detectado es sustancialmente menor. Así, si bien nominalmente la multa es la misma a ambas horas del día, es menor a las tres de la mañana porque la menor posibilidad de ser detectado genera que el infractor descuente de la sanción dicha posibilidad. DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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Una alternativa es subir las multas en circunstancias en que la posibilidad de detección cae. Así, para ser consistentes, la multa a las tres de la mañana debería ser mayor que la del mediodía. Otras áreas del derecho, como la del derecho penal, incorporan ese factor. Por ejemplo, es común encontrar en los códigos penales como una agravante que amerita un incremento de la pena el cometer el delito en la oscuridad. Ello porque la oscuridad dificulta la detección del delito, teniendo un efecto de descuento en la sanción esperada. Quizás lo que ocurre y explica por qué no se incrementa la sanción a los cruces de luz roja en la madrugada es que si bien la pena es menor a las tres de la mañana por efecto de la menor capacidad de detección, también lo es la posibilidad de causar daño, porque hay menos carros circulando a esa hora, con lo que la sociedad está dispuesta a tolerar un número mayor de cruces de luz roja a esas horas. Habrá quienes cuestionarán el análisis diciendo que no todos los conductores actúan así. De hecho, habrán siempre conductores que se crucen la luz roja así se incrementen las penas y la posibilidad de detección a niveles óptimos. Pero en todo caso ello no deslegitima el análisis efectuado, pues es evidente que, al menos en el caso de quienes actúan con esa racionalidad, el resultado será el señalado. La metodología seguida por el AED es incómoda para mantener la insania mental de los juristas esquizofrénicos. La metodología permite incorporar al análisis cómo se comportan seres de carne y hueso y cuáles son las consecuencias de la decisión que se tome. Ello puede conducir a perder consistencia conceptual, como si lo que importara es la consistencia entre dos conceptos y no la consistencia entre el concepto y la realidad. Cuando alguien queda en capacidad de demostrar que la aplicación de la naturaleza jurídica de una institución conduce a que los individuos se comporten de una manera inadecuada, la “alucinación conceptual” queda en evidencia como tal y el jurista queda “mirando al vacío” frente a los ojos de los demás. Como veremos más adelante, esto se refleja en distintos tipos de “esquizofrenia jurídica” que cuestionan un método por ser “demasiado realista”. El AED es una metodología de análisis que apareció, aproximadamente, en los '60 en los EE.UU., y que lo único que persigue es aplicar los métodos de la ciencia económica al Derecho. Es difícil explicar y dar una definición de lo que es el AED. Es como definir correr; la única forma de entenderlo realmente es corriendo o viendo a una persona correr. El AED es parecido.

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La única forma de entenderlo es aplicándolo, y viendo como funciona en la realidad. Lo que busca es establecer los costos y los beneficios de determinadas conductas, y como el Derecho está plagado de conductas —en sí mismo es una técnica de regular conductas—, el AED puede ser aplicado para determinar los costos y beneficios de estas conductas. Como se dijo, lo que se consigue a través del AED es predecir conductas de seres humanos. Se parte del principio que los seres humanos actúan en base a incentivos, y que en consecuencia buscan los que les favorece y evitan lo que les perjudica. En otras palabras tratan de maximizar beneficios y minimizar costos. En base a ello es posible encontrar formulas que permiten predecir (al menos presumir) como los individuos actuaran ante tales incentivos. Dado que el Derecho es un sistema de regulación de conductas, su relación con la economía aparece como evidente. Si uno quiere regular conducta, aprender a predecirla es de suma utilidad. Saber el impacto de una Ley, de una decisión judicial o de un contrato en la conducta futura permite poner al Derecho en contexto de realidad. Los dos precursores más importantes del AED, que podrían ser considerados los fundadores: Ronald Coase y Guido Calabresi. Algunos, sin embargo, querrán incluir a Richard Posner en la lista. Ronald Coase llevó a cabo una serie de estudios entre los años 30 y 60 que le permitieron conceptualizar y dar sentido práctico a lo que denominó costos de transacción, concepto fundamental en el AED y que explica cómo funcionan los mercados, como funciona el Derecho en relación a los mercados, y cuando el Derecho puede solucionar un problema y cuando no. A las ideas de Coase se atribuye el famoso Teorema de Coase, uno de los principios básicos que se aplican en el AED según el cual la relevancia de las reglas jurídicas y su asignación dependen de los costos de transacción, para poder definir si podrán las partes, por medio de acuerdos, determinar como re resuelve un problema de derechos y su asignación. Por su parte Guido Calabresi escribió conjuntamente con Douglas Melamed, en los años 60 un artículo clásico en el AED, “Reglas de Propiedad, Reglas de Responsabilidad e Inalienabilidad: Un vistazo a la Catedral”.7 Muchas de sus ideas son coincidentes (y escritas curiosamente casi en paralelo, con el trabajo de Coase El problema del costo social).8 Calabresi realizó un 7 Calabresi, Guido andy Melamed, Douglas. “Property Rules. Liability Rules and Inalienability: A view of the Cathedral”, Harvard Law Review, vol. 84, 1972, p. 1089 [version en castellano Themis, núm. 21, PUCP, Lima, 1992, pp. 63 y ss.] 8 Coase, Ronald, “The Problem of the Social Cost”. The Journal of Law and Economics, vol. 3, 1960.

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importante aporte en el AED, principalmente aplicado al área de responsabilidad civil extracontractual. A él obedece una de las teorías más importantes de la responsabilidad civil en los EE.UU., recogida en su libro El Costo de los Accidentes9 que conjuga la reducción de los llamados costos primarios, secundarios y terciarios de la responsabilidad civil con el concepto de cheapest cost avoider o “más barato evitador del costo” que es una nueva variable de la teoría objetiva que caló hace unos 20 años en los EE.UU. con bastante fuerza (véase, FILOSOFÍA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL). Existen quienes han aplicado el AED a ciertas áreas por ejemplo destacan los trabajos de Harold Demzet en propiedad, o Steven Shavell y Richard Posner sobre la responsabilidad civil. Otras líneas de pensamiento se han expandido a otras áreas. Por ejemplo el llamado Public Choice, o teoría de la elección pública sirve para analizar los procesos políticos, las decisiones de los funcionarios públicos, cómo se generan las constituciones y las reglas electorales, etc. Virtualmente todas las ramas del Derecho han sido impactadas por AED (Derecho Ambiental, Civil, Mercantil, Administrativo, Penal, Constitucional, Laboral etc.). La mayoría de gente no entiende bien ni los postulados ni la utilidad del AED. En primer lugar, como el AED se basa en un análisis costo-beneficio, se tiende mucho a pensar que es un análisis deshumanizante: es convertir en números el Derecho, que tiene que ver con la justicia, con la conducta humana y con los valores. Eso no es lo que persigue el AED. Lo que persigue es evitar que los sistemas jurídicos, a la hora de legislar, generen desperdicios. Y, como dice Calabresi, desperdiciar; en una sociedad donde los recursos son escasos, es injusto. Lo que se busca es, por tanto, un Derecho que, sin olvidar otros aspectos o valores a los cuales se deba, sea un Derecho eficiente, es decir un Derecho que evite el desperdicio creando incentivos de conducta adecuados para lograr sus fines. Para definir que se entiende por eficiencia se usa como punto de partida las ideas de Wilfredo Pareto. El busca establecer cuando una situación es más eficiente que la anterior, y esto es: cuando una persona mejora sin empeorar la situación de otra. Por ejemplo, el sistema contractual es una forma de alcanzar la eficiencia porque, en un contrato, si las dos partes lo celebran es porque ambas están mejorando y ninguna está empeorando; el contrato nos ha conducido a una situación más eficiente que la anterior. Una situación será óptima, es decir inmejorable, cuando dados los recursos 9 Calabresi, Guido, The Cost of Accidents. A Legal and Economic Aproach, New Haven and London, Yale University Press, 1970.

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existentes no es posible que alguien mejore salvo que otro empeore. A eso se le llama el Óptimo de Pareto. Por su parte, según el Criterio de Pareto el cambio de una situación a otra constituye una mejora en el bienestar social si no se reduce el bienestar individual y al menos mejora la situación de un individuo. Como dice Torres López, este criterio se funda en que el individuo es el mejor juez de su propio bienestar y el bienestar de la sociedad depende del bienestar de los individuos que la componen.10 Por el contrario el Óptimo de Pareto, como vimos, es una situación en que ningún individuo puede mejorar su situación sin perjudicar el bienestar de alguno de los otros miembros de la sociedad. En otras palabras, el Óptimo de Pareto es una situación donde todos los recursos existentes han sido distribuidos y usados de una manera tan adecuada, que ya es imposible pensar en que una distribución distinta mejoraría la situación de la sociedad. Para el modelo neoclásico, tal condición se alcanza bajo condiciones de competencia perfecta, cuyos requisitos veremos más adelante. Moverse hacia el Óptimo de Pareto implica entonces moverse hacia la eficiencia absoluta. La mejor forma de entender estos conceptos de “Criterio de Pareto” y “Óptimo de Pareto” es con ejemplos. Imaginemos un salón de clase en el que hay cuarenta alumnos. La mitad de ellos son hombres y la otra mitad mujeres. A su vez tengo 20 latas de crema de afeitar y 20 lápices de labios. Decido repartirlos sin ningún criterio, de manera que a algunos hombres les tocan lápices de labios y a algunas mujeres les tocan cremas de afeitar. He llegado a una distribución inicial de todos los recursos disponibles dentro del salón de clase. La distribución inicial ha favorecido a los hombres a los que les toco una crema de afeitar y a las mujeres a las que les tocó un lápiz de labios y ha perjudicado a los hombres a los que les tocó un lápiz de labios y a las mujeres a las que les tocó una lata de crema de afeitar. Si un hombre decide intercambiar su lápiz de labios con la crema de afeitar de una mujer estaremos, según el “Criterio de Pareto” en una situación mejor, es decir más eficiente que la anterior. Ha mejorado la situación del hombre y la mujer involucrados en el intercambio (tienen bienes que cada uno puede considerar más valiosos) y no se ha perjudicado nadie. Estamos pues en una situación mejor a la anterior en términos de Pareto. Pero aún no estamos ante una situación óptima. Aún muchos hombres y mujeres tienen en su poder bienes que les son inútiles para su uso perso10

Torres López, Juan, El Análisis Económico del Derecho. Tecnos, 1987, p. 32.

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nal. Sin embargo, imaginemos que todos los que tienen bienes no deseados comienzan a negociar transacciones de cambio entre ellos de manera que en un corto período de tiempo todos los hombres tienen una crema de afeitar y todas las mujeres tienen un lápiz de labios. Llegada esta situación estamos ante una situación óptima. Si asumimos que todos los recursos existentes en una sociedad son los lápices de labios y las cremas de afeitar, no hay posibilidad de distribuir mejor los recursos pues la cantidad de hombres y mujeres que tienen bienes que les son útiles es la máxima posible dada la limitación en el número de bienes de cada tipo y que cualquier cambio de la situación implicaría un empeoramiento de la misma. Estamos frente al Óptimo de Pareto. No hay posibilidad de que alguien mejore sin empeorar la situación de otro. Un hombre le puede robar a otro su crema de afeitar. Su situación ha mejorado respecto a la anterior. Tiene dos cremas en lugar de una. Pero la situación de su víctima ha empeorado. Al Derecho le compete ayudar a alcanzar una situación eficiente, es decir, llegar al óptimo paretiano, maximizar la utilidad social, consiguiendo un mejor aprovechamiento de los escasos recursos existentes. Así basta apreciar en los ejemplos anteriores la importancia del sistema jurídico. El medio a través del cual se fue mejorando la situación en términos de Pareto es el intercambio de bienes entre particulares, es decir el sistema contractual. Por otro lado la forma de garantizar que no se den conductas que perjudiquen la eficiencia (como el robo) debe requerir la existencia de la propiedad y de un sistema civil y un sistema penal que la proteja. En base a las ideas de Coase, el AED estudia el por qué los contratos nos conducen a la eficiencia, y por qué hay situaciones que no pueden ser resueltas por los contratos, y por tanto necesitan de una intervención estatal para llegar a mejoras en términos paretianos, tal como se desprende del ejemplo de las cremas de afeitar y los lápices de labio. Así, el Teorema de Coase tiene 2 formulaciones. Según la primera, si los costos de transacción son iguales a cero, no importa la solución legal adoptada porque igual se llegará a la más eficiente. Lo que Coase quería decir es que, cuando vivimos en un mercado donde existen contratos, el sistema contractual nos llevará a la eficiencia. El típico ejemplo de la contaminación: si una Industria contamina a un vecindario, y los daños que les causa son mayores a los beneficios que obtiene, posiblemente los vecinos se acercarán a la fábrica a pagarle una cantidad para que deje de contaminarlos. Por el contrario, si los beneficios para la industria son mayores que los daños, probablemente ésta les pagará a los vecinos para que se dejen conta-

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minar. Haya o no responsabilidad, las partes llegarán a la solución más eficiente, que será cerrar la fábrica o mantenerla abierta según convenga. En cambio, según la segunda formulación, si los costos de transacción son mayores a cero, sí importa la solución legal para llegar a una solución eficiente. En el ejemplo de la contaminación, si en vez de contaminar a un vecindario, se contamina a miles o millones de personas, es casi imposible que estos lleguen a un acuerdo para acercarse a la fábrica para comprarle la posibilidad de que cierre, pues los costos de transacción son muy elevados:11 identificar a todas las partes, informarlas de esta posibilidad, ponerlas de acuerdo, etc. Ahí sí será el Estado quien decida si la industria debe o no contaminar, en función a si es eficiente o no que siga operando y en que condiciones. Ahí sí importa la regla legal porque el mercado no podrá solucionar el problema. El AED utiliza básicamente herramientas de la microeconomía: como la teoría del consumidor, teoría de la empresa, racionalidad individual, etc.. El elemento principal es determinar qué es más eficiente a través de un análisis costo-beneficio. Lo que se persigue con este análisis es identificar por qué los Individuos actuamos de una manera, para saber si las reglas legales van a ayudar a no a alcanzar la eficiencia. Como ya vimos las normas legales pueden ser vistas como costos y la sanción de la norma como un precio; entonces, si decimos que pasarse una luz roja tiene una multa, tendremos que el precio de pasarla será el monto de la multa multiplicado por la probabilidad de que un policía este en la esquina y detecte nuestra Infracción. Si quisiéramos reducir los cruces de luces rojas aumentaremos la multa (como ocurre en el mercado): a mayor precio, menor cantidad demandada), bajará el cruce de luces rojas al subir la sanción de la norma. Como ya se menciono (al citar a Becker) no se trata necesariamente de una análisis que se reduce a relaciones de naturaleza patrimonial o monetaria. Quizá el problema está en que la gente hace una ecuación equivocada entre costo y dinero: se entiende que costo es algo que cuesta dinero, y eso no es así. Por ejemplo, las relaciones amorosas cuestan tiempo, sufrimiento, y, en ciertos casos fastidio. Tengo también, a su vez, beneficios que no se relacionan con dinero: estar con mi pareja es agradable, casarme es muy bueno porque tendré hijos, una nueva vida, etc. Cuando uno habla de un análisis costo-beneficio, no está hablando de dinero necesariamente, sino de los motores de la conducta humana, y estos son bienestar, y malestar. Lo que hace el AED es establecer las relaciones 11 Llamados costos prohibitivos; es decir, cuando es casi imposible que las partes puedan llegar a una transacción.

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que existen entre ellos para poder determinar el comportamiento de los individuos. Es cierto que en lo patrimonial es más fácil establecer la relación costobeneficio que en la extrapatrimonial, pero también es cierto que los estudios económicos demuestran que parejas de determinado nivel de ingresos se divorcian más que otras. Existen elementos que demuestran empíricamente lo que el AED formula teóricamente. Nos permite saber, más o menos, como reaccionarán los individuos a determinadas normas. Otro concepto importante es el de externalidades. Las externalidades son los costos o los beneficios no contratados. Por ejemplo, si alguien me golpea la cara y me inflama un ojo, esta inflamación es un costo; en términos que debo acudir a un médico, y en términos que me duele. Esos costos han sido causados por un tercero que ha externalizado un costo de su conducta (su decisión de golpearme). Cuando las fábricas contaminan o los automóviles congestionan, generan externalidades negativas, es decir, costos a terceros. Hay también externalidades positivas. Si una heladería al costado de mi casa coloca un vigilante, esto nos genera un beneficio, porque recibimos seguridad por la cual no hemos pagado. La existencia de externalidades puede generar ineficiencia, porque hay quienes sufren costos que no generan, y hay quienes generan costos que no asumen; estas personas generan más costos de los que deberían, y los trasladan, lo que es una conducta ineficiente por que genera una discrepancia entre el costo (o beneficio) privado de la conducta y el costo (o beneficio) social de la misma. Existen algunos teóricos que han buscado, explicar en términos económicos la justicia. Calabresi es un ejemplo. Él siempre ha tratado de incorporar elementos valorativos en sus análisis para desarrollarlos desde el punto de vista económico, en ciertos casos con algún éxito. Es muy difícil aplicar criterios científicos sobre valores abstractos. Pero el concepto de eficiencia tiene un componente de justicia, pues como dijimos, evitar el desperdicio es una forma de justicia. El AED, nos permite saber cuanto nos cuesta ser justos, porque si bien queremos ser justos, no siempre podemos serlo a cualquier costo, porque seria un lujo que quizá no estemos dispuestos a asumir. No se puede separar el análisis de justicia totalmente de uno de eficiencia, porque no se puede llegar a la justicia, aunque suene duro, a cualquier precio. Por ello debemos al menos cumplir con el deber de saber cuánto nos ha costado ser justos. Ser justo no implica ser irresponsable.

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El AED analiza la norma, pero no lo realiza en abstracto, sino en base a su consecuencia social. Se analiza la norma actuando. No podemos “abrir” el Código civil y decir, mediante el AED, si una norma es eficiente o no. Tenemos que analizarla para decir si los individuos se van a comportar de tal o cual manera, y si ese comportamiento va a ser ineficiente o no. Hay un trabajo de Becker12 muy interesante, sobre la corrupción. En el muestra que la corrupción en una sociedad sobrerregulada es eficiente. Por ejemplo, en el reglamento general de construcciones, se tiene un nivel de detalle “espeluznante” de como deben ser construidas las casas; si no hubiera la posibilidad de corromper a los inspectores nadie construiría. En una sociedad sobrerregulada la corrupción, aunque parezca contradictorio, y con todo lo malo que trae desde el punto de vista moral, termina siendo un mal necesario para resolver las barreras y los costos de transacción que la sobrerregulación genera en la economía. El AED se puede aplicar tanto antes de la entrada en vigencia de una norma como durante su aplicación. Cuando se analiza la norma antes de su entrada en vigencia lo que pasa es que tiene que hacerse desde el punto de vista teórico; no puedes determinar la consecuencia económica y social de la norma, cuando aún no está vigente. Sólo se podría especular teóricamente sobre cuales serán sus consecuencias. Podríamos tomar como referencia otras normas que se han aplicado en el país o en otros lugares, pero definitivamente no puedes medir las consecuencias directamente. Recién cuando entre en vigencia la norma podrán medirse las consecuencias de la misma. El AED no es otra cosa que sentido común entrenado y sistematizado. Muchos razonamientos parecerán formas difíciles de decir cosas obvias. Pero a su vez permite sistematizar mejor el análisis, lo que contribuye a poder ver el Derecho desde otra perspectiva, una más realista y orientada hacia la realidad. III. LOS TIPOS DE ESQUIZOFRENIA JURÍDICA FRENTE AL AED

Como en la autentica esquizofrenia, los “jurídicamente esquizofrénicos” no pertenecen a una sola categoría. Los hay de diferentes tipos y experimentan síntomas distintos. 12 Becker, Gary, “Crime and Punishment: an economic approach”, Journal of Political Economy, vol. 76, 1968, pp. 272-297.

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La mayoría parte de una o más “alucinaciones”. Por un lado, suelen ver en el AED algo que el AED no es. A partir de allí, tejen toda una historia sobre los riesgos, peligros o problemas que consideran el AED tiene. Por otra parte, suelen asumir una visión incompleta o, en el mejor de los casos extraña, de lo que es el Derecho en sí mismo. La más común de estas alucinaciones es creer que los conceptos jurídicos tienen existencia real, tienen “naturaleza”, y su rol de abogados es ser “científicos” entrenados en el difícil arte de descubrir sus misterios. Los distintos tipos de esquizofrenia pueden también ser objeto de clasificaciones. Algunos “esquizofrénicos” reaccionan agresivamente y de manera vehemente, usando fuertes calificativos contra el AED. Otros, en cambio, reaccionan con calma, casi con desinterés, como si la cosa no fuera con ellos, usando frases como: “Es otra locura a la que no hay que prestar mayor atención. Ya pasará la moda”. En el medio, los puntos son infinitos. Pero lo que es común en estos casos y que diferencia la esquizofrenia de las críticas serias al AED, es el nivel de conocimiento y comprensión que se tiene de esta forma de razonamiento. A continuación, vamos a “diagnosticar” algunas de las diferentes reacciones esquizofrénicas detectadas. 1. “La Invasión Gringa” Esta es quizás una de las reacciones más curiosas y anecdóticas, pero no por ello menos frecuente. El argumento que se arma es relativamente simple, al menos en su base. El mundo esta dividido en dos grandes sistemas legales, el romanogermánico y el sistema anglo-sajón, más precisamente el common law. El AED es una creación anglosajona que es propia de un sistema de precedentes de observancia obligatoria, en el que la jurisprudencia es la fuente del Derecho por excelencia y la ley es solo un complemento. En ese contexto, el AED es inaplicable al Perú, porque el Perú es un país que pertenece a la tradición romano germánica. Fin del argumento. En sus versiones más agresivas (que llega a generar “esquizofrénicos peligrosos”) se ve al AED como una suerte de intento de imperialismo intelectual, en el que, al mejor estilo de la guerra fría, ha sido planeado para imponer a los ciudadanos de los países del sistema romano-germánico, en especial de los menos desarrollados, una forma de pensar y de regular la

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vida social. Con ello han creado una suerte de “doctrina trasnacional” diseñada para seducir y conquistar otros países. Lo que digo no es una exageración. Sino veamos la siguiente cita: Queremos terminar esta breve introducción recordando las palabras de Fernando de Hinestrosa, refiriéndose al abandono de la dogmática y a la creciente negativa influencia del Análisis Económico del Derecho en nuestra realidad Latinoamericana, en el marco del Congreso Internacional realizado en la Universidad de Lima con motivo de la discusión del Proyecto de Reforma al Código civil. Dijo el egregio autor colombiano ‘no abandonemos nunca nuestras propias convicciones y lógica de nuestro sistema, que es aquel romano-germánico (expresado en la dogmática), y no permitamos el infiltrar de orientaciones extrañas a nosotros mismos, porque sino puede llegar el momento en que las reglas vengan impuestas a través del Gran País del Norte. Esa es la lucha a la que los invito.13

Estas reacciones me recuerdan a las de John Nash en la película “Una Mente Brillante”, cuando ve en todo, hasta en las publicaciones más inofensivas, actos del espionaje ruso dirigidos a atentar contra su país. Sólo que en este caso, las alucinaciones hacen ver “espías norteamericanos”. Existe incluso una versión más curiosa, en la que no solo se le acusa de imperialismo, sino de “imperialismo pirata” o simple copia de lo que algún europeo ya había descubierto antes. Así, según esta posición, los norteamericanos han copiado algo que se llama “método estimulo respuesta” y han ocultado su copia bajo el nombre de AED para ocultar su acto de piratería. Así como en las películas de espías estos se roban los planos de las armas para usarlas contra los países que las inventaron, los anglosajones han hecho lo mismo y nos están dando una “sopa de nuestra propia medicina”. Tampoco exagero. Basta revisar la siguiente cita: Como se ha demostrado, los verdaderos y auténticos creadores del método de investigación “estímulo-respuesta” han sido los juristas alemanes Ihering y Heck, quienes sentaron las bases; y fue perfeccionado finalmente por juristas hispanos: Manuel García Amigo, Luis Recasens Siches y Jaime Guasp. Esto es necesario recalcarlo bien porque este método ha sido copiado y rebautizado por los anglosajones como “Análisis Funcional”. Dicha copia pretende disfrazar su supuesta originalidad en el fundamento de “Law and Economics” en el que se exagera el aspecto económico de la realidad social”.14

La cita es curiosa por que, si bien identifica los orígenes del AED en el llamado Análisis Funcional, pierde la perspectiva de cuales son sus aportes. Palacios, Eric, “La conversión y la heterointegración de los negocios jurídicos”, Tesis para optar por el título de Abogado, Lima, 1995. 14 Torres Méndez, Miguel, Estudios sobre el Contrato de Compraventa, Grijley, Lima, 1993, p. xii. 13

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Desconozco a que se refieren con el llamado “método estimulo-respuesta”. Nunca he oído hablar de ese método como una corriente de pensamiento. Pero si queda claro que los fundadores y cultivadores del AED ya han obtenido varios Premios Nobel de Economía (Coase, Becker, Buckanam, entre otros) y los que no lo han obtenido han logrado reconocimiento mundial como Calabresi, Posner, Epstein o Demzet y dudo mucho que los autores de una acto de piratería privada de originalidad pudieran haber merecido un galardón o reconocimiento atribuible a los juristas alemanes. En todo caso lo que puedan tener en común con otras posiciones basadas en concepciones realistas o funcionalistas, no privan al AED de su originalidad y del reconocimiento que merece por el aporte que ha hecho al pensamiento jurídico y al pensamiento económico. Lo que queda claro es que bajo este tipo de esquizofrenia, los académicos dogmáticos suelen reaccionar frente al AED como los mexicanos reaccionaron en la época de la guerra con los Estados Unidos cuando gritaban: “Green go home” (“Verdes, váyanse a casa”, en alusión al color de sus uniformes), expresión de la que luego se derivaría la palabra “gringo”. Piden así que se lleven el AED a otro lado y que dejen a la teoría del razonamiento circular vivir en paz y a la jurisprudencia de conceptos intocada. El punto de partida de todas estas posiciones parte de un serio error de comprensión. El AED no es el sistema del common law y está muy lejos de serlo. Si usted evalúa qué hace un abogado norteamericano en su ejercicio profesional, descubrirá que no es un experto en AED y que está además muy lejos de serlo. Muchos abogados en los Estados Unidos tienen un conocimiento tan rudimentario del AED como el que muchos abogados latinoamericanos tenemos de las teorías de Santo Tomas de Aquino. Y pueden ejercer razonablemente su profesión sin saber nada de AED como cualquier de nosotros puede ir tranquilo a litigar un caso o absolver una consulta sin saber nada de lo que dijo Santo Tomás. Si bien algunos conceptos del AED se han incorporado al sistema legal y ya gozan de cierta aceptación general, el AED esta lejos de ser una aproximación extremadamente popular y mucho más lejos aún de ser la tendencia dominante. Es una forma de pensamiento con un gran valor instrumental, pero no tiene que ver con como se concibió el common law, el que ni siquiera es una creación norteamericana, sino inglesa, que apareció en el mundo literalmente siglos antes de que Coase, Calabresi y Posner comenzarán a formar las bases del AED en la década de los sesentas.

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Es más, si alguien quisiera trasladar el pensamiento jurídico anglosajón a otro país, usar el AED para lograr ese objetivo es una muy mala idea. Y es que el AED no tiene nada que ver, al menos en su estructura, con el sistema de precedentes jurisprudenciales. Es como pretender que porque Kelsen era austriaco, el positivismo fue diseñado como un mecanismo para imponer el derecho austriaco en el mundo. Así, que haya sido en los Estados Unidos donde se desarrollo esta línea de pensamiento sólo ha implicado que los ejemplos más comunes citados en los libros de texto de AED se refieran a jurisprudencia o normas norteamericanas. Pero las herramientas conceptuales pueden ser usadas, sin perder en nada su capacidad analítica, a cualquier otra forma de sistema jurídico. No olvidemos que el AED es antes que un conjunto de propuestas sobre cómo debe ser el Derecho, una metodología para analizarlo. Como tal, no propone en sí mismo adoptar ningún esquema legal particular, y es posible encontrar académicos que defienden con tanta fuerza la superioridad del sistema de common law sobre el sistema romano-germánico, como otros académicos (muchos norteamericanos) que defienden precisamente la tesis contraria. 2. “La Invasión Neoliberal” En esta versión de la esquizofrenia los autores de la invasión no son precisamente (o solamente) los norteamericanos, sino un grupo de pensadores “neoliberales” que han visto en el AED la posibilidad de vender sus ideas con un esquema seductor y efectista. Es pues una suerte de “Caballo de Troya” lleno de contenido ideológico empaquetado en una apariencia de escuela académica. La alucinación, en este caso, es la existencia de una suerte de “cofradía” o “hermandad” ideológicamente determinada que tiene como propósito convencer a todos de que la intervención del Estado es mala. Pero si recordamos que, a fin de cuentas, el AED no es otra cosa que la aplicación del método económico al Derecho, veremos cuan absurdo es el planteamiento esbozado. Existen economistas para todos los gustos. Los hay ortodoxos y heterodoxos, liberales y marxistas, keynesianos y austriacos. Y de la misma manera hay gente que hace análisis económico desde todas esas diferentes perspectivas. Así, existen posiciones marxistas o socialistas dentro de AED. Existen incluso representantes de gran impacto en el AED, como Guido Calabresi, que son considerados bastante alejados de las llamadas “tesis neoliberales”. Calabresi es considerado un académico de centro izquierda DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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en su país y sin duda que lo califiquen como un “neoliberal” es algo que el no entendería. Si bien es cierto que existen importantes representantes del AED que profesan ideas de defensa de la libertad económica, el AED es una herramienta que en su variante normativa, puede ser utilizada para generar marcos regulatorias bastante intervencionistas, justificando la intervención del Estado en la actividad económica (sino basta revisar el uso de la teoría de las externalidades para justificar la intervención del Estado en temas como derecho ambiental o protección al consumidor). Muchas de las agencias regulatorias, ninguna de las cuales sería defendida por un liberal, usan continua y activamente el AED. Así, el AED, como la economía misma, se han utilizado tanto para sustentar posiciones de liberalización y reducción de la presencia del Estado como para sostener la necesidad de una participación activa de ese mismo Estado. No se puede negar que el AED, ha servido para sustentar propuestas de liberalización y privatización. Muchos de los académicos involucrados en AED propugnan ideas de libertad y menos presencia del Estado. Pero incluso hasta el uso del término “neoliberal” tiene una connotación efectista. No conozco ningún académico que se precie de ser calificado como “neoliberal”. Se califican como liberales. El llamado neoliberalismo es una suerte de “rebautizo” del liberalismo para darle una connotación de algo que fue superado y ahora regresa. Es casi como hablar de “neonazis”, es decir, gente que trata de rescatar algo que nadie aceptaría. En síntesis, la “alucinación” de la “invasión neoliberal” no es sino una confusión de la herramienta con la ideología o percepción del mundo que puede estar detrás para dirigirla. Y, al hacerlo, se pierde la oportunidad de usar una herramienta que es útil. 3. “Van a Extinguir los Unicornios” En una época la gente creía en los unicornios. Como los demás animales, vivían en las profundidades del bosque. Se les consideraba animales especialmente inteligentes y era muy difícil encontrarlos. Rara vez habían sido vistos y, cuando ello ocurría, había sido en la penumbra de la oscuridad y por una fracción de segundo. A pesar de estas dificultades, se escribieron tratados completos que los estudiaban y que hacían conjeturas sobre su apariencia y hábitos.

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De pronto, un día, la gente dejo de creer en los unicornios, lo que los convirtió en una suerte de símbolo de lo imaginario, que existían solo en leyendas y mitos. La especulación sobre ellos toma la dimensión no de lo real, sino de lo imaginario, de lo creado por la mente humana. ¿Son los unicornios reales? Sí lo son y, como bien señala el profesor Paul Campos, autor de esta metáfora de los unicornios, la pregunta es ¿reales en que sentido? Es evidente que sabemos que no encontraremos unicornios deambulando por los bosques. En ese sentido ya no son reales. Pero los unicornios siguen existiendo en un sentido más limitado, para algunos propósitos. Se estudian como creación de la imaginación humana. Se estudia como se concibió, como se reflejaron en las leyendas y mitos, y qué motivó su aparición y simbolismo. Es sólo en este aspecto que los unicornios son una realidad. En ese sentido, los unicornios no son como los caballos. No se pueden encontrar en un lugar determinado y describirlos en base a una constatación por nuestros sentidos. Pero pueden ser estudiados y analizados como una idea creada por la mente humana.15 A veces entendemos el Derecho como un caballo y no como un unicornio. Pero el Derecho se parece más a los unicornios que a los caballos. Las instituciones jurídicas son, en términos de Campos, un estado de la mente, una idea que sólo existe como tal.16 Por tanto, mueren (se extinguen) tan pronto aparece una nueva idea que la reemplaza. Su muerte es inevitable cuando una institución, al perder fondos en la moneda de los hechos, se quiebra, y es entonces reemplazada por otra diferente. Pero algunos creen que el Derecho es como los caballos y temen que nuevas ideas “los extingan” y convierta a las instituciones jurídicas en una suerte de “pájaros Dodos prehistóricos”. Algunos esquizofrénicos ven a quienes propugnan el AED como una suerte de cazadores furtivos de unicornios, personas que, aprovechándose de la oscuridad e imprecisión en la se mueven los conceptos, van a disparar sobre ellos y matarlos para eliminarlos de la vida del hombre. Van a extinguir los unicornios. Este razonamiento se expresa en términos tales como “va contra todo lo establecido”, “atenta contra toda nuestra tradición jurídica”, “pretenden sustituir al Derecho por instituciones económicas”, entre otras. Pero los unicornios no existen en la forma que se ven en este tipo de esquizofrenia. Aquí la alucinación inicial es cómo ven al Derecho mismo, 15 Campos, Paul, Jurismania. The Madness of American Law, Oxford University Press, 1998, pp. 104-107. 16. Ibídem.

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cómo se imaginan al derecho como un unicornio que vive, y que como tal puede morir. Pero la alucinación no termina ahí, sino que sigue con ver al AED como un intento de cometer ese homicidio conceptual. El AED no propone, sin embargo, acabar con el Derecho ni eliminar el uso de conceptos. Solo propone entender que esos conceptos no tienen vida en sí mismos, sino que son instrumentales y su valor radica en su capacidad para permitirnos regular de manera adecuada la conducta humanan. No pretende eliminar los unicornios (que dicho sea de paso no pueden ser “matados” en el sentido que se percibe en este tipo de esquizofrenia), pero sí tener unicornios útiles. Dar un baño ácido de realismo a estos “unicornios jurídicos” no puede ser percibido como un intento de matar al Derecho, sino de acercar el Derecho a los hombres y a las soluciones que esos hombres necesitan. Es posible que quienes investigaban y estudiaban los unicornios cuando se creía que ellos existían, se hayan escandalizado de manera parecida a como cuando a alguien se el ocurrió la idea de que los unicornios eran solo creación del hombre y que, como tales, debían ser estudiados en esa limitada percepción de la realidad. Quizás hayan criticado el realismo de considerar que los unicornios dejaron de pertenecer a la categoría de los caballos, para pasar a la categoría del producto de la imaginación humana. Pero esos esquizofrénicos no le temen al AED, le teman a la realidad, porque se sienten más seguros en su paraíso de conceptos. 4. “Todo es Irreal” Casi todas las esquizofrenias tienen en común considerar al AED como irreal. Señalan que su afán por simplificar la realidad lo aleja de ser una herramienta útil. La crítica central bajo esta perspectiva es que el uso de modelos es la debilidad principal del AED frente a las visiones más dogmáticas. Bajo este tipo de esquizofrenia se pierde la perspectiva que el punto de partida es aún más irreal. La dogmática parte también de modelos, es decir de esquemas que se abstraen de la realidad. Solo que al hacerlo pierden totalmente la función explicativa que un modelo. En este tipo de esquizofrenia se trata de convertir la mayor fortaleza del AED en una debilidad, sin advertir el “efecto bumerang” de la crítica.

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El “paraíso de conceptos” también se basa en “modelaje”. Los conceptos jurídicos, en su supuesta pureza conceptual, son simplificaciones, aunque no me atrevería siquiera a llamarlas “simplificaciones de la realidad”. Así lo que diferencia al AED de otras aproximaciones al Derecho no es el uso o no de simplificaciones, sino la técnica de simplificación. El AED trata de identificar los elementos relevantes para explicar un problema, para a partir de ellos construir su modelo de predicción. Por el contrario otras aproximaciones simplifican sin explicar el por que del uso de ciertas premisas. Se suele decir que el mundo no es como lo dibuja el AED. Pero es esa precisamente su ventaja. Los modelos no se construyen para pretender que ellos reemplacen a la realidad. Los modelos se construyen para explicar un aspecto de esa realidad. Cuando un arquitecto hace una maqueta de una casa no pretende decir que dicha maqueta es la realidad, y quien critique la maqueta por ser muy pequeña o estar hecha de cartón y no de cemento como la casa real que se quiere construir, está perdiendo el punto central. Precisamente se simplifica el tamaño y los materiales para explicar solo un aspecto: la distribución y perspectiva de la casa. Permite visualizarla, siempre que se sea consiente de que no se hace la maqueta para vivir en ella. La crítica así formulada cae por su propio peso, y sólo muestra la desesperación por cuestionar algo sin darse cuenta que lo mismo se puede decir de la propia concepción conceptual del Derecho, con el agravante de que en ella no se considera siquiera cuáles son las variables relevantes. Todo modelo se basa en ciertos presupuestos cuyo valor no esta en su realismo, sino en su capacidad explicativa. Uno de los más criticados es el que los seres humanos actúan racionalmente para maximizar beneficios. Se contesta que el mundo real los individuos no se comportan racionalmente ni necesariamente tratan de maximizar su bienestar. Pero ello es como criticar la maqueta por que la mayoría de las casas no son de ese tamaño. Incluso si se aceptara (cosa que en principio creo que es equivocada) que no todos los individuos son racionales, si es posible usar esa premisa para demostrar que en el agregado las personas se comportan racionalmente. Ni siquiera es necesario demostrar que la mayoría de los individuos son racionales para concluir que los agentes económicos no se comportan en el agregado racionalmente. Si asumiéramos que los individuos son irracionales, entonces estos se comportan “random”, es decir aciertan o no aciertan medidos por el azar y no por la inteligencia. Asumamos a los individuos agrupados bajo la categoría de consumidores. ¿Se puede concluir que los consumidores en el agregado se comportan irracionalmente? La experiencia parecería conducirnos a una respuesta negativa DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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a la pregunta. Nada explicaría la continua mejora de precios y calidades de los productos en los últimos años si los consumidores se comportaran irracionalmente. Y para demostrar que el modelo de individuos racionales tiene capacidad explicativa no es necesario demostrar que la mayoría son racionales. Basta un número relativamente reducido de racionales para que el modelo de predicción sea útil. Si los consumidores irracionales actúan “random”, entonces los proveedores no se preocuparan en ofrecer mejores términos y condiciones para ganar a esos consumidores. Si deciden en base al azar, entonces nada se consigue ofreciendo mejores términos a ellos. Pero si hay un grupo de consumidores racionales que si analiza esos aspectos, sí se podrá mejorar las ventas si se hacen mejores productos a mejores precios. Dado que hay un grupo de racionales (a los que vamos llamar “searchers” o “buscadores”) los competidores buscarán capturar sus preferencias. Pero dado que en muchos mercados no es posible diferenciar “searchers” de irracionales, las condiciones generadas por la actitud de los racionales beneficia a los irracionales que se vuelven free riders o beneficiados por una externalidad positiva generada por un grupo reducido de racionales. Basta pensar en una tienda de abarrotes, en la que una vez colocado el producto en el escaparate no es posible diferenciar cuándo el que compra es irracional para venderle más caro o bajarle la calidad o condiciones. Todos los consumidores se beneficiarían de qué un pequeño grupo de consumidores sean exigentes. Si eso es así, el modelo de consumidores racionales tiene capacidad explicativa así se demostrara que la mayoría de los consumidores no son racionales (que como dijimos es algo de por sí cuestionable). Y la observación empírica muestra que el modelo funciona. La premisa de que a mayores precios la cantidad demandada cae se basa en la idea de racionalidad individual y es consistente con el modelo explicado. La gente trata de gastar menos y trata de obtener lo más posible al menor costo posible. Si todos tratan de hacer ello, es irrelevante si es que la acción de un grupo reducido logra el mismo efecto en el mercado. Lo que ocurre es que este tipo de esquizofrenia ve fantasmas donde no existen. Confunde al modelo con la realidad, quizás guiado por el hecho de que confunde conceptos (alucinaciones) con realidades. Al no distinguir una cosa de la otra no es de extrañar que se critique aquello que es precisamente la debilidad principal de su forma de pensar: convertir conceptos en realidades, es decir, creer en sus alucinaciones.

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La “trampa” en los modelos no esta en su uso, sino en confundirlos con la realidad. Es evidente que un modelo es utilizado conscientemente para alejarnos de la realidad, pero con el fin de comprenderla. Cuando se quiere que modelo sea como la realidad, le privamos de su capacidad explicativa, y con ello renunciamos a intentar comprender la realidad al menos en parte de su complejidad. A veces para saber hay que renunciar a ser como Dios, y asumir que nuestra imperfecta naturaleza humana no nos permite entender todo, sino solo una parte mínima de la realidad. Pretender saber y entender todo nos conducirá a no saber ni entender nada, error en el que el AED intenta no caer. 5. Los “Homicidas de la Justicia” Finalmente, y aunque consideramos que pueden aún hacerse más caracterizaciones de las esquizofrenias vinculadas al AED, trataremos una última referida a la idea de que esta tendencia del pensamiento se orienta a desplazar la justicia de los ideales que inspiran al Derecho. La crítica, además de su contenido esquizofrénico, lleva implícita una objeción moral al AED, al que acusa de sustituir valores por un concepto utilitarista al que se denomina “eficiencia”. No dudo que existen tendencias utilitaristas dentro del AED. Pero extender la crítica al AED en general es, paradójicamente para quienes levantan esa crítica, injusto. En primer lugar el propio concepto de eficiencia tiene un contenido valorativo. Como bien dice Calabresi, si bien se dice que el AED puede estar tratando de reemplazar la justicia por la eficiencia, tal posición pierde de vista que en un mundo donde los recursos son escasos, desperdiciar es injusto.17 Si se considera que desperdiciar no importa, entonces uno puede entender la crítica. Pero las decisiones legales conducen a que unos ganen y otros pierdan. Y cuando los recursos se desperdician, puede ser que todos pierdan o que se pierda más de lo que se gana. Ello conduce no solo a que haya menos riqueza, sino a que haya más pobreza. Si evitar que aumente la pobreza carece de contenido valorativo, entonces la crítica podría comenzar a tener algún fundamento. Pero el tema no culmina allí. Incluso si se asumiera que la eficiencia carece de todo contenido valorativo, ello no descalifica al AED. Incluso si uno quiere decidir sobre la base de criterios de justicia, que dicho sea de paso son 17 Calabresi, Guido, “Seguro de primera persona, de tercera persona y responsabilidad por productos: ¿puede el Análisis Económico del Derecho decirnos algo al respecto?”, Ius et Veritas, vol. 4, 1992, p. 90.

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casi imposibles de definir de manera pacífica, saber cuánto cuesta ser justo es un elemento central. Ello porque no se puede invertir lo que no se tiene, y medir la escasez de los recursos como un elemento a considerar pone a la justicia en contexto de realidad. No toda solución deseable es posible. Si uno considera que es justo que todos tengan una casa con piscina, menudo favor haríamos a la humanidad si creemos que dar una Ley que diga eso conseguirá por sí sola el efecto deseado. Construir casas con piscina tiene un costo evidente que el mero texto de la Ley no puede solventar. En esa línea, no considerar que una norma que protege al deudor y que se considera justa, pueda reducir los niveles de crédito y generar menor inversión y desarrollo, es sacar la justicia de la realidad, lo que a su vez nos impide visualizar muchas otras probables injusticias que rodean una solución aparentemente justa. Descubrir y evaluar las ineficiencias de una decisión aparentemente justa es una manera de descubrir otras formas de injusticia. En esa línea, poner las decisiones aparentemente justas en el contexto de la escasez que nos presenta el mundo real, es asumir la justicia con responsabilidad. Si finalmente se opta por la decisión considerada justa a pesar que se piensa que es ineficiente, se tomará una decisión informada y, por tanto, responsable. En cambio, una justicia irresponsable puede convertirse en la peor de las injusticias. Así, como en otros casos, los esquizofrénicos ven en el AED algo que el AED no es. Nada en el AED lleva a descartar concepciones valorativas. Lejos esta en la concepción del AED descartar la justicia como valor, menos aún está la intención de matarla. Por el contrario está en su base poner al servicio de la justicia una herramienta adicional que los abogados solemos pasar por alto: aquella dirigida a evitar el desperdicio. IV. CONCLUSIÓN Como en la física, la Ley de la Inercia está presente en la vida del Derecho. Cambiar el status quo implica enfrentar la energía estática y se requiere una fuerza dinámica mayor para impulsar el cambio. La resistencia al cambio toma muchas formas. Y así, nada llamado a tener un impacto está libre de controversia. En ocasiones esa resistencia es el ejercicio legítimo de quienes creen en lo que existe luego de haber comprendido lo nuevo. Pero en ocasiones la resistencia es consecuencia de una suerte de flojera intelectual que rechaza lo nuevo sólo por no darse el trabajo de comprenderlo y estudiarlo. Finalmente quedarse con lo existente termina siendo más cómodo y enfren-

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tar el cambio implica un esfuerzo que no necesariamente se está dispuesto a emprender. Pero rechazar lo nuevo sin conocerlo implica dar razones para rechazar lo que no se conoce. Y como no se conoce y algo hay que decir, se viven alucinaciones que explican lo inexplicable. En esas alucinaciones se recrea el AED para hacerlo parecer como algo que no es. Pero esa esquizofrenia no es atribuible solo al AED. En realidad, la locura no está tanto en la percepción de lo nuevo, sino en cómo se percibe lo antiguo, es decir cómo se percibe el Derecho desde la perspectiva tradicional. La verdadera locura esta en la “jurisprudencia de conceptos”, en su irrealismo y en su incapacidad de renunciar a ser lo que es. Alguna vez un médico formado en medicina oriental me comentó que toda enfermedad no era otra cosa que un desequilibrio entre lo que el cuerpo o la mente necesitan y lo que tienen. Salud es entonces equilibrio, desequilibrio es enfermedad. La esquizofrenia jurídica puede también ser calificada como una enfermedad de la vida social, aquella generada por un desequilibrio entre la dosis de realidad que la sociedad necesita del Derecho y la realidad que el Derecho, tal como lo hemos concebido, está en capacidad de darle. La cura a esta esquizofrenia no está en aceptar o no el AED. Está en aceptar que el Derecho puede ser distinto a como lo hemos concebido siempre. Quizás eso sea lo único por lo que el AED debe ser estudiado y aprendido: el ayudarnos a pensar el Derecho de otra manera a aquella a la que estamos acostumbrados. V. BIBLIOGRAFÍA 1. Bibliografía Citada BECKER, Gary, “El enfoque económico del comportamiento humano”, Información Comercial Española, vol. 557, enero 1980. BECKER, Gary. “Crime and Punishment: an economic approach”, Journal of Political Economy, vol. 76, 1968. BULYGIN, Eugenio. Naturaleza Jurídica de la Letra de Cambio, Abeledo Perrot, 1961. CALABRESI, Guido and MELAMED, Douglas, “Property Rules. Liability Rules and Inalienability: A view of the Cathedral”, Harvard Law Review, vol. 84, 1972. CALABRESI, Guido, “Seguro de primera persona, de tercera persona y responsabilidad por productos: ¿puede el Análisis Económico del Derecho decirnos algo al respecto?”, Ius et Veritas, vol. 4, 1992 DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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CAPÍTULO 21 PLURALISMO JURÍDICO Pablo IANNELLO* SUMARIO. I. Introducción. II. Antecedentes y surgimiento del pluralismo jurídico. III. Contribuciones en la conceptualización del pluralismo jurídico. IV. El pluralismo jurídico y la teoría de sistemas. V. Límites y Críticas al Pluralismo Jurídico. VI. Perspectivas sobre el concepto de pluralismo jurídico. El pluralismo jurídico en la práctica. Un caso paradigmático. VI. Conclusiones VII. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN El pluralismo jurídico ha sido entendido como uno de los conceptos clave en la visión postmoderna del derecho, en la cual se da la coexistencia de espacios legales superpuestos interconectados e interrelacionados, y la vida de la gente está alcanzada por la inter-legalidad de dichos sistemas normativos.1 Por tales motivos esta idea ha cobrado una gran importancia a la hora de entender el derecho en una sociedad global y multicultural. La visión tradicional del pluralismo jurídico surgió como una expresión de resistencia a la posición dominante de los estados nación a partir de los procesos de descolonización que tuvieron lugar durante las décadas del 50, 60 y 70. A partir de los estudios que la antropología legal había elaborado con anterioridad, los teóricos del derecho intentaron esbozar teorías cuya pretensión era mostrar que aquello que había sido denominado como “derecho” por los juristas a partir del siglo XVII y XVIII resultaba insuficiente para explicar una cantidad de comportamientos observados en diferentes sociedades no occidentales. A partir de allí se intentó proponer una teoría que mostrara la insuficiencia de las categorías contractualistas clásicas para permitir la inclusión de diferentes realidades culturales con sus propias * Director del departamento de Ec. y Cs. Políticas ESEADE. Profesor UADE – UBA. 1 Sousa Santos, Bonaventura de, “Law: a map of misreading: Toward a post-modern concept of Law”, Journal of Law and Society, vol. 14, núm. 3, 1987, pp. 279-302. Enciclopedia de Filosofía y Teoría del Derecho, vol. 1, pp. 767-790. DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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nociones de normatividad. En esta línea Sousa Santos expone al respecto que: La lógica operativa del contrato social se encuentra, por lo tanto, en permanente tensión con su lógica de legitimación. Las inmensas posibilidades del contrato conviven con su inherente fragilidad. En cada momento o corte sincrónico, la “contractualización” es al mismo tiempo abarcadora y rígida; diacrónicamente, es el terreno de una lucha por la definición de los criterios y términos de la exclusión/inclusión, lucha cuyos resultados van modificando los términos del contrato.2

Sin embargo esta concepción ha planteado serios inconvenientes con el concepto de derecho, como así también con la determinación de los verdaderos límites del fenómeno legal. Las siguientes líneas buscan presentar una descripción de las diferentes posiciones dentro de la corriente denominada pluralismo jurídico, como así también la evolución que ha presentado este pensamiento dentro del derecho. Luego se presentan las principales críticas que ha soportado la noción de pluralidad de órdenes normativos y las posibles respuestas a las mismas. A partir de allí se desarrollan brevemente algunas inconsistencias sobre la idea de pluralismo jurídico y la innecesaridad de algunas categorías tradicionales propuestas por este enfoque. Finalmente se presentan algunas líneas, a modo de conclusión, que podrán servir para futuras investigaciones.3 II. ANTECEDENTES Y SURGIMIENTO DEL PLURALISMO JURÍDICO

Los antecedentes más remotos del pluralismo jurídico pueden encontrarse en las primeras explicaciones del derecho como fenómeno social. Esta idea está basada en la afirmación que aun las sociedades más antiguas poseían algún tipo de orden el cual podía calificarse como jurídico. La literatura considera a Sir Henry Maine como uno de los pioneros en estudiar la evo2 Sousa Santos, Bonaventura de, Reinventar la democracia, Reinventar el estado, Sequitur, Madrid, 1999, p. 51. 3 Toda vez que el pluralismo jurídico encontró sus raíces en la antropología legal, muchos de los estudios referidos al tema cuentan con investigaciones de campo culturas no occidentales. En tanto este trabajo busca analizar la teoría en abstracto desde un ángulo filosófico y no sociológico o antropológico, he intentado realizar la menor cantidad de referencias posibles hacia dichos tipos de trabajo sin que ello implique restarle importancia a aquellas contribuciones, pues fueron las que permitieron elaborar los conceptos fundamentales del pensamiento en estudio.

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lución de las estructuras jurídicas de las sociedades primitivas a partir de las nociones de parentesco/individuo y estatus/contrato.4 Otros antecedentes pueden encontrarse en teorías de corte netamente sociológico. Así Durkheim también contribuirá al estudio de las relaciones entre el derecho y la sociedad, formulando a la vez una crítica contundente a la noción individualista planteada por el contractualismo de Hobbes y Locke. Frente a la teoría del contrato social, Durkheim estructurará su explicación del derecho como fenómeno de solidaridad mecánica y orgánica. De esta manera lo jurídico resulta una manifestación de las condiciones sociales existentes. En esta línea Radcliffe-Brown, sin negar la idea de solidaridad durkhemiana, entiende que las normas dependerán de la estructura social; la cual es definida como conjunto de pautas entre individuos y grupos. En esta propuesta, la función del derecho es mantener el equilibrio funcional y su violación genera la aplicación de sanciones que tiene por finalidad restaurarlo. Finalmente, Pritchard desarrolló la idea de selección situacional, según la cual los protagonistas en una situación de conflicto seleccionaban dentro de un menú de opciones normativas aquellas que mejor se adecuaban a sus objetivos para resolver un conflicto.5 También en la obra de Malinowski puede encontrarse una definición del derecho asociada a la idea de control social. Según este autor el derecho debía definirse por su función y no por su forma. En tal sentido, la función del derecho era la de mantener el orden social, el cual puede encontrarse en pautas regularizadas de comportamiento concreto. Así, el derecho son abstracciones de pautas concretas de comportamiento que resultan del orden social. De esta forma el derecho es tan plural como la sociedad misma.6 Por su parte, Eugene Elrich también contribuyó con la evolución del concepto de pluralismo jurídico.7 A partir de la idea de “derecho viviente” propone la idea de que derecho no es sinónimo de centralismo estatal. El derecho ordena cada tipo de asociación humana y a partir de estas asociaciones se producen normas de control social a partir de las cuales surge el derecho.

4 Merry, Sally Engle, “Legal Pluralism”, Law and Society Review, vol. 22, núm. 5, 1988, pp. 869-896. 5 Malinowsky, Bronislaw, “Crime and Custom In Savage Society”, London, Routledge, 1926. 6 Ibidem, p. 2. 7 Elrich, Eugene, Fundamental Principles of the Sociology of Law, Cambridge, Harvard University Press, 1968.

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Lo que más vale la pena destacar del trabajo del Elrich no es el concepto de derecho vivo en la manera que hoy se comprende, es decir como pluralidad de órdenes normativos, sino que lo que se entiende por derecho se encuentra vivo en la cotidianeidad de una sociedad.8 Elrich distinguió el derecho vivo de aquel contenido en las proposiciones normativas que resultaban aplicadas por las cortes. El derecho era en cambio la práctica de lo que la sociedad denominaba derecho.9 Entiendo que una de sus principales contribuciones a la noción de pluralismo jurídico proviene de a enfocar el estudio del derecho desde las condiciones de adaptabilidad de las normas.10 A partir de las décadas del sesenta y setenta floreció la tendencia de analizar al derecho desde una perspectiva diferente de la denominada centralismo jurídico. Las causas que favorecieron este tipo de estudios estuvieron asociadas, como ya se mencionó, con el proceso de descolonización de África y Asia; como así también un renovado interés por parte de los juristas en el estudio del derecho de dichos pueblos. Fue entonces que el derecho abordó una serie de estudios que tradicionalmente habían estado relegados a la antropología. Los teóricos del derecho necesitaron conceptualizar estructuras normativas que muchas veces no encuadraban en la estructura propia de los estados occidentales en términos propios, independientes de la antropología, que permitieran capturar los problemas de la existencia de “otras formas de derecho”. El estudio del pluralismo jurídico implica un amplio rango de propuestas, que abarcan desde las interrelaciones entre sistemas jurídicos de tradición occidental y órdenes normativos indígenas; hasta el estudio de diferentes sub sistemas jurídicos existentes en la países industriales. Cada una de estas propuestas conlleva una definición propia del fenómeno del derecho plural. En la actualidad algunos juristas han entendido que el concepto de pluralismo jurídico es fundamental para la construcción de una teoría del derecho postmoderna y global.11 La literatura ha realizado diferentes clasificaciones del concepto de pluralismo jurídico entre los estudios referidos al “pluralismo clásico” y el denominado “nuevo pluralismo jurídico”. El primero de los conceptos se conecta con los estudios jurídicos basados en la recepción de derechos oc8 Tamahana, Brian, “A Vision of Social Legal change: Rescuing Ehrlich from ‘Living Law’”, Law & Social Inquiry, vol. 36, núm. 1., 2011, pp. 297-318. 9 Ibidem, p. 299. 10 Ibidem, p. 311. 11 Ibidem, p. 298.

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cidentales con tradiciones jurídicas indígenas. Un ejemplo de este tipo de estudios radica en las comparaciones que se han realizado respecto de noción de propiedad occidental vs. la justificación de la ocupación de la tierra por parte de los pueblos originarios. Mientras que los pueblos indígenas tienen con la tierra una relación de naturaleza espiritual, con claros contenidos de religiosidad; una relación que no se limita o, más propiamente, trasciende a la esfera estrictamente patrimonial o económica; la concepción occidental de propiedad consiste en la existencia de un título que justifique dicha posesión.12 La realización de este tipo de estudios sobre la coexistencia de órdenes normativos generó, más allá de su riqueza etnográfica, una serie de conceptos que fueron luego aplicados al estudio de sociedades no colonizadas. Entre los principales se han mencionado: a) la interacción de diferentes órdenes jurídicos con estructuras conceptuales sustancialmente diferentes; b) la atención dedicada a la elaboración de la costumbre histórica en una cultura jurídica determinada; c) la dialéctica que pueda existir entre los órdenes jurídicos coexistentes.13 Un cambio en el enfoque de los estudios sobre pluralismo jurídico se dio en la década de 1970. A partir de ese momento se iniciaron nuevos estudios que aplicaron la idea de órdenes jurídicos múltiples a sociedades no colonizadas. Ello fue producto del retorno a las aulas de los antropólogos que habían realizado trabajo de campo durante los años cincuenta y sesenta. Este nuevo enfoque busca relacionar la existencia de distintos niveles normativos que coexisten en una sociedad en un determinado momento y que si bien se encuentran interconectados poseen algún tipo de independencia respecto del orden central. Claro que estas nuevas propuestas tenían sus propias dificultades. Concretamente en este caso ocurría que las formas de órdenes normativos no estatales resultaban más difíciles de detectar. Sin perjuicio de las clasificaciones previamente mencionadas, el denominador común que se puede encontrar en los estudios sobre pluralismo jurídico es un desplazamiento del estudio de las normas generadas por el aparato propio del Estado, análisis propio de la tradición racionalista positivista, a otras formas de ordenamiento normativo generadas más allá de los límites del estado. Desde una perspectiva crítica se sostiene que el pluralismo jurídico surgió con un objetivo principalmente instrumental, que consistió en combatir Vázquez, Gabriela, “La propiedad comunitaria de los pueblos indígenas argentinos. A propósito de las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Córdoba, 2009.” Suplemento Jurisprudencia Argentina de 25/11/2009. 13 Merry, Sally Engle, “Legal Pluralism”, op. cit, p. 873. 12

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la pretensión de lo que se denomina centralismo jurídico. Ello porque el derecho desarrollado por el estado no es verdadero derecho. Las concepciones que intentan explicar el fenómeno jurídico desde una perspectiva intercultural rechazan la idea de un derecho estatal simplemente porque el estado es una realidad contingente geográfica y temporalmente. III. CONTRIBUCIONES EN LA CONCEPTUALIZACIÓN DEL PLURALISMO JURÍDICO

Desde las perspectivas antropológicas se ha aceptado que una de las conceptualizaciones más acabadas de pluralismo jurídico fue aquella desarrollada por Leopold Pospisil.14 Este autor fue uno de los primeros en sostener una visión amplia del pluralismo jurídico no reducida a la definición estatal/no estatal. En su definición se establece que cada sociedad se articula en subgrupos y cada uno de ellos tiene su propio sistema legal el cual es necesariamente diferente al menos en algún aspecto.15 Por subgrupos se entiende diferentes unidades que pertenecen a una sociedad homogénea con características estamentarias y que responden a ciertas reglas y procedimientos similares. Aquí la noción de sistema legal es un poco más amplia que la idea clásica del “positivismo austiniano” (ver, POSITIVISMO JURÍDICO) e incluye los sistemas de decisión judicial, como así también la idea de órdenes normativos no legales.16 Esta propuesta permite identificar la existencia del derecho en subgrupos con independencia de la existencia de la concepción de la sociedad como un todo, de tal manera que no hay sociedad que tenga un único sistema legal coexistente, sino más bien tantos subsistemas como subgrupos existan. La existencia de niveles jurídicos múltiples plantea una visión estructuralista del fenómeno en estudio. Sin embargo el autor no realiza un estudio sobre la manera en que se estructuran estos sistemas normativos.17 14 Pospisil, Leopold, Anthropology of Law: A Comparative Theory, New York, Harper & Row, 1971. 15 Griffiths, John, “What is Legal Pluralism”, Journal of legal Pluralism, vol. 24, 1984, pp. 1-55. 16 Merry, Sally Engle, “Legal Pluralism”, op. cit, p 870. 17 Sierra, María Teresa y Chenaut Victoria, “Los debates recientes y actuales en la antropología jurídica: Las corrientes anglosajonas”, Krot, Esteban (ed.) Antropología jurídica: Perspectivas socio culturales en el estudio del derecho, Editorial Antrophos, Barcelona, 2002, pp. 113-118.

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Desde las definiciones propuestas por el derecho, la de Hooker ha sido una de las más difundidas. Este autor afirma que el pluralismo jurídico puede entenderse como aquellas circunstancias en el mundo contemporáneo que han resultado de la transferencia de sistemas legales a entornos culturales diferentes. Desde este punto de vista, un sistema jurídico es pluralista cuando existen diferentes regímenes normativos soberanos y cuando existe algún tipo de relación entre los regímenes paralelos y el sistema central.18 Sin lugar a dudas una de las contribuciones centrales a la idea de pluralismo jurídico fue la propuesta por John Griffiths, quien realiza la distinción entre el concepto de pluralismo jurídico propio de las ciencias sociales y la proposición jurídica del citado concepto. El primero refiere a una determinada situación empíricamente comprobable en una sociedad determinada, resultante de la coexistencia dentro de un grupo social de órdenes jurídicos que no pertenecen a un único sistema; el segundo resulta de la coexistencia de dos órdenes jurídicos que se generaron a partir del proceso de colonización por parte de los países.19 Este autor parte de la idea de que una de las herencias principales de la sociedad burguesa moderna es la idea de un orden legal estatal de tipo centralizado. El derecho del estado ha sido concebido de manera uniforme para todos los individuos pertenecientes al mismo, con exclusión de cualquier otro tipo de sistema legal y administrado por un cuerpo centralizado de instituciones. En este tipo de estructuras, las normas se encuentran unificadas y jerarquizadas pudiendo observarse dos direcciones: de arriba hacia abajo, dependiendo del mandato soberano; o de abajo hacia arriba, derivando su validez de normas más generales hasta alcanzar algún tipo de norma fundamental.20 Griffin afirma que, el carácter prescriptivo que han adoptado la mayoría de las explicaciones legales provenientes del centralismo legal, ha impedido el desarrollo de una teoría descriptiva del fenómeno del derecho. Las concepciones sobre lo que el derecho es han reflejado la idea de lo que el derecho debe ser. De esta manera, tanto los juristas como los científicos sociales se han visto privados de poder observar lo que el derecho verdaderamente es, lo cual va más allá de la idea de una jerarquía organizada de normas establecidas por el estado. A partir de esta idea, el pluralismo jurí-

Merry, Sally. “Legal Pluralism”, op cit., p. 872. Griffiths, John, “What is Legal Pluralism”, op. cit p. 17. 20 Ibidem, p. 18. 18 19

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dico estará constituido por los hechos observables por el científico mientras que el centralismo jurídico será un mito.21 En esta línea existen dos tipos de pluralismo jurídico: el fuerte y el débil. El primero es aquel que se entiende refleja el verdadero estado de los hechos de una sociedad, es decir un estado empírico del derecho en una sociedad; el segundo se refiere a un estado en el cual el soberano otorga validez a diferentes sistemas jurídicos permitiendo una coexistencia de los mismos. La noción de pluralismo jurídico débil conlleva necesariamente la idea de un centralismo jurídico débil. La idea de pluralismo jurídico débil suele estar asociada a sociedades colonizadas en las cuales el orden legal central reconoce la existencia de costumbres jurídicas anteriores. Un claro ejemplo de este tipo de pluralismo jurídico es el que existió a partir de 1772 en los territorios administrados por la Compañía de Indias Orientales. Este tipo de procesos conlleva la idea de reconocimiento de las normas preexistentes las cuales deberán adaptarse a las categorías del régimen legal central. El pluralismo jurídico no es entonces simplemente la oposición a un régimen jurídico monista. En otros términos, la existencia de diferentes reglas aplicables a diferentes estratos de la población no constituye en sí mismo la existencia de un orden jurídico plural en el sentido fuerte del término, pues como ya se indicó, puede existir el fenómeno del reconocimiento por parte de un estado de diferentes sistemas normativos.22 En la teoría de Griffith el pluralismo jurídico resulta de la organización jurídica de la sociedad, en tanto el derecho es uno de los mecanismos de control social disponible en diferentes ámbitos sociales, por lo tanto la coexistencia de sistemas normativos es congruente con la organización de la sociedad.23 Otra contribución central a la idea de pluralismo jurídico fue la propuesta por Jacques Vanderlinden, a la luz de las críticas que los juristas formularon al concepto de derecho estatal.24 En su propuesta se distinguen tres aspectos fundamentales: a) el cuestionamiento existente del derecho como fenómeno legislativo cuyo resultado es la norma; b) la idea que todo ordenamiento jurídico tiene vocación totalitaria y esto lo diferencia de otros mecanismos reguladores, sin perder de vista que el derecho es un Ibidem, p. 18. Ibidem, p. 26. 23 Ibidem, p. 54. 24 Vanderlinden, Jacques, “Vers une nouvelle conception du pluralisme juridique”, Revue de la Recherche Juridíque, 1993, núm. 2, pp. 572-585. 21 22

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sistema regulador de la sociedad como tantos otros; c) toda sociedad practica una multiplicidad de sistemas jurídicos. Con lo cual toda sociedad es plural en cuanto a sus normas, por lo que no puede haber espacio para el monismo estatal. La propuesta del autor para la comprensión del fenómeno plural consiste en la observación de las prácticas que cada individuo realiza en la selección de normas —“manage de for”— en las diferentes estructuras sociales a las que pertenece.25 Debido al vacío que existe en las prácticas legales y provisiones normativas por parte del derecho central, existe una pluralidad de leyes sobre las cuales los individuos pueden elegir. La novedad radica en que esta situación no describe una falencia del centralismo, sino más bien la manifestación positiva de conformidad con otros sistemas.26 Un avance fundamental en la conceptualización del pluralismo jurídico se produjo a partir de la idea de los campos sociales semiautónomos, que se caracterizan por la posibilidad de generar reglas y garantizar su aplicación e inducir a la conformidad con dicha regla. Cada uno de estos campos contiene sus propias costumbres, utilizando términos ya citados, contienen diferentes niveles de normas legales. Su rasgo distintivo proviene de la ausencia de autonomía y de asilamiento, pero a la vez es permeable a las reglas y decisiones que emanan de grupos más grandes.27 Estos campos semiautónomos no están atados a un único grupo social y por lo tanto no es necesario justificar de manera autónoma su naturaleza normativa, por lo que los campos externos influencian pero no dominan al subsistema.28 Una conceptualización más moderna que la de Griffiths, también muy aceptada dentro de la corriente en estudio, es la propuesta por Sousa Santos quien define el derecho como un cuerpo de procedimientos regulares y estándares normativos que pueden justificarse en cualquier grupo dado, vinculado a la creación de mecanismos para la prevención y arreglo de disputas a través de un discurso argumentativo asociado a la amenaza del uso de la fuerza.29 Ibidem, pp. 583-584. Baudouin, Dupret, “Pluralismo jurídico, pluralidad de leyes y prácticas jurídicas: Teorías críticas y reespesificación praxiológica”, op. cit. 27 Moore, Sally, “Law and Social Change: The semiautonomous social field as an appropriate subject of study”, Law & Society Review, vol. 7, núm. 4, 1973, pp. 719-476. 28 Vale mencionar que Moore luego reemplazo el término derecho de su definición de sistemas semi- autónomos reemplazándola por reglamentación. 29 Sousa Santos, Bonaventura de, Toward a New Common Sense: Law, Science and Politics in the Paradigmatic Transition, Routledge, Londres, 1995 y Tamahana, Brian, “A non Essentialist Version of legal pluralism”, Journal of Law and Society, vol. 27, núm. 2, 2000, pp .296- 321. 25 26

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Esta definición tiene la particularidad de ser básicamente funcionalista, pues se basa en la noción de encontrar la función del derecho que no es otra que mantener el orden normativo en el grupo a través de la resolución de conflictos. A la vez, es esencialista en la medida en que enuncia los elementos que deben reunirse para la existencia de derecho. La falta de alguno de ellos hace que esa situación no pueda considerarse derecho. El problema de esta definición es que los elementos son demasiado amplios y permitirían que casi todo pudiera considerarse derecho. Para solucionar esta amplitud de conceptos, el citado autor reduce el alcance definiendo seis compartimentos de estructuras sociales que se encuentran en estructuras normativas que permiten solucionar las diputas en el ámbito del hogar: la ley de producción, aquellas normas y reglas que solucionan los problemas en los sistemas de producción de bienes y servicios; las leyes de intercambio, aquellas normas y reglas que establecen los patrones de intercambio entre productores, mercaderes y consumidores; la ley de la comunidad que es utilizada por grupos hegemónicos u oprimidos y remarca identidades imperiales o defiende identidades minoritarias; la ley territorial o del estado aquella ley que gobierna la ciudadanía; y finalmente la ley sistémica, aquella que establece las formas legales globales que regulan las relaciones entre centro y periferia y las relaciones entre estados.30 Santos reconoce que los sistemas interactúan entre sí. Especialmente el derecho estatal interactúa en cada uno de los otros niveles.31 Hasta ahora podemos notar que las posturas pluralistas suelen caracterizarse en su sentido más clásico por marcar una tensión entre el derecho estatal y un sistema menor de derecho. La existencia de conflicto en el pluralismo jurídico parece una de sus notas esenciales. Sus proponentes encuentran inconsistencias en lo que se denomina derecho y lo que realmente es derecho. Principalmente porque lo que “se denomina” derecho proviene del “estado hegemónico”, mientras que existen campos normativos que escapan al derecho estatal y que también cumplen con las funciones propias de aquello que suele conceptualizarse como derecho. Pero también existen propuestas no conflictivas del pluralismo. Masaji Chiba ha desarrollado su propuesta con una estructura diferente a la del conflictivismo. Este autor caracterizó al fenómeno plural como “la coexistencia de estructuras de diferentes sistemas legales ante el postulado de una

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Tamahana, Brian, “A non Essentialist Version of legal pluralism”, op. cit pp. 302-303. Ibidem, p. 303.

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cultura legal”.32 A partir de este concepto se propone una re-investigación de la dualidad propia del pluralismo jurídico en dos niveles, uno interno y otro externo.33 En su análisis interno se muestra que la dicotomía derecho estatal/no estatal no es completa. La existencia de un sistema de derecho positivo contempla además mecanismos de jerarquización de normas en donde se permite la incorporación y articulación con otros sistemas legales existentes, propios de cuerpos menores tales como sindicatos, universidades, incluso las comunidades de pueblos originarios. Por otro lado, el análisis interno muestra que la estructura típica de derecho positivo de un estado nación clásico se encuentra cada vez determinada por la influencia del sistema de derecho transnacional. Este derecho transnacional tiene injerencia en la determinación del lugar que ocupan los derechos no estatales dentro del derecho estatal. Por ejemplo, el reconocimiento de las culturas y tradiciones de los pueblos originarios producto de las convenciones existentes en materia de derechos humanos. 34 Es cierto que el pluralismo jurídico puede mostrar conflictos existentes entre estructuras normativas. Lo importante no es solamente detectar el conflicto sino saber administrarlo de manera que pueda solucionar las causas que lo generan, de acuerdo a las convicciones sociales prevalecientes35. Finalmente un punto no menor planteado por Chiba es el rol que cumple la subjetividad en la teoría del pluralismo jurídico. La subjetividad en el derecho ha derivado en lo que los pluralistas denominan policentrismo legal. Este concepto explora las condiciones de formación de lo jurídico a la luz de lo que el sujeto percibe como legal y que le permite decidir qué considerará derecho dentro de un menú de opciones posibles36. IV. EL PLURALISMO JURÍDICO Y LA TEORÍA DE SISTEMAS37 Varios intentos de explicación sobre la pluralidad de sistemas normativos contienen elementos de la denominada teoría de los sistemas. Esta propues32 Chiba, Masaji, “Other Phases of Legal Pluralism in the contemporary World”, Ratio Juris, vol. 5, núm. 3, 1998, pp. 228-45. 33 Ibidem, p. 233. 34 Ibidem, p. 233. 35 Ibidem, p. 237. 36 Ibidem, p. 239. 37 En el presente capitulo no se realiza una descripción de la teoría de sistemas, antes bien solo se utilizan sus conceptos para mostrar los intentos de acoplamiento de este tipo de discurso al pluralismo jurídico.

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ta parte de la idea que las sociedades están constituidas por relaciones de comunicación y que los esfuerzos para comprender el derecho son realizados dentro de una sociedad, por lo tanto la comprensión del derecho está atado a la comunicación y como consecuencia al lenguaje.38 El análisis del pluralismo jurídico a partir de la teoría de sistemas puede encontrarse de manera clara en la propuesta de Teubner. En ella, el pluralismo jurídico no debe definirse como un conjunto de normas en conflicto, sino como una multiplicidad de procesos comunicativos que observa la acción social bajo el código binario de legal/ilegal.39 Para entender este código binario y a partir de allí la idea de sistemas plurales de normas, hay que poder explicar el sistema legal como autopoiesis. Esta explicación utiliza herramientas del denominado giro lingüístico apartándose de la sociología del derecho positivista. El derecho entendido como sistema autopoiético pretende mostrar que el sistema legal es autoreferenciado. Ello implica que el sistema produce y reproduce sus propios elementos a través de la interacción de los mismos.40 En un sistema jurídico un sistema auto-referenciado conlleva una relación circular entre las decisiones legales y normas. Las decisiones legales son válidas porque se sostienen a partir de normas, las cuales son válidas sólo en términos de decisiones legales.41 La evolución de los sistemas legales debe entenderse como un conjunto de mecanismos de variación, selección y retención que pueden identificarse en el marco un subsistema, y de la interacción de estos mecanismos con mecanismos similares de otros subsistemas sociales. 42 A partir de allí la acción de los operadores jurídicos de un sistema en un momento determinado conlleva el desarrollo de determinadas estructuras jurídicas.43 Un concepto muy similar puede esbozarse en términos de la teoría evolutiva de juegos. La adaptación de la norma a un subgrupo de normas dentro de un sistema legal implica adaptar el elemento mutante para que los

Luhman, Niklas, Law as a Social System, Oxford University Press. Oxford. 2004, p. 424. Teubner, Gunter, “Two Faces of Janus: Rethinking Legal Pluralism”. Cardozo Law Review, vol. 13, 1992, pp. 1443-1462. 40 Teubner, Gunter, “Autopoiesis in Law and Society: A Rejoinder to Blankenburg”, Law and Society Review, vol. 18, núm. 2, 1984, pp. 291-301. 41 Paterson, John, “Reflecting on reflexive law”, King, Michael & Thornhill Chris (ed.) Luhman on Law and Politics, Oxford, Hart Publishing, pp. 13-35. 42 Ibidem, p. 295. 43 Watson, Alan, The evolution of Law, The John Hopkins University Press, Baltimore, 1985, p. 18. 38 39

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operadores jurídicos lo adopten de forma tal que generen la transición de una estrategia estable de equilibrio original a una nueva.44 En un sistema auto-referenciado con potencialidad de conflictos por la existencia de subsistemas, los jueces tendrán un papel preponderante ya que deberán elaborar un proceso de adaptación de la norma al sistema institucional, en tanto son quienes realizan la ponderación de la aplicación de las normas haciendo mérito de los intereses en conflicto. Sobre este punto, los jueces efectúan evaluaciones idiosincráticas con relación a los beneficios que obtienen en el caso particular y en el que deben optar entre seguir un parámetro establecido y adaptar una nueva regla.45 Una visión sistémica del pluralismo jurídico permite comprender mejor como actúan los distintos niveles de normas dentro de una sociedad o entre sociedades que tienen algún vínculo. Una propuesta de este estilo debe proponer la manera de articular los elementos del “no derecho” con el derecho estatal. Con este objetivo Teubner propone la noción de reentrada al sistema.46 Esta noción busca solucionar las posiciones dialécticas de derecho/no derecho – derecho estatal/derecho no estatal. La idea consiste en capturar la representación de la dicotomía volviéndola parte del sistema. De esta manera, una dicotomía que puede llevar a una paradoja, pasa a formar parte del mundo generando un proceso de morfogénesis, entendiéndose por la situación en la cual si existe una paradoja y la misma no destruye las posibilidades de conocimiento del sujeto, entonces ese conocimiento se ve ampliado por un nuevo concepto.47 V. LÍMITES Y CRÍTICAS AL PLURALISMO JURÍDICO Pareciera razonable aquella afirmación que sostiene que una buena teoría del derecho es aquella que explica qué es el derecho.48 De allí que para evaluar las pretensiones del pluralismo como teoría del derecho se debe analizar su poder explicativo respecto del fenómeno jurídico. 44 Samuelson, Larry, Evolutionary Games and Equilibrium Selection, The MIT Press, Cambridge Massachussets, 1997, p. 17. 45 Hadfield, Guillian, “Levers of Legal Design: Institutional Determinants of the Quality of Law”, Journal of Comparative Economics, vol. 36, pp. 43-73. 46 Teubner, Gunter, “Breaking Frames: The Global Interplay of Legal and Social Systems”, The American Journal of comparative Law, vol. 45, núm. 1., 1997, pp. 149 -169. 47 Ibid., p. 160. 48 Bix, Brian. “Algunas reflexiones sobre metodología en teoría del derecho”, Doxa : Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 26, 2003, pp. 609- 634.

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La pretensión de esta corriente consiste en mostrar la incorrecta afirmación de que el derecho proviene de las creaciones legislativas desarrolladas a partir de lo que suele denominar estado-nación. Como ya se indicó, esta propuesta no daba cuenta, según los pluralistas, de la existencia de lo que es el derecho, pues existen sociedades que han desarrollado sistemas sancionatorios diferentes a los occidentales. Creo que este es un punto válido de la teoría y ha logrado describir la existencia de diferentes modelos normativos, o la existencia de múltiples niveles normativos e incluso la interacción que pueden llegar a existir entre ellos. En otras palabras, no es difícil observar que el derecho en nuestros días es de carácter pluralista.49 Sin embargo, y como se ha mostrado en la sección primera de este trabajo, existen numerosos conceptos de derecho para los defensores de esta concepción. Esta imposibilidad de definición ha redundado en una necesidad de redefinir el pluralismo como teoría del derecho. Tamahana ha realizado una crítica detallada de los problemas que se han planteado en esta corriente, tanto a nivel analítico como instrumental. Los problemas analíticos consisten en dos aspectos vinculados. El primero, entiendo no es propio del pluralismo jurídico y proviene de la imposibilidad de lograr un acuerdo sobre la definición de derecho. Los pluralistas están de acuerdo con que existen diferentes pluralidades de derechos en los diferentes sistemas sociales. Sin embargo, no han logrado ponerse de acuerdo en el significado de dicha afirmación.50 El segundo problema resulta de una aserción negativa en la que los pluralistas han logrado un conceso. No todo el derecho es derecho estatal. Si aceptamos esta proposición entonces los límites de lo jurídico empiezan a resquebrajarse hasta llegar al punto en que cualquier sistema normativo podrá ser denominado derecho. 51 De hecho, la posición pluralista sobre este punto consiste en afirmar que las reglas evolucionan de forma espontánea en la vida social. Esta idea de derecho vivo en la sociedad acarrea problemas ontológicos sobre el derecho.52 Tamahana plantea que los partidarios del pluralismo jurídico deben decidir si enfatizan los patrones de ordenamiento social concreto, aquello que la sociedad normalmente realiza-; o se centran en la identificación institu49 Tamahana Brian, “A non Essentialist Version of legal pluralism”, Journal of Law and Society, vol. 27, núm. 2, 2000, pp.296-321. 50 Ibid., p. 303. 51 Ibid., p. 299. 52 Tamahana, Brian, “The Folly of the Social Scientific Concept of Legal Pluralism”, Journal of Law and Society, vol. 20, núm. 2, 1993, pp. 192-217.

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ción y ejecución de las normas. Centrarse en la primera categoría implica recurrir en el problema antes descripto referido a la imposibilidad de determinar que patrones de sociales de conducta serían efectivamente derecho. Por su parte, si aceptan la segunda alternativa los pluralistas deben renunciar a capturar los análisis sociales descansando exclusivamente en comparaciones institucionales.53 Ocurre entonces que los problemas instrumentales son consecuencia de los problemas analíticos antes mencionados. Así resulta difícil poder establecer relaciones entre derecho y sociedad sino tenemos una definición más o menos acertada de lo que significa el primero de esos términos. A partir de allí la observación y selección de datos no puede llevarse adelante pues resulta difícil determinar los patrones relevantes a observar. Las visiones sistémicas han contribuido de manera importante a clarificar el concepto de pluralismo al mostrar las interrelaciones que juegan distintos niveles de normas y que no necesariamente todas ellas provienen del estado. Pero estas propuestas adolecen de sus propios problemas, puesto que en términos lingüísticos encontrar el código binario legal/ilegal consiste en tratar de capturar niveles de lenguaje que no pueden ser reducidos a dichas categorías. VI. PERSPECTIVAS SOBRE EL CONCEPTO DEL PLURALISMO JURÍDICO

Encuentro que el pluralismo jurídico como teoría no ha podido sortear algunos problemas analíticos fundamentales, tal como se ha descripto en la sección anterior de este capítulo. Más allá de estos problemas entiendo que la idea de coexistencia de órdenes jurídicos es una cuestión relevante en la teoría del derecho a la hora de resolver los denominados casos complejos. La posibilidad de que existan órdenes jurídicos diferentes en una misma sociedad no resulta en la sociedad postmoderna algo difícil que aceptar, ya en otros tiempos de la historia se dio esta coexistencia. A modo de ejemplo, dentro de los sistemas occidentales el derecho canónico y el derecho estatal coexisten y en muchos casos los efectos de uno no sustituyen los del otro.54

Ibid., pp. 206-207. El procedimiento de anulación del vínculo matrimonial civil no produce efectos respecto del vínculo religioso cristiano. Quienes practican esta religión deben realizar un procedimiento especialmente detallado en el Código de Derecho Canónico. 53 54

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El derecho posmoderno es plural y una característica esencial de éste es que no existe un principio unificador.55 En América Latina se ha dado una progresiva incorporación en los textos constitucionales de los derechos de los pueblos originarios, respetando su herencia cultural, lo que sin duda creo que incluye sus estructuras normativas.56 Ya he puntualizado en las secciones anteriores que el pluralismo jurídico cobró relevancia como un intento de explicar la existencia de sistemas de normas que surgieron luego de los proceso de colonización y que en muchos casos generó un fenómeno de trasplantes legales. Ello fue así porque los pluralistas jurídicos suelen dirigir su atención a la existencia de sistemas de normas no occidentales, con valores que en algunos casos suelen ser diferentes a los aceptados en la sociedad occidental. De esta visión clásica parecieran desprenderse dos posibilidades para el pluralismo como teoría: a) aceptar una posición netamente descriptiva, afirmar que el derecho no es solamente el derecho estatal y mostrar las interrelaciones entre los diferentes sistemas; b) buscar algún criterio de normatividad que permita explicar las condiciones prescriptivas de diferentes órdenes jurídicos y como ellos deben ser interpretados. Por otro lado, caracterizar el pluralismo en un sentido clásico hoy resulta cuando menos insuficiente. Si bien es cierto que el “derecho estatal” es una creación propia del desarrollo institucional de occidente, también lo es que la existencia la noción de un derecho global hace que la dicotomía derecho estatal/no estatal no alcance para explicar la realidad que nos toca vivir. Desde un punto de vista comparado entiendo que hay decaimiento del sistema de familias jurídicas que sirvieron de base para el concepto de pluralismo jurídico, a la vez que cobra más importancia el concepto de convergencia de sistemas. De lo explicado anteriormente se desprende que resultará cuando menos incompleto conceptualizar esta corriente en términos de derechos centrales y derechos indígenas. Existen dos argumentos para sostener esta posición. Por un lado, la existencia de estudios sobre derecho no estatal, más Erikson, Lars, “Tendencias conflictivas en el derecho moderno”, Arnio, Aulis; Garzón Valdéz, Ernesto y Uusitalo, Jyrky (comps.) La normatividad del derecho, Ed. Gedisa, Bacerlona, 1997, pp. 113-125. 56 Durante los años ochenta y noventa varias constituciones de A. Latina aceptaron el respeto de la identidad cultural de sus pueblos originarios (Colombia en 1991, Perú en 1993, Bolivia en 1994, Ecuador en 1998, Argentina en 1994, Brasil en 1998, Guatemala en 1985 y Paraguay en 1992). 55

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allá del derecho de las culturas indígenas, cuestión que se presenta sobre todo en los países europeos muestra un giro en la tendencia de los estudios sobre multiplicidad de sistemas legales. Por otro lado, la expansión de fuentes del derecho a fuentes no tradicionales, como ha ocurrido en América Latina con la recepción constitucional de los legados de los pueblos originarios, conlleva la necesaria reformulación de los mecanismos de razonamiento jurídico. Esta recepción implica un policentrismo de fuentes jurídicas que necesitará ser armonizado en función de los intereses a partir de los cuales fueron concebidos. Pareciera entonces que hoy ya no resulta tan relevante la distinción entre un pluralismo jurídico radical y un pluralismo jurídico suave que concede cierta interacción con el derecho estatal. Los estados occidentales ya no son los que colonizan otras sociedades, por el contrario, los resultados de los procesos de colonización han alcanzado a los colonizadores. Encuentro además que los estudios sobre pluralismo se acercarán bastante a los estudios sobre cultura legal.57 Una teoría de la pluralidad legal debe poder explicar las condiciones para adoptar un concepto de legalidad en un momento determinado. Asimismo, debe tener en cuenta la subjetividad de los operadores jurídicos respecto de los subsistemas legales en una sociedad de acuerdo a los valores vigentes en la misma. Creo que la contribución del pluralismo jurídico radica en ayudar a comprender los subsistemas que en alguna oportunidad pueden entrar en conflicto con el sistema estatal. La comprensión de estos sistemas permitirá elaborar reglas de interpretación que permitan armonizar los niveles de lenguaje de diferentes culturas. La compresión de los mismos permite encontrar puntos básicos que contribuyen desarrollar nuevos conceptos legales que contengan elementos de ambas culturas. Por otro lado, creo que el pluralismo tiene un papel importante en una reformulación de las teorías de las fuentes del derecho, de manera tal que resulte más funcional —explicativa y orientativa— de una nueva realidad 57 La cultura legal ha sido entendida como: “Aquellos comportamientos que refieren a la naturaleza derecho, y a la estructura y funcionamiento del sistema legal, los cuales se encuentran arraigados históricamente en una sociedad”. Véase, Merryman, John H. y Clark, David S., Comparative law: Western European and Latin American legal systems., New York, Bobs and Merril, 1978. También ha sido conceptualizada como: “el marco de intangibles según el cual una comunidad realiza sus interpretaciones, dotándola de fuerza normativa y que en el largo plazo determina la identidad de esa comunidad”. Véase, Anthony Ogus, “The Economic Basis of Legal Culture: Network and Monopolization”, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 22, 2002, pp. 419-434. Véase además, Garoupa, Nuno y Ogus, Anthony,””A Strategic Interpretation of Legal Transplants”, CEPR Discussion Paper No. 4123 (2003), disponible en http://ssrn.com/abstract=480744.

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posmoderna. Una visión plural del derecho expresa que no es una realidad para ser contemplada y descripta, sino que requiere del saber prudente que lo vaya determinando en función de circunstancias históricas cambiantes, y además, para que esa determinación sea propiamente humana y al servicio de la sociedad y sus integrantes se requiere que resulte de un discurso dialógico argumentativo.58 La Corte Interamericana de Derechos Humanos tuvo oportunidad de hacer mérito de esta particular dimensión fáctica con proyecciones jurídicas. Se lee en el voto conjunto de los jueces Cançado Trindade, Pacheco Gómez y Abreu Burelli: El derecho de propiedad de los pueblos indígenas comprende el uso y goce efectivo de las mismas, pues lo contrario implicaría privarlos de practicar, conservar y revitalizar las costumbres culturales que dan sentido a su propia existencia, tanto individual como comunitaria, todo lo que otorga al derecho de propiedad comunal una dimensión cultural”.59

Esta idea pareciera subyacer en lo que se denomina “Jurisprudencia de la diferencia” la cual favorece el estudio de las diferentes nociones de “derecho” en diferentes grupos y clases de una misma sociedad. Esta propuesta ha de gran utilidad en Europa a la hora de comprender los cambios que ha enfrentado la sociedad europea a partir los procesos migratorios de los últimos veinte años.60 Los estudios sobre la coexistencia de sistemas normativos deben partir de la idea de una sociedad global con diferentes subsistemas.61 Claro que este proceso interpretativo de nuevos conceptos no implica aceptar una identidad entre unidad cultural y unidad institucional. Las culturas deben coexistir en un marco de respeto mutuo y que están dados por la democracia constitucional.62

58 Vigo, Rodolfo, “Argumentación Constitucional”, Suplemento Jurisprudencia Argentina del 12/8/2009. 59 Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Estado de Nicaragua, sent. del 31/8/2001, publ. en LL 2003 C-290. 60 Cotterrell, Roger. “Comparative Law and legal culture”, Reiman, Mathias y Zimmermann Reinhard (eds.) The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford, Oxford University Press, 2006, pp. 709- 738. 61 Chiba, Masaji. “Other Phases of Legal Pluralism in contemporary World”, op. cit, p. 237. 62 Comanducci. Paolo “La irrelevancia moral de la diversidad cultural”, Doxa, Cuadernos de filosofía del derecho, vol. 30, 2007, pp. 89-94.

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VII. EL PLURALISMO JURÍDICO EN LA PRÁCTICA. UN CASO PARADIGMÁTICO Una aplicación de los conceptos teóricos desarrollados a lo largo de estas páginas pueden ponerse en práctica a través del análisis de una decisión desarrollada por el Superior Tribunal de la Provincia de Salta, en la República Argentina.63 En esta sentencia existió un voto mayoritario y una disidencia cuidadosamente articulada. El referido precedente abordó el procesamiento penal de un integrante de la comunidad “Misión Wichi” de la provincia de Salta, que resultara acusado por la violación de la hija de su concubina, de nueve años. El tribunal decidió por mayoría que la Cámara (tribunal de apelaciones) no había hecho mérito suficiente de la identidad cultural del imputado en relación a la acción tipificante del delito contenido en art. 72 del Código Penal de la República Argentina.64 En el voto mayoritario se expresó: 63 Sup. Trib Salta, 29/09/2006 en la causa R.J.F disponible en http://www.justiciasalta. gov.ar/jurisprudencia-salta.php (visitada por última vez el 9/01/12) El principio de identidad cultural en la Argentina está receptado en el art. 75 inc 17 de la Constitución Nacional de la República Argentina . En dicho artículo se establecen entre las competencias del Congreso “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos,…Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos…. “Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afectan. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”. Para una discusión acerca de la aplicación del principio de identidad cultural al precedente citado puede verse: Cianciardo, Juan, “Los Derechos de los Pueblos Originarios Argentinos”, Suplemento Jurisprudencia Argentina de 21/12/2011. 64 Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: 1°. Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91.2°. Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad o interés público.3°. Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se procederá de oficio cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador.Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre alguno de éstos y el menor, el fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquél”.-

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El deber de motivación de las resoluciones judiciales exige que el juez efectúe una evaluación completa de la multiplicidad de datos existentes en la causa acerca de una presunta costumbre indígena convalidatoria de las relaciones sexuales tempranas, que no guardaría estricta correspondencia con los parámetros tomados en cuenta para sancionar el abuso sexual con acceso carnal en el Código Penal Argentino, pudiendo suscitar distorsiones en la comprensión que repercutan en la culpabilidad del imputado. El procesamiento debe basarse en la existencia de elementos de convicción suficientes acerca de todos y cada uno de los componentes del delito, y no sólo de los que hacen a su tipicidad. Los arts. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional y 15 de la Constitución Provincial garantizan el respeto a la identidad de los pueblos indígenas, lo que supone que cuando la responsabilidad penal de sus integrantes deba determinarse, aún provisoriamente, sus particularidades sociales deban ser objeto de una ponderación concreta”. (Del voto de los Dres. Silisque, Ayala, Posadas).

Por su parte la Dra. Garros Martínez desarrolló su pormenorizada disidencia en base a los siguientes argumentos: Desde tal punto de vista, la demandada no puede pretender con éxito la inaplicabilidad de la ley penal nacional respecto del ejercicio indiscriminado de los derechos derivados de su condición de indígena y de su identidad cultural, a menos que se confiera a estos últimos una condición de derechos constitucionales absolutos que no poseen, y mucho menos cuando una decisión en tal sentido tendría como consecuencia el desconocimiento de otros derechos individuales cuya esencialidad surge de la interpretación integral de las normas que componen el complejo constitucional aplicable al caso. El acceso carnal a menores, de modo reiterado hasta alcanzar su embarazo, bajo la modalidad de supuestos consentimiento en virtud de relaciones matrimoniales aceptadas en ciertas comunidades indígenas, resulta objetivamente violatorio de los derechos a la integridad personal y a la dignidad del ser humano (arts. 5 y 11 Pacto SJCR, 12 Pacto Derechos Económicos, Sociales y Culturales), que no deben dejar de aplicarse por la circunstancia de que ambos -víctima y procesado- pertenecen a la etnia wichí, ya que el complejo garantístico de los derechos humanos debe ser aplicado por los Estados Nacional y Provinciales de modo igualitario a todos sus habitantes (arts. 24 Pacto SJCR, 26 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos, 5 Conv. S/Discriminación, y 16 de la C.N. y C.P.). La atención debida a la diversidad cultural constituye un requisito esencial para asegurar la eficacia de las normas de protección de los derechos humanos, en los planos nacional e internacional, sin embargo, la invocación de las manifestaciones culturales no puede atentar contra los estándares universalmente reconocidos de observancia y respeto a los derechos fundamentales de la persona humana. Si bien es importante la diversidad cultural, inclusive para el reconocimiento de la universalidad de los derechos humanos, debe rechazarse con firmeza las distorsiones del llamado “Relativismo Cultural.” La no aplicación de esta norma –art. 72 del CP- no implicaría el respeto a su cultura sino, por el contrario, la desvalorización discriminatoria de la misma al constituir un modo de impedimento al acceso a condiciones de progreso del grupo al que pertenece, única finalidad que podría justificar el reconocimiento de un “derecho distinto” (art. 1.4 de la Convención citada). No resulta procedente la alegación de inimputabili-

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dad si el acusado integra una comunidad que tiene una fluida comunicación con la cultura que la circunda y, además, el imputado durante parte de su vida se ha integrado al sistema educativo de esa cultura. (Del voto de la Dra. Garros Martínez).

En el caso resulta clara la existencia de dos sistemas normativos. El derecho estatal criminaliza la acción realizada por el acusado, mientras que la misma conducta es aceptada como natural en la tradición indígena de la cual proviene. El fallo puede calificarse en la terminología de Griffiths un caso de pluralismo jurídico débil, pues el sistema estatal ya contempla -en estructura jerárquica de normas -, la obligación de considerar la tradición cultural del pueblo originario. Vale mencionar la tradición cultural se considera un hecho mas no un derecho, en ningún momento se menciona como integrar un sistema de normas indígenas al sistema de derecho penal argentino. En tal sentido, las ponderaciones de derecho que se hacen son entre normas del sistema argentino, incluso aquella que sirve de reenvío que se fundamenta para la consideración de la tradición aborigen. Se observa en la terminología de Chiba, la insuficiencia de la dicotomía sistema estatal/sistema no estatal debiendo agregarse el derecho transnacional. Es a través de este último que surge la obligación para el derecho estatal de considerar la validez de la cultura y práctica legal. El rol de los jueces es decisivo a la hora de mostrar la integración y los límites de la misma entre dos realidades sistemas culturales y legales completamente diferentes. Un detalle no menor resulta del voto de la disidencia al indicar que: “el imputado ha tenido fluida comunicación con la cultura que lo circunda y se ha integrado al sistema educativo de esa cultura”. Esta afirmación denota la subordinación jerárquica del sistema cultural indígena al sistema de reglas del estado positivo argentino. Por otro lado vale pensar ¿Cuál ha sido el grado de fusión que la cultura ha tenido con la tradición occidental? ¿Existe una la llamada pluralidad de sistemas normativos? Más allá de cuál sea la decisión que consideremos adoptada el razonamiento judicial de ponderación y el principio de proporcionalidad aparecen como los criterios que permiten la solución de conflictos. El argumento dirimente en la disidencia puede encontrarse en la reacción frente al denominado “relativismo cultural”. El límite aquí se encuentra en el estado constitucional de derecho, el cual es una creación de los sistemas occidentales pero no que difícilmente pueda basarse en el derecho estatal sino más bien en el derecho transnacional. VIII. CONCLUSIONES DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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El origen del pluralismo jurídico como teoría que explicaba la dicotomía entre derecho central y derechos periféricos hoy parece no ser suficiente frente a nuevas situaciones de coexistencia de sistemas normativos dentro de los propios sistemas jurídicos occidentales. A partir de allí el pluralismo debe redefinirse y decidir si enfatizan los patrones de ordenamiento social concreto, aquello a lo que la sociedad normalmente realiza-; o se centran en la identificación institución y ejecución de las normas. La contribución del pluralismo jurídico radica en ayudar a comprender los subsistemas que en alguna oportunidad pueden entrar en conflicto con el sistema estatal. La comprensión de estos sistemas permitirá elaborar reglas de interpretación que permitan armonizar los niveles de lenguaje de diferentes culturas. La compresión de los mismos permite encontrar puntos básicos que contribuyen desarrollar nuevos conceptos legales que contengan elementos de ambas culturas. En tal sentido la función del pluralismo es de conceptualización y comparación de sistemas diferentes desarrollando mecanismos que permitan armonizar diferentes niveles de lenguaje y lograr de intentar armonizar los mismos facilitando los procesos de comunicación. Aun cuando no fue tratado en este trabajo, no puede pasarse por alto que el pluralismo como teoría requiere como toda teoría normativa de alguna apoyatura meta-ética que permita articular los valores de las distintas estructuras sociales afectadas. Por otro lado, las observaciones etnográficas deben servir como punto de partida para realizar estudios de campo dentro de las propias tradiciones occidentales. Otro campo de estudios posibles dentro del pluralismo es la relación entre el lenguaje y los diferentes sistemas de normas. Este último tipo de trabajos resulta fundamental más allá de su interés teórico por la aplicación práctica que puede tener a la hora de ponderar derechos en conflicto de diferentes sistemas normativos. IX. BIBLIOGRAFÍA BIX, Brian. “Algunas reflexiones sobre metodología en teoría del derecho”, Doxa : Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 26 (2003). CHIBA, Masaji, “Other Phases of Legal Pluralism in the contemporary World”, Ratio Juris, vol. 5, núm. 3, 1998. CIANCIARDO, Juan, “Los Derechos de los Pueblos Originarios Argentinos”, Suplemento Jurisprudencia Argentina de 21/12/2011. DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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CAPÍTULO 22 INFORMÁTICA JURÍDICA Ricardo A. GUIBOURG “Como una computadora, el juez también está programado” “Cada Juez es un transductor complejo”1

SUMARIO: I. Por qué hablar de informática jurídica. II. La informática y su introducción en el derecho. III. Las condiciones de la informática jurídica. IV. Deshumanización o clarificación. V. Entre el arte y la exactitud. VI. Más acá de la utopía informática. VII. Misterio humano, demasiado humano. VIII. La vía del análisis de criterios. IX. Un camino ya iniciado: conclusión. X. Bibliografía.

I. POR QUÉ HABLAR DE INFORMÁTICA JURÍDICA

La informática en general (y la jurídica2 dentro de ella) versa sobre el registro, la recuperación, el manejo y la transformación de la información, especialmente cuando se lo hace por medios electrónicos. La filosofía del derecho, por su parte, contiene reflexiones acerca del concepto de derecho, la controvertida estructura del fenómeno jurídico, el modo de relacionarlo con la realidad social y, según muchos, la manera de vincular los temas anteriores con el arte de distinguir lo bueno de lo malo y lo justo de lo injusto. En la superficie, se trata de campos del pensamiento completamente 

Profesor de la Universidad de Buenos Aires (Argentina) Lawlor, Reed C., “Use of computers to predict appellate court decisions”, Law an Computer Technology, mayo de 1968, p. 12. 2 Es importante no confundir la informática jurídica, que se refiere a los métodos informáticos aplicados al campo del derecho, con el derecho informático, que es el estudio de los problemas jurídicos y normas reguladoras relativos a la incorporación de la informática en la vida social. Para facilitar esta distinción, conviene recordar que no es lo mismo ser el abogado de un médico que el médico de un abogado. 1

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diferentes; pero, si se profundiza el análisis de los conceptos, empiezan a aparecer entre ellos vínculos muy significativos. Uno de esos vínculos se manifiesta en la parte más abstracta del marco teórico. La informática suele plantearse como indisolublemente relacionada con el empleo de computadoras, pero una mirada más amplia podría revelar que estas máquinas son parte de los últimos desarrollos tecnológicos en el manejo de la información: antes que ellos aparecieran, ya disfrutábamos técnicas informáticas en sentido lato, como los tomos e índices de repertorios de leyes y jurisprudencia, los ficheros, los expedientes (ese invento tradicional y utilísimo que mantiene encuadernados y en cierto orden los escritos y demás referencias relacionados con un mismo proceso o asunto), la imprenta, verdadera revolución en el tratamiento y la transmisión de la palabra, e incluso la escritura, técnica que permitió una conservación de la memoria incomparablemente más perfecta que la que se estilaba en la tradición oral. Si se considera la técnica en perspectiva histórica, la Ley de las Doce Tablas podría identificarse como un gran hito en la informática jurídica occidental: un cambio que inauguró el camino, tantas veces recorrido hacia delante y hacia atrás, de la democratización del derecho pero en su momento consistió en el simple hecho de poner las palabras de la ley a disposición de quien quisiese leerlas. En la otra cara de la comparación, conviene advertir que lo único que nos es dado es el contenido de nuestras sensaciones, que son información en el estado más bruto posible. Para desarrollar nuestro pensamiento es indispensable cumplir varias etapas de elaboración: relacionar las sensaciones para convertirlas en percepciones, identificar y delimitar los objetos percibidos de acuerdo con nuestra mirada (que no es otra cosa que la atención dirigida a un segmento de lo que vemos), clasificar los objetos previamente delimitados y, a partir de allí, ascender por una interminable escalera de grados sucesivos de abstracción que, unidos a las sensaciones por un vínculo cada vez más lejano y tenue, pero siempre subsistente, nos habilitan para hablar de la realidad, entender el modo de ponerla a nuestro servicio y debatir entre nosotros una multitud de pareceres y opiniones. Todo este andamiaje teórico, producto de la elaboración humana a lo largo de los siglos, constituye en sí mismo un complejo medio para organizar la información básica que nos es dada y convertirla en conceptos, hipótesis, ideologías y propósitos.3 Una parte de tal construcción es lo Cfr. Guibourg, Ricardo A., La construcción del pensamiento, Colihue, Buenos Aires, 2006, capítulo III. 3

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que llamamos derecho, aunque a veces no estemos de acuerdo acerca de la manera de identificar ese segmento ni de construir su estructura teórica. Desde este punto de vista dotado de una perspectiva muy amplia, la informática, la filosofía en general y los vínculos de una y otra con el ámbito jurídico parecen distintas variantes y enfoques de un mismo fenómeno: el tratamiento de la información dirigido a la satisfacción de nuestros objetivos. Es posible, desde luego, objetar que casi nunca nuestro pensamiento se remonta hasta una altura desde donde puedan divisarse aquellas semejanzas y que nuestros intereses inmediatos son el conocimiento y la aplicación del derecho, acaso con la ayuda de computadoras. Aun en este nivel menos abstracto, la relación entre los dos campos de pensamiento es más intensa de lo que suele pensarse. El uso de los ordenadores (con su requisito, la elaboración de programas) tiene condiciones muy estrictas: la máquina depende de criterios exactos y no es capaz de comprender instrucciones vagas ni metafóricas. 4 El pensamiento jurídico, en cambio, viene transitando desde siempre un camino distinto, lleno de conceptos como justicia, razonabilidad, abuso, discreción, casuismo, ponderación y otros igualmente vagos cuyo contenido se halla sujeto en la práctica a decisiones humanas, subjetivas y por lo tanto controvertibles. La informática, aun en su aspecto más pedestre, se convierte de este modo en un desafío para los abogados, jueces y juristas: la máquina está en condiciones de hacer casi cualquier cosa que le pidamos, pero ¿estamos nosotros en condiciones de pedirle lo que queremos de un modo que la máquina sea capaz de procesar? La obvia respuesta negativa a esa pregunta se convierte en un impulso para la transformación de la técnica jurídica; no de la técnica electrónica, sino de la que anida en nuestros muy humanos cerebros. Esta razón, más aún que la expresada al principio, es la que atribuye gran importancia al conocimiento de la informática jurídica en el marco de la filosofía del derecho. Por ese motivo, este capítulo tratará de modo sintético los aspectos puramente tecnológicos del tema —sujetos a constantes cambios— para poner el acento en su influencia sobre la concepción misma de la práctica jurídica.

4 Necesita condiciones que pueden llamarse estímulos predeterminados y consecuencias estereotipadas. Véase, Guibourg, Ricardo A., “La justicia y la máquina”, La Ley, Buenos Aires, 1973, pp. 150-994.

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II. LA INFORMÁTICA Y SU INTRODUCCIÓN EN EL DERECHO

1. La evolución de las máquinas Un escritor de origen holandés, Hendrik van Loon, señaló hace muchos años que los avances técnicos del hombre pueden verse como prolongaciones del cuerpo humano. Así, el pie se extiende al carro, a la bicicleta, al ferrocarril, al automóvil y al avión; la mano, a la grúa o a la excavadora mecánica; la piel se proyecta en la vivienda, el ojo, en el microscopio y en el telescopio.5 Ahora podemos extrapolar esas comparaciones: el cerebro se ve prolongado en las actuales máquinas de pensar.6 Estas máquinas pueden rastrearse muy atrás en el pasado. El ábaco con el que los niños aprendían a contar (y con el que los chinos hacen complejos cálculos) tiene un rudimento de memoria: las bolillas que quedan a un lado son las que ya hemos sumado, y permanecen a la vista para que, volviendo a contarlas, averigüemos el total de la suma. En el siglo XVI, Muhammad Ibn Musa al-Khwarizmi descubrió un método para resolver problemas de álgebra. De allí proviene la palabra “algoritmo”. En el siglo siguiente apareció la regla de cálculo, instrumento sencillo que los ingenieros empleaban hasta la aparición de las calculadoras portátiles, en el último cuarto del siglo XX. En 1641, Blas Pascal, que por entonces contaba con diecinueve años, construyó la primera máquina de sumar, la Pascaline, fundada en el movimiento de ruedas combinadas de tal modo que una vuelta completa de cada una de ellas hiciese girar la anterior en un décimo de vuelta. Leibniz, a partir de 1671, intentó construir una máquina de multiplicar. En 1801 el francés Joseph-Marie Jacquard creó un telar capaz de tejer automáticamente distintos dibujos, según las instrucciones contenidas en una tarjeta perforada, con lo que se convirtió en precursor de la memoria programable a la vez que su apellido quedaba asociado hasta hoy a cierta clase de tejido. Su experiencia fue retomada en 1834 por el inglés Charles Babbage: él proyectó una máquina analítica que podría resolver problemas matemáticos de acuerdo con el programa de las tarjetas perforadas pero, además, reLoon, Hendrik van, Historia de las invenciones, Acme Agency, Buenos Aires, 1945. Cfr. Guarinoni, Ricardo V., y Guibourg, Ricardo A., “Nuevos enfoques metodológicos: ciencia, cibernética y sistema”, UBA XXI, Introducción al conocimiento científico, Eudeba, Buenos Aires, 1987, pp. 199 y ss. 5 6

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troalimentarse con las soluciones obtenidas para resolver a partir de ellas problemas más complejos. El aparato nunca se construyó físicamente, pero la idea sirvió de base para la construcción de computadoras, cuando las piezas mecánicas imaginadas por Babbage pudieron reemplazarse por otras electrónicas. Eso sucedió entre 1939 y 1941, cuando el norteamericano Howard Aiken proyectó un computador universal compuesto por relés electromagnéticos. La máquina se llamó Mark I y era capaz de concluir una sencilla operación matemática en tres décimas de segundo. En 1946 los relés fueron sustituidos por válvulas electrónicas (como las de las antiguas radios): las máquinas ya no dependían del movimiento de interruptores electromecánicos, sino del flujo de electrones, y la velocidad de respuesta se medía ya en milésimas de segundo. El prototipo ENIAC (Electronic Numerical Integrator and Computer) pesaba treinta toneladas y generaba tanto calor que requería un sistema de refrigeración tan grande como él. Pero la evolución no se detuvo nunca: llegaron la fabricación en serie, el cambio de las válvulas por transistores y de estos últimos por circuitos integrados; la difusión universal de las computadoras personales y el desarrollo de los microchips. El nivel de integración fue elevándose de modo exponencial y hoy en día disponemos de computadoras portátiles cuya velocidad de respuesta se mide en ínfimas fracciones de microsegundo y cuya capacidad de cálculo no habría sido siquiera imaginada apenas veinte años atrás. 2. Inteligencia natural, inteligencia artificial En algún momento de esa evolución, se introdujo en nuestro lenguaje una expresión inquietante: “inteligencia artificial”. Es inquietante, en la superficie de nuestra mente, porque evoca en nosotros oscuros temores ilustrados con historietas o filmes de antaño, en los que los robots malignos intentaban destruir la Tierra y esclavizar al hombre hasta que eran vencidos por un héroe inevitablemente hecho de carne y hueso. En un nivel más profundo, también porque el hombre es un animal tan celoso de su prestigio autorreferente que trata de reservar para sí el privilegio de lo que pueda llamarse inteligencia, aun a costa de negar esa condición a perros, caballos, delfines y otros animales que indudablemente son capaces de pensar y de sentir, aunque a su manera. Abordemos, pues, el problema desde su vertiente menos dolorosa, que es la de las máquinas. En general, se entiende por inteligencia artificial la capacidad de un sistema informático (hardware más software) para reproducir, imitar o ejercer alguna de las funciones que suelen atribuirse a la inteligencia humana. ¿Cuál función? He ahí la fuente de las divergencias. Con la discrecionaliDR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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dad propia de las clasificaciones y de las enumeraciones, es posible identificar tres acepciones (o subacepciones) del concepto: una débil, otra mediana y una última fuerte. Los menos exigentes llaman inteligencia artificial a cualquier operación que no parezca demasiado rutinaria: la búsqueda de una información entre muchas otras a partir de varios datos no relacionados entre sí, la simulación de un diálogo con el operador mediante un sistema complejo de opciones son ejemplos de inteligencia artificial en esta primera línea de pensamiento, en nuestros tiempos prácticamente abandonada. Otros utilizan la expresión para designar cualquier programa capaz de almacenar numerosos datos de una determinada especialidad del conocimiento y presentarlos, frente a una consulta, aproximadamente como lo haría un experto humano. Por eso es habitual llamarlos sistemas expertos. En este sentido se atribuye inteligencia artificial a los sistemas expertos en medicina (como los que acercan un diagnóstico a partir de los signos y síntomas que se les relatan), en geología (capaces de extraer conclusiones acerca de la estructura del suelo – y hasta de indicar la probable existencia de petróleo – a partir del análisis de fragmentos de roca) o en ingeniería (por ejemplo, los que practican cálculos de hormigón armado). Pero en la actualidad es cada vez más común el uso de la acepción más exigente: la que reserva el nombre de inteligencia artificial para los sistemas capaces de aprender de la realidad, mediante el procedimiento del ensayo y el error. Tales sistemas no dependen enteramente de la fijación de pautas por el hombre: una vez establecido un objetivo e introducidos algunos parámetros acerca del tipo de procedimientos admisibles para alcanzarlo, el programa intenta distintos caminos o combinaciones de caminos, retiene los que dan mejor resultado y desecha los que se demuestran inútiles. De un sistema así es posible afirmar, en alguna medida, que investiga por su cuenta y pone en práctica los resultados obtenidos.7 7 Ya en la década de 1980 se describía la inteligencia artificial como la “disciplina que estudia los métodos y las técnicas para que ciertos dispositivos (p. ej. computadores) puedan desarrollar comportamientos basados en el aprendizaje (capacidad para generar relaciones entre conceptos y transferirlas a nuevas situaciones). La inteligencia artificial se ha desarrollado a través del trabajo en resolución de problemas, reconocimiento de configuraciones y entendimiento del lenguaje natural” (Saroka, Raúl H., y Tesoro, José L., Glosario de Informática, Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1984, pp. 127 y 128). En nuestros días es posible proponer un ejemplo que ya damos por sentado: el sistema procesador de textos detecta por sí solo en qué idioma estamos escribiendo y ajusta sus propuestas de corrección a las reglas gramaticales de ese idioma. Si entonces cambiamos de lengua, marca las nuevas palabras como erróneas hasta que “se da cuenta” del cambio y se adapta a la nueva modalidad,

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En este punto se interpone casi siempre el prurito antropocéntrico según el cual las máquinas no piensan. En la década de 1970 se afirmaba, en apoyo de esta tesis, que una computadora jamás podría escribir un poema ni jugar aceptablemente al ajedrez, pero en esos mismos años aparecieron poemas escritos por computadoras y ya en 1996 un ordenador, llamado Deep Blue, le ganó una partida al campeón mundial de ajedrez Garry Kasparov. En nuestros días está avanzando un proyecto internacional, llamado Blue Brain, que propone una “ingeniería inversa” del cerebro: en lugar de construir máquinas que poco a poco se acerquen a las funciones cerebrales, investigar y deconstruir las funciones cerebrales para reproducirlas artificialmente. Según parece, ya han llegado al nivel del cerebro de la rata y siguen en pos del nivel del gato y, luego, del primate.8 Si se contempla el debate sobre el pensamiento de las máquinas con alguna perspectiva histórica, es posible advertir un parecido con la negativa del pensamiento de los animales (de los que, contra toda verificación, se dice que no razonan y solo actúan “por instinto”), la tardía admisión por los teólogos del alma inmortal de las mujeres y el largo período en el que los pueblos originarios americanos, y después los africanos, fueron tenidos por infrahumanos. Si la cuestión se examina desde una perspectiva amplia, los límites de la inteligencia artificial pierden dramaticidad al advertirse que constituyen matices de un continuo. En efecto, las funciones del ordenador consisten en recibir datos (traducidos en última instancia al lenguaje absoluto que rige el funcionamiento de los circuitos), almacenarlos, compararlos y presentar los resultados de esa comparación, retraducidos a un lenguaje comprensible para el operador o usuario. La comparación meollo de la actividad descripta, no es otra cosa que un juicio. Este juicio puede ser sencillo y sujeto a reglas muy bien conocidas, como “cinco es mayor que cuatro”; en tal caso su formulación nos parece un simple cálculo. Si la estructura del juicio se hace más complicada, y especialmente si no estamos habituados a analizar y a hacer explícitas las reglas que lo rigen, la función de la máquina empieza a parecernos más misteriosa (para nosotros, no para el programador que conoce exactamente los pasos que ha encomendado a la computadora). Si las instrucciones que se dan al ordenador son sabiamente generales, diseñadas para que de ellas y de otros datos de orden fáctico el sistema induzca las reglas que han de presidir su juicio en ciertos casos futuros, nos maravillamos ante la capacidad de aprendizaje del ordenador. Pero todo es cuestión eliminando retroactivamente las observaciones formuladas durante su período de “incertidumbre”. 8 Cfr. “El Proyecto Blue Brain” (http://bluebrain.epfl.ch/) acceso 2/5/2011. DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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de la mayor o menor complejidad o generalidad de las instrucciones: en el fondo siempre se cumple la misma función, aunque se la repita miles de veces y se la combine de diferentes y sucesivas maneras. Si nuestra comprensión (que es también autocomprensión) llega a este punto, empezamos a advertir que la inteligencia es un continuo en el que el ser humano figura rodeado de otros entes que participan en él de distinta manera (perros, moscas, amebas, computadoras) y que el orgullo de creernos los únicos entes “inteligentes” del universo se fundan más en una mezcla de antropocentrismo y religión que en una definición desapasionadamente útil de la palabra en cuestión.9 3. A la conquista del derecho El perfeccionamiento (y abaratamiento) del hardware, como se llama al soporte físico encargado de ejecutar los programas (software) introdujo la informática en todas las actividades humanas, hasta tal punto que los niños asisten al colegio provistos de un teléfono portátil que es, en sí mismo, una computadora de notable potencia. El mundo del derecho, de talante tradicionalmente conservador, recibió la novedad con cierto retraso pero de manera inevitable. El uso de ordenadores fue incorporándose por etapas que, a la vez, representan las funciones a desempeñar. Ellas pueden clasificarse en tres subespecies de la informática jurídica: la documental, la de gestión y la decisoria. En este aspecto, conviene dejar a salvo la relatividad de esta distinción; en primer lugar, porque toda clasificación tiene el valor que le asignemos en función de su utilidad teórica (que depende, a su vez, de la finalidad práctica que se persiga); pero también porque, como veremos, aquellas subespecies integran un continuo en el que es difícil trazar límites precisos.10 9 Vale la pena recordar aquí que es común definir al ser humano como un animal racional. Asimov imaginó una divertida discusión jurídica entre dos robots, en la que ellos descubrían que la racionalidad de los robots es mucho mayor que la de los humanos (Asimov, Isaac, “¿Qué es el hombre?”, El hombre del Bicentenario, Martínez Roca, Barcelona, 1978). Una aproximación de base religiosa reserva para el ser humano la posesión de un alma, pero esta palabra, en su origen probablemente destinada a señalar la función respiratoria (tomada por el latín anima del griego anemós, viento, y atmós, aire o vapor), parece durante la vida destinada a nombrar las funciones cerebrales: percepciones, razonamientos, sentimientos, propósitos). 10 Cfr. Guibourg, Ricardo A., Alende, Jorge O., y Campanella, Elena M., Manual de informática jurídica, Ástrea, Buenos Aires, 1996, pp. 160 y ss.

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La informática documental es la parte de la informática jurídica que persigue el almacenamiento de datos (leyes, decretos, resoluciones, fallos judiciales u otros documentos jurídicos, así como referencias acerca de ellos o información bibliográfica) y su clasificación de acuerdo con criterios apropiados para su recuperación rápida y oportuna. Tiende a cumplir por medios electrónicos lo que manualmente se hacía con tomos de legislación, repertorios de jurisprudencia u otras publicaciones de consulta, también dotadas de nomencladores e índices minuciosos. Esta es la primera manifestación de la informática jurídica, manifestada por la creación de grandes bases de datos, y fue bastante bien recibida por los operadores del derecho, que vieron en ella una ayuda valiosa. Hoy en día, el debate sobre métodos de clasificación y canales de búsqueda, que dominaba el pensamiento de los especialistas en las décadas de 1970 y 1980, se ha visto superado por la eficiencia de los buscadores automáticos en el ámbito de Internet. La informática de gestión es el segmento de esta disciplina que busca elaborar nuevos datos a partir de los que se almacenan y presentarlos bajo una nueva forma a fin de cumplir necesidades o funciones jurídicas. Se trata aquí de realizar por medios informáticos lo que antes hacían manualmente los empleados de oficinas (estudios jurídicos, tribunales, registros, escribanías): esto es comparar datos, ordenarlos, anotar semejanzas y diferencias, computar plazos, hacer cálculos, emitir documentos y cumplir, en general actividades más o menos rutinarias pero que requieren una buena dosis de elaboración. La informática de gestión tardó bastante en incorporarse a las oficinas jurídicas privadas y fue objeto de notable resistencia en el ámbito judicial: los funcionarios de mayor experiencia la consideraban una complicación, no tenían deseos de aprender nuevos métodos y preferían los procedimientos manuales, que dominaban bien. Muchos magistrados, a su vez, desconfiaban de las computadoras en nombre del humanismo y, no sin mucho secreto, temían que un día las máquinas llegasen a desplazarlos o, en ciertos casos, a poner de manifiesto sus propias falencias. Casi todas las oficinas judiciales cuentan hoy en día con computadoras, pero las funciones asignadas a programas informáticos son muy desiguales: en algunos ámbitos se han desarrollado sistemas avanzados, en tanto otros emplean los ordenadores como poco más que máquinas de escribir perfeccionadas. La informática decisoria, a su vez, es la etapa de la informática jurídica que procura proponer o adoptar soluciones apropiadas para casos concretos que se le planteen, valorando los datos de cada problema por comparación con los criterios de decisión que se le hayan provisto. En otras palabras, trata de hacer por medio del ordenador lo que con su cerebro han DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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hecho siempre los encargados de adoptar decisiones jurídicas, especialmente cuando se trata de resoluciones de rutina, sujetas a criterios uniformes y suficientemente conocidos. Esta versión de la informática jurídica, cuyos primeros antecedentes teóricos y experimentales se remontan a la década de 1970, permanece sin embargo en el limbo de las reflexiones teóricas y de los proyectos más o menos utópicos. Genera un rechazo generalizado entre los operadores jurídicos, que temen – con alguna razón – que los sistemas informáticos los destituyan de su jerarquía y consideración actuales y a la vez sostienen – con mucha menos razón – que cualquier idea de informática decisoria está destinada al fracaso por incapacidad de los sistemas de computación para considerar y valorar todas las circunstancias relevantes de cada situación. Como se había adelantado, no debe creerse que cada una de aquellas divisiones de la informática jurídica se halle claramente separada de las otras: todas ellas buscan, en definitiva, cumplir una misma función, que consiste en recibir informaciones, elaborarlas de acuerdo con un programa y ofrecer al operador de derecho el producto de tal elaboración. Las diferencias, meramente cuantitativas, residen en el grado de complejidad de los criterios de elaboración contenidos en los programas. En la informática documental, la información se devuelve en la misma forma como fue recibida: la elaboración está principalmente destinada a facilitar la recuperación mediante canales de búsqueda adecuados a la práctica y a las necesidades del usuario. La informática de gestión modifica la información que se le proporciona y adopta acerca de ella numerosas decisiones (casi siempre bastante obvias, pero decisiones al fin) para ofrecer los resultados apetecidos. La informática decisoria, por su parte, hace germinar la semilla contenida en las etapas anteriores y, a partir de criterios de elaboración mucho más complicados, procura ofrecer soluciones que acaso nos parezcan controvertibles. Si tal controversia ha de plantearse – es preciso señalar este punto – ella debería centrarse en la inexactitud de la información inicial o en el desacuerdo acerca de los criterios de decisión establecidos: si el sistema funciona correctamente, la relación entre datos, criterios y solución es tan matemática como en las prestaciones de cualquier otra forma de informática, jurídica o extrajurídica. Tal es, por cierto, la condición de cualquier cálculo matemático, presidido por un algoritmo: si el resultado no es satisfactorio, puede ser que hayamos empleado un algoritmo inadecuado o que los datos con los que iniciamos el cálculo fueran errados. A ningún matemático se le ocurre condenar en general el empleo de algoritmos. En cambio, abogados, jueces y DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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juristas tienen el hábito de criticar las matemáticas cada vez que están en desacuerdo con una solución numérica. Por qué sucede esto y qué grado de justificación ha de atribuirse a esta actitud será materia de análisis en adelante, porque estas preguntas guardan intensa relación con la utilidad teórica de la informática jurídica en el seno de la filosofía del derecho. 4. El sistema binario y la pretensión de exactitud Si bien la computadora es una complicada máquina de pensar, conviene recordar que, en su origen y en última instancia, es una máquina de calcular. El secreto de su eficiencia reside en una alternativa tan sencilla como la que se encierra en la perilla de un velador: por cada uno de sus circuitos, una corriente eléctrica puede pasar o no pasar.11 En efecto, imaginemos una persona privada del habla, que solo tuviese a su alcance el interruptor de una lámpara. Si le formulamos una pregunta que pueda contestar por sí o por no, el interrogado encenderá la luz para afirmar y la apagará (o no la encenderá) para negar. Claro está que semejante lenguaje deja mucho que desear: las preguntas deben ser cuidadosamente escogidas para que las respuestas sean inequívocas y el operador de la perilla se ve impedido de contarnos por su propia iniciativa sus meditaciones metafísicas o la historia de su vida. La situación, empero, puede mejorarse algo si multiplicamos las lámparas y las perillas y convenimos un código en el que la cantidad y el orden de las lámparas encendidas o apagadas tengan asignados ciertos significados. Cuanto mayor sea la cantidad de lámparas y cuanto más complejo sea el código, tanto mayor será la capacidad de comunicación de nuestro mudo interlocutor. Desde luego, a partir de cierto punto podemos hallar una solución muy satisfactoria: un número limitado de lámparas (cinco, para ser exactos) permitiría asignar a cada configuración el valor de una letra del alfabeto, y a partir de allí el hombre de las perillas podría expresar cuanto se le antojara dentro del amplísimo código lingüístico natural. Este modo de expresión también se halla al alcance de las máquinas; pero la fuente de lo que haya de expresarse o calcularse, que es el pensamiento, tiene para ellas una limitación: por complejo y versátil que sea su programa, por numerosas que sean las operaciones simultáneas de las que el ordenador sea capaz, en la base de cada decisión, expresión o cálculo tiene que haber

11 Cfr. Guarinoni, Ricardo V., y Guibourg, Ricardo A., “Nuevos enfoques metodológicos: ciencia, cibernética y sistema”, op. cit.

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también un número finito de alternativas que puedan responderse por sí o por no. De este modo las computadoras reproducen, tanto en su comunicación con el hombre cuanto en su funcionamiento interno, el problema del hipotético mudo; pero la cantidad de combinaciones que contiene su código es tal que los resultados obtenidos nos hacen olvidar a menudo la sencilla alternativa que le sirve de base. Lo dicho acerca de la comunicación se aplica también al cálculo lógico. El carácter binario de la lógica más difundida se halla en el origen de principios comúnmente aceptados, como los de no contradicción o tercero excluido. A partir de allí la lógica elabora otros conceptos más complejos para combinar y modificar proposiciones: la negación, la conjunción, la disyunción, el condicional (llamados constantes o conectivas lógicas). En resumen, el hombre no sabe con exactitud cómo piensa (cuestión propia de la psicología), pero sí sabe cómo quiere pensar. Su imagen del razonamiento deseado, en su aspecto más extendido, se funda en una lógica bivalente; y el funcionamiento de una computadora depende, a su vez, de la formulación de un programa en términos que puedan traducirse a combinaciones de dos y solo dos estados: positivo y negativo. Por esto la máquina se ha convertido con tanta facilidad en una prolongación multiplicadora de la capacidad de razonamiento del hombre: no de su razonamiento real, que incluye virtudes y defectos extralógicos, sino de su razonamiento ideal, ajustado a un esquema binario o reductible a él. La computadora razona, pues, como el ser humano quiere él mismo razonar. III. LAS CONDICIONES DE LA INFORMÁTICA JURÍDICA En informática es ya tradicional hablar de sistemas expertos. El individuo capaz de llegar a una conclusión correcta o de adoptar una decisión apropiada es – o al menos debería ser – un experto. Un experto es alguien que domina cierta rama del conocimiento, de tal suerte que, dado un problema concreto, se halla en condiciones de aplicar a él sus conocimientos y criterios para extraer una solución adecuada. Una especie dentro del género de las soluciones es la de las respuestas normativas, diferentes de las informativas en que tienden directamente al cumplimiento de una conducta. Pero la estructura del razonamiento experto es aproximadamente la misma para ambos supuestos: siempre se trata de examinar los datos propuestos, ordenarlos en el panorama de la información preexistente, aplicar al todo los DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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criterios (de deducción, inducción o decisión) que formen parte de los métodos del experto y extraer de allí una conclusión congruente con los datos originales.12 En informática se denomina sistema experto al programa capaz de actuar, al menos en cierta medida, como un experto humano para la solución de determinados problemas. 13 Todo sistema experto depende, pues (tal como lo hace el humano) de dos factores: la representación del conocimiento y el motor inferencial. El motor inferencial no es otra cosa que la lógica o el criterio de cálculo que permite pasar de las premisas a las conclusiones.14 Para los sistemas normativos, en cierto nivel de cálculo, no basta con la lógica común: se ha desarrollado, a partir de ella, una lógica específica (normativa o deóntica) que busca dar cuenta de ciertas constantes normativas (obligación, prohibición, facultad, acción, omisión, delegación, etcétera).15 12 Cfr. Guibourg, Ricardo A., Alende, Jorge O., y Campanella, Elena M., Manual de informática jurídica, op. cit. 13 Un sistema experto debe “estar en condiciones de dar un consejo inteligente o de tomar una decisión inteligente” (Cfr. Martino, Antonio A., Les systèmes experts juridiaues, Florencia, Centro di Riproduzione e Stampa dell’IDG, 1987, p. 9). Para Biagioli y Fameli, “un sistema experto jurídico podría definirse como una serie de programas que permitan extraer inferencias válidas a partir de una base de datos jurídicos estructurados, siguiendo procedimientos que no han sido provistos es ante y justificando cada paso con la indicación de la regla aplicada; programas dotados de una interfaz hombre-máquina que facilite la introducción de reglas nuevas allí donde la base de conocimiento se muestre incompleta o desactualizada. En otras palabras, un sistema experto jurídico debe ser capaz de simular el razonamiento legal extrayendo conclusiones de las normas y deduciendo reglas generales de los precedentes” (“Expert systems in law: an international survey and a selected bibliography”, CCAI, The Journal for the Integrated Study of Artificial Intelligence, Cognitive Science and Applied Epistemology, vol 4, núm. 4, 1987, p. 325). 14 Esta es, desde luego, una caracterización aproximada. Un análisis más concreto de la estructura y de las dificultades del motor inferencial en los sistemas expertos legales puede hallarse en Martino, Antonio A., “Auxilio computacional a la legislación: ¿hacer leyes con las computadoras?”, Informática y Derecho, vol. IV, p,. 92 y siguientes. Otras reflexiones acerca de la lógica apropiada para los sistemas expertos en el derecho pueden hallarse en Alchourrón, Carlos E., y Bulygin, Eugenio, “Limits of logic and legal reasoning”, Martino, Antonio A. (ed.), Expert Systems in Law, North Holland, Amsterdam, 1992, p. 9. 15 Un análisis pormenorizado de la lógica deóntica excedería los propósitos de este texto. Para profundizar en este tema es conveniente consultar los textos de Georg Henrik von Wright, el más conocido y básico de los cuales es Norma y acción. Una investigación lógica (Tecnos, Madrid, 1970). Un panorama elemental puede obtenerse en Echave, Delia T., Urquijo, María E., y Guibourg, Ricardo A., Lógica, proposición y norma, Astrea, Buenos Aires, 1995, capítulos VII y siguientes. El libro de Alchourrón y Bulygin, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1974, constituye un insoslayable aporte a esta disciplina.

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La representación del conocimiento, a su vez, es la técnica con la que se describe el segmento del universo que se desea manejar. La realidad geográfica puede describirse mediante mapas; la química con fórmulas, la económica con cifras y gráficos de curvas. ¿Y la jurídica? Los tratados de derecho emplean una forma de representación, pero es dudoso que esa técnica facilite la construcción de sistemas expertos no humanos, ya que emplea conceptos vagos, ideas implícitas y palabras con fuerte contenido emotivo. El texto mismo de las leyes adolece de defectos similares y requiere una constante tarea de interpretación, sin la cual el derecho no puede ser descripto. Podría decirse, pues, que la representación del conocimiento (que, en medida menos aparente pero igualmente real, se plantea en la informática documental y en la de gestión) es el problema básico de la informática jurídica y se centra en lo que puede llamarse la formalización del razonamiento jurídico. Conviene recordar aquí que este problema se manifiesta en cada una de las etapas de la informática jurídica, pero con creciente dificultad. Mientras se trata de informática documental, el tema casi no se plantea, porque los documentos jurídicos tienen su propio texto y pueden ser archivados y reproducidos de la misma forma. Sin embargo, a menudo es preciso hacer de ellos sumarios o resúmenes para facilitar su búsqueda: allí alguien – normalmente un experto humano – ha de encargarse de la representación de ese conocimiento. Para hacerlo, debe adoptar algunas decisiones: qué documento escoger para su resumen y qué aspectos del contenido del texto merecen ser recogidos en el sumario. Estas actitudes (juicios de relevancia) son indispensables en cualquier caso en el que se desee trazar un modelo descriptivo de un segmento de la realidad; no son parte de la realidad misma, sino interpuestas por la voluntad del observador. Una vez adoptadas, el operador debe encontrar en su propio vocabulario las expresiones lingüísticas que hayan de servir para expresar el sumario: del acierto de esta etapa de la tarea depende que el texto resumido sea más o menos claro y más o menos útil para el usuario. Además, aunque – como ya se dijo – los canales de búsqueda no representan ya un tema tan dramático como cuando dependían de complicados tesauros,16 la organización de bases de datos 16 Un tesauro es una lista de palabras empleadas para designar conceptos pero, en lugar de estar ordenada alfabéticamente como en un diccionario, se presenta con una estructura taxonómica que permite agrupar los términos relacionados con un mismo concepto. Los tesauros tuvieron gran desarrollo en la primera etapa de la informática documental porque, ya que el número de descriptores a utilizar era reducido por las limitaciones de la memoria RAM, se hacía preciso brindar al usuario la lista de tales descriptores asociada a cada con-

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jurídicos siguen requiriendo una cuidadosa selección del modo más apropiado para asegurar la recuperación de cada dato por el usuario interesado. En la informática jurídica de gestión, la representación del conocimiento se muestra mucho más compleja, porque incluye la interpretación del derecho y no tan solo la comprensión de un texto. El operador (en el ámbito tribunalicio, aunque en cierta medida también en un estudio jurídico) tiene a su disposición un conjunto de normas procesales y otras pautas de acción más o menos tradicionales. El uso de la informática requiere una clarificación de todas estas normas, suficiente para confeccionar un programa que las formule, contenga y aplique. La exigencia de exactitud, con el esfuerzo introspectivo que ella implica, es uno de los elementos capaces de generar resistencia en los operadores. Sin embargo, como se trata de pautas formales, habitualmente dotadas de cierta claridad en su texto legal y reguladoras de pasos individualmente poco importantes en el desarrollo general del proceso, ha sido posible establecer paulatinamente – aunque con velocidad desigual – la informática de gestión en la práctica judicial. La informática decisoria, en cambio, muestra el conflicto en su forma más descarnada. En efecto, el razonamiento ha de ser adaptado a las necesidades de los sistemas informáticos; pero estas necesidades no son cualitativamente diferentes de las que rigen el pensamiento humano: solo requieren un grado muy superior de exactitud y de certeza. Semejante adaptación es una suerte de formalización: nada en ella puede quedar sujeto a la improvisación del momento ni librado a la acción de variables ignotas (a menos, claro está, que tales variables sean halladas, formalizadas e introducidas en el programa con motivo del caso particular). Las posibilidades del sistema pueden ser infinitas, como son infinitas la sucesión de los números naturales o las consecuencias de un conjunto dado de premisas; pero todas ellas deben hallarse contenidas en formas o clases de combinaciones de variables que el sistema acepte como relevantes, y aun estas variables han de derivar de un número finito de elementos primitivos, combinables entre sí según aquellas formas. Dicho de otro modo, la elaboración de programas capaces de llevar a cabo cualquiera de los segmentos de la decisión jurídica requiere decisiones claras y precisas acerca de la interpretación del derecho para cada tipo de supuestos, cuando el sentido de la ideología práctica más común en los operadores jurídicos es exactamente el opuesto. Por alguna razón tradicional y misteriosa, los hombres de derecho cepto que pudiera ser objeto de búsqueda. Más tarde se empleó el “tesauro negativo”, que incluía todas las palabras con excepción de las que carecieran de valor indicativo, como conjunciones y preposiciones. De cualquier manera, los tesauros nunca perdieron su utilidad y siguen empleándose, aunque principalmente en el área lingüística. DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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no se muestran disconformes con la vaguedad de sus conceptos ni con la inconsistencia de sus métodos de interpretación. Por el contrario, están convencidos de que ellas son virtudes del pensamiento jurídico, que acercan el discurso a la inasible condición del hombre y a la vaguedad esencial de sus obras más excelsas. Desconfían visceralmente de las matemáticas y se niegan obstinadamente a la introspección, como sacerdotes a quienes se propusiera penetrar la profundidad de los designios divinos. Si detrás de estas actitudes hay exceso de confianza en la tradición, una soberbia pereza intelectual o la inconsciente certeza de que la claridad en el derecho, con el consiguiente aumento de la seguridad jurídica, traería consigo la correlativa disminución en el prestigio corporativo, es materia que a los psicólogos corresponde dilucidar. Lo que puede advertirse desde la actual perspectiva es que la necesidad de certeza y la admiración por la incertidumbre funcionan de modo muy genérico como polos entre los que se desarrollan las actividades del derecho. IV. DESHUMANIZACIÓN O CLARIFICACIÓN La exigencia de adaptar el razonamiento jurídico a las necesidades informáticas es a menudo recibida, pues, como una propuesta de deshumanizar el derecho y renunciar a la equidad.17 Parece que los mismos dones de racionalidad con los que el hombre pretende diferenciarse del resto de la escala zoológica terminan a veces por espantarlo cuando se le presentan como asignatura pendiente;18 pero la evolución del pensamiento humano (es decir, su cambio favorable según sus propios criterios generales de preferencia) tiende invariablemente a poner de manifiesto lo implícito, a clarificar lo que se presenta a la conciencia de un modo confuso y, una vez hecho eso, a concebir nuevas combinaciones de ideas y criterios que, a su vez, serán más tarde objeto del mismo proceso.19 La aplicabilidad de esa reflexión al campo del derecho se advierte fácilmente cuando se analiza el modo como el jurista (abogado, juez, funcionario, observador experto) razona frente a un caso particular. El jurista siente que puede ejercer cierta libertad al emitir su decisión, opinión o dictamen; 17 Acerca de la equidad como conjunto de criterios no explícitos, me he extendido en Guibourg, Ricardo A., El fenómeno normativo, Buenos Aires, Astrea, 1987, p. 118. 18 Cfr. Asimov, op. cit., 8. 19 Cfr. Guibourg, Ricardo A., “Bases teóricas de la informática jurídica”, Doxa, núm. 21, vol. II, Alicante 1998 (aparecido en junio de 1999), p. 189.

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pero sabe también que su actitud requiere fundamentos, y que no cualquier fundamento (un tiro de moneda a cara o cruz, por ejemplo) es aceptable. El universo de los fundamentos aceptables constituye, en cierto modo, el programa al que el jurista se halla sujeto, integrado por criterios que permiten : a) seleccionar y valorar las pruebas, para decidir a partir de ellas los hechos controvertidos; b) seleccionar, entre estos hechos, los que hayan de considerarse relevantes para caracterizar el caso en examen; c) construir, a partir de estas características relevantes, un esquema del caso que lleve a subsumirlo en un tipo general y d) vincular este tipo general con una solución normativa, también genérica, que después será adaptada a los datos particulares del caso. La fuente más obvia de estos criterios es la ley. Las normas jurídicas, en sus distintos niveles, proveen al jurista una programación general, frente a la cual el observador goza de escasa libertad: su apartamiento de tales criterios, salvo casos excepcionales, como los de inconstitucionalidad, se considera equivocación del abogado o mal desempeño de la función judicial o administrativa. Otra fuente son los precedentes o la jurisprudencia, conjunto de decisiones anteriores que ejercen sobre el jurista cierta presión para el empleo de criterios interpretativos aunque, según sea el sistema jurídico del que se trate, le dejan mayor amplitud de decisión personal. Pero estas decisiones personales, tal como las interpretaciones de la jurisprudencia y aun, en buena medida, la resolución de aplicar normas sobre inconstitucionalidad, abuso del derecho o lagunas, dependen a su vez de otros criterios. Solo que estos criterios no son completa ni predominantemente provistos por la ley ni por los precedentes: se encuentran en la formación moral y profesional del juez, del abogado o del funcionario. Cada jurista, en efecto, ha resuelto alguna vez su posición frente a ciertos problemas jurídicos o situaciones de hecho, o elegido entre dos o más corrientes jurisprudenciales la que él considera más justa o adecuada; y, si su posición no ha de obedecer a un repentino capricho, se encuentra en condiciones de explicar los motivos o argumentos que lo conducen a la conclusión escogida. Pero, si se examinan a fondo esos argumentos, podrá casi siempre advertirse que ellos se basan en conceder a ciertas circunstancias, dentro de las conocidas o aceptadas, un valor más relevante que el que les otorgan las razones esgrimidas por la argumentación opuesta. Estas diferencias de apreciación - a menudo matices no expresados - son muchas veces desconocidas por el propio jurista que las sustenta: ellas corresponden a su programación ignota, a la que fue absorbida desde la infancia y modelada por DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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un sinnúmero de contingencias personales ocurridas durante su vida, tal vez hoy olvidadas. El fruto de estas incontables e incontrolables condiciones, de su combinación y de su entrechoque durante muchos años en la caja negra del inconsciente, es un individuo autoritario o liberal, más inclinado hacia la derecha o hacia la izquierda, apático o voluntarioso, conformista, temerario o cobarde y, en definitiva, dispuesto —acaso sin saberlo— a reaccionar de cierta manera frente a ciertos estímulos que se le propongan. Este panorama tan aleatorio —y, mirado de cerca, tan poco alentador— es precisamente el que se encuentra en el fondo de la función judicial o administrativa, el que muchos juristas reivindican y alaban como el indispensable control humano de la aplicación de la ley en cada caso individual, el que se nos muestra glorificado bajo el nombre de equidad. Y, sin embargo, algo hay de cierto en esa consideración. La aplicación humana de criterios implícitos e inconscientes es la base última de todas las preferencias y resulta indispensable al derecho, pero no en tributo a su excelso carácter humano, sino a causa de su propia imperfección. En efecto, todo criterio conocido puede expresarse en palabras y, en caso necesario, llevarse al grado conveniente de precisión. Un criterio expresable y preciso puede formalizarse, ya sea como algoritmo, ya sea como la configuración de un diagrama arborescente del flujo de decisiones. Y un criterio susceptible de tal formalización puede ser introducido en el programa de un ordenador, que lo aplicará con mayor rapidez, eficiencia, seguridad e imparcialidad que el propio ser humano. Los criterios desconocidos, en cambio, se encuentran todavía encerrados en la caja negra de nuestra mente, de donde es posible (pero no fácil) extraerlos en parte por medio de la introspección y del razonamiento o inducirlos por medios estadísticos. Una vez sacados a la luz pueden seguir el camino de los otros; pero mientras eso no ocurra solo el hombre puede aplicarlos, ya que forman parte de su programa, sin que existan (todavía) diagramas para reproducirlos ni una vía adecuada para transmitirlos.20 V. ENTRE EL ARTE Y LA EXACTITUD Para el hombre, pues, una cosa es saber hacer algo (ser capaz de hacerlo en la práctica) y otra diferente saber cómo se hace algo (ser capaz de explicitar los

Guibourg, Ricardo A., El fenómeno normativo, op. cit., pp. 145-147.

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pasos y criterios que, debidamente empleados, conduzcan con seguridad al fin deseado). Un experto sabe hacer su trabajo. Pero el creador de un sistema experto debe saber cómo se hace ese mismo trabajo, lo que no es lo mismo e implica por su parte tomas de conciencia y desacralizaciones tal vez dolorosas. Miguel Ángel habría sabido describir la técnica empleada para pintar la Capilla Sixtina, pero se habría sentido perplejo y hasta ofendido por alguien que le preguntase por el minucioso y oscuro proceso intelectual y afectivo que lo había llevado a concebir las imágenes, a elegir los colores, a crear luces o a sugerir transparencias. Esa parte de la “técnica” era desconocida por el propio artista, a la vez que constituía la impronta de su genio. Muchos artesanos, sin embargo, han condescendido a menudo a analizar su talento en segmentos comprensibles: así el mundo disfruta de la industria. Otro tanto hacen hoy científicos de toda laya y, en unión con los informáticos, dan a luz los sistemas expertos (las actuales máquinas de saber).21 Esta actitud, apenas incipiente en el campo del derecho, es una vital condición para el uso eficiente de las computadoras. Para la máquina, que no olvida y que carece de subconsciente, saber hacer y saber cómo se hace son una y la misma cosa. Para programarla, es preciso indicarle todos los pasos a seguir en cada situación. Y hacerlo claramente, en un lenguaje que la máquina pueda “comprender”. El jurista, habituado a la imprecisión, a las medias palabras, a los argumentos inconcluyentes y, en general, a un método que se parece más al arte que a las matemáticas, emplea y tiene por buenos criterios y datos que no le han sido suministrados formalmente, que no siempre ha controlado racionalmente y que, de hecho, a veces ni siquiera conoce. Este fondo de criterios ignotos le permite proporcionar soluciones donde las condiciones son vagas o desconocidas, interpretar normas de contenido ambiguo y, en general, adaptar los criterios formales a lo que él entiende como las necesidades del caso particular (esto es, modificar criterios deficientemente expresados en virtud de actitudes valorativas exentas de control intersubjetivo). Es claro que los resultados de este procedimiento son un tanto erráticos; esta condición es la que intenta disimularse o justificarse con la apelación a la incomensurabilidad del hombre y a la variación de las circunstancias. El empleo de la informática, en cambio, nos propone una utopía tecnológica. En su versión extrema, ella consiste en proveer, para cada situa21 Guibourg, Ricardo A., “Sobre la técnica en el derecho”, Guibourg (recopilador), Informática jurídica decisoria, Buenos Aires, Astrea, 1993, pp. 9 y 10.

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ción de hecho propuesta, una solución legal única, completamente previsible e inmediata, aunque sujeta a perpetua revisión y eventual modificación. Parece obvio que, si tal cosa pudiera lograrse, no sólo las prácticas jurídicas se verían profundamente modificadas: la actitud de las personas frente al derecho se tornaría completamente diferente. En efecto, todo el manejo de las normas y de las circunstancias eventualmente relevantes para fines normativos se halla, desde siempre, adaptado al escaso rigor del pensamiento jurídico. Estamos habituados a pensar que toda decisión de derecho requiere alguna elección entre criterios, ya sea de identificación y apreciación de la prueba, de interpretación de las normas, de la consiguiente subsunción del caso en la norma interpretada y, en algunos casos, de elección discrecional de las consecuencias dentro de un marco provisto por la ley. Esa opción entre criterios diversos no está a su vez determinada por metacriterios unívocos ni públicos, sino por procedimientos y presupuestos que integran el más o menos ignoto sistema de pensamiento del individuo que haya de adoptarla. Esta última circunstancia no nos parece un mal necesario, sino una ventaja inherente a la humanidad de la materia a tratar, y por esto concedemos a los decisores un prestigio social tanto mayor cuanto menor sea la predecibilidad de sus decisiones, así como, en caso de divergencia entre un número plural de decisores, aceptamos el criterio mayoritario con un respeto casi religioso. Como consecuencia, nadie está positivamente seguro de la licitud o de la ilicitud de una conducta determinada hasta que el tribunal de última instancia se ha expedido acerca de ella: lo que llamamos seguridad jurídica es, en el mejor de los casos, un grado más elevado que otros en la probabilidad de acierto de las predicciones que formulamos. Si la utopía informática se realizara, cada individuo podría saber de inmediato la calificación deóntica de sus conductas y, en caso de llevarlas a cabo, la protección o el castigo que el sistema jurídico hubiese dispuesto para ellas sobrevendría automáticamente, de inmediato y en forma absolutamente previsible. Es fácil imaginar el impacto que esta situación tendría entre deudores y acreedores, abogados y potenciales infractores y, de paso, el modo en que descendería la importancia relativa de jueces y funcionarios para dar paso a una sociedad regida por una ley común, pública y transparente, antes que por la mano más o menos generosa de operadores individuales dotados de subjetividad ignota.

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VI. MÁS ACÁ DE LA UTOPÍA INFORMÁTICA Desde luego, aquella utopía informática no es íntegramente realizable. No porque la naturaleza del material a tratar constituya en sí misma un obstáculo, sino porque no existen, al menos por ahora, medios técnicos adecuados para satisfacer algunas exigencias de aquel modelo ni condiciones políticas para emplear consistentemente los medios técnicos disponibles. El modelo de sistema normativo propuesto por Alchourrón y Bulygin,22 por ejemplo, es una excelente base para reconstruir el orden jurídico de un modo mucho más riguroso que el actual; pero es difícil imaginar a los legisladores dispuestos a diseñar sus leyes mediante matrices de casos. De todos modos, aun en ese supuesto, no menos de dos problemas quedarían en pie. Uno de ellos es el de la quaestio facti: puesto que los hechos relevantes para la configuración de cada caso son a menudo mal conocidos y, en no pocos casos, llevados a cabo en la clandestinidad, no existe todavía una teoría de la prueba capaz de dar cuenta satisfactoriamente de todos los criterios de apreciación que puedan emplearse. El segundo, naturalmente, sigue siendo el de la quaestio iuris: aunque el legislador definiera los casos relevantes con el mayor rigor disponible, el uso de un lenguaje natural dejaría abierto un campo indefinido para el debate acerca de los límites de cada caso tipo y de su aplicabilidad a una situación concreta. Sin embargo, estas dificultades sólo se oponen al caso extremo de lo que he llamado la utopía informática. Ellas no impiden avanzar indefinidamente por el camino indicado, al menos hasta chocar, en cada caso, con algún obstáculo que las circunstancias no permitan sortear. En algunas materias, cuando el cálculo político de costos y beneficios parezca justificarlo, es posible aceptar una deshumanización de la prueba: someterla a formas estrictas, preferentemente preconstituidas, tasar su valor... y aceptar los resultados del sistema trazado aunque no siempre nos satisfagan. Este es un tema en el que las valoraciones suelen tomarse por limitaciones fácticas. Por ejemplo, cualquier jurista sentiría horror frente a un sistema procesal penal en el que la libre convicción del fiscal, expresada en la acusación, se considerase en sí misma una prueba del delito y el acusado tuviera a su cargo acreditar su inocencia. Sin embargo, este mismo sistema se halla a menudo en vigencia en materia de infracciones de tránsito, donde el acta levantada por el agente de policía sirve a la vez como acusación y prueba ante el tribunal municipal. Que quede en claro, por 22 Cfr. Alchourrón, Carlos E., y Bulygin, Eugenio, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, op. cit.

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supuesto, que no se propone aquí universalizar un procedimiento tan dudoso, sino tan sólo sugerir que hay casos (habitualmente menores) en los que la sociedad privilegia la preconstitución de la prueba incluso frente a las garantías de justicia individual.23 A la inversa, en la determinación del derecho aplicable es posible mantener una relativa humanización. Cada criterio normativo es acaso como un témpano, del que la punta conocida puede ser rigurosamente descripta por cualquiera, mientras su base permanece sumergida en un mar de potencialidades subconscientes. Dado que la decisión sobre cada punto desconocido, aunque sea adoptada en un caso individual, implica por sí sola un criterio general para casos semejantes, es posible rescatar de la imprecisión segmentos crecientes de cada sistema de criterios, a medida que los planteos individuales lo hagan necesario o conveniente. Una vez advertidos y hechos explícitos, los criterios pueden ajustarse al consenso público o a la decisión política competente e integrarse a la parte rigurosamente descripta y formalizada.24 Si hemos de querer emplear aquellos procedimientos es un interrogante político. También lo es decidir cuándo y en qué casos hemos de emplearlos, o qué precio estamos dispuestos a pagar para obtener las ventajas que de ellos han de resultar. Lo que puede advertirse es que es perfectamente posible avanzar por el camino del rigor normativo mucho más que lo que los juristas están normalmente dispuestos a admitir. En este sentido, la principal base teórica de la informática jurídica consiste en un cambio epistemológico. A la luz de este enfoque, cabe citar las opiniones de dos expertas en el tema, que pueden verse como tomas de posición divergentes ante el problema de la racionalidad en el derecho. Julia Barragán 25 parece expresar conformidad con la orientación epistemológica tradicional: el jurista tiene derecho a su propia forma de razonar, que incluye la textura abierta del lenguaje y desemboca en más de una respuesta correcta para cada problema. Danièle Bourcier, 26 desde una óptica más específica, puso de resalto que el uso de la informática jurídica 23 Propuestas de procedimientos formularios, con aplicación de algunas de estas técnicas, pueden consultarse en Guibourg (recopilador), Informática Jurídica Decisoria, op. cit. 24 Cfr. Guibourg, Ricardo A., El fenómeno normativo, op. cit., pp. 159 y ss.. 25 Barragán, Julia, “Informática jurídica”, Garzón Valdés, Ernesto y Laporta, Francisco (Ed.) El Derecho y la Justicia: Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, vol. 11, Madrid, Trotta, 1996, p. 39. 26 Bourcier, Danièle, “L’informatisation du droit; réflexions sur l’évolution des techniques d’écriture de l’état”, en Challenges to law at the end of the 20th Century, 17th IVR World Congress, Bologna, 16-21 June, 1995, Bolonia, IVR, 1995, tomo II, p. 65.

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es, como la codificación, un modo de racionalización de la producción jurídica. La racionalidad, desde luego, es un largo camino que, mediante la clarificación de las premisas y la formalización de las reglas de inferencia, tiende a obtener una sola respuesta para cada problema. Y, si la respuesta no es satisfactoria, aconseja revisar las premisas y controlar el uso de las reglas antes que introducir en el sistema una inconsistencia individual. Si se examina la controversia en estos términos, se advertirá que muchos de los argumentos que hoy sirven de obstáculos epistemológicos al aprovechamiento más intenso de la informática en el derecho se parecen a los que otrora se oponían a la codificación. VII. MISTERIO HUMANO, DEMASIADO HUMANO Los humanos estamos acostumbrados a aceptar con alegría y hasta con orgullo las imprecisiones de nuestro razonamiento, especialmente en ciencias humanas. La informática nos pone frente a una evidencia y a un desafío que no son solo jurídicos. Una vía epistemológica, la que se aprecia predominantemente, es ensalzar el misterio, rechazar la lógica o recortar sus alcances y creer que todos hablamos de lo mismo y colaboramos desde distintas posiciones para desentrañar misterios cambiantes y a la postre insondables, confiados en el propósito común de hacer justicia. La otra consiste en desmitificar los misterios: no dejar de reconocer nuestra limitada capacidad para lidiar con ellos, pero situarlos en nosotros mismos. El misterio, en efecto, no es otra cosa que el conjunto de nuestros criterios y de las relaciones que entre ellos establecemos. Si nos parece un abismo insondable, es porque nuestra mente contiene agujeros muy profundos, en los que se ocultan los numerosos y graves desacuerdos que suelen ocultarse bajo la reverencia general a la palabra “justicia”. Poco a poco, sin embargo, podemos explorar esos abismos y hacer públicos nuestros hallazgos. Solo en esos límites podremos entendernos realmente (como lo hacemos en el ámbito de las ciencias naturales), para debatir nuestras preferencias en un marco conocido por todos. El resto seguirá siendo un misterio que nos invite a penetrar en él juntos, para que los pedazos que exploremos dejen así de ser misteriosos. Para esto son indispensables los juristas, armados del libre debate y de la lealtad intelectual. Pero, después de todo, esta es la diferencia que siempre conocimos entre lo que sabemos y lo que ignoramos. Una cosa es estudiar y aplicar una ciencia y otra es investigarla. Si cada aplicación de la física ya conocida debiera someterse a debate y experimentación tan intensos y constantes como la física que estamos investiDR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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gando, las ciencias naturales habrían obtenido hasta ahora resultados tan pobres como las ciencias jurídicas, porque no contarían con criterios generales dignos de la confianza común. Es preciso, pues, que nuestra investigación llegue primero a resultados provenientes de una observación que todos podamos ejercer del mismo modo y con idénticos resultados, para después atrevernos a proponer estos resultados como materia de estudio y aplicación práctica. VIII. LA VÍA DEL ANÁLISIS DE CRITERIOS Entre la práctica del derecho y la exactitud (entendida esta última como cualquier combinación efectiva de lógica, informática y matemáticas) existe, pues, un abismo; no porque las ciencias exactas no sean capaces de representar los problemas y reacciones humanos, sino porque nuestro conocimiento de tales problemas y reacciones no es suficiente para aprovechar aquellas pretensiones de exactitud y porque la actitud predominante entre abogados, jueces y juristas contiene una notable resistencia a hacer avanzar aquel conocimiento en dirección de las ciencias exactas. Si un puente puede trazarse entre las dos orillas de ese abismo, para que la informática jurídica proporcione a la actividad jurídica todo el potencial de su capacidad de cálculo, es inútil encargar la construcción a los expertos en informática, que ya han hecho en su campo más que lo que podemos aprovechar. Es preciso desarrollar el lado jurídico del puente, modificando preconceptos y haciendo avanzar nuestro conocimiento del derecho. Este último propósito parecería inútil, ya que el derecho es conocido desde la antigüedad y grandes juristas han iluminado su conocimiento. Sin embargo, ha de advertirse que, a medida que lo que consideramos fenómeno jurídico se aparta de la mera lectura de la ley escrita27, su contenido se torna crecientemente subjetivo y el método para adquirir su conocimiento se parece cada vez más a la introspección, si se trata de operadores con poder jurídico, o a la psicología social, si se lo ejerce desde un observador externo.

27 Es claro que la ley escrita siempre debe ser leída y, por lo tanto, se encuentra sujeta a interpretación. Es claro también que muchas veces, debido a la ambigüedad del lenguaje, diversas interpretaciones de un mismo texto pueden ser propuestas. Pero, a lo largo de los últimos dos siglos, el ámbito de libertad interpretativa que se tiene por aceptable se ha ensanchado considerablemente, lo que hace cada vez más impredecible el contenido que haya de atribuirse al derecho acerca de cualquier tema concreto.

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Si tal fenómeno se observa a lo largo de toda la historia, y aun recomienza a partir de la codificación, en nuestros días se observa con la mayor intensidad, gracias a la visión del derecho como la percepción de derechos y principios antes como el establecimiento de obligaciones concretas 28 y gracias a la recepción de esta óptica por las constituciones más nuevas,29 así como por el predominio de tesis teóricas que impulsan esa evolución30 y hacen parecer que, con ella, el derecho sigue siendo igualmente decidible.31 Si lo que el derecho tiene de ignoto corresponde a la esfera subjetiva, y si la subjetividad que vale es la que anida en la mente de los intérpretes y aplicadores dotados de autoridad, tales como los jueces, y si la nueva estructura del discurso jurídico descansa cada vez más en los criterios judiciales, parece claro que el futuro inmediato del conocimiento jurídico (indispensable para la representación del conocimiento requerida por el uso de la informática) se encuentra en el estudio de tales criterios. Los observadores externos pueden intentarlo inductivamente mediante el estudio minucioso de las decisiones judiciales, como lo hacen desde siempre los juristas y como lo practican en sentido más individual los grandes bufetes estadounidenses. Sin embargo, las conclusiones de tal estudio no dejarán de ser aproximativas y traducirse en regularidades estadísticas, dotadas aún de un fuerte componente aleatorio. El estudio ideal sería la investigación de los criterios por parte de los propios jueces, mediante una minuciosa y leal introspección que luego pudiera hacerse pública. En efecto, entre los jueces se considera criticable adoptar decisiones arbitrarias, adjetivo que fulmina el acto que se funda “solo por la voluntad o el capricho”. Como una decisión constituye siempre un acto de voluntad, cualquiera sea la inmediatez de su relación con la ley, quien no cae en arbitrariedad es el que, aunque sea por vía de interpretación, aplica un criterio general que a su vez sea juzgado razonable. Este es un primer punto a reconocer explícitamente. No hay criterios individuales: un criterio, aun cuando haya sido elaborado a partir de un 28 Guibourg, Ricardo A., “Los jueces y la nueva estructura del sistema jurídico”, en Anuario de Filosofía Jurídica y Social, Sociedad Chilena de Filosofía Jurídica y Social, No. 24, 2006), p. 139. 29 Guibourg, Ricardo A., “El neoconstitucionalismo y los derechos humanos”, en Serrano Minguillón, Fernando, y Vázquez, Rodolfo (coordinadores), Ciencia Jurídica y Constitución, ensayos en homenaje a Rolando Tamayo y Salmorán, Porrúa y Facultad de Derecho UNAM, México, 2008, p. 361.. 30 Cfr. Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Planeta-Agostini, Barcelona, 1993. 31 Guibourg, Ricardo A., “Alexy y su fórmula del peso”, en Beade, Gustavo A. y Clérico, Laura (eds.), Desafíos a la ponderación, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, p. 157.

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caso concreto, está siempre disponible para ser aplicado a cualquier otro caso que guarde con el primero cierta semejanza en ciertos caracteres relevantes; y el grado de la semejanza y la identificación de los caracteres relevantes no dependen de la observación del nuevo caso: forman parte del criterio mismo, aunque experiencias posteriores puedan llevar a su autor a precisar el criterio, ampliarlo, modificarlo o sencillamente desecharlo. El temor a mostrar cambios en los propios criterios es, probablemente, lo que ha llevado al discurso jurídico a pretender que cada caso es distinto y que todas sus circunstancias deben ser analizadas para adoptar una decisión32. El camino posible (aunque indudablemente difícil) consiste, pues, en que las mismas personas que han de juzgar cierta clase de procesos investiguen sus propios criterios: no solo los que han declarado explícitamente en las decisiones adoptadas con anterioridad, sino – hasta donde sea posible – los que todavía no han aplicado pero permanecen latentes en su sistema de pensamiento, acaso en un segmento no explícito de él. No es preciso para esto que el juez se convierta en psicoanalista de sí mismo: basta que se plantee casos hipotéticos y, mejor aún, que compare esas sus probables decisiones con las de otros magistrados que hayan de conocer en la clase de procesos a los que se refiera el análisis de criterios. No se trata de una idea novedosa: su embrión puede rastrearse en el derecho romano clásico, donde los pretores, al asumir su cargo, debían publicar un edicto en el que anunciaran los parámetros con los que se proponían juzgar en adelante33. IX. UN CAMINO YA INICIADO: CONCLUSIÓN Este tipo de búsqueda es difícil, porque choca con la actitud de los sujetos, con la tradición del discurso jurídico y con la dinámica de los procesos individuales, que impulsa a los magistrados a concentrarse en la solución del caso y deja en segundo plano la elaboración de criterios 32 Por supuesto, no hay dos casos iguales, porque las circunstancias presentes en cada caso son infinitas. Por esta misma razón, si hubiera que analizarlas todas jamás podría resolverse un litigio. Si existen normas generales, como las de los códigos, es porque estamos habituados a construir clases de casos a partir de cierto número finito de características a las que se concede relevancia clasificatoria (tal es el material del que están hechos los tipos penales, fenómeno que se reproduce, con mayor vaguedad, en otras ramas del derecho). De modo semejante, los criterios que se adopten por vía interpretativa tienen también carácter general, hasta que sean cambiados por la persona que los sustenta. 33 Cfr. Vogel, Carlos A., Historia del derecho romano, Perrot, Buenos Aires, 1957, p. 159.

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conscientes de interpretación, abiertos a nuevas aplicaciones. Sin embargo, no es imposible. En la Universidad de Buenos Aires se han hecho ya tres intentos de este tipo de investigación: el primero sobre la interpretación de una norma del derecho del trabajo34, el segundo relativo a los agravantes y atenuantes a tener en cuenta para graduar el tiempo de prisión que hubiera de aplicarse a un homicida35; el tercero, acerca del algoritmo con el que pudiera calcularse la indemnización por daño moral en un litigio civil36. No todos esos proyectos de investigación arrojaron resultados igualmente satisfactorios; pero todos, sin excepción, llegaron a conclusiones demostrativas de que la tarea es factible, aunque encuentre en su desarrollo dificultades de diverso tipo. Desde luego, es posible que otras vías de aproximación al conocimiento eficiente del derecho sean más apropiadas que aquella cuyos intentos aquí se relatan. En ese caso, convendrá explorarlas. También es posible desechar in limine toda pretensión de dotar al pensamiento jurídico de alguna dosis de exactitud. Pero, en tal supuesto, deberemos renunciar al uso intenso de la informática y seguir empleando las computadoras como máquinas procesadoras de textos o como archivos virtuales, puesto que todo uso informático, aun el más primitivo, requiere alguna medida de precisión en el pensamiento del usuario y la utilidad que las computadoras hayan de prestarnos se mide por el grado de aquella precisión que estemos dispuestos a introducir en nuestra propia mente. Por eso, la inclusión de un capítulo de informática jurídica en un manual de filosofía del derecho implica la idea de que esta disciplina forme parte de la reflexión iusfilosófica y no aparezca como una simple descripción de mecanismos auxiliares. Si esta iniciativa se lleva adelante con empeño e inteligencia, sus efectos, teóricos primero y prácticos después, pueGuibourg, Ricardo A., Análisis de Criterios de Decisión Judicial: el artículo 30 de la L.C.T. (folleto, como director del proyecto de investigación), Buenos Aires, Grupo de Análisis de Criterios, 2003. En colaboración con Jorge A. Cerdio Herrán, Miguel Ángel Maza, Liliana Rodríguez Fernández, Sara N. Silva, María Cristina Solvés y María Teresa Zoppi. 35 Guibourg, Ricardo A., Análisis de Criterios de Decisión Judicial: la graduación de la pena (folleto, como director del proyecto de investigación), Buenos Aires, Grupo de Análisis de Criterios, 2008. En colaboración con Estela R. Cárcamo, Jorge A. Cerdio Herrán, Héctor M. Magariños, Liliana Rodríguez Fernández, Iván Tolnay de Hagymassy, Martín E. Vázquez Acuña y Marta Yungano. 36 Guibourg, Ricardo A. (como director de investigación), “Análisis de Criterios de Decisión Judicial. El daño moral. Resultados de una investigación”, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, Buenos Aires, 2010, páginas 243 y siguientes. En colaboración con Jorge Arturo Cerdio Herrán, Martín A. Christello, Carlos A. Domínguez, Ricardo V. Guarinoni, Carlos J. Molina Portela, Liliana Rodríguez Fernández e Iván Tolnay de Hagymassy. 34

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den dar un vuelco casi copernicano a lo que llamamos ciencia del derecho. Pueden conducir a clarificar la epistemología del derecho, distinguir finalmente la actitud descriptiva de la valorativa, habilitar sensatamente la descripción de las valoraciones, ir a buscar el conocimiento en lugares donde pueda encontrarse algo digno de ese nombre, sistematizar útilmente aquello que se haya encontrado, difundirlo para conocimiento público, controlarlo constantemente para su perfeccionamiento, emplearlo para fundar nuevas técnicas judiciales, dar respuesta a los litigios que bullen en la sociedad y suelen colmar los estantes tribunalicios, proporcionar a los ciudadanos una impensada dosis de seguridad jurídica y abrirles la puerta para que, mediante su crítica explícita y racional, procuren que las soluciones merezcan, a sus ojos, el calificativo de justas. X. BIBLIOGRAFÍA 1. Bibliografía de Apoyo ASIMOV, Isaac, El hombre del bicentenario, Martínez Roca, Barcelona, 1978. CASANOVAS, Derecho y tecnología. COMANDUCCI, Paolo, “Principios jurídicos e indeterminación del derecho”, en Doxa: cuadernos de filosofía del derecho , vo. 21, núm. 2, 1998. GUIBOURG, Ricardo A. “Los jueces y la nueva estructura del sistema jurídico”, en Anuario de Filosofía Jurídica y Social, NÚM. 24, 2006. ______, Análisis de criterios de la decisión judicial: el artículo 30 de la LCT (como director), Grupo de Análisis de Criterios, Buenos Aires, 2004. ______, “Bases teóricas de la informática jurídica”, en Doxa, núm. 21, vol. II, Alicante 1998 (aparecido en junio de 1999). ______, “La justicia y la máquina”, en Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, tomo 150. VERNENGO, Roberto J., “La racionalidad en el derecho”, Revista de Ciencias Sociales, vol. 107, 1992. 2. Bibliografía Consultada AFTALIÓN, Enrique R. y VILANOVA, José M., Introducción al derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988. DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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CAPÍTULO 23 DERECHO, TECNOLOGÍA, INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y WEB SEMÁNTICA. UN MUNDO PARA TODOS Y PARA CADA UNO Pompeu CASANOVAS SUMARIO: I. Inteligencia Artificial: Sistemas multi-agentes (MAS), instituciones electrónicas, sistemas dialécticos. II. Inteligencia artificial y derecho: replicar lo insensato. III. Web semántica y ontología jurídicas. IV. Perspectivas sobre la web semántica. V. Open link data: Humanity in the loop. VI. Palabras finales. VII. Bibliografía seleccionada.

La relación entre tecnología y derecho es antigua. Desde el punto de vista de su uso, el derecho mismo —sus categorizaciones, sus procedimientos, sus prácticas— constituye una tecnología cognitiva, un modo de aproximarse a la realidad social para controlarla, dirigirla y hacer efectivos en ella determinados planes y modelos económicos, sociales y políticos. Como mostraré al final de este capítulo, estos planes pueden ser graduales, es decir, pueden ser impuestos mediante incentivos o sanciones negativas incor Director del Instituto de Derecho y Tecnología (http://idt.uab.cat) y catedrático acreditado de la Universidad Autónoma de Barcelona; adjunto profesor del Royal Melbourne Institute of Technology (RMIT) Agradezco a Jorge Fabra su amable invitación a participar en este volumen, y la paciencia mostrada ante mis reiteradas demoras. El presente capítulo se enmarca en los Proyectos "DER2012-39492-C02-01. CROWDOURCING, CONSUMEDIA (INNPACTO IPT-2011-1015-430000) y CAPER (EU SEC-2010.1.2-1. PROJECT 261712). Algunas discusiones teóricas han tenido lugar en el marco de SINTELNET COORDINATION ACTION (European Network for Social Intelligence) FP7-ICT-2009-C-286380, y del EU COST AGREEMET TECHNOLOGIES. El EUI e ITTIG-CNR de Florencia, CIRSFID e IRSIG-CNR de Bolonia, CERSA-CNR de París y, naturalmente, el IDT-UAB y el IIIA-CSIC de Barcelona, han albergado seminarios con numerosos colegas y amigos a cuyas obras he hecho referencia. Mencionaré a Clara Smith, cuya lectura de versiones anteriores del manuscrito me ha resultado muy útil y estimulante. Agradezco especialmente a Pauline Stanton y a John Zeleznikow la invitación como Profesor Visitante en la Universidad de Victoria (Melbourne). El apoyo recibido me ha permitido tener la tranquilidad suficiente para escribir este capítulo. Su redacción ha sido posible gracias al Programa de Movilidad para Profesores Universitarios del MEC Salvador de Madariaga (PR2011-0550).

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poradas en sistemas normativos dotados de coactividad —esta es la visión de la teoría del derecho clásica—, o bien pueden emerger del conjunto de la realidad social como modelos regulatorios —como sucede después de la creación de la red. En un sentido más restringido, sin embargo, la tecnología disponible, especialmente la que afecta los modos de pensamiento y expresión, crea el marco antropológico de cognición y comunicación dentro del cual se hallan los sistemas de regulación mismos. Es en este sentido que suelen aceptarse cuatro grandes marcos generales y sucesivos acerca de lo que Richard Susskind denominó hace algún tiempo a grandes rasgos “subestructura informacional”:1 (i) oralidad (comunicación por medio del habla), (ii) escritura (simbolismo ideográfico o gramatical), (iii) imprenta (reproducción mecánica de la escritura y de la imagen), (iv) tecnologías de la información (automatización del modo de capturar, compartir y comunicar información). Susskind no está solo en la tarea de reformular la concepción de la naturaleza de la regulación y del derecho. El trabajo de los filósofos, antropólogos y sociólogos de la segunda mitad del siglo XX también ha tendido a subrayar la transformación profunda que el desarrollo del simbolismo y el conocimiento provoca en la construcción de las sociedades humanas.2 Hace solamente veinte años eran muy pocos los que tenían un correo de Internet (NSFnet). Hace diez años eran muy pocos los que poseían un teléfono móvil. No nos acordamos ya. La tecnología ha quedado incorporada a la vida cotidiana de ciudadanos, empresas, consumidores y administraciones como si de un fenómeno natural se tratase, porque en el fondo eso es lo que es: el modo que tiene la cultura humana de evolucionar y reconstruir permanentemente sus relaciones consigo misma y con la naturaleza. El presente capítulo es una introducción al campo de la tecnología, la inteligencia artificial y la Web Semántica. Descontando la introducción y las palabras finales, dividiré este capítulo en cinco partes. En las dos prime1 Susskind, R. The Future of Law, Oxford, Oxford University Press, 1996. Este planteamiento ha sido retomado por el autor desde los primeros capítulos de The End of Lawyers? Rethinking the Nature of Legal Services, Oxford University Press, 2008, reed. aumentada y corregida 2010. 2 Para citar sólo algunas aportaciones importantes, cfr. Ong, W. Orality and Literacy: The Technologizing of the Word, 2nd ed., Routledge, New York, 2002 [1982]; Goody, J. The Domestication of Savage Mind, Cambridge University Press, 1977; Elster, J. Explaining Technical Change, Cambridge University Press, 1983; Castells, M. La era de la información: economía, sociedad y cultura. Alianza Editorial, Madrid, primera edición 1997-1998, segunda edición 2000-2003, tercera edición 2005-2006.

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ras, introduciré los campos de la inteligencia artificial (IA) y de la inteligencia artificial y el derecho (IA & D). En la tercera introduciré la Web Semántica (WS) y las ontologías jurídicas. Distinguiré luego las cuatro perspectivas existentes respecto a la WS —con una atención específica al denominado XML jurídico [Extended Mark-up Language, Legal XML] y a la perspectiva pragmática adoptada desde el Instituto de Derecho y Tecnología de la UAB3 — y, finalmente, voy a plantear qué significan para la democracia y el derecho los principios del Linked Open Data (LOD), y expondré la noción de “derecho relacional”. El lector encontrará en nota el aparato crítico del que voy a prescindir en el texto. Gran parte de los materiales en este campo pueden encontrarse online y son de libre acceso.4 I. INTELIGENCIA ARTIFICIAL: SISTEMAS MULTI-AGENTES (MAS), INSTITUCIONES ELECTRÓNICAS, SISTEMAS DIALÉCTICOS En la actualidad, hay una convergencia entre el estudio de la inteligencia natural y la artificial.5 En realidad, siguiendo su movimiento habitual, la atención de la IA, como siempre, sigue altamente focalizada en los resultahttp://idt.uab.cat El lector interesado puede encontrar una bibliografía de unos 2.500 títulos sobre la historia de la IA hasta el año 2003 en el Proyecto Building a Future for Software History de la Universidad de Iowa, http://www.cbi.umn.edu/research/shbib.pdf [última consulta: 15/04/2012]. Los artículos de la Wikipèdia son bastante completos: (i) http://en.wikipedia. org/wiki/History_of_artificial_intelligence (ii) http://en.wikipedia.org/wiki/Category: History_of_artificial_intelligence (iii) http://en.wikipedia.org/wiki/Computational_science (iv) http://en.wikipedia.org/wiki/Semantic_Web. Desde 2009 los artículos y contribuciones históricas del MIT a la ciencia son de libre acceso: http://dspace.mit.edu/ . Resultan especialmente interesantes para nosotros los relativos a la IA y a las ciencias de la computación: http://dspace.mit.edu/handle/1721.1/5458. Hay dos artículos especialmente útiles de Pearl Goldman: (i) “Legal Education and Technology II: An Annotated Bibliography,” Law Library Journal, vol. 93, 3, 2001, pp. 423-467, y (ii) “Legal Education and Technology II: An Annotated Bibliography”, Law Library Journal, vol. 100, 2008, pp. 415-528. en: http://www.aallnet.org/main-menu/Publications/llj/LLJ-Archives/Vol93/pub_llj_v93n03/2001-21.pd y http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1338741 . El W3C mantiene una colección de publicaciones y libros sobre la Web Semántica: http://www.w3.org/wiki /SwBooks#Workshop_and_conference_proceedings.2C_and_paper_collections_in_the_pas t_three_years 5 Cfr. Shi, Zhongzhi, “Foundations of Intelligence Science”, International Journal of Intelligence Science, vol. 1, 2011, pp. 8-16. 3 4

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dos de la ciencia empírica. Sólo que se ha desplazado del antropocentrismo inicial de los años setenta y ochenta a un contexto de referencia más amplio, donde las ciencias cognitivas siguen siendo centrales, pero en convergencia con la biotecnología, la nanotecnología y otras disciplinas. Esto se sigue de la percepción de que el cerebro, para decirlo con Minsky y Luc Steels es más un “enorme, ramificado, rápido apaño improvisado” que el fruto de un diseño minuciosamente planificado.6 Este nuevo paradigma (nano-bio-info-cogno: NBIC) se concibe explícitamente como una “tecnología con rostro humano”, centrada en las necesidades de los individuos y en las posibilidades crecientes de la tecnología aplicadas a fines económicos, sociales, médicos y terapéuticos.7 Inteligencia social, inteligencia incorporada y computación evolutiva, constituyen el marco cooperativo donde va a moverse la inteligencia artificial en los próximos años.8 Y, naturalmente, como tendremos ocasión de comprobar, en escenarios dominados por la evolución y los problemas de la red. Hay tres líneas de investigación general que parecen particularmente prometedoras. En atención al derecho, deben tenerse en cuenta: (i) los sistemas multiagentes [Multi-Agent Systems, MAS]; (ii) las instituciones electrónicas (o “instituciones virtuales”); (iii) los sistemas computacionales dialógicos. Hay otras dos más, incluidas en el ámbito de lo que denominaré más tarde “derecho relacional” [relational law] y que afectan a los sistemas de mediación, negociación y gestión y resolución de conflictos. Pero las expondré en la última sección del capítulo.

6 Steels, L. “Fifty Years of AI: From Symbols to Embodiment - and Back”, en M. Lungarella et al. (eds.) 50 Years of AI, Festschrift, LNAI 4850, Springer Verlag, Berlin, Heidelberg, 2007, p. 21. 7 Cfr. Roco, M.C. y Bainbridge, W.S. Converging technologies for Improving Human Performance. Nanotechnology, Biotechnology, Information technology and Cognitive Science. Arlington (Virginia): USA National Science Foundation/DOC-sponsored report, 2002; Aguiló, J. (Coord.). Tecnologías Convergentes NBIC. Situación y Perspectiva 2005. CSIC, Barcelona, 2005. 8 Véase sobre la noción de “inteligencia social”, Davenport, E. “Social intelligence in the age of networks”, Journal of Information Science, vol. 26 , num. 3, , 2000, pp. 145-152; sobre “inteligencia artificial incorporada (o encapsulada)” [embodied artificial intelligence], Pfeifer R. e Ilida, F. “Embodied Artificial Intelligence: Trends and Challenges”, in F. Ilida et al., Embodied Artificial Intelligence, LNAI 3139, Berlin, Heidelberg: Springer-Verlag, 2004, pp. 1-26; sobre “inteligencia incorporada” y robótica, Brooks R.A. “Intelligence without representation”, Artificial Intelligence, vol. 47, 1991, pp. 139-159; sobre la noción de “computación evolutiva” [evolutionary computing], Yao X. “Evolutionary computation comes of age”, Journal of Cognitive Systems Research, vol. 1, 1999, pp. 59-64.

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Un “agente” es un programa autónomo que reacciona a un ambiente [environment] y realiza acciones dirigidas a fines.9 Un “sistema multiagente” (MAS) es un sistema compuesto por diversos agentes que interaccionan entre si y se dirigen a finalidades y problemas colectivos.10 Típicamente, los MAS presentan características de auto-organización, coordinación y cooperación. Por ello su ámbito de simulación básico es el de las denominadas sociedades artificiales, donde se producen propiedades colectivas emergentes no programadas en un principio.11 Los sistemas multiagente están específicamente diseñados para alcanzar fines colectivos y reproducir características de comportamiento de los grupos humanos. Por ello han recibido últimamente atención algunas de sus propiedades cognitivas que habían sido anteriormente consideradas como no computables —e.g. las emociones, las intenciones o la capacidad de mentir y engañar.12 Hay que añadir a esto que, desde 2005 aproximadamente, el impulso dado a los sistemas multiagente desde la IA ha propiciado una reactivación del interés por los sistemas normativos, por la estructura lógica de las normas, y por el comportamiento dinámico que muestran los agentes inteligentes en relación a ellas. Antes éste era un campo casi exclusivamente cultivado desde la filosofía (lógica descriptiva y modal) o desde la teoría y filosofía del derecho. Por citar sólo unas pocas, las obras pioneras de H. von Wright en lógica de la acción y, en teoría del derecho,13 las obras de 9 “Concebimos a los agentes como entidades computacionales que exhiben un comportamiento racional complejo cuando actúan en un sistema multi-agente.” Sierra, C. y Noriega, P. “Towards layered dialogical agents”, Intelligent Agents III Agent Theories, Architectures, and Languages ECAI'96 Workshop (ATAL) Budapest, Hungary, August 12–13, 1996 Proceedings, LNCS 1193, Springer Verlag, Berlin, Heidelberg, 1997, p. 173; un “agente autónomo” es “un sistema situado en (y como parte de) un determinado ambiente que percibe [senses] este ambiente y actúa temporalmente sobre él persiguiendo sus propios objetivos, de manera tal que afecta lo que puede percibir en el futuro” , M. Schumacher M. y Ossowski, S. “The Governing Environment”, en D. Weyns, H. Van Dyke Parunak, and F. Michel (eds.), E4MAS 2005, LNAI 3830, Springer-Verlag Berlin Heidelberg, 2006, pp. 88-104. 10 Axelrod, R. The complexity of cooperation: agent-based models of competition and collaboration. Princeton studies in complexity. Princeton University, New Jersey, 1997. 11 Gilbert, N.y Conte, R. Artificial Societies. The Computer Simulation of Social Life. Routledge, London and New York, 1995. 12 Castelfranchi, C. “Symposium on Cognition and Rationality: Part I. Relationships between rational decisions, human motives, and emotions”. Mind & Society, vol. 5, 2006, pp. 173-197. 13 En relación a la informática jurídica, Antonio A. Martino, primer director del ITTIGCNR de Florencia de 1983 a 1992, ha seguido esta línea lógica. Cfr. Martino, A.A.; Chini, A. Logica, informatica, diritto. Dall'informatica giuridica alle nuove tecniche legislative, Franco Angeli, Milano, 2000.

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Alf Ross sobre discurso y lógica normativa, y las de Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin sobre sistemas normativos siguen siendo una referencia.14 Pero en estos momentos, el interés se centra en la recuperación del marco normativo desde la dinámica concreta de los agentes que se enfrentan a la emergencia, interacción, negociación y contradicción normativa en un entorno de simulación o de programación (no solamente como cálculo).15 La atención a las normas sociales y jurídicas se sigue, pues, de esta perspectiva. Es lo que los investigadores denominan “sistemas multiagentes regulados” y la consiguiente “programación orientada a las normas”.16 El análisis se basa en la posibilidad de regular las interacciones y, de manera más abstracta, en la “computación como contrato”, una semántica de aplicación exhaustiva de reglas sobre actos de habla emitidos por los agentes. La Fig. 1. muestra la estructura de una institución electrónica —en este caso una lonja de pescado— diseñada por Pablo Noriega en el programa del IIIA-CSIC.

14 Véase además la diferencia clara entre informática jurídica documental, de gestión y decisional constituye una de las propuestas conceptuales que se derivan de esta perspectiva. Cfr. Guibourg, R.; Alende, J.O. y Campanella, E.M., Manual de Informática Jurídica, Ed. Astrea, B.A., 1996. De Guibourg, véase asimismo, La Construcción del Pensamiento (Decisiones metodológicas), Colihue, Buenos Aires, 2004. (véase adenñasm INFORMÁTICA JURÍDICA) 15 Hay que hacer referencia a las obras recientes de Guido Boella, Guido Governatori, Leendert van der Torre, Giovanni Sartor, Nino Rotolo, Régis Riveret, Clara Smith. Es interesante notar la convergencia producida entre la teoría del derecho, la ciencia cognitiva y la ciencia de la computación en la conceptualización previa a las formalizaciones propuestas. Cfr. por todos, Boella, G.; van der Torre, L., “Substantive and procedural norms in normative multiagent systems”, Journal of Applied Logic, vol. 6, 2008, pp. 152–171. Hay ya algunos foros internacionales bien establecidos dedicados a este tema. Eg. La International Conference on Autonomous Agents and Multiagent Systems (AAMAS). 16 García Camino, M.; Rodríguez Aguilar, J.A.; Sierra, C., y, Vasconcelos, W. “A Rulebased Approach to Norm-Oriented Programming of Electronic Institutions”, ACM SIGecom Exchanges, vol. 5, núm. 1, 2006, pp. 33-40.

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Figura 1: Estructura de una institución virtual (subasta): modelada por Pablo Noriega en el IIIA-CSIC.

Nótese que los agentes inteligentes no se limitan a simulaciones: pueden insertarse en plataformas o parques de servicios para los usuarios. Esta característica los hace particularmente interesantes para el desarrollo de la administración y la justicia electrónicas. La tercera línea de investigación —los sistemas dialécticos— se halla estrechamente vinculada con la perspectiva anterior y, de hecho, se encabalga también con el trabajo realizado en los últimos años en Inteligencia Artificial y Derecho (IA & D). Describiré, pues, esta línea en la última parte de la siguiente sección. II. INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y DERECHO: REPLICAR LO INSENSATO 1. Los orígenes de Inteligencia Artificial y Derecho (IA & D) Desde el principio, la IA & D nació con el objetivo de solucionar un conjunto de problemas específicos que se plantean en el ámbito jurídico. Algunos de estos problemas son conocidos y persisten hasta hoy: la organización de las grandes bases de datos, la clasificación y ordenación de textos jurídiDR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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cos que varían con el tiempo (leyes, reglamentos, sentencias…), el interfaz con los distintos tipos de usuarios, el modelado de las operaciones realizadas por los agentes políticos (legística) y jurídicos (razonamiento judicial, razonamiento por casos, resolución de problemas), el modelado de determinados ámbitos del conocimiento jurídico (especialmente en derecho financiero y en cálculo de tasas e impuestos), el modelado de la argumentación razonable en función de normas o de precedentes.17 Con el nacimiento de las grandes bases jurídicas de datos, privadas o públicas, en los años setenta y ochenta, el interés por los sistemas de clasificación en bases relacionales se incrementó. Los precedentes son muchos y distintos para cada país.18 En los años sesenta, este campo se denominó jurimetría.19 En los años setenta y ochenta empezó a ser conocido como INFORMÁTICA JURÍDICA.20 Las técnicas de IA han ocupado desde entonces una posición central en su desarrollo, como recogen también los manuales más recientes. Pero, más allá de la documentación y de la archivística, que se enfrentan por cierto a problemas que están siendo retomados hoy por la investigación semántica, la IA se centró casi desde el principio en los problemas 17 Cfr. los Manuales incluidos en la bibliografía al final del capítulo, véase: Pérez-Luño (1986), Guibourg y Chini (1996), Martino et al. (2000), Bourcier (2003), Sartor, G. (2008), Durante y Pagallo (2012), así como el volumen colectivo editado por Paliwala, A. (2010), con interesantes aportaciones de primera mano de algunos pioneros en informática jurídica, sistemas expertos e IA & D. 18 Lucien Mehl, en Francia; Jon Bing, en Suecia; Vittorio Frosini, Antonio A. Martino, Mario Losano, en Italia. Cfr. Bourcier, D. Savoir innover en droit, systèmes, concepts, outils, Hommage à Lucien Mehl, (avec Louise Cadoux) La Documentation française, Paris, 1999; Bing, J. “Let there be LITE: A brief history of legal information retrieval”, en Paliwala, A. Op. cit. 2010, pp. 21-52. 19 Cfr. Loewinger, L., “Jurimetrics: the Next Step Forward”, Minnesota Law Review, vol. 455. Cfr. de Mulder, R.; Noortwik, K.v, y, Combrink-Kuiters, L. “Jurimetrics, please!”, en Paliwala, A. op. cit., pp. 147-178. 20 Cfr. Véanse las notas 13 y 14 respecto a A.A. Martino y R. Guibourg. Asimismo, Pérez-Luño, AE., Problemas actuales de la documentación y la informática jurídica, Tecnos, Madrid, 1987; Sánchez Mazas, M., Obras Escogidas. vol. II. Lógica, Informática y Derecho. Universidad del País Vasco, Donostia, San Sebastián, 2003, y el programa Ars Judicandi, 1987; González Tablas, R., La informática jurídica: una aproximación experimental desde la filosofía del derecho, Universidad de Sevilla, 1987; Aguiló Regla, J. Informática jurídica, lenguajes documentales y técnica legislativa, Universidad de Alicante, 1989. Cfr. para Latinoamérica, http://es.wikipedia.org /wiki/Federacion_Iberoamericana_de_Asociaciones_de_Derecho_e_Informatica y http:// es.wikipedia.org/wiki/Derecho_informático. Aires Rover ha lanzado recientemente en Brasil la revista Democracia Digital e Governo Eletrônico, http://buscalegis.ufsc.br/revistas/ index.php/observatoriodoegov .

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planteados por el modelado del conocimiento, los conceptos, la ARGUMENTACIÓN y el RAZONAMIENTO JURÍDICOS. Empezando por su contenido, forma y representación. En 1990, Edwina Rissland definía la IA como “el estudio de los procesos cognitivos utilizando los marcos conceptuales y los instrumentos de la ciencia computacional”.21 Sus precedentes se remontan a la lógica griega, a la tópica y retórica latina y medieval, y al formalismo de Pascal y Leibniz. Quizás podríamos restringir un poco más el ámbito si limitáramos la investigación al modelado y automatización del discurso jurídico qua discurso. Es decir, al modelado de la racionalidad subyacente a los textos, funciones, procesos y operaciones jurídicas. Aún así puede comprenderse la dificultad del intento. Especialmente durante los años que sucedieron a las expectativas abiertas por los primeros sistemas expertos en derecho, y que acabaron en cierta decepción práctica.22 Resulta ya típica la educada reacción académica de filósofos, juristas y científicos sociales ante las obras que provenían del campo de la computación. Dicho con cierta rudeza: intelectualmente brillantes, desgraciadamente inútiles. An Artificial Intelligence Approach to Legal Reasoning (1987), la publicación de la tesis de Anne Gardner, fue saludada por la Harvard Law Review en 1988 como un libro “escrito exclusivamente para sofisticados estudiantes de inteligencia artificial”.23 Con más preocupación fue recibida la transcripción lógica que realizaron Marek Sergot y Bob Kowalski (1986) de la British Nationality Act de 1981.24 Y aun tan tarde como en 2001, un autor nada sospechoso de prejuicios, Cass Sunstein, negaba que el programa de Kevin Ashley, HYPO, pudiera realizar correctamente un razonamiento jurídico

21 Rissland. E. “Artificial Intelligence and Law: Stepping Stones to a Model of Legal Reasoning”, Yale Law Journal, vol. 99, 1999, p. 1957. Asimismo, cfr. Rissland, E.; Ashley, K.; Loui, R.P., “AI and Law: A fruitful synergy”, Artificial Intelligence, vol. 150, 2003, pp. 1-15. 22 La crítica interna más famosa, junto con la realizada a la filosofía de H.L.A. Hart, quizás sea la que Philip Leith ha mantenido de forma consistente durante más de treinta años a la “arrogante” simplificación de los problemas jurídicos que los sistemas expertos pretendían modelar. Véase su memoria intelectual en “The Rise and Fall of the Legal Expert System”, en Paliwala, op. cit. 2010, pp. 179-201. 23 La reseña era un poco más perversa. Según la Harvard Law Review la profesora Gardner había escrito “un programa que puede identificar temas de un examen típico sobre contratos en el primer año de carrera”. Cfr. HLR, núm. 101, 1998, p. 1080. 24 Sergot, M.J.; Sadri, F.; Kowalski, R.A.; Kriwaczek, F.; Hammond, P., y, Cory, H.T., “The British Nationality Act as a Logic Program”. Communications of the ACM, vol. 29, núm. 5, 1986, pp. 370-386.

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por analogía, “como un auténtico jurista”, puesto que no podía realizar juicios valorativos.25 Es una equivocación típica. Quizás el lector se haya dado cuenta ya que detrás de este tipo de críticas se halla, por un lado, además del correcto reconocimiento de la dificultad de la tarea, el desconcierto inicial que suele acompañar a los cambios tecnológicos. Pero por otro, está también la misma falacia mimética —la falacia del isomorfismo de segundo orden— que ha perseguido a la IA desde sus inicios: no se trata de que ningún programa razone “como un jurista” o “como un juez”, sino de que sus resultados puedan incardinarse de forma inteligente en las tareas cotidianas que realizan los jueces y abogados. Es cierto que se ha debatido mucho sobre el juez artificial, la posibilidad de que sea un programa, y no una persona humana, quien dicte sentencia. Pero este tipo de programas sobre el “juez autómata”, que tanta literatura ha generado, estaban ya fuera de discusión cuando nació la International Association for Artificial Intelligence and Law (IAAIL) en 1992,26 el mismo año que apareció el primer volumen de Artificial Intelligence and Law.27 Como las múltiples aplicaciones a la sanidad y a la medicina han demostrado, no se trata de sustituir el criterio del médico (o del juez) por un programa, sino de ampliar y reforzar su capacidad de diagnóstico. La organización de un ámbito propio en 1992 constituyó un punto de llegada.28 Empezaron también hasta hoy los dos grandes encuentros de la materia. JURIX (anual), en 1988; ICAIL (bianual), en 1987. Pero las relaciones de IA con el derecho son más antiguas, y se remontan a los inicios de los años cincuenta, puesto que este campo constituyó uno de sus ámbitos específicos de aplicación. Pamela Gray ha ordenado en años y etapas los 25 Sunstein también distinguía entre una versión fuerte y una versión débil de la IA. Sunstein, C.R., “Of Artificial Intelligence and Legal Reasoning”, University of Chicago Law School Roundtable, vol. 8, 2001, pp. 31–32. Cfr. con la respuesta crítica de Engle entre programas estáticos (con reglas de producción fijas) y programas dinámicos (con capacidad de aprender). Engle. E. “Smoke and Mirrors or Science? Teaching Law with Computers —A Reply to Cass Sunstein on Artificial Inteligence and Legal Science”, Richmond Journal of Law and Technology, vol. 9, 2003, pp. 1-16. véase también sobre este punto, Aikenhead, M. “A Discourse on Law and Artificial Intelligence”, Law and Technology Journal vol. 5, núm. 1, 1996, http://www.law.warwick.ac.uk/ltj/5-1c.html . 26 Berman, D. y Hafner, C. “The Potential of Artificial Intelligence to Help Solve the Crisis in Our Legal System”, Communications of the ACM, vol. 32, núm. 8, 1989, pp. 928-938. 27 Véase la editorial del primer número (1992: 1-2), para la definición de los objetivos de la revista. 28 Un buen estado de la cuestión online, con referencias históricas se encuentra en http://www.aaai.org/AITopics/pmwiki/pmwiki.php/AITopics/Law .

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sucesivos logros de estas aplicaciones que siguen en paralelo los avances de las corrientes principales de IA. Los temas se replican unos a otros, incorporándose a su vez al desarrollo del tema siguiente: (1) lenguaje jurídico, (2) lógica deóntica, (3) procesamiento por reglas, (4) procesamiento por casos, (5) estratificación del razonamiento, (6) razonamiento procedimental, (7) coordinación de tareas múltiples.29 Hace unos doce años, esta IA que entraba en la reflexión jurídica “políticamente virgen”.30 había desarrollado programas de investigación como HYPO, 31 CABARET [CAse-BAsed REasoning Tool], 32 GREBE, 33 TAXMAN, 34 CATO [Case Argument TutOrial],35 CATO-Dial,36 PROSA [PROblem Situations in Administrative law],37 PROLEXS.38 La mayoría se basaban en el razonamiento por casos para modelar analogías y precedentes judiciales, y han tenido hasta la fecha una aplicación pedagógica. Su fundamento es el de los sistemas expertos y el del razonamiento basado en casos [Case-based reasoning, CBR],39 aunque algunos programas se desarrollaron sobre la base de redes neuronales. Es el caso de 29 Gray, Pamela N., Artificial Legal Intelligence, Aldershot, England, Dormouth, 1997, p. 68. Otra vez, la reseña del Harvard Journal of Law & Technology empezaba así: “El libro de Pamela Gray's Artificial Legal Intelligence ofrece una visión imaginativa, utópica de la implementación tecnológica del razonamiento jurídico”. S. M. McJohn, Harvard Journal of Law & Technology , vol. 12, núm. 1, 1998. 30 Como escribía Gray, ibídem. 31 Rissland E.L y Ashley, K. D., “A Case-Based System for Trade Secrets Law”. Proc. 1st Intl. Conf. on Artificial Intelligence and Law, 61-67. ACM Press, New York, 1987. 32 Skalak D. B. y Rissland E. L. “Argument moves in a rule-guided domain”. Proc. 3rd Intl. Conf. on Artificial Intelligence and Law, 1-11. ACM Press, New York, 1991. 33 Branting, K., “Reasoning with Portions of Precedents”. Proc. 3rd Intl. Conf. on Artificial Intelligence and Law, 145-154. ACM Press, New York, 1991. 34 McCarty, L. T., “On the Role of Prototypes in Appellate Legal Argument”, ICAIL91, Oxford, ACM, 1991, p.p. 185-190. 35 Aleven, V. y Ashley, K.D., “Teaching Case-Based Argumentation Through a Model and Examples”, Proc. 8th World Conf. AI in Ed. Soc. IOS Press: Amsterdam, 1997, pp. 87-94; Ashley, K.D., “Designing Electronic Casebooks that Talk Back: The CATO Program”, 40 Jurimetrics Journal, 2000, pp. 275-319. 36 Ashley, K.D.; Desai, R., y, Levine, J.M. “Teaching Case-Based Argumentation Concepts using Dialectic Arguments vs. Didactic Explanations”, in S.A. Cerri , G. Gouardères, F. Paraguaçu. (eds.) ITS 2002, LNCS 2363, Springer Verlag, Berlin, Heidelberg, 2002, pp. 585-595. 37 Muntjewerff, A.J., y, Groothuismink, J. “PROSA. A computer Program as Instructional Environment for Supporting the Learning of Legal Case Solving”, JURIX-2008, IOS Press, 1998. 38 Oskamp, A.; Walker, R.F.; Schriks, J.A., y, Van Den Berg, P.H. “PROLEXS, DIVIDE and RULE: a legal application”, ICAIL-89, ACM, 1989, pp. 54-62. 39 Susskind, R.S., Expert Systems in Law, Clarendon Press, Oxford, 1987.

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un sistema para la aplicación de ordenanzas municipales de control de los niveles de ruido,40 y de SCALIR [Symbolic and Connectionist Approach to Legal Information Retrieval].41 2. Desarrollos de IA & D Desde entonces, la revolución ha llegado no solamente de la mano de la filosofía o de la ciencia, sino también del cambio social provocado por el propio desarrollo de la tecnología. La extensión de la globalización económica y cultural, la convergencia de las tecnologías de la información y de la comunicación en Internet, más la generalización del ordenador personal que durante toda la década de los noventa creó las condiciones para el actual desarrollo de la red.42 Las instituciones jurídicas se han adaptado, con lentitud al principio, luego de forma acelerada y no siempre ordenada ni efectiva, al cambio.43 Esto a su vez ha condicionado los escenarios posibles imaginados por los desarrollos de la AI & D, puesto que ha habido siempre, aunque con éxito desigual, la intención de aplicar los resultados teóricos a la mejora de las instituciones y de las profesiones del derecho. Voy a retomar aquí el hilo anterior, porque hay tres líneas de investigación abiertas que redimensionan de otro modo las relaciones del derecho con la tecnología, y ésta con campos de estudio tradicionales como la argumentación jurídica, la lógica y la filosofía del derecho. Las dos primeras son los sistemas multi-agentes (instituciones virtuales) —ya expuestos— y la teoría de la argumentación basada en sistemas dialécticos. La tercera, más abierta, viene constituida por las investigaciones vinculadas a la Web Semántica y al Linked Open Data, a los que me referiré en las próximas secciones.

40 Bochereau, L.; Bourcier, D. y, Bourgine, P. ”Extracting Legal Knowledge by Means of a Multilayer Neural Network Application to Municipal Jurisprudence”, Proceedings of the Third International Conference on Artificial Intelligence and Law, ACM, NY, 1991. 41 Rose, D.E.; Belew, R.K. “Legal Information Retrieval: A Hybrid Approach”, in Proceedings of the Second International Association on Artificial Intelligence and Law, ACM, NY, 1989. 42 Cfr. Castells, M., op. cit. y The Internet Galaxy: Reflections on the Internet, Business, and Society. Oxford University Press, 2001. 43. Cfr. Fabbri, M. y Contini, F. Justice and Technology in Europe: How ICT is Changing the Judicial Business, Kluwer Law International, The Hague, 2001. Contini, F., Lanzara, G. ICT and Innovation in the Public Sector: European Studies in the Making of E-Government: European Perspectives in the Making of E-government (Technology, Work and Globalization), Palgrave MacMillan, London, 2009.

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En el actual desarrollo de la argumentación es visible el influjo de la denominada “lógica informal” en los años ochenta y noventa, y del trabajo intenso de Douglas Walton44 en la recuperación de los sistemas dialécticos, basados en la calidad de los argumentos contradictorios enunciados en un proceso dialógico (entre dos interlocutores).45 Los nuevos modelos son procedimentales, retoman el modelo argumentativo de Toulmin y aceptan la distinción de Walton entre esquemas de argumentación [argumentation o argument schemes] y reglas de inferencia lógica. Los esquemas de argumentación son una reformulación de la antigua tópica: formas argumentales que capturan pautas e inferencias de razonamiento material en múltiples dominios. Aunque, a diferencia de los autores clásicos de la argumentación, como Perelman o el propio Toulmin, la noción de lógica y la de estructura argumentativa no responden a criterios de verdad epistémicos distintos. Dicho de otro modo, la lógica se concibe sólo como instrumento (y no como modelo epistémico) para modelar la forma de los argumentos, incluidos los esquemas de argumentación y la estructura inductiva de las inferencias del modelo de Toulmin. 46 La lógica es entendida, entonces, como nomonotónica,47 y los argumentos como “derrotables” o “cancelables”.48 44 Walton, D., The New Dialectic. Conversational Context of Argument, The University of Toronto Press, Toronto, 1995; “The Place of Dialogue in Logic Computer Science, and Communication Studies”, Synthese, vol. 123, 2000, pp. pp. 327–346. 45 Cfr. Feteris, E. y Prakken, H. “Introduction: Dialectical legal Argument: Formal and informal models, Artificial Intelligence and Law, núm. 8, p. 107. Cfr. Casanovas, P. “La argumentación en derecho: supuestos pragmáticos y cognitivos para la construcción de sistemas inteligentes”, en C. Lozares (ed.), Interacción, redes sociales y ciencias cognitivas, Ed. Comares, Granada, 2008, pp. 313-344. 46 Esto significa que ni la deducción, ni la función de verdad son consideradas esenciales. Cfr. Prakken, H., Logical Tools for Modelling Legal argument. A Study of Defeasible Reasoning in Law, Kluwer A.P., Amsterdam, 1997, p. 23. 47 La deducción usada en lógica requiere que la información sea completa, precisa y consistente. Pero en la argumentación en contextos reales nos encontramos con información incompleta, inexacta y muchas veces inconsistente. En esto consiste el “sentido común”. Una lógica es monotónica si la verdad de una proposición no cambia al añadir información nueva (axiomas) al sistema. Una lógica es no-monotónica si la verdad de una proposición puede cambiar al añadir información nueva al sistema (axiomas) o al eliminar información que exista previamente. Véase: http://cs.wwc.edu/~aabyan/Logic/Nonmonotonic.html 48 Es visible aquí el influjo de: (i) filósofos como J.L. Pollock (“Defeasible reasoning”, Cognitive Science, núm. 11, pp. 1987, 481-518; “Justification and Defeat”, Artificial Intelligence, núm. 67, 1994, pp. 377-407; y sobre todo Cognitive Carpentry. A Blueprint for How to Build a Person. The MIT Press, Cambridge, Mass. 1995; (ii) psicólogos como P. Thagard (Conceptual Revolutions, Princeton University Press, 1992) y (iii) en menor medida, la reformulación de J.R. Searle de la estructura de los actos sociales (The Construction of Social Reality. Simon and Schuster, New York, 1995). Especialmente la obra de J.L. Pollock (1940-2009) es importan-

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Este rasgo busca convertir a esta aproximación no sólo en particularmente apta para la representación del derecho, sino también para los agentes que interaccionan entre si en sistemas multi-agentes (MAS) que negocian, cumplen o no cumplen obligaciones y generan expectativas sobre el comportamiento esperado de otros agentes. Es el supuesto adoptado, al menos. Argumentación y computación son en la actualidad dos campos mutuamente convergentes, con el común denominador de la formalización y su aplicabilidad en sistemas de IA.49 Obsérvese que, en relación a las formulaciones teóricas en IA & D, estas investigaciones siguen en mayor o menor medida la vía de la ARGUMENTACIÓN inserta en la razón práctica derivada de la influyente obra de Robert Alexy.50 Habría que distinguir aquí entre las distintas versiones de la argumentación ofrecidas desde el razonamiento basado en casos y la IA,51 filosofía del derecho y la IA,52 la lógica en derecho y la IA,53 la “lógica jurí-

te aquí, aunque él no aceptase nunca la interpretación de la filosofía jurídica sobre su obra. véase http://oscarhome.soc-sci.arizona.edu/ftp/publications.html 49 Cfr. Feteris E., “A Survey of 25 Years of Reserach on Legal Argumentation”, Argumentation, núm. 11, 1997, pp. 355-376.; para un estado de la cuestión un poco más tarde, véase Reed C. y Norman T.J. “A Roadmap of Research in Argument and Computation”, Argumentation Machines: New Frontiers in Argument and Computation, Kluwer Academic Publ., Amsterdam, 2003, pp. 1-13.; sobre agentes y argumentación, Norman, T.J.; Carbogim, D.; Krabbe, E.C.B., y, Walton, D. “Argument and Multi-Agent Systems”, en C. Reed y T.J. Norman (eds.), Argumentation Machines: New Frontiers in Argument and Computation, Kluwer Academic Publishers, Amsterdam, 2004, 15-54. ARAUCARIA, un programa para los diagramas de argumentos, fue creado a partir de 2001 http://en.wikipedia.org/wiki/Araucaria_software. Los desarrollos de los últimos años, como veremos más tarde, siguen la orientación de la interoperabilidad y se insertan como instrumentos de la Web Semántica. 50 Alexy, R., Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung (1979). Traducción castellana de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Teoría de la Argumentación Jurídica: Teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989. Cfr. también Atienza, M. y Ruiz Manero, J. Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. Ed. Ariel, Barcelona, 1996. 51 Bench-Capon, T.; Freeman, J.B.; Hohmann, H., y, Prakken, H. “Computational Models, Argumentation Theories, and Legal Practice”, en C. Reed y T.J. Norman (eds.) op. cit. pp. 85-120. 52 Sartor, G., Legal Reasoning. A Cognitive Approach to the Law. Treatise. vol. V. Springer Verlag, Berlin, Heidelberg, 2005. 53 Prakken, op. cit., 2007 DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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dica”, el procedimiento jurídico y la IA54 y la propia teoría argumentativa y la IA.55 Aunque muy similares entre si, las posiciones son distintas, y la formalización y los resultados resultantes, también. La posición de Bench-Capon, e.g., se basa en algoritmos de computación sobre los pasos necesarios para la reconstrucción de la racionalidad del resultado en determinados casos, mientras la de Prakken se basa en cálculos instrumentales exclusivamente lógicos. La posición de Hage, e.g. se decanta por una “lógica jurídica de la justificación” racional,56 mientras la de Sartor se halla más orientada a la intencionalidad del diálogo y a la validez jurídica del acuerdo, con un mayor peso de la cognición o del “derecho como tecnología cognitiva”.57 La obra pionera de Gordon, no permitía ni se planteaba la naturalidad del diálogo entre las partes, mientras el juego entre locutor e interlocutor de Lodder busca conscientemente este objetivo. Sea como sea, los distintos tipos de diálogo, el modelado de controversias, los sistemas dialécticos de argumentación, constituyen hoy una de las líneas sólidas de investigación, que resume, además, el trabajo hecho en AI & D sobre generación de argumentos en los programas ya construidos (CABARET, CATO etc…).58 III. WEB SEMÁNTICA Y ONTOLOGÍAS JURÍDICAS 1. La primera y segunda generación de la Web Semántica El problema inicial fue perfectamente formulado por McCarthy:59 […] nadie sabe cómo construir una base de datos general del sentido común que pueda ser usada por cualquier programa que necesite el conocimiento. [...]. En mi

54 Gordon, T., The Pleadings Game – An Artificial Intelligence Model of. Procedural Justice, Kluwer Academic Publishers, Dordrecht, 1995. 55 Lodder A.R., DiaLaw. On Legal Justification and Dialogical Models of Argumentation, Kluwer A.P., Amsterdam, 1999. 56 Hage, J. Studies in Legal Logic, Springer, Berlin, Heidelberg, 2005. 57 Sartor, G. “Fundamental legal concepts: a formal and teleological characterisation“, Artificial Intelligence and Law, vol. 14, 2006, pp. 101-142 58 Véase el útil cuadro comparativo realizado por Bench-Capon et al. de generación y selección de argumentos sobre los programas ya existentes. Op. cit., 2003, pp. 113-114. 59 McCarthy, J., “Generality in Artificial Intelligence”, Turing Award Lecture, Communications of the ACM, vol. 30, núm.12, 1987, p 1030.

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opinión, obtener un lenguaje para expresar el conocimiento de sentido común para incluirlo en una base de datos es el problema central de la generalidad en IA.

En otras palabras, el problema del modelo —y esto no es contradictorio con lo que he dicho en la primera sección de este capítulo— es la complejidad del objeto del que parte. En el caso de la IA, es el conocimiento. Pero ¿de qué? y ¿cómo se obtiene? Es importante volver a las lecciones aprendidas en la construcción de los sistemas expertos. Ed Feigenbaum denominó a este problema “knowledge acquisition bottleneck”. En realidad, en 1973, se refería a la obtención y uso del conocimiento base.60 Pero la expresión hizo fortuna porque ponía de manifiesto uno de los problemas de los sistemas expertos: ¿de qué modo adquiere el ingeniero el núcleo de conocimiento que va a modelar? ¿Existe este núcleo, o sucede más bien que el conocimiento es un conjunto dinámico que crece mediante un sistema no regular de innovación y extensión? En un extremo, se requiere el conocimiento lo más preciso posible de un ámbito concreto;61 en el otro extremo, como McCarthy formulaba, se requiere escalar al conjunto material de habilidades conocidas por “sentido común” o conocimiento material para que las consultas a un sistema experto tengan sentido y se realice la correspondencia [matching] entre problemas y soluciones. Es decir, para que las respuestas encuentren a sus preguntas. Bien: en esto consiste la red. Visto desde este punto de vista, ésta es una enorme base de bases de datos, que ahora pueden ser ya vinculadas de objeto a objeto (y no solamente mediante los vínculos a páginas Web). Y el fragmento, aquí, es tan importante como el conjunto. La clave está en la semántica y los lenguajes de anotación, un aspecto al que la IA ha estado particularmente atenta desde las redes semánticas de los años setenta. Estos intentos de modelar un conocimiento base de naturaleza lingüística más amplia han resultado en la proyección pública de las ontologías y la denominada Web Semántica (WS).62 60 Feigenbaum, E.A., “A Personal View of Experts Systems: Looking Back and Looking Ahead”, Knowledge System Laboratory, Report núm. 92-41 KSL, Stanford, 1992, pp. 13-14. 61 Por eso D. E. Forsythe y B. G. Buchanan , “Knowledge Acquisition for Expert Systems: Some Pitfalls and Suggestions”, IEEE Transactions on Systems, Man, and Cybernetics, vol. 19, núm. 3, 1989, pp. 435-442, recomendaban al final retornar a los métodos de la antropología y de la sociología cualitativa para evitar las simplificaciones en los modelos y garantizar su usabilidad. 62 véase. Hendler, J. y Feigenbaum, E.A. ,“Knowledge is Power: The Semantic web Vision”, N. Zhong et al. (eds.) WI 2001, LNAI, 2198, Springer Verlag, Berlin, Heidelberg, pp. 18-29.

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Las ontologías provienen del tratamiento del problema de Feigenbaum. Una “ontología” es el modo de formalizar el contenido conceptual del conocimiento humano socialmente compartido, de tal forma que pueda ser comprendido, compartido y gestionado por máquinas también63. La metodología de construcción jurídica conceptual en la WS se lleva a cabo mediante las denominadas ontologías jurídicas, es decir, las estructuras editadas que delimitan el alcance de los conceptos, relaciones e instancias de un determinado campo del derecho, y permiten que los programas lo extiendan y apliquen a partir de inferencias consideradas válidas o razonables. La Web Semántica, consiste en una serie de lenguajes distribuidos por capas que permiten la gestión de los objetos de conocimiento y su tratamiento como datos, a partir de lenguajes de anotación semántica —como RDF [Resource Description Framework] y OWL [Ontology Web Language]. RDF permite describir mediante tripletas que manifiestan conocimiento factual y terminológico; OWL, razonar (al menos dentro de ciertos límites) mediante clases y propiedades que modelan formalmente conceptos y las relaciones que hay entre ellos. Son lenguajes de grafos sobre XML [eXtended Mark-up Language] “serializados” (cómo se representan los datos en un fichero: puede usarse para ello Turtle64 o Phyton, e.g).65 El resultado es la gestión de la información: el vínculo de hipertextos, la conexión de objetos, y la recuperación de información de la red no a partir de palabras clave (términos), sino a partir de conceptos, es decir, del lenguaje natural mediante el que los usuarios de Internet o de las grandes bases de datos se expresan normalmente.66 63 La definición más popular es la de Tom Gruber: “una especificación formal explícita de una conceptualización compartida de un determinado ámbito de interés.” Gruber, T., “A Translation Approach to portable ontologies”, Knowledge Acquisition, vol. 5, núm. 2, 1993, pp. 199-220. Una ontología comprende conceptos (clases), relaciones (propiedades), instancias y axiomas. Una definición más sucinta, debida a Studer y Staab (2003) es la siguiente: “un 4-tuplo ‹C,R,I,A›, donde C es un conjunto de conceptos, R un conjunto de relaciones, I un conjunto de instancias y A un conjunto de axiomas.” Warren, P.; Studer, R.; Davies, J. “Introduction“, en Warren, Davies, Studer (eds.), Semantic Web Technologies,Wiley & Sons Chichester, 2006, pp. 1-8. 64 http://www.w3.org/2007/02/turtle/primer/ 65 La serialización es el proceso de convertir un objeto de forma que pueda transportarse fácilmente véase http://msdn.microsoft.com/es-es/library/90c86ass%28v=vs.80%29.aspx . 66 La mejor introducción técnica a los lenguajes de la WS es, en mi opinión, Antoniou, G. y van Harmelen, F., A Semantic Web Premier, 2da Edición, New Haven, The MIT Press, 2008, [2004] traducción castellana de N. Casellas y M. Atencia, Manual de Web Semántica, Ed. Comares, Granada, 2010. véase también los capítulos contenidos en Domingue, J.; Fensel, D. y Hendler, J.A., Handbook of Web Semantics Technologies; Springer Verlag, Dordrect, Heidelberg, 2011.

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La tabla n. 1 sintetiza las tecnologías principales de la WS, distinguiendo entre las que corresponden a las iniciales HiperTexto de Tim BernersLee para la gestión de la red, y aquellas que propiamente dotan de estructura y significado a la información, transformándola de datos “etiquetados” o “marcados” mediante metadatos en un conjunto de conocimientos relacionados entre si, reutilizables y retroalimentados. Las Fig. 2 es una imagen reciente del ya muy conocido “pastel” por capas de la WS para organizar en una sola arquitectura sus funcionalidades. Tecnologías de HiperTexto IRI [Internationalized Resource Identifier], generalización de URI [Uniform Resource Identifier], facilita la identificación única de recursos semánticos para su posterior manipulación. Unicode es un estándar de codificación de caracteres de múltiples lenguajes técnicos y lenguas naturales (incluyendo las antiguas). Apunta a la uniformidad, unicidad y universalidad de la representación. XML [Extended Mark-up Language] es un lenguaje (en realidad un metalenguaje) de marcado o etiquetaje que define un conjunto de reglas para la codificación de documentos en un formato legible tanto para humanos como para máquinas. Esquema XML [XML Schema] es un lenguaje de esquema que restringe la estructura y el contenido de los documentos XML, añadiendo abstracción. Espacio de nombres XML [XML Namespaces] proporciona elementos y atributos con nombre único en una secuencia XML, ya que ésta puede contener nombres de elementos o atributos procedentes de más de un vocabulario. Sirve para la identificación única de elementos. Tecnologías estándar de Web Semántica para dotar de significado a los datos estructurados RDF Marco de Descripción de Recursos [Resource Description Framework] es un lenguaje de representación del conocimiento para crear secuencias (sentencias) en forma de tripletas [triplets]. Las convierte en expresiones con la forma sujeto–predicado-objeto (recursopropiedad/relación-valor de la propiedad/relación) y posibilita su representación en forma de grafo. Esquema RDFS [RDF Schema] (RDFS) extiende y dota de vocabulario básico a RDF. Mediante su uso es posible la creación de jerarquías de clases y propiedades. Proporciona los elementos básicos para la descripción de ontologías (o vocabularios RDF). OWL Lenguage de Ontologías Web [Web Ontology Language] añade más estructuras para describir la semántica de las secuencias de RDF (cardinalidad, restricciones de valores, transitividad etc...). Se basa en lógica descriptiva y proporciona capacidad de razonamiento a la WS. Define clases, propiedades, instancias y operaciones. SPARQL [SPARQL Protocol and RDF Query Language] permite buscar datos estructurados en RDF, RDFS y OWL. Se trata de un lenguaje de búsqueda estandarizado para la consulta de grafos y la construcción de aplicaciones de WS. Figura 2. Tecnologías de la Web Semántica

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Figura 3. Capas de la Web Semántica (T. Berners-Lee). Versión de S. Bratt, 2007. Fuente (acualizada): W3C http://www.w3.org/2007/03/layerCake.png

Nótese que, a diferencia de la original de 2001,67 esta segunda versión de la capa de lenguajes apunta ya a las aplicaciones concretas para los usuarios, a los denominados Servicios Web, es decir, sistemas de software para lograr la interoperabilidad en la red. Es una relación entre máquinas, pero en realidad se trata de facilitar las aplicaciones y aumentar la capacidad de gestión de los usuarios finales. Esta perspectiva enlaza con la segunda generación de la Web Semántica en la denominada Web de Datos [Web of Data] que veremos más tarde, apoyados en los pilares avanzados por John Davies, John Domingue, Dieter Fensel et al.68 En este modelo, las comunidades de las redes sociales (Web 2.0) quedan integradas en el desarrollo de la tecnología para la interoperabilidad de los servicios (Web 67 Véase el artículo de Jim Hendler “Agents and the Semantic Web”, IEEE Intelligent Systems Journal, 2001 para encontrar la primera versión y compararla con la actual. Cfr. http://www.cs.rpi.edu/~hendler/AgentWeb.html 68 Davies, J.; Potter, M.; Richardson, M.; Stinčić, S.; Domingue, J., y, González-Cabero, G. “Towards the Open Service Web”, BT Technology Journal, vol. 26, núm. 2. http://www.btplc.com/innovation/journal/BTTJ/current/HTMLArticles/Volume26/25 Towards/Default.aspx

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3.0). Hay una apuesta clara por los Servicios Web basados en datos vinculados.69 Aunque se presenta como una sola, creo que hay dos direcciones en realidad que aún no se han integrado suficientemente: la de la segunda generación de la WS a partir del impulso inicial, donde los sistemas tratan de usar diversas ontologías y la escalabilidad intenta lograrse a partir de la fusión, alineamiento y contextualización de las mismas, y la dirección tomada por el denominado Datos Vinculados en Abierto o Datos Enlazados [Linked Open Data, LOD], menos enfocada a ontologías y más centrada en la vinculación de los datos encapsulados, tratados como grandes bases de datos en abierto. Una sola orientación a la WS, dos estrategias sucesivas distintas. En 2009 Hendler las presentaba como aspectos conexos de la relación nivelada entre RDF y OWL: “El término ‘datos vinculados’ [linked data] se utiliza a menudo para describir el espacio evolutivo de RDF, y ‘Web Semántica’ se utiliza cada vez más para describir los datos vinculados acoplados con RDF y OWL”.70 La Fig. 3 reproduce su estructura. Web 3.0

Semantic Web (RDFS, OWL) Web 2.0

Linked Data (RDF, SPARQL)

Figura 4. Relación entre la Web 2.0 y Web 3.0. Fuente: J. Hendler, 2009.

Como especificaré en las últimas secciones de este capítulo (6.1-6.3), es importante comprender la potencialidad de producir mezclas, híbridos ad hoc de información concretas denominados mashups (aplicaciones web híbridas)71. Una de las formulaciones más recientes, la estructura por capas de 69 Pedrinaci, C. y Domingue, J. “Toward the Next Wave of Services: Linked Services for the Web of Data”, Journal of Universal Computer Science, vol. 16, núm. 3 , 2010, pp. 1694–1719. 70 Hendler, J. “Web 3.0 emerging”, Computer, IEEE Computer Society, June 2009, p. 88. 71 Cfr. http://es.wikipedia.org/wiki/Mashup (aplicacion_web_hibrida)

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Tim Davies para LOD sitúa a esta funcionalidad, junto a los motores de búsqueda y la integración productiva de datos, en la cima del pastel.72 Otra vez, es la aplicación concreta y situada, el uso que los usuarios finales dan a la tecnología —lo que hacen creativamente con ella— lo que se considera más importante aquí. Esto cualifica el empoderamiento de los usuarios como una de las principales características del desarrollo actual de la WS. Antes de recuperar el hilo, sin embargo, me detendré un momento en el paso previo a este desarrollo y devolveré al lector a la descripción del contenido semántico de la red. 2. Ontologías de alto nivel y ontologías jurídicas Hace unos años, había un gran interés por construir ontologías de alto nivel [top ontologies o upper-top ontologies],73 como CYC,74 WordNet,75 SUMO,76 PROTON77 y DOLCE+.78 Éstas sirven para capturar categorías y concep72 Davies, T. “Open Data Impacts. What’s in the Linked Open Data Stack?” Davies on May 2, 2011. Update: “Parts of the Linked Open Data Puzzle” (15.00, May 2 nd) http://www.opendataimpacts.net/page/2/ 73 Cfr. http://en.wikipedia.org/wiki/Upper_ontologyinformation_science 74 CyC [de Encyclopedia] http://sourceforge.net/projects/opencyc/ El Proyecto fue iniciado tempranamente por Douglas Lenat en 1984, y desarrollado luego por la compañía Cycorp a partir de 1994. Cfr. http://en.wikipedia.org/wiki/Cyc . 75 WordNet no es propiamente una ontología, sino una enorme base de datos léxica de la lengua inglesa, donde nombres, verbos, adjetivos y adverbios se presentan agrupados en conjuntos de sinónimos cognitivos denominados synsets, expresando cada uno de ellos un concepto distinto. Es un proyecto de la universidad de Princeton (G. Miller) que en la actualidad contiene unos 117.00 synsets para 147.278 palabras. véase http://word net.princeton.edu/. El Proyecto europeo EuroWordNet, para diversos idiomas de la Comunidad, entre ellos el castellano, empezó en 1994 y se completó en 1999. Cfr. http://www.illc.uva.nl/EuroWordNet/ 76 SUMO [Suggested Upper Merged Ontology] http://www.ontologyportal.org/ . La primera versión fue presentada en 2000. Cfr. http://en.wikipedia.org/wiki/Suggested_Upper_ Merged_Ontology 77 PROTON [Proto Ontoloy] PROTON fue desarrollada en el Proyecto europeo SEKT (2004-2006) por Atanas Kiryakov, y tiene en la actualidad unas 250 clases y 100 propiedades. http://proton.semanticweb.org/ véase una presentación general de PROTON en http://proton.semanticweb.org/PROTON.ppt. Para su explicación: http://proton.seman ticweb. org/D1_8_1.pdf . 78 DOLCE+ [Descriptive Ontology for Linguistic and Cognitive Engineering] [DOLCE-2.1-LitePlus] es un conjunto axiomatizado de ontologias desarrolladas en el Laboratory of Applied Ontologies de Roma por Aldo Gangemi. La primera versión fue el resultado de WonderWeb (2002-2004), un proyecto europeo para la construcción de bibliotecas. Tiene una fuerte base cognitiva. véase la primera estructura básica presentada en http://wonderweb. semanticweb.org/deliverables/documents/D17.pdf (2002).

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tos de un carácter epistémico o lingüístico muy general —causalidad, temporalidad, funcionalidad, etc. denominados también meta-level Concepts)— y conectan con esfuerzos anteriores en filosofía, semiótica y ciencia cognitiva para modelar la semántica de las lenguas naturales (como Wordnet) y el sentido común (CommonKads). Tienen un carácter fundamental, para permitir posteriormente la descripción de dominios o ámbitos conceptuales más circunscritos a un tipo determinado de objetos. Esto puede comprobarse examinando la estructura de las categorías escogidas para cubrir la totalidad del significado y referencias semánticas de las frases producidas en niveles inferiores. Partiendo de “ente”, o “entidad”, este tipo de ontologías elabora una taxonomía o esquema jerárquico en forma de grafo que permite describir como un árbol la producción del significado. Este esquema no se entiende como un transcendental lógico, o como un esquema categorial cerrado (a la manera de la filosofía), sino que constituye un conjunto de primitivos, que pueden presentarse formalizados o no, para las tareas prácticas de la ingeniería del conocimiento. Así se explican las diferencias en la construcción básica79. El gráfico de la Fig. 4 reproduce la arquitectura de PROTON. Si se compara con DOLCE 80 , aparecen los distintos supuestos. DOLCE presupone la reificación de las relaciones e instancias a partir de esquemas de conexión lógicos (se presenta como una axiomatización). Para PROTON, esto no es necesario. La lógica tiene un papel mucho menor.

79 Cfr. para una comparación, Mascardi, V.; Cordì, V., y, Rosso, P., “A Comparison of Upper Ontologies, Technical Report”, DISI-TR-06-21, Genoa, 2006, http://www.disi. unige.it/person/MascardiV/Download/DISI-TR-06-21.pdf 80 Gangemi, A.; Guarino, G.; Masolo, M.; Oltramari, A., y, Schneider, L.; “Sweetening Ontologies with DOLCE”, EKAW 2002, pp. 166-181.

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Figura 5. Arquitectura de PROTON: los tres módulos de alto nivel. Fuente: http://proton.semanticweb.org/D1_8_1.pdf

Las ontologías jurídicas, es decir, las ontologías que han sido construidas para el ámbito del derecho y que pueden conectarse a Wordnet o a una ontología de alto nivel, participan de esta diversidad, y la aumentan. También hace relativamente poco tiempo, era aún posible ofrecer un cuadro de casi todas las ontologías jurídicas construidas para distintos propósitos (ecommerce, e-governance, seguridad informática, etc…) especificando sus componentes básicos (su núcleo de conceptos), relaciones e instancias. Núria Casellas examinó y sintetizó en 2008 alrededor de cincuenta en su tesis doctoral; pero sólo cuatro años más tarde hay ya demasiadas para que esto resulte posible.81 Las más importantes son nucleares [core-ontologies], puesto que modelan los conceptos más generales (norma jurídica, proceso, función, acto…), buscan su reusabilidad en múltiples dominios, y se relacionan con un esquema previo construido a partir (o teniendo en cuenta a) la teoría jurídica.82 Cada onto81 Casellas, N. Legal Ontology Engineering: Methodologies, Modelling Trends, and the Ontology of Professional Judicial Knowledge. Law, Governance and Technology Series núm. 3, Springer Verlag, Heidelberg, Berlin, 2011Casellas, pp. 109 y ss. véase especialmente el cuadro de las pp. 147-150. 82 Quizás las más completas en este sentido sean FBO [Frame-based Ontology of Law], FOLaw [Functional Ontology of Law], y LRI-Core Ontology. Véase su descripción en N. Casellas, op. cit. loc. cit. Cfr. asimismo Valente, A. “Types and Roles of legal Ontologies”, en V.R. Benjamins, P. Casanovas, J. Breuker, y, A. Gangemi, Law and the Semantic Web LNAI

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logía refleja en parte el proceso de su construcción y la aproximación teórica y metodológica escogida. La Ontología de Conocimiento Profesional Judicial [Ontology of Professional Judicial Knowledge, OPJK, 2006], por ejemplo, modela el conocimiento experto de los magistrados españoles en relación a los problemas no contemplados por la ley que suelen presentarse en la situación de guardia. Piénsese en juzgados de primera instancia e instrucción alejados de los grandes núcleos urbanos. El prototipo construido era Iuriservice, un i-FAQ que podía responder preguntas realizadas en lenguaje natural utilizando esta ontología para discriminar la respuesta correcta a la pregunta entrante formulada, en función del sentido de las 800 preguntas/respuestas almacenadas. Las preguntas fueron el resultado de dos encuestas sobre los problemas de los jueces egresados de la Escuela Judicial Española (tres promociones) y de dos extensas campañas etnográficas en más de 100 juzgados españoles. Las respuestas fueron proporcionadas por los magistrados con experiencia de la misma Escuela, que habían ya pasado por situaciones similares (levantamientos de cadáver sin presencia del forense, actuaciones urgentes de los servicios sociales, situaciones complicadas de alejamiento en casos de violencia doméstica, internamientos en hospitales en casos de desorden mental etc…). La ontología conectaba unas y otras mediante el cálculo de la distancia semántica entre los conceptos. La Fig. 5 muestra la estructura de clases del grafo de conceptos fundamentales.

3369, Springer Verlag, Berlin, Heidelberg, 2005, pp. 65-76 para un repaso sintético de LRICore, LKIF, OPJK etc. También Breuker, J.; Casanovas, P.; Klein, M.C.A., y, Francesconi, E. (eds.) Law, Ontologies and The Semantic Web. Channelling the Legal Information Flood. IOS Press, 2009 Recientemente hemos vertido algunos de los artículos más importantes de los años noventa y del primer decenio del 2000 al castellano. Vid. Vallbé, J.J.; Fernández-Barrera, M.; Casellas, N., y, Casanovas, P., Web Semántica y ontologías jurídicas. Aplicaciones para el derecho en la nueva generación de la red. Ed. Comares, Granada, 2012. DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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Figura 6. Estructura de clases de OPJK . Fuente: Núria Casellas (2008). Esta perspectiva es muy distinta, como veremos, de la escogida en LKIF o en Akoma Ntoso, puesto que el nivel de abstracción y granularidad de una ontología se mide por los objetivos que motivan su construcción y el campo al que debe ser aplicada. El proceso de su gestación es laborioso, y combina técnicas de extracción semiautomática de términos con las técnicas de diálogo con los expertos, la comunidad y los usuarios. Suelen sucederse las versiones, y surgen inconsistencias. En el caso de OPJK, su evoluDR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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ción propició el desarrollo y aplicación de MORE [Multi-version Ontology Reasoning System]. 83 Al final, la ontología lograba emparejar las preguntas entrantes con las respuestas apropiadas a los problemas de la guardia, tal y como pudo validar el proceso de pruebas de usuarios finales conducido por J.J. Vallbé.84 Sin abandonar esta línea de investigación, en la actualidad el esfuerzo tiende a concentrarse más en los sistemas de consulta (SPARQL) y en los de definición e intercambio de reglas (RIF/SWRL), y menos en la construcción ontológica y en el desarrollo de OWL. Las ontologías “ligeras” [light-weighted ontologies] se consideran preferibles a las más pesadas o completas (difícilmente sostenibles). Sin embargo, recurriré más tarde a un ejemplo para mostrar que la orientación de la red a Open Linked Data exige también la reutilización de ontologías de alto nivel para que la consecución de los fines resulte operativa a nivel práctico. Cabe observar que de la misma manera que el conocimiento social producido en la Web 2.0 se distribuye masivamente y se disemina en la red, en el centro de la Web de Datos se hallan los mismos usuarios que consumen y producen —“prosumen”— este conocimiento. Esta atención directa al usuario concreto, cualquiera que sea el rol que tenga —ciudadano, consumidor, activista político, organización, empresa, administración, etc.— conduce a una personalización de la web, a la que ya no se accede solamente desde una terminal de ordenador, sino desde cualquier teléfono móvil o tablet. IV. PERSPECTIVAS SOBRE LA WEB SEMÁNTICA 1. Enfoques argumentativo y pragmático: interacción y plataformas de servicios jurídicos ¿Qué impacto puede tener la Web Semántica en los estudios sobre el derecho? ¿En qué ámbitos puede encontrar aplicación? ¿Por qué es importante?

83 Huang, Z.; Slobasch, S.; van Harmelen, F.; Casellas, N., y, Casanovas, P., “Dynamic Aspects of OPK Legal Ontology”, en P. Casanovas; G. Sartor; N. Casellas; R. Ruino (eds.) Computable Models of the Law. Languages, Dialogues, Games, Ontologies. LNAI 4884, Springer Verlag, Heidelerg, Verlin, 2008, pp. 113-129. 84 Vallbé, J.J., Models of Decision-Making: Facing Uncertainty in Spanish Judicial Settings, 2009. Tesis Doctoral, Universidad de Barcelona. Disponible en: http://db.tt/SlbfvNpj.

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Ha habido ya algunos proyectos europeos de investigación del VI y VII Programa Marco para su desarrollo. 85 No hay duda que en la gestión del conocimiento jurídico la WS tiene una aplicación inmediata, puesto que permite una mejor descripción, clasificación, y gestión de los contenidos jurídicos en las grandes bases de datos, y un acceso más fácil a los datos jurídicos diseminados en la red.86 En segundo lugar, igualmente, las operaciones de redacción de textos legislativos (legística), las de redacción, almacenamiento y búsqueda de sentencias, y las de redacción de contratos pueden gestionarse mejor a partir de lenguajes semánticos. Las funciones y tareas de los operadores jurídicos —legisladores, jueces, magistrados, fiscales, abogados…— pueden añadir complejidad inicial a su realización para reducir luego sus costes de almacenamiento, recuperación y transformación. Pero, en tercer lugar, donde creo que resulta imprescindible su uso es en la gestión del conocimiento (y de la regulación) de y a través de Internet. La administración, el comercio, los mecanismos de resolución de conflictos en línea (ODR), el fácil acceso a la justicia y la propia relación política de los ciudadanos —no solamente a través del voto electrónico— presentan hoy en día la misma dimensión semántica que los buscadores como Google han empezado ya a implementar. En efecto, la Web 3.0 se basa casi enteramente en la organización, clasificación e interconexión semántica de datos, con resultados esperanzadores en proyectos de aplicación social, política y jurídica (gestión de redes sociales, educación, seguridad, gestión de conflictos, control de la criminalidad…). Últimamente este tipo de desarrollos ha despertado un interés creciente entre los juristas especializados en tecnología. 87 Y ha dado lugar

85 El lector puede consultar los programas de investigación dedicados a IA y derecho en Casanovas, P.; Sartor, G.; Casellas, N., y, Rubino, R. (eds.) Computable Models of the Law. Languages, Dialogues, Games, Ontologies, LNAI, 4884, Springer Verlag, Berlin, Heidelberg, 2008. Los principales han sido e-POWER, SEKT, ALIS, ARGUGRID, DALOS, ESTRELLA y OPENKNOWLEDGE. Se han elaborado modelos de documentos jurídicos, conceptos, casos, normas, e interacciones. Aparte del conocimiento práctico argumentativo, también se ha modelado el legislativo (DALOS) y judicial (SEKT). En la Universidad de Zaragoza, Fernando Galindo organizó a partir de un proyecto europeo del VI Programa Marco la red académica europea y latinoamericana LEFIS (http://www.lefis.org/ , http://lefis-esp.blogspot.com.au/ ). 86 Sartor, G. (ed.) Legal Informatics andManagement of Legislative Documents, Global Centre for ICT in Parliament, WP 2, January 2008. http://www.ictparliament.org/sites/default/ files/WP002_legislativeinformatics.pdf 87 Cfr. Galindo, F. y, Rover, A. Derecho, gobernanza y tecnologías de la información en la sociedad del conocimiento, Series LEFIS, núm. 7, Universidad de Zaragoza, 2009; Fernández-Barrera M.

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también, como veremos, a aplicaciones jurídicas y modelos más basados en la negociación que en el etiquetaje de normas y textos legales.88 Grosso modo, hay en la actualidad cuatro aproximaciones distintas al derecho y a la WS. Las denominaré (i) argumentativa, (ii) pragmática (o sociojurídica), (iii) cognitiva y (iv) normativa, respectivamente, en función del conjunto de presupuestos que asumen y la metodología empleada tanto para la adquisición de conocimiento como para el desarrollo ontológico.89 Podrían distinguirse algunas más, desde la gestión de conocimiento e.g., pero creo que éstas son las fundamentales, puesto que construyen una visión teórica cohesionada y homogénea y definen un objeto jurídico de estudio con matices distintos. Cada una constituye algo así como un tipo ideal o kit instrumental, con sus ciclos iterativos, sus metodologías y su forma de proceder. Podría haber distinguido también un quinto enfoque, lingüístico (basado en la lingüística de corpus); sin embargo, las técnicas de procesamiento de lenguaje natural [Natural Language Processing] son transversales y utilizadas de forma creciente por todos en las diversas fases de la construcción de sistemas, ontologías y prototipos.90 Cada vez que se emprende un proyecto de investigación, éste contiene elementos de los cuatro enfoques, pero uno de ellos suele ser dominante respecto a la orientación final. El enfoque argumentativo continua la tradición de IA & D anteriormente descrito, esta vez mediante la incorporación de ontologías en OWL para el modelado de esquemas de argumentos.91 La perspectiva pragmática, en cambio, modela su objeto a partir de los datos et al. (eds.) The Future of Law and Technology: Looking into the Future. Selected Essays. European Press Academic Publishing, Florence, 2009. 88 Cfr. e.g. el modelo argumentativo en tres fases de A. Lodder y J. Zeleznikow (2005), presentado por los mismos autores en Enhanced Dispute Resolution Through the Use of Information Technology, Cambridge University Press, 2010. 89 Cfr. Sartor, G.; Casanovas, P.; Biasotti, M.A., y, Fernández-Barrera, M. (eds.) Approaches to Legal Ontologies. Theories, Domains, Methodologies. LGTS 1, Springer Verlag, Dordrecht, Heidelberg, 2011. 90 Vid por todos, A. Wayner, Proceedings of the ICAIL 2011 Workshop Applying Human Language Technology to the Law, University of Pittsburgh School of Law, June 2011, http://wyner.info/research/Papers/AHLTL2011Papers.pdf. En Francia, los trabajos de D. Bourcier,. Sylvie Després, Sylvie Szulman, Guiraude Lame, y ahora Meritxell FernándezBarrera. En Italia, Daniela Tiscornia y Ginevra Peruginelli. 91 Véanse los pasos para lograr un Formato Interoperable de Argumentos [Argument Interchange Format] y una ontología para los esquemas y argumentos semi-estructurados de Walton, en Rahwan, I.; Banihashemi, I.; Reed, C., Walton, D, y, Abdallah, S., “Representing and Classifying Arguments on the Semantic Web”, Knowledge Engineering Review, vol. 26, núm. 4, 2011, pp. 487-511. DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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obtenidos en investigaciones empíricas que consideran el derecho como un proceso en el que intervienen agentes políticos y sociales que utilizan también soportes distintos a la escritura (como la oralidad, la imagen o la kinesis del movimiento en las interacciones).92 Su ciclo de investigación e implementación es también más largo, puesto que intenta producir sistemas que se incardinan en contextos o escenarios sociales evolutivos. De este modo, parte de un detallado conocimiento del contexto y de la conducta de los usuarios y los escenarios de aplicación de la tecnología, para producir luego modelos y prototipos que puedan incardinarse en ellos. Los métodos formales de análisis de la información contenida en las redes sociales resultan tan importantes aquí como el cuidadoso análisis etnográfico de las actitudes, interrelaciones y situaciones en los que los usuarios finales se ven envueltos.93 Los procesos judiciales; los procesos de negociación, gestión y resolución de conflictos; las estructuras corporativas de gestión empresarial; las redes de gestión política de políticas migratorias, criminales o empresariales; entran en el campo inicial de análisis socio-jurídico. El conocimiento que se modela es así un “conocimiento situado” [situated knowledge].94 El enfoque pragmático consiste simplemente en operar las metodologías necesarias para producir una tecnología adecuada a las necesidades de los usuarios finales, involucrando a éstos desde el principio en su producción. Ésta es la vía seguida en los proyectos el Instituto de Derecho y Tecnología de la UAB.95 La plataforma de ONTOMEDIA, —ahora adaptada a la tecnología móvil en CONSUMEDIA— constituye un ejemplo de este enfoque. El proyecto fue concebido para ofrecer servicios semánticos de mediación

92 Cfr. Casanovas, P.; Casellas, N. Y, y, Vallbé, J.J. “Empirically Grounded Developments of Legal Ontologies: a Socio-Legal Perspective”, en G. Sartor, P. Casanovas, M.A Biasiotti, M. Fernández-Barrera (eds.) Approaches to Legal Ontologies. Theories, Domains, Methodologies. LGTS 1, Springer Verlag, Dordrecht, Heidelberg, 2011, pp. 49-68. 93 Cfr. para una relación bastante completa de programas para el anàlisis del contenido de las redes sociales, http://en.wikipedia.org/wiki/Social_network_analysis_software. Para una visión sobre etnografía y derecho desde la pragmática sociológica, cfr. el capítulo de Marta Roca sobre sociología del derecho europea, en esta misma obra. 94 La idea de “conocimiento situado” y “cognición situada” [situated cognition] tiene tradición en IA y en computación, cfr. Clancey, W.J.; Sachs, P.; Sierhuis, M., y, van Hoof, R., “Brahms: simulating practice for work systems design”, Internatioanl Journal of Human-Computer Studies, vol. 49, 1989, pp. 831-865. 95 http://idt.uab.cat He ahondado un poco más en la explicación de la orientación del IDT en Algunas líneas de investigación en gestión del conocimiento jurídico. Web semántica, ODR y derecho relacional”, SCIRE. Representación y organización del conocimiento. Scire, vol. 18, núm. 1, 2012, pp. 15-28.

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tanto para los ciudadanos, como para los profesionales y a las agencias administrativas gubernamentales (Fig. 6).96

Figura 7 . Arquitectura de Ontomedia, de José-Manuel López Cobo. Fuente: P. Casanovas et al. 2011.

En la actualidad, este proyecto que implicaba la construcción semántica de la plataforma (mediante instrumentos de extracción semiautomática de ontologías y de implementación de videoconferencias para mediadores con sensores para proporcionar datos sobre la reacción emocional de las partes) ha tenido que ser adaptado a la tecnología móvil y a la exigencia de simplificación que ello conlleva. Los usuarios finales, en este caso aquellos que desean plantear una consulta o queja de consumo o necesitan información de cómo hacerlo, no esperan a estar delante de un ordenador: se impone la inmediatez del móvil o de la tablet y la posibilidad de operar desde cualquier lugar sin límites de espacio y tiempo.97 Esto complica las cosas, puesto que las nuevas aplicaciones suponen más trabajo previo de sistematización de la información para el usuario final 96 Cfr. Casanovas, P.; Marta Poblet, M., y, López-Cobo, J.M.,“Relational Justice: Mediation and ODR through the World Wide Web”, Archiv für rechts-und sozialphilosophie, ARSP. ARSP – BEIHEFTE (24TH IVR WORLD CONGRESS) Beiheft, vol. 131 – Human Rights, Language and Law (Edited by Oche Onazi and Thomas Bustamante) IV. Transformations in Legal Dogmatics and Private Law, Franz Steiner Verlag, Stuttgart, 2011, pp. 145-156; Poblet, M-; Casanovas, P.; López-Cobo, J.L., y, Casellas, N. “ODR, Ontologies and Web 2.0”, Journal of Universal Computer Science, J.UCS, vol. 17, núm. 4, 2011, pp. 618-634. 97 La base de datos sobre localización de Agencias de Consumo en España al servicio de los ciudadanos y esible mediante móvil puede encontrarse en GeoConsum, IDT, 2011, https://play.google.com/store/apps/details?id=com.idt.ontomedia.geoconsum

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(sin que él tenga que darse cuenta de la tecnología que hay por debajo).98 Vid el gráfico de la Fig. 7.

Figura 8. Interfaces MediWeb and MediApp para móvil. Fuente: González-Conejero, Meroño-Peñuela (2011).

2. Enfoques cognitivo y normativo: XML jurídico A diferencia de la perspectiva anterior, los enfoques cognitivo y normativo se basan casi exclusivamente en el trabajo sobre el contenido de los textos jurídicos y en la información escrita y expresada en el documento en cuanto texto. Voy a concentrarme ahora en ellos, puesto que han desarrollado versiones avanzadas de XML jurídico, un objetivo largo tiempo perseguido en organizaciones como OASIS,99 o en las iniciativas de clasificación de metadatos para la descripción de recursos como Dublin Core.100 Los programas más desarrollados corresponden a MetaLex 101 y AkomaNtoso, 102 98 González-Conejero, J.; Meroño-Peñuela, A.; Suquet; y Martínez-Pujol, O, “Online Mediation Consumer Tools: MediWeb and MediApp”, eChallenges e-2011 Conference Proceedings Paul Cunningham and Miriam Cunningham (Eds) IIMC International Information Management Corporation, 2011. 99 Organization for the Advancement of Structured Information Standards (OASIS) http://www.oasis-open.org/ 100 http://dublincore.org/ 101 http://doc.metalex.eu/ 102 http://www.akomantoso.org/

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liderados por el Leibniz Center for Law de Amsterdam,103 y el CIRSFID de Bolonia,104 respectivamente. Pero no son los únicos. Existe otros también, que no expondré aquí.105 MetaLex constituye un conjunto de estándares para la descripción de la legislación holandesa.106 (En la actualidad, cubre la casi totalidad de textos promulgados en sus distintas versiones a través de http://wetten.overheid .nl).107 AkomaNtoso [“Corazones unidos”] constituye también un conjunto de estándares en XML automáticamente legibles para el intercambio y reusabilidad de documentos judiciales, legislativos y parlamentarios. 108 Empezó como un programa para el análisis y clasificación de los documentos en los Parlamentos africanos. Ambos conjuntos coincidieron en el proyecto europeo ESTRELLA (2007-2009),109 y recogieron experiencias previas como la danesa LexDania y la italiana Norme-in-Rete, un programa desarrollado por el ITTIG110 de Florencia y asumido por el gobierno italiano (antecedente del portal actual Normattiva).111 Fruto de esta colaboración, ambos programas lograron un acuerdo sobre la estructura abstracta de los documentos jurídicos para conseguir la interoperabilidad de los estándares (CEN-MetaLex Workshop, 2006, 2008).112 La Figura 8 muestra la base comúnmente aceptada, basada en las directrices de FRBR [Functional Requirements for Bibliographic Records] de la http://www.leibnizcenter.org/ http://www.cirsfid.unibo.it/ 105 Resulta ciertamente interesante para nosotros la existencia de una revista virtual en abierto que presta atención al XML jurídico, Scire: representación y organización del conocimiento, y que acepta trabajos en castellano, portugués e inglés, animada desde la Universidad de Zaragoza por Francisco García Marco, http://ibersid.eu/ojs/index.php/scire . Los I, II, y III Simposios de XML Legislativo e Informática Jurídica Documental han sido organizados en las universidades de Valladolid (2007), Valencia (2009) y Murcia (2011) por Mercedes Rodríguez, María José Vañó y Juan José Iniesta respectivamente. 106 Cfr. Hoekstra, R., “The MetaLex Document Server Legal Documents as Versioned Linked Data”, Proceedings of the 10th International Semantic Web Conference ISWC 2011, p. 7. 107 Es decir, los textos legislativos y versiones servidas a través de http://wetten.overheid. nl. Los documentos MetaLex contienen por ahora 201,751,500 triples en cerca de 39.000 documentos. véase el servidor de MetaLex en http://doc.metalex.eu/. 108 Cfr. Barabucci, G.; Cervone, L.; Palmirani, M. Peroni, S.;, y, Vitali, F. “Multi-layer Markup and Ontological Structures in Akoma Ntoso”, en P. Casanovas, G. Sartor, N. Casellas, R. Rubino (eds.), Artificial Intelligence and Complex Legal Systems, AICOL Workshops 2010, LNAI 6237, Berlin, Heidelberg: Springer Verlag, p. 134. 109 http://www.estrellaproject.org 110 http://www.ittig.cnr.it 111 http://www.normattiva.it/ 112 http://www.cen.eu 103 104

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IFLA: 113 (i) obra [work]: creación intelectual (o artística) diferenciada; (ii) expresión (o texto) [expression]: la realización intelectual o artística de una obra en forma de texto, sonido, imagen, movimiento… o una combinación de ellas; (iii) manifestación o copia [manifestation]: la forma específica intelectual (o artística) que recibe una obra cada vez que se “realiza”, “materializa” o “actúa”, (iv) ítem (o ejemplar) [item]: ejemplar concreto y determinado de una manifestación. Nótese que la obra no se considera un objeto sino una entidad abstracta que se desglosa y materializa luego en diversos niveles. Cómo enlaza esta conceptualización con la teoría jurídica de las fuentes del derecho constituye un problema de primer orden, que CEN MetaLEX resuelve al nivel del texto, puesto que de lo que se trata es de reflejar en datos y metadatos operables las estructuras del derecho expresadas en los textos (leyes, reglamentos, sentencias…).

Figura 9. Jerarquía de entidades bibliográficas en META-LEX. Fuente: CEN MetaLex Workshop Agreement (2006)

A pesar del acuerdo de base, ambos enfoques mantienen diferencias en orientación, metodología, conceptualización y desarrollo. Akoma Ntoso está más cerca del documento, del texto como tal texto, a partir de una concepción normativa que tiene muy presente y refleja las estructuras de la teoría jurídica. La estructura de la Fig. 9 muestra el esquema general de 113

http://es.wikipedia.org/wiki/FRBR

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Akoma Ntoso como un vocabulario de elementos y atributos, y como un conjunto mínimo de restricciones que todos los documentos deben respetar. Nótese la importancia del conjunto de “bloque de enmiendas” [amendments] (sobre la edición de textos original).

Figura 10. Elementos-fuente Akoma Ntoso root element. Fuente: Fabio Vitali. http://www.akomantoso.org/akoma-ntoso-indetail/referencemanual-all-pages MetaLex-LKIF, en cambio, se desarrolla a partir de modelos epistemológicos más basados en las ciencias cognitivas que en los sistemas normativos;114 y ello tiene consecuencias importantes tanto para la programación en XML y RDF como para las ontologías nucleares utilizadas en los esquemas de razonamiento en OWL. Por ejemplo, considera las leyes parlamentarias como un aspecto intencional del hecho de producción de una norma: el texto es así contemplado como un resultado (a veces sub-óptimo) en relación a las acciones intencionales.115 La Fig. 10 muestra los dos niveles superiores de la ontología fundamental de LKIF.116

114 Breuker, J., y, Hoekstra, R. “A Cognitive Science Perspective on Legal Ontologies”, en G. Sartor, P. Casanovas, M.A. Biasiotti, M. Fernández-Barrera, Approaches to Legal Ontologies. Theories, Domains, Methodologies, Springer Verlag, LGTS núm. 1, Dordrecht, Heidelbeg, 2011, pp.69-82. 115 Cfr. Boer, A., Legal Theory, Sources of Law, and the Semantic Web, Frontiers in Artificial Intelligence and Applications, 195, IOS Press, Amsterdam, p. 165. 116 Breuker; J.; Hoekstra, R., y, Boer, A. (eds.). IST-2004-027655 ESTRELLA. Deliverable 1.4 OWL Ontology of Basic Legal Concepts (LKIF-Core), January 2007, p. 41. Véase el estado

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Figura 11. Primera formulación de los dos niveles básicos de la Ontología LKIF. Fuente: Breuker et al. ESTRELLA, D. 4.1., 2007 La perspectiva de Bolonia no posee este trasfondo marcadamente cognitivo y de psicología social. La relación con la base cognitiva se realiza en MetaLex de forma directa, fundacional: nótese el carácter categórico de sus conceptos fundamentales [role, occurrence, mental concept, process…]. En cambio, Akoma Ntoso se vincula a la cognición (causalidad, intencionalidad, acción) a través de la teoría jurídica que cualifica como tal al texto.117 Las diferencias se perciben mejor en los desarrollos ontológicos, más allá de la base comúnmente aceptada, LKIF [Legal Knowledge Interchange Format] para MetaLex;118 LIDO [Legal Informatics Document Ontology] para Akoma Ntoso.119 actual de la ontología en http://www.estrellaproject.org/lkif-core/ y https://github. com/RinkeHoekstra/lkif-core 117 Barabucci, G.; Cervone, L.;Angelo Di Iorio, A.; Palmirani, M.; Peroni, S., y, Vitali, F. “Managing semantics in XML vocabularies: an experience in the legal and legislative domain.” Presented at Balisage: The Markup Conference 2010, Montréal, Canada, August 3 - 6, 2010. In Proceedings of Balisage: The Markup Conference 2010. Balisage Series on Markup Technologies, vol. 5, 2010, http://www.balisage.net/Proceedings/vol5/html/Barabucci01/ BalisageVol5-Barabucci01.html 118 Breuker, J.; Boer, A., y, di Bello, Boer, A. “The LKIF Core Ontology of Basic Legal Concepts”, en P. Casanovas, M.A. Biasiotti, E. Francesconi, M. T. Sagri (eds.) Proceedings of LOAIT ’07, II Workshop on Legal Ontologies and Artificial Intelligence Techniques, 2007, pp. 43-64. http://www.ittig.cnr.it/loait/LOAIT07-Proceedings ; Boer, A. 2009, op. cit. 119 Palmirani, M.; Cervone, L., y, Vitali, F., “A Legal Document Ontology: The Missing Layer in Legal Document Modelling”, en G. Sartor, P. Casanovas, M.A. Biasiotti, DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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En éste último, la “ontología del documento” pretende captar su estructura “propiamente jurídica” [a real legal document ontology] con una interpretación particular de los conceptos de FRBR a partir de conceptos como “acción jurídica”, “acontecimientos jurídicos temporales”, “estructura del recurso jurídico” etc. Este nivel ontológico sería el “nivel perdido” para describir el “significado auténticamente jurídico de los componentes estructurales del texto”.120 La ontología de alto nivel de de Akoma Ntoso, así, se reduce a un mínimo de conceptos base, necesarios para sus conexiones externas.121 En realidad, no trata de razonar sino de dar al usuario la posibilidad de escoger (como instrumento) su propia ontología. El lenguaje básico no es OWL, sino XML (y RDF). La interpretación es “subjetiva” del usuario. De este modo, sus Top Level Classes (TLC) 122 “incluso si están representadas por medio de una etiqueta precisa y un URI concreto, no tienen semántica, ni formal (lógicamente definida) ni informal (escrita en lenguaje natural)”.123 Cabe apuntar asimismo la actitud distinta de ambos conjuntos de estándares en relación a la WS, pese a compartir metodologías de construcción similares. A pesar de la orientación de gestión de conocimiento jurídico en uno y otro caso, cabe notar que Akoma Ntoso —de forma coherente con su clave interpretativa— pretende sostener la “web semántica jurídica”, reflejando en ella su base normativa: “la visión de ‘una sola web’ [the ‘one web’ vision] puede ser traducida a la visión de ‘una sola web jurídica’ [‘one legal-web’ vision]”.124 En mi opinión, ésta es una tesis muy fuerte, que tiende a homogeneizar el ámbito del derecho a partir de una estructura concepFernández-Barrera, M. (eds.), Approaches to Legal Ontologies: Theories, Domains, Methodologies. Law, Governance and Technology Series, 1, Dordrecht, Heidelberg: Springer Verlag, pp. 167-200. 120 Ibidem, p. 171. 121 Barabucci, G.; Cervone, L.; Palmirani, M. Peroni, S., y, Vitali, F., “Multi-layer Markup and Ontological Structures in Akoma Ntoso”, enP. Casanovas, G. Sartor, N. Casellas, R. Rubino (eds.), Artificial Intelligence and Complex Legal Systems, AICOL Workshops 2010, LNAI 6237, Berlin, Heidelberg: Springer Verlag, 2010, pp. 133–149. 122 Persona, Organización, Concepto, Objeto, Acontecimiento, Lugar, Proceso, Rol, Plazo, Referencia, cfr. Barabucci, Cervone et al. 2010 Multi-layer Markup, op. cit., pp. 139140. 123 Ibidem. 124 Sartor, G.; Palmirani, M.; Francesconi, E., y, Biasiotti, M.A. (eds.) Legislative XML for the Semantic Web. Principles, Models Standards for Document Management. LGT Series núm. 4, Dordrecht, Heidelberg, 2011, p. 17. Cfr. asimismo Sartor et al. 2008, op. cit, y Sartor, G. Corso de informatica giuridica. vol. 1. L’informatica giuridica e le Technologie dell’informazione, G. Giappichelli Ed., Torino, 2008. DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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tual ya previamente articulada. Pero, como ya he apuntado, la estructura normativa de razonamiento es más un añadido interpretativo que una condición de uso del sistema. En cambio, la orientación normativa de LIDO puede enmarcar o delimitar su uso. MetaLex, por su parte, guarda las distancias,125 y mantiene separado el ámbito legislativo de la tecnología de la WS. El monismo jurídico de Akoma Ntoso contrasta con el pluralismo de MetaLex. Y, sin embargo, ambos asumen el principio básico de escritura administrativa: el soporte base es siempre un documento que se considera jurídico, es decir, validado por alguna autoridad competente encargada de su calificación como tal, o administrativo (en caso de no consistir en textos legislativos o judiciales). V. OPEN LINKED DATA: HUMANITY IN THE LOOP 1. Vinculación de Datos en Abierto (Datos Enlazados) Quizás sea el momento de distanciarse un poco y de reintroducir la Web de Datos a partir de sus ventajas prácticas, de su relación con el derecho y de las implicaciones para los ciudadanos. Con las redes sociales, la explosión no ha sido solamente demográfica, sino que ha venido de la acumulación exponencial de datos vertidos en la red y de la capacidad de buscarlos, reorganizarlos y reutilizarlos. En 2005, el W3C de Tim Berners-Lee estaba ya simplemente ahí para orientar y estructurar el trabajo de una forma ordenada, tal y como muestra el organigrama en cinco niveles de Jacobson,126 aún hoy válido. Fruto de la atención de los grupos de trabajo del W3C en la creación y validación de estándares,127 el movimiento de Linked Open Data (Datos Enlazados Abiertos, LOD) advino como un paso natural para el desarrollo de la red.128 La historia es conocida.129

Boer, 2009, op. cit., p. 262; también Hoekstra, op. cit., 2011, p. 8. http://www.eu-orchestra.org/TUs/Standards/en/html/Unit3_learningObject1.html 127 http://www.w3.org/standards/ 128 Cfr. para una introducción, Powell, M.; Davies, T., y, Taylor, K.C. “ICT for or against development? An introduction to the ongoing case of Web 3.0”, IKM Working Paper No. 16, March 2012; Heath, T., y, Bizer, C. Linked Data: Evolving the Web into a Global Data Space http://linkeddatabook.com/editions/1.0/ 129 http://es.wikipedia.org/wiki/Datos_enlazados 125 126

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En 2006 Tim Berners-Lee estableció en una ponencia para el W3C130 cuatro principios básicos para LOD: (i) utilización de URIs para identificar los recursos de la red (como nombres de cosas); (ii) aprovechamiento del HTTP de la URI para localizar y consultar estos recursos; (iii) proporcionar información mediante los estándares RDF/SPARQL acerca del recurso después de haber sido identificado y “desreferenciado”; (iv) incluir frases en RDF que para ser vinculadas a otras URIs, de forma que puedan descubrir nuevos objetos relacionados. En TED, en 2009, la propuesta fue presentada en público de forma aún más simple. De hecho, puede sintetizarse así: All kinds of conceptual things, they have names now that start with HTTP.131 Si esto es así, la relación entre sujetos, datos y metadatos puede activarse para producir una gran base de datos relacional de conocimiento, al servicio de la gente. A partir de 2007 ha habido un gran número de proyectos para realizar esta idea.132 El proyecto común Linking Open Data133 mantiene actualizada la vinculación de los datos mediante RDF. Las estadísticas son ahora de grandes números respecto al procesamiento de datos: a finales de abril de 2012 hay más de 52.000 millones de tripletas RDF vinculadas (52 381 770 554 para ser exactos, en el momento de la consulta).134 La visualización más popular de datos enlazados quizás sea la producida por el Proyecto DBpedia, 135 sobre toda la información contenida en bases de datos vinculados en RDF que contribuyen a Wikipedia (Fig. 11). DBpedia extrae información y, de vuelta, vincula nuevos sitios como fuenhttp://www.w3.org/DesignIssues/LinkedData.html http://www.ted.com/talks/tim_berners_lee_on_the_next_web.html TED Talk, 2009 132 1. DBLP Computer science bibliography Richard Cyganiak, Chris Bizer (FU Berlin); 2. DBpedia Structured Information from Wikipedia Universität Leipzig, FU Berlin; 3. OpenLink DBtune, Jamendo Creative Commons music repositories Yves Raimond (University of London); 4. Geonames World-wide geographical database Bernard Vatant (Mondeca), Marc Wick (Geonames); 5. Musicbrainz Music and artist database Frederick Giasson, Kingsley Idehen (Zitgist); 6. Project Gutenberg Literary works in the public domain Piet Hensel, Hans Butschalowsky (FU Berlin), 7. Revyu Community reviews about anything Tom Heath, Enrico Motta (Open University); 8. RDF Book Mashup Books from the Amazon API Tobias Gauß, Chris Bizer (FU Berlin); 9. US Census Data Statistical information about the U.S. Josh Tauberer (University of Pennsylvania); 10. OpenLink World Factbook Country statistics, compiled by CIA Piet Hensel, Hans Butschalowsky (FU Berlin). 130 131

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http://www.w3.org/wiki/SweoIG/TaskForces/CommunityProjects/LinkingOpenData 134 https://docs.google.com/spreadsheet/ccc?key=0AihbIyhlsQSxdHIxc3hhdk82UFdYd 1ppaGw3WDNrVGc#gid=0 135 http://dbpedia.org/About DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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tes de información. 136 La visualización permite comprobar aquellos elementos compartidos por distintas bases de datos (las flechas gruesas indican mayor grado de vinculación, las flechas bidireccionales la coexistencia de elementos).

Figura 12. Diagrama de la nube de Linking Open Data de DBpedia, Richard Cyganiak and Anja Jentzsch. Fuente: http://lod-cloud.net/ instance linkages within the linking open data datasets OK. De acuerdo. Pero ¿en qué consiste LOD en realidad, cómo puede ser descrito, aparte de su especificación técnica como un conjunto de protocolos? Lo que me parece digno de atención es la forma en que LOD se define: “El término Linked Data se refiere a un conjunto de buenas prácticas [énfasis Para una descripción del método de extracción de información, cfr. Bizer, C.; Lehmann, .J.; Kobilarov, G.; Auer, S.; Becker, C.; Cyganiak, R., y, Hellmann, S., “DBpedia - A Crystallization Point for the Web of Data”, Journal of Web Semantics: Science, Services and Agents on the World Wide Web, vol. 7, núm. 3, 2009, pp. 154–165. 136

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añadido] para publicar y conectar datos estructurados en la red. Estas buenas prácticas han sido adoptadas por un creciente número de proveedores de datos en los últimos tres años, que ha llevado a la creación de un espacio global de datos que contiene miles de millones de aserciones: la Web de Datos”.137 La Web de Datos es una “red de cosas en el mundo, descritas mediante datos en la red”.138 El contenido de la nube es muy diverso y de naturaleza dispar: personas, empresas, libros, películas, genes, proteínas, datos estadísticos… Mire por donde se mire, la nube es de naturaleza holística. Por una parte, pues, se logra una gran interoperabilidad: no importa el contenido que se vincula, son datos descritos mediante un modelo común; pero, por otra, lo que puede activarse (y en realidad se vincula) son las relaciones entre millones de usuarios que participan en la red, primero a través de la información disponible, luego a través de las búsquedas compartidas, finalmente con la posibilidad de construir, a partir de la información y del conocimiento, agregados nuevos reutilizables en situaciones económicas, políticas y sociales de carácter colectivo y de gran alcance. No existe, pues, por si hubiera alguna duda, la división entre un mundo digital y el mundo real de los usuarios. La clave está en la clasificación, taxonomía, organización y reutilización del conocimiento desigualmente distribuido en la red, pero con un potencial enorme de ser focalizado en situaciones locales. Cuanto más holísica, más concreta. Sin embargo, cabe observar que la contribución de los propietarios de datos y los proveedores de servicios es esencial: las buenas prácticas consisten precisamente en favorecer la posibilidad de dar a conocer y compartir una información previamente en situación de difícil acceso. Implican buena voluntad por parte de individuos, empresas y administraciones. Y esto tiene sus límites,139 porque se trata en realidad de una auténtica redefinición del espacio público, donde hay que volver a situar las estructuras de organización colectiva, coordinación de acciones individuales y ordenación de los límites de actuación de todos los sujetos (en sentido amplio, desde personas a agentes inteligentes). No resulta sorprendente, pues, que los cuatro pasos inmediatamente posteriores a la eclosión de la Web de Datos hayan sido: (i) el planteamien137 Bizer, C.; Heath, T., y, Berners-Lee, T., “Linked Data - The Story So Far”, International Journal on Semantic Web and Information Systems, vol. 5, núm, 3, 2009, p 1. 138 Ibidem. 139 Cfr. Cole R.J. “Some Observations on the Practice of Open Data as Opposed to its Promises”, The Journal of Community Informatics, vol. 8, núm. 2 , 2012.

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to de la posibilidad de una ciencia de la web [Web Science]140 más rigurosa, con una atención específica a las técnicas de Inteligencia Artificial para la automatización y semiautomatización de las búsquedas, la clasificación del contenido y las formas de razonamiento141; (ii) la identificación de los problemas y obstáculos de todo tipo (económicos, legales y políticos) a los que se enfrenta el desarrollo de la red y la idea de LOD142; (iii) la aparición de una serie de actuaciones colectivas conocidas como crowdsourcing (resolución de microproblemas en la red; agregación colectiva de datos individuales) que actúan en todos los ámbitos de la cultura en la red (económicos, políticos, intelectuales…)143; (iv) la nueva conciencia política de que las teorías de la democracia y del derecho, tal y como las hemos conocido hasta el momento, deben ser revisadas para poder incluir en ellas un contexto evolutivo de naturaleza mixta, híbrida, donde es esencial el empoderamiento tecnológico individual de cada ser humano, y la idea de que la democracia organizativa, colectiva, no se basa solamente en la deliberación, o en la creación de comunidades (digitales o no) sino en la capacidad de acceder y organizar libremente la información para poder participar de la riqueza colectiva y contribuir a ella con las síntesis individuales que cada uno sea capaz de aportar. Las últimas intervenciones de Berner-Lee apuntan a esta misma dirección y tocan ya directamente el tema del derecho144, puesto que sin solucionar el valor que tienen los datos —la redefinición de su propiedad, sus límites de uso, la protección de la privacidad de los usuarios, los problemas de copyright… — resulta más difícil proseguir con la idea del desarrollo de la 140 Cfr. Berners-Lee, T.; Hall, W.; Hendler, J.A.; O’Hara, K.; Shadbolt, N.; y, Weitzner, D.J. “A Framework for Web Science”, Foundations and Trends in Web Science, vol. 1, núm. 1, 2006, pp. 1–130. 141 Cfr. Hendler, J. y Berners-Lee, T. “From the Semantic Web to social machines: A research challenge for AI on the World Wide Web”, Artificial Intelligence, vol. 174, 2010, pp. 156–161. 142 KC Claffey, “Ten Things Lawyers Should Know About Internet Research”, CAIDA, Aug. 2008, http://www.caida.org/publications/papers/2008/lawyers_top_ten/ Este artículo no se refiere solamente a LOD sino que es una crítica devastadora desde el punto de vista científico de los obstáculos económicos y jurídicos a los que deben enfrentarse los científicos que intentan desarrollar la ciencia de Internet y de la red. 143 Véase para una clasificación de los distintos tipos de crowdsourcing, Geiger, D. ; Seedorf, S.; Schulze, T., y, Nickerson, R., “Managing the Crowd: Towards a Taxonomy of Crowdsourcing Processes”, AMCIS-Proceedings of the Seventeenth Americas Conference on Information Systems, Detroit, Michigan August 4th-7th 2011. 144 Cfr. Hendler, J., y, Berners-Lee, T., 2010 op. cit. p. 158. Vid asimismo Berners-Lee, T. “Long Live the Web: A Call forContinued Open Standards and Neutrality”, November 22, 2010, http://www.scientificamerican.com/article.cfm?id=long-live-the-web.

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Web Semántica. Hay que controlar tanto el “comportamiento predatorio como las amenazas a la privacidad”145 . Y es fácil darse cuenta de que si vuelven a plantearse los temas de protección de los datos y de las personas, al mismo tiempo que se redefine el espacio público y se piensan las condiciones de reutilización de los mismos, lo que esto implica en realidad es la necesidad de replantear la teoría de la democracia y qué significa el gobierno de las cosas y de las personas a un nivel de abstracción mayor. “La Web Semántica representa un nuevo nivel de abstracción respecto a la infraestructura subyacente de la red, como hizo Internet y la Web antes que éste”146. Quizás lo que va a ocurrir de forma inmediata es un debate regulatorio abierto en el que se definan mejor los términos y el marco de LOD: big data, raw data, open data, real-time data, personal/private data… 147 . Quizás también, como el caso de Wikileaks ha contribuido a hacer patente, la discusión se produzca alrededor del denominado Open Government Data (OGD): la transparencia y responsabilidad [accountability] de las decisiones tomadas por administraciones y gobiernos pueden llevarse a la luz pública sin poner en peligro la seguridad de la población. Hay diversos tipos y grados de apertura de los datos. Igual que hay diversos modelos de regulación para hacer posible la gobernabilidad de la apertura de los datos148. Un observatorio de la evolución de la semántica en la red ayudaría ciertamente a tener una imagen más nítida de lo que ocurre y a monitorizar la aplicación de la tecnología149. Sea como sea, hay que tener en cuenta también que la ingenuidad inicial respecto a la red puede haber llegado a su fin. La tesis de la segunda edición de la obra de Lawrence Lessig, Code and other laws of the Cyberspace (1996), ahora Code. Version 2.0 (2006) es que hemos pasado de “un cyberespacio de anarquía a un cyberespacio de control”: “de forma creciente, la Hendler, Berner-Lee, 2010, op. cit. P. 156. Hendler, Berners-Lee, Ibidem. 147 Cfr. Davies, T. “Untangling the Open Data Debate: Definitions and Implications”, March 2012, http://www.opendataimpacts.net/2012/03/untangling-the-open-datadebate-definitions-and-implications/ 148 Davies, T., Open data, democracy and public sector reform. A look at open government data use from data.gov.uk, Based on an MSc Dissertation submitted for examination in Social Science of the Internet, at the University of Oxford, Summer 2010. tim@practicalparticipation.co.uk 149 Cfr. Käfer, T.; Ümbrich, Hogan, A., y, Polleres, A. “Towards a Dynamic Linked Data Observatory”, LDOW2012 April 16, 2012 Lyon, France. Para seguir los Workshops y trabaos del W3C, véase http://events.linkeddata.org/ldow2012/ 145 146

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infraestructura de la red será controlada y regulable a través de tecnologías de la identidad digital”.150 El mensaje de Lessig es claro y pesimista: la tecnología incrementa la capacidad de ser ella misma regulada y de regular a los demás, no la disminuye ni la hace necesariamente mejor. Siempre hay que escuchar la opinión de Lessig. Sin embargo, esta vez, me gustaría matizarla, puesto que creo que los obstáculos a la red efectivamente se han multiplicado, pero también ha aumentado el conocimiento de cómo hacer uso de ella. 2. Mashups, derecho y democracia ¿Qué relación mantienen la WS y LOD con el derecho, más allá de su representación en lenguajes técnicos y de los problemas de regulación que éste ayuda a resolver? Los mashups —híbridos en las aplicaciones que permiten cruzar y utilizar datos provenientes de distintas fuentes— han sido ya muy útiles en derecho desde el punto de vista práctico, como instrumentos de democratización. Especialmente la utilización de GIS para la geolocalización y el cruce de diversas fuentes de datos (demográficos, servicios públicos, censo, registros civiles, de propiedad etc…) han permitido dibujar de forma muy precisa los mapas de exclusión de minorías étnicas de los servicios urbanos y sociales básicos (como el agua corriente y los canales del alcantarillado). Empezó con el caso de Mebane (North Carolina, USA) en 2003, y pronto se demostró que no era un caso aislado, sino que correspondía a un patrón de exclusión sistemática de servicios básicos a las minorías étnicas.151 Esto ha conducido a su utilización procesal como prueba en pleitos que hasta el momento habían tenido pocas esperanzas de éxito ante los Tribunales de Justicia.152 La red ha facilitado estas aplicaciones prácticas de forma continua. Los ejemplos se multiplican después de la generalización del uso de las redes sociales. La comunicación rápida, breve e inmediata en Twitter, e.g., 150 Lessig. L. Code and other laws of the Cyberspace. Version 2.0. , Basic Books, New York, 2006. El texto de esta segunda versión fue escrito también colectivamente a través de Wiki, a tenor de las críticas, comentarios y respuestas de los interesados en ella. Puede accederse al texto en inglés en https://www.socialtext.net/codev2/table_of_content , y en castellano (gracias a los estudiantes de la Universidad de Málaga): http://traficantes.net/index. php/trafis/editorial/catalogo/coleccion_mapas/el_codigo_2_0 151 Addressing Racial Disparities in Local Government Actions: The Mebane Case Study (May 29, 2003) Cedar Grove Institute for Sustainable Communities, http://www.cedargroveinst.org/ files/mebanecase.pdf. 152 http://www.cedargroveinst.org/reports.html, véase también http://www.psmag. com/culture-society/the-revolution-will-be-mapped-7130 , December 29, 2009.

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ha modificado el comportamiento comunicativo y la reacción social colectiva ante fenómenos políticos, desastres naturales, crisis humanitarias, conflictos violentos etc. No son fácilmente mesurables. Los flujos comunicativos no siguen los patrones conocidos hasta el momento, puesto que dependen de un contexto social al que reaccionan153. La tecnología móvil ha resultado ser decisiva.154 Marta Poblet ha contado diversas veces cómo se gestó la intervención de las comunidades de volutarios y técnicos (Volunteer and Technical Communities, VTCs) en situaciones de crisis como el terremoto de Haití (enero de 2010) y de qué manera se ha desarrollado posteriormente para actuar en desastres y crisis mediante la utilización de la plataforma Ushahidi.155 Estas iniciativas pueden calificarse de crowdsourcing humanitario y político, y no constituyen casos aislados. El ejemplo de la participación masiva recogida por la plataforma de Tarik Nesh Nash para el desarrollo de la democracia y la reforma constitucional en Marruecos constituye otro ejemplo reciente.156 Cada vez más la población tiende a participar en los procesos sociales que le afectan si tiene la posibilidad técnica de hacerlo. Para la construcción de prototipos, plataformas, motores de búsqueda, agentes inteligentes… que funcionen en situaciones reales, es esencial la implicación y cooperación mutua entre ingenieros del conocimiento, expertos del dominio, gestores de plataformas jurídicas, proveedores de servicios, proveedores de contenidos, editores y usuarios finales.157

153 Akçora, C.G., Using microblogs for crowdsourcing and public opinion mining, Ann Arbor MI: UMI Dissertation Publishing, 2011, 1482188. 154 Poblet, M., Mobile Technologies for Conflict Management: Online Dispute Resolution, Governance, Participation, Law, Governance and Technology Series, Springer Verlag, Dordrecht, Heidelberg, Heidelberg, 2011. Véase asimismo Berners-Lee, T., The Mobile Web Initiative at the World Wide Web Consortium. WC3. 2005, www.w3.org/2005/ Talks/1103-sb-mit-mwi/ 155 Cfr. Poblet, M., Lychnos. Cuadernos de la Fundación General CSIC, núm. 7, 2011, p. 76. véase la tesis de Patrick Meyer Do ‘Liberation Technologie’ change the balance of power between repressive states and civil society?, The Fletcher School of Law and Diplomacy, UMI Diss. Publishing, 2012. 156 http://www.reforme.ma/ 157 Cfr. Casanovas, P. y Poblet, M. “Justice via the Internet: Hopes and Challenges of Law and the Semantic Web”, G. Peruginelli, M. Ragona (eds.), Law via the Internet. Free Access, Quality of Information, Effectiveness of Rights, European Press Academic Publishing, Florence, 2009, pp. 347-359. Casanovas, P., “The Future of Law: Relational Law and Next Generation of Web Services”, Fernández-Barrera M. et al. (eds.) The Future of Law and Technology: Looking into the Future. Selected Essays. European Press Academic Publishing, Florence, 2009, pp. 137-156.

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La distinción básica entre IT Law y IT for lawyers, que originó en los años noventa la división del campo entre juristas especializados en derecho de las TICs (e.g. patentes, propiedad intelectual y nombres de dominio) y científicos de la computación especializados en el modelado del derecho (propiamente el campo de la IA & D),158 tiende hoy en día a atenuarse hasta casi desaparecer en algunos casos. Los retos de la organización del conocimiento causados por la evolución de la red son técnicamente demasiado complejos como para seguir manteniendo una división estricta. Considérese el caso de la privacidad, e.g., un tema estrella en el tratamiento jurídico de la protección de datos y de la intimidad en Internet. Ya no es posible un tratamiento meramente cualificatorio, sin conocer cómo se procesa el tráfico de información en los lenguages de Internet [tracking, data logging…]. Las propuestas más novedosas provienen de equipos preparados en ambos dominios (jurídico y computacional). En lugar de considerar la privacidad como el control de quién tiene acceso a la información (y volver al discurso de las distinciones jurídicas sobre los métodos de encriptación), e.g., Daniel Weitzer y el W3C han cambiado la perspectiva: en vez de la confidencialidad (protección del espacio personal de los datos propios) contemplan el uso no deseado de la información por parte de organizaciones que pueden desviarse de los estándares y reglas establecidas. Esto es lo que significa information accountability: responsabilidad, dar cuenta pública del uso de la información que se posee.159 Es la protección y redefinición del espacio público lo que resulta importante para la protección privada. Este es asimismo el objetivo del Free Legal Information Movement (FLIM), que aglutina a algunos de los servidores de contenido jurídico más impor-

158 En Europa, e.g., compárese el contenido de revistas como AI & Law y los International Journal of Law and Information Technology (desde 1993) (http://ijlit.oxfordjournals.org/ ) y el Journal of Information, Law & Technology (JILT) (desde 1996) (http://www2.warwick.ac. uk/fac/soc/law/elj/jilt/). Hasta hace relativamente poco, las revistas de derecho y tecnología (comprendiendo las clásicas de las universidades americanas de Harvard, Stanford y Berkeley), y las revistas de IA mantenían una distancia prudencial, puesto que se dirigían a comunidades profesionales distintas. 159 Weitzner, D.J.; Abelson, H.; Berners-Lee, T.; Feigenbaum, J.; Hendler, J., y, Sussma, G.J.; Information Accountability, Computer Science and Artificial Intelligence Laboratory, Technical Report, MIT-CSAIL-TR-2007-034 June 13, 2007, p.1. véase también, Weitzner, D. “Beyond Secrecy New Privacy Protection Strategies for Open Information Spaces”, IEEE Internet Computing, Sept/Oct 2007, pp. 94-96; “From Home to Home Page. New Challenges to Basic Notions of Privacy and Property”, IEE Internet Computing,March/April 2007, pp. 90-93.

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tantes (Canadá, Cornell y Australasia, entre otros).160 Los Institutos coordinados por el World Legal Information Institute,161 que garantiza el acceso libre a 1230 bases de datos jurídicas de 123 jurisdicciones distintas, se han incrementado en los últimos años, especialmente en Asia y en África, donde la información está vinculada a la creación de estados de derecho y al respeto de los derechos humanos. Los LII han empezado ya a incorporar semántica a sus datos. En Cornell, Núria Casellas ha lanzado el programa sobre Linked Legal Data (RDF) para facilitar el acceso al USA Code of Federal Regulations (un texto de 96.5 millones de palabras).162 Sin embargo, aun así, después de algunos años de construcción de ontologías, y de presencia en el desarrollo de la WS, se impone alguna precaución en relación al logro de sus objetivos. De hecho, hasta hace bien poco, en las previsiones de la segunda generación de la WS, la formalización del derecho había ocupado un lugar más bien secundario. La única tecnología que había surgido del campo jurídico y había llegado a comercializarse (sólo en USA) es el denominado e-discovery.163 Aquí se trata de asegurar, proteger, ordenar y disponer fácilmente de la información jurídica almacenada para finalidades procesales. Las técnicas utilizadas para “la búsqueda de conceptos” [concept search] no se basan solamente en semántica, sino en un conjunto híbrido de técnicas estadísticas —clustering, NLP [Natural Language Processing] y minería de datos. Las ontologías juegan un papel más bien menor (de guía y clasificación) en relación a los algoritmos. Y la razón es clara: los problemas de reusabilidad, herencia, escalabilidad y tiempo de computación que conlleva su uso. Esto último vale también para los esquemas de argumentación o 160 Véase los artículos de M. Greenleaf, T. Bruce y D. Poulin sobre los orígenes y evolución del movimiento en Peruginelli, G. and Ragona M. (eds.), Law via the Internet. Free Access, Quality of Information, Effectiveness of Rights, European Press Academic Publishing, Florence, 2009. véase también, Bruce, T. R. “Tears Shed Over Peer Gynt’s Onion: Some Thoughts on the Constitution of Public Legal Information Providers”, Journal of Information, Law & Technology, num. 2, 2000 http://www2.warwick.ac.uk/fac/soc/law/elj/jilt/2000_2/bruce/; Greenleaf, M. “The global development of free access to legal information”, en A. Paliwala (ed.), A History of Legal Informatics, op. cit. pp. 53-82. 161 http://www.worldlii.org/ 162 Casellas, N. (et al.), “Linked Open Data. Improving Access to Regulatory Information”, en http://blog.law.cornell.edu/files/2012/04/Poster_BOOM_final.pdf 163 Hay ya un cierto número de empresas y proveedores de servicios exclusivamente para este objetivo. véase los Workshops DESI, el último, en ICAIL-Pittsburgh, http://www.umiacs.umd.edu/~oard/desi4. / . Vid A. Roig, “Towards a Global eDiscovery Standard”, eChallenges e-2011 Conference Proceedings Paul Cunningham and Miriam Cunningham (Eds) IIMC International Information Management Corporation, 2011.

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razonamiento: las inferencias semánticas, cuando se enfrentan al procesamiento de cientos de miles (o millones) de documentos pierden su utilidad inmediata. Por no hablar de las dificultades de mantenimiento y de la “brecha semántica” [semantic gap] que existe aún en la construcción de ontologías para multimedia.164 Los principios de LOD, la extensión de la democracia y la nueva perspectiva y necesidad de regulación de las Web 2.0 y 3.0 han cambiado esta situación. Tal vez veamos en los próximos años un nuevo desarrollo del campo jurídico, puesto que es probable que se intensifique la cooperación entre científicos computacionales, científicos sociales y juristas para ofrecer alguna solución a los problemas planteados por la Web de Datos. 3. Los retos teóricos del derecho relacional Este desarrollo no seguirá, creo, los patrones que hasta ahora habíamos conocido. Hay una necesidad creciente de: (i) vincular los datos en la red no solamente de forma horizontal, sino vertical, (ii) conocer mejor los contextos y escenarios sociales en los que suceden los efectos de la WS y de LOD, (iii) integrar mejor los resultados de las distintas tecnologías de la Web Semántica con la de los Servicios Web, y con otras tecnologías no semánticas. Esto último ha sido reconocido por Pedrinaci y Domingue: “Hasta el momento, el impacto de los Servicios Web Semánticos (SWS) en la red ha sido mínimo. En la red, la semántica se usa para marcar una amplia variedad de recursos basados en datos, pero no se usa para anotar la funcionalidad online de forma significativa. De hecho, aunque las tecnologías SWS han mostrado ya su potencialidad e.g. en e-discovery, la investigación en este campo no ha sabido tener en cuenta los aspectos socio-económicos dedicados a la creación y anotación de servicios”.165 He denominado derecho relacional a los patrones emergentes de regulación para producir esta integración entre la Web 2.0 y 3.0, el nicho ecológico en el que pueden encapsularse distintos tipos de tecnología que convergen para obtener un resultado común. 166 Para su teorización es necesario 164 Para un tratamiento integrado (jurídico, computacional) del contenido de imágenes y video, véase Bourcier, D.; Casanovas, P.; Dulong de Rosnay, M., Maracke, C. (ed.) Intelligent Multimedia. Managing Creative Works in a Digital World. European Publishing Academic Press, 2010. 165 Pedrinaci, C. y Domingue, J. “Toward the Next Wave of Services: Linked Services for the Web of Data”, Journal of Universal Computer Science, vol.16, núm. 3 , 2010,. p.1695. 166 Casanovas, P., “Algunas líneas de investigación en gestión del conocimiento jurídico. Web semántica, ODR y derecho relacional”, SCIRE, op. cit.

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comprender las interacciones de diversas maneras: como participación individual en la producción colectiva de conocimiento, acuerdos y reglas [crowdsourcing], como intercambio dialogado de contenidos, como sistema regulatorio que se produce no por imposición o aceptación de reglas, sino por decantación de las prácticas interactivas más comunes.167 En mi opinión, no hay que entender solamente el diálogo como dialogía, o como método de deliberación argumentativa, sino que hay que tener en cuenta también que la cooperación, la confianza o el mantenimiento de la comunicación (y de la reputación) son el modo natural de participación en la red. La relación entre teoría jurídica y computación ha estado siempre presente en el ámbito de IA & D. Y también la crítica a la representación basada en reglas. Esta aproximación a la teoría jurídica ya fue defendida de las críticas a los sistemas expertos hace veinte años por Trevor BenchCapon: En esencia, he argumentado consistentemente que un sistema basado en conocimiento jurídico [knowledge based system in law] debería estar basado en una formalización ejecutable del derecho. En el núcleo del sistema debería encontrarse la legislación, pero esto debería ser complementado por representaciónes del case law [jurisprudencia] y materiales interpretativos ... Mi forma de representación preferente siempre se ha alineado de forma amplia con la tradición de programación lógica. Esto puede entenderse como una representación ‘basada en reglas’ y la ejecución del sistema como la deducción de las consecuencias lógicas del conocimiento representado. 168

La discusión no puede plantearse ahora de este modo. No se trata de la crítica a la representación formal o lógica del derecho para oponerla a las formas de experiencia o decisión jurídica o política, a la manera del realismo. Al contrario, me parece que se trata de algo más sencillo: ya no hay un único conocimiento jurídico preexistente para efectuar una “formalización ejecutable del derecho”. Es necesario que las reglas se escriban y funcionen consistentemente para que funcionen los modelos 167 Cfr. Casanovas, P., “Crowdsourcing and relational law: A preliminary approach”, II Catalan Congress of Philosophy Sueca, 9th -11th 2011, Dpt. Lògica, Publicacions de la Universitat de València (en premsa). El lector interesado en las aplicaciones en la enseñanza del derecho puede acudir a: “Legal Crowsourcing and Relational Law. What the Semantic Web Can Do for Legal Education” , Journal of Australian Law Teachers Association vol. 5 , núms. 1-2, 2012, pp. 159-176 168 Bench-Capon, T., “Legal Theory and Legal KBS: A Computer Scientist's Perspective”, H. Prakken A.J. Muntjewerff, A. Soeteman, Legal knowledge based systems JURIX 94 The Relation with Legal Theory, IOS Press, Amsterdam 1994, p. 33.

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regulativos, no la gente. Existe una necesidad creciente de este tipo de modelos, pero para que los mecanismos de la Web de Datos, como decían Hendler y Berners-Lee, puedan ser utilizados para construir una Web de la Gente: from human in the loop to humanity in the loop. Podríamos traducirlo por “del humano informado a la humanidad conectada”. Este es el viejo sueño de producir el salto de la racionalidad individual a la colectiva a partir de una conducta individual singular que tenga una dimensión común.169 Si resulta posible conectar los distintos niveles de la web, y ésta con sus ussuarios, no veo por qué no podamos lograrlo. La condición es que los problemas se planteen e intenten solucionarse de forma integral, partiendo de los dos enfoques. Es decir, escogiendo la metodología adecuada para el problema que se plantea tratar. Recuperemos el ejemplo de los voluntarios que participan en la Standby Task Force.170 El resultado más visible de su actuación en situaciones de emergencia son los mapas online. Los mapas geolocalizan a tiempo real los informes que los mismos voluntarios elaboran a partir de los SMS, e-mails, tweets, etc. recibidos desde el terreno. Las crisis se gestionan agregando conocimiento local individual. El mapa de la crisis precisa pues de estos informes. ¿Cómo se gestionan? Al final pueden almacenarse cientos o miles de documentos que contienen una información completa, que debe ser clasificada y etiquetada de alguna manera. La guía para seleccionar, evaluar y aceptar (o rechazar) la información no tiene por qué basarse en un juicio del coordinador humano sobre su posible validez o invalidez. Resulta posible asistirlo mediante mecanismos que extraigan los términos más frecuentes y estructuren la información contenida en los informes en conceptos que se utilicen para etiquetar y clasificar los informes. El sistema regulatorio de la actuación de una organización de este tipo no es simple: hay involucrados aspectos éticos, legales (distintos según la legislación de cada estado), de legislación comunitaria (en el caso de Europa) y de derecho internacional, de protección de derechos humanos, de principios emergentes como el de la responsabilidad de proteger (en este caso a la población civil y a la persona que actúa sobre el terreno en situación de riesgo). Hay una pluralidad de actores, además: la comunidad técnica de Ushahidi, los coordinadores de la Task Force, OCHA (la Oficina para la Coordinación de Asuntos Humanitarios de la ONU), diversas ONG y organizaciones humanitarias (la Cruz Roja, e.g., dependiendo de la 169 He tratado este tema en “Republicanismo y justicia relacional”, DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho, vol. 35, 2012, pp. 261-280 170 http://blog.standbytaskforce.com/

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crisis que debe gestionarse), y naturalmente los voluntarios que a título individual ofrecen información e imágenes de acontecimientos y necesidades urgentes para la gestión de la crisis. En algunos casos, puede intervenir también el Fiscal del Tribunal Penal Internacional si se constatan violaciones de derechos que constituyen ya delito internacional y son directamente perseguibles. Las situaciones pueden llegar a ser muy complejas. ¿Cómo se evalúan? ¿Cómo se estructura la información para producir conocimiento social? ¿Cómo se crean y aplican las reglas y normas? ¿Cómo puede unirse derecho y tecnología, en este caso? Obsérvese el mapa de la Fig. 12.

Figura 13. Mapa de la crisis de Libia (Ushahidi, 2011). Fuente: Marta Poblet.

El mapa muestra la crisis de Libia en sus inicios, en el momento en que empezaban a llegar las informaciones de los medios de información y las redes sociales (en todos los formatos, texto, fotografía, video), geolocalizadas en círculos rojos. Clicando en ellos se amplía la imagen hasta el nivel de las calles. La aproximación es muy precisa y la información muy valiosa para las agencias, organismos internacionales y ONGs que deben actuar sin demora en la mayoría de los casos. Obsérvense las categorías a la derecha del mapa: corresponden a clases del contenido de los informes. En un principio corresponden a decisiones de los mismos coordinadores, pero

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resulta obvio que ello puede ser automatizado y podría escalarse mediante una estructura ontológica a una ontología más general (de alto nivel) para la reutilización de los conceptos en el archivo y activación del conocimiento producido en las crisis ya gestionadas para dar soporte a la gestión de crisis futuras. Hay ya, desde el 2009, una ontología de las situaciones de crisis, en DOLCE+ Lite. La ontología ha sido construida de forma independiente desde el principio y desde arriba [from scratch and top-down] por un grupo de trabajo del W3C.171 Para que resulte útil y reutilizable en situaciones concretas, como las gestionadas por la Standby Task Force, es necesario producir la fusión [merging] de esta ontología general con otra extraída desde la base [semi-automatized and bottom-up] y construir el alineamiento [alignment] de los conceptos escogidos como fundamentales con los términos y conceptos realmente utilizados en los informe. Cabe observar también que el lenguaje en vivo es evolutivo: por lo tanto, hay que unir los términos nuevos con los ya utilizados mediante folksonomías,172 y además, hay que tener en cuenta que las lenguas pueden ser muy variadas y diversas entre si. En Haití, e.g. en la primera actuación de los voluntarios, las informaciones recibidas eran en francés criollo y tuvieron que ser traducidas manualmente al inglés por otros voluntarios en todas las partes del mundo. El tema de la conjunción entre folksonomías y ontologías es clave, puesto que hay que dar solución al uso creativo del lenguaje por parte de los usuarios y al mantenimiento de las ontologías (que varían también con el tiempo).173 171 Emergency Information Interoperability Frameworks. W3C Incubator Group Report 6 August 2009. http://www.w3.org/2005/Incubator/eiif/XGR-Framework-20090806/ 172 Las folksonomías son una forma de indexación social, una forma de trabajo cooperativo para establecer tags o etiquetas que corresponden a formas de pensamiento o conceptos básicos en un determinado campo. Hay que distinguir la etiquetación colectiva (la creación colectiva de etiquetas), de las técnicas de extracción de términos y conceptos de un corpus lingüístico o del rastreo exhaustivo de la red. Cfr. http://en.wikipedia.org/wiki/Folksonomy 173 He tenido occasion de trabajar en este tema a partir del planteamiento de lingüística de corpus y lingüística computacional (NLP) efectuado por Meritxell Fernández-Barrera en su tesis doctoral y en algunos artículos de análisis de la base de datos de quejas y demandas de información de los consumidores a la Agencia Catalana de Consumo (2007-2010, 30.000 casos). Cfr. Fernández-Barrera, M., “User-generated knowledge through legal ontologies: How to bring the law into the Semantic Web 2.0” PhD. Dr. Diss. EUI, Florence, Dec. 2011. Fernández-Barrera, M., “Exploring the terminological nature of citizens’ queries in the domain of consumer justice”. At Long papers of the 9th International Conference on Terminology and ArtificialIntelligence, TIA 2011, pp. 52–58, Paris, 8–10 November 2011. http://tia2011. crim.fr/Proceedings/pdf/TIA10.pdf Fernández-Barrera, M. and Casanovas, P. (2011) “Towards the intelligent processing of non-expert generated content: Mapping web 2.0 data with ontologies in the domain of consumer mediation”. In Workshop Legal Applications of

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Ya ven. La tecnología sirve para hacer más fáciles las tareas complejas, pero al final siempre se requiere la intervención humana. Y esto es normal, puesto que la tecnología y la IA han sido concebidas y funcionan justamente para tener “menos servidumbre en el lugar de trabajo, industrias y viajes más seguros, y decisiones más inteligentes para hacer que este planeta siga siendo habitable”.174 La denominada “computación basada en humanos” [human-based computing] supone una distribución de tareas computacionales entre ordenadores y humanos, y es una idea que ha vuelto con fuerza de la mano de la computación en la nube [cloud computing] y la Web de Datos. Pero hay que volver a los clásicos de la cibernética —Wiener, Bateson— y de la inteligencia artificial —Simon, Newell, Engelbert, Feigenbaum— para darse cuenta de que ellos ya habían concebido la computación y la IA menos como una mera extensión de las capacidades cognitivas y más como un tipo de procesamiento autónomo que operaba en conjunción con la inteligencia humana, interaccionando con ella. Tengo la sensación de que ahora hay que operar a nivel subsimbólico también, produciendo mecanismos y algoritmos basados en otras estrategias para hacer efectiva la Web de Datos situada, en escenarios concretos para finalidades concretas.175 El derecho relacional constituye un tipo de regulación compleja que opera en estos escenarios. En un sentido limitado, se refiere a los mecanismos de justicia relacional, es decir, a los mecanismos basados en el diálogo y en los distintos tipos de mediación y Online Dispute Resolution (ODR) para facilitar la gestión y resolución de problemas, disputas y conflictos sin tener

Human Language Technology. ICAIL 2011, Pittsburgh, 6th-10th June 2011. http://wyner. info/research/Papers/AHLTL2011Papers.pdf 174 Buchanan, B. G., “A (Very) Brief History of Artificial Intelligence. AI Magazine 26, núm. 4, 2005, pp. 53-60. http://www.aaai.org/AITopics/bbhist.html 175 Los estudios sobre el derecho de Danièle Bourcier y Pierre Mazzega, con el uso de sistemas complejos, o los de Dan Hunter sobre redes neuronales son un ejemplo de perspectivas no exclusivamente simbólicas. Cfr. Hunter, D., “Out of their minds: Legal theory in neural networks”, Artificial Intelligence and Law, vol. 7, 1999, pp. 129-151; D. Bourcier, P. Mazzega, “Codification, Law Article and Graphs”. JURIX 2007, pp. 29-38; D. Bourcier, P. Mazzega, Toward measures of complexity in legal systems. ICAIL 2007, pp. 211-215. Pierre Mazzega, P.; Bourcier, D.; Boulet, R. “The Network of French Legal Codes” CoRR abs/1204.6284, 2012. DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas

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que acudir necesariamente a la aplicación de normas emanadas por una autoridad con capacidad de compulsión.176 Concibo también, sin embargo, de forma amplia el derecho relacional como una de las dimensiones más importantes de la denominada “gobernanza en red” [networked governance], para dar sentido y estructura a todo el proceso de articulación, puesta en práctica y funcionamiento de los sistemas regulatorios que se basan en las tecnologías del conocimiento, en la interacción de individuos y grupos sociales, y en la interfaz de comunicación entre humanos y máquinas. Algunas de las tecnologías son semánticas o cognitivas, pero no se requiere que todas ellas lo sean. Desde la robótica,177 por ejemplo, podemos aprender mucho sobre la emergencia de sistemas de regulación y de normas si no olvidamos prestar atención a los detalles: ¿Qué significa ´interacción´? ¿Cuáles son sus elementos? ¿Cómo emerge un patrón de conducta, y cómo se desarrolla a partir de la interacción? Hay todo un campo por explorar ya sea en sistemas multi-agente, en el comportamiento humano, o en la interrelación entre ambos. Luc Steels define la semiótica dinámica como “los procesos mediante los cuales grupos de gente o de agentes artificiales inventan y negocian sistemas semióticos compartidos, que son utilizados para comunicarse o organizar la información”.178 Hasta hace poco los científicos y lingüistas habían asumida una “visión iterativa” de la lengua natural, que permitía encontrar un “lugar” estático para sus elementos en la construcción sintáctica, el sentido común, los corpus construidos de sigificados extraíbles o incluso la genética. Poco a poco, las ciencias cognitivas han empezado a desvelar que la visión estática del lenguaje no podía respaldarse en los datos empíricos sobre el uso de las lenguas en las sociedades humanas. Al contrario, las lenguas constituyen sistemas evolutivos abiertos y adaptativos que nunca acaban de resultar 176 Casanovas, P.; Poblet, “Concepts and fields of Relational Justice”, Computable Models of the Law: Languages, Dialogue, Games,Ontologies. Lecture Notes in Computer Science (LNAI) 4884, SpringerVerlag, Berlin, Heidelberg, 2008, pp. 323-339 177 Ugo Pagallo ha empezado a trabajar en esta dirección (small worlds) desde la filosofía del derecho. Cfr. “As Law Goes By: Topology, Ontology, Evolution”, en Casanovas, P.; Pagallo, U.; Ajani, G., y, Sartor, G. (eds.) AI Approaches to the Complexity of Legal Systems (AICOL I-II) The Semantic Web, multilingual ontologies, multiagent systems, distributed networks. LNAI, Heidelberg, Berlin, Springer Verlag, 2010, pp. 12-26 ; “Killers, fridges, and slaves: a legal journey in robotics” AI and Society. Special issue: Social impact of AI: killer robots or friendly fridges 26, núm. 4, 2011, pp. 347-354. 178 Steels, L., “Semiotic Dynamics for Embodied Agents”, IEEE Intelligent Systems, 2006, p. 32.

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completos para adaptarse a las necesidades del ambiente y del uso. No “existen”, en sentido lato, si no es en su uso contínuamente emergente.179 En síntesis, “los experimentos muestran que los sistemas artificiales pueden manejar el problema del fundamento de los símbolos —aunque los filósofos hayan argumentado que esto es imposible— desde una perspectiva social acerca de su emergencia”.180 Este es uno de los fundamentos (no el único) de lo que se ha venido a denominar “Tecnologías del Acuerdo” [Agreement Technologies],181 a su vez una de las vías más prometedoras de la investigación en inteligencia social en la actualidad. También lo es en lo que afecta a las normas y la regulación, que emergen como una de las condiciones para el desarrollo y mantenimiento de los sistemas. VI. PALABRAS FINALES En la primera sección he presentado en qué consiste el campo de la IA, he subrayado la relación estrecha que mantiene con las ciencias empíricas y he señalado tres corrientes actuales importantes: sistemas multi-agente (MAS), instituciones electrónicas y sistemas dialécticos. En la segunda he realizado un breve recorrido por la historia y las investigaciones del movimiento de Inteligencia Artificial y Derecho (IA & D). En la tercera he descrito la Web Semántica (WS) y he detallado en qué consisten y para qué sirven las ontologías fundamentales y las ontologías jurídicas. En la cuarta he distinguido cuatro aproximaciones distintas respecto a la WS —argumentativa, cognitiva, normativa, pragmática— y me he detenido en el denominado XML jurídico [Extended Mark-up Language, Legal XML] y en el enfoque del Instituto de Derecho y Tecnología de la UAB. En la quinta, finalmente, he expuesto los principios del Linked Open Data (LOD) y espero haber sabido exponer también por qué es necesario el derecho relacional y qué relación mantiene con la democracia (en la red y fuera de ella).

Steels, L., “Modeling the cultural evolution of language”, Physics of Life Review, vol. 8, núm. 4, 2011, pp. 339--356 180 Ibidem. 181 http://www.agreement-technologies.org/ , http://www.agreement-technologies.eu/ He tenido ocasión de ocuparme de ello en “Agreement and Relational Justice: A Perspective from Philosophy and Sociology of Law” , en Sascha Ossowski (Ed.) Agreement Technologies, LGTS, n. 8, Springer Verlag, Dordrecht, Heidelberg, 2013, pp. 19-42 179

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Aquí se cierra el bucle iniciado en la primera sección, cuando partí de qué es la inteligencia para escribir este capítulo. Sólo ahora, más de cincuenta años después del Seminario de Darmouth, tenemos la oportunidad de comprender cómo se organiza la información en conocimiento, cómo se expande y cómo la vida social es capaz de generarse a partir del procesamiento en contextos interactivos y dinámicos. La Web Semántica constituye un paso en esta dirección. En mi opinión, no trata de describir un único mundo, sino de ayudar a construir un mundo único para todos y cada uno de los que en él habitan. VII. BIBLIOGRAFÍA SELECCIONADA A.A.V.V., The Journal of Community Informatics, vol. 8, núm. 2, 2012, Special Issue: Community Informatics and Open Government Data http://ci-journal.net/index.php/ciej/issue/view/41 ANTONIOU, G., y VAN HARMELEN, F., A Semantic Web Premier (2004), New Haven, The MIT Press, 2008, 2ª ed., traducción castellana de N. Casellas y M. Atencia, Manual de Web Semántica, Ed. Comares, Granada, 2010. ASHLEY, K.D., “Designing Electronic Casebooks that Talk Back: The CATO Program”, 40 Jurimetrics Journal, 2000. AXELROAD, R. The complexity of cooperation: agent-based models of competition and collaboration. Princeton studies in complexity. Princeton University, New Jersey, 1997. BARABUCCI, Gioele; CERVONE, Luca; DI IORIO, Angelo; PALMIRANI, Monica, PERONI, Silvio y VITALI, Fabio, “Managing semantics in XML vocabularies: an experience in the legal and legislative domain.” Balisage: The Markup Conference 2010, Montréal, Canada, August 3 - 6, 2010. In Proceedings of Balisage: The Markup Conference 2010. Balisage Series on Markup Technologies, vol. 5, 2010. http://www.balisage.net/Proceedings/vol5/html/Barabucci01/Ba lisageVol5-Barabucci01.html

 Esta bibliografía tiene un carácter general e introductorio. El lector interesado encontrará en nota las referencias específicas del texto. véase especialmente la Nota 4 para completar las fuentes de información. He mantenido algunas obras ya antiguas, pero que permiten reconstruir la historia. Otras, en cambio, tienen carácter prospectivo, o muestran el estado de la cuestión en el campo de derecho, tecnología, IA y WS. Téngase en cuenta que en toda bibliografía de este tipo hay un sesgo personal.

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