LA OFERTA SELLADA

Adolfo Hobaica Ramia

Recientemente concluí un trabajo sobre un mecanismo que se está utilizando en el arbitraje internacional que se denomina Oferta Sellada, este trabajo se presentó en la XII Jornada Aníbal Dominici que se realizó los días 10 y 11 de noviembre de 2022 en homenaje al Dr. Eugenio Hernández-Bretón bajo la coordinación del Dr. José Getulio Salaverría L., cuya propuesta a desarrollar en ella por los conferencistas fue “Una cultura arbitral para Venezuela”.

Este artículo es un extracto que representa resumidamente las reflexiones plasmadas en el que le dio origen.

1. El mecanismo de las Ofertas Selladas

La finalidad de la oferta sellada es la de resolver amistosamente los procesos arbitrales o precaver la prolongación innecesaria de los mismos, la cual se fundamenta en una modalidad de oferta que en principio puede parecer sencilla, pero su instrumentación no lo es.

Podría decirse que es una figura de aplicación reciente y pocos autores han escrito al respecto, su nacimiento e instrumentación según se conoce provienen de las prácticas judiciales inglesas1 .

En algunas legislaciones y centros de arbitraje del mundo se encuentran reguladas esas ofertas bajo el esquema del derecho consuetudinario, no es una figura de largo alcance, aunque es conocida en el arbitraje internacional 2

La oferta sellada es criticada por algunos rasgos de inseguridad, por temas de naturaleza ética, por su aleatoriedad, por atentar contra la confidencialidad necesaria que caracteriza esencialmente al arbitraje y por lo difícil de su segura instrumentación. Algunos autores la comparan con un juego de envite y azar3 .

El procedimiento de las ofertas selladas, cuya génesis como se dijo proviene de las prácticas judiciales inglesas e inspirada en la oferta real, pero con unas características distintas, nace por voluntad del supuesto deudor cuando su potencial acreedor le presenta un eventual reclamo antes o dentro del proceso arbitral.

Es una oferta de cumplimiento parcial que no cubre el íntegro de la obligación que se reclama, es una estimación unilateral que hace el obligado de lo que estaría dispuesto a cumplir para evitar el conflicto o concluir el ya iniciado, por lo tanto, no puede obligarse al acreedor a aceptarla, puede o no tener plazo para ello y su voluntad no puede ser suplida por el juez o el árbitro.

Esta propuesta tiene como finalidad persuadir al acreedor para que considere las bondades de la oferta, agilizar el arbitraje y reducir los costos a los que pudiesen ser condenados el acreedor o el deudor.

El acreedor si no acepta la oferta puede lógicamente hacer una contraoferta la cual puede tener las mismas características en cuanto a pla-

1 Según la regla 36.16 de Procedimiento Civil Inglés, la fórmula ‘sin perjuicio salvo en lo relativo a costos’ significa que, en el derecho inglés, una oferta debe ser tratada como confidencial y oculta del juez encargado del juicio hasta que los asuntos relativos a los méritos y cuantía hayan sido decididos. Véase Ofertas Selladas: Cómo resolver más arbitrajes internacionales de manera amistosa. Christopher Seppälä, Paul Brumpton y Marièle Coulet Diaz. Revista del Club Español del Arbitraje N°31, páginas 39 a 46.

2 ¿Debe fomentarse el uso de ofertas selladas en el arbitraje internacional? una contribución del autor Alec Emmerson de Clyde & Co, de junio de 2016 publicado en el enlace de internet: https://www.mondaq.com/court-procedure/498768/should-the-use-of-sealed-offers-be-encouraged-in-international-arbitration zos y modalidades, u otras si fuere el caso, hay absoluta libertad. Obviamente en caso de tener plazo los oferentes quedan obligados a respetarlos.

3“Ofertas selladas y teoría de los juegos” Francisco González de Cossío. Revista del Club Español del Arbitraje N°39, páginas 44 a 47.

Como se sabe los costos en el arbitraje internacional son normalmente elevados y en la mayoría de los casos son adjudicados a la parte totalmente vencida, aunque existen otros criterios para su adjudicación, entre los cuales se encuentra el análisis de las razones que tuvieron las partes para acudir al arbitraje y refutar la pretensión del accionante, su conducta, las defensas opuestas y la seriedad de los planteamientos, lo cual a veces lleva a los árbitros a repartir entre las partes proporcionalmente el monto de los costos del arbitraje.

En este último supuesto, ese mecanismo de distribución proporcional de los costos obedece en la mayoría de los casos al trabajo injustificado que alguna de las partes le ocasionó a la otra o al mismo tribunal, al oponer defensas o generar incidencias improcedentes, cuestiones que no solo complican innecesariamente el proceso y lo retrasan, sino que incrementa sustancialmente sus costos.

En nuestra legislación procesal están previstas unas directrices que tipifican conductas impropias de las partes que intervienen en procesos judiciales, y que trasladan la responsabilidad de esas actuaciones a aquella que ha actuado con temeridad o deslealtad4

En este sentido las instituciones arbitrales se ocupan del tema de la ética, de los costos en sus reglamentos y en algunos estudios que ponen a la orden de los usuarios las directrices que deben ser respetadas en los procesos.

Especialmente la Cámara de Comercio Internacional (CCI) presentó un informe en el año 2019, en el que se analiza con profundidad el tema de los costos en arbitraje internacional5 y que está vinculado con la actuación de las partes en los procesos arbitrales.

2. Instrumentación de las Ofertas Selladas

En Venezuela se desconoce la institución de las ofertas selladas, sin embargo, los dos principales centros de arbitraje, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas (CACC) y el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), tienen en sus reglamentos referencias a la imposición de las costas y un Código de Ética, pero básicamente se refieren a la actuación de los árbitros6

La oferta sellada en arbitraje internacional está inspirada en un juicio de divorcio y luego de partición de bienes, instaurado por uno de los cónyuges contra el otro en la jurisdicción inglesa como se reseñó, el cual data del año 19757 .

En ese juicio el tribunal inglés resolvió que la condena de la que había sido objeto uno de los cónyuges en el proceso de partición de bienes, era inferior a la oferta que su cónyuge le había efectuado con anterioridad al proceso, por lo tanto el tribunal decidió que el procedimiento se había tramitado y prolongado innecesariamente por la falta de aceptación oportuna de la oferta efectuada previamente al juicio, siendo que todos los costos asociados y el tiempo invertido en el referido proceso posterior a la oferta fue producto de la falta de aceptación en su momento de la propuesta y de la absoluta responsabilidad del cónyuge que no la aceptó.

4 Código de Procedimiento Civil Venezolano, Artículo 170.

5 En el año 2019 la CCI publicó un informe bastante completo donde se analizan decisiones sobre costos. Disponible en: https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2019/08/icc-arbitration-adr-commission-report-on-decisions-on-costs-in-international-arbitration-spanish-version.pdf

6 Reglamento CACC. Arts. 17, 49, 50, 98, 109, 82 y 72. Reglamento CEDCA 40.3 y 45. Código de Ética.

7 Jacqueline Anne Calderbank v John Thomas Calderbank [1975] ADR.L.R. 06/05 El Tribunal inglés decidió que, si una parte ganadora en un litigio rechaza una oferta de conciliación anterior hecha por la parte perdedora, la parte perdedora puede presentar la oferta de conciliación como evidencia del nivel apropiado de costos pagaderos. En la práctica, si la indemnización por daños y perjuicios de la parte ganadora es inferior a la oferta de conciliación anterior, es posible que la parte perdedora tenga que pagar menos costos de lo normal a la parte ganadora. Sobre los hechos, el Tribunal confirmó la cuantía del tribunal inferior de las 10.000 libras esterlinas. Sin embargo, el Tribunal invirtió la carga del pago de las costas judiciales de la Sra. Calderbank al Sr. Calderbank (aunque la Sra. Calderbank siguió siendo responsable de los costos hasta "14 días después del 14 de agosto", ya que la declaración jurada se realizó el 10 de agosto). El Tribunal sostuvo que los procedimientos legales se habían prolongado innecesariamente por la negativa anterior del Sr. Calderbank a aceptar la oferta de liquidación de la Sra. Calderbank de alrededor de £ 12,000. Disponible en: http://www.nadr.co.uk/articles/published/MediationLawReports/CalderbankvCalderbank1975.pdf

Es claro y es allí donde algunos autores comparan este sistema con una especie de juego, debido a que el destinatario de la oferta a quien no se le ofrece el íntegro de su pretensión, debe ponderar una variedad de elementos8 que sin duda alguna son entre otros un factor psicológico con el que debe maniobrar y una gran objetividad para tomar una decisión acertada, inclusive hay una porción aleatoria con la que también debe lidiar, la apreciación que hacen los árbitros del monto de la pretensión.

Como vemos no se trata de un convenimiento, pues el accionado no está ofreciendo el íntegro de lo que se le reclama, es una manifestación de voluntad por medio de la cual se ofrece privada y confidencialmente al accionante en arbitraje el cumplimiento parcial de la obligación reclamada, con la finalidad de llegar a una transacción si es aceptada por el oferido. Es el reconocimiento de una fracción de la obligación. El precedente jurisprudencial inglés que venimos de mencionar (Calderbank) no es una oferta sellada propiamente dicha, ya que ella –la oferta sellada– se presenta al tribunal arbitral cuando ya él tomó su decisión sobre el mérito de la controversia, pero con anterioridad a que decida sobre las costas de este.

En el caso Calderbank se utilizó la oferta pura y simple efectuada antes del inicio del juicio de partición como un medio de prueba en ese proceso de liquidación de bienes, por lo tanto, una oferta pura y simple realizada en una negociación previa al laudo divulgada en el proceso, no tendría el mismo efecto.

Evidentemente no lo tendría, por cuanto esa manifestación abierta en el proceso representaría prácticamente un convenimiento parcial de la pretensión del actor, y en el caso de la oferta sellada, su existencia y contenido no son cono- cidos por los árbitros, quienes podrían declarar sin lugar la pretensión deducida, es decir, ellos no sabrían que el accionado está presentando una propuesta parcial para ponerle fin a la controversia.

Es así, por cuanto la finalidad de la oferta sellada es demostrar que los gastos del proceso han podido evitarse, no la de desvirtuar el derecho que podría tener el demandante, ya que ello incumbe a las defensas y excepciones que sean alegadas por el demandado al dar contestación a la pretensión deducida.

Si la oferta no es aceptada por el oferido, y el oferente desea utilizar el mecanismo de la oferta sellada, puede introducir la oferta formulada a su acreedor en un sobre sellado con la mención “sin perjuicio salvo en lo relativo a los costos”9, y entregarla a la institución donde se tramita el arbitraje.

Si se trata de un arbitraje ad-hoc, en el que no existe autoridad nominadora10 ya el efecto sería distinto pues los árbitros estarían en cuenta del ofrecimiento de cumplir parcialmente, e indiscutiblemente podría ser un óbice para que tomasen una decisión totalmente desprovista de un elemento como sería el conocimiento de que hay una oferta, que, aunque es desconocida en su contenido por ellos, pudiese inficionar su objetividad.

Obviamente que el oferido quien está en cuenta de la oferta podría revelar que su oferente le hizo una propuesta económica para concluir el pleito, en cuyo caso estaría violando la confidencialidad que reviste la misma si se hubiese previsto como sería lo lógico en estos casos.

Como se señaló, el sobre que contiene la oferta sellada no debe ser abierto por el Tribunal sino una vez que haya tomado la decisión sobre mé-

8 Tiempo, naturaleza de su reclamo, la estimación que efectuó, viabilidad e inclusive hasta tratar de adivinar si su pretensión será satisfecha por encima de la oferta efectuada en opinión de los árbitros, por cuanto si es menor puede ser penalizado por el Tribunal Arbitral con las costas causadas desde la fecha de la oferta hasta la conclusión del arbitraje.

9 “Without prejudice save as to costs” (“Calderbank Offer”) https://avarbitraje.com/wp-content/uploads/2021/07/Reglas-AVA-sobre-Arbitraje-Independiente.pdf rito de la causa y se disponga a resolver el tema de las costas11, por cuanto la finalidad de esta oferta es demostrar que el accionado estuvo dispuesto a cumplir con una porción razonable de la obligación reclamada con anterioridad a la celebración de algunos actos del proceso arbitral, con lo cual es posible que si la condena es igual o inferior a la oferta todos los gastos y honorarios de abogados incurridos a partir de la fecha de la consignación de la oferta sellada podrían ser imputados a la parte que la desestimó.

10 Algunas instituciones, tienen reglas para los arbitrajes independientes, las cuales se encuentran a la orden de las partes. Por ejemplo, existe el Reglamento de la CCI como autoridad nominadora en arbitrajes CNUDMI u otros arbitrajes ad hoc. https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2016/11/ Rules-of-ICC-as-Appointing-Authority-Spanish.pdf Igualmente la Asociación Venezolana de arbitraje también tiene sus reglas para los arbitrajes independientes que podrían servir para el trámite de las ofertas selladas.

Vemos que en este punto se presenta otra dificultad que consiste en saber en qué oportunidad el tribunal arbitral ha tomado su decisión sobre el mérito de la causa, una de las formas de saberlo es en los sistemas en los que la institución que maneja el arbitraje tiene por vía reglamentaria esa atribución, debido a que los árbitros tienen la obligación de presentar el laudo para su revisión de la corte como es el caso del Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional12

Existe también otra manera que neutralizaría este inconveniente, se trata de la presentación previa del laudo a la institución y a las partes prevista en algunos de reglamentos de arbitraje como sería el caso del Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA)13, basado en el cual las partes pueden hacer observaciones al laudo no solo de forma sino de fondo, con lo cual se podría hacer referencia a la condena en costas si fuere el caso.

Como se establece en los reglamentos apuntados, en el caso de la CCI el contenido de esa presentación previa del laudo no es conocido por las partes, en el caso del CEDCA sí14

Esa presentación previa del laudo a las partes presenta un inconveniente que no tiene la presentación previa a la corte, debido a la existencia en algunos ordenamientos jurídicos –como sería el caso venezolano– la posibilidad de interponer recursos distintos al de nulidad del laudo basados en la violación de derechos constitucionales.

Como es natural la presentación previa de los laudos tiene como función primordial la de informar a los árbitros antes de que sea dictado el laudo definitivo, cualquier circunstancia que no hubiese sido considerada por ellos o inclusive cualquier error o vicio que pudiese dar pie para interponer el recurso de nulidad.

En el caso de las ofertas selladas podría ser de gran utilidad para su trámite debido a que existe un control previo de la decisión de los árbitros que permite que a última hora tengan conocimiento de su existencia.

Obviamente si el oferente es absuelto en el arbitraje, no habrá ninguna variación en la decisión pues su finalidad es exclusivamente para determinar el monto de las costas, en cuyo caso es muy probable que el accionante sea condenado a pagarlas en su totalidad, a menos que se hubiese presentado en el proceso alguna conducta impropia del demandado.

Es claro entonces que mientras más temprano sea efectuado el ofrecimiento, el oferente tendrá más chance de ser favorecido mediante una reducción de las costas, en el supuesto de que fuese condenado en el arbitraje a cumplir con una porción igual o menor que la ofrecida en la oferta, por cuanto a partir del momento en el cual se produzca la consignación del sobre sellado, habrá fecha cierta en el proceso de su intención de resolver el arbitraje, y será a partir de esa fecha que correrán por cuenta de su contraparte los costos del arbitraje incluyendo los honorarios de los abogados.

11 Las costas en derecho procesal cubren los gastos y costos del juicio más los honorarios de abogados.

12 Reglamento de Arbitraje de la CCI. Artículo 34. Examen previo del laudo por la Corte. Antes de firmar un laudo, el tribunal arbitral deberá someterlo, en forma de proyecto, a la Corte. Esta podrá ordenar modificaciones de forma y, respetando la libertad de decisión del tribunal arbitral, podrá llamar su atención sobre puntos relacionados con el fondo de la controversia. Ningún laudo podrá ser dictado por el tribunal arbitral antes de haber sido aprobado, en cuanto a su forma, por la Corte.

13 Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) Artículo 41. Presentación previa del Laudo. 41.1. Antes de que el Laudo sea depositado y salvo acuerdo en contrario de las partes, el Tribunal Arbitral deberá presentarlo a la consideración de éstas y del Director Ejecutivo del CEDCA quienes, respetando la libertad de decisión del Tribunal Arbitral, podrán, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la recepción del Laudo, hacer observaciones sobre puntos de forma o relacionados con el fondo de la controversia. Los escritos de observaciones de las partes deberán ser enviados por correo electrónico al Director Ejecutivo del CEDCA, quien se encargará de enviarlos al Tribunal Arbitral y a las partes, para que estas, a su vez, puedan expresar oralmente sus comentarios en una audiencia que fije el Tribunal Arbitral. 14 Las partes podrían establecer en su compromiso arbitral la posibilidad de presentar ofertas selladas y el mecanismo a utilizar para el caso de su presentación, con lo cual aun no existiendo la posibilidad en los reglamentos de las instituciones donde se tramite, podría existir la posibilidad para la institución de conocer el resultado antes de que las partes tengan conocimiento de la solución dada al conflicto, sería una especie de presentación previa del laudo pero a la secretaría ejecutiva de la institución. Como señalamos en el arbitraje ad-hoc, la situación es completamente distinta y sería muy difícil que los árbitros no conocieran su existencia a menos de que se designase una autoridad nominadora mediante la utilización de alguna de las reglas creadas al efecto por algunas instituciones o asociaciones de arbitraje.

En caso de que el demandado sea condenado a pagar una cantidad menor a la reclamada hay tres escenarios, si no hubiese oferta sellada tal vez estaría obligado a pagar un porcentaje de la totalidad de las costas del arbitraje por no haber resultado totalmente vencido; si hubiese oferta sellada y esta es inferior al monto de la condena tendría el mismo efecto que si no la hubiese hecho, pero si la condena fuese igual o menor que dicha oferta la quita en las costas pudiese ser significativa.

Como se infiere de los pasajes que han sido escritos precedentemente, el mecanismo a priori parece ser muy sencillo, pero su instrumentación no lo es, su estrategia tampoco lo es, obviamente si todos los intervinientes en el proceso arbitral cumplen a cabalidad con su función, su instrumentación no debe tener mayores inconvenientes, solo queda en hombros del oferente el diseño y la propuesta de esta.

La dificultad de la instrumentación se incrementaría como se dijo si se trata de un arbitraje ad-hoc en el que no exista alguna autoridad nominadora, debido a que la entrega del sobre sellado debe hacerse directamente al Tribunal, en cuyo caso los árbitros estarían prevenidos de que el accionado está dispuesto a cumplir con una eventual condena.

En un arbitraje institucional como puede inferirse la instrumentación de la oferta sellada se torna más práctica y segura, ya que se le entrega a la Directora Ejecutiva o a quien haga sus veces en el centro de arbitraje15, y los árbitros están desapercibidos de su existencia.

Es importante señalar que la decisión de presentar una oferta no obedece solamente a una intención por parte del oferente de admitir que tiene una obligación frente al oferido, podría representar una conveniencia comercial e inclusive coyuntural, cuestión que puede ser comprendida perfectamente por los árbitros e inclusive jugar en contra del oferido; es evidente el punto de vista estratégico que puede tener en el proceso. en la conducción del arbitraje, números 198 a 202. Disponible en: https://library.iccwbo.org/content/dr/PRACTICE_NOTES/SNFC_0018_ES.htm?l1=Practice+Notes&l2=

La Cámara de Comercio Internacional viene trabajando intensamente sobre este mecanismo, por cuanto considera que su promoción y perfeccionamiento, trae como consecuencia la solución anticipada de muchos arbitrajes por la vía de la transacción y estimula a las partes para que se enfoquen en la elaboración de reclamaciones y propuestas que sean razonables, con lo cual podrían economizar importantes cantidades de dinero en los costos y en tiempo.

Coincidimos con los autores que han tratado el tema que el método de ofertas selladas tiene un alto porcentaje de promover las transacciones en arbitrajes en curso no solo en el arbitraje internacional, sino en el arbitraje doméstico, el hecho de que esté siendo promovido con seriedad por la Cámara de Comercio Internacional (CCI) es un elemento que demuestra sus bondades para el arbitraje.

No debemos olvidar que cada día la institución de la mediación como integrante del elenco de los medios de resolución de conflictos, toma más terreno en el área de disputas por las razones económicas y prácticas que todos conocemos, lo vemos claramente en aquellas instituciones donde en sus reglamentos tienen una fase de mediación previa antes de darse inicio formalmente al procedimiento arbitral, de hecho las estadísticas demuestran que un alto porcentaje de casos se transan en esa etapa de mediación.

Seguramente veremos muy pronto en nuestros procesos arbitrales domésticos la primera oferta sellada.

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Introducción

Tradicionalmente la discusión de temas de derechos humanos ha sido ajena a los procedimientos de arbitraje de inversión. Sin embargo, esta situación podría empezar a cambiar pues: 1) nada impide su incorporación; 2) al formar parte del Derecho Internacional Público, los Tratados y Declaraciones de Derechos Humanos deben ser observados para garantizar los derechos de las partes que intervienen en los procedimientos de arbitraje de inversión, cuando el inversor reclamante sea una persona natural.

La tutela de los derechos humanos implica la observancia de los principios de progresividad y pro homine, conforme al cual, en caso de duda se debe adoptar la interpretación más favorable al ser humano.

En el presente artículo explicamos brevemente los motivos por los cuales la aplicación del principio pro homine constituye una razón jurídicamente válida, para garantizar el acceso de los inversionistas, personas naturales, que tengan más de una nacionalidad, al arbitraje internacional de inversiones contra el Estado receptor del cual también son nacionales.

1. El Arbitraje de Inversiones y los “Dobles Nacionales”

El arbitraje internacional de inversiones tiene la finalidad de resolver las disputas que se presentan entre un inversionista extranjero y el Estado receptor de la inversión. Generalmente involucra “reclamaciones derivadas de expropiaciones no pagadas, y de tratos injustos, inequitativos y discriminatorios sufridos por el Inversor de parte del Estado anfitrión 1 ”.

Este tipo de arbitraje tiene su fuente en Tratados Bilaterales y Multilaterales de Pro - moción y Protección de Inversiones que le “otorgan al inversor extranjero el derecho de someter una controversia con el Estado receptor a una instancia arbitral internacional 2 ”, cuando “siente que sus derechos bajo el tratado han sido violados 3 ”.

No existe uniformidad en el contenido de los Tratados Bilaterales y Multilaterales de Promoción y Protección de Inversiones. En consecuencia, cada uno de ellos puede contemplar distintos estándares y requisitos para acceder al arbitraje internacional de inversiones. Sin embargo, “[c]ualquiera que sea el término que utilice el tratado para definir al sujeto legitimado para invocarlo, el requisito sine qua non de la definición, sea de persona natural o jurídica, es que debe tener la nacionalidad de alguno de los Estados parte del tratado” 4 . Específicamente, debe tener la nacionalidad del Estado contratante con el Estado Receptor de la Inversión.

Producto de los grandes movimientos migratorios que ha experimentado la humanidad, muchas personas naturales poseen más de una nacionalidad. Razón por la cual, el tema de la doble nacionalidad de las personas naturales cobra relevancia en materia de arbitraje de inversiones, donde se han generado distintos tipos de regulaciones, criterios doctrinales y Laudos arbitrales, que van desde negar la posibilidad de que un inversionista doble nacional demande al Estado receptor de la inversión del cual es nacional (invocando la nacionalidad del otro Estado contratante), hasta su admisión sin problemas.

“El derecho de promoción y protección de las inversiones internacionales está contenido en una amplia red de tratados bilaterales y multilaterales 5 ”, donde cada uno contiene sus propias normas, estándares y mecanismos de resolución de conflictos.

1 Gary B. Born, International Arbitration. Law and Practice (Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2016), 43. Traducción libre.

2 Tempone, Rubén, Protección de Inversiones Extranjeras (Buenos Aires-Madrid: Ciudad Argentina, 2003), 32.

3 Sabahi Rubins, Investment Claims (Oxford: Oxford University Press, 2022).

4 José Gregorio Torrealba R. LA DEFINICIÓN DE “INVERSIONISTA”. LA NACIONALIDAD Y EL TREATY SHOPPING. LIBRO HOMENAJE AL DOCTOR PEDRO NIKKEN, TOMO II (Caracas: Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Editorial Jurídica Venezolana, 2021, 91-92), 1249.

A raíz de ello, no existen criterios ni regulaciones uniformes que normen el acceso de los dobles nacionales al Arbitraje de Inversiones de una manera general. Razón por la cual, este acceso estará determinado en función de lo establecido en el Tratado específico que aplique para cada caso concreto.

Siguiendo el excelente criterio de la profesora María Eugenia Salazar-Furiati, observamos que los distintos tratados de promoción y protección de inversiones abordan el tema de los dobles nacionales bajo tres categorías 6 : A) Tratados que los excluyen expresamente; B) Tratados que los condicionan al cumplimiento de ciertos requisitos, y; c) Tratados que no se pronuncian al respecto.

Las dudas sobre el acceso de los dobles nacionales al arbitraje de inversiones se presentan en la tercera categoría. Toda vez que la primera categoría los excluye y, para la segunda, basta con cumplir los requisitos previstos en el tratado para que el inversionista doble nacional pueda reclamar sus derechos, mediante un arbitraje de inversiones, contra el Estado receptor del cual también es nacional.

3. Los Tratados que no se pronuncian al respecto

Este es el caso de la mayoría de los tratados. Los cuales no contienen ningún tipo de previsión específica sobre el acceso de los dobles nacionales al arbitraje de inversiones contra el Estado Anfitrión, del que también son nacionales. Se trata de tratados que ni los incluyen, ni los excluyen, ni los condicionan. Por lo que surge la duda acerca de cuál es el tratamiento que deben recibir este tipo de inversionistas bajo estos tratados. Aquí es donde el objeto de nuestro estudio adquiere relevancia.

Ante el silencio de estos tratados, los tribunales arbitrales han utilizado diversas metodologías para decidir las controversias sometidas a su consideración y se han producido todo tipo de decisiones de variada índole, tanto para admitir el acceso de los dobles nacionales al arbitraje de inversiones, como para negarlo. Lo que unido a la falta de una metodología dogmática y la ausencia de criterios unificados en el derecho internacional de inversiones hace muy difícil extraer conclusiones generales que resulten aplicables a todos los casos donde estén involucrados los dobles nacionales.

Dentro de los criterios más relevantes (y más utilizados) que han sido considerados por los tribunales arbitrales a la hora de decidir sobre la legitimidad activa de los dobles nacionales se encuentran la doctrina de la Nacionalidad Dominante y Efectiva, y la aplicación de la Cláusula de la Nación más Favorecida.

Sumado a ello, surge otra corriente de pensamiento según la cual, ante el silencio de los tratados, se debe garantizar el acceso de los dobles nacionales al arbitraje de inversiones en virtud de la tutela de sus derechos humanos.

4. La Tutela de los Derechos Humanos y el Indubio Pro Homine como principio interpretativo de acceso al Arbitraje de Inversión

Por encima de ser un inversionista, la persona natural que reclama en el arbitraje de inversiones es un ser humano. Por lo tanto, titular y beneficiario de los derechos fundamentales y principios contenidos en los Tratados y Declaraciones sobre derechos humanos.

Tradicionalmente la discusión de temas de derechos humanos ha sido ajena a los procedimientos de arbitraje de inversión. Sin embargo, somos de la opinión que nada impide su incorporación en esta materia. A la vez que, sus principios podrían orientar la motivación de los laudos arbitrales e incluso tienen plena base jurídica para ello.

Esta línea de pensamiento cuenta con un sólido precedente en la decisión del caso Urbaser Vs. Argentina, CIADI No. ARB / 07/26, donde el Tribunal Arbitral expresó:

“1200. El Tribunal sostiene además que la Convención debe interpretarse a la luz de las reglas establecidas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados del 23 de mayo de 1969, y que el Artículo 31 § 3 (c) de ese Tratado indica que debe tenerse en cuenta “cualquier norma pertinente del derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes”. El TBI no puede interpretarse y aplicarse en el vacío. Sin duda, el Tribunal debe tener en cuenta el propósito especial del TBI como un Tratado que promueve las inversiones extranjeras, pero no puede hacerlo sin tener en cuenta las normas pertinentes del derecho internacional. El TBI debe interpretarse en armonía con otras normas de derecho internacional de las que forma parte, incluidas las relativas a los derechos humanos 7 ”.

Tal como interpretó el tribunal arbitral, los Tratados y Declaraciones de Derechos Humanos también forman parte del Derecho Internacional Público y deben ser observados para garantizar los derechos de las partes que intervienen en los procedimientos de arbitraje de inversión.

Esta conclusión es válida y aplicable para garantizar los derechos de los inversionistas, personas naturales, que participen en los arbitrajes de inversión. Sobre todo, porque dentro de los distintos tratados, pactos y declaraciones sobre derechos humanos encontramos el Principio de Progresividad de los derechos humanos. Así como, el Principio Pro Homine, conforme al cual toda interpre - tación jurídica siempre debe buscar el mayor beneficio para el ser humano y en caso de duda debe adoptarse la interpretación más favorable al individuo.

La aplicación de estos principios garantiza el acceso de los dobles nacionales al arbitraje de inversión en aquellos casos donde los tratados de protección de inversiones ni los incluyan, ni los excluyan, ni los condicionen. Concluir lo contrario, implicaría violar su derecho al acceso al medio de resolución de controversias convenido y aceptado por el Estado Receptor de la inversión.

Conclusiones

No existen criterios ni regulaciones uniformes que normen el acceso de los dobles nacionales al Arbitraje de Inversiones de una manera general. Razón por la cual, este acceso estará determinado en función de lo establecido en el Tratado específico que aplique para cada caso concreto.

Los Tratados y Declaraciones de Derechos Humanos forman parte del Derecho Internacional Público. Por lo tanto, deben ser observados a la hora de interpretar los Tratados de Promoción y Protección de Inversiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. En consecuencia:

A- En aplicación del principio pro homine y en aras de garantizar la progresividad de los derechos humanos, cuando existan dudas o cuando el Tratado de Promoción y Protección de Inversiones no excluya, ni condicione expresamente el acceso de los dobles nacionales, se debe reconocer su legitimidad activa si demuestran ser inversores nacionales del otro Estado contratante. En estos casos los Tribunales Arbitrales no deben requerir la demostración de dominancia y/o efectividad de nacionalidad alguna, pues ello equivale adoptar una actitud regresiva y desfavorable al individuo, al imponerle un requisito no exigido por el Tratado y limitar ilegítimamente el derecho al acceso al medio de resolución de controversias previsto en el Tratado.

B- En caso de duda sobre la aplicación de la cláusula de la nación más favorecida o cualquier otro beneficio, se debe adoptar la interpretación más favorable al individuo (persona humana reclamante). Obviamente siempre que demuestre su condición de inversionista y que el Estado demandado ha suscrito otros Tratados Internacionales donde permite el acceso de los dobles nacionales al arbitraje de inversiones o el beneficio del que pretenda favorecerse.

Eugenio Hernández-Bretón

Resumen

Este trabajo presenta un resumen de los desarrollos más recientes en las legislaciones de los países de Latinoamérica en cuanto al uso del derecho comercial internacional en la regulación de la contratación internacional.

Palabras clave: Derecho comercial internacional; Soft Law; Contratos; Latinoamérica.

Abstract

This paper presents a summary of the most recent developments in the laws of Latin American countries regarding the use of International Commercial Law in the field of international contracts.

Keywords: International Comme rcial Law; Soft Law; Contracts; Latin America.

1. Las recientes legislaciones (y los proyectos) latinoamericanas

Logramos ubicar información acerca de la legislación de nueve países, a saber: Venezuela, Cuba, Argentina, República Dominicana, Paraguay, Brasil, Panamá, Puerto Rico y Uruguay, según el orden cronológico de promulgación de sus legislaciones. A la par, ubicamos anteproyectos o proyectos de cinco países, a saber: Bolivia, México, Perú, Colombia y Chile, según el orden de aparición de los respectivos proyectos. 1

A pesar de no haber podido cubrir todos los países de Latinoamérica, en especial no hemos obtenido información acerca de las legislaciones de los países centroamericanos, salvo Panamá, y no logramos obtenerla respecto de Haití ni de Ecuador, creemos que la información presentada es una muestra de legislaciones recientes, significativa y variada, que ilustra de manera clara las tendencias recientes en nuestros países en cuanto al uso del derecho comercial internacional como herramienta para la regulación de los contratos internacio - nales. Hacemos esta advertencia, pues mucho nos hubiera gustado presentar en este trabajo el escenario completo de la situación de la materia en la región.

En este trabajo haremos referencia a la disposición normativa o parte de la respectiva disposición normativa que en cada uno de los países identificados se refiere al derecho comercial internacional, ya sea genérica o especialmente a alguna de sus manifestaciones, como, por ejemplo, los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales o los INCOTERMS.

La idea de esta comunicación es facilitar la comparación de las diversas manifestaciones y diversos alcances que le dan las recientes legislaciones de la región al derecho comercial internacional. Hemos preferido centrarnos en las disposiciones normativas que tienen que ver directamente con los contratos internacionales, aunque hemos incluido también disposiciones de Brasil (Ley de Arbitraje N° 937 de 23 de septiembre de 1996, actualizada mediante la Ley N° 13.129 de 26 de mayo de 2015) y del MERCOSUR (Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional entre el Mercosur, la República de Bolivia y la República de Chile de 1998), que han sido dictadas para la materia especial de arbitraje y las cuales permiten, cuando menos, argumentar que en materia contractual es posible utilizar el derecho comercial internacional a los fines de optimizar la regulación de los contratos internacionales.

El resultado de nuestra encuesta, una vez efectuada la revisión de las legislaciones y proyectos consultados, evidencia que hay diferentes formas de recibir el derecho comercial internacional en los sistemas nacionales de contratación internacional y, además, que es variable la intensidad y el alcance con los cuales es recibido el derecho comercial internacional en materia contractual en nuestros países. Veamos ejemplos.

2. Soluciones particulares

Puede afirmarse que la primera codificación que recibió al derecho comercial internacional como instrumento útil para regular los contratos internacionales fue la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales (CIDACI), suscrita en la Ciudad de México el 18 de marzo de 1994 durante la celebración de la Quinta Conferencia Interamericana especializada de Derecho Internacional Privado (CIDIP-V). La recepción del derecho comercial internacional no fue fácil, y requirió notables habilidades negociadoras para salvar la Convención en cuestión 2. En particular hay dos artículos que ameritan cuidadoso examen para establecer el significado y alcance del derecho comercial internacional en temas de contratación internacional. Ellos son los artículos 9 y 10, los cuales, a su vez, han servido de modelo a las codificaciones nacionales que han seguido a la codificación y que han marcado los desarrollos posteriores en la región.

Es bien sabido que la CIDACI solo ha alcanzado la ratificación por parte de dos países, a saber: Venezuela y México, a pesar de haber sido suscrita también por Bolivia, Brasil y Uruguay, y que probablemente no alcance más ratificaciones. Pero ha colocado su impronta en las legislaciones y proyectos posteriores a lo largo de Latinoamérica como lo demuestran la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana de 1998, que casi literalmente reprodujo las citadas normas, o el Código Civil y Comercial argentino de 2014, la Ley de Derecho Internacional Privado de la República Dominicana de 2014, Ley sobre el Derecho aplicable a los Contratos Internacionales de Paraguay de 2015, el Código de Derecho Internacional Privado de Panamá de 2015, la Ley General de Derecho Internacional Privado de Uruguay de 2020 y los proyectos de Bolivia de 2004, México de 2006, Perú de 2016 y Colombia de 2021. Para contrastar con la tendencia desencadenada por la CIDACI, llama la atención que la reciente reforma del Código Civil de Puerto Rico de 2020 en materia de Derecho Internacional Privado no incluye referencia al derecho comercial internacional, mientras que el Decreto-Ley sobre la contratación económica de Cuba de 2012, que dispone que “las normas contenidas en este Decreto-Ley no se aplican a los contratos internacionales”, con lo cual en principio limita la aplicación de esa normativa a los contratos domésticos “en el que intervienen tanto personas naturales y jurídicas nacionales como personas naturales y jurídicas extranjeras que estén domiciliadas, establecidas o autorizadas para operar en el país”, deja abierta la puerta para su aplicación si “las partes así lo acuerdan voluntariamente”, con lo cual permite que “ [c]uando proceda, las partes pueden referirse en el contrato a términos y reglas internacionales comerciales, marítimas, arancelarias, tecnológicas o de cualquier otro tipo, conforme a sus acepciones técnico-jurídicas”, con lo cual hay una clara alusión a los INCOTERMS. Además, el citado Decreto-Ley cubano ha recibido la sección sobre el “ Hardship ” o “Excesiva Onerosidad” de los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales.

Es igualmente significativo que las varias legislaciones y proyectos de la región se valen de diferentes expresiones para identificar el derecho comercial internacional reclamado para regular los contratos internacionales. Así, la legislación de Venezuela siguiendo a la CIDACI habla de “principios generales del Derecho Comercial Internacional aceptados por organismos internacionales” y de “normas, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación”.

Por su parte, la legislación dominicana introduce una variación a la primera referencia antes anotada cuando se refiere a los “principios generales del derecho de los negocios internacionales aceptados por organismos internacionales”; y, en el mismo sentido, el Código Civil y Comercial argentino que habla de “los principios y los usos contractuales de general aceptación, cuando razonablemente las par- tes han entendido sujetarse a ellos”; como lo hace también el proyecto boliviano; o la Ley paraguaya cuando se refiere a las “normas de derecho de origen no estatal generalmente aceptadas como un conjunto de normas neutrales y equilibradas” y también a “las normas, los usos de comercio y los principios de la contratación preponderantes en el derecho comparado”.

La Ley uruguaya “reconoce al derecho comercial internacional como un derecho de carácter especial” y habla de las convenciones internacionales y “de las restantes fuentes del derecho comercial internacional” y entre estas lista “los usos en la materia, los principios generales aplicables a los contratos y demás relaciones comerciales internacionales, la jurisprudencia de tribunales ordinarios o arbitrales y las doctrinas más recibidas en el Derecho uruguayo y comparado”, así como también “las normas de derecho generalmente aceptadas a nivel internacional como un conjunto de reglas neutrales y equilibradas, siempre que estas emanen de organismos internacionales en los que la República Oriental del Uruguay sea parte”, refiriéndose en especial a “los usos y principios del derecho contractual internacional de general aceptación o recogidos por organismos internacionales de los que la República forme parte”.

El Código panameño es mucho más específico que los antes citados, pues se refiere a “los principios sobre los contratos comerciales internacionales reglamentados por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, conocido como UNIDROIT por sus siglas en inglés, como regla supletoria al derecho aplicable o medio de interpretación por el juez o árbitro, en los contratos o relaciones de Derecho Comercial Internacional”, pero también se refiere a “los usos generales, las costumbres dentro de la actividad comercial y las prácticas reiterativas de carácter internacional conocidas por las partes en calidad de operadores del comercio o agentes económicos dentro de sus relaciones internacionales”, reconociendo al “conjunto de usos, costumbres y prácticas comerciales internacionales” el carácter de “fuente de derecho y es vinculante desde que se pacta o se desprende de la actividad natural de comercio” y hasta utiliza la expresión “ lex mercatoria ”, aunque tal vez dicha expresión hubiera tenido otra mejor ubicación.

Los proyectos y anteproyectos revisados recurren a términos similares. El proyecto boliviano se refiere a “los principios, los usos y las prácticas de general aceptación, cuando razonablemente las partes han entendido sujetarse a ellos”, el proyecto mexicano habla de “los principios generales del derecho aplicables” y de “las normas, las costumbres y los principios del derecho, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación”, mientras que el proyecto peruano se reduce a “los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales” y el proyecto colombiano prefiere mencionar las “normas de Derecho generalmente aceptadas a nivel internacional, supranacional o regional como un conjunto de normas neutrales y equilibradas”.

La Exposición de Motivos del Anteproyecto chileno menciona que en la elaboración de su capítulo X - sobre los contratos internacionales - se tuvieron “a la vista los siguientes textos: la Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, suscrita en Ciudad de México, en 1994; Reglamento Roma I sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales, de 2009; Principios de La Haya sobre elección de derecho aplicable en materia de contratos comerciales internacionales, de 2015; Principios de UNIDROIT sobre Contratos Mercantiles Internacionales, de 2016; Principios Europeos de Derecho de los Contratos; Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos, de 2017; Principios OHADAC sobre Contratos Comerciales Internacionales; Código de Comercio Uniforme de los Estados Unidos de América; Restatement (Second) the Conflict of Laws. ” Ninguno de los artículos del Anteproyecto Chileno utiliza la expresión derecho comercial internacional.

Ahora bien, el artículo 53 del Anteproyecto Chileno establece que las partes pueden elegir como ley aplicable al contrato “normas de derecho, costumbre o principios generalmen - te aceptados a nivel internacional, supranacional o regional, salvo que lo prohíba expresamente la ley del foro”. Al comentar la libertad en la escogencia del derecho aplicable en materia contractual la Exposición de Motivos del Anteproyecto Chileno expresa que las partes pueden “elegir “normas de derecho”, ya sea estatales o no estatales, como ocurre con los Principios de UNIDROIT sobre Contratos Mercantiles Internacionales, Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos, entre otros.” Los mencionados Principios (ambos) son reconocidos - entre otros - como formas de expresión del derecho comercial internacional o de la también llamada “nueva lex mercatoria"3 .

De tal manera, el Anteproyecto Chileno hace uso del derecho comercial internacional, aun sin nombrarlo expresamente, en materia de contratos internacionales, pero solo en cuanto a la posibilidad de que las partes al contratar lo pacten como “derecho aplicable” (expresión que debe preferirse a la más restringida de “ley aplicable” utilizada en el Anteproyecto Chileno y que puede conducir a problemas interpretativos graves en cuanto a las fuentes del derecho elegido y perjudicar así la elección que han querido hacer las partes. De lo que se trata es de la elección del ordenamiento jurídico competente por las mismas partes contratantes. Esto debe quedar claro).

Esta brevísima mención a ciertas formas de manifestación del derecho comercial internacional, para un propósito limitado, hecha en el artículo 53 del Anteproyecto muestra una ligera, más bien tímida, apertura en Chile al pluralismo metodológico que caracteriza al derecho internacional privado contemporáneo, sobre todo en materia de contratos internacionales.4

3. Reflexión final

La revisión que hemos emprendido nos enseña que, en esta materia, en Latinoamérica hay una constante retroalimentación que demuestra lo útil que puede resultar un ejercicio de derecho comparado con los sistemas normativos de los países de la región, con los cuales hemos tenido una paradójica manera de convivir. Hace más de cien años, un autor brasileño nos decía que las legislaciones de los países latinoamericanos eran entre nuestros países menos conocidas que las de los países europeos hacia los cuales tenemos volcadas nuestras miradas, y de tal suerte permanecemos casi insensibles al rumor de vida que se agita en nuestro alrededor y, para peor, esta situación no es por falta de ilustres autores, sino porque, infelizmente, no existe todavía entre nosotros el comercio intelectual que nos podría duplicar la fuerza intelectual que ciertamente poseemos desde siempre y de lo cual hemos dado pruebas irrebatibles.5

Esta encuesta de derecho comparado latinoamericano, región de nuestro planeta que sigue siendo “El Dorado” del derecho internacional privado, en donde se sigue practicando el derecho internacional privado clásico, puede brindar muchas y buenas ideas a los estudiosos de estos temas. En especial quiero llamar la atención al texto de la CIDACI, y en particular a su artículo 106, que es verdaderamente una disposición útil para alcanzar la mejor regulación de los contratos internacionales escapando de las limitaciones del derecho nacional y de las rigideces de la remisión a un derecho nacional, todo esto con el ánimo de que el derecho internacional privado contribuya a brindar la mejor solución material en materia de contratos internacionales.

3 Hernández-Bretón, cit. (n. 2), pp. 134-137 y 164-166. Ver también nuestro trabajo: "La aplicación de la CIM / CISG, antes y después de su eventual ratificación por parte de Venezuela", en: RVDM, E. 2, 2022, pp. 6-20.

4 Hernández-Bretón, cit. (n. 2), pp. 155-164.

5 Beviláqua, Clovis, Resumo das Liccoes de Legislacao Comparada sobre o Direito Privado, Livraria Magalhaes, 2a edición, Bahía, 1897, p. 101, citado por Hernández-Bretón, cit. (n. 2), pp. 41-42.

6 Ver Hernández-Bretón, Eugenio, “El derecho aplicable a los contratos internacionales celebrados con empresas del estado venezolano”, en: Yannuzzi, S.; Salaverría, J. G. (coords.), V Jornadas Aníbal Dominici, Títulos Valores, Contratos Mercantiles. Homenaje a José Muci-Abraham, Fundación Juan Manuel Cajigal, Caracas, 2014, pp. 209-236.

Principios De Persuasi N De Acuerdo Con Robert Cialdini Y Su Utilidad En Procesos De Mediaci N Y Arbitraje

¿Le resultan familiares frases como ¡Apúrate y compra ya!, ¡oferta por tiempo limitado!, o mejor tenerlo y no necesitarlo que necesitarlo y no tenerlo? Todas estas expresiones tienen algo en común: utilizan el principio de escasez como herramienta de persuasión para motivar al consumidor a tomar acción.

La persuasión es el arte de convencer o influir en otros para que cambien sus actitudes, creencias o comportamientos. La habilidad de persuadir es fundamental para alcanzar el éxito en ámbitos como las relaciones interpersonales, las negociaciones, el comercio y la política. Todos, en nuestro día a día, con o sin darnos cuenta, aplicamos principios de persuasión en nuestras relaciones interpersonales, con los miembros familiares, amigos, compañeros de oficina, otros profesionales o ante alguna situación particular.

En este artículo pretendemos explicar de manera sucinta los seis principios de persuasión identificados por Robert Cialdini. Cialdini es un psicólogo social estadounidense que, durante décadas, ha dedicado sus estudios a la ciencia de la persuasión. Los seis principios de persuasión identificados por Cialdini se basan en la psicología humana y las normas sociales1. En este artículo exploraremos cada uno de ellos y cómo podemos aplicarlos en nuestra vida cotidiana o reconocerlos cuando otros intentan utilizarlos con nosotros. También identificaremos su implementación e importancia en procesos de mediación y arbitraje.

El primer principio de persuasión es la reciprocidad. Según Cialdini, este principio se basa en la idea de equidad y equilibrio en las interacciones sociales. Las personas tienden a devolver favores o regalos y se sienten obligadas a hacer algo por alguien que ha hecho algo por ellas. Bajo este principio de persuasión, si recibimos caramelos o un café por cortesía al momento de recibir la cuenta en un restaurante, es posible que nos sintamos más inclinados a dejar una propina más generosa. De igual manera, si alguien nos invita un café, es probable que di- gamos la común frase: gracias, la próxima brindo yo.

El segundo principio de persuasión es la escasez. Este principio se basa en la idea de que las personas valoran más las cosas cuando son limitadas en disponibilidad. La escasez se relaciona con la aversión a la pérdida y la competencia en la naturaleza humana. Muchos de los que vivimos en Venezuela, por no decir todos, estamos íntimamente familiarizados con una u otra forma de escasez y su efecto en nuestra manera de enfrentarla. Un ejemplo de cómo la escasez puede influir en el comportamiento de las personas es cuando se corre el rumor de problemas en las refinerías El Palito o Cardón o en el suministro de harina de trigo para nuestras arepas. Es probable que esto pueda sugestionar a muchas personas y provocar que corran a surtir gasolina o comprar paquetes adicionales de harina para minimizar el riesgo de quedarse sin gasolina o de prepararse una arepa cuando se le antoje. Para utilizar este principio, debemos enfatizar lo especial, limitado o exclusivo de nuestra oferta o mensaje.

Las estrategias de mercadeo suelen crear un sentido de urgencia o exclusividad limitando la disponibilidad o cantidad de un producto o servicio. Para ilustrar este principio, basta navegar en los portales Mercadolibre.com o Amazon. com para percatarnos cómo utilizan herramientas como un reloj en cuenta regresiva o mensajes como “solo quedan 2 disponibles” u “oferta por tiempo limitado” para motivar a los clientes a comprar rápidamente.

El tercer principio de persuasión es la autoridad. Este principio establece que las personas tienden a seguir los consejos o instrucciones de aquellos que son percibidos como expertos en una materia o líderes en su organización, grupo o ámbito político. La autoridad se basa en la idea de credibilidad y confiabilidad en la influencia social. Cuando estamos enfermos o sentimos malestar más allá de una simple gripe, uno suele confiar en la opinión de un médico.

Para utilizar este principio, solemos demostrar nuestra experiencia o liderazgo en nuestro campo de especialidad o tema que manejamos. Por esta razón solemos mostrar a nuestro público nuestras credenciales, calificaciones y logros. Este principio se aplica a menudo en nuestra vida diaria sin que nos demos cuenta. Ejemplo de ello es que en nuestras oficinas colgamos nuestros títulos y reconocimientos en las paredes para que todos los vean. También mostramos nuestras credenciales profesionales en perfiles como LinkedIn y nos unimos a asociaciones que califican nuestra actividad, como Chambers & Partners o The Legal 500 para los abogados. Todo esto lo hacemos para presentarnos como expertos ante potenciales clientes o durante conferencias y reuniones.

El cuarto principio de persuasión es compromiso y coherencia. Este principio establece que las personas tienden a apegarse a sus decisiones y acciones, especialmente cuando han hecho un compromiso público o voluntario. Las personas tienen una necesidad interna de ser consistentes en sus acciones y decisiones. Comprometernos a llevar a cabo una conducta determinada constituye un incentivo esencial para que, en efecto, cumplamos el compromiso y mantengamos nuestra imagen de coherencia y consistencia.

La prueba social también juega un papel importante en este principio, ya que las personas a menudo buscan la validación de los demás para tomar decisiones y actuar de manera consistente con las normas sociales. Para ilustrar este principio, podemos considerar el caso de una persona que se inscribe en un evento. Es más probable que esta persona asista al evento en comparación con alguien que no se haya inscri- to. Esto se debe a que el compromiso y la coherencia en nuestros actos son fundamentales en la forma en que actuamos.

Una técnica conocida y ampliamente utilizada dentro de este principio es el “pie en la puerta” (foot in the door). Esta consiste en pedir a la persona un pequeño compromiso relacionado con nuestro objetivo (p.ej. firmar una lista en señal de apoyo a los damnificados por lluvias en Los Valles del Tuy). Una vez que se ha aceptado esa solicitud, se le pide a esa persona un compromiso más grande (donar una cierta cantidad de dinero, ropa o alimentos). Si la persona se negara a esa segunda petición parecería alguien incoherente con su primera acción.

El quinto principio de persuasión es la simpatía . Este principio se basa en el hecho de que las personas tienden a estar más dispuestas a estar de acuerdo o cumplir con alguien que les cae bien o que es similar a ellas. Las técnicas de persuasión que utilizan el principio de simpatía buscan construir un lazo de afinidad entre las personas. Para establecer una buena relación con alguien que acabamos de conocer, es útil buscar intereses, deportes, pasatiempos o valores que compartamos. También podemos mencionar a personas en común para romper el hielo y crear un vínculo de afinidad. Además, la simpatía que sentimos hacia alguien puede estar influenciada por su apariencia física. Según estudios mencionados por Cialdini en su libro “ Influence ”, tendemos a percibir inconscientemente a las personas atractivas como talentosas, generosas, honestas e inteligentes sin necesidad de mayores explicaciones.

El sexto y último principio de persuasión identificado por Cialdini es el consenso social. Este principio establece que las personas tienden a seguir el comportamiento o las opiniones de los demás, especialmente cuando están inseguros o en grupo. Un ejemplo de cómo se utiliza este principio es cuando los editores colocan la mención de “Best Seller” en la portada de un libro para influir en la decisión de compra del lector. Un ejemplo adicional de este fenómeno es la popularidad del juego deportivo paddle Es difícil no escuchar a alguien que lo practique o quiera practicarlo en algún momento cercano. Podemos pensar que tanta gente no puede estar equivocada y que el paddle es popular por alguna razón que otros han descubierto. En este caso, hemos sido influenciados por el principio del consenso social.

Todos, de una forma u otra, hemos utilizado o sido víctimas de los principios de persuasión identificados por el psicólogo social Robert Cialdini. Es probable que ni el doctor, mesonero, voluntario, participante en un evento, vendedor o abogado conozcan a Cialdini o su obra, pero todos han utilizado los principios de persuasión estudiados por él.

Ahora bien, en un proceso de negociación y mediación, es importante utilizar estrategias de persuasión que faciliten el diálogo y el acuerdo entre las partes involucradas. Los principios de persuasión de Cialdini son herramientas útiles para lograr este objetivo. Algunas formas de aplicar estos principios durante un proceso de negociación o de mediación podrían ser:

Reciprocidad: Ofrecer algo de valor a la contraparte antes de pedirles algo a cambio;

Escasez: Resaltar lo especial, único o limitado de nuestra oferta o mensaje en el contexto de la negociación;

Compromiso y consistencia: Buscar el compromiso verbal de la otra parte con una posición o acción;

Simpatía: Establecer una conexión personal con la otra parte; y

Consenso/prueba social: Mostrar o hacer referencia a ejemplos de acuerdos similares alcanzados por otros.

En el caso de un mediador o árbitro que esté resolviendo una controversia, es importante que utilice el principio de persuasión de autoridad. Esto implica demostrar a las partes en el proceso que cuenta con conocimientos y experiencia suficientes en el tema que está mediando o decidiendo. Estas estrategias pueden ayudar a persuadir a la otra parte de manera ética y efectiva para alcanzar acuerdos de calidad, sostenibles y duraderos en el tiempo.