Cadena de Custodia by Carmen Castillo

ÍNDICE

ÍNTRODUCCIÓN

PRIMERA PARTE

CAPÍTULO I ASPECTOS GENERALES DE LA CADENA DE CUSTODIA Consideraciones previas…………………………………………………………….. Aspectos constitucionales de la cadena de custodia a la luz de la Teoría del proceso……………………………………………………………………. Concepto de cadena de custodia…………………………………………………… Principios generales de la cadena de la custodia..………………………………… El control………………………………………………………………………………… La preservación………………………………………………………......................... La seguridad…………………………………………………………………………….. La mínima intervención………………………………………………......................... La descripción detallada……………………………………………………………….. Principio de inmediación y publicidad………………………………………………… Principio de inmediatez………………………………………………………………… Bibliografía………………………………………………………………………………. CAPÍTULO II FASES DE LA CADENA DE CUSTODIA Extracción………………………………………………………………………………….. Preservación………………………………………………………………………………. Individualización…………………………………………………………………………… Transporte apropiado……………………………………………………………………. Entrega controlada………………………………………………………………………. Bibliografía………………………………………………………………………………… CAPÍTULO III PRINCIPIOS PROBATORIOS DE LA CADENA DE CUSTODIA Principio de aseguramiento de la prueba………………………………………….. Principio de la licitud de la prueba………………………………………………….. Principio de la veracidad de la prueba………………………………..................... Principio de la necesidad de la prueba………………………………………… Principio de la obtención coactiva de la prueba………………………………. Principio de la inmediación, publicidad y contradicción de la prueba………… Bibliografía……………………………………………………………………………..

CAPÍTULO IV IMPORTANCIA DE LA CADENA DE CUSTODIA Introducción………………………………………………………………………… Obtención de certeza jurídica……………………………………………………..

Identificación de sujetos que hayan tenido o desplegado sobre una evidencia algún tipo de acto o contacto……………………………………… Determinación de la relación tripartita: Víctima-lugar de los hechos-victimario……………………………………………. Bibliografía…………………………………………………………………………….. CAPÍTULO V LA CADENA DE CUSTODIA EN EL DERECHO ESPAÑOL: TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL Introducción…………………………………………………………………………….. La cadena de custodia en la normativa española………………………………… Relevancia de la cadena de custodia. Consecuencias jurídicas de su quiebra…. Bibliografía…………………………………………………………………………………. CAPÍTULO VI LA CADENA DE CUSTODIA EN EL DERECHO COMPARADO: CON ESPECIAL REFERENCIA A LA UNIÓN EUROPEA La cooperación judicial en materia penal en el contexto de la Unión Europea……………………………………………………………… La necesidad del reconocimiento mutuo inmediato de resoluciones para prevenir la destrucción, transformación, desplazamiento, transferencia o enajenación de pruebas………………………………………… Los principios………………………………………………………………………… Principio de reconocimiento………………………………………………………….. Principio de equivalencia……………………………………………………………… Principio de confianza mutua………………………………………………………… Bibliografía………………………………………………………………………………. SEGUNDA PARTE CAPÍTULO I LA HOMOLOGACIÓN DE LA CADENA DE CUSTODIA EN MÉXICO La homologación como componente del sistema nacional de Seguridad Pública…….. La homologación de procesos, procedimientos, métodos y protocolos de operación en el nuevo modelo policial……………………………………… La homologación de la cadena de custodia en el Sistema Penal Acusatorio…………… Bibliografía……………………………………………………………………………………. CAPÍTULO II LA RELACIÓN ENTRE LA CADENA DE CUSTODIA Y LUGAR DE LOS HECHOS Comprobación del hecho……………………………………………………………………. Delimitación de la escena y seguridad…………………………...................................... Notificación a la policía……………………………………………………………………… Notificación al ministerio público y peritos……………………………………………….. Recolección, rotulación y Cadena de Custodia…………………………………………… Recolección de indicios y evidencias………………………………………………………. Bibliografía……………………………………………………………………………………

CAPÍTULO III SUPERVISIÓN DE LA CADENA DE CUSTODIA La actuación Ministerial como garante de la cadena de custodia……………………… El principio de objetividad del Ministerio Público en su actuación……………………. La relación Ministerio público y policía en la cadena de custodia………………………. Comunicación al Ministerio público y peritos……………………………………………… La acusación privada y la cadena de custodia……………………………………………… Destino de la cadena de custodia..……………........................................................... Bibliografía…………………………………………………………………………………… CAPÍTULO IV RIESGOS DE LA CADENA DE CUSTODIA La sustitución, destrucción, adulteración, contaminación en la estructura física del indicio material………………………………………………………………………… Consecuencias jurídicas………………………………………………………………… Bibliografía……………………………………………………………………………….. CONCLUSIÓN…………………………………………………………………………….. BIBLIOGRAFÍA FINAL……………………………………………………………………

INTRODUCCIÓN

En México, a partir de la reforma constitucional del año 2008, denominada “De Seguridad y Justicia”, se llevó a cabo una transformación paradigmática de las instituciones jurídicas del país, como consecuencia de las exigencias que supone el proceso de democratización institucional del Estado mexicano, y de la adecuación de las normas a la realidad social. Seguridad y justicia son temas que deben estar concatenados en el moderno Estado Democrático de Derecho mexicano. Destaca aquí, una visión garantista en la nueva resolución de los conflictos sociales, soportada, en primer término, en el principio de legalidad, que fusiona la seguridad jurídica y la libertad individual. Dicho principio se constituye como un mecanismo de control estatal, para evitar la violación a los derechos humanos de los individuos. Todo ello, con clara reminiscencia del pensamiento humanista de Beccaria, por encima del pensamiento de Maquiavelo. Ahora bien, dentro de las variadas exigencias garantistas que se incluyen en el nuevo modelo de justicia mexicano, destaca el relativo a la actuación policial, toda vez que ahora se prevé, que ésta formará parte de la investigación del delito, al tener el deber constitucional de iniciar la investigación criminal junto con el Ministerio Público (artículo 21 constitucional) titular de la investigación criminal, para lo cual deberá sujetarse a los procedimientos y técnicas establecidos y que están orientados a delimitar, preservar, fijar, recolectar, levantar, embalar, trasladar y entregar los indicios encontrados en el lugar de los hechos. Asimismo, se modifica el modus de acceso a la veracidad de los hechos motivos del conflicto, pues ahora, la valoración de la prueba será, acorde con el mandato constitucional (artículo 20, apartado A) fracciones II y III), que establecen: I. “Toda audiencia se desarrollará en presencia del juez, sin que pueda delegar en ninguna persona el desahogo y la valoración de las pruebas, la cual deberá realizarse de manera libre y lógica”. II. “Para los efectos de la sentencia sólo se considerarán como prueba aquellas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio. La ley establecerá las excepciones y los

requisitos para admitir en juicio la prueba anticipada, que por su naturaleza requiera desahogo previo”. Con vemos la tasa de las pruebas ha evolucionado, pues confluyen en este proceso principios garantistas (inmediación, publicidad, concentración, contradicción, etc.), que potencian el respeto a los derechos de las partes; aquí, se hace imprescindible la inclusión una nueva institución jurídica, presente en otros modelos de derecho extranjero pero ausente en la normatividad mexicana, aquella denominada: Cadena de Custodia. La cual entendemos como el “sistema establecido por la normativa jurídica, cuyo propósito radica en garantizar la integridad, conservación, inalterabilidad, naturalidad, originalidad, autenticidad y mismidad, de todos los elementos materiales que puedan ser aportados como pruebas, mismos deberán ser entregados a los laboratorios criminalísticos o forenses por parte de la autoridad correspondiente con el propósito de analizar y obtener, por los expertos, técnicos o científicos, un concepto pericial”. Dicho sistema, cobra particular protagonismo al demandarse en la Carta Magna Mexicana, (artículo 20, apartado A, su fracción IX) que: “Cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula”. Por tanto, la cadena de custodia, como instrumento garante de la legalidad en la actuación estatal permitirá que la demanda ciudadana encuentre eco pues transparentar el sistema de justicia mexicano es el gran logro de la mencionada reforma constitucional. Ante la escasa bibliografía mexicana que aborde, científicamente esta temática, la Secretaria Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del sistema de Justicia Penal y Dirección de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, a través de su Centro de Investigación de Tecnología Jurídica y Criminológica, convocaron a una serie de especialistas en la materia para realizar el presente estudio. Trabajo en el cual participó un equipo multidisciplinar que aportó sus conocimientos teóricos y prácticos. Precisamente, el presente trabajo ofrece un estudio pormenorizado de la institución que se comenta, soportado en el análisis rigoroso de doctrina y normativa que al respecto se ha realizado en el derecho extranjero, así como de algunas entidades locales de México. Para ello, diremos que la metodología

empleada se basa en al método analítico, inductivo, deductivo, así como en el método comparado. Así pues, el presente trabajo, se encuentra dividido en dos partes. La Primera, se estructura con seis capítulos. El primero contempla los aspectos generales de la cadena de custodia partiendo de la reformas constitucional del año 2008 que generó la implementación de la presente institución; en el segundo capítulo, se alude a las fases de la cadena de custodia; en el tercer capítulo, se abordan los principios probatorios de la misma; en el capítulo cuarto se estudia la importancia que tiene la cadena de custodia por cuanto un instrumento de legalidad; los capítulos quinto y sexto, están desarrollados a partir de análisis de la doctrina y normativa extranjera, comentándose las experiencias que sobre la cadena de custodia se han venido realizando en la Unión Europea, así como en España. La Segunda Parte, se integra con cuatro capítulos. En el primero, se realiza un análisis de los procesos de homologación de la cadena de custodia para México; en el capítulo segundo, se alude a la relación que existe entre la cadena de custodia y el lugar de los hechos; el capítulo tercero, refiere a la supervisión de la cadena de custodia. Y, finalmente, en el capítulo cuarto, se analizan los riegos de la cadena de custodia. Cabe poner de relieve el hecho que este trabajo está acompañado de dos protocolos que pretenden generar una actuación homologada de la cadena de custodia en México.

PRIMERA PARTE

CAPÍTULO I ASPECTOS GENERALES DE LA CADENA DE CUSTODIA. Por el Prof. Dr. José Zaragoza Huerta. Docente e investigador. Universidad Autónoma de Nuevo León. Por el Prof. Dr. Michael Núñez Torres. Subdirector de Investigación CITEJYC Docente e investigador. Universidad Autónoma de Nuevo León. Por el Prof. Dr. Horacio Valero Cervantes. Especialista en criminalística y medicina Legal e investigación criminal

1.- Consideraciones previas. El Estado de Derecho y Democrático1 debe configurarse como el Garante protector de la sociedad, y el interlocutor con otras entidades políticas; para ello, resulta necesario que el mismo se provea de instrumentos que permitan llevar a cabo tal encomienda2. Su herramienta es el derecho. Tratándose de las normas penales, la interacción: Estado-ciudadano, debe realizarse atendiendo al principio de ultima ratio3, agotándose previamente otras alternativas4, toda vez que el ius poenale se constituye el medio coactivo más contundente con que cuenta el Estado5, invadiendo la esfera de las personas de manera violenta6. 1

El estado mexicano con esta reforma se integra al proceso de transformación donde se reafirma el ingreso a la vida cultural democrática tolerante ideológicamente y plural políticamente, véase, García Domínguez, Miguelángel, “Diagnóstico del proceso penal mexicano”, en García Ramírez, Sergio et al. (coords.), La reforma a la justicia penal, México, UNAM, 2006, p. 89. 2 Para la consecución de este fin, el Estado debe tener sus propias normas internas o bien, observar la normativa internacional que para tal fin exista. En este sentido aludiendo a los medios de defensa nacionales, en otros, véase, Carpizo, Jorge, Temas constitucionales, 2ª ed., México, Porrúa, 2003, p. 447. 3 Sin embargo, claramente se ha venido observando una expansión punitiva estatal. Al respecto, véase, Silva Sánchez, Jesús María, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades posindustriales, 2ª ed., Madrid, Civitas, 2001, passim. 4 Críticamente a la orientación esquizofrénica del derecho penal y procesal penal, véase, Maier, Julio, “Estado democrático de derecho, Derecho penal y procedimiento penal”, en García Valdés, Carlos et al. (coords.), Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, Madrid, Edisofer, 2008, t. II, p. 2389. 5 Al respecto, véase, Mir Puig, Santiago, Estado, pena y delito, Uruguay, B de F, 2006, pp. 37 y ss; el mismo, El Derecho penal en el Estado social democrático de derecho, Barcelona, Ariel, 1994, passim. 6 El derecho punitivo se completa con el proceso penal a través del cual se delimita y concreta la responsabilidad criminal del individuo actuante y la pena a aplicar. Todo ello demanda la presencia del actor del hecho delictivo, cosa que no es pacífica y que, salvo en casos de excepción como el de la presentación voluntaria del inculpado, obliga a la aplicación de

Actualmente, factores como la globalización, el desarrollo de las nuevas tecnologías,

etc.,

han

generado

que

las

sociedades

evolucionen

ocasionándose un desfase entre realidad social y norma jurídica; por tanto, el derecho debe asimismo transformarse, procurando adecuarse a las nuevas necesidades sociales. Lo anterior, no ha sido ajeno a la realidad mexicana, lo que generó que en el año 2008, se llevara a cabo una profunda transformación a las instituciones de procuración y administración de justicia. La reforma constitucional denominada: “De seguridad y justicia”7, estuvo impregnada de legalidad8, humanismo9 y racionalidad10. Con dicha transformación, el Estado mexicano, consideramos, se aleja parcialmente, de aquella justicia retributiva11, impulsando la justicia distinta12, misma que puede visualizarse con una diversa terminología13 (alternativa14 y/o

medidas restrictivas que en la mayoría de los casos resulta ser violenta, pues acudir al Derecho penal es aludir de una u otra forma a la violencia. Esto es entendido así por Muñoz Conde cuando expresa: “Hablar del Derecho penal es hablar, de un modo u otro, de violencia. Violentos son generalmente los casos de los que se ocupa el derecho penal (robo, asesinato, terrorismo, rebelión). Violenta es también la forma en que el Derecho penal soluciona estos casos (cárcel, internamientos psiquiátricos, suspensiones e inhabilitaciones de derechos”. Cfr. Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal. Parte general, 2ª ed., Valencia, Tirant lo Blach, 1996, p. 25. 7 Al respecto, Véase, Cámara de Diputados. IX Legislatura, Reforma constitucional de Seguridad y Justicia, México, 2008, passim. Debemos poner de relieve que se tiene un plazo de tres años para que los Estados introduzcan en sus ordenamientos la reforma penitenciaria. 8 En similares conceptos, en la Constitución Federal de los Estados Unidos de Norteamérica se establece una base de derechos que regula particularmente el nuevo modelo de justicia (procesal penal), quedando a las constituciones de los Estados potenciar la protección de tales derechos. En éste sentido, véase, Taslitz, Andrew E., “Overview of U.S. Law: criminal justice”, en Overview of U.S. Law, U.S.A, Lexis Nexis, 2009, p. 105. Derechos que han de ser ejecutados por el servidor público en aras de concretar el sueño de vivir en un Estado social de derecho. Véase, Restrepo Fontalvo, Jorge, “Reflexiones elementales sobre el estado social de derecho y la investigación criminal”, Investigación Criminal, Colombia, Universidad Libre, 2003, p. 5. 9 Véase, García Valdés, Carlos, “Una nota acerca del origen de la prisión”, en García Valdés, Carlos (ed.), Historia de la prisión. Teorías economicistas. Crítica, Madrid, Edisofer, 1997, p. 399. 10 En este sentido, véase, Vázquez Esquivel, Efrén, “El poder del imaginario y lo simbólico en la determinación de las ideas de justicia, autoridad y soberanía”, Conocimiento y Cultura Jurídica, 2ª Época, Año I, núm. 2, 2007, p. 46. 11 Véase, Neuman, Elías, La mediación penal y la justicia restaurativa, México, Porrúa, 2005, p. 8. 12 Véase, Pásara, Luis, “Lecciones ¿aprendidas o por aprender?”, en Pásara, Luis (comp.), En busca de una justicia distinta. Experiencias de reforma en América Latina, 2ª ed., México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004, passim. 13 Véase, Wilde, Zulema. D. et al., Qué es la mediación, Argentina, Abeledo-Perrot, 1994, p. 1. 14 Véase, Instituto Nacional de Ciencias Penales, ABC del nuevo sistema de justicia penal en México, 2ª ed., México, Dirección de Publicaciones del Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2008, p. 19.

restaurativa15), pero que su esencia la encontramos en el derecho anglosajón con la denominada alternative dispute resolution; dicha justicia, como hemos mencionado, demanda eliminar los abusos para las partes intervinientes del conflicto16, y estar acorde a los principios garantistas del Estado de derecho17. En síntesis, lo que se pretende es: “Dar vigencia plena a los derechos humanos que consagra la Constitución y brindar la seguridad debida a personas y propiedades”18; para ello, resulta indispensable realizar dos acciones concretas: •

Proporcionar a cada individuo, además de lo suyo,

condiciones de vida que le permitan un desarrollo de vida digno19; •

Establecer controles intra e inter orgánicos al nuevo modelo

de justicia penal mexicano20. Con el cumplimiento de estas dos tareas estatales, estamos seguros que el éxito de la reforma estará asegurado.

Véase, Kemelmajer de Carlucci, Aida, Justicia restaurativa, Argentina, Rubinzal-Culzoni Editores, 2004, passim. 16 La evolución de la penalidad ha tenido como rasgo de identidad los abusos que, desde la antigüedad, han existido para quienes cometían un pecado o trasgredían la Ley. Abusos no cuestionados sino hasta la llagada del pensamiento ilustrado que pugna por la humanización de las penas, surgiendo con ello, “un nuevo humanismo ilustrado, ofreciendo críticas y principios innovadores al régimen represivo de la época. Actualmente, la función del Derecho penal está vinculada de manera muy estrecha a las concepciones sobre su legitimidad. Véase, Bacigalupo Zapater, Enrique, “La función del Derecho penal y las teorías de la pena”, en Zamora Jiménez, Arturo (coord.), Estudios Penales y Política Criminal, México, Ángel Editor, 2006, p. 21. Se trataba de la misma lucha. Terminar con la penalidad antigua y comenzar con la abolición de las nuevas ideas. El pensamiento del Marqués de Beccaria será determinante en el movimiento reformista de su tiempo. Movimiento humanitario que a la fecha, ha dejado su impronta en la Carta Magna Mexicana; prueba de ello, es la mencionada reforma constitucional de seguridad y justicia del año 2008, donde se introducen institutos que garantizan la continuidad del pensamiento humanista e ilustrado, al respecto, véase, García Valdés, Carlos, op. cit., nota 9, p. 399. 17 Al respecto, véase, De Vega García, Pedro, “Mundialización y Derecho Constitucional. La crisis del principio democrático en el constitucionalismo actual”, en Carbonell, Miguel y Vázquez, Rodolfo (comps.), Estado constitucional y globalización, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006, pp. 135-169. 18 Cfr. Cámara de Diputados. IX Legislatura, op. cit., nota 7, p. 1. 19 En este orden de ideas Núñez Torres alude a un nuevo modelo de justicia, señalando que: “Se trata de de dos acepciones de justicia. La conmutativa que aparece como una exigencia de la individualidad de cada ser humano, y la justicia social, como impuesta por la llamada cuestión social”. Añadiendo el autor citado que: “Este concepto de justicia, implica un rechazo al individualismo exacerbado que las tesis neoliberales propugnan”. Cfr. Núñez Torres, Michael, La capacidad legislativa del gobierno desde el concepto de institución. El paradigma de España y Venezuela, México, Porrúa, 2006, p. 95. 20 Así, por ejemplo, véase, Torres Estrada, Pedro, “Los límites y controles institucionales en el nuevo sistema de justicia constitucional mexicano”, en El nuevo sistema de justicia penal acusatorio desde la perspectiva constitucional, México, Poder Judicial de la Federación, Consejo de la Judicatura Federal, 2011, p. 99.

Ahora bien, por razones del Federalismo21, los congresos de las entidades federativas deberán legislar a su interior para adecuar sus correspondientes normativas22, destinándose para la implementación del nuevo sistema una vacatio legis de ocho años. Cabe poner de relieve el hecho que en la reforma incluyen institutos jurídicos novedosos23, ausentes en la experiencia nacional, pero existentes en otros modelos de derecho extranjero24. Asimismo, se potencian derechos, principios y fines que, si bien se contemplaban con anterioridad (pero no se cumplían), ahora

al ser elevados a rango constitucional, deben ser

garantizados para las partes intervinientes del conflicto. Por cuanto acontece al nuevo proceso penal mexicano (acusatorio adversarial25), consideramos que existe un tema angular que impacta a nuestro objeto de estudio. El relativo a la intervención de la autoridad estatal, frente a la noticia de un delito (siempre que de la descripción de los hechos se advierta que puede configurarse una conducta ilícita). Una vez que el órgano encargado de la investigación y persecución de un delito, el Ministerio Público26 haya determinado el ejercicio de la acción penal27, deberá iniciar la averiguación correspondiente28. 21

En este sentido Véase, Eraña Sánchez, Miguel, “El principio federal y la defensa de la constitucionalidad en México”, en Torres Estrada, Pedro (comp.), Neoconstitucionalismo y estado de derecho, México, Limusa, 2006, pp. 68-72. 22 Paradójicamente, en el Estado de Nuevo León, se inicia la reforma parcial a algunas instituciones jurídicas como la realizada a nivel federal, cuatro años antes, al respecto, Véase, García Herrera, Catarino (comp.), Exposición de motivos de la reforma de justicia penal en el estado de Nuevo León, México, Poder Judicial del estado de Nuevo León, Consejo de la Judicatura, 2006, passim; el mismo: Exposición de motivos de la reforma constitucional y orgánica del sistema de justicia penal del estado de Nuevo León, México, Poder Judicial del Estado de Nuevo León, Consejo de la Judicatura, 2006, passim. 23 Así, por ejemplo, Véase, Gómez Piedra, Rosendo, La judicialización penitenciaria en México, México, Porrúa, 2006, passim; Montes de Oca Rivera, Luis, Juez de Ejecución de Penas, México, Porrúa, 2003, passim. 24 Ente este sentido Véase, Alonso de Escamilla, Avelina, El juez de vigilancia penitenciaria, Madrid, Civitas, 1985, passim. 25 Sobre esta materia, véase, Carrió, Alejandro, El enjuiciamiento penal en la Argentina y los Estados Unidos: Análisis comparativo en función de una reforma procesal, Buenos Aires, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1990, p. 43. 26 La institución del Ministerio Público en el caso mexicano se encuentra dependiendo del poder Ejecutivo, es decir, que no tiene una independencia en su actuación pues está supeditada a lo que pueda indicar en un determinado momento el titular (Procurador). Dependencia que también se presenta en el modelo alemán. Al respecto, críticamente, véase, Trillo Navarro, Jesús Perfilo, El fiscal en el nuevo proceso penal, Granada, Comares, 2008, p. 73. 27 En el nuevo sistema de justicia mexicano se introduce el principio de oportunidad. Este principio desde la visión de la doctrina europea se conoce porque se aplica a los delitos de bagatela. Certeramente apunta Rivera Morales que erróneamente se ha identificado a este

Con la reforma constitucional del año 2008, se pretende que la investigación de los delitos se fortalezca, pues en la misma se establece, en primer término, que la persecución de los delitos compete al Ministerio Público y a las Policías29, las cuales estarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función30; en segundo lugar, se incluyen directrices de actuación para las autoridades correspondientes31, las cuales deberán ser coordinadas32 y regidas por los principios de legalidad, objetividad, eficiencia profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanospara ello, su actuación deberá estar fundada y motivada, máxime tratándose de actos que implique invasión a la esfera de los gobernados, garantizando los derechos contenidos en la Carta Magna mexicana33. Posterior a la notitia delictae, y ubicado el lugar de los hechos, la actuación prioritaria será la custodia inmediata del escenario, lo que permitirá una posterior actuación especializada, la que estará orientada a la búsqueda

principio como una excepción al principio de legalidad y a su correlativa obligación del ejercicio de la acción penal, toda vez que es la propia ley la que autoriza esta excepción y los casos en que ésta determina, afirmando que este principio de oportunidad e s una variante de la legalidad. Véase, Rivera Morales, Rodrigo, Código orgánico procesal penal, Venezuela, Editorial Horizonte, 2008, p. 58. 28 La actuación del fiscal deberá ser acorde con los principios que le impregna, en este sentido, véase, Gimeno Sendra, José Vicente et al., Los procesos penales. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal con formularios y jurisprudencia, España, Bosch, 2000, t. V, pp. 102 y ss. 29 Sobre esta materia, véase, Haro Reyes, Dante Jaime, “Comentarios sobre el nuevo modelo policial en México”, Letras Jurídicas, núm. 12, marzo-septiembre de 2011, disponible en <http://letrasjuridicas.cuci.udg.mx/sitio/index.php/revista-numero-12-primavera-marzoseptiembre-de-2010>, página visitada el 27 de octubre de 2012. 30 Véase, Pásara, Luis, “El papel del Ministerio público en la reforma procesal chilena”, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, pp. 193 y ss., disponible en <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/refjud/cont/13/jec/jec11.pdf>, página visitada el 27 de octubre de 2012. 31 Así pues, lo que se pretende en el nuevo proceso penal es que se produzca la búsqueda de un equilibrio entre la eficacia de la persecución de los delitos y el necesario respeto de una serie de derechos constitucionales que permiten que la expresión de un juicio justo alcance su máxima consideración, véase, Riano Brun, Iñaki, La instrucción criminal en el proceso penal, Navarra, Thomson Aranzadi, 2008, p.13. Estas circunstancias son también consideradas en la eficacia de la investigación y posterior éxito en el enjuiciamiento del delito por parte de la policía en modelo de justicia inglés. Sobre el tema, véase, Trillo Navarro, Jesús Perfilo, op. cit., nota 26, p. 54. 32 El éxito de la investigación criminal se encuentra supeditada a una actuación coordinada, por ello, en el modelo norteamericano, la policía despliega acciones de colaboración con la fiscalía, véase, Ibidem, p. 64. 33 Si con anterioridad a la reforma del año 2008, existía una descoordinación en las actividades realizadas por las autoridades, generándose que, en muchas ocasiones, comportamientos delictivos quedaran impunes, ahora, se clarifican las funciones de ambas instituciones, otorgándose autonomía técnica y funcional a la policía durante la investigación de las conductas antijurídicas, pero continuando bajo la dirección del Ministerio Público.

de elementos que puedan constituirse como probatorios. Aquí, cobra protagonismo la institución denominada Cadena de Custodia. Precisamente, durante el proceso penal resulta imperioso que se despliegue una investigación garantista, donde la función desplegada por los órganos competentes de la investigación sea eficiente y eficaz, aportándose los elementos necesarios de convicción al órgano jurisdiccional que permitan soportar la imputación delictiva, teniendo un lugar preponderante acudir al auxilio de la ciencia de la criminalística34.

2.- Aspectos constitucionales de la cadena de custodia a la luz de la teoría del proceso. La revisión del contexto pluridisciplinario en el cual se desarrolla el estudio monográfico de la Cadena de Custodia acepta, como no podía ser de otra manera, ópticas diferentes, las cuales, una vez armonizadas, sirven para entender de una manera más completa las consecuencias jurídicas que se desprenden de la misma. En efecto, un estudio reducido a una sola disciplina jurídica no bastaría para comprender la verdadera dimensión de la institución procesal de la cadena de custodia y su relación con las demás partes del proceso, y sobre todo, con el fin constitucional que éste persigue y que por consiguiente racionaliza la estructura y la funcionalidad de dicha institución. De tal suerte que, a pesar de que son varias las disciplinas que inciden directamente en el estudio de la cadena de custodia, la primera palabra la ha de tener el Derecho Constitucional en tanto que señala el telos de la institución. Por consiguiente, desde un punto de vista procesal, no se puede escindir de la cadena de custodia su carácter sustantivo y adjetivo, en tanto que el proceso como principal objeto de estudio del Derecho procesal ya ha superado su carácter meramente instrumental y presenta toda una serie de elementos sustantivos que nos remiten al propio Derecho Constitucional. Ciertamente, estamos ante un fenómeno de constitucionalización del ordenamiento que 34

La ciencia criminalística tiene como objetivo común: “investigar técnica y científicamente hechos presuntamente delictuosos; identificar sus autores, víctimas y demás involucrados; señalar los instrumentos utilizados y sus manifestaciones indiciarias; reconstruir las maniobras que se pusieron en juego, y aportar los elementos de prueba a los órganos que procuran y administran justicia”. Cfr. Montiel Sosa, Juventino, Criminalística 3, 2ª ed., México, Limusa, 2008, p. 34. En este orden de ideas, véase, Cubas Villanueva, Víctor, El Proceso Penal, teoría y Jurisprudencia Constitucional, 6ª ed., Perú, Palestra Editores, 2006. p. 355.

supone que las normas del mismo se encuentran mediadas por la Constitución35; y las consecuencias de esta situación se verifican en el proceso penal, en el cual, más allá de la naturaleza instrumental técnica que presentan sus institutos procesales, existe una racionalización de la función jurisdiccional que desarrolla y que consiste, desde el punto de vista constitucional, en una serie de garantías que aseguren la tutela judicial efectiva a través del debido proceso, tal y como lo ha entendido Lorca Navarrete36. Justamente, el debido proceso legal, tiene que establecer los contenidos sustantivos de las formas que se desarrollan en el proceso penal y que deben superar la tensión entre derechos humanos y seguridad pública37, de modo que en el desarrollo de la función jurisdiccional el Estado tenga que garantizar unos derechos de naturaleza procesal como fin constitucional del proceso. Hay una visión adjetiva, de carácter técnico, que se tiene que tomar en cuenta para que el proceso penal sea viable y no se limite a ser un catálogo de garantías ilusorias, pero, el debido proceso impondrá el criterio racionalizador de dicha visión instrumental con base en la tutela judicial efectiva y no el mero cumplimiento estricto de las formas procesales. Es así que la etapa probatoria conlleva unos actos procesales que la justicia penal establece para que se desahoguen las pruebas, sin embargo, la consideración de la prueba como un derecho humano de carácter procesal obliga a que se consideren garantías en torno a la misma para que pueda cumplir con las exigencias de la tutela judicial efectiva. En este contexto, la cadena de custodia va a suponer un instrumento fundamental con base al cual se asegura la cientificidad de la prueba, es decir, la superación de cualquier contaminación que impida que la evidencia que se

Véase, Guastini, Ricardo, Estudios de teoría constitucional, México, Fontamara, 2005, p.153. Véase, Lorca Navarrete, Antonio María, “El Derecho procesal como sistema de garantías”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XXXVI, núm. 107, mayo-agosto de 2003, p. 535. 37 Dicha tensión no es tal, según lo aprecia García Ramírez, con base en la construcción jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre debido proceso, porque si bien es cierto que el Estado debe perseguir y castigar a aquellos que trasgreden el orden jurídico, esto debe hacerse con respeto absoluto a los derechos humanos por más graves que sean los crímenes perseguidos. Véase García Ramírez, Sergio, “El Debido Proceso. Concepto general y regulación en la Convención Americana sobre Derechos Humanos” en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XXXIX, núm. 117, 2006, pp. 646-647. 36

encuentra en la escena del crimen sea, en esencia, la misma que llega hasta el juicio oral, y por tanto surta los efectos probatorios que le son propios en atención a las exigencias del debido proceso; la prueba logrará dicho fin, siempre y cuando supere la dialéctica inconstitucional de verdad procesalverdad real, para lo cual, la cadena de custodia constituye un sistema instrumental de carácter técnico, pero que, en la medida que sirve para la confirmación de la prueba como garantía del debido proceso pasa a ser una institución procesal que la conecta con los fines constitucionales de la función jurisdiccional a través de relaciones más o menos estrechas con el proceso en sí. Es verdad que la cadena de custodia es un formato, ya que es así como se registra la actividad investigadora y de resguardo que realiza el órgano policial o del Ministerio Público competente que se encuentran en contacto con las evidencias que se deben proteger para que surtan los efectos probatorios en el Juicio Oral38. También es cierto, que el funcionamiento de la cadena de custodia constituye un sistema desde el punto de vista de la criminalística, que debe resguardar científicamente las evidencias encontradas en la escena del crimen. Definitivamente, la cadena de custodia se puede entender como “la documentación cronológica y minuciosa de las pruebas para establecer su vinculación con el presunto delito”39. Sin embargo, sólo desde una perspectiva constitucional, se puede comprender la trascendencia procesal de la cadena de custodia, sin la cual, es posible que la no valoración de la prueba en razón de su contaminación consiga que un delito se quede sin castigo o un inocente no obtenga una sentencia absolutoria. Por tal motivo, desde una perspectiva procesal, la cadena de custodia ha de verse con una institución de garantía de la prueba como derecho fundamental de contenido procesal en razón del debido proceso y de la tutela judicial efectiva. 38

Aquí, tiene un papel preponderante el Proyecto Integral de Bodega de Evidencias para el Nuevo Sistema de Justicia Penal, cuya misión es: “Garantizar que las evidencias que se encuentran vinculadas en algún proceso penal sean conservadas y resguardadas en óptimas condiciones de inalterabilidad, para que éstas sirva como un importante referente de probidad en un eficiente sistema de impartición de justicia”. Cfr. Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, Proyecto Integral de Bodega de Evidencias para el Nuevo Sistema de justicia Penal, México, SEGOB, 2012, p. 5. 39 Cfr. Oficina de las Naciones Unidas contra las drogas y el delito, La escena del delito y las pruebas materiales. Sensibilización del personal no forense de su importancia, Nueva York, Naciones Unidas, 2009, p. 4.

3. Concepto de cadena de custodia. La presente institución jurídica, tiene un papel preponderante, en el nuevo proceso penal mexicano, pues hasta antes de la reforma constitucional federal del año 2008, incluso después de la misma, dicha institución no se encontraba descrita de nomen iuris, sin embargo, las actuaciones que se despliegan durante la misma, se preveían en los ordenamientos adjetivos penales de manera dispersa y confusa. Cabe mencionar que este vacío ha sido suplido parcialmente en el ámbito federal, en el Código de Procedimientos Penales, artículo 123 Bis, mismo que por su importancia trascribimos: “La preservación de los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como los instrumentos, objetos o productos del delito es responsabilidad directa de los servidores públicos que entren en contacto con ellos. En la averiguación previa deberá constar un registro que contenga la identificación de las personas que intervengan en la cadena de custodia y de quienes estén autorizadas para reconocer y manejar los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como los instrumentos, objetos o productos del delito. Los lineamientos para la preservación de indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como de los instrumentos, objetos o productos del delito, que por acuerdo general emita la Procuraduría General de la República, detallarán los datos e información necesaria para asegurar la integridad de los mismos. La cadena de custodia iniciará donde se descubra, encuentre o levante la evidencia física y finalizará por orden de autoridad competente40”. Con posterioridad, este precepto ha sido desarrollado en otros instrumentos, destacando: el Acuerdo A/002/10, por el que se establecen los lineamientos que deberán observar todos los servidores públicos para la debida preservación y procesamiento del lugar de los hechos o del hallazgo y de los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como de los instrumentos, objetos o productos del delito; y que establece que la cadena de custodia es: 40

Acorde con el Manual de Procedimientos Bodega de Evidencias, la salida final de las evidencias que ya no sean requeridas durante el proceso penal, o bien de aquellas que no se no se vincularon con la investigación ministerial será gestionada por: la Fiscalía responsable de la investigación, Jueces, Coordinador de Resguardo, Jefe de Mesa de Control, Almacenista y Custodio de Traslado de evidencias. Véase, Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, Manual de Procedimientos Bodega de Evidencias, México, SEGOB, 2012, punto 6.4 passim.

“El procedimiento de control que se aplica al indicio material, ya sea vestigio, huella, medio de comisión, objeto material o producto relacionado con el delito, desde la localización por parte de una autoridad, policía o Agente de Ministerio Público, hasta que la autoridad competente ordene su conclusión, según se trate de la averiguación previa o el proceso penal41”. Asimismo, recientemente, en el Acuerdo 06/2012 del Secretario de Seguridad Pública, que alude a la cadena de custodia como: “El procedimiento de control que se aplica al indicio (sic) desde la localización por parte de la autoridad, policía o agente de Ministerio público, hasta que la autoridad competente ordene su conclusión, según se trate de la averiguación previa o proceso penal”42. Una vez que hemos hecho lectura del tema que nos ocupa, advertimos que tanto en la doctrina especializada así como en la normativa, se alude a la cadena de custodia con diversa terminología; así, por ejemplo, se alude a ésta como sistema43, documento, procedimiento44, manejo45, escrito46, historia47, etc.48. 41

Acuerdo A/002/10, por el que se establecen los lineamientos que deberán observar todos los servidores públicos para la debida preservación y procesamiento del lugar de los hechos o del hallazgo y de los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como de los instrumentos, objetos o productos del delito, Diario Oficial de la Federación, 23 de abril de 2012. 42 Cfr. Acuerdo 06/2012 del Secretario de Seguridad Pública, por el que se emiten los lineamientos generales para la regulación del procesamiento de indicios y cadena de custodia en la Secretaría de Seguridad Pública, Diario Oficial de la Federación, 23 de abril de 2012. En el Considerando del presente Acuerdo, se prevé que en el Código Federal de Procedimientos Penales, artículo 123 BIS, se impone al Procurador General de la República, emitir los lineamientos para la preservación de indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como de los instrumentos, objetos y productos del delito, en los que se detallarán los datos e información necesaria para asegurar la integridad de los mismos. Asimismo, podemos acudir a ordenamientos adjetivos que están vigentes en algunas entidades federativas: Aguascalientes, Baja California, Chihuahua, Coahuila, Durango, Quintana Roo, Yucatán, entre otros. 43 En este sentido véase, Resolución Número 0-6394, por medio de la cual se adopta el manual de procedimientos del sistema de cadena de custodia para el sistema penal acusatorio, Fiscalía General de la Nación, Colombia, 22 de diciembre de 2004. 44 Así previsto en la experiencia colombiana como: “ un sistema de seguridad que garantiza que el elemento material probatorio o evidencia física identificado, fijado, recolectado, embalado y rotulado, es el mismo que estaba en el lugar explorado y que se encuentra en igualdad de condiciones fenomenológicas a las que allí tenía. Esa la razón por la que debe aplicarse la técnica adecuada desde el momento en que la policía judicial, o en su defecto un miembro de la Policía Nacional, entra en contacto con el hallazgo del que pueda inferirse la existencia de una conducta punible, sus autores o partícipes, para preservar su autenticidad durante todo el proceso”. Cfr. Véase, Fiscalía General de la Nación, Manual de procedimientos de fiscalía en el sistema penal acusatorio Colombiano, Colombia, Fiscalía General de la Nación, 2006, p. 23. Por su parte en el Manual de Criminalística de la Policía Nacional Peruana se indica que la cadena de custodia es “el procedimiento mediante el cual se asegura la integridad de la muestra desde su toma hasta la emisión del informe…”. Cfr. Policía Nacional del Perú, Manual de criminalística, Perú, Servicios Gráficos SMD, s.f., p. 277.

Con independencia de los aspectos semánticos, consideramos que la trascendencia de dicha institución radica en garantizar la autenticidad o mismidad49 del elemento50 relacionado con un hecho de interés criminalístico51, que en la oportunidad procesal, y acorde a los elementos del delito, permita acreditar o descartar un comportamiento reprochable en el ámbito jurídico penal52. Asimismo, ésta permite “conocer en cualquier estado del proceso dónde se encuentra el elemento de prueba, quién lo tiene, el nombre del perito, gabinete científico o técnico, donde se está efectuando el análisis, etc.”53. Aproximándonos a establecer un concepto de cadena de custodia, entendemos que ésta, es el sistema establecido por la normativa jurídica54, cuyo propósito radica en garantizar la integridad, conservación, inalterabilidad,

En criterio de Montiel Sosa, “La cadena de custodia se refiere a el manejo cuidadoso de los indicios o evidencias físicas asociadas a un hecho o conducta presuntamente delictuosas, con objeto de protegerlas, guardarlas y vigilarlas para conservar su originalidad y autenticidad”. Cfr. Montiel Sosa, Juventino, Criminalística 1, 2ª ed., México, Limusa, 2008, p. 69. 46 Al respecto, véase, Angulo González, Rubén Darío, Cadena de custodia en criminalística, Colombia, Ediciones Doctrina y ley, 2005, p. 1. 47 En este sentido, Guzmán, aludiendo a la cadena de custodia, establece que ésta es: “La historia de la vida del elemento desde el momento en que fue descubierto hasta que no es más necesitado”. Cfr. Guzmán, Carlos Alberto, El examen en el escenario del crimen, Buenos Aires, Editorial B de F, 2010, p. 59. 48 Así, por ejemplo, autores como López Calvo, Pedro y Gómez Silva, Pedro, han señalado que: “La cadena de custodia es un procedimiento establecido por la normatividad jurídica, que tiene el propósito de garantizar la integridad, conservación e inalterabilidad de los elementos materiales de prueba como documentos, muestras (orgánicas e inorgánicas), armas de fuego, proyectiles, vainillas, armas blancas, estupefacientes y sus derivados, etc., entregados a los laboratorios criminalísticos o forenses por la autoridad competente a fin de analizar y obtener, por los expertos, técnicos o científicos, un concepto pericial”. Cfr. López Calvo, Pedro y Gómez Silva, Pedro, Investigación criminal y criminalística, 2ª ed., Bogotá, Temis, 2006, p. 141. 49 En el Manual de procedimientos de fiscalía de Colombia, se establece que: “Es preciso demostrar que se trata de la misma evidencia que fue recolectada originariamente y, por tanto, debe estar sometida a cadena de custodia para establecer su mismidad”. Cfr. Fiscalía General de la Nación, op. cit., nota 44, p.156. 50 Existe una diversa opinión por parte de la doctrina especializada cuando se alude a los elementos que ocupan a la cadena de custodia: muestra, indicio, material, evidencia. Sobre esta discusión, véase, Plata Luna, América, Criminología, criminalística y victimología, México, Oxford, 2010, p. 148. 51 Sobre esta materia, véase, ampliamente, Montiel Sosa, Juventino, op. cit., nota 45, p. 41. 52 López Calvo, Pedro y Gómez Silva, Pedro, señalan que la cadena de custodia garantiza el manejo idóneo de los elementos de prueba desde el momento de su identificación en el lugar de los hechos, pasando por diferentes laboratorios, hasta el envió del peritaje a la autoridad correspondiente. Cfr. López Calvo, Pedro y Gómez Silva, Pedro, op.cit., nota 48, p. 141. 53 Cfr. Idem. 54 Tomamos parcialmente el concepto previsto en el artículo 180, del Proyecto del Código Federal de Procedimientos penales, que al respecto señala: “La cadena de custodia es el sistema de control y registro que se aplica al indicio u objeto, instrumento o producto del hecho delictuoso, desde su localización, descubrimiento o aportación, hasta que la autoridad competente ordene su conclusión”. Véase, Gaceta Parlamentaria, Proyecto de decreto que expide el Código Federal de Procedimientos Penales, SEGOB, Secretaría Técnica, 22 de septiembre de 2011.

naturalidad, originalidad, autenticidad y mismidad, de todos los elementos materiales55 que puedan ser aportados como pruebas, mismos deberán ser entregados a los laboratorios criminalísticos o forenses por parte de la autoridad correspondiente con el propósito de analizar y obtener, por los expertos, técnicos o científicos, un concepto pericial56. Precisamente, a través del principio de mismidad se garantiza que dichos elementos que se presentan como prueba, son exactamente los mismos que se recolectaron en el lugar de los hechos. Finalmente, es importante determinar el momento inicial de la cadena de custodia. Nuevamente advertimos una diversidad de criterios vertidos al respecto57. En este sentido, consideramos que la cadena de custodia inicia en el lugar donde se localiza y, posteriormente, se recoge el elemento de prueba, y finaliza con el mandato de la autoridad competente.

4. Principios generales de la cadena de custodia. La cadena de custodia detenta una serie de principios contenidos en la Constitución General de la República y acordes con los ordenamientos internacionales58. Dichos principios permiten que durante la secuela investigativa, todos los intervinientes cumplan con las formalidades jurídicas exigidas, de lo contrario, 55

De acuerdo al diccionario de la Real Academia Española, la palabra material es lo “perteneciente o relativo a la materia”; la materia es la “realidad primaria de la que están hechas las cosas, la realidad espacial y perceptible por los sentidos, que, con la energía, constituye el mundo físico”. Los sólidos, líquidos y gases, son las representaciones más comunes de la materia, contemplando también el plasma. Cabe mencionar que lo que los hace diferentes es el grado de separación de las moléculas que los componen, siendo que el espacio molecular en los sólidos es muy reducido y conforme se separan, es que los materiales van cambiando su consistencia, hasta llegar al estado gaseoso, el cual sigue siendo materia, pues está formado de moléculas, pero éstas se encuentran completamente separadas. 56 El concepto de cadena de custodia que entendemos parte de lo establecido por López Calvo, Pedro y Gómez Silva, Pedro, quienes retoman, los términos de la normativa colombiana correspondiente, en este orden de ideas, véase, López Calvo, Pedro y Gómez Silva, Pedro, op.cit., nota 48, p. 141. 57 La doctrina especializada alude a que la cadena de custodia inicia en el lugar donde se obtiene, encuentre o recaude el elemento físico; entre otros véase, González Mongui, Pablo Elías, “Aspectos jurídicos sobre la policía judicial”, Investigación Criminal, Colombia, Universidad Libre, 2003, p. 32; López Calvo, Pedro y Gómez Silva, Pedro, op.cit., nota 48, p. 143. 58 Certeramente, Rosell Senhenn apunta que no es tarea fácil diferenciar principios de garantías toda vez que algunos principios en su aplicación se transforman en normas de protección y así mismo, se consiguen derechos fundamentales que se estudian como garantías…”. Cfr. Rosell Senhenn, Jorge, “Los principios y las garantías en el proceso penal”, Nuevo Proceso penal venezolano, Venezuela, Horizonte, 1998, p. 89.

tales las actuaciones, en términos del principio de legalidad, podrán ser objetadas por la parte interesada, con independencia de las sanciones correspondientes a que se hagan acreedores, los participantes de la cadena de custodia59. 1.- El control. Este principio se basa en el control que debe existir en cada etapa de la cadena de custodia60, desde su inicio hasta el final; asimismo, dicho control debe extenderse a cada elemento que se ha encontrado, así como a todos los intervinientes en la misma, haciéndose constar los datos de entrega-recepción, fechas y horas61. 2.- La preservación. Los indicios, evidencias o elementos materiales (vestigio, huella, medio de comisión, objeto material o producto relacionado con el delito) por su propia naturaleza, deben ser preservados, lo que significa que debe garantizarse su inalterabilidad. Deben tenerse presente en todo momento las condiciones imperantes tanto del entorno (ambiente, temperatura, etc.) como del traslado de los mismos (tiempo, distancia, transporte, etc.) 62. Con este principio se pretende evitar confusiones, tratamientos indebidos así como un inadecuado almacenamiento63, que afectarán el éxito de la cadena de custodia. 59

En este sentido, puede consultarse el Acuerdo A/078/12 de la Procuradora General de la República, por el que se establecen las directrices que deberán observar los servidores públicos para la debida preservación y procesamiento del lugar de los hechos o del hallazgo y de los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como de los instrumentos, objetos o productos del delito, Acuerdo A/078/12 de la Procuradora General de la República, Diario Oficial de la Federación, 23 de abril de 2012, Título I, Capítulo Único. 60 Véase, González de la Vega,, René et al., La investigación criminal, México, Porrúa, 2004, p. 12. 61 López Calvo, Pedro y Gómez Silva, Pedro, señalan que: “El funcionario, al momento de recolectar los elementos de prueba debe dejar constancia en el acta de la diligencia correspondiente sobre la aplicación de cadena de custodia, haciendo una descripción completa de dichos elementos, registrando su naturaleza, sitio exacto de donde fue removido y la persona o elemento probatorio tendrá el registro de cadena de custodia, que debe acompañar a cada uno de los elementos de prueba durante su curso judicial”. Por consiguiente, toda transferencia de custodia debe quedar consignada en el registro, indicando: fecha, hora, nombre (se debe plasmar firma con letra legible, clara nombre y apellidos completos y post firma), firma de quien recibe y de quien entrega, así como las características especiales de la muestra; si la muestra está contaminada debe dejarse la constancia correspondiente”. Cfr. López Calvo, Pedro y Gómez Silva, Pedro, op. cit., nota 48, p. 143. 62 En este sentido, véase, Guzmán, Carlos Alberto, op. cit., nota 47, p. 60. 63 Véase, al respecto, López Calvo, Pedro y Gómez Silva, Pedro, op. cit., nota 48, p.145. La contaminación supondría la duda razonable de la autoridad judicial y la motivación suficiente de impugnación para la defensa. Véase, Fernández Sánchez, Jesús I., Investigación criminal,

3.- La seguridad. La custodia de los indicios, evidencias, etc., y de los bienes incautados, mediante la aplicación64 de métodos y técnicas apropiadas, de su almacenamiento en espacios adecuados a la propia naturaleza65 evitará su pérdida y protegerá su valor procesal66. Por tanto, la seguridad como principio de la cadena de custodia viene a garantizar una doble actuación. La primera, radica en mantener acorde con la naturaleza de los elementos que se tienen en forma inalterada; la segunda, aportar los elementos que permitirán al fiscal hacer la posterior imputación del delito. 4.- La mínima intervención. Durante el desarrollo de la cadena de custodia, previo registro de su identificación, la participación de los funcionarios responsables de cada uno de los procedimientos, deberá ser estrictamente la necesaria67, evitándose con ella su contaminación, alteración o destrucción, que facilitará la impugnación por parte de imputado. 5.- La descripción detallada. La cadena de custodia demanda una descripción detallada de todos los elementos que encontrados, los

bienes incautados o incorporados en la

investigación, debiéndose registrar su naturaleza, señalándose el sitio exacto en el que fue removido o tomado, así como establecer la persona o funcionario que la recolectó68. 6.- Principios de inmediación y publicidad69.

España, Editorial Bosch, 2009, p. 80. En la experiencia mexicana, existen pocos trabajos sobre esta materia, véase en particular, Osorio y Nieto, César Augusto, Teoría del caso y cadena de custodia, México, Porrúa, 2011, passim. 64 Tema clave en el nuevo Sistema de Justicia Penal es el manejo de las evidencias, al respecto, véase, Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, op. cit., nota 38, presentación. 65 Véase, Plata Luna, América, op. cit., nota 50, p. 148. 66 Véase, Fernández Sánchez, Jesús I., op. cit., nota 64, p. 83. 67 Debe llevarse un reporte cronológico de las personas que intervengan, anotando nombres, rangos, oficinas de personal policial, médico, particulares u otros que penetren a la escena. Véase, González de la Vega, René et al, op. cit., nota 61, p.11. 68 López Calvo, Pedro y Gómez Silva, Pedro, ponen de relieve el hecho que debe registrarse la naturaleza de los elementos, el lugar exacto donde fue removido o tomado así como el funcionario que realizó la recolección. Véase, López Calvo, Pedro y Gómez Silva, Pedro, op. cit., nota 48, p. 146. 69 Aludiendo a las bondades de la publicidad interna y externa para el imputado, véase, Anitua, Gabriel Ignacio, Justicia penal pública. Un estudio a partir del principio de publicidad de los juicios penales, Argentina, Editores del puerto, 2003, pp. 334 y ss.

Ambos principios se encuentran circunscritos en un sistema garantista penal70. Tengamos presente la trascendencia de la cadena de custodia, en el sentido de que ésta se configura como una institución orientada a la obtención de los elementos que permitirán el acceso a la veracidad de los hechos que se presumen delictuosos. Esto significa, que durante la actuación de los agentes intervinientes, dichos principios representan controles en su actuación, al demandar su cumplimiento a la observancia de las exigencias normativas71

que repercutirán en garantizar los derechos de los posibles imputados por parte de sus defensores73, así como asegurar la pretensión punitiva del Estado. 7.- Principio de inmediatez. Todo proceso de investigación sobre la escena del crimen exige el principio de inmediatez, toda vez que, como se ha dicho, el tiempo que pasa es la verdad que se escapa74. Por ello, es importante que los servidores públicos que lleguen primero al lugar de los hechos, estén capacitados para actuar con rapidez, pero cuidadosamente, para no alterarlo así como poder fijar las circunstancias transitorias o evitar que puedan perderse por diversas causas mecánicas, químicas o de otra naturaleza.75

Bibliografía.Acuerdo A/002/10, por el que se establecen los lineamientos que deberán observar todos los servidores públicos para la debida preservación y 70

Véase, Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995, pp. 851 y ss. Sobre este tema, véase, Barba Álvarez, Rogelio y Gorjón Gómez, Francisco Javier: “Apuntes sobre el Derecho Penal Mínimo vs Derecho Penal Simbólico en el Código Penal”, en Zamora Jiménez, Arturo (coord.), Estudios Penales y Política Criminal, México, Ángel Editor, 2006, pp. 501 y ss. 71 En este sentido, véase, González Mongui, Pablo Elías, op. cit., nota 57, p. 35. 72 Sobre este tema: “garantizar la…confiabilidad del elemento material probatorio, no sólo es responsabilidad de la Fiscalía, sino también de la defensa, cuando pretendan hacerlo valer como medio de conocimiento en juicio oral. Esto implica realizar en forma técnica o empírica todos los procedimientos relacionados con la cadena de custodia: ubicación, fijación, identificación, recolección, embalaje, preparación, custodia y traslado; y que durante los tiempos transcurridos entre la ubicación, el ofrecimiento y posterior presentación, los elementos materiales probatorios estén bajo control de una persona autorizada y no se produzca su alteración o suplantación”. Cfr. USAID, Técnicas de litigación oral en el sistema penal acusatorio colombiano. Manual general para operadores jurídicos, 2ª ed., Colombia, USAID, 2009, p. 85. Por tanto, la alteración o daño que pueda realizarse a la custodia genera frustración a las autoridades policiales, por tanto, la misma debe llevarse a cabo de manera diligente. Al respecto, véase Girard, James E., Criminalistics, U.S.A., Jones and Bartlett Plublishers, 2008, p. 20. 73 Al respecto, véase, Rosell Senhenn, Jorge, op. cit., nota 59, p. 99. 74 Véase, Fernández Sánchez, Jesús I., op. cit., nota 64, p. 84. 75 Véase, González de la Vega, René et al., op. cit., nota 61., p.10.

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PRIMERA PARTE CAPÍTULO II FASES DE LA CADENA DE CUSTODIA. Dr. (c) Francisco Manuel Sáenz Moreno. Juez de juicio oral penal en Nuevo León.

1.- Extracción. Son importantes las normas, el proceso y los procedimientos de un sistema de cadena de custodia que permita alcanzar niveles de efectividad para asegurar las características originales de los elementos materia de prueba o evidencias físicas (evidencia física es todo elemento tangible que permite objetivar una observación y es útil para apoyar o confrontar una hipótesis) desde su recolección hasta su disposición final, dentro de una dinámica constante de mejoramiento y modernización, con el fin único de satisfacer las necesidades y expectativas de la administración de justicia de lograr una pronta y expedita justicia. El servidor público que reciba la noticia criminal, así como aquél que recepcione elementos materia de prueba, dará aplicación de los principios de cadena de custodia e iniciará los registros respectivos. La información que se reciba debe ser completa y precisa; de ello depende la toma de decisiones sobre la naturaleza y cantidad de recursos que deben utilizarse en el lugar de los hechos, lugares relacionados o en la continuación de la cadena de custodia y sobre la necesidad de informar a otras entidades de socorro, paramédicos, fuerza pública, laboratorios, agencias, juzgados, entre otras. Introduciéndonos al tema que nos ocupa, diremos que la extracción consiste en las condiciones de recolección con los mejores y más eficientes métodos para asegurar las condiciones de protección, cuidado y la conservación de los elementos1. Un aspecto determinante a tener en consideración, es el relativo a la selección del tipo adecuado de contenedor o embalaje a utilizar al realizar la

Es la acción y efecto de extraer; el acto de sacar algo fuera de donde estaba, hundido, inmerso, o sepultado en algo; es la obtención de una sustancia o componente contenida en un cuerpo por la acción de disolventes u otros medios; es el arrancamiento, la extirpación, la erradicación, el desarraigo, la desecación; el origen, la procedencia, el tronco; la obtención, la succión, la erradicación; o bien, la excavación, la extirpación, la perforación, la procedencia. (Definición de diccionario común).

extracción, la recolección y embalaje de los indicios. La seguridad en la extracción se traduce en las acciones de protección para mantener fuera de riesgo por sustracción o extravío de los elementos físicos de prueba, mediante un estricto control de acceso de personal a las aéreas implicadas, o bien en los laboratorios, oficinas oficiales y áreas de almacenaje. El registro es el historial detallado de la extracción, la recolección, el manejo, traslado y entrega del personal pericial de campo, laboratorio, ministerial, judicial, para garantizar la autenticidad de los elementos físicos del material recogido2. La documentación del sistema de cadena de custodia es la actividad por la cual se hace constar las particularidades de los elementos materia de prueba, de los custodios, el lugar, sitio exacto, fecha y hora de los traspasos y traslados del elemento materia de prueba o evidencia física, entre otros; mediante el desarrollo de los formatos de entrega del lugar de los hechos con rótulos y de registro de cadena de custodia, para efectos de demostrar la identificación del elemento y la continuidad de la cadena de custodia. Las unidades de policía y/o los peritos una vez que ubicaron el hallazgo, fijarán e identificarán los indicios o evidencias3, debiendo consecuentemente desplegar las siguientes acciones: • A) Realizar un inventario de los mismos, con su descripción y estado en que fueron encontrados. • B) Realizar el levantamiento utilizando los protocolos establecidos y las técnicas adecuadas en la investigación criminalística. • C) Embalar las evidencias inventariadas en el empaque o contenedor adecuado, debidamente cerrado y etiquetado, y en su caso sellado. La etiqueta deberá contener los datos siguientes: Fecha y hora; número de indicio o evidencia; número de registro (folio o llamado); domicilio exacto del lugar del hecho y/o hallazgo, ubicación exacta del lugar en donde el indicio fue recolectado, descripción del material; observaciones; Nombre 2

Al respecto, véase, López Calvo, Pedro y Gómez Silva, Pedro, Investigación criminal y criminalística, 2ª ed., Bogotá, Temis, 2006, p. 14. 3 Con respecto a esta temática, véase, Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la implementación del sistema de justicia penal, Manual de Procedimientos Bodega de Evidencias, México, SEGOB, 2012, punto 6.1.

completo sin abreviaturas del agente policial, perito o auxiliar responsable de la recolección y el embalaje. • D) Detallar en el informe la forma en que se realizó la recolección, embalaje y etiquetado de las evidencias, así como, las medidas implementadas para garantizar la integridad de las mismas, y las personas que intervinieron en dichas acciones, recabando la firma de cada una de ellas. • E) El trasporte y traslado de los elementos extraídos, por parte del servidor público responsable (Custodio de traslado)4 debe ser el adecuado, tomando en cuenta las condiciones climatológicas, la temperatura del transporte, el movimiento, las condiciones especiales según sea el caso, así como la duración del trayecto, ya que puede producirse la alteración o destrucción de los elementos transportados5. Previa la fijación y documentación de los indicios y con las precauciones de seguridad tanto personal como de preservación de los elementos, se clasificarán de acuerdo a su clase, naturaleza y estado por el personal designado para las actividades de recolección, embalaje y rotulado. Importante resulta realizar una observación preliminar del lugar de los hechos y de los procedimientos a seguir, especialmente en aquellos elementos que se encuentren. También se determinará el área a ser aislada y acordonada utilizando doble o triple barrera física con cuerdas, cintas, barricadas, policías adicionales, vehículos, o bien voluntarios, lo cual permitirá a las autoridades y peritos adelantar la investigación ubicándose dentro del perímetro del primer y segundo acordonamiento, dejando el primer acordonamiento para aislar el lugar de los hechos. Se realizará el acordonamiento (cordón de protección: elemento requerido para el adecuado aislamiento y protección del lugar de los hechos

En el Manual de Procedimientos Bodega de Evidencias se prevé la figura del Custodio de Traslado (Organigrama Específico de la Bodega de Evidencias Metropolitana, Organigrama Específico de la Bodega de Evidencias Regional) quien será responsable del traslado de las evidencias. Ibidem, punto 6.2.3. 5 Véase, López Abrego, José Antonio, Criminalística Actual, Ley, Ciencia y Arte, España, Ediciones Euroméxico, 2012, t. IV, pp. 662-667.

donde se presume la comisión de un acto delictivo) teniendo en cuenta las características del lugar de los hechos. Aquí, es importante tener claro que si se está en un lugar abierto, se tomará como referencia el área focal más afectada; por el contrario, si el lugar es cerrado, se realizará el acordonamiento desde el punto de acceso al inmueble o inmuebles involucrados en el hecho (puede llegar hasta varias cuadras alrededor del mismo). Es indispensable tener en cuenta las puertas, ventanas y vías probables de escape. Se deben reportar a una central de comunicaciones las actividades realizadas. Asimismo, habrá de tenerse en consideración el hecho de que se encuentren personas en el lugar con el propósito de establecer comunicación con ellas a fin de identificarlas y obtener información acerca de lo ocurrido y que sea de interés para la investigación6. 2.- Preservación7. Es la acción o efecto de preservar o preservarse, el cuidado o protección que se tiene sobre una persona, animal o cosa para evitar que sufra un daño o un peligro. Este paso puede incluir la revisión y generación de las imágenes forenses de la evidencia para poder realizar el análisis. Dicha duplicación se realiza utilizando tecnología de punta para poder mantener la integridad de la evidencia y la cadena de custodia que se requiere. Se debe mantener el indicio en las condiciones adecuadas que aseguren su conservación e inalterabilidad, mediante métodos específicos y detallados, una fijación por descripción, comparación, fotográfica, video grabación o cualquier otro idóneo. Si ha de ser trasladado a un laboratorio o lugar específico, se deberá utilizar el recipiente adecuado para su embalaje, temperatura adecuada y un ágil proceso metodológico de laboratorio. 2.1. Embalaje8 6

Tomamos como referencia el Manual de Procedimientos del Sistema de Cadena de Custodia. Véase, Fiscalía General de la Nación, Manual de procedimientos de fiscalía en el sistema penal acusatorio Colombiano, Colombia, Fiscalía General de la Nación, 2004, passim. 7 Para llevar a cabo las acciones que se describen sugerimos se acuda al Manual de Procedimientos Bodega de Evidencias, véase ampliamente, Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la implementación del sistema de justicia penal, op. cit., nota 3, punto 6.5.7. 8 Comentando este tema, véase, Campos, Federico, “La relevancia de la cadena de custodia de la evidencia en la investigación judicial”, Medicina legal de Costa Rica, Costa Rica, vol. 19, núm. 1, 2002, p. 5.

Quizá, uno de los temas neurálgicos de la cadena de custodia, pues de las técnicas de manejo y de conservación adecuadas que se realicen para guardar, inmovilizar y proteger, los materiales o elementos considerados como indicios, evidencias, datos de prueba o pruebas, dentro de recipientes adecuados, protegidos, de acuerdo a la naturaleza del elemento, permitirán que se pueda mantener la integridad de los mismos para ser estudiados, analizados, mostrado so guardados9. Este es el procedimiento técnico, utilizado para preservar y proteger en forma adecuada los elementos materia de prueba y evidencia física hallados y recolectados en el lugar de los hechos, lugares relacionados y en las diferentes actuaciones de policía, el Ministerio Público y los Tribunales con el fin de ser enviados a los respectivos laboratorios, bodegas de evidencia10, o bien a donde sean requeridos. Dicho proceder de debe estar documentado. Por ello, siempre que sea posible, deberán registrarse fotográficamente los indicios antes de su embalaje, durante el embalaje y al finalizar su embalaje y rotulado. En el caso de prendas, deberá registrarse (si se tiene conocimiento) a quien pertenecen: Víctima, vinculados, testigos, entre otros. Tratándose de prendas húmedas o fragmentos de tela que contengan manchas húmedas, deben secarse a temperatura ambiente, antes de embalarlas. Si ello no es posible, se recubren con papel no impreso, nuevo y limpio, por separado; introduciéndose en bolsa plástica con un rótulo que diga que se trata de un indicio mojado, para que lo pongan a secar inmediatamente. Nunca se hace directamente en bolsa plástica11. Ahora bien, si se trata de un lugar apartado del laboratorio a donde van las prendas o el lapso para su entrega es largo, las prendas se secan, se envuelven en papel y luego en bolsa plástica. Nunca se debe utilizar papel pre impreso como revistas, periódicos, etcétera. Las fotografías, videos, imágenes, negativos o soportes de las tomas obtenidas de los macro elementos, que se

En este orden de ideas, véase, Guzmán, Carlos Alberto, El examen en el escenario del crimen, Buenos Aires, Editorial B de F, 2010, p. 59. En esta línea de argumentos, Fernández Sánchez, Jesús I., Investigación criminal, España, Editorial Bosch, 2009, p. 79. 10 Al respecto, véase, Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justica Penal, op. cit., nota 3, passim. 11 Al respecto, véase, López Calvo, Pedro y Gómez Silva, Pedro, op. cit., nota 2, p. 146.

constituyan como indicios o evidencias, se les aplicarán los procedimientos de recolección, embalaje, rotulado y registro de cadena de custodia establecidos12. Quien realice la captura en flagrancia pondrá a disposición del Ministerio Público al capturado, y los elementos materia de prueba o evidencias físicas los entrega a la policía o al perito para que disponga el envío a la bodega de evidencias o al laboratorio según sea el caso para su preservación. Al extraer o recolectar cierta clase de indicios, quien recolecte, embale y rotule los elementos materia de prueba o evidencia, deberá observar las condiciones de bioseguridad (Medidas de bioseguridad es el conjunto de medidas preventivas encaminadas a minimizar y controlar los factores de riesgo y protección), como el uso de guantes desechables, tapabocas, gorros, gafas, caretas y equipos, entre otros, según la naturaleza del elemento o evidencia13.

3.- Individualización. En esta fase de la cadena de custodia, la individualización14 detenta un rol no menos preponderante. En nuestro criterio, la individualización es a la cadena de custodia como el documento de identidad a la persona. Consideramos que la individualización debe ser contemplada desde dos aristas: la primera (latu sensu) relativa a circunscribir todo lo relativo a la identificación del lugar ratio de la investigación y la segunda, (stricto sensu) referente al registro individualizado del indicio o evidencia evitándose con ello su confusión, mixtura o con otros, debiéndose marcar para su identificación haciéndose constar el elemento de identificativo que se le puso. En cuanto a la identificación del lugar de los hechos, de los hallazgos o relacionados: Se debe identificar con precisión el lugar de los hechos, otros lugares relacionados con los mismos, y los hallazgos encontrados o entregados, así 12

Al respecto, véase, Nemeth, Charles P., Law and evidence, Jones and Bartlett publishers, U.S.A. LLC., 2011, p. 68. 13 Sobre el procedimiento respectivo, consúltese el Manual de Procedimientos Bodega de Evidencias; véase ampliamente, Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justica Penal, op. cit., nota 3, punto 6.5.7. 14 Individualización es especificar, distinguir. Es la diferenciación que se hace atribuyendo características distintivas. Es especificar algo, tratar de ello con particularidad, es determinar individuos comprendidos en una especie, o bien señalar las características particulares que hace que un individuo o un grupo sea diferente de los demás de su especie o clase. (Definición de diccionario común).

como también el domicilio, y un croquis del mismo. Además, se deben tomar impresiones fotográficas, y/o de videograbación describiendo lo que en ellos se muestra. También se debe describir de lo general a lo particular y detalladamente, por escrito mediante el uso de diagramas o planos el lugar de los hechos (o de lugares o sitios relacionados)

o bien los hallazgos o el

material encontrado en él. Y por último se debe realizar una observación general del lugar, entendiendo a esta como un proceso dentro de la investigación En lo ateniente a la descripción completa y detallada de las condiciones físicas del indicio o evidencia (apariencia, peso, medidas, presentación, color, consistencia, utilizando si es necesario un estudio comparativo, etc.) debemos referirnos a su estado original, es decir, que lo obtenido en el lugar, se encuentre exactamente igual al presentarlo en el juicio; no obstante, si ha sufrido alteraciones, transformaciones o modificaciones inevitables por ser perecederos, por haber sido utilizados en la realización de un peritaje, o bien por alguna otra causa, esas circunstancias deberán registrarse para efectos legales15. Ningún servidor público deberá recibir elemento materia de prueba (indicio o evidencia física) que no esté embalado, sellado, rotulado y con registro de cadena de custodia de conformidad con los manuales, procedimientos o protocolos establecidos oficialmente16 (pues es una obligación el conocimiento de éstos17), salvo que exista imposibilidad para ello, en cuyo caso se hará uso de los medios más adecuados para tal fin, garantizando siempre el principio de autenticidad del elemento18.

4.- Transporte apropiado.

Al respecto, véase, López Calvo, Pedro y Gómez Silva, Pedro, op. cit., nota 2, p. 146. En este orden de ideas, véase Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justica Penal, op. cit., nota 3, puntos 6.1.3 y 6.2.3. 17 Ibidem, p. 142. 18 Al respecto, véase Girard, James E., Criminalistics, U.S.A. Jones and Bartlett Plublishers, 2008, p. 20. 16

El traslado de los indicios19 deberá ser lleva a cabo por el personal correspondiente a las áreas específicas, medicina, química, balística, para su estudio y análisis en los laboratorios20. El transporte y traslado tiene como primera premisa evitar la destrucción de los indicios, la evidencia, el medio de prueba, o la prueba, como segunda exigencia evitar su contaminación, y como tercer requisito que se cumpla con mayor eficiencia y seguridad con los tiempos y plazos establecidos en la ley. • El personal autorizado que transporte en vehículos comunes o especiales (de acuerdo sea el caso) indicios, evidencias o bien datos o medios de prueba, deberá estar capacitado en el manejo de estos elementos o materiales, en la recuperación y conservación de los mismos, y seguir un protocolo de acuerdo a un manual preestablecido. • Los vehículos habilitados para trasportar indicios, evidencias o bien datos o medios de prueba deben estar en perfectas condiciones de funcionamiento, al igual que los accesorios y aditamentos especiales que sirvan para la conservación y preservación de los elementos transportados, así algunos deberán contar con refrigeración, otros con blindaje especial, o bien el acondicionamiento que sea necesario para cumplir con la cadena de custodia. • Ya sea que el traslado se realice a los laboratorios, a las oficinas de la policía, a lugares destinados expresamente por la Procuraduría, o a los Tribunales, el traslado del indicio del lugar del hallazgo, de un sitio relacionado, o de cualquier lugar a otro, deberá primero estar autorizado por la persona encargada de la custodia, y después deberá realizarse en un transporte acondicionado que reúna todas las características que sean necesarias de acuerdo a las esencia y condiciones del indicio, como son: la temperatura, la presión, el movimiento, el ambiente, o bien la peligrosidad, porque el uso de vehículos inadecuados pone en riesgo la naturaleza del indicio, causando alteraciones, modificaciones, incluso la pérdida del indicio.

Al respecto, véase, INACIPE, 50 preguntas sobre la cadena de custodia federal, México, 2010, pp. 20- 21. 20 Véase, López Calvo, Pedro y Gómez Silva, Pedro, op. cit., nota 2, p. 143.

• Todos los elementos deberán estar identificados, embalados o empacados adecuadamente, con indicaciones especiales de su manejo y condiciones, asegurándose que no cambie su naturaleza o bien que no sea alterada. Deberán estar sellados y etiquetados de acuerdo al protocolo previamente establecido. Los indicios deberán estar previamente fijados y documentados acorde con los procedimientos establecidos. El material fotográfico o video gráfico debe enviarse al almacén de evidencias una vez sea procesado, si no se ha hecho, se guardará en el laboratorio21. El Registro de Cadena de Custodia, acompañar a los indicios, desde la recolección hasta la disposición final. El Perito, la Policía o el servidor público que haya recogido, embalado y rotulado el indicio lo trasladará al laboratorio correspondiente o al almacén de evidencias22; salvo en los lugares del país dónde no sea posible la entrega personal del indicio, en cuyo caso, la persona que lo recolecta y embala, deberá hacer el traspaso del mismo con el registro de Cadena de Custodia al transportador respectivo para su envío, adjuntándole el formato de registro de cadena de custodia23. Las sanciones a los encargados de garantizar una adecuada transportación de los elementos a su cargo por incumplir las disposiciones o violar reglas específicas y que como consecuencia alteren o perjudiquen los elementos bajo su custodia, se establecerán en los ordenamientos legales que correspondan, pues recuérdese que el desconocimiento de la cadena de custodia no exime de responsabilidad al miembro de cualquier institución que los omita en un determinado momento, por ello, todos los funcionarios participantes, son responsables del control y registro, ya que su actuar impacta

Sobre estas actuaciones consúltese en el Manual de Procedimientos Bodega de Evidencias, el procedimientos de recepción de las mismas; en este orden de ideas, véase Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justica Penal, op. cit., nota 3, puntos 6.2.5, passim. 22 Consideramos necesario establecer, a efectos de una actuación diligente, que un traslado es el movimiento que se hace de los elementos materia de prueba y evidencia física, de un sitio a otro; y un traspaso es el acto por el cual un custodio entrega la guarda y responsabilidad de la escena del crimen y los elementos materia de prueba y evidencia física a otro custodio. 23 Al respecto, véase, López Calvo, Pedro y Gómez Silva, Pedro, op. cit., nota 2, pp. 146-147.

directamente en las decisiones tomadas por el fiscal o juez, dependiendo de la etapa procesal24.

5.- Entrega controlada. La entrega controlada, involucra a la custodia y a la preservación. Además una continuidad, pues es habrá un proceso continuo o período de tiempo de la transferencia de los elementos recogidos, entre el personal pericial, y el lugar de la entrega. Los indicios se podrán guardar o mantener de manera transitoria en los almacenes de los organismos de la Policía, o de Servicios Periciales, inclusive en las oficinas del Ministerio Público o en laboratorios oficiales destinados para tal fin. Cuando el indicio sea de origen biológico y requiera de condiciones especiales de preservación y no las posea el almacén transitorio, se podrá acudir a entidades públicas de salud que garanticen dichas condiciones para su almacenamiento transitorio. El almacenamiento transitorio procederá en los siguientes eventos25: • Cuando el Laboratorio autorizado o el Almacén General de Evidencias no se encuentre en servicio. • Cuando la complejidad de la diligencia no permita el traslado inmediato del indicio al laboratorio autorizado o Almacén General de Evidencias. • Cuando no se tenga definido por la Policía el análisis o estudio a solicitar al laboratorio autorizado y se espera para que dentro de las 36 horas siguientes a la diligencia de recolección del indicio, de manera conjunta con el fiscal de conocimiento se elabore el programa metodológico de la investigación y se decida el destino de los mismos. Traslado de manera inmediata al laboratorio autorizado o almacén general de evidencias.

Toda persona que deba recibir un elemento material probatorio o evidencia física, antes de hacerlo, revisará el recipiente que lo contiene y

Ibidem, p. 142. Así realizado en la experiencia colombiana. Véase, Fiscalía General de la Nación, op.cit., nota 6, punto 7.4.1. 25

dejará constancia del estado en que se encuentre, en el formato de registro de cadena de custodia. En el caso mexicano, la Bodega de evidencias es el lugar donde se almacenan los elementos físicos de prueba, en condiciones ambientales y de seguridad que permitan garantizar la preservación de las mismas26. El embalaje sólo se podrá abrir por el perito designado para su estudio o análisis27, salvo que en los sitios de recepción del elemento por motivos de seguridad personal, se tenga duda del contenido del embalaje, en cuyo caso se procederá a abrir el contenedor con la ayuda de personal conocedor en el manejo de explosivos, dejando adjunto al registro de continuidad un informe suscrito por quienes intervinieron, indicando las razones que motivaron este proceder y a detallar las condiciones en que encontraron y dejaron el elemento. La apertura del contenedor se hará por lado diferente a donde se encuentre el sello inicial28. Despejada la duda, el elemento se introducirá 26

Al respecto, el Proyecto Integral de Evidencias para el Nuevo Sistema de Justicia Penal, contiene un diagnóstico de la situación imperante en México sobre esta temática: …“Dentro de la normatividad aplicable en las entidades y en la Federal aun no se ha destacado la importancia que tiene las instancias de resguardo y conservación de evidencias. Asimismo tampoco se ha normado el destino final de las evidencias una vez que han cumplido su etapa penal o bien cuando se determina que no constituyen elementos materiales de prueba para la investigación. Por lo anterior, es recomendable normar que el periodo de almacenamiento sea de 3 a 5 años como máximo una vez concluido el proceso penal, para el caso de evidencias que no sean de carácter infeccioso o biológico. Por otro lado no se han delimitado políticas de operación para el almacenamiento y resguardo, muchas veces reciben evidencias de carácter infeccioso o bien objetos que no se encuentran regulados normativamente dentro de los Manuales de Operación. En cuanto este tipo de evidencias también es recomendable normar que el periodo de almacenamiento sea por 2 años como máximo una vez emitido el informe pericial derivado de los análisis. Las tres entidades visitadas solo cuentan con una Bodega para todo el Estado y no cuentan con Bodegas Regionales por Distrito, lo que si bien en este momento no ha representado un problema es porque o bien no se ha implementado en toda la entidad el Nuevo Sistema de Justicia o bien porque solo han entrado en la modalidad por delito, pero en cuanto el Sistema se encuentre operando completamente, los espacios no serán suficientes. Encontramos como una parte importante dentro del proceso general de gestión de evidencias, que uno de los elementos identificados que son de vital importancia resolver, es el destino final de las mismas, toda vez que existen evidencias que aun cuando ya han agotado su intervención en todas las etapas del proceso penal, es decir que han sido judicializadas, no existe la regulación jurídica para determinar el tiempo que deberán ser conservadas, ni el destino que deberá dársele a éstas”… Cfr. Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justica Penal, op. cit., nota 3, punto 7 (conclusiones – organizacional-). 27 Así contemplado en el modelo Colombiano. Véase, Fiscalía General de la Nación, op.cit., nota 6, punto 7.1.1. En el caso mexicano, en el Manual de Procedimientos Bodega de Evidencias, se expone dicha actuación, donde se contempla el hecho de que las evidencias serán recibidas en la Mesa de Control, verificándose que estén acompañadas con la CC y el formato de inventario de indicios. Véase, Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justica Penal, op. cit., nota 3, puntos 6.2.5, passim. 28 Así en la experiencia colombiana. Véase, Fiscalía General de la Nación, op.cit., nota 6, punto 7.4.3. Sobre estas actuaciones consúltese en el Manual de Procedimientos Bodega de

preferiblemente en el embalaje inicial si las condiciones del mismo lo permiten, en caso de utilizarse un nuevo embalaje se conservará el rótulo y cinta de sello inicial. Para sellar el embalaje se procederá a imprimir la firma y número de documento de identificación del encargado de la recepción del elemento en la parte de su cierre y sobre esta colocará la cinta de sello. Ningún servidor público recibirá el elemento materia de prueba o evidencia física que no esté embalado, sellado, rotulado y con registro de cadena de custodia de conformidad con los establecidos oficialmente, salvo que exista imposibilidad para ello, en cuyo caso se hará uso de los medios más adecuados para tal fin garantizando siempre el principio de autenticidad del elemento. En todo caso, el que reemplace el rótulo y el registro, deberá contener la información mínima requerida, según el presente manual. El objetivo general de la cadena de custodia también es unificar los criterios de los operadores y autoridades de este sistema mediante la estandarización de los procedimientos de trabajo y el mejoramiento del servicio en la administración de justicia en el ámbito penal, con miras a encontrar la verdad procesal y erradicar la corrupción y la impunidad. A manera de corolario podemos decir que en el artículo 123 BIS del Código Federal de Procedimientos Penales mexicano, y el acuerdo A/002/10 emitido por la Procuraduría General de la República, se establecen inicialmente los lineamientos y procedimientos que deberán observar todos los servidores públicos para la debida preservación y procesamiento del lugar de los hechos, del hallazgo, de todos los indicios y evidencias relacionadas con hechos delictuosos; no obstante, para una actualización de todos los procesos aconsejamos se acuda al repetidamente citado Proyecto Integral de Bodega de Evidencias para el Nuevo sistema de justicia Penal29.

Evidencias, el procedimientos de recepción de las mismas; en este orden de ideas, véase Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justica Penal, op. cit., nota 3, puntos 6.2.5 passim. 29 Ibidem, passim.

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CAMPOS, Federico, “La relevancia de la cadena de custodia de la evidencia en la investigación judicial”, Medicina legal de Costa Rica, Costa Rica, vol. 19, núm. 1, 2002. FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, Jesús I., Investigación criminal, España, Editorial Bosch, 2009. Fiscalía General de la Nación, Manual de procedimientos de fiscalía en el sistema penal acusatorio Colombiano, Colombia, Fiscalía General de la Nación, 2004. GIRARD, James E., Criminalistics, U.S.A. Jones and Bartlett Plublishers, 2008. GUZMÁN, Carlos Alberto, El examen en el escenario del crimen, Buenos Aires, Editorial B de F, 2010. INACIPE, 50 preguntas sobre la cadena de custodia federal, México, 2010. LÓPEZ ABREGO, José Antonio, Criminalística Actual, Ley, Ciencia y Arte, España, Ediciones Euroméxico, 2012. LÓPEZ CALVO, Pedro y GÓMEZ SILVA, Pedro, Investigación criminal y criminalística, 2ª ed., Bogotá, Temis, 2006. NEMETH, Charles P., Law and evidence, Jones and Bartlett publishers, U.S.A. LLC., 2011. Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la implementación del sistema de justicia penal, Manual de Procedimientos Bodega de Evidencias, México, SEGOB, 2012.

PRIMERA PARTE CAPÍTULO III PRINCIPIOS PROBATORIOS DE LA CADENA DE CUSTODIA. Por el M.D. Levy Magdiel Salinas Mújica. Instructor certificado SETEC.

1.- Principio de aseguramiento de la prueba. La cadena de custodia tiene estrecha vinculación con el lugar de los hechos, por ello, resulta trascendental que los funcionarios del país, cuenten con facultades y procedimientos estandarizados, que permitan un trabajo coordinado y eficiente, garantizando la legalidad en su actuación. Por tanto, la actuación diligente de éstos, en los trabajos de obtención de indicios o evidencias en aras de cristalizar la procuración de justicia, demanda nuevos roles en las instituciones policiales. En este sentido, los Policías deben de tener facultades jurídicas para asegurar inmediatamente todas las cosas u objetos que, con posterioridad, podrán, acorde con los mecanismos jurídicos previstos, constituirse como datos o medios de prueba para su posterior desahogo ante el Juez de Control o el de Juicio Oral. El

Acuerdo

A/002/101,

atendiendo

las

necesidades

antes

mencionadas, establece la facultad, pero a la vez, la obligación de las policías o de cualquier integrante de las instituciones de seguridad pública, de preservar el lugar de los hechos y/o el hallazgo, así como la obligación de hacerlo saber inmediatamente al Agente del Ministerio Público Federal, a efecto de que determine bajo su responsabilidad, sobre el aseguramiento de los bienes puestos a su disposición. Debemos poner de relieve el hecho que lo anterior se realiza actualmente, en el ámbito federal, cumpliéndose con lo dispuesto por el citado Acuerdo; así como por los preceptos 69, 123, 123 Bis, 123 Ter, 123 Quater, 123 Quintus, 181, 182 A-R, 237, 289 Bis. del Código Federal de Procedimientos Penales, que prevén todo lo relativo a los indicios o evidencias desde su hallazgo, aseguramiento, puesta a disposición y valor probatorio en juicio, situación que no ofrece mayor dificultad en el sistema mixto de corte 1

inquisitorio que opera actualmente en el país a nivel federal; sin embargo, este principio adquiere mucha mayor relevancia en el sistema de justicia oral adversarial, mismo que actualmente está en proceso de implementación a nivel nacional, por ser un procedimiento con características garantistas, que ponen a la defensa en un plano de igualdad con el acusador y es tarea del ambas partes convencer al juzgador que la prueba desahogada ante su presencia, es la asegurada en el lugar del hallazgo y que no ha mutado, ni alterado su naturaleza. Ahora bien, en el nuevo sistema de justicia penal adversarial, la cadena de custodia detenta una gran importancia toda vez que como se señala en párrafos anteriores, ésta es: “El sistema de control y registro que se aplica al indicio u objeto, instrumento o producto del hecho delictuoso, desde su localización, descubrimiento o aportación, hasta que la autoridad competente ordene su conclusión2. Comprendiendo la trascendencia de la presente institución, Hidalgo Murillo señala que: “la evidencia es el testigo que no miente y el tiempo es la evidencia que se aleja, el momento más importante no es el juicio, si no la escena que facilita y define el mejor momento del medio probatorio: su hallazgo y acopio”3. Aquí, la importancia que tiene el aseguramiento y preservación de todo tipo de indicios o evidencias que sean encontrados en el lugar de los hechos para facilitar la investigación. Para logar el principio de aseguramiento, es decir, que no sea alterado lo encontrado, y que no quede duda de ello, durante la secuela de la cadena de custodia, las autoridades deben hacer uso de las más avanzadas tecnologías, que coadyuven con este fin (video, fotografía, etc.), teniéndose presente incluso las circunstancias de tiempo, modo, lugar; así como las características de los bienes asegurables (volumen o naturaleza). Aspecto neurálgico a tener en consideración es la naturaleza del elemento que se pretende asegurar. En este orden de ideas, podemos considerar, que pudiera ser desde una “escuadra automática”, que por su tamaño no representaría ningún reto para su aseguramiento, o bien que se tratara de la 2

Cfr. Gaceta Parlamentaria, Proyecto de Decreto que Expide el Código Federal de Procedimientos Penales, SEGOB, Secretaría Técnica, 22 de septiembre de 2011. 3 Véase, Hidalgo Murillo, José Daniel, La etapa de la investigación en el sistema procesal penal acusatorio mexicano, México, Editorial Porrúa, 2009, p. 21.

contabilidad de una empresa; también pudieran ser las conversaciones telefónicas de las personas investigadas, previa autorización judicial4. De la misma forma, se pudieran asegurar bienes de gran tamaño como aviones o barcos, los cuales serían video-grabados, pudiendo sustituir al indicio en su lugar, como lo dispone el artículo 194 de la Propuesta de Código Federal de procedimientos penales5. En resumen, el aseguramiento en el lugar del hallazgo6, es un momento importante durante la cadena de custodia, por lo cual los ordenamientos jurídicos (que a la fecha no contemplan estas disposiciones en el país), deben de dotar de las suficientes facultades jurídicas a los funcionarios investigadores para lograr su efectivo aseguramiento, aunado a la utilización de los medios tecnológicos más modernos, para logar su obtención, fijación en el lugar del hallazgo y posterior preservación durante la cadena de custodia.

2.- Principio de la licitud de la prueba. Hemos indicado supra, en el nuevo sistema de justicia mexicano, tanto la defensa, como el ministerio público y, en ocasiones, el acusador particular, deben de tener igualdad de mecanismos jurídicos al momento de contender durante el proceso y, principalmente, en juicio, cada uno con su verdad. Cabe mencionar que aludimos a un modelo de justicia garantista, que pretende evitar la impunidad, en el marco del respeto a los derechos humanos de las partes. En este contexto, en el artículo 20, apartado A, Fracción I, de la Constitución Federal, se establece lo siguiente: “El proceso penal tendrá por objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen”. 4

Zaragoza Huerta, José, “El “nuevo” sistema de justicia mexicano: Algunos comentarios”, en Estrada Michel, Rafael (coord.), Cultura constitucional, cultura de libertades, México, Secretaría Técnica, Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, 2010, p. 356. 5 Se han presentado casos donde la naturaleza de los elementos de prueba dificultan la actuación de las autoridades. Así, en términos de Pecina Alcalá: “Un caso real, con respecto del señalamiento anterior, ocurrió cuando, por una probanza mediante inspección se hacía necesario ver más de 16,000 cartuchos, para lo cual se ordenó el traslado del juzgador hacia las instalaciones de la zona militar, lo que obligó a decretar un receso en la audiencia para transportar todo el equipo de videograbación y el equipo técnico al referido lugar para, ya ahí, contar cada uno de los proyectiles. Todas estas acciones eran innecesarias, puesto que se pudieron haber evitado de haberse utilizado técnicas correspondientes de auxilio como testigos e impresiones fotográficas”. Cfr. Pecina Alcalá, José Luis, “Juicios Orales”, Revista Alter, año 1, núm. 2, 2010, p. 23. 6 Hidalgo Murillo, José Daniel, op. cit., nota 3, p. 21.

Asimismo, en el mismo apartado, pero en la Fracción IX, se indica: Cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula”. De lo anterior, advertimos la importancia del principio de licitud de la prueba, ya que la sociedad representada por el Estado, busca que se esclarezcan los hechos, que se demuestre cómo sucedieron las cosas, de manera que el culpable no quede impune. La transición del sistema de justicia mixto de corte inquisitivo anterior, que paulatinamente va cediendo lugar al nuevo sistema penal adversarial, encuentra como sustento el hecho que se evite la impunidad; por otro lado, se hace indispensable que se garanticen los derechos de las partes del conflicto, lo que implica no haya vulneración, con el consecuente detrimento de los elementos de prueba. En caso de presentarse, ésta, será considerada nula. En esta línea de argumentos, en el sistema penal de justicia anterior7, el Poder Judicial Federal ya se había pronunciado estableciendo que no puede ser considerada por el juzgador la prueba ilícita obtenida al margen de las exigencias constitucionales y legales; por lo que, menos aún, podrá ser considerada la prueba ilícita en un sistema de corte garantista como el que se pretende establecer en México8. Así, pues, debemos entender el principio de licitud de cadena de custodia, como un proceso legitimador, que proporciona certeza jurídica a las partes, esto es, que los indicios del hallazgo, después de un riguroso proceso de cadena de custodia, sometidos a la consideración del juez, se obtuvieron con estricto respeto al marco jurídico. Con ello, pretende evitarse lo que Hidalgo Murillo, establece: “se entiende que, al hablar de prueba lícita, debamos comprender un proceso le legitimador del hallazgo, acopio, embalaje, traslado, procesamiento incorporación, desahogo y valoración. No es posible que en una etapa posterior legitime el acto procesal probatorio ilícito, es decir, que la valoración haga lícita la prueba ilícitamente hallada, acopiada, 7

Así previsto en el artículo 206 del Código Federal de Procedimientos Penales. “Se admitirá como prueba en los términos del artículo 20, fracción V, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, todo aquello que se ofrezca como tal, siempre que pueda ser conducente, y no vaya contra el derecho, a juicio del juez o tribunal. Cuando la autoridad judicial lo estime necesario, podrá por algún otro medio de prueba, establecer su autenticidad”. Cfr. Código Federal de Procedimientos Penales, Diario Oficial de la Federación, 14 de junio de 2012.

Sobre esta temática, véase, Arandia Guzmán, Omar et al., Procedimiento cautelar y juicio oral en el nuevo proceso penal, Bolivia, Kipus, 2009, pp. 118 y 119.

trasladada, procesada, desahogada o incorporada al proceso”9. Entonces, tenemos que la prueba ilícita, “es la que violenta, en su producción, los derechos y garantías protegidos como norma fundamental en la misma normativa procesal, la constitución política o los tratados de derechos humanos”10. Por lo cual, se debe tener cuidado por parte de los funcionarios que participan en la cadena de custodia, observando su cumplimiento. En resumen, la prueba debe de ser lícita en dos momentos, desde su localización y obtención, y durante el proceso de cadena de custodia, también debe de respetarse estrictamente lo establecido en la ley de la materia, la constitución y los tratados internacionales suscritos por el estado mexicano, ya que de lo contrario, la prueba resultaría ilícita y nula en cuanto a su valor probatorio.

3.- Principio de la veracidad de la prueba. La verdad encontrada durante el hallazgo y acopio del indicio o evidencia, a lo largo de la cadena de custodia y hasta su valoración en juicio, tiene que ser la misma; no es posible (como sucedía en el sistema de justicia anterior11) que exista una discrepancia entre la verdad representada por la prueba y la realidad de los hechos. En el nuevo sistema de justicia mexicano, la valoración de la prueba se basa en la lógica, conocimientos científicos, la sana crítica y las máximas de la experiencia12. Lo que obliga a que la cadena de custodia sea un garante, de que todo lo encontrado en el lugar de los hechos y lo valorado en juicio, sea exactamente lo mismo, además de garantizar que no habido contaminación, 9

Cfr. Hidalgo Murillo, José Daniel, op. cit., nota 3, p. 22. Cfr. Hidalgo Murillo, José Daniel, Sistema acusatorio mexicano y garantías del proceso penal, 2ª ed., México, Editorial Porrúa, 2010, p. 226. 11 Bajo el sistema de la prueba tasada, previsto en el sistema de justicia penal inquisitivo, la prueba jurídicamente válida podía no representar lo que en el mundo fáctico acontecía. 12 Como ejemplo, en el Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua, artículo 20, se establece: “Las pruebas serán valoradas por los jueces según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de la experiencia. Asimismo, la Ley Procesal de Guanajuato en el precepto 330, prevé: “El valor de la prueba será asignado mediante la aplicación de las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de la experiencia, a la luz de la sana crítica. Toda valoración de la prueba debe ser fundada y motivada expresando claramente las razones o motivos que se tuvieron para concederle o negarle valor probatorio. Las pruebas deben valorarse de manera conjunta, integral y armónica”. Finalmente, en el Código procesal penal de Nuevo León, se establece de similar manera el sistema de valoración en el que se indica: “Las pruebas serán valoradas por los Juzgadores según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos afianzados y las máximas de la experiencia”. 10

alteración o destrucción por un manejo negligente o doloso, durante el proceso de la cadena de custodia. En el derecho extranjero, específicamente, en Colombia, dicho principio es conocido como principio de “mismidad”, que cobra protagonismo cuando se indica que “La cadena de custodia pretende asegurar la evidencia física, a fin de evitar su alteración, modificación o falseamiento, todo lo cual queda comprendido dentro del principio de mismidad, según el cual, el medio probatorio exhibido en los estrados judiciales debe ser el mismo y debe contar con las mismas características, componentes y elementos esenciales del recogido en la escena del delito o en otros lugares en el curso de las pesquisas adelantadas por los investigadores”13. Como podemos constatar en capítulos precedentes, dicho principio ha sido comentado desde la óptica doctrinal al señalar que este alude al “sistema de aseguramiento de la evidencia física, compuesto por personas, normas, procedimientos, información, contenedores y lugares, que al avalar el cumplimiento del principio de mismidad, garantiza la autenticidad de la evidencia que se recolecta y analiza y que se exhibe en la audiencia pública del juicio oral”14. Con el presente principio, el indicio encontrado en la escena del crimen, deberá ser el mismo que se exhibe en la audiencia de juicio oral. No obstante, debemos precisar que, cuando sea indispensable realizar exámenes periciales sobre los indicios o muestras y éstos se consuman durante el proceso científico de análisis; es indispensable que los peritos que realcen los estudios correspondientes den cuenta al ministerio público de tal situación, en caso de resultar remanentes, sean almacenados para posteriores dictámenes, o destruidos por orden de la autoridad competente o en su caso, cuando detecten irregularidades en el manejo de las evidencias u objetos, también deben hacerlo saber a la autoridad investigadora.

Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Magistrada Ponente: María del Rosario González de Lemos, Aprobado Acta No. 041. Bogotá D.C., 19 de febrero de 2009. 14 Mora Izquierdo, Ricardo, “Evolución de la medicina legal y de las disciplinas forenses en Colombia. Nuevo enfoque de la prueba pericial”, Cambios y perspectivas en el derecho colombiano en la segunda mitad del siglo XX, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2002, t. III, pp. 131 y 168.

El repetidamente citado Proyecto de Código Federal de Procedimientos Penales, en el artículo 184, establece. “Los peritos se cerciorarán del correcto manejo de los indicios y realizarán los peritajes pertinentes sobre lo que se les instruyan. Los dictámenes respectivos serán enviados al ministerio público para efectos de la investigación. Los indicios restantes serán resguardados para posteriores

diligencias

destrucción,

resulta

procedente,

por

determinación del ministerio público o de la autoridad judicial competente. Los peritos darán cuenta por escrito al ministerio público cuando los indicios no hayan sido debidamente resguardados, de conformidad con lo dispuesto en este Capítulo y demás disposiciones aplicables, sin perjuicio de la práctica de los peritajes que se les hubiere instruido”. No hay que perder de vista el objetivo fundamental de la prueba y, por lo mismo, la importancia de la cadena de custodia, que es identificar la evidencia con el autor del hecho delictuoso y la víctima, relacionar la evidencia con el hecho ilícito. En palabras de Hidalgo Murillo, “al juzgador no le basta conocer en juicio que había, por ejemplo, alcohol en la sangre en la muestra incorporada y sujeta a valoración. Debe tener certeza que ese informe, al igual que se refiere al perito que declara, que se refiere precisa y claramente al imputado sin duda alguna”15. En cuanto al principio de veracidad de la prueba, con relación a la cadena de custodia, las autoridades además de estar obligadas a presentar el indicio obtenido en el hallazgo, tienen el deber de preservarlo hasta que cumpla su propósito y sea valorado por la autoridad jurisdiccional. En este sentido, en la propuesta del Ejecutivo, en el Código Federal de Procedimientos Penales, artículo 185 se plasma lo siguiente: “La preservación de los indicios es responsabilidad directa de los servidores públicos que entren en contacto con ellos. En los casos de flagrancia que importen peligro de pérdida de la vida o pongan en riesgo la integridad física de las autoridades que tengan conocimiento de los hechos, deberán tomar fotografía, video o cualquier otro medio que permita la certeza del estado en que fueron encontrados los indicios y procederán a fijar y sellar el lugar para practicar el inventario cuando esto sea seguro, en términos del Acuerdo General que para el efecto emita la Procuraduría General de la República. En caso de enfrentamiento armado 15

Cfr. Hidalgo Murillo, José Daniel, op. cit., nota 3, p. 29.

actual o inminente se podrá realizar el procesamiento de cadena de custodia en un lugar distinto al lugar de los hechos o del hallazgo en términos del Acuerdo General que para el efecto emita la Procuraduría General de la República. En la investigación deberá constar un registro que contenga la identificación de las personas que intervengan en la cadena de custodia y de quienes estén autorizadas para reconocer y manejar los indicios relacionados con la investigación. Los lineamientos para la preservación de indicios que por Acuerdo General emita el Procurador General de la República, detallarán las diligencias, procedimientos, datos e información necesarios para asegurar la integridad de los mismos.” “La cadena de custodia iniciará donde se descubra, encuentre o levanten los indicios y finalizará por orden de autoridad competente”. En síntesis, la cadena de custodia debe garantizar perfectamente, que lo encontrado, examinado pericialmente y puesto a valoración del juez correspondiente, es lo mismo que se encuentra en el lugar de los hechos y que además, debe de dar certeza a las partes que no ha sido contaminado, ni ha mutado por dolo o culpa, de los funcionarios que intervinieron en su manejo y en el supuesto que se detecte una contradicción a este principio, se debe poder determinar con certeza, quién es el responsable y cuándo se dio tal contaminación o mutación, para fincarle las responsabilidades penales y administrativas que correspondan.

4.- Principio de la necesidad de la prueba. En el sistema de justicia, se establece con toda puridad, en la Carta Magna mexicana, en su artículo 20, Apartado B, Fracción I, lo siguiente: “De los derechos de toda persona imputada: A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa”. Con la presente disposición, se obliga al ministerio público a acreditar los hechos en los que basa su acusación y por otro lado, desde el principio del proceso se presume la inocencia del imputado16.

Al tener el órgano acusador la carga de la prueba, aunado a la gran diferencia con el sistema de justicia mixto de corte inquisitivo, en el cual, el agente del ministerio público estaba investido de fe pública, desahogaba y valoraba las pruebas que la misma representación social realizaba, para su posterior puesta en consideración del juez, quien solamente podía validar las pruebas desahogadas previamente por el ministerio público, dándoles valor probatorio pleno; ahora, todo ello viene a replantearse, pues solamente serán valoradas las pruebas que se desahogan ante la presencia del juez, obligando a éste último, a obtener información de calidad, para que mediante dato de prueba, lo pueda hacer valer en su momento oportuno ante la autoridad judicial. En esta tesitura, es necesario que la cadena de custodia, sirva de proceso legitimador de la prueba, de manera que no deje duda alguna al juzgador de la existencia del hecho que se pretende probar y de la responsabilidad en la realización del hecho por parte del imputado y que la prueba presentada en juicio, representa la realidad a lo acontecido en el lugar del hallazgo y posterior acopio del indicio desahogado hasta el juicio como prueba, ante la presencia del juzgador. En el artículo 15 del Proyecto de Código Federal de Procedimientos Penales se establece lo siguiente: “Corresponde a la parte acusadora la carga de la prueba para demostrar la culpabilidad del acusado, en términos del Código Penal Federal y las leyes aplicables”. Ahora bien, toda prueba ofrecida deberá ser necesaria para acreditar la teoría del caso de la parte acusadora y de la defensa, por lo que también, las pruebas que en un momento dado sean consideradas inconducentes, irrelevantes, innecesarias o ilícitas17 18. 17

Como ejemplo de ello sería una prueba súper abundante, el juez de control al realizar el análisis que le solicite la contra parte en audiencia puede en un momento dado desecharla, razón por lo que la prueba material ofrecida debe de ser suficiente y necesaria para que tal supuesto no se dé, situación que recoge la legislación de Nuevo León. Al respecto, el artículo 337 del Código Procesal Penal para el Estado de Nuevo León establece: “Durante la audiencia intermedia, las partes podrán solicitar la exclusión de pruebas ofertadas por su contraparte por considerarlas inconducentes, irrelevantes, innecesarias o ilícitas. A instancia de cualquiera de las partes en la audiencia podrán desahogarse medios de prueba encaminados a demostrar la ilicitud de alguno de los ofertados por la contraparte. Asimismo, en el artículo 340 se contiene: “El Juez, luego de examinar las pruebas ofrecidas y escuchar a las partes que comparezcan a la audiencia, ordenará fundadamente que se excluyan de ser rendidas aquellas pruebas manifiestamente improcedentes, las que tengan por objeto acreditar hechos públicos y notorios y las que este Código determina como inadmisibles. Si estima que la admisión de la prueba testimonial y documental en los términos en que fueron ofrecidas, produciría efectos

5.- Principio de la obtención coactiva de la prueba. Ya dijimos que la cadena de custodia inicia en el lugar donde se localiza el indicio o evidencia, que en su oportunidad fungirá como elemento de prueba; por lo que tenemos que puede ser encontrado, en el propio imputado, en la victima del delito, y/o en la escena del crimen. Es necesario comprender que la obtención de la verdad es un tema de interés público, por lo que todos los individuos de la sociedad deben cooperar para la obtención de la misma y que, en caso de obstaculización de la investigación, las policías y las autoridades investigadoras, deben contar con un marco jurídico que facilite una actuación eficiente, pero a la vez respetuosa de los derechos humanos de los intervinientes o cualquier otra persona. Por ello, tanto en el Proyecto del Ejecutivo Federal de Código Federal de Procedimientos Penales, como en algunas legislaciones procesales del nuevo sistema de justicia adversarial (Chihuahua, Guanajuato y Nuevo León, a manera de ejemplo) les otorgan facultades para obtener los indicios e evidencias, aún en contra de la negativa de los particulares para llegar al total esclarecimiento de los hechos delictuosos19. Aspecto importante a tener en consideración, es el relativo a la inclusión de nuevas instituciones jurídicas, que identifican al naciente sistema de justicia mexicano como un modelo garantista. Garantismo punitivo que puede corroborarse, tratándose de la actuación del órgano responsable de la investigación frente a las personas, pues dicha actividad pudiera representar una afectación a sus derechos, motivando su negativa para cooperar con la autoridad. De tal suerte que para la consecución de sus fines, el investigador puramente dilatorios en la audiencia de juicio oral, dispondrá también que la parte que las ofrezca reduzca el número de testigos o de documentos, cuando mediante ellos desee acreditar los mismos hechos o circunstancias. El juzgador podrá limitar el número de peritos que deban intervenir según la importancia del caso y la complejidad de las cuestiones por resolver, después de escuchar a las partes. Del mismo modo, el Juez excluirá las pruebas que provengan directamente de actuaciones o diligencias que hayan sido declaradas nulas. Las demás pruebas que se hayan ofrecido serán admitidas por el Juez al dictar la resolución de apertura del juicio. En ningún caso, el Juez podrá decretar la práctica de pruebas que no hayan sido ofrecidas”. Cfr. Código Procesal Penal para el Estado de Nuevo León, Diario Oficial del Estado, 05 de julio de 2011. 18 Se señala en el artículo 438 del Proyecto de Decreto que expide el Código Federal de Procedimientos Penales: “Durante la audiencia de preparación del juicio cada parte podrá formular las solicitudes, observaciones y planteamientos que estime relevantes con relación a los medios de prueba ofrecidos por las demás, respecto de los cuales el juez se pronunciará”. Véase, Gaceta Parlamentaria, op. cit., nota 2. 19 Sobre esta materia, véase, Rivera Morales, Rodrigo, Código orgánico procesal penal, Venezuela, Editorial Horizonte, 2008, p. 119.

requerirá necesariamente la autorización judicial, en este caso, del juez de control. Entre otras acciones que pueden desplegarse con dicha venia judicial será la exhumación de cadáveres, la expedición de órdenes de cateo, la intervención de comunicaciones privadas y de correspondencia, la toma de muestras de fluidos corporales, vellos o pelos y fibras, extracción de sangre u otros fluidos, así como la inspección de vehículos.

6.- Principio de inmediación, publicidad y contradicción de la prueba. Como se establece en el artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el proceso penal será acusatorio20 y oral21. Se regirá por los principios de publicidad22, contradicción23, concentración, continuidad e inmediación24, principios aplicables por ende a la prueba y en especial a la cadena de custodia, de manera tal que todos los funcionarios que intervengan en la cadena de custodia, están obligados a tener en cuenta tales principios rectores y que en caso de no cumplirlos, se podría llegar a anular el valor probatorio del indicio o evidencia manejado, con la correspondiente responsabilidad administrativa o penal según el caso, misma que podrá ser determinada con toda precisión con la correcta realización de la cadena de custodia. El principio de inmediación de la prueba, con relación a la cadena de custodia, tiene que hacer entender a los funcionarios participantes en la misma, que a través de las mejores prácticas y de los sistemas tecnológicos más avanzados, se debe realizar el aseguramiento del indicio o evidencia durante su

localización,

para

posterior

fijación,

recolección,

embalaje,

almacenamiento, estudios periciales realizados a los mismos, de manera tal, 20

Sobre esta materia, véase, Alliaud, Alejandra Mercedes, “La garantía del principio acusatorio”, en Hendler, Edmundo S. (comp.), Las garantías penales y procesales, Argentina, Editores del puerto, 2004, p. 211 y ss. 21 Abordando esta temática, véase, Carbonell Sánchez, Miguel y Ochoa Reza, Enrique, ¿Qué son y para qué sirven los juicios orales?, 3ª ed., México, Porrúa, 2008, p. 1. 22 Con una visión garantista del presente principio, véase, Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garatismo penal, Madrid, Trotta, 1995, p. 616. 23 Al respecto, véase, Rosell Senhenn, Jorge, “Los principios y las garantías en el proceso penal”, Nuevo Proceso penal venezolano, Venezuela, Horizonte, 1998, p. 89. 24 Al respecto, véase, Roxín, Claus, Derecho procesal penal, Argentina, Editores del puerto, 2000, p. 102.

que al juez le llegue verdadera información de calidad, para que pueda determinarse en cuanto a la existencia del delito y la probable responsabilidad o no del imputado. Ahora bien, si bien es cierto que la inmediación no debe entenderse como un método de convencimiento del juez, toda probanza obtenida por medio de la cadena de custodia, será integrada a la audiencia de juicio ante la presencia del mismo, para que éste, a través de sus sentidos, pueda estar en condiciones de resolver el conflicto sometido25. Tanto el Proyecto del Ejecutivo Federal del Código Federal de Procedimientos Penales, como algunas legislaciones locales, contienen este principio. Así, el mencionado Proyecto de Código Federal de Procedimientos Penales, artículo 21, se prevé que: “Toda audiencia se desarrollará íntegramente en presencia del juez, así como de las partes que deban de intervenir en la misma, con las excepciones previstas en este Código, sin que el juez pueda delegar en alguna otra persona el desahogo de la misma. La inmediación debe entenderse como una técnica de desahogo de pruebas, no como método para el convencimiento del juez. Por su parte, encontramos que en el Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua, en el artículo 319, se señala: “El debate se realizará con la presencia ininterrumpida del Juez o jueces de Juicio Oral en su caso y de las demás partes legítimamente constituidas en el proceso, de sus defensores y de sus representantes. El acusado no podrá retirarse de la audiencia sin permiso del Tribunal”. Podemos decir que la importancia del principio de inmediación, radica como certeramente ha expresado Pecina Alcalá, en que el “El juez sólo tendrá en cuenta como pruebas, las que sean practicadas o introducidas y controvertidas en su presencia en la audiencia de juicio oral”26. 25

No obstante, a través de medios electrónicos, como videos o fotografías, el Juzgador se puede percatar de lo que aconteció en la escena del crimen, sin necesidad de que se detenga la audiencia, se retiren las partes de la sala de audiencias y se constituyan en el lugar de los hechos, por lo que se subraya, que la cadena de custodia, debe de legitimar y garantizar que lo que se encuentra en el lugar de los hechos, será trasmitido sin distorsión o contaminación alguna en audiencia, con la responsabilidad administrativa o penal para los participantes que en un momento faltaren a su debido cumplimiento, sea por dolo sea por culpa. Al respecto, véase, Pecina Alcalá, José Luis, op. cit., nota 5, p. 23. 26 Pecina Alcalá, José Luis, Retos del juicio oral, México, Lazcano Garza Editores, 2008, p. 36.

Otro de los principios que se tiene que tener en cuenta en la cadena de custodia, como en el desahogo de toda prueba, es el principio de publicidad. Principio que viene desvirtuar el oscurantismo y discrecionalidad de algunos operadores jurídicos en detrimento a las partes del conflicto y repercusión en el sentimiento de desconfianza de la sociedad. Con éste principio, se pretende que todo cuanto se ventile en el nuevo sistema de justicia adversarial sea trasparente, lo que implica que la actuación de cada funcionario interviniente en la cadena de custodia, sea valorada de manera pública durante el debate de juicio, con las restricciones que las propias legislaciones procesales establecen27. De lo anterior, podemos observar que el principio de publicidad, no está referido exclusivamente a las partes intervinientes, como el ministerio público, la defensa, sino también vincula a la comunidad, con excepción por lo dispuesto por las normas correspondientes28. Situación que se tiene que tomar en cuenta por los funcionarios que intervienen en la cadena de custodia, ya que sus actuaciones serán evaluadas por las partes, el juzgador y en su momento la comunidad, por lo que están más que obligados a actuar de la manera más eficiente y eficaz, ya que se podrá determinar con toda puridad quién y en qué momento actuó o no con forme a los protocolos de cadena de custodia, afectando según el caso, positiva o negativamente el valor de la prueba desahogada ante el juez de la causa. Es necesario considerar que el procedimiento legitimador de la cadena de custodia, será sujeto al debate de las partes, por el principio de contradicción, no solo por cuanto acontece a la legalidad o validez del indicio o evidencia localizado, sino también, durante los posteriores actos como la 27

El proyecto de código federal de procedimientos penales, en el artículo 8, establece: “Las audiencias serán públicas, con el fin de que a ellas accedan, no sólo las partes que intervienen en el procedimiento, sino también el público en general, con las excepciones previstas en este Código. Los medios de comunicación podrán acceder en los casos y condiciones que determine el juez conforme a lo dispuesto por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y este Código”. Por su parte, en el artículo 321, de la normativa adjetiva del Estado de Chihuahua se alude a este principio de la siguiente manera: “El debate será público, pero el Tribunal podrá resolver excepcionalmente, aún de oficio, que se desarrolle a puertas cerradas, total o parcialmente, cuando: I. Pueda afectar la integridad física o la privacidad del Tribunal, de alguna de las partes, o de alguna persona citada para participar en él; II. El orden público o la seguridad del Estado puedan verse gravemente afectados; III. Peligre un secreto oficial, particular, comercial o industrial, cuya revelación indebida sea punible; o IV. Esté previsto específicamente en este Código o en otra ley”. 28 Pecina Alcalá, José Luis, op. cit., nota 26, p. 37.

fijación, recolección, embalaje, peritajes y puesta a disposición de la autoridad jurisdiccional que lo ordene durante el juicio. De manera que cada uno de los eslabones que componen la cadena de custodia, compuesta por todo aquel funcionario que intervenga en su realización, podrá ser citado por las partes, para asegurarse de la identidad de lo encontrado con lo examinado y puesto a consideración del juez. En este orden de ideas, en el artículo 9 del Proyecto de Código Federal de Procedimientos Penales, se contempla lo siguiente: “Las partes podrán conocer, controvertir o confrontar los medios de prueba, así como a oponerse a las peticiones y alegatos de la otra parte, con las excepciones previstas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y este Código”. Resulta obligatorio cumplir en todo momento con el principio de contradicción, ya que de lo contrario, se puede llegar a invalidar una prueba que demuestre la verdad de la realidad, pero que la violación al principio de contradicción y por ende al debido proceso, anulen su valor probatorio29. Asimismo, debemos tener en cuenta la imparcialidad con la que los juzgadores deberán de evaluar la prueba, de manera que como garantes de los derechos fundamentales de las partes, deben de velar por estricto respeto a sus derechos y a un debido proceso, con todo lo que esto implica. Por tanto, si el juzgador advierte cualquier lenidad o falta de cuidado, en las actuaciones de la cadena de custodia, por parte de los funcionarios involucrados que conculque los derechos humanos de las personas, repercutirá, como hemos venidos señalando, en la posible declaración de nulidad de la prueba, tal y

Pecina Alcalá advirtiendo este tipo de escenarios señala: “En la praxis hemos visto que agentes del Ministerio Público, inobservando los derechos fundamentales, realizan sus investigaciones y las pretenden llevar ante el juez, pero la defensa lo evidencia así. Por ejemplo, el caso de una mujer con retraso mental grave que quedó embarazada, pero sus padres se enteraron cuando ya no era posible practicarle el aborto. Al realizarse las investigaciones “se sospechó” de dos vecinos que generalmente eran vistos de ociosos por las inmediaciones del domicilio de la víctima. Al interrogarlos, se negaron a declarar, por lo que, sin su consentimiento, se les extrajo una prueba para el dictamen de ADN, cuyo comparativo con el producto del embarazo resultó superior a 99%11 para uno de ellos. En consecuencia, se procedió a formular la imputación, pero en el primer momento la defensa le pidió al juez de garantías que se excluyera esa prueba porque se obtuvo en contravención a los derechos fundamentales, lo cual orilló al juez a acordar favorable a tal petición, por lo que se quedó sin prueba para sustentar la teoría del Ministerio Público”. Cfr. Pecina Alcalá, José Luis, op. cit., nota 5, p. 27.

como ha sido ratificado por parte del Poder Judicial Federal en la actual Décima Época30. A manera de corolario, entendemos la importancia de los principios que hemos comentado con respecto a la cadena de custodia y la posibilidad que, en el momento procesal apropiado, se puedan ofertar los datos de prueba con cumplimiento del principio de legalidad y el debido proceso; por ello, las normativas secundarias de aquellas entidades estatales que todavía no contemplan la institución de la cadena de custodia, deberán tener como piedra angular el respeto a los derechos humanos de las partes, ya que en caso de incumplimiento, el juzgador deberá determinar si la restricción legislativa a un derecho fundamental (piénsese en el caso de acreditar el estado de intoxicación del imputado contra su voluntad).31 30

“El principio de imparcialidad que consagra el artículo 17 constitucional, es una condición esencial que debe revestir a los juzgadores que tienen a su cargo el ejercicio de la función jurisdiccional, la cual consiste en el deber que tienen de ser ajenos o extraños a los intereses de las partes en controversia y de dirigir y resolver el juicio sin favorecer indebidamente a ninguna de ellas. Así, el referido principio debe entenderse en dos dimensiones: a) la subjetiva, que es la relativa a las condiciones personales del juzgador, misma que en buena medida se traduce en los impedimentos que pudieran existir en los negocios de que conozca, y b) la objetiva, que se refiere a las condiciones normativas respecto de las cuales debe resolver el juzgador, es decir, los presupuestos de ley que deben ser aplicados por el juez al analizar un caso y resolverlo en un determinado sentido. Por lo tanto, si por un lado, la norma reclamada no prevé ningún supuesto que imponga al juzgador una condición personal que le obligue a fallar en un determinado sentido, y por el otro, tampoco se le impone ninguna obligación para que el juzgador actúe en un determinado sentido a partir de lo resuelto en una diversa resolución, es claro que no se atenta contra el contenido de las dos dimensiones que integran el principio de imparcialidad garantizado en la Constitución Federal”. [J]; Tesis 1/2012 (9a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I, 08 de Febrero de 2012, p. 460. 31 En este sentido se ha establecido: “Ningún derecho fundamental es absoluto y en esa medida todos admiten restricciones. Sin embargo, la regulación de dichas restricciones no puede ser arbitraria. Para que las medidas emitidas por el legislador ordinario con el propósito de restringir los derechos fundamentales sean válidas, deben satisfacer al menos los siguientes requisitos: a) ser admisibles dentro del ámbito constitucional, esto es, el legislador ordinario sólo puede restringir o suspender el ejercicio de las garantías individuales con objetivos que puedan enmarcarse dentro de las previsiones de la Carta Magna; b) ser necesarias para asegurar la obtención de los fines que fundamentan la restricción constitucional, es decir, no basta que la restricción sea en términos amplios útil para la obtención de esos objetivos, sino que debe ser la idónea para su realización, lo que significa que el fin buscado por el legislador no se pueda alcanzar razonablemente por otros medios menos restrictivos de derechos fundamentales; y, c) ser proporcional, esto es, la medida legislativa debe respetar una correspondencia entre la importancia del fin buscado por la ley, y los efectos perjudiciales que produce en otros derechos e intereses constitucionales, en el entendido de que la persecución de un objetivo constitucional no puede hacerse a costa de una afectación innecesaria o desmedida a otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos. Así, el juzgador debe determinar en cada caso si la restricción legislativa a un derecho fundamental es, en primer lugar, admisible dadas las previsiones constitucionales, en segundo lugar, si es el medio necesario para proteger esos fines o intereses constitucionalmente amparados, al no existir opciones menos restrictivas que permitan alcanzarlos; y en tercer lugar, si la distinción legislativa se encuentra dentro de las opciones de tratamiento que pueden considerarse

Bibliografía. Acuerdo A/002/10, por el que se establecen los lineamientos que deberán observar todos los servidores públicos para la debida preservación y procesamiento del lugar de los hechos o del hallazgo y de los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como de los instrumentos, objetos o productos del delito, Diario Oficial de la Federación, 23 de abril de 2012. ALLIAUD, Alejandra Mercedes, “La garantía del principio acusatorio”, en Hendler, Edmundo S. (comp.), Las garantías penales y procesales, Argentina, Editores del puerto, 2004. ARANDIA GUZMÁN, Omar et al., Procedimiento cautelar y juicio oral en el nuevo proceso penal, Bolivia, Kipus, 2009. CARBONELL SÁNCHEZ, Miguel y Ochoa Reza, Enrique, ¿Qué son y para qué sirven los juicios orales?, 3ª ed., México, Porrúa, 2008. Código Federal de Procedimientos Penales, Diario Oficial de la Federación, 14 de junio de 2012. Código Procesal Penal para el Estado de Nuevo León, Diario Oficial del Estado, 05 de julio de 2011. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Magistrada Ponente: María del Rosario González de Lemos, Aprobado Acta No. 041. Bogotá D.C., 19 de febrero de 2009. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garatismo penal, Madrid, Trotta, 1995. Gaceta Parlamentaria, Proyecto de Decreto que Expide el Código Federal de Procedimientos Penales, SEGOB, Secretaría Técnica, 22 de septiembre de 2011. HIDALGO MURILLO, José Daniel, La etapa de la investigación en el sistema procesal penal acusatorio mexicano, México, Editorial Porrúa, 2009.

proporcionales. De igual manera, las restricciones deberán estar en consonancia con la ley, incluidas las normas internacionales de derechos humanos, y ser compatibles con la naturaleza de los derechos amparados por la Constitución, en aras de la consecución de los objetivos legítimos perseguidos, y ser estrictamente necesarias para promover el bienestar general en una sociedad democrática”. [J]; Tesis 2/2012 (9a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I, 08 Febrero de 2012, p. 533.

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PRIMERA PARTE CAPÍTULO IV IMPORTANCIA DE LA CADENA DE CUSTODIA. Por el Prof. Lic. Agustín Sauceda Rangel. Instructor Certificado SETEC.

1.- Introducción. Como hemos señalado en capítulos que preceden, la reforma constitucional del año 2008, introduce un nuevo paradigma de justicia1, que contiene una serie de principios que lo impregnan y lo identifican2, obligando así, a reorientar las formas tradicionales de ejercer el derecho penal, tanto en la defensa como en la acusación. Así pues, a partir de la constitucionalización de este sistema garantista, que encontró abono con la posterior reforma del año 2011, denominada de los derechos humanos y sus garantías, el respeto irrestricto a los derechos fundamentales de las personas sometidas a la investigación y juzgamiento de los delitos, se erige como la piedra angular del nuevo proceso penal. Si bien se potencia el principio de presunción de inocencia frente al principio de culpabilidad, en el ámbito de la investigación criminal y, posterior juicio, cobra especial relevancia la prueba, medio que proporcionará los elementos de convicción al juzgador, quien deberá llegar a la veracidad de los hechos ratio del conflicto que le someten a su jurisdicción3. En efecto, es en el nuevo sistema acusatorio adversarial4, donde las partes (acusador y defensa), deben trabajar de manera científica precisamente

Al respecto, véase, Arandia Guzmán, Omar, Juicio oral en el proceso penal, 3ª ed, Bolivia, 2003, passim. 2 Véase, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial de la Federación, 15 de octubre de 2012, artículo 20, párrafo primero. 3 El Estado a través de tres institutos jurídicos indispensables: jurisdicción (Poder Judicial), acción (Derecho a la tutela judicial) y proceso (instrumento único para el ejercicio de la potestad jurisdiccional) debe proporcionar al ciudadanos instrumentos que permitan garantizar el imperio de la ley y la razón, de lo contrario, la subsistencia de la irracional ley del más fuerte, así como la actuación ciudadana por hacerse justicia por su propia mano, se configurarían como la forma de solventar las controversias que surgieran en el seno social, impidiendo el acceso a la justicia. Véase, Garberí Llobregat, José, Constitución y Derecho Procesal. Los fundamentos constitucionales del Derecho Procesal, Navarra, Cuadernos Civitas, 2009, pp. 2930. 4 Con respecto a esta temática, véase, Alliaud, Alejandra Mercedes, “La garantía del principio acusatorio”, en Hendler, Edmundo S. (comp.), Las garantía penales y procesales, Argentina, Editores del puerto, 2004, pp. 211 y ss.

para demostrar la hipótesis que someten al juzgador5, pues no es suficiente presentar una simple controversia, como anteriormente se venía realizando, sino que ésta, a partir del nuevo sistema, se debe demostrar con argumentos sólidos6. Lo anterior significa que el órgano acusador debe desempeñar su función aportando pruebas contundentes apoyadas con las diversas disciplinas auxiliares de las ciencias penales7; por su parte, la instancia de la defensa, debe estar en capacidad de controvertirlas, con las mismas herramientas y condiciones, para tratar de hacer prevalecer su propia hipótesis y contradecir la posición contraria8. Precisamente, es en este tópico donde se hace imprescindible: “reconstruir los hechos”, con base en las evidencias (aquí el punto de inflexión garantista del nuevo sistema9), y no solamente en testimonios, pues se genera mayor seguridad, certeza y credibilidad cuando se fundamentan las hipótesis con elementos tangibles, analizados por la ciencia, denominados por varios autores “evidencia real”10. Para la consecución este objetivo, el investigador deberá aprender a realizar su tarea acorde con los métodos de la investigación criminal

En este orden de conceptos, véase, Velandia Cantor, Gonzalo, “Metodología de la investigación criminal”, Investigación Criminal, Colombia, Universidad Libre, 2003, p. 50. 6 Véase Martínez Garnelo, Jesús, La prueba indiciaria presuncional o circunstancial en el nuvo sistema penal acusatorio, México, Editorial Porrúa, 2010, passim. 7 Véase, en este orden de ideas, López Calvo, Pedro y Gómez Silva, Pedro, Investigación criminal y criminalística, 2ª ed., Bogotá, Temis, 2006, p. 152. 8 Véase, Esquinca Muñoa, César, “La defensa pública en el proceso penal”, Criminalia, México, Año LXX, núm. 1, 2004, pp. 295-310. La actuación del funcionariado en el lugar de la comisión del delito es determinante para el esclarecimiento del mismo. Esto es así planteado por la norma adjetiva que contempla que frente a la producción de un hecho delictivo y el personal policial se presenta, una de las acciones más importantes que debe realizarse es precisamente, el levantamiento de los elementos materiales o evidencias físicas como huellas, rastros, proyectiles, armas de fuego, armas punzo cortantes o contundentes, semen, vello púbico, cabello entre otros, a efectos de preservar la escena, conservarla, perennizarla, etc., pero dicho levantamiento debe realizarse siguiéndose estrictamente el procedimiento de la cadena de custodia, de tal forma que no se pierdan, ni el soporte, ni el contenido que pudieran encontrarse, porque siempre en toda escena del delito, el autor o cómplice de manera consciente o inconsciente dejarán algún elemento, material o evidencia física que pueden ser muy significativos para establecer la forma de realización del hecho punible, así como también pueden ser determinantes para establecer la identidad de los autores o cómplices. 9 Barba Álvarez, Rogelio et al., “Apuntes sobre el Derecho Penal Mínimo vs Derecho Penal Simbólico en el Código Penal”, en Zamora Jiménez, Arturo (coord.), Estudios Penales y Política Criminal, México, Ángel editor, 2006, pp. 501 y ss. 10 Al respecto, véase, USAID, Técnicas de litigación oral en el sistema penal acusatorio colombiano, 2ª ed., Colombia, USAID, 2009, p. 66.

moderna11, que sigue los pasos metodológicos de la investigación científica y volviéndose experto en la guarda de la cadena de custodia12, en el manejo de la evidencia y en la presentación de ella ante los jueces en los juicios orales13. Del mismo modo, tendrá la gran responsabilidad de colaborar con la acusación en la presentación del caso14, por ello, habremos de precisar que no será suficiente que el investigador despliegue su inteligencia, perspicacia, sentido común, lógica, o intuición, sino que además de poseer en alto grado estas cualidades, deberá saber investigar; es decir, ser capaz de producir un conocimiento cierto sobre los hechos sucedidos y materia del conflicto. Si esto no fuese así, la interpretación que éste haga de sus hallazgos carecerá de credibilidad. Aquí, otro de los retos que conlleva el nuevo sistema de justicia mexicano. No hay duda que apoyarse en la metodología de la investigación moderna, representará para el investigador, un fortalecimiento en su actuación (debiendo observar el principio de la objetividad como regla de oro del investigador15), que repercutirá en el reconocimiento exitoso de sus resultados, por parte de órgano jurisdiccional, al momento del litigio. Así pues, el acusador deberá, en primer lugar, aprender nuevos métodos, técnicas y procedimientos; para que, en segundo término, pueda perfeccionarlos paulatinamente, lo que facilitará su demostración ante juez y defensor confrontador, fundamentando que en su reconstrucción de los hechos no existe algún elemento que vicie toda diligencia por el realizada, es decir, 11

Ampliamente, véase, Velandia Cantor, Gonzalo, op. cit., nota 5, pp. 50-75. Téngase presente que es obligatorio para los intervinientes de la cadena de custodia tener conocimiento de los protocolos de actuación que existan para tales efectos, véase, López Calvo, Pedro y Gómez Silva, Pedro, op. cit., nota 7, p. 142. 13 Habremos de señalar que, Independientemente de las necesidades que deben colmarse en el nuevo sistema por parte de los operadores, desde la perspectiva probatoria, no debemos olvidar que ahora, es necesario desarrollar habilidades y las destrezas, toda vez que existen diferencias estructurarles que demandan la actualización de los conocimientos jurídicos, interpretativos y argumentativos, ya que el modus operandi de las partes acusadora y defensora ha evolucionado en nuevo sistema acusatorio, distanciándose paulatinamente del anterior sistema mixto, donde la discrecionalidad, inoperancia, conculcación de derechos y, en definitiva, el oscurantismo jurídico elementos de identidad del mismo, ahora son relegados, en aras de transparentar la resolución de los conflictos sociales. 14 Al respecto, véase, Moreno Holman, Leonardo, Teoría del caso, 2ª ed., Argentina, Ediciones Didot, 2012, passim. 15 Véase, Restrepo Fontalvo, Jorge, “Reflexiones elementales sobre el estado social de derecho y la investigación criminal”, Investigación Criminal, Colombia, Universidad Libre, 2003, p. 5. Aquí, reside un tema trascendente del aprendizaje: “Solamente aquello que se puede verificar desde la razón (no desde la emoción) es aceptado como objetivo”. Cfr. Sabino, Carlos, El proceso de investigación, Colombia, El cid. Gráficas modernas, 1989, p. 45. 12

que durante la cadena de custodia, cada eslabón cumple con estándares exigidos16 que permitirá la confirmación de la hipótesis que él ha elaborado sobre el caso17. De lo contrario, su tesis generará inquietudes al juez con el efecto que la prueba sea rechazada y no valorada, lo que conllevaría, si es la única prueba incriminatoria a una absolución injusta18.

2.- Obtención de certeza jurídica. La función esencial de la prueba en el proceso penal acusatorio, es la de conformar la certeza total o aproximada, respecto a la existencia de una cosa o suceso, ocurrido en el mundo externo y que tiene efectos jurídicos en el proceso. Por tanto, si se pretende demostrar la verdad de lo acontecido, con fundamento en una prueba objetiva y legalmente incorporada, formará el estado intelectual de certeza del tribunal para el quiebre del estado constitucional de inocencia19 del acusado, que derivará en sentencia condenatoria. Contrariamente, si los elementos incorporados prueban la inverosimilitud

una

cosa

suceso,

determinarán

también

correspondencia a una duda razonable o certeza negativa, que derivará en la inculpabilidad del perseguido penalmente.

Definitivamente, como podemos advertir, la cadena de custodia es necesaria porque los indicios deben pasar por varias etapas, eslabones, manos o personal autorizado. En este sentido, la persona que los recolecta es diferente de aquella que las transporta así como quien realiza el peritaje. La misma ha de ser rigurosa e incumbe tanto al personal forense, como a todas las personas que tengan contacto físico con las evidencias, sean policías, abogados, técnicos, fiscales, secretarias, conductores, entre otros. Esto significa que toda persona que tiene contacto con la evidencia es un eslabón dentro de la cadena de custodia, si se rompe uno de ellos pierde valor probatorio y se habla de contaminación. Sobre este tema, véase, López Calvo, Pedro y Gómez Silva, Pedro, op. cit., nota 7, p.146. 17 Véase, Sánchez Prada, María Dolores et al., “La importancia de la conceptualización de la evidencia física en el sistema penal acusatorio”, Colombia, Universidad externado de Colombia, 2001, disponible en <http://foros.uexternado.edu.co/ecoinstitucional/index.php/derpen/article/view/1073/1016>, página visitada el 28 de octubre de 2012. Sobre esta materia, Moreno Holman, Leonardo, op. cit., nota 14, pp. 31-32. 18 Como lo ocurrido en el proceso penal seguido en los Estados Unidos contra el famoso jugador de fútbol americano O.J Simpson, acusado por la Fiscalía de asesinar a su esposa y un amigo de esta: todo el alegato de su defensa se basó en negar valor a las pruebas incriminatoria, alegando que no eran precisas y la evidencia fue pobremente recolectada, cuando no alterada por los investigadores del caso. 19 En el nuevo sistema de justicia mexicano, el principio de presunción de inocencia tiene un papel preponderante como regla de juicio, referida al juicio de hecho de la sentencia penal, con incidencia en el juicio probatorio, que exige que la prueba completa de culpabilidad debe ser suministrada por la acusación, imponiéndose la absolución si la culpabilidad no queda total mente demostrada. Véase, Armenta Deu, Teresa, “Nuevo proceso penal: sistemas de valoración de pesos y contrapesos”, Criminalia, México, Año LXX, núm. 1, 2004, p. 260.

En consecuencia, la cadena de custodia es importante porque todos los pasos de la misma van dirigidos a obtener certeza jurídica, minimizando el margen de error y la afectación del principio de veracidad al dictar sentencia judicial,; reconstruyendo los hechos a través de los distintos elementos de prueba, de manera que se pueda garantizar la veracidad e integridad de la prueba, desde el momento mismo en que es localizada20. Consideramos entonces que ésta es un mecanismo de control de legalidad en la actuación de todo aquél que interviene en la investigación criminal. En efecto, atendiendo a la trascendencia de la presente institución21, el cumplimiento de las exigencias normativas, potenciará la confianza de las partes, estableciendo además que haya certeza en cada uno de los elementos materiales del delito y la evidencia física que coadyuvarán a probar la comisión de un delito, relacionar al sospechoso con la víctima o con la escena del crimen, establecer las personas asociadas con el delito, corroborar el testimonio de una víctima, definir el modo de operación del agresor y relacionar casos entre sí o bien, exonerar a un inocente22. En resumen, todos los pasos de la cadena de custodia van dirigidos a obtener certeza jurídica, minimizando el margen de error y la afectación del principio de verdad real al dictar sentencia judicial; reconstruyendo los hechos a través de los distintos elementos de prueba, de manera que se pueda garantizar la veracidad e integridad de la prueba, desde el momento mismo en que es recaudada23.

3.- Identificación de sujetos que hayan tenido o desplegado sobre la evidencia algún tipo de acto o contacto.

Véase, Badilla A., Jorge, Curso de administración y procesamiento de la escena del crimen, Costa Rica, Escuela Judicial, 1999, p.25. 21 Recuérdese que la cadena de custodia es el procedimiento de control que se emplea para los indicios materiales afines al delito, desde su ubicación, hasta que son valorados por los diferentes funcionarios encargados de administrar justicia, y que tiene como finalidad no viciar el manejo que de ellos se haga, y así evitar la contaminación, alteración, daños, reemplazos, contaminación o destrucción. Véase, la primera parte del capítulo primero de este trabajo, relativo a los aspectos generales de la cadena de custodia. 22 Véase, Fernández Sánchez, Jesús I., Investigación criminal, España, Editorial Bosch, 2009, pp. 79-80. 23 En este sentido, véase, Horvitz Lennon, María Inés et al., Derecho Procesal penal, Chile, Editorial jurídica de Chile, 2002, t. I, p. 536.

La cadena de custodia, asimismo se configura como el medio idóneo para identificar a todos aquellos sujetos (policías, mensajeros, conserjes, choferes, peritos, secretarios, escribientes, jueces, etc) que hayan tenido o desplegado sobre una evidencia algún tipo de acto o contacto de forma que la integridad y pureza de la prueba, se mantenga garantizada desde su hallazgo y compilación hasta su valoración en juicio24. Es importante mencionar quiénes componen la cadena de custodia: inicialmente el personal policial uniformado que llega primero a conocer el caso, pero en forma general por los funcionarios y personas bajo cuya responsabilidad se encuentran los elementos de prueba respectivos durante las diferentes etapas del proceso penal. Por consiguiente, todo funcionario que reciba, genere o analice muestras o elementos de prueba y/o documentos, forma parte automáticamente de este procedimiento, sencillo, pero de obligado conocimiento y cumplimiento durante el desarrollo de la investigación25. Hemos señalado la importancia de la reforma constitucional por cuanto a la introducción del sistema acusatorio adversarial con rasgos garantistas; no obstante, la inclusión de éste impacta y conlleva otros aspectos que no han sido señalados por la doctrina nacional, con respecto a la presente institución. Si bien, en las actuaciones los funcionarios responsables de la investigación criminal debían cumplir con las disposiciones adjetivas, ahora la exigencia es mayor, toda vez que el propio sistema prioriza acudir a las diversas ciencias para aproximarse a la verdad de los hechos delictuosos y propicia la creación de nuevo ordenamientos jurídicos, a la fecha ausentes. El gran problema es que este modelo de justicia conlleva exigencias en actuación del funcionariado; aquí la importancia de conocer el marco de su actuación, pesemos que en desempeño de una buena cadena de custodia se circunscribe en el procedimiento. Decimos que hay un conflicto, pues a la fecha, en México, no existen mecanismos que faciliten el quehacer de los responsables de la cadena

24 25

Badilla A., Jorge, op. cit., nota 20, p. 25. Véase, López Calvo, Pedro y Gómez Silva, Pedro, op. cit., nota 7, p. 145.

custodia, aquí, la necesidad de crear, en primer momento, y homologar, en segunda instancia, protocolos de actuación de ella26. En relación al tema, se establece que para que la cadena de custodia cumpla con su finalidad de manera efectiva en el resguardo de los elementos o medios materiales de prueba, es preciso tener en consideración las siguientes formulaciones: •

En el ámbito funcional, los jefes de cada área o encargado de practicar diligencias investigativas de manera integral, debe conocer y actualizar los procedimientos de cadena de custodia de acuerdo con la función que cumple.

•

El perito de laboratorio y médicos forenses al analizar muestras o elementos

prueba,

dejarán

constancia

escrita

la descripción detallada de ellas, de las técnicas y procedimientos de análisis utilizados, así como de las modificaciones realizadas sobre los elementos periciados, indicando si éstos se agotaron en los análisis o si quedaron remanentes. •

Los jefes de laboratorios y de unidades asociadas a la investigación criminal que cuenten con respaldo para el trabajo de tratamiento de evidencias,

deberán

establecer indicadores de control para

garantizar la efectividad de la cadena de custodia. •

Se deberán crear mecanismos de coordinación y de comunicación, a fin de realizar el seguimiento de los elementos de prueba que requieren en su tratamiento de la participación de dos o más laboratorios, a fin de propender a la respuesta integral y oportuna del caso.

•

Así como evaluar permanentemente el servicio, creando para tal efecto indicadores de efectividad de todo el personal que interviene en la cadena de custodia por área o sección, lo cual permitirá desarrollar e introducir mejoras en los procesos de la misma en búsqueda de la calidad total27.

El desconocimiento de la cadena de custodia no exime de responsabilidad al miembro de cualquier institución que lo omita u olvide en determinado momento. Véase, Idem. 27 Barrientos Sandoval, Aníbal Danilo, Métodos, técnicas y procedimientos de la investigación criminal, 21 de septiembre de 2011, disponible en http://www.monografias.com/trabajos90/metodos-tecnicas-y-procedimientos-investigacion-

4.- Determinación de la relación tripartita: Víctima-Lugar de los hechos-Victimario. De la misma forma, la cadena de custodia reviste importancia porque sirve para determinar, sin error, la relación tripartita: víctima-lugar de los hechos-victimario, para que el juzgador, al valorar las pruebas, pueda tener la certeza de que las mismas fueron extraídas del sitio, de la víctima o del victimario, así como del nexo de que ellas se desprende. Dicha relación inicia con la noticia criminal, al tener conocimiento que se ha cometido un hecho punible, el ministerio público iniciará la investigación criminal y ordenando la práctica de las diligencias necesarias y urgentes. En la práctica y en la mayoría de los casos cuando la policía es quien conoce del hecho punible, las diligencias que son urgentes y necesarias seguramente ya se habrían iniciado, lo cual se hace a la par con la notificación al Ministerio Público de dicho inicio, siendo aquí donde los conocimientos y la experiencia del investigador criminal, junto a las técnicas y los métodos de la criminalística, juegan una vital importancia. Entonces, una vez iniciada la investigación los órganos encargados de la misma se deberán de trasladar al sitio del suceso con la finalidad de determinar la naturaleza del hecho para verificar si se trata realmente de la comisión de un delito o no. En caso de ser afirmativo, se deberá preservar el lugar de los hechos, a fin de evitar modificaciones que puedan perjudicar la investigación y la apreciación de las circunstancias que rodearon al mismo, lo cual traería como consecuencia empezar a generar las interpretaciones de relación de causa y efecto, entre los elementos que forman el tetraedro de la Criminalística, es decir, la víctima, el victimario, el medio de comisión y el sitio del suceso28. Tomados en consideración los factores anteriores, la cadena de custodia, permitirá que el juzgador tenga absoluta certeza de que los elementos probatorios encontrados en el lugar de los hechos son los mismos, y

criminal/metodos-tecnicas-y-procedimientos-investigacion-criminal5.shtml>, página visitada el 28 de octubre de 2012. 28 Estos cuatro aspectos son fundamentales en el estudio de esta disciplina; hacia ellos debe dirigirse la atención: hacia el sitio del hecho, con todos los lugares relacionados; hacia la verificación de la víctima; la individualización del autor; y, la determinación de los instrumentos utilizados, que son los que denominamos agentes físicos, químicos, mecánicos, biológicos, etc.

que en el momento procesal correspondiente, le permitirán soportar su resolución bien condenatoria o absolutoria29.

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PRIMERA PARTE CAPÍTULO V LA CADENA DE CUSTODIA EN EL DERECHO ESPAÑOL: TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL. Por la Profª Drª Marta del Pozo Pérez. Profesora Contratada Doctora de Derecho Procesal. Universidad de Salamanca

1.- Introducción. En los últimos años, los constantes avances científicos y técnicos han generado una influencia importante en el ámbito de la prueba penal. Así, tanto el análisis del ADN, como la documentoscopia, la balística forense, la dactiloscopia, y la acústica forense, entre otras, son claros ejemplos de la proyección que tiene la ciencia en el campo no sólo judicial sino policial. Deseamos indicar que la fiabilidad del análisis pericial de, entre otras, la muestra biológica, las huellas o las balas es, en multitud de ocasiones, incontestable, por lo que en el seno del proceso es prácticamente imposible la discusión del resultado obtenido por los peritos siempre y cuando provenga de un laboratorio forense acreditado1 como sucede, por ejemplo, con los del Cuerpo Nacional de Policía o los de la Guardia Civil españolas; a lo que hay que añadir que, a pesar de que en el proceso penal podrían aportarse peritos de parte, no hemos de olvidar que aquellos pertenecientes a la policía española son funcionarios públicos sometidos, por tanto, al principio de imparcialidad2 1

En este mismo sentido en lo relativo al ADN se ha pronunciado la Unión Europea aprobando dos normas: la primera (Decisión marco 2009/905/JAI, de 30 de noviembre, sobre acreditación de prestadores de servicios forenses que llevan a cabo actividades de laboratorio) impone que las actividades de laboratorio se avalen por un organismo de acreditación nacional que certifique que cumplen la norma EN ISO/IEC 17025; la segunda (Resolución del Consejo de 30 de noviembre de 2009, relativa al intercambio de resultados de análisis de ADN.) aconseja a los Estados miembros que utilicen 12 marcadores o “loci” de ADN en el momento de realizar al comparación de las muestras. 2 Como ejemplo puede consultarse la Sentencia del tribunal Supremo 29/2008, de 31 enero al indicar: “Como se expresa en sentencia de esta Sala 1642/2000 de 23.10, son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por las condiciones de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será preciso la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de ésta, debe entenderse que

con lo cual la emisión de su informe no tendrá en cuenta intereses particulares como si podrá suceder en el caso de un perito de parte; no hemos de olvidar que dentro de la libre valoración de la prueba que rige como principio en el sistema procesal español el juez decisor forma su íntima convicción, acerca de la culpabilidad del acusado, tomando como fundamento las reglas de la experiencia, la sana crítica y su leal saber y entender, lo que en multitud de ocasiones generará, ante la discrepancia de los informes periciales, cuyos autores podrán ser examinados de manera contradictoria en el juicio oral, que se otorgue mayor credibilidad al del funcionario público3. Por lo tanto, en la actualidad, los abogados defensores españoles no se centran tanto en discutir la validez de los informes periciales sino en la posibilidad de que pueda objetarse la manera de actuar en la recogida del objeto, sustancia, huella o vestigio así como en el mantenimiento de la debida cadena de custodia. Como muestra podemos aludir a determinados ejemplos, en materia de tráfico de drogas, son múltiples y abundantes los recursos que mantienen que la sustancia analizada en el informe pericial valorado como prueba de cargo no es la que la policía incautó al acusado en el momento de su detención. Bien por no coincidir fielmente los términos empleados en la incautación y en el análisis de las sustancias intervenidas4 (en el primer supuesto porciones y posteriormente muestras) o incluso por figurar en el acta de remisión de dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita SSTS 1.12.95, 15.1 y 6.6.96 entre otras muchas. Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS. 127/90, 24/91) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio, basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores, y ha sido seguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasipericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o "cuasi periciales" para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial SSTS 5.5, 30.12.95, 23.11 y 11.11.96." 3 Así ha sucedido, por ejemplo, en la SAN de 7 de diciembre de 2011-confirmada por la STS 607/2012, de 9 de julio- cuando ante la discrepancia de peritos funcionarios públicos (concretamente de la Policía Autónoma Vasca) y una perito de parte acerca de una prueba de ADN el órgano jurisdiccional se decantó por la fiabilidad de los primeros generando la condena del acusado como autor de un delito de asesinato terrorista y otro de tenencia ilícita de armas con finalidad terrorista. 4 STS 93/2010, de 8 de febrero.

muestras para su posterior análisis que el objeto que contiene la sustancia estupefaciente es una bolsa de papel y, por el contrario, en el informe pericial de análisis de la droga consta que lo que se ha examinado es la sustancia contenida en una bolsa de plástico. 5 En otras ocasiones, se interesa la nulidad de la prueba de ADN, concretamente en la fase de recogida de los objetos de los que se extrae la muestra, alegando posible contaminación, poniéndose en entredicho la cadena de custodia.6

2.- La cadena de custodia en la normativa española. Es evidente que, en multitud de ocasiones, para poder aportar un medio de prueba al juicio oral, que sea apto para desvirtuar la presunción de inocencia, hemos de comenzar por la recogida u obtención de la fuente de prueba7, es decir, de restos, trazas, objetos, indicios o vestigios, bien en la escena del crimen o bien, cuando el delito así lo exija, de la exploración del cuerpo de la víctima, por ejemplo en un supuesto de agresión sexual8 a pesar de las referencias que realiza nuestra vetusta LECrim, tras las sucesivas reformas acaecidas en la misma y en el actual momento en el que nos encontramos, no será el Juez o Magistrado el que se encargue de estas tareas sino las Unidades de Policía Científica teniendo en cuenta que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene una consolidada y asentada doctrina que pone de manifiesto que disponemos de una policía científica cada vez más

STS 1051/2010, de 27 de mayo. STS 240/2010, de 24 de marzo o STS 607/2012 de 9 de julio. 7 Sobre la recogida de vestigios biológicos puede verse: Ramos Alonso, José Vicente, “La recogida de muestras biológicas en el marco de una investigación criminal”, Diario La Ley, Nº 7364, Sección Doctrina, 17 de Marzo de 2010. 8 Las normas que se aplican en España para la recogida y traslado de muestras, objetos, vestigios, trazas etc... son diversas, tenemos la Orden JUS/1291/2010, Por la que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Boletín Oficial del Estado, 13 de mayo de 2010, que puede servir de aplicación analógica o supletoria para los demás Laboratorios de Criminalística en lo relativo a dichas muestras y el Real Decreto 32/2009. Por el que se aprueba el Protocolo nacional de actuación Médico-forense y de Policía Científica en sucesos con víctimas múltiples, Boletín Oficial del Estado, 16 de enero de 2009. Además las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad poseen sus propios protocolos y normas de actuación internas en todo lo relativo a las actuaciones de las unidades científicas, de obligado cumplimiento, con el fin de documentar todos y cada uno de los pasos por los que discurre toda fuente de prueba, a través de ellos se dejará constancia documental y gráfica de todo su recorrido, esto, evidentemente, con el objetivo último de fortalecer, garantizar y proteger la cadena de custodia. 6

especializada y mejor preparada, con amplios conocimientos técnicos y científicos 9. El modo de recogida, que debe realizarse una vez tomadas las debidas precauciones para garantizar la protección personal y evitar la contaminación, dependerá tanto de la naturaleza de la muestra, objeto, huella, vestigio, rastro... así como de su estado. Es evidente, a modo de ejemplo, que no es igual recoger una muestra de sangre líquida, que seca, lo mismo sucede si ésta última se encuentra en una superficie absorbente o en una que no lo es. En todo caso, cada rastro, objeto o vestigio recogido deberá quedar debidamente individualizado, ha de empaquetarse de manera independiente en el recipiente más apto en función de su naturaleza, ser etiquetado con su procedencia, fecha, número de diligencias penales, persona que lo recoge, contenido, etc. Esta información tiene una importancia capital a la hora de validar la cadena de custodia10. A continuación, será la propia policía la que debe remitir, aquello que haya recogido, al laboratorio correspondiente para su posterior análisis que se plasmará en el correspondiente informe pericial. A la muestra, indicio, objeto, vestigio…, debe acompañarse lo que se conoce como oficio de remisión de muestras que es un documento policial en el que además de los datos del asunto, debe constar la relación y descripción de todas las muestras que se remiten y el lugar de recogida. También hay que incluir el tipo de delito, la analítica que se solicita y cualquier otra información sobre los hechos que ayude a agilizar las pruebas en el laboratorio. Todo lo anterior se regula en normas de procedimiento y Protocolos policiales que se refieren a diferentes ámbitos de actuación desde las inspecciones técnico policiales hasta todo lo relativo a la biología o el ADN, haciendo referencias específicas a cuestiones como las actuaciones con cadáveres, en agresiones sexuales, en incendios o en vehículos. Hasta tal

En este sentido, entre otras, las SSTS 179/2006, de 14 de febrero; 355/2006, de 20 de marzo; 949/2006, de 4 de octubre; 968/2006, de 11 de octubre; y 1062/2007, de 27 de noviembre. 10 En el derecho extranjero puede consultarse, Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, Manual de Procedimientos Bodega de Evidencias, México, SEGOB, 2012, passim.

punto que ha recibido alabanzas de los órganos jurisdiccionales que ensalzan «las cautelas protocolariamente establecidas por la policía.11» Esto, sin duda, ha generado un notable incremento de la confianza que tienen los órganos jurisdiccionales en la actividad policial en el campo científico tanto en el momento de la inspección ocular del lugar de los hechos y la recogida de las fuentes de prueba, como en los posteriores análisis en sus laboratorios especializados y acreditados. Es evidente que el estado en el que llegan los rastros, trazas o vestigios al laboratorio es crucial: si no han sido bien recogidos, custodiados o conservados la posibilidad y el rendimiento del análisis pericial se reduce. Por eso la recogida y salvaguarda ha de hacerse con sumo cuidado, y el mantenimiento de la cadena de custodia es fundamental para que no pierdan su posible valor probatorio. Para ello, es imprescindible garantizar la corrección de la denominada «cadena de custodia12», sin que pueda apreciarse pérdida de eslabón alguno, con el fin de asegurar que aquello que se presenta ante los tribunales como evidencia o prueba es lo mismo que se encontró en el escenario delictivo. Por lo que acabamos de exponer resulta patente que la policía científica será la encargada de proteger y custodiar todo rastro que haya dejado el presunto autor del delito, serán por tanto los encargados de salvaguardar y preservar los objetos, vestigios, huellas, trazas, indicios... que, tal y como hemos expuesto en párrafos anteriores, previamente han recogido y posteriormente han remitido y en multitud de ocasiones analizado, todo ello hasta el momento de su inclusión como medio de prueba en el juicio oral. En este sentido, nos preocupa la falta de regulación directa13 de la cadena de custodia en nuestra actual Ley de Enjuiciamiento Criminal; es, en mi opinión, una cuestión crucial y absolutamente fundamental que debería 11

Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 12 de noviembre de 2009. La Orden JUS/1291/2010, Por la que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Boletín Oficial del Estado, 13 de mayo de 2010, indica en su Artículo 3 que El formulario de remisión (anexo I) de muestras incluye, en un único documento, la información necesaria para que puedan hacerse los análisis que se solicitan, estructurado en seis ejes: f.- Cadena de custodia: Registra todos los intervinientes en la toma y cadena de custodia de las muestras. 4. En todos los casos se enviarán cumplimentados los datos de cadena de custodia incluidos en los formularios.” 13 Indirectamente y de forma general contiene numerosos artículos que se refieren a ella ( a modo de ejemplo: Arts. 282, 326, 334, 478, 770.3º, 777, 796.6º LECrim) 12

incorporarse, como tantas otras, a un nuevo texto que desearía que viera la luz en un breve periodo de tiempo entre otras razones por la necesidad de adaptar y modernizar la normativa actual en éste y otros aspectos. No cabe olvidar, que, en nuestra opinión, tal y como acabamos de indicar, en relación con la recogida y protección lo esencial es que se realice por personal especializado y de forma que se garantice absolutamente la denominada «cadena de custodia de la muestra», es decir, la garantía de identidad entre la muestra, vestigio, traza, objeto, recogido.. y lo analizado. Sin embargo, para saber qué se entiende por cadena de custodia, no podemos acudir a la regulación de la LECrim. Española, pues, tal y como hemos indicado con anterioridad, no hay una norma con una referencia expresa a la misma. Por tanto, acudiremos a la Jurisprudencia, para construir nuestro propio concepto teniendo en cuenta que la cadena de custodia se refiere a: «Un concepto surgido de la propia realidad, a la que se ha teñido de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar en todo momento la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por diversos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de que lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia y destruye»14. El Tribunal Supremo indica que “Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de lo que se ha denominado «la mismidad de la prueba» (STS 1190/2009, de 3 diciembre). A tal respecto, se ha dicho también por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que se tiñe de valor jurídico, con el fin de identificar plenamente el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se recoge en el lugar del delito hasta el momento final en que se estudia, y en su caso, se destruye.15” 14 15

Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona 320/2005, de 17 de marzo. STS 607/2012 de 9 de julio.

En definitiva, en nuestra opinión la cadena de custodia de la prueba es el procedimiento, convenientemente documentado, controlado que se aplica a los indicios, trazas, objetos y vestigios materiales relacionados con el delito, desde su localización hasta su valoración por los encargados de administrar justicia y que tiene como fin no viciar el manejo que de ellos se haga, de tal forma que permite constatar la identidad, integridad y autenticidad de los mismos garantizando y acreditando que lo recogido y analizado es lo mismo que lo que se somete al juicio. De manera esquemática y general, pues pueden existir determinadas especificidades, el proceso de la cadena de custodia sería el siguiente16: Abarca dos etapas, la primera, va desde la recogida de la muestra, vestigio, rastro o fuente de prueba material en el lugar del hecho hasta su traslado al Laboratorio de Criminalística para su análisis y emisión del preceptivo informe pericial y la segunda, desde éste hasta su traslado a la sede de la Autoridad judicial o el lugar en que quede depositada a su disposición. 1.- Primera etapa: Abarca desde la recogida en el lugar del hecho o en personas o cosas relacionadas con él hasta el Laboratorio de Criminalística. Se divide en las fases de recogida, embalaje y transporte. A.- Fase de recogida: Fotografiar y recoger en vídeo el escenario tal y como se encuentra antes de comenzar la Inspección ocular técnico-policial: Es necesario fotografiar y grabar cualquier rastro, indicio u objeto, estableciendo su relación con los hechos (siempre se hará con testigos métricos de referencia). Debe constar el lugar donde ha sido hallado para su descripción gráfica, su ubicación y el estado en que se encuentre, elaborando un croquis si fuese necesario. Además es conveniente documentar su ubicación (planimetría). Hay que etiquetar cada fuente de prueba. Cada muestra o vestigio debe estar referenciado adecuadamente. Para ello, previamente a la toma de

Elaboración propia a través de la consulta de las normas de procedimiento y los Protocolos del Cuerpo Nacional de Policía relativos a la recogida de vestigios y a la cadena de custodia a los que he podido acceder gracias a mi privilegiada posición como Profesora del Centro de formación de la Policía de Ávila.

fotografía, se coloca junto a ella un testigo métrico y una etiqueta que deben ser visibles, al menos, en la fotografía de detalle17. Se anotará en el acta de inspección técnico-policial o de intervención o incautación su descripción, estado, ubicación y referencia asignada. Por último, se recoge el rastro, vestigio, objeto o la muestra o el objeto sobre el que asienta de forma aislada, separando unas de otras, conforme a las normas de procedimiento específicas para cada tipo de muestra. Es fundamental impedir la mezcla o confusión de los objetos, rastros, vestigios… recogidos. Por supuesto, es necesario utilizar guantes y un instrumento de recogida distinto para cada vestigio, rastro o muestra. Habrá que recoger muestras-testigo: sangre, pelo de la víctima... Serán las muestras indubitadas. B.- Fase de embalaje: Cada muestra debe ser embalada de forma aislada e individualizada, separando unas de otras en un recipiente apropiado para su conservación, siendo conveniente el específicamente diseñado al efecto por las normas de procedimiento, con etiqueta de referencia y precinto de detección de apertura. Así se impedirá la mezcla o confusión de lo recogido. Es fundamental identificar y separar claramente las muestras dubitadas de las indubitadas. El embalaje debe ser resistente a la rotura y ha de garantizar la conservación del rastro, vestigio, traza, objeto o muestra durante el transporte por ello debe seguirse las normas de procedimiento que arbitran los recipientes o contenedores más aptos para cada tipo de resto o vestigio. C.- Fase de transporte: Hacerlo de modo seguro, evitando que se alteren las muestras. Preferiblemente se utilizarán los medios de transporte de la dependencia policial. Es evidente que si la muestra se degrada con el paso del tiempo, el transporte deberá ser urgente y en condiciones que aseguren su conservación, por ejemplo las muestras anatómicas y biológicas deben refrigerarse si el transporte va a durar un considerable periodo de tiempo. Registrarlo, haciéndolo constar en el atestado policial. Almacenar todo lo recogido de modo adecuado. 17

En circunstancias análogas a la española, véase, Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, op.cit., nota 10, passim.

El envío de las muestras, trazas, vestigios y objetos a los laboratorios debe hacerse bien empaquetado y convenientemente separado e identificado, tal y como hemos indicado con anterioridad. Es necesario identificar a toda persona que recoja los objetos y muestras para trabajar sobre ellas. En todos los casos debe quedar constancia documental de estos extremos en poder del encargado del mantenimiento de la cadena de custodia. A cada objeto, muestra, traza, rastro o vestigio debe acompañarse una copia del Acta de inspección ocular técnico-policial o de intervención o incautación así como el oficio de remisión al Laboratorio de Criminalística18. 2.- Segunda etapa Abarca desde el Laboratorio hasta la sede de la Autoridad judicial o lugar en que quede depositada la muestra. A.- Fase de recepción en el laboratorio Lo primero es comprobar que los precintos no están alterados y que la muestra ha llegado en buen estado de conservación. A continuación, se firma el recibí. Por último, se registra la recepción en el correspondiente libro, asignándole una referencia, y se deposita la muestra en condiciones de conservación para su tratamiento. B.- Fase de tratamiento para la investigación Se efectúan los estudios y análisis requeridos que, junto con los resultados obtenidos, serán recogidos en el informe pericial. La muestra sobrante será remitida a la Autoridad judicial, será destruida o quedará en depósito judicial, según disponga dicha Autoridad en función de la naturaleza de la misma. C.- Fase de embalaje De iguales características que en la primera etapa, si se remite la muestra sobrante. D.- Fase de transporte De iguales características que en la primera etapa, si se remite muestra sobrante. E.- Documentos vinculados: 18

Con similitud procedimental, Idem.

Informe pericial y oficio de remisión a la Autoridad judicial19. 3.- Relevancia de la cadena de custodia. Consecuencias jurídicas de su quiebra. Respetando todas las cautelas y normas de procedimiento y protocolos policiales se garantiza la cadena de custodia consiguiéndose que las diferentes fuentes de prueba recogidas accedan al proceso como verdaderos y auténticos medios de prueba que sometidos a la oralidad, contradicción, inmediación, publicidad y concentración puedan ser aptos para desvirtuar la presunción de inocencia. En caso contrario, es decir, si se quebranta esta cadena de custodia puede suceder que se invalide la prueba, a modo de ejemplo veamos la Sentencia de la AP de Badajoz 83/2006, de 2 de junio, que considera que la prueba pericial de ADN fue obtenida ilegalmente por ruptura de la cadena de custodia, ya que se analizaron los restos hallados en unos guantes que fueron remitidos directamente por la policía al laboratorio, sin su previa entrega al Juez Instructor, además los citados guantes no habían sido hallados en la inspección ocular, apareciendo once días después, sin que constara dónde se encontraron, cómo y por quién. Es evidente que aquí no se cumplen los pasos protocolizados en las normas policiales, entre otras cosas esos guantes deberían haber sido fotografiados en el escenario, etiquetados, embolsados, precintados, haciendo constar documentalmente (acta de inspección ocular técnico policial, atestado) los correspondientes extremos

a los que hemos

aludido en los párrafos anteriores. La Sentencia indica que sin la intervención judicial y la fe del Secretario Judicial20 se desvanecen las necesarias garantías de conservación y custodia respecto a tan singular y decisiva pieza de convicción, una vez que los guantes "aparecen" varios días después de aquella diligencia policial y, en definitiva, desaparecen las garantías respecto de su origen y hallazgo, una vez que tal 19

Con respecto a la salida temporal reingreso de evidencias para juicio, véase, Ibidem, punto 6.3.5. (Diagrama de flujo). 20 Es el fedatario público en el proceso español, El secretario judicial debe velar por la integridad de la "cadena de custodia" de los efectos que custodie en la medida en que se encuentren bajo su responsabilidad. Esto es especialmente trascendente respecto a objetos que sean materia de pericial química u otras, así como en el caso de elementos de prueba electrónica. La asistencia del Secretario judicial, por ejemplo, a la práctica de la diligencia de entrada y registro en un domicilio es obligatoria en nuestro ordenamiento jurídico levantando acta de la misma.

pieza fundamental y única desde el punto de vista incriminatorio, no es mencionada en la primera acta remitida al Juzgado. Conviene insistir en que los guantes no se mencionan en el acta de inspección ocular que realiza la policía científica. Tampoco lo hacen en las fotografías tomadas en la diligencia de inspección ocular. Y es, reitero, once días después, cuando se remite al Juzgado Instructor el oficio policial dando cuenta del error y hallazgo posterior, aunque no se da explicación alguna relativa a "dónde se han encontrado, cómo y por quién". Si se cumple y garantiza escrupulosamente la cadena de custodia se evitan posibles alteraciones, sustituciones, contaminaciones o destrucciones de las fuentes de prueba, debiendo salvaguardarse las muestras, vestigios, rastros, objetos etc., en todas y cada una de las etapas del proceso; es decir, se documenta en todo momento y en las diversas fases que están protegidos y resguardados, además se refrenda que se encuentran únicamente en posesión de personas autorizadas. Tal y como hemos expuesto todo esto se hace desde el inicio, es decir, desde el mismo momento en el que se procede a su recogida en la inspección ocular técnico-policial, la muestra, objeto, vestigio, traza… debe ser trasladada posteriormente al laboratorio forense correspondiente, en el cual también deben adoptarse todas las condiciones de seguridad que reglamentariamente se establezcan con el fin de controlar su manipulación, asegurar su conservación, y mantener garantizada la integridad y pureza de la fuente de prueba desde su recogida hasta su valoración en juicio. Evidentemente, la validez del informe pericial dependerá de su correcta realización por personal cualificado, haciendo uso de la tecnología apropiada, siguiendo los protocolos correctos y prestando atención escrupulosa a las técnicas de asepsia para evitar las contaminaciones durante el trabajo, por lo que es muy importante la estandarización, tanto de los laboratorios (superación de controles de calidad internos y externos) como de la realización misma de la prueba. Tal y como hemos apuntado con anterioridad la documentación se realiza en el cuerpo del atestado, elaborando las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad documentos tales como actas u oficios. Deben reflejarse todos y cada uno de los funcionarios que han estado en contacto con la muestra, resto,

vestigio, objeto… Además todo lo recogido se introduce en sobres de papel, recipientes, bolsas de plástico o cajas adecuadas para ello en función de cada tipo concreto de fuente de prueba obtenida; estos embalajes se etiquetan, identifican, precintan, sellan y firman para garantizar que no podrán ser manipulados o que si lo fueran se detectaría el intento de alterarlos debido a la vulneración de las citadas cautelas. Es evidente que la importancia de la cadena de custodia es crucial y viene dada porque se encamina a obtener la certeza jurídica, asegura la identidad entre lo recogido y lo analizado, es decir, que el informe pericial remitido al órgano jurisdiccional versa sobre lo aparecido en el escenario, la víctima, o el imputado, y no corresponde a ninguna otra cosa, teniendo en cuenta además que no habrá sido cambiado, manipulado, sustituido por otro, alterado o contaminado; con una correcta cadena de custodia, sin duda, se minimiza el margen de error y por tanto, la afectación del principio de veracidad al dictar la sentencia judicial. El respeto a la cadena de custodia tiene tanta importancia en nuestro sistema procesal penal que nuestro Tribunal Constitucional ha delimitado que si se lesiona se produce un menoscabo del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías21, a lo que hay que añadir que unido a esto podría considerarse el menoscabo de derecho a la igualdad de armas procesales entre acusación y defensa que implica una lesión del derecho fundamental a la defensa, si se pretende la valoración como prueba de cargo de una diligencia probatoria sin respeto a la cadena de custodia nos encontramos, sin duda alguna, ante estas contravenciones del proceso penal español. El problema concreto que debemos plantearnos respecto a esta cuestión es doble, por un lado, ¿debe probarse la ruptura de la cadena de custodia?, ¿cómo se acredita la citada lesión?; y por otro, ¿cuál es la consecuencia para el proceso penal de la quiebra de la cadena de custodia22? 21

STC 170/2003, de 29 de septiembre y STC 281/2006, de 9 de octubre. Resulta interesantísima la reflexión de Eiranova Encinas, Emilio cuando argumenta que en España: “La falta de regulación legal clara hace que los Tribunales en esta materia se estén pronunciando de forma distinta, siendo curioso como veremos el que asistamos a un Derecho Penal del Enemigo en los delitos de narcotráfico (salud pública), terrorismo y de carácter sexual. En estos delitos los Tribunales están dispuestos a disculpar deficiencias en la «cadena de custodia» que en otros delitos (ej. Propiedad intelectual), tienen como consecuencia el apartar la prueba del proceso. En principio, la «rotura de la cadena de custodia» invalida los datos que de la prueba se puedan ver afectados por esta circunstancia. Pero dicho esto, es 22

En relación a la primera cuestión, es necesario indicar que, en principio, sí debe acreditarse la ruptura de la cadena de custodia, y esto, evidentemente debe hacerlo quien desea invocarlo a su favor para evitar la eficacia plena de la prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, con la citada alegación el abogado defensor pretende que los acusadores no puedan probar consiguiendo desvirtuar así el derecho fundamental de su cliente. Esta afirmación parece chocar con el hecho de que la defensa, debido a la existencia de la citada presunción, no ha de probar nada, pero en el supuesto que nos ocupa debe hacerlo para impedir la prueba condenatoria que llevaría a la condena de su cliente. Esto porque la garantía de la cadena de custodia se presume adecuada debido a que depende de autoridades y funcionarios públicos, el propio Juez, el Secretario Judicial o los funcionarios de Policía, se entiende que su actuación es legal y legítima. En este sentido el Tribunal Supremo considera que «lo que no puede admitirse, como premisa de la que parten los recurrentes, es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredita lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos23»

curioso comprobar cómo dependiendo del delito los Tribunales son más o menos proclives a «disculpar» los defectos en la «cadena de custodia». Es en los delitos contra la salud pública, terrorismo y contra la libertad sexual en los que los Tribunales están siendo más reacios a evitar las consecuencias de la «rotura de la cadena de custodia». Quizás en ello estén influyendo todas las razones con las que describe y explica el llamado Derecho Penal del Enemigo”. Véase, Eiranova Encinas, Emilio, “Cadena de Custodia y Prueba de Cargo”, Diario La Ley, Nº 6863, Sección Doctrina, 17 de Enero de 2008. 23 SSTS 187/2009 de 3 de marzo y 326/2009 de 24 de marzo y Auto TS 304/2011, de 31 de marzo.

Además de lo expuesto nuestro Tribunal Supremo24 indica que la alegación de ruptura de la cadena de custodia no se considera con contenido casacional y por ello desestima el recurso, ya que aquél se efectúa «sin hacer razonamiento o argumentación alguna que precise la causa de la alegada ruptura de la cadena de custodia; sí afirma que no se ha preservado, pero omite explicar las razones por las que estima que eso ha ocurrido, sin concretar la causa de una infracción que directamente se alega sin mayores determinaciones, e imposibilitando el control de la alegación, pues no compete a este Tribunal completar o reconstruir su impugnación buscando en las actuaciones policiales algo que pudiera constituir la infracción denunciada.” En definitiva, y por lo expuesto, es la defensa la que debe alegar, fundamentar y acreditar la quiebra de la cadena de custodia, sin embargo en este punto hay que ser especialmente cuidadoso puesto que, en ocasiones, la Jurisprudencia25 ha llegado a exigir a la defensa la prueba de un hecho constitutivo, que no impeditivo, colocándola por tanto en una posición delicada, vemos que aquí la denominada “carga de la prueba” que no es un término correcto en materia procesal penal pero, que me sirve para ilustrar la afirmación que estoy analizando, quiebra de manera esencial las normas relativas a la prueba en el proceso penal que quedan, sin duda alguna, condicionadas de manera notable por la existencia de la presunción de inocencia. Nos mostramos en total desacuerdo con la citada exigencia de nuestra Jurisprudencia no es legítimo ni admisible que la defensa deba probar un hecho constitutivo como puede ser, por ejemplo, la manipulación por parte del funcionario que genera la ilicitud de la cadena de custodia. Esta pretensión de los Tribunales quiebra absolutamente el sistema probatorio del proceso penal española algo que resulta, en mi opinión, inadmisible. Lo que sucede en la práctica es que como la defensa no puede hacerlo, se desestima su solicitud admitiéndose, como consecuencia, la validez de la cadena de custodia y, por ende, de la prueba de cargo que llevó a la condena. Respecto al segundo aspecto que estamos analizando, es decir, cuál es la consecuencia para el proceso penal si existe una quiebra de la cadena de 24 25

SSTS 221/2009, de 6 de marzo, 679/2009, de 28 mayo y 266/2010, de 31 de marzo STS 515/2006, 4 de abril.

custodia hemos de indicar, evidentemente, en primer lugar, que puede controlarse su regularidad por el conjunto de las partes; hemos referido con anterioridad que en determinados casos puede suponer una infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, e incluso de la quiebra de la defensa y, en mi opinión podría lesionar la presunción de inocencia pues la prueba obtenida no será apta para desvirtuarla teniendo en cuenta que no es una prueba legal y obtenida de manera limpia. La prueba tiene que haberse producido con las exigibles garantías procesales. Debe haberse obtenido, por tanto, con observancia de la normativa relativa a la obtención de fuentes de prueba, tanto en lo relativo a las normas de

enjuiciamiento

como

los

principios

derechos

garantías

constitucionales. En la práctica, la consecuencia de vulnerar la cadena de custodia ha sido examinada por la Jurisprudencia de manera casuística llegando a adoptar soluciones diversas que van desde considerarla nula, por ser ilícita, al ser obtenida con infracción de derechos fundamentales, hasta decidir que es irregular por estimar que únicamente vulnera normas de rango legal. Al mismo tiempo habrá que delimitar si existe o no conexión de antijuricidad entre la prueba declarada ilícita por quiebra de la cadena de custodia y las que derivan de ella pues de existir este vínculo habría que aplicar la teoría del fruto del árbol envenenado declarando prohibidas esas diligencias de prueba que derivan de la primera. En nuestra opinión, a pesar de que ésta no es la opción más utilizada por la Jurisprudencia, que tiende a aplicar mayoritariamente la prueba irregular, parece patente que la lesión de la cadena de custodia genera una prueba que puede no sólo quebrantar el derecho al proceso justo o con todas las garantías sino que si es prueba de cargo esencial para delimitar la condena quebrará la presunción de inocencia y en ningún caso puede reputarse irregular sino como prueba prohibida que no podrá contribuir a la condena del acusado.

Bibliografía.

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PRIMERA PARTE CAPÍTULO VI LA CADENA DE CUSTODIA EN EL DERECHO COMPARADO: CON ESPECIAL REFERENCIA A LA UNIÓN EUROPEA. Por la Profª Drª Marta del Pozo Pérez. Profesora Contratada Doctora de Derecho Procesal. Universidad de Salamanca.

1.- Introducción. La cooperación judicial y policial en materia procesal penal en el contexto de la Unión Europea. Este capítulo pretende exponer la experiencia de la Unión Europea en materia de cooperación judicial y policial con la finalidad de que, en un futuro, pueda servir de guía para la implementación de un sistema similar en el Estado Federal de Méjico donde coexisten 32 Estados Federados. El fenómeno delincuencial transnacional, organizado y que potencia la corrupción es propio, desgraciadamente, del contexto mundial actual. Resulta indudable que al desarrollo de los medios de transporte y comunicación que facilitan la rápida huida de los presuntos autores, se ha unido el nacimiento de grandes redes criminales de carácter transnacional e internacional que llevan a cabo sus actividades en distintas partes del planeta, esto junto al aumento de nuevas y cada vez más tecnológicas, sutiles y complejas formas de delincuencia, exige para evitar su actuación de forma incontrolable contra el orden público internacional, el desarrollo de la posibilidad de obtener fuentes de prueba a lo largo y ancho de la UE para poderse utilizar en el momento del enjuiciamiento penal en un concreto Estado miembro1. Esta necesidad se ha convertido, en mi opinión, en una cuestión vital. Justamente, la incorporación de España al seno de la UE y, por tanto, al espacio de libertad , seguridad y justicia que representa esta integración; implica una necesaria y paulatina cooperación judicial y policial con fundamento, principalmente, en la ineludible lucha contra el fenómeno creciente y preocupante que acabamos de analizar. Estas redes delincuenciales fijan su «residencia» en aquellos Estados en los cuales el Derecho Penal es menos represivo. Ésta es otra de las razones que deben hacer que la cooperación en el ámbito de la UE sea más ágil y 1

En este sentido véase, Grande-Marlaska Gómez, Fernando y Pozo Pérez, Marta Del “La obtención de fuentes de prueba en la Unión Europea y su validez en el proceso penal español”, Revista General de Derecho Europeo, núm. 24, junio de 2011.

eficaz, a ello desea contribuir los principio de reconocimiento mutuo y el de confianza recíproca. Por lo expuesto, se producirá con relativa frecuencia el supuesto en el cual en un Estado miembro deba ser enjuiciada una de estas redes con la particularidad de que buena parte de las fuentes de prueba se han obtenido en otro Estado miembro de la UE, esto exigirá articular mecanismos de cooperación judicial y policial internacional que permitan no sólo el traslado al Estado de enjuiciamiento de aquellos vestigios que se han recogido fuera de él sino la configuración de una serie de principios que permitan que las citadas fuentes de prueba puedan incorporase al juicio oral respetando tanto la presunción de inocencia como el derecho a un proceso con todas las garantías que debe regir todo enjuiciamiento. A todo ello vamos a dedicar este capítulo. Debemos arbitrar mecanismo para que las fuentes de prueba obtenidas en cualquier Estado miembro de la UE puedan incorporarse al enjuiciamiento en otro Estado, todo ello con la mayor agilidad posible, de otro modo no podremos conseguir el objetivo de luchar contra la criminalidad organizada generándose auténticos nichos de impunidad. Por lo que acabamos de exponer, en la actualidad, estamos asistiendo a un profundo cambio en la manera de entender y desarrollar la cooperación judicial y policial en materia penal en el contexto de la UE; es necesario abandonar la idea del Estado como compartimento estanco soberano, concepto que se proyectaba de modo directo en la colaboración entre los diversos Estados; el concepto de “soberanía nacional” se ha ido flexibilizando debido a la modificación de las circunstancias del entorno europeo; si partimos de la potenciación de la integración europea y del deseo de consolidación de un espacio único sin fronteras, debemos desembocar en el necesario crecimiento de la cooperación internacional en el territorio de la Unión tanto en la vertiente policial como judicial. Constituye en este ámbito un avance significativo, por la superación de las tradicionales relaciones de colaboración, el reconocimiento mutuo de decisiones judiciales en el ámbito de la Unión Europea2, lo que desemboca en 2

Para conocer el alcance de este principio en el ámbito de la UE en lo referente al proceso penal, véase, Bujosa Vadell, Lorenzo, “Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales

la potenciación del principio de confianza recíproca entre los diversos Estados que desean llevar a la práctica el objetivo de que cualquier Estado miembro debe proteger la paz social de otro contribuyendo a la depuración de las posibles responsabilidades penales, con independencia del efectivo lugar de comisión de los delitos. Ambos principios tienen en materia de cadena de custodia como objetivo último prevenir la destrucción, desaparición y transformación de fuentes de prueba. Estos principios de reconocimiento mutuo y confianza recíproca tienen su fundamento último en que los ordenamientos jurídicos de los diversos Estados miembros poseen unos principios generales comunes comprometidos con la protección y la garantía de los derechos y libertades fundamentales; cuestión que, sin duda, no debe resultar reñida con la potenciación de la lucha contra la criminalidad organizada creciente en el entorno europeo y la protección de la seguridad de los ciudadanos de la UE. Con independencia de las concretas regulaciones de Derecho positivo de cada Estado miembro en la materia de obtención de fuentes de prueba en general, y de la cadena de custodia en particular, veremos que en el contexto de la UE se confía en el modo de actuar de otro Estado miembro tanto en la recogida de fuentes de prueba como en su conservación, aseguramiento, protección, preservación, observación, registro, embalaje, traslado y entrega. Hasta tal punto que en numerosas ocasiones va a entenderse, tal y como analizaremos después con detalle, que la actuación judicial y policial en el Estado miembro donde se recoge la fuente de prueba y se preserva de acuerdo a sus propias normas y protocolos de cadena de custodia no debe cuestionarse en el Estado de enjuiciamiento. Si respeta su normativa interna, aunque ésta sea diferente a la del Estado donde va a desplegar sus efectos la fuente de prueba, se entenderá que es cómo si hubiese intervenido el propio juez o policía del lugar donde deba desarrollar sus efectos la fuente de prueba, para desvirtuar la presunción de inocencia, convertida en medio de prueba en el juicio oral. De esta manera se asegura la protección y tutela efectiva de los derechos de los ciudadanos de la Unión, de tal modo que, al crearse una penales: estado de la cuestión en la Unión Europea”, Cuadernos de Derecho Judicial, núm. XIII, 2003, pp. 449-504.

verdadera Comunidad de Derecho, la posible lesión o menoscabo de los mismos contará con una respuesta conjunta del sistema judicial de la Unión con independencia del Estado concreto en el cual se produzca la lesión efectiva. Además, se evitan las dilaciones indebidas. Como hemos referido con anterioridad es evidente que en este contexto se hará necesario arbitrar nuevas posibilidades de obtención de prueba en los diversos Estados miembros, así como conseguir su posible valoración en el seno del proceso penal, en el cual deban proyectarse, con independencia del lugar en el que ambos se produzcan. Además del principio de confianza y reconocimiento mutuo se deriva la potenciación y preeminencia, siempre que resulte posible, del contacto directo entre autoridades judiciales y policiales, en ocasiones, incluso, se arbitrará la posibilidad, tal y como indicaré más adelante, de que funcionarios policiales de un Estado miembro se trasladen a otro con la finalidad de estar presentes en la recogida de fuentes de prueba. Todo tradicionales

esto

implica

dejar

sin

vigencia

determinados

que

coartan el funcionamiento de los

principios

confianza

reconocimiento. Es necesario evitar la impunidad de aquellos presuntos autores que buscasen refugio en un determinado territorio, todo ello a través de unos nuevos instrumentos de cooperación mucho más sencillos, ágiles y eficaces. La última razón que contribuye a la evolución de la colaboración entre Estados reside en la preocupación común a todo el ámbito de la UE por el aumento de la protección de los derechos humanos fundamentales que pueden verse lesionados en el territorio de la Unión por este nuevo tipo de delincuencia, que en ocasiones resulta tremendamente violenta, y que no duda en utilizar la extorsión, la amenaza, el asesinato o el secuestro para producir la desaparición de posibles testigos, y que contribuye a la corrupción de los funcionarios públicos con la finalidad de facilitar su impunidad. Resulta patente que con el panorama que hemos descrito debe producirse un desarrollo creciente en la colaboración entre Estados y en la asistencia

mutua,

realizándose

una

sustitución

los

tradicionales

instrumentos de cooperación internacional por medios de investigación y prueba diferentes a los habituales, que devienen ineficaces para luchar contra

este peligroso y complejo fenómeno delictivo, este es el marco donde se integra nuestro estudio. Las

conocidas

normas

obtención

pruebas

resultan

satisfactorias en la nueva realidad al responder a parámetros de Derecho Internacional clásico, deben ser complementadas por unas nuevas formas de obtención de fuentes de prueba con fundamento en la cooperación internacional basadas, en el contexto europeo, en los que se consideran como la «piedra angular» de la cooperación internacional en el seno de la Unión nos referimos, una vez más, a los ya aludidos principios de confianza y reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales y policiales en el ámbito de la Unión Europea.

2.- Los principios inspiradores de la prueba en la Unión Europea. Tras la anterior introducción abordemos ahora los principios inspiradores de la obtención de prueba en la UE, así como su reflejo en las diversas posibilidades existentes, a nuestro juicio, para ello en la legislación de la Unión; haciendo una especial referencia, como no podía ser de otro modo, a concretos aspectos relativos a la cadena de custodia. 2.1.- Principio de reconocimiento y ejecución resoluciones judiciales “casi automático”: El principio de reconocimiento mutuo posee su origen en la creación del mercado único comunitario. Debido a la variedad de legislaciones existentes en las materias relacionadas con la circulación de mercancías, la Comisión Europea decide instaurarlo para salvar las diferencias aludidas; en vez de llegar a un acuerdo en la armonización de cada una de las legislaciones estatales - proceso lento y complejo - se decidió que cada Estado miembro considerase o reconociese que la legislación de otro Estado miembro era equivalente a la existente dentro de sus fronteras. Lo que va a suceder es que se pretende que dicho reconocimiento se extienda no sólo al tráfico de mercancías, bienes y servicios, sino al de resoluciones judiciales; la «libre circulación de decisiones judiciales en materia penal» sería el medio de sustituir la relación clásica de cooperación. El primer Consejo en el cual toma protagonismo el principio de reconocimiento mutuo de manera relevante en el ámbito penal es el Consejo

Europeo de Cardiff del año 1998 (15 y 16 de junio); de sus conclusiones emana el Plan de Acción del Consejo y de la Comisión, de fecha 3 de diciembre de 1998, sobre la mejor manera de aplicar las disposiciones del Tratado de Amsterdam relativas a la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia. Sin embargo, es en la Cumbre de Tampere del año 1999 donde se consolida de manera definitiva: en sus conclusiones3 se sientan los fundamentos y bases del principio de reconocimiento mutuo en el ámbito penal. Para cumplir las previsiones de este Consejo el 15 de enero de 2001 ve la luz el Programa de medidas destinado a poner en práctica el principio de reconocimiento mutuo de resoluciones en materia penal. De acuerdo al mismo, el citado principio se aplicará tanto a aquellas resoluciones judiciales firmes que deciden sobre el fondo como a todas aquellas resoluciones que puedan producirse a lo largo del proceso que ordenen la aprehensión de pruebas y productos del delito - supuesto éste que es el que nos ocupa - , así como la detención y puesta a disposición del presunto autor. Desde Tampere el crecimiento de la implantación del principio de reconocimiento mutuo en el ámbito penal ha sido realmente espectacular. Se aboga para que esta potenciación se una al aumento de los esfuerzos para armonizar las diversas legislaciones europeas en materia penal y procesal penal, con la finalidad de que el reconocimiento mutuo no vulnere los derechos fundamentales de los ciudadanos europeos. A esta tarea, que parece ser el futuro de esta materia en la Unión, se dirigen el Libro Verde sobre la 3

Conclusión 33: Un mejor reconocimiento mutuo de las resoluciones y sentencias judiciales y la necesaria aproximación de las legislaciones facilitaría la cooperación entre autoridades y la protección judicial de los derechos individuales: por consiguiente, el Consejo Europeo hace suyo el principio del reconocimiento mutuo, que, a su juicio, debe ser la piedra angular de la cooperación judicial en materia civil y penal en la Unión. El principio debe aplicarse tanto a las Sentencias como a otras resoluciones de las autoridades judiciales. Conclusión 35: En materia penal, el Consejo Europeo insta a los Estados miembros a que ratifiquen con celeridad los convenios de extradición de la UE de 1995 y 1996. Considera que el procedimiento formal de extradición debe suprimirse entre los Estados miembros en el caso de las personas condenadas por Sentencia firme que eluden a la justicia, y sustituirse por el mero traslado de dichas personas, de conformidad con el art. 6 del TUE. También deben considerarse procedimientos acelerados de extradición, respetando el principio de juicio justo. El Consejo Europeo invita a la Comisión a que formule propuestas en ese sentido, a la luz del Convenio de Aplicación del Acuerdo Schengen. Conclusión 36: El principio de reconocimiento mutuo debe aplicarse también a los autos anteriores al juicio, en particular a los que permiten a las autoridades competentes actuar con rapidez para obtener pruebas y embargar bienes que puedan ser trasladados con facilidad; las pruebas obtenidas legalmente por las autoridades de un Estado miembro deberán ser admisibles ante los Tribunales de otros Estados miembros, teniendo en cuenta la normativa que se aplique en ellos. Fuente: www.europa.eu.int.

aproximación, el reconocimiento mutuo y la ejecución de penas en la Unión Europea4 y el Libro Verde sobre las garantías procesales para sospechosos e inculpados en procesos penales en la Unión Europea5. En este mismo sentido se expresa la Decisión Marco 2008/978/JAI del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativa al exhorto europeo de obtención de pruebas para recabar objetos, documentos y datos destinados a procedimientos en materia penal cuando indica: “La Decisión Marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y los procedimientos de entrega entre Estados miembros, fue la primera medida concreta en materia de Derecho penal que implementa el principio de reconocimiento mutuo. La Decisión Marco 2003/577/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la ejecución en la Unión Europea de las resoluciones de embargo preventivo de bienes y de aseguramiento de pruebas, aborda la necesidad del reconocimiento mutuo inmediato de resoluciones para prevenir la destrucción, transformación, desplazamiento, transferencia o enajenación de pruebas. Sin embargo, cubre solo la parte de la cooperación judicial en materia penal en cuanto a pruebas, y el traslado subsiguiente de las mismas se deja a los procedimientos de asistencia judicial. Es por tanto necesario mejorar más la cooperación judicial aplicando el principio de reconocimiento mutuo a una resolución judicial, bajo la forma de un exhorto europeo, con el fin de obtener objetos, documentos y datos para su uso en procesos penales”; esta nueva institución será objeto de estudio en este mismo trabajo. El principio de reconocimiento mutuo posee el siguiente significado6: una vez que un órgano jurisdiccional de un Estado miembro haya dictado una resolución -que contiene una determinada decisión- en el ejercicio de sus competencias, de acuerdo a su propia legislación, si la misma tiene implicaciones internacionales en el seno de la UE deberá ser aceptada de manera automática por todos los Estados miembros, debiendo producir, 4

COM (2004) 334 final, 30 de abril de 2004. www.europa.eu.int/eur-lex. COM (2003) 75 final, 19 de febrero de 2003. www.europa.eu.int/eur-lex. 6 Véase, Fonseca Morillo, Francisco Javier, “La orden de detención y entrega europea”, Revista Española de Derecho Comunitario Europeo, núm. 14, 2003, p. 72, indica que el significado de este principio reside en que la resolución de la autoridad judicial de un Estado miembro debe reconocerse automáticamente y aplicarse en todos los demás Estados miembros con el menor número de trámites posibles. 5

además, en los Estados de la UE los mismos efectos o muy similares a los que produciría en su Estado de origen. Este principio general puede aplicarse de manera directa a las cuestiones relativas a la obtención de fuentes de prueba en el seno de la UE, y por consiguiente a la cadena de custodia. Es decir, si en un determinado Estado miembro se dicta una resolución judicial en ejercicio de las competencias que le son propias, con respeto a su legislación interna en materia de obtención de fuentes de prueba y para llevarla a efecto existe una intervención policial cumpliendo las normas y protocolos al respecto, es decir, actuando conforme a los procedimientos y técnicas adecuados y que están orientados al aseguramiento, protección, preservación, observación, fijación, registro, recolección, levantamiento, embalaje, traslado y entrega de los indicios encontrados en el lugar de los hechos, la citada fuente de prueba debe poderse incorporar desplegando todos sus efectos a un proceso penal en otro estado miembro exactamente igual que si lo hiciera a uno que se sustanciara en el Estado de origen. Todo ello porque el Juez del Estado receptor de la fuente de prueba entiende como propia la resolución dictada para su obtención en el Estado de origen así como las normas y protocolos que rigen la cadena de custodia. Dicho principio tiene su fundamento en dos elementos, que en nuestra opinión, son al mismo tiempo otros dos principios que deben marcar el devenir de la obtención de fuentes de prueba en el territorio de la UE, nos referimos a la equivalencia de resoluciones judiciales y al principio de confianza mutua: 2.- Principio de equivalencia: Delimita que a pesar de que la resolución no sea exactamente igual que la que podría producirse en el Estado de ejecución, o que en ella no se trate la materia que recoge de manera idéntica o similar, el Estado que recibe la resolución judicial entenderá que los resultados de la decisión del Estado emisor son equivalentes a los de la suya, es decir, a la que podrían haber adoptado sus propios órganos jurisdiccionales. Es definitiva, con independencia de la específica normativa existente en cada Estado miembro relativa a la obtención de fuentes de prueba y de cadena de custodia se entiende que las citadas decisiones y la ejecución efectiva de las mismas son equivalentes a las propias, a pesar de que puedan existir

concretas diferencias, como de hecho sucede, en las regulaciones entre unos y otros Estados. 3.- El principio de confianza mutua: Cada Estado miembro debe confiar en el sistema judicial de los demás Estados. Esto se basa en que los diversos Estados miembros de la UE tienen un mismo fundamento común en sus legislaciones nacionales basado en los principios del Estado de Derecho y de la democracia; todos ellos han ratificado el CEDH del año 1950 y se ven vinculados en toda la materia relacionada con los derechos, libertades y garantías fundamentales procesales por la Jurisprudencia del TEDH. Lo ideal sería que el reconocimiento fuese puro y automático en todos los supuestos, es decir, en el caso de obtención de fuentes de prueba, el órgano jurisdiccional del Estado de ejecución únicamente debería comprobar la existencia de una resolución judicial sobre el particular, que aún esté vigente en la fecha de ejecución, y que la autoridad emisora es la competente para dictarla. Por lo tanto, como consecuencia de lo expuesto, y con fundamento en los principios que estamos analizando, el Estado que recoge la fuente de prueba no podría entrar a valorar el fondo de la cuestión, ni controlar su utilización en el Estado de recogida y el Estado que la recibe no puede pretender aplicar el tamiz de su normativa a la obtención de la fuente de prueba o a las normas y protocolos de la cadena de custodia. Con lo cual, y en la práctica, la actuación que llevaría a cabo el órgano del Estado de ejecución sería muy similar a la que realizaría el órgano del Estado de emisión. Esto, sin embargo, en algunas ocasiones aún resulta un deseo, y la mayoría de las veces es imposible en la práctica; no tanto en el caso español con países como Francia y Portugal, donde la confianza y la relación directa entre autoridades es un parámetro aplicable en la cooperación internacional diaria, y no se discute, pero sí con otros Estados miembros, como el Reino Unido, que aún ponen algún reparo en la cotidiana vigencia práctica de los citados principios.

La propia Comisión Europea7 alude a dificultades de la lengua y del control del cumplimiento de los requisitos para que la resolución concreta pueda considerarse como judicial8. En definitiva y resumiendo, cuanto menor sea el número de extremos que deba controlar y verificar la autoridad judicial encargada de obtener la fuente de prueba, más intensa resultará la aplicación del principio de reconocimiento mutuo9 lo que generará una agilidad tremenda en la cooperación judicial y policial en materia penal y en la asistencia directa entre autoridades judiciales y policiales. Todo ello desembocará en la disminución de los plazos y en la evitación de las dilaciones y retrasos; garantizando la posibilidad de obtener las fuentes de prueba necesarias para poderse incorporar al juicio oral con independencia del Estado en el que se celebre; esta agilidad, redundará, al mismo tiempo en la protección de la cadena de custodia, impidiendo, entre otras cosas, que el indicio o el vestigio se degrade, desaparezca, se contamine o se pierda. 4.- Espacio de libertad, seguridad y justicia. Al margen de los tres principios inspiradores reseñados con anterioridad es evidente que la creación de este espacio se proyecta en la obtención de fuentes de prueba en la UE. Este punto de partida es el origen de todo lo que estamos analizando, es el marco general que delimita que ha de potenciarse de modo necesario la citada colaboración y cooperación regida por el reconocimiento mutuo, la confianza y la equivalencia. Es evidente que todo lo que acabamos de citar refuerza nuestra posición en lo relativo a la necesidad de potenciar en la práctica diaria de los órganos jurisdiccionales y policiales de un nuevo horizonte de cooperación judicial y policial en este caso para la obtención de fuentes de prueba que debe, sin duda alguna, regirse por los principios propios del ya citado espacio de libertad,

Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, COM (2000)495, sobre “Reconocimiento mutuo de resoluciones firmes en materia penal”, de 26 de julio de 2000, p. 18. 8 En este sentido, debemos indicar que cuando la investigación en un Estado miembro venga atribuida al Ministerio Fiscal en la práctica y en múltiples ocasiones, se equipara la citada resolución a la judicial a efectos de cooperación internacional. 9 Y viceversa (se supone).

seguridad y justicia, que no son otros que los de reconocimiento mutuo, confianza y equivalencia a los que hemos dedicado las líneas precedentes10.

3.- Aplicación práctica para la obtención de fuentes de prueba. Estamos planteando la posibilidad de que una fuente de prueba obtenida en un Estado miembro, de acuerdo a sus propias normas de recogida y de cadena de custodia, pueda desplegar todos sus efectos en otro Estado, durante su juicio oral.

Todo ello sin que el primer Estado pueda controlar

aspectos de fondo de la solicitud del segundo y teniendo en cuenta, además, que el Estado receptor tampoco puede cuestionarse la normativa concreta, vigente en el Estado de recogida del indicio, objeto o vestigio, sobre cadena de custodia. Ambos Estados aplicarían la confianza, la equivalencia y el reconocimiento mutuo, de tal forma que las actuaciones en uno y otro serían consideradas como propias para los dos. Ahora bien, visto esto, ¿cómo se lleva a cabo en la práctica y qué valor procesal real tiene una fuente de prueba obtenida en un Estado en un proceso penal celebrado en otro distinto? Veamos: La primera posibilidad la regula el Convenio de asistencia judicial en materia penal de 2000. (Convenio 1959-Convenio de Schengen): Como parte de su regulación se refiere a la entrega vigilada, el agente encubierto, los equipos conjuntos de investigación y la intervención de las comunicaciones, todo ello, evidentemente, con componentes internacionales. Es decir, se prevé que estas figuras propias de la investigación utilizadas por un Estado miembro puedan desplegar sus efectos en un proceso penal efectuado en otro. El órgano jurisdiccional que reciba la fuente de prueba obtenida gracias a una de las citadas técnicas únicamente comprobará si se cumplió la legislación del Estado donde tiene lugar la entrega vigilada, la actuación del agente

Puede consultarse el Programa de Estocolmo. Una Europa abierta y segura que sirva y proteja al ciudadano, Diario Oficial núm. C 115, 04 de mayo de 2010. Establece las prioridades de la Unión Europea respecto al espacio de libertad, seguridad y justicia durante el periodo 2010 - 2014. Partiendo de los logros de sus predecesores, los programas de Tampere y La Haya, pretende hacer frente a los desafíos del futuro y reforzar aún más el espacio de libertad, seguridad y justicia, con medidas centradas en los intereses y las necesidades de los ciudadanos.

encubierto o del equipo de investigación o la intervención de las comunicaciones. La competencia de actuación, así como la dirección y el control de las investigaciones recaerán en las autoridades competentes de dicho Estado miembro que para ello aplicarán su normativa interna en lo relativo a las posibles fuentes de prueba que puedan obtenerse así como en lo referente a la cadena de custodia. Efectuadas con todas las garantías en el citado Estado miembro y con respeto a su legislación se producirá que todo lo obtenido de su utilización tenga naturaleza de prueba preconstituida para cualquier proceso que pueda desarrollarse en otro Estado miembro: es de imposible repetición en el juicio oral. Por tanto, puede utilizarse válidamente lo obtenido en cualquier Estado miembro para fundamentar una condena siendo, en consecuencia, apto para desvirtuar la presunción de inocencia. Para poder valorar lo obtenido con estas técnicas en un Estado de la UE el órgano jurisdiccional receptor de la fuente de prueba (drogas, armas, dinero, conversaciones, huellas, productos informáticos etc…) comprobará si se cumplió la legislación del Estado donde tiene lugar la diligencia11 tanto en lo relativo a las normas que regulan su ejecución, como en todo lo referente a las fuentes de prueba obtenidas de su realización, así como en lo referente a las normas y protocolos relativos a la cadena de custodia que asegure y proteja su autenticidad e integridad.

Véase, a modo de ejemplo la STS de 5 de mayo de 2003: “En tal sentido se pueden citar las sentencias de esta Sala 13/95 de 19 de Enero en relación a Comisión Rogatoria cumplimentada por Alemania; sentencia núm. 974/96 de 9 de Diciembre donde expresamente se proclama que “....en el ámbito del espacio judicial europeo no cabe hacer distinciones sobre garantías de imparcialidad de unos u otros jueces ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados en forma....”, en relación a Comisión Rogatoria ante las autoridades suecas; la TS S núm. 340/2000 de 3 de Marzo que en sintonía con las anteriores confirma la doctrina de que la incorporación a causa penal tramitada en España de pruebas practicadas en el extranjero en el marco del Convenio Europeo de Asistencia Judicial citado no implica que dichas pruebas deban ser sometidas al tamiz de su conformidad con las normas españolas; la TS S núm. 1450/99 de 18 de Noviembre en relación a Comisión Rogatoria cumplimentado por las autoridades francesas, y en fin, la sentencia núm. 947/2001 de 18 de Mayo para la que “....no le corresponde a la autoridad judicial española verificar la cadena de legalidad por los funcionarios de los países indicados, y en concreto el cumplimiento por las autoridades policiales holandesas de la legalidad de aquel país ni menos sometidos al contraste de la legislación española....”. “Desde esta doctrina, verificamos en este control casacional que a los folios 220 y ss. se encuentra la documentación correspondiente alas actuaciones efectuadas por los agentes de Aduana del Aeropuerto, su resultado y las declaraciones de los mismos efectuadas ante la autoridad judicial inglesa”.

Esto es así porque, y esta es una cuestión esencial en la materia que nos ocupa, en el espacio judicial europeo los tribunales de un Estado miembro no pueden ser contrarios a la legalidad de las actuaciones en otro país ni someter éstas al tamiz de su propia normativa procesal12. El propio TS13 así lo indica: “El primer motivo, por el cauce de vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del secreto a las comunicaciones ya que las dos cartas fueron abiertas unilateralmente en el Aeropuerto de Heathrow sin la debida autorización judicial, nulidad que acarrearía la del resto de la prueba. Una vez más se plantea la tesis según la cual los actos procesales efectuados en el extranjero por funcionarios del país correspondiente, deben practicarse según las formalidades y garantías previstas en la legislación española, y una vez más debemos declarar el rechazo de tal pretensión porque los Tribunales españoles no pueden ser custodios de la legalidad de las actuaciones efectuadas en otro país de la Unión ni someter aquellas actuaciones al tamiz de la Ley procesal española. En el marco de la Unión Europea, definido como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que la acción común entre los Estados miembros en el ámbito de la cooperación policial y judicial en materia penal es pieza esencial, según el art. 29 del Tratado de la Unión en la versión consolidada de Maastricht, no cabe efectuar controles sobre el valor de los realizados ante las autoridades judiciales de los diversos países de la Unión, ni menos de su adecuación a la legislación española cuando aquellos se hayan efectuado en el marco de una Comisión Rogatoria y por tanto de acuerdo con el art. 3 del Convenio Europeo

En tal sentido y para España se pueden citar a modo de ejemplo las siguientes sentencias de la Sala II del TS: STS de 19 de Enero de 1995 en relación a Comisión Rogatoria cumplimentada por Alemania; STS. de 9 de Diciembre de 1996 donde expresamente se proclama que “....en el ámbito del espacio judicial europeo no cabe hacer distinciones sobre garantías de imparcialidad de unos u otros jueces ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados en forma....”, en relación a Comisión Rogatoria ante las autoridades suecas; STS de 3 de Marzo de 2000 que en sintonía con las anteriores confirma la doctrina de que la incorporación a causa penal tramitada en España de pruebas practicadas en el extranjero en el marco del Convenio Europeo de Asistencia Judicial citado no implica que dichas pruebas deban ser sometidas al tamiz de su conformidad con las normas españolas; STS de 18 de Noviembre de 1999 en relación a Comisión Rogatoria cumplimentado por las autoridades francesas, y en fin, la sentencia de 18 de Mayo de 2001 para la que “....no le corresponde a la autoridad judicial española verificar la cadena de legalidad por los funcionarios de los países indicados, y en concreto el cumplimiento por las autoridades policiales holandesas de la legalidad de aquel país ni menos sometidos al contraste de la legislación española....”. 13 STS de 5 de mayo de 2003. En este mismo sentido véase, SSTS 27 de mayo de 2003, 8 de noviembre de 2003, 1 de octubre de 2002, 8 de marzo de 2000 y 16 de junio de 1997.

de Asistencia Judicial en materia Penal de 20 de Abril de 1959 -BOE 17 de Septiembre de 1982-”. En definitiva, podemos afirmar que existe al respecto un consolidado cuerpo jurisprudencial en relación a las consecuencias derivadas de la existencia de un espacio judicial europeo, en el marco de la Unión, fruto de la comunión en unos mismos valores y garantías compartidos entre los países, aunque su concreta positivación dependa de las tradiciones jurídicas de cada Estado, pero que en todo caso salvaguardan el contenido esencial de aquellos valores y garantías14. Lo que acabamos de indicar no ha sucedido; sin embargo, cuando la obtención de la fuente de prueba se ha efectuado bajo la vigencia y respeto de la normativa de un Estado no miembro de la Unión Europea, concretamente podemos ver un caso de una intervención de correos electrónicos generada en EEUU de acuerdo a su normativa, y sin autorización judicial, por aplicación de la Ley Patriótica, dado que es un presunto delito de terrorismo, así lo indica una Sentencia de la Audiencia Nacional, que delimita la nulidad de determinadas intervenciones de las telecomunicaciones cuando indica lo siguiente: “El hecho de que, dada la globalización de las comunicaciones, haga posible técnicamente que la observación de las comunicaciones electrónicas pueda ser llevada a cabo en cualquier otro país no deroga el régimen general a que han de ajustarse éstas para su validez constitucional en España, sin que por ello consideremos sea factible sustituir el control jurisdiccional del juez español sobre una medida que afecta a ciudadanos bajo su jurisdicción, por su ejercicio por otro juez extranjero, de acuerdo con su derecho, que en todo caso, debe estimarse, podrá actuar a lo sumo complementariamente con el español. Esta situación es, si cabe, más clara en relación con observaciones puramente policiales o realizadas por los servicios de inteligencia sin ninguna clase de control judicial, tal como es el sistema imperante en los EEUU para la investigaciones sobre terrorismo internacional, a los fines de preservación de la seguridad nacional y los intereses del Estado, después de las modificaciones legislativas introducidas en el año 2001 por la llamada "Usa Patriot Act", especialmente bajo las potestades que confiere al "Federal Bureau of 14

Vid. STS de 5 de mayo de 2003. En el mismo sentido SSTS de 25 de Septiembre de 2002, de 17 de Febrero de 2003 y de 10 de Enero de 2003.

Investigation" (FBI), el 18 USC. & 2709, de librar National Security letters ("NSLs"), únicamente certificando que la información solicitada de la Cía. proveedora de Internet (ISP) o Cía. telefónica es relevante para una investigación autorizada para proteger contra terrorismo internacional o actividades de inteligencia clandestinas. En línea con lo que se viene diciendo, estimamos que solo puede caber la utilización de esta información en las investigaciones después de obtener la correspondiente autorización judicial, ya que de otra manera, simplemente acudiendo a la mera desubicación internacional de la observación, se estaría burlando el régimen de garantías establecidas en el art. 18.3 de la CE. La inobservancia de esta prevención hace también nula la obtención de informaciones de cuentas de correo a través de servicios policiales o de información extranjeros, en cuanto que tampoco ha sido objeto de autorización ni supervisión judicial expresa ni ninguna otra forma de judicialización”15. Entendemos que la situación que se describe en esta Sentencia de la Sala de lo Penal de la AN sería de difícil producción en el seno de la UE con fundamento en las cuestiones aludidas con anterioridad relativas a que la mayoría de los sistemas judiciales europeos se rigen por los mismos parámetros, sobre todo en lo relativo a la protección y garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos de la UE, al margen de venir obligados por el texto del CEDH. Además de lo que acabamos de indicar el Convenio de asistencia judicial en materia penal de 2000 permite y potencia la relación directa de autoridad judicial a autoridad judicial (o inclusive, en su caso, de judicial a policial) cuando se necesita obtener una fuente de prueba en otro estado de la UE. Es lo que se denomina la solicitud de asistencia judicial directa. De producirse este hecho es más que evidente que se genera una agilidad del procedimiento como consecuencia de la disminución de la duración del mismo; a lo que hay que unir que incluso en caso de urgencia las solicitudes de asistencia judicial podrán transmitirse por conducto de la organización internacional de policía criminal (INTERPOL) o de cualquier otro

Véase, Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de abril de 2009. Confirmada en casación en la STS de 21 diciembre de 2009.

órgano competente según las disposiciones adoptadas en virtud del Tratado de la Unión Europea. Esta situación, en nuestra opinión, sería la ideal, el verdadero reflejo de los principios que estamos analizando, debería ser la opción que la UE tendría que darse en la materia que nos ocupa. Ha de ser éste el futuro de la cooperación internacional en materia de obtención de fuentes de prueba en el seno de la UE. Como ejemplo ilustrativo de esta situación podemos indicar un caso real de una petición para que se efectúe una entrada y registro en Francia formalizada por un Juez Central de Instrucción español a través de la citada solicitud de asistencia judicial directa. Analizaremos, por su interés, las peculiaridades que se producen, y como se proyectan en la cadena de custodia Del contenido de la misma llama la atención, por ser el reflejo de nuestra postura los siguientes párrafo relativos a: “Diligencias que se interesan: Que se acuerde y practique diligencia de entrada y registro en la vivienda sita en: Inmueble I. apt. i 3, R. L. A. 7, A. DE L. A H. (FRANCE), propiedad de A. J. A.A, tía de A. A., interesando igualmente que se permita la asistencia a la misma de miembros de la Comisaría General de Información, CNP, y ello a los fines de poder incautar armas, explosivos, documental, material informático determinantes de su utilización por la organización terrorista ETA. Asimismo se interesa se realice en la citada vivienda rastreo de restos lofoscópicos y cualquier otro resto biológico que permita concretar la identidad de personas de dicha banda armada que hayan podido permanecer en la misma. Para estos últimos fines se solicita se autorice la presencia de funcionarios de policía científica del CNP, y recojan dichos restos para su posterior análisis pericial en España16”. “Propósito: Que una vez practicada la anterior diligencia de entrada y registro se haga entrega a los Policías portadores de la Comisión Rogatoria Internacional de copia certificada de su resultado y otras diligencias policiales y judiciales que puedan practicarse a su instancia. Que se permita a funcionarios de la Comisaría General de Información estar presentes en el desarrollo de la anterior diligencia de entrada y registro, así como la presencia de funcionarios

Las cursivas son nuestras.

de policía científica del CNP, y recojan dichos restos para su posterior análisis pericial en España. Que se entregue a los policías portadores de la Comisión Rogatoria Internacional los volcados de los disquetes, del CD –ROM y de los discos duros de los ordenadores que se puedan incautar, así como datos y fotografías referidas a personas que puedan constituir objetivos de la banda terrorista ETA o información sobre la estructura, la composición de la banda y los emplazamientos o viviendas donde la banda terrorista guarda sus armas, sus explosivos y otros documentos. Que se entreguen a los policías portadores de la Comisión Rogatoria Internacional copias útiles de los clichés de las huellas en su caso reveladas en el piso, ello para su cotejo en España con indubitadas de terroristas ya fichados.” La resolución de Comisión rogatoria que estamos analizando pretende que la Policía Nacional Española sea autorizada para: Asistir a la diligencia de entrada y registro; incautarse de armas, explosivos, documental, material informático determinantes de su utilización por la organización terrorista ETA, recoger rastros de restos lofoscópicos y cualquier otro resto biológico para ser analizado en España, que se les entregue copia certificada del resultado de la entrada y registro y de otras diligencias policiales y judiciales que puedan practicarse a su instancia, así como de los volcados de los disquetes, del CD –ROM y de los discos duros de los ordenadores que se puedan incautar, y de datos y fotografías referidas a personas que puedan constituir objetivos de la banda terrorista ETA o información sobre la estructura, la composición de la banda y los emplazamientos o viviendas donde la banda terrorista guarda sus armas, sus explosivos y otros documentos. Además deben darles copias útiles de los clichés de las huellas en su caso reveladas en el piso, ello para su cotejo en España con indubitadas de terroristas ya fichados En relación a la cadena de custodia, si lo observamos con detenimiento nos damos cuenta de que por un lado, confluirán dos cadenas de custodia en relación a la misma fuente de prueba, me explico: la francesa, practicada de acuerdo a su normativa cuando se produce la recogida de la fuente de prueba, y la española, una vez que se le ha entregado lo recogido, el transporte hasta

España se realizará con nuestras propias normas, igual que el traslado posterior para su análisis a nuestros laboratorios17; esto se producirá, por ejemplo cuando se les entreguen los volcados de los disquetes, del CD –ROM y de los discos duros de los ordenadores que se puedan incautar, y de datos y fotografías referidas a personas que puedan constituir objetivos de la banda terrorista ETA o información sobre la estructura, la composición de la banda y los emplazamientos o viviendas donde la banda terrorista guarda sus armas, sus explosivos y otros documentos Sin embargo, es posible que la Policía Español utilice en un Estado miembro sus propias normas y protocolos de cadena de custodia, por ejemplo, cuando se pide la autorización para que los funcionarios de policía científica puedan recoger rastros de restos lofoscópicos y cualquier otro resto biológico. La confianza llega hasta tal punto que se permite que la Policía Española actúe para la recogida de fuentes de prueba con sus propios protocolos en otro Estado miembro, es una situación realmente interesante que demuestra el futuro de la cooperación judicial y policial en la UE en la materia que nos ocupa. Otro ejemplo real que ilustra esta situación es la solicitud por parte del Juzgado de Instrucción número 22 de Madrid al correspondiente de Figueira Da Foz (Portugal) de la entrega18 a agentes de la policía española, por parte de la portuguesa, de las dos armas incautadas en la detención, en dicha localidad, del conocido delincuente Jaime Jiménez Arbe, alías El Solitario. Una vez efectuada la misma, tras la oportuna autorización por el Tribunal luso, las citadas fuentes de prueba, obtenidas en Portugal, fueron objeto de análisis por la policía científica española, fundamentalmente de balística, con la finalidad de comprobar si fueron las utilizadas por el citado individuo para cometer, presuntamente, el asesinato de dos guardias civiles en la localidad navarra de Castejón. Una vez realizadas las citadas diligencias periciales en nuestro país fueron las armas devueltas al Tribunal Portugués. Esos informes periciales 17

De manera análoga esto se propone llevar a cabo en la experiencia mexicana, véase, Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, Manual de Procedimientos Bodega de Evidencias, México, SEGOB, 2012, passim. 18 Adelantándose en la práctica a la figura del exhorto europeo de prueba creado precisamente para esto.

sobre dos armas, fuente de prueba, obtenida en otro Estado miembro sirvieron como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia de El Solitario generando su condena como autor de los citados asesinatos. Una vez más se produce una absoluta confianza entre las diversas autoridades judiciales y policiales; además, de nuevo, confluyen dos cadenas de custodia sobre la misma fuente de prueba, teniendo en cuenta que en ningún momento se duda por las autoridades españolas de la forma de incautación de las armas ni del mantenimiento de su propia cadena de custodia por parte de las portuguesas hasta que entran en posesión de las españolas; nótese que en este caso la Policía Portuguesa no remite a España su propio informe pericial balístico, sino que entrega la fuente de prueba, las armas, para que se analicen de acuerdo a la propia normativa española y a los protocolos españoles de las periciales balísticas y de la cadena de custodia sobre las mismas. Si se produce, por tanto, esta asistencia directa la fuente de prueba obtenida en un Estado miembro se valora en aquél en el cuál se introduce en el juicio oral o bien, como prueba preconstituida o anticipada que se hubiera efectuado en éste, o bien, como si se hubiera realizado sobre objetos o instrumentos encontrados en su propio territorio. Para finalizar, vamos a abordar otras dos posibilidades que marcan el futuro de la materia que estamos analizando, en primer lugar deseo referirme a la Decisión marco 2008/978/JAI del Consejo de 18 de diciembre de 2008 relativa al exhorto europeo de obtención de pruebas para recabar objetos, documentos y datos destinados a procedimientos en materia penal19. El exhorto europeo de obtención de pruebas es una resolución judicial emitida por una autoridad competente de un Estado miembro20 con objeto de recabar objetos, documentos y datos de otro Estado miembro para incorporarlos a los procesos penales entablados por una autoridad judicial o que van a entablarse ante una autoridad judicial por hechos constitutivos de delito con arreglo a la legislación nacional del Estado de emisión. 19

Aún no ha existido transposición normativa en España y el plazo finalizó el día 19 de enero de 2011. 20 Definida como el juez, tribunal, juez de instrucción o fiscal, o cualquier otra autoridad judicial que se defina por el estado de emisión y que, en el caso concreto, actúe en calidad de autoridad de investigación en procesos penales y tenga competencia para ordenar la obtención de pruebas en casos transfronterizos con arreglo a la legislación nacional.

En este caso se entregan los objetos, documentos y datos obtenidos en un Estado miembro de la UE a las autoridades de otro Estado miembro para su valoración como prueba en el juicio oral21. Podrá utilizarse para obtener cualquier objeto, documento o dato para su uso en los procedimientos en materia penal para los que puede emitirse. De esta manera, y una vez más, un objeto, resto, vestigio, etc… recogido en un Estado miembro de acuerdo a sus propias normativas y protocolos de cadena de custodia se entrega a otro, sin que se cuestione, por éste, la manera en la que se haya efectuado. Pueden entregarse, por ejemplo: objetos, documentos o datos de un tercero; los procedentes de un registro de los locales del sospechoso, incluido su domicilio; datos históricos sobre el uso de cualquier servicio incluidas transacciones financieras; documentos históricos de declaraciones, entrevistas e interrogatorios; y otros documentos, incluidos los resultados de técnicas de investigación especiales. Con lo cual y por lo que acabamos de exponer, el exhorto sólo podrá emitirse para obtener los objetos, documentos o datos indicados cuando ya obren en poder de la autoridad de ejecución antes de la emisión del exhorto; por tanto, no se podrá solicitar a través de este medio la realización por parte del Estado requerido de determinadas diligencias, investigaciones o pericias. Aquí radica nuestra mayor crítica, lo interesante sería haber generado una normativa que sirviese para que un Estado miembro pudiese solicitar a otro que obtuviese determinadas fuentes de prueba o que efectuase determinas diligencias, pericias o investigaciones; esto habría sido lo realmente relevante para la consecución de la verdadera cooperación judicial y policial internacional en la lucha contra la delincuencia organizada. Veremos, enseguida, que la UE, también se plantea esta cuestión creando un nuevo instrumento la orden europea de investigación. Opinamos que, por lo expuesto, su alcance, relevancia y eficacia va a ser muy limitada, dado que su ámbito de aplicación es restringido, puesto que, 21

Quizá, esta experiencia pudiera ser aprovechada para que se aplicara en el Estado mexicano, para aquellas Entidades Federativas que no contaran con una Bodega de evidencias, como la que se propone en: Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, Proyecto Integral de Bodega de Evidencias para el nuevo sistema de justicia penal, México, SEGOB, 2012, passim.

como hemos visto, la entrega de, en nuestro ejemplo, instrumentos relacionados con el delito venía haciéndose por aplicación de la asistencia judicial directa entre autoridades judiciales y policiales. Tal vez pueda servir, eso sí, para que esta colaboración no dependa de la buena voluntad de las autoridades requeridas sino que deba efectuarse por aplicación de la normativa que acabamos de analizar. Es evidente que en el Estado miembro que se recibe lo solicitado se valora exactamente igual que si la fuente de prueba se hubiera obtenido en su territorio, una vez entregada por el estado de ejecución incluyendo la posibilidad de ser valoradas durante las sesiones del juicio oral como prueba preconstituida apta para desvirtuar la presunción de inocencia. Para finalizar vamos a referirnos, brevemente, al ya citado exhorto u orden de investigación europea22; ésta nueva figura pretende ser un nuevo sistema global y general de obtención de diligencias de investigación transeuropea, que pueden valorarse como prueba anticipada o preconstituida dando continuidad al Libro Verde com (2009) 624 final, de 11.11.09, sobre la obtención de pruebas en materia penal en otro Estado miembro y sobre la garantía de su admisibilidad. Es evidente que la citada figura mantiene los avances y «buenas prácticas» de la cooperación judicial y policial europea que venimos analizando y los hace vinculantes. Contribuye de manera decisiva a la asistencia judicial directa, refuerza el principio de reconocimiento mutuo, basado en la confianza y la equivalencia; fortaleciendo la tutela judicial efectiva y evitando las dilaciones indebidas. Sin embargo, posee algunas inconvenientes, entre otras cosas porque puede colisionar con normativa, alguna de la cual hemos mencionado, existente en la UE, por lo que debería reflejar de manera muy clara qué instrumentos deroga, y, en su caso, cuál es su concreto ámbito de aplicación, de lo contrario podría producirse lo que, fundamentalmente, en Derecho 22

Existe una Propuesta de Directiva en este sentido que lo define como: El exhorto europeo de investigación (EEI) será una resolución judicial emitida o validada por una autoridad judicial competente de un Estado miembro ("el Estado de emisión") para llevar a cabo una o varias medidas de investigación en otro Estado miembro ("el Estado de ejecución") con vistas a obtener pruebas con arreglo a las disposiciones de la presente Directiva. También se podrá emitir un EEI para obtener pruebas que ya obren en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución.

Internacional Privado, se conoce como ius shopping, o la elección por el Estado de ejecución de los instrumentos menos vinculantes o más conocidos, lo que en la práctica llevaría a su inaplicación. Además puede generar un importante colapso judicial en aquellos Estados miembros de la UE con más incidencia de la delincuencia organizada, y, por tanto, con mayor número de solicitudes de cooperación que es necesario atender, véase como ejemplo España que es punto de entrada de buena parte de la droga que se distribuye en la UE. Por último, casi antes de su nacimiento ya ha recibido amplias críticas, por ejemplo, en el Reino Unido, que lo califica de big brother judicial, teniendo en cuenta además, que la Propuesta nace limitada puesto que no permite su utilización para que lleve a cabo registros corporales u obtenga materiales orgánicos o datos biométricos directamente del cuerpo de cualquier persona, como muestras de ADN o impresiones dactilares; además se genera un problema con medidas de investigación que impliquen la reunión de datos en tiempo real, por ejemplo no puede utilizarse para que se obtenga información en tiempo real mediante intervención de comunicaciones, vigilancia discreta o control de cuentas bancarias; y parece ser que tampoco para hacer diligencias de investigación de manera continua o durante un determinado periodo de tiempo; considero que, justamente, lo que se excluye de su ámbito de aplicación sería lo más interesante.

Bibliografía. BUJOSA VADELL, Lorenzo, “Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales penales: estado de la cuestión en la Unión Europea”, Cuadernos de Derecho Judicial, núm. XIII, 2003. COM (2003)75 final, 19 de febrero de 2003. COM (2004) 334 final, 30 de abril de 2004. FONSECA MORILLO, Francisco Javier, “La orden de detención y entrega europea”, Revista Española de Derecho Comunitario Europeo, núm. 14, enero/abril 2003. GRANDE-MARLASKA GÓMEZ, Fernando y POZO PÉREZ, Marta Del, “La obtención de fuentes de prueba en la Unión Europea y su validez en el

proceso penal español”, Revista General de Derecho Europeo, núm. 24, 2011. Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, Manual de Procedimientos Bodega de Evidencias, México, SEGOB, 2012. ------, Proyecto Integral de Bodega de Evidencias para el nuevo sistema de justicia penal, México, SEGOB, 2012.

SEGUNDA PARTE

PARTE SEGUNDA CAPÍTULO I LA HOMOLOGACIÓN DE LA CADENA DE CUSTODIA EN MÉXICO. Por el Prof. Dr. © Humberto Bobadilla Reyes. Profesor Invitado. Universidad Autónoma de Nuevo León.

1.- La homologación como componente del Sistema Nacional de Seguridad Pública. Acorde al artículo 21 Constitucional, la seguridad pública es una función a cargo de la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios, que comprende la prevención de los delitos; la investigación y persecución para hacerla efectiva, así como la sanción de las infracciones administrativas, en los términos de la ley, en las respectivas competencias que ésta señala, Asimismo, establece que la actuación de las instituciones de seguridad pública se regirá por los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Constitución. En su párrafo décimo, agrega que el Ministerio Público y las instituciones policiales de los tres órdenes de gobierno, a quienes le corresponde la investigación de los delitos y las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función, deberán coordinarse entre sí para cumplir los objetivos de la seguridad pública, coordinación que será el eje de este Sistema Nacional y que se deberá cumplir en un marco de respeto a las atribuciones entre las instancias de la Federación, los Estados, el Distrito Federal y los Municipios. El Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012,1 presentado por el actual Gobierno, en cumplimiento al Artículo 26 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y elaborado de acuerdo a lo establecido en la Ley de Planeación; se estructura en cinco ejes rectores: Estado de Derecho y seguridad; Economía competitiva y generadora de empleos; Igualdad de oportunidades; Sustentabilidad ambiental y Democracia efectiva y política exterior responsable, sustentado en gran medida en la perspectiva del futuro que quieren los mexicanos, de acuerdo con lo establecido en el proyecto Visión

Gobierno Federal, Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012, México, Presidencia de la República, Sistema Internet de la Presidencia, 2007, disponible en <http://pnd.presidencia.gob.mx/>, página visitada el 29 de octubre de 2012.

México 2030; considerándose el interés superior de la nación por encima de cualquier interés partidista, económico o de grupo, estableciéndose para ello, los objetivos y estrategias nacionales que serán la base para los programas sectoriales, especiales, institucionales y regionales que emanan de éste. Con relación al eje rector Estado de Derecho y seguridad, se establecen objetivos y estrategias para garantizar la plena vigencia del Estado de Derecho, necesario para proteger cabalmente la integridad y los derechos de las personas; para ello, se precisa y se tiene presente el respeto irrestricto de la ley, considerándose para el cumplimiento de sus objetivos la plena vigencia de la legalidad y la seguridad de una actuación íntegra y transparente de la autoridad, que brinde a los ciudadanos la certidumbre de que cuentan, en todo momento, con instituciones que garantizarán el respeto a sus derechos mediante la aplicación de la ley, siendo por ende, obligación del Estado promover la adecuación del marco legal para que éste sea justo y responda a la realidad nacional, de manera tal que la ciudadanía esté convencida de que su interés está mejor protegido dentro de la legalidad que al margen de ella y garantizar el acceso efectivo a la justicia y que ésta se aplique a todos por igual, con una sólida cultura de la legalidad, con certeza jurídica y seguridad para todos, fomentando la cultura de la legalidad entre los mexicanos, garantizando el apego de los servidores públicos a la ley y sancionando a quienes no lo hagan. Dentro de los trece subtemas, del eje rector Estado de Derecho y seguridad, se mencionan2: Certeza Jurídica; Procuración e impartición de justicia; Información e inteligencia; Crimen organizado; Confianza en las Instituciones públicas; Cultura de la legalidad; Derechos humanos; Defensa de la soberanía; Seguridad fronteriza; Cooperación internacional; Prevención del delito; Cuerpos policiacos y Participación de la ciudadanía. Generan vital importancia, entre los subtemas ya nombrados, la Certeza Jurídica; la Procuración e impartición de justicia; la Confianza en las Instituciones públicas y Cuerpos policiacos, frente a la percepción de impunidad, corrupción y desconfianza de la sociedad, respecto a las instituciones de gobierno y a la

Gobierno Federal, Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012, México, Presidencia de la República, Sistema Internet de la Presidencia, 2007, disponible en <http://pnd.calderon.presidencia.gob.mx/eje1.html>, página visitada el 29 de octubre de 2012.

actuación de las autoridades; requiriéndose por lo tanto, cohesión en los esfuerzos y persistencia en las acciones para revertir estas tendencias nocivas, así como la articulación de las medidas y reformas necesarias para garantizar la plena probidad en el ejercicio del poder y el apego a la legalidad en los ciudadanos, respondiendo el sistema jurídico a las realidades sociales, económicas y políticas del país. En particular, se requiere fortalecer la persecución del delito y la impartición de justicia, mejorando, entre otros aspectos, la interconexión y metodologías para el uso y explotación de la información necesaria para hacer frente al problema de la inseguridad. Eliminar duplicidades e ineficacias en el tema, es una prioridad para el objetivo de garantizar la seguridad, estableciéndose estándares que permitan no sólo fomentar la certeza jurídica, sino hacer predecible la aplicación de la ley mediante estrategias que incidan en la reducción de la discrecionalidad de la autoridad administrativa judicial, garantizando el acceso de todos los ciudadanos a un sistema de justicia moderno y eficaz, profesionalizando a los funcionarios públicos, modernizando y homologando los registros públicos de la propiedad y los catastros municipales y rurales, entre otras estrategias y, en general, se eleve la confianza ciudadana en las instituciones y se fomente una cultura de la legalidad. Por ello, en materia de Procuración de Justicia, el proceso de transformación que requiere encamina el sistema penal a uno acusatorio mediante el establecimiento de la oralidad en juicios penales y el mejoramiento de las competencias técnico-operativas de las agencias del ministerio público, principalmente en los procesos de averiguación previa elevando su nivel de de eficacia y una redefinición de la policía como un órgano corresponsable de la investigación penal para que esté facultada para recibir denuncias, recabar evidencias físicas y datos relacionados con los hechos posiblemente delictivos, con la finalidad de propiciar una investigación más científica, objetiva y profesional, que jurídicamente seguirá a cargo del Ministerio Público, pero que contará con la participación autónoma, en términos técnicos y funcionales, de la policía. Sistema Penal Acusatorio cuyo principio de oralidad ofrece a las partes la oportunidad de tener audiencias directas con los jueces para conocer, presentar o contradecir las pruebas y argumentos del caso, reduciendo significativamente la duración de un litigio, su costo y se reducen los espacios de opacidad en los que pueden ocurrir actos de

corrupción o discrecionalidad, lo que fortalece la confianza de los ciudadanos en las instituciones y en actores encargados de la aplicación de la ley. El subtema Cuerpos policíacos, junto con analizar las debilidades, relacionadas con la falta de resultados contundentes y el fenómeno de la corrupción que genera la desconfianza y el descrédito ciudadano en los policías, ministerios públicos, peritos y autoridades del sistema de justicia penal, sumado a la existencia de más de mil corporaciones de policía en todo el país, incluidas las federales, estatales y municipales, la falta de coordinación y unidad de mando y las fortalezas por la existencia de numerosos funcionarios comprometidos y entregados al deber de servir y proteger a la ciudadanía, plantea como estrategia, establecer un canal de información eficiente, y que facilite la coordinación y colaboración entre todas las corporaciones de policía del país, conformando un frente único contra la delincuencia; modernizar y homologar los sistemas de administración y supervisión del personal de los cuerpos policíacos, especialmente para fomentar valores éticos y desarrollar sistemas efectivos de formación y entrenamiento del personal de la policía, uniformando las distintas capacitaciones que hoy reciben los policías mexicanos en labores de resguardo, vigilancia, periciales y de inteligencia para todas las corporaciones, revalorizando la función social y dotándoles de mejores equipos y con una plataforma tecnológica actualizada. Un instrumento legal para lograr los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo, relativo al eje Estado de Derecho y Seguridad, programa sectorial, sub tema Cuerpo Policiales, es la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública, publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 02 de enero del año 2009; cuyo objeto es regular la integración, organización y funcionamiento de este sistema, estableciendo, asimismo, la distribución de competencias y bases de coordinación entre la Federación, los Estados, el Distrito Federal y los Municipios, dejando a su cargo, a estas entidades, la seguridad pública; ordenando entre su fines, la investigación y persecución de los delitos para hacer efectiva tanto la prevención especial como la general de los mismos. Respecto a la homologación, esta normativa legal, la reconoce como un componente esencial en el objeto de esta ley, entre otras disposiciones, otorga a un Consejo Nacional, atribuciones para promover la homologación y desarrollo de los modelos ministerial, policial y pericial en las

instituciones de seguridad pública.3 A un Secretario Ejecutivo del Sistema, le entrega la responsabilidad de coordinar la homologación de la Carrera Policial, la Profesionalización y el Régimen Disciplinario en las instituciones de seguridad pública.4 A un Centro Nacional de Información le entrega la responsabilidad, entre otras, de determinar los criterios y de homologación de las bases de datos de los integrantes del sistema.5 Asimismo, a un Centro Nacional de Certificación y Acreditación, junto con facultarlo para verificar que los centros de evaluación y control de confianza de la federación, Estados y Distrito Federal, realicen sus funciones con las normas técnicas y estándares mínimos en esta materias, lo faculta

para promover la homologación,

validación y actualización de los procedimientos y criterios de Evaluación y Control de Confianza.6 A una Conferencia Nacional de Procuración de Justicia, integrada por los titulares de las Instituciones de Procuración de Justicia de la Federación, el Distrito Federal y los Estados, le entrega como función, junto a otras, promover la homologación de los procedimientos de control de confianza de los integrantes de estas organizaciones y promover la homologación de criterios para la regulación e instrumentación de la cadena de custodia de los indicios, huellas y vestigios del hecho delictuosos y de los instrumentos, objetos y productos del delito.7

Como funciones para la Conferencia Nacional del

Sistema Penitenciario, en su numeral segundo, le ordena promover la homologación de los mecanismos, sistemas y procedimientos de seguridad en los centros penitenciarios de reinserción social.8 Asimismo, para la Conferencia Nacional de Seguridad Pública Municipal, establece como función mínima, entre otras, promover en el ámbito Municipal, la homologación del Desarrollo Policial.9 Para los integrantes de las Instituciones Policiales, junto con otras obligaciones específicas, en su numeral primero, le ordena registrar en un Informe Policial Homologado los datos de las actividades e investigaciones que realice10; además, los agentes policiales que realicen detenciones, deberán 3

Ley General Sistema Nacional de Seguridad Pública, Diario Oficial de la Federación, 02 de enero de 2009, Artículo 14, fracción VI. 4 Ibidem, Artículo 18, fracción XXIV. 5 Ibidem, Artículo 19, fracción II. 6 Ibidem, Artículo 22, fracción VIII. 7 Ibidem, Artículo 25, fracción X y XX. 8 Ibidem, Artículo 31, fracción II. 9 Ibidem,, Artículo 33, fracción VIII. 10 Ibidem,, Artículo 41.

dar aviso administrativo de inmediato al Centro Nacional de Información, de la detención, a través del mismo informe11 y a la Federación, el Distrito Federal y los Estados, asimismo, les obliga a establezcan, en las disposiciones legales correspondientes, los datos mínimos que este informe deberá contener.12 Para la Federación y las entidades federativas señala el establecimiento y operación de Academias e Institutos que serán responsables de aplicar los Programas Rectores de Profesionalización, los cuales, entre otras funciones aplicaran los procedimientos homologados del Sistema.13A las Instituciones Policiales, para el mejor cumplimiento de sus objetivos, esta ley, le determina desarrollar, cuando menos, la función de investigación, que será la encargada de cumplirla a través de procesos homologados de recolección, clasificación, registro, análisis, evaluación y explotación de información.14 En su artículo 111, para lograr la compatibilidad de los servicios de telecomunicaciones de su red local correspondiente, le exige a la Federación, los Estados, el Distrito Federal y los Municipios, que realicen sus trabajos, con las bases de datos criminalísticos y de personal del Sistema, previstas en la presente Ley y acorde a las medidas de homologación de los servicios adoptadas por el Secretario Ejecutivo del Sistema.15 Por todo lo anterior, es indudable la importancia que la ley otorga al componente de homologación, que permitirá resolver la problemática de coordinarse entre sí para cumplir los objetivos de la seguridad pública

satisfacerlos en un marco de respeto a las atribuciones entre las instancias de la Federación, los Estados, el Distrito Federal y los Municipios.

2.- La Homologación de procesos, procedimientos, métodos y protocolos de operación en el nuevo modelo policial. La organización política de los Estados Unidos Mexicanos y las facultades constitucionales de la Federación, los Estados, el Distrito Federal y los Municipios, relativas a la seguridad pública, junto con la obligación que impone la propia Constitución para cumplir, con carácter nacional la proporcionada ley del ramo, bajo un marco de respeto a las atribuciones entre 11

Ibidem, Artículo 112 Ibidem, Artículo 43. 13 Ibidem, Artículo 47. Fracción I. 14 Ibidem, Artículo 75. Fracción I. 15 Ibidem, Artículo 111. 12

las instancias y las numerosas organizaciones policiales existentes, sumada a la profusa legislación penal y procesal con la que deben actuar las mismas; representa el desafío más importante para lograr los objetivos de la paz social. Considerando que los objetivos de la seguridad pública son: defender la integridad y los derechos de las personas y preservar las libertades, en orden y la paz públicos, bajo los principios constitucionales de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos y con el fin de ampliar los programas estratégicos del Plan Nacional de Desarrollo, eje uno, Estado de Derecho y Seguridad, programa sectorial de seguridad pública, se pretende conformar un nuevo modelo policial,16 establecido en un “esquema propuesto por la Secretaría de Seguridad Pública de la Federación en el marco de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública y ordenamientos jurídicos aplicables para el funcionamiento y desarrollo de las instituciones policiales, estructurado por un Sistema de Desarrollo Policial, que comprende en un marco jurídico modernizado: los esquemas de profesionalización, la carrera policial, el régimen disciplinario y la certificación de integrantes a través de evaluaciones de control de confianza; homologación de jerarquías en los grados, salarios, normas y protocolos de actuación; uso de la fuerza de manera racional, congruente, oportuno y con respeto a los derechos humanos, en un marco de actuación que utilice nuevas tecnologías aptas para la recopilación, análisis, generación y uso de información de inteligencia, en las funciones de prevención, investigación y reacción para combatir el delito, a través de la efectiva coordinación de los tres órdenes de Gobierno de acuerdo a la concurrencia de facultades y con la participación ciudadana comprometida en el seguimiento, evaluación, supervisión del Sistema y demás conceptos en los términos previstos por la legislación”; que busque, dentro de un proceso de mejoramiento para un servicio profesional de la policía, la capacitación necesaria, el uso de instrumentos legales, tecnológicos y de coordinación, con el fin, de mejorar la percepción de seguridad que la sociedad requiere y recuperar de ésta, la confianza para con los organismos de seguridad pública;

Secretaría de Seguridad Pública, Nuevo Modelo Policial Federal, disponible en <www3.diputados.gob.mx/camara/content/download/223013/576689/file/NUEVO_MODELO_P OLICIAL_FEDERAL_080709VP.pdf>, página visitada el 29 de octubre de 2012.

estableciéndose para ello, como objetivo: un modelo policial sustentado en policías con perfil de investigación y operar con métodos, procesos y procedimientos homologados. Los componentes enfocados en alinear los esfuerzos para contar con una policía eficiente, integrada por elementos cuidadosamente seleccionados, altamente preparados y que garantice la calidad, diligencia y profesionalismo de los órganos policiales con el propósito de combatir la impunidad, disminuir los niveles de incidencia delictiva y fomentar la cultura de la legalidad garantizando a la ciudadanía el goce de sus derechos y libertades, logrando con ello su participación como un elemento esencial en las acciones de prevención y combate al delito, se identifican como la coordinación: que comprende la base jurídica para lograr el acuerdo de las facultades concurrentes entre la Federación, el Distrito Federal, los Estados

y los

Municipios en materia de seguridad pública; la modernización, que conlleva, proceso de actualización, redefinición de los modelos y esquemas normativos, operativos, organizacionales y tecnológicos que fundamentan la actuación de los cuerpos policiales; la participación ciudadana y proximidad social que enfatiza el combate integral contra la delincuencia organizada y los individuos que perpetran delitos menores e infracciones, con la finalidad de evitar la posibilidad que el delito evolucione y prevenir los delitos graves antes de que ocurran, logrando la participación de la sociedad para identificar y reportar las problemáticas existentes de seguridad y los factores que las causan; Prevención del Delito, estrategia que se basa en atender de manera fundamental, con la identificación, registro, y análisis de los hechos delictivos ocurridos y de situaciones favorables a su comisión para desarrollar un conjunto de acciones tendientes a disminuir las condiciones que generan la delincuencia, implementándose un documento que concentra los datos puntuales de los delitos que se generan en un tiempo y espacio geográfico especifico, como lo es el informe policial homologado y de esta manera tener una visión conjunta del fenómeno delictivo que permita una mayor protección focalizada en determinados grupos y lugares físicos, privilegiando el uso de la información para generan producto de inteligencia que concentren los esfuerzos institucionales acorde a la criminalidad detectada; el Sistema de Desarrollo Policial, constituido por los aspecto de organización de la función

policial y función penitenciaria, un régimen de prestaciones sociales, un servicio de carrera policial y un régimen disciplinario destinado a garantizar la estabilidad, movilidad interinstitucional e interdisciplinaria y el desarrollo personal e institucional del policía abarcando desde el tiempo de ingreso a la corporación, hasta su conclusión en el servicio; la evaluación y control de confianza de todos los integrantes de las instituciones policiales del país con el objetivo de evaluar bajo un solo mecanismo y criterios uniforme, a elementos en servicio activo y seleccionar a personal de nuevo ingreso; organización y estandarización salarial que establece los criterios para el desarrollo de los perfiles de puesto de la nueva policía, la estructura orgánica, la jerarquización de grado y mandos y la estandarización salarial en las instituciones policiales, como condición para garantizar la permanencia y la calidad del personal reduciendo de esta manera las desigualdades y vulnerabilidades dignificando las funciones policiales; la tecnología de la información y telecomunicación, componente que incorpora la utilización de estos sistemas para asegurar la eficiencia y eficacia de la operación policial, integrado por el instrumento informático denominado Plataforma México, el cual permite que las instituciones gubernamentales y de seguridad pública de los tres órdenes de gobierno interrelacionen sus sistemas de información y bases de datos para asegurar el intercambio de información de seguridad pública; la operación policial bajo estándares nacionales de actuación, basado en la investigación como método para prevenir la comisión de delitos y combatir a la delincuencia a partir de la recopilación y uso intensivo de la información, de su análisis y de la generación de inteligencia policial y criminal susceptible de ser operada con oportunidad y eficacia; y finalmente la homologación que implica la unificación y sistematización de protocolos de actuación, metodologías y procedimientos de operación que sustenten la planeación, ejecución y evaluación de las acciones de vigilancia y protección ciudadana, así como de recopilación, análisis y explotación de la información criminal. Cuyo propósito es garantizar la efectividad operativa de las tareas de prevención e investigación y desarrollar operaciones policiales conjuntas. El magistrado Jesús Martínez Garnelo, su obra sobre la investigación Ministerial Previa, mencionada la necesidad de homologar los procedimientos para obtener una procuración de justicia eficaz y

eficiente. Al respecto, mencionada17: “ El resultado probatorio, capturado mediante el método científico, teórico-práctico y con gran aplicación técnica, debe ya ajustarse a un procedimiento lo más sistemático, tanto en su actuar como en los resultados obtenidos con el eminente propósito de establecer de la observación,

investigación,

análisis,

síntesis,

etc.;

cientificidad

fenomenológica respecto de la mecánica de los hechos ilícitos de donde se sustraen la gran generalidad de tipos penales, que sin la utilización de este modus operandi, no se podría llegar a la efectividad y contundente afirmación al sostener con veracidad y objetividad legal, todo lo relacionado a las tareas inherentes de la investigaciones policiacas, de los delitos, la pericial en forma metódica y el de la recabación de todos los datos que denoten calidad investigatoria, calidad en el resultado para el esclarecimiento de todos los hechos delictuosos”. Una visión del magistrado que encierra plenamente la necesidad de uniformar los procedimientos.

3.- La homologación de la cadena de custodia en el Sistema Penal Acusatorio. La Constitución de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 21, establece que “la investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función”. Por ende, entrega la responsabilidad a los organismos policiales, sin distinguir acorde a sus atribuciones federales, estatales o municipales, para intervenir en el esclarecimiento de los hechos en un proceso penal, garantizar la justicia en un marco de respeto a los derechos fundamentales; determinar si se ha cometido un delito; proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen, siendo fundamental establecer las directrices que deberán observar los servidores públicos para la debida preservación y procesamiento del lugar de los hechos o del hallazgo y de los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como de los instrumentos, objetos o productos del delito.

Véase, Martínez Garnelo, Jesús, La Investigación Ministerial Previa, México, Porrúa, 2008, p. 197.

A su vez, el artículo 123 Ter del Código Federal de Procedimientos Penales, con relación a estos deberes, determina que: “Cuando las unidades de la policía facultadas para la preservación del lugar de los hechos descubran indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como los instrumentos, objetos o productos del delito, en el lugar de los hechos, deberán: I. Informar de inmediato por cualquier medio eficaz y sin demora alguna al Ministerio Público e indicarle que se han iniciado las diligencias correspondientes para el esclarecimiento de los hechos, para efectos de la conducción y mando de éste respecto de la investigación; II. Identificar los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como los instrumentos, objetos o productos del delito. En todo caso, los describirán y fijarán minuciosamente; III. Recolectar, levantar, embalar técnicamente y etiquetar los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como los instrumentos, objetos o productos del delito.” Esta disposición, señala en forma específica tareas, para la preservación del lugar de los hechos o del hallazgo, para identificar y recoger, los indicios, huellas o vestigios de los mismos, como los instrumentos, objetos o productos relacionados con el delito, dejándolos a disposición de las autoridades pertinentes; quedando, de esta manera, en evidencia, la necesidad de poner en relación de igualdad los procedimientos que deberán adoptar los funcionarios públicos que deban intervenir en cada uno de ellos. Esta obligatoriedad, también, está establecida en la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública, para los integrantes de las Instituciones de Seguridad Pública, de utilizar los protocolos de investigación y de la cadena de custodia adoptados, con el objeto de garantizar el cumplimiento de los principios constitucionales de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos. Lo anterior, en directa relación con el Plan Nacional de Desarrollo 20072012, que en su "Eje 1 Estado de Derecho y Seguridad", Objetivo 4, fija como prioridad "Modernizar el sistema de justicia penal encaminado a lograr un marco normativo que garantice justicia pronta y eficaz", en su Estrategia 4.1, se establece la necesidad de hacer más eficientes los sistemas y procedimientos utilizados por los ministerios públicos, así como fortalecer la investigación ministerial y policial para elevar el nivel de eficacia en la integración de la averiguación previa; por otra parte en el Programa Sectorial de Procuración de

Justicia, en su Estrategia 2.3 busca "Incrementar el valor técnico de los servicios periciales, en la operación ministerial", determina la generación de sinergias para la adecuada utilización de los servicios periciales existentes, para integrar lineamientos, disposiciones y procedimientos que rijan y orienten el apoyo técnico-científico a nivel central y regional, requerido por el Ministerio Público de la Federación y otras autoridades. Ahora bien, considerando que el sistema penal acusatorio tendrá plena vigencia en todos los Estados de la República a contar del año 2016; y teniendo presente los aspectos legales, especialmente lo relativo a lo dispuesto en el artículo 123 Bis del Código Federal de Procedimientos Penales y demás operativos relacionados con la Cadena de Custodia, se establece que la Procuraduría General de la República, mediante Acuerdo, “emitirá lineamientos para la preservación de indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como de los instrumentos, objetos y productos del delito”, en los que se detallarán los datos e información necesaria para asegurar la integridad de los mismos. Dando respuesta a lo anterior, ésta, celebró un Convenio de Colaboración para la homologación de criterios para la regulación e instrumentación de la cadena de custodia de los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso y de los instrumentos, objetos o productos del delito, con las diferentes entidades de Procuraduría General de Justicia de los Estados y/o con las Fiscales Generales de Justicia18. A modo de ejemplo, señalamos los celebrado con los Estados de Guerrero y Guanajuato, el 15 de abril del 2011; Nayarit, Morelos y Tlaxcala, el 18 de abril del 2011; Zacatecas, el 09 de mayo del 2011; con las Fiscalías Generales de los Estado de Durango y Coahuila, el 09 de mayo del 2011; con los Estados de Chiapas y Campeche, el 10 de mayo del 2011; Nuevo León, el 16 de mayo del2011; Michoacán, el 26 de julio del 2011; San Luis Potosí, el 18 de agosto del 2011; Estado de México, el 23 de abril del 2012; Estado de Oaxaca, el 14 de agosto de 2012 y con el Estado de Baja California Sur, el 04 de septiembre del 2012. 18

Véase, Convenio de Colaboración para la Homologación de Criterios para la Regulación e Instrumentación de la Cadena de Custodia de los Indicios, Huellas o Vestigios del Hecho Delictuoso y de los Instrumentos, Objetos o Productos del Delito, que celebran la Procuraduría General de la República y los Respectivos Estados, Diario Oficial de la Federación, 15 de abril de 2011.

Estos acuerdos tienen su justificación legal en el Acuerdo A/002/1019, y en sus aspectos generales, los convenios celebrados, se señalan como antecedentes del mismo, la necesidad de establecer convenios de colaboración a nivel intranacional e internacional, con la finalidad de mejorar el combate a la delincuencia y la procuración de justicia; volver más eficientes los sistemas y procedimientos utilizados por el Ministerio Público, de tal forma que se fortalezca la investigación ministerial y policial para lograr una mejor calidad en la integración de la averiguación previa; consolidar la profesionalización del personal sustantivo y en especial de los Ministerios Públicos, así como para fortalecer la investigación ministerial, con la introducción de nuevos métodos y técnicas de investigación científica adecuada, así como la implementación de programas de actualización y especialización de los agentes del Ministerio Público, peritos y policía; de utilizar de nuevas herramientas jurídicas para que las instituciones encargadas de procurar y administrar justicia combatan la delincuencia con mayor eficacia; la emisión de lineamientos para la preservación de indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como de los instrumentos, objetos y productos del delito, en los que se detallarán los datos e información necesaria para asegurar la integridad de los mismos; establecer los lineamientos que deberán observar todos los servidores públicos para la debida preservación y procesamiento del lugar de los hechos o del hallazgo y de los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como de los instrumentos, objetos o productos del delito; de promover la homologación de criterios para la regulación e instrumentación de la cadena de custodia y la uniformidad de criterios jurídicos, lo que significará estandarizar los criterios de la aplicación de cadena de custodia, tanto para la investigación de delitos del fuero común como del ámbito federal; promover por el Comité Técnico de Investigación Científica Ministerial de la Conferencia Nacional de Procuración de Justicia, la homologación de criterios para la regulación e instrumentación de la cadena de custodia; unificar criterios de investigación científica en cadena de custodia y, en general, homologar la forma de investigación criminal y 19

establecer

las

funciones

que

realizarán

las

unidades

operativas

investigación, legislando al respecto en cada una de las entidades, que podrán ser, entre otras, el preservar el lugar de los hechos y la integridad de los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como los instrumentos, objetos o productos del delito. En cuanto a las cláusulas de estos convenios, se mencionan que tienen por objeto homologar los criterios para la regulación e instrumentación de la cadena de custodia, mediante la adopción de los lineamientos que deberán observar todos los servidores públicos para la debida preservación y procesamiento del lugar de los hechos o del hallazgo y de los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como de los instrumentos, objetos o productos del delito; y para el cumplimiento del objeto del mismo conviene en efectuar las siguientes acciones: Elaborar y dar seguimiento a los proyectos de iniciativas de reforma a la legislación correspondiente, así como los proyectos de modificación de las disposiciones administrativas para homologar la regulación de la cadena de custodia; tomar como instrumento de referencia "El Acuerdo", salvo aquellos puntos en los que sea necesaria una reforma legal previa; Elaborar y ejecutar programas de capacitación en materia de cadena de custodia, y Desarrollar talleres de homologación de criterios en aplicación de la cadena de custodia. Asimismo, cada entidad se compromete, dentro del respectivo ámbito de competencia y considerando las disposiciones vigentes en materia de cadena de custodia, a presentar ante el Poder Ejecutivo de su Estado, los proyectos de iniciativas de reforma a la legislación local, que podrán contemplar los siguientes temas: • Regulación de la cadena de custodia como un registro; Definición de etapas de la cadena de custodia: (preservación del lugar de los hechos o del hallazgo, procesamiento de los indicios o evidencias y las formas de su terminación); Determinación de los sujetos obligados al cumplimiento de la cadena de custodia; • Clasificación de responsabilidades administrativas y penales; • Fijación del valor probatorio de los indicios o evidencias en los casos de inaplicación o aplicación inadecuada de la cadena de custodia;

• Aportación voluntaria de muestras biológicas (fluido corporal, vello o cabello, y cadáveres) al Ministerio Público o previa autorización judicial; • Validación de actuaciones o diligencias en materia de cadena de custodia de otras autoridades locales o federales, y • Emisión de lineamientos en materia de cadena de custodia; Cada entidad, adoptará e instrumentará los lineamientos para la preservación de indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como de los instrumentos, objetos y productos del delito, tomando como referencia "el acuerdo”, su guía, formatos y el protocolo de cadena de custodia, que se anexan al mismo; asimismo, de manera coordinada organizarán en el ámbito de sus respectivas competencias, seminarios, cursos y mesas de debate para capacitar y en su caso actualizar, en materia de cadena de custodia, a los sujetos obligados a su cumplimiento, para lo cual podrán suscribir acuerdos específicos, convenios y bases de colaboración complementarias al presente Instrumento, teniendo como temas mínimos: La preservación del lugar de los hechos o del hallazgo, dirigida a los sujetos obligados que por sus funciones, son los primeros en tener contacto con el lugar de los hechos o del hallazgo, y El procesamiento de los indicios o evidencia, dirigida los sujetos obligados en realizar las acciones necesarias para preservar los indicios que pueden estar relacionados con los hechos que se investigan. En otra de las cláusulas, la Procuraduría General de la República, se obliga a proporcionar la asesoría técnico-jurídica necesaria para la ejecución de los compromisos relacionados con las iniciativas de reformas a la legislación o proyectos de modificación de las disposiciones administrativas para homologar la regulación de la cadena de custodia, señalados en la cláusula segunda del Convenio, cuando así, se

lo solicite la entidad interesada y convienen,

asimismo que la instancia encargada de coordinar los trabajos tendentes a homologar los criterios de cadena de custodia entre la Federación y las entidades federativas, será el Comité Técnico de Investigación Científica Ministerial. Se indican, en las cláusulas finales los encargados de verificar el cumplimiento de los compromisos adquiridos; las vinculaciones del personal comisionado, asignado o contratado para el desarrollo de las estrategias y acciones; la publicidad del acuerdo; fecha de vigencia y la validez con obligaciones contraídas mediante otros instrumentos de colaboración y

coordinación; la obligación de informar de las modificaciones a sus ordenamientos legales y administrativos realizados para el adecuado cumplimiento del Convenio, asimismo, de notificar de los cambios o actualizaciones que sufran los ordenamientos legales y administrativos federales relacionados con la cadena de custodia y a resolver amigablemente y de común acuerdo cualquier duda o controversia que surja con motivo de la interpretación y cumplimiento del Convenio, así como a realizar las acciones necesarias para ejecutar los compromisos adquiridos. En el derecho comparado, podemos citar dos instituciones policiales sudamericanas que han procurado homologar sus procedimientos en las actuaciones referidas al sistema penal acusatorio. Así por ejemplo, la Policía Nacional del Perú, reglamenta los procedimientos en la Investigación Criminalística de la escena del crimen, a fin de mantener la uniformidad de la actuación policial, con miras a obtener un resultado correcto en los juicios, para ello, lo explican de la siguiente forma20: “Es el conjunto de diligencias de carácter técnico-científico, inmediatas al conocimiento de un hecho delictivo o presumiblemente delictivo que realiza el perito de criminalística en la escena del crimen, para probar o descartar su veracidad y al mismo tiempo para recoger los indicios y /o evidencias que permitan identificar al presunto autor”. Luego, en este Manual, se hace una distinción en la participación del personal especializado en Criminalística de Campo y de otras funciones operativas, señalando al respecto: “Cuando esta diligencia es practicada por personal que trabaja en el sistema criminalístico se denomina “Inspección Criminalística21”. En cambio, cuando por razones insalvables deba ser practicada por personal que no trabaja en unidades de criminalísticas se denomina inspección técnico policial. En ambos casos, la inspección criminalística se inicia con el aislamiento y protección de la escena, continuando con la búsqueda, ubicación, recojo y traslado de toda muestra de interés criminalístico al laboratorio para su examen y análisis mediante la cadena de custodia, todo según la naturaleza del hecho,

Cfr. Policía Nacional del Perú, Manual de Criminalística, Perú, Servicios Gráficos SMD, s.f., título I, Cap. IV, letra A. 21 Idem.

implica cumplir los objetivos de evaluar lo sucedido y recolectar indicios y/o evidencias para la obtención de la prueba ante el poder judicial”. En cuanto a la actuación en el nuevo sistema penal del personal policial peruano, al tratar sobre el Método General de Investigación Criminal, define sus funciones indicando: “La Ciencia Policial, tiene un método general de investigación criminal, la misma que tiene las etapas y fases siguientes: Etapa preliminar: conocimiento de hecho, comprobación del hecho, diligencias investigatorias preliminares en la escena del delito; Etapa de planeamiento. Planeamiento de la Investigación; Etapa Ejecutiva: manejo de informantes y confidentes,

vigilancia,

detenciones

capturas,

incursiones,

registros,

interrogatorios y entrevistas, sustentación de la prueba; Etapa de conclusiones: conclusiones Etapa de informe: informe de Investigación: determinación del ilícito penal22”. A su vez la Policía de Investigaciones de Chile, en su manual de Investigación Criminalística homologa procedimientos en la investigación criminalística del delito de homicidio, con relación al procedimiento inicial en la investigación, del sitio del suceso de la recolección y preservación de evidencia, descripción del cadáver, vestimenta; en los delitos contra la propiedad, señalando las normas de trabajo de criminalística en el sitio del suceso,

protección

del

lugar,

inspección

ocular

externa

externa,

procedimiento de recolección de evidencia, peritaje; en delitos económicos, delitos del narcotráfico y delitos sexuales23. En consecuencia, homologar los procesos, procedimientos, métodos y protocolos relacionados con la cadena de custodia, que tiene y tendrá plena vigencia en el sistema penal acusatorio, es de vital importancia para satisfacer los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación que la Constitución Mexicana establece en su artículo 20 y permita el cumplimiento de los objetivos del mismo, con el esclarecimiento de los hechos y procurar que el culpable no quede impune.

Enríquez Chipana, Jorge et al., El Policía de Investigación Criminal en el Novísimo Proceso Penal, Lima, Ediciones Rivadeneyra, 2009, p. 35. 23 Policía de Investigaciones de Chile, Manual de Investigación Criminalística, Chile, 2004, passim.

Bibliografía.

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Federación, 02 de enero de 2009. MARTÍNEZ GARNELO, Jesús, La Investigación Ministerial Previa, México, Porrúa, 2008, p. 197. Policía de Investigaciones de Chile, Manual de Investigación Criminalística, Chile, 2004. Policía Nacional del Perú, Manual de Criminalística, Perú, Servicios Gráficos SMD, s.f.

Secretaría de Seguridad Pública, Nuevo Modelo Policial Federal, disponible en <www3.diputados.gob.mx/camara/content/download/223013/576689/file/ NUEVO_MODELO_POLICIAL_FEDERAL_080709VP.pdf>, visitada el 29 de octubre de 2012.

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PARTE SEGUNDA CAPÍTULO II LA RELACIÓN ENTRE LA CADENA DE CUSTODIA Y LUGAR DE LOS HECHOS. Por el Profr. Dr. Rogelio Barba Álvarez. Universidad de Guadalajara

Por el Profr. M. D. P. José Elías Moreno. Universidad de Guadalajara

Por la Profra. M. D. Camerina Orozco Sosa. Universidad de Guadalajara

1.- Comprobación del hecho. La Comprobación de la existencia real del hecho delictivo, permitirá delimitar aquellas conductas que tratan de ocultarse bajo la “simulación criminal”, pues en ocasiones se denuncian hechos que no coinciden con los fines objetivos y subjetivos del delito real, es decir, en el supuesto de un suicidio cuando en realidad estamos frente a un homicidio o determinar la ausencia de un hecho cuando no se configuran los elementos del tipo penal y por ser irrelevantes por ejemplo; cuando hay restos de naturaleza orgánica que no corresponden a los de un ser humano, presumido por la noticia criminal1. Por lo que un minucioso examen del lugar de los hechos, con la identificación y recogida de los indicios nos alertará del hecho real denunciado o si existen elementos que nos lleven a otros tipos delictivos o estos no correspondan a ningún delito y las circunstancias de su perpetración así como descubrir a la, o las personas que hayan participado en su comisión. La serie de evidencias en el entorno criminal, con los testigos o evidencias mudas (dumb evidence) constituye la realidad indubitable de lo que verdaderamente 1

La noticia criminal se puede presentar de manera formal e informal, la primera parte de una denuncia ante la autoridad correspondiente, y la segunda por los supuestos de denuncia anónima, medios de comunicación masiva o redes sociales, etc. Véase, Fiscalía General de la Nación, Manual de procedimientos de fiscalía en el sistema penal acusatorio colombiano, Colombia, Fiscalía General de la Nación, 2005, p. 17.

ocurrió en el lugar de los hechos, y se debe de resguardar con el mayor celo, no podemos permitir que se contaminen los indicios, pues en una primera aproximación desde el punto de vista de la investigación oficial, supone un conjunto de acciones encaminadas a adquirir información sobre un hecho presuntamente cometido, es decir, del que o ya se tiene noticia cierta de haberse cometido o al menos de que se ha podido cometer2.

2.- Delimitación de la escena y seguridad. El examen de la escena del crimen debe tener en cuenta las exigencias entre sus contrastes: las estrategias de investigación, de la acusación, de las necesidades de la defensa, la tensión hacia un resultado confiable en consideraciones de actitud de las investigaciones científicas para identificar las verdaderas pruebas. La falta de contenido normativo, generaba incertidumbre, y frecuentes disparidades en el tratamiento de los indicios; a partir de la publicación de los Acuerdos A/02/20103 y 06/20124, se pretende establecer soluciones claras, certeza jurídica y confiabilidad en el momento de ofrecer las pruebas, se impone por lo tanto mayor atención por parte de los que intervienen en la cadena de custodia con la finalidad de garantizar la autenticidad de los indicios y/o evidencias y a demostrar que en su manejo se han aplicado los procedimientos adecuados y homologados para asegurar las condiciones de identidad, integridad, preservación seguridad continuidad y registro. De conformidad a los principios inspiradores de la reforma penal al sistema acusatorio, la cadena de custodia debe observar objetividad en todo el proceso, de cadena de custodia, para evitar la prueba cierta o prueba perfecta, que se manifiesta en la vieja y caduca reina de las pruebas que se obtenía con la subjetividad de las confesiones, ahora se trata de implementar los conocimientos técnico-científicos. 2

Suarez-Bárcena, Emilio de Llera, Derecho procesal penal (manual para criminólogos), 2ª ed., Valencia, Tirant Lo Blanch, 1997, p 149. 3 Véase, Acuerdo número A/002/2010, mediante el cual se establecen los lineamientos que deberán observar todos los servidores públicos para la debida preservación y procesamiento del lugar de los hechos o del hallazgo y de los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como de los instrumentos, objetos o productos del delito, Diario Oficial de la Federación, 03 de febrero de 2010. 4 Véase el capítulo primero, primera parte de esta obra (Aspectos generales de la cadena de custodia).

La experiencia de otros ordenamientos y de iniciativas a nivel europeo por expertos en el sector criminalístico, nos ha llevado a adoptar valiosas ideas con el fin de resolver los problemas interpretativos y las dificultades que se presentan a los investigadores sobre la escena del crimen. Aquí, la importancia del presente trabajo, pues pretendemos argumentar los perfiles y protocolos para aplicar y realizar específicamente los instrumentos técnico-jurídicos, profesionalizar los criterios para certificar las competencias de la cadena de custodia, de los hallazgos, del reconocimiento de garantías defensivas compatibles con la eficiencia de la fase de investigación. Para mantener libre de contaminación el lugar de los hechos se debe imponer como un acto urgente e improrrogable la “congelación” del estado del lugar, preservándolo y disuadiéndolo de agresiones externas de naturaleza variable, necesaria y fundamental para la eficacia de las investigaciones, con la finalidad de impedir que personas ajenas al personal ministerial, pericial, y/o unidades de policía facultadas accedan al lugar (Acuerdo A/002/2010, proceso 2 Preservación del lugar de los hechos y/o del hallazgo), para una perspectiva de confiabilidad del resultado probatorio, de esta manera se sugiere: • Acordonar la zona. De tal manera que se impida el paso a extraños y se mantenga inalterable el lugar

de los hechos, mediante uso de cinta, cuerda o

barreras naturales , en zonas extensas (campo, bosques, predios, terrenos baldíos, carreteras etc.) se debe proteger por medio de anillos, con la finalidad de controlar la zona de la escena del crimen, y ésta no se contamine bien por las propias autoridades, personas ajenas o periodistas. Para esto se debe señalizar la entrada y la salida, así como las áreas por donde se va a caminar, para no contaminar los indicios, con instrumentos visibles (señalización con cal, cartón cinta, etc.). • Protección del acordonamiento. Deberá participar personal que conozcan la zona, e impedir que puedan pasar personas ajenas a la inspección científica en el lugar de los hechos. • Identificar el lugar de los hechos. 5

INACIPE, 50 preguntas sobre la cadena de custodia federal, México, 2010, pp. 20-21.

Por medio de una localización exacta: del domicilio, nombre de la calle, numero exterior e interior, entre que calles se encuentra, si es principal o secundaria, si ocurrió en una carretera; el nombre de la misma, punto kilométrico, termino municipal, algún elemento fijo de identificación, puntos importantes, puentes o túneles. Si fue en autopista el nombre de la misma, la red de carretera si es nacional o de cuota. • Fijación6. Se hará mediante una tripe dimensión: a) descripción escrita, b) un reportaje fotográfico y c) un plano o croquis. a) Se hará un escrito, claro, concreto y sintético del lugar de los hechos, de sus alrededores, de la víctima, del objeto material del delito de todos los indicios hallados y recogidos se hará una descripción general y otra detallada, la hora en que se llegó, aspectos climáticos y cuidar los indicios o evidencias que se encuentren a la intemperie, b) se realizarán las fotografías y videograbaciones, de tres maneras, 1.-Generales. Desde los cuatro ángulos, 2. Parciales. Relacionando diferentes elementos entre sí y 3. A detalle. Se harán desde diferentes posiciones y con los correspondientes testigos métricos, la fijación fotográfica antes de que nada sea tocado o movido. El grabado en video deberá hacerse de acuerdo con los pasos señalados. c) Se levantará un plano o croquis, en el que se detallará la posición de los diferentes elementos del lugar de los hechos, víctima, muebles, indicios, paredes, puertas, ventanas indicando la distancia entre ellos. • Identificación de testigos. La policía deberá identificar a las personas que puedan aportar datos para el esclarecimiento de los hechos, en caso de señalar a una persona que presenció los hechos, y ésta no quiere colaborar, se deberá solicitar al Agente del Ministerio Público Federal, que cite a rendir su declaración. • Auxilio y seguridad a víctimas y testigos. La policía tiene como prioridad las víctimas y testigos del hecho criminal, éstas deberán conocer, en su caso, el programa que ofrece la Ley 6

Acuerdo A/002/2010, Proceso 3. Procesamiento de los indicios o evidencias del delito 3.1 ubicación, identificación y fijación de los indicios o evidencias en el lugar de los hechos y/o del hallazgo. Cfr. Acuerdo A/002/2010, op. cit., nota 3.

federal para la protección a personas que intervienen en el procedimiento penal, de acuerdo a su artículo 2, fracciones IX y X.

3.- Notificación a la policía. La adquisición de información que constituye el contenido de la investigación criminal no es suficiente por sí misma, sino que ésta legalmente dirigida a posibilitar el ejercicio del ius puniendi a través del proceso penal y todos los principios constitucionales que lo amparan (artículos 20 y 21), mediante el resguardo del lugar de los hechos7, donde los agentes de Policía o cualquier integrante de las instituciones de seguridad pública que tengan conocimiento de los mismos o de hallazgo de delitos del orden federal, lo harán saber inmediatamente al Agente del Ministerio Público Federal (a partir de ahora AMPF), para fines de la conducción y mando de la investigación del delito y de las instrucciones que, en su caso, les dicte para la preservación del lugar. Una de las actuaciones encaminadas a preparar el juicio oral, con la finalidad de hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su clasificación, incluida la culpabilidad de las personas imputadas, se debe a partir de la averiguación policial en el lugar de los hechos, que establece las observaciones, comprobaciones y operaciones técnico policiales que se realizan en el lugar de los hechos a efectos de su investigación para: • Comprobar la realidad del delito. • Averiguación del móvil. • Identificar al autor o autores. • Aportar pruebas. • Demostrar su culpabilidad y circunstancias del hecho. En ocasiones el trabajo policial exige identificar a quienes llevaron a cabo alguna acción en un lugar determinado para después ausentarse del mismo y tratar de evadir a la justicia, el proceso de identificación de estos supuestos, a través del principio de intercambio, que viene a determinar que cualquier persona involucrada en un hecho criminal deja en el mismo algo suyo, pero a la 7

Ibidem, Capítulo III.

vez se lleva algo, al relacionar estos supuestos nos puede permitir saber qué persona o personas participaron8. Para definir la participación policial en la inspección policial del lugar de los hechos abrazamos el ya citado Capítulo III del acuerdo del acuerdo A/002/2010: En el lugar de los hechos y/o del hallazgo, los agentes de Policía deberán: 1. Delimitar la zona e impedir que personal ajeno al ministerial y pericial, o en su caso, a las unidades de policía facultadas, puedan acceder a ella; 2. En caso de atentados con bombas u otros hechos delictivos cometidos con artefactos o sustancias peligrosas, se cerciorarán de que no existan estos elementos o cualquier otro objeto que pongan en riesgo a las víctimas o el lugar de los hechos y/o del hallazgo, procurando preservar las cosas en el estado en que se encontraban al momento de su arribo; 3. Fijar mediante cualquier medio que tengan a su alcance, ya sea a través de fotografías, videograbación, planos, y por escrito el lugar de los hechos y/o del hallazgo, detallando la ubicación exacta del lugar; 4. Asignar tareas de custodia de las distintas zonas delimitadas alejadas del lugar de los hechos y/o del hallazgo, a los agentes de Policía que vayan llegando; 5. Localizar y entrevistar a posibles testigos de los hechos, bajo las instrucciones del AMPF; 6. Detallar las condiciones en las que se encontraba el lugar de los hechos y/ o del hallazgo al momento de su arribo y revisión, al informar al AMPF y al redactar su informe; lo que hará el agente de Policía encargado de dirigir la preservación; sin perjuicio de la elaboración del informe policial homologado, y 7. Las demás necesarias para la preservación del lugar de los hechos y/o del hallazgo. 4.- Notificación al Ministerio Público y peritos9.

Véase, Antón Barberá, Francisco et al., Policía científica, 3ª ed., Valencia, Tirant Lo Blanch, 1998, vol. II, pp. 736 y ss. 9 Al respecto, véase, Vizcaíno Zamora, Álvaro, “El ministerio público en el sistema penal acusatorio mexicano”, en Estrada Michel, Rafael (coord.), Cultura constitucional, cultura de

Cuando el AMPF, con motivo de sus atribuciones en la investigación de delito tenga conocimiento directo de un hecho criminal, ya sea por la noticia criminal, bien sea por puesta a disposición por oficio, por flagrancia o por notificación de la policía, de conformidad con lo previsto en los artículos 3, fracciones I, V y VI y 123 del Código Federal de Procedimientos Penales (a partir de ahora CFPP) y 77 fracción VI de la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública, el AMPF que prevenga, en caso de que esté en posibilidad de presentarse sin demora en el lugar de los hechos y/o del hallazgo, procederá de la siguiente forma: Arribará al lugar de los hechos y/o del hallazgo asistido del personal pericial correspondiente, así como con la policía ministerial, preventiva y demás personal que de acuerdo a las circunstancias deban intervenir, ya que como lo establece la constitución en su artículo 21 Constitucional, a este funcionario corresponde la conducción en la investigación de los delitos; En el lugar de los hechos se cerciorará que la policía o personal de seguridad pública que haya llegado primero haya preservado el lugar de los hechos y/o del hallazgo. Asimismo, le solicitará a este personal de policía o de seguridad publica un informe detallado de lo ocurrido, independientemente del informe policial homologado que rinda, en su caso, de la puesta a disposición de los detenidos, de igual manera los cuerpos de seguridad informaran al AMPF acerca de la fijación, levantamiento embalaje y traslado de la evidencia para ponérsela a su disposición, para que en caso de que no hayan acudido los peritos el AMPF, ordene los dictámenes correspondientes a los indicios, huellas y/o vestigio, siguiendo evidentemente la cadena de custodia, que nos garantizara la autenticidad, preservación y e integridad de los mismos. En el caso de que se encuentren en el lugar de los hechos y/o del hallazgo los peritos el AMPF ordenara que estos lleven a cabo la fijación procesamiento de los indicios o evidencias en términos de lo previsto en el artículo 123 TER del CFPP y procederá en lo conducente en los términos previstos en el CFPP y el artículo décimo primero del Acuerdo A/002/2010, y

libertades, México, Secretaría Técnica, Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, 2010, p. 343.

seguir la cadena de custodia que Iniciará donde se descubra, encuentre o levante la evidencia física y finalizará por orden de autoridad competente. Es verdad que no en todos los asuntos delictivos podrá acudir el Ministerio Publico y los peritos, ya que por el número de delitos que se cometen en nuestro país y a veces el poco personal en las instituciones de procuración de justicia, hacen humanamente que un AMPF, este en todos los lugares al mismo tiempo sin embargo para tal efecto cualquier unidad de policía preventiva o de seguridad pública que estén capacitadas para el efecto podrán seguir el procedimiento cuando éstas descubran indicios o evidencias, en el lugar de los hechos y/o del hallazgo delictivo, por lo que de inmediato deberán informar de esta circunstancia al AMPF y procederán, en su caso, a la realización

las

distintas

etapas

del

procesamiento:

búsqueda

identificación, fijación, recolección o levantamiento, embalaje, traslado de los indicios o evidencias, entrega o puesta a disposición al AMPF, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 TER del CFPP, los protocolos que al efecto se emitan y demás disposiciones aplicables y que resultan de alguna manera obligatorias para los elementos de seguridad pública, ya que al momento de entregar o informar sobre el servicio el AMPF, tendrá la obligación de verificar que se han seguido los procedimientos para preservar los indicioso o evidencias. Lo mismo harán, en los casos en que teniendo el AMPF conocimiento de forma directo de la comisión del delito, y se haga acompañar de peritos al lugar de los hechos verificará que se han seguido los procedimientos para preservar los indicios o evidencias, por parte del personal de elementos de seguridad o de policía preventiva, para cerciorarse que no se haya alterado o modificado el lugar de los hechos, para lo cual se apoyará de los peritos que lo acompañen, principalmente en criminalística de campo; además de que les pedirá cuenta de lo encontrado al personal de la seguridad pública que arribo primero al lugar en cuestión. La entrega o puesta a disposición al AMPF de los indicios o evidencias, se hará en su totalidad, en sus respectivos contenedores, cuando su volumen así lo permita o bien las muestras representativas, cuando se trate de indicios o evidencias cuyo volumen o características físicas no permita un manejo adecuado de los mismos;

Tales circunstancias se harán constar en el Registro de Cadena de Custodia (a partir de ahora RCC), en los partes policiales y actas circunstanciadas o complementarias correspondientes. El AMPF podrá presentarse en el lugar de los hechos y/o del hallazgo cuando lo considere conveniente para el éxito de la investigación, caso en el cual recabará de las unidades de policía facultadas, todos los indicios o evidencias, sus respectivos contenedores y dicha entrega se hará constar en el RCC, las actas, partes policiales o en su defecto los documentos donde se haya dejado constancia del estado en que fueron hallados por los agentes de Policía, para efectos de la averiguación previa y la práctica de las diligencias periciales que deba ordenar. Para los efectos previstos en el artículo 208, párrafo segundo, en relación con el 123 TER del CFPP, el AMPF del conocimiento podrá autorizar a las unidades de policías facultadas, la realización de la inspección policial a que se refiere el invocado precepto, cuando por las circunstancias de la hora, la lejanía del lugar, el tiempo que tarde en llegar al lugar de los hechos y/o del hallazgo, pueda repercutir en la pérdida de los indicios o evidencias. En estos casos, las unidades de policía facultadas procederán en estricto apego a lo previsto en el artículo 208 invocado y en el Acuerdo A/002/10, asentando los datos correspondientes en el formato de RCC. De no contar las unidades de policía facultadas con dicho formato, el acta circunstanciada de la inspección se anexará a la indagatoria de manera provisional y la hará constar en el RCC posteriormente. El acuerdo A/002/2010, recoge la interacción entre las unidades de policía facultada una vez que estas han recogido los indicios y/o evidencias con la actuación del AMPF, quien tiene la obligación constitución de dirigir la investigación y por tanto ver que sus subordinados cumplan con las disposiciones legales para preservar el lugar de los hechos, indicios y seguir la cadena de custodia, mismo servidor público que en estos casos que procederá de la siguiente manera: 1. Cerciorarse inmediatamente de que se han seguido los procedimientos para preservar los indicios o evidencias, para lo que podrá auxiliarse de peritos en la materia de que se trate;

2. Hacer constar en la averiguación previa, los casos en que cualquiera de las etapas del procesamiento de los indicios o evidencias, no se haya hecho como lo señala la legislación penal. En este supuesto, dará vista a las autoridades u órganos de control para el efecto de que se lleve el procedimiento administrativo de responsabilidad. 3. Resolver cuando resulte procedente, el aseguramiento del indicio o evidencia, su devolución o su destrucción, previos dictámenes periciales que correspondan cualesquiera de estas circunstancias se asentarán en el RCC; 4. Determinar el aseguramiento de los medios de prueba recabados indicios o evidencias, entre los que podrán encontrarse los instrumentos, el objeto material o producto del delito; 5. Hacer constar en la averiguación previa el RCC, anexando una copia certificada de éste. En dicho documento se hará constar la identificación de las personas que intervengan en la cadena de custodia y de quienes estén autorizadas para reconocer y manejar los indicios o evidencias; 6. Ordenar la práctica de las pruebas periciales que resulten procedentes, así como el traslado de los indicios o evidencias para su entrega a los servicios periciales; 7. Transferir los bienes asegurados al SAE (Servicio de Administración y Enajenación de Bienes, organismo descentralizado de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público), cuando en los términos previstos en el CFPP y en la Ley General para Administración y Enajenación de Bienes del Sector Público deba administrarlos, previa emisión de los dictámenes periciales correspondientes, instruyéndolo en su caso, al cumplimiento de la cadena de custodia. Dichos actos de entrega y recepción se asentarán en el RCC10. Una vez que los servicios periciales reciban los elementos materiales, objeto de la cadena de custodia, el servidor público a cargo, procederá de inmediato, con diligencia, para evitar cualquier alteración de los citados elementos, a turnarlos al laboratorio o perito correspondiente para efectos de la realización de

Al existir una Bodega de evidencias, ésta es el lugar donde deberán enviarse los indicios o evidencias, sobre este punto, véase, Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, Proyecto Integral de Bodega de Evidencias, México, SEGOB, 2012, passim.

las pruebas periciales que correspondan, dejando constancia del acto de entrega y recepción en el RCC. El o los peritos asignados, se cerciorarán sin demora del correcto manejo de los indicios o evidencias y realizará los peritajes que se le instruyan, asentando los datos necesarios en términos del RCC. Los peritos darán cuenta por escrito al AMPF, cuando el indicio o evidencia, no haya sido debidamente resguardado o embalado de conformidad con lo dispuesto en el CFPP, del acuerdo A/002/2010 y demás disposiciones aplicables, sin perjuicio de practicar los peritajes que se les hubiesen instruido. Cuando el peritaje recaiga sobre objetos cuyas cantidades sean muy escasas y que no pueda realizarse el primer dictamen sin agotarlas completamente, el perito responsable dará aviso previo al AMPF y hará constar el consumo del bien objeto del peritaje tanto en el dictamen y acta respectiva como en el RCC. Los dictámenes respectivos serán enviados al AMPF para integrarlos a la averiguación previa, así como los indicios o evidencias restantes, quien deberá almacenarlos en lugares adecuados para su conservación y para ser utilizados en posteriores diligencias o en su caso destruirlos. En los casos en que el indicio o evidencia requiera por su propia naturaleza un tratamiento especial, el AMPF deberá ordenar a los servicios periciales que tomen las medidas y providencias necesarias para su custodia y conservación, de igual forma cuando los elementos después de ser analizados y se haya rendido el dictamen de los mismos, y cuando se advierta por parte de los peritos que para su conservación requieran estar en algún medio para su mayor duración o conservación le informarán al AMPF, para que este tome las medidas necesarias y los guarde en el lugar que se sugiere11. Cuando por disposición de la ley deba conservar los indicios o evidencias para su identificación por testigos o para la práctica de otras diligencias en la averiguación previa o en el proceso, deberá ordenar su

Se sugiere que La Bodega de Evidencia tenga el conocimiento y realice el respectivo procesamiento para mantener en su estado los mismos (almacenamiento de evidencias). Al respecto, véase, Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, Manual de Procedimientos Bodega de Evidencias, México, SEGOB, 2012, punto 6.5.7 passim.

almacenamiento en lugares adecuados y si resulta necesario bajo vigilancia y seguridad, para evitar que sean sustraídos. En la práctica de cateos, el AMPF y quienes lo auxilien en la diligencia, cuando entren en contacto con los indicios o evidencias, deberán sujetarse a lo previsto en los artículos 123 BIS a 123 QUINTUS del CFPP, del acuerdo A/002/2012 y el RCC. Tanto en el desahogo de las pruebas de inspección ministerial e inspección policial y reconstrucción de hechos, como en la práctica de cateos, para la descripción de lo inspeccionado se emplearán, según sea el caso, dibujos, planos topográficos, fotografías generales, fotografías relacionadas, medianos acercamientos, grandes acercamientos y acercamientos con testigos métricos, moldeados, o cualquier otro medio para reproducir los indicios o evidencias, haciéndose constar en el acta cuál o cuáles de aquéllos, en qué forma y con qué objeto se emplearon. Asimismo, se hará la descripción por escrito de todo lo que no hubiere sido posible efectuar, procurando fijar con claridad las características, señales o vestigios que hubiese dejado la comisión del delito, el instrumento o medio que considere que probablemente se haya empleado y la forma en que se hubiere usado. Dicha descripción será responsabilidad del servidor público que intervenga y se hará constar en el RCC, al cual se le podrán anexar tantas fojas como sean necesarias. Las personas que intervienen en la investigación como lo son el AMPF, los peritos y sus demás auxiliares deben en su actuar seguir los procedimientos técnicos científicos necesarios para garantizar, la preservación del lugar de hechos y/o del hallazgo, así como de los indicios y evidencia y mantengan sus características de originalidad y autenticidad, mejorando el desempeño y confiabilidad de quienes tengan contacto con los indicios o evidencias, garantizando así su calidad probatoria, con miras a la excelencia en la procuración y administración de justicia. La adecuada intervención por parte de los operadores del sistema de justicia penal permitirá agilizar y eficientar las actividades periciales; delimitar las competencias y responsabilidades; evitar duplicidad de funciones y definir el procedimiento a seguir en la Cadena de Custodia.

La capacitación y certificación en su función, al Ministerio Público, Peritos y Policías o cualquier autoridad competente, involucradas en la investigación y persecución de un hecho presuntamente delictivo permitirá realizar el registro de los indicios o evidencias en una forma ordenada y segura, que repercutirá en esclarecimientos de hechos, identificar responsables, y sentencias condenatorias a los culpables.

5.- Recolección, rotulación y cadena de custodia. Se realizará un examen minucioso en el lugar del hecho y de la víctima, en ésta última procediendo a lo que hoy conocemos como victimalística12, y de todos los demás elementos encontrados. El levantamiento o recogida de los indicios se harán empleando las técnicas adecuadas en cada caso, se embalarán por separado y se etiquetarán con sus datos de procedencia13. Se realizará un inventario de los mismos, con su descripción y estado en los que fueron encontrados, para su recogida se utilizarán guantes de látex desechables, pinzas, algodón, el embalaje se hará cada elemento por separado, en cajas, bolsas de plástico o de papel, sobres, tubos de ensayo inmovilizándolo dentro de un recipiente protector, para que no sufran deterioro durante el traslado, en las etiquetas, se especificará el lugar y punto exacto de procedencia de cada indicio. El traslado o transporte de los indicios o evidencias debe ser el adecuado, tomando en cuenta las condiciones climatológicas, la temperatura del transporte, la presión, el movimiento, así como la duración del mismo, ya que pueden producir la destrucción del indicio o evidencia14. 12

Es la nueva ciencia que surge como brazo de la criminalística, con la finalidad de estudiar a la víctima desde el punto de vista interdisciplinario, observando los indicios que presenta y colocarla en el parámetro de otras ciencias criminológicas y por consecuencia para la individualización de la metodología científica aplicada, esta nueva ciencia tiene como función dar mayor impulso a la víctima del delito con fines de investigación y de indagaciones con una ampliación al objeto de estudio, de la víctima sobreviviente al delito, a través de recoger su testimonio de los hechos y la relación con el o autores. 13 La etiqueta deberá contener los datos siguientes de acuerdo a: Fecha y hora. Número de indicio o evidencia. Número de registro (folio o llamado). Domicilio exacto del lugar del hecho y/o hallazgo, ubicación exacta del lugar en donde el indicio fue recolectado, descripción del material. Observaciones- Nombre completo sin abreviaturas del agente policial, perito o auxiliar responsable de la recolección y el embalaje. 14 Véase, Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, op. cit., punto 6.5.7 passim.

5. 1. Recolección de Indicios y Evidencias15 Armas de fuego. Se pondrá en su caso, el seguro del arma. Podrá levantarse asiéndolas por el guardamontes o por las cachas, si son armas largas por la base de la culata. Una vez examinadas se embalarán en cajas de cartón, inmovilizadas (con hielo seco). Balas y ojivas. Se pueden recoger utilizando pinzas, palillos, papel, o a mano con guantes, las balas y las ojivas se recogen por los extremos, toda vez que pueden contener, fibras, restos orgánicos, etc. se introducen en cajas pequeñas de cartón, evitando el contacto entre sí, para inmovilizarlos se puede utilizar algodón. Armas blancas u objetos punzocortantes (destornilladores, agujas o instrumentos parecidos). Se recogen por la mano, si es estriado o con dos filos, por los cantos, se embalan en cajas de cartón, sujetados con hilaza. Cristales. Se recogen con las manos con guantes por el lado de los bordes, se coloca en cajas de cartón con la huella hacia arriba, si ambas presentan huellas, se deberá levantar con hielo seco una de las partes que contenga menos huellas. Botella, jarra, vasos16. Se recogen por la boca y la base, pueden contener huellas en el exterior y sedimentos en el interior. Focos. Se recogen por las cuerdas, y se inmovilizan en cajas de cartón y hielo seco, si presentan huellas, colocarlas de manera similar a los cristales. Papeles. Se recogen por los extremos, con pinzas, si están rasgados se recogen todos y se colocan en un solo contenedor para su futura recomposición. Los arrugados se alisan con precaución, si sin antiguos o están deteriorados se 15 16

Idem. Con referencia la conservación de distintos bienes. Véase, Nieto Alonso, Julio, Apuntes de criminalística, Madrid, Tecnos, 1998, pp. 25-26.

recogen con mayor precaución y no se doblan, buscar un contendor especifico. Los quemados, se recogen con una hoja de papel en blanco. Si están ardiendo no apagarlos con tierra o agua o a pisadas, con un paño húmedo tratar de sofocarlo, para resguardando lo más posible. Cabello. Se recoge con pinzas, o guantes, se guarda en bolsas de papel y no de plástico porque puede sufrir transformaciones, por el clima. Manchas de sangre. Se recogen según la cantidad, si es líquida se recoge con jeringas, se depositan en tubos de ensayo con anticoagulante, si está seca, recogerla con una espátula, si es poca se recoge con hisopos de algodón. Manchas orgánicas e inorgánicas. Semen, vómitos, fecales, orinales, pintura, etc.se recogerán con hisopos, la pintura seca se recogerá con espátulas, la tierra, o aserrín se recogerá con cucharillas e introduciéndolas en los tubos de ensayo. Ropa con sangre u manchas organizas, orificios de bala o rasgaduras de arma blanca. Se utilizarán guantes para su manipulación, en el caso de que estén húmedas, se dejarán secar a temperatura ambiente, se protege el área afectada, con una hoja de papel blanca, doblando sobre ella los extremos de la ropa para evitar contaminaciones, se embalarán en bolsas de papel, nunca en bolsas de plástico.

Bibliografía.-

Acuerdo número A/002/2010, mediante el cual se establecen los lineamientos que deberán observar todos los servidores públicos para la debida preservación y procesamiento del lugar de los hechos o del hallazgo y de los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como de los instrumentos, objetos o productos del delito, Diario Oficial de la Federación, 03 de febrero de 2010. ANTÓN BARBERÁ, Francisco et al., Policía científica, 3ª ed., Valencia, Tirant Lo Blanch, 1998. Fiscalía General de la Nación, Manual de procedimientos de fiscalía en el sistema penal acusatorio colombiano, Colombia, Fiscalía General de la Nación, 2005. INACIPE, 50 preguntas sobre la cadena de custodia federal, México, 2010. NIETO ALONSO, Julio, Apuntes de criminalística, Madrid, Tecnos, 1998. Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, Manual de Procedimientos Bodega de Evidencias, México, SEGOB, 2012. ------, Proyecto Integral de Bodega de Evidencias, México, SEGOB, 2012. SUAREZ-BÁRCENA, Emilio de Llera, Derecho procesal penal (manual para criminólogos), 2ª ed., Valencia, Tirant Lo Blanch, 1997. VIZCAÍNO ZAMORA, Álvaro, “El ministerio público en el sistema penal acusatorio mexicano”, en Estrada Michel, Rafael (coord.), Cultura constitucional, cultura de libertades, México, Secretaría Técnica, Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, 2010.

PARTE SEGUNDA CAPÍTULO III SUPERVISIÓN DE LA CADENA DE CUSTODIA. Por el M.D.P. Carlos Rodríguez Rodríguez. Fiscal de Juicio Oral, Nuevo León.

1.- La actuación Ministerial como garante de la cadena de custodia. Debido a las reformas Constitucionales, que en materia Penal, se llevaron a cabo el día 18 de junio del año 20081, y donde se introdujo un nuevo modelo de justicia, tal y como se prevé en el artículo 20, que a estos efectos dispone: “El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación”. Asimismo, en su fracción III, se establece: “Para los efectos de la sentencia sólo se considerarán como prueba aquellas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio. La ley establecerá las excepciones y los requisitos para admitir en juicio la prueba anticipada, que por su naturaleza requiera desahogo previo”. Destacamos que en el nuevo proceso penal, por cuanto se refiere a las pruebas, todo lo realizado en las etapas anteriores a juicio oral, sólo serán datos, o en el mejor de los casos, servirán como medios de prueba. Podemos decir que en este nuevo modelo de resolución de los conflictos sociales, el fin no justifica los medios, por el contrario, ahora, el medio (la prueba) tiene particular interés, toda vez habrá de garantizarse la legalidad del elemento probatorio. Por ello, toda persona que haya participado de una u otra forma en la secuela de lo que hoy se denomina cadena de la custodia, se convertirá en testigo para demostrar la legalidad y certeza de dicho procedimiento. Como podemos advertir, se señala en la reforma constitucional, que únicamente el encargado de acreditar la responsabilidad penal, por medio de pruebas es el Ministerio Público, instituto en quien recae la carga de la prueba, tal y como corrobora en citado precepto, fracción V, que establece: “La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la parte acusadora, conforme lo establezca el tipo penal. Las partes tendrán igualdad procesal para sostener la acusación o la defensa, respectivamente”. 1

Véase, Cámara de Diputados. LX Legislatura, Reforma constitucional de Seguridad y Justicia, México, Secretaría de Servicios Parlamentarios, 2008, passim.

Por tanto, se debe cuidar minuciosamente, el procedimiento que se inicia desde la noticia criminal hasta que cause ejecutoria sentencia que recaiga, todo esto con el propósito de no afectar los derechos humanos de las partes involucradas; situación que se prevé asimismo en la fracción IX, del citado artículo 20 cuando señala: “Cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula”. Tengamos presente que estos derechos están latentes desde el inicio de un hecho que la ley señale como delito. Si tenemos presente que la piedra angular del nuevo modelo de justicia mexicano es el cumplimiento del respeto a los derechos humanos por parte de las autoridades estatales, tratándose de la investigación de la notitia criminis, la exigencia garantista se traduce en que el indicio recolectado en el lugar de los hechos debe corresponder al mismo que se presenta en audiencia pública como prueba, exigiéndose además, que

éste no haya sido contaminado,

perdido, sustraído, alterado, destruido o canjeado, en definitiva, que se tenga certeza de su identidad, mismidad, autenticidad, etc., mediante su debido registro documental, lo que representa seguridad de los elementos probatorios materiales, para las partes que intervienen en el proceso penal2. En consecuencia, es el Agente del Ministerio Público el directamente responsable3 de velar pero sobre todo, de ejercer una auténtica coordinación

Véase, Horvitz Lennon, María Inés et al., Derecho Procesal penal, Chile, Editorial jurídica de Chile, 2002, t. I., p. 536. 3 En este sentido, en el artículo 182 del Código Federal de Procedimientos penales se establece: “Al realizar el aseguramiento, los agentes del ministerio publico con el auxilio de la agencia federal de investigaciones, o bien, los actuarios y demás funcionarios que designe la autoridad judicial para practicar la diligencia, según corresponda, deberán: I. Levantar acta que incluya inventario con la descripción y el estado en que se encuentren los bienes que se aseguren; II. Identificar los bienes asegurados con sellos, marcas, cuños, fierros, señales u otros medios adecuados; III. Proveer las medidas conducentes e inmediatas para evitar que los bienes asegurados se destruyan, alteren o desaparezcan; IV. Solicitar que se haga constar el aseguramiento en los registros públicos que correspondan de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 182-d de este código, y V. Una vez que hayan sido satisfechos los requisitos anteriores, poner los bienes a disposición de la autoridad competente para su administración, dentro de las setenta y dos horas siguientes, en la fecha y los lugares que previamente se acuerden con dicha autoridad, de conformidad con las disposiciones aplicables. La autoridad que inicie el acto de aseguramiento está obligada a concluirlo en los términos previstos por este capítulo. Los bienes asegurados durante la averiguación previa o el proceso penal, que puedan ser objeto de prueba, serán administrados por el servicio de administración y enajenación de bienes, de conformidad con la legislación aplicable y de acuerdo con las reglas establecidas en los artículos 123 BIS a 123 QUINTUS de este código y las demás disposiciones que resulten aplicables, en su caso”. Cfr. Código Federal de Procedimientos Penales, Diario Oficial de la Federación, 14 de junio de 2012.

en la investigación tanto con las instituciones policíacas, testigos y peritos4, tal y como se desprende del artículo 21 constitucional que dispone: “La investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función”. Como el objetivo de la cadena de custodia es establecer los parámetros que permitan a la institución manejar, recolectar y proteger adecuadamente cualquier indicio, que continúa con la secuela necesaria pueda llegar a presentarse como elemento probatorio al órgano jurisdiccional. En efecto, en el cumplimento de sus funciones, el Ministerio Público deberá garantizar la conservación que bajo su custodia están las especies recogidas durante la investigación criminal: para ello, deberá asegurarse de su intangibilidad adoptando las medidas necesarias que eviten su alteración, toda vez que la conservación de los objetos, documentos y/o evidencias de la investigación es determinante como medio probatorio, máxime si tenemos en consideración que en el modelo acusatorio mexicano, el juicio es la estación procesal donde nacen las pruebas en toda su dimensión.

2.- El principio de objetividad

del Ministerio Público en su

actuación. Al momento de la perpetración de un delito, el Agente del Ministerio Público buscará como objetivo el esclarecimiento de los hechos por medio de las 4

Al respecto, véase, Vizcaíno Zamora, Álvaro, “El ministerio público en el sistema penal acusatorio mexicano”, en Estrada Michel, Rafael (coord.), Cultura constitucional, cultura de libertades, México, Secretaría Técnica, Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, 2010, p. 343. 5 En el Código Federal de Procedimientos penales en su precepto 123, se dispone: “Inmediatamente que el ministerio público, las policías o los funcionarios encargados de practicar en su auxilio diligencias de averiguación previa tengan conocimiento de la probable existencia de un delito que deba perseguirse de oficio, dictarán todas las medidas y providencias necesarias para: proporcionar seguridad y auxilio a las víctimas y testigos; impedir que se pierdan, destruyan o alteren los indicios, huellas o vestigios del hecho delictuoso, así como los instrumentos, objetos o productos del delito; saber que personas fueron testigos; evitar que el delito se siga cometiendo y, en general, impedir que se dificulte la averiguación, procediendo a la detención de los que intervinieron en su comisión en los casos de delito flagrante y su registro inmediato. Lo mismo se hará tratándose de delitos que solamente puedan perseguirse por querella, si esta ha sido formulada. El ministerio publico solo podrá ordenar la detención de una persona, cuando se trate de delito flagrante o de caso urgente, conforme a lo dispuesto por el artículo 16 de la constitución y en los términos de los artículos 193 y 194 respectivamente”. Código Federal de Procedimientos Penales, op. cit., nota 3.

investigaciones necesarias, por lo que se torna relevante, en primer lugar, el análisis de la escena del crimen6, es decir, del lugar o espacio donde se cometió el delito; asimismo, se deben determinar y establecer los indicios o evidencias que hayan sido dejados consciente o inconscientemente por el autor o autores, y que pudieran permanecer en el lugar. También, se tienen que seguir los procedimientos adecuados y establecidos legalmente, con el fin de dotar de seguridad a la escena del crimen; posteriormente, habrá de desplegarse una serie de acciones concatenadas como: encontrar, recoger, asegurar, custodiar, proteger, identificar, rotular y analizar las evidencias físicas y cualquier otra, mediante una eficaz y eficiente cadena de custodia. Los eslabones mencionados con antelación, encontrarán su punto de inicio con el conocimiento, de un hecho delictivo, que propiciará que el personal policial se constituya en el escenario del crimen, y cuya actuación estará bajo la dirección del Ministerio Público. Posesionados in situ, la autoridad deberá aislar la escena del crimen, para recoger posteriormente, las evidencias físicas y cualquier otra que se aprovechable para la investigación, así por ejemplo, podemos listar las siguientes: • Huellas • Rastros • Armas • Proyectiles • Vello púbico • Cabello • Piel • Semen • Cualquier otro Cabe señalar, que frente a este panorama, el investigador debe agudizar sus sentidos, identificando otros elementos que de manera aislada o descontextualiza pudieran, en primera instancia, tornarse insignificantes, pero que a la postre, pudiesen contribuir en forma integral, al éxito de la 6

Véase, López Calvo, Pedro y Gómez Silva, Pedro, Investigación criminal y criminalística, 2ª ed., Bogotá, Temis, 2006, pp. 25 y ss.

investigación. Tarea complicada para la autoridad. Por ello, éste debe capitalizar todas las opciones que puedan presentarse, ya que esto le permitirá que las herramientas con que cuenta, sean utilizadas evitando que se arriesgue la importancia probatoria de las evidencias que a posteriori pudieran utilizarse, ya sea para la identificación de los instrumentos o para establecer la forma de cómo se materializó el delito y demás situaciones orientadas al esclarecimiento del hecho delictivo. La objetividad en la actuación de la institución ministerial, demanda un comportamiento diligente, no obstante, vemos preocupantemente, que en ocasiones, en algunos medios de comunicación, se exhiben en conferencia de prensa las evidencias y/o elementos de prueba del delito: armas, municiones, billetes, monedas, drogas, etcétera; mismos que son considerados como elementos probatorios, y que ante tales circunstancias ponen en riesgo su valía probatoria, al verse alterados o contaminados. Con la implementación del nuevo modelo de justicia (con características acusatorio-adversarial7) y la llegada de la cadena de custodia, la transmisión de hechos como los mencionados con anterioridad, podrán ser cuestionados en la etapa judicial, al no verificarse una adecuada cadena de custodia, restando su valor probatorio, ya que con esto se empaña el objetivo del Ministerio Público, el cual (que) implica el cumplimiento de la ley durante su actuación; asimismo, reiteramos que se rompe con el procedimiento de cadena de custodia, ya que este, precisamente tiene como objetivo garantizar la legalidad y seguridad de los materiales objetos de prueba o evidencia física; en definitiva, con su vulneración, se lesiona la certeza y legalidad del correcto procedimiento de cadena de custodia.

3.- La relación Ministerio Público y policía en la cadena de custodia8. Por lo general, es la policía quien toma conocimiento de la existencia de un hecho delictivo, ya que su labor deberá ser orientada en primer lugar, a 7

Véase, Carrió, Alejandro, El enjuiciamiento penal en la Argentina y los Estados Unidos: Análisis comparativo en función de una reforma procesal, Buenos Aires, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1990, p. 43. 8 Para una mejor comprensión de las nuevas funciones de la presente institución, véase, Vizcaíno Zamora, Álvaro, op. cit., nota 4, p. 343.

verificar el contenido de la información; por ello, su actuación deberá ser inmediata,

poniendo en conocimiento del hecho al Agente del Ministerio

Público o su representante, teniendo en cuenta que la demora en su actuación puede propiciar que el delito quede impune, pues recordemos que el tiempo que pasa es la verdad que se escapa9, es decir, debe realizarse el aseguramiento de la escena del crimen: delimitar, aislar y asegurar el lugar de los hechos, hasta que se hagan cargo los especialistas en la investigación del delito. 4.- Comunicación al Ministerio Público y peritos10. La policía especializada a cargo de la investigación del hecho delictivo, comunicará al Ministerio Público su intervención, constituyéndose en el lugar para hacerse cargo de las investigaciones, contactándose de inmediato con la dependencia de criminalística, así como solicitando la presencia de los especialistas (peritos para el examen de la escena a cargo de un responsable y con la dirección de Ministerio Público). El investigador criminal a cargo de la investigación, deberá entrevistarse con el personal policial interviniente de la seguridad de la escena del delito, tomando conocimiento de lo actuado, pero a la vez procurando obtener información complementaria, que le permitirá visualizar un panorama más amplio del hecho materia de la investigación, ya sea mediante entrevistas a testigos, identificándolos para una posterior declaración, indagar sobre la presencia de personas u otros aspectos que contribuyan a la investigación. La importancia de llevar a cabo el procedimiento anterior, radica en que la evidencias e indicios recolectados en el lugar de los hechos sean remitidos por parte del fiscal a los laboratorios criminalísticos correspondientes, a fin de que sean examinados, y una vez que se haya efectuado su análisis y estudio se emita el correspondiente informe pericial y, en caso de que no se requiera

Véase, Fernández Sánchez, Jesús I., Investigación criminal, España, Editorial Bosch, 2009, p. 84. 10 Al respecto, véase, Vizcaíno Zamora, Álvaro, op. cit., nota 4, pp. 338 y ss.

de su análisis, de inmediato se procederá a enviarlo al almacén de evidencias11. Ya sea en uno u otro caso, deberán extremarse las precauciones para que exista un remanente o sobrante a efecto de que en el futuro se pueda constatar el análisis o estudios sobre los referidos elementos materiales o evidencias físicas, siendo importante, que

todo el personal que tuviera

contacto con éstos precise en el formato de cadena de custodia, el lugar, la fecha y la hora, para poder establecer en algún momento dado su identificación12, esto, teniendo inconsideración que el sistema de cadena de custodia es parte del proceso penal en sus diferentes fases, estando establecidas las etapas o pautas que deben seguirse durante la cadena de custodia desde su inicio hasta su finalización. Frente a la realidad del Estado mexicano sobre esta temática, donde nos encontramos ante un vacío normativo, consideramos que debe efectuarse una total reingeniería en los sistemas educativos y de capacitación de las instituciones de seguridad mexicanas ya sean federales, estatales o municipales, ofertándoles herramientas que permitan la optimización del nuevo modelo de justicia, ya que es el personal auxiliar que apoyará al Ministerio Público en las investigaciones y acciones criminalísticas, esto permitirá que evite la contaminación, deterioro de los elementos materiales y evidencias físicas, lo que se garantizará que aquello que sea incorporado en el proceso, es el mismo elemento que se encontró en la escena de los hechos. Lográndose con esto, una investigación exitosa pero sobre todo contundente e impune. A guisa de ejemplo, mostramos un cuadro que ejemplifica la interacción del policía en el nuevo sistema de cadena de custodia.

Sobre el tema, véase, Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justica Penal, Proyecto Integral de Bodega de Evidencias para el Nuevo Sistema de Justicia Penal, México, SEGOB, 2012, passim. 12 En este orden de ideas, véase, López Calvo, Pedro y Gómez Silva, Pedro, op. cit., nota 6, p. 144.

CADENA DE CUSTODIA

RECURSO

JUICIO ORAL

MEDIO DE PRUEBA

HECHOS

ASEGURAMIENTO DE LA ESCENA CRIMINAL

EMBALAJE (REGISTRO)

SISTEMA

CUSTODIA, PRESERVACIÓN O ALMACIENAMIENTO

REQUIERE ANALISIS DE LABORATORIO

5.- La acusación privada y la cadena de custodia. Tema innovador en el sistema punitivo mexicano. A partir de la repetidamente citada reforma constitucional del año 2008, la Federación así como las diversas legislaciones procesales de las entidades federativas contemplan el novedoso procedimiento por delitos de acción privada13. Si bien es cierto que estamos ante una nueva figura en el sistema penal mexicano, la regulación de la misma no presenta mayores complicaciones, pues ésta se debe de regir por las reglas previstas para la acusación por parte de la institución del Ministerio Público. Por ende, todo lo referente al indicio o la evidencia, deberá seguir la secuencia de la cadena de custodia. Quizá, a simple vista esto se puede percibir algo complejo, sin embargo, siguiendo dichos lineamientos, incluso, consideramos que se podría llegar a algún acuerdo probatorio entre las partes; 13

En este sentido, el Código Procesal Penal para el Estado de Nuevo León, en su artículo 415, se establece: “El estado de Nuevo León refiere; la acusación de la víctima u ofendido por los delitos de acción privada será presentada ante el Juez de Control y le serán aplicables las reglas previstas para la acusación del Ministerio Público. En el supuesto de que se ofrezcan testimoniales se acompañara una carpeta con los registros en los que conste lo manifestado por los testigos. Presentada la acusación el Juez correrá traslado, adjuntando la carpeta a que se refiere el párrafo anterior y lo citara a la audiencia de circulación a proceso que deberá de celebrarse dentro de los cinco a diez días siguientes, para que manifiesto lo que considera conveniente en su defensa, ofrezca los medios de prueba conforme a las reglas comunes y oponga las excepciones y recusaciones que estime conveniente, previéndole el nombramiento del defensor apercibiéndolo que de no hacerlo le nombrara un defensor público”. Cfr. Código Procesal Penal para el Estado de Nuevo León, Diario Oficial del Estado, 05 de julio de 2011.

es decir, que del indicio o evidencia se desprendiera la irrelevancia de la celebración del juicio respectivo. Estaríamos ante una variante del principio de legalidad, es decir, se estaría a lo dispuesto por el principio de oportunidad, introducido en el nuevo sistema de justicia del país. Consideramos importante resaltar la atención que otorga el Proyecto del Código Federal de Procedimientos Penales respecto a la acción penal por particulares, y en el que se contempla: “El sistema penal acusatorio asegura una trilogía procesal en la que al Ministerio Público le corresponde la investigación y persecución del delito, así como, en su caso, ejercer la acción penal al imputado a quien se atribuya la autoría o participación en un hecho punible, se le garantiza la defensa en igualdad de condiciones y con las facultades, derechos y garantías que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, este Código y otras leyes le reconozcan, y al juez le corresponde emitir la sentencia en juicio público y contradictorio para satisfacer las exigencias del debido proceso. Asimismo, la víctima u ofendido tiene mayor relevancia en este procedimiento, puesto que se amplían sus derechos, incluso se regula con una amplitud sin precedentes la figura la acción penal por particulares”.

6.- Destino de la cadena de custodia. El presente tema debe ser atendido por parte de las autoridades estatales pues en muchas ocasiones existe un desconocimiento de lo que sucede con aquellas evidencias que ya no sean requeridas durante el proceso penal, o en de las que nos e vincularon con la investigación ministerial14. En este orden de ideas, aludimos a las actividades que se desarrollan para precisar su destino,15 que consistirá en la conservación o custodia definitiva,

Ampliamente sobre esta materia, véase, Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, Manual de procedimientos bodega de evidencias, México, SEGOB, 2012, Procedimiento de destino, punto 6.4. 15 Al respecto, la Ley Federal para la Administración y Enajenación de Bienes del Sector Público, especifica los destinos finales para los bienes asegurados, como son: devolución, donación, venta, licitación pública, subasta, remate, adjudicación directa o destrucción de los mismos. Véase, Ley Federal para la Administración y Enajenación de Bienes del Sector Público, Diario Oficial de la Federación, 09 de abril de 2012.

devolución, destrucción o incineración, libre disposición o remate del elemento material o evidencia física encontrada en la escena del delito16. Como hemos visto en capítulos anteriores, la cadena de custodia se inicia con el aseguramiento, inmovilización o levantamiento de los elementos materiales y evidencias físicas en el lugar donde se descubren, recauden o encuentren durante las primeras diligencias o incorporados en el curso de la investigación preparatoria; de la investigación inicial o investigación judicializada; y, concluye con la disposición o resolución que establezca su destino, entre ambos extremos será entera responsabilidad del personal quienes entren en contacto con los mismos17. No obstante, la cadena de custodia18 también implica que se mantendrá el elemento material o evidencia física en un lugar seguro, protegida de los elementos que puedan alterarla y que no se permitirá el acceso a la evidencia a personas que no estén autorizadas. En el manejo del elemento material o evidencias físicas puede haber depósitos transitorios y permanentes en donde deben ser destinados y almacenados los objetos, instrumentos o evidencias recogidas o incautadas durante el desarrollo del proceso19.

Bibliografía. Cámara de Diputados. LX Legislatura, Reforma constitucional de Seguridad y Justicia, México, Secretaría de servicios parlamentarios, 2008. CARRIÓ, Alejandro, El enjuiciamiento penal en la Argentina y los Estados Unidos: Análisis comparativo en función de una reforma procesal, Buenos Aires, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1990. Código Federal de Procedimientos Penales, Diario Oficial de la Federación, 14 de junio de 2012. Código Procesal Penal para el estado de Nuevo León, Periódico Oficial del estado, 05 de julio de 2011.

Véase, Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justica Penal, op. cit., nota 14, punto 6.4. 17 Véase, al respecto, López Calvo, Pedro et al., op. cit., nota 4, p. 141. 18 Contemplando este tema, véase, Código Federal de Procedimientos Penales, artículos: 3; 123 Bis; 123 Ter, Quater, Quintus; 181, 182, 182 A, C, D, E, G, I,J, Ñ, O. 19 Sobre este punto se sugiere acudir al proyecto de bodegas (Metropolitana, regional y temporal) previsto en: Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justica Penal, op. cit., nota 11, presentación.

FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, Jesús I., Investigación criminal, España, Editorial Bosch, 2009. HORVITZ LENNON, María Inés et al., Derecho Procesal penal, Chile, Editorial jurídica de Chile, 2002, t. I. Ley Federal para la Administración y Enajenación de Bienes del Sector Público, Diario Oficial de la Federación, 09 de abril de 2012. LÓPEZ CALVO, Pedro y GÓMEZ SILVA, Pedro, Investigación criminal y criminalística, 2ª ed., Bogotá, Temis, 2006. Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justica Penal, Proyecto Integral de Bodega de Evidencias para el Nuevo Sistema de Justicia Penal, México, SEGOB, 2012. Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, manual de procedimientos bodega de evidencias, SEGOB, México, 2012 VIZCAÍNO ZAMORA, Álvaro, “El ministerio público en el sistema penal acusatorio mexicano”, en Estrada Michel, Rafael (coord.), Cultura constitucional, cultura de libertades, México, Secretaría Técnica, Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, 2010.

PARTE SEGUNDA CAPÍTULO IV RIESGOS DE LA CADENA DE CUSTODIA. Dr. (c) Francisco Manuel Sáenz Moreno. Juez de juicio oral, Nuevo león

1.- La sustitución, destrucción, adulteración, contaminación, en la estructura física del indicio material. Aludir a la cadena de custodia es referirnos al procedimiento establecido por la normatividad jurídica, el cual detenta como propósito principal, garantizar la integridad, conservación e inalterabilidad de los elementos que en su momento procesal se constituirá en materia de prueba…”1. Con dicho sistema, lo que se pretende es evitar

que

los materiales objeto del delito sean

alterados, manipulados, modificados, transformados, cambiados, destruidos o extraviados, etc., pues de los contrario, la actividad de las autoridades sería vana2. Efectivamente, la importancia de la cadena de custodia radica en constituirse como una institución jurídica (procesal) que oscila hacia la disciplina criminalística, la cual proporcionará los elementos indispensables para que, en la comisión de un probable comportamiento delictuoso, éste no quede insertado en el ámbito de la ilegalidad. Precisamente para evitar que muchos actos queden impunes, resulta importante precisar en qué casos debe garantizarse la cadena de custodia, puesto que hay que atender a la naturaleza de los materiales que deben asegurarse. En este sentido entendemos que será, cuando: • El material probatorio carece de marcas distintivas, y por lo tanto es imposible distinguir entre bienes fungibles. (Si el líquido es sangre y que tipo de sangre, si la sustancia es droga y qué clase de droga, que calibre es un cartucho encontrado y que arma lo disparo, etc.) • No existen testigos. • Por el riesgo que existe de algún error o engaño (expediente médico).

Cfr. López Calvo, Pedro y Gómez Silva, Pedro, Investigación criminal y criminalística, 2ª ed., Bogotá, Temis, 2006, p. 141. 2 Véase, Girard, James E., Criminalistics, U.S.A. Jones and Bartlett Plublishers, 2008, p. 20.

Así pues, frente a las posibles adversidades que pudieran desvirtuar la naturaleza jurídica de la cadena de custodia, se han establecido reglas que describen la actuación obligada de los intervinientes; esto significa, que durante la actividad concatenada desempeñada por las autoridades (policías, peritos, partes etc.), deberán utilizarse adecuadamente algunos instrumentos como envases, sobres y bolsas, etc., que se permitan sellar, marcar e identificar todo indicio, atendiendo a la naturaleza fungible de algunos de éstos (semen, cabello, tejidos humanos etc.), así como por la susceptibilidad de ser manipulados, perdidos o cambiados por otros semejantes. Como vemos muchos son los riesgos que surgen durante cada momento (eslabón) en el que transita la cadena de custodia; por ende, entendemos que, en el caso de nuestro país, el Ministerio Público debe desempeñar las funciones: a) Cerciorarse de que se hayan seguido los procedimientos técnicos adecuados para preservar los indicios o evidencias; b) Verificar el rompimiento del etiquetado o de los sellos para la verificación de la cadena de custodia, el cual deberá quedar documentado; c) Asentar en la averiguación previa, cuando no se haya efectuado la fijación, recolección o levantamiento, embalaje y traslado adecuadamente; d) Dar vista a las autoridades competentes en su caso para efectos de las responsabilidades a que haya lugar3. Estas actuaciones deben ser de obligado cumplimiento para las autoridades en todo el país4. Lo que actualmente genera desconocimiento, confusión y, en el mejor de los casos, animadversión por parte de los funcionarios. Esto se debe a que en la realidad mexicana, el proceso de implementación del nuevo modelo de justicia tanto en las Entidades Federativas como en el Distrito Federal, no ha sido uniforme, pues algunos ya han realizado la correspondiente reforma a su interior, mientras que otros lo hacen de manera paulatina. Hemos señalado en la primera parte del presente trabajo, que el fenómeno de la globalización y los compromisos internacionales que ha asumido el Estado mexicano, han hecho que las instituciones jurídicas nacionales se vean transformadas, muestra de ello, es la propia institución

Al respecto, véase los capítulos V y VI, de la primera parte del presente trabajo. Con similares conceptos, véase, López Calvo, Pedro y Gómez Silva, Pedro, op. cit., nota 1, p.145. 4

objeto de nuestro estudio, la cadena de custodia. Ello nos lleva a reflexionar si es posible que las actuaciones realizadas por las autoridades responsables de la investigación criminal y de la cadena de custodia pueden ser validadas en otros países. Definitivamente que sí. Recordemos que los garantes de la cadena de custodia mexicana son las Procuradurías del país y la Procuraduría General de la República, por tanto, también lo serán los Ministerios públicos. Ahora bien, de acuerdo con la comunidad internacional, deberán observarse los convenios bilaterales o multilaterales de cooperación en Justicia penal recíproca y normas legales vigentes. Entonces, queda claro que lo contenido en dicho marco jurídico, aplica a los indicios que sean requeridos por autoridades extranjeras. El sistema de cadena de custodia aplicado en cada Estado, se presume válido. El procedimiento se desarrollará de la siguiente manera: La autoridad judicial competente extranjera o mexicana tramitará la solicitud de los indicios a través de la Secretaría de Relación Exteriores y la Procuraduría respectiva. En el caso mexicano, la Secretaría de Relaciones Exteriores a través de la Procuraduría General de la República o las Procuradurías locales, certificarán si los indicios han sido aportados con los requisitos legales del Estado de origen. Para ello, toda persona que deba recibir un elemento material probatorio o evidencia física, antes de hacerlo, revisará el recipiente que lo contiene y dejará constancia del estado en que se encuentre, en el formato de registro de cadena de custodia adoptado en este manual5. El embalaje6 sólo se podrá abrir por el perito designado para su estudio o análisis, salvo que en los sitios de recepción del elemento por motivos de seguridad personal, se tenga duda del contenido del embalaje, en cuyo caso se procederá a abrir el contenedor con la ayuda de personal conocedor en el manejo de explosivos, dejando adjunto al registro de continuidad un informe suscrito por quienes intervinieron, indicando las razones que motivaron este proceder y a detallar las condiciones en que encontraron y dejaron el elemento.

Véase, López Calvo, Pedro y Gómez Silva, Pedro, op. cit., nota 1, p.149. Sobre esta función véase, Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, Manual de procedimientos bodega de evidencias, México, SEGOB, 2012, punto 6.2.1. 6

La apertura del contenedor se hará por lado diferente a donde se encuentre el sello inicial. Despejada la duda, el elemento se introducirá preferiblemente en el embalaje inicial si las condiciones del mismo lo permiten, en caso de utilizarse un nuevo embalaje se conservará el rótulo y cinta de sello inicial. Para sellar el embalaje se procederá a imprimir la firma y número de documento de identificación del encargado de la recepción del elemento en la parte de su cierre y sobre esta colocará la cinta de sello. Ningún servidor público recibirá elemento materia de prueba o evidencia física que no esté embalado, sellado, rotulado y con registro de cadena de custodia de conformidad con los reglamentos establecidos oficialmente, salvo que exista imposibilidad para ello, en cuyo caso se hará uso de los medios más adecuados para tal fin garantizando siempre el principio de autenticidad del elemento. En todo caso, el que reemplace el rótulo y el registro, deberá contener la información mínima requerida, según las reglas establecidas7. Todas las medidas señaladas, y las que sean necesarias en casos específicos, para evitar cualquier manejo o manipulación, o bien el hacer o dejar de hacer algo que perjudique la cadena de custodia deberán de realizarse por los encargados de la misma.

2.- La necesidad de seguridad y protección de las evidencias e indicios. Para la seguridad de la cadena de custodia deben tomarse acciones de protección para mantener fuera de riesgo por cualquier motivo los elementos mediante un estricto control del personal autorizado8, personal de laboratorios y áreas de almacenaje, y de cualquier persona que intervenga en el proceso cadena de custodia, porque esta es el sistema de seguridad que garantiza que la evidencia que llega al laboratorio para análisis, es la misma que estaba en la escena explorada y que se encuentra en el mismo “status quo” que tenía en ese sitio; igualmente, que es la misma evidencia que una vez analizada, se

En este sentido recomendamos que se consulte el procedimiento de recepción de evidencias, al respecto. Idem. 8 Aquí cobra protagonismo la figura del Custodio del traslado de evidencias. Idem.

devuelve al solicitante y que se lleva a la audiencia pública del juicio, acompañada del dictamen pericial respectivo9.

3.- Consecuencias jurídicas. En un proceso penal, es importante que se demuestre que el material probatorio presentado en el Juicio, es el mismo que mediante la cadena de custodia fue obtenido en el lugar de los hechos (o en uno relacionado), y además, que no se cambiaron las condiciones del material encontrado y el presentado en juicio, asimismo, que el peritaje realizado en el material obtenido en términos anteriores, arroja un resultado positivo satisfactorio para los fines que representan las partes en el proceso, para posteriormente llevar a Juicio a cada una de las personas que tuvieron a su cargo la cadena de custodia, y preguntar a ellas sobre todo lo relacionado con su participación en la cadena de custodia. (El tipo de precauciones que tomó, cómo localizó el material, cómo lo manejó, a quién se lo entregó, etc.) La prueba indiciaria, salvo que se trate del indicio necesario, tiene fuerza en su conjunto, porque con ella, tratamos de reconstruir un hecho principal en el presente que fue cometido o realizado en el pasado, con hechos que están a su alrededor -circum stare-, y que no son ópticamente los buscados, pero que, con el uso de la racionalidad y las reglas de la experiencia, nos señalan el hecho que buscamos. Para darnos una idea de los elementos que componen la cadena de custodia y las personas que participan en ella, tenemos en cuenta las dos siguientes opiniones: •

“La cadena de custodia es el sistema de aseguramiento de la evidencia física, compuesto por personas, normas, procedimientos, información, contenedores y lugares, que al avalar el principio de mismidad, garantiza la autenticidad de la evidencia que se recolecta y analiza, y que se exhibe en la audiencia pública del juicio oral”10. Destacamos que la cadena de custodia es un sistema que asegura el

elemento que en la etapa procesal correspondiente se presenta con la certeza 9

Véase, Bernal Arévalo, Benjamín, Técnicas de investigación criminal en el sistema acusatorio, Colombia, Ediciones Jurídicas Andrés Morales, 2011, p. 56. 10 Ibidem, p. 57.

de que es el que en su momento fue recogido en el lugar de los hechos presuntamente delictuoso. •

“Todo aquel que participe en una investigación judicial, que recolecte, embale, envíe, transporte, reciba o analice elementos que se puedan considerar como futuras evidencias en un juicio, para que tenga presente que en ese momento él mismo se constituye en un eslabón más de esta cadena, cuyo fin no es otro que el de custodiar el material probatorio y por lo tanto se convierte en el responsable de velar por su integridad, seguridad y preservación”11. Advertimos la obligación de salvaguardar la cadena de custodia para

quienes intervienen, por tanto, al violentarse ésta por causas como: la alteración, sustitución, modificación o por cualquier otro evento que cambie el estado de los elementos o indicios encontrados en el lugar de los hechos presumiblemente delictuosos, o bien en lugares o procedimientos relacionados, encierra una consecuencia jurídica que debemos analizar, dependiendo del caso específico que se trate. Toda vez que si se violan derechos fundamentales, sea que esa violación se haya conseguido para conseguir la fuente, o el medio probatorio, entonces estaremos ante una prueba ilícita12. Derecho que encuentra su protección en la Carta Magna mexicana que prohíbe toda prueba que sea arrancada en la ilegalidad. Aquí, encontramos un rasgo de identidad garantista del nuevo modelo de justicia mexicano13. Ahora bien si en lugar de violar derechos fundamentales, viola una norma legal, normas o reglas de naturaleza procesal para apreciar la prueba donde se siguen procedimientos lógicos (citar a todas las partes para el desahogo de una prueba), que si no se utilizan, la prueba así recabada será nula de todo derecho, porque se viola el principio de contradicción. Ante la violación de derechos fundamentales o normas legales, la prueba no puede apreciarse bajo ningún aspecto, y no es subsanable, porque lo que es producto de la violación de los derechos fundamentales, o de un 11

Al respecto, véase, Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, op. cit., nota 6, punto 6.2.1. 12 Por prueba ilícita en sentido estricto, debemos entender como la prueba recogida infringiendo normas o principios colocados por la Constitución, frecuentemente para protección de las libertades públicas y los derechos de la personalidad y de su manifestación como el derecho a la intimidad. Véase, Pellegrini, Ada, “Pruebas ilícitas” en Revista de la asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, Año VII, núm. 10, 1995, subtema 4. 13 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995, passim.

delito, no puede ser aprovechado en un proceso judicial (así en Francia las pruebas irregulares serán sometidas a un régimen de nulidades; en Italia serán inutilizables; en Los Estados Unidos de Norteamérica serán excluidas con cierto grado de discrecionalidad del Juez, potestad también utilizada en Alemania y Suiza). Ahora bien en el sistema de justicia anglosajón, la “Teoría de los frutos del árbol envenenado” (Fruit of the poisonous tree doctrine) conforme la cual, al restarle mérito a la prueba ilegalmente obtenida afecta a aquellas otras pruebas que si bien son en sí mismas legales, no obstante están basadas en datos conseguidos por aquella prueba ilegal, llegándose a concluir que tampoco esas pruebas legales pueden ser admitidas. De igual forma, en la “Teoría del entorno jurídico” sobre la posibilidad de revisar violaciones de las leyes que contienen supuestos de prohibiciones de prueba, concretamente acerca de la práctica de las mismas, depende de si: “La violación afecta esencialmente el entorno jurídico del recurrente, o si esa violación sólo ha sido para él algo secundario o sin importancia”, son teorías que deben considerarse en nuestro tema de las consecuencias jurídicas al violentarse la cadena de custodia. Por tanto, la primera consecuencia jurídica de la alteración de la cadena de custodia incide en la apreciación y valoración de la prueba penal en el Juicio Oral Penal Acusatorio.

4.- La responsabilidad jurídica. Un

Estado

Derecho14

debe

establecer

sistema

responsabilidades para las personas en quienes la ley deposita el ejercicio del poder público, no solamente brindar mecanismos jurídicos a los gobernados, por medio de los cuales puedan impugnar la actuación arbitraria e ilegal de las autoridades. En un régimen democrático encontramos al principio de legalidad que somete al órgano estatal como ente despersonalizado (o sea en atención al

En este sentido, véase, García Domínguez, Miguelángel, “Diagnóstico del proceso penal mexicano”, en García Ramírez, Sergio et al. (coords.), La reforma a la justicia penal, México, UNAM, 2006, p. 89.

acto intuitu actu) y el principio de responsabilidad que toma en consideración al individuo que encarna (o sea en atención a la persona intuitu personae15). De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 108 al 114 de la Constitución Federal, el sistema de responsabilidades de los servidores públicos se conforma por cuatro vertientes: •

La responsabilidad política para ciertas categorías de servidores públicos de alto rango, por la comisión de actos u omisiones que redunden en perjuicio de los intereses públicos fundamentales o de su buen despacho;

•

La responsabilidad penal para los servidores públicos que incurran en delito; C) La responsabilidad administrativa para los que falten a la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia en la función pública;

•

La responsabilidad civil para los servidores públicos que con su actuación ilícita causen daños patrimoniales. Por lo demás, el sistema descansa en un principio de autonomía,

conforme el cual para cada tipo de responsabilidad se instruyen órganos, procedimientos, supuestos y sanciones propias, aunque algunas de estas coincidan desde el punto de vista material, como ocurre tratándose de las sanciones económicas aplicables tanto a la responsabilidad política, a la administrativa o penal, así como la inhabilitación prevista para las dos primeras, de modo que un servidor público puede ser sujeto a varias responsabilidades, y por lo mismo, susceptible de ser sancionado en diferentes vías y con distintas acciones16. El fundamento Constitucional de la responsabilidad administrativa de los servidores públicos se encuentra en la fracción III del artículo 109, que al respecto establece: “Se aplicarán sanciones administrativas a los servidores 15

La responsabilidad jurídica de los servidores públicos se divide en distintos ámbitos, como la responsabilidad administrativa, la civil y la penal”, cfr. Orihuela, Ignacio, Derecho Constitucional Mexicano, 14ª ed., México, Editorial Porrúa, 2001. 16 Al respecto, véase Responsabilidades de Servidores Públicos. Sus modalidades de acuerdo con el Titulo Cuarto Constitucional. Amparo en revisión 237/94. Federico Vera Copca y otro. 23 de octubre de 1995. Unanimidad de once votos. Ponente Juan Díaz Romero. Secretaria: Adriana Campuzano de Ortiz. El Tribunal Pleno, en sesión privada celebrada el quince de abril en curso, aprobó, con el número LX/1996, la tesis que antecede; y determino que la votación es idónea para integrar tesis de jurisprudencia. México, Distrito Federal, a quince de abril de mil novecientos noventa y seis.[J], Tesis aislada, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. III, abril de 1996, p. 128.

públicos que por sus actos u omisiones afectan la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que deban observar en el desempeño de sus empleos, cargos o comisiones”. Podemos advertir, cómo en buena medida el precepto alude a aspectos éticos del servidor durante el desempeño de sus funciones. De la misma forma, en el artículo 113 del mismo ordenamiento se establece que: “Las leyes sobre responsabilidades administrativas de los servidores públicos determinarán sus obligaciones a fin de salvaguardar la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia en el desempeño de sus funciones; las sanciones aplicables por los actos u omisiones en que incurran, así como los procedimientos y las autoridades para aplicarlas. Dichas sanciones, además de las que sancionen las leyes, consistirán en suspensión, destitución e inhabilitación, así como en sanciones económicas, y deberán establecerse de acuerdo con los beneficios económicos obtenidos por el responsable y con los daños y perjuicios patrimoniales causados por sus actos u omisiones a que se refiere la fracción III del artículo 109, pero que no podrán exceder de tres tantos de los beneficios obtenidos o de los daños y perjuicios causados”. Con clara observancia del principio de ultima ratio penal, el precepto privilegia la aplicación de sanciones alternas, menos

violentas17 que

caracterizan al ius puniendi estatal18. Sin embargo, consideramos que antes sancionar una conducta ilícita el Estado debe desplegar políticas públicas que impacten más allá de la prevención del delito, consideramos que hay que privilegiar la cultura de la legalidad, es decir, que tanto el Estado y el ciudadano deben cumplir su

Así, manifestado por Muñoz Conde cuando expresa: “Hablar del Derecho penal es hablar, de un modo u otro, de violencia. Violentos son generalmente los casos de los que se ocupa el derecho penal (robo, asesinato, terrorismo, rebelión). Violenta es también la forma en que el Derecho penal soluciona estos casos (cárcel, internamientos psiquiátricos, suspensiones e inhabilitaciones de derechos”. Cfr. Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal. Parte general, 2ª ed., Valencia, Tirant lo Blach, 1996, p. 25. 18 Mir Puig indica que el derecho penal subjetivo, “también llamado derecho a castigar o ius puniendi- es el Derecho que corresponde al Estado a crear y a aplicar el Derecho penal objetivo”. Cfr. Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte general, 7ª ed., Argentina, Julio Cesar Faira-Editor, 2005, p. 55.

relación existente y que implica el cumplimiento de derechos y obligaciones recíprocos19. No obstante lo anterior, la actuación de un funcionario estatal solamente puede tener consecuencia en el ámbito jurídico cuando ésta se realiza en forma dolosa, culposa o preterintencional (según lo prevea la norma sustantiva estatal). Ahora bien, si de la mencionada acción funcionarial, ya en el ámbito de la institución en estudio, resultase que hay una alteración a la cadena de custodia, lo que implicaría que se pudiera objetar la prueba por considerarla ilegal, de dicha nulidad, sobrevendría una corresponsabilidad o participación de las personas que intervinieron en la misma20. Responsabilidad21 que podrá determinarse acorde con lo establecido por la propia normativa22. Es importante destacar que la Federación y los Estados fijan las responsabilidades de los funcionarios públicos. Así, en el caso del Ministerio Público la carga de la prueba recae en él por ser la parte acusadora, y él, el personal autorizado y cualquier persona que intervenga en la cadena de custodia deben responder proporcionalmente por: •

La recolección sin contaminación de los materiales hallados en el lugar del crimen (o en lugares relacionados)

• 19

La permanente custodia de los materiales.

Frente a este escenario coincidimos cuando se indica que: “Como ciudadanos respetuosos del Estado de derecho, es imprescindible profundizar y difundir este tema de la responsabilidad profesional en la función pública, trascendente para el funcionamiento de las instituciones y control eficaz de los abusos del poder…El desempeño de la función pública por el profesional implica considerar su responsabilidad desde distintos ángulos de la disciplina jurídica constitucional, política, administrativa, penal y civil”. Cfr. Ghersi, Carlos Alberto, Responsabilidad profesional I, Argentina, Editorial Astra, 1995. 20 López Calvo, Pedro y Gómez Silva, Pedro, op. cit., nota 1, p.145. 21 En criterio de Esteville, “Ser responsable significa afrontar las consecuencias del incumplimiento de una obligación prestablecida; se debe responder por la violación al principio Alterum non laedere –no dañar a otro- mismo que constituye la piedra medular del instituto de la responsabilidad”. Véase, Esteville, Pascual, Hacia un concepto actual de responsabilidad civil, España, Editorial Bosch, 1989. 22 Cabe mencionar que para algunos autores, las responsabilidades por la ruptura de una cadena de custodia pueden ser: administrativas o penales (o ambas). Nosotros nos decantamos por que se privilegien la primeras. De acuerdo al autor Gamas Torruco existen tres tipos de responsabilidades de los servidores públicos, y cada una de ellas se define en su ámbito material, personal, y con los procedimientos que se deben seguir y las sanciones que a cada uno corresponde: “1. Penal: Derivada de presuntas conductas delictivas. 2. Política: Derivada del incumplimiento de los preceptos de la Constitución Federal. 3. Administrativa: Cuando se contravienen los principios básicos de la administración y el buen gobierno”. Cfr. Gamas Torruco, José, Derecho Constitucional Mexicano, México, Porrúa, 2001.

•

Todos los eslabones (humanos) (Por su capacitación y su actuación) que conformaron la cadena.

•

Garantizar la autenticidad de los materiales encontrados y presentados.

•

Los registros, formatos, documentos, o protocolos llevados en el proceso de la cadena (Con nombres y firmas).

•

Detallar las acciones que adoptaron e implementaron los elementos a su cargo para el procesamiento, y para garantizar la integridad de los materiales encontrados.

•

Conservar, preservar, asegurar, transferir y almacenar los elementos encontrados, y evitar su destrucción, descomposición o alteración.

•

La falta de eslabones y el interrumpir la cadena.

•

Establecer claramente el origen, el manejo, de las muestras, indicios, objetos, evidencias, y las técnicas y métodos utilizados para la obtención de resultados.

•

Controlar la legalidad formal y material de los actos de investigación de la policía, antes de ser ejecutados.

•

Atender requerimientos de la defensa y el Fiscal para garantizar derechos fundamentales.

•

Resolver en Audiencia Preliminar el grado legítimo de afectación de derechos Fundamentales.

•

Por los factores considerados en la cadena de custodia: Embalaje: Acción de depositar y rotular los indicios en recipientes (papel, catón, plástico, vidrio) adecuado para su estado físico, con objeto de identificarlo, conservarlo y trasladarlo. Registro: Es el historial detallado de la recolección, el manejo, traslado y entrega del personal pericial de campo, laboratorio, ministerial, judicial, para garantizar la autenticidad de los elementos físicos del material recogido. Continuidad: Es el proceso continuo o período de tiempo de la transferencia de los elementos recogidos, entre el personal pericial, ministerial y judicial. Como podemos constatar, la consecuencia jurídica que recaería para el

funcionario que altera la cadena de custodia, es la aplicación de sanciones que pueden ir desde la administrativa, civil, penal, inclusive hasta la política, de acuerdo al grado del infractor y a la magnitud de las consecuencias sufridas.

Bibliografía.-

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CONCLUSIÓN La reforma constitucional de año 2008 denominada de seguridad y justicia, introdujo un modelo de justicia (acusatorio-adversarial) impregnado de una serie de principios que en definitiva, permiten garantizar los derechos humanos de quienes se ven inmiscuidos en un conflicto que de ser resuelto por el Estado. En el ámbito de la investigación criminal y de la prueba, en términos de un garantismo punitivo se demanda que toda actuación orientada a demostrar

hechos

materiales

presumiblemente

delictuosos

sea

transparentada y apegada a los procedimientos establecidos. Aquí, la necesidad de incluir un nuevo paradigma jurídico, aquél que la doctrina y normativa extranjera han denominado: Cadena de Custodia. Dicha institución transita en el ámbito de las disciplinas de las ciencias penales, y que cobra protagonismo en este nuevo sistema, ya que ésta legitima que todo lo presentado como elemento material de prueba haya sido realizado en los términos de la legalidad que demanda la sociedad. Así pues, son tres los derroteros por los cuales podemos encaminar a la presente institución. En este sentido, la cadena de custodia nos permite: •

Establecer qué funcionarios han intervenido en la mecánica de recolección, embalaje, pruebas periciales realizadas, almacenaje y presentación en audiencia de juicio oral;

•

Determinar los periodos de tiempo en que el indicio recolectado ha estado bajo la custodia de cada uno de los funcionarios que han participado en la cadena de custodia, a efecto de dar certeza jurídica a las partes de la identidad, e inmutabilidad del indicio encontrado en la escena del crimen con el presentado en audiencia judicial;

•

Determinar las características del objeto recolectado, si ha sufrido alguna modificación a lo largo de procedimiento de la cadena de custodia, ya sea por el trascurso del tiempo, por las pruebas realizadas en el mismo, o si ha sido contaminado, determinar ¿por quién?; y en su caso, establecer la responsabilidad que tendrá él o los funcionarios responsables, situaciones que serán valoradas por el juzgador al momento de evaluar la prueba que se produzca en audiencia.

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