Glosario de Términos Jurídicos Penales by ccfirma_admin

GLOSARIO DE TÉRMINOS JURÍDICO PENALES Primera edición, agosto 2016 © 2016 CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA, CEDPE S.A.C., inscrito en la Partida Electrónica N° 12282443 del Registro de Personas Jurídicas de Lima. Marca Registrada por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, INDECOPI, desde el 30.3.11, Certificado N° 00065770. Av. Víctor Andrés Belaúnde N° 370, San Isidro, Lima 27, Perú. Tf. +51 1 5149100, www.cedpe.com, cedpe@cedpe.com

GLOSARIO DE TÉRMINOS JURÍDICO PENALES ÁREA DE INVESTIGACIÓN DEL CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA – CEDPE

ÍNDICE Presentación.……………………………………………………………………………15 PRIMERA PARTE: DESARROLLO DOCTRINAL DERECHO PENAL PARTE GENERAL I. Principio de legalidad……………………………................................. 18 1. Concepto. 2. El principio de legalidad tiene un contenido garantista. 3. El principio de Legalidad tiene un fundamento jurídicopolítico. 4. El principio de Legalidad deriva del principio de culpabilidad. 5. El principio de Legalidad constituye una garantía de objetividad del juicio de los tribunales. 6. El principio de Legalidad tiene una doble dimensión. 7. El principio de Legalidad implica garantías. 8. El principio de prohibición de analogía deriva del principio de legalidad. 9. Legitimidad en la aplicación de la analogía. 10. Legitimidad en la aplicación de la retroactividad. II. Principio de confianza…………………………..……..……………………….22 1. Concepto. 2. El principio de confianza es un criterio de exclusión de la imputación al tipo objetivo. 3. El principio de confianza opera en contextos de división del trabajo. 4. El principio de confianza varía de acuerdo a las características de cada ámbito o sector. 5. El principio de confianza en delitos dolosos y culposos. 6. Límites del principio de confianza.

El principio de confianza rige aún cuando la experiencia demuestra que existen quienes infringen la normatividad. III. Prohibición de regreso………………………………………………………… 30 1. Concepto. 2. La prohibición de regreso excluye la imputación al tipo objetivo. 3. Ámbitos de aplicación de la prohibición de regreso. 4. Límites de la prohibición de regreso. IV. Complementariedad penal- administrativa…………….………..…. 32 1. El principio de fragmentariedad como fundamento de la complementariedad penal. 2. La potestad sancionadora de la administración es expresión del ius puniendi del Estado. 3. Tesis de la diferencia formal entre el ilícito penal y el ilícito administrativo. 4. La tesis de la diferencia formal deriva de la tesis de la identidad sustancial entre ilícito penal e ilícito administrativo. 5. Tesis de la diferencia cuantitativa entre el ilícito penal y el ilícito administrativo. 6. Consecuencias procesales de la complementariedad penal. V. La Ley Penal en Blanco…………………………………………………………. 35 1. Definición. 2. Ley penal en blanco propia. 3. Ley penal en blanco impropia. 4. La ley penal en blanco impropia no vulnera el principio de división de poderes. 5. El mandato de determinación de la ley no es vulnerado por la ley penal en blanco. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL VI. Delito de Estafa (Art. 196 del Código Penal)………….…………………………………………………………………..……… 39

1. 2. 3.

Concepto. El patrimonio como bien jurídico protegido. El delito de estafa es un delito de participación necesaria de la victima. 4. El delito de estafa es un delito de resultado. 5. El delito de estafa es un delito de mera actividad. 6. El perjuicio patrimonial no supone necesariamente el enriquecimiento del autor. 7. Tipicidad subjetiva en el delito de estafa. 8. El concepto de engaño. 9. El engaño es la forma usual de inicio de una estafa. 10. La relación entre el engaño y el error en términos de imputación objetiva. VII. Delito de estelionato (Art. 197 del Código Penal, inciso 4)……….……………………………………………………………………………………. 45 1. El bien jurídico en el delito de estelionato. 2. El sujeto activo en las dos modalidades de estelionato. 3. El sujeto pasivo en el delito de estelionato. 4. La acción típica del delito de estelionato. 5. El delito de estelionato es un delito de resultado. 6. Tipicidad subjetiva en el delito de estelionato. VIII. Usurpación (Art. 202 del Código Penal)……….……………………..…………………………………………………...… 47 1. El bien jurídico en el delito de usurpación. 2. Límite a la tipicidad del delito de usurpación. 3. El concepto de alterar. 4. El concepto de turbar. 5. El delito de usurpación es un delito de resultado en su primera modalidad (Art. 202, inciso 1 del C. Penal). 6. El delito de usurpación es un delito instantáneo en su segunda modalidad (Art. 202, inciso 2 del C. Penal). 7. El delito de usurpación es un delito instantáneo en su tercera modalidad (Art. 202, inciso 3 del C. Penal). 8. Tipicidad subjetiva en el delito de usurpación.

IX. Fraude en la administración de personas jurídicas (Art. 198 del Código Penal).…………….…………………………………………………………... 50 1. Tesis del patrimonio social como bien jurídico protegido en el delito de fraude societario. 2. Tesis de la expectativa sobre la conducta de los directivos como bien jurídico en el delito de fraude de administración de las personas jurídicas. 3. La tutela penal proporcionada por el artículo 198º CP solo comprende a las personas jurídicas de Derecho privado. 4. La condición especial de autoría en la administración desleal. La administración desleal como delito de infracción del deber. 5. La condición especial de autoría en la administración desleal. El delito de administración desleal como delito de dominio. 6. El autor de la administración desleal es quien ejerce funciones de administración en las diversas fases de desarrollo de la persona jurídica. 7. El concepto “administrador de hecho” debe ser interpretado en sentido lato. 8. La administración desleal como delito de peligro concreto. X. Delito de Contaminación Ambiental (Art. 304 del Código Penal)……….…………………………………………………………………………..… 55 1. El medio ambiente como bien jurídico protegido. 2. El carácter autónomo del bien jurídico “medio ambiente”. 3. La delimitación del riesgo permitido corresponde al Derecho administrativo. 4. El delito de contaminación ambiental es un delito de peligro concreto y de resultado. 5. El delito de contaminación ambiental puede cometerse dolosa o culposamente. XI. Difamación (Art. 132 del Código Penal)………………………………………………………………………………..…… 58 1. La difamación es un delito de peligro abstracto. 2. Irrelevancia de la falsedad o verdad de la imputación.

El dolo como elemento subjetivo suficiente en la tipicidad subjetiva en el delito de difamación. 4. El animus difamandi como elemento sujetivo necesario para la tipicidad subjetiva en el delito de difamación. 5. La conducta del agente debe ser apta e idónea para perjudicar el honor o la reputación. XII. Desobediencia y resistencia a la autoridad (Art. 365 del Código Penal)…….…………………………………………………………………………….. 61 1. El normal funcionamiento de la administración pública como bien jurídico protegido. 2. El delito de violencia o amenaza contra autoridad es un delito de resultado (violencia y amenaza) y de mera actividad (estorbar). 3. Tipicidad subjetiva en el delito de violencia y resistencia a la autoridad. 4. Inaplicabilidad del delito de violencia y resistencia a la autoridad en casos de actuación arbitraria del funcionario público. XIII. Denuncia calumniosa (Art. 402 del Código Penal)…….…………………………………………………………………………….. 64 1. El normal funcionamiento de la administración de justicia como bien jurídico protegido. 2. La objetividad material de la “falsedad” determina la configuración del delito de denuncia calumniosa. 3. La tesis de la pluriofensividad. 4. La denuncia calumniosa es un delito de mera actividad y de peligro abstracto. 5. La imputación falsa también se hace de manera indirecta. 6. La idoneidad de la conducta para activar la persecución penal como exigencia de tipicidad. 7. Tipicidad subjetiva en el delito de Denuncia Calumniosa. 8. Diferencia en la tipicidad subjetiva entre el delito de calumnia y el delito de denuncia calumniosa o falsa denuncia.

XIV. 1. 2. 3. 4. 5.

7. 8. 9. XV. 1. 2. 3.

5. 6. 7.

Lavado de activos (Ley Nº 27765)…..………………………………………………………………………. 68 Concepto. El bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos. Tesis de la pluriofensividad del delito de lavado de activos. La administración de justicia en el delito de lavado de activos. En cuanto a la naturaleza temporal, el delito de lavado de activos es un delito de consumación instantánea en sus modalidades de “transferir” y “convertir. En cuanto a la naturaleza temporal, el delito de lavado de activos es un delito de consumación permanente en sus modalidades de “ocultar” y “tener”. El delito de lavado de activos es un delito de resultado que admite tentativa. El delito de lavado de activos es un delito de mera actividad. La tipicidad subjetiva en el delito de lavado de activos. Los delitos de cohecho activo y pasivo………………………..……………………….………………….….. 74 Elementos cualitativos del sujeto activo en el delito de cohecho pasivo. La administración pública como bien jurídico genérico protegido. Existe una diferencia en la consumación entre el delito de cohecho pasivo (modalidad de “aceptar”) y cohecho activo (modalidad de “ofrecer”). Existe una diferencia en la consumación en el delito de cohecho pasivo entre sus modalidades de “aceptar” o “recibir” y de “solicitar”. Tipicidad subjetiva en el delito de cohecho pasivo. Diferencia en el carácter indebido del acto entre el cohecho pasivo propio y el cohecho pasivo impropio. Fundamento del carácter indebido del acto en el delito de cohecho pasivo impropio.

8. 9.

Límites a la tipicidad del delito de cohecho pasivo. La consumación en los delitos de cohecho pasivo propio e impropio 10. La titularidad del sujeto activo entre el delito de cohecho pasivo y delito de cohecho activo. 11. El sentido normativo del verbo “obligación”. XVI. Abuso de autoridad (Art. 376 del Código Penal)…….………………………………………………………………….……………. 80 1. El bien jurídico en el delito de abuso de autoridad. 2. Delimitación de la autoría en el delito de abuso de autoridad en base a elementos cualitativos del sujeto activo. 3. La autoría colegiada como coautoria en el delito de abuso de autoridad. 4. Tipicidad subjetiva en el delito de abuso de autoridad. 5. La consumación instantánea en el delito de abuso de autoridad. 6. El delito de abuso de autoridad como delito de resultado. XVII. Delito de colusión (Art. 384 del Código Penal)…………………………………………………………………….... 86 1. Concepto. 2. El doble contenido del bien jurídico protegido en el delito de colusión. 3. Delimitación de la autoría del funcionario público en base a un elemento cualitativo decisional. 4. Ámbito de aplicación del tipo penal de colusión. 5. Tipicidad subjetiva en el delito de colusión. 6. El delito de colusión agravada es un delito de resultado (2do párrafo del Art. 384 del Código Penal). 7. El delito de colusión simple es un delito de peligro concreto (1er párrafo del Art. 384 del Código Penal). 8. La “concertación” como punto central de imputación. XVIII. Delito de fraude procesal (Art. 416 del Código Penal)…….………………………………………………………………... 92

1. 2.

3. 4. 5. XIX. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. XX. 1. 2. 3. 4. 5. 6. XXI. 1. 2. 3.

El normal ejercicio de la administración de justicia como bien jurídico protegido. También se incurre en fraude procesal si el comportamiento se dirige a los funcionarios o servidores públicos que colaboran con la administración de justicia. Límites a la configuración del fraude procesal. El fraude procesal es un delito de peligro. El fraude procesal sólo admite comisión dolosa. Delito de falsificación de documentos (Art. 427 del Código Penal)……………………………………………………………………….. 94 La funcionalidad del documento como bien jurídico protegido. Funciones del documento. Marco del riesgo permitido en la falsedad. Momento de consumación del delito de falsedad documental propia. Tipicidad subjetiva en la falsedad propia. El perjuicio como elemento típico (como verificación del resultado lesivo o como condición objetiva de punibilidad). Momento de consumación del delito de falsedad documental impropia. Tipicidad subjetiva en la falsedad impropia. Falsedad ideológica (Art. 428 del Código Penal)……..……………………………………………………………….. 98 Tipicidad objetiva en la falsedad propia. Tipicidad subjetiva en la falsedad propia. Tipicidad objetiva en la falsedad impropia. Tipicidad subjetiva en la falsedad impropia. Consumación en el delito de falsedad ideológica propia. Consumación en el delito de falsedad ideológica impropia. Falsedad Genérica (Art. 438 del Código Penal)……………………………………………………………………….. 100 Concepto. Ámbito de aplicación residual. La fe pública como bien jurídico protegido.

DERECHO PROCESAL PENAL XXII. 1. 2. 3. XXIII. 1. 2. 3. XXIV. 1. 2. 3. 4. 5. 6. XXV. 1. 2. 3.

Derecho a la prueba y al contradictorio……….…………………………….…………………... 103 Vinculación del derecho a la prueba con el derecho de defensa. Finalidad del derecho a la prueba. Limites del derecho a probar. Motivación de las resoluciones judiciales…………………………………………………………………… 106 Contenido esencial del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. La motivación de resoluciones judiciales tiene tres exigencias. Fines del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. Principio de non bis in ídem…….………………………………………………….….……………. 108 Definición. El principio de ne bis in idem está vinculado al principio de proporcionalidad. El principio de ne bis in idem está vinculado al principio de legalidad. El principio de ne bis in idem material. El principio de ne bis in idem procesal. Presupuestos para la vulneración del principio ne bis in idem. Derecho al plazo razonable………………..……………………………………………….. 112 El derecho al plazo razonable es la apreciación del principio de celeridad desde la perspectiva del justiciable. El derecho al plazo razonable alcanza a todos los procedimientos judiciales. Alcance del fundamento del derecho al plazo razonable.

El derecho al plazo razonable es un concepto abierto y su vulneración estará condicionada a la evaluación del caso concreto. 5. Finalidad del derecho al plazo razonable. 6. Factores que intervienen en la determinación de plazo razonable. XXVI. Medidas coercitivas………..………………………………………... 116 1. Concepto. 2. Presupuesto formal para la adopción de la medida coercitiva. 3. Variabilidad de las medidas de coerción procesal. 4. Modelo Garantista de la medida de coerción. 5. Modelo Preventivista Radical de la medida de coerción. 6. La detención preventiva como medida de coerción debe ser motivada. XXVII. Excepción de Prescripción…………....………………………….. 118 1. Concepto. 2. La seguridad jurídica como fundamento principal de la excepción de prescripción. 3. Oportunidad para plantear la excepción de prescripción. 4. Presupuestos para resolver la excepción de prescripción. 5. El transcurso del tiempo como factor predominante para que opere la excepción de prescripción. 6. Finalidad de la prescripción. 7. Alcance del beneficio de la excepción de prescripción. XXVIII. Delito de Defraudación Tributaria- Valor Probatorio del Informe de la Sunat y de la Pericia Judicial…….……………………………………………….…………….… 121 1. El juicio de fiabilidad probatoria como condición de validez de la prueba. 2. Excepción al examen de fiabilidad para la validez del informe o dictamen pericial. 3. Alcance del juicio de fiabilidad de la prueba. 4. Límites al contenido del informe pericial.

XXIX. 1. 2.

Cuestión Previa en los delitos ambientales (Ley Nº 26631)…….…………………………………………………………….…. 124 Pronunciamiento de la autoridad sobre el objeto del proceso. Diferencia entre la cuestión previa (condición de procedibilidad) y la condición objetiva de punibilidad. Bibliografía……..………………………………………………………… 127

SEGUNDA PARTE: DESARROLLOS Y ESQUEMAS ESPECÍFICOS PARA LA DEFENSA I. 1. 2. 3. 4. 5. 6. II. 1. 2. 3. III. 1. 2. 3. IV. 1.

Principio de confianza………………………………………………. 134 Sobre el reconocimiento dogmático y jurisprudencial del principio de confianza. Sobre el reconocimiento dogmático de la teoría de la imputación objetiva. Sobre el reconocimiento jurisprudencial de la teoría de la imputación objetiva. Contornos de aplicación del principio de confianza. Sobre el reconocimiento jurisprudencial del principio de confianza. El principio de confianza en la Excepción de improcedencia de acción. La reparación civil……………………..……………………………….141 Naturaleza jurídica de la pretensión resarcitoria. La pretensión resarcitoria en la Jurisprudencia. La pretensión resarcitoria en la doctrina. Violación de domicilio…………………………..………………….. 144 Estructura del artículo 159º CP. Momentos en que tiene lugar la vulneración de la voluntad de la víctima. Alcances de la expresión “casa de negocios”. Delitos informáticos……………………………………………….... 147 El bien jurídico protegido en el art. 207-A CP.

3. 4. V. 1.

2. VI. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. VII. 1. VIII. 1. 2. 3.

El elemento de tendencia interna “finalidad de diseñar, ejecutar o alterar un esquema u otro similar”, de “alterar un esquema” o de “interferir, interceptar, acceder o copiar información”. Atipicidad de las restricciones al uso de correo electrónico corporativo. La participación material del imputado en el acceso ilegal como condición de responsabilidad penal. Delito de usurpación de funciones……….………………...... 151 La delimitación de los deberes de función como presupuestos para la comprobación de la tipicidad objetiva del delito de usurpación de funciones por funcionario público. La delimitación de los deberes funcionales únicamente se establece normativamente, nunca contractualmente. Principio del ne bis in ídem………………………………..……….………………………………..154 Fundamento de la garantía del ne bis in idem. Doble configuración del principio de ne bis in idem. Vertiente material del principio de ne bis in idem. Vertiente procesal del principio de ne bis in idem. Ne bis in idem mixto (penal administrativo) y principio de primacía de la judicialidad. Ne bis in idem y cosa decidida. Cosa decidida en el nuevo CPP. Prohibición de avocamiento indebido………….……………………………………………………….. 165 Doctrina constitucional sobre el avocamiento indebido. El tercero civil en el CPP……..………………………..…………… 168 Concepto de tercero civil. Delimitación del tercero civil conforme a las reglas de la responsabilidad civil. Determinación del vínculo jurídico determinante de la condición de tercero civil.

IX.

Diligencias preliminares en el CPP……….……………………………………………………….…………. 172 1. Regulación y finalidad de las diligencias preliminares en el CPP 2004. 2. El plazo razonable en las diligencias preliminares. X. Casación………………..…………………………………………….…… 176 1. Fundamentación de interés casacional. Esquema aplicado al delito de violación de domicilio. XI. La prueba por indicios………..…………………………………………….. 181 1. La prueba indiciaria conforme al CPP.

PRESENTACIÓN El presente Glosario de Términos Jurídico Penales surgió con propósitos pedagógicos y tiene por finalidad constituir una herramienta de consulta básica y necesaria para los jueces, fiscales, abogados, profesores, estudiantes de Derecho y, en suma, para los operadores de las ciencias penales. Se han recogido conceptos elementales de las ciencias del Derecho penal y Derecho procesal penal y se han citado textualmente a los más reconocidos juristas especializados en la materia, por lo cual el lector tiene en sus manos una obra sumamente práctica y de incalculable valor académico. El área de investigación del Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa – CEDPE, pone en atención del lector que la presente obra se encuentra actualizada hasta fines de diciembre 2011. Área de Investigación del Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa - CEDPE

PRIMERA PARTE: DESARROLLO DOCTRINAL

DERECHO PENAL PARTE GENERAL

I. 1) § i.

§ ii.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD Concepto. “El contenido esencial del principio de legalidad en materia penal radica en que no puede sancionarse ninguna conducta o imponerse pena alguna que no se encuentre establecida en la ley, lo que coincide propiamente con el denominado principio de legalidad de los delitos y las penas , frecuentemente expresado mediante el aforismo nullum crimen, nulla poena, sine lege.” 1. “Este es el principal límite de la violencia punitiva que el sistema penal del Estado ejercita, se trata de un límite típico de un Estado de Derecho2”.

2) § i.

El principio de legalidad tiene un contenido garantista. “El principio de legalidad asume todo el contenido garantista (…). Esto es como parámetro de ineludible cumplimiento dentro de la labor legislativa de creación de normas penales, así como límite de la interpretación judicial dentro de la función de administrar justicia en el caso concreto, los cuales buscan garantizar una mejor tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos” 3.

El principio de Legalidad tiene un fundamento jurídicopolítico. “Este principio implicó la fragmentación de las funciones estatales de legislar, juzgar y ejecutar en entes totalmente autónomos distintos entre si, a fin de garantizar una

§ i.

MUÑOZ CONDE, Francisco/GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Tirant lo Blanch. 2da edición, Valencia, 1996, p. 100. 2 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima, 2006, p. 89. 3 VILLARROEL QUINDE, Carlos Abel. “El principio de legalidad. Fundamentos, alcances y jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en: Sosa Sacio Juan Manuel (Coordinador). El Debido Proceso. Gaceta Constitucional, Lima, 2010, p. 197.

convivencia pacifica entre los ciudadanos en estricto respeto a los derechos y libertades” 4. 4) § i.

§ ii.

5) § i.

El principio de Legalidad deriva del principio de culpabilidad. “Ello en la medida en que el autor haya conocido –o haya estado en la posibilidad de conocer- la norma infringida, lo que implica lógicamente, que sólo podría ocurrir si es que la conducta delictiva se encuentra sancionada en una ley(..) El principio de legalidad permite generar en la conciencia del individuo el conocimiento respecto de aquello que se encuentra vedado por el ordenamiento jurídico, como también de aquello permitido” 5. “Si la culpabilidad requiere que el autor haya conocido (o al menos podido conocer) la normal vulnerada, ello sólo sería posible, se afirma, si el hecho punible está contenido en una ley”6. El principio de Legalidad constituye una garantía de objetividad del juicio de los tribunales. “El principio de legalidad pretende que el análisis realizado por el órgano jurisdiccional sea lo más objetivo posible, por lo que es exigencia imprescindible la necesaria formulación –de la conducta delictiva como de la pena a imponer- de manera previa a la comisión de los hechos cuestionados(..). Dicha garantía, por cierto, se extenderá a las consecuencias jurídicas y a los plazos de prescripción,

VILLARROEL QUINDE, Carlos Abel. “El principio de legalidad. Fundamentos, alcances y jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en: Sosa Sacio Juan Manuel (Coordinador). El Debido Proceso. Gaceta Constitucional, Lima, 2010, p. 197. 5 VILLARROEL QUINDE, Carlos Abel. “El principio de legalidad. Fundamentos, alcances y jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en: Sosa Sacio Juan Manuel (Coordinador). El Debido Proceso. Gaceta Constitucional, Lima, 2010, p. 203. 6 BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Ara. Lima, 2004, p. 102.

§ ii.

6) § i.

como también la exclusión de la extensión análoga y la aplicación retroactiva de la ley penal”7. “Desde la perspectiva del principio de legalidad aparece básicamente que garantiza la objetividad del juicio de los tribunales, pues sólo con la distancia que da una ley previa es posible un enjuiciamiento objetivo de los hechos(..) los jueces no pueden decidir sin un fundamento legal sobre la punibilidad o no de la conducta”8. El principio de Legalidad tiene una doble dimensión. “El principio de legalidad se configura como un principio, pero también como un derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como principio constitucional, informa y limita los márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas así como sus respectivas sanciones. En tanto que, en su dimensión de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada en una norma jurídica(..). El derecho a la legalidad penal vincula también a los jueces penales, y su eventual violación posibilita obviamente su reparación mediante procesos de de tutela de las libertades fundamentales”9.

VILLARROEL QUINDE, Carlos Abel. “El principio de legalidad. Fundamentos, alcances y jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en: Sosa Sacio Juan Manuel (Coordinador). El Debido Proceso. Gaceta Constitucional, Lima, 2010, p. 203. 8 BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Ara. Lima, 2004, pp. 103 y 104. 9 VILLARROEL QUINDE, Carlos Abel. “El principio de legalidad. Fundamentos, alcances y jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en: Sosa Sacio Juan Manuel (Coordinador). El Debido Proceso. Gaceta Constitucional, Lima, 2010, p. 207.

7) § i.

§ ii.

§ iii.

8) § i.

El principio de Legalidad implica garantías. “El principio de legalidad penal garantiza: a) la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal (lex praevia); b) la prohibición de la analogía (Lex stricta); c) la prohibición de cláusulas legales indeterminadas (lex certa); y d) La prohibición de aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta)”10. “El principio de legalidad se expresa en exigencias dirigidas al legislador y a los tribunales. Una sanción penal se habrá aplicado con arreglo al principio de legalidad si está establecida en una lex praevia (exclusión de la aplicación retroactiva de las leyes penales) y en una lex scripta (exclusión del derecho consuetudinario), que reúna las condiciones de una lex certa (exclusión de las cláusulas generales), interpretada como una lex stricta (exclusión de la extensión análoga de la ley penal)”11. “El principio de legalidad exige que la normas reúnan determinadas garantías de suerte que se conviertan en verdaderos instrumentos al servicio de la libertad de los ciudadanos. Se trata, expresándolo en los términos que emplea el Tribunal Constitucional al referirse a este tipo de garantías, de que la norma penal exista por medio de una ley (lex scripta), que sea anterior a la comisión del hecho (lex previa) y que describa un supuesto de hecho determinado (lex certa)”12. El principio de prohibición de analogía deriva de el principio de legalidad. “A partir del principio de legalidad, se constituye como una garantía de la administración de justicia la prohibición de

VILLARROEL QUINDE, Carlos Abel. “El principio de legalidad. Fundamentos, alcances y jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en: Sosa Sacio Juan Manuel (Coordinador). El Debido Proceso. Gaceta Constitucional, Lima, 2010, p. 208. 11 BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Ara. Lima, 2004, p. 101. 12 SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ, José Ramón. Conocimiento científico y fundamentos del Derecho Penal. Gráfica Horizonte. Lima, 1999, pp. 93 y 94.

analogía (artículo 139, numeral 9, Constitución; articulo III, Título Preliminar, Código Penal). De esta manera, esta prohibición supone que “no es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde” (artículo III, Título Preliminar; Código Penal) (artículo 139, numeral 9, Constitución)13”. 9) § i.

Legitimidad en la aplicación de la analogía. “La prohibición de analogía sólo alcanza a la analogía perjudicial hará el inculpado (analogía in malam partem), es decir, aquella que extiende los efectos de la punibilidad. Por el contrario, la analogía favorable (analogía in bonam partem) es aceptada14”.

10) § i.

Legitimidad en la aplicación de la retroactividad. “Se excluye la posibilidad de aplicación retroactiva de la ley penal (penas, características de los tipos de lo injusto, etc.) cuando son desfavorables al inculpado. Por el contrario, si son favorables, la Constitución ordena aplicarlas retroactivamente (retroactividad benigna)15”.

II. 1) § i.

PRINCIPIO DE CONFIANZA Concepto. “Es una relación de confianza entre quienes realizan una actividad, en la cual cada uno espera de los demás un

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima, 2006, p. 90. 14 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima, 2006, p. 91. 15 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima, 2006, p. 91.

§ ii.

§ iii.

§ iv.

§ v.

2) § i.

comportamiento de conformidad con las obligaciones de cuidado que corresponden16”. “El principio de confianza significa que, a pesar de la experiencia de que otras personas cometen errores, se autoriza a confiar en su comportamiento correcto17”. “El principio de confianza autoriza a organizar el propio comportamiento sobre el supuesto de que los demás actuarán reglamentariamente18”. “De acuerdo con este principio, el sujeto que realiza una actividad arriesgada, en principio lícita, puede confiar en que quienes participan junto a él en la misma se van a comportar correctamente –de acuerdo con las reglas existentes- mientras no existan indicios de que ello no va a se así19”. “Cabe confiar con carácter general en la conducta correcta de los demás (..) no necesitando uno organizarse previniendo que los demás se comportarán antirreglamentariamente e irrazonablemente20”. El principio de confianza es un criterio de exclusión de la imputación al tipo objetivo. “El principio de confianza constituye un criterio límite para determinar el peligro no permitido (…). Si la conducta

HURTADO POZO, José. Derecho Penal. Parte General. Grijley. Tercera Edición, Lima, 2005, p. 722. 17 JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de Murillo. Marcial Pons. Segunda Edición, Madrid, 1997, p. 253. 18 REYES ALVARADO, Yesid. Imputación Objetiva. Themis. Segunda Edición, Bogotá, 1996, p. 145. 19 CANCIO MELIÁ, Manuel. Líneas Básicas de la Teoría de la Imputación Objetiva. Ángel Editor. México, 2001, pp. 77 y 78. 20 FRISCH, Wolfgang. Comportamiento Típico e Imputación del Resultado. Marcial Pons. Barcelona, 2004, p. 207.

§ ii.

§ iii.

§ iv.

3) § i.

§ ii.

permanece dentro de los límites del riesgo permitido, no se imputaría al agente del resultado objetivo21”. “De acuerdo con el principio de confianza no se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido22”. “No cabe imputación a la conducta cuando el sujeto obra confiado en que los demás actuarán dentro de los límites de los riesgo permitido (...). Quien realiza un comportamiento riesgoso, en general lícito, actúa confiado en que, quienes participan con él, van a actuar correctamente conforme a las reglas preexistentes 23”. “Supone que cuando el sujeto ha obrado confiado en que los demás actuarán dentro de los límites del riesgo permitido no cabe imputarle penalmente la conducta 24”. El principio de confianza opera en contextos de división del trabajo. “El principio de confianza adquiere una especial relevancia en sociedades organizadas, en las que la división de trabajo libera al ciudadano competente de un control sobre las actuaciones de los demás25”. “En una sociedad las personas se distribuyen el trabajo y las actividades, lo que genera roles particulares y es de

HURTADO POZO, José. Derecho Penal. Parte General. Grijley. Tercera Edición, Lima, 2005, p. 722. 22 BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Ara. Lima, 2004, pp. 268 y 269. 23 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima, 2006, p. 327. 24 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Imputación Objetiva en la Jurisprudencia Peruana”. En: Revista de Ciencias Penales, Instituto de Derecho penal Europeo e Internacional. [Documento en línea: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/obrasportales/op_20100205_02.pdf , revisado el 08 de febrero a las 11:00 horas] p. 6. 25 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. Ara. Lima, 2003, p. 422.

§ iii.

esperar que cada quien cumpla a cabalidad con su respectivo rol (…). Se trata de un reparto de competencias o incumbencias, por tanto, para establecer la responsabilidad de un concreto miembro del equipo habrá que determinar si el fallo se puede determinar como propio26”. “Cuando el comportamiento de los seres humanos se entrelazan, no forma parte del rol del ciudadano controlar de manera permanente a todos los demás; de otro modo, no sería posible la división del trabajo. Existe un principio de confianza. En determinados ámbitos –pero sólo en determinados ámbitos- también se puede vincular el principio de confianza a la idea de protección de bienes jurídicos. Quien permanentemente está controlando a otros no puede concentrarse plenamente en su propia tarea y de ahí que en la mayoría de las ocasiones pierda más respecto de la realización de la propia tarea de lo que obtiene a través del control de los demás. Pero esta no es ni la única razón, ni siquiera la razón fundamental. Por el contrario, la razón fundamental estriba en que los demás son, a su vez, sujetos responsables. La idea de responsabilidad quedaría destruida si los demás fuesen

concebidos de modo exclusivamente cognitivo y no, también, como sujetos responsables27”. § iv.

“En los puntos en los que los cursos causales pueden influirse mutuamente, se necesita una división del trabajo para que cada participe no tenga que controlar todas las

REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Derecho Penal. Parte General. Gaceta Jurídica. Lima, 2009, p. 315. 27 JAKOBS, Günther. La Imputación Objetiva en el Derecho Penal. Ángel Editor. México, 2002, p. 25.

4) § i.

§ ii.

posibilidades de influencia, sino sólo determinadas, y estas sólo con atención no dividida28”. El principio de confianza varía de acuerdo a las características de cada ámbito o sector. “Su configuración varía según las características en cada ámbito o sector. Así por ejemplo, la confianza que rige en el tráfico rodado no se corresponde plenamente con la que tiene lugar en el uso de prestaciones ajenas en la división de trabajo29”. “Si bien el principio de confianza ha sido aplicado y elaborado en el ámbito del tráfico rodado es pertinente invocarlo a otras actividades, en especial cuando estas son ejecutadas por un grupo de personas que actúan en equipo y de acuerdo a una división de tareas considerando que la aplicación del principio de confianza no puede ser automática en estos casos, pues hay que considerar el supuesto de los partícipes que, por su formación o experiencia, pueden señalar o corregir errores de los demás, así como el tipo de relación entre ellos. En una relación horizontal o de igualdad, el principio de confianza será aplicado, en principio teniendo en cuenta la responsabilidad propia e individual (principio de autorresponsabilidad) de cada participante teniendo cada uno el deber de preservar el desarrollo de las actividades y evitar daños a terceros con estas, mientras que si se trata de una relación jerárquica, se tomará en consideración, además, los deberes de vigilancia o de control que puedan tener los superiores respecto a los inferiores, atribuyéndose a estos la posición de garante30”.

JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de Murillo. Marcial Pons. Segunda Edición, Madrid, 1997, p. 255. 29 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. Ara. Lima, 2003, p. 423. 30 HURTADO POZO, José. Derecho Penal. Parte General. Grijley. Tercera Edición, Lima, 2005, pp. 723 y 724.

5) § i.

§ ii.

§ iii.

6) § i.

§ ii.

El principio de confianza en delitos dolosos y culposos. “El principio de confianza no estaría sólo limitado al deber de cuidado propio de los delitos imprudentes, pues también es posible en los delitos dolosos31”. “También en los delitos dolosos se dan los elementos del delito culposo, en tanto se requiere una acción que realice un peligro jurídicamente desaprobado, esto es, no hay dolo sin culpa, esto es sin infracción del deber de cuidado o, lo que es lo mismo, no hay dolo sin la producción de un riesgo desaprobado32”. “El principio de confianza es una manifestación del riesgo permitido, lo cual conduce necesariamente a admitir su aplicación respecto de toda clase de delitos (..) el riesgo permitido es un figura que siendo elemento de la imputación objetiva es a su vez presupuesto común de delitos dolosos, culposos, tentados y consumados33”. Límites del principio de confianza. “El principio de confianza en la coparticipación bajo la división de trabajo debe ceder allí donde los partícipes tienen deberes especiales de vigilancia u otras tareas de control34”. “El principio de confianza, como todo principio general, encuentra también ciertas circunstancias especiales que excluyen su vigencia. Estos límites al principio de confianza pueden clasificarse en tres:

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima, 2006, p. 327. 32 BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Ara. Lima, 2004, p. 269. 33 REYES ALVARADO, Yesid. Imputación Objetiva. Themis. Segunda Edición, Bogotá, 1996, pp. 145 y 146. 34 ROXIN, Claus. La Imputación Objetiva en el Derecho Penal, traducción de Manuel Abanto Vásquez. Idemsa. Lima, 1997, p. 174.

§ iii.

§ iv.

§ v.

La confianza queda excluida si la otra persona no tiene capacidad para ser responsable o está dispensada de su responsabilidad. b) No hay lugar para la confianza si la misión de uno de los intervinientes consiste precisamente en compensar los fallos que eventualmente otro cometa. c) La confianza cesa cuando resulta evidente una conducta que defrauda las expectativas por parte de uno de los intervinientes35”. “El principio no es aplicable donde allí no esta justificada, de manera reconocible, la confianza en que el otro actúe conforme al ordenamiento, esto es válido en las conductas de niños pequeños y también en las acciones notorias de niños mayores, en peatones adultos débiles o claramente desorientados, pero también cuando otro participante en el tráfico de vehículos da claras muestras de no querer respetar las reglas36”. “El principio de confianza se rompe por situaciones que objetivamente permitan poner en tela de juicio la confianza sobre la conformidad a derecho del comportamiento de otro37”. “El principio de confianza no puede ser invocado cuando existen inequívocos elementos de juicio de los cuales se infiera una conducta no reglamentaria por parte de un tercero (..) una circunstancia como tal no podría invocarse

GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. Ara. Lima, 2003, pp. 424 y 425. 36 ROXIN, Claus. La Imputación Objetiva en el Derecho Penal, traducción de Manuel Abanto Vásquez. Idemsa. Lima, 1997, p. 172. 37 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. Ara. Lima, 2003, pp. 424 y 425.

§ vi.

7) § i.

§ ii.

el principio de confianza sino que se debe adoptar una conducta diferente para evitar el resultado dañoso 38”. “Sólo abría excepciones cuando pierde su base la confianza de la conducta correcta de los demás, como con respecto a niños, o a personas ancianas o achacosas (...) igualmente con respecto a personas de cuya pericia cabe dudar o de las que, debido a indicios concretos, cabe esperar más comportamientos incorrectos39”. El principio de confianza rige aún cuando la experiencia demuestra que existen quienes infringen la normatividad. “En los supuestos en los que existe un principio de confianza, es lícito obrar como si los otros intervinientes obraran de modo correcto, aun cuando de hecho no lo hagan (...) Por principio, la expectativa cognitiva acerca de que una norma jurídica será incumplida, aun cuando se funde en una enjundiosa experiencia, no resta valor obligante a la norma. Esto es así, precisamente porque el derecho, ya de por si, manifiesta que el otro debe hacer honor a la confianza normativa que en él deposita, sin que quepan contraargumentos probabilísticos, pues las normas jurídicas se formulan de modo contrafáctico y su vigencia se desenvuelve en el plano del debe ser40”. “No es la experiencia general de la vida la que sirve de fundamento al principio de confianza (..) la admisión del mencionado principio de confianza implica el previo reconocimiento de que en la vida de relación social no todas las personas se comportan permanentemente en

REYES ALVARADO, Yesid. Imputación Objetiva. Themis. Segunda Edición, Bogotá, 1996, p. 147 39 FRISCH, Wolfgang. Comportamiento Típico e Imputación del Resultado. Marcial Pons. Barcelona, 2004, p. 207. 40 FERRANTE, Marcelo. “Una Introducción a la Teoría de la Imputación Objetiva”, en: Teoría de la Imputación Objetiva. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1998, pp. 89 y 90.

consonancia con los patrones de conducta vigentes, pese a lo cual todos podemos organizar nuestras actividades sobre el supuesto de que los demás actuarán correctamente, lo cual significa que desde el punto de vista jurídico se permite como regla general ignorar que de acuerdo con nuestra experiencia general de la vida existen actuaciones contrarias a las expectativas de comportamiento social 41”. III. 1) § i.

§ ii.

§ iii.

§ iv.

PROHIBICIÓN DE REGRESO Concepto. “Es un criterio para limitar la imputación de un resultado a ciertos comportamientos que pueden haber resultado causales, pero que están fuera del interés del Derecho Penal42”. “La prohibición de regreso se constituye como un criterio delimitador de la imputación de la conducta que de modo estereotipado es inocua, cotidiana, neutral o banal y no constituye participación en el delito cometido por un tercero43”. “Se trata de determinar aquí la responsabilidad de quien realiza un comportamiento estereotipado inocuo que favorece al hecho delictivo de otro44”. “Se trata de casos en los que un autor desvía hacia lo delictivo el comportamiento de un tercero que per se carece de sentido delictivo45”.

REYES ALVARADO, Yesid. Imputación Objetiva. Themis. Segunda Edición, Bogotá, 1996, p. 143. 42

BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Ara. Lima, 2004, p. 269. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima, 2006, p. 328. 44 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. Ara. Lima, 2003, pp. 424 y 425. 45 JAKOBS, Günther. La Imputación Objetiva en el Derecho Penal, traducción de Manuel Cancio Meliá. Ángel Editor. México, 2002, p. 26. 43

2) § i.

§ ii.

3) § i.

§ ii.

§ iii.

La prohibición de regreso excluye la imputación al tipo objetivo. “La prohibición de regreso consiste en comportamientos socialmente adecuados y, por ello, no puede dar lugar a una imputación objetiva46”. “Un comportamiento estereotipadamente inocuo no constituye participación en una organización no permitida. Se está ante un regreso cuando el comportamiento inocente de un tercero es reorientado delictivamente, lo que no deberá comprometerlo47”. Ámbitos de aplicación de la prohibición de regreso. “En primer lugar están los casos en los que no se hace responsable al sujeto que realiza un comportamiento cotidiano al que otro vincula unilateralmente un hecho delictivo o se sirve del mismo para su realización48”. “El segundo supuesto de prohibición de regreso excluye la responsabilidad penal de quien realiza una prestación generalizada e inocua a otra persona que hace uso de ella para la materialización de un delito49”. “La prohibición de regreso rige incluso cuando la planificación delictiva de la otra persona es palmaria, y ello porque se trata de casos en los que un comportamiento esteriotipado carece de significado delictivo 50”. Límites de la prohibición de regreso.

GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. Ara. Lima, 2003, p. 426. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Derecho Penal. Parte General. Gaceta Jurídica. Lima, 2009, p. 316. 48 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. Ara. Lima, 2003, p. 428. 49 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. Ara. Lima, 2003, p. 429. 50 JAKOBS, Günther. La Imputación Objetiva en el Derecho Penal, traducción de Manuel Cancio Meliá. Ángel Editor. México, 2002, p. 27. 47

§ i.

§ ii.

§ iii.

IV. 1) § i.

“Sólo de un modo subsidiario puede surgir la responsabilidad penal para quien actúa neutralmente en los supuestos que el aporte neutral favorezca una situación de peligro a un tercero o la colectividad, que puede entenderse como una infracción de un deber de solidaridad mínima que se expresaría como un delito de omisión de auxilio (Art. 127 del Código Penal) u omisión de denuncia (Art. 407 del Código Penal)51”. “El carácter socialmente adecuado de una aportación no anula otros deberes existentes que puedan generar una responsabilidad pena. En este sentido, si al sujeto que presta una actuación socialmente aceptada le asiste una posición de garantía o, mejor dicho, otra competencia por organización (introducción por un riesgo especial, por ejemplo) o institucional (confianza especial, por ejemplo) o deberes de solidaridad mínima (omisión de deber de socorro), entonces una responsabilidad penal podrá tener lugar en caso que esas competencias o deberes se infrinjan52”. “Si al sujeto que presta una actuación socialmente aceptada le asiste una alguna posición de garantía o, mejor dicho, otra competencia por organización o institucional o deberes de solidaridad mínima, entonces una responsabilidad penal podrá tener lugar en caso que esas competencias o deberes se infrinjan53”. COMPLEMENTARIEDAD PENAL – ADMINISTRATIVA El principio de fragmentariedad como fundamento de la complementariedad penal. “El carácter fragmentario del derecho penal significa, en buena cuenta, que el Estado debe recurrir a otros medios

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima, 2006, p. 329. 52 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. Ara. Lima, 2003, p. 430. 53 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. Ara. Lima, 2003, p. 430.

antes de utilizarle. Entre estos, se encuentran los previstos en las diferentes ramas del ordenamiento jurídico. De modo que los bienes jurídicos son también protegidos, por ejemplo, por las disposiciones del derecho civil, administrativo, sanitario, etc. Sólo si estos medios resultan insuficientes o ineficaces, aparecerá como necesario emplear la amenaza penal54”. 2) § i.

§ ii.

3) § i.

La potestad sancionadora de la administración es expresión del ius puniendi del Estado. “La potestad administrativa sancionadora, al igual que la potestad de los jueces y Tribunales (derecho penal), forma parte de un genérico ius puniendi del Estado, que es único aunque luego tenga lugar de dos formas distintas55”. “La potestad sancionadora de la administración no es una potestad administrativa más, sino que forma parte de la potestad punitiva del Estado56”. Tesis de la diferencia formal entre el ilícito penal y el ilícito administrativo. “La diferencia entre delito e infracción administrativa, es decir, el ilícito penal y el ilícito administrativo, sólo pueden encontrarse en consideraciones formales. Así se entiende por ilícito administrativo la infracción castigada, por órganos administrativos y en virtud de la facultad gubernativa de la administración (o, en su caso, disciplinaria). Por el contrario, estaremos en presencia de un ilícito penal, si la infracción está castigada con una pena

HURTADO POZO, José. Derecho Penal. Parte General. Grijley. Tercera Edición, Lima, 2005, p. 48. 55 BAJO FERNÁNDEZ, Miguel/BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Derecho Penal Económico. Ramón Areces. Madrid, 2001, p. 73. 56 BAJO FERNÁNDEZ, Miguel/BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Derecho Penal Económico. Ramón Areces. Madrid, 2001, p. 80.

de las previstas en el código penal y aplicado por los tribunales de justicia en virtud del ius puniendi57”. 4)

§ i.

§ ii.

5) § i.

§ ii.

La tesis de la diferencia formal deriva de la tesis de la identidad sustancial entre ilícito penal e ilícito administrativo. “La diferencia entre ilícito penal y administrativo sólo tiene un alcance formal porque las infracciones y sanciones tienen identidad sustantiva58”. “Es en el orden formal donde se encuentran las diferencias, por ejemplo la autoridad que la aplica, el procedimiento utilizado y la sanción. Son diferencias de tipo formal que no desnaturalizan sino que confirman, la tesis de la identidad sustancial de las sanciones administrativas y penal59”. Tesis de la diferencia cuantitativa entre el ilícito penal y el ilícito administrativo. “Por la tesis del criterio cuantitativo la diferenciación, según el cual tanto el injusto penal como el administrativo lesionan bienes jurídicos, radicando la diferencia únicamente en la mayor gravedad de la lesión del bien jurídico60”. “La separación entre infracciones penales e infracciones administrativas reposa en realidad sobre una diferencia de grado en la reprobación que ellas suscitan y no sobre una verdadera diferencia de naturaleza61”.

BAJO FERNÁNDEZ, Miguel/BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Derecho Penal Económico. Ramón Areces. Madrid, 2001, p. 79. 58 BAJO FERNÁNDEZ, Miguel/BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Derecho Penal Económico. Ramón Areces. Madrid, 2001, p. 80. 59 BAJO FERNÁNDEZ, Miguel/BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Derecho Penal Económico. Ramón Areces. Madrid, 2001, p. 80. 60 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. Ara. Lima, 2003, p. 68. 61 HURTADO POZO, José. Derecho Penal. Parte general. Grijley. Tercera Edición, Lima, 2005, p. 52.

6) § i.

V. 1) § i.

§ ii.

§ iii.

Consecuencias procesales de la complementariedad penal. “Afirmar el carácter penal de una sanción administrativa significa brindar al procesado ciertas garantías tanto en el nivel del procedimiento (por ejemplo: recursos al juez penal) como en el del derecho material (por ejemplo, respecto del principio de la legalidad o de la necesidad de comprobar la culpabilidad)62”. LA LEY PENAL EN BLANCO Definición. “Son las que se remiten a una fuente jurídica de diferente calidad a la exigida por la Constitución Política, que puede ser otra ley penal, leyes de otros sectores del orden jurídico, normas reglamentarias de nivel inferior a la ley (..) Así la ley penal en blanco no es más que una técnica legislativa, ya que es frecuente que el código penal no exprese disposiciones jurídicas en forma completa y, por ende, es necesario que sean complementadas por otras disposiciones que podrían provenir de la parte general 63”. “Son aquellas en las que el supuesto de hecho o al menos parte de su supuesto de hecho o presupuesto viene recogido o regulado por otra norma extrapenal a la que se remiten64”. “El concepto de ley penal en blanco, entendido por tal lo casos en los que la prohibición o el mandato de acción se

HURTADO POZO, José. Derecho Penal. Parte general. Grijley. Tercera Edición, Lima, 2005, p. 51. 63 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima, 2006, p. 136. 64 LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General I. Universitas. Madrid, 1999, p. 147.

encuentra en disposición distintas de la ley que contiene la amenaza penal65”. 2) § i.

La ley penal en blanco propia. “La complementación en la norma penal, en las Leyes Penales propias se confía a una instancia legislativa de jerarquía inferior, es decir, los tipos penales en blanco propiamente dichos son aquellos donde la determinación de la antijuricidad se produce atendiendo a normas de rango menor, por ejemplo: reglamentos, actos administrativos, etc66”.

3) § i.

La ley penal en blanco impropia. “Son aquellas donde el precepto penal resulta de la integración de dos sistemas legislativos, la ilicitud del comportamiento, en este caso, se determina mediante el reenvío a normas emanadas por la misma instancia legislativa67”. “En las leyes penales en blanco impropias, la remisión se hace a otras leyes de igual rango (leyes especiales) 68”.

§ ii.

4) § i.

La ley penal en blanco impropia no vulnera el principio de división de poderes. “Las leyes penales en blanco no representan una infracción del principio de legalidad en el sentido de distribución del poder, pues tanto la ley penal como la ley especial

BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Ara. Lima, 2004, p. 149. REYNA ALFARO, Luís M. Manual de Derecho Penal Económico. Parte General y Parte Especial. Gaceta Jurídica, 2002, p. 89. 67 REYNA ALFARO, Luís M. Manual de Derecho Penal Económico. Parte General y Parte Especial. Gaceta Jurídica. 2002, p. 90. 68 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte General. Grijley. Segunda Edición, Tomo I, Lima, 2007, p. 146. 66

complementaria están expedidas por el legislador (o por una delegación de facultades legislativas)69”. 5) § i.

El mandato de determinación de la ley no es vulnerado por la ley penal en blanco. “La exigencia del mandato de determinación en el Derecho Penal constituye simplemente un límite a la decisión judicial en el caso concreto, en el sentido de sometimiento a determinadas pautas objetivas establecidas previamente por ley. En este sentido, el mandato de determinación, como garantía ante la arbitrariedad, podría cumplir su función sólo con precisar de manera general determinadas pautas de actuación (no matar, no lesionar, no perjudicar el patrimonio ajeno, etc.), pues no se llega a la conclusión de que la conducta específica debe de estar determinada completamente en una ley penal expedida por el congreso (..). Entendido así el mandato de determinación en el Derecho Penal, no debería haber ningún inconveniente para la aceptación de leyes penales con cláusulas de remisión, en tanto sirven al juez para precisar si un hecho concreto se corresponde con la forma general de actuación sancionada por la ley penal70”.

GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte General. Grijley. Segunda Edición, Tomo I, Lima, 2007, p. 146. 70 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte General. Grijley. Segunda Edición, Tomo I, Lima, 2007, pp. 140 y 142.

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

VI. 1) § i.

§ ii.

2) § i.

§ ii.

ESTAFA (Art. 196 del Código Penal) Concepto. “Se define como el perjuicio patrimonial ajeno, causado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, induciendo o manteniendo en error al agraviado, procurándose el estafador un provecho económico para sí o para un tercer71”. “La conducta engañosa, con ánimo de lucro, propio y ajeno, que, determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero”72. El patrimonio como bien jurídico prtegido. “Se protege el patrimonio, pero de manera específica, la situación de disposición que tiene un sujeto sobre un bien, derechos o cualquier otro objeto, siempre que tal situación tenga una protección jurídica y sea de relevancia económica73”. “Es el patrimonio el bien jurídico protegido en el delito de estafa (..) el patrimonio ha de ser considerado como unidad, de manera que la lesión patrimonial solo se verifica cuando se produce un perjuicio económico concebido como disminución del valor económico del patrimonio comprobado a través de la comparación del

BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edición, Lima, 1998, p. 346. 72 Citando a Antón Oneca: MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo Blanch. Décima Segunda Edición. Valencia, 1999, p. 405. 73 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. 4ta Edición, Lima, 1998, p. 346.

§ iii.

3) § i.

§ ii.

4) § i.

valor del mismo antes y después del acto de disposición patrimonial74”. “La doctrina entiende que la estafa es un delito contra el patrimonio que presenta la peculiaridad de que el autor lesiona el bien jurídico engañando a la misma víctima, la cual, en error, realiza un acto de disposición patrimonial de carácter perjudicial”75. El delito de estafa es un delito de participación necesaria de la victima. “La situación de error debe llevar a la victima a realizar un acto de disposición patrimonial. Esta exigencia del delito de estafa permite clasificarlo como un delito de participación necesaria, pues no es posible su configuración sin la intervención activa de la victima a través del acto de disposición produciendo como resultado un perjuicio patrimonial76”. “La forma en la que se perjudica al sujeto pasivo es mediante un acto de disposición de su patrimonio; aparte de que el bien jurídico protegido gira en torno a la facultad de disposición del patrimonio con la que cuenta el sujeto pasivo77”. El delito de estafa es un delito de resultado. “Si el acto de disposición motivado por el error de la víctima no genera un perjuicio, entonces la conducta no podrá castigarse como un delito consumado de estafa,

BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Compendio de Derecho Penal. Parte Especial. Ramón Areces. Volumen II, Madrid, 2003, pp. 440 y 441. 75 PASTOR MUÑOZ, Nuria. Delitos Contra el Patrimonio II. En: Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial. Atelier. Barcelona, 2006, p. 210. 76 GARCÍA CAVERO, Percy. Nuevas Formas de Aparición de la criminalidad patrimonial. Jurista. Lima, 2010, p. 98. 77 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edición, Lima, 1998, p. 347.

§ ii.

5) § i.

§ ii.

6) § i.

sino, en todo caso, sólo como una tentativa de estafa. El delito de estafa es, pues, un delito de lesión que exige como resultado de la conducta del autor la producción de un perjuicio efectivo sobre el patrimonio de la víctima 78”. “La estafa se consuma con la producción del perjuicio patrimonial; no es preciso que se haya producido el correspondiente provecho. Existe tentativa con la realización de la conducta engañosa”79. El perjuicio patrimonial no supone necesariamente el enriquecimiento del autor. “No se exige para la consumación la obtención de un beneficio patrimonial, puesto que basta con el ánimo de lucro; es decir, no es necesario que se produzca un incremento en el patrimonio del estafador, es suficiente con que haya actuado con esa intención80”. “La consumación del delito de estafa requiere la producción del perjuicio, aunque ello no implique paralelamente la obtención del lucro para el autor, de manera que los actos tendentes a la obtención de la ventaja económica inciden en el agotamiento del delito” 81. Tipicidad subjetiva en el delito de estafa. “Es necesario el dolo, esto es, la conciencia y voluntad de engañar a alguien causando un perjuicio patrimonial al engañado o a otra persona. Además, se exige un elemento subjetivo del tipo, dado el carácter patrimonial de estos

GARCÍA CAVERO, Percy. Nuevas Formas de Aparición de la criminalidad patrimonial. Jurista. Lima, 2010, p. 99. 79 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo Blanch. Décima Segunda Edición. Valencia, 1999, p. 413. 80 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edición, Lima, 1998, p. 355. 81 BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Compendio de Derecho Penal. Parte Especial. Ramón Areces. Volumen II, Madrid, 2003, p. 453.

§ ii.

§ iii.

§ iv.

delitos, con el objeto de delimitar aún más el tipo legal; este elemento (p 355) consiste en el ánimo de lucro, es decir, la intención de obtener un beneficio o una ventaja económica82”. “La estafa es un genuino delito doloso. El dolo requiere el conocimiento y la intención de engañar, lo que implica la consciencia de la falsedad de lo afirmado o escenificado. El dolo debe concurrir en el momento de realizar la conducta engañosa83”. “El tipo subjetivo de estafa requiere, por una parte, dolo (...). Por otra parte, es necesaria además la concurrencia de ánimo de lucro. La doctrina define este ánimo como la persecución de un beneficio patrimonial para el autor o para un tercero. Sin embargo, la jurisprudencia lo interpreta de modo más amplio, como finalidad de obtener cualquier utilidad o provecho, es decir, sin exigir que exista un ánimo de beneficiarse económicamente”84. “Correlativamente al perjuicio suele producirse un provecho para el autor del engaño o para un tercero (...) Este provecho debe ser la finalidad del autor al cometer el delito, por lo que es de extraordinaria importancia para la caracterización de la tipicidad, pues ésta, como en otros delitos patrimoniales, requiere un elemento subjetivo específico, el ánimo de lucro. Dentro del tipo subjetivo se requiere, además, el dolo (...). Este dolo debe abarcar o referirse a los elementos objetivos, es decir, al engaño, al

BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edición, Lima, 1998, pp. 354 y 355. 83 BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Compendio de Derecho Penal. Parte Especial. Ramón Areces. Volumen II, Madrid, 2003, p. 457. 84 PASTOR MUÑOZ, Nuria. Delitos Contra el Patrimonio II. En: Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial. Atelier. Barcelona, 2006, p. 219.

error, a la disposición patrimonial y a la causación de un perjuicio”85. 7) § i.

§ ii.

§ iii.

El concepto de engaño. “El engaño consiste en una simulación o disimulación entendida como desfiguración de lo verdadero- capaz de inducir a error a una o varias personas86”. “Por engaño debe entenderse toda comunicación que altera la verdad, deformando los hechos verdaderos o simulando un hecho falso87”. “Es la falsa verdad en lo que se dice o hace, y es tanto la acción –engañar- como el efecto –que el sujeto pasivo crea algo que no es verdad-88”.

8) § i.

El engaño es la forma usual de inicio de una estafa. “El engaño en la estafa a de ser anterior al error y a la disposición patrimonial, de modo que si ésta se produce antes del engaño tampoco habrá estafa 89”.

La relación entre el engaño y el error en términos de imputación objetiva. “Tiene que haber una relación de imputación entre el engaño y la situación de error, de manera tal que si el error no es consecuencia del engaño del autor, entonces no será

§ i.

MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo Blanch. Décima Segunda Edición. Valencia, 1999, p. 413. 86 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edición, Lima, 1998, p. 348. 87 GARCÍA CAVERO, Percy. Nuevas Formas de Aparición de la criminalidad patrimonial. Jurista. Lima, 2010, pp. 90 y 91. 88 BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Compendio de Derecho Penal. Parte Especial. Volumen II. Ramón Areces, Madrid, 2003, p. 443. 89 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edición, Lima, 1998, p. 349.

§ ii.

§ iii.

§ iv.

posible afirmar la existencia de un delito de estafa. En este punto, resulta pertinente destacar que el engaño debe ser suficiente o idóneo para superar las incumbencias de autoprotección de la víctima, por lo que si el engaño es fácilmente superable con una conducta diligente de la víctima, el error no será imputable penalmente al autor del engaño, sino a la propia conducta negligente de la víctima”90. “La determinación de la tipicidad del engaño exige una valoración de la idoneidad objetiva para producir el error e inducir el acto de disposición patrimonial. Por otro lado, habrá que realizar un juicio de pronóstico posterior objetivo, también denominado juicio de adecuación(..). la ausencia de idoneidad objetiva –falta de adecuación o peligrosidad objetiva del engaño para producir el errores lo que permite excluir como conductas típicas de estafa” 91. “El engaño ha de ser bastante para «producir error en otro». La doctrina dominante exige, como segundo elemento del tipo objetivo del delito de estafa, el error. Éste debe ser consecuencia (en términos de causalidad y de imputación objetiva) del engaño y debe dar lugar al acto de disposición perjudicial.”92 “Esta conducta engañosa debe ser «bastante» para producir un error en otra persona. Se produce un error cuando a consecuencia de la acción engañosa se ha causado una suposición falsa. Es decir, la acción engañosa

GARCÍA CAVERO, Percy. Nuevas Formas de Aparición de la criminalidad patrimonial. Jurista. Lima, 2010, p. 94. 91 BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Compendio de Derecho Penal. Parte Especial. Volumen II. Ramón Areces., Madrid, 2003, pp. 443 y 444. 92 PASTOR MUÑOZ, Nuria. Delitos Contra el Patrimonio II. En: Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial. Atelier. Barcelona, 2006, p. 215.

debe ser causa de este error; debe existir pues una relación de causalidad entre ambos”93. VII. 1) § i.

ESTELIONATO (Art. 197 del Código Penal, inciso 4) El bien jurídico en el delito de estelionato. “Al ser una modalidad defraudatoria, se entiende que el bien jurídico que se busca salvaguardar es el mismo que en el delito de estafa; en tal sentido, lo que se protege es el patrimonio, pero de manera específica la situación de disposición de disposición que tiene un sujeto sobre un bien, derechos o cualquier otro objeto, siempre que tal situación tenga una protección jurídica y sea de relevancia económica”94.

2) § i.

El sujeto activo en las dos modalidades de estelionato. “a) Vender o gravar, como bienes libres, los que son litigiosos o están embargados o gravados: El sujeto activo, es decir, el que vende o grava el bien, tiene que ser el propietario o el poseedor legítimo del bien. b) Vender, gravar o arrendar como propios bienes ajenos: El sujeto activo puede ser cualquier persona que tenga la posesión del bien, salvo el propietario del bien, el comprador, acreedor o arrendador95”.

3) § i.

El sujeto pasivo en el delito de estelionato. “Es la persona natural o jurídica perjudicada con la acción del sujeto activo. Más precisamente, el sujeto pasivo es la

MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo Blanch. Décima Segunda Edición. Valencia, 1999, p. 408. 94 TELLO VILLANUEVA, Juan Carlos. “Delimitación de conductas lícitas, permitidas y delictivas en el delito de Estelionato”, en: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 30, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p.101. 95 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edición, Lima, 1998, p. 360.

persona que producto de una acción defraudatoria del sujeto activo, se desprende de su patrimonio causándole perjuicio”96. 4) § i.

La acción típica del delito de estelionato. “Se comprenden dos comportamientos, cuando se vende o grava como bienes libres los que son litigiosos o que están embargados o gravados; y cuando se vende, grava o arrienda como propios bienes ajenos”97.

5) § i.

El delito de estelionato es un delito de resultado. “El momento consumativo se produce cuando el sujeto agente recibe del comprador el precio pactado por el bien”98. “El delito se consuma con la venta –cuando recibe el dinero el sujeto activo- o con el gravamen sobre el bien, puesto que en estos momentos realmente se produce el perjuicio99”.

§ ii.

6) § i.

Tipicidad subjetiva en el delito de estelionato. “El delito de defraudación en su modalidad de venta de bienes en litigio exige como uno de los elementos subjetivos del tipo el accionar doloso del sujeto activo, quien deberá inducir en error al agraviado, presentándole

TELLO VILLANUEVA, Juan Carlos. “Delimitación de conductas lícitas, permitidas y delictivas en el delito de Estelionato”, en: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 30, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 99. 97 TELLO VILLANUEVA, Juan Carlos. “Delimitación de conductas lícitas, permitidas y delictivas en el delito de Estelionato”, en: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 30, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 99. 98 TELLO VILLANUEVA, Juan Carlos. “Delimitación de conductas lícitas, permitidas y delictivas en el delito de Estelionato”, en: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 30, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 100. 99 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edición, Lima, 1998, p. 360.

§ ii.

VIII. 1) § i.

§ ii.

2) § i.

como libre un bien sujeto a gravamen o que sea objeto de un proceso judicial ”100. “En el primer comportamiento abarca la conciencia y voluntad de vender o gravar como bienes libres, los que estuvieron en litigio, embargados o gravados, en el segundo comportamiento comprende conciencia y voluntad de vender, gravar o arrendar como propios bienes ajenos. Asimismo, no se exige la concurrencia de un elemento subjetivo distinto al dolo”101. USURPACIÓN (Art. 202 del Código Penal) El bien jurídico en el delito de usurpación. “El bien jurídico protegido es el patrimonio, referido específicamente a los bienes inmuebles y al ejercicio de un derecho real102”. “El bien jurídico protegido, como el dominio pleno sobre el objeto o sobre algún derecho real que recae sobre él, el objeto material sobre el que recaen -los inmuebles o derechos reales inmobiliarios”103. Límite a la tipicidad del delito de usurpación. “La conducta sólo es típica si se realiza sin la “autorización debida” lo que incluye no sólo la autorización del

100

Exp. Nº 2821-97-Lima, en: Diccionario Penal Jurisprudencial presentado por Felipe Villavicencio Terreros. Gaceta Penal & Procesal Penal, Lima, 2009, p. 244. 101 TELLO VILLANUEVA, Juan Carlos. “Delimitación de conductas lícitas, permitidas y delictivas en el delito de Estelionato”, en: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 30, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 99. 102 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edición, Lima, 1998, p. 374. 103 BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Compendio de Derecho Penal. Parte Especial. Volumen II. Ramón Areces, Madrid, 2003, pp. 431 y 432.

propietario sino la otorgada en decisión judicial o administrativa”104. 3) § i.

El concepto de alterar. “Por alterar hay que entender la modificación o supresión de toda señal destinada a fijar los límites entre propiedades contiguas, realizada de cualquier manera, ya sea por destrucción, remoción u ocultación”105.

4) § i.

El concepto de turbar. “La turbación consiste en la realización de actos materiales que, sin despojar al poseedor, suponen una limitación de la pacífica posesión de un inmueble. No se comprende la turbación de la mera tenencia, por lo que este caso será un hecho atípico 106”.

El delito de usurpación es un delito de resultado en su primera modalidad (Art. 202, inciso 1 del C. Penal). “El delito se consuma con la destrucción o alteración de los linderos, sin necesidad de que la apropiación, total o parcial, se haya logrado por parte del sujeto activo. Es un delito de resultado. Una vez alterados o destruidos los linderos con la intención de apropiarse, se ha producido un perjuicio patrimonial107”.

§ i.

104

BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Compendio de Derecho Penal. Parte Especial. Volumen II. Ramón Areces, Madrid, 2003, p. 434. 105 BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Compendio de Derecho Penal. Parte Especial. Volumen II. Ramón Areces, Madrid, 2003, p. 434. 106 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edición, Lima, 1998, pp. 377. 107 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edición, Lima, 1998, p. 375.

§ ii.

“El delito se consuma con la mera alteración sin que sea necesario que se produzca la utilidad”108.

El delito de usurpación es un delito instantáneo en su segunda modalidad (Art. 202, inciso 2 del C. Penal). “El delito se consuma con el despojo de la posesión o de la tenencia del bien inmueble, o del ejercicio de un derecho real. Se considera, por lo tanto, como un delito instantáneo, en la medida que la acción de despojo representa ya por sí misma la lesión del bien jurídico, mientras que la posible posesión posterior del bien que mantenga el sujeto activo constituirá un simple acto de agotamiento del delito109”. “El momento consumativo se perfecciona en el acto de despojo y la ulterior posesión ilícita constituye efecto del mismo”110.

§ i.

§ ii.

7) § i. 8) § i.

El delito de usurpación es un delito instantáneo en su tercera modalidad (Art. 202, inciso 3 del C. Penal). “El delito se consuma cuando se turba la posesión. No admite la tentativa111”. Tipicidad subjetiva en el delito de usurpación. “En cuanto a la tipicidad subjetiva, se requiere el dolo. Además, se exige un elemento subjetivo del tipo que

108

BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Compendio de Derecho Penal. Parte Especial. Volumen II. Ramón Areces, Madrid, 2003, p. 434. 109 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edición, Lima, 1998, p. 377. 110 Exp. Nº 1435-1991-B-Lima, en: Diccionario Penal Jurisprudencial presentado por Felipe Villavicencio Terreros. Gaceta Penal & Procesal Penal, Lima, 2009, p. 592. 111 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edición, Lima, 1998, pp. 378.

§ ii.

IX. 1) § i.

§ i.

consiste en la intención de apropiarse en todo o en parte de un bien inmueble112”. “Es necesario el dolo. El sujeto debe querer, además de realizar la usurpación, procurarse la utilidad o provecho económico”113. FRAUDE EN LA ADMINISTRACIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS (Art. 198 del Código Penal) Tesis del patrimonio social como bien jurídico protegido en el delito de fraude societario. “El bien jurídico protegido en este precepto viene constituido por el patrimonio social, es decir, el conjunto de bienes y derechos económicos que revisten la apariencia jurídica de pertenecer a las entidades descritas en el artículo 297. Ello se deriva, de la exigencia típica de causar ‘un perjuicio económicamente evaluable’ referible a ambas conductas. Pero, incluso, el adverbio ‘fraudulentamente’ utilizado a la hora de describir la conducta típica de ‘disponer’, confirma la necesidad del perjuicio patrimonial”114. Tesis de la expectativa sobre la conducta de los directivos como bien jurídico en el delito de fraude de administración de las personas jurídicas. “Mediante el Art. 198 del CP (..) se protege la expectativa normativa de conducta de que los directivos o administradores de una persona jurídica no abusarán o

112

BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edición, Lima, 1998, p. 375. 113 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo Blanch. Décima Segunda Edición. Valencia, 1999, p. 398. 114 BAJO FERNÁNDEZ, Miguel/BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Derecho Penal Económico. Ramón Areces. Madrid, 2001, pp. 598-599.

incumplirán sus facultades de administración, perjudicando patrimonialmente a ésta o a terceros 115”. 3) § i.

§ i.

La tutela penal proporcionada por el artículo 198º CP solo comprende a las personas jurídicas de Derecho privado. “Los delitos de fraude de administración de personas jurídicas están referidos solamente a las de Derecho Privado. Los actos de deslealtad patrimonial cometido en el marco de las personas jurídicas de Derecho Público darán lugar a responsabilidad penal por los delitos de funcionarios, sea como peculado o malversación de fondos116”. La condición especial de autoría en la administración desleal. La administración desleal como delito de infracción del deber. “El hecho que el delito de administración fraudulenta de persona jurídica sea un delito especial impide el castigo como autores de las personas no cualificadas que puedan realizar con pleno dominio del hecho las conductas típicas. La consecuencia de esta ausencia del elemento especial de autoría es que, en cumplimiento del principio de legalidad, estas personas no podrán ser sancionadas como autores, sino sólo como participes extranei al hecho (..) se trata de un delito de infracción del deber, solamente podrá ser administrador aquél sobre quien la persona jurídica ha depositado su confianza. En este sentido, solamente el administrador con nombramiento (valido o defectuoso) podrá ser considerado autor del delito117”.

115

GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte Especial. Tomo II. Grijley, Lima, 2007, p. 363. 116 GARCÍA CAVERO, Percy. Fraude en la Administración de Personas Jurídicas y Delitos contra la confianza y la Buena fe en los Negocios. Palestra. Lima, 2005, p. 35. 117 GARCÍA CAVERO, Percy. Fraude en la Administración de Personas Jurídicas y Delitos contra la confianza y la Buena fe en los Negocios. Palestra. Lima, 2005, pp. 37 y 38.

§ ii.

“Las normas penales que regulan los denominados delitos de infracción de un deber establecen deberes específicos a los que ostentan determinados roles especiales. La infracción de estos deberes específicos conlleva una responsabilidad penal. Para el caso del administrador de la empresa, los delitos de infracción de un deber exigen expresamente, como requisito para poder ser autor del hecho punible, el estatus de administrador118”.

La condición especial de autoría en la administración desleal. El delito de administración desleal como delito de dominio. “parece claro que el delito del art. 295 –equivalente del art. 198 del CP peruano- se viene a determinar en rigor con el tipo de abuso del delito alemán de la Untreue, que constituye un delito de dominio, y no con el de la ruptura de la lealtad, que contiene un puro delito de infracción de un deber (…) en atención a lo cual el delito español –según dije- es de lege lata un delito de dominio, que se basa en la no evitación de ciertos riesgos no permitidos provenientes de la esfera de organización del sujeto activo. Con todo, conviene reiterar que, aun cuando se rechace – como aquí se hace- su configuración como genuino delito basado en la infracción de un específico deber extrapenal institucional que vincule dos esferas diferentes de organización (la del administrador con el patrimonio de la sociedad), no se trata de un delito de dominio común, sino de un delito de dominio `particularizado’, dado que se construye como un delito especial propio, en el que la punibilidad de la conducta se basa en la especial posición

§ i.

118

URTECHO BENITES, Santos Eugenio. Criminalidad de la Empresa: Responsabilidad penal de los administradores fácticos y apoderados. Forum. Lima, 2006, p.118.

de proximidad del administrador con respecto del bien jurídico protegido”119. 6)

§ i.

7) § i.

El autor de la administración desleal es quien ejerce funciones de administración en las diversas fases de desarrollo de la persona jurídica. “El tipo penal a procurado incluir a los distintos sujetos que asumen labores de administración durante el nacimiento, existencia y extinción de la persona jurídica. En la fase de constitución, el tipo penal contempla la figura del fundador, quien, según el artículo 70 de la ley general de sociedades, se encarga de otorgar escritura pública de constitución y suscribir todas las acciones en la constitución simultánea, o suscribir el programa de fundación en la constitución por oferta de terceros. El tipo penal prevé la figura del miembro del directorio, del consejo de administración o del consejo de vigilancia, así como el gerente y el administrador. Se trata de las personas que ejercen, durante el desarrollo del objeto social, la administración o el control de la administración de las personas jurídicas en sus diversas formas jurídicas. En la etapa de extinción, se ha contemplado la figura del liquidador, quien se encarga de llevar a cabo todo el proceso de disolución y liquidación de la persona jurídica120”. El concepto “administrador de hecho” debe ser interpretado en sentido lato. “la opinión mayoritaria en la doctrina penalista han subrayado que no estamos aquí ante un elemento

119

MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho penal económico. Parte Especial, segunda edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 469 (entrelineado nuestro). 120 GARCÍA CAVERO, Percy. Fraude en la Administración de Personas Jurídicas y Delitos contra la confianza y la Buena fe en los Negocios. Palestra. Lima, 2005, pp. 35 y 36.

normativo jurídico ya valorado, en virtud de lo cual el significado de la expresión ‘administrador de hecho’ no tiene por qué ser identificado con el concepto técnico jurídico- mercantil. Se trata de un término típico pendiente de valoración, cuyo sentido habrá de ser desentrañado a la luz de las reglas de interpretación reservadas para las normas penales. Pues bien, con arreglo a éstas, es evidente que hay que otorgar a la devandicha expresión un significado amplio que, rebasando los límites de la relación formal interna jurídico- mercantil entre el administrador y la sociedad, atienda a la relación material y fáctica entre dicho sujeto y el bien jurídico protegido. (…) En otras palabras, el concepto jurídico penal de administrador de hecho será de aplicación a todos aquellos sujetos que de hecho ejerzan las funciones propias del cargo de administrador, en cuanto que órgano de gestión y representación de la sociedad”121. 8) § i.

La administración desleal como delito de peligro concreto. “Engloba no sólo la lesión efectiva, sino también el peligro de la lesión, pues permite cubrir mayores supuestos de administración fraudulenta. Por otra parte. No resulta incompatible con el tenor literal de la ley penal, pues el tipo penal no exige que se produzca una lesión patrimonial, sino que se actúe en perjuicio de la persona jurídica o de terceros. La actuación en perjuicio de otro no requiere necesariamente que se haya producido un daño efectivo, sino también que se haya generado la posibilidad de producir ese daño(..) el delito de administración fraudulenta de persona jurídica debe interpretarse como un delito de peligro concreto que requiere sólo la puesta

121

MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho penal económico. Parte Especial, segunda edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 349-350.

en peligro del patrimonio de la persona jurídica o de terceros122”. X. 1) § i.

§ ii.

2) § i.

DELITO DE CONTAMINACIÓN AMBIENTAL (Art. 304 del Código Penal) El medio ambiente como bien jurídico protegido. “Se protege el medio ambiente natural, concretada en la protección de las propiedades del suelo, flora, fauna y recursos naturales que permiten el mantenimiento de nuestro sistema de vida123”. “Se trata del mantenimiento de las propiedades del suelo, el aire y el agua, así como de la fauna y de la flora y de las condiciones ambientales de desarrollo de estas especies, de tal forma que el sistema ecológico se mantenga con sus sistemas subordinados y no sufra alteraciones perjudiciales124”. El carácter autónomo del bien jurídico “medio ambiente”. “La configuración del medio ambiente como bien jurídico autónomo diferenciable a la salud pública y orden socioeconómico requiere que sea dotado de significación propia y de sustantividad (...). Para ello se acude a criterios de carácter ontológico, o más precisamente de cariz constitucional125”.

122

GARCÍA CAVERO, Percy. Fraude en la Administración de Personas Jurídicas y Delitos contra la confianza y la Buena fe en los Negocios. Palestra. Lima, 2005, pp. 39 y 40. 123 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edición, Lima, 1998, p. 585. 124 CARO CORIA, Dino Carlos. Derecho Penal Ambiental. Delitos y técnicas de tipificación. Gráfica Horizonte, Lima, 1999, p. 111. 125 VIVES ANTÓN, Tomás. Derecho Penal. Parte Especial. 2da Edición, Valencia, 1996, p. 583.

3) § i.

§ ii.

§ iii.

4) § i.

La delimitación del riesgo permitido corresponde al Derecho administrativo. “Se describe la acción que puede perjudicar el medio ambiente y, por otro lado, hace depender la relevancia típica de la acción de que constituya una infracción de la norma administrativa reguladora del respectivo ámbito en el que se realiza. A partir de ahí se exige, además, la producción de un riesgo grave para el equilibrio de los sistemas naturales126”. “Para la determinación de la forma en las conductas descritas alcanzan relevancia penal es decisiva la referencia a las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente (...). La acción ha de constituir, por tanto, también una infracción de las leyes o disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente127”. “No basta con realizar o provocar directa o indirectamente alguna de estas conductas sino que, además, debe hacerse contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente128”. El delito de contaminación ambiental es un delito de peligro concreto y de resultado. “El comportamiento típico consiste en contaminar, vertiendo residuos sólidos, líquidos, gaseosos o de cualquier otra naturaleza por encima de los límites establecidos, infringiendo normas de protección de medio ambiente, siempre que se cause o pueda causarse

126

MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo Blanch. Décimo Tercera Edición, Valencia, 2001, pp. 553 y 554. 127 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo Blanch. Décimo Tercera Edición, Valencia, 2001, pp. 554 y 555. 128 VIVES ANTÓN, Tomás. Derecho Penal. Parte Especial. Segunda Edición, Valencia, 1996, p. 585.

§ ii.

§ iii.

§ iv.

5) § i.

perjuicio o alteraciones en la flora, fauna y recursos hidrobiológicos129”. “La producción del peligro lo es como consecuencia de la conducta concretada realizada o provocada. Dicho peligro no está concebido en el tipo legal como un hecho independiente del actuar del sujeto activo, sino que depende de él, y su producción deberá estar causalmente relacionada con la conducta. Además el peligro que tiene lugar como resultado del delito es concreto (...). El peligro debe ser grave, no bastando cualquiera, sino el de tal entidad que merezca dicho calificativo 130”. “Un tercer elemento del tipo es la provocación de un riesgo grave, requiere que las conductas en él descritas puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales131”. “El resultado típico descrito en la norma consiste en que la conducta contaminante cause o pueda causar perjuicio o alteraciones en la flora, fauna y recursos hidrobiológicos132”. El delito de contaminación ambiental puede cometerse dolosa o culposamente. “Este delito puede ser cometido tanto con dolo como con culpa, modalidad típica prevista expresamente en el segundo párrafo del art. 304 CP. (p 590) En cuanto al dolo, este abarca la conciencia y voluntad de contaminar vertiendo residuos, conociendo que se infringen las

129

BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edición, Lima, 1998, p. 587 (negrilla nuestra). 130 VIVES ANTÓN, Tomás. Derecho Penal. Parte Especial. Segunda Edición, Valencia, 1996, p. 586. 131 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo Blanch. Décimo Tercera Edición, Valencia, 2001, p. 555. 132 CARO CORIA, Carlos. La Protección Penal del Ambiente. Von Karen. Lima, 1995, p. 295.

§ ii.

XI. 1) § i.

§ ii.

normas sobre protección del medio ambiente y queriendo causar, de esta manera, una lesión al sistema ambiental133”. “El tipo penal prevé expresamente en el párrafo 2° del artículo 304° una sanción para el autor culposo o negligente (…). Existe delito culposo de contaminación culposo siempre que el autor infringiendo el deber de cuidado cause el resultado nocivo para el ambiente descrito en el tipo objetivo134”. DIFAMACIÓN (Art. 132 del Código Penal) La difamación es un delito de peligro abstracto. “No es necesario que se produzca un daño al honor en el caso concreto pues se trata de un delito de peligro, por lo del tiempo del verbo “poder” (pueda) (..) Se consuma cuando la imputación deshonrosa llega a más de dos personas reunidas o separadas. No es necesario que llegue al ofendido quien se puede enterar mucho después” 135. “El delito se consuma, cuando las personas están reunidas en el momento y lugar de vertida la afirmación que pueda perjudicar el honor o la reputación; si están separadas, en el momento y lugar que conoce la última de ellas(..). Este delito no requiere daño, únicamente la puesta el peligro del bien jurídico protegido. Es suficiente ser puesto en peligro, a ello se refiere la ley cuando dice: “que pueda perjudicar”. Esta expresión nos induce a afirmar que al delito no hay que apreciarle en cuanto al querer del agente, sino en cuanto puede la conducta que debe ser

133

BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edición, Lima, 1998, p. 589 y s. 134 CARO CORIA, Carlos. La Protección Penal del Ambiente. Benites, Mercado y Ugaz Abogados. Lima, 1995, p. 298. 135 VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte Especial I- B. San Marcos. Lima, 1998, pp. 46 y 47.

§ iii.

2) § i.

§ ii.

3) § i.

susceptible o capaz de perjudicar el honor o la reputación”136. “La difamación se configura cuando la noticia difundida (expresión de menosprecio o la atribución de imputación delictiva), se difunde ante un pluralidad de personas, a fin de que pueda extender la información al colectivo. La comunicación a varias personas, necesariamente no debe verificarse en el mismo momento, puede producirse sucesivamente”137. Irrelevancia de la falsedad o verdad de la imputación. “La imputación puede o no corresponder a la realidad, puede ser falsa o verdadera, es irrelevante. Para la configuración del delito no se requiere la falsedad de lo que se dice, sino propiamente lo que se dice; porque no está en juego la vedad sino el agravio de la víctima” 138. “Es totalmente irrelevante si las atribuciones que realiza es sujeto activo son verdaderas o falsas, en ambos casos se castiga si se llega a probar la tipicidad de este comportamiento”139. El dolo como elemento subjetivo suficiente en la tipicidad subjetiva en el delito de difamación. “Este delito se configura a título de dolo, entendiéndose como tal la conciencia y voluntad que tiene el agente de

136

PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos Contra el Honor. Portocarrero. Lima, 1999, pp. 54 y 55. 137 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Los Delitos Contra el Honor. Jurista. Lima, 2009, p. 165. 138 PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos Contra el Honor. Edit. Portocarrero. Lima, 1999, p. 51. 139 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edición, Lima, 1998, p. 142.

efectuar la divulgación de hecho, cualidad o conducta que puede perjudicar el honor o la reputación”140. 4) § i.

5) § i.

§ ii.

El animus difamandi como elemento sujetivo necesario para la tipicidad subjetiva en el delito de difamación. “Se requiere necesariamente el dolo. Además, se exige un elemento subjetivo del tipo concretado en el animus difamandi”141. La conducta del agente debe ser apta e idónea para perjudicar el honor o la reputación. “La imputación difamatoria debe aludir a una ofensa determinada e idónea para lesionar el honor o la reputación del sujeto pasivo, esto es, para acarrearle la desestimación o reprobación del círculo social en que vive. Ofensa determinada no quiere decir que ella deba ser individualizada en todas sus circunstancias. Basta que se descrita en forma tal que dé la impresión de un acontecimiento concreto. Si digo, por ejemplo, de un mujer soltera que ella a dado a luz a un niño, estoy cometiendo difamación, aunque omita detalles, sobre la fecha, local, nombre del seductor, etc”142. “La difusión de la noticia, en cuanto a la atribución de un hecho delictivo o de un juicio de valor injuriante que recaiga sobre el ofendido, debe ser susceptible de perjudicar su honor o reputación, es decir, no se exige una efectiva lesión al interés objeto de tutela, sino a la aptitud lesiva, que ha de constatarse cuando el autor lanza una

140

PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos Contra el Honor. Edit. Portocarrero. Lima, 1999, p. 56. 141 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edición, Lima, 1998, p. 142. 142 PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos Contra el Honor. Edit. Portocarrero. Lima, 1999, p. 51.

información que pueda afectar la participación comunitaria del sujeto en concretas actividades socioeconómicas-culturales”143.

XII. 1) § i.

§ ii.

§ iii.

DESOBEDIENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD (Art. 365 del Código Penal) El normal funcionamiento de la administración pública como bien jurídico protegido. “El objeto de tutela penal es el normal funcionamiento de la administración pública. El interés específico protegido en garantizar la libre formación de la voluntad estatal, encarnada en autoridades, funcionarios y servidores públicos, es decir, el libre ejercicio de la función y realización de los servicios públicos144”. Siguiendo a MANZINI precisa que “El bien jurídico protegido es el libre ejercicio de la función pública, por cuanto conviene garantizar la seguridad y la libertad de determinación y acción de los órganos públicos, mediante la protección de las personas físicas y de los cuerpos que ejercen funciones o cumplen sus servicios “…. “La libertad en el ejercicio de la función pública es consustancial al normal funcionamiento de la administración 145”. “El bien jurídico es el correcto funcionamiento de la administración pública y para que ello suceda, el funcionario debe decidir libremente y los interesados deben advertir también que esa libertad existe al momento de decidir. De ahí que con razón se afirme que el bien jurídico específico es la libertad de determinación del

143

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Los Delitos Contra el Honor. Jurista. Lima, 2009, p. 166. 144 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos Contra la Administración Pública. Grijley. Segunda Edición, Lima, 2001, p. 549. 145 HUGO ÁLVAREZ, Jorge B. Delitos Cometidos por Particulares contra la Administración Pública. Gaceta Jurídica. Lima, 2000, p. 142.

funcionario público en el ejercicio de sus funciones normales146”. 2)

§ i.

§ ii.

3) § i.

El delito de violencia o amenaza contra autoridad es un delito de resultado (violencia y amenaza) y de mera actividad (estorbar). “Los supuestos de impedir y obligar se consuman cuando el agente logra su finalidad, el cual es impedir al funcionario o servidor público a ejercer sus funciones u obligar al funcionario o servidor público a practicar un determinado acto de sus funciones. En el supuesto de estorbar en el ejercicio de sus funciones, el delito se consuma con el solo estorbar; al ser un delito de mera actividad, no es necesario comprobar resultado alguno147”. “Se trata de un delito de resultado en sus dos primeras modalidades: impedir el ejercicio funcional y obligar al sujeto público a la realización de un acto funcional. La tercera modalidad es de simple actividad: estorbar. Todas las modalidades requieren de la presencia de violencia o amenaza148”. Tipicidad subjetiva en el delito de violencia y resistencia a la autoridad. “La acción dolosa del agente se orienta a imposibilitar el ejercicio de las funciones de una autoridad, funcionario o servidor público empleando el sujeto activo, como medio comisivo la violencia o amenaza149”.

146

SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos Contra la Administración Pública. Grijley. Segunda Edición, Lima, 2011, p. 73. 147 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos Contra la Administración Pública. Grijley. Segunda Edición, Lima, 2011, p. 75. 148 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos Contra la Administración Pública. Grijley. Segunda Edición, Lima, 2001, p. 555. 149 HUGO ÁLVAREZ, Jorge B. Delitos Cometidos por Particulares contra la Administración Pública. Gaceta Jurídica. Lima, 2000, p. 139.

§ ii.

§ iii.

§ 1.

“Se trata de una conducta punible a título de dolo directo… (sin embargo, el hecho que el sujeto activo persigue siempre una finalidad específica al ejercer la violencia o amenaza) …nos lleva a verificar también que aparte del dolo debe concurrir un elemento subjetivo adicional al dolo, que se constituye en la (p 75) intención del agente de querer imponer su voluntad en lugar de la voluntad del funcionario, servidor público o autoridad, para que ejecute algo contrario a sus funciones u omita hacerlo150”. “El dolo requerido es el dolo directo… supone el conocimiento por parte del agente de la calidad especial del sujeto pasivo, y que impide, obliga a practicar o estorba el ejercicio funcional, así como presupone voluntad de acción libremente decidida 151”. Inaplicabilidad del delito de violencia y resistencia a la autoridad en casos de actuación arbitraria del funcionario público. “La administración obra como poder y ejercita, por consiguiente una autoridad que debe ser respetada, y los funcionarios que la componen tienen deberes para con la administración misma y para con los particulares”. “Pero ese obrar como poder debe estar adecuada a derecho, es decir, legal y dentro de sus atribuciones. Por ejemplo, un funcionario que pretende allanar un domicilio sin las formalidades de ley o fuera de los casos que ella determina, puede ser impedido por la fuerza o la amenaza, por parte del afectado con dicha medida arbitraria.” En suma, es atípica la conducta del agente que emplea la

150

SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos Contra la Administración Pública. Grijley. Segunda Edición, Lima, 2011, pp. 74 y 75. 151 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos Contra la Administración Pública. Grijley. Segunda Edición, Lima, 2001, p. 554.

violencia contra la autoridad por actos arbitrarios realizados por éste”.152 XIII. 1) § i.

2) § i.

DENUNCIA CALUMNIOSA (Art. 402 del Código Penal) El normal funcionamiento de la administración de justicia como bien jurídico protegido. “El bien jurídico que se protege en el delito de denuncia falsa es el normal funcionamiento de la Administración de Justicia, en la perspectiva de que ésta no puede ser puesta inútil, fraudulenta e indebidamente en movimiento, con el consiguiente riesgo de que los órganos jurisdiccionales dicten por error resolución injusta y se frustren las expectativas de la comunidad153”. La objetividad material de la “falsedad” determina la configuración del delito de denuncia calumniosa. “Si de todas maneras se cometió el delito, pero el agente (autor), pensaba equivocadamente que no se perpetró, por lo que intencionalmente lo denunció, para perjudicar al denunciado, no se habrá cometido el delito, pues, los órganos de persecución penal están obligados a perseguir el delito, al margen de las motivaciones que impulsen el proceder de los denunciantes... Es decir, el delito no se configurará, a pesar de que el denunciante haya formulado una denuncia sin mayor base que sus propios dichos, motivado por una actitud de venganza, si ulteriormente la fiscalía demuestra, que sí se cometió en realidad 154”.

152

HUGO ÁLVAREZ, Jorge B. Delitos Cometidos por Particulares contra la Administración Pública. Gaceta Jurídica. Lima, 2000, p. 139. 153 ROSALES ARTICA, David. El Delito de “Denuncia” Falsa en el Código Penal Peruano. En: Salazar Sánchez, Nelson (coordinador). Delitos Contra la Administración de Justicia. Idemsa. Lima, 2010, p. 353 154 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. “El delito de Denuncia Calumniosa”. En: Gaceta Penal y Procesal penal. Tomo 21. Gaceta Jurídica. Lima, p. 144.

3) § i.

§ ii.

4) § i.

La tesis de la pluriofensividad. “Si bien la sustantividad penal del injusto de denuncia calumniosa, importa una perturbación al normal funcionamiento de la administración de justicia, de forma particular a la vía penal, cuando se activa innecesariamente la maquinaria persecutoria del Estado así como la sancionadora, ello no es óbice a reconocer que ni bien se formula la denuncia y es acogida por los entes de investigación, se colocan en un estado de riesgo y amenaza bienes jurídicos individuales del sujeto denunciado, como el honor, la intimidad, la libertad y otros155”. “La acusación y la denuncia suponen un ataque a la administración de justicia, por cuanto implican la utilización indebida de la actividad jurisdiccional. Pero al mismo tiempo, representan un ataque contra el honor del acusado o denunciado falsamente, sobre todo si la acusación o denuncia falsas trascienden a personas ajenas a la actividad jurisdiccional156”. La denuncia calumniosa es un delito de mera actividad y de peligro abstracto. “El legislador a vinculado la pena a un mero hacer que se agota con la sola denuncia o falsa imputación ante la autoridad competente, resulta irrelevante las motivaciones que impulsaron al agente a incurrir en este ilícito penal. La acción típica consiste en denunciar un hecho punible a sabiendas de que no se han cometido, de manera que la realización del tipo no requiere como resultado que se inicie una investigación contra el imputado157”.

155

PEÑA CABREBRA FREYRE, Alonso R. “El delito de Denuncia Calumniosa”. En: Gaceta Penal y Procesal penal. Tomo 21, Gaceta Jurídica, Lima, p. 143. 156 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo Blanch. Décima Segunda Edición. Valencia, 1999, p. 880. 157 HUGO ÁLVAREZ, Jorge B. “El delito de Falsa Denuncia”, en: Gaceta Penal y Procesal penal. Tomo 9, Gaceta Jurídica, Lima, p. 148.

§ ii.

§ iii.

§ iv.

5) § i.

6) § i.

“La lesión del bien jurídico tutelado se produce con la sola denuncia falsa ante la autoridad competente, para motivar o poner en funcionamiento el mecanismo procesal 158”. “La acción del delito de acusación o denuncia falsa se configura como un puro acto de comunicación entre el particular y un funcionario público que debe preceder a la averiguación y castigo del delito imputado159”. “La denuncia falsa (en estricto sentido) consigue poner en peligro el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, esto es, que puede servir de motivo para iniciar inútilmente un proceso penal, ocasionando que aquella se emplee indebida y fraudulentamente160”. La imputación falsa también se hace de manera indirecta. “La actividad de administrar justicia también es puesta en peligro mediante la simulación de pruebas o indicios sobre la comisión de un hecho punible. De ahí que sea posible expresar, que la imputación falsa de una infracción penal puede realizarse no sólo de forma directa (denuncia falsa ante autoridad), sino también de manera indirecta, es decir, simulando huellas o rastros de un delito, a partir de los cuales se dedujera su perpetración161”. La idoneidad de la conducta para activar la persecución penal como exigencia de tipicidad “Las pruebas o indicios simulados han de ser idóneos para que los órganos de persecución puedan entablar un juicio

158

HUGO ÁLVAREZ, Jorge B. “El delito de Falsa Denuncia”, en: Gaceta Penal y Procesal penal. Tomo 9, Gaceta Jurídica, Lima, p. 149. 159 HUGO ÁLVAREZ, Jorge B. “El delito de Falsa Denuncia”, en: Gaceta Penal y Procesal penal. Tomo 9, Gaceta Jurídica, Lima, p. 151. 160 ROSALES ARTICA, David. El Delito de “Denuncia Falsa” en el Código Penal Peruano. En: Delitos Contra la Administración de Justicia. Coord. Nelson Salazar Sánchez. Idemsa. Lima, 2010, p. 363. 161 ROSALES ARTICA, David. El Delito de “Denuncia Falsa” en el Código Penal Peruano. En: Salazar Sánchez, Nelson (coordinador). Delitos Contra la Administración de Justicia. Idemsa. Lima, 2010, p. 363

de imputación delictiva, en esta modalidad del injusto el autor no formula una denuncia sino que proporciona evidencias falsas, que puedan dar lugar a una imputación jurídico-penal162”. 7) § i.

§ ii.

§ i.

Tipicidad subjetiva en el delito de Denuncia Calumniosa. “En este supuesto la acción dolosa consiste en imputar falsamente a una persona hechos que se consideran delitos o faltas (...) La expresión “a sabiendas”, hace referencia al dolo, como núcleo fundamental en la configuración del ilícito penal163”. “La conducta de atribuir falsamente un hecho punible es netamente dolosa (...) será responsable el sujeto que hace una imputación criminal falsa “ha sabiendas que no se acometido”, lo cual se ha de interpretar como teniendo certeza de que en realidad lo es. De esta forma, al requerirse tal nivel de conocimiento en el sujeto, el delito de denuncia falsa sólo se configurará con dolo directo 164”. Diferencia en la tipicidad subjetiva entre el delito de calumnia y el delito de denuncia calumniosa o falsa denuncia. “En el delito de calumnia está más acentuado el animus de deshonrar al sujeto pasivo, mientras que en el de la falsa imputación se exige el conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo y especialmente el de la falsedad de la imputación, bastando que el agente conozca y quiera realizar una falsa imputación de un hecho

162

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. “El delito de Denuncia Calumniosa”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 21. Gaceta Jurídica. Lima, p. 153. 163 HUGO ÁLVAREZ, Jorge B. “El delito de Falsa Denuncia”, en: Gaceta Penal y Procesal penal. Tomo 9, Gaceta Jurídica, Lima, p. 151. 164 ROSALES ARTICA, David. El Delito de “Denuncia Falsa” en el Código Penal Peruano. En: Salazar Sánchez, Nelson (coordinador). Delitos Contra la Administración de Justicia. Idemsa. Lima, 2010, p. 361.

constitutivo de delito a una persona ante la autoridad competente activando la función jurisdiccional para que se configure el tipo 165”. XIV. 1) § i.

§ ii.

§ iii.

2) § i.

LAVADO DE ACTIVOS (Ley Nº 27765) Concepto. “El lavado de activos pude ser definido como un conjunto de operaciones comerciales o financieras que procuran la incorporación al circuito económico formal de cada país sea de modo transitorio o permanente- de los recursos, bienes y servicios que se originan o están conexos con actividades criminales”166. “Se denomina “lavado de dinero” el proceso en virtud del cual los bienes de origen delictuoso se integran en el sistema económico legal con apariencia de haber sido obtenidos en forma lícita”167. “Lavado de capitales (de dinero, bienes y valores), en pocas palabras, significa la conversión de dinero o bienes ilícitos en capitales aparentemente lícitos” 168. El bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos. “…el bien jurídico está constituido por la expectativa normativa de conducta de que el tráfico de los bienes se mueve por operaciones o transacciones realizadas realmente con las reglas del libre mercado, de manera que existe la confianza general en los agentes económicos de

165

HUGO ÁLVAREZ, Jorge B. “El delito de Falsa Denuncia”, en: Gaceta Penal y Procesal penal. Tomo 9, Gaceta Jurídica, Lima, p. 152. 166 CÁRDENAS SÁNCHEZ, Kelin Gloria. “El Delito de Lavado de Activos”, en: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 13. Lima. 2010, p. 202. 167 D`ALBORA, Francisco J. Lavado de Dinero. Adhoc. Buenos Aires, 2006, p. 14. 168 FLAVIO GOMES, Luiz. “El Lavado de Activos en el Derecho Penal Brasileño”, en: Yacobucci Guillermo (coordinador). El crimen Organizado. Ábaco. Buenos Aires, 2005, p. 346.

§ ii.

§ iii.

3) § i.

que los bienes no tienen una procedencia delictiva, sino que se ajustan a las reglas del tráfico jurídico – patrimonial.169”. “Según un criterio bastante extendido en la doctrina penal comparada, el bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos sería el orden socio-económico que se entiende como el interés del Estado en la conservación del orden legal de la economía, tanto en su conjunto como en sus ordenaciones parciales y comprende también el interés del individuo en participar en los bienes de consumo y en el desarrollo de una actividad cuya finalidad es el lucro 170”. Siguiendo a GOMEZ INIESTA precisa que: “Debe ser castigado (…) porque afecta directamente la funcionamiento de la economía demarcado y al control del mismo ya desde el origen o fuente del ingreso (p 522) por parte del Estado a través de su actividad tributaria”171. Tesis de la pluriofensividad del delito del lavado de activos. “Un posición extendida en el Derecho comparado y peruano viene sosteniendo de manera reiterada que el bien jurídico protegido en el delito de lavado de dinero sería una pluralidad de bienes jurídicos en el sentido que con las acciones de blanqueo, lavado y legitimación de capitales se afecte diversos intereses sociales y jurídicos. Dichos bienes jurídicos serían el orden socio-económico, la administración de justicia así como también de forma mediata la salud pública, sin dejar de lado la licitud de los

169

GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte Especial. Tomo II. Grijley, Lima, 2007, p. 490. 170 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de Lavado de Activos. Jurista. Segunda Edición. Lima, 2009, p. 43. 171 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo Blanch. Décima Segunda Edición. Valencia, 1999, p. 521 y 522.

§ ii.

4) § i.

§ ii.

bienes que circulan en el mercado, en incluso la seguridad pública172”. “El delito de lavado de activos es un delito pluriofensivo, ya que el desvalor penal de esta clase de conducta no se queda en la lesión de un solo bien jurídico, sino que abarca otras más(..) el delito de lavado de activos lesiona tanto la administración de justicia como el orden socioeconómico173”. La administración de justicia como bien jurídico en el delito del lavado de activos. “El delito de lavado de activos es una afectación a la Administración de justicia. En la medida que el autor del delito oculta el origen ilícito de sus ganancias mediante el lavado de capitales, la administración de justicia no podrá realizar de forma idónea su función de investigación, represión y reparación de los delitos cometidos previamente174”. “Un sector de la doctrina penal sostiene que el bien jurídico protegido en el delito de lavado de dinero es la Administración de Justicia, dado que con la ocultación de los bienes se impide el cumplimiento de sus funciones, obstaculizando el descubrimiento y enjuiciamiento de los hechos… (p 41) El núcleo del injusto del delito residiría en evitar y obstaculizar la identificación de lo obtenido, ocultando su origen e impidiéndose el descubrimiento del delito. La conducta del autor no se dirige tanto a aprovecharse de las ganancias del delito, sino a legitimar y “lavar” las utilidades obtenidas. Estaríamos aquí frente a

172

GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de Lavado de Activos. Jurista. Segunda Edición. Lima, 2009, p. 48. 173 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte Especial. Tomo II. Grijley, Lima, 2007, p. 487. Realiza un resumen de esta postura. 174 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte Especial. Tomo II. Grijley, Lima, 2007, p. 484. Realiza un resumen de esta postura.

una forma especialísima y sui generis de favorecimiento real, modalidad de encubrimiento que se caracteriza por la intervención criminal después de la comisión de un delito.175”. 5)

§ i.

7) § i.

En cuanto a la naturaleza temporal, el delito de lavado de activos es un delito de consumación instantánea en sus modalidades de “transferir” y “convertir”. “Los actos de conversión y transferencia están constituidos como un delito instantáneo, por lo que el delito se consuma con la sola realización de la conducta típica176”. En cuanto a la naturaleza temporal, el delito de lavado de activos es un delito de consumación permanente en sus modalidades de “ocultar” y “tener”. “Los actos de ocultación y tenencia están configurados como un delito permanente, ya que la conducta delictiva se mantiene en el tiempo por la voluntad del autor177”. El delito de lavado de activos es un delito de resultado que admite tentativa. “El tipo penal requiere que los actos de conversión, transferencia, ocultación o tenencia dificulten la identificación del origen de los activos, su incautación o decomiso... La integración de los bienes en el mercado legal, constituye un agotamiento del delito…(p512). Por esta razón, resulta perfectamente posible castigar como tentativa los actos de conversión, transferencia, ocultación

175

GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de Lavado de Activos. Jurista. Segunda Edición. Lima, 2009, pp. 40 y 41. 176 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte Especial. Tomo II. Grijley, Lima, 2007, p. 512. 177 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte Especial. Tomo II. Grijley, Lima, 2007, p. 512.

y tenencia que no consigan dificultar la identificación del origen de los activos, o su incautación o decomiso 178”. 8) § i.

§ ii.

§ 3.

9) § i.

El delito de lavado de activos es un delito de mera actividad. “La consumación del delito opera con la realización de la actividad que tenga como posible resultado, dotar de apariencia lícita a bienes provenientes de otro delito. Es decir que no es necesario que el “lavado de activos” se haya concretado con éxito; basta la mera actividad idónea al efecto por parte del sujeto activo 179”. “En estos casos será necesario que, ya sea por acción u omisión del autor, se dé lugar a la posibilidad de que quede disimulado el origen ilícito de los bienes sobre los que recae, conducta que objetivamente produzca un perjuicio para el sistema socioeconómico180”. “El delito quedará consumado con la mera realización de una conducta típica que signifique un peligro para el bien jurídico y no de su afectación efectiva(..) el sólo acto de vender, transferir, aplicar, o realizar alguna otra acción típica será suficiente para consumar el delito, ya que la mera realización de los comportamientos vedados son los resultados no queridos por la norma181”. Tipicidad subjetiva en el delito de lavado de activos. “Sólo puede ser cometido por dolo; admitiéndose el dolo directo de primer y segundo grado así como dolo eventual.

178

GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte Especial. Tomo II. Grijley, Lima, 2007, p. 511 y s. 179 CEVASCO, Luis Jorge. Encubrimiento y Lavado de Activos. Fabián J. Di Placido. Buenos Aires, 2002, p. 54. 180 DURRIEU, Roberto. El Lavado de Dinero en la Argentina. Histórica. Buenos Aires, 2006, p. 153. 181 DURRIEU, Roberto. El Lavado de Dinero en la Argentina. Histórica. Buenos Aires, 2006, p. 154.

§ ii.

§ iii.

§ iv.

El dolo del autor exige que medie un conocimiento respecto de todos los elementos objetivos de tipo, especialmente que los bienes sobre los que recaen las acciones de conversión y transferencia provienen de uno de los delitos previos descritos en la ley; no resultando suficiente que el agente del lavado considere que los activos provienen de un ilícito penal cualquiera, ya que puede darse el caso que se trate de un delito exceptuado de los comprendidos en el artículo 194º (segunda parte del artículo 6º de la nueva Ley) 182”. “El delito de lavado de activos es un delito sancionado a título de dolo, por lo que se requiere que el autor conozca la realización de los elementos del tipo penal de lavado de activos. Dentro del objeto del conocimiento destaca especialmente el hecho de que los activos provienen de un delito grave183”. “El origen de los fondos, técnicamente delito determinante o subyacente, integra el conocimiento de los elementos del tipo objetivo que demanda el tipo subjetivo doloso (…) El dolo debe existir al momento de la realización del comportamiento, esto es, durante su ejecución. El dolus antecedents y el dolus subsequens no configuran dolo en términos dogmáticos. De la exigencia de que el conocimiento correspondiente al dolo sea actual, se deriva que no tenga consecuencia alguna desde la perspectiva jurídico – penal el conocimiento posterior a la conducta 184 ”. Se emite opinión de la propuesta de Gómez Iniesta en cuanto a la existencia de sólo el dolo directo: “Más exigente es la posición de Gómez Iniesta que insiste en que

182

GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de Lavado de Activos. Jurista. Segunda Edición. Lima, 2009, p. 98. 183 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte Especial. Tomo II. Grijley, Lima, 2007, p. 506. 184 D`ALBORA, Francisco J. Lavado de Dinero. Adhoc. Buenos Aires, 2006, pp. 23.

§ iv.

XV. 1) § i.

§ ii.

sólo el dolo directo satisface el conocimiento de la procedencia delictiva de los bienes. Es que existiendo sólo conocimiento potencial de algunos de los elementos del tipo, lo que habrá realmente será (p 24) desconocimiento de ese elemento, de manera que faltará el elemento intelectivo del dolo 185”. “El dolo en el delito de blanqueo deberá estar presente en tres aspectos distintos y fundamentales: a) en primer lugar, se exige el conocimiento de la proveniencia ilícita de los bienes, es decir, conocer que los mismo provienen de un ilícito penal; b) además, la comisión dolosa exige que se conozca la consecuencia posible de que esos bienes aplicados adquieran la apariencia de ilícito; c) finalmente, el dolo debe estar presente al momento en que se realiza la acción de blanqueo, el dolus subsecuens resulta impune.186”. LOS DELITOS DE COHECHO ACTIVO Y PASIVO Elementos cualitativos del sujeto activo en el delito de cohecho pasivo. “Se requiere de la cualidad de “funcionario público” en el sujeto activo”(..). Pero no puede ser sujeto activo del delito cualquier funcionario público, sino sólo aquél que actúa en el ámbito de sus propias funciones o cargo”187. “Es sujeto activo cualquier funcionario o servidor público que actúe poseyendo competencia en razón del cargo o función… No pueden ser los particulares, pues se trata de

185

D`ALBORA, Francisco J. Lavado de Dinero. Adhoc. Buenos Aires, 2006, pp. 23 y 24. DURRIEU, Roberto. El Lavado de Dinero en la Argentina. Histórica. Buenos Aires, 2006, p. 175. 187 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley. Segunda Edición, Lima, 2001, p. 380. 186

§ iii.

2) § i.

un tipo especial propio e imputable sólo al funcionario o servidor”188. “El delito de cohecho pasivo propio es un delito especial. Solo puede ser perfeccionado por una persona que tiene la condición o cualidad de funcionario o servidor público. Lo particulares están excluidos de ser autores de este delito(..) La exigencia es que aquel funcionario o servidor público tiene que tener competencia para realizar u omitir el acto funcional al que se compromete” 189. La administración pública como bien jurídico genérico protegido. “El bien jurídico genérico es el correcto y normal funcionamiento de la administración pública. En cambio, respecto del bien jurídico específico, en la doctrina se han desarrollado tres posiciones: a) Tutelar los deberes que nacen del cargo, función o atribuciones con la consiguiente fidelidad hacia la administración pública a la que están obligados funcionarios y servidores públicos; b) Tutelar el principio de imparcialidad en el desenvolvimiento de la funciones y servicios por parte de los sujetos públicos. Sus decisiones deben tomarse sin la intervención de interferencias y c) Tutelar los actos de oficio, de compraventa de prestaciones efectuadas por particulares u otros funcionarios o servidores públicos” 190. Existe una diferencia en la consumación entre el delito de cohecho pasivo (modalidad de “aceptar”) y cohecho activo (modalidad de “ofrecer”)

188

ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley. Segunda Edición, Lima, 2001, p. 380. 189 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos Contra la Administración Pública. Grijley. Segunda Edición, Lima, 2011, p. 449. 190 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos Contra la Administración Pública. Grijley. Segunda edición, Lima, 2011, pp. 448 y 449.

§ i.

§ ii.

§ i.

“En el supuesto principal (“aceptar”) existe una “codelincuencia” necesaria entre el funcionario y el otro que ha practicado un “cohecho activo”, cuya punibilidad está prevista en un tipo independiente. Sin embargo, mientras que el cohecho pasivo normalmente precisa del activo, éste no precisa del primero, pues se consuma con el simple o “ofrecer”; en la modalidad de cohecho pasivo de “solicitar”, en cambio, es éste el que no precisa del “cohecho activo”, pues se consuma sin que el particular acepte la oferta de “venta” de la función pública”191. “En el Código se equiparan el solicitar, el recibir o el aceptar. Basta, por tanto, que el funcionario se dirija a alguien en solicitud de la dádiva para que el delito se consume, independientemente de que se acepte o no. No caben, por tanto, las formas imperfectas de ejecución. En el caso en que el funcionario sea sujeto pasivo del ofrecimiento, el delito se consuma con la aceptación o recepción de la dádiva, pero no caben las formas imperfectas de ejecución: o la acepta, y entonces el delito se consuma, o no, y entonces sólo hay un cohecho activo consumado, el del particular… creo que en la medida en que la solicitud haya sido hecha formalmente existe ya consumación y que ésta es la fase que hay que estimar cuando, por ejemplo, en el caso expuesto por dichas autoras, la solicitud es interceptada por la policía…” 192. Existe una diferencia en la consumación en el delito de cohecho pasivo entre sus modalidades de “aceptar” o “recibir” y de “solicitar”. “-en la modalidad específica de solicitar donativo y ventajas para realizar y solicitar para omitir- donde la

191

ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Palestra. Segunda Edición, Lima, 2003, p. 426. 192 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo Blanch. Décima Segunda Edición. Valencia, 1999, p. 960.

naturaleza del comportamiento imputable al sujeto activo es de simple actividad, importando por lo mismo un peligro para el bien jurídico, el delito se consuma con la ejecución del acto de solicitar no importando la complacencia (concurso de voluntades) o negativa del destinatario de la solicitud, bastando que ésta llegue a su destino (...). Pero en su variedad de aceptar para realizar u omitir, el delito se consuma con la recepción física del donativo o el aprovechamiento que permite la ventaja. Estamos aquí frente aun delito de resultado o de lesión efectiva al bien jurídico”193. 5) § i.

§ ii.

§ iii.

Tipicidad subjetiva en el delito de cohecho pasivo. “Solamente es posible el dolo directo; el conocimiento y la voluntad de la finalidad o destino del “soborno” recibido o solicitado, que debe conocer y querer el funcionario, hace que se excluya el dolo eventual”194. “El dolo supone que el funcionario o servidor interviene actuando u omitiendo un acto oficial en violación de las obligaciones del cargo o función, bajo los efectos corruptores del donativo, promesa o ventaja, con voluntad conciencia. Es suficiente el dolo eventual en las conductas estrictamente pasivas (modalidades de recibir o aceptar); requiere dolo directo en las modalidades de solicitar” 195. “Es sólo punible la comisión dolosa; el funcionario debe ser consciente del carácter y finalidad de la solicitud, aceptación o recepción de la dádiva o presente y querer

193

ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley. Segunda Edición, Lima, 2001, p. 386. 194 ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Palestra. Segunda Edición, Lima, 2003, p. 445. 195 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley. Segunda Edición, Lima, 2001, p. 386.

§ iv.

6) § i.

7) § i.

actuar a pesar de ello. Es indiferente el móvil que le impulse.”196. “El dolo supone que el funcionario o servidor público interviene conociendo perfectamente que actúa, hace, omite o prescinde de un acto oficial al que esta obligado en violación de las obligaciones del cargo o función, bajo los efectos corruptores del donativo, promesa, ventaja o beneficio. Conoce su proceder indebido, sin embargo, voluntariamente procede”197. Diferencia en el carácter indebido del acto entre el cohecho pasivo propio y el cohecho pasivo impropio. “El sujeto activo debe pretender violar sus deberes o debe haberlos violado a través de un acto cualquiera. Si recibiera el “incentivo” para actuar de acuerdo con sus funciones, sólo habrá cohecho pasivo impropio” 198. Fundamento del carácter indebido del acto en el delito de cohecho pasivo impropio. “El carácter indebido aquí se parece al pago que se hace por un trabajo, para el cual el funcionario público ya recibe una retribución de la administración Pública. Solamente sería debida la retribución cuando ésta esté prevista en la ley. Por otro lado la relevancia penal está justificada porque se pervierte la función pública, cuya prestación debe ser gratuita y constituir una obligación del funcionario”199.

196

MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo Blanch. Décima Segunda Edición. Valencia, 1999, p. 960. 197 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos Contra la Administración Pública. Grijley. Segunda Edición, Lima, 2011, p. 451. 198 ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Palestra. Segunda Edición, Lima, 2003, p. 439. 199 ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Palestra. Segunda Edición, Lima, 2003, p. 459.

8) § i.

Límites a la tipicidad del delito de cohecho pasivo. “No puede haber tipicidad cuando el funcionario realizara actividades exclusivamente privadas (motivado por una dádiva de particulares) aunque lo haga durante el horario de trabajo como funcionario público(..). No es típica la mera aceptación de bienes, sin que exista una relación directa con alguna actividad funcionarial (legítima y legal) del funcionario”200.

La consumación en los delitos de cohecho pasivo propio e impropio. “Esta se produce cuando el sujeto haya “solicitado” o “aceptado una promesa” (en ambos casos hay mera actividad), o cuando haya “recibido” un bien (delito de resultado)201.

§ i.

10) § i.

11) § i.

La titularidad del sujeto activo entre el delito de cohecho pasivo y delito de cohecho activo. “El cohecho pasivo propio e impropio tiene la titularidad del sujeto activo en los funcionarios y servidores públicos no en los particulares. El cohecho activo, en cambio, hace depender la titularidad del sujeto activo en un tercero indeterminado (pudiendo tratarse de particulares o también de sujetos públicos)”202. El sentido normativo del verbo “obligación”. “(p 381) La palabra “obligaciones” (p 382) está tomada en su sentido normativo, vale decir en función a la serie de

200

ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Palestra. Segunda Edición, Lima, 2003, p. 460 y 461. 201 ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Palestra. Segunda Edición, Lima, 2003, p. 463. 202 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley. Segunda Edición. Lima, 2001, p. 371.

§ ii.

XVI. 1) § i.

§ ii.

§ iii.

imperativos reglados que nacen del cargo desempeñado más no así a consideraciones morales o exclusivamente sociales, menos a expectativas de deberes… El ámbito de competencia del cargo, es decir, las funciones, roles y cometido inherentes, delimita así el contenido de la ilicitud por cohecho del acto imputable al funcionario o servidor público”203. “No es objeto del cohecho pasivo reprimir “deberes”, desligados de su contexto normativo-funcional, referidos al ámbito de referencia administrativa (leyes orgánicas, ley de bases)… El deber es un vocablo genérico y de textura moral- social, a diferencia de las “obligaciones” que presupone un marco pautado de roles a cumplir” 204. ABUSO DE AUTORIDAD (Art. 376 del Código Penal) El bien jurídico en el delito de abuso de autoridad. “Aquí se protege la “corrección del funcionamiento de la administración pública”, pero en cuanto al desempeño funcional del funcionario público”205. “De lo que se trata es de preservar la regularidad del funcionamiento de la administración pública, la legalidad de los actos administrativos” 206. “el objeto de tutela penal es el interés concerniente al normal funcionamiento de la administración pública en sentido lato, en lo que atañe a la conveniencia de garantizar el correcto y moderado ejercicio de las funciones públicas contra los abusos de los poderes

203

ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley. Segunda Edición. Lima, 2001, pp. 381 y s. 204 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley. Segunda Edición. Lima, 2001, p. 385. 205 ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Palestra. Lima, 2001, p. 179. 206 CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II. Astrea. Buenos Aires, 1990, p. 256.

§ iv.

§ v.

§ vi.

§ vii.

funcionales de los oficiales públicos, que no estén incriminados específicamente por la ley y se dirijan a irrogar injusto daño o producir ventajas a otros” 207. “(p 112) Al proteger así de forma genérica el art. 376 al normal desarrollo de la administración pública (p 113) y de forma específica la legalidad del acto funcional del funcionario en ejercicio, se está brindando, por efecto concomitante, protección a las personas perjudicadas. Se trata entonces, como nos o recuerda MANZINI, de una doble garantía: del Estado y de los particulares frente a los funcionarios públicos208. “El bien jurídico tutelado por la norma penal representa una finalidad político criminal, enmarcada en los principios constitucionales rectores que rigen el funcionamiento de la Administración Pública en un Estado Constitucional de Derecho(..). Por ello, la legalidad de la actuación funcionarial se identifica como el objeto de tutela penal”209. “El delito de abuso de autoridad tiene como objeto jurídico de tutela penal el interés público, en el sentido de que las funciones de las que están investidos los funcionarios públicos no sean utilizadas por estos para la comisión de hechos ilegítimos en perjuicio de los derechos reconocidos por las leyes a los particulares”210. “El bien jurídico genérico siempre es el correcto funcionamiento de la administración pública. En tanto que el objeto de tutela específico es el asegurar la conducta

207

Mazzini, citado por: ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley. Segunda Edición. Lima, 2001, p. 112. 208 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley. Segunda Edición. Lima, 2001, p. 112 y s. 209 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Análisis del Delito de Abuso de Autoridad en: Gaceta Penal & Procesal Penal. T. 13. Lima, 2010, p. 187. 210 Exp. Nº 7362-1997-Lima, Data 40 000, G.J. en: Diccionario Penal Jurisprudencial presentado por Felipe Villavicencio Terreros. Gaceta Penal & Procesal Penal. Lima, 2009, p. 38.

funcional de los sujetos públicos, orientándolos con exclusividad a la obediencia de la Ley y el Derecho”211. 2)

§ i.

§ ii.

§ iii.

Delimitación de la autoría en el delito de abuso de autoridad en base a elementos cualitativos del sujeto activo. “Lo es de modo exclusivo a título el funcionario público. Aquellos que cumplen las órdenes de éste, cuando el acto abusivo no es realizado directamente por el funcionario, responderán en calidad de cómplices o, según el caso, actuarán como instrumentos en el contexto de la autoría mediata. El servidor o empleado público no es sujeto activo en esta figura penal. Tampoco la imputación puede ir dirigida solamente en atención a la calidad de funcionario, sino en relación a aquel que actúa en ejercicio de las funciones que su cargo le faculta (relación funcional)”212. “Sujeto activo puede ser, cualquier funcionario público, dependiendo de la conducta realizada. Según la “teoría de la unidad del titulo de imputación”, los particulares pueden ser partícipes, pero nunca autores. Se trata de un delito especial propio, pues la cualidad fundamenta el injusto”213. “El sujeto activo debe actuar como funcionario dentro de las atribuciones que tiene. Si se tratara de actos fuera del ejercicio de sus funciones (como privado o saliéndose del

211

SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos Contra la Administración Pública. Grijley. Segunda Edición. Lima, 2011, p. 163. 212 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley. Segunda Edición. Lima, 2001, p. 113. 213 ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Palestra. Lima, 2001, p. 183.

§ iv.

§ v.

§ vi.

§ vii.

marco de las propias funciones), el funcionario no comete abuso de autoridad penal”214. “La autoría adquiere en el presente injusto un carácter especial, en mérito a la construcción normativa que ha determinado que solo pueda ser sujeto activo el funcionario público (intraneus), esto es, quien se encuentra investido de la autoridad que las leyes y la Constitución le confieren. Al constituir un delito especial propio, los particulares (extraneus) se encuentran imposibilitados de ser autores, pues no pueden abusar de una función que no poseen; solo se puede hacer uso indebido de lo que se tiene” 215. “Se trata, en realidad, de un delito especial propio (no existe un “abuso innominado de funciones privadas” o algo semejante), la falta de cualidad en el sujeto activo implicará la impunidad. La autoría solamente es posible en el funcionario público(..). Por lo demás, es plenamente posible la participación punible de terceros, sean funcionarios públicos o no. Esto se fundamenta sea con la teoría de la unidad del título de imputación o con la de la infracción del deber”216. “Por tratarse de un delito especial en atención a la calidad del agente y la violación de deberes funcionales,…, sólo y exclusivamente el funcionario público resulta imputable a título de autor”217. “El sujeto activo o autor de los supuestos delictivos sancionados en el artículo 376º del Código Penal lo

214

ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Palestra. Lima, 2001, p. 183. 215 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Análisis del Delito de Abuso de Autoridad en: Gaceta Penal & Procesal Penal. T. 13, Lima, 2010, p. 188. 216 ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Palestra. Lima, 2001, p. 191. 217 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley. Segunda Edición. Lima, 2001, p. 127.

3) § i.

§ ii.

4) § i.

§ ii.

constituye sólo aquella persona que tiene la calidad o cualidad social de funcionario público, nadie más que tales personas pueden ser agentes del delito en hermenéutica jurídica”218. La autoría colegiada como coautoria en el delito de abuso de autoridad. “la coautoría debe involucrar solamente a otros funcionarios que abucen de las mismas atribuciones que tienen conjuntamente (autoría colegiada)” 219. “En esta modalidad son varios los funcionarios que cometen u ordenan el hecho ilícito (autoría colegiada también denominada coautoría). Estos coautores pueden actuar concertadamente o en momentos separados y desvinculados, de acuerdo a las exigencias materiales o formales del acto o de las funciones desempeñadas” 220. Tipicidad subjetiva en el delito de abuso de autoridad. “El sujeto activo funcionario público debe de actuar dolosamente, es decir, con voluntad y conocimiento de que está abusando de las atribuciones que posee y conduciendo su comportamiento en abierta infracción de las leyes y reglamentos”221. “El dolo debe abarcar el conocimiento de la ilegalidad de la orden o de la ejecución. El sujeto activo debe de saber que se está extralimitando. El sujeto debe de conocer la oposición de su acto a la ley y a la Constitución, así como el alcance de sus propias facultades, y querer oponerse a la

218

SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos Contra la Administración Pública. Grijley. Segunda Edición. Lima, 2011, pp. 164 y 165. 219 ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Palestra. Lima, 2001, p. 191. 220 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley. Segunda Edición. Lima, 2001, p. 127. 221 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley. Segunda Edición. Lima, 2001, p. 125.

§ iii.

§ iv.

5) § i.

6) § ii.

ley. También se opone si adrede interpreta y aplica mal las leyes, pues allí existe un oposición al telos de la ley, aunque bajo la apariencia de una obediencia formal” 222. “El delito de abuso de autoridad, en cualquiera de sus modalidades, únicamente resulta punible a titulo de dolo (conciencia y voluntad de la realización típica). El autor, por ende, debe ordenar o cometer el acto siendo conciente de su ilegalidad y de que puede perjudicar a alguien”223. “Es un delito de comisión dolosa, es imposible la comisión culposa o negligente. Se requiere que el agente con conocimiento que el acto que realiza u ordena en el ejercicio de sus atribuciones causará perjuicio a un tercero, voluntariamente conduce a su comportamiento en abierta infracción a la ley o reglamento de que se trate” 224. La consumación instantánea en el delito de abuso de autoridad. “La consumación se da cuando se lleva a cabo el acto arbitrario tendente a perjudicar a alguien. Es un delito de mera actividad”225. El delito de abuso de autoridad como delito de resultado. “Habrá delito de abuso de autoridad cuando el funcionario en abuso de sus atribuciones comete u ordena dolosamente un acto arbitrario que resulta perjudicial a los derechos de un tercero”226.

222

ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Palestra. Lima, 2001, pp. 189 y 190. 223 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. “Análisis del Delito de Abuso de Autoridad”, en: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 13. Gaceta Jurídica. Lima, 2010, p. 197. 224 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos Contra la Administración Pública. Grijley. Segunda Edición. Lima, 2011, p. 167. 225 ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Palestra. Lima, 2001, p. 191. 226 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley. Segunda Edición. Lima, 2001, p. 126.

XVII. 1) § i.

DELITO DE COLUSIÓN (Art. 384 del Código Penal) Concepto. “Se trata a aquí de un sinónimo del término concertación y consiste en ponerse de acuerdo subrepticiamente con los interesados en lo que la ley no permita. Esta concertación es en principio lícita, pues ésa es precisamente la función del funcionario: debe iniciar tratativas y llegar a acuerdos con los privados contratantes. Pero al hacerlo debe defender los intereses de la administración pública” 227.

El doble contenido del bien jurídico protegido en el delito de colusión. “El objeto de tutela penal es cautelar la regularidad, el prestigio y los intereses de la administración pública, expresados en la idoneidad moral y celo profesional en el cumplimiento de sus obligaciones por parte de los agentes públicos”228. “bajo la línea funcionalista, los efectos de dicha prohibición (delito de colusión) no se encuentran amparados en la existencia (p 29) de un perjuicio al Estado, sino que el sustento recae en el irregular desempeño funcional del funcionario público. El bien jurídico tiene dentro de sus principales características la funcionalidad de su estructura, razón por la que no se encuentra sujeto a una posición rígida, sino que, por el contrario, en su aplicación al delito de colusión concurren dos criterios: a) cualitativa (infracción de deberes funcionariales) y; b) cuantitativa cuantitativa (afectación al patrimonio del Estado). Solo desde un

§ i.

§ ii.

227

ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Palestra. Lima, 2001, p. 263. 228 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley. Segunda Edición. Lima, 2001, p. 240.

§ iii.

3) § i.

§ ii.

enfoque funcional se podrá cumplir con la finalidad protectora prevista por la norma penal.”229. “El bien jurídico genérico es normal y recto funcionamiento de la administración pública que resulta manifestación material del Estado. En tanto que el bien jurídico protegido específico o particular es la regularidad, el prestigio y los intereses patrimoniales de la administración pública, expresados en la idoneidad y celo profesional en el cumplimiento de las obligaciones funcionales por parte de los funcionarios o servidores públicos”230. Delimitación de la autoría del funcionario público en base a un elemento cualitativo decisional. “El sujeto activo es un “funcionario público” con la función específica de participar en los contratos, suministros o licitaciones en los cuales comete el delito, tanto en el momento de la contratación como en el de la ejecución y ampliación, lo cual deberá determinarse con la ayuda de las leyes administrativas que regulen las actividades públicas”231. “(p 240) Sólo los funcionarios y servidores públicos que actúen en razón de su cargo o por comisión especial pueden ser sujetos activos. No puede ser autor por lo tanto cualquier funcionario o servidor que carezca de las facultades específicas de decisión que el tipo exige; sus

229

CÁCERES JULCA, Roberto E. / CARRIÓN DÍAZ, Juan E. El delito de Colusión. Idemsa. Lima, 2011, pp. 28 y 29. 230 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos Contra la Administración Pública. Grijley. Segunda Edición. Lima, 2011, p. 265. 231 ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Palestra. Lima, 2001, p. 262.

§ iii.

§ iv.

§ v.

4) § i.

aportes serán en todo caso de (p 241) complicidad o asumirán irrelevancia”232. “El delito de colusión como delito de infracción de deber, requiere como autor un funcionario o servidor público, competente, obligado a proteger o administrar, por razón de su cargo, el patrimonio del Estado dentro de los márgenes permitidos por la ley”233. “la responsabilidad penal no puede recaer en cualquier funcionario o servidor público, por el solo hecho de tener tal calidad, sino solo y únicamente en aquel o aquellos que ostentan el poder de decisión sobre las contrataciones públicas, actuando en representación del Estado” 234. “El sujeto activo o agente, aparte de tener la condición especial debidamente señala en el tipo penal 384º, esto es, funcionario o servidor público, debe también tener dentro de sus atribuciones funcionales o competencia funcional el deber de participar en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes obras o servicios, conexiones o cualquier operación a cargo del Estado”235. Ámbito de aplicación del tipo penal de colusión. “Con los términos “contratos” y “suministros” el tipo penal sitúa el marco en el cual se va cometer la conducta defraudatoria del sujeto activo; en última instancia: en cualquier proceso de contratación pública o privada en la cual una de las partes sea cualquier órgano de la

232

ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley. Segunda Edición. Lima, 2001, pp. 240 y 241. 233 CÁCERES JULCA, Roberto E. / CARRIÓN DÍAZ, Juan E. El delito de Colusión. Idemsa. Lima, 2011, p. 50. 234 CÁCERES JULCA, Roberto E. / CARRIÓN DÍAZ, Juan E. El delito de Colusión. Idemsa. Lima, 2011, p. 35. 235 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos Contra la Administración Pública. Grijley. Segunda Edición. Lima, 2011, p. 268.

administración pública, y donde esté involucrado el patrimonio del estado”236. 5) § i.

§ ii.

§ iii.

§ iv.

Tipicidad subjetiva en el delito de colusión. “Se exige el dolo directo. Esto se desprende de la exigencia de conocer y querer los elementos “concertar”, “ilegalidad” y “fraude”; elementos todos ellos que describen claramente la intencionalidad del sujeto activo”237. “Se necesita el dolo directo en el comportamiento activo, dadas las características del tipo penal (..). El sujeto activo al concertarse puede actuar con evidente codicia o con intencionalidades extraeconómicas que buscan perjudicar al Estado”238. “De la descripción típica se desprende que estamos ante un tipo penal eminentemente doloso. Pudiendo ser sólo cometido con el conocimiento (aspecto cognitivo) y voluntad (aspecto volitivo) de defraudar al Estado mediante la concertación con los interesados; bastando para ello el dolo directo… El ánimo de lucro no es un elemento necesario, puede no presentarse en este delito”239. “La colusión simple como la agravada son de comisión dolosa. No cabe comisión por culpa. El agente conociendo perfectamente todos los elementos objetivos que exige el tipo penal, voluntariamente, actúa y concierta con la

236

ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Palestra. Lima, 2001, p. 264. 237 ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Palestra. Lima, 2001, p. 268. 238 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley. Segunda Edición. Lima, 2001, p. 246. 239 CÁCERES JULCA, Roberto E. / CARRIÓN DÍAZ, Juan E. El delito de Colusión. Idemsa. Lima, 2011, p. 48.

finalidad de defraudar la confianza que el Estado ha depositado en él”240. 6) § i.

§ ii.

§ iii.

El delito de colusión agravada es un delito de resultado (2do párrafo del Art. 384 del Código Penal). “La colusión agravada se consuma o verifica cuando el agente perjudica o defrauda de modo efectivo el patrimonio del Estado, siempre y cuando se haya verificado previamente una concertación con los terceros interesados”241. “El delito es de resultado, es decir, requiere que se produzca la defraudación a los intereses del Estado u organismos sostenidos por él, esto es, que se dé el perjuicio económico. No se requiere que necesariamente el sujeto activo del delito obtenga un beneficio o ventaja para sí mismo”242. “El delito de colusión debe entenderse bajo la exigencia de un resultado lesivo al bien jurídico protegido, es decir, no basta para su configuración la sola concertación entre los interesados, sino que además, este acto debe ocasionar un perjuicio real al patrimonio del Estado. Desde esta perspectiva, el perjuicio debe ser entendido de manera (p43) “objetiva” y no, por el contrario, como elemento subjetivo de tendencia”243.

240

SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos Contra la Administración Pública. Grijley. Segunda Edición. Lima, 2011, p. 274. 241 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos Contra la Administración Pública. Grijley. Segunda Edición. Lima, 2011, pp. 278 y 279. 242 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley. Segunda Edición. Lima, 2001, p. 247. 243 CÁCERES JULCA, Roberto E. / CARRIÓN DÍAZ, Juan E. El delito de Colusión. Idemsa. Lima, 2011, pp. 42 y 43.

7) § i.

§ ii.

§ iii.

El delito de colusión simple es un delito de peligro concreto (1er párrafo del Art. 384 del Código Penal). “La colusión simple se consuma o verifica cuando el agente concierta, participa en acuerdos clandestinos o acuerdos colusorios con terceros interesados con el propósito o finalidad de defraudar el patrimonio del Estado. Para efectos de la consumación no es necesario que la defraudación efectiva al patrimonio estatal se verifique, solo basta que se verifique el acuerdo o pacto colusorio. Por ello, es coherente sostener que la colusión simple es un delito de peligro concreto” 244. “Por lo general, es un delito de “peligro” (en relación con el perjuicio patrimonial efectivo) y de mera actividad donde no sería posible la tentativa, pues antes de la “concertación” no habría aparentemente nada. El delito se consumaría con la simple “colusión” o sea con el acto de concertación, sin necesidad de que la administración pública sufra un perjuicio patrimonial, ni que se verifique la obtención de ventaja del funcionario. Solamente se necesitaría la “idoneidad” del acto de colusión”245. “En el fraude se manifiesta el “perjuicio patrimonial” potencial o real para la administración. No puede haber “fraude” si este perjuicio no formara parte de la concertación, por más que ésta sea indebida. Pero esto no quiere decir que se necesite la producción efectiva del perjuicio para que el delito se consuma. El tipo penal mismo dice que ese “fraude” debe consistir en la concertación ilegal misma; es decir en la concertación con

244

SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos Contra la Administración Pública. Grijley. Segunda Edición. Lima, 2011, p. 278. 245 ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Palestra. Lima, 2001, p. 270.

la posibilidad de perjudicar económicamente a la administración pública”246. 8) § i.

9) § i.

§ ii.

XVIII. 1)

Supuestos de atipicidad en el delito de colusión. “- Si es que no existe concierto defraudatorio. - Si el sujeto interviene en las operaciones al margen de su cargo. Su hecho podrá revestir relevancia de otras figuras penales (estafa o defraudación) pero no de colusión ilegal. - Si el sujeto carece de facultades de decisión. - Por inexistencia de prueba idónea. - Por actos cometidos sin dolo. - Por no existencia de perjuicio al Estado”247. La “concertación” como punto central de imputación. “La figura de la “concertación” o acuerdo colusorio se constituye desde la estructura normativa como el único medio que permite atribuir responsabilidad penal por el delito de colusión, dado que el legislador no ha previsto otra modalidad”248. “El delito de colusión ilegal exige para su configuración que el funcionario o servidor público concierte con los interesados para defraudar al estado en las distintas contrataciones que celebre por razón de su cargo o comisión especial”249. FRAUDE PROCESAL (Art. 416 del Código Penal) El normal ejercicio de la administración de justicia como bien jurídico protegido.

246

ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Palestra. Lima, 2001, pp. 265 y 266. 247 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley. Segunda Edición. Lima, 2001, pp. 247-248. 248 CÁCERES JULCA, Roberto E. / CARRIÓN DÍAZ, Juan E. El delito de Colusión. Idemsa. Lima, 2011, p. 30. 249 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos Contra la Administración Pública. Grijley. Segunda Edición. Lima, 2011, p. 256.

§ i.

“Se tutela el normal ejercicio de la administración de justicia, específicamente, el interés que existe en que las fuentes de convicción del juzgador sean genuinas 250”.

También se incurre en fraude procesal si el comportamiento se dirige a los funcionarios o servidores públicos que colaboran con la administración de justicia. “Los medios fraudulentos pueden utilizarse no sólo directamente ante el juez, sino, también, frente a los funcionarios o servidores públicos que colaboran con la administración de justicia. Puede tratarse de aquellos servidores o funcionarios que tienen la facultad de dictaminar u obtener las pruebas necesarias para que el juez emita una resolución imparcial y ajustada a la ley. En este caso, el delito se configura si con medios fraudulentos son inducidos a error por el agente, ejemplo, que su dictamen o denuncia no sea objetivo 251”.

§ i.

3) § i.

Límites a la configuración del fraude procesal. “No se configura el delito si la verdadera causa de la resolución ilegal del juzgador se debe a una interpretación torticera de las pruebas o de los hechos materia de proceso, en este caso nos encontraríamos frente al delito de prevaricato y no ante un fraude procesal 252”.

4) § i.

El fraude procesal es un delito de peligro. “El delito se consuma independientemente de la consecución del fin del sujeto activo -obtener una resolución contraria a la ley- y del resultado del

250

FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos Contra la Administración de Justicia. Jurista. Lima, 2000, p. 149. 251 FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos Contra la Administración de Justicia. Jurista. Lima, 2000, p. 150. 252 FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos Contra la Administración de Justicia. Jurista. Lima, 2000, p. 150.

§ ii.

procedimiento (...). El tipo queda consumado desde el momento en que el agente, utilizando cualquier medio fraudulento, logra inducir a error a un funcionario o servidor público253”. “La consumación se produce cuando se usa cualquier artificio, persiguiendo defraudar a un ente público, no precisándose, por tanto, de la efectiva defraudación o de la causación del perjuicio al ente254”.

5) § i.

El fraude procesal sólo admite comisión dolosa. “El fraude procesal exige, expresamente, que el agente actúe con la finalidad de obtener una resolución contraria a la ley255”.

XIX.

FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS (Art. 427 del Código Penal) La funcionalidad del documento como bien jurídico protegido. Funciones del documento “El bien jurídico protegido es la funcionalidad del documento en el tráfico jurídico, en la medida en que éste desarrolla una triple labor: de perpetuación de la declaración documental, de garantía del autor del documento en el tráfico jurídico y, finalmente, de medio de prueba de la declaración documental 256”. “La definición de bien jurídico en la falsedad ha de atender, necesariamente a la triple función, es decir, la función de garantía, la de perpetuación y la de medio de prueba, que

1) § i.

§ ii.

253

FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos Contra la Administración de Justicia. Jurista. Lima, 2000, p. 151. 254VIVES ANTÓN, Tomás. Derecho Penal. Parte Especial. Segunda Edición, Valencia, 1996, p. 715. 255 FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos Contra la Administración de Justicia. Jurista. Lima, 2000, p. 148. 256 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edición, Lima, 1998, pp. 624.

§ iii.

2) § i.

el documento desempeña; ella constituye la mejor señal de su importancia como bien jurídico autónomo y, a su vez, es la causa que provoca que el público confíe en su uso como en el instrumento más eficaz donde adquiera constancia cualquier relación 257”. “Se requiere para que la conducta pueda considerarse típica, que afecte a las funciones del documento, especialmente a la función probatoria (...). En el valor instrumental que a causa de sus especificas funciones en cuanto medios de prueba tienen los documentos para la ordenada efectuación de la relaciones jurídicas, ha de entenderse que las agresiones a la autenticidad y a la veracidad del documento en que se resumen las modalidades de conducta falsaria, han de afectar estas funciones258”. Marco del riesgo permitido en la falsedad. “La conducta falsaria, para ser penalmente típica, debe constituir un riesgo relevante de afectación a la confianza de las funciones del documento. Cuando la falsedad cometida no es idónea para producir esa perturbación, por su carácter burdo, porque podría ser descubierta por cualquiera que participara en la correspondiente interacción social o, sencillamente, porque no altera las funciones del documento, la conducta es atípica (falsedad inocua).de todos modos, debe subrayarse que la jurisprudencia, que ha acogido ampliamente este planteamiento para los delitos de estafa (en su conceptuación del «engaño bastante») suele operar todavía de modo extraordinariamente formalista en los delitos de falsedad, lo que determina que el ámbito de las

257

GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Falsedades Documentales. Tirant lo Blanch. Valencia, 1997, p. 43. 258 BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Compendio de Derecho Penal. Parte Especial. Volumen II. Ramón Areces, Madrid, 2003, p. 788.

falsedades consideradas inocuas sea considerablemente restringido259”. 3) § i.

§ ii.

(4) § i.

Momento de consumación del delito de falsedad documental propia. “El delito se consuma con la realización de un documento falso o la adulteración de uno verdadero. Por tanto, no se requiere que el sujeto activo emplee dicho documento, es decir, que lo introduzca en el tráfico jurídico, siendo suficiente con que tenga dicho propósito260”. “La consumación se da al momento en que, realizada la conducta falsaria, el documento falso está ya en disposición de desplegar sus efectos en el tráfico jurídico como si fuera auténtico o verdadero, sin que sea preciso de que se haga uso de él ni que sea tenido por auténtico o verdadero desplegando efectivamente los efectos que le corresponderían261”. Tipicidad subjetiva en la falsedad propia. “Se requiere el dolo, es decir, el conocimiento y voluntad de hacer un documento falso o adulterar uno verdadero. Además, se exige un elemento subjetivo del tipo que es el propósito de utilizar el documento, es decir, la finalidad de emplear dicho documento en el tráfico jurídico 262”.

259

SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Las Falsedades Documentales. En: El mismo. Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial. Atelier. Barcelona, 2006, p. 299 y 300. 260 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edición, Lima, 1998, p. 627. 261 BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Compendio de Derecho Penal. Parte Especial. Volumen II. Ramón Areces, Madrid, 2003, p. 797. 262 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edición, Lima, 1998, p. 627.

(5)

§ i.

§ ii.

(6) § i.

El perjuicio como elemento típico (como verificación del resultado lesivo o como condición objetiva de punibilidad). “Dada la redacción de la conducta del Art. 427 CP pareciera que no se incluye dentro del elemento subjetivo del tipo la finalidad de causar un perjuicio mediante el empleo del documento, sino que sería una condición objetiva de punibilidad (…). Por razones de política criminal, se exige para la punibilidad que del uso del documento pueda resultar un perjuicio, en caso contrario, el hecho no se castigará263”. “El peligro de perjuicio o el perjuicio tienen que provenir del modo como se utilice el documento o certificado, ya que si se los usa de un modo que no es el que puede originarlos, tales resultados no serán atribuibles a la conducta del autor, con lo cual se quebraría la ilación conducta-resultado que configura la acción típica264”. Momento de consumación del delito de falsedad documental impropia. “El delito se consuma con el uso o empleo del documento falso o falsificado, esto es, con la introducción del objeto material en el seno del tráfico jurídico. La posesión del documento, previa al uso, ya sería constitutiva de tentativa265”.

263

BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edición, Lima, 1998, pp. 627 y 628. 264 CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial II. Astrea. Séptima Edición, Buenos Aires, 2007, p. 513. 265 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edición, Lima, 1998, p. 628.

§ ii.

“El delito se consuma con la utilización propia del documento falso de modo que pueda causar perjuicio 266”.

(7) § i.

Tipicidad subjetiva en la falsedad impropia. “Se requiere el dolo, es decir, el conocimiento y voluntad de utilizar un documento falso o falsificado, abarcando además la intención de emplearlo como si fuera legítimo, circunstancia ésta, que no constituye elemento subjetivo del tipo, distinto del dolo267”. “El dolo típico requiere el conocimiento cierto de la falsedad del documento o certificado y la voluntad de utilizarlo como tal según su finalidad probatoria268”.

§ ii.

XX. 1) § i.

FALSEDAD IDEOLÓGICA (Art. 428 del Código Penal) Tipicidad objetiva en la falsedad propia. “El tipo exige que la inserción en documento público tenga que referirse a declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento 269”.

2) § i.

Tipicidad subjetiva en la falsedad propia. “Se requiere el dolo. Además se exige un elemento subjetivo del tipo que consiste en la intención de emplear

266

CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial II. Astrea. Séptima Edición, Buenos Aires, 2007, p. 514. 267 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edición, Lima, 1998, p. 628. 268 CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial II. Astrea. Séptima Edición, Buenos Aires, 2007, p. 515. 269 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edición, Lima, 1998, p. 631.

el documento como si la declaración que forma parte de su contenido fuera verdadera 270”. 3) § i.

Tipicidad objetiva en la falsedad impropia. “El comportamiento consiste en usar el documento que ha sido objeto de la falsedad ideológica, como si su contenido fuera exacto, entendiendo como tal aquél que ha sido alterado en su contenido y no en su autenticidad 271”.

4) § i.

Tipicidad subjetiva en la falsedad impropia. “Se requiere el dolo, es decir, el conocimiento y voluntad de usar el documento como si su contenido fuera exacto272”.

5) § i.

Consumación en el delito de falsedad ideológica propia. “El delito se consuma con la inserción o el hacer insertar en documento público, declaraciones falsas concernientes al contenido de dicho documento. No hay inconveniente en admitir tentativa273”.

Consumación en el delito de falsedad ideológica impropia. “El delito se consuma con el uso del documento, admitiéndose la tentativa en el caso de la posesión,

§ i.

270

BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edición, Lima, 1998, p. 632. 271 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edición, Lima, 1998, p. 632. 272 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edición, Lima, 1998, p. 632. 273 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edición, Lima, 1998, p. 632.

siempre y cuando concurran los más elementos del tipo274”. XXI. 1) § i.

2) § i.

DELITO DE FALSEDAD GENÉRICA (Art. 438 del Código Penal) Concepto. “Bajo la rúbrica de la falsedad genérica se agrupan en el código varios delitos que, por encima de sus diferencias evidentes, responden a la idea de simulación, pues en todos ellos se castiga a quien, de un modo u otro, presenta como real, como auténtico, como ajustado a la verdad algo que carece de tales rasgos275”. Ámbito de aplicación residual. “Se configura como un tipo residual, en la medida en que sólo hallará aplicación en los supuestos que no tengan cabida en ninguno de los tipos precedentes. Ello tiene como principal consecuencia que no sólo será posible cometer este delito a través de un documento, sino que, como también indica la disposición analizada, puede realizarse mediante palabras, hechos, y en general, mediante cualquier otro medio siempre que suponga una alteración de la verdad y se cause con ello un perjuicio (...). Tal circunstancia obliga ha circunscribir el tipo a los supuestos en los que el objeto material sobre el que recae el comportamiento no es un documento 276”.

274

BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edición, Lima, 1998, p. 633. 275 VIVES ANTÓN, Tomás. Derecho Penal. Parte Especial. Segunda Edición, Valencia, 1996, p. 653. 276 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/ GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. San Marcos. Cuarta Edición, Lima, 1998, p. 642.

100

3) § i.

§ ii.

§ iii.

La fe pública como bien jurídico protegido. “Todos y casi todos los objetos materiales sobre los que recae la acción en los delitos de falsedades: sellos o efectos timbrados, monedas, documentos públicos, documentos mercantiles, títulos profesionales, certificados, etc., son signos que engendran esa apariencia de realidad. La creación y la manipulación ilegítima de esos objetos son ataques al tráfico fiduciario, a la fe pública, en la medida en que dichos objetos gozan de créditos en las relaciones sociales y su uso es indispensable para el normal desarrollo de una convivencia con un mínimo de organización. Sin la fe pública no podía desarrollarse el tráfico jurídico277”. “El bien jurídico fe pública es atacado o puesto en peligro cuando la objetividad introducida por la conducta del agente en el objeto es para suscitar en cualquiera la confianza que él merece, por reunir las formas prescritas por la ley, para que se lo acepte como representativo del acto que expresa y, por tanto, como acreditación (prueba) de él278”. “La fe pública, entendida como la confianza que el público deposita en que responde a la verdad la apariencia de determinados objetos, signos o formas entre los que se cuentan moneda, documentos y también la cualidad o condición de que se invisten personas, que en sentido amplio, no estrictamente procesal, pueden calificarse de medios de prueba o acreditación279”.

277

MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo Blanch. 13° Edición, Valencia, 2001, p. 670. 278 CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial II. Astrea. Séptima Edición, Buenos Aires, 2007, p. 414. 279 BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Compendio de Derecho Penal. Parte Especial. Volumen II. Ramón Areces, Madrid, 2003, p 749.

101

DERECHO PROCESAL PENAL

102

XXII. 1) § i.

§ ii.

§ iii.

DERECHO A LA PRUEBA Y AL CONTRADICTORIO. Vinculación del derecho a la prueba con el derecho de defensa. “Este llamado derecho a la prueba se encuentra ligado al derecho de defensa, ya que sólo es posible defenderse activamente introduciendo o exigiendo la realización de medios de prueba (...). Garantiza a las partes la facultad de poder desplegar y usar los medios de prueba pertinentes a fin de sustentar y defender sus posiciones280”. “El derecho a la prueba está muy vinculado al derecho de defensa(..). En cuanto se trata de un derecho fundamental, destinado a la protección de todos aquellos que acuden al órgano jurisdiccional en defensa de sus derechos e intereses legítimos, la ley ordinaria no puede impedir la actuación de medios de prueba sustanciales para la defensa, ni priorizar otros intereses o bienes jurídicos, que no tengan expresa relevancia constitucional o igual nivel”281. “El derecho a la defensa incorpora dentro de sí el principio de contradicción(..). El principio de contradicción se construye sobre la base de aceptar a las partes del proceso penal, acusadora y acusada, la posibilidad efectiva de comparecer o acceder a la jurisdicción a fin de poder hacer valer sus propias pretensiones, mediante la introducción de los hechos que las fundamentan y su correspondiente práctica de pruebas, así como cuando se le reconoce al acusado su derecho a ser oído con carácter previo a la condena 282”.

280

CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Nuevo Proceso Penal Peruano. Palestra. Lima, 2009, p. 99. 281 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Grijley. Segunda Edición, Lima, 2006, pp. 101 y 102. 282 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Grijley. Segunda Edición, Lima, 2006, p. 122.

103

§ iv.

§ v.

2) § i.

§ ii. § iii.

“El proceso penal se articula en forma contradictoria, en un juego dialéctico entre acusación y defensa. Ambas posturas procesales tienen sus legítimas aspiraciones probatorias. Es tan constitucional el derecho a probar la acusación como el derecho a defenderse. La recta intelección de la garantía no puede ser otra que como derecho a la prueba y, en consecuencia, a utilizar los medios de prueba conducentes283”. “Los actos de prueba es la actividad que está intervenida por el órgano jurisdiccional bajo la vigencia de los principios de contradicción e igualdad de armas y de las garantías procesales tendentes a asegurar su espontaneidad e introducción en el juicio oral a través de medios ilícitos de prueba284”. Finalidad del derecho a la prueba “El propósito de la actividad probatoria es el de lograr certeza respecto a la realización de un hecho punible y la realización y la intervención -también punible- en aquel de los imputados285”. “Probar significa convencer al juez sobre la certeza de la existencia de un hecho286”. “Los actos de prueba tienden a formar certeza o evidencia suficiente para lograr la convicción del tribunal sobre la preexistencia de los hechos y la participación del acusado287”.

283

RAMOS MÉNDEZ, Francisco. El Proceso Penal. Bosch. Barcelona, 2000, p. 223. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Nuevo Proceso Penal Peruano. Palestra. Lima, 2009, p.267. 285 REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso Penal Aplicado. Gaceta Jurídica. Lima, 2006, p. 440. 286 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducido por Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 185. 287 CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Nuevo Proceso Penal Peruano. Palestra. Lima, 2009, p. 267. 284

104

3) § i.

§ ii.

§ iii.

§ iv.

Limites del derecho a probar “El más importante límite que tiene la actividad probatoria viene conformado por la exigencia de licitud de medios de prueba. Si la actividad probatoria vulnera la ley o derechos fundamentales, su eficacia desaparece288”. “Otra de las limitaciones de la actividad probatoria viene conformada por la exigencia de pertinencia del medio de prueba. Es pertinente el medio de prueba que tiene vinculación -directa o indirecta- con el thema probandum; sin esa vinculación medio de prueba-thema probandum, la actividad probatoria resulta inútil289”. “Una prueba es pertinente, cuando guarda relación con lo que es objeto del proceso penal. La formación de la convicción judicial se ve limitada si no puede contar con un elemento de prueba relacionado con el debate judicial290” “Debemos señalar que se rata de un derecho de configuración o composición eminentemente legal; es decir, es el legislador quien interviene de manera activa en la delimitación de su contenido constitucionalmente protegido por este derecho; por lo que necesariamente la acotación de su alcance debe encuadrarse dentro de la legalidad(..). Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos291”.

288

REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso Penal Aplicado. Gaceta Jurídica. Lima, 2006, p. 433. 289 REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso Penal Aplicado. Gaceta Jurídica. Lima, 2006. p. 435. 290 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Grijley. Segunda Edición, Lima, 2006, p. 101. 291 ALFARO VALVERDE, Luis Genaro. El Derecho Fundamental a la Prueba en: El Debido Proceso coordinado por Juan Manuel Sosa Sacio. Gaceta Jurídica. Lima, 2010, pp. 165 y 166.

105

XXIII. 1) § i.

§ ii.

§ iii.

MOTIVACIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES. Contenido esencial del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales “Las resoluciones judiciales para ajustarse a los mínimos correspondientes al principio del debido proceso legal deben contener una razonada fundamentación tanto de lo fáctico como de lo jurídico, de allí que aun cuando se conceda al operador de justicia penal libertad de apreciación de los elementos probatorios, tienen obligación de consignar los argumentos que han servido para tal convicción292”. “Nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que uno de los contenidos del derecho al debido proceso (se cita el EXP. Nº 1230-2002-HC/TC Caso Tineo Cabrera) “es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos (..) garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la constitución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables293”.” “Es una manifestación del derecho de tutela efectiva y tiene por finalidad permitir el control de la actividad jurisdiccional por la opinión pública y por los tribunales superiores. Es hacer visible el sometimiento del juez a la

292

REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso Penal Aplicado. Gaceta Jurídica. Lima, 2006, p. 246. 293 CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Nuevo Proceso Penal Peruano. Palestra. Lima, 2009, p. 99.

106

ley y lograr el convencimiento de las partes sobre a justicia y corrección de la decisión294”. 2) § i.

La motivación de resoluciones judiciales tiene tres exigencias “Se observan tres exigencias para la satisfacción del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales: Razonabilidad de la decisión, motivación de la decisión, congruencia de la decisión. a. La exigencia de razonabilidad de la decisión judicial supone que esta aplique las normas de manera no arbitraria; en palabras del tribunal Constitucional español en sentencia 25/2000: “(...) pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuera arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia (p 248) b. (…) El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales se satisface cuando esta contiene la argumentación que le sirve de sustento (…) La decisión judicial que contenga una motivación una motivación tácita puede cumplir con las exigencias del derecho a la motivación de resoluciones judiciales. Se cumple con la exigencia de motivación cuando se expresan los motivos que han generado convicción en el juez. (p 249) c. (…) [La congruencia de la decisión judicial] exige que la decisión judicial responda a las decisiones y

294

REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. El Control Constitucional en la etapa de calificación del proceso penal. Palestra. Lima, 2008, p. 17.

107

argumentos de las partes y que han sido objeto del debate producido durante el proceso 295”. 3) § i.

XXIV. 1) § i.

§ ii.

d. Fines del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. “La motivación de resoluciones judiciales tienen tres fines: a) “Permitir el control de la actividad jurisdiccional por la opinión pública y por los Tribunales Superiores b) Hacer visible el sometimiento del juez a la ley c) Lograr el convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión judicial” 296. PRINCIPIO DE NO BIS IN IDEM. Definición. “Este principio implica que nadie puede sufrir más de una sanción por el mismo hecho(..) este principio supone que no recaiga duplicidad de sanciones (administrativa y penal) en los casos en que se aprecia la identidad del sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relación de supremacía especial de la Administración (relación de funcionario, servicio, público, concesionario, etc.) que justificase el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y a su vez la potestad sancionadora de la administración 297”. “El respeto al principio de ne bis in idem es según el cual nadie puede ser sancionado más de una vez por el mismo hecho, en base al mismo fundamento 298”.

295

REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso Penal Aplicado. Gaceta Jurídica. Lima, 2006, pp. 246, 248 y 249. 296 CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Nuevo Proceso Penal Peruano. Palestra. Lima, 2009, p. 98. 297 SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ, José Ramón. Conocimiento Científico y Fundamentos del Derecho Penal. Gráfica Horizonte. 1999, p.98. 298 PÉREZ ALONSO, Esteban Juan/ DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena Marin/ RAMOS TAPIA, M. Inmaculada. Fundamentos de Derecho Penal. Parte General. Tirant lo Blanch. Cuarta Edición, Valencia, 2010, p. 145.

108

2) § i.

3) § i.

El principio de ne bis in idem está vinculado al principio de proporcionalidad. “la doctrina, el Tribunal Supremo [especialmente la STS de 22 de diciembre de 2003 (Tol 341458)] y el propio Tribunal Constitucional (STC 2/2003, de 16 de enero) vinculan también el ne bis in idem con el principio de proporcionalidad ya que en palabras del Tribunal Constitucional, “cuando la correspondiente condena ha de considerarse suficiente desde una perspectiva punitiva, aplicar otra sanción representaría una reacción excesiva del ordenamiento jurídico al infringirle al condenado una sanción desproporcionada respecto a la infracción que ha cometido”.299” El principio de ne bis in idem está vinculado al principio de legalidad. “Desde la STS de 30 de enero de 1981, que ha servido de base a la jurisprudencia constitucional posterior, el Tribunal Constitucional ha señalado “que el principio de ne bis in idem integra el derecho fundamental vinculado al principio de legalidad en materia penal y sancionadora” y que se encuentra “conectado con las garantías de tipicidad y de legalidad de las infracciones”... El principio de legalidad impide que un mismo hecho pueda ser sancionado más de una vez300”.

299

PÉREZ ALONSO, Esteban Juan/ DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena Marin/ RAMOS TAPIA, M. Inmaculada. Fundamentos de Derecho Penal. Parte General. Tirant lo Blanch. Cuarta Edición. Valencia. 2010, p. 145. 300 PÉREZ ALONSO, Esteban Juan/ DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena Marin/ RAMOS TAPIA, M. Inmaculada. Fundamentos de Derecho Penal. Parte General. Tirant lo Blanch. Cuarta Edición. Valencia. 2010, p. 152.

109

4) § i.

§ ii.

§ iii.

§ iv.

5) § i.

El principio de ne bis in idem material. “El principio ne bis in idem impide que un mismo hecho pueda ser valorado dos veces a efectos agravatorios de la responsabilidad penal (aplicación de circunstancias agravantes que ya han sido tenidas en cuenta en la aplicación del tipo penal) o que un mismo hecho pueda ser tomado en consideración con plurales efectos fundamentadotes de la responsabilidad penal (concurso de normas)301”. “No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento302”. “El principio non bis in idem consiste en la prohibición de que un mismo hecho resulte sancionado más de una vez303”. “Desde el punto de vista material, el principio del non bis in idem busca evitar una sobrerreacción del ordenamiento jurídico, es decir, que en el mismo orden punitivo, o en distintos, se establezcan dos sanciones que sumadas sean desproporcionadas a la infracción cometida 304”. El principio de ne bis in idem procesal. “La consecuencia procesal del principio ne bis in idem es la interdicción de la posibilidad de juzgar a una persona por un delito por el cual ya ha sido juzgada. Esta garantía se

301

PÉREZ ALONSO, Esteban Juan/ DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena Marin/ RAMOS TAPIA, M. Inmaculada. Fundamentos de Derecho Penal. Parte General. Tirant lo Blanch. Cuarta Edición. Valencia. 2010, p. 146. 302 CARO CORIA, Dino Carlos. El Principio de Ne Bis In Idem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en: Derecho y Criminología como fundamento de la Política Criminal. Dykinson, Madrid, p. 663. 303 MUÑOZ CONDE, Francisco/ GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Tirant lo Blanch. Segunda Edición, Valencia, 1996, p. 109. 304 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte General. Tomo I, Segunda Edición. Grijley., 2007, p. 881.

110

§ ii.

§ iii.

6) § i.

recoge expresamente en el Art. 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento de cada país 305”. “En su vertiente procesal, el principio non bis in idem garantiza que no se vuelva a juzgar a una persona que ya lo haya sido(..). Este principio contempla la prohibición de la aplicación de múltiples normas sancionadoras, la proscripción de ulterior juzgamiento cuando por el mismo hecho ya se ha enjuiciado en un primer proceso en el que ya se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada306”. “el principio del non bis in idem tiene una vertiente procesal de carácter procesal, en virtud de la cual se prohíbe dos procesos o dos resoluciones iguales o diferentes sobre el mismo objeto307”. Presupuestos para la vulneración del principio ne bis in idem. “Se habla así de triple identidad de persona (eadem persona), de hecho (eadem res) y de motivo de persecución (eadem causa patendi). La primera de las correspondencias (la de persona), significa que debe ser la misma persona la doblemente imputada(..) La segunda identidad (de hecho) supone la existencia de una identidad fáctica; lo que quiere decir que la correspondencia debe

305

PÉREZ ALONSO, Esteban Juan/ DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena Marin/ RAMOS TAPIA, M. Inmaculada. Fundamentos de Derecho Penal. Parte General. Tirant lo Blanch. Cuarta Edición, Valencia, 2010, p. 145. 306 CARO CORIA, Dino Carlos. El Principio de Ne Bis In Idem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en: Derecho y Criminología como fundamento de la Política Criminal. Dykinson, Madrid, p. 663. 307 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte General. Grijley. Tomo I, Segunda Edición, 2007, p. 884.

111

darse a nivel de los hechos(..). La tercera identidad (eadem causa petendi) supone la existencia de una misma causa jurídica y política de la prosecución penal308”. XXV. 1) § i.

2) § i.

DERECHO AL PLAZO RAZONABLE El derecho al plazo razonable es la apreciación del principio de celeridad desde la perspectiva del justiciable. “El principio de celeridad procesal es casi siempre apreciado desde la perspectiva funcional del juez o el fiscal en relación a la norma procesal. Desde otra óptica, desde la perspectiva del justiciable principalmente, podemos exigir a título de garantía, el derecho que tienen todas las personas a que su proceso se realice sin dilaciones indebidas (p 313)... El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ha sido concebido como un derecho subjetivo constitucional, de carácter autónomo que asiste a los sujetos que hayan sido parte en un procedimiento judicial y que se dirige frente a los órganos del Poder Judicial, creando en él la obligación de satisfacer dentro de un plazo razonable, las pretensiones y resistencias de las partes o de realizar sin demora la ejecución de las sentencias”309. El derecho al plazo razonable alcanza a todos los procedimientos judiciales. “El derecho a la tutela judicial así como el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, comprende a todos los procedimientos judiciales, principalmente la penal, que se

308

REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso Penal Aplicado. Grijley, Segunda edición, Lima, 2011, p. 266. 309 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa. Lima, 2004, pp. 312 y 313.

112

destaca por los bienes jurídicos fundamentales en conflicto”310. 3) § i.

Alcance del fundamento del derecho al plazo razonable. “[El] derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, no se identifica con el mero incumplimiento de los plazos procesales, o con la sola retardación del proceso; tampoco se ha constitucionalizado el derecho a los plazos. Lo que se ha constitucionalizado como derecho fundamental de toda persona es que su causa se resuelva dentro de un plazo razonable (…). El sólo incumplimiento de los plazos no constituye por sí mismo dilación y no es circunstancia que pueda fundamentar una pretensión de amparo, pero dicho incumplimiento genera el nacimiento de una dilación que, de conformidad con el principio de impulso de oficio, habrá de ser vigilada y subsanada por el propio órgano jurisdiccional”311.

El derecho al plazo razonable es un concepto abierto y su vulneración estará condicionada a la evaluación del caso concreto. “Para la doctrina, no basta el incumplimiento de los plazos procesales que se establezcan positivamente, sino que se establecerá si este ha sido indebido o no, luego de confrontarlo con otras circunstancias tales como la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración, la constatación de la violación del derecho, la conducta de los sujetos procesales, entre otros (...). La evaluación de estas circunstancias justifica que exista un

§ i.

310

SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa. Lima, 2004, p. 315. 311 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa. Lima, 2004, p. 315.

113

§ ii.

§ iii.

5) § i.

§ ii.

adecuado control de la duración del proceso y que se invoque la violación de este derecho”312. “Este derecho no se identifica con el mero incumplimiento de los plazos procesales y comporta la utilización de un concepto jurídico indeterminado que necesita ser dotado de contenido concreto en cada caso, atendiendo a criterios objetivos congruentes con su enunciado genérico” 313. “El plazo razonable no puede ser calculado anticipadamente en días, meses o años predeterminados, tratándose mas bien de un concepto jurídico indeterminado”314. Finalidad del derecho al plazo razonable “El objetivo fundamental es la realización de un proceso judicial dentro de un término preestablecido y razonable, así como (p 315) la satisfacción de las pretensiones de las partes o del justiciable, quienes, esperan una verdadera y efectiva tutela jurisdiccional, saben de antemano que su causa ha de realizarse con las garantías de un debido proceso”315. “La garantía del juzgamiento dentro de un plazo razonable tiene por propósito no sólo evitar que la prolongación excesiva del proceso penal suponga una especie de condena informal para el procesado sino que adicionalmente pretende evitar una abreviación del

312

CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Nuevo Proceso Penal Peruano. Palestra. Lima, 2009, p. 92. 313 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Grijley. Segunda Edición, Lima, 2006, p. 97. 314 REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso Penal Aplicado. Grijley. Segunda Edición, Lima, 2011, p. 241. 315 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa. Lima, 2004, pp. 314 y 315.

114

juzgamiento que derive en la vulneración de los derechos fundamentales del ciudadano”316. 6) § i.

§ ii.

Factores que intervienen en la determinación de plazo razonable. “tres son los factores a tomarse en cuenta para la determinación del plazo razonable a) (…) La complejidad de los hechos sometidos a investigación o juzgamiento, el número de delitos, el número de imputados o agraviados, la naturaleza del delito, en la dificultad en la realización de las distintas diligencias judiciales o periciales, o las deficiencias técnicas del ordenamiento procesal. b) (…) [El comportamiento de las partes], este factor exige verificar que la dilación haya sido provocada o no por la (p 317) propia parte, ya sea mediante la interposición de recursos innecesarios provocando la suspensión injustificada del procedimiento, o de cualquier otra manera, pero dificultando su normal desarrollo. (p 317) c) (…)[El comportamiento de la autoridad jurisdiccional], apunta a determinar si la dilación indebida se origina por el comportamiento del órgano judicial o fiscal. Es decir, se observará si las dilaciones obedecen exclusivamente a la inactividad del órgano judicial que, sin justificación, no impulsa el procedimiento o deja transcurrir el tiempo sin dictar la resolución pertinente”317. “La determinación del plazo razonable en el caso concreto obliga a recurrir a tres elementos condicionantes de la razonabilidad del plazo: La complejidad del asunto, la

316

REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso Penal Aplicado. Gaceta Jurídica. Lima, 2011, p. 242. 317 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa. Lima, 2004, pp. 316 y 317.

115

actividad procesal del interesado y la conducta de las autoridades jurisdiccionales” 318.

XXVI. 1) § i.

MEDIDAS COERCITIVAS Concepto. “Podemos conceptualizar las medidas de coerción procesal como toda restricción o limitación transitoria al ejercicio de derechos personales patrimoniales del imputado o de terceras personas, con motivo de la investigación de un ilícito penal, impuestas por necesidad, con conocimiento o por el órgano jurisdiccional antes de la sentencia firme y al solo efecto de cautelar (preservar, resguardar, precaver) el correcto descubrimiento de la verdad sobre los hechos reconstruidos, el desarrollo secuencial del procedimiento y la aplicación de la ley al caso concreto, pudiendo ser controladas a instancia del afectado en otra instancia judicial de grado”319.

Presupuesto formal para la adopción de la medida coercitiva. “Deben ser dictados por una autoridad judicial competente y mediante resolución motivada (...). Todas las medidas coercitivas son dictadas por el juez, a petición del Fiscal y en algunos casos, a petición del actor civil (embargo) o el agraviado (ministración provisional)”320.

§ i.

318

REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso Penal Aplicado. Grijley. Segunda Edición, Lima, 2011, p. 242. 319 CHIARA DÍAZ, Carlos A. “Las Medidas de Coerción y las Garantías del debido proceso” [Documento en línea: http://enj.org/portal/biblioteca/penal/derecho_procesal_penal/45.pdf, revisado el 22 de marzo a las 09:00 horas] p. 5. 320 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa. Lima, 2004, p. 231.

116

3) § i.

Variabilidad de las medidas de coerción procesal. “Se establece que las medidas coercitivas dictadas por el juez son reformables, sea a petición del interesado, el Fiscal o de oficio, cuando varíen los supuestos que motivaron su imposición o rechazo (art. 138º). Lo que de hecho resulta lógico, si desaparecen los presupuestos que la originaron, el mismo juez debe de cambiar la medida coercitiva; sin embargo, esta facultad requiere de ser normada para que la autoridad judicial pueda aplicarla”321.

4) § i.

Modelo Garantista de la medida de coerción. “El modelo garantista, denominado también modelo liberal, se basa en la idea de que el ejercicio del poder penal, en cualquiera de sus manifestaciones, debe tener límites(..) este modelo constituye un parámetro de racionalidad, de justicia y de legitimidad de la intervención punitiva. En lo que a coerción personal respecta, el modelo garantista se caracteriza por a) Reconocer la supremacía del derecho a la libertad; b) Propugnar medidas alternativas a la prisión provisional; c) Afirmar que esta tiene únicamente fines procesales, que sólo el peligro de fuga justifica su adopción, y que la peligrosidad procesal no se presume; y, d) Sostener que la potestad persecutoria es limitada”322.

5) § i.

Modelo Preventivista Radical de la medida de coerción. “Este modelo busca la seguridad a cualquier costo, sobre la base de argumentos que sostienen que la actuación del

321

SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa. Lima, 2004, p. 231. 322 ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Problemas de Aplicación de las Medidas de Coerción Personal en el Proceso Penal Peruano”. En: Gaceta del Tribunal Constitucional, Nº2 Abril-Junio 2006. [Documento en línea: http://gaceta.tc.gob.pe/img_upload/18abfa4cb269c78ca321c53e573f1346/arsenio_ ore.pdf revisado el 22 de marzo a las 09:00 horas] pp. 1 y 2.

117

6) § i.

XXVII. 1) § i.

Estado y del sistema de justicia penal debe estar dirigido, antes que nada, a evitar, cuanto más temprano mejor, la posibilidad siquiera de preparación de un delito. El modelo constituye una respuesta inmediata a un determinado problema social que se presenta también de manera imprevista y que genera una gran afectación al interés público(..).En lo que al proceso penal se refiere el modelo privilegia, como no podía ser de otro modo, los valores de orden público y seguridad ciudadana en desmedro del valor libertad”323. La detención preventiva como medida de coerción debe ser motivada. “La motivación deriva del artículo 139 inciso 5 de la Constitución y está regulada, respecto a la detención preventiva, en la Resolución Administrativa 111-20023- CEPJ del 25 de septiembre de 2003, la misma que establece que los mandatos de detención deben ser motivados respecto a cada uno de los requisitos concurrentes, como son el de prueba suficiente, pena probable y peligro procesal”324. EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN Concepto. “Constituye una forma de extinción de la acción penal que se sustenta en el Paso del tiempo y en la innecesariedad de

323

ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Problemas de Aplicación de las Medidas de Coerción Personal en el Proceso Penal Peruano”. En: Gaceta del Tribunal Constitucional, Nº2 Abril-Junio 2006. [Documento en línea: http://gaceta.tc.gob.pe/img_upload/18abfa4cb269c78ca321c53e573f1346/arsenio_ ore.pdf revisado el 22 de marzo a las 09:00 horas] pp. 2 y 3. 324 ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Problemas de Aplicación de las Medidas de Coerción Personal en el Proceso Penal Peruano”. En: Gaceta del Tribunal Constitucional, Nº2 Abril-Junio 2006. [Documento en línea: http://gaceta.tc.gob.pe/img_upload/18abfa4cb269c78ca321c53e573f1346/arsenio_ ore.pdf revisado el 22 de marzo a las 09:00 horas] p. 4.

118

la persecución penal, precisamente por no haberse ejercido oportunamente”325. 2) § i.

3) § i.

§ ii.

4) § i.

325

La seguridad jurídica como fundamento principal de la excepción de prescripción. “La base de la prescripción, en general, reside en la seguridad jurídica, pues el transcurso del tiempo provoca inexorablemente, cambios en las relaciones o situaciones jurídicas, las que no pueden permanecer así indefinidamente”326. Oportunidad para plantear la excepción de prescripción. “De haberse iniciado el proceso penal, la ley prevé la procedencia de la excepción de prescripción que protege el derecho que tiene una persona a que el proceso penal no continúe por haber operado la acción liberatoria del tiempo”327. “De acuerdo a la ley procesal, procede deducir la excepción cuando por el transcurso del tiempo, conforme a los plazos señalados por el Código Penal, se extingue la acción o la pena”328. Presupuestos para resolver la excepción de prescripción. “Para efectos de resolver la excepción de prescripción es necesario señalar la fecha en que se cometió el delito, porque de otra manera no sería posible determinar el tiempo transcurrido para declarar fundada o infundada la

SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa. 2004, p. 357. 326 CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Nuevo Proceso Penal Peruano. Palestra. 2009, p. 129. 327 CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Nuevo Proceso Penal Peruano. Palestra. 2009, p. 129. 328 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa. 2004, p. 358.

Lima, Lima, Lima, Lima,

119

excepción(..) cuando la ley penal castigue un delito con penas alternativas, el plazo para la prescripción de la acción sólo se computará en el acto de juzgamiento al apreciarse las circunstancias del mismo” 329. 5) § i.

6) § i.

7) § i.

El transcurso del tiempo como factor predominante para que opere la excepción de prescripción. “Esta excepción procede cuando realmente transcurre el plazo señalado en la ley, según en delito, con el objeto de extinguir el derecho de ejecutar o de continuar sosteniendo la acción penal, pues dicho plazo, se produce ipso jure el efecto liberatorio”330. Finalidad de la prescripción. “El profesor ROY FREYRE señala que la prescripción de la acción penal tiene por objeto poner fin a la potestad represiva antes que la misma se haya manifestado concretamente en una sentencia condenatoria firme, lo que ocurre ya se porque el poder penal del Estado nunca dio lugar a la formación de causa o porque iniciada la persecución se omitió proseguirla con la continuidad debida y dentro de un plazo legal que vence sin que se haya expedido sentencia irrecurrible”331. Alcance del beneficio de la excepción de prescripción. “El beneficio de la prescripción también alcanza a los reos ausentes contra quienes se ha reservado el juzgamiento, por encontrarse en igual situación jurídica que sus

329

SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa. Lima, 2004, p. 358. 330 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa. Lima, 2004, p. 358. 331 CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Nuevo Proceso Penal Peruano. Palestra. Lima, 2009, p. 130.

120

§ ii.

coencausados. Cabe declarar de oficio la excepción de prescripción”332. “La prescripción tanto de la acción como de la pena, corre, se suspende o se interrumpe para cada uno de los partícipes del hecho punible. A Estos efectos, no se toma en cuenta el estatus procesal del imputado, quien puede alcanzar sus efectos liberatorios así se encuentre en la condición de ausente”333.

XXVIII. DELITO DE DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA- VALOR PROBATORIO DEL INFORME DE LA SUNAT Y DE LA PERICIA JUDICIAL 1) El juicio de fiabilidad probatoria como condición de validez de la prueba. § i. “El juicio de fiabilidad de la prueba atiende principalmente a las características que debe reunir un medio de prueba para cumplir su función, y a la posibilidad de que el mismo medio suministre una representación del hecho que se atendible sin errores y sin vicios. Así, por ejemplo, la fiabilidad de una prueba documental testifical exigirá un control de su autenticidad, mientras la de una prueba testifical exigirá comprobar que la misma cumpla con todos los requisitos previstos en la ley334”. 2) § i.

Excepción al examen de fiabilidad para la validez del informe o dictamen pericial. “La obligatoriedad del examen pericial en caso de pericias procesales o realizadas en sede de instrucción surge del artículo 259° del Código de procedimientos penales. Si

332

Exp. Nº 21-93-B-Lima en: Diccionario Penal Jurisprudencial presentado por Felipe Villavicencio Terreros. Gaceta Penal & Procesal Penal, Lima, 2009, p.258. 333 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen I. Grijley. Segunda Edición, Lima, 2003, p. 393 334 ACUERDO PLENARIO N° 2-2007/CJ-116, publicado el 16 de Noviembre del año 2007, de asunto: Valor probatorio de la pericia no ratificada. p. 2.

121

§ ii.

bien esa es la regla general en materia pericial, que concreta el principio de contradicción -y cuando se hace en el acto oral, que es su sede natural, adicionalmente cumple los principios de inmediación y publicidad-, es razonable excepcionarlo sin mengua del contenido esencial de dichos principios cuando el dictamen o informe pericial- que siempre debe leerse y debatirse en el acto oral- no requiere de verificaciones de fiabilidad adicionales o cuando su contenido está integrado por aportes técnicos consolidados que no se basan en hechos apoyados exclusivamente por la percepción de una persona – primacía del aspecto técnico sobre el fáctico perceptivo-, con lo que el derecho de defensa no se desnaturaliza ni se lesionan los principios de inmediación, contradicción y oralidad (…). Sencillamente el examen pericial relativamente documental, no es condición ineludible de la pericia como medio de prueba válido335”. “La prueba pericial, que propiamente es la ratificación o examen pericial, se produce en el acto oral, en acatamiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y posibilidad de contradicción, que precisamente es a este momento el que se refiere el Art. 259 CPP 1940 y no al puntualizado en el Art. 167 del mismo código. Como se sabe la regla es que los peritos concurran al tribunal y se sometan a las preguntas y repreguntas sobre la pericia que han elaborado; empero, gradualmente, en el especifico caso de los peritos que integran instituciones públicas (Instituto de medicina legal y dirección de criminalística) tal exigencia ha venido flexibilizándose, al punto que cierta doctrina señalo que no es necesario el examen cuando el informe pericial está centrado en los aspectos puramente técnicos y el

335

PABLO TALAVERA, Elguera. La Prueba. En el Nuevo Proceso Penal. Academia de la Magistratura. Segunda Reimpresión. Lima, 2009, p. 116.

122

3) § i.

4) § i.

cuestionamiento de las partes se centra en ellos, no siendo así cuando el cuestionamiento está radicado en los aspectos fácticos o perceptivos que sirven de soporte al informe pericial, esto es, cuando se alegue su falsedad, caso en el que es imprescindible la presencia y el testimonio contradictorio de quienes los han percibido personalmente336”. Alcance del juicio de fiabilidad de la prueba. “Este examen de fiabilidad de un medio de prueba no sólo se limita a realizar la indicada verificación, sino que también requiere la aplicación de la correspondiente máxima de experiencia al concreto medio probatorio, para que de este modo el juez pueda alcanzar una opinión sobre la capacidad de dicho medio para dar a conocer un hecho concreto. En este sentido, no se debe olvidar que el hecho de que un medio de prueba pueda eventualmente pasar con éxito el juicio de fiabilidad del que estamos hablando, en modo alguno significa la veracidad del hecho que se dirija a probar. Y es que este examen de la fiabilidad no es un juicio sobre la veracidad del hecho que constituya el objeto de un medio de prueba, sino que se limita a ser un juicio sobre la posibilidad de usar un concreto medio de prueba como instrumento para acreditar un hecho determinado (…). El análisis de la fiabilidad debe comprender la verificación de la concurrencia de los requisitos, tanto para la práctica de cada prueba en concreto como de las condiciones para su valoración 337”. Límites al contenido del informe pericial. “El informe pericial no puede contener juicios respecto a la responsabilidad o no responsabilidad penal del imputado

336

SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Grijley. Segunda edición, Lima, 2006, pp. 696 y 697. 337 TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba - En el Nuevo Proceso Penal. Academia de la Magistratura Segunda Edición, Lima, 2009, pp. 116 y 117.

123

en relación proceso338”. XXIX. 1) § i.

§ ii.

con el hecho delictuoso materia de

CUESTIÓN PREVIA EN LOS DELITOS AMBIENTALES (Ley Nº 26631) Pronunciamiento de la autoridad sobre el objeto del proceso. “En muchos delitos la ley exige que una determinada autoridad emita un pronunciamiento (resolución o informe) concerniente al objeto del proceso. Se encuentra en este rubro los delitos ecológicos, puesto que la ley Nº 26631, de 26 de Junio de 1996, exige que para la formalización de la denuncia por los delitos ecológicos se requiera un informe fundamentado a las entidades sectoriales competentes sobre si se ha infringido la legislación ambiental”339. “Sobre delitos ecológicos, Ley Nº 26631, cuando se establece que la formalización de la denuncia por delitos tipificados en el Título Décimo Tercero del Libro Segundo del C.P., requerirá que las entidades sectoriales competentes opinión por escrito sobre si se ha infringido la legislación (p 341) ambiental. El Fiscal deberá meritar los informes que las autoridades sectoriales competentes o del Consejo Nacional del Ambiente según fuera el caso. Se agrega que en los casos en que el inversionista dueño o titular de una actividad productiva contare con programas específicos de adecuación y manejo ambiental -PAMAesté poniendo en marcha dichos programas o ejecutándolos. O cuente con estudio de impacto ambiental, sólo se podrá dar inicio a la acción penal por los delitos tipificados en el Título XIII del Libro Segundo del

338

CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Nuevo Proceso Penal Peruano. Palestra. Lima, 2009, p. 292. 339 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal Il. Grijley. Segunda Edición, Lima, 2003, pp. 368 y 369.

124

C.P., si se hubiere infringido la legislación ambiental por no ejecución de las pautas contenidas en dichos programas o estudios según corresponda (arts. 1º y 2º)”340.

2) § i.

§ ii.

§ iii.

Diferencia entre la cuestión previa (condición de procedibilidad) y la condición objetiva de punibilidad. “Las condiciones objetivas de punibilidad se fundamentan en consideraciones que afectan la existencia material del delito, mientras que las condiciones de procedibilidad no inciden para nada en la punibilidad del delito y solamente conciernen a la admisibilidad de su persecución procesal. Las condiciones de procedibilidad, no afectan la existencia de un delito, sino sólo la posibilidad de su persecución procesal”341. “Las condiciones de procedibilidad no están vinculadas al hecho injusto, su ratio, a diferencia de las condiciones objetivas de punibilidad, no conlleva una mayor dosis de contrariedad al orden jurídico, sino descansa en determinadas razones utilitarias”342. “El hecho de que se exija una opinión de otros organismos no jurisdiccionales, no se está afirmando o negando en lo absoluto el grado de perfeccionamiento típico de la conducta contaminante, pues las condiciones de procedibilidad, que tienen que satisfacerse antes del ejercicio de la acción penal es una institución jurídicoprocesal mientras que el estudio de las categoría

340

SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa. Lima, 2004, pp. 340 y 341. 341 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal Il. Grijley. Segunda Edición, Lima, 2003, pp. 368 y 369. 342 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal Il. Grijley. Segunda Edición, Lima, 2003, p. 373.

125

dogmáticas para valorar un hecho exclusivamente del Derecho sustantivo”343.

punible

343

REATEGUI SÁNCHEZ, James. La Contaminación Ambiental como Delito. Jurista. Lima, 2006, p. 217.

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132

SEGUNDA PARTE: DESARROLLOS Y ESQUEMAS ESPECÍFICOS PARA LA DEFENSA

133

I. 1) § i.

§ ii.

PRINCIPIO DE CONFIANZA Sobre el reconocimiento dogmático y jurisprudencial del principio de confianza En derecho penal, para que la acción y el resultado puedan llegar a ser consideradas como conducta punible, debe existir entre las dos una conexión que demuestre que el resultado típico ha sido causado justamente por la actuación de la voluntad. La creación de esta conexión entre acción y resultado típico, corresponde a la relación de causalidad. Con la constatación que una determinada conducta se encuentra en relación de causalidad respecto del resultado del injusto que aparece tipificado, se necesita que lo ocurrido concretamente cause el resultado y satisfaga las exigencias del correspondiente tipo penal; es decir, que comprenda una violación, ya sea contra la norma prohibitiva o contra la preceptiva, en la que se fundamenta el tipo penal. Sin embargo, tal constatación no se puede considerar como definitiva, se requiere que dicha conducta sobrepase el marco o la medida del riesgo jurídicamente prohibido. El Principio de Confianza supone restringir la imputación del riesgo al ámbito de competencia del agente, impidiendo que éste responda penalmente por un riesgo, cuya gestión no le pertenece por estar fuera de dicho ámbito. Esto se deriva del hecho de que, “quien realiza un comportamiento riesgoso, en general lícito, actúa confiado en que, quienes participan con él, van a actuar correctamente (…)”344. En ese sentido, al interior de cualquier organización resulta necesario una división de trabajo para que cada participante no tenga que

344

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima, 2006, p. 327. De acuerdo con este principio “(…) no se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido”344.

134

controlar todas las posibilidades de influencia, sino solo unas determinadas por su ámbito de competencia. Así, en el marco de una división de roles, no cabe imputación a la conducta cuando el sujeto obra confiado en que los demás actuaran dentro de los límites del riesgo permitido. 2)

Sobre el reconocimiento dogmático de la teoría de la imputación objetiva. Por lo tanto, “imputable objetivamente es un resultado injusto causado por una conducta humana sólo si esa conducta crea un peligro desaprobado jurídicamente para la realización del resultado y ese mismo peligro se concreta en el resultado”345. En este sentido, cabe entender que a efectos de la imputación al tipo objetivo, no es suficiente comprobar la causalidad entre la acción y el resultado típico, sino que es necesario la imputación del resultado a dicha acción; es decir, la comprobación de un vínculo jurídico entre la acción y el resultado. Para cumplir este fin es que la doctrina nacional actualmente dominante y la jurisprudencia acuden a los criterios de imputación objetiva, como el Riesgo Permitido, el Principio de Confianza, la Prohibición de Regreso y el Ámbito de Responsabilidad de la Víctima346 (conocido también como imputación a la víctima). En este sentido, podemos apreciar que la causalidad viene a ser un presupuesto o elemento de la imputación objetiva.

345

LÓPEZ Díaz, Claudia. “Teoría de la Imputación Objetiva. Imputación objetiva y dogmática penal”. Compiladora: Bolaños González, Mireya. Universidad de Los Andes, Mérida 2005, p. 142. 346 Para mayor detalle, Vid. VILLAVICENCIO Terreros, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Editorial Grijley, Lima 2006, pp. 321–330.

135

3) § i.

4) § i.

Sobre el reconocimiento jurisprudencial de la teoría de la imputación objetiva. En sentido similar se ha pronunciado nuestra jurisprudencia: “El recurrente niega erróneamente la afirmación de un nexo causal entre su conducta y el resultado dañoso producido, cuando señala que la muerte de las víctimas no se produjo por quemaduras, sino por asfixia de gases tóxicos. Se queda con ello en el plano de la causalidad natural. Lo relevante no es la comprobación de la conexión directa de la conducta del agente con el resultado lesivo, sino si a esta puede objetivamente imputársele la producción del resultado”347. (el resaltado y subrayado es propio). Contornos de aplicación del principio de confianza Uno de los criterios de imputación objetiva viene a ser el Principio de Confianza, el cual resulta de especial importancia en las relaciones sociales y jurídicoeconómicas que se realicen a partir de una estructura empresarial organizada. En efecto, en la sociedad actual en que vivimos, donde impera la división del trabajo y el contacto anónimo entre los agentes sociales, este principio constituye el principal filtro de imputación penal en relación con las conductas antijurídicas que puedan tener los demás sujetos con los que se tiene una relación jurídica, social o económica, pues se parte de la premisa que el sujeto que desarrolla un comportamiento conforme a derecho ha de contar con que el resto de la colectividad, especialmente aquellos con los que tiene algún tipo de contacto, actuarán también conforme a derecho, “pues supone que cuando el sujeto obra confiado en que los

347

Sentencia de la 1º Sala Penal de Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia, de fecha 24 de noviembre de 2004, recaída en el Exp. Nº 306–2004.

136

demás actuarán dentro de los límites del riesgo permitido no cabe imputarle penalmente la conducta”348. 5) § i.

Sobre el reconocimiento jurisprudencial del principio de confianza. Nuestra jurisprudencia también ha reconocido el Principio de Confianza como criterio de imputación objetiva. En este sentido, expreso: “el encausado actuó de acuerdo al principio de confianza, filtro de la imputación objetiva que excluye cualquier responsabilidad o atribución típica del algún delito, pues implica una limitación a la previsibilidad, exigiendo, como presupuesto, una conducta adecuada a derecho y que no tenga que contar con que su conducta puede producir un resultado típico debido al comportamiento jurídico de otro. Este filtro permite que en la sociedad se confíe en que los terceros actuaran correctamente, por tanto no estamos obligados a revisar minuciosamente la actuación de aquellos, pues, ello generaría la disminución de las transacciones económicas y del desarrollo de la sociedad. El encausado se ha limitado a desarrollar su conducta conforme a los parámetros de su rol de transportista de carga chofer, existía en él la expectativa normativa de que su empleador había tramitado correctamente las tarjetas de propiedad falsas; en consecuencia, no se puede imputar objetivamente el delito de falsedad documental impropia al encausado, más aun, si no se ha acreditado que el encausado haya tenido conocimiento de la falsedad de las tarjetas de propiedad, lo que conllevaría

348

VILLAVICENCIO Terreros, Felipe. “La imputación objetiva en la jurisprudencia peruana”. Instituto de Derecho Europeo y Continental. Universidad de Castilla La Mancha, pp. 6–7.

137

a la inaplicación del filtro referido” 349. (Subrayado y resaltado propio) En la misma línea, el Principio de Confianza también es asumido por la Primera Sala Penal Liquidadora de Lambayeque, mediante sentencia de fecha 23 de julio de 2009, donde expresamente señala: “CUARTO.- (…) iii) En ese orden de ideas, no es posible imputar responsabilidad penal a los acusados Gálvez Lozano y Chávez López, pues, la obtención de permisos, licencias o autorizaciones administrativas, no estaban dentro del ámbito de competencia de sus representada; iv) La sola condición de Gerente Legal de la acusada Gálvez Lozano y de Gerente General del acusado Chávez López, no puede dar lugar a concluir en su responsabilidad penal, por la realización de la conducta típica que se les ha denunciado, y esto es así, porque dada la existencia de una relación contractual en la que existe división de funciones opera el principio de confianza, que se erige como uno de los pilares de la imputación Objetiva, máxime si la función de la acusada Gálvez Lozano solo consistió en una evaluación dominial de los títulos de propiedad de los terceros con quienes iba a contratar la empresa Claro, y dado la condición de Gerente General de Chávez López, resulta poco razonable exigirle el conocimiento de cada una de las instalaciones que realizaban (…)350”(Subrayado y resaltado propio).

349

Sentencia de la Tercera Sala Penal para procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, recaída en el EXP. Nº 142–2006 . 350 Sentencia de la Primera Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, recaída en el EXP. Nº 4563-2007, de fecha 23 de julio de 2009.

138

6) § i.

El principio de confianza en la Excepción de improcedencia de acción. Es importante precisar que la aplicación del principio de confianza para determinar la atipicidad de una conducta ha sido plenamente acogida por nuestra judicatura, tal como a continuación lo demostramos: (a) Ejecutoría Suprema emitida por la Sala Penal Permanente de fecha 16 de septiembre del 2004, recaída en el Expediente R.N. Nº 2270-2004/La Libertad. En este fallo, la Corte Suprema DECLARA FUNDADA UNA EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE ACCIÓN por los siguientes fundamentos : “… nadie responde por las consecuencias del cumplimiento puntual de una obligación” “… que precisamente el artículo cinco del Código de Procedimientos penales, al incluirla excepción de naturaleza de acción, hace viable su amparo, en uno de sus supuestos, cuando el hecho denunciado no constituye delito, esto es, no es típicamente antijurídico, el cual precisamente es aplicable cuando, como en el presente caso, la conducta que se describe importa la realización de obligaciones funcionales,. Ajenas a conciertos previos con el autor para materializar el delito cometido”; (b) Recurso de Nulidad N° 4166-1999, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema el 07 de marzo de 2000, en la que declara No haber nulidad en la sentencia recurrida que absuelve a Luis Alberto Villalobos Chumpitaz: “(…) El punto inicial del análisis de las conductas a fin de establecer si devienen en penalmente relevantes, es la determinación del rol desempeñado por el agente en el contexto de la acción; así el concepto de rol está referido a “un sistema de posiciones definidas de modo normativo, ocupado por individuos intercambiables” de modo que el quebrantamiento de los limites que nos impone dicho rol es aquello que objetivamente se imputa a su portador;

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que, una vez establecido esto, cabe afirmar que tratándose de actividades realizadas por una pluralidad de agentes, la comunidad que surge entre ellos no es de manera alguna ilimitada ya que quien conduce su comportamiento de modo adecuado socialmente, no puede responder por el comportamiento lesivo de la norma que adopte otro (…)”; (c) Sentencia N° 039-2009, de fecha 12 de marzo de 2009, recaída en el Expediente N° 4563-2007, emitida por el Juez del Sexto Juzgado Penal de Chiclayo: “Cuarto.- (…) En ese orden de ideas, no es posible imputar responsabilidad penal a los acusados, pues, la obtención de permisos, licencias, o autorizaciones administrativas no estaban dentro del ámbito de competencia de su representada; la sola condición de Gerente Legal de la acusada no puede dar lugar a concluir en su responsabilidad penal, y esto es axial porque dada la existencia de una relación contractual en la que existe división de funciones opera el principio de confianza, que se erige como uno de los pilar es de la imputación objetiva, máxime si la función de la acusada solo consistió en una evaluación dominial de los títulos de propiedad de los terceros con quieres iba a contratar (…)”; (d) Auto de Vista de fecha 19 de septiembre del 2011, emitido por la Sala penal de Huancavelica, en donde de manera enfática se señala lo siguiente: “No se puede incriminar a las personas que ostentan cargos al interior de una empresa según corresponda por el sólo hecho de serlo, sino que es necesario determinar que la actividad que despliega se enmarque en el campo penal a título de autor, o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente (…) Que, en ese sentido el denunciado (…) ostenta la condición de Gerente General de caudalosa, por consiguiente, tiene funciones específicas, que por Ley, reglamento y Directivas le compete asuntos

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de carácter administrativo, contable, financiero, etc., principalmente la Dirección General de la Empresa minera (…)”. II. 1) § i.

LA REPARACIÓN CIVIL Naturaleza jurídica de la pretensión resarcitoria El Código Adjetivo en materia penal del 2004, recoge la posibilidad de acumular en sede de un proceso penal -en la que se discute básicamente la pretensión punitiva del Estado- la pretensión resarcitoria, que tiene como titular al actor civil. Es importante tener en consideración que la naturaleza jurídica de la pretensión resarcitoria, no es penal sino civil, y por ende no le resultan aplicables las categorías del derecho penal. El sistema procesal peruano, como lo hemos mencionado ha asumido un modelo de acumulación de procesos, el civil en el penal, acumulación por cierto facultativa que depende de la voluntad del perjudicado, esto es de quien ha sufrido el daño. Esta acumulación obedece solamente a criterios de economía procesal, es decir ante un mismo hecho, que puede por un lado generar responsabilidad penal y por otro y paralelamente responsabilidad civil, el sistema procesal determina que ambas pretensiones, que son autónomas entre sí, pueden tramitarse en una misma vía procesal, la penal, pero manteniendo cada una de ellas sus propias características, instituciones y sujetos procesales.

2. § i.

La pretensión resarcitoria en la Jurisprudencia. Lo afirmado en el parágrafo precedente se halla plenamente acreditada con el PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO N° 05-2001/CJ-116, que señala con meridiana claridad: “8º. El Código Penal –Título VI, Capítulo I, Libro Iregula el instituto de la reparación civil. El Código Procesal Penal –Libro I, Sección II-, por su parte, prescribe el

141

procedimiento necesario para su persecución eficaz. Con independencia de su ubicación formal, la naturaleza jurídica de la reparación civil es incuestionablemente civil, y que aún cuando exista la posibilidad legislativamente admitida de que un Juez Penal pueda pronunciarse sobre el daño y su atribución, y en su caso determinar el quantum indemnizatorio –acumulación heterogénea de acciones-, ello responde de manera exclusiva a la aplicación del principio de economía procesal. GIMENO SENDRA sostiene, al respecto, que cuando sostiene que el fundamento de la acumulación de la acción civil a la penal derivada del delito es la economía procesal, toda vez que dicho sistema permite discutir y decidir en un solo proceso, tanto la pretensión penal, como la pretensión civil resarcitoria que pudiera surgir como consecuencia de los daños cometidos por la acción delictuosa y que, de ser decidida con absoluta separación en un proceso civil produciría mayores gastos y dilaciones al perjudicado por el delito, debido a la onerosidad, lentitud e ineficacia de nuestro ordenamiento procesal civil [Derecho Procesal Penal, 2da Edición, Editorial Colex, Madrid, 2007, p. 257]. (…) 10º. Como se advierte, nuestro sistema procesal penal se ha adherido a la opción de posibilitar la acumulación de la pretensión resarcitoria, de naturaleza civil, en el proceso penal. En tal sentido GÓMEZ COLOMER expresa que una vez aceptada la existencia de la permisibilidad de la acumulación al proceso penal de uno civil, toca determinar el objeto del proceso civil acumulado, que no es otro que la pretensión y la resistencia, siendo el contenido de la referida pretensión, casi siempre, de naturaleza patrimonial [Derecho Jurisdiccional III. Proceso Penal. El objeto del proceso. 12ª Edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 110). En otras palabras, la acumulación de la acción civil al proceso penal, responde sencillamente a un supuesto de acumulación heterogénea

142

3) § 1.

de pretensiones, con fines procesales estrictos. Esta tendencia encuentra un beneficio en el hecho de que, con el menor desgaste posible de jurisdicción, se pueda reprimir el daño público causado por el delito y reparar el daño privado ocasionado por el mismo hecho. La pretensión resarcitoria en la doctrina. Pero no sólo el máximo órgano Jurisdiccional de nuestro país ha determinado la autonomía de la pretensión resarcitoria; la naturaleza civil de la misma y que su fundamento es el DAÑO y no el delito, sino que esta posición recoge la posición dominante de la doctrina procesal penal: a. IGNACIO BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE precisa que “Hay hechos, ilícitos penales, que pueden causar un daño a alguien. Como tales merecen la aplicación de una consecuencia jurídica, pero además decimos que son fuente de responsabilidad civil derivada del delito o falta (…) sea cual fuese la función político – criminal que se adjudique a el acto de reparación, lo que aquí interesa destacar es el acuerdo mayoritario de la doctrina sobre la naturaleza jurídico civil y no penal de la responsabilidad civil ex delito. El hecho de que un juez de lo penal pueda resolver sobre la misma es (…) una opción de economía procesal”351. b. El procesalista español JUAN MONTERO AROCA al referirse a la responsabilidad civil que se deriva de la comisión de un delito, señala que la llamada responsabilidad civil ex delicto no es diferente de la responsabilidad civil extracontractual

351

BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE. Ignacio y otros. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. 2ª edición. La Ley, Barcelona, 1999, pp. 408 y 410.

143

III. 1) § i.

ordinaria352. Y con esta afirmación qué duda cabe que las reglas aplicables a la misma son las propias del derecho de daños de naturaleza civil y no las reglas del derecho penal, que está referida a la pretensión punitiva del Estado, que es otra cosa. ORE GUARDIA, nos da una muy lograda diferenciación entre el fundamento de la responsabilidad penal y el fundamento de la responsabilidad civil: “La acción penal se ejercita ante la existencia de indicios razonables de criminalidad, esto es, cuando se considera que una conducta configura un ilícito penal (delito o falta) y –además- se ha identificado al posible autor; la acción civil se ejercita, en cambio, cuando existen indicios suficientes para considerar que una conducta ha generado daños”353. En consecuencia queda demostrado que la pretensión resarcitoria es de naturaleza civil, y por tanto su determinación, factores atributivos de responsabilidad y sujetos procesales, se regulan por la legislación civil y no penal; y tiene como sustento EL DAÑO, y no el delito.

VIOLACIÓN DE DOMICILIO Estructura del artículo 159º CP. El artículo 159 del Código penal, que tipifica el delito de violación de domicilio, recoge dos formas comitivas para este ilícito:

352

MONTERO AROCA. Juan. Proceso penal y Libertad. Ensayo polémico sobre el nuevo proceso penal. Thomson – Civitas, Pamplona, 2008, p. 353 353

ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo 1, Editorial Reforma, Lima, 2011. p. 423.

144



El penetrar sin derecho en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por otro; y,  Permanecer al interior de una morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por otro, rehusando la intimación efectuada por quien tenga derecho a hacerlo. En el primer supuesto resulta claro que el acceso a la morada o casa de negocios se efectúa, por parte del sujeto activo, sin autorización para tal fin. En este caso se puede tratar de una irrupción, sin derecho a un lugar en el que no se encontraba la persona que tuviera la capacidad de autorizar o no el ingreso al mismo, o pude tratarse de una irrupción contrariando la voluntad expresa de dicha persona. Lo que importa, en todo caso, es que se trata de una irrupción sin autorización. En el segundo supuesto, el sujeto activo ya se encuentra al interior de la morada o casa de negocios y se niega a salir de los mismos, contraviniendo la voluntad expresa de la persona que lo ha requerido en tal sentido. 2)

Momentos en que tiene lugar la vulneración de la voluntad de la víctima. Es evidente que en el primer supuesto la vulneración a la voluntad del sujeto pasivo ocurre al momento del acceso a la morada o casa de negocios, y en el segundo supuesto la vulneración a la voluntad del sujeto pasivo se produce al momento de negarse a salir de la morada o casa de negocios. En ese contexto resulta evidente que en el segundo supuesto el acceso a la morada o casa de negocios se produce con consentimiento de la persona autorizada para ello, aquí el disvalor no se encuentra a nivel del ingreso, sino en un segundo momento determinado por la negativa a salir de la morada o casa habitación, a la que se accedió

145

con autorización. Y tan es cierta esta interpretación, que si se asumiera que para que se configure este segundo supuesto es menester que el acceso a la morada o casa de negocios hay sido sin autorización, nos encontraríamos en el primer supuesto y por ende, resultaría innecesaria haber incorporado el segundo supuesto analizado. 3)

Alcances de la expresión “casa de negocios”. La correcta interpretación del elemento típico “Casa de Negocios” es el de considerarlo domicilio físico, distinto a morada, ocupado y utilizado por una persona natural y/o jurídica en donde realiza de manera privada y confidencial cualquier tipo de actividades lícitas, tengan estas contenido económico o no. Concepto que sin duda alguna incluye al de un inmueble en construcción, máxime si se trata de la construcción de un centro de hospedaje. Es por ello que con acertado criterio, la Magistrada Superior Grossman Casas, en su voto singular expedido en la Resolución N° 19, su fecha 9 de octubre del 2012, emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones del Cusco (Expediente Nº 306-2011-73-1001-JR-PE-03), señala con absoluta claridad: “Al respecto la suscrita considera que el tipo penal de violación de domicilio en efecto tiene como bien jurídico tutelado la libertad individual de la persona, con la finalidad de establecer un espacio de reserva dentro del cual desarrolla su intimidad, que puede darse dentro del domicilio, en el centro laboral o en una oficina privada; y es la razón por la cual el tipo penal extiende su protección a la morada y a la casa de negocios ajena. Por tanto considero que si bien en el caso concreto el inmueble se trataba de una obra en construcción, si puede darse allí una esfera de reserva para proteger la intimidad de quienes vienen realizando la misma”.

146

IV. 1) § i.

DELITOS INFORMÁTICOS El bien jurídico protegido en el art. 207-A CP. El tipo penal señalado tiene como objeto de protección (bien jurídico) la información contenida en el sistema informático, así el Dr. Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre, al referirse a este tópico sostiene que se avizora como bien jurídico: “…La Seguridad de la información contenida en las bases de datos, sistema o red de computadoras o la seguridad en el tráfico jurídico de la información que transita en su interior…”354. En igual sentido el Dr. Luis Miguel Reyna Alfaro, siguiendo a Mariluz Gutiérrez Frances, precisa: “Así podemos decir que el interés social digno de tutela penal sería: “la información (almacenada, tratada y transmitida a través de sistemas informáticos), como valor económico de la actividad de la empresa” 355. De esta apreciación doctrinaria, queda claro que el bien jurídico que se tutela a través del delito materia de imputación, no es otro que la información contenida o trasmitida a través de medios informáticos. La conclusión mencionada en el acápite precedente tiene respaldo constitucional, en función a la protección del derecho fundamental de todo ciudadano al “secreto e inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados”, así el Tribunal Constitucional en la STC Nº 10582004-AA/TC, FFJJ. 18-21, ha señalado lo siguiente: “18) En efecto, conforme lo establece el artículo 2°, inciso 10), de nuestra norma fundamental, toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y documentos privados sean adecuadamente protegidos, así como a que las mismas y los instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas, incautadas, interceptadas o intervenidas sino

354

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II, Idemsa, Lima, 2009, p. 501. 355 REYNA ALFARO, Luis Miguel. Los delitos Informáticos, Jurista, Lima, 2002, p.238.

147

mediante mandamiento motivado del juez y con las garantías previstas en la ley. Aunque, ciertamente, puede alegarse que la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un trabajador labora, ello no significa que la misma pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estaría distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma verse enervados por mantenerse una relación de trabajo. (…) 21) (…) Sobre este particular, es claro que si se trataba de determinar que el trabajador utilizó su correo electrónico para fines opuestos a los que le imponían sus obligaciones laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, para estos casos, la propia Constitución. La demandada, lejos de iniciar una investigación como la señalada, ha pretendido sustentarse en su sola facultad fiscalizadora para acceder a los correos personales de los trabajadores, lo que evidentemente no está permitido por la Constitución, por tratarse en el caso de autos de la reserva elemental a la que se encuentran sujetas las comunicaciones y documentos privados y la garantía de que tal reserva solo puede verse limitada por mandato judicial y dentro de las garantías predeterminadas por la ley”. 2)

§ i.

El elemento de tendencia interna “finalidad de diseñar, ejecutar o alterar un esquema u otro similar”, de “alterar un esquema” o de “interferir, interceptar, acceder o copiar información”. A nivel del comportamiento típico, se puede señalar que el mismo consiste en la ejecución de actos dirigidos a acceder indebidamente o utilizar subrepticiamente la

148

información contenida en una base de datos, sistema o red informática. Sin embargo “No basta, para la configuración del tipo del injusto, que se utilice o ingrese a una base de datos, sistema o red de computadoras, es necesario que ello se haga para diseñar, ejecutar o alterar un esquema u otro similar, o para interferir, interceptar, acceder o copiar información en tránsito o contenida en una base de datos”356 Finalidad o motivación ulterior, cuyo análisis se halla reservada a nivel del tipo subjetivo 357. 3) § i.

4) § i.

Atipicidad de las restricciones al uso de correo electrónico corporativo. Resulta evidente que la misma – restricción al uso de correo electrónico corporativo- no tiene relevancia penal ya que la restricción al acceso a la cuenta de correo electrónico no constituye delito alguno, y por el contrario responde a una decisión discrecional de la empresa en ejercicio de su condición de titular de la cuenta y del dominio de la misma. La participación material del imputado en el acceso ilegal como condición de responsabilidad penal. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República en la Ejecutoria de fecha 10 de enero de 2008, recaída en el R.N. Nº 4472 – 2006, ha precisado que para determinar responsabilidad penal en este delito es necesario identificar que la persona o personas a quienes se les imputa la conducta ilícita, deben haber ingresado o utilizado a una base de datos, sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma para diseñar, ejecutar o alterar un esquema u otro similar, o para

356

REYNA ALFARO, Luis Miguel. Los delitos Informáticos, Jurista, Lima, 2002, p. 258259. 357 En ese mismo sentido PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II, Idemsa, Lima, 2009, p. 506.

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interferir, interceptar, acceder o copiar información en tránsito o contenida en una base de datos. Así se indica: Cuarto: Que, efectuando un análisis fáctico y jurídico de todo lo actuado en la etapa prejurisdiccional y durante los tramites de orden jurisdiccional que se han realizado, no se ha llegado a determinar la responsabilidad del encausado por el delito informático que se incrimina a Quiñónez Sattler; pues, conforme se aprecia de la declaración preventiva del representante legal de la empresa agraviada que corre a fojas trescientos cincuenta y uno, se le atribuye al encausado el hecho de haber ingresado a la base de datos que contiene las direcciones de los correos electrónicos de distintos empleados de su representada, sin embargo durante la diligencia de confrontación admitió que todos los empleados de la empresa Bellsouth tienen acceso a dicha base de datos conforme es de verse de fojas ciento cuarenta y tres; que de esta manera se concluye que de la conducta atribuida al encausado, no se evidencia que sea pasible de alguna sanción de orden penal, ya que no deja de estar permitida; que aunado a ello, es preciso señalar que siendo lo investigado un delito contra el patrimonio, en autos no se aprecia prueba idónea que acredite que el encausado sea el responsable de la remisión de los citados correos para poder obtener un provecho económico, máxime que el representante de la agraviada afirma no haber tenido evidencia que el procesado se hubiese beneficiado económicamente a raíz de los hechos instruidos conforme es de verse a fojas trescientos cincuenta y uno. Quinto: Que en ese contexto, de lo precedentemente expuesto se concluye que no está demostrado con la suficiencia que el caso amerita que el encausado sea el responsable del aludido delito que se le incrimina y que en ese sentido Quiñones Sattler haya utilizado o ingresado indebidamente a una base de datos, sistema o red de computadoras o

150

cualquier parte de la misma para diseñar, ejecutar o alterar un esquema u otro similar, o para interferir, interceptar, acceder o copiar información en tránsito o contenida en una base de datos; debiendo sobre el particular considerase además que en autos corre la manifestación testimonial de Erick Salas Alfaro, trabajador del establecimiento de Internet Dragonfans System, quien refiere que no hay ningún tipo de identificación o registro de clientes conforme es de verse a fojas trescientos cincuenta y tres; refiriendo en el mismo sentido el testigo Heine Rodrigo Herrera Ibarra, trabajador del establecimiento de Internet Cabinet, conforme es de verse a fojas trescientos cincuenta y cinco; de donde se colige que no está demostrado que el encausado acudió a dichas cabinas públicas y fue quien envío los correos ya mencionados”. V. 1)

§i.

DELITO DE USURPACIÓN DE FUNCIONES La delimitación de los deberes de función como presupuestos para la comprobación de la tipicidad objetiva del delito de usurpación de funciones por funcionario público. El artículo 361º del Código penal, reconoce como tercera modalidad comisiva la de “ejercer funciones correspondiente a cargo diferente del que tiene” el autor. Pues bien, como señala ROJAS VARGAS, constituye “un caso de invasión en el ejercicio funcional de esferas de competencia no poseídas”358 o, en términos de Manuel ABANTO VÁSQUEZ, “una injerencia en la competencia de funciones ajenas”359, con lo cual la verificación de la

358

ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública, cuarta edición, Grijley, Lima, 2007, p. 914. 359 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código penal peruano, Palestra, Lima, 2001, p. 77.

151

tipicidad objetiva pasa por comprobar que el agente, en efecto, se extralimitó en el ejercicio de sus funciones. Como se aprecia, constituye presupuesto para sostener la tipicidad de la conducta la existencia de una regulación precisa de las esferas de competencia funcionarial, de lo contrario no será posible afirmar la tipicidad del hecho pues como indica ROJAS VARGAS: “si las actividades que

se reputan invadidas no tienen un destino público cautivo, no están regladas o se hallan en el ámbito discrecional del sujeto activo, no podremos hablar de conducta típica, configurando ello un delito imposible. Es frecuente en el ejercicio múltiple de funciones de los sujetos públicos que se entrecrucen actividades que se reclaman de competencia de más de un funcionario, sin que ello suponga actividad delictiva sino más bien una deficiencia o falta de la debida previsión normativa de las leyes o reglamentos, que debe ser solucionada con exclusión de la injerencia penal”360. Es precisamente por esa razón que señala que Fidel ROJAS VARGAS “De darse el caso de practicar el sujeto público funciones públicas no asignadas específicamente a otro cargo, no habrá delito, constituirá simplemente una extralimitación administrativa”361. 2) § i.

360 361

La delimitación de los deberes funcionales únicamente se establece normativamente, nunca contractualmente. Tenemos entonces que sólo puede sostenerse la comisión del delito de usurpación de funciones por parte de funcionario público si la función pública en cuestión se encuentra delimitada con claridad y esa delimitación sólo puede provenir de la ley.

ROJAS VARGAS, Fidel. Op. Cit., pp. 915-916. ROJAS VARGAS, Fidel. Op. Cit., p. 917,

152

El artículo IV.1. de la Ley del Procedimiento Administrativo General señala expresamente que “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le están atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”. Esta disposición señala con claridad que todo funcionario público debe actuar y ejercer sus funciones conforme a la ley, de lo que se desprende que la delimitación de competencias funcionales solamente puede provenir de la ley. Este postulado se encuentra graficado en la universalidad de normas de la Administración. En esa línea, por ejemplo, cabe el apartado 10 del artículo 10º del Reglamento de Organización y Funciones de la OCMA que señala que “todas las actuaciones del órgano de control central o desconcentrado deberán estar amparadas en la Ley y su Reglamento”. El autor nacional Jorge HUGO ÁLVAREZ señala al respecto, comentando el artículo 361º del Código Penal: “De acuerdo con nuestra normativa positiva, no existe cargo alguno que no tenga funciones y/o atribuciones determinadas previamente por ley material, de allí la afirmación universalmente aceptada de que toda función pública es normativa. No es posible establecer competencias funcionales en Derecho Público fuera de la normatividad en sentido formal como sustancial”362.

362

HUGO ÁLVAREZ, Jorge. Delitos cometidos por particulares contra la Administración Pública, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 76.

153

VI. 1) § i.

§ 2.

PRINCIPIO DEL NE BIS IN IDEM Fundamento de la garantía del ne bis in idem. La función punitiva del estado, consiste en la atribución que éste tiene para poder, por un lado, seleccionar y etiquetar las conductas que va a calificar como delitos o infracciones administrativas, y por otro lado, la de perseguir, juzgar y sancionar a aquellas personas que incurrieron en la comisión de dichos ilícitos, previamente calificados como tales. Sin embargo, esta capacidad punitiva o sancionatoria con la que cuenta el Estado, tiene diferentes limitaciones, siendo una de ellas, el hecho de que tiene una sola oportunidad para poder perseguir, juzgar o sancionar a una persona por un hecho determinado, pudiendo utilizar para ello los diferentes mecanismos propios de la función punitiva o sancionatoria estatal, como es el Derecho Penal, el Derecho Administrativo Sancionador y la Función disciplinaria. Justamente, con la finalidad de que el Estado no abuse de su atribución sancionatoria, y por ende pretenda perseguir, juzgar o sancionar mas de una vez a la misma persona por el mismo hecho (desde la perspectiva fáctica y jurídica) se ha establecido como principio limitador de dicha función al ne bis in idem, que busca la interdicción de la persecución y sanción múltiple (desde la perspectiva fáctica y jurídica), y que puede definirse como la prohibición que tiene el Estado de perseguir o sancionar a una misma persona por los mismos hechos y con igualdad de objeto de protección jurídica. Como ya hemos indicado el principio del ne bis in idem busca evitar, por un lado la persecución múltiple y por otro la multiplicidad de sanciones. Este principio no tiene un

154

2) § i.

reconocimiento expreso en nuestro texto constitucional 363, sin embargo el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N° 2050-2002-AA/TC de fecha 16 de abril de 2003, señala que el ne bis in idem, en su vertiente procesal se halla implícito en el derecho al debido proceso reconocido por el artículo 139, inciso 3) de la Constitución, y en su vertiente material tiene conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad, principio este último relacionado con la llamada “prohibición de exceso” que denota que imponer a una persona mas de una sanción por el mismo contenido del injusto, que duda cabe, implica imponer una doble punición364. Doble configuración del principio de ne bis in idem. El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N° 2050-2002-AA/TC, ha señalado que el principio del ne bis in idem tiene una doble configuración: por un lado, una versión sustantiva y, por otro, una connotación procesal (este criterio ha sido reiterado en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 2868-2004-AA/TC de fecha 24 de noviembre de 2004).

363

Al respecto puede revisarse la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 4587-2004-HC/TC Caso Santiago Martin Rivas. 364 Sobre la vinculación del ne bis in idem en su vertiente material y los principios de legalidad y proporcionalidad puede revisarse CARO CORIA, Dino Carlos. “El Principio de Ne Bis In Idem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Materiales de Enseñanza del curso de Derecho Penal Económico de la Maestría de Derecho de la Empresa de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Por su parte la Sala Penal de la Corte Suprema en la sentencia vinculante recaída en el expediente RN. N° 20902005/Lambayeque de fecha 7 de junio de 2006, señala que el principio ne bis in idem material tiene conexión con los principios de proporcionalidad y legalidad, el primero se encuentra vinculado a la llamada “prohibición de exceso”, esto es, sancionar mas de una vez por el mismo contenido injusto implica imponer una sanción no prevista en la ley, puesto que el artículo VIII del título Preliminar del Código Penal establece que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho; y, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica debido que sólo se puede sancionar conductas que se encuentran tipificadas previamente.

155

3) § i.

Vertiente material del principio de ne bis in idem. En su vertiente material el principio del ne bis idem implica que nadie puede ser castigado dos veces por el mismo hecho, lo que implica la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto, por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del estado de derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento365. En cuanto a la identidad de sujeto o identidad subjetiva, Caro Coria señala que existe acuerdo en el sentido que esta identidad está referida al imputado o sancionado, no siendo necesaria la verificación de identidad de sujeto pasivo. Ello se debe a que el Ius Puniendi del Estado se dirige, precisamente, sobre el sujeto que viene siendo investigado y contra la persona que ha estado previamente investigada, o sancionada; y no sobre el sujeto titular del bien jurídico que ha sido amenazado o lesionado por el actuar del agente infractor. Al respecto señala el mismo autor, que una de los temas discutibles radica en sustentar dicha identidad cuando el sancionado en sede penal es un funcionario que guarda relación de gestión o representación con la persona jurídica que es sancionada en sede administrativa por los mismos hechos y fundamentos 366.

365

Al respecto puede revisarse la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 0174-2006-PHC/TC-Lima, de fecha 7 de julio de 2006. 366 CARO CORIA, Dino Carlos. “El Principio de Ne Bis In Idem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Materiales de Enseñanza del curso de Derecho Penal Económico de la Maestría de Derecho de la Empresa de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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Sobre este punto no existe un pronunciamiento expreso de nuestra jurisprudencia constitucional u ordinaria, sin embargo se podría sustentar que la razón de la sanción penal al referido funcionario se debe a los hechos cometidos en ejercicio de sus atribuciones como dependiente de la persona jurídica que también es objeto de sanción, y que por ende sí existiría una identidad material de sujeto. De ser así, y de constatarse la presencia de las otras dos identidades, de hecho y fundamento, resultaría aplicable el principio del ne bis in idem. Sin embargo es menester tener siempre presente que es muy probable que los órganos administrativos o judiciales se inclinen por una interpretación formal de la identidad sujeto. La identidad de hecho o identidad fáctica, está referida a la situación fáctica ocurrida en la realidad, independiente a la calificación jurídica que se haga de la misma. Sin embargo debe tenerse en cuenta, que en materia penal, sí es posible que un mismo hecho constituya dos o más infracciones, como ocurre en el caso del concurso ideal de delitos, situación en la que sí será posible ante un mismo hecho, aplicar más de una sanción a una misma persona, por ello, como bien ha señalado el Tribunal Constitucional lo que no se puede hacer es sancionar más de una vez a la misma persona por los mismos hechos siempre y cuando se trate del mismo fundamento, así en la sentencia recaída en el expediente N° 2868-2004-AA/TC, el interprete constitucional ha precisado con relación a la trasgresión al principio del ne bis in idem, que lo importante para calificar si dos sanciones impuestas violan dicho derecho fundamental no es tanto que por un mismo acto una persona sea sancionada administrativamente o disciplinariamente y, correlativamente, en un proceso penal (púes a priori, efectivamente ello puede acontecer

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desde el momento en que aquel acto puede suponer la infracción de un bien jurídico administrativo y, simultáneamente, de un bien jurídico penal), sino que la conducta antijurídica, pese a afectar a un solo bien jurídico, haya merecido el reproche dos o mas veces. La identidad de fundamento o de objeto de protección ha sido equiparada por el Tribunal Constitucional a una identidad de bien jurídico, lo que como bien señala Caro Coria367, genera un problema cuando la dualidad de sanciones o procesos esta compuesta por uno de naturaleza penal y otra de naturaleza administrativo sancionador, porque en materia administrativa no resulta de aplicación del principio de lesividad, ya que en general las infracciones administrativas son simples desobediencias a la norma sin necesidad de verificación de un daño o resultado, por lo que resulta difícil poder establecer cuál es en estricto el bien jurídico que se pretende proteger, razón por la que resultaría mas conveniente entender a la identidad de fundamento como una identidad de contenido del injusto, es decir, que finalmente se verifique la identidad de conductas antijurídicas. 4) § i.

367

Vertiente procesal del principio de ne bis in idem. El ne bis in idem en su vertiente procesal, implica que ninguna persona puede ser juzgada dos veces por los mismos hechos, precisando incluso el Tribunal Constitucional en sentencia recaída en el expediente N° 0174-2006-PHC/TC de fecha 7 de julio de 2006, que un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos, o si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden

CARO CORIA, D. Op. Cit.

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administrativo y otro de orden penal), y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de estos órdenes jurídicos (dos procesos administrativos o dos procesos penales con el mismo objeto, por ejemplo) En su sentencia recaída en el expediente N° 8123-2005PHC/TC-Lima, de fecha 14 de noviembre de 2005, el Tribunal Constitucional, ha precisado que el ne bis in idem procesal supone básicamente dos persecuciones, y tiene que ver con los límites que es preciso imponer en un terreno en el cual una de sus partes – el Estado – va ha tener atribuciones asimétricas frente al procesado (…) Verificar la existencia o no de una persecución penal múltiple requiere la conjunción de tres identidades distintas: identidad de la persona perseguida (eadem persona), identidad del objeto de persecución (eadem res) e identidad de la causa de persecución (eadem causa pretendi) de donde queda claro que la mencionada triple identidad, que ha sido tratada en párrafos precedentes, de acuerdo a lo establecido por el Tribunal Constitucional resulta de aplicación también al ne bis in idem procesal. 5) § i.

Ne bis in idem mixto (penal administrativo) y principio de primacía de la judicialidad. Ahora bien, en caso que acontezca, como suele ocurrir en nuestro país, la multiplicidad de procesos por los mismos hechos, uno de naturaleza penal y otro administrativo sancionador, el propio Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el expediente N.° 2597-2003-AA/TC – Puno, de fecha 7 de octubre de 2004 (siguiendo a su homólogo español en su STC N° 47/1981) ha consagrado el principio de primacía de la judicialidad que también es conocido como el de subordinación de la regulación administrativa a la penal, al señalar que en el supuesto de existencia de una

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dualidad de procedimientos, el órgano administrativo queda inexorablemente vinculado a lo que en el proceso penal se haya declarado como probado o improbado. El Tribunal Constitucional español ha señalado en su sentencia N° 152/2001 que la pendencia del proceso penal constituye un óbice para la simultánea tramitación de un procedimiento administrativo sancionador por los mismos hechos, ya que se quiere evitar pronunciamientos contradictorios, por el principio de subordinación judicial, la administración no puede actuar mientras no haya pronunciamiento jurisdiccional. A nuestro criterio una de las manifestaciones tangibles del principio de primacía de la judicialidad o de subordinación de la regulación administrativa a la penal, lo constituye el inciso 2° del artículo 139 de la Constitución Política del Estado. La referida norma establece que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Dicha norma, si bien en principio busca proteger la independencia de los órganos jurisdiccionales y con ello asegurar la garantía procesal de Juez independiente, también resulta cierto que a través de la misma se puede evitar la dualidad de un proceso administrativo sancionador y un proceso penal por el mismo contenido de injusto. Es importante recordar que el principio de primacía de la judicialidad no sólo busca evitar la multiplicidad de procesos sino también evitar resoluciones contradictorias de órganos punitivos368. 368

Debe tenerse en cuenta que el artículo 64 de la LPAG regula el conflicto que puede existir entre la jurisdicción administrativa con la función jurisdiccional, y señala que cuando durante la tramitación de un procedimiento, la autoridad administrativa adquiere conocimiento que se está tramitando en sede jurisdiccional una cuestión litigiosa entre dos administrados sobre determinadas relaciones de

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6) § i.

Ne bis in idem y cosa decidida. El Tribunal Constitucional en la sentencia N° 2725-2008PHC/TC del 22 de septiembre del 2008, al referirse a la configuración de los contornos de la garantía o principio del Ne Bis In Idem, señala que el mismo “(…) opera respecto a resoluciones que han adquirido la calidad de cosa juzgada. Se yergue como garantía de todo justiciable, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha trascurrido el plazo para impugnarlas; y, a que el contenido de las resoluciones que han adquirido tal condición no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó (…)”. De lo señalado por el Tribunal Constitucional queda claro que, el respeto a la cosa juzgada, como manifestación del principio del ne bis in idem, es de aplicación en sede judicial, siendo, por ende un problema adicional determinar si tal protección es aplicable a las resoluciones emitidas por el Ministerio Público en sede de investigación preliminar, o lo que es lo mismo, si es que las resoluciones emitidas por los fiscales que disponen el archivo definitivo de una denuncia, tienen o

derecho privado que precisen ser esclarecidas previamente al pronunciamiento administrativo, solicitará al órgano jurisdiccional comunicación sobre las actuaciones realizadas. Recibida la comunicación, y sólo si estima que existe estricta identidad de sujetos, hechos y fundamentos, la autoridad competente para la resolución del procedimiento podrá determinar su inhibición hasta que el órgano jurisdiccional resuelva el litigio. La rentablemente dicha norma no resulta de aplicación al supuesto de multiplicidad procesal penal – administrativa, ya que está referida a conflicto entre administrados, y cuya naturaleza es de derecho privado.

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no la calidad de cosa juzgada, o si es que simplemente tienen el status de cosa decidida y por ende resulta factible volver a abrir una investigación preliminar por los mismos hechos. Según el informe N° 1/95 Caso 11.006 – PERÚ de fecha 7 de febrero de 1995, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA, la resolución emitida por el Ministerio Público decidiendo no formular denuncia fiscal, esto es decidiendo no ejecutar su función persecutoria, constituye en esencia un acto jurisdiccional y por ende lo cataloga como un caso especial de cosa juzgada. En general en la doctrina procesal penal no se acepta que las decisiones de archivo definitivo emitidas por el Ministerio Público tengan la calidad de cosa juzgada, atribuyéndoles únicamente los efectos de cosa decidida, status jurídico que permite, en determinadas situaciones, que una investigación ya archivada pueda ser nuevamente revivida, al respecto, San Martín Castro precisa que esas situaciones pueden estar dadas por el descubrimiento de nuevos medios de prueba o por la constatación de que la denuncia archivada no fue debidamente investigada369. 7) § i.

Cosa decidida en el nuevo CPP. El artículo 335 del Nuevo Código Procesal Penal precisa que la Disposición de archivo prevista en el primer y último numeral del artículo anterior, impide que otro Fiscal pueda promover u ordenar que el inferior jerárquico promueva una investigación preparatoria por los mismos hechos. (…) Sin embargo se exceptúa esta regla, si se aportan nuevos elementos de convicción, en cuyo caso deberá reexaminar

369

SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho procesal penal. Tomo I, 2ª edición, Grijley. Lima, 2003, p. 495.

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los actuados el Fiscal que previno. En el supuesto que se demuestre que la denuncia anterior no fue debidamente investigada, el Fiscal Superior que previno designará a otro Fiscal Provincial. Finalmente el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N° 2725-2008-PHC / LIMA, de fecha 22 de septiembre de 2008, al pronunciarse con relaciona a los efectos de la decisión fiscal de no promover persecución penal (no ha lugar a formular denuncia penal) señala lo siguiente: “(…) Una cuestión que merece consideración en el presente caso, es si las investigaciones preliminares fiscales que arriban a una resolución conclusiva de archivo, puede generar la aplicación de la garantía” (del ne bis in idem). “Al respecto, si bien el Tribunal Constitucional ha señalado en precedente sentencia (…) que una resolución emitida por el Ministerio Público en la que se establece no hay mérito para formalizar denuncia no constituye cosa juzgada (…) No obstante, dicho criterio merece una excepcional inaplicación cuando los motivos de la declaración de no ha lugar a formular denuncia penal por parte del fiscal, se refieren a que el hecho no constituye delito, es decir, carecen de ilicitud penal. (…) “Este Tribunal afirma que la decisión fiscal de “No ha lugar a formalizar denuncia penal” en los términos precisados anteriormente, genera un status inamovible. Esta afirmación tiene sustento en dos postulados constitucionales: a) la posición constitucional del ministerio Público, lo encumbra como el único órgano persecutor autorizado a promover el ejercicio público de la acción penal, es decir, ostenta el monopolio acusatorio que le asigna el artículo 159° de la Constitución Política, en otras palabras, es el Fiscal quien decide que persona debe ser llevada ante los tribunales por la presunta comisión de un delito; b) Si bien las resoluciones de archivo del Ministerio Público no están revestidas de la calidad de cosa

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juzgada, sin embargo, tienen la naturaleza de cosa decidida que las hace plausibles de seguridad jurídica. Este Tribunal ha señalado en precedente sentencia (Exp. N° 0413-2000AA/TC. FJ. 3, caso: Ingrid del Rosario Peña Alvarado), que el principio de cosa decidida forma parte del derecho fundamental al debido proceso en sede administrativa, por lo que, frente a su trasgresión o amenaza, necesariamente impone el otorgamiento de la tutela constitucional correspondiente. Es necesario acotar que, el Fiscal no es una simple autoridad administrativa, pues su actividad se orienta a la legalidad y no a los intereses administrativos o de los administrados (…) Distinto sería el caso, si el motivo de archivamiento fiscal de una denuncia, se decidiese por déficit o falta de elementos de prueba, por cuanto la existencia de nuevos elementos probatorios, no conocidos con anterioridad por el Ministerio Público, permitiría al titular de la acción penal reabrir investigación preliminar, siempre que los mismos revelen la necesidad de una investigación del hecho punible y el delito no haya prescrito”. Teniendo en cuenta lo mencionado en los parágrafos anteriores, podríamos señalar, que las decisiones emitidas por el Ministerio Público, a través de las cuales archivan de manera definitiva una denuncia y por ende desestiman el ejercicio de su función persecutoria, si bien no tienen la calidad de cosa juzgada, si tienen el status de cosa decidida (no de naturaleza administrativa propiamente dicha), y las cuales pueden tener efectos inamovibles (que la asemejan a la cosa juzgada) o removibles, el primer caso se presentará cuando el archivo se debe a que los hechos denunciados no constituyan delito, y el segundo caso se presenta cuando el archivo se debe a insuficiencia probatoria o a una investigación insuficiente. Es decir si el archivo dictaminado por el Ministerio Público, se sustenta en la inexistencia del delito, el efecto inmediato, es que ya

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no es posible iniciar ninguna otra investigación, de la naturaleza que sea, por tales hechos; por el contrario si el archivo se sustenta en defectos de actividad de búsqueda probatoria, y apareciese nuevos medios de prueba, si resultará factible iniciar una nueva investigación preliminar. VII. 1) § i.

PROHIBICIÓN DE AVOCAMIENTO INDEBIDO Doctrina constitucional sobre el avocamiento indebido. La prohibición de avocamiento a causas en trámite, en la medida que tiene raigambre constitucional (artículo 139.2º de la Constitución Política del Perú) constituye una cuestión que debe ser sometida a la interpretación constitucional y, desde esa perspectiva, su contenido debe extraerse de la doctrina del Tribunal Constitucional. Desde la perspectiva antes indicada, resulta elemental reconocer los alcances de la expresión avocarse o avocamiento. En esa línea, el Tribunal Constitucional ha identificado qué se entiende por avocamiento: “la figura del avocamiento supone, por su propia naturaleza, que se desplace al Juez del juzgamiento de una determinada causa y que, en su lugar, el proceso se resuelva por una autoridad distinta, cualquiera que sea su clase (STC 10912002-HC/TC)”370. Conforme a las precisiones anteriores, el avocamiento supone ocupar la posición del órgano jurisdiccional ya sea en el conocimiento como en la resolución de un asunto sometido a tutela jurisdiccional371. Para sostener la concurrencia de avocamiento indebido tendría que verificarse que su despacho desplaza efectivamente al Juez

370

Sentencias del Tribunal Constitucional correspondientes a los Exps. 2521-2005PHC-TC; 6334-2007-PHC-TC; entre otras. 371 FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos contra la Administración de Justicia, Jurista, Lima, 2000, p. 116.

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–en este caso Comercial- del objeto del proceso judicial respectivo. En esa línea, el Tribunal Constitucional se ha manifestado en la STC del 06 de febrero de 2006 (Exp. Nº 9264-2005PHC/TC, caso Lucar Fernández) en donde califico la inexistencia de avocamiento indebido en un caso en que el Ministerio Público realizaba una investigación preliminar por delito de enriquecimiento ilícito cuando existían en giro dos procesos judiciales, uno sobre obligación de dar suma de dinero y otro contencioso administrativo, debido a que el objeto de la investigación por delito de enriquecimiento ilícito es distinto, afirmando así que “la instauración de los mismos –los procesos judiciales- no impide que se investigue la delictuosidad del hecho” (fundamento jurídico 4). De esta forma, el Tribunal Constitucional rechaza considerar que exista avocamiento indebido por el sólo hecho que existan en paralelo una investigación preliminar fiscal y un proceso judicial. Ni siquiera la conexión entre uno y otro pueden servir para sostener un avocamiento indebido, lo trascendente es la identidad de objeto con la causa en trámite. En efecto, en la STC del 10 de enero de 2008 (Exp. Nº 06334-2007-PHC/TC, caso Álvarez Mamani y otros), el Supremo interprete de la Constitución ha referido que aunque dos procesos –uno penal y civil- estén relacionados por nexos de prejudicialidad, dado que el objeto de ambos es distinto no hay avocamiento indebido. Así, se sostiene expresamente: “siendo distinto el objeto del proceso penal contra los recurrentes (la presunta defraudación al fisco producto de la venta simulada de los inmuebles de la empresa Victoria S.A., así como la supuesta falsificación de documentos que habrían realizado para finiquitar dicha operación), no impide un proceso civil paralelo sobre la nulidad de las compraventas de inmuebles

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realizadas por la causal de simulación relativa de acto jurídico, por lo que no existe un avocamiento indebido por parte del juez penal, como lo han alegado los demandantes” (fundamento jurídico sétimo). En esa línea, corresponde ahora determinar, en primer lugar, qué se entiende por objeto del proceso y, posteriormente, delimitar si el objeto de los procesos civiles aludidos colisionan o se superponen con los de la presente investigación preliminar fiscal. Respecto a la primera cuestión, esto es, el objeto del proceso, se entiende como tal a la relación jurídica a la cual o a las cuales debe aplicarse en el caso concreto las normas que los regulan, para decidir sobre su existencia y sus efectos jurídicos372. El objeto del proceso entonces es el asunto de la vida –utilizando expresiones de BELING373- del proceso. Este objeto puede, a su vez, ser principal o accesorio. El objeto principal del proceso penal comprende la relación jurídica que nace del delito en su integridad, mientras que el objeto accesorio del proceso penal comprende las relaciones jurídicas derivadas (esto es, las de resarcimiento del daño derivado del delito)374. Lo que interesa, para los fines de determinación del avocamiento indebido es la coincidencia del objeto concreto del proceso375, para cuyo efecto resulta decisivo la verificación de la triple identidad entre identidad de

372

DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría General del Proceso aplicable a toda clase de procesos, tomo I, Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 154-155. 373 BELING, Ernst. Derecho procesal penal, traducción de Miguel Fenech, Labor, Barcelona, 1943, p. 79. 374 FLORIAN,. Eugene. Elementos de Derecho procesal penal, traducción de Luis Prieto, Editorial Jurídica Universitaria, México, 2001, pp. 22-26. 375 Destacando la relevancia de dicha identificación para los efectos de la determinación de litispendencia o cosa juzgada: BELING, Ernst. Op. Cit., p. 84.

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hecho, identidad de sujeto e identidad de fundamento jurídico376. Desde esa perspectiva, solo podría producirse el desplazamiento del Juez propio del avocamiento indebido cuando la intervención del Ministerio Público se corresponde –en términos de triple identidad (de hecho, de sujetos, de fundamento jurídico)- con la del Juez que se ha avocado previamente. Esta interpretación resulta plenamente compatible con la sistemática propuesta por la Constitución Política del Estado que precisamente ubica la prohibición de avocamiento indebido en el inciso segundo del artículo 139º del Texto Fundamental, en donde se regula la garantía de la cosa juzgada. VIII. 1) § i.

376

EL TERCERO CIVIL EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL Concepto de tercero civil. El artículo 111.1 del CPP del 2004, define al tercero civil como la persona que conjuntamente con el imputado tiene responsabilidad civil por las consecuencias del delito. En el mismo sentido Oré Guardia, señala, que el tercero civil como sujeto del proceso, es la persona natural o jurídica que, sin haber intervenido en la comisión de un hecho punible, está llamado a responder civilmente por los perjuicios ocasionados por los autores o partícipes del hecho delictivo, cuando exista una relación especial de dependencia entre estos y los terceros obligados y dicha particular situación jurídica determine la existencia de una obligación solidaria.

En esa línea, BELING, Ernst. Op. Cit., p. 84.

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2) § i.

Delimitación del tercero civil conforme a las reglas de la responsabilidad civil. En ese orden de ideas la incorporación procesal del tercero civil está relacionada con la pretensión resarcitoria, es por ello que se trata de un sujeto del proceso de naturaleza pasiva, dentro del contexto procesal del resarcimiento perseguido por el actor civil. Es por ello que con absoluta claridad la norma adjetiva acotada restringe el contexto de responsabilidad de dicho sujeto del proceso al señalar “tiene responsabilidad civil”, tal afirmación lleva a la conclusión de que el sustento de la incorporación de este sujeto procesal es la existencia de un daño; pero no sólo ello, sino que se requiere determinar la existencia de un vínculo jurídico, o conocido en materia de derechos de daños, de un FACTOR ATRIBUTIVO DE RESPONSABILIDAD CIVIL, que relacione al tercero civil con el sujeto activo del delito, relación de tal entidad que determine que aquel responda solidariamente por el DAÑO causado por éste. San Martín Castro citando a Font Sierra, señala que la responsabilidad civil del tercero civil requiere del cumplimiento de dos requisitos; a) El responsable directo o principal (sujeto activo del delito) está en una relación de dependencia (el responsable principal no debe actuar según su propio arbitrio, sino sometido – aunque sea potencialmente- a la dirección y posible intervención del tercero); y b) el acto generador de la responsabilidad: Continúa dicho autor, esta vez citando a Moreno Catena, con referencia a la relación de dependencia, que el hecho realizado se halle inscrito dentro de un ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas y en el seno de la actividad, cometido o tarea confiadas al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de actuación 377

377

SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho procesal penal, Volumen I, Grijley, Lima, 1999, p. 209.

169

Guillermo Bringas, en igual sentido refiere que la responsabilidad civil del tercero civil se activa cuando a) el responsable del hecho considerado delito se encuentre en una relación de dependencia con el tercero civil, sin importar el título formal que los vincule; y b) que el hecho dañoso constitutivo de delito haya sido realizado en desempeño de las obligaciones y servicios del dependiente378. En el mismo sentido, pero haciendo expresa mención a la legitimación sustantiva del tercero civil, Loutayf Ranea, precisa que el tercero cuya citación se persigue debe ser una persona a quien, sobre la base de las leyes civiles, s ele atribuye responsabilidad por el hecho del imputado y no por un daño causado por otro hecho, circunstancia y vinculación jurídica distinta (…) La responsabilidad del tercero civilmente demandado por un hecho delictivo – insistimos- no causado por él, debe ser instituida por la ley379. Teniendo en consideración, tal como hemos mencionado, que la pretensión resarcitoria, es de naturaleza civil, resulta evidente que las reglas jurídicas aplicables no son las penales, sino las civiles, y ello es corroborado por los autores citados, quienes de manera explícita, al referirse al sustento de la responsabilidad del tercero civil hacen alusión a criterios de imputación o factores atributivos de índole civil y no penal. Es por ende, la ley civil quien va a determinar si existe o no el nexo jurídico que debe determinarse entre el sujeto activo del delito y a quien pretende incorporarse como tercero civil. Este criterio es justamente el asumido por nuestra ley procesal, que en su artículo 111.2. exige que la petición de inclusión del 378

BRINGAS, Luis Guillermo. La reparación civil en el proceso penal, Pacífico Editores, Lima, 2011, p. 106. 379 LOUTAYF RANEA, Roberto y FELIX COSTAS, Luis. La acción civil en sede penal, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 223.

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tercero civil, debe precisar el VÍNCULO JURÍDICO de éste con el Imputado. 3) § i.

Determinación del vínculo jurídico determinante de la condición de tercero civil. La determinación del VÍNCULO JURÍDICO (de naturaleza civil) no se agota con establecer la existencia de una relación de dependencia o subordinación, los autores coinciden en señalar que se requiere además determinar que el hecho dañoso (el delito) se haya cometido con ocasión del ejercicio de las funciones u obligaciones asignadas al autor del hecho. Es por ello que el Dr. Juan Espinoza Espinoza, especialista en derecho de daños, señala que para que se configure este tipo de responsabilidad deben darse los siguientes requisitos: a) Una relación de subordinación; b) Que el subordinado ocasione daños; y c) Que exista una relación de causalidad o de ocasionalidad necesaria entre el ejercicio de las funciones y el daño380. Esta atingencia es de suma importancia, porque debemos entender que para que opere este tipo de responsabilidad no basta, por ejemplo que un empleado cause un daño (a través de la comisión de un delito) al interior de su centro de trabajo, para que el empleador tenga la obligación de resarcirlo, es menester, adicionalmente, que el comportamiento dañoso se haya engarzado dentro del ejercicio de las funciones asignadas al autor de tal hecho, en otras palabras el daño debe haberse producido con ocasión de que el sujeto activo del delito realizaba un comportamiento vinculado con las funciones propias de su cargo. No tener claro esta idea podría llevarnos a conclusiones poco felices, como por ejemplo pretender que una empresa responda civilmente

380

ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil, Tercera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 296-297.

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cuando un de sus empleados, por ejemplo del área de servicio de limpieza, en un momento de furia disparó contra su compañero y lo mató. En este ejemplo no hay posibilidad de que la responsabilidad civil sea transferida al empleador, por la simple razón de que el disparar contra un compañero no se encuentra dentro del ejercicio funcional de su empleado. En ese contexto, para pretender la inclusión de una persona al interior de un proceso penal en calidad de tercero civil, es menester cumplir con los siguientes requisitos: (a) Determinación del VINCULO JURÍDICO, que implica su vez: Determinación de la relación de subordinación entre el sujeto activo del delito respecto de la persona cuya inclusión se pretende; y, Determinación de las funciones propias del subordinado y de que el daño fue causado en el ejercicio de las mismas; (b) Precisión de la norma legal de naturaleza civil que incorpora dentro de nuestro sistema jurídico el tipo de responsabilidad civil aludida. IX. 1) § i.

DILIGENCIAS PRELIMINARES EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL Regulación y finalidad de las diligencias preliminares en el CPP 2004. El artículo 330.2 del CPP establece que las Diligencias Preliminares tiene por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar: (a) Si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad; (b) Asegurar los elementos materiales de su comisión, y, (c) Individualizar a las personas involucradas en su comisión incluyendo a los agraviados y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente. El artículo 65.2 del CPP establece que el Fiscal, en cuanto tenga noticias del delito, realizará – si correspondiere – las Primeras diligencias Preliminares o dispondrá que las

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realice la policía. “De tal forma, que ni bien el agente fiscal tome conocimiento de la noticia criminal, podrá realizar las pesquisas que juzgue pertinentes, a fin de establecer si existe o no una apariencia delictiva suficiente que justifique la iniciación de una investigación formal (apertura de la investigación preparatoria) (…) La finalidad de estas pesquisas preliminares no sólo se refieren a la determinación valorativa del hecho objeto de imputación, sino también a asegurar los fines de persecución penal, esto es, mediante el aseguramiento de fuentes de prueba que sean necesarias para dilucidar el objeto de prueba” 381. Teniendo en consideración lo señalado en los acápites precedentes, queda claro que el cumplimiento de las tres finalidades acotadas le permitirá al fiscal determinar si debe formalizar la investigación preparatoria, y es justamente, la especificidad de las finalidades perseguidas por esta etapa procesal, que el plazo para su realización es de 20 días382, aunque no existiendo detenido, el fiscal puede fijar un plazo distinto atendiendo a las características, complejidad y circunstancias del objeto de investigación. 2) § i.

El plazo razonable en las diligencias preliminares. Es de destacar que la posibilidad que tiene el fiscal de fijar un plazo distinto para la realización de las diligencias preliminares, se encuentra bajo control judicial, sin embargo creemos, que lo mas importante es que esta potestad se ejerza y circunscriba siempre dentro del marco de respeto a los principios de plazo razonable; proscripción de la arbitrariedad, y de razonabilidad.

381

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Exégesis del Nuevo Código Procesal Penal, Editorial Rodhas, Lima, 2007, pp. 327-328. 382 Puede revisarse CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación, Palestra Editores, Lima, 2009, pp. 425 – 426.

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Efectivamente, con relación a los primeros principios enunciados, debemos precisar que una de las condiciones que debe cumplir el proceso para no resultar injusto o arbitrario, esta vinculada a la rapidez del proceso, como lo menciona FAUNDEZ LEDESMA: “(…) es de la esencia de la administración de justicia el que para ser justa ésta tiene que ser rápida. Una justicia lenta, o que se retarde indebidamente, es por si sola injusta. De nada le sirve al actor (o al demandado) en un proceso civil, o al acusador (o al acusado) en un juicio criminal, que después de largo tiempo se acepten sus alegatos y se reconozcan sus derechos, si el mero transcurso del tiempo le ha ocasionado un daño irreparable, o si el haberse visto involucrado en un largo proceso ha perjudicado sus intereses, o incluso ha lesionado su reputación y la percepción que de él se tenga en el grupo social”383. El derecho a que un proceso se enmarque dentro del contexto de un plazo razonable, forma parte integrante del plexo garantista del debido proceso 384, el cual no sólo tiene su campo de aplicación en sede judicial, sino que su espectro proteccionista se expande a todo tipo de procesos, inclusive los de naturaleza particular, incluyendo, obviamente a la investigación preliminar a cargo del Ministerio Público, tal como expresamente lo ha señalado el propio Tribunal Constitucional en la STC 2521-2005-PHC/TC de fecha 24 de octubre del 2005, donde señala: “En lo que respecta al derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución, cabe señalar que dicho atributo fundamental forma parte del "modelo constitucional del proceso", cuyas garantías mínimas deben ser respetadas para que el proceso pueda considerarse debido. En ese 383

FAUNDEZ LEDESMA. “El derecho a un juicio justo”, en: Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Nº 80, Caracas, Junio, 1991, pp. 139-179. 384 Al respecto puede revisarse SAN MARTIN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal, Volumen I, Editora Jurídica Grijley, Lima, 1999, p. 56.

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sentido, la exigencia de su efectivo respeto no solo tiene que ver con la necesidad de garantizar a todo justiciable determinadas garantías mínimas cuando este participa en un proceso judicial, sino también con la propia validez de la 13”. Es importante precisar que la formulación del derecho al plazo razonable, no sólo está pensado en el imputado o investigado, sino en todos los sujetos del proceso que tienen alguna pretensión al interior del proceso. Por eso es que según la cita de FAUNDEZ LEDESMA: “De nada le sirve al actor (o al demandado) en un proceso civil, o al acusador (o al acusado) en un juicio criminal, que después de largo tiempo se acepten sus alegatos y se reconozcan sus derechos, si el mero transcurso del tiempo le ha ocasionado un daño irreparable”. Tan es así que el propio CPP en su artículo 334.2 establece que QUIEN SE CONSIDERE AFECTADO POR UN EXCESIVA DURACIÓN DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES, podrá solicitar al propio Fiscal ponga fin a las mismas, o ante su negativa recurrir al juez de garantía. Como se aprecia, la utilización de la frase “Quien se considere afectado” alude a que la titularidad del derecho al plazo razonable no es privativa del investigado o procesado, sino de cualquier sujeto procesal. Así mismo, resulta claro que la potestad del fiscal para poder fijar un plazo distinto al de los 20 días de duración de las diligencias Preliminares, debe encuadrarse dentro de los márgenes de protección del principio de razonabilidad. Efectivamente el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el expediente Nº 0006-2003-AI/TC ha señalado: “(…) En este sentido, la razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado a la justicia y está en la esencia misma del Estado Constitucional de Derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y que no sean

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arbitrarias. Como lo ha sostenido este Colegiado, esto “implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos (…)”. En este contexto es interesante citar lo afirmado por la Sala Penal de Apelaciones de Tacna, en el expediente 1670-2008, con fecha 27 de octubre de 2008, donde precisa: “(…) En este sentido precisamos que la actuación sobre la cual recae el control judicial es precisamente sobre el plazo dentro del cual el representante del Ministerio Público debe realizar los actos reinvestigación, siendo que éste no puede exceder de lo razonable; por tanto, se trata de un plazo que corresponde en esencia a la actuación del fiscal como conductor de la investigación preparatoria y encargado de practicar u ordenar los actos de investigación que correspondan. Siendo ello así, el plazo que fije el representante del Ministerio Público para la realización de sus diligencias de investigación solo puede ser materia de control judicial si se presenta exceso en su continuación” 385. X. 1)

CASACIÓN Fundamentación de interés casacional. Esquema aplicado al delito de violación de domicilio. En cumplimiento de lo establecido en el artículo 430.3 del CPP del 2004, sin perjuicio de desarrollar mas adelante cada una de las causales en las que sustentamos el presente medio impugnatorio, expresamos nuestro convencimiento de que la Sala Casatoria de la Corte Suprema debe conocer el presente recurso, a fin de pronunciarse respecto a agravios cuyo desarrollo tiene sin duda alguno interés casacional.

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Tomado de ESPINOSA GOYENA, Julio Cesar. Nueva jurisprudencia 2006-2008. Nuevo código Procesal penal, Editorial Reforma, Lima, 2009, p. 45

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Ya la Corte Suprema en la QUEJA Nº 66-2009, estableció que existía interés casacional, cuando era menester unificar las interpretaciones contradictorias de las instancias de mérito o unificar criterios respecto a normas recientes o poco invocadas pero de trascendencia jurídica; o cuando existía una exigencia ineludible de obtener una interpretación correcta de determinadas normas En esa línea de ideas, resulta evidente la necesidad que existe que la Sala Casatoria de la Corte Suprema se pronuncie con carácter vinculante sobre temas como los siguientes: a) Debe quedar claramente establecido que los Jueces de Instancia de Mérito deben construir sus resoluciones de manera lógica, congruente y debidamente argumentada, evitando contradicciones y vacíos. En el presente caso la Sala de Mérito ha incurrido en evidentes incongruencias y contradicciones. Así: En el punto IV.E la Sala define, citando a un autor, el bien jurídico tutelado en el delito de violación de domicilio, y señala: “una de las manifestaciones de la libertad individual es, como vimos, el mantenimiento de una esfera de reserva dentro de la cual el individuo puede desenvolverse sin la injerencia de terceros. Esa esfera de reserva se traduce, entre otras manifestaciones, en el ámbito de la intimidad del individuo constituido por su domicilio. Los delitos de este capítulo protegen, precisamente ese ámbito de intromisión de terceros contra la voluntad de su titular. En tal sentido el bien jurídico protegido lo constituye la inviolabilidad de domicilio, como protección de la intimidad personal. Sin embargo, sin dar ninguna explicación o fundamentación (no lógica, ni doctrinaria ni mucho menos jurisprudencial) señala en el punto IV.F de su sentencia que “las personas jurídicas pueden ser consideradas como sujeto pasivo del delito de violación de domicilio (…)”.

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Al respecto es importante precisar que estamos de acuerdo en que las personas jurídicas tiene domicilio, y como tal pueden ser sujetos pasivo del delito bajo comentario, pero lo que denunciamos vía casación, es la absoluta incongruencia argumentativa por parte de la Sala, ya que esta conclusión: “las personas jurídicas pueden ser sujetos pasivo del delito de violación de domicilio” no tiene ningún correlato lógico con la definición que dieron respecto al bien jurídico protegido en este delito, donde el colegiado concluye: “El bien jurídico protegido lo constituye la inviolabilidad de domicilio, como protección de la intimidad personal” b) Debe establecerse con la finalidad de unificar la interpretación correcta del artículo 159 del Código Penal, que cuando dicha norma se refiere a que comete delito de violación de domicilio el que permanece en una morada o casa de negocio rehusando la intimación que le haga quien tenga derecho a formularla, se está refiriendo a una modalidad en la que el ingreso por parte del sujeto activo ha sido con autorización, caso contrario (que el ingreso haya sido sin autorización) nos ubicaría en una modalidad distinta de violación de domicilio (penetrar sin derecho) Efectivamente, mal puede interpretarse dicha modalidad en el sentido que, en esta modalidad, el ingreso debe haberse efectuado sin autorización, ya que si este fuese el caso, ya no estaríamos en la modalidad de rehusarse a salir (segunda modalidad) sino en la primera: es decir ingresar sin derecho. Lamentablemente la Sala incurre en este error in iure, al señalar en el punto IV.D de su fallo: “(…) sin embargo por no estar previsto en la norma no comete delito quien contrariando la voluntad del que tenga derecho a oponerse, permanece en un domicilio al que entró lícitamente.”

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c) Que debe establecerse, con la finalidad de unificación jurisprudencial, el contenido del elemento típico objetivo: “CASA DE NEGOCIO” En el sentido que se trata de domicilio físico, distinto a morada, ocupado y utilizado por una persona natural y/o jurídica en donde realiza de manera privada cualquier tipo de actividades lícitas, incluidas obras de construcción. Y por ende es un error restringir tales actividades a supuestos de secreto profesional, libertad de cátedra, libertad de información y de expresión, libertad de sindicación o de asociación, Efectivamente consideramos un error in iure restringir este concepto de “casa de negocios”, tal como lo ha hecho la Sala de Mérito, al señalar en el punto IV.F de su resolución lo siguiente “Las personas jurídicas pueden ser consideradas como sujeto pasivo del delito de violación de domicilio, sin embrago es necesario que dentro de sus actividades propias se requiera un ámbito de libertad representado por el secreto profesional, libertad de cátedra, libertad de información y de expresión, libertad de sindicación o de asociación, que no se lleva adelante en una obra de construcción” Esta interpretación del colegido no sólo es incorrecta sino además absolutamente discriminatoria, con toda la gama de actividades lucrativas o no, que pueda realizar una persona natural o jurídica. d) Debe quedar claramente establecido para las instancias de mérito el deber de motivar adecuadamente sus decisiones jurisdiccionales, con énfasis en la explicación y argumentación que den respecto a la valoración probatoria en la que pretendan sustentar sus fallos, no pudiendo aplicar distinto parámetro o estándar probatorio para medios de prueba similares, o en todo caso si lo hacen, debe explicar claramente cuál es el sustento de dicha conducta diferenciadora.

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En el presente caso, el Colegiado en el punto IV.H.3 y IV.H.4 de su sentencia, precisa que resulta importante precisar la real hora de los hechos. Luego señala que según la versión del procesado su “visita” al local de La Rioja se produjo a las 14:15 horas, y que tal versión se corroboraría con 4 testimoniales. Sin embargo en el punto H.7 de su sentencia, los Magistrados Superiores señalan (…) las testimoniales mandadas actuar por la parte agraviada no tiene la solidez requerida para desvirtuar la contundencia de los medios de prueba que sustentan el requerimiento de sobreseimiento. Como se aprecia el colegido no explica porque los testigos y la versión del propio procesado le generan mayor certidumbre que la versión de los testigos ofrecidos por la parte denunciante, nadie discute que unos medios de prueba puedan tener mayor capacidad de persuasión que otros en la conciencia del Magistrado, pero el Magistrado está en la obligación de explicar la razón de ello, no puede solamente restringirse a señalar “a este le creo mas que al otro”, debe señalar las razones de tal afirmación, y en el presente caso no las hay. Adicionalmente a ello, y tal como lo explica el voto singular, el A quo llegó a la misma conclusión que el Colegiado en mayoría, pero basado en otro error consistente en considera que como existía un vínculo contractual entre testigos y la parte denunciante entonces, la versión de aquellos no era creíble, error garrafal propio del sistema del Código de Procedimientos Penales (tacha), ya que la versión de un testigo genera o no convicción en cuanto al contenido de lo declarado, a su relación con lo acontecido, a su logicidad, entre otros atributos, pro no en función a su relación con una de las partes. Como puede apreciarse se tratan de temas que trascienden el interés del ius litigatoris (en este caso de mi patrocinada) y que son propios del ius constitucionae, y que requieren por parte de la Sala Casatoria de un pronunciamiento unificador

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que genere el respeto a la seguridad jurídica y a la igualdad procesal, y por consiguiente se enmarque en la línea de una justicia predictible. De no existir un pronunciamiento unificador de la Corte Suprema, se va a continuar con el peligro de que las instancias de mérito, sigan interpretando la norma penal de manera incorrecta, de que continúen construyendo sus decisiones de manera contradictora e ilógica, y lo que es peor sin fundamentarlas de manera adecuada. XI. 1) § i.

LA PRUEBA POR INDICIOS La prueba indiciaria conforme al CPP. Conforme al artículo 158.3º del Código Procesal Penal que, tal como ha señalado el Tribunal Constitucional en reiterada doctrina jurisprudencial, debe ser un elemento de referencia en la aplicación de la ley por parte de los operadores de sistema de justicia penal. Pues bien, conforme al mencionado dispositivo legal, la prueba indiciaria requiere la concurrencia de los siguientes elementos: (i) que el indicio este probado; (ii) que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia; y, (iii) en caso de indicios contingentes, estos deben ser plurales, concordantes, convergentes y que no se presente contraindicios consistentes. La prueba por indicios, como señala TALAVERA ELGUERA, tiene tres elementos fundamentales que, examinados metodológica y secuencialmente386, pueden servir para acreditar un hecho delictivo: (i) el indicio o hecho base de la presunción; (ii) el hecho presumido o conclusión; y, (iii) el nexo o relación causal entre el indicio y el hecho

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Es acertada, en nuestra opinión, la precisión realizada por MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La prueba indiciaria y el estándar del ‘más allá de toda duda razonable’”, en: El mismo. La prueba en el proceso penal acusatorio, Jurista, Lima, 2012, p. 34; en el sentido de que la prueba indiciaria revela un “procedimiento probatorio”.

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presumido387. La prueba indiciaria, entonces, es aquella que prueba directamente hechos mediatos para poder, a través de aquellos, deducir los hechos que tengan significación trascendente para el proceso388. El indicio o hecho base, como exige el mencionado artículo 158.3º, debe encontrarse probado de modo indubitable389, lo que permite sostener que si durante el plenario el hecho base no ha podido ser acreditado al nivel de certeza, no puede ser utilizado para deducir el hecho presumido, pues, como señala SAN MARTÍN CASTRO, “La presunción judicial no puede partir de un hecho dudoso”390. Desde un punto de partida similar, SÁNCHEZ VELARDE y CUBAS VILLANUEVA refiere que el indicio: “debe ser un dato cierto, inequívoco e indivisible, contrario sensu, si el dato es de carácter dubitativo, incierto o el medio probatorio es incompleto o disminuido, no se le podrá considerar como dato indiciario y, por lo tanto, la inferencia que se haga de la misma desnaturaliza la prueba indiciaria”391. La importancia de este requisito de necesaria acreditación del indicio ha sido resaltada por el Acuerdo Plenario Nº 12006/ESV-22 en donde se señala que la no probanza del hecho base haría de aquél una simple sospecha sin sustento real alguno.

387

TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal, Academia de la Magistratura, segunda edición, Lima, 2009, p. 137, CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano, Palestra, Lima, 2009, pp. 353-354. 388 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal penal, tomo II, Grijley, Lima, 1999, p. 631; similar: MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Op. Cit., p. 35M CAFFERATA NORES, José et. al. Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Ciencia, Derecho y Sociedad, CÓRDOBA, 2004, p. 338. 389 TALAVERA ELGUERA, Pablo. Op. Cit., p. 138. 390 SAN MARTÍN CASTRO, César. Op. Cit., p. 635. 391 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal, Idemsa, Lima, 2004, p. 695; CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Op. Cit., p. 353. Ambos autores tienen la misma conceptualización.

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El indicio o hecho base, como bien refiere MIRANDA ESTRAMPES, no es aún un medio de prueba sino un elemento (dato fáctico) de prueba, esto es, es simplemente “el punto de apoyo o de arranque a partir del cual se llega a la afirmación consecuencia”392. El hecho presumido, hecho consecuencia o conclusión no es sino el hecho desconocido y que se deduce o presume a partir del hecho base. Ahora, como tal, aquél debe desprender del hecho base, siguiendo ciertas reglas de razonamiento. El nexo o relación causal es precisamente el factor fundamental en el convencimiento del Juez. La fortaleza del nexo entre el indicio y el hecho presumido constituye el factor determinante del convencimiento judicial, de allí que TARUFFO, el conocido procesalista italiano, refiera que la capacidad probatoria de la prueba indiciaria dependa de la fuerza de la inferencia393. Esa fortaleza dependerá de la racionalidad y coherencia de la inferencia, razonamiento o deducción realizada por el Juez. Pues bien, esa racionalidad depende, conforme al artículo 158.3º del Código Procesal Penal, que la inferencia este basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia394. La valoración del indicio debe distinguir, asimismo, entre indicios necesarios o unívocos e indicios contingentes o equívocos. Los primeros son aquellos que solamente conducen a una determinada consecuencia, mientras que los últimos son aquellos que permiten deducir una serie variada

392

MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Op. Cit., p. 42. Citado por: MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Op. Cit., p. 53. 394 SAN MARTÍN CASTRO, César. Op. Cit., p. 638; MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Op. Cit., p. 35; MIXÁN MASS, Florencio. Indicio, elementos de convicción de carácter indiciario, prueba indiciaria, Ediciones BLG, Trujillo, 2008, p. 25; SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Op. Cit., p. 695; CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Op. Cit., p. 353. 393

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de hechos395 que constituyan causa o efecto del indicio396. De allí que se afirme que los indicios contingentes solo tienen fuerza probatoria en grado de probabilidad397. Pues bien, el mencionado artículo 158.3º del Código Procesal Penal establece reglas de valoración de los indicios contingentes al referir que aquellos deben ser (i) plurales; (ii) concordantes; (iii) convergentes; y, (iv) que no deben existir contraindicios. Los indicios son plurales cuando existen al menos dos indicios. Es de referir a este respecto que aunque el artículo 158.3º del Código Procesal Penal exige un mínimo de dos indicios, la capacidad probatoria de los indicios no responde al factor cuantitativo, sino al factor cualitativo. Los indicios son concordantes cuando aquellos se corroboran recíprocamente, esto es, cuando no se excluyen mutuamente y, por lo tanto, siendo compatibles entre si 398 sirven concluir en el hecho deducido399. Los indicios son convergentes cuando ellos conducen a la misma conclusión, esto es, cuando aquellos tienen un mismo resultado respecto al hecho desconocido. A este nivel se analizan las relaciones existentes entre los diversos indicios, de modo que pueda determinarse su conformidad o disconformidad con el hecho presumido400. Finalmente, la posibilidad de tener por acreditado un hecho mediante indicios requiere la ausencia de contraindicios, esto es, aquellos elementos que contradigan el resultado de la inferencia.

395

TALAVERA ELGUERA, Pablo. Op. Cit., p. 141. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Op. Cit., p. 39. 397 CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Op. Cit., p. 355. 398 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Op. Cit., p. 55; TALAVERA ELGUERA, Pablo. Op. Cit., p. 142. 399 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Op. Cit., p. 697. 400 GORPHE, Francois, De la apreciación de las pruebas, traducción de Santiago Sentis Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1955, p. 257. 396

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Como se aprecia de todo lo indicado, no puede sino coincidirse con SAN MARTÍN en el sentido que la prueba indiciaria es una prueba de tipo crítico y probabilística 401. En efecto, el examen judicial de la inferencia que permite conectar el indicio con la conclusión debe sostenerse en la inteligencia y la lógica, las que, precisamente, apartar aquellos indicios impertinentes. Producida esa labor de descarte, será el juicio de probabilidad el que permitirá alcanzar certeza respecto al hecho deducido402. Los indicios, deben ser diferenciados de la mera sospecha, que es, desafortunadamente la única base de la acusación fiscal, su corazonada de que hubo un acuerdo colusorio. En este punto me permito citar las palabras del Profesor español Manuel MIRANDA ESTRAMPES, uno de los más importantes especialistas en materia de derecho probatorio, que sostiene: “Hay que empezar descartando rotundamente que en la actual concepción técnico jurídica de las presunciones judiciales y, por lo tanto, de la prueba indicia, el indicio sea equivalente a una mera sospecha y/o a una intuición, corazonada, o mera conjetura (acepción vulgar). Este era el significado que se le atribuía en la Edad Media”403. El Tribunal Constitucional en la STC del 13 de octubre de 2008 (Exp. 00728-2008-PHC/TC, caso “Giuliana Llamoja”) ha establecido que la sustentación de una condena en base a prueba indiciaria sólo es legítima si se explicita el procedimiento del razonamiento lógico que le permitió llegar a la conclusión de que la persona imputada es responsable del hecho punible atribuido.

401

SAN MARTÍN CASTRO, César. Op. Cit., p. 634. En las expresiones de SAN MARTÍN CASTRO, César. Op. Cit., p. 634: “La suma de probabilidades determinará la certeza”. 403 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Op. Cit., p. 41; similar MIXÁN MASS, Florencio. Op. Cit., p. 20; SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Op. Cit., p. 696. 402

185

Esta regla resulta plenamente aplicable a la actividad del órgano persecutorio y supone la obligación del Fiscal de expresar “el razonamiento inferencial empleado (…) o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia”404.

404

MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Op. Cit., p. 57.

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